Pedro Naves Magalhães

O Ativismo Judicial e os reflexos no processo civil

Dissertação de mestrado
Orientador: Prof. Dr. Walter Piva Rodrigues

UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO

FACULDADE DE DIREITO
São Paulo-SP
2014
 Pedro Naves Magalhães

O Ativismo Judicial os reflexos no processo civil

Dissertação apresentada à Banca Examinadora

do Programa de Pós-Graduação em Direito, da
Faculdade de Direito da Universidade de São
Paulo, como exigência parcial para a obtenção
do título de Mestre em Direito, na área de
concentração Direito Processual Civil, sob
orientação do Prof. Dr. Walter Piva Rodrigues.

UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO

FACULDADE DE DIREITO
São Paulo-SP
2014
DEDICATÓRIA

Aos meus pais, Cássio e Eliane,

pois sem eles nada disso seria
possível.
 AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus, pela graça da vida e por tudo que

dela recebi; na exata medida do necessário para a construção de minha história, de
meu caráter.

Do fundo do meu coração, agradeço à minha família, em especial:

Cássio, Eliane, Ana Carolina, Marina, André, Ricardo e Eduardo, bem como a todos
os tios, primos e parentes, que torceram, vibraram e se afligiram junto a mim nessa
jornada. Tenho certeza que sem tais apoios, hoje não estaria aqui.

Aos meus inúmeros amigos, irmãos que a vida me deu, cujo

companheirismo incondicional, nas alegrias e tristezas me fizeram mais forte durante
essa trajetória.

Com imensurável reconhecimento, agradeço ao Professor Walter Piva

Rodrigues. São poucos aqueles que, sem nos conhecer, acreditam em nós e nos
dão oportunidades que mudam nossa vida. O Prof. Piva foi um desses. Para muito
além das linhas do Direito, guiou-me nessa fase divisora de águas. Guardarei para
sempre os explícitos e implícitos ensinamentos sobre humildade, perseverança,
gentileza, fidelidade e sabedoria.

Da mesma forma, agradeço aos demais Professores, Servidores e

Colaboradores da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Todos, nas
suas importantíssimas funções, foram grandiosos nessa marcha.

Por fim, agradeço aos colegas estudo e de trabalho, de Ribeirão Preto

e São Paulo, bem como aos colegas da Faculdade. Sinto como se todos tivessem
certo punho nessas letras.
 EPÍGRAFE

Quiséramos sempre que os senhores não

tomassem a lei como a única expressão fiel do
direito, porque às vezes ela, a lei, contém o torto,
a desigualdade, o privilégio, e, portanto, o
antidireito. Às vezes a lei oprime em vez de
libertar, e nesse caso ela deve ser corrigida de
acordo com os valores legítimos consagrados na
Constituição, e com o senso de justiça que desde
Aristóteles encerra a ideia de uma igualdade
efetiva, substancial, e não apenas a igualdade
formal proposta pelo direito moderno.
Antônio Alberto Machado em “O discurso do
patrono”
MAGALHÃES, Pedro Naves. O Ativismo Judicial e os reflexos no processo civil.
2014. 116 f. Dissertação de Mestrado. Faculdade de Direito da Universidade de São
Paulo, São Paulo: 2014.

RESUMO

A Constituição Federal de 1988 inseriu no ordenamento jurídico uma série de

direitos e garantias fundamentais. Dentre eles, pode-se citar a divisão de poderes, a
qual distribuiu no texto constitucional o papel de cada ente estatal, sobretudo, para o
presente estudo, a função relativa ao Judiciário.
Nesse esteio, pode-se afirmar que tanto as normas promulgadas no período pós
1988, como as que foram recebidas pelo novo ordenamento, passaram a ser
analisadas sob o espectro do prisma principiológico.
As normas procedimentais e processuais coordenam os trilhos da aplicação do
Direito ao caso concreto e a formação do Direito para o caso abstrato. No entanto,
há que se mitigar toda aplicabilidade ordinária pelo tempero dos princípios.
Essa pesquisa terá como guia a colisão entre os princípios processuais da
efetividade e da instrumentalidade em face do devido processo legal. Tem-se por
premissa que o percurso do devido processo deve servir como ferramenta para a
busca pela decisão final de mérito e consequente pacificação social. Caso contrário,
em nada serviria todo o aparato do judiciário disponibilizado para a população.
Desse modo, o presente estudo propõe uma análise sobre a atuação do Estado-Juiz
no que tange ao ativismo processual. Diante do objetivo maior, qual seja a
necessidade de efetivação dos direitos fundamentais e sociais, o fenômeno do
ativismo judicial às vezes esquecido, às vezes exacerbado, se mostra como
ferramenta necessária no contexto destacado.

Palavras-chave: Ativismo judicial. Divisão de Poderes. Limitação do Poder

Judiciário. Instrumentalidade do Processo. Direitos fundamentais.
MAGALHÃES, Pedro Naves. The judicial activism and the repercussion at civil
procedure. 2014. 116 p. Master Degree. Faculty of Law, University of São Paulo,
São Paulo: 2014.

ABSTRACT

The Federal Constitutional of 1988 introduces at the legal system a series of

fundamental rights and guarantees. Among them, it’s significant the division of
powers, which distributed in the Constitution the role of each state entity, above all,
for this study, the judiciary function.
Thus, it can be said that both the rules promulgated in the period after 1988 as those
received by the new system, have been analyzed through the principles spectrum
prism.
The procedural rules coordinate the application of law to the cases and the creation
of law for abstract case. However, it is necessary to mitigate any regular applicability
with the principles orientation.
This research tries are the collision between the procedural principles of
effectiveness and instrumentality in the face of due process of law. As premised the
route of due process should serve as a tool to the final decision and consequent
social peace. Otherwise, it would be unnecessary the entire legal apparatus available
to the public.
Lastly, this study proposes an analysis about the performance of the Judge-State
regarding the judicial activism. Looking to a larger goal, the need for enforcement of
fundamental and social rights, the judicial activism phenomenon sometimes
forgotten, sometimes exacerbated, shown itself as a necessary tool in the context
highlighted.

Keywords: Judicial activism. Division of powers. Judicial power bounds. The

appliance of procedure. Fundamental rights.
 SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... - 9 -
1.1. Justificativa temática, objeto e finalidades ....................................................................... - 9 -
2. O SURGIMENTO DO ATIVISMO JUDICIAL ...................................................................... - 12 -
2.1. O ativismo judicial como resultado do neoconstitucionalismo ....................................... - 12 -
2.1.1. O constitucionalismo e sua formação .................................................................... - 12 -
2.1.1.1. O constitucionalismo moderno ............................................................... - 14 -
2.1.1.2. O constitucionalismo contemporâneo .................................................... - 18 -
2.1.2. O neoconstitucionalismo e sua formação .............................................................. - 20 -
2.1.2.1. O marco histórico .................................................................................... - 21 -
2.1.2.2. O marco filosófico .................................................................................... - 22 -
2.1.2.3. O marco teórico ....................................................................................... - 24 -
2.2. O surgimento do ativismo judicial .................................................................................. - 27 -
2.3. O ativismo como resultado das cláusulas gerais ............................................................. - 27 -
3. CONCEITO E APLICABILIDADE DO ATIVISMO JUDICIAL ............................................ - 35 -
3.1. Os princípios processuais aplicáveis ao ativismo judicial ................................................ - 35 -
3.1.1. A supremacia da Constituição ................................................................................ - 37 -
3.1.2. Presunção de constitucionalidade das leis ............................................................ - 40 -
3.1.3. Interpretação conforme Constituição .................................................................... - 41 -
3.1.4. A Unidade............................................................................................................... - 43 -
3.1.5. A Razoabilidade e a Proporcionalidade ................................................................. - 45 -
3.1.6. A Efetividade .......................................................................................................... - 48 -
3.2. As dimensões do ativismo .............................................................................................. - 50 -
3.3. O conceito de ativismo judicial ....................................................................................... - 51 -
3.4. Aplicabilidade do ativismo ............................................................................................. - 59 -
3.4.1. Hipótese de aplicabilidade: Tutela antecipada de ofício ....................................... - 61 -
3.4.1.1. Espécies de tutela antecipada ................................................................. - 63 -
3.4.1.2. Tutela antecipada de ofício: possibilidade .............................................. - 65 -
3.4.1.3. Tutela antecipada de ofício em ações coletivas ...................................... - 74 -
4. CRÍTICAS AO ATIVISMO JUDICIAL ................................................................................. - 77 -
4.1. A tripartição dos poderes ............................................................................................... - 77 -
4.2. O juiz como criador de direitos ....................................................................................... - 86 -
4.3. As consequências da hipertrofia e da dependência do Judiciário ................................... - 89 -
4.3.1. A dependência do judiciário e a judicialização da política ..................................... - 93 -
5. CONCLUSÕES ................................................................................................................... - 97 -
6. BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................ - 101 -
 1. INTRODUÇÃO

1.1. JUSTIFICATIVA TEMÁTICA, OBJETO E FINALIDADES

A análise da função judiciária estatal, dos juízos de primeiro grau às

togas do Supremo Tribunal Federal, leva, inevitavelmente, ao tema do ativismo
judicial, por vezes comentado e destacado, mas, salvo pontuais exceções, sem a
devida profundidade adequada.
O desígnio dessa dissertação se apoia, em primeiro lugar, nas
origens desse fenômeno jurídico e social, de modo a evidenciar como se deu seu
surgimento e trilhar o caminho percorrido até o momento atual.
Num passado não tão distante, em períodos mais duros, o direito
constitucional e a aplicabilidade de suas normas pairavam apenas no campo das
ideias, de uma abstração quase que filosófica. Hoje está sedimentada a
concepção de direito constitucional positivo, normativo, dotado de plena
efetividade.
Fábio Konder Comparato1 ensina que o reconhecimento dos direitos
humanos decorre dos movimentos constitucionais e sociais do século passado.
Trata-se da ideologia vitoriosa do direito constitucional humanitário. Negar,
portanto, vigência às normas constitucionais, principalmente àquelas que pregam
os direitos e garantias fundamentais, seria como negar efetividade aos direitos
humanos; um retrocesso sem precedentes.
Como bem pontua Dierle Nunes, houve, nos últimos anos no Brasil,
uma mudança do perfil do magistrado na aplicação do direito. O juiz não é mais
omisso, passa a se preocupar com a aplicação efetiva do direito, de modo que foi

1 “O reconhecimento dos direitos humanos de caráter econômico e social foi o principal benefício
que a humanidade recolheu do movimento socialista, iniciado na primeira metade do século XIX.
O titular desses direitos, com efeito, não é o ser humano abstrato, com o qual o capitalismo
sempre conviveu maravilhosamente. É o conjunto dos grupos sociais esmagados pela miséria, a
doença, a fome e a marginalização. Os socialistas perceberam, desde logo, que esses flagelos
sociais não eram cataclismos da natureza nem efeitos necessários da organização racional das
atividades econômicas, mas sim verdadeiros dejetos do sistema capitalista de produção, cuja
lógica consiste em atribuir aos bens de capital um valor muito superior ao das pessoas.”
COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 4ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2010. Pág. 66.

-9-
provocado a mudar seu papel no curso do processo. Sendo assim, todas as
perspectivas de restringir essa atuação seriam consideradas ultrapassadas.
Os últimos anos testemunharam significativa ascensão do Poder
Judiciário, principalmente no que toca aos Tribunais de sobreposição. Esse
crescimento serviu bem a democracia e ajuda no avanço do processo político e
social, promovendo os direitos fundamentais e resguardando o jogo democrático.
Nas palavras de Paolo Comanducci2, o constitucionalismo moderno
(denominado neoconstitucionalismo) deixa em segundo plano o objetivo da
limitação do poder estatal e passa a dar ênfase à necessidade de garantir a
efetividade dos direitos encartados na carta da república, flexibilizando a rígida
concepção de separação de poderes.
Bruce Ackerman em seu artigo publicado na Harvard Law Review
The new separation of powers3 esclarece que o princípio da separação de
poderes (cláusula pétrea na Constituição brasileira) dispõe de três ideais
legitimadores. Primeiro, a separação de poderes deve servir ao projeto de
autogoverno popular. Segundo, a necessidade de evitar que as leis democráticas
restem puramente simbólicas (o que inevitavelmente ocorrerá se não houver um
judiciário que possa implementá-las imparcialmente). E terceiro, a proteção e
aprimoramento dos direitos fundamentais. Sem esses três nortes a democracia se
mostra evidentemente inútil.
Cabe esclarecer, conforme destaca Cass R. Sustein4, que garantir a
plenitude desses direitos não significa um iludido alinhamento com os movimentos
sociais. Nesse delinear, emerge a ideia do instituto jurídico do ativismo judicial, de
modo a trazer à baila suas características principais, bem como eventuais
classificações julgadas relevantes para o enfoque do presente trabalho.
Pois bem, traçado o mapa dissertativo, cumpre apontar certos
parâmetros que justificariam a propositura do tema apresentado. O dilema

2
COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico. Tradução
de Miguel Carbonell. In: CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionalimo(s). Madri: Trotta, 2003
3
Disponível em:
http://www.palermo.edu/derecho/eventos/pdf/Ackerman_The_New_Separation_of_Powers_HLR.p
df. Acesso em: 21 de abril de 2012.
4
SUNSTEIN, Cass R. A Constitution of Many Minds: Why the Founding Document Doesn't Mean
What It Meant Before. Princeton: Princeton University Press, 2009.

- 10 -
apriorístico é o da plausível e salutar tensão entre o protagonismo judicial e a
integridade da democracia.
Essa dialética, acima destacada, ora se apoiará na efetiva divisão
dos poderes, tal qual imposta pela Constitucional de 1988, delineada nas linhas
da carta da Revolução Francesa, e outrora na necessidade de efetivação,
sobretudo pelo Judiciário, dos direitos e garantias também elencados nos
diplomas citados.
Outro enfoque da presente dissertação consistirá na análise e crítica
de eventual associação entre mutação constitucional e o ativismo judicial, sendo
essa mutação, por vezes, a afirmação da integridade social, como fora lançada
por Ronald Dworkin5.
Sendo assim, restará ao presente trabalho, da mesma forma, a
análise da judicialização da política e suas consequências.
Importante destacar, igualmente, que, em que pese as origens do
ativismo judicial estarem montadas no neopositivismo, conforme bem veremos em
capítulo próprio, sua expansão se deu em virtude da busca pela eficiência
processual. A ideia se sustenta em traçar um paralelo entre a chamada terceira
onda renovatória, proposta por GARTH e CAPPELETTI em Acesso à justiça6.
Em verdade, o que se buscará afirmar é que a eficiência processual,
qual seja um dos pilares do processo moderno, não é apenas um de seus
instrumentos, mas sim um paradigma do processo civil.
Enfim, o estudo pretende analisar os reflexos do ativismo judicial no
processo civil brasileiro, sua necessidade e seus limites, pois é ante essa
conjectura que se pode chegar ao ponto de equilíbrio necessário ao sistema. O
foco é o de resguardar a possibilidade da atuação jurisdicional ativista e gestora
das lides que lhes são postas de maneira eficiente.

5
OLIVEIRA, Larissa Pinha de. Parâmetros Hermenêuticos da Mutação Constitucional. Dissertação
de Mestrado em Direito na PUC-Rio. Disponível em: http://www.maxwell.lambda.ele.puc-
rio.br/17610/17610_1.PDF. Acesso em 11 de março de 2013.
6
CAPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988.

- 11 -
 2. O SURGIMENTO DO ATIVISMO JUDICIAL

2.1. O ATIVISMO JUDICIAL COMO RESULTADO DO

NEOCONSTITUCIONALISMO

Tendo em vista a adoção do conceito de ativismo judicial como

sendo resultado do neoconstitucionalismo nos compete apresentar, a priori, a
definição do constitucionalismo, para então prosseguirmos ao
neoconstitucionalismo, o qual, segundo a premissa adotada, resultou na
inauguração da acepção do ativismo judicial ora versada.

2.1.1. O CONSTITUCIONALISMO E SUA FORMAÇÃO

Pois bem, o constitucionalismo foi, em verdade, um movimento

social, político e jurídico, o qual teve como objetivo primordial a limitação do poder
do Estado, por meio de uma carta de direitos assim definida como Constituição.
Vejamos, pois, a definição por Dirley da Cunha Júnior7:

“(...) um movimento político-constitucional que pregava a

necessidade da elaboração de Constituições escritas que
regulassem o fenômeno político e o exercício do poder, em benefício
de um regime de liberdades públicas.”

Pode-se afirmar que o constitucionalismo é fruto do fim do Estado

absolutista. Nas palavras do tratado de TRINDADE8, o quadro todo logo seria
piorado dramaticamente por uma séria crise econômica e política, que lançaria as
massas populares numa atividade contestatória sem precedentes e possibilitaria o
florescimento dos porta-vozes revolucionários da burguesia — que, então,
passaria a falar em nome de todo o terceiro estado.

7
CUNHA Jr., Dirley da. Controle de Constitucionalidade. Teoria e Prática. Salvador: Jus Podvm,
2006. Pág. 21.
8
TRINDADE, José Damião de Lima. Anotações sobre a história social dos direitos humanos.
Disponível em: http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/direitos/tratado1.htm.
Acesso em: 10 de março de 2013.

- 12 -
 No entanto, afirmam os autores que as premissas do sistema
constitucional (constitucionalismo primitivo) surgiram com o advento das primeiras
sociedades. Nessas coletividades não havia cartas legais escritas, em sua
maioria eram regidas por seus usos e costumes, com o estado fortemente ligado
a convicções religiosas.
A doutrina majoritária costuma citar também o povo hebreu como
exemplo de precursores do constitucionalismo. Conforme se pode verificar na
obra de André Ramos Tavares9, as lições de Karl Loewenstein indicam que os
hebreus já possuíam um “Estado” teocrático limitado pela Torah. Os Juízes (como
eram chamados os governantes) tinham que seguir as disposições da Torah (Lei
de Deus). É nesse sentido que o autor alemão vê, nesse caso, um introito do
Constitucionalismo.
A formação da cidadania e dos direitos dos cidadãos teve seu
gérmen nas sociedades gregas. Sócrates, ao colocar o homem como a medida de
todas as coisas, valorizou a necessidade de limitação do governo pela lei. Esse
conflito fica evidente ao dizer que é necessário que os homens bons sigam as leis
más, para que os homens maus sigam as leis boas10. Por outro lado, Platão e
Aristóteles11 afirmavam a criação de uma teoria de governo até hoje seguidas por
nós, a qual contribuiu para a posterior afirmação do constitucionalismo.
Por fim, vale destacar a definição histórico-descritiva de J. J. Gomes
Canotilho sobre o constitucionalismo, na qual quer se enfatizar o movimento
histórico do constitucionalismo inserido no contexto filosófico da modernidade,
livre de aspectos valorativos ou apropriações ideológicas, in verbis12:

“(...) fala-se em constitucionalismo moderno para designar o

movimento político, social e cultural que, sobretudo a partir de

9
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2010. Pág. 5.
10
VAQUERO, Humberto Lúcio Menezes de. O direito constitucional à razoável duração do
processo e seus reflexos nos direitos humanos e fundamentais. Dissertação de mestrado.
Universidade de Fortaleza, 2010. Disponível em:
http://www.uol01.unifor.br/oul/conteudosite/F1066349535/Dissertacao.pdf. Acesso em: 05 de
março de 2013;
11
ARISTÓTELES. Política. Tradução de Mário da Gama Kury. Brasília: Editora Universidade de
Brasília, 1997.
12
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Livraria
Almedina, 1997. Pág. 45-46.

- 13 -
 meados do século XVIII, questiona nos planos político, filosófico e
jurídico os esquemas tradicionais de domínio político, sugerindo, ao
mesmo tempo, a invenção de uma nova forma de ordenação e
fundamentação do poder político. Este constitucionalismo, como o
próprio nome indica, pretende opor-se ao chamado
constitucionalismo antigo, isto é, o conjunto de princípios escritos ou
consuetudinários alicerçadores da existência de direitos estamentais
perante o monarca e simultaneamente limitadores do seu poder.
Estes princípios ter-se-iam sedimentado num tempo longo - desde
os fins da Idade Média até ao século XVIII.”

2.1.1.1. O CONSTITUCIONALISMO MODERNO

A doutrina cita como o mais forte precedente de constitucionalismo

moderno a Magna Carta, de 1215, do Rei João Sem Terra, a qual fixou alguns
direitos à população inglesa da época. Mais à frente, no século XVII, importante
destacar documentos marcantes do constitucionalismo, quais sejam, o Bill of
Rights13, o Habeas Corpus Act14 e Petition of Rights15. Tais documentos, os quais
são utilizados como base de institutos na maioria das sociedades
contemporâneas, foram de suma importância para a formação do Estado tal qual
se desfruta nos dias atuais. Foram, por assim dizer, as premissas históricas dos
direitos fundamentais de todas as cartas constitucionais brasileiras, bem como
daqueles elencados no do artigo 5º da Constituição Federal vigente.
Esses documentos advêm do constitucionalismo inglês, o qual
nasceu de pactos escritos que moldaram o poder do monarca aprimorando as
ideias de liberdade dos cidadãos (tribunal do júri, liberdade religiosa, acesso à
justiça e o devido processo legal). Diferentemente do ocorrido na França, a
formação do constitucionalismo inglês não foi fruto de revoluções. Ao longo da
história acomodaram-se diversas espécies de interesses, criando um governo
equilibrado, porém controlado pela carta magna.

13
Disponível em: http://www.archives.gov/exhibits/charters/bill_of_rights.html
14
Disponível em: http://www.constitution.org/eng/habcorpa.htm
15
Disponível em: http://www.constitution.org/eng/petright.htm

- 14 -
 Ao falarmos das influências francesas no constitucionalismo,
importante citar os ditames do abade liberal Emmanuel de Sieyès16. O autor foi
um dos grandes impulsionadores do movimento constitucionalista. Pouco antes
do início da revolução francesa, publicou sua obra “Qu'est-ce que le Tiers-État”
(Quê é o Terceiro Estado?), na qual proclamou a existência de um poder
intrínseco à nação ao povo.
Esse poder, que emana do povo, estaria acima do poder
anteriormente constituído (monarquia), trata-se do poder constituinte. Sieyès
legitima, portanto, a ascensão do terceiro Estado (o povo) ao poder político,
delineando as premissas do constitucionalismo.
Na conjuntura do constitucionalismo moderno é impossível fugir da
temática do positivismo. O movimento positivista, proclamado por Auguste Comte,
se instala numa sociedade marcada por transformações históricas.
Trata-se da sociedade pós-revolução francesa, em evidente
transição do feudalismo para o capitalismo, do absolutismo para o
constitucionalismo, nos seus entremeios borbulham acirradas revoluções sociais,
como a francesa e a revolução industrial inglesa.
Com efeito, foi essa transformação social que impôs uma mudança
no sistema jurídico-político. As ideias de poder natural desfizeram-se na queda do

16
“O quê é o terceiro estado? Tudo. O quê tem sido ele, até agora, na ordem política? Nada. (...) O
quê é preciso para que uma nação subsista e prospere? Trabalhos particulares e funções
públicas. (...) Os trabalhos (particulares) que sustentam a sociedade (...) sobre quem recaem?
Sobre o Terceiro Estado. As funções públicas (...) seria supérfluo percorrê-las detalhadamente
para mostrar que o Terceiro Estado integra os dezenove vigésimos dela, com a diferença de que
se ocupa de tudo o que é verdadeiramente penoso, de todos os cuidados que ordem privilegiada
recusa. Somente os postos lucrativos e honoríficos são ocupados pelos membros da ordem
privilegiada. (...) O Terceiro Estado abrange, pois, tudo o que pertence à nação. E tudo o que não
é Terceiro Estado não pode ser olhado como da nação. (...) Não há, no total, duzentos mil
privilegiados das duas primeiras ordens. Comparem este número com o de 25 a 26 milhões de
almas (...). Mas é difícil convencer as pessoas que só enxergam seus próprios interesses. (...) A
nobreza deixou de ser esta monstruosa realidade feudal que podia oprimir impunemente; hoje ela
não passa de uma sombra que, em vão, tenta assustar toda a nação. (...) Ele comporá uma
Assembleia Nacional. (...) Os representantes do Terceiro Estado terão, incontestavelmente, a
procuração dos 25 ou 26 milhões de indivíduos que compõem a nação, excetuando-se cerca de
200 mil nobres ou padres. Isso já basta para que tenham o título de Assembleia Nacional. Vão
deliberar, pois, sem nenhuma dificuldade, pela nação inteira (...)”. (SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A
constituinte burguesa: qu'est que le tiers état. Tradução de Norma Azevedo. 4ª ed. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2001. Pág. 63-69, 89-93, 103-104, 113 e 135.)

- 15 -
feudalismo e do absolutismo. Como afirma José Damião de lima Trindade17, O
capitalismo seria a realização concreta dessas leis.
As ideias de Comte, a partir de sua obra Système de Politique
Positive18 (1851) se espalharam de modo a confirmar as bases teórico-filosóficas
do constitucionalismo19. O positivismo idealizado por Comte buscava a construção
de uma nova razão de ciência. O objetivo dessa razão era de firmar a produção
de novos conhecimentos seguros e certos, sempre a partir de conceitos que
pudessem determinar o objeto de investigação e a metodologia utilizada. Essa
racionalidade positivista passa a influenciar o constitucionalismo, na medida da
fixação ordenada e sistêmica do direito positivo.
Pois bem, outro ponto que se julga importante cuidar é o da
influência do constitucionalismo na formação do Estado de Direito Constitucional.
Pode se afirmar, como visto anteriormente, que esse modelo de Estado se deu
em virtude da crise dos antigos regimes absolutistas.

17
TRINDADE, José Damião de Lima. Anotações sobre a história social dos direitos humanos.
Disponível em: http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/direitos/tratado1.htm.
Acesso em: 10 de março de 2013;
18
COMTE, Auguste. Système de Politique Positive ou Traité de Sociologie Instituant la Religion
de l'Humanité – Paris, 1851-1854 - 4 volumes.
19
Comte não apenas fundou um método universal de análise e conhecimento, ele também levanta
a possibilidade de uma síntese de todos os ramos do conhecimento em uma filosofia universal: "A
verdadeira filosofia tem como objetivo sistematizar, tanto quanto possível durante toda a existência
indivíduo humano e, sobretudo coletiva contemplada em ambas as três ordens de fenômenos que
caracterizam os pensamentos, sentimentos e ações. "Podemos ver que o ponto positivo é um
momento de reflexão para o progresso do conhecimento, e também o surgimento de um estado de
síntese entre os níveis relativos da existência humana. No entanto, o pensamento de Comte não é
síntese dialética não é ultrapassada ou uma solução de contradições, a "negação da
negação". Em vez disso, é ao mesmo tempo em que opera sobre o pensamento positivo relativo é
sintético. De fato, os dois significados positivos esfregar sem ser notado uma passagem ou uma
articulação: não há mudança de significado. Com efeito, por um lado, o positivo é real e relativo
versus absoluto quimérica, e, por outro lado, o positivo é sintético, em oposição ao negativo. Por
outro sentido, é o movimento do pensamento de Comte e ambiguidade que provar: o espírito
positivo não poderia tanto banir a idéia de absoluto e dar a tarefa final a introdução da filosofia
universal e definidos. Então, há uma mudança no pensamento de Comte entre os dois grandes
períodos criativos. (http://www.larousse.fr/encyclopedie/personnage/Comte/114286)

- 16 -
 Transcorrido o período do apogeu do sistema absolutista, a citada
influência constitucionalista teve como principais traços a tentativa de minimizar o
poder subjetivo do Estado e a criação de uma concepção de sistema político,
efetivando suas funções e garantias20. Neste sentido, LOEWENSTEIN21 explica
que:

“(...) la historia del constitucionalismo no es sino la búsqueda por el

hombre político de las limitaciones al poder absoluto ejercido por los
detentadores del poder, así, como el esfuerzo de establecer una
justificación espiritual, moral o ética de la autoridad, en lugar del
sometimiento ciego a la facilidad de la autoridad existente.”

Tradução:

“(...) a história do constitucionalismo não é só a busca por uma

política de limitações ao poder daqueles que o detém, mas também
um esforço de estabelecer uma justificativa espiritual, moral e ética
da autoridade da autoridade, em contraponto à uma submissão cega
em prol do governo.”

Assim como se pode inferir do elucidativo artigo de Antônio Solón

Rudá22, foi com o advento das revoluções inglesa e francesa, bem como da
independência dos EUA – diga-se de passagem, patrocinada pelo Estado francês
– que o movimento do constitucionalismo passou a ser realidade na Europa,
efetivando, portanto, a formação dos estados democráticos constitucionais
modernos.

20
FERRAJOLI, Luigi. El garantismo y la filosofia del derecho. Nº 15. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, 2000, pág. 87.
21
LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constituición. Barcelona: Editorial Ariel, 1986. Pág. 150.
22
RUDÁ, Antônio Solón. Direito Penal Constitucional: da formação dos Estados modernos à
política de criminalização como forma de controle social. Disponível em:
http://jus.com.br/revista/texto/17441/direito-penal-constitucional-da-formacao-dos-estados-
modernos-a-politica-de-criminalizacao-como-forma-de-controle-social/2#ixzz2Ta5TkMRX Acesso
em: 17 de março de 2013

- 17 -
 O conceito primário de estado tendia a concentrar os poderes nas
mãos dos governantes, sem qualquer tipo de limitação. Houve, como afirmado
anteriormente, uma ruptura. Vale citar como exemplo dessa ruptura a
promulgação da Constituição dos EUA (1787). A independência das colônias da
América do Norte foi um marco importante para a afirmação do constitucionalismo
moderno, culminando na chamada revolução burguesa.
Essa revolução, em especial, contribuiu em diversos aspectos para a
formação do constitucionalismo, do neoconstitucionalismo e, sem sombra de
dúvidas, ao ativismo judicial. Insta, portanto, elencar alguns pontos de suma
relevância: i. a afirmação do poder por meio de uma Constituição escrita e a
consequente supremacia constitucional; ii. O nascimento do sistema de controle
difuso de constitucionalidade pelo judiciário (Madison vs. Marbury); iii. O sistema
de governo presidencialista, salvaguardando a separação dos poderes; iv. O
sistema federalista de Estado como forma de repartição vertical de poder; v. o
bicameralismo democrático como forma de regular o poder do parlamentarismo,
no qual o povo elege os representantes; vi. a democracia representativa; dentre
tantos outros.

2.1.1.2. O CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO

Pois bem, no decorrer do movimento constitucionalista, começa a se

destacar uma de suas vertentes, qual seja o chamado Constitucionalismo Social.
Nada mais é do que a previsão constitucional dos direitos sociais. Muito embora,
possamos verificar o surgimento desse constitucionalismo social na Constituição
do México, de 1917, e na Constituição de Weimar, de 1919, no Brasil, mereceu
destaque apenas no advento da Constituição de 1934.
O destaque trazido por José Afonso da Silva23 acerca da
Constituição de Weimar:

“os direitos sociais e econômicos, dentro do regime capitalista, estão

reconhecidos e garantidos ao lado dos direitos individuais, como na

23
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 3ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1985. pág. 267.

- 18 -
 Constituição mexicana, que é mais avançada do que aquela. Mas,
foi a de Weimar que exercera maior influência no constitucionalismo
de após a Primeira Guerra Mundial, inclusive na brasileira de 1934”

Modernamente, o termo constitucionalismo é empregado para

designar qualquer sistema jurídico que tenha uma carta Constitucional capaz de
regular o poder do Estado e estabelece um rol de direitos e garantias
fundamentais dos cidadãos.
Esse período se destaca pelo enfrentamento de questões sociais
frente ao capitalismo. As crescentes ideias socialistas proclamadas por Karl
Marx e Friedrich Engels, fazem constatar a exploração dos trabalhadores pelo
capital.
Sendo assim, urge por parte do Estado a necessidade de intervir na
sociedade para proteger os desfavorecidos, numa crescente, porém pouco latente
à época, ideia de justiça social. Essa tendência se fortalecerá no decorrer do
século XX. Além da Constituição do México (1917) e da Constituição Brasileira de
1934, podemos citar como outro parâmetro histórico a Constituição Alemã de
1919.
Essas cartas constitucionais passam então a prever direitos de
segunda dimensão, quais sejam os sociais e econômicos. A busca pela justiça
social permite, então, que o Estado intervenha na economia. Começam da
mesma forma, a se desenvolver diversos instrumentos de democracia
participativa, os quais serão de suma importância para os ordenamentos futuros
(plebiscito, referendo, etc.).
O constitucionalismo foi, enfim, um movimento de limitação dos
poderes estatais. Inicialmente, previu-se um instrumento de controle pelo povo.
Posteriormente, como se observa no exemplo dos EUA, surge a forma de controle
pelo instrumento constitucional (controle constitucional), esse movimento
desaguará, como veremos mais adiante, na eclosão do ativismo judicial.
As contribuições do constitucionalismo, como bem destacado, são
diversas, mas de relevância destacar a afirmação do poder constituinte exercido
pelo povo; o direito escrito como base do ordenamento; a rigidez constitucional e

- 19 -
afirmação da legalidade como expressão da vontade popular; o princípio da
democracia representativa e o da dignidade da pessoa humana.

2.1.2. O NEOCONSTITUCIONALISMO E SUA FORMAÇÃO

Observemos, então, que o neoconstitucionalismo se evidencia no

período pós-segunda Guerra Mundial. Essas mudanças no constitucionalismo
tradicional são, por assim dizer, fruto do pós-positivismo. Há uma nova forma de
interpretação que objetivou elevar a eficácia da Constituição, principalmente no
que tange aos direitos e garantias fundamentais.
Trata-se da evidente mudança de paradigmas. Anteriormente falava-
se em não intervenção do Estado, ou absenteísmo estatal; o advento do
neoconstitucionalismo traz à tona a figura do Estado prestacionista, sendo
também esse responsável pela aplicação e efetividade dos direitos.
O neoconstitucionalismo visa à superação do positivismo puro,
característica marcante do constitucionalismo. Fala-se, à partir de então, de pós-
positivismo. Ao passo que se observou que o positivismo puro era um meio
adequado de legalização de abomináveis injustiças (vide o AI-5 no Brasil e a
Constituição Alemã e Italiana durante o nazismo e o fascismo), faz-se necessário
um direito positivado, porém à luz dos princípios.
A Constituição passou a ser colocada no centro do sistema jurídico,
de modo que possa irradiar seus princípios e efeitos para todo o sistema. Essa
carta passa a ter força normativa e carga valorativa.
Vale destacar a questão da soberania popular muito bem colocada
no artigo 1º, parágrafo único da Constituição Federal:

“Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de

representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituição."

Vejamos que o poder é do povo e é exercido por meio dos

representantes eleitos ou diretamente (referendo, plebiscito e iniciativa popular de
leis), conforme dispõe a CF. Importante observar a questão que surge relativa à

- 20 -
representatividade ou sua ausência, na medida em que os juízes aplicam o direito
na inercia dos outros poderes (questão será devidamente abordada mais
adiante).
Sendo assim, o neoconstitucionalismo se desenvolve, nas ideias de
Luís Roberto Barroso24, a partir de três marcos: o marco histórico (pós-guerra), o
marco filosófico (aproximação do direito com a ética) e o marco teórico (força
normativa das normas constitucionais).

2.1.2.1. O MARCO HISTÓRICO

O marco histórico desse novo direito constitucional foi o chamado

constitucionalismo pós-guerra, evidente na Alemanha e na Itália. No Brasil, tem-
se o marco histórico intrinsecamente ligado à promulgação da Constituição de
1988.
Luís Roberto Barroso25 afirma que a Constituição de 1988 foi a que
propiciou o mais longo período de estabilidade institucional da história republicana
do país. Exemplos como o impeachment de um presidente da República,
afastamento de senadores, a eleição de um presidente de oposição e o
julgamento de casos emblemáticos pelo Supremo Tribunal Federal corroboram o
argumento de que a força do constitucionalismo no Brasil se posta em terras
firmes.
Com o fim da segunda grande guerra mundial, a designação dos
Estados como sendo democráticos de direito, constitucionais de direito,
constitucionais democráticos, passou a ser difundida, tendo esses conceitos como
valor inviolável o da dignidade da pessoa humana.
Conforme ensina Gabriel Marques26 esse valor foi inicialmente
exposto na nova Constituição Alemã (1949), ficando conhecido como “Lei

24
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo - O triunfo tardio do Direito Constitucional no
Brasil. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20060502.htm. Acesso em: 27
de janeiro de 2013.
25
BARROSO. (Neoconstitucionalismo). pág. 3.
26
MARQUES, Gabriel. Curso de Direito Constitucional I. Disponível em:
http://pt.scribd.com/doc/97172325/CURSO-DE-CONSTITUCIONAL-I-PROF-GABRIEL-
MARQUES-2012-1. Acesso em: 22 de março de 2013. Pág. 9.

- 21 -
Fundamental do Bonn”, formando uma das fontes mais importantes no que tange
aos direitos fundamentais.
No Brasil, o renascimento do direito constitucional se dera no
ambiente de reconstitucionalização do país, na conjuntura da discussão prévia,
convocação, elaboração e promulgação da Constituição de 1988. A Carta Cidadã
promoveu a passagem de um regime autoritário e intolerante para um Estado
democrático de direito27.
Os instrumentos de controle de constitucionalidade e a ampla
previsão dos sistemas de freios e contrapesos dão ao sistema jurídico brasileiro
uma possibilidade de efetividade plena do novo constitucionalismo.

2.1.2.2. O MARCO FILOSÓFICO

No que diz respeito ao marco filosófico, a corrente que recebe

destaque é, como dito em linhas introdutórias, o pós-positivismo. Luís Roberto
Barroso28 cuida citar que os autores pioneiros nesse debate foram John Rawls (A
theory of justice, 1980), Ronald Dworkin (Taking rights seriously, 1977), Robert
Alexy (Teoria de los derechos fundamentales, 1993). A formação do pós-
positivismo deflui-se do choque entre paradigmas opostos: o jusnaturalismo e o
positivismo.
O pós-positivismo jurídico, fruto então desses conceitos filosóficos,
aproveita do pós-naturalismo o debate jurídico sobre a realização da justiça em

27
O país era regido pela Constituição de 1937, conhecida como “Constituição Polaca”, pois tinha
inspirações na Polônia com caráter fascista, porém lutava contra países nazistas. Uma nova
Constituição surge em 1946, momento onde o país passava por uma relativa instabilidade politica
que dura de 1946 até 1963. O mundo estava no auge da Guerra Fria, onde as grandes forças
mundiais temiam que o país inclinasse para o Socialismo. Isso fez com que surgisse a ideia de
parlamentarismo em 1961, observa-se um Parlamentarismo adotado que vigorou de 1961 a 1963
quando houve votação para república e o dia 01/04/1964, o golpe militar. Em 05 de outubro de
1988 é promulgada a nova constituição, com garantias individuais. Arco: Art.5º, LVXIII incisos.
Nessa Constituição a dignidade da pessoa humana aparece no Art. 1º, inciso III. Fundamentos da
Constituição. Sob a Constituição de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da
desimportância ao apogeu em menos de uma geração. Uma Constituição não é só técnica. Tem
de haver, por trás dela, a capacidade de simbolizar conquistas e de mobilizar o imaginário
das pessoas para novos avanços. (MARQUES, Gabriel. Curso de Direito Constitucional I.
Disponível em: http://pt.scribd.com/doc/97172325/CURSO-DE-CONSTITUCIONAL-I-PROF-
GABRIEL-MARQUES-2012-1. Acesso em: 22 de março de 2013. Pág. 10).
28
MARQUES,2012. pág. 18.

- 22 -
sua dimensão correta e seus princípios. Por sua vez, aproveita do positivismo a
preocupação em viabilizar a aplicação de normas.
O neoconstitucionalismo é a expressão de tal pensamento filosófico
no cerne da Constituição. O pós-positivismo buscou, então, ultrapassar a
legalidade estrita, mas sem desprezar o direito posto.
Nesse conjunto de novas ideias, pode-se atribuir como resultado o
surgimento da força normativa dos princípios; o surgimento de uma hermenêutica
constitucional e a reforma da teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o
fundamento da dignidade humana. Em resumo, esse novo conceito é
exemplificada nas palavras de Pietro Sanchís29:

Seguramente, a exigência de renovação é mais profunda, de

maneira que o constitucionalismo está impulsionando uma nova
teoria do direito, cujas características mais salientes caberia resumir
nos seguintes cinco epígrafes, expressivos de outras tantas
orientações ou linhas de evolução:
Mais princípios que regras;
Mais ponderação que subsunção;
Onipresença da Constituição em todas as áreas jurídicas e em todos
os conflitos minimamente relevantes, em lugar de espaços isentos
em favor da opção legislativa ou regulamentaria;
Onipotência judicial em lugar de autonomia do legislador ordinário;
E, por último, coexistência de uma constelação plural de valores, às
vezes tendencialmente contraditórios, em lugar de homogeneidade
ideológico em torno de um punhado de princípios coerentes entre si
e em torno, sobretudo, das sucessivas opções legislativas.

29
SANCHÍS, Luis Prieto. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial, em
“Neoconstitucionalismo(s)”, org. Miguel Carbonell, Madrid: Trotta, 2003.

- 23 -
 Conforme enuncia Luís Roberto Barroso30, o neoconstitucionalismo
ou novo direito constitucional se apresenta como sendo um conjunto amplo de
transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional.

2.1.2.3. O MARCO TEÓRICO

Por fim, a análise clássica do plano teórico da formação do

neoconstitucionalismo envolve três grandes transformações, as quais alteraram
substancialmente o conhecimento acerca do tema. Mais uma vez, Luís Roberto
Barroso nos ensina que (i) o reconhecimento de força normativa à Constituição;
(ii) a expansão da jurisdição constitucional e (iii) o desenvolvimento de uma nova
dogmática da interpretação constitucional são as mudanças que envolveram a
nova estrutura constitucional.
A nova interpretação das normas constitucionais como possuidoras
de força normativa plena e eficaz representou vigorosas mudanças no sistema
constitucional positivo. O novo modelo superou o antigo no qual a norma
constitucional era vista como um documento essencialmente político, um convite
à atuação dos poderes públicos.
No passado recente, de regimes antidemocráticos, totalitários e
ditatoriais, o direito constitucional e a aplicação de suas normas restavam apenas
ao campo das ideias, quase que no campo da filosofia. Tal estamento não tem
mais lugar no ordenamento atual. Hoje, resta devidamente implementada a
concepção de direito constitucional positivo, normativo, dotado de plena
efetividade.
No que tange à expansão da jurisdição constitucional pode-se dizer
que a necessidade de efetivar os constitucionalizados direitos fundamentais,
imunizados em relação ao processo político majoritário, reclamou proteção ao
Judiciário. Surgem, então, em diversos ordenamentos pelo mundo, meios de
controle de constitucionalidade, associados à criação de tribunais constitucionais.
Esse processo de difusão da constitucionalidade por meio da
jurisdição constitucional se espalhou de forma geral. Poucos Estados, tais quais o

30
FERREIRA, Eduardo O. O novo constitucionalismo. Visão Jurídica. Ed. Escala. São Paulo-SP,
2010, nº 48. pág. 96-98.

- 24 -
Reino Unido, Holanda e Luxemburgo, mantêm o padrão de supremacia
parlamentar, sem adoção de qualquer modalidade de controle constitucional.
No Brasil, o controle de constitucionalidade difuso ou incidental vige
no sistema desde a Constituição de 1891. Por sua vez, o controle direto ou
abstrato, foi introduzido na Constituição de 1965, por meio de uma emenda
constitucional.
Foi, todavia, na Carta de 88 que essa jurisdição constitucional
expandiu-se verdadeiramente. Ampliou-se, de forma significativa o direito de
propositura, bem como a criação de novos mecanismos como: a ação declaratória
de constitucionalidade, a arguição de descumprimento de preceito fundamental, a
ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão e a intervenção federal.
A corte constitucional tanto por meio das ações de controle direto,
como pelo julgamento de recursos extraordinários, estabelece nessa linha
temporal, uma nova interpretação constitucional. Trata-se de uma forma de
interpretação jurídica.
A necessidade de se conceder respostas constitucionalmente
adequadas fez com que os intérpretes da norma máxima se tornassem
participantes, através da interpretação, do processo de criação do direito,
firmando ou suprindo o trabalho do legislador.
Apesar dessa classificação (marco teórico, histórico e filosófico)
amplamente aceita, alguns doutrinadores, como é o caso de Dimitri Dimoulis, em
sua “Crítica ao neoconstitucionalismo”31, coloca que nenhum desses elementos
permitiria definir de maneira satisfatória o neoconstitucionalismo.

31
Entre os estudos brasileiros sobre o neoconstitucionalismo apresenta particular relevância o
trabalho “Neoconstitucionalismo e a constitucionalização do direito” do Professor Luís Roberto
Barroso, inicialmente publicado em 2005. Isso se dá em razão de sua ampla divulgação editorial e
do fato de ter se tornado referência básica para o debate nacional, sendo citado em praticamente
todos os posteriores trabalhos sobre o tema. Partiremos da reconstrução dos elementos de
definição indicados nesse texto. Segundo Barroso, o neoconstitucionalismo apresenta três
características básicas:
– Reconhecimento da força normativa da Constituição. Até a Segunda Guerra Mundial, a
Constituição era entendida, na Europa, como “documento essencialmente político”, sem força
jurídica e sem atribuição de um papel ativo ao Judiciário como guardião da Constituição. Nas
últimas décadas, ao contrário, foi plenamente reconhecida a força normativa da Constituição,
ocorrendo a constitucionalização ou o “triunfo tardio” do direito constitucional.
– Expansão da jurisdição constitucional. A partir da Segunda Guerra Mundial foram criadas Cortes
Constitucionais em vários países europeus, propiciando uma tutela mais adequada dos direitos
fundamentais.

- 25 -
 O neoconstitucionalismo fez com que as constituições deixassem de
ser vislumbradas como meras cartas políticas, não podendo se constituir de
simples recomendações, sendo imperiosa sua análise como um conjunto de
normas fundamentais de ampla eficácia jurídica, fundamental para os cidadãos.
Essa nova forma de interpretação e sistemática constitucional requer
a consideração da Constituição não somente em seu sentido formal, mas também
no sentido substancial ou material, esses são os paradigmas do
neoconstitucionalismo.
As consequências do neoconstitucionalismo para a sociedade se
evidenciam como de suma importância no contexto social. Pode-se destacar o a
elevação da relevância dos princípios constitucionais – como ocorrera na decisão
acerca das uniões homoafetivas, fundamentada no princípio da dignidade da
pessoa humana.
Ainda, o significativo aumento da jurisdição constitucional, em que a
corte constitucional passa a ter papel essencial na implementação e decisão
acerca de direitos fundamentais, dando a estes uma eficácia nunca antes vista no
ordenamento.
Por fim, vale destacar a legitimação do ativismo judicial como
característica fundamental para esse trabalho. Vale destacar que foi com o
advento do neoconstitucionalismo que o Poder Judiciário passa a ser chamado
para efetivar os direitos fundamentais e para delinear de fato o regime
democrático. De todo modo, esse assunto será bem analisado no item a seguir.

– Nova interpretação constitucional. A interpretação constitucional que corresponde ao

neoconstitucionalismo utiliza elementos normativos caracterizados pela abstração, tais como os
princípios e as cláusulas gerais e emprega as técnicas da ponderação entre direitos e interesses.
Em casos de colisão entre princípios abstratos, “a atuação do intérprete criará o Direito aplicável
ao caso concreto”. Rejeita-se, dessa forma, a tese, positivista e/ou legalista, segundo a qual o
sistema jurídico é composto de regras (concretas), cabendo ao aplicador tão somente subsumir os
casos concretos sob essas regras.
Em nossa opinião, nenhum desses elementos permite definir de maneira satisfatória o
neoconstitucionalismo. Isso é devido às seguintes razões. (Revista 2011.1 – 22 – Professor
Adhemar Raymundo da Silva. Crítica ao neoconstitucionalismo. Pág. 179-203)

- 26 -
 2.2. O SURGIMENTO DO ATIVISMO JUDICIAL

Pois bem, a presente dissertação usou por premissa o ativismo

como resultado do neoconstitucionalismo. Trata-se de decorrência do sistema de
controle criado pelo ordenamento. Vale destacar o trecho de Sérgio Fernando
Moro:

“Neste momento, os tribunais e juízes dão um passo além da

histórica e tradicional independência em relação aos demais
poderes, para assumirem-se como uma verdadeira “liderança
judicial” da sociedade, com a disposição de fixar uma agenda e fazer
valer efetivamente os direitos fundamentais”32.

O constitucionalismo, bem como seu sucessor, o

neoconstitucionalismo, cuidaram de ampliar as possibilidades de controle
constitucional da interpretação e aplicação do direito, em suas mais variadas
vertentes, com substrato na norma constitucional.
Como fruto desse sistema de conformação e adequação das normas
e sua aplicabilidade que surge uma nova faceta da atividade jurisdicional,
denominada ativismo judicial.
Com segurança pode-se dizer que o ativismo judicial se relaciona
com temas tais quais o da judicialização da política e a implementação de
políticas públicas pelo judiciário, mas com eles não se confunde. O ativismo como
instituto precisa ser definido e conceituado de maneira própria, tal qual será feito
no capítulo seguinte.

2.3. O ATIVISMO COMO RESULTADO DAS CLÁUSULAS GERAIS

A sistemática jurídica implementada pelos códigos modernos afastou

os sistemas rígidos e fechados, os quais deram lugar aos sistemas abertos e

32
MORO, Sérgio Fernando. Jurisdição constitucional como democracia. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004. Pág. 103.

- 27 -
flexíveis33. A mobilidade do ordenamento passou a acompanhar as
transformações culturais, sociais, econômicas e jurídicas.
Tratou-se de uma mudança da antiga técnica legislativa casuística,
na qual o legislador, a partir dos casos concretos, criava as normas e listava os
possíveis casos a serem solucionados. No entanto, com a evolução das
sociedades notou-se que o texto normativo casuístico não exauria todas as
temáticas necessárias.
Sendo assim, implementou-se a nova a técnica legislativa, muito
embora a anterior ter sido mantida. Essa nova técnica tem por característica
marcante a utilização de “cláusulas gerais”. São cláusulas que se constituem de
um texto normativo aberto, sem definição rígida na hipótese que e no
consequente normativo.
Desde então, coube ao operador do direito aduzir em quais
hipóteses a cláusula irá incidir, bem como quais as consequências resultantes,
trazendo maior mobilidade e, em primeira análise, certa insegurança.
Pode-se citar como exemplos de cláusulas gerais, no Código de
Processo Civil, o artigo 14, II (cláusula da boa-fé processual); o artigo 461, §5º
(cláusula de efetivação das decisões); e o artigo 1109 (cláusula de adequação do
procedimento de jurisdição voluntária).
As cláusulas gerais são textos normativos, dos quais se é possível
extrair as normas necessárias para o caso concreto. Nessa operação, o operador
interpreta o texto, para dele extrair as normas, que podem ser regras ou
princípios.
O exercício e a aplicação da interpretação dessas cláusulas garante
a sobrevivência das letras dos ordenamentos diante do decurso do tempo.
Essa maior mobilidade do sistema abranda a rigidez da norma
casuística. Desse modo, o sistema fica vivo e atualizado34, de modo a prolongar a
viabilidade dos institutos jurídicos, amoldando-se às necessidades sociais,
evitando o engessamento da norma.

33
NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 8ª ed. São
Paulo: RT, 2011. apud WIACKER, Franz. Privatrechtsgeschichte,Textstufen klassicher Juristen,
Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1996. § 25, III, 3, pp. 476/477.
34
SANTOS, Orlando Gomes. A caminho dos microssistemas. in Novos temas de direito civil. RJ:
Forense, 1983, p. 42

- 28 -
 Por outro lado, a flexibilização total não se posta como solução para
todos os males. Há necessidade de um equilíbrio sistêmico35. Um sistema
fundado em cláusulas rígidas e casuísticas e com cláusulas gerais que permitam
sua amplitude devida evidencia um caminho para o deslinde desse embate.
O sistema atual é caracterizado pela técnica legislativa mista. Há
tanto normas casuísticas como cláusulas gerais e conceitos indeterminados, os
quais não se confundem.
Os conceitos legais indeterminados são palavras ou expressões
indicadas na lei, de vago conteúdo, tais quais: “boa-fé”, “má-fé”, “urgente”,
“imprevisto”, “justa causa”, “excessiva onerosidade”, dentre outras.
A presença dessas palavras na lei confere ao aplicador da norma
certa margem discricionária para verificar, no caso concreto, se aplica ou não o
comando legal incidente.
Nas normas que contém conceitos indeterminados, ao revés do que
ocorre nas cláusulas gerais, a norma traz a solução ao caso concreto, com a
hipótese e a consequência jurídica. Trata-se apenas da utilização de um termo
vago no corpo do texto legal.
Como bem exposto anteriormente, as cláusulas gerais são normas
jurídicas orientadoras, cujo conteúdo elenca diretrizes indeterminadas, cabendo
ao juiz criar a solução adequada ao caso concreto. Vejamos, a título de exemplo,
a cláusula geral de boa-fé e de função social. Sobre as cláusulas gerais, vale citar
José Carlos Barbosa Moreira36:

Nem sempre convém, e às vezes é impossível, que a lei delimite

com traços de absoluta nitidez o campo de incidência de uma regra
jurídica, isto é, que descreva em termos pormenorizados e
exaustivos todas as situações fáticas a que há de ligar-se este ou
aquele efeito no mundo jurídico.

35
Para Ronald Dworkin, a atitude do direito é construtiva, sua finalidade, no espírito interpretativo,
é colocar o espírito acima da prática para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor,
mantendo a boa-fé com relação ao passado. (DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução
Jefferson Luiz Camargo. 2ª. Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007, pág. 492).
36
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Regras da experiência e conceitos juridicamente
indeterminados. In: Temas de Direito Processual. Segunda série. São Paulo: Saraiva, 1980. Pág.
62.

- 29 -
 Com intensa produção sobre o tema, Judith Martins Costa37
classifica as cláusulas gerais basicamente em três tipos:

a) disposições do tipo restritivo, configurando cláusulas gerais que

delimitam ou restringem, em certas situações, o âmbito de um
conjunto de permissões singulares advindas de regra ou princípio
jurídico. É o caso, paradigmático, da restrição operada pela cláusula
geral da função social do contrato às regras, contratuais ou legais,
que têm sua fonte no princípio da liberdade contratual; b) de tipo
regulativo, configurando cláusulas que servem para regular, com
base em um princípio, hipóteses de fato não casuisticamente
previstas na lei, como ocorre com a regulação da responsabilidade
civil por culpa; c) e, por fim, de tipo extensivo, caso em que servem
para ampliar uma determinada regulação jurídica mediante a
expressa possibilidade de serem introduzidos, na regulação em
causa, princípios e regras próprios de outros textos normativos.

Pois bem, traçadas as premissas explicativas acerca das cláusulas

gerais, é de rigor o seu aprofundamento, com destaque para a intersecção com o
tema do ativismo.
Essa correlação indica que a nova técnica legislativa que se
implementa hodiernamente, impulsiona o movimento ativista. As cláusulas gerais
apresentam características de generalidade e abstração, sendo assim, permitem
ao intérprete maior flexibilidade da construção da decisão, muitas vezes lastreada
nos princípios norteadores do tema.
Além disso, essa maior amplitude de movimento dada ao
magistrado, lhe confere mais possibilidades de interferir na economia, na
sociedade, nas relações negociais, na sociedade etc. Ao passo que a lei não
prevê as hipóteses normativas e suas consequências jurídicas, mas apenas
elenca os parâmetros regradores do sistema, fica aberta a edificação da
37
MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um “Sistema em Construção”- As cláusulas
gerias no projeto do Código Civil brasileiro. São Paulo: RT, 1998. Nº 753.

- 30 -
subsunção, ampliando a margem de interpretação. Vejamos a opinião de Luís
Roberto Barroso38 nesse sentido:

“a integração de sentido dos conceitos jurídicos indeterminados e

dos princípios deve ser feita, em primeiro lugar, com base nos
valores éticos mais elevados da sociedade (leitura moral da
Constituição). Observada essa premissa inarredável – porque
assentada na ideia de justiça e na dignidade da pessoa humana –,
deve o intérprete atualizar o sentido das normas constitucionais
(interpretação evolutiva) e produzir o melhor resultado possível para
a sociedade (interpretação pragmática). A interpretação
constitucional, portanto, configura uma atividade concretizadora –
i.e., uma interação entre o sistema, o intérprete e o problema – e
construtiva, porque envolve a atribuição de significados aos textos
constitucionais que ultrapassam sua dicção expressa”.

Ao contrário do que ocorre com o texto normativo tradicional, as

cláusulas gerais permitem ao julgador, no afã de solucionar o caso, identificar
fatos ou comportamentos para confrontá-los com parâmetros escolhidos. Nesse
esteio, o Direito passa a permitir uma ampla valoração. Nesse sentido, os
ensinamentos de Alberto Gosson Jorge Junior39:

Transitando entre a generalidade, a vagueza e os valores, inseridas

numa roupagem de proposição prescritiva escrita, as cláusulas
gerais afirmam o objetivo de dotar o sistema de normas com
características de mobilidade, que propiciem abertura ao
ordenamento jurídico, evitando-se a tensão entre preceitos
normativos rígidos e valores em mutação a implicar um indesejável
mal-estar decorrente de um embate sem solução sistêmica. Seria,
ademais, o alto teor valorativo nas cláusulas gerais o elemento
38
BARROSO, Luís Roberto Barroso. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos
fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 287
39
JORGE JUNIOR, Alberto Gosson. Cláusulas gerais no novo código civil. São Paulo: Saraiva,
2004. pág. 10

- 31 -
 caracteristicamente diferenciador destas normas perante o
ordenamento jurídico, o nódulo essencial que faria com que as
cláusulas gerais fossem aquilo que são.

Vide, por exemplo, a enorme amplitude que se conferiu ao campo

contratual com o advento das cláusulas gerais de boa-fé e função social do
contrato, no Código Civil de 2002.
Com vistas ao mandamento constitucional, esses institutos permitem
ao julgador conformar e reconfigurar as relações contratuais40. O conteúdo da
cláusula geral é aberto e dinâmico, permitindo a cada magistrado o seu
preenchimento, tal qual afirma Judith Martins-Costa41:

“Do ponto de vista de técnica legislativa, a cláusula geral constitui

uma disposição normativa que utiliza, no seu enunciado, uma
linguagem de tessitura intencionalmente “aberta”, fluida ou vaga,
caracterizando se pela ampla extensão do seu campo semântico, a
qual é dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato para que,
à vista dos casos concretos, crie, complemente ou desenvolva
normas jurídicas, mediante o reenvio para elementos cuja
concretização pode estar fora do sistema.”

O ativismo tem por fundamento a mesma premissa utilizada na

aplicação das clausulas gerais. No ativismo busca-se galgar a efetividade não
inserida no texto legal e o fundamento principiológico e sistêmico na ausência de
norma reguladora, afasta-se a norma que conduz ao injusto no caso concreto.
Assim, é factível observar que a flexibilidade conferida pelas
cláusulas gerais orienta no mesmo sentido do ativismo. O primor pela segurança
jurídica deve focar, em primeiro lugar, na segurança quanto ao julgador e sua

40
POLI, Luciana Costa. O ativismo judicial como ferramenta de implementação do princípio da
sustentabilidade. Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 14, n. 14, p. 210-
230, julho/dezembro de 2013.
41
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo
obrigacional. São Paulo: RT, 1999, pág. 23

- 32 -
deontologia42. Tendo em vista que o texto normativo jamais atingirá toda a
amplitude de demandas, não alcança aos que não tem representação legislativa e
aos que não tem acesso às vias judiciais, há necessidade de se conferir validade
ao ativismo, orientado, sobremaneira, pelas cláusulas gerais.
Estatizar o texto normativo seria impor ao malfadado legislativo que
reduzisse a letra de lei todas as situações do cotidiano, num emaranhado de
milhares/milhões de normas que perdem sua aplicabilidade e eficácia, tendo por
consequência a tão combatida insegurança jurídica.
Esse é o pensamento encartado na obra de Alberto Gosson Jorge
Júnior43, ao citar Judith Martins-Costa:

“As cláusulas gerais constituem o meio legislativamente hábil para

permitir o ingresso, no ordenamento jurídico, de princípios
valorativos, expressos ou ainda inexpressos legislativamente, de
standards, máximas de conduta, arquétipos exemplares de
comportamento, das normativas constitucionais e de diretivas
econômicas, sociais e políticas, viabilizando a sua sistematização
no ordenamento positivo”

Por fim, vale pequena inserção acerca da Teoria do Mínimo Ético44.

Essa teoria, apresentada pelo filósofo inglês Jeremias Bentham, e,
posteriormente, desenvolvida pelo jurista alemão Georg Jellinek, afirma que o
Direito representa apenas o mínimo de Moral declarado obrigatório para que a
sociedade possa sobreviver.

42
A deontologia jurídica há de compreender e sistematizar, inspirada em uma ética profissional, o
status dos distintos profissionais e seus deveres específicos que dimanam das disposições legais
e das regulações deontológicas, aplicadas à luz dos critérios e valores previamente decantados
pela ética profissional. Por isso, há que distinguir os princípios deontológicos de caráter universal
(probidade, desinteresse, decoro) e os que resultam vinculados a cada profissão jurídica em
particular: a independência e imparcialidade do juiz, a liberdade no exercício profissional da
advocacia, a promoção da justiça e a legalidade cujo desenvolvimento corresponde ao Ministério
Público, etc. (NALINI, José Renato. Ética Geral e Profissional. São Paulo: Revista dos Tribunais,
5ª ed., 2006. 256/257).
43
JORGE JUNIOR, Alberto Gosson. Cláusulas gerais no novo código civil. São Paulo: Saraiva,
2004. pág. 40.
44
REALLE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

- 33 -
 A teoria também se apresenta na forma gráfica, reproduzida pela
imagem de dois círculos concêntricos. O maior, representando a Moral e o menor,
inserido no primeiro, que seria o Direito.
Trata-se da ideia de que é possível a realização do máximo de
utilidade com o mínimo de restrições pessoais, numa perspectiva que reduz o
direito a uma simples moral do útil coletivo.
Nesse sentido, podemos concluir que o excesso legislativo,
notadamente na edição de textos normativos determinados e expressos à
situações certas, de grupos certos, representa um diminuto em relação à
elevação da moral social. As cláusulas gerais, aplicadas pelo instrumento ativista,
representam, noutra via, uma elevação da moral e da confiança social, as quais
devem ser sobressaltadas.

- 34 -
 3. CONCEITO E APLICABILIDADE DO ATIVISMO
JUDICIAL

3.1. OS PRINCÍPIOS PROCESSUAIS APLICÁVEIS AO ATIVISMO JUDICIAL

O sistema processual moderno, desde suas origens, como

alinhavado anteriormente, impulsiona o movimento do ativismo. Seja de maneira
implícita ou explícita, os pilares desse movimento podem ser destacados nos
princípios processuais como forma de justificativa para essa nova atuação
jurisdicional, bem como para seu eventual controle.
Em primeira mão, portanto, passar-se-á a analisar a temática
principiológica dessa abordagem. Os princípios, ao contrário das normas em
concreto, não enquadram determinados bens ou fatos, mas sim valores
ou objetivos públicos, morais e éticos, os quais balizam todo o ordenamento. São,
sob outra óptica, vigas basilares do sistema; normas-valores de aplicabilidade e
eficácia plena e imediata, os quais devem sempre serem observados.
Em que pese sua aplicabilidade e eficácia imediata, os princípios
trazem em seu bojo indicações amplas e de cunho aberto, deixando para os
interpretes a devida valoração e subsunção ao caso concreto. A definição do
conteúdo de cláusulas como ‘dignidade da pessoa humana’, ‘razoabilidade’,
‘solidariedade’ e ‘eficiência’ transfere para o intérprete uma dose importante de
discricionariedade.
Expoente em matéria principiológica, Roberty Alexy em “Teoria dos
Direitos Fundamentais45”, traduzida por Virgílio Afonso da Silva leciona sobre a
força normativa dos princípios. Para Alexy, principio também é norma; pois
quando há conteúdo no principio, e também deve ser observado, há força
normativa para obrigar e garantir. O autor considera ainda que deverá haver
ponderação de princípios, no caso de conflito entre estes.

45
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva da
5ª ed. alemã. São Paulo: Malheiros, 2008.

- 35 -
 Sustentando a força normativa dos princípios, Bobbio46 os insere no
conceito amplo de normas:

Os princípios gerais são apenas, a meu ver, normas fundamentais

ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra
princípios leva a engano, tanto que é velha questão entre juristas se
os princípios gerais são normas. Para mim não há dúvida: os
princípios gerais são normas como todas as outras. E esta é
também a tese sustentada por Crisafulli. Para sustentar que os
princípios gerais são normas, os argumentos são dois, e ambos
válidos: antes de mais nada, se são normas aquelas das quais os
princípios gerais são extraídos, através de um procedimento de
generalização sucessiva, não se vê por que não devam ser normas
também eles: se abstraio da espécie animal obtenho sempre
animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função para
qual são extraídos e empregados é a mesma cumprida por todas as
normas, isto é, a função de regular um caso. E com que finalidade
são extraídos em caso de lacuna? Para regular um comportamento
não-regulamentado: mas então servem ao mesmo escopo que
servem as normas. E por que não deveriam ser normas?

Para ressaltar a importância do reconhecimento da normatividade

dos princípios, é que se transcreve a seguir importante conclusão de Bonavides47:

Tudo quanto escrevemos fartamente acerca dos princípios, em

busca de sua normatividade, a mais alta de todo o sistema,
porquanto quem os decepa arranca as raízes da árvore jurídica se
resumem no seguinte: não há distinção entre princípios e normas, os
princípios são dotados de normatividade, as normas compreendem
regras e princípios, a distinção relevante não é, como nos primórdios

46
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 7ª ed. UnB, Brasília, 1996, pág. 159.
47
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998,
pág. 255.

- 36 -
 da doutrina, entre princípios e normas, mas entre regras e princípios,
sendo as normas o gênero, e as regras e os princípios a espécie.
Daqui já se caminha para o passo final da incursão teórica: a
demonstração do reconhecimento da superioridade e hegemonia
dos princípios na pirâmide normativa; supremacia que não é
unicamente formal, mas sobretudo material, e apenas possível na
medida em que os princípios são compreendidos e equiparados e
até mesmo confundidos com os valores, sendo, na ordem
constitucional dos ordenamentos jurídicos, a expressão mais alta da
normatividade que fundamenta a organização do poder.

As cartas constitucionais modernas são instrumentos de dialética, as

quais consagram bens jurídicos diversos e que muitas vezes se contrapõe. Dessa
forma, diante do conflito abstrato entre normas de mesma hierarquia, somente a
atuação do intérprete poderá determinar o Direito aplicável ao caso concreto.
Tais colisões de normas requisitam medidas de ponderação e
razoabilidade. A clássica subsunção não servirá à solução da lide. Sendo assim, o
interprete, com base em razões principiológicas deverá destacar o direito que
deve prevalecer concreto, por realizar mais adequadamente a vontade
constitucional.
Partindo do pressuposto de que não mais restam dúvidas acerca da
eficácia normativa dos princípios, cuida analisar quais os princípios relativos à
temática em destaque, devendo ser observados na atuação ativista.

3.1.1. A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO

Desde a ascensão do movimento constitucionalista, à sua nova

modulação, denominada neoconstitucionalismo, cada vez mais se atribuiu força
ao documento jurídico que inaugura a fundação do estado democrático, qual seja
a Constituição.
Se no passado as cartas constitucionais não passavam de normas
meramente programáticas, de cunho verdadeiramente filosófico e doutrinário, com

- 37 -
pouquíssima aplicabilidade prática, atualmente não há vigor jurídico mais amplo
que o da carta constitucional.
A supremacia da Constituição pode ser vista sob dois aspectos: o
interno e o externo. O primeiro exige que suas normas não conflitam entre si;
preponderam as normas originárias sobre as derivadas. O segundo exige respeito
hierárquico das normas infraconstitucionais para com as normas constitucionais.
Adotando-se a classificação de Alexandre de Moraes48, a qual
destaca que a Constituição Federal de 1988 é considerada “super-rígida”,
podemos observar a força cogente máxima dessa carta. Para alterá-la, há um
processo legislativo diferenciado, e em, alguns casos, não pode haver alteração.
Sendo assim, se existe subordinação no âmbito da própria carta, haverá, com
ainda mais força, diante das outras normas.
Vale destacar que essa relação de subordinação não se apresenta
nas Constituições flexíveis (como ocorre, por exemplo, no Reino Unido).
Importante pontuar, da mesma forma, que somente as constituições rígidas
admitem o chamado controle de constitucionalidade, o qual pode representar
importante reflexo no âmbito do ativismo judicial.
Esse princípio ensina, então, que nenhum ato jurídico pode subsistir
validamente em contraste com a Constituição. Assim declarou o juiz da Suprema
Corte norte americana, John Marshall49, toda lei contrastante com a Constituição
é nula.
Com efeito, as normas anteriores ao texto constitutional, sejam
material ou formalmente, podem ser recepcionadas ou revogadas por não
recepção. No caso das normas posteriores ao texto constitucional, podem ser
declaradas inscontitucionais (observadas as regras de controle de
constitucionalidade, que no Brasil ocorre por meio difuso e concentrado).
48
“(...) uma vez que em regra poderá ser alterada por um processo legislativo diferenciado, mas
excepcionalmente, em alguns pontos é imutável (CF. art. 60, §4°-cláusulas pétreas)”. MORAES,
Alexandre de. Direito Constitucional. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2007. Pág. 5
49
Gibbons v. Ogden (1824): The nullity of an act, inconsistent with the Constitution, is produced by
the declaration, that the Constitution is the supreme law. The appropriate application of that part of
the clause which confers the same supremacy on laws and treaties, is to such acts of the State
legislatures as do not transcend their powers, but though enacted in the execution of
acknowledged State powers, interfere with, or are contrary to the laws of Congress, made in
pursuance of the Constitution, or some treaty made under the authority of the United States. In
every such case, the act of Congress, or the treaty, is supreme; and the law of the State, though
enacted in the exercise of powers not controverted, must yield to it.

- 38 -
 Nas palavras de Nelson Nery Júnior50, esse princípio vincula, ainda,
a interpretação de todo o ordenamento jurídico com base na Constituição:

“O intérprete deve buscar a aplicação do direito ao caso concreto,

sempre tendo como pressuposto o exame da Constituição Federal.
Depois, sim, deve ser consultada a legislação infraconstitucional a
respeito do tema”.

Essa baliza principiológica foi reconhecida pelo Supremo Tribunal

Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 107869/SP, no voto do
Ministro Celso de Mello:

“O princípio da supremacia da ordem constitucional – consectário da

rigidez normativa que ostentam os preceitos de nossa Constituição –
impõe ao Poder Judiciário, qualquer que seja a sede processual, que
se recuse a aplicar leis ou atos estatais reputados em conflito com a
Carta Federal.”

O referido princípio da supremacia da Constituição ensina, ainda,

que legislador ordinário não pode desnaturar, burlar ou prejudicar o sentido e o
alcance da norma constitucional. O constituinte resguardou para a seara
infraconstitucional a complementação de algumas normas constitucionais, seja
por expressa referência, seja pela utilização de termos, expressões e conceitos
inexatos ou abertos. Essa complementação, contudo, estará sempre limitada
pela supremacia constitucional.
De rigor, por fim, salientar o reflexo desse princípio na inatividade
legislativa ou executiva. Conforme visto, diante da inatividade dos outros poderes,
o judiciário estaria legitimado a implementar o chamado ativismo. Sendo assim,
no momento em que a norma constitucional determina que seja elaborada norma
infraconstitucinial, complementadora, regulamentadora, etc., a inercia dos
poderes responsáveis desrespeita a Constituição e sua supremacia.
50
NERY Jr. Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal: processo civil, penal e
administrativo. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 41.

- 39 -
 Nesse condão, o juiz, na qualidade de intérprete da Constituição, no
exercício da função jurisdicional, não deve ficar adstrito à inercia do legislador ou
administrador, cabendo-lhe o poder-dever de aplicar os princípios constitucionais
diretamente, por meio de uma hermenêutica construtiva, de um ativismo judicial
construtivo.

3.1.2. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS

O princípio da presunção de constitucionalidade das leis e dos atos

normativos em geral, nos posiciona ao encontro de um judiciário deferente diante
de interpretação de leis. A ideia passa pela presunção de validade e eficácia de
todo o ato normativo, desde que tenham sido observadas rigorosamente as
formalidades para seu advento.
Dessa forma, no caso de haver diferentes possibilidades de
interpretações de um dispositivo legal, deverá prevalecer aquele que guardar
mais harmonia com o texto constitucional. A adoção dessa linha interpretativa, em
detrimento de outras possíveis, conduz cabalmente à legitimidade do texto
constitucional, de sua afirmação e sua sedimentação prática no âmbito jurídico-
social.
Esse princípio declara que todo ato normativo que esteja em vigor e
não tenha sido declarado inconstitucional por meio do controle concentrado, é
constitucional. Somente poderá ser retirada a eficácia dos atos mediante a
declaração judicial no controle concentrado de constitucionalidade, ou se no
controle difuso em última instância, por força de Resolução do Senado Federal
(artigo 52, X , CF).
Vejamos a aplicação deste princípio pelo Supremo Tribunal
Federal51:

“INQUÉRITO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.

PARLAMENTAR FEDERAL. PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO

51
STF, Inq 1864/PI, Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, v.u., j. 02/04/2007, DJ 03/08/2007.

- 40 -
 FEDERAL COMPETENTE, PARA PROSSEGUIMENTO DO FEITO
EM RELAÇÃO AOS CO-RÉUS.
1. O art. 9º da Lei n° 10.684/03 goza de presunção de
constitucionalidade, não obstante esteja em tramitação nesta Corte
ação direta de inconstitucionalidade, sem pedido de liminar.
2. Comprovado nos autos, através de ofício da Procuradoria Federal
Especializada, o pagamento integral do débito imputado ao
parlamentar federal indiciado, é imperativo o reconhecimento da
extinção da pretensão punitiva estatal.
3. Denúncia não recebida em relação ao parlamentar, por estar
extinta a punibilidade dos fatos a ele imputados, nos termos do art.
9º, § 2º, da Lei n° 10.684/03. 4. Os autos devem ser remetidos ao
juízo federal competente da Seção Judiciária do Piauí, para regular
prosseguimento em relação aos co-réus”

Segundo Luís Roberto Barroso52, o princípio da presunção de

constitucionalidade dos atos normativos é uma decorrência do princípio geral da
separação dos poderes e funciona como fator de autolimitação da atividade do
Judiciário, que, em reverência à atuação dos demais, somente deve interferir nos
atos diante de casos de inconstitucionalidade flagrante e incontestável.
Esse princípio, portanto, deduz uma evidente limitação ao Poder
Judiciário tanto nas hipóteses de controle de constitucionalidade como nas
hipóteses de ativismo judicial. É, em outras palavras, um prestígio ao corolário da
independência e harmonia dos poderes.

3.1.3. INTERPRETAÇÃO CONFORME CONSTITUIÇÃO

Esse princípio é decorrente da supremacia da Constituição e da

presunção de constitucionalidade. Dessa forma, observa-se que judiciário poderá
reconhecer a inconstitucionalidade de uma interpretação possível, mas mantendo-
a no sistema, de modo a declarar a constitucionalidade de outras interpretações.

52
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. 7ª ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 193.

- 41 -
 Importante destacar, em primeiro lugar, a dúplice característica da
natureza interpretativa do princípio em voga. Uma é a de princípio de
interpretação e outra é a de técnica empregada no controle de
constitucionalidade53. No que tange ao controle de constitucionalidade, a técnica é
denominada de ‘declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de
texto’.
No seu viés de método de interpretação o princípio indica que,
diante de possíveis interpretações de normas infraconstitucionais o intérprete
deverá optar pela que esteja em conformidade com a Constituição, ainda que
essa escolha não seja a que decorra mais obviamente do texto, bem como aduz
Luís Roberto Barroso54.
Nesse diapasão, Inocêncio Mártires Coelho55 bem destaca que o
princípio alhures concretiza uma regra de prudência política, ou sejam uma
política constitucional, sob o seguinte alerta:

“Essa prudência, por outro lado, não pode ser excessiva, a ponto de
induzir o intérprete a salvar a lei à custa da Constituição, nem
tampouco contrariar o sentido inequívoco da lei, para
constitucionalizá-la de qualquer maneira. No primeiro caso porque
isso implicaria interpretar a Constituição conforme a lei, e, assim,
subverter a hierarquia das normas; no segundo, porque toda a
conformação exagerada implica, no fundo, usurpar tarefas
legislativas e transformar o intérprete em legislador, na exata medida
em que a lei resultante dessa interpretação conformadora, em sua
letra como no seu espírito, seria substancialmente distinta daquela
resultante do trabalho legislativo.

53
Nesse sentido foi a manifestação do plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento da
Representação 1417/DF, da relatoria do Ministro Moreira Alves, v. u., j. 09/12/1987, DJ
15/04/1988.
54
BARROSO, Luiz Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O Começo da História. A Nova
Interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro. Biblioteca Digital Fórum
Administrativo – Direito Público –FA. Belo Horizonte: Fórum, ano 4, n. 37, mar. 2004, pág. 5
55
COELHO, Inocêncio Mártires. Métodos e Princípios da Interpretação Constitucional. Fórum
Administrativo – Direito Público –FA. Belo Horizonte: Fórum, ano 3, n. 23, jan. 2003, pág. 6.

- 42 -
 Afinal de contas, em sede de controle de constitucionalidade, como
todos sabem, os tribunais devem comportar-se como
legisladores negativos, anulando as leis contrárias à
Constituição, quando for o caso, e jamais como produtores de
normas, ainda que por via interpretativa” (grifo nosso)

Esse princípio deve ser encarado, de última banda, como um norte a

ser observado por todo o ordenamento, em sua forma, matéria, interpretação,
política, enfim, o pilar interpretativo basilar reflexo a todo o sistema.

3.1.4. A UNIDADE

O princípio da unidade constitucional nos traz mais uma vez à tela

da hierarquia das normas. Sua leitura ensina que não há hierarquia entre normas
constitucionais em abstrato; diante da aplicabilidade das normas constitucionais
em concreto poderá haver certa ponderação como se verá no caso dos princípios
da razoabilidade e da proporcionalidade.
Sua importância se dá ao passo que a Constituição deve ser
interpretada de maneira sistemática e não de forma isolada. A carta magna deve
ser o pilar que implica sistematicidade a todo ordenamento jurídico, calçando de
parâmetro a qualquer processo interpretativo.
Sua orientação determina, ainda, que a lei fundamental precisa ser
compreendida em sua unidade, ou seja, o intérprete não deve obter o significado
de um enunciado contido na Constituição de forma isolada, mas contextualizado
dentro do ordenamento constitucional.
Ao se dedicar ao estudo desse princípio, Luís Roberto Barroso56
tece o seguinte comentário:

“A idéia de unidade da ordem jurídica se irradia a partir da

Constituição e sobre ela também se projeta. Aliás, o princípio da
unidade da Constituição assume magnitude precisamente pelas

56
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. 7ª ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009, pág. 202.

- 43 -
 dificuldades geradas pela peculiaríssima natureza do documento
inaugural e instituidor da ordem jurídica. É que a Carta fundamental
do Estado, sobretudo quando promulgada em via democrática, é o
produto dialético do confronto de crenças, interesses e aspirações
distintos, quando não colidentes. Embora expresse um consenso
fundamental quanto a determinados princípios e normas, o fato é
que isso não apaga ‘o pluralismo e antagonismo de idéias
subjacentes ao pacto fundador’.
É precisamente por existir pluralidade de concepções que se torna
imprescindível a unidade na interpretação. Afinal, a Constituição não
é um conjunto de normas justapostas, mas um sistema normativo
fundado em determinadas idéias que configuram um núcleo
irredutível, condicionante da inteligência de qualquer de suas partes.
O princípio da unidade é uma especificação da interpretação
sistemática, e impõe ao intérprete o dever de harmonizar as tensões
e contradições entre normas (...)”

Vale lembrar que a interpretação constitucional está dentro da

interpretação ‘geral’ do Direito, possuindo características em comum ou em
desacordo com ela, devido ao principio da unidade do ordenamento jurídico.
Consoante o princípio da unidade da Constituição, as normas
constitucionais devem ser analisadas de forma integrada e não isoladamente, de
forma a evitar as contradições aparentemente existentes. Nesta visão, a
Constituição deve ser interpretada e compreendida como unidade, otimizando o
texto constitucional e permitindo aos intérpretes e aplicadores construir as
soluções exigidas em cada situação hermenêutica. A respeito do tema, é
interessante citar Canotilho57:

“O princípio da unidade da Constituição ganha relevo autônomo

como princípio interpretativo quando com ele se quer significar que o
Direito Constitucional deve ser interpretado de forma a evitar

57
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 5ª ed. Coimbra: Almedina, 1991. pág. 162.

- 44 -
 contradições (antinomias, antagonismos) entre as suas normas
e, sobretudo, entre os princípios jurídicos-políticos
constitucionalmente estruturantes. Como ‘ponto de orientação’,
‘guia de discussão’ e ‘factor hermenêutico de decisão’ o princípio
da unidade obriga o intérprete a considerar a Constituição na
sua globalidade e procurar harmonizar os espaços de tensão (...)
existentes entre as normas constitucionais a concretizar. Daí que o
intérprete deva sempre considerar as normas constitucionais, não
como normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos
integrados num sistema interno unitário de normas e princípios”.

3.1.5. A RAZOABILIDADE E A PROPORCIONALIDADE

Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade são balizas

que tem o condão de orientar o controle da discricionariedade administrativa e
atuação do legislador. Deve-se observar se os atos do executivo e do legislativo
guardam doses mínimas de compromisso de realização da justiça no caso
concreto.
Tais instrumentos foram consagrados nas palavras de Virgílio
Afonso da Silva58:

“A regra da proporcionalidade no controle das leis restritivas de

direitos fundamentais surgiu por desenvolvimento jurisprudencial do
Tribunal Constitucional alemão e não é uma simples pauta que,
vagamente, sugere que os atos estatais devem ser razoáveis, nem
uma simples análise da relação meio-fim. Na forma desenvolvida
pela jurisprudência constitucional alemã, tem ela uma estrutura
racionalmente definida, com subelementos independentes – a
análise da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em
sentido estrito –, que são aplicados em uma ordem pré-definida, e

58
SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo,
ano 91, n. 798, pág. 23-50, abr. 2002.

- 45 -
 que conferem à regra ad proporcionalidade a individualidade que a
diferencia, claramente, da mera exigência de razoabilidade.”

Ada Pellegrini Grinover59 assevera, a título de exemplo, que embora

se aceite o princípio geral da inadmissibilidade da prova obtida por meios ilícitos,
em casos extremamente graves, em que estivesse em risco valores essenciais,
também constitucionalmente garantidos, os tribunais poderiam admitir e valorar a
prova ilícita. À primeira vista, a Constituição brasileira parece impedir essa
solução, quando não abre nenhuma exceção expressa ao princípio da
proporcionalidade. Mas, diante de uma análise sistemática, o interprete julgador
pode firmar a flexibilização de algum direito, até mesmo daqueles
constitucionalmente garantidos, em prol de um direito com maior pesar diante do
caso concreto.
Vejamos, mais uma vez, as lúcidas palavras de Vírgilio Afonso da
Silva60 sobre o pensamento de Robert Alexy:

“o grau de restrição de um direito fundamental e o grau de

importância da realização do direito que justifica a medida restritiva
em alto, médio e pequeno. Assim, se o grau de restrição a um direito
é médio - portanto longe de implicar a sua não-realização -, mas o
grau de importância da realização do direito colidente é pequeno,
então a medida é desproporcional. Como se vê, o conceito de não-
realização de um direito não é fundamental na análise da
proporcionalidade em sentido estrito.”

Muito em voga a utilização do termo ‘princípio dos princípios’, ao se

definir a proporcionalidade. Ou ainda ‘solução de compromisso’, na qual se
respeita mais um dos princípios em colisão, para que se desrespeite ao mínimo o
outro, sem, contudo, atingir o núcleo essencial.

59
GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades públicas e processo penal. 2ª ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1982, pág. 151 e 166.
60
SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo,
ano 91, n. 798, pág. 23-50, abr. 2002. Pág. 20.

- 46 -
 No caso da razoabilidade, pode-se afirmar que está ligada à razão.
Seria uma justa adequação entre motivos, razões e circunstâncias, sempre de
acordo com os valores fundamentais consagrados na Constituição.
Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos assim descrevem
esse princípio61:

“Trata-se de um valioso instrumento de proteção dos direitos

fundamentais e do interesse público, por permitir o controle da
discricionariedade dos atos do Poder Público e por funcionar como a
medida com que uma norma deve ser interpretada no caso concreto
para a melhor realização do fim constitucional nela embutido ou
decorrente do sistema. Em resumo sumário, o princípio da
razoabilidade permite ao Judiciário invalidar atos legislativos ou
administrativos quando: a) não haja adequação entre o fim
perseguido e o instrumento empregado (adequação); b) a medida
não seja exigível ou necessária, havendo meio alternativo menos
gravoso para chegar ao mesmo resultado (necessidade/vedação do
excesso); c) não haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja,
o que se perde com a medida é de maior relevo do que aquilo que
se ganha (proporcionalidade em sentido estrito). O princípio pode
operar, também, no sentido de permitir que o juiz gradue o peso da
norma, em uma determinada incidência, de modo a não permitir que
ela produza um resultado indesejado pelo sistema, assim fazendo a
justiça do caso concreto”.

Como já afirmado, os princípios em questão não estão direcionados

apenas à interpretação das normas constitucionais. Em verdade, podem ser tidos
como princípios gerais do direito, precedendo e adequando a positivação jurídica.

61
BARROSO, Luís Roberto. O Começo da História. A Nova Interpretação Constitucional e o
Papel dos Princípios no Direito Brasileiro. Biblioteca Digital Fórum Administrativo – Direito
Público –FA. Belo Horizonte: Fórum, ano 4, n. 37, mar. 2004, pág. 5

- 47 -
 3.1.6. A EFETIVIDADE

O princípio da efetividade ensina que o Estado-juiz deve procurar

realizar a aplicação da norma em sua maior extensão possível. Observa-se que,
como regra geral, as normas constitucionais são (ou deveriam ser) auto
aplicáveis. Sendo assim, deve o aplicador buscar a aplicação maior do texto
normativo, sem permitir que a norma seja letra fria sem qualquer efetividade
prática.
O princípio da efetividade atribui a uma norma constitucional, em
razão da posição por ela ocupada no ordenamento jurídico, o significado que
maior eficácia lhe ofereça. Nesse sentido, encontramos as considerações de J. J.
Gomes Canotilho62:

“Este princípio, também designado por princípio da eficiência ou

princípio da interpretação efetiva, pode ser formulado da seguinte
maneira: a uma norma constitucional deve ser atribuído o
sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em
relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua
origem esteja ligada à tese da atualidade das normas programáticas
(Thoma) é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos
fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação
que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais)”

Essa realização se dará na interpretação dos institutos. Nesse

diapasão, importante concernir que havendo duas soluções razoáveis, deve o
intérprete optar pela de maior eficácia ao caso concreto, notadamente quando se
tratar de direito ou garantia fundamental.

62
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 5ª ed. Coimbra: Almedina, 1991. pág. 162.

- 48 -
 Este princípio se relaciona intrinsecamente à força normativa da
Constituição, estabelecendo que deve ser atribuído ao enunciado constitucional a
interpretação que lhe conceda maior efetividade, bem como anuncia Paulo
Bonavides:

“(...) Efetividade significa a realização do Direito, a atuação prática

da norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos os valores e
interesses por ela tutelados. Simboliza a efetividade, portanto, a
aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever ser
normativo e o ser da realidade social. O intérprete constitucional
deve ter compromisso com a efetividade da Constituição: entre
interpretações alternativas e plausíveis, deverá prestigiar aquela que
permita a atuação da vontade constitucional, evitando, no limite do
possível, soluções que se refugiem no argumento da não auto-
aplicabilidade da norma ou na ocorrência de omissão do legislador”63

Da mesma forma, Celso Ribeiro Bastos64 define esse cânone

interpretativo da seguinte forma:

“O postulado é válido na medida em que por meio dele se entenda

que não se pode empobrecer a Constituição. O que efetivamente
significa esse axioma é o banimento da idéia de que um artigo ou
parte dele possa ser considerado sem efeito algum, o que
equivaleria a desconsiderá-lo mesmo. Na verdade, neste ponto,
acaba por ser um reforço do postulado da unidade da Constituição.
Não se pode esvaziar por completo o conteúdo de um artigo,
qualquer que seja, pois isto representaria uma forma de violação da
Constituição”

63
BARROSO, Luis Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O Começo da História. A Nova
Interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro. Biblioteca Digital
Fórum Administrativo – Direito Público –FA. Belo Horizonte: Fórum, ano 4, n. 37, mar. 2004, pág. 6
64
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 3ª ed., rev. e ampl. São
Paulo: Celso Bastos, 2002, pág. 176-177.

- 49 -
 Assim, evidente que a necessidade pontuar esse princípio está na
obrigação do intérprete em harmonizar os dispositivos constitucionais, de modo a
fixar todo sistema.

3.2. AS DIMENSÕES DO ATIVISMO

As dimensões do ativismo foram destacadas numa das possíveis

classificações que resultou do encontro de juízes e doutrinadores (os juízes
Robert Jackson, John Marshall Harlan, Learned Hand, J. Skelly Wrigth e os
doutrinadores Alexander Bickel, Philip Kurland e Hebert Wechsler)65, nos EUA,
em 1972. Desse encontro saiu o livro66 o qual cuidou fixar critérios para identificar
a ocorrência do ativismo judicial.
A obra fixou seis dimensões a fim de identificar o ativismo. São elas,
o majoritarismo, a estabilidade interpretativa, a fidelidade interpretativa, a
distinção do processo democrático substantivo, a regra específica e a criação de
políticas públicas.
Essas dimensões, no entanto, se mostraram não condizentes com o
contexto jurisdicional brasileiro, servindo muito mais para descaracterizar o
ativismo do que para identifica-lo.
Em virtude disso, buscou-se a teoria de William P. Marshall, que em
seu artigo Conservatives and the Seven Sins of Judicial Activism67 destacou
quatro dimensões do ativismo judicial e suas características.
Em primeiro lugar, o autor enumera o chamado ativismo contra
majoritário. Trata-se, então, de uma aversão dos tribunais em acatar as decisões
dos poderes democraticamente eleitos de modo a fortalecer jurisdição
constitucional e o Poder Judiciário como legislador negativo.

65
LEAL, Saul Tourinho. Ativismo ou altivez? O outro lado do Supremo Tribunal Federal.
Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado do Instituto Brasiliense de Direito Público -
IDP como parte dos requisitos para obtenção do título de mestre. Disponível em:
http://dspace.idp.edu.br:8080/xmlui/bitstream/handle/123456789/87/disserta%E7%E3o_Saul%20T
ourinho%20Leal.pdf?sequence=1. Acesso em: 18 de dezembro de 2012. Pág. 22.
66
FORTE, David F. The Supreme Court in American Politics: Judicial Activism vs. Judicial
Restraint. Lexington, Mass: D.C. Heath, 1972.
67
MARSHALL, William P. Conservatives and the Seven Sins of Judicial Activism. University of
North Carolina (UNC) at Chapel Hill - School of Law. September 2002. University of Colorado Law
Review, Vol. 73, 2002.

- 50 -
 Fica claro que tal oposição ao processo legislativo e executivo
democrático só se justifica na medida em que forem desatendias ou esquecidas
as proposições de direitos fundamentais constitucionalmente eleitas.
Passo seguinte, o autor define a dimensão do ativismo jurisdicional,
o qual nada mais é do que uma ampliação dos limites jurisdicionais do Poder
Judiciário, de sua correição, modificação ou complementação face às leis e os
atos administrativos.
Nessa ordem, mereceu destaque o ativismo criativo, qual seja, a
utilização da interpretação como forma de criação e implementação de novos
direitos, tendo como base a afirmação jurídica de direitos morais, fundamentando-
se no pós-positivismo e no neoconstitucionalismo.
Por fim, o autor proclama a dimensão do chamado ativismo
remedial, o qual se afirma pela imposição pelo judiciário de obrigações positivas
aos poderes eleitos, seja pela alteração, implementação, ou determinação de
políticas públicas, interferência em órgãos estatais e regulamentações legais,
dentre outros.

3.3. O CONCEITO DE ATIVISMO JUDICIAL

O processo moderno exige uma postura diferenciada do magistrado.

Em tempos de neoconstitucionalismo, em que os princípios, dotados de valor
normativo, irradiam-se ao direito como um todo, não há mais espaço para o juiz
‘boca da lei’, verdadeiramente inerte e resguardado do texto legal.
Nessa perspectiva, o magistrado do sistema atual deve se
apresentar como verdadeiro “gerente del interés público68”, quedado a assegurar
a garantia e a realização dos direitos fundamentais protegidos na Constituição
Federal. Em primeiras linhas é esse o conceito de juiz ativista.
O magistrado, na figura de Estado-Juiz tem o dever de ampliar a
legitimidade das decisões judiciais. Trata-se, então, de garantir a força normativa
à Constituição como sendo norma jurídica aplicável diretamente pelo judiciário,
superando o modelo de Constituição como documento político. Seja pela

68
PIZÓN, Gabriel de Vega. La discrecionalidad administrativa. In: Temas de derecho
administrativo contempoáneo. Bogotá: Universidad del Rosário, 2005, pág. 173.

- 51 -
interpretação gramatical, sistemática, teleológica ou histórica, cabe ao julgador
aplicar as normas e princípios constitucionais ao caso concreto.
A expressão ativismo judicial foi utilizada pela primeira vez nos
Estados Unidos, no artigo The Supreme Court: 1947, publicado na Revista
Fortune, vol. XXXV, nº 1, no mês de Janeiro de 1947, escrito pelo historiador
Arthur M. Schlesinger Jr.69.
Em que pese a doutrina majoritária considerar o nascimento do
termo com o artigo de Schlesinger, Carlos Eduardo de Carvalho70 afirma que o
vocábulo ativismo judicial foi empregado pela primeira vez em 1916 pela imprensa
belga.
No entanto, o termo foi consagrado nos EUA, em face da força com
que a Suprema Corte aplicou o instituto. Corroborando, Dierle José Coelho
Nunes71, afirma que a expressão era utilizada e defendida desde o final do século
XIX:

“Esta percepção sociológico-econômica e protagonista do Juiz já era

defendida por vários estruturadores da socialização processual,
desde o final do século XIX, com destaque para Franz Klein em
palestra em 1901.”

Todavia, adotar-se-á a tese proposta no artigo de Schlesinger visto

que foi a que mais se expandiu e sedimentou a matéria. Pois bem, nesse artigo,
além de trazer à tona o tema do ativismo, Schlesinger afirmou que a partir de do
momento em que a corte suprema se torna de vital importância para a sociedade,

69
Em verdade, Schlesinger não teria criado o termo, mas sim sendo o primeiro a propaga-lo com
difusão e amplitude. Thomas Reed Powell, colega de Schlesinger em Harvard, teria sido o criador
da expressão tão em voga nos dias atuais (GREEN, Craig. An Intellectual History of Judicial
Activism. Emory Law Journal Vol. 58 (5), 2009, p. 1203, n. 19.)
70
CARVALHO, Carlos Eduardo de. Ativismo judicial em crise. Disponível em:
http://jus.com.br/revista/texto/12781/ativismo-judicial-em-crise/print. Acesso em 15 de dezembro
de 2012.
71
KLEIN, Franz. Zeit- und Geistesströmungen im Prozesse. Frankfurt am Main: Vittorio
Klostermann, 1958.p. 25. Apud NUNES, Dierle José Coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo
Franco. Ativismo e protagonismo judicial em xeque. Argumentos pragmáticos. Jus Navigandi,
Teresina, ano 13, n. 2106, 7 abr. 2009. Disponível em: http://http://jus.com.br/revista/texto/12587 .
Acesso em: 23 de abril de 2013.

- 52 -
maiores são os reflexos de sua atuação, devendo, por isso, seus membros
sujeitarem-se ao crivo da sociedade72.
Schlesinger afirmarou, ainda, que saber as questões que dividem os
juízes da Suprema Corte é de suma importância visto que “suas decisões ajudam
a moldar a nação por anos”.73
O artigo sugere um contraponto entre a ideia de judicial
activism (ativismo judicial) em face da ideia de self restraint (auto comedimento).
Essas expressões foram usadas para classificar os juízes da Suprema Corte dos
EUA da época, conforme as posições que assumiam diante de temas
controvertidos e de conotação política74.
Na definição de Arthur, os juízes ativistas substituem a vontade do
legislador pela sua própria, pois no intuito de atuar ativamente na promoção das
liberdades civis e dos direitos das minorias, dos menos favorecidos e dos
indefesos. Por sua vez, os juízes comedidos acreditavam que a Suprema Corte
não deveria intervir na política agindo com “deferência à vontade do legislador”75.
O autor acreditava que a oposição entre os juízes ativistas e os
defensores do auto comedimento judicial resultava num “conflito fundamental
sobre a própria função do judiciário em uma democracia”.
Essas divergências ideológicas e funcionais, tais quais as
apresentadas hodiernamente, demonstravam um embate sobre qual o papel da
Corte Constitucional no sistema de governo.
A rigor, o conflito estava na possibilidade ou não, ou mesmo na
extensão, na qual a Corte Constitucional poderia intervir no campo político da
sociedade democrática, como bem resumido pelo próprio Schlesinger:

72
CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Revista do Instituto do Direito Brasileiro, ano 2
(2013), nº 6. Disponível em: http://www.idb-fdul.com. Acesso em 11 de maio de 2013;
73
SCHLESINGER Jr., Arthur M. The Supreme Court: 1947. Fortune Vol. 35 (1), 1947, p. 73.
74
O jornalista, ainda, dividiu a Corte em duas correntes. Os componentes da primeira – Hugo
Black, Willian O. Douglas, Frank Murphy e Wiley Rutledge – chamou judicial activists (ativistas
judiciais), haja vista tais magistrados exercerem papel afirmativo no exercício do bem-estar social.
Por seu turno, os juízes Felix Frankfurter, Harold Burton e Robert H. Jackson, integrantes da
segunda corrente, foram chamados champions of self-restraint (campeões do auto comedimento),
visto que, para eles, o Judiciário tinha um papel limitado dentro do sistema estadunidense.
(TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski. Ativismo judicial: nos limites entre racionalidade jurídica e
decisão política. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S1808-
24322012000100002&script=sci_arttext. Acesso em: 03 de março de 2013.)
75
SCHLESINGER Jr., Arthur M. The Supreme Court: 1947. Fortune Vol. 35 (1), 1947, pp. 75/77.

- 53 -
 “O grupo Black-Douglas acredita que a Suprema Corte pode cumprir
um papel afirmativo em promover o bem-estar social; o grupo
Frankfurter Jackson advoga uma política de autorrestrição judicial.
Um grupo é mais preocupado com o emprego do poder judicial em
favor de sua própria concepção de bem social; o outro com expandir
o campo de liberdade de conformação dos legisladores, mesmo se
isso significar sustentar conclusões que eles particularmente
condenam. Um grupo considera a Corte como um instrumento para
alcançar resultados sociais desejados; o segundo como um
instrumento para permitir que os outros poderes de governo
alcancem os resultados que o povo deseja, sejam bons ou ruins. Em
suma, a ala Black Douglas parece estar mais preocupada em
resolver casos particulares de acordo com suas próprias pré-
concepções sociais; a ala Frankfurter-Jackson com preservar o
judiciário em seu espaço estabelecido, mas limitado no sistema
Americano.”76

Ao que tudo indica a corte era bem dividida, sendo parte ativista e
parte comedida. Todavia, Esse equilíbrio teve fim com as mortes de Wiley
Rutledge e Frank Murphy, que foram substituídos, respectivamente, por John
Marshall e Earl Warren.
Earl Warren, que se tornaria o Chief Justice (Presidente da Suprema
Corte) lideraria a chamada “Corte Warren” que ficaria famosa pelo seu evidente
posicionamento ativista.
Conforme afirma Luís Roberto Barroso77, a expressão foi, então,
amplamente difundida, para qualificar a atuação da Suprema Corte durante os
anos em que foi presidida por Earl Warren (1953-1969), como se pode verificar
abaixo:

76
SCHLESINGER, 1947. pág. 201.
77
BARROSO, Luís Roberto. A americanização do direito constitucional e seus paradoxos: Teoria e
jurisprudência constitucional no mundo Contemporâneo. Disponível em:
http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-
content/themes/LRB/pdf/a_americanizacao_do_direito_constitucional_e_seus_paradoxos.pdf.
Acesso em 21 de abril de 2013;

- 54 -
 “O exemplo histórico mais claro desta atitude e disposição foi a
Corte Warren nos Estados Unidos da América, especialmente no
julgamento do caso Brown vs Board of Education, que produziu uma
imensa mudança numa política pública que o Poder Legislativo
daquele país se recusava a fazer”78.

No início, o ativismo da Suprema Corte norte-americana foi

conservador. Com o passar dos tempos, o Tribunal passou a produziu uma série
de julgados progressistas no concernente a direitos fundamentais, em especial
em questões envolvendo negros79.
No decorrer da aplicação desses novos posicionamentos, houve,
por assim dizer, uma revolução profunda e silenciosa no que concerne às
políticas públicas nos EUA, sendo evidentemente progressista em matéria de
direitos fundamentais.
De fundamental relevância, cumpre destacar o brilhante trabalho de
Saul Tourinho80, no qual se destaca na formação do ativismo, o caso clássico
caso de exercício do controle difuso de constitucionalidade, de 1803, o judicial
review, denominado Marbury v. Madison81.
Pode-se dizer que o caso Marbury v. Madison teria sido ativista em
duas dimensões82. Em primeiro lugar considera-se tal decisão ativista visto que a
Corte não foi deferente para como Congresso ao declarar a inconstitucionalidade
da lei que permitia à Corte a concessão de mandados de segurança em instância

78
TATE, Chester Neal; VALLINDER, Torbjörn. The global expansion of judicial power. New York;
London: New York University Press, 1995. Pág 40.
79
PAGANELLI, Celso Jefferson Messias; IGNACIO JUNIOR, José Antonio Gomes; SIMÕES,
Alexandre Gazetta. Ativismo Judicial: Paradigmas Atuais. 1ª ed. São Paulo: Letras Jurídicas, 2011.
Pág. 132.
80
LEAL, Saul Tourinho. Ativismo ou altivez? O outro lado do Supremo Tribunal Federal.
Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado do Instituto Brasiliense de Direito Público -
IDP como parte dos requisitos para obtenção do título de mestre. Disponível em:
http://dspace.idp.edu.br:8080/xmlui/bitstream/handle/123456789/87/disserta%E7%E3o_Saul%20T
ourinho%20Leal.pdf?sequence=1. Acesso em: 18 de dezembro de 2012.
81
Godoy esclarece: “O mentor de tal concepção foi o Juiz Marshall, que o fez, no entanto, no
quadro de problemático jogo político, no qual leituras ingênuas, puras e analíticas do direito não
tinham o menor espaço”. (GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito Constitucional
Comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2006. p. 52)
82
Em sentido contrário, cf. MENDELSON, Wallace. Was Chief Justice Marshall an Activist?

- 55 -
originária, pois contrariava a Constituição, abrindo as portas para o judicial review
(revisão judicial) pelo judiciário dos atos praticados pelo Congresso, nada mais do
que o controle de constitucionalidade.
Por outro lado, podemos afirmar que a corte foi também ativista,
visto que afirmou/criou um poder espetacular para si própria sem que a
Constituição nada dissesse especificamente sobre ele83. Esse poder judicial de
revisão e controle afirmado na clássica argumentação do juiz John Marshall, teria
sido o resultado dos princípios e propósitos da Constituição.84
Saul Tourinho destaca em seu trabalho que desses fatos em diante
o termo em tela passou a ser usado com bastante frequência, vejamos o
destaque:

“A expressão ativismo judicial foi empregada quando do julgamento

do caso, pela Suprema Corte norte-americana, Michigan v. Long,
463 U.S. 1032 (1983). No caso, David Long foi condenado por posse
de maconha encontrada pela polícia em Michigan no bagageiro do
seu carro, que fora revistado sem a devida autorização. A Suprema
Corte definiu ter competência para cuidar do tema e, apreciando-o,
validou a busca e manteve a condenação de Long. O juiz da
Suprema Corte, John Paul Stevens, emendou durante o seu voto
que a sua convicção era de que ao implementar uma política de
autocontenção judicial faria com que o Tribunal contribuísse mais
para o sistema federal de governo.”

A literatura norte-americana sobre o tema do ativismo é muito rica. A

expansão do tema foi bem ampla e difundida em diversas obras85, as quais deram
do assunto evidente popularidade.

83
HAND, Learned. The Bill of Rights. Cambridge: Harvard University Press, 1958, p. 4.
84
BLOOM JR., Lackland H. Methods of Interpretation. How the Supreme Court Reads the
Constitution. New York: Oxford University Press, 2009, pp. 170/171.
85
BICKEL, Alexander M. The Least Dangerous Branch. 2nd ed. New Haven, CT: Yale University
Press, 1986;
BORK, Robert. Coercing Virtue: The Worldwide Rule of Judges. Washington, DC: AEI Press, 2003;
CANON, Bradley C.; JOHNSON, Charles A. Judicial Policies: Implementation and Impact. 2nd ed.
Washington, DC: Congressional Quarterly Books, 1998;

- 56 -
 Outro termo, relacionado com o ativismo, que surge dos julgados
norte-americanos é o strict scrutiny. Podendo ser traduzido como escrutínio
rigoroso ou procedimento de análise rigoroso, trata-se de um padrão mais
rigoroso de análise nas revisões judiciais que implementado pela Suprema Corte
dos EUA.
Sendo assim, afastava-se a anteriormente usada presunção de
constitucionalidade das leis considerando-as quase que presumidamente
inconstitucionais quando estas visassem a redução ou abolição de qualquer
direito fundamental.
Evidentemente, tais casos são excepcionais. Via de regra, os atos
normativos, desde que tenham cumprido os requisitos formais para sua
elaboração devem ser considerados presumidamente constitucionais. Os padrões
de análise menos rigorosos foram chamados de ‘revisão racional’ (presunção de
constitucionalidade) e escrutínio intermediário (presunção relativa).
Tais noções de níveis de análise foram introduzidas pela famosa
nota de rodapé nº 4 introduzida no julgamento pela suprema corte do caso United

CARRESE, Paul O. The Cloaking of Power: Montesquieu, Blackstone, and the Rise of Judicial
Activism. Chicago: University of Chicago Press, 2003.
DWORKIN, Ronald. Law's Empire. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1988;
_______________. Taking Rights Seriously. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1977;
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Nashville: Thomas Nelson, 1977;
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SCHWARTZ, Herman. The Rehnquist Court: Judicial Activism on the Right. New York: Hill and
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WOLFE, Christopher Wolfe. Judicial Activism. 2nd ed. Totowa, NJ: Rowman & Littfield Publishers,
1997;

- 57 -
States v. Carolene Products Co.86 (1938), em que se discutia a
constitucionalidade do programa de reestruturação de Roosevelt, o New Deal.
Outro notável caso em que a Suprema Corte aplicou tais padrões da
análise foi o Korematsu v. United States87 (1944), no qual o analisou a
constitucionalidade de discriminação nipo-americanos.
A suprema corte sem nenhuma emenda constitucional ou lei,
produziu uma revolução por meio da jurisprudência. Essa revolução começou
com a abolição da segregação racial nas escolas públicas88, obrigando os
estados a possibilitar que negros e brancos pudessem frequentar as mesmas
escolas.
Ainda, sem nenhuma modificação legislativa, a suprema corte, por
meio da jurisprudência, implementou novas regras acerca dos direitos dos
acusados penalmente, como o de serem representados por advogados e de lhe
serem declarados seus direitos no momento da prisão (frase determinada pela
suprema corte89, cuidando, então de grupos deveras vulnerável.
A Corte Warren ainda estabeleceu o direito de privacidade, em 1965,
afirmando ser inconstitucional o estado proibir o uso de pílulas anticoncepcionais,

86
________. 304 U.S. 144. United States v. Carolene Products Co. (No. 640). Argued: April 6,
1938. Decided: April 25, 1938. 7 F.Supp. 500, reversed. Disponível em:
http://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/304/144. Acesso em06 de janeiro de 2014;
87
________. 323 U.S. 214. Korematsu v. United States (No. 22). Argued: October 11, 12, 1944.
Decided: December 18, 1944. 140 F.2d 289, affirmed. Disponível em:
http://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/323/214. Acesso em 06 de janeiro de 2014;
88
Brown v. Board Education (1954): esse julgamento, a Corte Warren julgou a
inconstitucionalidade da segregação racial nas escolas com base no princípio da igualdade, que
estaria presente desde a décima quarta emenda constitucional (1868). Esse julgamento mudou o
entendimento da corte suprema americana, que, em 1896 diante do caso Plessy v. Ferguson,
diante do qual a suprema corte decidira pela constitucionalidade da segregação dos transportes
ferroviários. Importante destacar que a Corte Warren não só decidiu pela inconstitucionalidade da
segregação bem como determinou a dessegregação imediata em todo o país. Essa decisão abriu
as portas para todo o processo de fim da segregação racial nos EUA.
89
Essa obrigatoriedade surgiu do julgamento, pela Suprema Corte, do caso Miranda vs. Arizona
State, passando, desde então a ser conhecida como Miranda warning ou Miranda rights. Como
usualmente visto nos filmes, o agente policial tem o dever, via de regra, de alertar aquele que está
sofrendo a restrição de seus direitos, assim dizendo: “You have the right to remain silent. If you do
say anything, what you say can be used against you in a court of law. You have the right to consult
with a lawyer and have that lawyer present during any questioning. If you cannot afford a lawyer,
one will be appointed for you if you so desire. If you choose to talk to the police officer, you have
the right to stop the interview at any time.” Tradução: Você tem o direito de permanecer em
silencio. Se disser alguma coisa poderá ser usado contra você no tribunal. Você tem o direito de
ser assistido por um advogado e tê-lo presente durante seu interrogatório. Se você não puder
pagar um advogado, lhe será indicado um se assim o quiser. Se você quiser falar durante seu
interrogatório, poderá deixar de fazê-lo a qualquer momento.

- 58 -
visto que o estado não tem o direito de invadir um quarto de casal para definir
como seriam suas relações sexuais. Constam, ainda, precedentes sobre a
liberdade de expressão.
Importante destacar, nesse período histórico, a atuação do Tribunal
Constitucional Alemão90 conhecido como Bundesverfassungsgericht, ou BVerfG.
Na Alemanha, o Tribunal que não está sujeito a recursos ordinários, estando afeto
apenas às questões constitucionais, estabelecido no segundo pós-guerra, no qual
os membros, sem nenhum contágio com o nazismo, ajudaram a fazer uma
transição democrática que serviram de exemplo para o mundo todo.
O Tribunal germânico julgou, em 1958, um de seus casos mais
importantes, o chamado ‘caso Lüth91’. Diante desse caso, o Tribunal entendeu
que o direito fundamental à liberdade de expressão deveria prevalecer sobre a
regra geral estabelecida no Código Civil que protegia a ordem pública,
estabelecendo a chamada teoria horizontal dos direitos fundamentais, ou seja,
esses direitos se sobrepõe a todos os outros direitos postos, a qual se espalhou
por diversos países.

3.4. APLICABILIDADE DO ATIVISMO

A aplicabilidade, como podemos observar, estará vinculada aos

casos de expressão do ativismo (utilização dos princípios; declaração de
inconstitucionalidade; implementação de políticas públicas).
Pois bem, dia-a-dia, diversos casos com essas matérias de
divergência são postas a julgamento. Muitos deles, no entanto, são aqueles em
que basta ao julgador a subsunção do fato à norma. São casos de pouca ou

90
“Como vimos, por meio da análise do percurso histórico tomado pela jurisprudência do Tribunal
Constitucional Federal alemão, pode-se perceber que, a partir do momento em que tal Corte
começa a apresentar uma forte tendência ao ativismo judicial, emerge a controvérsia quanto à
legitimidade de suas decisões, o que enseja, na doutrina, uma busca intensa por uma
racionalidade metodológica apta a justificar tal prática. Na Corte, os direitos deixam de ser
concebidos como subjetivos, e passam a ser entendidos como princípios de uma ordem jurídica
objetiva e total, passíveis de otimização e ponderação” (CARVALHO, Juliana Brina Corrêa Lima
de. Sobre os Limites da Argumentação Jurídica: a desconstrução do ativismo judicial fundado na
ponderação de princípios e a reinvenção da legitimidade jurídica nos pensamentos da Jürgen
Habermas e Chantal Mouffe. Revista do Direito Público, Londrina, v.8, n.1, p.9-52)
91
VALE, André Rufino do. 50 anos do caso Lüth. Disponível em:
http://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/index.php/cienciajuridica/article/view/724/505. Acesso em:
06 de janeiro de 2014.

- 59 -
nenhuma complexidade. Basta a literal e sistemática do ordenamento, da doutrina
e jurisprudência, e o Estado-juiz estará apto a vincular aquele fato da vida à
norma que lhe convergir.
Todavia, nos interessa nesse ponto do estudo, os casos de certa
complexidade. Tais casos são assim classificados, visto que não há para eles
solução pré-pronta no ordenamento.
Pode ser (i) que haja profunda divergência sobre as interpretações
possíveis; ou (ii) que a linguagem da norma seja de proposital amplitude
tornando-a, conforme o posicionamento adotado, aberta ou ambígua (vide, por
exemplo, termos muito frequentes como ‘calamidade pública’, ‘interesse social’,
‘relevância’, ‘urgência’, ‘moralidade’, ‘eficiência’, ‘solidariedade’, dentre tantos
outros). Ainda, é possível, (iii) que haja desacordos morais razoáveis entre os
intérpretes do ordenamento. São pessoas pensando de maneira diferente sobre o
mesmo assunto, de modo a gerar incisivo embate acerca do tema abordado.
Tais episódios, ditos complexos, autorizariam o avanço da
interpretação pelo julgador. Assim, o magistrado se torna coparticipante do
processo de criação do direito. A rigor, caberá ao magistrado criar a norma a
vigorar no concreto.
A norma jurídica não é só enunciado normativo abstrato. Ela é
composta pelos fatos relevantes. É a normatividade e a facticidade. Não há
normatividade antes da interação da norma com os fatos. Sem que a norma
interaja com os fatos, de nada vale a sua existência.
Nessa atividade criativa do magistrado, caber-lhe-á recorrer à
filosofia, à moral, aos valores sociais, à ideologia social vigente nessa matéria.
Enfim, o juiz não deverá transpor sentimentos pessoais, mas sim declarar o
sentimento social, a vontade pública.
Vale colacionar as palavras de Luiz Fux, proferidas em na posse de
Joaquim Barbosa como presidente do Supremo Tribunal Federal:

“As discussões que se desenrolam no congresso entre os vários

representantes do povo são a expressão das forças sociais que
lutam na penumbra para obter o princípio mais favorável aos seus

- 60 -
 interesses. Pouca ou nenhuma importância alcançam aqueles que
jamais saíram das sombras e correm o risco de ser esquecidos.
Diversamente, quando fazem valer o seu dia na corte essas pessoas
vêm seus direitos garantidos, em uma arena em que não sai
vencedor a forçados poderosos, mas sim a força dos argumentos.”

Alguns elementos poderão compor essa ausência de modo a auxiliar

a ‘edição’ da norma para o caso concreto, tais como: a. os valores e ideologia do
próprio juiz; b. a interação com outros atores políticos (legislativo, executivo,
judiciário, MP); c. a perspectiva do cumprimento efetivo da decisão; d. as
circunstancias internas dos órgãos colegiados (jurisprudência dominante); e. a
opinião pública, compondo a chamada sociedade aberta dos interpretes92.
Por outro lado o Poder Judiciário não pode ameaçar um espaço
legítimo da política majoritária. É importante que o judiciário assuma um papel de
defensor das garantias fundamentais na sociedade, mas também é importante um
papel central para a política parlamentar. Não podemos aceitar o ativismo como a
panaceia para os problemas brasileiros.
No contexto dessa aplicabilidade, de rigor selecionar alguns
institutos que afloram o ativismo diante de prementes necessidades, tais quais a
tutela antecipada de ofício, a tutela antecipada de ofício em ações coletivas e o
bloqueio e sequestro de verbas públicas para o cumprimento de obrigações de
fazer.

3.4.1. HIPÓTESE DE APLICABILIDADE: TUTELA ANTECIPADA DE OFÍCIO

A tutela antecipada foi introduzida no sistema jurídico pela reforma

advinda com a Lei 8.952/94. Seu ingresso alterou o curso da história processual
civil, outrora limitado aos procedimentos cautelares e mandados de segurança93.
A morosidade e a ausência de efetividade na prestação jurisdicional foram, sem
sombra de dúvidas, mitigadas com o advento desse permissivo.
92
Expressão cunhada por Peter Häberle in HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a
sociedade aberta dos intérpretes da Constituição – contribuição para a interpretação pluralista e
procedimental da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1997;
93 LOPES, João Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. 3. ed. São Paulo: Revista
dos tribunais, 2007.pág. 46.

- 61 -
 Vejamos a lição de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart
94
a respeito do tema:

“A tutela antecipada foi introduzida no Código de Processo Civil

justamente pela razão de que a doutrina e a jurisprudência
anteriores ao ano de 1994 não admitiam que o autor pudesse obter
a satisfação de seu direito mediante a ação cautelar, que nessa
perspectiva seria usada como técnica de antecipação da tutela que
deveria ser prestada pelo processo de conhecimento ou pelo
processo de execução. Melhor explicando: como a prática forense
evidenciou a necessidade de uma tutela mais célere, e assim ‘a
antecipação da tutela’, e essa ‘antecipação’ – segundo a
jurisprudência – não podia ser obtida por meio da ação cautelar, o
legislador corrigiu o Código de Processo Civil para viabilizar tutela
tempestiva e efetiva nos casos de ‘fundado receio de dano’ e do
‘abuso de direito de defesa’, nele inserindo o art. 273”.

O deferimento da tutela antecipatória, seja de modo liminar ou no

provimento final, traduz ao jurisdicionado uma segurança, a despeito de seu
caráter provisório, em relação às incertezas do procedimento.
Nas mais diversas opiniões que se verificam ao trata-se da
morosidade da justiça, comum é a de que, em determinados casos, aguardar o
trâmite regular do processo, pode não só prejudicar as partes como também
esvaziar a razão da demanda, face à demora em se obter efetivamente o objeto
da ação.
A medida antecipatória é de suma importância ao operador do
direito, na medida em que este pode e deve usufruir de sua celeridade a fim de
defender com maior efetividade os interesses propostos em juízo.

94
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 4.
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.pág. 198.

- 62 -
 3.4.1.1. ESPÉCIES DE TUTELA ANTECIPADA

Pois bem, podemos destacar três requisitos genéricos, os quais

permitem a antecipação da tutela nas suas diferentes espécies, na forma
delineada no caput do artigo 273, do Código de Processo Civil: (i) requerimento
da parte; (ii) prova inequívoca e (iii) verossimilhança.
O mesmo artigo elenca três espécies de tutela antecipada. Vejamos
cada uma delas, a fim de analisar, ao final, a justificativa do permissivo ou não da
sua concessão de ofício.
Em primeiro a tutela antecipada de urgência, quando há fundado
receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I, CPC). Tutela-se,
aqui, uma situação de urgência, frente ao perigo de dano. Teori Albino Zavascki95
explica:

“À hipótese de concessão da tutela em casos em que ‘haja fundado

receio de dano irreparável ou de difícil reparação’ (art.273, I) pode-
se denominar antecipação assecuratória: antecipa por segurança.
Adianta-se provisoriamente a tutela pretendida pelo autor como meio
de evitar que, no curso do processo, ocorra o perecimento ou a
danificação do direito firmado. Em outras palavras, antecipa-se em
caráter provisório para preservar a possibilidade de concessão
definitiva, se for o caso.”

Por outro lado, temos a tutela antecipada punitiva, quando ficar

caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório
do réu (art. 273, II, CPC). Nesse caso, não há a presença do elemento urgência.
Defende-se a probidade e a boa conduta processual, certificando que as partes
não sofram as consequências decorrentes do abuso do direito de defesa ou
manifesto propósito protelatório provocado pela outra.
Por fim, destaca-se a tutela antecipada de evidência, quando um ou
mais pedidos, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso (art. 273, § 6º, CPC). A
Lei 10.444/02 introduziu no sistema processual essa nova hipótese de tutela

95 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. Pág. 77

- 63 -
antecipada. Trata-se do caso em que o direito perquirido em juízo, ou parte dele,
é incontroverso.
Teori Albino Zavascki96 comenta a respeito:

“O cenário suposto é constituído, portanto, de demanda que tem por

objeto um pedido ou um conjunto de pedidos cuja satisfação pode
ser juridicamente dividida e materialmente efetivada por partes, em
tempos diferentes. Supõe-se, também, que uma das partes ou das
porções é ‘controversa’ e a outra, ‘incontroversa’. Em tal ocorrendo,
fica permitida a antecipação dos efeitos da tutela decorrente (a) do
pedido incontroverso, ou (b) da parte incontroversa de um pedido.
Resulta clara a intenção do legislador: não retardar a prestação
jurisdicional de um direito manifestamente evidente que, por
circunstâncias meramente processuais, está atrelado a outro direito,
controvertido.”

Destacadas as espécies de tutela antecipada, de rigor pontuar que o

§ 3º do artigo 273 determina que o juiz observe, na efetivação da tutela
antecipada concedida, a cláusula geral de efetivação da decisão, prevista no
artigo 461 notadamente no que toca à imposição de multa diária de ofício (§ 4º) e
no poder geral de cautela (§ 5º).
Nesse esteio, vale dizer que a reforma de 2002 inseriu no artigo 273
o § 7º, permitindo a fungibilidade das medidas acauteladoras e antecipatórias.
Essa previsão transformou o processo civil. Para hoje e para o futuro, com vistas
ao projeto do novo CPC, essa previsão legal concebeu fusão das citadas tutelas.
Hoje, sua distinção resta para a natureza jurídica e para os requisitos de
concessão, não havendo mais motivo para a distinção processual e
procedimental.

96
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. Pág. 108

- 64 -
 3.4.1.2. TUTELA ANTECIPADA DE OFÍCIO: POSSIBILIDADE

Traçado o panorama geral da tutela antecipada, cuida esse tópico

de justificar a possibilidade de concessão da tutela antecipada de ofício.
Em primeiro lugar, de rigor analisar a prescindibilidade do requisito
de “requerimento da parte”. Aqui reside um dos conectivos da possibilidade de
concessão de tutela antecipada de ofício e a temática do ativismo judicial, ao
passo que o posicionamento ativista conduz a uma maior permissividade para o
deferimento da tutela antecipatória sem requerimento das partes.
Pois bem, como destacado anteriormente, a literalidade do caput do
artigo 273 do impõe a necessidade de requerimento da parte para a concessão
da tutela antecipada.
No entanto, parte da doutrina e da jurisprudência, como se
demonstrará, tem por certo que a concessão da antecipação de tutela de oficio,
nada mais é do que a atuação justa e equitativa por parte do magistrado, sem ferir
qualquer dos princípios acima discutidos. Seria, na verdade a oportunidade do
magistrado de não manter-se inerte, adaptando a prestação jurisdicional à
evolução social do direito, dando à lei uma interpretação finalística.
Roberto Eurico Schmidt Junior97 analisa a vertente da seguinte
forma:

“[...] a técnica processual é uma arma de defesa da Justiça e nunca

poderá ser volvida contra ela. A lei não pode desejar a injustiça
confessada pelo julgador; se a isso for conduzida pela interpretação
do fato ou do Direito, não há outra alternativa senão reconhecer que
a interpretação é inaceitável. Procure-se, com a técnica, a vontade
da lei dirigida ao bem-estar social e à garantia do indivíduo, que se
encontrará a fórmula de conciliação. O legislador prevê os casos
gerais, e esse é o destino da norma. Se o caso é especialíssimo,
não previsto, deve ser afastado da regra, cabendo a palavra ao
aplicador, que tem consigo a tarefa da vivificação do texto.”

97
SCHMIDT JUNIOR, Roberto Eurico. Tutela antecipada de ofício. Curitiba: Juruá, 2008. pág. 143.

- 65 -
 Cândido Rangel Dinamarco98 analisa ainda o juízo de mal maior,
como sendo um dos deveres do juiz na concessão da tutela de urgência,
vejamos:

“É dever do juiz, nas situações mais angustiosas para se decidir por

conceder ou negar uma tutela de urgência, fazer mentalmente um
juízo do mal maior, ponderando os males que o autor suportará em
caso de negativa e também o que recairão sobre o réu, se a medida
for dada. Essa é a linha de equilíbrio capaz de legitimar as tutelas
urgentes e conciliá-las com o desiderato de justiça nas decisões.”

A Lei de Introdução as Normas do Direito, determina em seu 5º

artigo que na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e
às exigências do bem comum, pois é nesse caminho que a possibilidade de
concessão da tutela antecipada de ofício anda.
Nesse mesmo sentido é o entendimento de Luiz Fux99, que defende
em seus textos que manter a letra da lei, sem conceder ao magistrado a chance
de verificar os demais requisitos e, assim, convencer-se da necessidade e
conceder a tutela de oficio, é manter-se no passado da lei, não ultrapassando o
anacronismo dos sistemas de direito.
Tratando-se de norma que engloba todo o sistema, já que aplicável
a todos os ramos do direito e, busca a aproximação das leis ao fim social a que se
destina a prestação jurisdicional.
Maria Helena Diniz100 explana acerca do fim social do direito:

“Na falta de definição legal do termo ‘fim social’ o intérprete

aplicador em cada caso sub judice deverá averiguar se a norma
a aplicar atende à finalidade social, que é variável no tempo e no

98
DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2007. Pág.
323
99
FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidência: fundamentos da tutela antecipada. São
Paulo: Saraiva, 1995. pág. 338.
100
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. São Paulo:
Saraiva, 1994. pág. 161

- 66 -
 espaço, aplicando critério teleológico na interpretação da lei, sem
desprezar os demais pontos interpretativos. Procederá com técnica
teleológica, mostrando a utilidade em vincular o ato
interpretativo do magistrado à sua decisão, tendo em vista um
dado momento. O fim social é o objetivo de uma sociedade
encerrado na somatória de atos que constituirão a razão de sua
composição; é, portanto, o bem social que pode abranger o útil, a
necessidade social e o equilíbrio de interesses etc. O intérprete
aplicador poderá: a) concluir que um caso que se enquadra na
lei não deverá ser por ela regido porque não está dentro de sua
razão, não atendendo à finalidade social; b) aplicar a norma a
hipóteses fáticas não contempladas pela letra da lei, mas nela
incluídas, por atender a seus fins. Consequentemente, fácil será
perceber que um comando legal não deverá ser interpretado fora do
meio social presente; imprescindível será adaptá-lo às necessidades
sociais existentes no momento de sua aplicação. Essa diversa
apreciação e projeção no meio social, em razão da ação do tempo,
não está a adulterar a lei, que continua a mesma.”

Dessa forma, para os autores citados, na busca pela efetivação dos

direitos e garantias do cidadão que procura a tutela jurisdicional, a entrega dessa
tutela, por meio da antecipação de oficio, se orienta em conformidade com a
interpretação sistemática e analítica do procedimento.
Vale dizer, que a instrumentalidade, necessária para a convergência
final justa do procedimento, já constava da Exposição de Motivos do Código de
Processo Civil de 1973, vejamos:

“O processo civil é um instrumento que o Estado põe à disposição

dos litigantes, a fim de administrar justiça. Não se destina a simples
definição de direitos na luta privada entre os contendores. Atua,
como já observara Betti, não no interesse de uma ou de outra
parte, mas por meio do interesse de ambos. O interesse das

- 67 -
 partes não é senão um meio, que serve para conseguir a
finalidade do processo na medida em que dá lugar àquele
impulso destinado a satisfazer o interesse público da atuação
da lei na composição dos conflitos. A aspiração de cada uma das
partes é a de ter razão: a finalidade do processo é a de dar razão a
quem efetivamente a tem. Ora, dar razão a quem tem é, na
realidade, não um interesse privado das partes, mas um interesse
público de toda a sociedade. (grifos nossos).”

Nesse sentido, também é a lição de Rui Portanova101:

“Nestes tempos de preocupação publicística e social do Direito em

geral e do processo em particular, o princípio da ação está a desafiar
o processualista moderno. Não se pode esquecer que o pobre, por
exemplo, desconhece os seus direitos. Quando os intui, muitas
vezes têm dificuldade de expressá-los. Assim, conseguir ter acesso
ao Judiciário cível já é, para o pobre, uma grande conquista.
Contudo, infelizmente acabam representados por advogados
pouco preparados ou ainda em preparação. Assim, seja por
defeito de forma ou por desconhecimento do fundo, muitas
vezes o verdadeiro direito do pobre só vai aparecer ao longo do
processo. E é claro, não raro estará fora do pedido inicial. Nesses
casos, o jurista está desafiado a informalizar de tal modo o processo
e amenizar o princípio a ponto de, iniciada a demanda, seja
viabilizado chegar-se com sucesso ao atendimento do real bem da
vida pretendido pelas partes, independentemente dos limites do
pedido.”

101
PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 6ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005. pág. 118

- 68 -
 Mais uma vez, trazendo à baila as lições do ministro Fux102:

“Imagine-se, por exemplo, que, num determinado ofício remetido por

uma autoridade, o juiz verifique a possibilidade de lesão ao direito de
determinado interessado que não se inclua na órbita de julgamento
da causa donde originou-se o referido ofício. Diante da situação de
periculum não se poderia negar ao juiz a possibilidade imediata de
adoção de medida de segurança, instrumentalizando-a em
procedimento à parte. É, em resumo, uma publicização da jurisdição,
através da qual se concedem ao magistrado poderes instrumentais e
necessários ao exercício de seus deveres.”

E continua, citando o próprio artigo 5º, da Constituição Federal, em

seu inciso XXXV:

“A própria CF/88 veda a inércia jurisdicional103.

(...)
hodiernamente, não se supera a perplexidade da constatação de
que as demais funções do Estado são engendradas ex officio e a
jurisdição demanda a provocação. O Estado moderno não mais se
concilia com essa postura, tanto mais que isenção e imparcialidade
não representam irresponsabilidade. Ademais, é possível manter
essas características da eqüidistância desde a instauração até a
decisão da causa, até porque a eleição pelo juízo para empreender
a incoação estatal dar-se-á como consectário de sua
responsabilidade judicial e não como escolha de uma certa causa
que se pretenda julgar por objetivos outros104.
(...)

102
FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidência: fundamentos da tutela antecipada. São
Paulo: Saraiva, 1995. pág 76
103
FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidência: fundamentos da tutela antecipada. São
Paulo: Saraiva, 1995. pág . 41
104
Apud. Pág. p. 338, nota de rodapé nº 153

- 69 -
 Ora, se o Estado tem o dever de velar pela inteireza dos direitos
consagrados no ordenamento positivo, se a jurisdição é sucedânea
diante do descumprimento das normas, se o Estado, ao prestar a
jurisdição, inculca no cidadão a seriedade necessária ao
estabelecimento normativo da paz porque sinaliza com a atuação da
justiça em caso de transgressão, e, por fim, se jurisdição é sinônimo
de soberania, nada justifica que o exercício da soberania não se
perfaça ex officio, mas dependente do requerimento da parte”105.

Inclusive, no tocante à imparcialidade do Juiz, o autor compara a

tutela antecipada de oficio à prisão acautelatória, que pode ser determinada de
ofício pelo magistrado na esfera criminal. Uma vez, observados os requisitos e
verificada a possibilidade de reversibilidade da medida, o magistrado pode
determinar a prisão acautelatória do acusado, tal e qual na esfera cível, pode
antecipar a tutela de oficio.
Roberto Eurico Schmidt Junior argumenta que não há que se falar
em transgressões a letra da lei, combatendo os argumentos anteriormente
mencionados, afirma o autor que uma vez proposta a ação, a prestação do
serviço jurisdicional já está formalizada, sendo certo que o magistrado deve
conduzir a lide de forma a proteger o bem da vida utilizando-se de todos os
instrumentos legais a ele disponíveis. Para o autor “com efeito, não se concede
algo que não foi pedido, mas sim os efeitos do pedido independentemente do
requerimento da parte.” 106
Francisco Antônio de Barros e Silva Neto, na mesma seara, defende
que “resta devidamente respeitado sempre que o provimento antecipatório se
limite aos efeitos passíveis de serem produzidos pela sentença, evitando exorbitar
tais lindes” 107.

105
FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidência: fundamentos da tutela antecipada. São
Paulo: Saraiva, 1995. Pág. 77, nota de rodapé nº 159
106
SCHMIDT JUNIOR, Roberto Eurico. Tutela antecipada de ofício. Curitiba: Juruá, 2008. pág.
120
107
SILVA NETO, Francisco Antônio de Barros e.A antecipação da tutela nos processos
declaratórios. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005. pág. 187

- 70 -
 Mais uma vez a lição de Luiz Fux a respeito do tema:

“[...] o princípio dispositivo não pode servir de apanágio daqueles

que visam a excluir por completo a atuação oficiosa do Judiciário em
prol dos interesses objeto do processo. É que o princípio referido há
que se submeter aos interesses mais altos que suscitam a pronta
atuação jurisdicional. Na medida em que esses interesses
conclamam a atuação imediata do juiz e se transmudam de
disponíveis em indisponíveis, cresce o “poder-dever do juiz agir de
ofício.”108

Em recente decisão da Primeira Turma do Superior Tribunal de

Justiça, o ministro Benedito Gonçalves apresentou voto divergente109, seguido
dos demais ministros da corte, dissertando sobre a questão:

“Ainda que expressa de forma singela, a petição inicial que permite

concluir pela pretensão de tutela antecipada não invalida a decisão
que a concede. (...) Assim, a tutela concedida deve ser mantida não
pelo artigo 273 do Código de Processo Civil (CPC), que trata da
tutela antecipada, mas por seu artigo 461, que permite ao juiz a
imposição de medidas que assegurem o resultado prático do
adimplemento da obrigação de fazer.”

José Roberto dos Santos Bedaque110 afirma que a paz social

apenas poderá ser atingida mediante uma atuação mais efetiva do magistrado,
aliada à correta aplicação das leis, vejamos:

“quanto mais o provimento jurisdicional se aproximar da vontade do

direito substancial, mais perto se estará da verdadeira paz social”

108
FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidência: fundamentos da tutela antecipada. São
Paulo: Saraiva, 1995. pág 80-81.
109
(http://stj.jus.br/portal_stj//publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=110983)
110
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. 2ª ed. São
Paulo: Malheiros, 2008.

- 71 -
 (...) “a ideia de ativismo judicial está associada a uma participação
mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e
fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação
dos outros dois Poderes.”

Conforme tal entendimento, o magistrado jamais estaria ofendendo

qualquer princípio ao exercer seu livre convencimento motivado, apenas estaria
perpetuando a igualdade material de ambas as partes, sendo efetivo porém
imparcial.
Para Luís Roberto Barroso111, uma atuação proativa do judiciário em
nada prejudicaria o processo, apenas contribuiria para sua larga efetivação, já
que função do magistrado zelar por essa efetivação de forma menos morosa.
Defende também o autor que o magistrado não estaria sendo parcial
quando da concessão de tal medida, de forma que garantiria a efetividade do
processo, porém observando a reversibilidade da medida, sem afetar diretamente
o direito do adverso, ainda contribuindo para a celeridade da justiça no caso
concreto.
Luiz Guilherme Marinoni112 expõe da seguinte forma a questão:

“É importante lembrar, ainda, que é fundamental para o encontro da

real efetividade do processo a tomada de consciência de que são de
natureza varia os bens envolvidos nos litígios. O novo processo não
é mais um “processo neutro” mais um processo que sabe que, da
mesma forma que todos não são iguais, os bens que constituem os
litígios não têm igual valor jurídico.
(...)
É necessário que o magistrado compreenda que não pode haver
efetividade, em muitas hipóteses, sem riscos. A tutela antecipatória
permite perceber que não é só a ação (o agir, a antecipação) que

111
BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas normas. 9.ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008.
112
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil: Comentado artigo
por artigo. 4. tiragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. pág. 20.

- 72 -
 pode causar prejuízo, mas a omissão. O juiz que se omite é tão
nocivo quanto o que julga mal. Prudência e equilíbrio não se
confundem com medo, e a lentidão da justiça exige que o juiz deixe
de lado o comodismo do velho procedimento ordinário- no qual
alguns imaginam que ele não erra- para assumir as
responsabilidades de um novo juiz, de um juiz que trata dos “novos
direitos” e que também tem que entender- para cumprir sua função
sem deixar de lado a sua responsabilidade ética e social- que as
novas situações carentes de tutela não podem, em casos não raros,
suportar o mesmo tempo que era gasto para a realização dos
direitos de sessenta anos atrás, época em que foi publicada a
célebre obra de Calamandrei, sistematizando as providencias
cautelares.”

A defesa da possibilidade da tutela antecipada de ofício tem

intrínseca ligação com o tema do ativismo. Ao passo de se considerar o juiz
ativista como necessário para suprir as lacunas sistêmicas e pontuais, considera-
se, da mesma forma, a necessidade de se autorizar o deferimento da tutela
antecipada de ofício na efetivação dos direitos do jurisdicionado e no resguardo
da função jurisdicional.
Como mostrou-se acima, há pouca divergência no deferimento de
ofício das tutelas cautelares e das tutelas de urgência. Tanto na situação em que
se deve proteger e conservar o processo e sua efetividade na busca pelo bem da
vida, como nas situações em que se protege o bem da vida diretamente, não se
pode aceitar uma posição inerte do magistrado. Ora, se cabe ao magistrado
acautelar o direito, qual seria a razão de vedar-lhe a tutela antecipada punitiva ou
de evidência?
Em ambos os casos, não é só poder do juiz, mas dever de gerir o
processo de modo a afastar condutas negativas e protelatórias, bem como de
conceder o direito incontroverso nos autos, de plano. Visa essa postura à
efetividade e à celeridade do procedimento, que a todos interessa.

- 73 -
 A quebra da inércia jurisdicional se efetiva na propositura da ação.
Dai em diante, o sistema atribui ao condutor da lide diversos instrumentos
processuais para que o caminho seja direcionado ao fim almejado pelo Estado e
pelos jurisdicionados, qual seja, a justa solução do conflito posto.
Vale dizer que já existe no ordenamento previsão expressa da
possibilidade da concessão de tutela antecipada de ofício. O artigo 3º, da Lei
12.153/09, que disciplina o procedimento nos Juizados Especiais da Fazenda
Pública, trouxe, expressamente, a primeira previsão legal de possibilidade de
concessão de tutela antecipada de ofício.

3.4.1.3. TUTELA ANTECIPADA DE OFÍCIO EM AÇÕES COLETIVAS

A temática da tutela antecipada no bojo dos processos coletivos

ganha especial destaque. O microssistema processual coletivo, como bem leciona
ada Pellegrini113, citando Kazuo Watanabe, conduz à maior plasticidade e mais
perfeita adequação e aderência às peculiaridades do caso concreto. E
prossegue: O legislador deixa bem claro que, na obtenção da tutela específica da
obrigação de fazer ou não fazer, o que importa, mais do que a conduta, é o
resultado prático protegido pelo Direito. E, para a obtenção dele, o juiz deverá
determinar todas as providências e medidas legais e adequadas ao seu alcance,
inclusive, se necessário, a modificação do mundo fático, por ato próprio e de seus
auxiliares, para conformá-lo ao comando emergente da sentença... Para isso, os
juizes deverão estar muito bem preparados, com a reciclagem permanente de
seus conhecimentos jurídicos e de outras áreas do saber humano e com a
perfeita aderência à realidade sócio-econômico-política em que se encontram
inseridos, de tal modo que os direitos dos menores e dos adolescentes
consagrados no Estatuto sejam efetivamente tutelados.
O processo coletivo, principalmente com base na Lei de Ação Civil
Pública e no Código de Defesa do Consumidor, confere maiores poderes ao
magistrado, na medida em que permite que este utilize-se de diversos

GRINOVER, Ada Pellegrini. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos

113

autores do anteprojeto. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007. pág. 857

- 74 -
instrumentos a fim de garantir a efetividade do provimento judicial, inclusive
aplicando multas e impondo medidas coercitivas de plano.
Observando, ainda, que nos processos coletivos, o titular do bem da
vida é representado por um legitimado, este legitimado não pode escolher de que
forma quer receber o provimento jurisdicional, como nas ações individuais,
justifica-se, ainda mais, a concessão da tutela antecipada de ofício pelo
magistrado.
Até no que toca à discussão sobre a previsão legal do requisito de
‘requerimento da parte’, o artigo 12, da LACP, não o inclui como requisito
específico para a concessão da antecipação da tutela nas ações coletivas.
Marcelo Abelha Rodrigues114 defende que em razão da natureza
pública dos direitos pleiteados nas ações coletivas, o magistrado deve se
aproximar ainda mais da efetividade da prestação jurisdicional, sendo certo que
sua atuação é necessariamente mais ativa.
Ainda que ausente o requerimento da parte, após serem ouvidos os
órgãos envolvidos, a maioria da doutrina defende a autorização de antecipação
da tutela de ofício pelo magistrado, a fim de garantir-lhe efetividade.
Para Luiz Fux115, a adequação do sistema de direito às
necessidades prementes da coletividade, são necessárias e, dessa forma, não há
como não garantir ao magistrado a interpretação mais ampla da legislação, no
sentido de utilizar-se de todos os institutos disponíveis para a garantia e
satisfação do bem almejado. Em destaque:

“É, em resumo, uma publicização da jurisdição, através da qual se

concedem ao magistrado poderes instrumentais e necessários ao
exercício de seus deveres.”116
Sérgio Cruz Arenhart corrobora a posição de Luiz Fux, na medida
em que defende que para melhorar a prestação jurisdicional, os rigores dos

114
ABELHA, Marcelo. Ação Civil Pública e Meio Ambiente. Rio de Janeiro: Forense Universitária,
2003. pág. 156 e 161.
115
FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidencia: fundamentos da tutela antecipada. São
Paulo: Saraiva, 1996. pág. 79-80.
116
FUX, Luiz. Op. cit., p. 76.

- 75 -
princípios devem ser amenizados, a fim de que se tenha maior efetividade na
tutela.117
No tocante a prestação condenatória de pagamento, alguns autores
defendem que a medida restaria implicada em difícil reparação, se não,
completamente irreparável. Sérgio Cruz Arenhart118 afirma que isso pode ser
superado por outras formas de execução que não a expropriatória, tendo esse
entendimento já afirmado em decisão superior.119
De toda forma, qualquer que seja o provimento jurisdicional
pleiteado, há que se deixar claro a preocupação do magistrado, quando da
antecipação da tutela de ofício, que esta possa ser suspensa no curso do
processo, quando se tem o conflito entre o direito coletivo pleiteado e um possível
dano à esfera pública.
Nesses casos, essencial a aplicação da razoabilidade e ponderação
por parte do julgador, tendo em vista o interesse público presente tanto na
concessão da tutela antecipada quanto na sua suspensão.
Inclusive porque no âmbito das ações coletivas, dos danos gerados
por uma medida antecipatória não pode ser atribuído ao legitimado, menos ainda
aos detentores do direito tutelado, sendo certo que a responsabilização apenas
seria dada em caso de má-fé comprovada.
Se nas ações individuais, a concessão de medida antecipatória deve
vir acompanhada de uma análise detalhada e cuidadosa por parte do magistrado,
nas ações coletivas ainda mais necessária cautela do julgador, eis que o bem da
vida em questão transcende a esfera pessoal atingindo as esferas públicas e
coletivas, para tanto, seja qual for o direito ali pleiteado.

117
ARENHART, Sérgio Cruz. Reflexões sobre o princípio da demanda. Disponível em:
ARENHART, S. C. Reflexões sobre o princípio da demanda. Acesso em: 20 de julho de 2014.
118
ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela de direitos individuais homogêneos e as demandas
ressarcitórias em pecúnia. In: GRINOVER, A.P.; MENDES, A.G.C.; WATANABE, K. Direito
processual coletivo e o anteprojeto de Código brasileiro de processos coletivos. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2007. pág. 24-25.
119
STJ, REsp 1243386/RS, Terceira Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 12/06/2012. STJ, REsp
767741/PR, Terceira Turma, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 15/12/2009.

- 76 -
 4. CRÍTICAS AO ATIVISMO JUDICIAL

Até então se defendeu e justificou a aplicabilidade do ativismo

judicial, seus fundamentos e reflexos no processo civil. No entanto, é de suma
importância analisar e justificar as críticas a essa postura ativista, haja vista o
caráter analítico desse texto, bem como a necessidade de fundamentar os
argumentos que sustentam o estudo.
Como bem descrito anteriormente, o ativismo surge diante da crise
democrática. São reflexos de um sistema em que seus integrantes não cumprem
(ou cumprem mal) suas delineadas funções.
A hipertrofia e a dependência do poder judiciário, a criação de
direitos pelo julgador para além dos casos concretos, o pilar da tripartição dos
poderes e a judicialização da política são espécies de ativismo, pelos quais a
crítica se perfaz; vejamos adiante cada um deles.

4.1. A TRIPARTIÇÃO DOS PODERES

A tripartição do poder é princípio constitucional no ordenamento

jurídico brasileiro, previsto no artigo 2º, da Constituição Federal, também utilizado
na maioria das organizações de governo das democracias ocidentais.
Sua concepção remonta à inserção do artigo 16, da Declaração
Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e consiste em atribuir a
órgãos independentes e harmônicos entre si as funções estatais.
Pode-se citar, ainda, como fonte histórica dessa característica
estatal, autores como Aristóteles - na obra “A Política” - e John Locke - em
“Segundo Tratado sobre o Governo Civil” - os quais introduziram da divisão de
poderes denotando a relevância da organização dos poderes dentro do Estado.
Todavia, foi o trabalho de Charles-Louis de Secondat, barão de La
Brède e de Montesquieu, título pelo qual ficou conhecido na história da
humanidade, que elevou a tripartição dos poderes mais proximamente de como é
utilizado hoje, tendo sido o autor responsável pela fundamentação da divisão dos
poderes do Estado, de modo a lhe grifar os contornos específicos a cada um
deles.

- 77 -
 Na divisão clássica de Montesquieu, tem-se que os poderes
Executivo, Legislativo e Judiciário possuem atribuições independentes e
específicas, que lhe são próprias e determinadas para cada esfera de atuação,
cabendo-lhes exercê-las de forma privativa (com exceção, é claro da
possibilidade constitucional que legitima um determinado poder à fiscalização
recíproca de outro – como bem firmado pela teoria dos checks and balances, ou
pesos e contrapesos).
Montesquieu, pela tradução de Pedro Vieira Mota120, descreve crítica
segura e lógica no tocante a importância da separação dos poderes:

“Estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou um mesmo corpo de

principais ou nobres, ou do Povo, exercesse esses três poderes: o
de fazer as leis; o de executar as resoluções públicas; e o de julgar
os crimes ou as demandas dos particulares.”

O escopo da tripartição dos poderes é a desconcentração do poder.

Trata-se de um pilar constitucional que procura estabelecer uma relação de
equidade, a fim de que nenhum poder se condicione absoluto nas relações entre
os membros da sociedade.
A Constituição Federal de 1988 atribuiu as funções estatais de
soberania aos Poderes do Estado, quais sejam: o Legislativo, o Executivo e o
Judiciário, garantindo-lhes autonomia e independência, devendo sua atuação ser
harmônica entre si. A esse respeito, discorreu com grande autoridade José
Afonso da Silva121:

“A independência dos poderes significa: (a) que a investidura e a

permanência das pessoas num órgão do governo não dependem da
confiança nem da vontade dos outros; (b) que, no exercício das
atribuições que lhes sejam próprias, não precisam os titulares
consultar os outros nem necessitam de sua autorização; (c) que, na
120
MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O Espírito das Leis. Introdução, trad. e notas de Pedro
Vieira Mota. 7ª ed. São Paulo. Saraiva: 2000.
121
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 3ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1985, pág. 110.

- 78 -
 organização dos respectivos serviços, cada um é livre, observadas
apenas as disposições constitucionais e legais; assim é que cabe ao
Presidente da República prover e extinguir cargos públicos da
Administração federal, bem como exonerar ou demitir seus
ocupantes, enquanto é da competência do Congresso Nacional ou
dos Tribunais prover os cargos dos respectivos serviços
administrativos, exonerar ou demitir seus ocupantes; às Câmaras do
Congresso e aos Tribunais compete elaborar os respectivos
regimentos internos, em que se consubstanciam as regras de seu
funcionamento, sua organização, direção e polícia, ao passo que o
Chefe do Executivo incumbe a organização da Administração
Pública, estabelecer seus regimentos e regulamentos. Agora, a
independência e autonomia do Poder Judiciário se tornaram ainda
mais pronunciadas, pois passou para a sua competência também a
nomeação dos juízes e tomar outras providências referentes à sua
estrutura e funcionamento, inclusive em matéria orçamentária (arts.
95, 96, e 99).”

Cuida, nesse texto, analisar com destaque a função judiciária

estatal. Trata-se de uma das manifestações de soberania do Estado, que por sua
importante atribuição, dados os conceitos lançados acima, não pode ser atribuída
a nenhum outro pilar da democracia, seja pelo Executivo, tampouco ao
Legislativo.
Além da função jurisdicional122, o Poder Judiciário, no exercício de
sua função típica (Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição – art. 102,
caput), exerce a função de controle de correção, salta seus muros e interfere na
validação do exercício dos outros poderes, de maneira preventiva e repressiva,
podendo declarar a (i)legalidade atos de cunho executivo e a
(in)constitucionalidade dos atos normativos.

122
A jurisdição é a função atribuída a terceiro imparcial (a) de realizar o Direito de modo imperativo
(b) e criativo (c), reconhecendo /efetivando/protegendo situações jurídicas (d) concretamente
deduzidas (e), em decisão insuscetível de controle externo (f) e com aptidão de tornar-se
indiscutível. DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Introdução ao direito processual
civil e processo de conhecimento. Vol. 1. 14ª ed. Salvador: Juspodivm, 2012. Pág. 95.

- 79 -
 Ainda, em vista do dinamismo do Direito e das situações novas
criadas pela vida moderna, a subsunção do fato concreto ou cotidiano à amplitude
da legislação vigente, não raro, exige do magistrado um exercício que extrapola o
que taxativamente positivado na teoria da tripartição dos poderes, bem como, a
sistemática do checks and balances.
Os efeitos do remédio constitucional do mandado de injunção, por
exemplo, concebidos na posição concretista individual intermediária, visam
remover por meio de decisão judicial, o obstáculo legislativo ao exercício do
direito constitucional.
Grande exemplo é a decisão proferida no Mandado de Injunção
número 283 pelo Ministro Sepúlveda Pertence123:

“Mandado de injunção: mora legislativa na edição da lei necessária

ao gozo do direito a reparação econômica contra a União, outorgado
pelo art. 8 par.3, ADCT: deferimento parcial, com estabelecimento
de prazo para a purgação da mora e, caso subsista a lacuna,
facultando o titular do direito obstado a obter, em juízo, contra a
União, sentença liquida de indenização por perdas e danos. 1. O
STF admite - não obstante a natureza mandamental do mandado de
injunção (MI 107 - QO) - que, no pedido constitutivo ou condenatório,
formulado pelo impetrante, mas, de atendimento impossível, se
contem o pedido, de atendimento possível, de declaração de
inconstitucionalidade da omissão normativa, com ciência ao órgão
competente para que a supra (cf. Mandados de Injunção 168, 107 e
232). 2. A norma constitucional invocada (ADCT, art. 8., par. 3. -
"Aos cidadãos que foram impedidos de exercer, na vida civil,
atividade profissional especifica, em decorrência das Portarias
Reservadas do Ministério da Aeronáutica n. S-50-GM5, de 19 de
junho de 1964, e n. S-285-GM5 será concedida reparação
econômica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso

123
STF - MI: 283 DF , Relator: SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 20/03/1991,
TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: DJ 14-11-1991 PP-16355 EMENT VOL-01642-01 PP-
00001 RTJ VOL-00135-03 PP-00882.

- 80 -
 Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da
promulgação da Constituição" - vencido o prazo nela previsto,
legitima o beneficiário da reparação mandada conceder a impetrar
mandado de injunção, dada a existência, no caso, de um direito
subjetivo constitucional de exercício obstado pela omissão legislativa
denunciada. 3. Se o sujeito passivo do direito constitucional obstado
e a entidade estatal a qual igualmente se deva imputar a mora
legislativa que obsta ao seu exercício, e dado ao Judiciário, ao
deferir a injunção, somar, aos seus efeitos mandamentais típicos, o
provimento necessário a acautelar o interessado contra a
eventualidade de não se ultimar o processo legislativo, no prazo
razoável que fixar, de modo a facultar-lhe, quanto possível, a
satisfação provisória do seu direito. 4. Premissas, de que resultam,
na espécie, o deferimento do mandado de injunção para: a) declarar
em mora o legislador com relação a ordem de legislar contida no art.
8., par.3., ADCT, comunicando-o ao Congresso Nacional e a
Presidência da Republica; b) assinar o prazo de 45 dias, mais 15
dias para a sanção presidencial, a fim de que se ultime o processo
legislativo da lei reclamada; c) se ultrapassado o prazo acima, sem
que esteja promulgada a lei, reconhecer ao impetrante a faculdade
de obter, contra a União, pela via processual adequada, sentença
liquida de condenação a reparação constitucional devida, pelas
perdas e danos que se arbitrem; d) declarar que, prolatada a
condenação, a superveniência de lei não prejudicara a coisa julgada,
que, entretanto, não impedira o impetrante de obter os benefícios da
lei posterior, nos pontos em que lhe for mais favorável.”

Verifica-se que o julgamento do feito acima em destaque tratou-se

de fixar prazo ao Congresso Nacional para que o legislador “ultimasse o processo
legislativo” sob pena de reconhecer ao impetrante a faculdade de obter contra a
União a respectiva indenização ante a inércia daquele poder.

- 81 -
 A posição concretista, individual e intermediária, isto é, inter partes e
capaz de remover o obstáculo ao exercício do direito, mas não permitindo a
execução do direito em si, já denota alvoroço no tocante na tripartição dos
poderes; à medida que determina ao Congresso Nacional o cumprimento de
alguma diretriz sob pena de alguma sanção, mostra a clara interferência e auto
imposição de um poder na esfera de atuação do outro.
Outro exemplo a ser citado do clássico concretista direto, é o
julgamento do Mandado de Injunção número 3322124 pelo Ministro Celso de Mello:

“MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO - LEGITIMIDADE DA

UTILIZAÇÃO, POR ENTIDADES DE CLASSE E/OU ORGANISMOS
SINDICAIS, DE REFERIDA AÇÃO CONSTITUCIONAL - DOUTRINA
- PRECEDENTES (RTJ 166/751-752, v.g.) - SERVIDOR PÚBLICO
PORTADOR DE DEFICIÊNCIA - DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À
APOSENTADORIA ESPECIAL (CF, ART. 40, § 4º, I)- INJUSTA
FRUSTRAÇÃO DESSE DIREITO EM DECORRÊNCIA DE
INCONSTITUCIONAL, PROLONGADA E LESIVA OMISSÃO
IMPUTÁVEL A ÓRGÃOS ESTATAIS DA UNIÃO FEDERAL -
CORRELAÇÃO ENTRE A IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL DE
LEGISLAR E O RECONHECIMENTO DO DIREITO SUBJETIVO À
LEGISLAÇÃO - DESCUMPRIMENTO DE IMPOSIÇÃO
CONSTITUCIONAL LEGIFERANTE E DESVALORIZAÇÃO
FUNCIONAL DA CONSTITUIÇÃO ESCRITA - A INÉRCIA DO
PODER PÚBLICO COMO ELEMENTO REVELADOR DO
DESRESPEITO ESTATAL AO DEVER DE LEGISLAR IMPOSTO
PELA CONSTITUIÇÃO - OMISSÕES NORMATIVAS
INCONSTITUCIONAIS: UMA PRÁTICA GOVERNAMENTAL QUE
SÓ FAZ REVELAR O DESPREZO DAS INSTITUIÇÕES OFICIAIS
PELA AUTORIDADE SUPREMA DA LEI FUNDAMENTAL DO

124
STF - MI: 3322 DF , Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 20/10/2011,
Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-232 DIVULG 06-12-2011 PUBLIC 07-12-2011.

- 82 -
 ESTADO - A COLMATAÇÃO JURISDICIONAL DE OMISSÕES
INCONSTITUCIONAIS: UM GESTO DE FIDELIDADE, POR PARTE
DO PODER JUDICIÁRIO, À SUPREMACIA HIERÁRQUICO-
NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - A VOCAÇÃO
PROTETIVA DO MANDADO DE INJUNÇÃO - LEGITIMIDADE DOS
PROCESSOS DE INTEGRAÇÃO NORMATIVA (DENTRE ELES, O
RECURSO À ANALOGIA) COMO FORMA DE SUPLEMENTAÇÃO
DA “INERTIA AGENDI VEL DELIBERANDI” - PRECEDENTES DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSOS DE AGRAVO
IMPROVIDOS.”

O writ injuncional acima citado enalteceu sua função processual

específica de viabilizar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas
outorgados pela Constituição da República, de modo a impedir que a inércia do
legislador desabrigue de eficácia das situações subjetivas de vantagem
reconhecidas pelo texto constitucional.
Assim, o mandado de injunção, como ferramenta ao exercício do
ativismo judicial, busca neutralizar as consequências decorrentes da ausência de
regulamentação normativa de preceitos constitucionais de eficácia limitada, a qual
entende lesiva dado o caso concreto levado à apreciação do Judiciário através da
lide.
Fato é que o exercício efetivo de determinados direitos - depende,
essencialmente, da intervenção concretizadora do legislador - suprida então pelo
Judiciário que procede a colmatação da lacuna, ignorando se pelo poder
Executivo se dará a adequada coordenação e implementação da medida a ser
executada a partir da sentença judicial.

- 83 -
 Assim, é possível levar à Suprema Corte uma gama inimaginável de
temas constitucionais, principalmente aqueles concernentes à implementação de
direitos fundamentais sociais. Nesse sentido já deliberou o Supremo125:

“Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo,

a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-
se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que
em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas
públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas
implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão –
por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que
sobre eles incidem em caráter mandatório – mostra-se apta a
comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais
impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à
‘reserva do possível’.”

O que se debate é a intervenção do poder judiciário nos outros

poderes em situações atípicas, além do que se previu no texto constitucional.
Situações em que o Estado-Juiz se inclina a determinar ou suspender atos
estritamente executivas ou legislativas.
Em importante trabalho sobre o tema, Fréderic Gosselin126 cita
acórdão revolucionário da Corte de Cassação de Bruxelas de 28 de setembro de
2006:

“Para lembrar, nesse acórdão, a Corte de Cassação, depois de ter

relembrado que a separação dos poderes não pode obstaculizar que
um Tribunal julgue uma falta cometida pelo Chefe de Estado, dito em

125
RE 436.996-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 22-11-05, Segunda Turma, DJ de 3-
2-2006.
126
GOSSELIN, Frederic. PODEMOS FALAR DE CONCORRÊNCIA ENTRE O JUIZ E O
LEGISLADOR? O paper apresentado no seminário do Centro de Direito Público intitulado É o juiz
ou o legislador: quem governa? Disponível em:
http://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/index.php/cadernovirtual/article/viewFile/41/18. Acesso
em: 28 de julho de 2014.

- 84 -
 outras linhas como um Tribunal da ordem judiciária tem o poder de
controlar se o poder legislativo legiferou de maneira adequada e
suficiente permitindo ao Estado que respeite um direito consagrado
pela norma superior, proporcionando que o direito seja julgado
dentro de um prazo razoável em face do artigo 6.1 da Convenção
Européia dos Direitos do Homem. Os Presidentes da Câmara e do
Senado não deixaram de manifestar surpresa por que não dizer
indignação, a respeito desse acórdão, um deputado honorário,
jurista dentre outros, qualificando essa decisão nada mais nada
menos de um acórdão puramente político que visa substituir o nosso
Estado democrático em uma sociedade corporativista, fundada no
governo dos juízes”127.

Para ele, a teoria da Tripartição dos Poderes não pode impedir que o
Judiciário sancione uma falha do poder Legislativo já que o Estado tem
responsabilidade civil em caso de regulamentação de norma não justificando que
o mesmo legislador omita-se deste mister culposamente.
A crítica que se faz é que o estabelecimento de alguns limites à
intervenção judicial é medida necessária. No entanto, deixar este equilíbrio a
cargo dos próprios magistrados pode desprivilegiar a segurança jurídica, de modo
a surtir efeitos econômicos e sociais indesejados.
A inafastável conclusão de que o juiz ativista transpõe os limites dos
poderes constitucionais não pode ser declarada como inverídica. Essa tese
careceria de firmes arrimos.
O que se pretende é destacar situações extremas em que essa
necessidade é premente diante da ausência de vias de socorro.
Vale dizer, a solução não parece satisfatória, pois não apresenta
garantias de atuação responsável de todos os três poderes, seja para aquele que
vai criar as leis e deixa de fazê-lo a contento; seja para aquele que vai suprir a
omissão por ordem mandamental; tal qual, aquele que não conseguirá cumprir tal
ordem por simples impossibilidade material de fazê-lo. Vê-se aí que as três

127
Jornal Le Soir, 06 de setembro de 2006, p. 19.

- 85 -
funções básicas de cada um dos Três Poderes estabelecidos podem restar, em
algum momento, gravemente comprometidas.
Inarredável admitir, no entanto, que o ativismo judicial talvez seja o
primeiro passo para fazer agir as outras pontas estatais, futuramente atuando
como puro e simples controle de constitucionalidade. Neste sentido Giovani
Bigolin128:

“Mesmo sob o ponto de vista conservador no manejo do princípio da

separação de poderes, a intervenção judicial se mostra visível para
implementar a manifestada opção do legislador, compelindo o
executor do orçamento a agir conforme a decisão explicitada no
orçamento.”

Assim, a crítica segura e lógica a concluir o ponto é de que, a rigor, é

dever primar pela manutenção das barreiras constitucionais estabelecidas na
divisão de poderes. Cada ente estatal deve resguardar sua função e cumprir seu
mandado constitucional. No esteio de suas funções previamente estabelecidas, a
função judiciária deve, via de regra, apenas ultrapassar suas barreiras nas
hipóteses e formas previamente delimitadas na carta constitucional.
O combatido posicionamento ativista, por meio do qual o magistrado
extrapola sua função, deve ser exceção do sistema, emergindo apenas nas
hipóteses de crise democrática, a fim de resguardar os valores constitucionais
primordiais, que não alcançaram o devido socorro nos trilhos do sistema.

4.2. O JUIZ COMO CRIADOR DE DIREITOS

O conceito de jurisdição, como visto anteriormente, elenca como

uma de suas premissas a atividade criativa por parte do Estado no exercício de
sua função jurisdicional. No entanto, vale dizer que essa criação deve, no acerto
clássico, limitar-se aos casos concretos que lhe são postos.

128
BIGOLIN, Giovani. A reserva do possível como limite à eficácia e efetividade dos direitos
sociais. In: Revista Doutrina. Disponível em:
http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/15658-15659-1-PB.pdf. Acesso em: 14 de
agosto de 2014.

- 86 -
 A aplicação da lei ao caso concreto, temperada pela jurisprudência,
pela doutrina, pela analogia, pelos princípios gerais do direito, pelos costumes e
pela equidade, tem o condão de germinar para as partes a regra para os casos
em concreto. Essa é a forma padrão a ser perseguida pelos magistrados nos
casos em que dispõe dos parâmetros elencados acima para judicar.
O Direito como ciência jurídica e social, dinâmico por natureza,
concentra normas positivadas com características de generalidade e abstração;
entretanto, ao fato concreto nem sempre é possível a subsunção plena à norma, o
que o afasta da adequação à realidade social – premissa primária do Direito. A
respeito do tema cita-se Arthur Kauffman129:

“O dogma da subsunção é insustentável. A aplicação do direito é –

também – um trabalhar criativamente a lei. A lei é apenas a
possibilidade do direito. Só na aplicação ao caso concreto ela se
torna direito real. O direito é histórico. À margem do processo
metódico de descoberta do direito aplicável não pode existir uma
correção objetiva do direito.”

No mesmo sentido Hans-Georg Gadamer130 coloca a interpretação e

a aplicação do Direito com sentidos equivalentes:

“A tarefa da interpretação consiste em concretizar a lei em cada

caso, ou seja, é a tarefa da aplicação. A complementação produtiva
do direito que se dá aí está obviamente reservada ao juiz.”

Neste contexto, a figura do juiz passa então de exegeta a verdadeiro

instrumento do sistema normativo a saber, por exemplo, das súmulas vinculantes

129
KAUFMANN, Arthur; HASSEMER, Winfried. Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria do
Direito Contemporâneas. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002, p. 315-316.
130
GADAMER, Hans-Georg. O problema da consciência histórica. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora
FGV, 2003, p. 392.

- 87 -
editadas pelo STF. Assim, verifica-se o reposicionamento do paradigma da
separação constitucional de competências, conforme Ricardo Pinha Alonso131:

“O momento de aplicação do direito parece estar se transformando

em momento de produção do direito. Juízes, Tribunais e Cortes
Constitucionais avançam, cada vez mais, na competência outrora
reservada à função legislativa. O paradigma da separação
constitucional de competências está sendo redimensionado.”

O ponto nevrálgico da questão toca justamente à legitimidade da

função jurisdicional quando ultrapassa o âmbito de interpretação e aplicação, para
a criação do direito com vistas ao caso em abstrato.
Já dissemos nesse estudo que a necessidade do ativismo surge
naqueles casos em que a solução não está pré-estabelecida pelo ordenamento.
Eventualmente, caberá ao judiciário criar o direito para o caso em concreto, o qual
surtirá reflexos nos casos em abstrato. Mais além, é possível no ordenamento que
o juiz crie a regra para o caso em abstrato, como no caso das súmulas
vinculantes e das chamadas mutações constitucionais, por exemplo.
Principalmente quando do funcionamento dos mecanismos do
controle de constitucionalidade difuso e do controle concentrado do STF. Ainda na
opinião de Ricardo Pinha Alonso:

“O Judiciário, na função jurisdicional, deveria atuar na solução dos

litígios, interpretando e aplicando a lei, agindo, pois,
secundariamente em relação à criação do direito. Não deveria criar o
direito, mas aplicá-lo, ainda que necessário o esforço interpretativo e
a utilização de métodos criados e previstos também pelo legislador,
como a analogia, os princípios gerais do direito e a equidade.
A atuação política estatal sempre esteve ligada à função
legisferante, com intensa participação do Poder Executivo, seja na

131
ALONSO, Ricardo Pinha. JUIZ: APLICADOR OU CRIADOR DO DIREITO?. Disponível em
http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/050307.pdf. Acesso em: 28 de julho de
2014.

- 88 -
 iniciativa, seja na intervenção no parlamento pelos membros que
sustentam o governo, seja ainda na possibilidade de veto aos
projetos aprovados pela Casa Legislativa.”

A Emenda Constitucional nº 45, de 2004, conferiu ao Supremo

Tribunal Federal o poder de editar as súmulas vinculantes, as quais, assim como
os precedentes judiciais da Suprema Corte nos Estados Unidos, vinculam todas
as instâncias anteriores a ela.
A súmula 25 editada pelo STF é tão fonte formal do Direito que
derroga o artigo 652 do Código Civil e o próprio inciso LXVII do art. 5º, da
Constituição Federal.
Nesse sentido, importante a comparação a Common Law,
especialmente com o Sistema norte americano, já que o fenômeno já se deu há
mais de duzentos anos. Tem-se que, por lá a questão já é pacificada no sentido
do acolhimento pelo judge-made law, ou Direito criado pelos juízes.
Assim, se o juiz se distancia do texto legal, em um determinado
momento não há mais a pura interpretação da norma positivada, mas uma
situação intermediária entre a aplicação do direito e a criação do direito.
A crítica, nesse linear, se desenvolve na media em que essa
atuação é despida de legitimidade democrática prévia. Com exceção das
situações legitimadas pelo ordenamento, a atuação do judiciário com vistas à
criação do direito em abstrato deve ser medida excepcionalíssima, quando muito
para garantir direitos fundamentais, de modo a respeitar os limites do
enquadramento do sistema.

4.3. AS CONSEQUÊNCIAS DA HIPERTROFIA E DA DEPENDÊNCIA DO

JUDICIÁRIO

A despeito das necessidades e legitimidades para o ativismo,

anteriormente expostas, é importante pontuar que essa atividade majora
demasiadamente a participação do judiciário na sociedade.
Essa participação conduz a uma dependência da atuação judicial
para que os direitos e garantias sejam reconhecidos e implementados. A crise

- 89 -
democrática legitimou o judiciário como supridor de ineficiência legislativa e
executor de políticas públicas executivas.
No entanto, essa atuação que não é função típica desse órgão,
outrora garantida como exceção, passou a ser a regra. Vide, a título de exemplo,
a corriqueira situação em que um cidadão hipossuficiente que precisa de um
remédio não mais busca o amparo da Secretaria de Saúde que o atende, mas
busca uma tutela judicial para suprir a omissão do executivo.
Ainda, essa atuação sobrecarrega a função jurisdicional que, na
maioria das vezes, carece de estrutura material e pessoal para atender as
demandas ordinárias.
A questão é: até que ponto é benéfico à sociedade ter um Poder
Judiciário mais sobressaltado? ; quais os limites imputados ao Judiciário? Vale
dizer que há projetos de Lei que pretendem regrar essa situação (“Anteprojeto de
Lei de Políticas Públicas” debatido no Curso de Pós Graduação da Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo, de autoria de Ada Pellegrini Grinover e
Kazuo Watanabe).
Realizadas as primeiras indagações sobre o tema, observa-se que a
hipertrofia de um dos poderes legitimados não se trata de tema recorrente.
Historicamente, no período Pós-Revolução Francesa, com a criação do Estado
Liberal, com clara distinção entre o público e o privado houve, também, a forte
atuação do Estado em garantir a certeza das relações sociais por meio do
exercício estrito da legalidade. Neste período nasceram os direitos fundamentais,
conhecidos como de primeira geração, e tinham como principal pressuposto o
ideário de liberdade.
Com o surgimento do Estado Social de Direito, no século XX,
marcado por uma maior defesa intervencionista estatal efetiva no campo
econômico e social, das prestações positivas do Estado na aplicação da
igualdade material e na realização da justiça social. Este período relaciona-se
com os direitos sociais de segunda geração, ligados a ideia de igualdade.
Atualmente, vive-se a "Era do Judiciário", a qual está diretamente
ligada ao reconhecimento dos direitos fundamentais de terceira geração, quais
sejam, os direitos coletivos, de solidariedade e fraternidade, direitos concernentes

- 90 -
ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à defesa do consumidor, da criança, do
idoso etc., e, na concepção dos doutrinadores mais modernos, podemos incluir os
direitos de quarta geração, que correspondem aos novos direitos sociais
decorrentes da evolução da sociedade e da globalização.
De acordo com as considerações de Oscar Vilhena132:

"(...) o deslocamento da autoridade do sistema representativo para o

judiciário é, antes de tudo, uma conseqüência do avanço das
constituições rígidas, dotadas de sistemas de controle de
constitucionalidade, que tiveram origem nos Estados Unidos. Logo,
não é um processo recente. Este processo de expansão da
autoridade judicial, contudo, torna-se mais agudo com a adoção de
constituições cada vez mais ambiciosas. Diferentemente das
constituições liberais, que estabeleciam poucos direitos e
privilegiavam o desenho de instituições políticas voltadas a permitir
que cada geração pudesse fazer as suas próprias escolhas
substantivas, por intermédio da lei e de políticas públicas, muitas
constituições contemporâneas são desconfiadas do legislador,
optando por sobre tudo decidir e deixando ao legislativo e ao
executivo apenas a função de implementação da vontade
constituinte, enquanto ao judiciário fica entregue a função última de
guardião da constituição"

É, justamente, no intuito de concretizar estes direitos, que se tem um

Poder Judiciário mais atuante. Em que pese seja uma função típica do Poder
Legislativo a edição de normas que regulamentam o Estado, a conduta dos
cidadãos e das organizações públicas e privadas este muitas vezes prostrou-se
inerte.

132
VILHENA, Oscar. Supremocracia. Disponível em:
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1808-24322008000200005. Acesso em
23/11/2014.

- 91 -
 Conforme ensina Karine Lyra Corrêa133:

"Desde a promulgação da Constituição Federal, o STF tem

entendido o Mandado de Injunção como uma ação por meio da qual
apenas se reconhece a mora do Legislativo em regulamentar a
norma constitucional. Ao Judiciário caberia tão somente dar ciência
da mora ao Poder Competente, para que esse edite o regulamento
necessário. Tal posicionamento foi denominado de "não-concretista",
pois por meio dele o Tribunal não entregava a prestação jurisdicional
concreta, requerida pelas partes."

O fenômeno da globalização trouxe consigo uma nova realidade. As

sociedades sofrem constantes e rápidas modificações e transformações
tecnológicas, sociais, políticas e econômicas. Em contrapartida, o Estado tem
demonstrado um descompasso com o ritmo da sociedade, a fim de sanar as
questões decorrentes destas mudanças, razão pela qual o judiciário passa a ser
instado a solucionar a carência percebida pela sociedade.
Conforme asseverou Gunther Teubner134 a hipertrofia é fenômeno
típico do Estado Social de Direito ou da sua própria crise, pois as esferas sociais
da vida passam a ser objeto de prescrição constitucional, legislativa e
regulamentar.
O Estado não intervém apenas no domínio econômico, mas em
todas as áreas atinentes a vida em sociedade, do que resulta uma ‘juridificação’
das esferas sociais, tais como política, economia, saúde, esporte, religião, ciência
etc., implicando uma criação vultosa e explosiva da regulação estatal
O ativismo judicial, como outrora conceituado, pode ser visto como
uma participação do Judiciário em solucionar esses conflitos em situações que a
lei e os demais Poderes são omissos, na busca pela pacificação e justiça social.

133
CORRÊA, Karine Lyra. A nova interpretação do STF sobre os efeitos do mandado de injunção
e o princípio da separação de poderes. Disponível em: http://www.arcos.org.br/artigos/a-nova-
interpretacao-do-stf-sobre-os-efeitos-do-mandado-de-injuncao-e-o-principio-da-separacao-de-
poderes/. Acesso em: 30 de julho de 2014
134
TEUBNER, Gunther. Juridification of social spheres: a comparative analysis in the areas of
labor, corporate, antitrust and social welfare law. Disponível em:
http://cadmus.eui.eu/handle/1814/22297. Acesso em: 02 de setembro de 2014.

- 92 -
 Verifica-se que o ativismo judicial que inicialmente conferiu maior
efetividade as normas jurídicas concretizando o espírito da lei, na a busca da paz
e da justiça social. Todavia, em última análise pode ser caracterizado como um
fenômeno de ruptura com a norma, de modo afastar o texto legal.
Veja bem, não se trata de rechaçar as técnicas interpretativas da
legislação vigente, mas sim alertar para as consequências negativas de ter um
dos poderes mais atuante que os demais.
O Judiciário não pode se negar a decidir o caso concreto. No
entanto, o debate se instala na necessidade de aprimoramento de todas as
funções estatais, distribuindo entre todas as esferas de governo as decisões e a
execução dos mandamentos constitucionais, necessários para a resolução dos
conflitos.
A dependência do judiciário é uma das inevitáveis consequências do
ativismo. Aceitar o ativismo significa aceitar esse efeito colateral. Trata-se,
portanto de permitir uma desestruturação do sistema que, a primeira vista,
desconstrói o sistema democrático.
Em suma, a análise cinge-se aos limites dessa dependência e de
sua legitimidade nas hipóteses em que se admite o ativismo, principalmente no
que toca à implementação de direitos e garantias fundamentais, na medida da
omissão dos outros poderes.

4.3.1. A DEPENDÊNCIA DO JUDICIÁRIO E A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA

Em complemento ao que foi exposto sobre a dependência do

judiciário, vale breve inserção na complexa temática da judicialização da política.
Apesar intrinsecamente relacionados, conforme discorremos em capítulo anterior,
o ativismo judicial e a judicialização da política não se confundem. Trata-se, em
verdade, de mais um inarredável efeito do ativismo judicial.

- 93 -
 A judicialização da política consiste na intervenção do Poder
Judiciário, pela via indireta, nas decisões políticas. Vejamos o que dispões sobre
o tema Manoel Messias Peixinho135:

"o tema judicialização da política ou politização da justiça denota a

intervenção decisória do Poder Judiciário capaz de afetar a
conjuntura política nas democracias contemporâneas. A
consequência imediata dessa intervenção é a ampliação do poder
judicial em matérias que seriam, em tese, reservadas às
competências do Executivo e Legislativo, com inspiração na teoria
dos checks and balances.”

De igual sorte, Boaventura de Souza Santos136 assevera que:

"A judicialização da política conduz à politização da justiça (...) Há

judicialização da política sempre que os tribunais, no desempenho
normal de suas funções, afetam de modo significativo as condições
políticas."

De acordo com Marcos Faro de Castro137 a judicialização da política

pode ser dividida em duas vertentes, quais sejam:

"(1) um novo "ativismo judicial", isto é, uma nova disposição de

tribunais judiciais no sentido de expandir o escopo das questões
sobre as quais eles devem formar juízos jurisprudenciais (muitas

135
PEIXINHO, Manoel Messias. O Princípio da Separação dos poderes, a Judicialização da
Política e Direitos Fundamentais, Anais do XII Congresso Nacional do Conpedi. Brasília, 20 a
22/11/2008. Disponível em: http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/07_252.pdf.
Acesso em 26/11/2014.
136
SANTOS, Boaventura de Souza. Judicialização da política. Centro de Estudos Sociais.
Universidade de Coimbra, maio 2003. Disponível em: http://www.ces.uc.pt/opiniao/bss/078en.php.
Acessado em 28/11/2014.
137
CASTRO, Marcos Faro de. O Supremo Tribunal Federal e a Judicialização da Política.
Disponível em: http://www.anpocs.org.br/portal/publicacoes/rbcs_00_34/rbcs34_09.htm. Acesso
em: 26/11/2014.

- 94 -
 dessas questões até recentemente ficavam reservadas ao
tratamento dado pelo Legislativo ou pelo Executivo); e
(2) o interesse de políticos e autoridades administrativas em adotar:
(a) procedimentos semelhantes aos processo judicial e (b)
parâmetros jurisprudenciais em suas deliberações (muitas vezes, o
judiciário é politicamente provocado a fornecer esses parâmetros)."

Como se vê, a judicialização é uma consequência do modelo

constitucional adotado, não se trata de um ato de vontade política. Nessa
judicialização há um processo de transferência do exercício da função executiva e
legislativa, para a atuação judicial.
Ran Hirschl138 apresenta a seguinte classificação para a
judicialização: (a) a expansão do discurso legal, jargões, regras e procedimentos
para a esfera política e para os fóruns de decisões políticas; (b) judicialização das
políticas públicas por meio do controle de constitucionalidade ou das revisões dos
atos administrativos; (c) judicialização da política pura ou da política macro, que
seria a transferência às Cortes de questões de natureza política e de grande
importância para a sociedade, incluindo questões sobre legitimidade do regime
político e sobre identidade coletiva que definem (ou dividem) toda a política.
A expansão do tema político na esfera judicial, nesse contexto pós-
moderno, amplia o debate das questões morais e políticas no âmbito da
sociedade, em um novo espeço, no Poder Judiciário. Esse novo protagonista, não
se furta na concretização dos direitos fundamentais previstos na Constituição.
De outra banda, o ativismo judicial consiste na vontade do operador
do direito de interpretar a Constituição extensivamente ou restritivamente, quer
seja expandindo ou restringindo seu sentido e alcance, nos casos em que não
houve previsão legislativa ou que a previsão existente não alcance a efetividade
necessária para o caso concreto.
A judicialização, como resultado ou espécie de ativismo, implicaria
em suma crítica, numa violação à vontade popular ao contrariar as decisões dos

HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New
138

Constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2004. Pág. 273.

- 95 -
representantes do povo. O poder executivo seria, assim, o órgão legitimado a fim
de avaliar a necessidade de se imlementar e ampliar políticas públicas.
Via de regra, o judiciário deveria se limitar a declarar a necessiade
de implementar tal ou qual política, jamais invadindo o legítimo espaço da
discricionariedade administrativa.
Mas, a permissividade da expansão e atuação ativista, conduz a
uma ampliação da judicialização da política. Em determinados casos, naqueles
em que se considera legítimo o ativismo, o judiciário estaria plenamente
legitimado para não só declarar a necessidade de certa política, mas sim de
compelir ao executor que a faça de determinada maneira ou de outra.
Em que pese a crítica lançada, é certo que o que delinearão os
passos da judicialização. A situação atual é urgente e seu remédio também é.
Sendo assim, o judiciário lança mão de seus instrumentos, tal qual o ativismo, a
fim de cadenciar o sistema.
Em contraponto, o transcorrer dessa atuação ao longo do tempo
poderá romper o intuito inicial visto que seu ciclo não tem ponto final certo. O
conflito de princípios e valores não pode afastar a necessidade de efetivar os
direitos fundamentais dos cidadãos. Mas é necessário estabelecer os limites e os
parâmetros dessa atuação, haja vista que suas consequências podem se
contrapor com a ideia inicial que a permitia.

- 96 -
 5. CONCLUSÕES

A proposta do presente trabalho foi a de analisar função judiciária

como um todo, destacando os caminhos que levam ao ativismo judicial, suas
hipóteses permissivas, o porquê de sua existência e as críticas a essa atuação.
Sempre no enfoque da eficiência processual como pilar do processo
moderno, adotou-se a busca pela efetivação dos direitos e garantias
fundamentais como um paradigma do processo civil.
Os reflexos do ativismo judicial no processo civil, sua necessidade e
seus limites, no anseio pelo ponto de equilíbrio do sistema foi o foco das linhas
traçadas.
Observou-se que uma das características marcantes do Estado pós-
neoconstitucional é a valorização dos princípios norteadores do sistema jurídico.
Ficou evidente que a adoção de novas premissas, tais quais a difusão da teoria
dos direitos fundamentais e a força normativa da constituição, culminou na
transformação de um Estado legalista para um Estado constitucionalista.
Essa mudança exigiu dos operadores diversas adaptações e
implementação de novos instrumentos que atendessem a variada gama de
demandas dessa sociedade transformada.
Destacou-se como fundamento de aplicação do ativismo e reflexo do
sistema a instalada crise democrática. Essa crise se caracteriza pela ineficiência
dos poderes legislativo e executivo, no exercício de suas funções típicas. A
sociedade anseia por uma atuação não implementada, na busca pela efetivação
de seus direitos e garantias fundamentais consagrados.
Afirmou-se, assim, que o ativismo judicial é um dos resultados dessa
crise. A omissão estatal foi suprida, legitimamente, por um de seus órgãos. Seja
para os grupos não representados, para os casos em que não houve edição ou
implementação de norma para assegurar a direitos fundamentais ou para os
casos em que a norma vigente não realiza a justiça para o caso concreto, o
judiciário não se omitiu – até por que a ele isso não se permite – conduzindo a
democracia.

- 97 -
 Na descrição do instituto colheu-se que a expressão ‘ativismo’ surgiu
num contexto semelhante, em que, na década de 1940, a Corte Constitucional
dos EUA passou a se posicionar diante do Estado omisso.
Pois bem, diante da nova sistemática da técnica legislativa,
superando a normatização casuística, com a implementação das chamadas
cláusulas gerais, observou-se um maior avanço na atuação do Estado-Juiz,
principalmente quando se vale do ativismo judicial.
O ativismo, em qualquer de suas dimensões (contra majoritário,
jurisdicional, criativo ou remedial), propõe a busca pela efetividade na aplicação
do Direito, com base na força normativa dos princípios, numa interpretação
regrada pela razoabilidade e pela proporcionalidade.
De outra banda, de se notar a necessidade de implementar a
permissividade de concessão de tutela antecipada de ofício, nos casos
excepcionais, conforme disposto no presente estudo, no clamor pela efetivação
dos direitos e garantias fundamentais. Não há parcialidade visto que, ao garantir a
efetividade do processo, observada a reversibilidade da medida, contribui-se para
a celeridade da justiça no caso concreto.
Uma vez quebrada a inércia jurisdicional, com propositura da ação,
cabe ao condutor da lide utilizar todos os instrumentos processuais necessários
para direcionar à justa solução do conflito posto. A previsão expressa da
possibilidade da concessão de tutela antecipada de ofício, no artigo 3º, da Lei
12.153/09, já evidencia a normatização dessa proposta.
Com relação à segurança jurídica deve-se focar, em primeiro lugar,
na segurança quanto ao julgador e sua deontologia. O texto normativo jamais
atingirá toda a amplitude de demandas, bem menos àqueles sem representação.
Sendo assim esperar que dele haja segurança jurídica seria limitar o debate aos
representados. A segurança está na livre atuação do magistrado e de todos os
instrumentos que se dispõe para a efetivação do processo.
Entretanto, é de rigor pontuar que a necessidade de se resguardar
as barreiras constitucionais estabelecidas na divisão de poderes não pode ser
superada. A proposta apresentada é de, apenas nas hipóteses de crise

- 98 -
democrática configurada, no intuito de aplicar valores constitucionais de maior
valor, que o juiz deve lançar mão do ativismo.
Em verdade, é urgente a necessidade de aprimoramento de todas
as funções estatais. Sobrecarregar um dos pilares constitucionais não soluciona o
problema posto. Exige-se, assim, uma maior distribuição da execução dos
mandamentos constitucionais entre todas as esferas de governo, a fim de que
todos participem das decisões necessários para a resolução dos conflitos.
Nesse esteio, estabelecidos os parâmetros da atuação ativista, bem
como os passos necessários para as mudanças que afastariam a necessidade de
implementa-lo.
Em suma, a análise cinge-se aos limites dessa dependência e de
sua legitimidade nas hipóteses em que se admite o ativismo, principalmente no
que toca à concretização de direitos e garantias fundamentais, na medida da
omissão dos outros poderes.
Vejamos, por fim, algumas enumerações conclusivas:

1. Desconstrução da expressão ativismo como ruim. Ativismo é bom, é

necessário, porém excepcional e momentâneo. Nas hipóteses de crise
democrática configurada, no intuito de aplicar valores constitucionais de maior
valor, o juiz deve lançar mão do ativismo;

2. A sociedade precisa de uma elevação da qualificação técnica, ética

e moral dos poderes executivo e legislativo;

3. Enquanto a crise democrática estiver estabelecida, ou nos casos em

que ela surgir, o ativismo continua legítimo;

4. Quanto mais tempo passar com a sociedade se valendo do ativismo,

mais aumentam a ocorrência dos efeitos colaterais indesejados, tal qual a
prejudicial dependência do Judiciário;

- 99 -
 5. A segurança jurídica não se limita ao direito positivado pelo texto
normativo. Ela precisa ser observada no âmbito dos três poderes;

6. A legitimação da separação de poderes deve perseguir os seguintes

ideais: (i) embasar o projeto de governo estabelecido no contrato social; (ii)
efetivar as leis democraticamente puras e, sobretudo, (iii) proteger os direitos
fundamentais;

7. O ativismo judicial que supre a omissão de outro poder traz maior

segurança jurídica ao sistema; sendo necessário que se utilize do processo como
instrumento, como ferramenta e meio para solução de crises de direito material;

8. A quebra do paradigma de “poderes” e aumento do

compartilhamento das “funções” é um dos meios para a superação da crise
democrática;

9. O direito não está limitado ao texto, mas ele se constitui, igualmente,

por princípios gerais que o legislador não concretiza em uma norma positiva;

10. No direito constitucional atual, o magistrado passou a ser

muito mais atuante, considerando-se verdadeiro defensor da sociedade e da
democracia, visto que a prestação jurisdicional não é uma atividade
exclusivamente jurídica, mas também, alvo de transformação política, social e
econômica.

- 100 -
 6. BIBLIOGRAFIA

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