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UNIVERSIDAD DE CHILE

Facultad de Derecho
Cátedra de Derecho Penal I
Prof.: Luís Ducos

DERECHO PENAL I; DUCAZO


(Por: Camila Guerrero M,)1

A. BASES Y NOCIONES GENERALES2

Es derecho penal puede ser entendido como un conjunto de normas que amparan bienes
protegidos para la sociedad, cuya sanción es la pena aplicada por medio de un proceso
penal. La sanción penal consiste en la privación de bienes jurídicos básicos.

Lo que distingue al derecho penal de las otras ramas del derecho es la fuerza con la que se
castiga → es un derecho castigador. Por tanto, su característica principal es la ultima ratio
(ultima razón), es decir, es el ultimo medio al cual se recurre, cuando ya no resultan
aplicables las otras ramas del derecho.

I.Definiciones de Derecho Penal:

1. Etcheverry: Aquella parte del ordenamiento jurídico que comprende las


normas de acuerdo con las cuales el Estado prohíbe o impone determinadas
acciones y establece penas para la contravención de dichas ordenes.

2. Cury: Esta constituido por el conjunto de normas que regulan la potestad


punitiva del Estado, asociando a ciertos hechos, legalmente determinados, una pena
o una medida de seguridad o corrección como consecuencia, con el objeto de
asegurar el respeto por los valores elementales sobre los cuales descansa la
convivencia humana pacifica.

» En este sentido, la pena puede ser definida como la perdida o disminución de sus
derechos personales que la ley impone a una persona (el delincuente), como
consecuencia de determinados hechos (el delito), para evitar, hasta donde sea posible,

1 La materia contenida corresponde básicamente a lo pasado por el profesor en las clases, aunque en los
puntos oscuros de la materia pasada por la ayudante xD he tenido que recurrir a algunos autores como
Etcheverry y Cury principalmente.
2 Para efectos de una mayor comprensión, el orden temático de la materia esta expuesto en relación al
programa y no de acuerdo a las fechas de clases.
su proliferación, fortalecer el respeto por los bienes jurídicos y asegurar así las
condiciones elementales de convivencia, todo ello dentro de los limites que determina
la dignidad humana del afectado. «

La principal diferencia entre ambas definiciones es que la primera no incluye como una
de las consecuencias por hechos ilícitos las medidas de seguridad, asociando
únicamente las penas. Las medidas de seguridad no siempre son consecuencia de un
delito, pues es posible imponerlas también cuando faltan algunos de los elementos que
integran la estructura de un hecho punible- en particular, la reprochabilidad-. Así
ocurre, por ejemplo, con la internación en un establecimiento psiquiátrico, dispuesta
para el loco o demente por los artículos 682 y ss. del C.P.P. cuando haya ejecutado un
hecho que importa un delito. En tal situación, efectivamente, el sujeto ha realizado una
conducta típica y antijurídica que, sin embargo, no es culpable, a causa de la
inidoneidad del autor para ser objeto de un juicio de reproche personal por su acción.

La discusión entorno a si las medidas de seguridad y corrección forman parte del


derecho penal y se aplican en conjunto con las penas, o si estas son solo recursos de
reacción pertenecientes al ordenamiento administrativo, es lo que marca una de las
pautas de discusión respecto de las Teorías Dualistas y Monistas.

II. Características del Derecho Penal:

1. Es de Derecho Publico: en primer lugar, ello quiere decir que la función de


consagrar el carácter delictivo de una conducta y establecer la pena aplicable a
quien la ejecuta pertenece exclusivamente al legislador, y es por consiguiente,
publica. Esto esta vinculado con el principio de reserva nullum crimen, nulla
pena sine lege y con la función de garantía de derecho penal.

Por otra parte, el derecho penal es público porque la función de realizarlo, diciéndolo y
ejecutándolo en los casos concretos, pertenece exclusivamente a órganos del poder público
→ esta es la Potestad punitiva del Estado “ius puniendi” o derecho para castigar.

En el Derecho actual, por lo tanto, se encuentra proscrita la justicia penal “de mano
propia”:
- el particular no puede castigar por si mismo al que lo hizo victima de un delito.
- Por regla general, tampoco cuenta con la facultad de impedir que se imponga una
pena al ofensor, o evitar la ejecución de ella (art. 19 C.P).

2. Es secundario o subsidiario (ultima ratio): esto quiere decir que la pena solo
debe emplearse cuando el ataque al bien jurídico no puede sancionarse de
manera apropiada acudiendo a los medios de solucionarlo de que disponen las
otras ramas del ordenamiento jurídico. La pena es, pues, un recurso de ultima
ratio (lo mismo debe decirse de las medidas de seguridad y corrección). Este
carácter secundario o subsidiario del derecho penal es una consecuencia de las
tendencias político- criminales del presente, inspiradas en el principio de
humanidad.

3. Es Fragmentario: porque el derecho penal no pretende alcanzar con sus efectos


a toda la gama de conductas ilícitas, sino solo a aquellas que constituyen ataques
intolerables en contra de bienes jurídicos cuya subsistencia es capital para la
preservación de la convivencia pacifica. No todo lo que infringe las normas ha
de ser castigado con una pena y, por otro lado, no todos los bienes jurídicamente
protegibles tienen el mismo valor penal. Hay bienes jurídicos que merecen una
sanción penal y otros no (solo son delitos castigados con pena, aquellos que la
ley señale como tales con anterioridad a la perpetración del hecho, salvo que la
nueva ley favorezca al afectado).

4. Es Personalísimo: en primer lugar, porque la pena o la medida de seguridad y


corrección en su caso, solo pueden imponerse al que ha participado en el hecho
punible, y no deben afectar a terceros; y en segundo lugar, porque solo a ese
sujeto deben ejecutarse (solo el sufre sus efectos). Ni la pena o medida de
seguridad y corrección como tales, ni su ejecución, son trasmisibles, la
responsabilidad penal se extingue con la muerte del sujeto.

III. Relaciones con otras ramas del derecho, la política criminal


y la criminología.

Como el derecho penal suele amparar bienes jurídicos que también reciben la protección de
otros ordenamientos, sus relaciones con ellos son múltiples y estrechas. En este sentido, son
de vital importancia, los puntos de contacto con el:

a) derecho constitucional
- principio de legalidad: nullum crimen nulla pena sine lege.

b) derecho civil
c) derecho administrativo
- vinculaciones con el derecho penitenciario
- vinculaciones con las medidas de seguridad y corrección

d) derecho procesal
- Principio nulla poena sine indicio: nadie puede ser sometido a una pena sino
después de haber sido juzgado por un tribunal de derecho, en un proceso formal
legalmente regulado, dentro del cual el sujeto cuente con la posibilidad real de
defenderse oportuna y eficazmente.
- principio in dubio pro reo: cuando de la prueba reunida en el juicio penal no resulta
la absoluta certeza de que el sujeto ha incurrido en un hecho punible, el procesado
debe ser absuelto (la duda favorece al reo).
Ahora bien, el delito y los medios de que se sirve la sociedad para combatirlo son objeto de
estudio desde diferentes puntos de vista, lo que ha dado origen también a disciplinas
distintas. Son las llamadas ciencias penales, dentro de las cuales podemos mencionar:

ͽ La Criminología → investiga al delito, su prevención y represión como fenómenos


sociales, valiéndose de los métodos y construcciones teóricas de las ciencias causal-
explicativas.

ͽ La Política Criminal → tiene a su cargo la critica del derecho penal vigente y la tarea de
impulsar su perfeccionamiento futuro. Constituye, por tanto, una ética social aplicada al
campo del ordenamiento punitivo.

B. LAS ESCUELAS PENALES

I.Evolución del Derecho Penal3

Antiguamente el daño equivalía a lo que es hoy el delito.

Existe escasa información sobre las “practicas penales” imperantes entre los distintos
pueblos que vivían a lo largo del territorio al iniciarse la conquista. De todos modos, es
indudable que no se trató, en ningún caso, de auténticos sistemas normativos legalmente
formalizados, sino de costumbres más o menos arraigadas, a las cuales es difícil atribuir
incluso la jerarquía de derecho consuetudinario propiamente tal. Al parecer, en principio
operaba un sistema de composición (reparación pecuniaria), que se extendía incluso a
infracciones como el homicidio y el adulterio. A falta de composición procede la venganza
privada, donde la responsabilidad es objetiva, es decir, no importa si quien causo un
resultado lesivo actuó en forma voluntaria, imprudente o casual; no reconoce el castigo de
la tentativa. Posiblemente por esto mismo, la reacción punitiva no grava únicamente al
autor del hecho sino a toda su familia.

Con el tiempo, el castigo será determinado por los jefes de un grupo una vez que el
afectado lo denunciara. Pero con la invasión de los bárbaros se formara una especie de
proceso u ordalías (suerte de Tribunal Supremo) → donde la culpabilidad del sujeto era
determinada mediante pruebas de fuerza.

Las civilizaciones posteriores basaran todo lo relativo al castigo penal en sus convicciones
religiosas. De hecho, con posterioridad y ya en la edad media, la administración de la

3 De todas formas es mucho mas completo lo que subió el profesor a u-cursos sobre esta materia, yo
transcribí lo que paso en clases.
justicia estaba dada a los reyes o monarcas y a los papas (pero no existía un sistema penal
propiamente tal).

En la época anterior al iluminismo el Estado nace como una necesidad social, en el cual las
personas depositan parte de sus derechos para que un ente superior y orgánico vele por
ellos, es así como adquiere el ius puniendi o derecho para castigar. Sin embargo, este
periodo es quizás uno de los mas vergonzosos de la historia, por la arbitrariedad que
imperaba en los procedimientos, el empleo generalizado de la tortura como medios de
prueba, la crueldad de las penas y la desigualdad con la que se las imponía atendiendo a
consideraciones de clase, fortuna, religión, nacionalidad, etc.

Más tarde una corriente de opinión comenzara a cuestionar la forma en que el Estado
administra el ius puniendi y sus alcances. El movimiento que reacciono en contra de esta
situación, echando las bases del derecho penal contemporáneo, solo se produjo en la 2°
mitad del siglo XVIII y constituye un merito de la ilustración. Lo encabezo Cesare
Bonessana, Marques de Beccaria, quien con el apodo de CESARE BECCARIA, escribe su
única obra importante: “Tratado de los delitos y de las penas”, que se publico por primera
vez en Liorna en 1764.

La importante de Beccaria es que este sienta las bases del derecho penal moderno, dando
origen a la Escuela Clásica al postular que:

1) Principio de Legalidad en Derecho Penal


2) Juicio publico
3) Derecho a defensa
4) Proporcionalidad del delito y de las penas
- pena de muerte no puede ser la única pena
- surge la teoría de las penas y la individualización de las penas

5) Abogo por cárceles habitables

Escuela Clásica del Derecho Penal

Esta escuela es la base de de las primeras leyes y códigos europeos y americanos. Sus
planteamientos giran básicamente en torno a 3 aspectos principales: el delito, el delincuente
y la pena.

i. El delito es un ente jurídico → su característica esencial radica en la infracción de


la norma. Por consiguiente, no existen otros delitos que los consagrados en la ley.
ii. La responsabilidad penal se funda en la libertad del hombre → el hombre esta
dotado del libre albedrío, este puede elegir entre quebrantar o respectar los
mandatos y prohibiciones que le dirige el ordenamiento.

iii. La pena es una retribución social → el delincuente causa un daño a la sociedad y


debe pagar, la pena es esencialmente retributiva.
Los encargados de redactar el código penal chileno se habían formado en estas ideas, y si
bien, no se descarto consultas al texto legal belga, el código aprobado el 12 de noviembre
de 1874, que rigió el 1 de marzo de 1875, fue marcadamente tributario de la ley española.

Escuela Positivista del Derecho Penal

En la segunda mitad del siglo XIX adquieren una importancia predominante las corrientes
filosóficas de acento naturalista, cuya expresión mas divulgada fue el positivismo,
encabezado por AUGUSTE COMTE y HERBERT SPENCER. En el ámbito penal, esta
corriente significo un desplazamiento del interés (que hasta entonces recaía sobre las
normas y sus condiciones de legitimidad), proyectándose sobre el hecho antisocial en sí
mismo y sobre su autor, a los cuales se puede, efectivamente, someter a un examen
empírico. Ya no se trata de alcanzar soluciones justas, sino socialmente eficaces,
extrayéndose en forma directa del estudio del delincuente, de sus características personales
o de las particularidades de su situación social. Esta escuela postula:

i. El delito es un ente de derecho → su existencia no se deduce de la infracción a la


norma, sino de ciertas características inmanentes a su contenido factico. Por ello se
esfuerzan en buscar un concepto de delito natural, esto es, de aquel que tiene tal
calidad en todo tiempo y lugar, con prescindencia de cualquier ley destinada a
atribuírsela.

ii. No puede hablarse de auténtica responsabilidad personal por el hecho antisocial,


pues se trata de un responsabilidad social y no de libre albedrío → las medidas de
reacción que adopta la comunidad en contra del autor no persiguen castigarlo, sino
solo defender a la sociedad de su tendencia peligrosa. La idea de responsabilidad
por el acto es sustituida por la tenibilidad del sujeto y se propicia ampliamente la
instauración de un derecho penal de autor (surge el concepto de delincuente nato)

iii. Postulan la indeterminación absoluta de la pena

El positivismo provoco desorientación e incluso fue empleado muchas veces para legitimar
irrupciones arbitrarias en la esfera de derechos de los ciudadanos. Sin embargo, hizo
también aportes valiosos al progreso del derecho penal:

- provoco un examen crítico del sistema de sanciones y su ejecución, abriendo paso a


la teoría preventiva especial, sentando las bases para la instauración del “duplo
binario" con la introducción de las medidas de seguridad y corrección.
- Aporto los fundamentos para la organización y desarrollo de la criminología.

II. Dogmática penal

la ciencia del derecho penal tiene por objeto el estudio sistemático de las normas de
derecho penal. Aspira a identificar las instituciones fundamentales del ordenamiento y
precisar la estructura y el sentido. La Ciencia del Derecho penal es una dogmática, en el
sentido positivista, porque para ella las normas de la ley en rigor constituyen un dato cuyo
valor puede cuestionar, pero cuya existencia se le impone.

Tradicionalmente la ciencia del derecho penal (dogmática) se divide en 2 partes: general y


especial. La primera se dedica al examen de aquellas instituciones que son aplicables a todo
delito o pena, o por lo menos, a la mayoría de ellos. La parte especial, en cambio, esta
destinada al estudio de cada delito en particular, y de la pena o penas que la ley le asocia.

C. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES GARANTISTAS DEL DERECHO PENAL

Estos principios pueden ser clasificados en 2 tipos;

1. Principios materiales
- necesidad de la pena
- lesividad
- los derechos humanos y la dignidad de la persona

2. Principios Formales
- nullum crimen nulla pena sine lege previa o principio de reserva o legalidad
- extensión al principio de que no hay pena sin culpabilidad.

D. FUENTES DEL DERECHO PENAL

El estudio de las fuentes obliga referirse, al menos de una manera general al principio de
reserva general. La primera vez que se señalo fue por Vicaria, pero anteriormente estuvo en
el Digesto y en la declaración americana de independencia. Pero no será sino a partir de la
revolución francesa que será incluido en el articulo 8° de la Declaración de DD.HH. Este
principio tiene por objeto impedir la arbitrariedad de las condenas y es de carácter
garantista.
Al estudiar las fuentes de un conjunto de normas penales, se suele mencionar diversos
tipos, no obstante, el carácter legalista del derecho penal (art. 18 n°3 C.P.R.), impide
emplear mayores fuentes que la misma ley. Pese a lo anterior, existen las denominadas
“fuentes mediatas”, ya que en la medida en que sirven para discutir las leyes son una
especie de fuente indirecta. Son fuentes mediatas: la moral y la jurisprudencia.

La ley es entonces el único fundamento seguro del derecho penal, por disposición de la
constitución. Es necesario aclarar además, que la costumbre jamás constituirá fuente alguna
de derecho penal, pues nos llevaría a la anarquía legal y a la incertidumbre total.

La principal fuente de derecho penal es la ley penal, pero ¿Qué leyes?

i. La ley lata constitucionalmente aprobada


ii. Decreto ley

E. TEORIA DE LA REACCION SOCIAL O DE LA PENA4

I. Nociones generales

La pena es entendida como → forma de reaccionar del Estado frente a la comisión de un


delito. Es la consecuencia de un delito. El delito es una acción u omisión típicamente
antijurídica y culpable.

El ius puniendi → es la facultad del Estado de prohibir o mandar ciertos hechos, bajo
amenaza de sancionar la transgresión con una pena (Cury). Es el derecho de castigar.

Existen autores que critican esta facultad del Estado por cuanto carece de limitaciones de
entes externos (es el Estado mismo el que se auto limita), sin embargo, existe un consenso
generalizado respecto de que el ius puniendo para que no caiga en un autoritarismo
extremo, debe gestarse en un Estado que detente las siguientes características:

1) Estado de Derecho
2) Estado Social
3) Estado Democrático

4 Esta materia corresponde a la primera clase de la ayudante.


II. Características y limitaciones del ius puniendi

En un Estado de Derecho, la limitación principal es que este no puede exceder al poder y,


además esta facultad punitiva deberá basarse siempre en el principio de legalidad o de
reserva, es decir, en una ley:
- previa
- escrita
- estricta

En un Estado Social el ejercicio del ius puniendi debe restringirse solo a mantener la paz
social y el respeto a los derechos fundamentales
Por ultimo, debe darse en un Estado Democrático, con amplio respeto a los derechos
fundamentales del hombre, así como a los siguientes principios:

-Principio de Humanidad
-Principio de Culpabilidad
-Principio de Proporcionalidad de la pena
-Principio de resocializacion

III. Clasificación de las penas

a. Según la gravedad :

En este caso es necesario distinguir si se trata de: crímenes; simple delitos o penas.
Además, es necesario señalar que existen penas accesorias a estos y que son: la multa y el
comicio

 Los crímenes tienen penas que son:


1) penas privativas y restrictivas de libertad perpetuas
2) penas privativas y restrictivas de libertad mayores
3) penas inhabilitantes

 Los simples delitos tienen penas que son:


1) penas privativas y restrictivas de libertad menores
2) Destierro
3) suspensión

 La falta tiene una sola pena:


1) prisión
b. Según su naturaleza

1) penas corporales
2) penas infamantes (afectan la honorabilidad de la persona)
3) penas privativas de libertad
4) penas privativas de otros derechos
5) penas pecuniarias

c. Según si es susceptible de fraccionamiento (si se divide en grados)

1) penas divisibles
2) penas indivisibles

d. Según si afecta o no Derechos constitucionales

1) penas aflictivas
2) penas no aflictivas

e. Según la independencia o autonomía de la pena

1) penas principales
2) penas accesorias

∆ Penas privativas de libertad

→ Prisión
→ Reclusión
→ Presidio

Ahora bien, tanto la prisión como la reclusión, pueden clasificarse a su vez en: perpetuas y
temporales. La prisión o reclusión temporales se clasifican además en: temporales menores
o mayores, en sus respectivos grados mínimo; medio y máximo

► Prisiones o reclusiones temporales Menores (61 días a 5 años)

Grado mínimo → 61 días a 540 días


Grado medio → 540 días a 3 años
Grado máximo → 3 años 1 día a 5 años

► Prisiones o reclusiones temporales Mayores (5 años y 1 día a 20 años)

Grado mínimo → 5 años 1 día a 10 años


Grado medio → 10 años 1 día a 15 años
Grado máximo → 15 años 1 día a 20 años
∆ Penas Restrictivas de libertad

→ Relegación
→ Confinamiento
→ Extrañamiento
→ Destierro
→ Sujeción a la vigilancia de la autoridad

∆ Penas Privativas de Derechos

→ Inhabilitación para derechos políticos


→ Inhabilitación para cargos públicos
→ Inhabilitación para profesión titular
→ Inhabilitación para conducir vehículos de tracción mecánica o animal

Nota: Efecto de las penas artículos 38 y 39 C.P.

IV. El clásico debate sobre la pena de muerte

La eliminación de la pena de muerte se inicio con la moción del senador Juan Hamilton,
básicamente porque Chile adhiere al Pacto de San Jose de Costa Rica (art. 4°). La supresión
de la pena de muerte se dio con la ley N° 19.520; no obstante, un subsecretario de marina
señalo que la pena era útil para el código de Justicia Militar en tiempos de guerra.

Critica: no se hizo una distinción entre guerra interna y externa.

F. DETERMINACION DE LA PENA

La pena debe ser determinada de 2 formas, que son:

In abstracto : pena establecida por el Código Penal


In concreto: pena establecida por el juez con la sentencia en relación con la intensidad
del delito
I. Concurso del delito

Concurso → forma de determinación de la pena. Es asociado a la pluralidad de acciones y


delitos, es por tanto, una realización de varias acciones, que necesitan ser unidas en el
concepto mas amplio para aplicar la pena

Existen a este respecto, 2 criterios de unidad que son: La unidad natural y la unidad jurídica

A). Unidad natural:

Cuando una conducta naturalmente realiza varias acciones, pero para su propósito
constituyen una sola acción (por Ej.: un hombre que da varias apuñaladas para matar a una
persona).

B). Unidad Jurídica: respecto de la unidad jurídica existen 3 teorías

i. Teoría del delito complejo: Cuando una serie de actos son valorados
como una unidad por el tipo penal. Es la ley la que lo unifica y se da en
delitos complejos. (por Ej.: robo con violencia)

ii. Teoría del delito permanente: cuando el estado de consumación se


mantiene en el tiempo.

iii. Teoría del delito continuado: doctrina nacional

Cuando no existe claridad de acciones, se emplean 2 principios básicos que son:

-- Principio del Ámbito de protección de la norma: se refiere a los bienes jurídicos a los
que se extiende la protección, a las modalidades de ejecución y a si se colma o no el tipo (el
tipo se colma cuando la conducta se agota a si misma, por Ej., el homicidio)

-- Principio de naturaleza de la acción concreta: conforme a la finalidad que la orienta

Ahora bien, una acción puede afectar a varias personas y a varios patrimonios, pero sin
embargo, constituyen una misma acción. El concurso puede ser de 2 tipos principalmente:

» Concurso real o material


» Concurso ideal

Cuando se trata de una acción que conforma mas de un delito es ideal y cuando un mismo
sujeto ha realizado 2 o mas acciones que constituyen a su vez, mas de un delito es material
o real , pues se trata de una pluralidad de acciones realizadas por un mismo sujeto que no
ha sido condenado por ninguna de esas acciones.
Los elementos del concurso real o material son los siguientes:

- utilidad del sujeto activo


- pluralidad de acciones
- no debe existir sentencia condenatoria firme (esto lo distingue de la reincidencia)

II. Penalidad del Concurso real o material

Lo que rige en este caso es el principio de la “acumulación material de todas las penas”, lo
cual constituye un obstáculo para otros sistemas subsidiarios como la acumulación jurídica

>> Principio de la Acumulación material de las penas → imponer las penas que
corresponden a los diversos delitos en un solo sujeto (art. 74 C.P.)

>> Principio de la Acumulación Jurídica de las penas (o principio de aspiración) →


cuando hay una reiteración de delitos de la misma especie se pueden acumular los delitos
en la forma del art. 509 C.P.P. Este último sistema ha sido criticado porque permite la
acumulación de penas.

Nota: Casos de Aspiración (acumulación jurídica)

→ Si los delitos de = naturaleza pueden considerarse por analogía, se les aplicara la = pena,
aumentándolo en 1 o mas grados.

→ Si los delitos son de ≠ naturaleza se les aplicara la pena del delito mayor, aumentándolo
en 1, 2 o 3 grados según el número de delitos.