KELSEN DINAMICA JURIDICA

LA FUNCION JUDICIAL

EL carácter constitutivo de la sentencia judicial: La ciencia jurídica tradicional dice que las decisiones de los tribunales
civiles o penales cuando resuelven un litigio o aplican una pena a un delincuente por lo común aplican normas jurídicas
generales producidas por la vía legislativa o consuetudinaria. Los tribunales aplican las normas jurídicas generales al dictar
normas individuales, determinadas en su contenido por las normas generales que estatuyen una sanción concreta, sea la
ejecución forzosa civil, sea una pena. El derecho se autor reproduce permanentemente, va de lo general (o abstracto) a
individual (o concreto). Se trata de un proceso de una individualización o concretización en incremento ininterrumpido.

Se trata del proceso por el cual la norma general al ser aplicada por el organismo judicial se convierte en una normal de
carácter individual. El juez puede aplicar o no una norma según, si corresponde o no aplicar dicha norma. El
procedimiento judicial por el cual se establece el hecho condicionante de la sanción, no es un conocimiento jurídico,
sino un procedimiento de producción de derecho. Los legisladores producen normas jurídicas generales, y los jueces a
través de ellas producen normas jurídicas particulares. La función judicial al igual que la función de los legisladores es
hacer política, hacen política en tanto que las normas generales surgen de decisiones políticas. De hecho ellos están
políticamente facultados para producir normas. La norma jurídica general es siempre un marco dentro del cual se
produce la norma jurídica individual. Tanto las NJ generales como individuales tienen fuerza retroactiva si ellas mismas
así lo determinan. Y siempre y cuando no haya una norma de orden superior que limite o imposibilite la retroactividad.

LAGUNAS JUDICIALES

El orden jurídico siempre es aplicado por un tribunal en un caso concreto, y aun cuando no haya una norma general que
regule la conducta del demandado, que le impongan una conducta determinada. Laguna jurídica es cuando una
conducta no está positivamente regulada, faltando leyes que determinen como debe comportarse en ese caso, la
conducta está negativamente regulada, en tanto que no está jurídicamente prohibida. Cuando no es posible la
aplicación de una norma jurídica, es posible la aplicación del orden jurídico, y eso también constituye la aplicación de
derecho. Cuando el orden jurídico carece de una norma que pene por ejemplo el robo de electricidad, no es que existe
la carencia de una norma jurídica, dado que la conducta está negativamente regulada, se puede aplicar el orden jurídico
como derecho. Lagunas La laguna es una falta, una insuficiencia de regulación jurídica dentro del ordenamiento. La
doctrina establece, entre otros, dos tipos de lagunas. Lagunas de Ley: Significa que no existe una ley que pueda resolver
el supuesto planteado. Lagunas de Derecho: No existe ni ley ni costumbre ni principio que pueda resolver ese caso. No
están admitidas por el general de los ordenamientos jurídicos, en virtud del principio de inexcusabilidad de los
tribunales, por el cual los tribunales de justicia deben conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, aun no habiendo ley
que resuelva la contienda sometida a su competencia, pudiendo para ello apoyarse en los principios generales del
Derecho y la equidad natural

LA PRODUCCION DE NORMAS JURIDICAS GENERALES POR LOS TRIBUNALES

Un tribunal en especial puede estar facultado no sólo a producir normas jurídicas individuales, sino también normas
jurídicas generales, así pasa cuando la sentencia jurídica general crea un precedente, es decir cuando la solución para un
caso particular se convierte en obligatoria para casos iguales. Eso puede suceder cuando la norma jurídica particular no
tiene predeterminado su contenido en una norma general, producida por legislación o costumbre. Kelsen habla de que
el common law sólo hay normas jurídicas individuales, mientras que en el sistema continental sólo hay normas
generales. La sentencia es la continuación y no el comienzo del proceso de producción del derecho.