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1 Objetivos
2 Plan de Estudios
o 2.1 Introducción a la Teoría del Proceso
o 2.2 Solución de Conflictos
o 2.3 Historia del Derecho Procesal
3 Teoría de la Norma Procesal
o 3.1 Principios Generales
o 3.2 La Jurisdicción
3.2.1 Garantías subjetivas de la jurisdicción
3.2.1.1 Independencia
3.2.1.2 Juez natural
3.2.1.3 Unidad
3.2.2 Jurisdicción contenciosa y voluntaria
3.2.3 Poderes de la Jurisdicción
o 3.3 La Competencia
o 3.4 El Derecho de Acción
o 3.5 Los Presupuestos Procesales
3.5.1 Generalidades
3.5.1.1 Presupuestos Procesales de la Acción
4 presupuestos procesales de la demanda, denuncia o querella
o 4.1 El Despacho Saneador
o 4.2 Presupuesto Procesal para Ser Parte
4.2.1 Capacidad de Goce
4.2.2 Parte del Proceso
o 4.3 Capacidad para Comparecer en Proceso
4.3.1 Representación legal y Capacidad de Ejercicio
4.3.2 Capacidad Procesal del imputado
o 4.4 La Postulación para Pedir
4.4.1 Honorarios
4.4.2 Agencias de Derecho
4.4.3 Responsabilidad del Apoderado
4.4.4 Requisitos para su Eficacia
4.4.5 Número de Apoderados
4.4.6 Sustitución
4.4.7 Facultades del Apoderado
4.4.8 Terminación del Mandato
o 4.5 Demanda en Forma o Debida Individualización de la Pretensión
4.5.1 Individualización de la Pretensión
4.5.2 Individualización y Sustanciación
o 4.6 Trámite adecuado
o 4.7 No Caducidad del Término para Proponer la Pretención
o 4.8 Las Excepciones Mixtas
o 4.9 La Intervención de Terceros
o 4.10 La resistencia a la Pretensión
o 4.11 Los Actos Jurisdiccionales
o 4.12 La Cosa Juzgada
o 4.13 La Acción de Tutela
o 4.14 Ante quien se presenta una tutela?
o 4.15 Cuándo puede utilizarse la acción de tutela?
5 Evaluaciones
o 5.1 Múltiple Respuesta
o 5.2 Falso o Verdadero
o 5.3 Preguntas de Completar
o 5.4 Concordancias
6 Referencias
7 Ayudas Auditivas
8 Recursos Externos
Teoría General del Proceso. La teoría general del proceso puede considerarse como la base del
Derecho procesal y estudia, principalmente, las instituciones, principios y conceptos que les son
comunes a todo tipo de procesos. Aunque, en apariencia reciente, la teoría general del proceso
estudia las diferentes figuras procesales que se conformaron a partir del derecho romano,
canónico y germánico.
Objetivos
Plan de Estudios
Introducción a la Teoría del Proceso
La teoría general del proceso puede considerarse como la base del Derecho procesal y estudia,
principalmente, las instituciones, principios y conceptos que les son comunes a todo tipo de
procesos. Aunque, en apariencia reciente, la teoría general del proceso estudia las diferentes
figuras procesales que se conformaron a partir del derecho romano, canónico y germánico. Teoría
general del proceso es una disciplina autónoma de muy reciente data y sin duda no faltan quienes
consideran que pueden existir diferencias entre la teoría del proceso y el derecho procesal, asunto
por lo demás sin trascendencia. De acuerdo al jurista Eduardo B. Carlos, "la teoría general del
proceso estudia el conjunto de normas jurídicas que regulan el proceso por cuyo medio el Estado,
ejercitando la función jurisdiccional asegura, aclara y realiza el derecho civil"La teoría general del
proceso puede considerarse como la base del Derecho procesal y estudia, principalmente, las
instituciones, principios y conceptos que les son comunes a todo tipo de procesos. Aunque, en
apariencia reciente, la teoría general del proceso estudia las diferentes figuras procesales que se
conformaron a partir del derecho romano, canónico y germánico. Teoría general del proceso es
una disciplina autónoma de muy reciente data y sin duda no faltan quienes consideran que
pueden existir diferencias entre la teoría del proceso y el derecho procesal, asunto por lo demás
sin trascendencia. De acuerdo al jurista Eduardo B. Carlos, "la teoría general del proceso estudia el
conjunto de normas jurídicas que regulan el proceso por cuyo medio el Estado, ejercitando la
función jurisdiccional asegura, aclara y realiza el derecho civil"
Solución de Conflictos
1. Autodefensa: el cual su titular hace valer su derecho, Ej. La legítima defensa, la Huelga, la
excepción non adimpleti contractus, o la guerra como ultima ratio;
2. Autocomposición: Se presenta cuando el conflicto es solucionado por la mismas partes, Ej.
El desistimiento, el allanamiento, la transación, y;
3. Heterocomposición: Que se presenta cuando un tercero interviene para provocar un
arreglo entre las partes Ej. La mediación, la conciliación, el pretrial del derecho anglosajón,
el arbitraje, o la misma función jurisdiccional en cabeza del Estado.
Esta nace a partir del conjunto de diversas teorías y consta de las siguientes etapas:
1. Periodo Primitivo.
2. Escuela Judicialista.
3. Tendencia de los Prácticos.
4. Procedimentalismo.
5. Procesalismo Científico.
6. Procesalismo germánico.
7. Procesalismo Italiano.
8. Procesalismo Español.
9. Procesalismo ibero-americano.
La Jurisdicción
Independencia
Como órgano, la jurisdicción debe ser independiente de los demás poderes en función del
principio de separación de los mismos. Incluso, dentro de la rama judicial, cada juez es
independiente de los demás, ya sean superiores, pues en ella solo existen grados de
conocimiento y no jerarquías: Todos los jueces tienen potestad jurisdiccional y todos son
Estado, por lo mismo soberano.
Juez natural
Garantía que se destina a definir previamente por la ley la competencia de cada juez, en
cada caso y en cada proceso.
Unidad
La jurisdicción siempre es un asunto que implica litigio, contención, contienda, por ello
suele negarse la jurisdicción voluntaria, Sin embargo, la jurisdicción voluntaria se refiere a
la administración pública del derecho privado y en algunos casos a las atribuciones
delegadas en ciertos órganos públicos para proteger derechos particulares de los ciudadanos
en situaciones especiales (Menores de edad, enajenados mentales, etc.) así los tribunales
contenciosos administran las pruebas dadas por la fiscalia, demostrando tal culpabilidad o
inocencia.
Poderes de la Jurisdicción
Notion: Derecho del Juez de formar su convicción con el material de conocimiento que le
suministran las partes o mediante diligencias
Vocation: Facultad de compeler al justiciable para que comparezca ante el Juez. Facultad
de emplazar a las partes para que comparezcan a estar a derecho. Citar a las partes. Por
ejemplo si un testigo se niega a prestar declaracion el juez puede mandarlo a buscar con el
auxilio de la fuerza publica.
Coertio: Derecho del Juez para castigar con sanciones a quienes incumplan sus mandatos
o le falte al respeto.
Iudicium: Poder de dictar sentencia con carácter final y definitivo
Executio: Poder del Juez de hacer cumplir la sentencia, también denominado imperium.
La Competencia
Mientras los elementos de la jurisdicción están fijados, en la ley , prescindiendo del caso
concreto, la competencia se determina en relación a cada juicio.
El Derecho de Acción
Generalidades
Aparte de la discusión doctrinal y la dificultad por distinguir entre los diferentes requisitos
formales del proceso, es decir, presupuestos procesales, presupuestos materiales de la
sentencia de fondo y presupuestos de la bilateralidad de la audiencia, los presupuestos
procesales o también considerados por algún sector de la doctrina como óbices de
procedibilidad, son aquellas condiciones necesarias para la constitución de la relación
jurídica procesal, de la cual depende su existencia. Esta noción, vista de forma sistemática y
de manera científica, fue acuñada por primera vez por el alemán Oscar Von Bülow en
1898, fecha en al cual se publicó su libro "Teoría de los Presupuestos y Excepciones
Procesales".
Piero Calamandrei por su parte considera los presupuestos procesales como condiciones
que deben existir a fin de que pueda darse un pronunciamiento, ya sea favorable o
desfavorable sobre la pretensión, a fín de que se concrete el poder-deber del Juez de
proveer sobre el mérito. James Goldschmidtha dicho que los presupuestos procesales no
son mas que meros supuestos de la Sentencia de fondo y que su ausencia no impide que de
origen al proceso; por el contrario, son los presupuestos procesales, materia que entra a
resolverse en el proceso, los cuales son tenidos en cuenta al momento de proferirse fallo.
Jurisdicción. se refiere a la potestad o prerrogativa que tiene el juez para decir el derecho
de un caso concreto con categoría de cosa juzgada.
Capacidad para ser parte.
Capacidad para comparecer al proceso.
Demanda en forma.
Ausencia de caducidad.
El juez deberá adoptar las medidas que considere necesarias para evitar nulidades y
sentencias inhibitorias.
Presupuestos procesales de la acción. "…la capacidad de las partes y la investidura del juez
son condiciones mínimas de procedibilidad. Los incapaces no son hábiles para accionar …
Los no jueces no tienen jurisdicción ; los que acuden ante ellos no lograrán nunca hacer
nada que llegue a adquirir categoría de acto jurisdiccional.". Los presupuestos procesales de
la acción son "…aquellos cuya ausencia obsta al andamiento de una acción y al nacimiento
de un proceso.
CLASIFICACIÓN Vescovi, E. :
Presupuestos procesales Objetivos. Están relacionados al proceso mismo. Son los requisitos
de forma, p. ej., de la demanda.
Couture, E.
Presupuestos procesales de la acción. "…la capacidad de las partes y la investidura del juez
son condiciones mínimas de procedibilidad. Los incapaces no son hábiles para accionar …
Los no jueces no tienen jurisdicción ; los que acuden ante ellos no lograrán nunca hacer
nada que llegue a adquirir categoría de acto jurisdiccional.". Los presupuestos procesales de
la acción son "…aquellos cuya ausencia obsta al andamiento de una acción y al nacimiento
de un proceso"[1] .
Presupuestos especiales. Son objetos materiales que se debe presentar p.ej., en demanda de
divorcio se debe presentar el Certificado de Matrimonio.
Capacidad de Goce
Son las personas que intervienen en el proceso. Por ejemplo; en el juicio civil.
El Tercero: es la persona que es llamada, ya sea por la parte actora o demandada, pues se
presume que tiene interés en la litis. Por supuesto estos deberán llenar ciertos requisitos
de ley para poder tener capacidad procesal, según el Código Procesal Civil y Mercantil de
Guatemala en su artículo 44: "Estar en el libre ejercicio de sus derechos civiles".
Los incapaces, podrán actuar en juicio pero representados por un mandatario judicial.
Es la aptitud legal que tienen las personas naturales o juridicas para comparecer ante un
determinado proceso. Dicese también cuando no se tiene ningún impedimento civil para
comparecer ante un proceso
La Postulación para Pedir
Honorarios
Pago por servicios a un profesional; en algunos casos los honorarios son establecidos por la
voluntad de las partes, sin embargo existen países en donde hay leyes estatutarias que
establecen el pago por los diferentes tipos de servicios profesionales
Agencias de Derecho
Número de Apoderados
Sustitución
Individualización de la Pretensión
Individualización y Sustanciación
Trámite adecuado
es toda aquella en forma de tutela proxima hacer una de las mas factibles
La Intervención de Terceros
La Cosa Juzgada
Es un proceso que se supone ha terminado con decisión firme, ya sea mediante sentencia o
laudo arbitral, las propuestas y el interés para obrar son los mismos, hay que determinar tres
identidades.- de partes, pretensiones y de interés para obrar, este proceso debe ser amparada
y es fundada cuando se inicia un proceso idéntico a otro que ya fue resuelto y cuenta con
sentencia o laudo firme.
La Acción de Tutela
La acción de tutela puede interponerse ante cualquier juez o tribunal con jurisdicción en el
lugar donde ocurren los hechos que motivan la acción.
La tutela puede presentarse verbalmente cuando el solicitante no sepa escribir, sea menor
de edad, o en caso de urgencia.
Cuándo puede utilizarse la acción de tutela?
Los derechos que quiere proteger la persona afectada se consideran fundamentales, o están
relacionados directamente con estos.
El afectado no dispone de otra forma de defensa judicial, es decir que no existe autoridad
competente para tratar de solucionar el problema.
Exista otro medio de defensa, pero el afectado necesite tomar medidas urgentes para evitar
un daño irremediable, la carga probatoria y argumentativa es más rígida, sirviendo la tutela
como mecanismo transitorio.
Para proteger derechos colectivos, a menos que con su vulneración también se menoscaben
derechos fundamentales por conexidad.
Cuando pueda invocarse el habeas corpus para proteger los derechos del afectado.
Cuando ya se haya solicitado una acción por los mismos hechos y derechos.
Cuando sea evidente que la violación se originó en un daño consumado, salvo cuando
continúe la acción u omisión violatoria del derecho Cuando no exista la situación inmediata
de afectación, sino que produjo en un lapso de tiempo desproporcionado.
Si la causa que origina la violación o amenaza del derecho cesa, o se hayan tomado
medidas para su protección.
Evaluaciones
Múltiple Respuesta
Cual de las siguientes figuras no constituye forma moderna de solucionar conflictos? Rta.
(b)
¿Oscar Von Bülow, autor del libro "La Teoría de las excepciones Procesales y los
Presupuestos Procesales" y precursor de los llamados presupuestos procesales, pertenece
a la llamada Edad de Oro del procesalismo Italiano? Rta. Falso
Preguntas de Completar
Los Presupuestos Procesales son requisitos previos que necesariamente han de darse para
constituirse una relación jurídica
Concordancias
Referencias
• Menciona el procedimiento.
• Del Derecho Procesal Tributario que establece los requisitos y trámites para
hacer efectivos los tributos de los contribuyentes frente al Fisco Nacional, Estatal
y Municipal; y además para impugnar los actos de la Administración en materia
tributaria. Está regido por el Código Orgánico Tributario, las Leyes Orgánicas de
Contra10ría, de Procedimientos Administrativos y de Hacienda Pública Nacional;
y por las leyes de los estados y por las ordenanzas municipales.
• Un Derecho Procesal Militar para determinar la aplicación de las penas y
sanciones a las personas que están en los supuestos previstos en las leyes
militares, y además organizador de la administración de justicia en materia
penal-militar, regido principalmente por el Código de Justicia Militar y el
Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6. En países desarrollados como Francia
el Derecho Procesal Militar sólo se aplica en caso de guerra.
• Un Derecho Procesal Agrario que tiene por objeto dirimir los asuntos
contenciosos que se susciten con motivo de las leyes que regulan la propiedad de
los predios rurales, las actividades de la agroindustria, los recursos naturales
renovables en los fundas y las estipulaciones de los contratos agrarios, tal como
10 prevé la Ley de Reforma Agraria y la Ley Orgánica de Tribunales y
Procedimientos Agrarios.
Román Duque Corredor denomina su libro Derecho Procesal Agrario…
• Un Derecho Procesal Laboral que establece los requisitos para hacer valer los
derechos y deberes derivados de las relaciones entre los trabajadores y sus
patronos, regido en Venezuela por la Ley Orgánica del Trabajo del 20 de
diciembre de 1990, y por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo del 13 de agosto
de 2002.
• Un Derecho Procesal Constitucional que establece los procedimientos para
hacer efectivos los derechos y garantías constitucionales, de acuerdo a la
Constitución ya la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales.
Con las distintas ramas procesales se supera la tesis de quienes prefieren hablar
más bien de un procedimiento en vez de derecho procesal, verbigracia: procedimiento
laboral o procedimiento agrario, porque aún no han adquirido las características para
considerarlos como ramas autónomas del derecho procesal.
La distinción más importante y tradicional es la de Derecho Procesal Civil y
Derecho Procesal Penal.
La cuestión de saber si el Derecho Procesal forma parte del Derecho Público o del
Derecho Privado tiene importancia desde el punto de vista práctico porque en las
legislaciones que consideran al Derecho Procesal Civil como una rama del Derecho
Público, acuerdan al juez amplias facultades en la dirección del proceso, así ocurre en
la legislación germana, en cambio en otras legislaciones como la argentina, que lo
consideran dentro del Derecho Privado, el juez viene a ser un simple espectador en la
contienda. El estado actual de la ciencia jurídica permite afirmar que el Derecho
Procesal forma parte del Derecho Público, porque al igual que el Derecho
Constitucional y el Derecho Administrativo, regula una función del Estado. Esto no
quiere decir que se excluya totalmente la facultad de las partes para influir en el
proceso y hasta apartarse totalmente del mismo como ocurre en el arbitraje o arbi-
tramiento, en los acuerdos reparatorios, y parcialmente como ocurre con la
incorporación de asociados; además, tampoco debe olvidarse el carácter subsidiario de
la intervención del Estado, de manera que si por su esencia constituye una función
pública, está puesta al servicio del Derecho Privado para hacer efectivas sus
instituciones.
El Derecho Procesal pertenece al ámbito del Derecho Público y viene a regular las
relaciones entre los ciudadanos y el Estado con motivo del ejercicio de la jurisdicción
que es una función pública estatal. Los particulares respecto del Estado no están en
igualdad (entre ellos sí) sino de subordinación, en la cual el Estado aparece en un
plano superior y les informa su decisión.
En Francia, con la Ordenanza francesa del año 1667, la regulación del proceso
adquiere fisonomía propia y, posteriormente, se dictó el Código de Procedimiento Civil
francés de 1806 que sirvió de modelo para Europa y Latinoamérica.
Litigio (Litis, juicio, causa, pleito o proceso) es la contienda judicial entre partes.
Vicente J. Puppio
TEORÍA DEL PROCESO. TEMA 1
NOCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PROCESAL. Antecedentes. Período Colonial. Fuero de Juzgo.
Fuero Real. Las Siete Partidas. Esquematización del contenido del Código de Procedimiento Civil y
el Código Orgánico Procesal Penal.
Antecedentes.
El Derecho Procesal germina al desarrollarse la idea de que no es lícito hacer justicia por propia
mano, y los conflictos entre los miembros de la agrupación deben ser sometidos a la decisión del
jefe. La noción evoluciona cuando se acepta que la autoridad debe someterse a normas previas
para administrar justicia.
En el desarrollo evolutivo del derecho procesal, aprendemos que el que nos rige tiene sus remotas
raíces en el derecho romano, en el cual se originan la mayoría de las instituciones que conocemos.
Unas pocas nos vienen del proceso germano por medio de la integración del proceso romano-
canónico que se gestó en la Edad Media. La revolución francesa trajo importantes modificaciones
a este proceso intermedio, en materia tanto civil como penal, producto de lo cual son los códigos
franceses del proceso civil de 1806 y del proceso penal (instrucción criminal) de 1808, que
constituyen los más importantes modelos de los códigos modernos y contemporáneos.
También nos enseña la historia que nuestro derecho procesal, como el de los demás países
hispanoamericanos, proviene del de España. En efecto, la metrópoli instituyó en la Colonia sus
propios tribunales y reglas procedimentales, que continuaron rigiendo después de la
independencia, y los códigos de nuestros Estados se inspiran, luego, en ellas y también en las
nuevas disposiciones de nuestra madre patria Especialmente en la Ley de Enjuiciamiento Civil
(leyes de 1855 y 1881) y de la Instrucción Criminal (ley de 1882). En todo caso debemos saber que
estas leyes, sobre todo la procesal civil, se encontraron, ya en su época, atrasadas –separándose,
en muchas partes, del régimen francés- y que ese atraso pasó a nuestros códigos. Por lo cual no es
de extrañar que nuestra legislación procesal ostente un sensible retraso con respecto a los nuevos
códigos y doctrinas.
a)La autotutela, o sea, la reacción directa y personal del afectado quien pretende hacer justicia por
sí mismo. Esta conducta está prohibida por la ley penal, tipificando el delito de hacer justicia por sí
mismo (Art. 270 CP).
Pero no todas las formas de autotutela están prohibidas. Hay casos excepcionales tal como la
legítima defensa de la vida o de los bienes, la defensa putativa, el estado de necesidad, en los
cuales el sujeto que causa un daño en defensa de su persona o de otro no responde ni penal ni
civilmente (artículo 65 numeral 3 del Código Penal y artículo 1188 del Código Civil); otro ejemplo,
es el derecho de retención del depositario (artículo 1774 del Código Civil).
b)La otra posibilidad es que la persona titular del derecho, renuncie a su derecho, bien sea
parcialmente a través de una transacción extrajudicial, o bien sea totalmente mediante la remisión
de la deuda.
c)La tercera solución es el proceso. Las personas optan por dirimir su conflicto ante la autoridad
judicial y quedan sometidas a su decisión. Esta es la esencia del Derecho Procesal.
Recapitulando tenemos pues, que en las inteligencias primitivas, se resolvían las controversias con
la fuerza y la violencia, mezclándose con la noción confusa de lo que era derecho. Pero la
necesidad del orden se hizo sentir y soluciones pacíficas, de mutuo avenimiento o de decisiones
impuestas por la autoridad imperante, fueron reemplazando a aquellas otras, por medio de una
lenta pero constante evolución.
La idea del derecho y el concepto de justicia fueron alcanzando con el tiempo perfil determinado
en el criterio humano. Y los primeros elementos del Derecho Procesal se destacan precisos y
distintos cuando las sociedades adquieren noción exacta de lo justo. Fue así que las asociaciones
humanas reconocen la necesidad de crear una autoridad investida del poder de hacer efectivo lo
que es justo en caso de desacuerdos, bien sea promoviendo la conciliación o sometiendo el
conflicto a árbitros o bien resolviéndolo por medio de sentencias; y lo más importante de hacer
cumplir la sentencia.
El derecho viene a ser un termómetro para saber el grado de cultura de los pueblos, y ha ido
corriendo parejo con el desarrollo de las sociedades. El Derecho Procesal hubo de desarrollarse,
conforme a los intereses del hombre, hasta llegar a constituir una garantía de paz, que en manos
de los jueces les asegura a cada quien, su persona, su familia, la propiedad, la libertad, así como
cualquier otro derecho. Esta es la razón de ser del Derecho Procesal en general, que después se
convierte en Derecho Procesal Civil, en razón del objeto al cual se refiere, o sea, los asuntos
relacionados con el Derecho Civil, por oposición a otros asuntos. Y estamos en presencia del
Derecho Procesal Penal cuando se pretende hacer valer el poder punitivo del Estado; el Derecho
Procesal Administrativo, para dilucidar las diferencias entre la Administración Pública y los
individuos, con motivo de los actos administrativos de efectos particulares y de efectos generales,
así como la tramitación de las impugnaciones o recursos respectivos; el Derecho Procesal Laboral
cuando se diluciden las controversias de los trabajadores con sus patronos con motivo de la
relación laboral y del Derecho Procesal Constitucional para preservar la vigencia de los derechos y
garantías constitucionales.
El Fuero Juzgo
Se denomina Fuero Juzgo al cuerpo legal elaborado en Castilla en 1241 por Fernando III y que
constituye la traducción del Liber Iudiciorum del año 654, escrita en lengua romance, promulgado
en la época visigoda.
La estructura política y administrativa del antiguo reino visigodo de la península ibérica se debe en
gran medida al Liber Iudiciorum o Fuero Juzgo, código legal en el que se fundieron las tradiciones
jurídicas de Roma, el pueblo visigodo y la iglesia.
El Fuero Juzgo se aplicó como derecho local, en calidad de fuero municipal, a los territorios
meridionales de la península que Castilla iba conquistando a los reinos musulmanes. Su primera
referencia como norma vigente y aplicable la encontramos en Córdoba. En 1348, el Ordenamiento
de Alcalá le otorgó preeminencia legal sobre Las Partidas.
El Fuero Juzgo pervivió como derecho vigente hasta la aprobación del Código Civil a finales del
siglo XIX y en la actualidad sigue vigente como derecho foral civil supletorio en el País Vasco,
Navarra y Aragón. Sin duda se trata de una verdadera joya del pasado jurídico español.
Desde los primeros años de reinado de Alfonso X de Castilla, el monarca ya había manifestado una
clara tendencia a la homogeneización del derecho de los distintos territorios pertenecientes a la
Corona de Castilla. Conforme a este propósito, el rey inició en el año 1255 un nuevo proyecto, en
el que en vez de servirse de otros textos forales en uso, tomó la decisión de dar vigencia a un
nuevo fuero del cual él había sido creador. Como consecuencia de ello, en el mes de marzo de
1255, Alfonso X otorgó a los vecinos de Aguilar de Campo el texto conocido con el nombre de
Fuero de las Leyes o Fuero Real.
Contrariamente a lo que parece, el Fuero Real jamás fue derecho castellano propiamente dicho,
sino únicamente un fuero que se concedía por el rey a diversas ciudades según su libre criterio, en
general para el beneficio del comercio de las mismas y para asentar el poder de la corona frente al
feudalismo de la época. Localidades como Peñafiel, Santo Domingo de la Calzada, Béjar o la propia
Madrid lo recibieron en su condición de derecho local exclusivamente.
No obstante, junto a las Siete Partidas, se convirtió de facto en derecho castellano. Las normas
promulgadas así por el rey eran más claras, concisas y justas que las que regían en las grandes
ciudades del Reino de Castilla, sometidas al arbitrio de los señores o de los tribunales locales. Su
implantación no estuvo exenta de polémica. Alfonso X impuso en algunos casos el Fuero Real por
encima de las normas locales, enfrentándose a la nobleza privilegiada de la zona. Él mismo eliminó
privilegios que, a su entender, mermaban el buen gobierno.
Las Siete Partidas (o simplemente Partidas) es un cuerpo normativo redactado en Castilla, durante
el reinado de Alfonso X (1252-1284), con el objetivo de conseguir una cierta uniformidad jurídica
del Reino. Su nombre original era Libro de las Leyes, y hacia el siglo XIV recibió su actual
denominación, por las secciones en que se encuentra dividida.
Esta obra se considera uno de los legados más importantes de Castilla a la historia del derecho, al
ser el cuerpo jurídico de más amplia y larga vigencia en Iberoamérica (hasta el siglo XIX). Incluso se
le ha calificado de "enciclopedia humanista", pues trata temas filosóficos, morales y teológicos (de
vertiente greco-latina), aunque el propio texto confirma el carácter legislativo de la obra, al
señalar en el prólogo que se dictó en vista de la confusión y abundancia normativa y solamente
para que por ellas se juzgara.
En cuanto a la evolución de las leyes procesales venezolanas, cabe mencionar que durante los
primeros tiempos de la colonia, Venezuela dependió política y judicialmente de la Real Audiencia
de Santo Domingo, hasta 1776 que se creó la Real Audiencia de Caracas.
Las leyes de Indias se aplicaban con preferencia y el derecho insular español supletoriamente.
Podemos dividir la evolución en tres segmentos:
Primera Época
Durante la Colonia no se escribió ningún texto o comentario exegético, el antecedente más
antiguo fue en Bolivia en 1782, donde el Dr. Gutiérrez escribió Prontuarios de Juicio y se le llamó
“el cuadernillo de Gutiérrez”.
En Venezuela como antecedente histórico, en 1780 el gobernador Cortínez promulgó la
instrucción sobre el método que debe arrogarse el juez para descubrir la verdad en los litigios y
contenía ocho reglas sobre la conducta de las partes en el proceso, entre otras: foliar expedientes,
no prestarlos a las partes sin mandato judicial, escribir sin espacios en blanco, no aceptar escritos
sin firmas de abogados recibidos y aprobados por la Real Audiencia, ni escritos injuriosos; no
admisión de recusaciones frívolas, etc.
Segunda Época
Es la época de la formación de la nacionalidad. La primera Constitución es la de 1811, donde se
crea la Corte Suprema de Justicia, y se establecía que el Congreso a la brevedad, sancionara una
ley para casos criminales y civiles previendo el juicio con jurado. Luego, declarada la
independencia, en la Constitución de la Gran Colombia de 1821, se crea el Poder Judicial
representado por la Corte Suprema de Justicia, varias Cortes Superiores y Juzgados inferiores. Se
establecen no más de tres instancias en juicio.
Pero fue realmente en 1825 cuando se dicta nuestro primer código de procedimiento y se llamó
“Ley sobre Trámites Procesales” y tenía dos ordenamientos: el primero sobre la estructura y
organización del Poder Judicial y el segundo sobre el procedimiento civil y penal.
En definitiva, el Código de Aranda marcó la emancipación jurídica. Dicho Código se refería también
al procedimiento penal; éste se independizó en 1838 con la Ley de Procedimiento Judicial y en
1873 con el Código de Procedimiento Criminal.
Tercera Época
Se inicia con la reforma procesal de 1863. Con las recepciones de las nuevas concepciones
procesales italianas y francesas se sanciona un nuevo Código de Procedimiento Civil y también un
Código de Procedimiento Criminal, y además el Código Penal de 1863 que ha sido el Código Penal
de verdadera larga vigencia. Luego el Código de Procedimiento Civil promulgado el 10 de
diciembre de 1880, que entró en vigencia en abril de 1881; el Código de Procedimiento Civil del 14
de mayo de 1897; el Código de Procedimiento Civil de 1904 (se incluye la tramitación del
divorcio).El divorcio fue establecido en el Código Civil de 1904.
La Ley de 1838, llamada Ley sobre Procedimiento Judicial, derogó el Título XII del Código de
Procedimiento Judicial de 1836 (Código de Aranda). Luego ésta fue derogada por la Ley de
Procedimiento Criminal de 1842, la cual fue sustituida por la Ley del 1 de junio de 1850 y, ésta fue
modificada por la Ley de Procedimiento Criminal del 4 de julio de 1860 que estableció un mal
llamado recurso de amparo ante el superior para revocar la detención.
El 30 de junio de 1915, entra en vigencia un nuevo Código, que tiene la particularidad de eliminar
los juicios por jurados. Luego viene el Código del 13 de julio de 1926 al cual le hicieron reformas
parciales en 1954, 1957, 1962 y, en diciembre de 1995 sobre la extradición.
El 25 de agosto del año 2000, poco después de un año de vigencia, se hace una reforma parcial del
C.O.P.P. La reforma prejuiciada por la falsa premisa de considerar al C.O.P.P. como causante de la
progresiva criminalidad y el desbordamiento de la delincuencia.
No se debe distorsionar la realidad diciendo que los delincuentes no van presos por culpa del
C.O.P.P. Cada vez que un peligroso delincuente tanga libertad es porque hay un policía cómplice,
un fiscal negligente, un juez ignorante o un litigante pervertido.
En Venezuela hay una tendencia a modificar las leyes compulsivamente y se plantean reformas
innecesarias en períodos breves; en lugar de reformas intempestivas, se debe utilizar una
interpretación evolutiva para refrescar y actualizar la norma, cuyo significado no fue bein
precisado por el legislador y adecuarlas a las necesidades jurídicas en el momento de la
interpretación, unificando ese sentido progresivamente con la jurisprudencia.
Titulo Preliminar, reúne las disposiciones fundamentales o principios formativos del proceso que
informan toda la estructura del Código. Divide su contenido en cuatro libros.
El Libro Primero contiene las disposiciones que conforman la Teoría General del Proceso y se
ordena en forma metódica en nueve Títulos. El Libro Segundo trata del Procedimiento Ordinario.
El Libro Tercero está dedicado al Procedimiento Cautelar y el Libro Cuarto a los Procedimientos
Especiales.
El Libro Primero trata la parte general del procedimiento penal y todo lo relativo al régimen de la
acción penal y la acción civil
El Libro Segundo se refiere al procedimiento ordinario
El Libro Tercero regula los procedimientos Especiales
El Libro Cuarto contiene los recursos
El Libro Quinto regula la ejecución de la sentencia
El Libro Final se refiere a la vigencia, régimen procesal transitorio, la organización de los
tribunales, del Ministerio Público y de la defensa pública, para la actuación en el proceso.
TIPOS DE PRUEBA EN DERECHO
PROCESAL. PROCEDIMIENTO Y
MEDIOS DE PRUEBA.
Todo proceso judicial requiere que se demuestre lo pretendido. Para
tal cuestión existen en nuestro ordenamiento jurídico una serie de
tipos de prueba (medios de prueba, mejor llamados) que intentarán
convencer al Juez sobre la certeza de lo planteado.
La finalidad de la prueba es convencer al juzgador sobre la certeza de
los hechos que fundamentan las pretensiones de cada parte.
FASES.
Los medios de prueba o tipos de prueba, son los soportes que permiten
al tribunal ilustrarse de forma directa o a través de las personas o
documentos con el fin de dar solución al litigio planteado.
Desde un punto de vista procesal, la prueba se aprecia desde tres aspectos: desde su
manifestación formal (medios de prueba), desde su manifestación sustancial (los hechos
que se prueban) y desde el punto de vista del resultado subjetivo (el convencimiento en la
mente del juzgador).3 En cuanto a la primera manifestación los medios de prueba son los
vehículos a través de los cuales probamos un hecho, objeto o circunstancia y están
establecidos en la ley (testimonios, peritajes, inspecciones, etcétera), mientras que la
manifestación sustancial hace referencia a los hechos que se quieren probar a través de esos
medios (existencia de un contrato, comisión de una infracción, etcétera).
Se pueden probar todos los hechos, a excepción de los hechos negativos sustanciales y de
los hechos que son moral y físicamente imposibles. En un proceso judicial se deben probar
los hechos que son objeto de litigio, teniendo generalmente la carga de la prueba aquél que
ha afirmado un hecho que no ha sido admitido por la contraparte.
Índice
1 Definición
2 Historia de las pruebas judiciales
o 2.1 La fase étnica
o 2.2 Fase religiosa
o 2.3 Fase legal
o 2.4 Fase sentimental
o 2.5 Fase científica
3 Fuentes de prueba
4 Medios de prueba
o 4.1 Materia civil
o 4.2 Materia penal
o 4.3 Materia contencioso administrativo
o 4.4 Materia laboral
5 Fases de la actividad probatoria
o 5.1 Fase de producción u obtención de la prueba:
o 5.2 Fase de asunción de la prueba
o 5.3 Apreciación de la prueba
6 La carga de la prueba
o 6.1 Distribución de la carga de la prueba
7 Véase también
8 Referencias
Definición
Etimológicamente prueba proviene del latin probus que significa bueno, honrado, que te
puedes fiar de él.4
En sentido lato, la palabra prueba puede tener los siguientes significados: Acción y efecto
de probar. Razón, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y
hacer patente la verdad o falsedad de algo. Indicio, señal o muestra que se da de algo5
La fase étnica
La fase religiosa
La fase legal
La fase sentimental
La fase científica
La fase étnica
Se considera fase étnica o primitiva a aquella fase dominada por empirismos para llegar a la
conclusión sobre la existencia o no de ciertos hechos, procedimientos que variaban de
acuerdo a cada lugar en que se aplicaban. Por ejemplo en la cultura precolombina era el
Inca o el Curaca quienes administraban justicia a través de sus propios métodos.
Fase religiosa
Fase legal
Se denomina también como fase de la tarifa legal. Nace como consecuencia de la falta de
preparación de los jueces y como respuesta a los métodos de la fase religiosa. A través de la
tarifa legal los papas daban instrucciones detalladas sobre el proceso canónico y los
canonistas debían elaborar las reglas de valoración de la prueba. En este sistema la
posibilidad de que el juez llegue a una conclusión por sí mismo respecto de las pruebas
judiciales se redujo al mínimo debiendo éste cumplir con los mandatos legales en donde la
ley preveía la forma en que se debían valorar las pruebas. Este tipo de sistema daba
facultades ilimitadas al juez para obtener pruebas de tal manera que le permitía emplear el
tormento judicial para obtener la confesión, situación que llevó a que se instaura la
Inquisición del Santo Oficio, en donde el sadismo y el refinamiento de la crueldad de los
ministros de Cristo llegó a los máximos extremos.8
Fase sentimental
También llamada fase de íntima convicción y se originó con la Revolución Francesa que
acogió las teorías de Montesquieu, Voltaire y sus seguidores y se aplicó como respuesta a la
fase legal. Esta fase se caracterizó por el hecho de basar las resoluciones judiciales en una
convicción libre y no sujeta a reglas de ninguna naturaleza para determinar la existencia o
no de los hechos puestos en controversia dentro de un proceso. Se caracterizó también por
ser aplicada por jurados compuestos por ciudadanos comunes. Este nuevo derecho se
difundió por Europa solo a mediados del siglo XIX. También ha sido criticada por algunos
autores, como TARDE quien dice que se trataba de una nueva superstición basada en la fe
optimista en la infalibilidad de la razón humana, del sentido común, del instinto natural9.
Fase científica
Se basa en el uso por parte del juez de la sana crítica, que es una operación intelectual
basada en las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Se diferencia del sistema
de la íntima convicción por cuanto la sana crítica si está sujeta a pautas para la operación
intelectual del juez y se diferencia del sistema de la tarifa legal por cuanto no está sujeta a
reglas rígidas de valoración de la prueba que puedan contradecir al sentido común aplicable
a cada caso en concreto.
Fuentes de prueba
Existen dos concepciones sobre las fuentes de la prueba: la sostenida por Carnelutti y
Bentham quienes consideran que las fuentes de la prueba son los hechos percibidos por el
juez y que le sirven de deducción del hecho que se va a probar;10 y la sostenida por Guasp,
quien ve tales fuentes en las operaciones mentales de donde se obtiene la convicción
judicial11 que se distinguen en percepción y deducción. La doctrina más autorizada en
Latinoamerica, entre las que destaca Hernando Devis Echandía12 está de acuerdo con la
primera concepción, pues como dice el autor mencionado las operaciones mentales de que
habla GUASP sirven para saber cómo se obtiene la prueba, pero no de dónde se obtiene, y
que la fuente de esta consiste en lo segundo y no en lo primero.12
En cuanto a las fuentes de la prueba, para deducir su significado debemos tener en cuenta
tres conceptos: el concepto de medio de prueba (que son aquellas formas autorizadas por la
ley para poder probar los hechos, como el testimonio, la confesión judicial, la inspección
judicial, etcétera), el concepto de objeto de la prueba (que es el hecho, cosa o circunstancia
que se trata de probar) y el motivo o argumento de prueba (que es la inferencia lógica que
usará el juez para determinar cual es la prueba válida y cual no). El conocimiento de estos
tres conceptos es importante para determinar cuándo estamos frente a la fuente de la prueba
o a un medio de prueba. De ello deducimos que las fuentes de la prueba son los hechos,
objetos o circunstancias que se tratan de probar, teniendo en cuenta que no siempre el
objeto de prueba es la fuente de prueba, puesto que un objeto de prueba (por ejemplo, el
matrimonio entre dos personas) puede llevar a deducir a la fuente de la prueba (en el mismo
ejemplo, por medio del matrimonio probamos la presunción legal de paternidad sobre el
hijo nacido dentro de esa relación) y por lo tanto no son cosas iguales, aunque sí pueden
llegar a confundirse.
Medios de prueba
Los medios de prueba varían según la legislación de cada país. En los países con libertad
probatoria amplia, las leyes permiten que se pueda probar cualquier hecho a través de
cualquier medio que esté a su alcance, en cuyos casos las leyes no enumeran
exhaustivamente a los medios de prueba, pudiendo las partes procesales probar los hechos
de cualquier manera posible e idónea, mientras que en los países con libertad probatoria
restringida se permite que se puedan probar los hechos solamente a través de los medios de
prueba que están expresamente establecidos en la ley.
Materia civil
Materia penal
En materia contencioso administrativo son válidas todas las pruebas de materia civil, a
excepción de la declaración de parte o confesión judicial, misma que no puede pedirse a un
funcionario público demandado, sin embargo se le puede pedir que el funcionario requerido
remita informes bajo juramento sobre los hechos cuya respuesta se requiera.
Materia laboral
En el juicio laboral son admitidas todas las pruebas que son admitidas en materia civil, pero
en ellas adquiere un valor importante el juramento deferido, que es un medio de prueba a
través del cual el trabajador prueba el tiempo de servicios y la remuneración percibida, a
falta de otras pruebas más contundentes sobre tales hechos.
Esta fase contempla todos los actos procesales e incluso extraprocesales con finalidad
procesal que, de una u otra manera, conducen a poner la prueba a disposición del juez e
incorporarla al proceso.13 Esta fase podría tener sub fases, como las siguientes:
Averiguación o investigación de la prueba
Una vez que se han averiguado los hechos o se ha podido determinar la persona o personas
de quien procede la prueba, se procede a asegurar que la prueba se va a actuar, ya sea
mediante apoderamiento material preventivo de las cosas, o mediante medidas coercitivas,
o a través de diligencias preparatorias que son aquellas que tienen como finalidad
determinar o completar la legitimación activa o pasiva en el futuro proceso o anticipar la
práctica de la prueba que pudiera perderse.14
La admisión implica una calificación previa por parte del juez de las pruebas que han sido
solicitadas por las partes. El juez determinará si es que las pruebas cumplen con los
requisitos intrínsecos de las mismas, esto es la conducencia, utilidad, pertinencia y ausencia
de prohibición legal de la prueba; y los requisitos extrínsecos, esto es, la oportunidad,
formalidad adecuada de su petición, competencia del juez y legitimación de quien la
solicita.
La asunción de la prueba por parte del juez no debe ser confundida con la recepción de la
misma. Aunque ambas sucedan generalmente en el mismo momento, hay que considerar
que la prueba se refiere no al hecho físico o material de la recepción o práctica del medio,
sino a la comunicación subjetiva de juez con ese medio y operaciones sensoriales y
psicológicas para conocerlo y entenderlo, es decir, para saber en que consiste y cuál es su
contenido (sin que en esta fase proceda todavía a valorar su mérito o fuerza de
convicción,15 cosa que corresponde únicamente a la apreciación de la prueba).
Apreciación de la prueba
La apreciación de la prueba es la operación mental que tiene por fin conocer el mérito o
valor de convicción que puede deducirse del contenido de las pruebas, siendo aquella una
actividad propia del juez y que debe hacerse cada vez que se tome una decisión dentro del
proceso (sea como sentencia que pone fin al litigio o para resolver un incidente). En cuanto
a su finalidad, mientras la finalidad de la prueba es llevar al convencimiento al juez sobre
determinado hecho, la finalidad de la valoración de la prueba es terminar en forma legal el
proceso o resolver algún asunto o incidente dentro del mismo. La diferencia entre el fin de
la prueba y el fin de la valoración de la prueba radica en el hecho de que mientras la prueba
no lleve al convencimiento al juez sobre un hecho, podría decirse que ha fracasado en su
finalidad; mientras que la valoración de la prueba, sea que fuere favorable o desfavorable
para quien aportó la prueba, habrá cumplido con su finalidad en el momento en que el juez
adopta una decisión sobre algo dentro del proceso.16
Para la apreciación de la prueba existen dos sistemas: el sistema de tarifa legal y el sistema
de valoración personal del juez o libertad de apreciación.17 En el segundo caso (libertad de
apreciación) el juez puede valorar la prueba en forma libre, sin que exista norma legal que
le dé un valor determinado a una prueba en particular, para lo cual el juez deberá valerse de
las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, en el primer caso (tarifa legal) el
valor de las pruebas están previstas en la ley18 impidiéndole al juez que actúe conforme a su
experiencia y a su propio entendimiento personal sobre los hechos. Actualmente en la
mayoría de países, los sistemas de apreciación de la prueba son mixtos, es decir se permite
la libre valoración de la prueba por parte de los jueces, pero en ciertos casos la ley establece
el valor de algunas pruebas en determinados casos, como sucede en el caso de Ecuador en
que la ley dice que la prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas
de la sana crítica19 sin embargo en otras normas establece la prueba que debe dar el
convencimiento al juez, por ejemplo, dice que el estado civil de casado, divorciado, viudo,
unión de hecho, padre e hijo se probará con las respectivas copias de las actas de Registro
Civil.20
La carga de la prueba
La carga de la prueba como respuesta frente al problema del non liquet que era una figura
existente en el derecho romano, según la cual si el actor no podía probar sus afirmaciones el
proceso quedaba varado hasta que se puedan probar los hechos. Por lo tanto el principio de
la carga de la prueba es la base del razonamiento del juez, quien de no haberse probado los
fundamentos de la acción del actor, deberá negar la pretensión. Hernando Devis Echandía
dice que la regla de la carga de la prueba es de naturaleza sustitutiva, puesto que
reemplaza a la prueba en el momento de la decisión, es un sucedáneo de la prueba que
faltó o resultó insuficiente22 y que el juez no puede desatenderla sin incurrir en violación
de la ley, pues, incluso, puede estructurar una causal de casación.22
Para determinar la distribución de la carga de la prueba existen varios criterios, de entre los
cuales cabe destacar los siguientes:
Véase también
Onus probandi
Presunción de inocencia
Evidencia de Carácter
Prueba anticipada
Referencias
1.
Devis Echandía, Hernando (2005). «II». Teoría General de la Prueba. Bogotá - Colombia: Temis
S.A. p. 25. ISBN 978-958-35-0883-7.
Devis Echandía, Hernando. Tratado de derecho procesal civil.
Devis Echandía, Hernando (2005). Teoría General de la Prueba Judicial. Temis S.A. p. 19.
Devis Echandía, Hernando. «Breve Historia de las Pruebas Judiciales». Teoría General de la
Prueba Judicial. p. 52.
Devis Echandía, Hernando (2015). Editorial Temis, ed. Teoría General de la Prueba. p. 272.
Sumario
1 Objetivos
2 Plan de Estudios
o 2.1 Introducción a la Teoría del Proceso
o 2.2 Solución de Conflictos
o 2.3 Historia del Derecho Procesal
3 Teoría de la Norma Procesal
o 3.1 Principios Generales
o 3.2 La Jurisdicción
3.2.1 Garantías subjetivas de la jurisdicción
3.2.1.1 Independencia
3.2.1.2 Juez natural
3.2.1.3 Unidad
3.2.2 Jurisdicción contenciosa y voluntaria
3.2.3 Poderes de la Jurisdicción
o 3.3 La Competencia
o 3.4 El Derecho de Acción
o 3.5 Los Presupuestos Procesales
3.5.1 Generalidades
3.5.1.1 Presupuestos Procesales de la Acción
4 presupuestos procesales de la demanda, denuncia o querella
o 4.1 El Despacho Saneador
o 4.2 Presupuesto Procesal para Ser Parte
4.2.1 Capacidad de Goce
4.2.2 Parte del Proceso
o 4.3 Capacidad para Comparecer en Proceso
4.3.1 Representación legal y Capacidad de Ejercicio
4.3.2 Capacidad Procesal del imputado
o 4.4 La Postulación para Pedir
4.4.1 Honorarios
4.4.2 Agencias de Derecho
4.4.3 Responsabilidad del Apoderado
4.4.4 Requisitos para su Eficacia
4.4.5 Número de Apoderados
4.4.6 Sustitución
4.4.7 Facultades del Apoderado
4.4.8 Terminación del Mandato
o 4.5 Demanda en Forma o Debida Individualización de la Pretensión
4.5.1 Individualización de la Pretensión
4.5.2 Individualización y Sustanciación
o 4.6 Trámite adecuado
o 4.7 No Caducidad del Término para Proponer la Pretención
o 4.8 Las Excepciones Mixtas
o 4.9 La Intervención de Terceros
o 4.10 La resistencia a la Pretensión
o 4.11 Los Actos Jurisdiccionales
o 4.12 La Cosa Juzgada
o 4.13 La Acción de Tutela
o 4.14 Ante quien se presenta una tutela?
o 4.15 Cuándo puede utilizarse la acción de tutela?
5 Evaluaciones
o 5.1 Múltiple Respuesta
o 5.2 Falso o Verdadero
o 5.3 Preguntas de Completar
o 5.4 Concordancias
6 Referencias
7 Ayudas Auditivas
8 Recursos Externos
Objetivos
Plan de Estudios
Introducción a la Teoría del Proceso
La teoría general del proceso puede considerarse como la base del Derecho procesal y
estudia, principalmente, las instituciones, principios y conceptos que les son comunes a
todo tipo de procesos. Aunque, en apariencia reciente, la teoría general del proceso estudia
las diferentes figuras procesales que se conformaron a partir del derecho romano, canónico
y germánico. Teoría general del proceso es una disciplina autónoma de muy reciente data y
sin duda no faltan quienes consideran que pueden existir diferencias entre la teoría del
proceso y el derecho procesal, asunto por lo demás sin trascendencia. De acuerdo al jurista
Eduardo B. Carlos, "la teoría general del proceso estudia el conjunto de normas jurídicas
que regulan el proceso por cuyo medio el Estado, ejercitando la función jurisdiccional
asegura, aclara y realiza el derecho civil"
Solución de Conflictos
1. Autodefensa: el cual su titular hace valer su derecho, Ej. La legítima defensa, la Huelga, la
excepción non adimpleti contractus, o la guerra como ultima ratio;
2. Autocomposición: Se presenta cuando el conflicto es solucionado por la mismas partes, Ej.
El desistimiento, el allanamiento, la transación, y;
3. Heterocomposición: Que se presenta cuando un tercero interviene para provocar un
arreglo entre las partes Ej. La mediación, la conciliación, el pretrial del derecho anglosajón,
el arbitraje, o la misma función jurisdiccional en cabeza del Estado.
Esta nace a partir del conjunto de diversas teorías y consta de las siguientes etapas:
1. Periodo Primitivo.
2. Escuela Judicialista.
3. Tendencia de los Prácticos.
4. Procedimentalismo.
5. Procesalismo Científico.
6. Procesalismo germánico.
7. Procesalismo Italiano.
8. Procesalismo Español.
9. Procesalismo ibero-americano.
La Jurisdicción
Independencia
Como órgano, la jurisdicción debe ser independiente de los demás poderes en función del
principio de separación de los mismos. Incluso, dentro de la rama judicial, cada juez es
independiente de los demás, ya sean superiores, pues en ella solo existen grados de
conocimiento y no jerarquías: Todos los jueces tienen potestad jurisdiccional y todos son
Estado, por lo mismo soberano.
Juez natural
Garantía que se destina a definir previamente por la ley la competencia de cada juez, en
cada caso y en cada proceso.
Unidad
La jurisdicción siempre es un asunto que implica litigio, contención, contienda, por ello
suele negarse la jurisdicción voluntaria, Sin embargo, la jurisdicción voluntaria se refiere a
la administración pública del derecho privado y en algunos casos a las atribuciones
delegadas en ciertos órganos públicos para proteger derechos particulares de los ciudadanos
en situaciones especiales (Menores de edad, enajenados mentales, etc.) así los tribunales
contenciosos administran las pruebas dadas por la fiscalia, demostrando tal culpabilidad o
inocencia.
Poderes de la Jurisdicción
Notion: Derecho del Juez de formar su convicción con el material de conocimiento que le
suministran las partes o mediante diligencias
Vocation: Facultad de compeler al justiciable para que comparezca ante el Juez. Facultad
de emplazar a las partes para que comparezcan a estar a derecho. Citar a las partes. Por
ejemplo si un testigo se niega a prestar declaracion el juez puede mandarlo a buscar con el
auxilio de la fuerza publica.
Coertio: Derecho del Juez para castigar con sanciones a quienes incumplan sus mandatos
o le falte al respeto.
Iudicium: Poder de dictar sentencia con carácter final y definitivo
Executio: Poder del Juez de hacer cumplir la sentencia, también denominado imperium.
La Competencia
Mientras los elementos de la jurisdicción están fijados, en la ley , prescindiendo del caso
concreto, la competencia se determina en relación a cada juicio.
El Derecho de Acción
Generalidades
Aparte de la discusión doctrinal y la dificultad por distinguir entre los diferentes requisitos
formales del proceso, es decir, presupuestos procesales, presupuestos materiales de la
sentencia de fondo y presupuestos de la bilateralidad de la audiencia, los presupuestos
procesales o también considerados por algún sector de la doctrina como óbices de
procedibilidad, son aquellas condiciones necesarias para la constitución de la relación
jurídica procesal, de la cual depende su existencia. Esta noción, vista de forma sistemática y
de manera científica, fue acuñada por primera vez por el alemán Oscar Von Bülow en
1898, fecha en al cual se publicó su libro "Teoría de los Presupuestos y Excepciones
Procesales".
Piero Calamandrei por su parte considera los presupuestos procesales como condiciones
que deben existir a fin de que pueda darse un pronunciamiento, ya sea favorable o
desfavorable sobre la pretensión, a fín de que se concrete el poder-deber del Juez de
proveer sobre el mérito. James Goldschmidtha dicho que los presupuestos procesales no
son mas que meros supuestos de la Sentencia de fondo y que su ausencia no impide que de
origen al proceso; por el contrario, son los presupuestos procesales, materia que entra a
resolverse en el proceso, los cuales son tenidos en cuenta al momento de proferirse fallo.
Clasificación de los Presupuestos Procesales Los presupuestos procesales son requisitos
necesarios exigidos por ley que deben darse en el sujeto, en el objeto y el procedimiento
para que pueda ser válido un proceso.
Jurisdicción. se refiere a la potestad o prerrogativa que tiene el juez para decir el derecho
de un caso concreto con categoría de cosa juzgada.
Capacidad para ser parte.
Capacidad para comparecer al proceso.
Demanda en forma.
Ausencia de caducidad.
El juez deberá adoptar las medidas que considere necesarias para evitar nulidades y
sentencias inhibitorias.
Presupuestos procesales de la acción. "…la capacidad de las partes y la investidura del juez
son condiciones mínimas de procedibilidad. Los incapaces no son hábiles para accionar …
Los no jueces no tienen jurisdicción ; los que acuden ante ellos no lograrán nunca hacer
nada que llegue a adquirir categoría de acto jurisdiccional.". Los presupuestos procesales de
la acción son "…aquellos cuya ausencia obsta al andamiento de una acción y al nacimiento
de un proceso.
CLASIFICACIÓN Vescovi, E. :
Presupuestos procesales Objetivos. Están relacionados al proceso mismo. Son los requisitos
de forma, p. ej., de la demanda.
Couture, E.
Presupuestos procesales de la acción. "…la capacidad de las partes y la investidura del juez
son condiciones mínimas de procedibilidad. Los incapaces no son hábiles para accionar …
Los no jueces no tienen jurisdicción ; los que acuden ante ellos no lograrán nunca hacer
nada que llegue a adquirir categoría de acto jurisdiccional.". Los presupuestos procesales de
la acción son "…aquellos cuya ausencia obsta al andamiento de una acción y al nacimiento
de un proceso"[1] .
Presupuestos especiales. Son objetos materiales que se debe presentar p.ej., en demanda de
divorcio se debe presentar el Certificado de Matrimonio.
Capacidad de Goce
Son las personas que intervienen en el proceso. Por ejemplo; en el juicio civil.
El Tercero: es la persona que es llamada, ya sea por la parte actora o demandada, pues se
presume que tiene interés en la litis. Por supuesto estos deberán llenar ciertos requisitos
de ley para poder tener capacidad procesal, según el Código Procesal Civil y Mercantil de
Guatemala en su artículo 44: "Estar en el libre ejercicio de sus derechos civiles".
Los incapaces, podrán actuar en juicio pero representados por un mandatario judicial.
Es la aptitud legal que tienen las personas naturales o juridicas para comparecer ante un
determinado proceso. Dicese también cuando no se tiene ningún impedimento civil para
comparecer ante un proceso
Honorarios
Pago por servicios a un profesional; en algunos casos los honorarios son establecidos por la
voluntad de las partes, sin embargo existen países en donde hay leyes estatutarias que
establecen el pago por los diferentes tipos de servicios profesionales
Agencias de Derecho
Número de Apoderados
Sustitución
Individualización de la Pretensión
Individualización y Sustanciación
Trámite adecuado
es toda aquella en forma de tutela proxima hacer una de las mas factibles
La Intervención de Terceros
La resistencia a la Pretensión
La Cosa Juzgada
Es un proceso que se supone ha terminado con decisión firme, ya sea mediante sentencia o
laudo arbitral, las propuestas y el interés para obrar son los mismos, hay que determinar tres
identidades.- de partes, pretensiones y de interés para obrar, este proceso debe ser amparada
y es fundada cuando se inicia un proceso idéntico a otro que ya fue resuelto y cuenta con
sentencia o laudo firme.
La Acción de Tutela
La acción de tutela puede interponerse ante cualquier juez o tribunal con jurisdicción en el
lugar donde ocurren los hechos que motivan la acción.
La tutela puede presentarse verbalmente cuando el solicitante no sepa escribir, sea menor
de edad, o en caso de urgencia.
Los derechos que quiere proteger la persona afectada se consideran fundamentales, o están
relacionados directamente con estos.
El afectado no dispone de otra forma de defensa judicial, es decir que no existe autoridad
competente para tratar de solucionar el problema.
Exista otro medio de defensa, pero el afectado necesite tomar medidas urgentes para evitar
un daño irremediable, la carga probatoria y argumentativa es más rígida, sirviendo la tutela
como mecanismo transitorio.
Para proteger derechos colectivos, a menos que con su vulneración también se menoscaben
derechos fundamentales por conexidad.
Cuando pueda invocarse el habeas corpus para proteger los derechos del afectado.
Cuando ya se haya solicitado una acción por los mismos hechos y derechos.
Cuando sea evidente que la violación se originó en un daño consumado, salvo cuando
continúe la acción u omisión violatoria del derecho Cuando no exista la situación inmediata
de afectación, sino que produjo en un lapso de tiempo desproporcionado.
Si la causa que origina la violación o amenaza del derecho cesa, o se hayan tomado
medidas para su protección.
Evaluaciones
Múltiple Respuesta
Cual de las siguientes figuras no constituye forma moderna de solucionar conflictos? Rta.
(b)
Falso o Verdadero
¿Oscar Von Bülow, autor del libro "La Teoría de las excepciones Procesales y los
Presupuestos Procesales" y precursor de los llamados presupuestos procesales, pertenece
a la llamada Edad de Oro del procesalismo Italiano? Rta. Falso
Preguntas de Completar
Concordancias
Referencias
RESUMEN
ABSTRACT
The purpose of this article is to explain the theoretical distinction between sources of
evidence and evidence in the civil litigation field. Starting from the so called rationalist
or cognitive conception of evidence in litigation, it is mantained that both, sources of
evidence and evidence constitute empirical data that upholds the fact finding activity
and its results. In this sense, they both are elements (people and things) that provide
information relating to facts. The difference between them lies in the scenario in which
they are located, while the sources of evidence are located in a level prior and
unconnected to judicial proceedings, evidence is located in the trial itself. The relation
between both of them, finally is decided by the manner in which each litigation system
determines the admisibity of evidence; in other words, it is necessary to resolve which
sources of evidence can be incorporated in trial as relevant and legally admisible
evidence.
1. INTRODUCCIÓN
Corresponde a la cara sensible del fenómeno probatorio; a aquello que puede ser
percibido por el juez y que presenta la aptitud de suministrar información relevante
para el establecimiento de los hechos de la causa; al dato concreto con el cual el
juzgador da inicio a la tarea de aprehender y reconstruir los sucesos en el proceso.
Nuestro propósito es estudiar ambas esferas y explicar cómo pueden relacionarse. Para
tales efectos, proponemos usar una denominación que goza de cierta difusión
doctrinaria y que ha sido recibida por algunos autores nacionales, aunque le daremos
un sentido distinto al asignado por la mayoría de estas teorías. De este modo,
aludiremos a las "fuentes de prueba" y a los "medios de prueba", refiriéndonos con las
primeras a los elementos que existen en un plano anterior y ajeno al juicio, y con los
segundos al material que la ley considera idóneo para los fines de la prueba en el
proceso jurisdiccional.
El objetivo central es explicar que esta faceta del fenómeno probatorio no se agota en
la regulación legal ni en la realidad judicial, pues el punto de partida necesariamente
se encuentra fuera de tales áreas. Según lo desarrollaremos, la base de la prueba está
compuesta por los datos empíricos que existen en forma previa al proceso, desde
donde debe comenzar el análisis del asunto. Nuestra mirada va desde la periferia del
juicio hacia el interior de éste.
2. LA PRUEBA JUDICIAL COMO ACTIVIDAD, MEDIO Y
RESULTADO
En nuestro idioma no existen palabras específicas para aludir a los principales rubros
sobre los cuales se proyecta la prueba en juicio. El término "prueba", 1 en efecto, es
polisémico, pues designa diversos aspectos cada uno con un significado especial. 2
Además, la prueba judicial es una figura multidisciplinaria, ya que involucra varias
áreas del quehacer humano que, si bien tienen relación, es necesario diferenciar para
una adecuada compresión de las cuestiones asociadas con ella. 3
Así, tomando una descripción global y amplia de este fenómeno, es posible mencionar
tres importantes facetas de la prueba procesal, en cada una de las cuales se presentan
con distinta intensidad las disciplinas que concurren en el rubro del establecimiento
judicial de los hechos. Cabe hablar de la prueba como actividad, medio y resultado. 4
Podemos identificarla, en primer lugar, como una actividad que se desarrolla al interior
del proceso, a través de la cual las partes aportan los antecedentes necesarios para
sustentar sus alegaciones y el juzgador determina la quaestio facti debatida. En este
sentido, la prueba aparece en un aspecto dinámico, integrada por una variedad de
factores que se encuentran en constante movilidad, con intervención de los litigantes y
del juez, de todo lo cual se obtiene la determinación de los hechos. 5 Desde la óptica
técnico-procesal, esta actividad es regulada por el procedimiento probatorio, que fija la
manera como debe producirse la prueba al interior de un juicio.6
La prueba judicial aparece, además, como una entidad que requiere de elementos que
le sirvan de soporte, con base en los cuales el tribunal pueda dar por acreditadas las
afirmaciones de hecho de la causa. Bajo esta perspectiva, la doctrina jurídica alude a la
"prueba como medio", refiriéndose con ello a los antecedentes que puede utilizar el
juez para determinar la materia factual del juicio.7 Como veremos pronto, en las
legislaciones procesales de civil law esta faceta es con frecuencia designada con la
expresión "medios de prueba".
b) "Evidence"y "proof"
c) "Information"
Por lo que diremos más adelante, pensamos que este planteamiento presenta una
serie de méritos para el desarrollo de nuestro trabajo, pues permite abordar el tema
de los elementos probatorios desde la periferia del juicio hacia el interior de éste. Con
una mirada desde afuera hacia adentro, dada, primero, por aquello que trataremos
como fuentes de prueba y que Twining denomina information y, segundo, por aquello
que trataremos como medios de prueba y que Twining denomina evidence.
Según se advierte, los tres aspectos que mencionamos al inicio presentan una estrecha
relación: la prueba judicial se produce a partir de una serie de actuaciones ejecutadas
en el proceso (prueba como actividad); se apoya en los elementos que se aportan a la
causa (prueba como medio); y se dirige a la obtención de una conclusión sobre los
hechos por parte del juzgador (prueba como resultado) .16
De ahí que en forma general la prueba procesal pueda ser descrita como una actividad
racional tendiente a aprehender y reconstruir los hechos efectivamente acaecidos, 17 en
la que se reúnen los predichos aspectos junto a una serie de factores de diversa
índole: epistemológicos, lógicos, argumentativos, psicológicos y sociológicos, entre
otros.18
Ahora bien, en lo que toca a nuestro análisis, hay que destacar la importancia que
presenta la prueba en cuanto "medio", que sirve de respaldo a la actividad probatoria y
al resultado de ésta. En una primera explicación, podríamos señalar que este aspecto
corresponde a algo así como el punto de partida del fenómeno probatorio: es la
"materia prima" con la que deberán trabajar las partes y el tribunal en la tarea de
establecer las cuestiones fácticas del conflicto.19
3. FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA
En el área civil de la legislación nacional, el art. 341 CPC usa de modo expreso la
denominación "medios de prueba", y contiene en seguida una indicación de éstos. En
la normativa del último tiempo, la Ley N° 19.968 sobre Tribunales de Familia
contempla preceptos en el mismo sentido, como ocurre con el art. 54 que se refiere a
los "medios de prueba" no regulados expresamente. 24
El principal expositor de esta teoría fue Sentís Melendo, quien partiendo del supuesto
que el fenómeno probatorio no pertenece esencialmente al mundo jurídico, formuló la
aludida disección de los factores con los cuales se acreditan cuestiones de hecho.
Según él, las fuentes de prueba "son los elementos que existen en la realidad",
mientras que los medios "están constituidos por la actividad para incorporarlos al
proceso"; la fuente es "un concepto metajurídico, extrajurídico o a-jurídico, que
corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraña al proceso", en tanto que
el medio "es un concepto jurídico y absolutamente procesal"; la fuente "existirá con
independencia de que se siga o no el proceso", en cambio el medio "nacerá y se
formará en el proceso"; en fin, la fuente es "lo sustancial y material", y el medio es "lo
adjetivo y formal".27
En cuanto a la forma, hay que decir que la terminología empleada no debe conducir a
confusiones, pues si la teoría de la prueba ya presenta serias dificultades
lexicográficas,32 el uso de diversas nomenclaturas inevitablemente complica el cuadro.
Ha llegado a hablarse de la presencia de un "caos terminólogico"33 o de "promiscuidad
de lenguaje", 34 producto del uso de expresiones como las que estamos estudiando.
Una buena representación de ello está dada por la distinción que alguna vez formuló
Guasp entre siete conceptos conectados de una u otra forma con la materia en
cuestión, a saber: "elementos de la prueba", "fuentes de la prueba", "medios de
prueba", "materia de la prueba", "temas de la prueba", "motivos de la prueba" y
"resultados de la prueba". 35
Así pues, en este escenario, la determinación judicial de los hechos debe apoyarse en
antecedentes que posean la aptitud de proporcionar información específica sobre
acontecimientos;38 en datos sensibles que desempeñen una función cognoscitiva de los
sucesos de la causa; 39 en bases objetivas que permitan una confirmación de la
hipótesis factual presentada por los litigantes; 40 en una materia prima con la cual el
tribunal pueda elaborar la sentencia en el plano de la cuestión fáctica.41
Los datos a los que estamos aludiendo son las fuentes y medios de prueba, y con
relación a ellos trabajaremos a continuación. Con todo, advertimos que más adelante
{infra N°6.2) nos haremos cargo de la incógnita que plantea la concepción
argumentativa de la prueba procesal, acorde a la cual más que antecedentes empíricos
lo que interesan son las herramientas persuasivas empleadas por los litigantes para
convencer al tribunal sobre sus respectivas versiones acerca de los hechos. Esta visión
exige ciertas aclaraciones, puesto que de seguir sus lineamientos sería posible que en
un proceso civil se establezcan hechos únicamente a partir de la retórica de los
litigantes, aun cuando no existan antecedentes concretos que respalden la decisión del
juez. Comenzaremos por señalar qué entendemos por fuentes y medios de prueba en
sus respectivas calidades de datos empíricos de la prueba judicial.
Para los fines de nuestro trabajo, partimos de la base que el ser humano toma
contacto con los hechos a través de sus sentidos.45 Asumiendo que las personas se
valen de sus percepciones para acceder a los acontecimientos que las rodean 46,
consideramos que los hechos constituyen eventos que acaecen en la realidad, que
pueden ser captados por medio del conocimiento sensible.47
Así ocurre con los diversos tipos de hechos de relevancia para el Derecho. 48 Es lo que
pasa, en efecto, con los asuntos externos a los individuos, como la inundación de un
camino o la celebración de un acuerdo formal entre dos sujetos; con las cuestiones
ocurridas en el fuero interno de las personas, como las intenciones de las partes al
celebrar un contrato; con los eventos del presente, vale decir, los que ocurren en estos
momentos delante de la persona que los percibe, como esa inundación que se está
produciendo justo frente a un individuo; en fin, con los sucesos que ya acontecieron en
el pasado y que han dejado huellas en el presente a través de las cuales se puede
llegar a los mismos, como ese contrato acordado por dos individuos años atrás y que
ha quedado registrado en 'una esentura publica.49
Ahora bien, en todas estas hipótesis siempre son necesarios elementos concretos
sobre los cuales actúan los sentidos y que permiten acceder a los sucesos.
Así ocurre con los hechos externos y los internos, los que únicamente pueden
constatarse a través de factores perceptibles. Los primeros se presentan por
intermedio de eventos producidos en el mundo real, como por ejemplo los rastros
dejados por una inundación. Algo similar pasa con los hechos internos, ya que
estimamos que el conocimiento de éstos se puede obtener a través de antecedentes
formales; como sostuvo Bentham, los hechos psicológicos, que se hallan ocultos en el
interior del hombre, únicamente pueden probarse por "hechos físicos"; 51 un ejemplo lo
podemos encontrar en el art. 1564 inc. 3o CC, que establece una regla de
hermenéutica de los contratos conforme a la cual la intención de las partes puede
determinarse por virtud de la "aplicación práctica" de las cláusulas que hayan hecho
los contratantes. 52
Lo mismo pasa con los sucesos presentes y pasados, que requieren de antecedentes
empíricos para tomar contacto con ellos. Los hechos del presente se conocen por la
propia experiencia del sujeto cognoscente, quien se enfrenta con ellos y los aprehende
en forma inmediata, como ocurre con el contacto directo con las huellas que va
dejando una inundación en curso. El conocimiento de los acontecimientos pretéritos, al
no poder ser alcanzados por la experiencia sensible actual, requiere de "signos de lo
pasado (pastness)" que han quedado en el presente y que permite el acceso a ellos. 53
Un ejemplo lo hallamos en los acuerdos adoptados tiempo atrás por las partes y que
actualmente pueden constatarse en las cláusulas consignadas en una escritura pública.
Como cuestión de orden general, podemos decir que el esquema básico de estos
elementos no se ha visto alterado por los avances científicos y tecnológicos del último
tiempo, los que -por el contrario- han ampliado el elenco de datos empíricos que
circulan en la realidad. Así lo vemos con el llamado "documento electrónico", que no es
más que un elemento del mundo sensible que registra hechos, caracterizado no por
estar ausente de este mundo sino por estar incorporado a él a través de una serie de
impulsos eléctricos y de otra índole que permiten almacenar y transmitir información
sobre un sinnúmero de sucesos. 54 .Ahora, si bien es cierto que la información de los
documentos electrónicos es de más difícil percepción humana, pues requiere de la
ayuda de aparatos y programas computacionales idóneos para la lectura de los datos,
no por ello pierden su condición de materiales existentes en la realidad de las cosas
que se encuentran al alcance de los sentidos de las personas.55
Los elementos a los que hemos aludido han sido tratados de distinta forma entre los
autores.
En este sentido, podemos decir que las fuentes de prueba son el principio, fundamento
o punto de origen de la información sobre hechos.64 Ellas, además, se sitúan fuera del
juicio y con anterioridad a él ;65 emergen y se forman extraprocesalmente66; están
compuestas por personas y cosas.67
Este aspecto fue especialmente destacado por Bentham, para quien las "fuentes de las
pruebas" ("sources of the evidence''') constituían el lugar desde donde emanan los
"hechos probatorios" ("evidentiary facts").68 Señala, en efecto, que prueba es un hecho
supuestamente verdadero (el "hecho probatorio") que "se presume debe servir de
motivo de credibilidad sobre la existencia o inexistencia de otro hecho" (el hecho
materia de la prueba); puntualiza, enseguida, que la prueba consiste ante todo en "un
medio que se utiliza para establecer la verdad de un hecho"; añade que "los medios
probatorios se diferencian unos de otros lo bastante como para formar clases o
modalidades que pueden recibir designaciones particulares"; e incluye como primera
gran clasificación la siguiente: "según la fuente de la prueba provenga de las personas
o de las cosas: prueba personal, prueba real", la que explica en estos términos: "la
prueba personal es aquella que está suministrada por un ser humano y comúnmente
se llama testimonio", en tanto que "la prueba real es aquella que se deduce del estado
de las cosas".69
En este mismo orden de ideas, el precitado autor sostiene que uno de los temas de
importancia en el rubro de la fuerza probatoria, es el de la calidad de la fuente
("source''') de la cual emana la prue-ba ("the evidence") y la información ("the
information") sobre hechos.70
Mirando este asunto en dirección al proceso, podemos decir que es justamente esa
información ("information") la que interesa para los fines de la prueba judicial, pues
constituye el dato concreto con el cual puede practicarse la comprobación de las
hipótesis fácticas planteadas en un conflicto.71
Las fuentes de prueba pueden consistir en personas y en cosas, tal como lo expone
Bentham en las citas anteriores. De este modo, tienen calidad de fuente probatoria un
sujeto que ha presenciado un accidente automovilístico; una persona que ha
concurrido a celebrar un acuerdo con otra; una escritura pública en la que se ha
dejado constancia de un contrato; una videograbación de una inundación y, un guante
ensangrentado.
Lo que está a nuestro alcance es dar una mirada amplia del asunto y decir que la
información sobre hechos puede tener su origen en las personas con sus conocimientos
y en las cosas con sus registros de sucesos. Ahí están, por tanto, los dos grandes
grupos de fuentes desde las cuales brotan las noticias concretas sobre los
acontecimientos. Independientemente del nombre que se les asigne a estos
antecedentes (vgr. "testimonio", "documento" e "indicio";73 o "persona", "documento"
y "cosa"; 74 o "testimonios", "cosas" y "documentos";75 o simplemente "testimonios" y
"documentos"76, inevitablemente siempre estaremos hablando de seres humanos y
objetos del mundo exterior.77
Por una parte, es posible que una fuente efectivamente tenga una dimensión
paralegal, en la medida que no esté regulada por el Derecho. En el ordenamiento
chileno, por ejemplo, las fotografías o las cintas magnetofónicas son fuentes con
carácter extra o a-jurídico, pues no hay normas expresas que señalen sus requisitos y
efectos legales. Lo propio ocurre con fuentes que aparecen en el mundo externo sin un
procedimiento especialmente ideado al efecto, como es el caso del guante ensan-
grentado al que hemos aludido antes, o las huellas de un zapato en el barro. 80
Pero, por otro lado, es factible que encontremos fuentes probatorias que presentan
base legal, sin que por ello pierdan su condición de tal. Pensemos en el caso de
escrituras públicas otorgadas de acuerdo con los arts. 403-414 COT, o documentos con
firmas autorizadas ante Notario extendidos de conformidad con los arts. 401 N°10 y
425 COT, o informaciones electrónicas que cumplen con las exigencias del art. 4 o de la
Ley N° 19.799 y que -por tanto- tienen la calidad de documentos públicos electrónicos.
Son, por cierto, fuentes de prueba, en la medida que existen en una realidad extraña
al proceso, pero no tienen carácter extrajurídico ni mucho menos a-jurídico. Son
derechamente legales, aunque con un procedimiento de formación que se ubica extra
processum.81
En suma, nos parece que las fuentes de prueba se distinguen de los medios por su
localización previa y ajena al juicio. Aquéllas son, pues, datos empíricos con
información fáctica que surgen o se producen de modo extraprocesal, pudiendo tener
calidad legal o metalegal.
4.4. Los medios de prueba son personas y que cosas que hay que
contextualizar en la realidad del juicio jurisdiccional
En nuestra lengua, medio es definido como una "cosa que puede servir para un
determinado fin";82 a su turno, la expresión "por medio de" tiene asignado el siguiente
sentido: "valiéndose de la per-sona o cosa que se expresa";83 etimológicamente (del
latín "medius") significa "método o instru-mentó para lograr algo".84
Trasladando estos significados a nuestro tema, es dable decir que los medios de
prueba son los elementos que sirven para cumplir los fines procesales de la prueba
judicial en el marco de un debido proceso legal; son las personas y cosas que poseen
información útil sobre hechos, y que la ley considera idóneas para el desarrollo de la
actividad de prueba y la producción del resultado probatorio en un juicio; son los datos
empíricos que sirven para comprobar las hipótesis fácticas plantea-das por las partes
en una causa. 85
Tomando nuevamente las explicaciones de Bentham, podemos señalar que los medios
probatorios corresponden a la "evidence", que este autor describe como "un medio
encaminado a un fin";86 como "un medio que se utiliza para establecer la verdad de un
hecho";87 como un artículo del conocimiento humano útil para un determinado curso
de acción, a través del cual una persona busca un objetivo particular que ha tenido a la
vista. 88
Siguiendo este razonamiento, tenemos que los medios de prueba se distinguen de las
fuentes probatorias, en primer término, por estar ubicados en el marco del proceso
judicial, pero además por dirigirse siempre a conseguir un fin dentro del referido
escenario. Como señaló Bentham, evidence "es, en cualquier caso, un medio destinado
a un fin",89 o como sostuvo Sentís Melendo, mientras la fuente de prueba
necesariamente "es de algo", el medio probatorio es "para algo".90
b) Ubicación procesal
Los medios de prueba se sitúan en el área del proceso. Trátase del conjunto de
elementos que se aceptan en una causa para acreditar las afirmaciones de hecho en
torno a las cuales debaten las partes ante el tribunal. Consiste, pues, en una figura de
contexto judicial; está orientada hacia los fines del proceso jurisdiccional; su utilidad se
define en pos de ello y, la regulación jurídica de su idoneidad debe estar inspirada en
dicha dirección. De ahí definiciones como las entregadas por nuestra doctrina y
jurisprudencia, según las cuales los medios de prueba son los "elementos que en un
sistema jurídico se consideran idóneos para producir convicción en el juzgador", 91 o los
instrumentos destinados a "proporcionar al juez conocimiento sobre los hechos de que
depende el derecho que debe declarar en la sentencia".92
Ahora bien, como se advierte, esta noción se encuentra estrechamente relacionada con
la concepción general de prueba judicial, en especial con la opinión que se tenga en
cuanto a la finalidad de ésta. Sobre el particular, encontramos dos corrientes
fundamentales, que -por lo demás- coinciden con las precitadas definiciones dadas por
nuestra doctrina y jurisprudencia. Son las perspectivas cognoscitivistas y
argumentativas de la prueba procesal, que respectivamente colocan el acento en la
finalidad epistemológica de la prueba y en el objetivo persuasivo de ésta.93 Para las
primeras, los medios probatorios deben tender a suministrar conocimiento de los
hechos, mientras que para las segundas dichos elementos deben enderezarse a
entregar antecedentes argumentativos en lo tocante a los hechos de la causa.
Con todo, nos parece oportuno aludir en este lugar a la postura de Twining en lo
concerniente al concepto de evidence, que para nuestro análisis equiparamos al
término medios de prueba. Señala que aquélla constituye una materia
multidisciplinaria referida al "razonamiento inferencial"; que es una "palabra de
relación" usada en un "contexto de argumentación" y, en lo medular, que el operador
jurídico puede realizar inferencias de la evidence "con el fin de probar o refutar una
hipótesis o probandum u otra proposición que forma parte de un argumento".96 Estas
ideas nos indican que el aspecto argumentativo no es del todo indiferente a los medios
probatorios.
En una aproximación general, nos parece que existen dos primordiales categorías de
medios, que a su vez provienen de las grandes modalidades de fuentes probatorias97 .
Encontramos así, los medios de prueba personales, cuyas fuentes de pruebas son las
personas con sus conocimientos sobre hechos, y los medios probatorios reales,
emanados de las fuentes consistentes en objetos del mundo exterior que registran
información de acontecimientos.98
No está demás advertir que con este par de tipologías sólo buscamos entregar un
cuadro amplio de medios de prueba. No se trata, por lo tanto, de dar otra clasificación
más de la prueba procesal"99, sino -ante todo- de hacer una descripción de los datos
empíricos que pueden ser empleados en una causa.100
Es pertinente señalar, además, que en este rubro nos estamos ajustando a las
categorizaciones más destacadas por algunas teorías contemporáneas, como puede
verse en las distinciones formuladas por Anderson, Schum y Twining, en torno a la
presencia de dos formas de "evidence" importantes para las disputas legales: una es la
que ellos llaman "tangible evidence" (prueba tangible), y otra es la "testimonial
evidence" (prueba testimonial)101. Mutatis mutandis, este planteamiento lo podemos
vincular, respectivamente, con lo que hemos denominado medios de prueba reales y
medios probatorios personales.
d) Legislación chilena
En lo que atañe a nuestra legislación, siguiendo la enunciación del art. 341 CPC,
podemos llamar medios de prueba personales a los "testigos", la "confesión de parte" y
el "informe de peritos", pues en todos ellos hallamos personas (terceros, partes y
expertos) con conocimientos sobre los hechos discutidos en un proceso civil.
A su vez, cabe denominar medios de prueba reales a los "instrumentos" y los indicios
tangibles que pueden conducir a "presunciones judiciales", como quiera que -latu
sensu- en ambos casos la información fáctica emerge de objetos.103
Sin perjuicio de volver sobre el punto en los siguientes acápites, cabe decir que las
nociones que hemos tratado hasta ahora pueden relacionarse a partir de los conceptos
de "relevancia" y "admisibilidad" de la prueba judicial.
Conforme a ello, estimamos que merece considerarse válido el principio según el cual
cualquier fuente de prueba debe ser aceptada en un proceso, en la medida que sea
relevante y que no se encuentre excluida o condicionada por normas legales expresas;
o dicho de otra forma, el sistema de enjuiciamiento debe considerar como medios de
prueba a todos los elementos que se basen en fuentes probatorias relevantes y que no
estén puntualmente excluidas o condicionadas por la ley.105
Lo primero que es necesario enfatizar es que tanto fuentes como medios conforman el
plexo de datos empíricos en los que se sustenta la prueba judicial. De ahí que los
hayamos incluido en una misma perspectiva, diferenciándolos de las otras dos facetas:
la actividad y el resultado.
Como hemos dicho varias veces, lo que los distingue entre sí es el nivel de la realidad
sensible donde están ubicados: extra processum para las fuentes e intra processum
para los medios. Como cada ámbito presenta diferencias, particularmente con motivo
de las limitaciones jurídico-procesales que impone la ley a la prueba, es posible
detectar otras tantas cuestiones que identifican a cada figura. Pero fuera de ello, el
concepto esencial se mantiene: ambos son los materiales de la prueba judicial. Por lo
mismo, no nos parecen correctas las explicaciones doctrinarias que califican al medio
probatorio como una actividad probatoria, ni tampoco la teoría que lo asocia con el
resultado de la prueba procesal.
a) Distinción conceptual
Efectivamente, en las doctrinas que citamos más arriba {supra N°3.2.) se vincula a los
medios probatorios con la actividad que tiene lugar en el juicio: los medios son
descritos como los actos por los cuales se incorporan las fuentes al proceso. Montero
Aroca lo expone de este modo: "el medio de prueba es así esencialmente actividad,
actuación procesal por la que una fuente se introduce en el proceso" 107 . Empero, en
nuestra opinión los medios no pertenecen a la categoría de las actos procesales 108 . Su
naturaleza de dato empírico no cambia por el hecho de allegarse a una causa; sólo
varía su contexto; el ingreso de un medio probatorio a un juicio no provoca que la
cuestión referida al "con qué" se prueba pase a transformarse en un tópico
concerniente al "cómo" se prueba.
La actividad de prueba es, pues, una entidad distinta de los medios. Aquélla pertenece
a la perspectiva dinámica del fenómeno probatorio. En concreto, es la prueba judicial
en movimiento, que desde el punto de vista técnico-procesal se encuentra sometida al
procedimiento probatorio, el que designa el orden con arreglo al cual deben
desarrollarse los diversos actos referidos a la acreditación de hechos109 . Más
concretamente, como lo ha señalado Devis EchandÍa, los procedimientos probatorios
están referidos a la totalidad de las "actividades procesales" relacionadas con la
prueba, comprendiendo cada una de sus etapas o fases, que van desde la
investigación de las evidencias; el aseguramiento, proposición y presentación de los
medios; su admisión y ordenamiento y, por último, la recepción y práctica de los
mismos.110
De esta manera, cuando una parte de la doctrina señala, por ejemplo, que en la
prueba documental la fuente es "el documento" y el medio es "la actividad establecida
legalmente" para la aportación del documento111, se están cruzando dos dimensiones
de la prueba judicial. Un aspecto es el documento como dato empírico, y otro es el
procedimiento al que debe sujetarse toda la actividad necesaria para la aportación de
este elemento a los autos. En estricto sentido, en el caso de la prueba documental el
medio probatorio no puede ser la actividad de aportación, ni el procedimiento que
regula tal actividad, sino aquella categoría de objeto que el sistema procesal admite
como material probatorio útil e idóneo.
Sobre lo mismo, cabe anotar que esta relación con el nivel procedimental llega al
punto de incluir dentro de la noción de medio de prueba incluso el tema de las
objeciones de los documentos. Sin ir más lejos, es lo que concluye Montero Aroca:
"Esta actividad puede ser más o menos compleja, pues cabe que consista simplemente
en presentar el documento con la demanda o la contestación, pero también es posible
que, si la parte contraria impugna la autenticidad del documento, se tenga que
proceder a establecer la autenticidad del mismo por toda una serie de actos que son
los que integran el medio"112 . Esto implica que en el proceso civil chileno, todo lo
relativo al procedimiento incidental de objeciones documentales (art. 355 CPC)
quedaría comprendido dentro del concepto de medio probatorio, lo que nos podría
llevar a la extraña situación de tener que admitir un recurso de casación en el fondo
por infracción de dicho procedimiento, ya que deberíamos concluir que la referida
norma constituye una "ley reguladora de la prueba".
Algo similar puede decirse de la prueba testimonial, por mencionar ahora un ejemplo
de prueba personal. Con respecto a ella, efectivamente, la doctrina precitada ha
sostenido que la fuente se compone del "testigo y su conocimiento", y el medio se
integra por "el testimonio", es decir, "su declaración en el proceso según una actividad
determinada por la ley"113 . Otra vez se mezcla el medio con el procedimiento de
prueba, lo que en un sistema como el nuestro debería llevar al extremo de incluir
dentro del medio de prueba testimonial todo lo concerniente al procedimiento de
tachas (arts. 373-379 CPC), con la misma extraña situación antes mencionada en
cuanto a tener que aceptar la procedencia del recurso de casación en el fondo por
infracción de tal procedimiento, cuyas disposiciones tendrían que calificarse como
"leyes reguladoras de la prueba".
Pues bien, tanto el art. 355 CPC en materia de objeción de documentos, como los arts.
373-379 CPC en el rubro del procedimiento de tachas para las testificales, su ubican
dentro de las normas legales referidas a la forma de rendir las pruebas (lo que está
asociado con el tópico del "cómo" se produce la prueba), sin ajustarse a ninguno de los
casos de infracción de las leyes reguladoras (en especial, los atinentes a la cuestión
acerca de "con qué" se prueba), todo lo cual hace inviable las teorías que estamos
analizando.
Es pertinente señalar que éste es uno de los autores en los que se inspira la distinción
a la que nos estamos refiriendo, al tratarse de uno de los primeros en plantear en
profundidad la disección de estos dos órdenes, dentro de lo que él llamó prueba
indirecta 118. En este mismo orden de ideas, hay que consignar que tales opiniones
dogmáticas también han sido recibidas en nuestro medio, como lo demuestra la
jurisprudencia que ya hemos citado, en la cual se determina la noción de prueba
(distinguiendo entre directa e indirecta) precisamente a partir de tales explicaciones. 119
Pues bien, tras señalar que la "prueba indirecta" es aquella prueba jurídica en la que el
juez percibe un hecho distinto del que se debe acreditar, la teoría de Carnelutti
estableció la necesidad de diferenciar "dos factores del proceso probatorio": uno es "la
actividad del juez" y otro es "el hecho que, por medio de dicha actividad, sirve para
procurar el conocimiento del hecho a probar". El primero fue designado como "medio
de prueba" y el segundo como "fuente de prueba".120
Así, la fuente de prueba es el "hecho del cual se sirve [el juez] para deducir la propia
verdad"; en un sentido amplio, las fuentes son "hechos percibidos por el juez y que le
sirven para la deducción del hecho a probar"; en términos más concretos, las fuentes
se identifican con el "testimonio", el "documento" y el "indicio". 121
Por su parte, medio de prueba es entendido como actividad del juzgador. Según esta
doctrina, el medio de prueba consiste, en primer lugar, en una actividad de
"percepción del juez", a través de la cual éste toma contacto con las fuentes que le
permitirán obtener conocimiento de los hechos; consiste, además, en una actividad de
"deducción del juez", por la cual éste aplica las reglas de la experiencia para acceder a
los hechos sobre los que recae la prueba; en fin, consiste en la vía por la cual el
magistrado puede conseguir una fijación de los hechos del pleito. 122
Se trata ante todo de una cuestión terminológica, como por lo demás el propio autor lo
señala123 . Cuestión que, sin embargo, complica la exposición del asunto, sobre todo si
tomamos en consideración que el término medio de prueba es el más empleado por
nuestra ley, doctrina y jurisprudencia. Por lo mismo, estimamos que es necesaria la
aclaración conceptual que proponemos en este trabajo, a partir de la cual sugerimos
dejar instalados los medios de prueba en el aspecto concerniente a los datos empíricos
con base en los cuales el juez puede arribar a un resultado probatorio.
Retomando lo que hemos expuesto (en especial, supra N°4.1.), para calificar a las
fuentes y a los medios como datos empíricos en los que se apoya la prueba procesal,
nos hemos inspirado en la llamada concepción racionalista o cognoscitivista del
fenómeno probatorio, que presupone ciertas ideas matrices en torno al tema del
establecimiento judicial de los hechos. Básicamente, estas ideas se refieren al juicio, la
verdad procesal y las pruebas.
La tercera atinge a la prueba, la que en este cuadro se presenta como una actividad
tendiente a aprehender y, en la mayoría de los casos, reconstruir hechos
efectivamente acaecidos, a partir de una valoración judicial de la suficiencia de la
información que proporciona cada uno de los medios acompañados a la causa 129 . Por
ello, la finalidad central de la prueba es cognoscitiva, como quiera que está
encaminada a obtener un conocimiento probable de los hechos que componen la
contienda judicial130 . Como lo ha indicado nuestra jurisprudencia, la prueba está
encaminada a proporcionar al juez un "conocimiento sobre los hechos" de los cuales
depende el Derecho que debe ser declarado en la sentencia".131
Como contrapunto, es pertinente aludir aquí a figuras que han tenido lugar en períodos
de la historia judicial y que suelen denominarse "pruebas irracionales" o "épreuve"134,
pruebas "formales"135 o pruebas "simbólicas"136, cuya principal característica es
justamente la ausencia de basamento concreto. Los principales ejemplos son las
"ordalías", el "juramento" y el "duelo".137
Para la definición de las fuentes y los medios hemos colocado el acento en la función
cognoscitiva de la prueba, sin ahondar mayormente en la perspectiva argumentativa,
retórica o persuasiva.140
A lo cual se suma que una parte importante de las definiciones de prueba judicial pone
el énfasis en el aspecto persuasivo, tal como lo demuestran los conceptos doctrinarios
que más se utilizan en nuestro medio.144
Las consecuencias que derivan de estas nociones son múltiples. Desde luego, alteran
el esquema general planteado por la concepción racionalista o cognoscitivita, ya que
para las teorías argumentativas lo que interesa en materia de prueba judicial no es
tanto la aproximación a la verdad fáctica cuanto la obtención de la convicción del
magistrado145. En este mismo orden de ideas, para estas doctrinas los datos empíricos
-los "signos" a los que alude Giuliani- no son en sí relevantes, pues más que
información concreta sobre hechos, lo que tendría importancia en un proceso es la
capacidad persuasiva de los antecedentes que las partes presenten; en otras palabras,
la retórica se coloca por delante del conocimiento146. A partir de estas nociones, queda
abierta la posibilidad para que la determinación del factum probandum se realice a
través de un esquema llamado "holista", en el que lo primordial es la coherencia del
relato antes que la acreditación de los hechos a través de antecedentes probatorios
concretos.147
Lo crucial es que si se toman estas ideas, podríamos llegar a procesos civiles en los
que un tribunal establece los hechos controvertidos sin datos empíricos que
suministren información concreta sobre aquéllos, basándose únicamente en las
explicaciones que ha dado una de las partes, que consideradas en bloque resultan más
convincentes para el juzgador. Serían suficientes, pues, las argumentaciones del
litigante más coherente, y la persuasión del juez.
Estimamos que este es el quid del asunto, puesto que sólo puede controlarse la
decisión judicial de las cuestiones de hecho en la medida que existan materiales
externos y perceptibles que entreguen noticias de los acontecimientos. Es, en
definitiva, un asunto de racionalidad el que exige la concurrencia de elementos
"controlables" y "verificables" mediante "criterios intersubjetivos", los que pueden
consistir en personas o cosas, declaraciones o documentos, pero que siempre deben
reunir tales condiciones148 . De no contar con este respaldo, podríamos caer en eso
que Accatino Scagliotti ha denominado la "trampa del subjetivismo", que deriva
precisamente de la ausencia de parámetros intersubjetivos que permitan evaluar la
decisión del tribunal en el establecimiento de los hechos 149. Para tener una idea de
estos riesgos, basta con recordar alguno de los casos de las llamadas pruebas
irracionales, formales o simbólicas, caracterizadas justamente por carecer de un
basamento concreto.
Por lo dicho, estimamos que materiales como un croquis del lugar de los hechos
elaborado por las partes para sustentar su teoría del caso, o una maqueta
confeccionada con iguales fines, no presentan el carácter de fuentes ni medios de
prueba. Desde nuestro punto de vista, son nada más instrumentos de argumentación,
que -por tanto- pueden ser empleados por los contendores para persuadir al tribunal
sobre la coherencia de sus relatos del caso150 . Sin embargo, no constituyen elementos
probatorios que en sí mismos permitan al órgano judicial dar por establecidos los
hechos controvertidos. De modo que si una parte se ha limitado a acompañar este tipo
de antecedente, necesariamente deberán aplicarse las soluciones jurídicas que
contempla el ordenamiento para resolver la problemática de la falta o insuficiencia de
prueba, en particular las normas de onus probandi y los preceptos sobre presunciones
legales.151
Algo similar es lo que se presenta en el caso del comportamiento de las partes como
elemento de valoración de la prueba, que en nuestra legislación aparece recogido en el
art. 724 CPC. Este es un factor de tipo persuasivo al que puede acudir el juez a la hora
de resolver la controversia y determinar cuál es la versión de los hechos en la que
cree. Empero, como bien se ha indicado por una parte de la dogmática, la conducta de
los litigantes no es suficiente para formar un cuadro de convicción "si falta todo
elemento de orden objetivo"152. Estos elementos son precisamente los datos empíricos
que hemos designado con los nombres fuentes y medios.
Un tema distinto es el uso que las partes puedan dar a las fuentes de prueba fuera del
proceso, y la utilización que puedan hacer los litigantes y el propio juez de los medios
de prueba en el marco de un juicio. En ambos casos, fuentes y medios pueden ser
administrados con el objeto de cumplir roles argumentativos y persuasivos 153 .
Pensemos, por ejemplo, en la selección de las fuentes probatorias que hacen las partes
a la hora de decidir la forma como entablarán las acciones judiciales o como opondrán
sus defensas procesales; en la decisión de presentar los medios en un determinado
orden; en el distinto énfasis que colocarán para cada cual y, en fin, en el análisis final
que sobre ellos hagan los litigantes al terminar con sus alegaciones y el juez al
resolver la contienda. De todos modos, es necesario advertir que estas hipótesis
pertenecen más bien al área de actividad probatoria y del resultado de la prueba
procesal, y no al rubro de los datos en los que se apoyan aquéllas.
Lo que nos interesa subrayar en este orden de ideas, es que el fenómeno probatorio es
un ámbito del quehacer humano al que confluyen múltiples disciplinas, las que
presentan diversa intensidad según el punto en que nos situemos. Hay, pues, una
combinación de aspectos cognoscitivos y argumentativos, junto a una serie de otras
consideraciones157 . Ahora bien, como lo hemos sostenido a lo largo del trabajo, nos
parece que en el capítulo que examinamos sobresale el aspecto cognoscitivo, pues
tanto fuentes como medios tienen su punto de partida en la aptitud para suministrar
información concreta sobre los hechos.
Con una finalidad meramente expositiva, proponemos aplicar estas nociones al tema
que estudiamos, y hablar de "contexto de descubrimiento" para aludir al escenario
propio de las fuentes probatorias, y de "contexto de justificación" para referirnos al
estadio de los medios de prueba. Además, postulamos que ambos contextos deben
estar relacionados, con miras a asegurar el mejor resultado posible en la producción de
la prueba enjuicio.
Considerando que las fuentes probatorias se ubican en una sede previa y extraña al
proceso; que tienen existencia propia con independencia del juicio y, que se generan
en conexión directa con los sucesos de la realidad sensible, estimamos que ellas
pertenecen al contexto de descubrimiento de los hechos.
De modo que en nuestra opinión las fuentes probatorias son -en esencia- factores de
conocimiento de sucesos 159. Ellas están fuera del juicio, disponibles para suministrar
información fáctica. Cualquiera de los ejemplos que hemos dado nos permite llegar a
dicha conclusión: una escritura que da cuenta de un acuerdo de voluntades; una
persona que ha presenciado un accidente y que lo almacena en su memoria o, un
guante ensangrentado, presentan el carácter de fuente probatoria por permitir el
conocimiento de sucesos a partir de la información que guardan.
Si bien compartimos esta constatación, no por eso sostendremos que los medios
probatorios sean en esencia elementos argumentativos. Como lo hemos señalado, los
medios siguen siendo datos empíricos de contenido epistemológico aun cuando se
encuentren incorporados a un proceso judicial. El ingreso a los autos no los hace
perder su condición esencial de antecedentes con información sobre sucesos, ni su
calidad de elementos externos que sirven de sostén a la prueba. Pero presentan la
peculiaridad de situarse en un marco de justificación sobre los hechos, tanto de las
partes que buscan defender sus posiciones, como del juez que busca fundamentar su
decisión.164
Como se aprecia, en este contexto los medios de prueba pasan a constituir los
materiales que se colocan en contacto con la actividad probatoria que ejecutan los
litigantes durante la tramitación de la causa. Así mismo, son los antecedentes en los
que reposa el resultado al cual arriba el juzgador a la hora de determinar los hechos
que sirven de fundamento al fallo.
En nuestra opinión, la relación entre ambos contextos gira en torno a dos nociones que
ya hemos mencionado, a partir de las cuales es posible -además- establecer un vínculo
entre las fuentes y los medios. Se trata de los conceptos de "relevancia" y
"admisibilidad" de la prueba judicial.
Asumiendo las dificultades que presentan estas nociones165 y, además, que al provenir
del law of evidence166 no se ajustan cien por ciento al lenguaje de nuestra legislación,
proponemos usarlas para resolver el tema antes aludido, pues pensamos que nos
proporcionan un importante punto de referencia para este complejo asunto.
A partir de las nociones que ya esbozamos (supra N°4.5.), postulamos que los
contextos de las fuentes y los medios pueden vincularse a partir del principio según el
cual en los procesos civiles debe permitirse la incorporación de todos aquellos
elementos probatorios que contengan información relevante para el establecimiento de
los hechos, a menos que existan normas legales expresas que los excluyan o
condicionen167. O dicho de otro modo, debe permitirse el uso de todas las fuentes de
prueba existentes en la realidad sensible, en la medida que contengan informaciones
relevantes y que no se encuentren excluidas o condicionadas por disposiciones legales.
O expuesto de otra manera, deben considerarse como medios de prueba idóneos para
los juicios civiles todas aquellas fuentes probatorias que suministren información
fáctica relevante y no estén exceptuadas o condicionadas por el legislador. O, en fin,
expresado con la fórmula de la "libertad de prueba" que consagra el art. 28 Ley N°
19.968 sobre Tribunales de Familia, todos los hechos que resulten pertinentes para la
adecuada resolución del conflicto "podrán ser probados por cualquier medio producido
en conformidad a la ley".168
Estimamos que sólo en esta medida se puede garantizar la incorporación a los juicios
de información probatoria apta para resolver adecuadamente un conflicto, lo que es de
suma importancia para un sistema procesal como el nuestro, que por virtud del art. 19
N°3 inc. 5o CPR debe inspirarse en criterios de "racionalidad" y "justicia". Por ello, nos
parece que para nuestro régimen de enjuiciamiento civil, el principio precitado aparece
como una exigencia del debido proceso legal .169
Una pauta sobre este tema la podemos encontrar en la regla 401 de las Federal Rules
of Evidence norteamericanas, en la que se define la "prueba relevante" {"relevant
evidence") como aquella prueba que tiene la tendencia a hacer que la existencia de
cualquier hecho significativo para la determinación de la acción, sea a su vez más o
menos probable de lo que sería sin dicha prueba.171
Para tales fines y por lo mismo, deben primar criterios lógicos y epistemológicos, con
base en los cuales el tribunal pueda determinar hasta qué punto una fuente
proporciona o puede proporcionar datos útiles para el juicio172 . Siguiendo a Twining,
podríamos decir que la fuente de prueba (information) está llamada a cumplir un rol
"potencial" como medio de prueba (evidence) relevante173 , y en tanto aparezca dicha
potencialidad debe ser aceptada enjuicio.
El otro aspecto a partir del cual podemos relacionar los contextos de las fuentes y los
medios es el de la admisibilidad de la prueba judicial, el que concierne a la forma como
determina la ley la idoneidad de los elementos probatorios utilizables en juicio. Vale
decir, en este caso el centro de gravedad no se encuentra en el tema de la utilidad del
dato empírico, sino en la aptitud que la legislación le reconoce para que sea empleado
en una causa.
Es, por tanto, un factor jurídico176. Como señala Wróblewski, es el Derecho el que
divide las pruebas en admisibles e inadmisibles, y lo hace a partir de criterios de
axiología jurídica, a virtud de los cuales resuelve el capítulo de la idoneidad de los
elementos probatorios mediante una ponderación de valores relativos a la verdad
procesal, los derechos de las personas, la seguridad jurídica y ciertos fines
institucionales del ordenamiento positivo.177
Tomando en cuenta la complejidad del problema, por ahora únicamente podemos dar a
conocer nuestra aproximación teórica y proponer un punto de referencia para el
Derecho chileno.
Pensamos que con el propósito de cumplir con las exigencias de racionalidad que
subyacen a todos los planteamientos precedentes, el régimen que debe imperar es el
abierto, propio de los sistemas de common law, conforme al cual la ley debe permitir el
uso de todos los elementos de prueba, a menos que una disposición expresa los
excluya o limite179 . Es lo que señala la Regla 402 de las Federal Rules of Evidence de
Estados Unidos de Norteamérica, al prescribir la admisibilidad de todas las pruebas
(evidences) relevantes, exceptuadas las que concretamente excluyan las normas
jurídicas de la Constitución, de las leyes, de tales reglas o de las provenientes del
precedente judicial.180
Expuesto con los términos que usamos en este trabajo, podríamos decir que el
esquema de admisibilidad habría que abordarlo a partir del principio según el cual la
ley debe aceptar como medios de prueba idóneos todas aquellas fuentes de prueba
que no se encuentren excluidas o condicionadas por normas expresas.
Pensamos que este criterio podría relacionarse en parte con la norma del art. 428 CPC,
cuando señala que en caso de existir dos o más pruebas contradictorias, "y a falta de
ley que resuelva el conflicto", el juez debe preferir "la que crea más conforme con la
verdad". Podría decirse que alguna medida el precitado art. 428 coloca a las normas
legales en un sitio residual y de excepción: "a falta de ley que resuelva el conflicto"; y
deja al criterio judicial en un plano preferente: la prueba que el tribunal "crea más
conforme con la verdad". Lo que podríamos relacionar con el criterio jurisprudencial,
según el cual las normas legales en materia de prueba se limitan a dar "instrucciones
generales" para "dirigir la apreciación de la prueba", pero en definitiva la decisión final
corresponde a los jueces, salvo aquellos casos puntuales en los que el legislador
establece limitaciones para las pruebas.181
Así pues, las normas del art. 341 CPC y del art. 1698 inc. 2o CC, así como las
disposiciones legales que señalan requisitos y limitaciones para los medios de prueba,
no deben ser entendidas como preceptos que cierran el número de elementos
probatorios, sino como reglas que fijan enunciaciones de fuentes de prueba
jurídicamente idóneas, y que establecen requisitos y limitaciones que afectan a éstas
para situaciones específicas. Por lo que el principio aplicable en nuestro sistema
procesal civil podría ser similar al modelo de law of evidence, aceptando como medios
de prueba todas las fuentes relevantes, en la medida que no estén excluidas o
condicionadas por normas legales expresas.
Es, por lo demás, el criterio que consagran las leyes procesales del último tiempo,
como el ya citado art. 28 Ley N°19.968 sobre Tribunales de Familia, el art. 1206 N°l C
de C y el art. 157 letra a) de la Ley de Navegación, y es la conclusión que, en nuestra
opinión, imponen las exigencias de racionalidad y justicia del art. 19 N°3 inc. 5° de la
Constitución.
7. CONCLUSIONES
b) Para un análisis completo de este fenómeno, la faceta referida a los medios debe
descomponerse en dos niveles: uno previo y extraño al proceso, y otro judicial. Para
una mejor exposición del tema, el primer nivel lo podemos individualizar con la
expresión "fuentes de prueba", y el segundo con el giro "medios de prueba".
e) Lo anterior no permite sostener que las fuentes o los medios constituyan meros
instrumentos argumentativos. Desde luego, pues las fuentes se ubican en un plano
ajeno a la argumentación. En el caso de los medios, su utilización en el plano procesal
no los transforma en herramientas puramente persuasivas, como quiera que al
fundarse en las fuentes de prueba tienen un origen indiscutiblemente epistemológico.
f) Un proceso civil que sólo cuente con instrumentos argumentativos, como croquis o
maquetas, debe ser resuelto en virtud de los mecanismos que establece la ley para
solucionar el problema de la falta e insuficiencia de prueba, en especial las normas de
carga probatoria y de presunciones legales.
g) Un proceso civil que se inspire en la llamada concepción racionalista o
cognoscitivista de la prueba, debe abordar la temática de los elementos probatorios
desde la periferia del juicio hacia el interior de éste, sin circunscribirse a lo que
disponen las normas jurídicas. Ello implica sostener la procedencia como medios de
prueba idóneos de todos aquellos datos empíricos que existen en la realidad previa y
ajena al juicio (fuentes de prueba), en la medida que contengan información relevante
sobre los hechos de la causa y que no se encuentren excluidos o limitados por normas
legales expresas.
NOTAS
1
Una explicación de los sentidos de la palabra "prueba" y su etimología, en Couture,
Eduardo J., Vocabulario jurídico. Con referencia especial al Derecho procesal positivo
vigente uruguayo, Depalma, 5a reimpresión, Buenos Aires,
1993,pp.490y491. [ Links ]
2
Cfr. por todos, Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, trad. J. Ferrer Beltrán,
Trotta, Madrid, 2002, pp. 439-515. [ Links ]
3
Cfr. Twining, William, "Evidence as a multi-disciplinary subject", en Rethinking
Evidence. Exploratory Essays, Cambridge University Press, 2a edic, Cambridge, 2006,
pp. 436-456; [ Links ] una perspectiva teórica general, en Wróblewski, Jerzy, "La
prueba jurídica: axiología, lógica y argumentación", en Sentido y hecho en el Derecho,
trads. J. Igartua y J. Ezquiaga, Servicio Editorial Universidad del País Vasco, San
Sebastián, 1989, pp. 171-189. [ Links ]
4
Sobre estas perspectivas, puede verse entre otros, Taruffo, M., La prueba..., cit, pp.
448-450; Gascón Abellán, Marina, Los hechos en el Derecho. Bases arguméntales de la
prueba, Marcial Pons, 2a edic., Madrid, 2004, pp. 83-86; [ Links ] Ferrer Beltrán,
Jordi, Prueba y verdad en el Derecho, Marcial Pons, 2a edic, Madrid, 2005, pp. 27-
29; [ Links ] en nuestra doctrina, una referencia en Peñailillo Arevalo, Daniel, La
prueba en materia sustantiva civil. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1989, pp. 1-5. [ Links ]
5
Cfr. Taruffo, M., Laprueba..., cit, p. 451.
6
Una exposición de esta actividad, en Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, "Introducción
al estudio de la prueba", en Estudios de Derecho probatorio, s/e, Concepción (Chile),
1965, pp. Ill, 120 y 121; [ Links ] Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la
prueba judicial, Temis, 5a edic, Bogotá, 2002, t. I, pp. 263-272; [ Links ] Montero
Aroca, Juan, La prueba en el proceso civil, Thomson - Civitas, 4a edic, Navarra, 2005,
pp. 171-219. [ Links ]
7
Cfr. Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 84 y 85.
8
Véase Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 85 y 86; de la misma autora, "La
racionalidad en la prueba", en AA.VV., Sobre el razonamiento jurídico. Revista de
Ciencias Sociales. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Valparaíso,
Edeval, Valparaíso, 2000, N°45, p. 612; [ Links ] también Ferrer Beltrán, J.,
Prueba y verdad..., cit., pp. 29-38.
9
Una comparación entre el término "evidence" y los derivados del verbo latino
"probare", en Bentham, Jeremy, Rationale of Judicial Evidence, en The Works of
Jeremy Bentham, published under the superintendence of his executor, John Bowring,
Simpkin, Marshall & CO., Edinburgh, 1843, vol. VI, p. 208, nota al pie de página.
10
Cfr. Twining, William, "What is the law of evidence", en Rethinking Evidence..., cit.,
pp. 193 y 194. En este modelo también se hace mención a la "lógica de la prueba"
("logic of proof), como otra categoría general de la prueba en juicio (ibidem, p. 193).
11
Cfr. Taruffo, M., Laprueba..., cit, pp. 345-349.
12
Primera acepción de la locución "evidence", en AA.VV., Black's Law Dictionary, edit.
Bryan A. Garner, Thomson, 8a edic, Minnesota, 2004, p. 595. [ Links ]
13
Cfr. Bentham, J., Rationale of Judicial Evidence..., cit., vol. VI, p. 208; Raznovich,
Leonardo Javier, The relationship between evidence, fact-finding and outcomes, Thesis
submitted for the degree of Doctor of Philosophy, University College Oxford, Oxford,
2004, p. 162 y la doctrina ahí citada; TWINING, W., "What is the law of evidence...",
cit., p. 193, con citas de doctrina de common law.
14
Destacamos a Twining. W., "Rethinking evidence...", cit., pp. 237-270; "Evidence as
a multi-disciplinary subject...", cit., pp. 436-456
15
Cfr. Twining, W., "Rethinking evidence...", cit, pp. 253 y 254; del mismo autor,
"Evidence as a multi-disciplinary subject...", cit., p. 441, y pp. 453 y 454 n. 30.
16
Una visión de conjunto en Sentís Melendo, Santiago, La prueba. Los grandes temas
del Derecho probatorio, Ejea, Buenos Aires, 1979, pp. 9-27; [ Links ] un
planteamiento general en Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho procesal
civil, Depalma, 3a edic. (postuma), Buenos Aires, 1993, pp. 215-276. [ Links ]
17
Cfr. Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., 83-97; de la misma autora, "La
racionalidad...", cit., pp. 609 y 610.
18
Cfr. Twining, W., "Rethinking Evidence...", cit., pp. 237-270; del mismo autor,
"Evidence as a multi-disciplinary subject...", cit., pp. 436-456; Taruffo, M.,
Laprueba..., cit, pp. 21-27.
19
Cfr. Stein, Friedrich, El conocimiento privado del juez, trad. A. de la Oliva Santos,
Temis, 2a edic., Bogotá, 1988, p. 15, [ Links ] donde alude a la "materia prima"
de la prueba.
20
Cfr. Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 448 y 449.
21
Couture, E., Vocabulario..., cit., p. 405.
22
Peñailillo Arévalo, D., ob. cit., p. 27. Para otras definiciones, véase Figueroa Yávar,
Juan Agustín, "Medios de prueba no contemplados en nuestra legislación civil", en
AA.VV, Nuevas orientaciones de ¡a prueba, coord. S. Dunlop Rudolffi, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1981, p. 79; Carocca Pérez, Alex, "La prueba por medio de los
modernos avances científico-tecnológicos en el proceso civil", en Gaceta Jurídica,
1998, N°219, pp. 7-9. [ Links ]
23
C. Ap. Punta Arenas 5 enero 1990, RDJ t. 83, sec. 2a, p. 8 (considerando 31°).
Véase también la sentencia del 22° Juzgado Civil de Santiago dictada en los autos
"Larraín con Sociedad Industrial y Comercial Maderera Los Dominicos", publicada en
RDJt. 79, sec. 3a, pp. 89-92, en especial considerando 18° (pp. 91 y 92).
24
Destacamos un par de ejemplos más: en materia de juicios marítimos, el art. 1206
N°l C de C alude a los "medios probatorios" y, en las causas sobre responsabilidad civil
por los daños derivados de los derrames de hidrocarburos y otras sustancias nocivas,
el art. 157 letra a) de la Ley de Navegación (DL N°2.222) también se refiere a los
"medios probatorios". El art. 1698 inc. 2o CC usa simplemente el término "prueba".
25
Sobre el uso de la expresión "fuente de la prueba" {"source of the evidence"),
véase Bentham, Jeremías, Tratado de ¡as pruebas judiciales (Obra compilada de ¡os
manuscritos dei autor por E. Dumont), trad. M. Ossorio Florit, Ejea, Buenos Aires,
1971, vol. I, pp. 29-31; vol. II, pp. 231-236, 275-279, 323-329; del mismo autor, An
introductory view of the rationale of evidence; for the use of non-lawyers as well as
lawyers, en The Works of Jeremy Bentham..., cit., vol. VI, pp. 14-16; del mismo autor,
Rationale of Judicial Evidence..., cit., vol. VI, pp. 218-223.
26
Sobre la distinción entre "fuente de prueba" y "medio de prueba", véase Carnelutti,
Francesco, La prueba civil, trad. N. Alcalá-Zamora y Castillo, Depalma, 2a edic, Buenos
Aires, 1982, pp.67-102, 195-201. [ Links ]
27
Sentís Melendo, S., ob . cit.,pp. 141,142, 144,150,151, 156.
28
Montero Aroca, J., ob. cit., pp. 133 y 137.
29
Montero Aroca, J., ob. cit., p. 138. En similares términos, pueden verse, entre
otros, los trabajos de Falcón, Enrique, Tratado de ¡aprueba, Astrea, Buenos Aires,
2003, t. 1, pp. 615-635; [ Links ] De Santos, Víctor, La prueba judicial, Editorial
Universitaria, 3a edic, Buenos Aires, 2005, pp. 91-93; [ Links ] Arazi, Roland, La
prueba en e¡ proceso civil, Ediciones La Rocca, 2a edic, Buenos Aires, 1998, pp. 123-
126. [ Links ]
30
Carocca Pérez, A., "La prueba...", cit., p. 16; con un uso equivalente de estos
conceptos, recientemente Palomo Vélez, Diego, "La prueba en el proceso civil chileno:
¿una actividad asumida con suficiente seriedad?", en AA. VV., Proceso civil. Hacia una
nueva justicia civil, coord. A. de la Oliva y D. Palomo, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2007, pp. 355-357; también López Masle, Julián, en Horvitz Lennon, María
Inés, y López Masle, Julián, Derecho procesal penal chileno, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2004, t. II, pp. 65-76; una referencia en Pereira Anabalón, Hugo,
"Naturaleza jurídica de la pericia judicial", en Gaceta Jurídica, 1998, N°217, p.
11; [ Links ] una alusión muy sucinta en Meneses Pacheco, Claudio, "Los
registros audio-visuales como medios de prueba admisibles en los procesos chilenos",
en Cuadernos Jurídicos N°ll, Universidad Adolfo Ibáñez, Viña del Mar, 1998, pp. 3 y
4. [ Links ]
31
Portados, Sentís Melendo, S., ob. cit., p. 153.
32
Cfr. Taruffo, M, La prueba..., cit., pp.439-515.
33
Cfr. Sentís Melendo, S., ob. cit., pp. 380-390; Montero Aroca, J., ob. cit., pp. 135 y
136.
34
Carnelutti, F., La prueba..., cit., p. 199.
35
Guasp, Jaime, Derecho procesal civil, Instituto de Estudio Públicos, 2a edic, Madrid,
1961, p. 334. [ Links ] Más recientemente, Guasp, Jaime, y Aragoneses, Pedro,
Derecho procesal civil, Thomson-Civitas, 7a edic. revisada y puesta al día, Navarra,
2005,1.1, pp. 375 y 376. [ Links ]
36
Ésta es la visión del fenómeno probatorio que tiene la llamada concepción
"racionalista" o "cognoscitivista" de la prueba judicial, en la cual basaremos nuestro
análisis. Para una visión general de la misma, Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 422-
427; aludiendo a la concepción "racionalista", Ferrer Beltrán, Jordi, La valoración
racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 29-66; [ Links ] explicando
el modelo "cognoscitivista", Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 47-123.
37
Ferrer Beltrán, J., La valoración racional..., cit., p. 66.
38
Cfr. Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 327-438, en especial, pp. 341-387, 403-413;
Taruffo, Michele, "Modeli di prova e di procedimento probatorio", en Rivista di Diritto
Processuale, Cedam, Padova, año XLV, N°2, abril-junio 1990, pp. 442-
444; [ Links ] del mismo autor, "Investigación judicial y producción de prueba
por las partes", en Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Universidad Austral de Chile, Santiago, vol. XV, 2003, p. 208; [ Links ] del mismo
autor, "Conoscenza scientifica e decisione giudiziaria: profili generali", en Queaderni
Delia Rivista trimestrale di Diritto e procedura civile. Decisione giudiziaria e veritá
scientifica, Guiffré, Milano, N°8, 2005, pp. 16-23; [ Links ] del mismo autor,
"Conocimiento científico y estándares de prueba judicial", en Boletín Mexicano de
Derecho comparado, año XXXVIII, N°l 14, 2005, pp. 1295-1305. [ Links ]
39
Así Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 84 y 85.
40
Cfr. Taruffo, M., "Modeli di prova...", cit., p. 444; sobre la misma idea central,
Walter, Gerhard, Libre apreciación de la prueba. Investigación acerca del significado,
las condiciones y límites del libre convencimiento judicial, trad. T. Banzhaf, Temis,
Bogotá, 1985, p. 291. [ Links ]
41
Aludiendo a la "materia prima", Stein, F., ob. cit., p.15.
42
Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 115 y 128.
43
Ferrer Beltrán, J., Prueba y verdad..., cit., pp. 35-38, 73-78; del mismo autor, La
valoración racional..., cit., pp. 61-66; en nuestra doctrina, en igual sentido, Accatino
Scagliotti, Daniela, "Convicción, justificación y verdad en la valoración de la prueba",
en Anuario de Filosofía Jurídica y Social, Edeval, Valparaíso, N°26, 2006, p.
48; [ Links ] de lamisma autora, "La fundamentación de la declaración de hechos
probados en el nuevo proceso penal. Un diagnóstico", en Revista de Derecho, Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, Santiago, vol. XIX N°2,
2006, p. 22. [ Links ]
44
Cfr. Carnelutti, Francesco, Sistema de Derecho procesal civil, trad. N. Alcalá-Zamora
y Castillo, y S. Sentís Melendo, Uteha, Buenos Aires, 1944, vol. II, n°280, p. 398.
45
Así Bentham, J., Tratado de la prueba judicial..., cit., vol I, p. 26.
46
Para aproximarse al complejo tema del conocimiento sensible, puede verse Llano,
Alejandro, Gnoseología, Eun-sa, reimpresión 6a edic, Pamplona, 2007, pp. 71-
91; [ Links ] Corazón González, Rafael, Filosofía del conocimiento, Eunsa,
Pamplona, 2002, pp. 63-72. [ Links ]
47
Sobre las difíciles cuestiones que presenta la noción de hecho en el campo de la
prueba jurídica, destacamos Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 89-165; Gascón, M.,
Los hechos..., cit., pp. 73-82.
48
Una perspectiva escéptica acerca de los hechos, en Frank, Jerome, Derecho e
incertidumbre, trad. C. Bidegain, Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1968,
passim.
49
Subrayando puntos como los señalados, Spinelli, Michele, "Fundamento y extensión
de las pruebas civiles", en Las pruebas civiles, trad. T. Banzhaf, Ejea, Buenos Aires,
1973, pp. 4-24. [ Links ]
50
CS 22 junio 1966, RDJt. 63, sec. Ia, p. 209.
51
Cfr. Bentham, J., Tratado de la prueba judicial..., cit., vol I, p. 27; en términos
análogos Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 78-82; en contra Taruffo, quien
estima que los hechos internos no pueden ser directamente verificables de un modo
intersubjetivo, sino sólo establecidos a través de una serie de indicios que los
"sustituyen" (cfr. Taruffo, M., La prueba..., cit, pp. 159-165).
52
Sobre ésta y otras reglas de interpretación relativas a los "elementos extrínsecos"
del contrato, López Santa María, Jorge, Los contratos. Parte general, Editorial Jurídica
de Chile, 4a edic, Santiago, 2005, t. II, n° 74, pp. 450-457, [ Links ] con
comentarios sobre la prueba de tales elementos extrínsecos o "circunstancias de la
especie" (ibidem, pp. 450-453).
53
Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trads. P. Andrés
Ibáñez y otros, Trotta, 3a edic, Madrid, 1998, p. 52. [ Links ]
54
Para una aproximación al concepto legal y teórico de documento electrónico,
destacamos en este lugar a Pinochet Olave, Ruperto, "El documento electrónico y la
prueba literal", en Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, 2002, año 8, N° 2, pp. 378-393; [ Links ] Fernández
Acevedo, Fernando, "El documento electrónico en el Derecho civil chileno. Análisis de
la Ley 19.799", en Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, 2004, año 10, N° 2, pp. 139-149; [ Links ] Jijena Leiva,
Renato, Comercio electrónico, firma digital y Derecho. Análisis de ¡a Ley N°19.799,
Editorial Jurídica de Chile, 2a edic, Santiago, 2005, pp. 165-193.
55
Por traspasar los límites de este trabajo, únicamente advertiremos que uno de los
tópicos desarrollados por la doctrina actual en esta materia, es precisamente el de la
percepción e inteligencia de los datos incorporados a documentos electrónicos y, en
general, a registros audiovisuales. Para una referencia, Sanchís Crespo, Carolina, y
Chaveli Donet, Eduard A., La prueba por medios audiovisuales e instrumentos de
archivo en ¡a LEC 1/2000 (Doctrina, jurisprudencia y formularios), Tirant lo Blanch,
Valencia, 2002, passim, en especial pp. 51-97.
56
Cfr. Devis Echandía, FL, ob. cit., 1.1, p. 19.
57
Cfr. Dellepiane, Antonio, Nueva teoría de ¡aprueba, Temis, 9a edic, Bogotá, 1989,
pp. 19, 20 y 47. [ Links ]
58
Falcón, E., ob. cit., t. 1, p. 616.
59
Véase, por ejemplo, Ferrajoli, L., ob. cit., p. 138.
60
Cfr., entre otros, Serra Domínguez, Manuel, "Contribución al estudio de la prueba",
en Estudios de Derecho procesal, Bosch, Barcelona, 1969 p. 360; [ Links ] Muñoz
Sabaté, Luis, Técnica probatoria (Estudios sobre ¡as dificultades de la prueba en el
proceso), Editorial Praxis, Barcelona, 1967, pp. 73, 135-141; en cierto sentido, De
Santo, V., ob. cit., p. 92.
61
Cfr. Paillás Peña, Enrique, Estudios de Derecho probatorio, Editorial Jurídica de
Chile, 2a edic, Santiago, 2002, p. 15. [ Links ]
62
Real Academia Española, Diccionario de ¡a lengua española, Espasa Calpe, 22a edic,
Madrid, 2001, p. 1095, acepciones 8a y 10a del vocablo "fuente". [ Links ]
63
La etimología de la palabra "fuente", indica lo siguiente: "Manantial, agua que brota
de la tierra; punto de origen; plato grande que se usa para servir alimentos: latín
fontem, acusativo de fons (radical font-) fuente, manantial, del indoeuropeo dhon-t-
fuente, de dhon-, de dhen-, fluir, manar" (Gómez de Silva, Guido, Breve diccionario
etimológico de la lengua española, Fondo de Cultura Económica, 2a edic, Ciudad de
México, 2006, p. 313).
64
Mencionando una idea similar, Cabanas García, Juan Carlos, La valoración de las
pruebas y su control en el proceso civil. Estudio dogmático y jurisprudencial, Trivium,
Madrid, 1992, pp. 22-25. [ Links ]
65
Cfr. por todos, Sentís Melendo, S., ob. cit., pp. 141-172.
66
Sobre el tema de la "formación de la prueba", Taruffo, M., La prueba..., cit., pp.
378-387.
67
De momento, citamos en este sentido a Spinelli, M., ob. cit., pp. 26, 35 y 52.
68
Cfr. Bentham, J., An introductory view of the rationale of evidence..., cit., p. 14; del
mismo autor, Rationale of Judicial Evidence..., cit., vol. VI, p. 218.
69
Cfr. Bentham, J., Tratado de las pruebas judiciales, cit., pp. 21, 29 y 30, cursivas del
texto citado; del mismo autor, Rationale of Judicial Evidence..., cit., p. 218.
70
Cfr. Bentham, J., An introductory view of the rationale of evidence..., cit., p. 14.
71
Destacando la importancia de la "information", Twining, W., "Rethinking
evidence...", cit., pp. 253 y 254.
72
Un tratamiento general, en Sentís Melendo, S., ob. cit., pp. 151-156; con
explicaciones parecidas, Montero Aroca, J., ob. cit., pp. 138 y 139; incluyendo
elementos como las conductas y las relaciones humanas, Devis EchandÍA, EL, ob. cit.,
1.1, p. 257.
73
Cfr. Carnelutti, F., La prueba civil..., cit., pp. 89 ss., y dentro de ello, en especial p.
195.
74
Así Muñoz Sabaté, L., ob. cit., p. 138.
75
Cfr. Twining, W., "What is the law of evidence...", cit., p. 193.
76
Véase Denti, Vittorio, "Cientificidad de la prueba y libre valoración del juez", en
Estudios de Derecho probatorio, trads. S. Sentís Melendo y T. Banzhaf, Ejea, Buenos
Aires, 1974, pp. 212-211. [ Links ]
77
Véase, por ejemplo, Carnelutti, F., Sistema..., cit., vol. II, n°285, pp. 403-405;
similar idea en la obra del mismo autor, La prueba..., cit, pp. 110, 118-121, 191-195;
en la doctrina chilena, algo en Paillás, E., Estudios..., cit., pp. 14-16.
78
Cfr. Sentís Melendo, S., ob. cit., p. 151; Montero Aroca, J., ob. cit., p. 137. Otros,
sin usar el término fuentes de prueba, señalan que las probanzas "toman su valor de la
realidad extrajurídica de la cual emergen" (cfr. Spinelli, M., ob. cit., p. 35).
79
No podemos entrar en mayores precisiones, pues éstas exigen analizar la noción de
"prueba extrajudicial"; definir "prueba preconstituida"; referirse a la "prueba
trasladada"; tratar la "prueba anticipada" y, por último, describir la figura que podría
denominarse "prueba validada". Por exceder con creces el propósito de este trabajo,
nos limitamos a consignar que no cabe confundir las fuentes de prueba con las
predichas modalidades. Para una referencia general a éstas, Taruffo, M., La prueba...,
cit., pp. 378-387. En nuestra doctrina Peñailillo Arévalo, D., ob. cit., pp. 37-40;Romero
Seguel, Alejandro, "El valor de la jurisprudencia en materia procesal, a la luz del
concepto de leyes reguladoras de la prueba", en Revista Chilena de Derecho, Facultad
de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, 2002, vol. 29, N°l, pp.
175-177; [ Links ] Paul Díaz, Alvaro, La prueba anticipada en el proceso civil,
Lexis Nexis, Santiago, 2006, passim, en especial pp. 21-40. [ Links ]
80
Una referencia a casos como los mencionados, en Taruffo, M., La prueba..., cit., p.
379.
81
Sobre los "procedimientos extraprocesales" de formación de prueba, Taruffo, M., La
prueba..., cit., p. 378.
82
Real Academia Española, Diccionario de la lengua española..., cit., p. 1477, acepción
11a del vocablo "medio".
83
Real Academia Española, Diccionario de la lengua española..., cit., p. 1478, acepción
37a sobre el sentido de la expresión "por medio de".
84
Cfr. Gómez de Silva, G., ob. cit., p. 446, 2a acepción vocablo "medio".
85
Una explicación similar en Cabanas García, J.C., ob. cit, pp. 24 y 25.
86
Cfr. Bentham, J., Tratado de ¡a prueba judicial..., cit., vol I, p. 22.
87
Ibidem, p. 30, cursiva del autor.
88
Cfr. Bentham, J., Rationale of Judicial Evidence..., cit., p. 209.
89
Bentham, J., Rationale of Judicial Evidence..., cit., p. 209.
90
Cfr. Sentís Melendo, S., ob. cit., p. 171, cursivas del autor.
91
Peñailillo Arévalo, D., ob. cit., p. 27.
92
C. Ap. Punta Arenas 5 enero 1990, RDJ t. 83, sec. 2a, p. 8 (considerando 31°).
93
Sin perjuicio de otras referencias que haremos más adelante, por ahora citamos la
síntesis que presenta Taruffo, M., ¿aprueba..., cit, pp. 349-357.
94
Se trata de la llamada concepción "racionalista" o "cognoscitivista" de la prueba
judicial, sobre la cual destacamos, Ferrer Beltrán, J., La valoración racional..., cit., pp.
29-66, y Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit, pp. 47-123. Mayores explicaciones en
infra N°6.1.
95
Cfr. CS 18 julio 1958, RDJX. 55, sec. 4a, p. 129.
96
Cfr. Twining, W., "Evidence as a multi-disciplinary subject...", cit., p. 441;
calificando la evidence como una "palabra de relación", Bentham, J., Rationale of
Judicial Evidence..., cit., p. 208; ubicando la evidence en el marco de los argumentos
judiciales, Anderson, Terence; Schum, David y Twining, William, Analysis of Evidence,
Cambridge University Press, 2a edic, Cambridge, 2005, p. 60. [ Links ]
97
Sobre los medios de prueba en particular, puede consultarse entre la nutrida
literatura existente, en nuestra doctrina, Paillás, E, Estudios...,cit., pp. 37 ss.; en la
doctrina latinoamericana, Devis Echandía, FL, ob. cit., 1.1, pp. 539-738; del mismo
autor, Teoría general de la prueba judicial, Temis, 5a edic., Bogotá, 2002, passim; con
especial tratamiento de la legislación argentina, Kielmanovich, Jorge L., Teoría de la
prueba y medios probatorios, Rubinzal-Culzoni, 3a edic, Buenos Aires, 2004, pp. 187
ss.; [ Links ] con una aproximación amplia al tema, Serra Domínguez, M., ob.
cit., pp. 360-364.
98
El planteamiento central lo tomamos de Bentham, J., Tratado de las prueba
judiciales..., cit., vol. I, p. 30.
99
Para una referencia a las clasificaciones de los medios de prueba, Devis Echandía,
EL, ob. cit, 1.1, pp. 532 y 533; en nuestra doctrina, un tratamiento completo en
Peñailillo Arevalo, D., ob. cit., pp. 30-40.
100
Sobre la metodología descriptiva del fenómeno probatorio, Taruffo, M., La
prueba..., cit., pp. 439-441.
101
Cfr. Anderson, T., Schum, D. y Twining, W., ob. cit., pp. 63 y 64.
102
Explicaciones de estas opciones en Bonnier, Eduardo, Tratado teórico y práctico de
¡as pruebas en Derecho civil y en Derecho penal, trad. J. Vicente y Caravantes, Reus,
4a edic, 1913, t. 1, pp. 206 ss.; [ Links ] Lévy-Bruhl, Henri, Lapre-uve judiciaire.
Estude de sociologie juridique, Editions Marcel Riviére et Cié, Paris, 1963, pp. 110-
147; [ Links ] Raznovich, L., ob. cit., 79-160, contextos ahí citados; Taruffo, M.,
La prueba..., cit., pp. 375 y 376, con bibliografía ahí citada.
103
No obstante los términos amplios de los arts. 341 y 426 CPC y de los arts. 1698 inc.
2o y 1712 CC, preferimos excluir de este esbozo a las presunciones legales, pues
consideramos que no constituyen medios probatorios, al faltar en ellas el aspecto
empírico al que hemos aludido durante el trabajo. En rigor, estas presunciones son
"substitutos" de prueba que imponen normativamente conclusiones sobre situaciones
de hecho. Sobre lo último, sin ánimo exhaustivo, destacamos: Wróblewski, Jerzy,
"Structure et fonctions des présomptions juridiques", en AA. VV., Les presumptions et
¡es fictions en Droit, coord. Ch. Perelman y F. Foriers, Établissements Émile Bruylant,
Bruxelles, 1974, pp. 43-71; Couture, Eduardo J., "La cosa juzgada como presunción
legal", en RDJ, t. 52, 1955, pp. 18-37, en especial pp. 24-26; [ Links ] Gascón
Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 139-151; Sentís Melendo, S., ob. cit., pp.129-131;
Raznovich,L., ob. cit., pp. 331-335. En contra, sosteniendo el carácter de medio de
prueba, en nuestra doctrina: Pascal García-Huidobro, Enrique, De ¡as presunciones,
Memoria de prueba, Universidad de Chile, s/1, s/f (informada en el año 1942), en
especial pp. 221-225; Silva Cancino, Mauricio, Las presunciones judiciales y legales,
Conosur, 2a edic, Santiago, 1995, pp. 86-110. [ Links ] Tampoco abordaremos la
problemática de la naturaleza de las presunciones judiciales, las que en nuestra
opinión deben instalarse en el plano del razonamiento judicial y no en el de los medios
probatorios (cfr. por todos, Couture, E., "La cosa juzgada...", cit, pp. 29-32).
104
C. Ap. Punta Arenas 5 enero 1990, RDJ t. 83, sec. 2a, p. 8 (considerando 31°). En
cuanto a la preferencia de medios probatorios, la máxima "témoins passent ¡ettres" y
la regla "lettres passent témonis", véase Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho
civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile, reimpresión, Santiago, 1992, vol.
VI, t. XII, n° 2100, pp. 733-735. [ Links ]
105
Sobre este principio, destacamos a Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 377 y 378.
106
Cfr. por todos, Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 364-378, con toda la bibliografía
ahí citada.
107
Montero Aroca, J., ob. cit., p. 138.
108
Reclamando la confusión entre medios de prueba, actividad y procedimiento, Devis
Echandía, EL, ob. cit., 1.1., pp. 255-261; también Quevedo Mendoza, Efraín, "Medios y
fuentes de prueba", en AA.VV, La prueba. Libro en memoria del profesor Santiago
Sentís Melendo, coord. A. M. Morello, Librería Editora Platense, La Plata, 1996, pp.
107-128.
109
Para una noción general de procedimiento judicial, Couture, E., Fundamentos...,
cit., pp. 122, 201, 202.
110
Devis Echandía, EL, ob. cit., 1.1, p. 261.
111
Cfr. Montero Aroca, J., ob. cit., p. 138; en similar sentido, Sentís Melendo, S., ob.
cit., p. 153.
112
Montero Aroca, J., ob. cit., p. 138.
113
Montero Aroca, J., ob. cit., p. 138; en similar sentido, Sentís Melendo, S., ob. cit.,
p. 153.
Sobre esta figura y su relación con otras nociones de la prueba procesal, Romero
114
115
Cfr., por ejemplo, CS 27 abril 2006, RDJ t. 103, sec. Ia, pp. 117-125.
116
Así, Peñailillo Arévalo, D., ob. cit., pp. 9-11. Refiriéndose en términos expresos a la
proyección de las leyes reguladoras de la prueba en el ámbito del juzgamiento, CS 4
enero 200\,RDJt. 98, sec. Ia, pp. 15-19.
117
Carnelutti, F., La prueba civil..., cit., p. 70. No nos haremos cargo de la evolución
de las ideas de Carnelutti en torno al significado de estos términos, limitándonos a
señalar que con posterioridad al precitado libro el autor prácticamente identificó ambas
nociones (cfr. Carnelutti, F., Sistema..., cit., vol. II, n° 283, p. 402). Para una nota
refe-rencial sobre la evolución del pensamiento de este procesalista en la materia,
puede verse Augenti, Giacomo P., "Apéndice", en Carnelutti, F., ¿aprueba civil..., cit.,
p. 239.
118
Sobre la injerencia de Carnelutti en la teoría que comentamos, puede consultarse
Sentís Melendo, S., ob. cit., pp. 147-150.
119
C. Ap. Punta Arenas 5 enero 1990, RDJ t. 83, sec. 2a, p. 8 (considerandos 31° y
32°). De hecho, destacando la mayor fuerza cognoscitiva de la inspección personal del
tribunal, la motivación 32a señala lo siguiente: "como dice Carnelutti: 'La superioridad
de la prueba directa sobre la indirecta no tiene necesidad de ser subrayada: la prueba
es tanto más segura cuanto más próximo a los sentidos se halla el hecho a probar' ('La
prueba civil'). Francisco Carnelutti. Ediciones Acayú. Buenos Aires. 1955. pág. 55"
(ídem).
120
Carnelutti, F., La prueba civil..., cit., pp. 53-55, 67-102, parte transcrita enp. 68,
cursivas del autor.
121
Cfr. Carnelutti, F., La prueba civil..., cit., pp. 70 y 71, 89 y 195. Hacemos presente
que Carnelutti distingue, a su vez, "fuentes de prueba en sentido estricto" y "fuentes
de presunción", según exista o no -respectivamente- la representación del hecho a
probar (ibidem, pp. 89-102). Sobre el concepto de representación y los medios de
representación, ibidem, pp. 102-118. En cuanto a lo último, por exceder los límites de
este trabajo no profundizaremos en torno al significado del término "representación",
dejando constancia de su ambigüedad epistemológica y de la serie de precisiones que
exige formular. Para una crítica general, véase Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 464-
467.
122
Cfr. Carnelutti, F., Laprueba civil..., cit., pp. 52, 71-89, cursivas del autor.
123
Cfr. Carnelutti, F., Laprueba civil..., cit., p. 70.
124
Cfr. Ferrajoli, L., ob. cit., pp. 45 y 46.
125
Tratando estas perspectivas, Cerda Fernández, Carlos, Iuris Dictio, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 1992, pp. 81-107,227-233. [ Links ]
126
Sobre la noción semántica de verdad, Tarski, Alfred, "La concepción semántica de
verdad y los fundamentos de la semántica", en Antología semántica, compilada por M.
Bunge, Ediciones Nueva Visión, Buenos Aires, 1985, pp. 111-157, [ Links ] con la
bibliografía y otras obras del autor ahí citadas.
127
Así Taruffo, M., "Modeli di prova...", cit., p. 444. En igual sentido, Ferrajoli, L., ob.
cit., p. 45-51; Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 53-73; Ferrer Beltrán, J.,
Prueba y verdad..., cit., pp. 55-78. En nuestra doctrina, destacamos el trabajo en el
campo del proceso penal de Horvitz Lennon, MarIa Inés, en Horvitz Lennon, MarIa
Inés, y López Masle, Julián, Derecho procesal penal chileno, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2004, t. II, pp. 229-232. [ Links ]
128
Calificando a esta norma como una "instrucción general", CS 30 mayo 1953, RDJt.
50, sec. Ia, p. 173.
129
Cfr. Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit, pp. 83-97.
130
Cfr. Taruffo, M., "Modeli di prova...", cit., pp. 442-444; del mismo autor, La
prueba..., cit., pp. 349-357; 422 y 423; FerrerBeltrán, J., La valoración racional..., cit.,
pp. 29-45.
131
C. Ap. Punta Arenas 5 enero 1990, RDJ t. 83, sec. 2a, p. 8 (considerando 31 °).
132
Cfr. Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 84 y 85, cursiva de la autora.
133
Cfr. Taruffo, M., "Investigación judicial...", cit., p. 208, cursiva del autor;
destacando el carácter epistemológico de la prueba judicial, del mismo autor, La
prueba..., cit., pp. 327-438, en especial pp. 341-387, 403-413; del mismo autor,
"Conoscenza scientifica...", cit., pp. 16-23; del mismo autor, "Conocimiento
científico...", cit., pp. 1295-1305.
134
Cfr. Taruffo, M., La prueba..., cit., p. 441-443.
135
Así, por ejemplo, Mittermaier, C. J. A., Tratado de la prueba en materia criminal o
exposición comparada de los principios en materia criminal y de sus diversas
aplicaciones en Alemania, Francia, Inglaterra, trad. P. González del Alba, Reus, Madrid,
1916, pp. 12-26. [ Links ]
136
Cfr. Ferrajoli, L., ob. cit., pp. 135 y 136.
137
Para un tratamiento general de estas modalidades, entre otros, Gascón, M., Los
hechos..., cit., 8-13; Lévy-Bruhl, FL, ob. cit., pp. 57-109; Raznovich, L. J., ob. cit., pp.
29-34; en la doctrina latinoamericana, Devis Echandía, FL, ob. cit., 1.1, pp. 51-53; en
la doctrina chilena, Paillás Peña, Enrique, Las pruebas en el proceso penal, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1982, pp. 7-10. [ Links ]
138
Cfr. Lévy-Bruhl, H., ob. cit, pp. 57-109.
139
Véase al efecto Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 8 y 9.
140
Sobre estas perspectiva, destacamos Giuliani, Alessandro, // concetto diprova.
Contributo alia lógica jurídica, Giuffré, Milano, 1911, passim, en especial pp. 62-65,
207-227; [ Links ] Perelman, Chaim, "La spécificité de la preuve juridi-que", en
AA. VV., La preuve. Quatrieme partie. Periode contemporaine, Recueils de la Société
Jean Bodin, Libraire Encyclopedique, Bruxelles, 1963, pp. 5-18; en un marco teórico
más amplio, del mismo autor, La lógica jurídica y la nueva retórica, trad. L. Diez-
Picazo, Civitas, Madrid, 1979, pp. 37-54. También pueden consultarse las explicaciones
de Taruffo, M., Laprueba..., cit., pp. 80-87, 307-325, 349-357, 422-427; del mismo
autor, "Narrativas judiciales", en Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, Universidad Austral de Chile, Santiago, 2007, vol. XX, N°l, pp. 231-
270; [ Links ] Twining, William, "Lawyers' Stories", en Rethinking Evidence...,
cit., pp. 286-331.
141
Cfr. Marinoni, Luiz Guilherme, y Arenhart, Sergio Cruz, Comentarios ao Código de
Processo Civil. Do pro-cesso de conhecimento, Editora Revista dos Tribunals, 2a edic.
actualizada, Sao Paulo, 2005,1.1., vol. 5, p. 93. [ Links ]
142
Ibidem, p. 91.
143
Cfr. Lévy-Bruhl, H., ob. cit, pp. 41-52.
144
Por todos, Peñailillo Arévalo, D., ob. cit., p. 27. Esta definición está transcrita en
supra N°3.1. De la doctrina extranjera, destacamos el concepto dado por Serra
Domínguez, M., ob. cit., pp. 359, 360 y 366.
145
Cfr. Marinoni, L. G., y Arenhart, S. C, ob. cit., pp. 44-93.
146
Latamente, Giuliani, A., ob. cit., passim, en especial pp. 62 ss.
147
Una síntesis de la concepción holista de la prueba, en Taruffo, M., La prueba...,
cit., pp. 307-325; también, Twining, W., "Lawyers' Stories...", cit., pp. 306-311; una
explicación interesante, en Anderson, T.; Schum, D. y Twining, W., ob. cit., pp. 153-
158.
148
Taruffo, M., La prueba..., cit., p. 423. En nuestra doctrina, en igual sentido,
Accatino Scagliotti, D., "Convicción, justificación y verdad...", cit., p. 48; de la misma
autora, "La fundamentación de la declaración de hechos probados...", cit., p. 22.
También encontramos pronunciamientos en similares términos en el campo de la
prueba penal, según puede verse en Horvitz Lennon, M. I., ob. cit, pp. 229-232, y en
Coloma Correa, Rodrigo, "Panorama general de la prueba en el juicio oral chileno", en
AA. VV., La prueba en el nuevo proceso penal oral, editor R. Coloma Correa, Lexis
Nexis, Santiago, 2003, pp. 6-11. [ Links ]
149
Cfr. Accatino Scagliotti, D., "Convicción, justificación y verdad...", cit., pp. 42-48
150
En cuanto a estos relatos, se habla de "story-tellers judiciales" (cfr. Taruffo, M.,
"Narrativas judiciales...", cit., pp. 242-250), de "lawyers' stories" (cfr. Twining, W.,
"Lawyers' Stories...", cit., pp. 288-294), o de "historias" o "versiones de hechos"
presentadas enjuicio (cfr. Coloma Correa, Rodrigo, "Vamos a contar mentiras,
tralará..., o de límite a los dichos de los abogados", en Revista de Derecho, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, Santiago, 2006, vol. XIX
N°2, pp. 27-52). [ Links ]
151
Aludiendo a estas figuras como "sucedáneos" de la prueba, Sentís Melendo, S., ob.
cit., pp. 112-139. Sobre la relación que se produce entre los elementos probatorios, la
ausencia de éstos y los "substitutos de evidencia", Raznovich, L. J., ob. cit., pp. 316-
355. En cuanto a la vinculación entre presunciones legales y cargas probatorias,
véanse, entre otros, Rosenberg, Leo, La carga de la prueba, trad. E. Krotoschin,
Editorial BdeF, 2a edic, Buenos Aires, 2002, pp. 233-261; [ Links ] Micheli, Gian
Antonio, La carga de la prueba, trad. S. Sentís, Temis, Bogotá, 1989, pp.175-
181; [ Links ] Fernández López, Mercedes, La carga de la prueba en la práctica
judicial civil, La Ley, Madrid, 2006, pp. 25-64. [ Links ]
152
Así, Walter, G., ob. cit., pp. 289-292, en especial p. 291. En contra, calificando la
conducta de las partes como fuente de prueba indiciaría, Furno, Carlo, Teoría de
¡aprueba legal, trad. S. González Collado, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954,
pp. 76 y 77. [ Links ]
153
Especialmente destacado por Marinoni, L. G., y Arenhart, S. C, ob. cit., pp. 45-93.
Una alusión a la tradición tópico-retórica del "ars opponendi et respondendi", o "ars
disserendi, inveniendi et iudicandi" en el campo de la prueba, en Ferrajoli, L., ob. cit.,
pp. 129-155.
154
Véanse Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 307-325; Twining, W., "Lawyers'
Stories...", cit., pp. 306-311; Anderson, T., Schum, D. y Twining, W., ob. cit., pp. 153-
158.
155
Cfr. Calvo Castro, Gonzalo, "Sistemas de apreciación de la prueba", en AA.VV.,
Nuevas orientaciones de la prueba..., cit., pp. 133-155; Tavolari Oliveros, Raúl, "La
prueba en el proceso", en El proceso en acción, Libro-mar, Santiago, 2000, pp. 281-
308. [ Links ]
156
Por ejemplo, CS 24 enero 2006 RDJX. 103, sec. Ia, pp. 117-125.
157
En este sentido, destacamos los postulados de Twining, W., "Evidence as a multi-
disciplinary subject...", cit., pp. 436-456. Aludiendo a la combinación de la lógica, la
argumentación y la axiología, Wróblewski, J., "La prueba jurídica...", cit, pp. 171-189.
158
Para una noción general de esta distinción, Accatino Scagliotti, Daniela, "Notas
sobre la aplicación entre contexto de descubrimiento y de justificación al razonamiento
judicial", Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad
Austral de Chile, Santiago, 2002, vol. XII, pp. 9-25; [ Links ] en el tema de la
prueba, Gascón Abellán, M., Los hechos..., cit., pp. 49 y 50, 83 y 84; de la misma
autora, "La racionalidad...", cit., pp. 614-617; usándola para precisar algunos
conceptos de la prueba judicial, Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 443-447.
159
En cuanto a los factores de conocimiento en este contexto, Taruffo, M., La
prueba..., cit., pp. 443 y 444.
436-456.
161
Así Twining, W., "Evidence as a multi-disciplinary subject...", cit., p. 441;
Anderson, T., Schum, D. y Twining, W., ob. cit., p. 60.
162
Cfr. Anderson, T., Schum, D. y Twining, W., ob. cit., p. 60.
163
Cfr. Twining, W., "Evidence as a multi-disciplinary subject...", cit., p. 441
164
Cfr. Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 444-446.
165
Para mayores detalles, destacamos las explicaciones de Taruffo, M., La prueba...,
cit, pp. 364-378; Ferrer Beltrán, J., La valoración racional..., cit., pp. 68-86;
mencionando alguno de estos conceptos, Gesto Alonso, Blanca, La pertinencia y
utilidad de las pruebas, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra,
Pamplona, 1991,passim; con alguna referencia, Montero Aroca, J., ob. cit., pp. 149-
157.
166
Una noción general en Anderson, T., Schum, D. y Twining, W., ob. cit., pp. 60-71,
en especial pp. 62 y 63.
167
Sobre este principio, Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 364-378.
168
Una fórmula parecida encontramos en el art. 1206 N°l C de C, en materia de juicios
marítimos, y en el art. 157 letra a) de la Ley de Navegación (DL N°2.222), para los
juicios sobre responsabilidad civil por los daños derivados de los derrames de
hidrocarburos y otras sustancias nocivas.
169
Sobre la relación entre los requisitos de "racionalidad" y "justicia", por un lado, y la
"producción de la prueba", por otro, véanse, Actas Oficiales de la Comisión
Constituyente, sesiones 101a (9 enero 1975) y 103a (16 enero 1975); en cuanto a la
relación entre la tutela judicial efectiva y la prueba, Carocca Pérez, Alex, "Las garantías
constitucionales del sistema procesal chileno", en Revista Ius et Praxis, año 3, N°2,
Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Talca, 1997, p.
170; [ Links ] para una referencia a la doctrina extranjera, ampliamente Picó I
Juno Y, Joan, El derecho a la prueba en el proceso civil, Bosch, Barcelona, 1996,
passim, en especial, pp.13-38.
170
Ferrer Beltrán, J., La valoración racional..., cit., p. 71.
171
Textualmente prescribe lo siguiente: '"Relevant evidence' means evidence having
any tendency to make the existence of any fact that is of consequence to the
determination of the action more probable or less probable than it would be without
the evidence'' {Rule 401). Para una aproximación a esta regla, Graham, Michael FL,
Federal Rules of Evidence. In a nutshell, West Publishing, 4a edic, Minnesota, 1996, pp.
73-89.
172
En cuanto a estos criterios, Taruffo, M., La prueba..., cit., pp. 364-373; también
Ferrer Beltrán, J., La valoración racional..., cit., pp. 68-76.
173
Twining, W., "Evidence as a multi-disciplinary subject...", cit., p. 441 y n. 30.
174
Cfr. CS 23 agosto 1960, RDJX. 57, sec. Ia, p. 211.
175
Cfr. CS 8 octubre 1964, RDJX. 61, sec. Ia, p. 304.
176
Así, Taruffo,M., La prueba..., cit., pp. 373-378.
177
Cfr. Wróblewski, J., "La prueba jurídica...", cit, pp. 179-183..
Por todos, Taruffo, M., La prueba..., cit, pp. 341-378, en especial, pp. 343-349,
178
357-364, 373-378.
179
Sobre las soluciones que ofrece el law of evidence, Twining, W., "What is the law of
evidence...", cit, pp. 192-236; Anderson, T., Schum, D., y Twining, W., ob. cit, pp.78-
111, 289-314; Damaska, Mirjan R., Evidence Law Adrifit, Yale University Press, New
Haven-London, 1991, passim, con un análisis general, en pp. 17-25. [ Links ]
180
Textualmente indica: "All relevant evidence is admisible, except as otherwise
provided by the Constitution of the United State, by Act of Congreso, by these rules, or
by other rules prescribed by the Supreme Court pursuant to statutory authority.
Evidence which is not relevant is not admissible" {Rule 402). Para una aproximación,
Graham, M., ob. cit, pp. 89-91.
181
Cfr. CS 30 mayo 1953, RDJt. 50, sec. Ia, p. 173.
Teoría General y practica de la Prueba
Penal y la Actividad
Transcripción de Teoría General y practica de la Prueba Penal y la Actividad
Teoría General y practica de la Prueba Penal y la Actividad Probatoria
Existen tres aspectos fundamentales desde los cuales se puede elaborar una definición de prueba.
Objetivo: Se considera prueba todo aquello que sirve para llevar al juez el conocimiento de los
hechos. En ese sentido, la prueba abarcaría todas las actividades relativas a la búsqueda y
obtención de las fuentes de prueba .
Hernando Devis Echandia menciona que la palabra prueba, aun extrayéndola de su estrato común,
y ubicándola dentro del campo jurídico posee toda una gama de significados, ya que se usa para
designar objetos distintos aunque conexos.
El término prueba deriva del latín probatio, probationis, que a su vez procede del vocablo probus,
que significa bueno. Por tanto, lo que resulta probado es bueno, se ajusta a la realidad, y probar
consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa.
La noción de prueba, no solo se utiliza en el ámbito del Derecho sino que trasciende el campo
general de este, para extenderse a todas las ciencias que integran el saber humano e inclusive a la
vida práctica cotidiana.
Eduardo M. Jauchen,
Importancia
La prueba es una garantía contra la arbitrariedad en las decisiones judiciales, es el medio más
seguro para la reconstrucción judicial de un hecho, haciéndolo de forma comprobable y
demostrable.
“Las pruebas condenan, no los jueces.”
Escuela Nacional de la Judicatura 2007.
Medio de prueba Es el procedimiento establecido por ley para el ingreso del elemento de prueba
en el proceso.
Por ejemplo, el medio de prueba es el testimonio, lo declarado por el testigo es el elemento de
prueba.
Objeto de la prueba
Es aquello sobre lo que puede o debe recaer la prueba. Las características de cada caso,
determinan el objeto de la prueba; es decir, los hechos y circunstancias que pueden o deben ser
probados.
Los hechos “notorios” no son objeto de prueba; la causa y manera de muerte, son objeto de
prueba en un homicidio.
La libertad probatoria
En el proceso penal todo puede ser probado y por cualquier medio de prueba; sin embargo, el
orden jurídico impone limitaciones a ésta libertad.
La dignidad de la persona humana, el derecho de defensa, el debido proceso y el rol de las partes.
Artículos 10 ,18 CPP, 5, 8, 38, Constitución Dominicana.
Actividad probatoria
Legalidad de la prueba
Los elementos de prueba sólo tienen valor si son obtenidos e incorporados al proceso, conforme a
los principios y normas de este código.
El incumplimiento de esta norma, puede ser invocado en todo estado de la causa y provoca la
nulidad del acto.
Art: 26,166,167 y siguiente(Código Procesal Penal, Dominicano)
La inspección como medio de prueba en el
Proceso Penal Venezolano
1. Resumen
2. Introducción
3. Los medios de prueba en el proceso penal venezolano
4. La incorporación de la inspección como medio de prueba en el proceso penal venezolano
5. La importancia de la inspección en el proceso penal venezolano
6. Conclusiones
7. Referencias bibliográficas
8. Anexos
Resumen
Introducción
En este orden de ideas, dentro de los diversos tipos de medios probatorios se encuentra la
inspección, por medio del cual el funcionario (policía, fiscal o juez) percibe una
materialidad directamente con sus sentidos, es decir, sin intermediarios, lo cual es de gran
utilidad para la reconstrucción conceptual de ese hecho que se investiga, para lo que se
debe dejar constancia descriptiva y objetiva de esa percepción. Se constata lo que se
observa o es percibido por los sentidos del funcionario, sin expresar opinión alguna acerca
de sus causas y efectos.
Hechas las consideraciones anteriores, no debe confundirse la inspección realizada por los
funcionarios de investigación penal (policía y Ministerio Público), y la inspección judicial,
ya que la última es realizada por el juez de juicio; tampoco se debe confundir la inspección
y allanamiento dejando el primer asunto para que se realice en lugares públicos y el caso de
allanamiento para los supuestos de revisión o registro de morada, caso en el cual es
indispensable la orden judicial.
CAPITULO I
Noción
Las pruebas representan, la esencia y la razón de ser del sistema procesal penal venezolano;
además que representan el eje motor y factor fundamental del proceso. Uno de los actos
esenciales en la secuela del proceso, es precisamente el de pruebas, que tienen por finalidad
esencial llevar al juzgador al convencimiento de los hechos controvertidos en el mismo,
proporcionar la convicción de la verdad; luego el operador de justicia debe valorar
jurídicamente el hecho, circunscribiéndose únicamente en lo probado, ya que en ello deberá
asentar el fundamento de su decisión.
Por su parte de acuerdo a lo señalado por Florian (1990), la prueba existe en el proceso
porque hay que determinar la certeza de los hechos a los que debe aplicarse el derecho
sustantivo, pues la comprobación de la verdad real constituye no sólo un método para la
conducción del proceso y su fin inmediato que es descubrir y establecer la verdad de los
hechos debatidos, sino el medio y camino para conseguir un fin más alto y general, cual es
la aplicación o no aplicación de la ley penal al caso concreto.[1]
En efecto, el supuesto de donde el juicio penal saca su primer impulso es una simple
hipótesis; al contrario, la sentencia de condena o de absolución exige como fundamento
hechos comprobados. Se requiere de múltiples y variadas investigaciones, encaminadas
todas a recoger y a presentar los elementos que sirven para reconstruir la historia de los
hechos, a fin de que la hipótesis de la imputación se concrete como hecho comprobado o se
evapore y desaparezca en el vacío como hipótesis falsa.
Cabe agregar, como indica Maldonado (2005) que en Grecia imperó la oralidad en todos
los procesos, por lo general rigió en principio dispositivo. Las partes tenían la carga de
producir la prueba. Sólo en casos especiales los jueces ejercían la iniciativa para decretar y
practicar una prueba de oficio. Lo más notable fue que existió la crítica lógica y razonada
de la prueba, sin que al parecer rigiera una tarifa legal que determinara de antemano su
valor. En el antiguo proceso romano, el juez tenía un carácter de árbitro, pero con más
libertad para apreciar y valorar las pruebas. [5]
Precisando de una vez, la actividad probatoria del proceso penal venezolano, desde la
entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal en Julio de 1999, pasa de un
sistema inquisitivo donde el juez hacía absolutamente todo y donde los medios de pruebas
se encontraban establecidos taxativamente, al actual sistema acusatorio que rige en
Venezuela, siendo el juez un árbitro. Este nuevo sistema, goza de una serie de ventajas para
el imputado, a pesar de convertirse éstas en un compendio de desventajas para la víctima.
[6]
Conceptos de Prueba
Al referirse a la noción de prueba, Bello (2009), señala que no es fácil llegar a una exacta
definición de lo que en el proceso se entiende por pruebas, ello debido a las dificultades
para perfilar sus límites y precisar su verdadero contenido, lo cual se debe señaladamente a
que en el ámbito procesal, en ocasiones se relaciona con el trafico jurídico en general, pero
también se relaciona con el dominio de la lógica, con la investigación en las diferentes
ciencias y con su gran relieve e importancia en las relaciones sociales y humanas. [7]
Ahora bien, existen múltiples acepciones del término prueba, a saber: como procedimiento
utilizado para probar, o sea como actividad procesal; como medio para la demostración de
los hechos o en algunos casos del Derecho; como el hecho mismo que se da por existente o
demostrado; como razones o motivos que se obtienen de los medios probatorios;
simplemente como razones, argumentos o procedimientos lógicos que sirven para la
veracidad de una hipótesis, aplicado en cualquier ciencia; como resultado de la actividad
probatoria, afirmándose que existe prueba de tal hecho. [8]
Del concepto de prueba que señala Delgado (2008) en el lenguaje común, prueba es la
comprobación de algo, la verdad acerca de un hecho o de una proposición, y el lenguaje
corriente nos enseña que ese término se utiliza también como equivalente a ensayo y
experimento, por lo que probar significa verificar o demostrar la autenticidad de una cosa.
Se puede sintetizar el concepto en un sentido amplio y procesalmente hablando como lo
que sirve para producir en las partes y en el juez el convencimiento sobre la veracidad o
falsedad de los hechos que son materia de un proceso. [9]
La Terminología de la Prueba
En efecto, según señala Pérez (2005) esta confluencia de criterios dispares en el tratamiento
de conceptos relacionados al derecho probatorio se produce fundamentalmente en los
escenarios de la globalización del derecho como producto de las relaciones internacionales
y del aumento del tráfico de información jurídica. Para seguir avanzando en el estudio de la
prueba es menester repasar esa variedad de términos que determinan el contenido del
derecho probatorio y sus instituciones. [10]
a) Objeto de Prueba
Algunos definen el objeto de la prueba como aquello que debe ser probado, o sea; otros,
como la materia, sustancia, cuerpo, persona o cosa, sobre la que se practica una prueba. Lo
que es destinatario de la actividad cognoscitiva o como todo aquello a lo que puede
accederse por los sentidos y que es fijado a través del medio de prueba. En otro sentido
desde un punto de vista procesal, es aquello sobre lo cual versa el medio probatorio, o sean
el hecho que se comprueba a través del mismo, o lo que para el proceso penal algunos
denominan también como elemento de prueba o prueba. [11]
b) Órgano de Prueba
c) Medio de Prueba
El concepto de medio probatorio tiene dos connotaciones perfectamente válidas: por una
parte se le define como la actividad del investigador o Juez para obtener el convencimiento
sobre determinados hechos, o sea el procedimiento seguido para lograr un resultado
conviccional. Por otra parte se le tiene como el instrumento que sirve de vehículo para
llevar ese convencimiento: el testimonio, la experticia, el documento, la confesión, la
inspección, etc. [13]
d) Fuente de Prueba:
El concepto de fuente de prueba es dual y controversial. Los que se inclinan por considerar
medio de prueba a la actividad del sujeto cognoscente en busca de su convicción, estiman
que la fuente de la prueba es el objeto sobre el que recae esa actividad, es decir, los testigos,
el confesante, el experto, el documento. Por otra parte, otro sector de la doctrina considera
que la fuente de la prueba es la información misma que aporta el medio. Así el testigo no es
fuente de prueba, sino órgano de prueba, y ni siquiera el testimonio es fuente de prueba,
sino medio de prueba. [14]
e) Sujeto de Prueba
Libertad Probatoria
En la libertad de pruebas, se otorga libertad a las partes y el juez en su caso, para que
puedan aportar todas las pruebas que le fueren útiles, necesarias y pertinentes, a menos que
exista prohibición de ley al respecto y en forma precisa e ineludible lo señala el Código
Orgánico Procesal Penal en el artículo 198; en base a ello además de las pruebas nominadas
y reguladas en la ley, será admisible cualquier medio lícito, necesario, útil y pertinente que
pueda contribuir a establecer la verdad por las vías jurídicas, como por ejemplo la
reconstrucción de los hechos, la experimentación judicial, etc. [15]
Los ordenamientos procesales que tienen como norma la prueba libre simplemente así lo
proclaman en uno o varios artículos y por tanto estos ordenamientos no establecen cuáles
son los medios probatorios admisibles, sino simplemente requerimientos de legalidad para
los medios usualmente utilizados por el Estado para recabar evidencias contra los
ciudadanos imputados. La libertad de prueba es propia de los ordenamientos acusatorios
más avanzados.
En efecto, al principio de prueba libre se opone el principio de prueba legal, según el cual
sólo son admisibles las pruebas expresamente autorizadas por la ley. Las legislaciones
procesales penales que establecen el principio de prueba legal, contienen normas que
presentan listados clausus de los medios probatorios admisibles, éste es el caso del
derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, que enumeraba taxativamente las pruebas en
que podía apoyarse el enjuiciamiento criminal. [16]
Según se ha citado, Pérez (2007) expresa que el Código Orgánico Procesal Penal da
libertad probatoria pues permite a todas las partes probar todo cuanto se quiera en relación
con los hechos justiciables y sus consecuencias deducidas en el proceso, y hacerlo, además,
por cualquier medio lícito susceptible de valoración por el sentido común. En un Estado de
derecho verdadero, el principio de libertad de prueba está unido indisolublemente al de
licitud y al de su libre apreciación, pues los hombres libre sólo pueden apreciar libremente
la prueba libre y lícitamente obtenida. [17]
Principios Probatorios
El debido proceso está regido por una serie de postulados, muchos de los cuales rigen para
la actividad probatoria; unos están consagrados en el respectivo ordenamiento jurídico y
otros son aportados por la doctrina sobre Derecho Probatorio; algunos rigen para todos los
procesos judiciales y otros tienen mayor significación en el proceso penal, sobre todo en
materia de pruebas, los cuales garantizan que la acción de administrar justicia por parte del
estado no resulte arbitraria.
En este mismo sentido, Delgado (2008) afirma que muchos de los postulados se
corresponden con principios esenciales y por ende de necesario acatamiento, ya que
pertenecen a la esencia misma del proceso penal y sin ellos éste carece de justificación
lógica, como los de contradicción y comunidad de la prueba, otros se consideran principios
técnicos, que responden a criterios informantes del proceso penal, como el de la oralidad,
además de los principios de eficacia que son de orden pragmático, como el de
concentración e inmediación. [18]
b) Principio de Concentración.
Este principio constituye la principal característica exterior del proceso oral, los actos
procesales de adquisición de pruebas deben desarrollarse bien sea en una sola audiencia o
en audiencias sucesivas, de modo que los jueces al momento de sentenciar conserven en su
memoria lo ocurrido en el acto adquisitivo. En efecto, el tiempo conspira contra la memoria
y la prolongación indebida del debate impide o dificulta al sentenciador mantener el control
mental sobre los hechos más importantes que se obtienen de esa prueba. [20]
c) Principio de Inmediación
También es un principio procesal y que hoy rige en el nuevo proceso penal, relacionado con
el principio de concentración y el de oralidad, sobre todo en lo que respecta a la evacuación
de las pruebas en el juicio oral, establecido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal
Penal. Se refiere a la necesaria presencia del juez o jueces ininterrumpidamente en el debate
y especialmente, en los actos de incorporación de pruebas, surge como verdadera garantía
de control directo sobre las mismas, para su debida incorporación y luego para su eficaz
apreciación. [21]
d) Principio de Oralidad
h) Interés Público
El fin de la prueba es llevar la verdad y la certeza, al menos la posibilidad, a la mente del
juez para que pueda fallar conforme a la justicia. Siendo así, hay un interés público
indudable y manifiesto en la función que la prueba desempeña en el proceso, como lo hay
en el proceso mismo, en la acción y en la jurisdicción. Ello a pesar de que cada parte
consiga con la prueba aportada su beneficio y la defensa de su pretensión. El ejercicio del
derecho subjetivo a probar dentro de un proceso no impide la existencia y efectividad del
interés público, tratándose de una actividad jurisdiccional exclusiva del Estado.
i) Lealtad y Probidad
Delgado (2008) afirma que si la prueba es común, si tiene unidad y su función es de interés
general, no debe utilizarse para ocultar la realidad, para tratar de inducir al juez a engaño.
La lealtad y la probidad, que exigen el actuar de buena fe en todo momento, deben regir los
actos de los litigantes para todo el proceso en general, para el ejercicio de acciones,
interposición de recursos y muy especialmente para la aportación de pruebas. Las partes
deben litigar de buena fe. [25]
a) La Prueba Testimonial
b) La Prueba Pericial
Para el autor Pèrez (2005) La prueba pericial o de expertos, es una prueba personal e
indirecta (indirecta, porque la persona del perito o experto media entre el juzgador y los
hechos del proceso), que consiste en un dictamen o informe que rinde una persona con
conocimientos especializados en una materia determinada, sobre personas, cosas o
situaciones, relacionados con los hechos del proceso, y que se someten a su consideración,
bien por iniciativa de las partes o por disposición oficiosa de los órganos jurisdiccionales o
de investigación. [26]
c) La Prueba Documental
Asimismo para Pérez (2005) define por documento todo medio material donde se recojan
manifestaciones de voluntad, se muestren imágenes representativas de un estado de cosas
pasadas o se deje constancia de la ocurrencia de ciertos actos o hechos. En razón del
principio de prueba libre imperante en el proceso penal, pueden traerse al proceso
documentos escritos, bien sean públicos o privados, ya sea que contengan declaraciones de
las propias partes que les afecten a sí mismas o a terceros o documentos en los cuales se
deje constancia de hechos naturales o actos humanos. [27]
d) La Prueba Indiciaria
A los efectos del proceso penal se denomina indicio al hecho probado del cual puede
obtenerse una conclusión o juicio, llamada en la doctrina inferencia, que basada en las
reglas de la lógica y en las máximas de experiencia, indiquen una probabilidad fehaciente
de que una persona ha participado en un delito. De tal manera, el indicio es una dualidad
inseparable entre el hecho indicador y el juicio lógico o inferencia y por tanto uno no existe
sin el otro.[28]
e) La Inspección Judicial
La reconstrucción de los hechos puede ser definida como la reproducción de los actos que
se suponen ejecutados por los perpetradores del hecho delictivo investigado, de
conformidad con las hipótesis que se hayan formulado los investigadores y las partes, con
la mayor fidelidad posible, a fin de comprobar las circunstancias concretas de ocurrencia de
esos hechos, cuando hay dudas al respecto.
En síntesis, del análisis de este primer capítulo se desprende que, el derecho probatorio
debe garantizar el derecho de las partes a presenciar la práctica de las pruebas, a imponerse
de sus resultados y al ejercicio de remedios procesales en caso de negativas o nulidades. La
prueba es el eje central del proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la
razón de ser del mismo; en materia penal la prueba toma el protagonismo en tanto que a
través de la misma se corrobora la inocencia o se establece la culpabilidad de procesado.
CAPITULO II
Noción
El Código Orgánico Procesal Penal le dedica el Capítulo II, Sección Primera, comprendido
por los artículos 202 al 209, a las inspecciones incluyendo en éstos artículos el registro del
lugar, registros nocturnos, inspección de personas, inspección de vehículos y examen
corporal y mental. La inspección es una actividad muy propia de la investigación tanto por
la policía como por el Ministerio Público, quien debe estar en conocimiento de las mismas
y en otros casos como director de la investigación, ordenarlas.
En efecto, por eso en el actual Código de Procedimiento Civil, vigente desde 1987, se
cambió la denominación por la más adecuada para ese proceso, donde sólo puede
practicarla el juez: Inspección Judicial. Ahora la denominación resulta más amplia y
aplicable a cualquier situación, independientemente de quién sea el órgano de esta prueba,
al utilizar la expresión "inspección", pudiendo ser practicada en el nuevo proceso penal,
según sea el caso, por el juez, la policía de investigaciones o el Ministerio Público. [31]
Popoli (2007), señala una de las características resaltantes de la inspección como técnica de
investigación, es que solo es posible a los delitos de acción material (homicidio, hurtos,
robos, secuestros, sabotajes, etc.), por cuanto se encuentra basada en el principio de
"impacto笠esto es, las huellas dejadas por estos hechos delictivos al ser perpetrados.
Aquellos delitos como desacato, perjurio, etc., son solo delitos denominados inmateriales,
debido a que los mismos son meras conductas activas o pasivas las cuales no alteran el
medio físico.
También es necesario acotar que el lugar objeto de inspección no solo es aquel en el cual se
ha cometido el delito, sino también todos aquellos lugares en os cuales puedan aparecer
evidencias de su perpetración tales como el sitio de liberación de un cadáver. Cuando ha de
practicarse la inspección en ligares públicos, los investigadores no necesitarán cumplir
previamente requisito legal alguno, pero si han de realizarse en sitios o lugares privados,
equivalen a un allanamientos, regulado también por el Código Orgánico Procesal Penal,
pero en un capítulo aparte.[32]
Objeto de la Inspección
En referencia a la mención del citado artículo 202, el primer aparte contempla cuales son
los trámites que debe cumplir el funcionario actuante o practicante de la inspección cuando
realice dicha diligencia. Esto significa que debe levantarse un informe el cual describirá
detalladamente los elementos enunciados en el encabezado de la referida disposición
jurídica. Y cuando fuere posible, se recogerán y conservarán las que sean útiles, lo cual
significa que tanto el Ministerio Público o el investigador policial están obligados a
levantar un informe que describa detalladamente cada elemento.
Para continuar este párrafo del artículo 202, también contiene el supuesto de hecho que
consiste en la procedencia de la misma forma anteriormente comentada cuando la persona
buscada no se halle en el lugar, es decir, el Ministerio Público o el investigador policial,
levantará un informe detallado de esta circunstancia. Igualmente se establece la solicitud de
presencia durante la inspección de: la persona quien habite o se encuentre en el lugar a
investigar; o en su defecto, al encargado y a falta de éste a cualquier persona mayor de
edad, preferiblemente familiares primero.
Sin embargo, es necesario destacar que el Principio de la Defensa se refiere a que realmente
en estos casos en que se encuentre una persona a la que se va a individualizar como
imputado, tiene que ser el defensor y no cualquier otra persona que asista, ya que se
conculcaría tal derecho, y la actuación sería totalmente inconstitucional. Existe entonces
una colisión de esta norma adjetiva con la norma constitucional relativa al Principio de la
Defensa, que es inviolable en todo estado y grado de la causa. [35]
Finalmente, del análisis y repaso que se le dio al artículo 202 que se refiere a la inspección
como medio de prueba, merece la pena mencionar la incorporación de dos artículos
(Artículo 202 A – Cadena de Custodia y 202 B – Área de Resguardo de Evidencias
Físicas), que surgieron en razón a la más reciente Reforma del Código Orgánico Procesal
Penal realizada en Septiembre de 2009, dándole una respuesta concreta al establecimiento
del procedimiento a realizar para establecer la cadena de custodia. [36]
Atendiendo a la Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal es además oportuno
mencionar la modificación del Artículo 203 referido a las Facultades Coercitivas, donde se
elimina su último aparte, el cual señalaba que quienes se opusieran podrían ser compelidos
por la fuerza pública; y la restricción de la libertad podía ser impuesta por el funcionario sin
orden judicial hasta por seis horas. Tal facultad que tenía el funcionario era inconstitucional
por cuanto, según la Constitución de la República a una persona solo se le puede privar o
restringir de la libertad en virtud de una orden judicial o por haber sido sorprendido in
fraganti.[37]
Asimismo, se encuentran regulados los Registros Nocturnos, en el artículo 204 del Código
Orgánico Procesal Penal, que regla la probabilidad de practicar registros nocturnos, en
lugares cerrados, aun cuando sean de acceso público. Este manejo que hace esta norma
acerca de las particularidad de estos lugares, según se trate de abiertos o cerrados; es
antijurídico porque no establece cuáles son esos lugares referidos por la norma,
interpretándose en consecuencia, que se trate de lugares cerrados de los establecimientos
públicos como clubes, discotecas, centros nocturnos, etc. [38]
Naturaleza Jurídica
Aun cuando algunos autores le niegan el carácter de prueba a la inspección, es sin duda un
medio de prueba y de carácter fundamentalmente objetivo, por medio del cual sólo se
constata lo que se observa o es percibido por los sentidos del funcionario, sin expresar
opinión alguna acerca de sus causas y efectos. A través de la inspección se trata de
comprobar los rastros y efectos materiales que el hecho ha dejado (sangre, huella dactilares,
pelos, sudor, semen, etc.); y los efectos materiales son las modificaciones del mundo
exterior producidas por el hecho.
Tipos de Inspección
a) Inspección de Personas
Seguidamente, el artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que las
inspecciones se practiquen separadamente, cuando fueren varios los inspeccionados,
respetando el pudor de las personas; y que sea efectuada por otra persona del mismo sexo.
Pues bien, de los analizados artículos 205 y 206 se exigen requisitos que están vinculados
con los derechos de la integridad personal, honor y privacidad del ciudadano y aún ello es
procedente en situaciones de flagrancia.
b) Inspección de Vehículo
Según el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, la policía (también el Ministerio
Público) podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivos suficientes
para presumir que en él se oculten objetos relacionados con un hecho punible. Se dispone
allí que para ello deban cumplirse las mismas formalidades exigidas para la inspección de
personas, o sea, advirtiendo a la persona (dueño o poseedor del vehículo) acerca de la
sospecha y el objeto buscado, pidiéndole su exhibición.[42]
c) Registro
De acuerdo con el contenido textual del artículo 208 del Código Orgánico Procesal Penal
que regula los registros, debe notarse que se torna repetitivo respecto con las inspecciones.
Ha de observarse que la primera parte de la norma se utiliza la locución "en un lugar
público" y el referido Código no distingue cuáles son estos lugares, pues jurídicamente
existen lugares de dominio público (parques, plazas) y lugares de uso público (iglesias,
teatros); tampoco establece de una manera específica cuando es necesario u obligatorio una
orden de allanamiento para el registro de estos lugares. [43]
Según el artículo 209 del Código Orgánico Procesal Penal, consiste en la verificación sobre
las huellas que el hecho pudo dejar en una persona, pudiendo ser su estado psíquico. Por
ejemplo, para dejar constancia de un estado depresivo, de pérdida de contacto con la
realidad, desorientación. En estos casos la norma exige que al practicarse ese examen se
debe cuidar el respeto al pudor de la persona y si es preciso que se practique con el auxilio
de expertos; que al acto podrá asistir una persona de confianza del examinado; y que éste
será advertido de tal hecho.[44]
Por su parte, Popoli (2007) indica que debe analizarse otra revisión, como es la revisión
interna del cuerpo humano, el cual puede ser reconocido a través de un análisis de sangre,
de semen, de orina, así como mediante tomografías, radiografías, radioscopias y otros de la
misma índole. En aquellos casos en los que se requiera practicar cirugía mayor o menor, a
fin de obtener una prueba, existe una laguna de interpretación por cuanto el artículo 209
ejusdem, no especifica si es necesaria la autorización judicial. [45]
e) Inspecciones en Juicio
Conforme al segundo aparte del artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, durante
el juicio oral el tribunal podrá disponer la práctica de inspecciones si lo considera necesario
para conocer los hechos. Ello se verificará en la misma sala de audiencias, si la persona o
cosa a inspeccionar allí se encuentra o es exhibida. Si se encuentra la persona o cosa en otro
lugar, o que debe inspeccionarse determinado lugar, el juez se trasladará al sitio
correspondiente. [46]
Según Rivera (2006), ha dicho que si bien es cierto que la inspección judicial tiene bases
para reconocerle valor probatorio, no es menos cierto que se pueden presentar errores en la
percepción por parte del juez. La prueba tiene que reunir todos los requisitos para que tenga
validez y logre eficacia probatoria, de manera que no puede asignársele mérito probatorio
absoluto. Como es un registro de hechos debe estar concatenada a otros elementos de
convicción; además se debe recordar que la inspección en cuanto a su registro, es decir, el
acta es atacable por falsedad como instrumento público y su contenido es desvirtuable con
otros medios de prueba. [47]
Como resultado del análisis de este segundo capítulo se desprende que la inspección es un
medio de prueba de suma importancia; se considera una prueba directa e inmediata, ya que
a través de la actividad sensorial, vale decir, por los sentidos, el funcionario que la practica
capta los hechos que se controvierten. Esta técnica busca descubrir, revelar, conservar,
estudiar aquellos rastros que nos conduzcan a comprobar las circunstancias y modalidades
de un hecho punible, descubrir el autor, etc.
CAPITULO III
Noción
Hay que entender lo que confusamente se plantea en el Código Orgánico Procesal Penal, es
que la inspección no es allanamiento en los términos más comunes, pues la inspección sólo
está dirigida a la observación o al llamado reconocimiento, para que se adquiera un
conocimiento preciso de la fuente o fuentes de prueba (cosas, personas, lugares), se trata de
enriquecer un conocimiento personal inmediato del observante (juez, funcionario instructor,
Ministerio Público); pero esa observación no implica la recolección de evidencias ni la
revisión o registro exhaustivo del lugar.[48]
Según se ha visto, plantea Borrego (2002) la figura de inspección pareciera relacionarse con
la hipótesis de allanamiento que involucra un continente mayor (observación y recolección
de evidencias para la investigación). Por ello para darle algún sentido a lo expresado en la
norma procesal, habrá que interpretar que la inspección se encuentra vinculada a la las
cosas y lugares que se encuentren en sitios públicos y en lo atinente al allanamiento
vinculado a la actividad de captación de evidencias en moradas o recintos privados junto
con la actividad de inspeccionar o reconocer.
Asimismo afirma Borrego (2002), en materia de drogas suele confundirse los actos de
allanamiento con la inspección. Aunque son cosas distintas, sin embargo, no dejan de tener
ciertas semejanzas; máxime, a la hora de fijar algunos datos, hechos, circunstancias. No
obstante, conviene establecer que ambas instituciones responden a necesidades muy
distintas. La primera es una forma de proceder indagatoria, que sirve de pesquizaje para el
establecimiento de un delito aún no cometido o para evitar su comisión. La segunda es el
acto o conducto probatorio, que permite fijar las particularidades del hecho acaecido.
Aspectos Relevantes
En este mismo orden y dirección, entre otras actividades que pueden ser sensibles en
materia de respeto a la dignidad personal, es el cacheo y los exámenes corporales y
mentales, aquí ha de destacarse el artículo 5º del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos
de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que señala dentro de sus principios
y garantías que en todo momento de la investigación penal se debe respetar los principios
referentes a los derechos humanos y al debido proceso. [51]
Después de lo anterior expuesto, es el caso de la llamada inspección y el examen corporal
que sin duda alguna, inciden en la particular vida de la persona (derecho a la integridad
física, intimidad, honor, debido proceso), es por esto que en un supuesto de flagrancia, la
policía tiene que actuar apegada a los lineamientos de la investigación y las reglas de
actuación policial, a objeto de cumplir con las prevenciones constitucionales y conducir
adecuadamente la investigación.
La Realidad Judicial
Cabe agregar que los recursos empleados en los juicios son por lo común las actas
policiales y los elementos en ellas contenidos, constituidos por la versión de los hechos
dada por los funcionarios. Parece ser que a la mayoría de los operadores de justicia les
basta esta constatación para demostrar la materialidad del hecho punible, aun cuando, desde
el punto de vista procesal, sólo refiere uno de sus componentes.
En efecto admite Borrego (2002), que lo que más llama la atención es que sin considerar
los defectos de estas actuaciones los jueces les otorguen valor probatorio casi absoluto, con
lo cual se ha llegado a erigir un "medio de prueba" autónomo con fuerza suficiente para
demostrar, plena o casi plenamente, la comisión de un delito. Quizás las razones de este
equívoco partan de la ignorancia, la confusión o la desidia de los órganos judiciales, a veces
guiado por el desconocimiento del carácter instrumental de estos procedimientos. [52]
En relación con esto último continúa aseverando el autor Borrego, que lo más grave del
asunto, es que al momento de valorarse las pruebas no se usa en forma adecuada el sistema
de la sana crítica que exige la exposición y análisis razonado de las pruebas, lo cual implica
la motivación del fallo, sino que a la incontrolada admisión de esas pruebas se suma la
ausencia parcial o total de la motivación de la sentencia. Por lo general estas consecuencias
son producto de la errónea interpretación de las reglas de este método. [53]
Importancia de la Inspección
La inspección judicial viene a llenar un vacío procesal que subsiste en el juicio cuando no
ha quedado establecido, claro, determinado o fijado ciertos asuntos de relevante
importancia para el juzgamiento. Así las cosas, esta actividad se convierte en herramienta
de gran fuerza argumental, en razón de lo directo del hecho inspeccionado y aprehendido
por el juez; convertido, prácticamente, en un asunto indubitable. De allí que esta prueba sea
considerada como absoluta y su apreciación es determinante según el tema que trate y la
utilidad que brinda al objeto de prueba, a menos que exista otra u otras pruebas que
desvirtúen tal carácter.
Como resultado del análisis de este tercer capítulo se desprende que, la inspección es un
medio de prueba que juega vital importancia para la determinación de la certeza en el juez
sobre los hechos controvertidos; es así como surge la necesidad de darle respuesta a
inquietudes como: la realidad judicial a la hora de aplicar las inspecciones, se clarifica la
confusión constantemente existente entre inspección y allanamiento, se señala el error de
técnica del legislador al incorporar el Registro Nocturno dentro de la Sección de la
Inspección y se señala la importancia de esta actividad en líneas generales.
CAPITULO IV
Conclusiones
Cabe agregar que las pruebas, como dispositivos de convicción tendrán valor y serán
admisibles en un juicio si fueren obtenidas por un medio lícito e incorporadas al proceso
conforme a las disposiciones legales. En este sentido, se otorga valor probatorio pleno a la
inspección, siempre y cuando se practique conforme a los requisitos legales; por tanto toda
información derivada de prácticas aberrantes como la tortura, maltrato, coacción, amenaza,
ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos
fundamentales de las personas, será ilícita y no podrá ser admitida como válida.
En ese mismo sentido, por la importancia que las pruebas tienen, ha cuidado la ley de
disponer lo conveniente para que puedan ser recogidas antes de que se dispersen, oculten,
desnaturalicen o pierdan. Para evitar la dispersión, la inspección y el registro, tiene por
objeto descubrir las cosas que tengan relación con el delito, como los instrumentos de
comisión, o que puedan servir al descubrimiento de la verdad, con relación a las pruebas,
las inspecciones no son más que actos preparatorios de exploración y búsqueda.
Referencias bibliográficas
Angulo, Alejandro (2003). Caso Eulogio Jose Lopez Hernandez. Sala de Casación Penal.
Tribunal Supero de Justicia. Disponible en:
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/Noviembre/400-111103-C020309.htm. Consulta: 9 de
Julio de 2010.
Delgado; Roberto (2008). Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano. Vadell Hermanos
Editores. Tercera Edición. Caracas – Valencia -Venezuela.
Florian, Eugenio (1990). De las Pruebas Penales. Editorial Temis. Tercera Edición. Tomo
I. Bogotá – Colombia.
Florian, Eugenio (1990). Elementos de Derecho Procesal Penal. Casa Editorial Bosch.
Barcelona.
Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal. Gaceta Oficial 5.930
Extraordinario. Fecha 04 de Septiembre de 2009
Maldonado, Pedro (2005). Pruebas en el Proceso Penal Venezolano. Osman Vivas Editor.
Caracas
Pérez, Eric (2005). La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio. Vadell Hermanos Editores.
Segunda Edición. Caracas-Valencia-Venezuela.
Pérez, Eric (2007). Manual de Derecho Procesal Penal. Vadell Hermanos Editores.
Segunda Edición. Caracas-Valencia-Venezuela
Vásquez, Magaly (2001) Nuevo Derecho Procesal Penal Venezolano. Universidad Católica
Andrés Bello. Caracas.
Anexos
ANEXO A
Tribunal Supremo de Justicia (2003) Ponente Dr. Alejandro Angulo Fontiveros. Sentencia
Nº 400. Expediente C02-0309
SALA DE CASACION PENAL
Vistos.-
El Juzgado de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a cargo
del ciudadano juez abogado JULIÁN MILANO, el 26 de diciembre de 2001 decretó la
flagrancia y ordenó la continuación de la causa por el procedimiento abreviado, según los
artículos 248, 372 (numeral 1) y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
El Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a cargo
de la ciudadana juez abogada VIRGINIA BERBIN OBANDO, el 25 de febrero de 2002
CONDENÓ al ciudadano acusado EULOGIO JOSÉ LÓPEZ HERNÁNDEZ, portador de la
cédula de identidad V-13.731.204, a cumplir la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN y las
accesorias legales por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUBSTANCIAS
ESTUPEFACIENTES Y PSICÓTRÓPICAS tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica
sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en conexión con el ordinal 4º del artículo
74 del Código Penal. También declaró SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la
investigación que hizo la Defensa.࠼/font>
Contra esa decisión presentaron recurso de apelación los ciudadanos abogados ANTONIO
J. RODRÍGUEZ y CRUZ EDGARDO VELÁSQUEZ REYES, Defensores del acusado.
La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, a cargo de
los ciudadanos jueces abogados CRISTINA AGOSTINI CANCINO, DEL VALLE M.
CERRONE MORALES (ponente) y JUAN A. GONZÁLEZ VÁSQUEZ, el 23 de mayo de
2002 declaró SIN LUGAR࠼l recurso de apelación y en consecuencia quedó firme el fallo
de primera instancia.
El ciudadano abogado EFRAÍN JESÚS MORENO NEGRÍN, Fiscal Quinto del Ministerio
Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, dio contestación al
recurso de casación interpuesto y solicitó࠼a declaratoria sin lugar.
Se cumplieron los trámites procedimentales y la Sala pasa a dictar sentencia en los términos
siguientes:
RECURSO DE CASACIÓN
La presente decisión abarcará ambas denuncias, puesto que se sustentan en los mismos
alegatos.
SEGUNDAࠄENUNCIA
Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal los impugnantes
adujeron la violación de ley por la errónea aplicación de los artículos 205 y 207 del Código
Orgánico Procesal Penal y expresaron lo siguiente:
TERCERA DENUNCIA
Sobre la base del artículo 460 los impugnantes alegaron que la sentencia recurrida se
fundamentó en pruebas obtenidas ilegalmente en contravención al artículo 60 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 205 y 207 del
Código Orgánico Procesal Penal
El Juzgado N° 3 de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, declaró sin
lugar la incidencia previa planteada por la Defensa en relación con la solicitud de nulidad
absoluta de todo el procedimiento por quebrantamiento de "...normas formales a la revisión
de personas..." contempladas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal por las
razones siguientes:
La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta resolvió el
recurso de apelación y señaló:
En este sentido, la infrascrita considera pertinente destacar que si bien es cierto la norma
contenida en el artículo 207 ibídem, remite al artículo 205 ejusdem, no es menos cierto que
en el caso específico de autos se práctico (sic) una inspección de vehículo (moto) más (sic)
no una inspección de personas, sin perjuicio de realizar el mismo procedimiento y cumplir
las formalidades previstas a tal fin, razón por la cual mal pueden alegar los recurrentes
violación de la norma constitucional referida al derecho civil de las personas al honor y la
privacidad, contenido en el artículo 60 de la Carta Magna. No obstante, cabe destacar que
consta en autos que durante la práctica del procedimiento se mantuvo incólume dicho
derecho porque al igual que los demás se respetó en todo momento el honor y la
privacidad del acusado. Por una parte y por la otra, aun cuando se haya obviado la
formalidad aludida su omisión no es capaz de acarrear la nulidad absoluta del
procedimiento practicado, porque además de arrojar resultados positivos para la
respectiva investigación del caso subjudice, (sic) constituye una formalidad no esencial o
defecto insustancial a la validez del acto convalidado porque alcanzó su finalidad y en
nada afecta, enerva, viola o vulnera el derecho a la defensa, a la igualdad entre las partes
y en general al derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela, que es uno de los bienes jurídicos protegidos
por el sistema de nulidades, razones por las cuales el Tribunal Ad Quem debe desestimar
las denuncias formuladas en este sentido y declararlas sin lugar...".࠼/font>
La Sala de Casación Penal observa que los juzgadores no incurrieron en los vicios
denunciados por los recurrentes.
En la presente causa quedó demostrado de las actas del expediente que la inspección
practicada a la motocicleta propiedad del ciudadano acusado EULOGIO JOSÉ LÓPEZ
HERNÁNDEZ, se࠼ealizó en virtud de la sospecha que surgió por la información que tenía
el ciudadano Capitán de la Guardia Nacional RAFAEL ALEJANDRO RIVERA
RAMÍREZ, relacionada con el ocultamiento de la droga en la motocicleta propiedad del
mencionado acusado para introducirla al interior del penal.
Así mismo consta que en dicho acto le fueron leídos al acusado los derechos consagrados
en el numeral 5 del artículo 49 constitucional y en el artículo 125 del Código Orgánico
Procesal Penal.
Visto que en tal inspección se cumplieron los requisitos legales, la Sala de Casación Penal
declara sin lugar las denuncias segunda y tercera del recurso de casación interpuesto por la
Defensa del ciudadano acusado EULOGIO JOSÉ LÓPEZ HERNÁNDEZ. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones expuestas el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal,
administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN
LUGAR la segunda y tercera denuncias del recurso de casación interpuesto por la Defensa
del ciudadano acusado EULOGIO JOSÉ LÓPEZ HERNÁNDEZ contra el fallo dictado por
la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, el 23 de
mayo de 2002.
Ponente
La Magistrada,
La Secretaria,
Exp. 002-309
AAF/lp
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTOS.
Quiero agradecer a Dios, quien me da la fe, la salud y la fortaleza para continuar día a
día. Agradezco especialmente a mi padre Nelson Leon quien siempre ha estado
presente en todos los momentos de mi vida, y es sencillamente mi mejor amigo.
Quiero expresar mi más sincero agradecimiento a mi tutor Dr. Mario Popoli, por su
importante aporte y participación en el desarrollo de esta investigación, pues
incondicionalmente siempre se mantuvo dispuesto a orientarme y brindarme sus
conocimientos que fueron esenciales para darle forma a este trabajo. Su apoyo y
capacidad para guiar mis ideas han dejado sin lugar a dudas una huella invaluable en
mi formación académica y además ha significado el surgimiento de una sólida
amistad.
Autor:
ESCUELA DE DERECHO
[1] Florian (1990). De las Pruebas Penales. Editorial Temis. P? 41-43,
Bogot?Colombia.
[3] Delgado (Ib?m). ? sistema inquisitivo, cuya expresi?viene de inquirir, o sea buscar,
el juez inquiere la verdad de los hechos a trav?de pruebas, con acusaci? o sin ella,
para lo cual, independientemente de lo que le aporten las partes, tambi?busca esas
pruebas, investiga, sustancia, trae los elementos de convicci?al proceso y resuelve
sobre las mismas pruebas que ?busc? que obviamente aport?P? 40
[6] Popoli (2007) ?sde la entrada en vigencia del C?go Org?co Procesal Penal en Julio
de 1999, el proceso penal venezolano sufri?ambios rigurosos como resultado del
desligue de la justicia penal venezolana del sistema inquisitivo, muy r?do y estricto,
para adoptar un sistema acusatorio m?humanizado, aun cuando el mismo se ha
convertido en su pr?ica y aplicaci? en un ?ce cultural jur?co interesante para la
evoluci?de la sociedad venezolana?Los Aportes de la Criminal?ica en la Fase
Preparatoria del Proceso Penal Venezolano. P? 117. Caracas-Venezuela.
[7] Bello (2009) Tratado de Derecho Probatorio. Ediciones Paredes. 1ra Edici? Tomo
I. P? 42-44. Caracas ?enezuela.
[8] Florian (1990). ? entiende por prueba, no solo a lo que sirve para proporcionar la
convicci?de la realidad y la certeza del hecho o cosa, sino tambi?el resultado mismo y
el procedimiento que se sigue para obtenerlo?Elementos del Derecho Procesal Penal.
P? 305. Barcelona.
[10] P?z (2005) La Prueba en el Proceso Penal Acusatorio. Vadell Hermanos Editores.
Segunda Edici? P?na 45-46. Caracas-Venezuela.
[11] Florian (ob.cit. P?306) ?jeto de Prueba es lo que en el proceso hay que
determinar, es el tema a probar, y consiste en la cosa, la circunstancia o el
acontecimiento cuyo conocimiento es necesario y debe obtenerse en el proceso: por
ejemplo en el homicidio se exige la prueba de la muerte del sujeto?
[12] Florian (ib?m) ?gano de prueba es la persona f?ca que suministra en el proceso el
conocimiento del objeto de prueba: en el homicidio por ejemplo el testigo que declare
haber presenciado el hecho de la muerte?
[13] Florian (ib?m) ?dio de Prueba es el acto por el cual la persona f?ca aporta al
proceso el conocimiento de un objeto de prueba: por ejemplo la declaraci?del testigo,
el informe del perito?
[14] P?z (ob. cit. P? 48) ? pesar de la clara distinci?que en teor?puede hacerse entre
estas dos nociones de medio y fuente de la prueba, en la pr?ica tanto los legisladores
como los jurados utilizan el t?ino prueba para referirse a ambos?
[15] Art?lo 198. C?go Org?co Procesal Penal ?bertad de prueba. Salvo
previsi?expresa en contrario de la ley, se podr?probar todos los hechos y
circunstancias de inter?para la correcta soluci?del caso y por cualquier medio de
prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este C?go y que no
est?xpresamente prohibido por la ley? Gaceta Oficial No 5.930 Extraordinario de
Fecha 04 de Septiembre de 2009
[16] P?z (2007). ? principio de prueba libre es aquel seg?el cual, en el proceso es
admisible todo tipo de prueba, y todo hecho relacionado con el juzgamiento puede ser
objeto de prueba?Manual de Derecho Procesal Penal. P? 275.Caracas- Venezuela.
[20] Art?lo 17. (Eiusdem) ?ncentraci? Iniciado el debate, este debe concluir en el
mismo d? Si ello no fuere posible, continuar?urante el menor n?ro de d?
consecutivos?
[21] Art?lo 16 (Eiusdem) ?mediaci? Los jueces que han de pronunciar la sentencia
deben presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporaci?de las pruebas de
las cuales obtienen su convencimiento.?
[24] V?uez (2001) ? carga de la prueba es la autorresponsabilidad que la ley crea a las
partes de incorporar al proceso los hechos que sirven de fundamento a las normas
jur?cas cuya aplicaci?solicitan?uevo Derecho Procesal Penal Venezolano. P? 84.
Caracas-Venezuela
[25] Delgado (ob. cit. P? 63) ? lealtad debe entenderse como la conducta sincera,
honesta y sin falsedad, comportamiento honrado y noble; la probidad, por otra parte,
significa realidad y honradez en el proceder; ya que no solamente hay que ser leal,
sino manifestarlo con un comportamiento probo durante el proceso?
[34] Art?lo 202. Ley de Reforma Parcial del C?go Org?co Procesal Penal. Gaceta
Oficial 5.930 Extraordinario de Fecha 04 de Septiembre de 2009 ?specci? Mediante la
inspecci?de la polic?o del Ministerio P?ico se comprobar?l estado de los lugares
p?icos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la
investigaci?del hecho, o la individualizaci?de los part?pes en ? De ello se
levantar?nforme que describir?etalladamente esos elementos y, cuando fuere posible,
se recoger?y conservar?los que sean ?les?
[35] Art?lo 49. Constituci?de la Rep?ica Bolivariana de Venezuela. Gaceta Oficial
5.908 de Fecha 15 de Febrero de 2009. ? debido proceso se aplicar? todas las
actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia
jur?ca son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigaci?y del proceso.
Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga;
de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para
ejercer su defensa. Ser?nulas las pruebas obtenidas mediante violaci?del debido
proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las
excepciones establecidas en esta Constituci?y en la ley?
[36] Art?lo 202 A. (Eiusdem) ?dena de Custodia. Todo funcionario que colecte
evidencias f?cas debe cumplir con la cadena de custodia, entendi?ose por ?a, la
garant?legal que permite el manejo id?o de las evidencias f?cas o indicios materiales,
con el objeto de evitar su modificaci? alteraci?o contaminaci?desde el momento de su
ubicaci?en el sitio del suceso, su trayectoria por las distintas dependencias de
Investigaciones Penales, Criminal?icas y/o Forenses, la consignaci?de los resultados a
la autoridad competente, hasta la culminaci?del proceso...? Art?lo 202 B. (Eiusdem)
?eas de Resguardo de Evidencias F?cas. En cada ?gano de Investigaci?Penal se
destinar?n ?a para el resguardo de las evidencias f?cas que se recaben durante las
Investigaciones Penales llevadas por esos organismos?
[37] Art?lo 203 C?go Org?co Procesal Penal. Gaceta Oficial No 5.930 Extraordinario
de Fecha 04 de Septiembre de 2009. ?cultades Coercitivas. Cuando sea necesario el
funcionario que practique la inspecci?podr?rdenar que durante la diligencia no se
ausenten las personas que se encuentran en el lugar o que comparezca cualquier otra?
[38] Art?lo 204. (Eiusdem) ?gistros nocturnos. Los registros en lugares cerrados,
aunque sean de acceso p?ico, podr?ser practicados tambi?en horario nocturno,
dejando constancia del motivo en el acta, en los supuestos siguientes: 1. En los lugares
de acceso p?ico, abiertos durante la noche, y en un caso grave que no admita demora
en la ejecuci? 2. En el caso previsto en el numeral 1 del art?lo 210; 3. En el caso que el
interesado o su representante preste su consentimiento expreso, con absoluta libertad;
4. Por orden escrita del Juez.?
[43] Art?lo 208. (Eiusdem) Registro. Cuando haya motivo suficiente para presumir
que en un lugar p?ico existen rastros del delito investigado o de alguna persona
fugada o sospechosa, salvo cuando sea obligatoria una orden de allanamiento, la
polic?realizar?irectamente el registro del lugar. Cuando sea necesario realizar una
inspecci?personal o el registro de un mueble o compartimiento cerrado destinado al
uso personal, en lugar p?ico, regir?los art?los que regulan el procedimiento de la
inspecci?de personas o veh?los. Se solicitar?ara que presencie el registro a quien
habite o se encuentre en posesi?del lugar, o cuando est?usente, a su encargado y, a
falta de ?e, a cualquier persona mayor de edad.
[44] Art?lo 209 (Eiusdem) Examen corporal y mental. Cuando sea necesario se
podr?roceder al examen corporal y mental del imputado, cuidando el respeto a su
pudor. Si es preciso, el examen se practicar?on el auxilio de expertos. Al acto
podr?sistir una persona de confianza del examinado; ?e ser?dvertido de tal derecho.
Estas reglas tambi?son aplicables a otras personas, cuando sea absolutamente
indispensable para descubrir la verdad.
[46] Art?lo 358 (Eiusdem). Otros medios de Prueba. Los documentos ser?le?s y
exhibidos en el debate, con indicaci?de su origen. El tribunal, excepcionalmente, con
acuerdo de todas las partes, podr?rescindir de la lectura ?egra de documentos o
informes escritos, o de la reproducci?total de una grabaci? dando a conocer su
contenido esencial u ordenando su lectura o reproducci?parcial. Los objetos y otros
elementos ocupados ser?exhibidos en el debate, salvo que alguna de las partes solicite
autorizaci?al Juez para prescindir de su presentaci? Las grabaciones y elementos de
prueba audiovisuales se reproducir?en la audiencia, seg?su forma de
reproducci?habitual. Dichos objetos podr?ser presentados a los expertos y a los
testigos durante sus declaraciones, a quienes se les solicitar?econocerlos o informar
sobre ellos. Si para conocer los hechos es necesaria una inspecci? el tribunal
podr?isponerla, y el Juez Presidente ordenar?as medidas para llevar a cabo el acto. Si
?e se realiza fuera del lugar de la audiencia, el Juez Presidente deber?nformar
sucintamente sobre las diligencias realizadas.
[47] Rivera (2006) ?as Pruebas en el Derecho Venezolano. Editorial Jur?cas Rinc?
Cuarta Edici? P? 600-601. Barquisimeto- Venezuela
[48] Borrego (2002) ? la reforma actual hace que no se requiera orden o autorizaci?
judicial alguna, cuando se trata de reconocer lugares p?icos y por lo tanto, se
elimin?odo lo concerniente a la solicitud de ?enes judiciales y la eliminaci?de los
testigos actuarios?Constituci?y las Pruebas en el Proceso Penal. P? 162. Caracas
Es así como la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa son hoy
día universalmente reconocidos como fundamentos esenciales del Estado de de
Derecho. En este sentido, la exigencia de la licitud de la prueba en el proceso
penal es uno de los mas importantes corolarios de esa aserción, pues el Estado es
el principal ente acusador en la sociedad moderna y no debe usar su inmenso
poder para obtener de forma fraudulenta la evidencia incriminatoria contra los
ciudadanos procesados. Si así lo hiciere, todo el sistema de libertades civiles
estaría en grave peligro, pues la piedra angular de la idea del estado de Derecho
es justamente el mantenimiento de la función pública dentro de los estrictos marcos de
la ley. De tal manera, el asunto de la imposición al Estado del respeto al favor regulae
de los ciudadanos en la obtención de la prueba de cargos, es un asunto de vida o muerte
para la sociedad democrática.
Sin embargo, las exigencias del combate a la delincuencia violenta u organizada, y a las
dificultades probatorias que enfrentan las autoridades frente a estos fenómenos,
respecto a los cuales la sociedad va siempre a la zaga, ha dado lugar a un replanteo
de las rígidas reglas sobre la legalidad de la prueba y ha planteado la necesidad de
suavizarla o morigerarlas, a fin de utilizar validamente en juicio determinadas las
evidencias obtenidas por as decirlo, con cierto grado de ilegalidad. De tal manera,
la necesidad de la lucha contra el flagelo del delito, desbordados los marcos de la
legalidad y provoca un conflicto entre valores tan importantes para la supervivencia
de la sociedad democrática como lo son la seguridad pública y la licitud de la
prueba, sin que haya postulado general posible que concilie en el plano
abstracto esa contradicción, pues se supone que ambos son valores fundamentales
que no pueden excluirse, por lo cual solo en caso concreto bajo examen judicial
puede establecerse cual de los dos debe prevalecer.
Es así como a partir de los años sesenta del siglo XX apareció en el mundo
anglosajón la llamada Teoría de los frutos curados, por oposición a la Teoría del fruto del
arbol envenenado, que supone haber encontrado en la razón humana, la medicina
para aquellos que en principio estaban envenenados.
Surgen así como medicinas para ciertas evidencias inficionadas de ilegalidad, las
concepciones acerca de:
a) el vínculo atenuado,
b) la fuente independiente y
c) el descubrimiento inevitable.