Universidad de Chile.

Facultad de Derecho.
Departamento de Ciencias Penales.
Curso Derecho Penal Parte General I
Profesor : Luis Ducos Kappes
Material de Apoyo a la Docencia.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL.

1. – Introducción.

La formalización o materialización del poder punitivo o ius

puniendi en la legislación penal, esto es la manifestación de
aquel en la norma jurídica, puede ser dividido desde un punto de
vista histórico en cuatro etapas1:

La primera caracterizada por la existencia de penas ilimitadas,

en donde no existe una legislación penal como la conocemos
actualmente, aquí operaba la venganza privada con un modelo de
solución de conflictos de bienes jurídicos, entregado por entero
o a lo menos parcialmente a la víctima y su agresor.

La segunda en donde existen penas limitadas, que coexisten con

un modelo confiscatorio de la solución del conflicto penal,
trasladándolo desde las partes a un ente distinto.

La tercera denominada del humanitarismo de las penas.

La última etapa llamada científica, racional o dogmática.

Lo expuesto depende del lugar o situación histórica en que se

encuentre el analista, toda vez que aquel siempre cree
encontrarse en la cúspide de la evolución del pensamiento.

1 La clasificación es tomada de Zaffaroni, Eugenio Raúl. Derecho Penal. Parte general.

pp.229-236.
Se trata de recorrer al menos someramente y a modo ejemplar los
distintos programas de criminalización primaria2 trazados en el
tiempo, es decir los diversos modelos utilizados para reaccionar
frente a conflictos sociales que el derecho penal oculta u
suspende en el tiempo porque no sabe, no quiere o simplemente no
puede resolver3.

En el fondo es la Historia de la génesis del poder punitivo

actual, su evolución desde considerar al individuo objeto del
proceso penal hasta intentar mediante el esfuerzo dogmático
estimarlo persona dotada de derechos.

2. -Primeros Antecedentes.

Los orígenes más remotos del derecho penal se encuentran en el

antiguo oriente4.En China, siglo XXII a.c. existen antecedentes
de una legislación sistemática, muy cruel, donde el delito más
grave era la rebelión, prácticamente todos los delitos se
reducen a un atentado a la dinastía.

Código de Manú, India. Se castiga la moralidad, la pena era

impuesta por la autoridad religiosa dotada de delegación divina.

Código de Hamurabí siglo XXIII a.c. legislación marcada por la

ley talonial.

Luego, en la época Romana aparece la conciliación que consistía

en el pago del daño a la víctima o a sus deudos que trae como
consecuencia la ausencia de pena. Se distingue claramente entre
delicta publica y delicta privada, los primeros perseguidos por
los representantes de la república y los otros perseguidos por
los particulares en su beneficio. Luego como consecuencia del
advenimiento del imperio el procedimiento extraordinem comienza
a ser aplicado al procedimiento privado, con lo cual se le
asigna por primera vez un carácter estrictamente público a la
imposición de la pena5.

Los pueblos germánicos destacaban la importancia de la víctima

otorgando la facultada de la composición pecuniaria de los
delitos, existe un predominio del orden privado en el ámbito
penal. Consideraban la perdida de la paz como la más grave
lesión, delitos para los cuales existía la venganza pública
facultándose a cualquiera a dar muerte al agresor. Dentro de los
procedimientos destacan las ordalías o juicios de Dios y el
derecho a la venganza de sangre por parte de la familia del
ofendido6.

2 En el sentido de que existe una selección de bienes jurídicos tutelados por el sistema
penal, dicha selección es practicada por el legislador.
3 Suele recurrirse al Derecho penal como método para solucionar problemas sociales o
para prevenirlos, es más suele ser confesional a una ideología política, religiosa y
filosófica.
4 Sobre los orígenes del Derecho Penal Ver: Novoa Monreal, Eduardo. Derecho Penal
Chileno. p.62- 72.
5 Zaffaroni, Eugenio Raúl. op. cit. p.232.
6 Ver: Novoa Monreal, Eduardo. op. cit. p. 67-68.
2.1 - Edad Media.

Los conflictos sociales “dejan de ser lesiones en contra de la

víctima para pasar a ser un delito contra el soberano, se fue
subjetivizando hacia un estado de enemistad contra el orden
eclesiástico y civil, no se procura la reparación de la víctima
sino la neutralización del enemigo del señor, situación que era
excepcional en el derecho germánico(la comunidad accionando
contra el traidor) se convirtió en regla. La Iglesia como
depositaria de la tradición jurídica romana imperial, practicaba
la indagación para provocar la confesión, que era el modo de
revertir el estado de pecado y a mayores pruebas mayor debía ser
la pena y los remedios espirituales. Esa práctica se extendió
como resultado de la persecución de la herejía, que amenazaba su
poder vertical. El principal depositario del poder punitivo era
la Inquisición que se creó hacia 1215, institucionalizándose
hacia 1478 con la bula de Sixto IV, abolida sólo en 1834”7.El
“Malleus Maleficarum o Martillo de las brujas”, de 1484, escrito
por los inquisidores Kraemer y Sprenger, dirigido como su nombre
lo indica a las brujas, “constituye la obra teórica fundamental
del discurso legitimante del poder punitivo, ya que constituye
el primer modelo de criminología y criminalística con derecho
penal y procesal penal integrado”8. El olvido por parte de
muchos autores del Malleus se debe a que “el derecho penal no
pude reconocer como obra fundacional un trabajo que postula y
legitima las crueldades y que las racionaliza, no distinguiendo
entre teoría del delito y teoría del autor, además esta obra se
inicia con un hecho que marcara para siempre el sistema penal:
La indemnidad de quienes ejercen el poder punitivo, ya que
afirman que contra ellos el mal nada puede hacer (el poder penal
nunca reconoce la corrupción del sistema judicial y policial”9.

3. - El Período de Humanización de las Penas.

3.1 - La Escuela Clásica.

La segunda mitad del siglo XVIII y la primera del siglo XIX

marca el paso al período de humanización de las penas. Que se
resume en la limitación de la aplicación de las penas corporales
para dar cabida a las penas privativas de libertad, es una época
marcada por un discurso limitador de la punición, se pretende
basar el derecho penal en un acto, sometido a la legalidad, a la
judicialidad y al debate acusatorio con derecho a defensa.

Beccaria(1738-1794) “De los delitos y las penas”, y

Carrara(1805-1888) “Programa del curso de derecho
criminal”(1859), John Howard (1726-1790) “State of Prisons”.

7 Zaffaroni, Eugenio Raúl. op. cit. p.235.

8 Ibíd. p.271.
9 Ibíd. p. 272 y ss.
Manuel de Lardizábal y Uribe(1739-1820), nacido en México pero
desarrollo su obra en España, puede ser considerado el primer
penalista de la América Española, escribió el “Discurso sobre
las penas” 1782.

Beccaria, maravillo al publico con su libro en donde señala que

los tribunales sólo pueden imponer penas determinadas por la
ley, aplicando esta literalmente y sin interpretarla, debiendo
ser proporcionales a los delitos, rechaza la pena de muerte para
la generalidad de los delitos, salvo para la traición o que no
exista otro medio de contener el delito10.

Howard por su parte, se dedico a materias penitenciarias

propugnando por la humanización de las cárceles, en cuanto a su
higiene, alimentación de la población y aislamiento individual
relativo, diferenciación entre condenados y detenidos y
educación religiosa de la población11.

Carrara, establece que el delito es un ente jurídico y no un

suceso natural. La responsabilidad penal se limita al libre
albedrío entendido como la capacidad real de actuar libremente.
La pena es un mal que fija la importancia del derecho que se
protege. Sólo la razón puede servir de base al estudio del
Derecho penal.

4. – El Retroceso en el Impulso Dogmático.

4.1- La Escuela Positivista.

Cesare Lombroso(1835-1909), su obra fundamental es “El Hombre

Delincuente”(1876), se la considera la obra fundacional de la
criminología, para él el delincuente resultaba de una
interrupción en el desarrollo embriofetal que producía a un ser
salvaje, sin moral, que se parecía físicamente a un indio o a un
negro, con una menor sensibilidad al dolor, dotado de
perversidad, es lo que posteriormente se denominará la teoría
del delincuente nato12.

Lombroso, era un gran observador de los estereotipos de la

selección criminizante13. La policía seleccionaba a personas con
esos caracteres y las prisionizaba, por lo tanto para él las
características personales eran el fundamento del delito.
Lombroso no era jurista sino médico.

10 El libro “Dei Delitti e delle pene”, de César Beccaría, alcanzó “notoriedad e influjo
que sorprendierón a su autor, anatemiza con dureza singular los abusos de la práctica
criminal imperante, exigiendo una reforma a fondo” Ver: Jiménez de Asúa. La Ley y el
Delito. p.34
11 John Howard, “había estado preso y concibió el más profundo horror por las cárceles
de su tiempo. Movido por ese recuerdo y por su espíritu filantrópico, crítico las
prisiones inglesas, y visitó las de casí todos los países europeos, en sus viajes por la
geografía del dolor”, Jiménez de Asúa. op.cit. p.35.
12 Zaffaroni, Eugenio Raúl. op. cit. p. 315.
13 Ibíd. p. 314.
Enrico Ferri(1856-1929), fue el expositor más polémico de la
escuela positivista, estableció la teoría de la defensa social
para justificar la imposición de la pena como represión
necesaria para evitar la peligrosidad. De este modo el ser
humano es responsable del delito debido a que se organiza en
sociedad.

El delito no es una conducta del hombre, sino un síntoma o signo

de un mecanismo descompuesto: el delito es síntoma de
peligrosidad; luego, la medida de la pena esta dada por la
medida de la peligrosidad, algo parecido a un artefacto
mecánico: cuando se descompone no opera durante un
tiempo(sanción resocializadora), si eso no es posible se elimina
y se espera otro mejor(sanción eliminadora).
No obstante la mayor genialidad de Ferri, fue la invención de la
escuela clásica del derecho penal, nombre con el que designó a
todos los que no compartían los criterios positivistas.

El tercer representante de la escuela positivista italiana fue

Rafael Garofalo(1851-1934), obra principal fue “La
Criminología”, que por cierto no se preocupa de lo que hoy se
entiende por tal. Sus tesis están marcadas por un pensamiento
antidemocrático y genocida que no vacila en ocultar.

Toda su obra se concentra en encontrar la tesis del delito

natural: prácticamente no hay conducta que históricamente no sea
considerada delictiva. Para Garofalo “las culturas que no
compartían las pautas valorativas europeas eran tribus
degeneradas que se apartaban de la recta razón de los pueblos
superiores y que eran a la humanidad lo que el delincuente es a
la sociedad, esto es, seres inferiores y degenerados”14.

En cuanto a las penas la lógica consecuencia son aquellas en que

se acentúan el carácter eliminatorio(muerte, castración,
esterilización de delincuentes y enfermos mentales).

En 1921 se elaboró en Italia un proyecto sobre la base de la

neutralización y disciplinamiento de peligrosos(proyecto Ferri),
que se concretó con el Codice Rocco de 1930, obra jurídica
máxima del fascismo. “Cuarenta años después de su vigencia los
resultados se sintetizaron de la siguiente manera: A las
personas no peligrosas y responsables se les castigara con una
sola pena una vez cumplida ésta a la medida de seguridad; a las
personas no responsables y no peligrosas no se les someterá a
ninguna pena; y finalmente a las personas no responsables y
peligrosas se les someterá únicamente a la medida de seguridad.
Después se inventó un nuevo criterio el de personas parcialmente
peligrosas y parcialmente responsables que sufrían pena reducida
y una vez purgada esta la medida de seguridad”15.

14 Ibíd. p. 317.
15 Ibíd. p. 243.
5. - El Renacimiento del Humanitarismo.

5.1 - Neokantismo o Escuela Neoclásica.

Franz Von Liszt(1851-1919), “Programa de Marburgo” 1883.

Concibió una ciencia total del Derecho Penal que se encargaba de

tres áreas investigativas: a) criminológica: indagación
científica de las causas del delito y del efecto de las penas.
B) político criminal: era la tarea valorativa que surge como
resultado de la científica. C) y la dogmática penal como tarea
pedagógica que consistía en ponerle límites a la política
criminal16.

Karl Binding(1841-1920) “Las Normas y su Violación” 1879.

Sostenía la tesis de la pena como retribución y se refugiaba en

el positivismo jurídico criticando duramente al positivismo
criminológico Italiano.

Es el autor de la teoría de las normas, que se mencionará

durante el año en forma reiterada. Define las normas como
mandatos o prohibiciones de acción, afirmando que el delito
choca con estas prohibiciones pero no contra la ley penal. Las
normas se deducen de los tipos legales, es decir, de la ley
penal: si se pena el hurto decimos que hay prohibición de
hurtar, si se pena la omisión de auxilio, deducimos que hay un
mandato de auxiliar. Pero ni la prohibición ni el mandato están
en la ley, el que hurta o no auxilia no contraviene la ley penal
sino que la cumple, lo que se está violando es la norma que
esta fuera de la ley penal pero que conocemos a través de ella17
.

En estas corrientes puede ubicarse a Ernest Mayer(1875-1924),

quien rechaza las teorías de Binding, estructura el delito como
una contradicción de las normas de cultura reconocidas por el
Estado. Mayer, hace una diferencia entre norma jurídica y norma
de cultura, y plantea entonces la necesidad de una coincidencia
entre ambas, para que las leyes tengan un carácter obligatorio
respecto del individuo, así se entiende que la antijuridicidad
tenga para él un carácter material sobre la base de valores
reconocidos culturalmente y que constituirían la sustancia del
injusto y la base fundamental de las normas jurídicas18.

Edmund Mezger(1885-1962), quien nutrió una amplia etapa del

Derecho penal hasta pasada la mitad del siglo XX. Logrando
conjugar sistemáticamente todos los apuntes que se habían venido
produciendo dentro de la dogmática de la teoría del delito, a
partir de Von Liszt y Beling19.

16 Ibíd. p.321.
17 Se debe señalar que Binding, es el autor de la expresión leyes penales en blanco, en
donde la determinación de la prohibición queda entregada a una autoridad(normativa o
administrativa)de rango superior o inferior.
18 Bustos Ramírez, Juan. Introducción al Derecho Penal. p.162.
Dentro de esta época nace la teoría de la causalidad, que
intenta explicar el tipo desde un punto de vista objetivo,
indaga en el por qué del resultado lesivo.

La más importante teoría pertenece a Von Buri, autor de la

equivalencia de las condiciones, sin embargo con el tiempo el
causalismo fue abandonado, toda vez que no daba respuesta al
problema de la interpretación del tipo penal, que deja entregada
al sentido común, como también para evitar interpretaciones
absurdas por la incorporación de datos subjetivos, debía apelar
a la imagen abstracta del ser humano normal, una especie de
monstruo elaborado por la alquimia jurídica.

6. – EL Desarrollo de los Planteamientos Teóricos del Derecho

Penal.

6.1 - La Escuela Finalista.

Hans Welzel (1905-1977), es el autor de la teoría finalista de

la acción. Cuyo principal fundamento consiste en incorporar el
dolo al tipo penal y no vincularlo con la culpabilidad como en
la escuela anterior. Para él el derecho penal debe darse sus
propios conceptos de acción, lo que permite establecer un limite
al ejercicio del poder punitivo, ya que el método del
neokantismo es peligroso cuando el Estado no es de derecho, ya
que se acomodan los conceptos para que lo parezca20.

6.2 - El Post- Finalismo. (Kaufmann y Zielinski)

El desvalor de acción es el fundamento del injusto personal. El

desvalor de resultado o la lesión del bien jurídico es sólo
conceptual, reducido a una condición objetiva de punibilidad21.
Stratenwerth ubica en la antijuridicidad no sólo el deber

19 Ibíd. p.163.
20 Wezel, es autor de “la expresión tipos abiertos que para él constituyen una
considerable restricción al principio de determinabilidad legal de la punibilidad, en
cuanto solo parte del tipo está legalmente descrito y en el resto es necesaria su
complementación por parte del juez. No existe aquí una remisión expresa de la ley a otro
nivel. ;es una remisión tácita o expresa a la autoridad judicial quien por vía
interpretativa establece si la conducta se adecua al injusto. Por ejemplo en los casos
de omisión impropia en donde se agrega la posición de garante o en los delitos culposos
en donde el legislador no puede referirse sino en términos generales a la imprudencia o
negligencia y a lo más señalar grados(temeraria y simple), pero sin especificar el
contenido de la materia de prohibición, esto es, en que consiste en cada caso la falta
de cuidado, lo cual es complementado por el juez”. Ibíd. p.62.
21 Zielinski, señala que “lo que importa es el desvalor en el acto realizado por el
agente y no el resultado o lesión del bien jurídico porque el delito no puede reducirse
a una relación de causalidad objetiva. El desvalor de resultado no juega papel alguno en
el injusto, ya que siempre es sólo un producto del azar y lógicamente el derecho no
puede incluirlo en sus prescripciones”. Ello, llevo al postfinalismo a castigar la
tentativa inidonea, como ya lo hizo antes el positivismo naturalista o criminológico,
para Zielinski “la tentativa al cumplir la norma cumple el tipo, produciendo el desvalor
en forma completa, en el tipo se distingue entre tentativa acabada e inacabada, pues
sólo el acto acabado es injusto de acción totalmente realizado”. Ibíd. pp.55-56.
objetivo de cuidado, sino también las capacidades individuales
del autor.

El fundamento más importante de finalismo en orden a que el dolo

está ubicado en el tipo, y que deriva de la acción, no estaría
dado por esto último, ni tampoco por la vinculación del
legislador, sino por razones diversas que derivan del
entendimiento de la antijuridicidad.

6.3 - EL FUNCIONALISMO RACIONALISTA.

Tiene dos variantes, a saber; Roxin por un lado y Jakobs por

otra, el primero con un criterio teleológico orientado a la
política criminal, teniendo como sustento la teoría del riesgo22
y el segundo con un criterio sociológico dado por el rol23 que
ocupa el individuo en la sociedad orientado a la prevención
general fundamentada en la pena.

Roxin, es la doctrina dominante en la actualidad señala que no

es posible aplicar los criterios finalistas y causalistas al
delito imprudente y a los supuestos de omisión. La política
criminal permite para el establecer limites al legislador a
favor del respeto de la autonomía humana. La dogmática debe
cumplir con los siguientes requisitos para que sea fructífera:
“claridad y ordenación conceptual, referencia a la realidad y
orientación en finalidades político criminales”24. El tipo y la
antijuridicidad van de la mano: “realización del tipo”. Por
ultimo, hay que señalar que sus argumentos han dado sustento a
teorías que niegan la culpabilidad por el juicio de reproche,
dando paso a aquellas que la sustentan en una concepción
social(culpabilidad por la vulnerabilidad), llegando a quienes
niegan su existencia.

7. - EL CÓDIGO PENAL CHILENO.

Desde la emancipación, nace la tendencia de contar con una

legislación penal unitaria25, ya que seguían aplicándose en
Chile en forma desordenada y antojadiza las leyes españolas26.

22 “Un resultado causado por el agente sólo se puede imputar al tipo objetivo si la
conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico, no cubierto por un riesgo
permitido, y ese peligro se ha realizado en el resultado concreto. Es este esquema,
cuando falta la creación de un peligro prohibido, la acción y el resultado son impunes.
Pero también es impune el resultado cuando éste no es realización del riesgo prohibido”.
Zaffaroni, Eugenio Raúl. op. cit. p.470
23 Jakobs, es un verdadero adelantado dentro de la dogmática penal, habla de
“competencias”, “roles”, “expectativas sociales”, “significado”, “comunicación
defectuosa”, “quebrantamiento de la vigencia de la norma y no de bienes jurídicos”,
entre algunos conceptos.
24 Bustos Ramírez, Juan. op. cit. p. 216.
25 Entre los antecedentes de la codificación se deben mencionar los intentos del año
1823, 1826, 1828 y 1840, merece consideración especial el proyecto de don Manuel Lorenzo
de Vidaurre (1773-1841), de las 232 páginas que lo componen, el Código propiamente tal
se extiende de la 208 a la 230, las primeras son explicaciones. “Que ni en Perú ni en
Chile su proyecto tuviera acogida favorable, no aminora su significado ni sus
méritos”.Ver: de Rivacoba y Rivacoba, Manuel. Evolución Histórica del Derecho Chileno.
p. 24 y ss.
Así las cosas, nacen numerosas leyes penales relativas: a) a la
libertad de imprenta; b)disposiciones que derogaron y
restablecieron sucesivamente la pena de azotes; c)preceptos
contra robos y hurtos; d) leyes relativas a otro tipo de delitos
como los juegos de azar, porte de armas, contrabando y
falsificación de billetes entre otros27.

Llegado el año 1859, don Manuel Carballo, Ministro de Chile en

Bélgica, fue el primero en elaborar un proyecto de Código
Penal28, compuesto de dos Libros y 555 artículos, no llegando
sin embargo a ser ley de la República.

En 1867 empezó a regir el nuevo Código Penal de Bélgica y

estimando nuestro gobierno que él era la última palabra en
ciencia lo hizo traducir e imprimir en Santiago. Se creo el 17
de enero de 1870 una comisión29 que se encargaría de redactar un
Código Penal.

La Comisión Redactora del Código Penal, inicio sus labores el 8

de marzo de 1870 y las concluyó el 22 de octubre de 1873,
después de 17530 sesiones. Por influencia de don Alejandro
Reyes, se decidió tomar como base el Código Penal Español de
184831. ya que se creía más acorde con nuestra tradición y
costumbres. Además que se contaba con la obra de Joaquín
Francisco Pacheco, “El Código Penal Comentado y Concordado”32.

El ejecutivo aceptó el proyecto y lo remitió el 29 de octubre de

1873 al Senado. La ley aprobatoria del Código Penal llevó fecha
de noviembre de 1874 y en ella se dispuso que el Código regiría
desde el 1 de marzo de 187533.

26 En aquel derecho indiano debía aplicarse el derecho castellano conforme a las leyes
de Toro, de lo que resultaba el siguiente orden de prelación: a) La nueva Recopilación
de las leyes de Castilla de 1567; b) las Leyes de Toro; c) Las pragmáticas; d) el
ordenamiento Moltativo; e) el Ordenamiento de Alcalá; f) los Fueros municipales y
personales; g) las Leyes de Estilo; h) el Fuero Real; i)Las siete Partidas. Pero en
realidad lo único que se citaba en los expedientes de la Colonia eran las Leyes de
Estilo y tal vez el Fuero Real. Novoa Monreal Eduardo. op.cit. p. 105 y ss.
27 Debe mencionarse especialmente el Decreto de 25 de abril de 1838, que mandó cumplir
la Ley de las Partidas en cuanto dispone dar valor a la opinión más favorable al reo en
caso de empate entre los votos del tribunal colegiado. Novoa Monreal Eduardo. op.cit. p.
104.
28 El proyecto no fue completado, constaba de dos libros. El primero se publico en 1856;
consta de 234 artículos, y versa sobre los delitos, las penas y los delincuentes en
general. el segundo apareció en 1859; Abarca del artículo 235 al 555, y se refiere a los
delitos privados, en ocho títulos, que tratan, por su orden, de los delitos contra la
vida y la salud, contra las costumbres, contra el honor, contra el estado civil de las
personas, contra la libertad y la seguridad, contra la propiedad, de destrucción de la
propiedad y de imprudencia temeraria. Ver: de Rivacoba y Rivacoba, Manuel. Evolución
Histórica del Derecho Chileno. p. 33 y ss.
29 Compuesta por los señores Alejandro Reyes, Eulogio Altamirano, José Clemente Fabrés,
José Gandarillas, José Vicente Hablaos, Diego Amstrong y Manuel Rengifo. Posteriormente
se integró en reemplazo de Abalos don Adolfo Ibáñez. Novoa Monreal Eduardo. Op.cit. p.
105.
30 Aunque en realidad sólo fueron 174 sesiones, en las Actas existe un salto entre la
sesión 117, en 17 de marzo de 1873, a la 119, de dos días después, o sea, el 19,
coligiéndose, por las fechas, que no hubo entre tanto otra reunión y que se produjo un
error en la numeración. Ver: de Rivacoba y Rivacoba, Manuel. Evolución Histórica del
Derecho Chileno. p. 44 y ss.
31 los comisionados trabajaron con el Código Penal Español de 1850, pero teniendo a la
vista y tomando en consideración la redacción del texto original de 1848. Ibid. p. 48.
32 Novoa Monreal Eduardo. op.cit. p. 105.
33 Según Rivacoba doctrinalmente, vienen a converger en el Código Penal Chileno claras
esencias clásicas: por un lado, netamente utilitaristas y preventivistas, con Bentham,
cuyas ideas imprimieron trazos característicos en la fisonomía jurídica del Código
francés.. Sin embargo, “su humanitarismo es relativo, pues mantiene penas sumamente
crueles(la de muerte, las perpetuas, la de cadena o grillete y el encierro en celda
solitaria)”. Ibíd. p. 63. Agrega Rivacoba que no es un Código perfecto, que nunca lo fue
ni puede serlo ya, pero sería mucho más recomendable y mejor que cualquier substitución
precipitada. (Ibíd. 71.). Debemos dar las gracias, de que el proyecto de código penal de
Erazo y Fontecilla(1928), marcado por una fuerte influencia positivista no se
concretara. Mención aparte merece el proyecto Ortiz-Von Boleen, con una marcada
influencia de la dogmática alemana, poseía a mi entender la fuerza para iluminar de
nuevas fuentes al derecho penal chileno, sin embargo carecía de una sistematización
rigurosa de las materias por la premura con que fue elaborado y se desechó por no ser
tan completo como el proyecto de Erazo y Fontecilla. El proyecto Labatut-Silva(1937),
“suprime la frustración, adopta la fórmula de la inimputabilidad consagrada en la
reforma española de 1932, reduce las penas, acoge las medidas de seguridad e incorpora
la condena y la libertad condicionales, conserva, por otro lado, la presunción de dolo,
la anacrónica denominación de cuasidelito, los largos catálogos de atenuantes y
agravantes, la pena de muerte y otras instituciones no menos arcaicas y caducas”.Ibíd.
p.95. el proyecto de 1946, no dio luz a sus trabajos, debido a que el Ministerio de
Justicia, envió una recomendación a los comisionados(entre los que destacaban don Luis
Cousiño Mac-Iver, don Miguel Schwitzer y don Eduardo Novoa Monreal) que señalaba lo
siguiente: “Para que se estudie y proponga al Gobierno las reformas urgentes que
necesita el Código Penal, sin romper la estructura y armonía de sus disposiciones”. Lo
que no merece comentarios...