DERECHO PENAL Y CRITICA AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO LIBRO HOMENAJE AL PROFESOR NODIER AGUDELO BETANCUR Tomol COORDINADORES Prof. Fernando Vetasquez VeLasquez Universidad Sergio Arboleda Director del Departamento de Derecho Penal Bogota, D. C. Prof. Ricardo Posapa Maya Universidad de los Andes Director del Area Penal, Procesal Penal y Criminologia Bogoti, D. C. Prof. Alfonso Capavip Quintero Universidad EAFIT Director del Area Penal ‘Medellin Prof. Ricardo Mouna Lorez Universidad Pontificia Bolivariana Director del Centro de Investigaciones Medellin Prof. Juan Oberto Soromayor Acosta ‘Universidad EAFIT Director revista Nuevo Foro Penal Medellin al Beweaee GEAR oot (Mlor Andes “= Bolivariana Reieraalmunde SERGIO ARBOLEDA 5 5) 8 8© —Universipap pe Los ANDES CoLECcCcION CrENCIAS PENALES . Rucarpo Posapa Mava © Grupo Eprroriat Inaiez a Carrera 69 Bis N° 36-20 Sur rector Teléfonos: 2300731-2386035 Comré Eprroriat Libreria: Calle 12 B N° 7-12 L. 1 Paar oe Vee, ‘Tels.: 2835194 -2847524 Universidad Sergio Arboleda, Colombia Bogoté, D.C.-Colombia __Yestp REYES Avanapo hittp://webmail.grupoeditorialibanez.com ‘Universidad de los Andes, Colombia Loran Kune Queda prohibida la reproduccién parcial Universidad Mannheim, Alemania © total de este libro por cualquier proceso Water Perron reprogréfico 0 fénico. Queda prohibida su Universidad de Freiburg, Alemania teproduccién en el territorio espafiol, espe- Manceto SaNcwvertt cialmente por fotocopia, microfilme, offset o Universidad de Buenos Aires, Argentina mimeégrafo. Juan Luts Gostez CoLomer Universidad Jaume I de Castellon, Espafia Ley 23 de 1982 FERNANDO MOLINA FERNANDEZ Universidad Auténoma de Madri fi ISBN 978-958-749-262-0 iniversidad Autonoma de Madrid, Espafia Jesis-Maria Sitva SANCHEZ Diagramacién electrénica: Clara Gémez C. Universidad Pompeu Fabra, Espafia Enzo Musco Universita “Tor Vergata’, Italia ® 2013 ‘Mario Trarant Université Roma Tre, Italia José Hurrapo Pozo Université de Fribourg, Suiza Derecho penal y critica al poder punitivo del estado: libro homenaje a Nodier Agudelo Betancur / Fernando Velasquez Velasquez... [et al]. - Bogota: Grupo Editorial Ibéiez, Universidad de los Andes, 2013. 2v.;24cm. Incluye bibliografias. ISBN 978-958-749-262-0 1. Agudelo Betancur, Nodier -Homenajes 2 Derecho penal- Colombia 4. Administracién de justicia penal I. Velésquez Velésquez Fernando, 343 cd 21 ed. A1404243, CEP-Banco de la Republica-Biblioteca Luis Angel ArangoLAS PENAS ACCESORIAS DISCRECIONALES.. EN EL CODIGO PENAL COLOMBIANO Ricardo Posapa Maya*™ 1. LAS PENAS ACCESORIAS: CONCEPTO Y JUSTIFICACION El presente escrito tiene como propésito rendir un sentido homenaje al maestro Nodier AGUDELO BETANCUR, con toda mi admiraci6n y agradecimiento, Las penas accesorias, también denominadas como penas adherentes complementarias 0 secundarias interdictivas', son técnicas juridicas para la restriccién (privacion, inhabilitacion, suspension y expulsién) temporal de relaciones juridicas o derechos constitucionales de naturaleza politica, laboral 0 civil, que acompafian de modo obligatorio o discrecional a las penas principales privativas de libertad o pecuniarias, siempre que el legistador penal no las hubiere previsto directamente en la parte especial del CP como penas principales* para sancionar la realizacién de la conducta punible (CP L. 599 de 2000/art. 34, inc. * Profesor y Director del Area de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminologia, y Director del Grupo de Investigaciones y Estudios en, Derecho Penal "Cesare Beccaria” de la Universidad de los Andes, Bogoté, Colombia. Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca, Espafia. Conjuez de la Sala Penal de la Corte Suprema de Tusticia de Cotombia. 1 CConst,, Sent. C-026 de 1995. Este tipo de penas hacen parte de las privativas de otros derechos y no se pueden confundir con las penas sustitutivas, las supletorias o las alternativas, que pertenecen a otras ‘modalidades de sanciones juridico-penales. Entre las primeras, en nuestro ordenamiento se cuentan laprision domicitiaria sustitutiva de la prisién (CP/arts. 36 y 38 mod. L. 1453 de 201 1/art. 1°) y el arresto como sustitutivo de la pena de multa progresiva de unidad multa (CP/art 40). La legislacién vigente no contempla ‘penas supletorias o alternativas. En general: FoxtAN Batesrea, DP, 17° ed., pp. 597 y 598; Hurrapo Pozo! Rabo SALDARRIAGA, Manual, 4 ed., p. 273; Maxtovant, DP, 6 ed., p. 768; Maurack, Tratado, p. 515; Munoz Conpe/Gancla ArAn, DP, 7° ed., p. 499; Pano Panna, Manual, 8° ed., pp. 584 y ss.; Pérez, DP, vol. 2, pp. 90 y 133; PosaDs Mava/HernAnbez Betrean, EI sistema de individualizacién de la pena en el derecho penal colombiano, 2001 (2003), p. 260; Pozveto Pérez, Las penas privativas de derechos en el Cédigo Penal, p. 23; Reves Ecnanvia, DP, p. 253; idem, “Punibilidad”, p. 50; Vetasquez VeLAsquez, DP, 4 ed, p. 1064. BermoL, DP, p. 684, sefiala que son verdaderas penas que no se pueden distinguir de las penas principales; Lorez Barua De Quinoca, DP, p. 149, sefiala que estas penas inicamente se distinguen “por su forma de imposicién judicial”; Fanpaca/Musco, DP, 6*ed., p. 735. 749Ricarpo Posapa Mava 1°; CPM, L. 1407 de 2010/art. 37). Como penas discrecionales 0 facultativas, su imposicién cualitativa y cuantitativa se debe sustentar de manera explicita (CP/ art. 59), y su ejecucién puede ser simultanea o sucesiva a las penas principales impuestas en la sentencia penal condenatoria. En palabras de Guzman DALBora: (...) Ellas inciden en la capacidad juridica del condenado, o sea, en su idoneidad para ser titular y ejercer las facultades que nacen de las relaciones de derecho, sean estas privadas o piblicas, o lo que viene a ser igual, tanto las que atafien a los vinculos del sujeto con los demas miembros de la sociedad civil como las que desarrollan su posicién respecto de la sociedad politica’. Esta particular naturaleza cautelar implica que la “forma juridica concreta” derestriccién y su quantum no sean fijados de manera taxativa en la parte especial, aunque sf en forma abstracta en la parte general del estatuto punitivo (CP/art. 43, Libro I, Titulo IV De las consecuencias juridicas de la conducta punible, Capitulo Primero De las penas, sus clases y sus efectos), con alguna excepcién. Abstraccién que ha sido objeto de numerosas criticas por parte de la doctrina tradicional, que seiiala que esta situacién vulnera el principio de legalidad de las sanciones penales (CP/art. 10) y los postulados del Estado social y democratic de derecho (CN/Preambulo y art. 1°). Sin embargo, la critica politico-criminal no es del todo afortunada, por varias razones: En primer lugar, porque exigir una taxatividad absoluta para este tipo de penas en la parte especial del CP, supone equiparar erréneamente la naturaleza y el fundamento de las penas principales con los propios de las penas accesorias discrecionales en Ja criminalizacién secundaria. Precisamente, las penas principales y accesorias obligatorias se caracterizan por ser las penas previstas para la conducta punible, segiin la valoracién que hace el legislador en abstracto de la gravedad del delito durante el proceso legislativo. Por el contrario, las penas accesorias discrecionales hacen parte de la valoracién judicial de la gravedad del delito en la individualizacién judicial de la pena: son penas residuales. Por ello, el juez las impondra en la condena con autorizaci6n expresa del legislador si lo considera necesario, adecuado y proporcional. 3 Guzman DAtpona, La pena y la extincién de la responsabilidad penal, p. 343. 750LAS PENAS ACCESORIAS DISCRECIONALES EN EL CODIGO PENAL COLOMBIANO En segundo lugar, la indeterminacién relativa de las penas accesorias es justamente lo que le permite al juez de conocimiento, a partir de un sistema punitivo flexible basado en la discrecionalidad reglada, ponderar los desvalores de injusto y exigibilidad del delito concreto, y complementar Ia valoracién abstracta hecha por el legislador irrogando “medidas” adicionales.a las penas principales (en sentido cualitativo y cuantitativo), segin los criterios previstos en el CP/arts. 52 y 61. Sin embargo, esta facultad legal es criticada ampliamente porque implica una expansién de la intervencién punitiva del Estado que, para algiin sector de la doctrina, dificilmente es necesaria, proporcional y razonable (CPiart. 3°)'. Desde un punto de vista politico-criminal, estas penas se justifican si conllevan una reduccién del empleo de la pena privativa de la libertad, como penas alternativas®. Entercer lugar, a diferencia de las penas principales, las penas accesorias discrecionales se caracterizan porque no prevalece para ellas una finalidad retributiva (principio de merecimiento) sobre el fin preventivo general y especial de la sancién’ (CPlart. 4°), de tal suerte que exigen un equilibrio entre las justificaciones extra e intra sistematicas, lo que les otorga una naturaleza compleja: entre pena y medida cautelar, cuya finalidad primordial es evitar la realizacion de delitos futuros mediante la restriccion temporal de actividades 0 derechos de naturaleza profesional, civil o laboral. De este modo, las penas accesorias discrecionales son verdaderas penas fundadas en el principio de necesidad de la sancién penal y en la funcién que ellas han de cumplir en el caso concreto’, probada la realizacién de un injusto culpable (CP/art. 9°). Las restricciones accesorias solo estan condicionadas legalmente a la existencia de una relacién de conexidad directa y sustancial entre la pena y la realizacién modal del delito castigado. Esta conexidad debe 4 Ferwou, Derecho y razdn, p.420; Hurtapo Pozo/PRADO SALDARRIAGA, Mantua, 4” ed., p.274; MANTOVANI, DP, 6*ed., p. 773; Rawinez DeLcao, Penologta, p. 90; VeLasquez VeLAsquez, DP, 4° ed., p. 1061. 5 Fenrwou, Derecho y razén, p. 418, porque restringe condiciones elementales de trabajo y supervivencia del condenado; Lorez Baia De Quinoaa, DP, p. 150, agrega el cardcter desigual de sus graves cfectos punitivos, 6 — Gut Gi/Lacruz Lorez/MeLenoo Parnos/Nowrz FernAnpe2, Curso, p. 801, sefialan que “cumple bsicamente una funcién especial negativa sin que en general se pueda apreciar en la misma ningin componente resocializador”; MAURACK, Tratado, p. 516; Mouna Lévez, La conformidad en el proceso penal, pp. 124 y 125. 7 CPlart. 61, ine. 3°. Critico: Lorez Bawa De Quirosa, DP, p. 151, considera que se trata de consecuencias accesorias. 71Ricarpo Posaps Maya suponer en lo sustancial la existencia de una mayor gravedad o exigibilidad de la infraccién sancionada con la pena principal que, al no ser cubierta por esta, podria ser sancionada a discrecién del juez por medio de otra pena que accede a la principal obligatoria, conforme a la completa revaloracion del injusto culpable castigado (CP/art. 52, inc. 1°). También se imponen para evitar la realizacién de conductas similares a la sancionada, y evadir asi riesgos 0 lesiones concretas a los bienes juridicos de la comunidad o de las victimas. Este cardcter preventivo general y especial, que refuerza los fines de las penas principales, se contrapone a la idea de plasmar en la ley una regulacién absoluta del sistema de penas accesorias para cada delito y su procedencia, pues se climinaria la discrecionalidad judicial reglada que las caracteriza en el proceso penal vigente. Ademés, se insiste, no siempre es adecuado prelegislar las restricciones accesorias para el delito sin evaluar la necesidad y la proporcionalidad de tales efectos en el caso concreto®. En fin, se debe advertir que las penas accesorias, en ningiin caso, se podran fundamentar en Ia personalidad peligrosa del autor, en su cardcter o en Ja forma de conducir su vida, porque ello supone consagrar un verdadero derecho penal de autor que vulnera el principio de culpabilidad (CP/art. 12) y reduce estas penas a puras medidas ocasionales de profilaxis social. Por ello, el asunto que se debe comenzar a debatir, mas alla de su naturaleza, es si este tipo de penas son compatibles con un sistema penal acusatorio en donde el juez tiene un papel limitado, pues su discrecionalidad se somete a las pretensiones de las partes. Sin embargo, aunque en ocasiones se haya afirmado que estas sanciones deben ser pedidas por la fiscalia en el escrito de acusacién o durante el traslado de individualizacién punitiva (CPP/art. 447), lo cierto es que son una manifestacién de la discrecionalidad reglada del juez que resulta extra petita al marco de la acusacién y que, por ello mismo, expresan un rezago de sistemas inquisitivos en donde el juez puede tomar la decisién unilateral, por ejemplo, de imponer penas de contenido preventivo sin rogacién particular. Naturalmente, todo indica la incompatibilidad del sistema acusatorio puro y estas perias accesorias, aunque no se pueda derogar su condicién de penas discrecionales. 8 Fennasout, Derecho yrasén, pp. 418 y 729, al vulnerar los principios: juri determinacién, reeducacién y reinsercién social, ual de equidad, retribucién, 752LAS PENAS ACCESORIAS DISCRECIONALES EN EL CODIGO PENAL COLOMBIANO Para terminar, las penas accesorias se pueden clasificar en: A) obligatorias © discrecionales; B) privativas de derechos de libertad (autonomia) o derechos econdémicos; y C) penas de ejecucién inmediata o sucesiva. A) Las penas accesorias obligatorias son aquellas que por mandato del legislador acceden autométicamente, en razén del delito, a la pena principal. Es una obligacién legal del juez imponerlas en la sentencia condenatoria sin que medie consideracién sobre su necesidad preventiva concreta, lo que ha servido para imputarles un amplio sentido retributivo (castigar por castigar). Ejemplos de estas penas son: 1) La interdiccién (privacién legal de derechos) o inhabilitacién (incapacitacién) para el ejercicio de derechos politicos y funciones piblicas, y la separacién absoluta de la fuerza publica cuando se imponga la pena principal de prisién por delitos militares de carcter doloso, en los términos del CP/art. 52, ine. 3° y del CPM/art. 51. Penas de inhabilitacién que tendrian una duracion igual a la pena principal a la que acceden y hasta por una tercera parte mas, en todo caso, sin ser inferior a (5) afios ni superior a (20) veinte (CP/art. 51)°. 2) Es obligatoria la inhabilitacion de derechos y funciones piiblicas activas prevista en el A. L. No. 1 de 2004/art. 1°, mod. A. L. No. 1 de 2009%/art. 4°; CP/art. 52 inc. 3° cuando el procesado (1) haya sido condenado, en cualquier tiempo, por delitos que hayan afectado el patrimonio del Estado (cualquiera sea su modalidad © clase, lo que incluye los delitos circunstanciados que afecten el patrimonio 9 avon Parra, Manual, 8 ed., pp. 586; Ricks, DP, p. 504. 10 LaCSIJ, en Sent. del 26/04/2006, £24687, A. Pérez, sefiala: “Para las personas que desde el 25 de julio del 2001 hayan cometido delitos sancionados con prisién, esté prevista como obligatoria la inhabilitacién, que se cumple de hecho, es decir, fuera del derecho, mientras se paga la de prisi6n, y, culminada esta, comienzan a correr los términos fijados para ella en la sentencia, hasta por un término méximo de (20) veinte aos”. Hoy ello es improcedente, no solo porque no existen penas por fuera del derecho, aunque lo correcto seria que la pena se comenzara a descontar cuando exista “libertad auténoma para restringir” y puedan cumplit los fines preventivos, sino también porque, segtin la normativa vigente, las penas accesorias obligatorias de inhabilitacién no pueden superar: 1) una (1/3) tercera parte més del quantum punitivo fijado para la prisién, ‘y 2) veinte (20) afios como limite global dispuesto pare este tipo de penas en el art. 51 ibidem. Igualmente, tampoco pueden ignorar art. 52 ine. 3° y sus excepciones. Por el contrario, en el CPM de 2010 la pena se aplica “de hecho” mientras dure la pena privativa de la libertad, aunque existe una omisién legal, ya que no se precisa el limite méximo de las penas accesorias obligatorias mas alld de la privativa de la libertad a la que accede o para ser aplicada a delitos en los que no proceda la pena de prisién. Es claro que el CP/ art, 53 sefala que “las penas privativas de otros derechos concurrentes con una privativa de la libertad, se aplicardn y ejecutarén simulténeamente con ésta. /A su cumplimiento, el jues oficiosamente daré la informacién respectiva a la autoridad correspondiente” 753Ricarpo Posapa Maya del Estado, por ejemplo, como sucede en el CP/arts. 247, num. 5 ade. L. 1474 de 201V/art, 15; 250, num. 3° y, 267, num. 2, entre otros), o (2) quienes hayan “sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promocién o financiacién de grupos armadbs ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotréfico en Colombia o en el exterior”. Sancién que resulta irrehabilitable segin el CP/art. 93, num. 3° inc. 3°, por lo que busca la inocuizacién del condenado". 3) Segiin lo prevé el C. de Co/art. 16, es obligatoria la prohibicién para el ejercicio del comercio, siempre que el procesado sea condenado “por delitos contra la propiedad, la fe publica, la economia nacional, la industria y el comercio, o por contrabando, competencia desleal, usurpacién de derecho sobre propiedad industrial y giro de cheques sin provisiOn de fondos o contra cuenta cancelada” de (2) dos a (10) diez afios. 4) Bs accesoria obligatoria la inhabilidad especial para obtener concesiones mineras por un término de (5) cinco afios. (L. 685 de 2001-Cédigo de Minas / art. 163). Aplicable al delito de aprovechamiento ilicito o explotacién ilicita de recursos minerales en yacimiento minero (CP/ art. 338). Y, 5) consideramos obligatorias las penas de prohibicién de aproximarse a la victima ylo integrantes de su grupo familiar, y la prohibicién de comumicarse con Ia victima y/o con integrantes de su grupo familiar, previstas en el CP/arts. 43 mums. 10 y 11 y 51 inc. Ad. L. 1257 de 2008/art. 24, porque el inciso final del art. 51 ibidem sugiere que su naturaleza es obligatoria en los casos de violencia intrafamiliar, pues la pena “estard vigente durante la condena” a prisién (Io que no admite réplica discrecional) y podra ser adicionada por el juez “hasta doce meses mas”, En los demas casos podra ser impuesta discrecionalmente, mientras dure la condena. Por el contrario, las penas accesorias discrecionales son aquellas que el juez puede imponer 0 no en el caso concreto, siempre y cuando se cumplan los requisitos previstos en el CP/art. 52. Como se indic6, su aplicacién no es preceptiva y no requieren ser suspendidas cuando se concedan penas sustitutivas (prision domiciliaria CP/art, 38) o los subrogados de suspension condicional de 11 Berio, DP, p. 685. 12 Faraibo CaBANA, Patricia, Las prohibiciones de residencia, aproximacién y comunicacién en el derecho penal, Tirant lo Blanch, Coleccién Los Delitos No. 79, Valencia, 2008, p. 187. En la p. 49 ibidem critica que la pena se exticnda mis allé de la pen principal, pues la asemeja a medidas de seguridad aplicables a sujetos inimputables. 754LLAS PENAS ACCESORIAS DISCRECIONALES EN EL CODIGO PENAL COLOMBIANO Ja ejecucién de la pena o la libertad condicional (CP/arts. 63 ad. L. 890 de 2004/ art. 4° y 64 mod. L. 1453 de 201 1/art. 25). B) A su turno, las penas accesorias pueden ser privativas de derechos de libertad (autonomia) 0 econémicos. Las penas accesorias discrecionales, como en general las penas privativas de otros derechos, se clasifican segin la modalidad de derechos fundamentales restringidos o limitados. De este modo, el legislador restringe la libertad, los derechos de participacion politica y los derechos piiblicos de naturaleza politica, el derecho al trabajo y al ejercicio de profesiones liberales y oficios (que también tiene repercusiones de cardcter econémico), los derechos econémicos derivados del ejercicio de la patria potestad y los derechos que se desprenden de las tutelas y curatelas civiles, los derechos/privilegios administrativos para conducir vehiculos automotores y para portar y tener armas de fuego, el derecho de escoger residencia o domicilio en determinados lugares del territorio nacional, el derecho de circulacién en ciertos lugares del territorio nacional, la libre determinacién de la personalidad, el derecho a la libertad de consumir bebidas alcohdlicas 0 sustancias estupefacientes y psicotrépicas, y el derecho de comunicacién con ciertas personas, entre otros. C) Las penas accesorias discrecionales también pueden ser de ejecucién inmediata 0 ejecucién sucesiva y temporal, Precisamente, son penas accesorias de aplicacién inmediata, por ejemplo: la pérdida del empleo o cargo public, la expulsin del territorio nacional para extranjeros y las pérdidas de la patria potestad o tutelas y curatelas civiles. Por el contrario, son de aplicacién temporal la inhabilitacion para el ejercicio de los derechos politicos electorales, la prohibicién para ejercer profesiones liberales 0 conducir vehiculos automotores, entre otras restricciones juridicas. D) Y, téngase en cuenta que las restricciones de derechos previstas como penas accesorias discrecionales pueden ser impuestas como medidas de seguridad (Cart. 81), segiin el principio de duplicidad, siempre que estas cumplan los requisitos previstos en el CP/art. 33 y cuando “no se opongan a la ejecucién de la medida de seguridad impuesta y sean compatibles con sus funciones” (CP/art. 5°), Naturalmente, el tema requiere mucha reflexién. II. LOS CRITERIOS LEGALES DE IMPOSICION El legislador colombiano consagra en el CP/art. 52 inc. 1°, determinados paraémetros técnicos y juridicos de procedibilidad sustancial para las penas accesorias discrecionales. Segiin la norma, las penas accesorias: 755Ricanvo Posapa Maya “(...) Las impondré el juez cuando tengan relacién directa con la realizacion de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisiéa, o cuando la restricci6n del derecho contribuya a la prevencién de conductas similares a la que fue objeto de condena”. Inicialmente, estos factores tienen dos propésitos complementarios: En primer lugar, aspiran limitar la discrecionalidad® del juez para imponer este tipo de sanciones. Por ello, en este ambito se habla de discrecionalidad reglada o fundada, en el sentido que la decisién del juez resulte menos irracional y més segura cuando se ajusta a las normas rectoras en general, y en particular a los principios de las sanciones penales de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad previstos en el CP/art. 3°. Y,, en segundo lugar; buscan garantizar el principio de jurisdiccionalidad de Ja sanci6n y su aplicacién con todas las garantias (CN/art. 29), especialmente aquellas referidas a la publicidad, contradiccién y pertinencia de las penas. Criterios que le permiten al juez fundamentar y motivar adecuadamente el mayor injusto y la exigibilidad o necesidad preventiva requeridos por la ley penal para imponer las restricciones adicionales y accesorias, de acuerdo con las circunstancias y caracteristicas de la conducta delictiva concreta (CP/arts. 52, inc. 2° y 59), Las penas accesorias discrecionales, al igual que las penas principales y accesorias obligatorias, seran objeto de mensuraci6n en la fase de individualizacién judicial (CP/art. 61). Ahora bien, los factores de procedibilidad de las penas accesorias son generales y especiales. Dentro de los factores generales se advierten: A) larelacién directa entre Ja restriccion de derechos a imponer y la realizacién de la conducta punible, y B) que la restriccién de los derechos contribuya a la prevencién de conductas delictivas similares. A su turno, la relacion directa, asimismo llamada telacién de “conexidad sustancial”, abarca dos modalidades diferentes que prueban dicha relacién: 1) que en la realizacién del delito se haya abusado de los derechos que se restringen con la pena (CP/arts. 43 y ss.: la funcién piiblica, los derechos politicos, el trabajo, los derechos de tenencia y porte de armas, etcétera, 0 2) que tales derechos hayan facilitado la comisiOn delictiva, Véanse a continuacién estos factores: 13. Cf. CBJ, Sent. del 10/08/1994, 8446; Seuts. del 20/02/1992, e6036; del 9/07/1992, e6161 y del 03/11/1993, ©7694. 736LAS PENAS ACCESORIAS DISCRECIONALES EN EL CODIGO PENAL COLOMBIANO A. En cuanto a /a relacién directa entre la restriccién de derechos a imponer y la realizacién de la conducta punible, la conexidad sustancial le exige al juez motivar, bien que el abuso del derecho en cuestién implica un mayor desvalor de resultado o una mayor exigibilidad al autor, o que el derecho hha servido modalmente para ejecutar el delito, lo que conlleva un mayor desvalor de accién objetivo. En otras palabras, la conexidad supone que el ejercicio ilegal de los derechos sea, cuando menos, una causa asociada determinante para la realizacién (por accién u omisién)S de la conducta punible, sin que baste demostrar en el proceso la causa de restriccién como un hecho objetivo, es decir, probar la conexidad como una simple relacién causal. 1) Haber abusado de los derechos que son objeto de restriccién con la pena accesoria para la comisién del delito. Esta causal, que demuestra la conexidad sustancial exigida por el art. 52 del CP, requiere tres precisiones: a) Hay que demostrar la existencia del abuso de un derecho, es decir, el mal ejercicio o un ejercicio ilegitimo o prohibido de este en la medida en que constituya un exceso de las facultades atribuidas a alguien y en contra de su finalidad'’. Derechos y facultades que estén expresamente previstos en los arts. 43 y ss. del CP. En esta hipotesis el abuso es presupuesto de la realizacion de Ia conducta delictiva, lo que en ciertos casos puede suponer la existencia de un mayor desvalor de resultado. b) Es claro que algunos de los derechos previstos son reglados, como sucede con los derechos politicos, el ejercicio de funciones propias referidas a un cargo 0 empleo publico que ostente el condenado (derecho al trabajo). También son reguladas algunas actividades profesionales como la abogacia 0 la actividad médica; el ejercicio de la patria potestad, las tutelas y curatelas; el derecho a la tenencia y el porte de armas de fuego; el derecho a conducir 14 Cannevurn, El problema de la pena, pp. 15, 16 y 32, habla de la relacién causal (propter hoc)- cronolégica centre el delito y Ia pena, la relacién de identidad personal y la relacién objetiva (entre mal suftido y mal infligido). A ello le aiade un principio que parece haberse perdido en nuestro ordenamiento, cual es el principio de correlacién y equivalencia entre el delito y la pena. 15 CSI, Sent. del 16/09/1992, £6729. 16 Fontan Batesrra, DP, 17" ed., p. 685, sefiala que “abuso es cualquier manera de desplegar la actividad especifica de modo que importe apartarse de las reglas del cargo, funcién, actividad o profesién para ‘cometer el hecho delictuoso. Abusa quien, a sabiendas, usa ilegitimamente las facultades, la capacidad, {os conocimientos o los medios propios de la actividad que ejerce”; Péxez, DP, vol. 2, p. 142; Zarranoni/ Auacta /SLoKAr, DP, 2° ed., pp. 983 y 984 27RIcARDO Posaps Maya vehiculos automotores; y el permiso de ingreso y permanencia de extranjeros en el territorio nacional. En estas hipétesis, el juez debe precisar de manera exacta en qué consiste el abuso del derecho y en qué sentido la decision judicial pretende restringir el derecho mediante la pena. Por el contrario, es liberal el ejercicio de determinadas artes, oficios, industrias o comercios; el derecho de residencia, transito 0 de acudir a determinados lugares (distintos a las reservas ambientales 0 zonas de proteccion ambiental), el derecho a consumir alcohol lejos de zonas educativas 0 culturales (hoy se incluye el derecho a consumir sustancias psicotropicas o estupefacientes) y el derecho a comunicarse con otras personas (salvo menores de edad con propésitos ilicitos). A diferencia de los primeros, en estos casos el abuso no se refiere a un aspecto puntual de la actividad, sino al mal ejercicio funcional de la actividad considerada como un todo. c) El abuso de los derechos debe ser de una magnitud que resulte incompatible con el legitimo ejercicio de un derecho, de una actividad licita 0 de un cargo piblico, situacién prevista como causal de ausencia de responsabilidad penal (atipicidad/juridicidad) en el CP/art. 32 num. 5°. Debe decirse, por el contrario, que la pena s{ es compatible con las hipétesis de exceso previstas en el num. 7, inc. 2° ibidem. 2) Cuando dichas actividades facilitaron la comisién del delito. Lasegunda causal de relacién directa no supone un abuso, sino que implica que el condenado se haya prevalido de la ventaja que le proporciona un derecho o actividad para la comisi6n delictiva. Asi las cosas, en el proceso penal debe acreditarse la existencia de una relacién de determinacién entre la realizacién del delito y el uso (no ya el abuso) de los derechos como medios efectivos e idéneos que facilitan la conducta punible y dificultan la defensa efectiva de las victimas, como se desprende del término “facilitaron” previsto en la norma. En estos casos, tanto el uso ilegitimo como el abuso de los derechos (verdaderos objetos de restriccién por medio de la pena accesoria) deben involucrar o bien un mayor desvalor de accién (objetivo o subjetivo), un mayor desvalor de resultado o una mayor exigibilidad del comportamiento punible. De lo contrario, tal restriccion dogmatica supondria una pena inconstitucional por contravenir los principios politico-criminales previstos en el CP/art. 3°, es decir, los postulados de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la sancién. 758LAS PENAS ACCESORIAS DISCRECIONALES EN EL CODIGO PENAL COLOMBIANO B. Cuando la restriccion del derecho (constitucional 0 legal) contribuya a la prevencién de “conductas similares” a la sancionada por la pena principal. Este criterio le exige al juez acreditar la necesidad preventiva de la restriccién, ello es, que la limitacién penal de los derechos contribuiré o ayudard de manera real, directa y clara a proteger otros bienes juridicos de la victima o a la comunidad frente a un riesgo acreditado mediante prueba objetiva y verificable, que fundamente la motivacién de la decisién discrecional en cuanto a su necesidad. y proporcién (CP/art. 59). No se trata de imponer una determinada pena por presunciones de peligro o por el cardcter “peligroso” del autor, cuestiones indemostrables que vulneran el principio de culpabilidad por el hecho y el principio del acto (CPlarts. 6°, 9° y 12). Por el contrario, la argumentacién del juez debe ser concreta y aclarar los siguientes aspectos: primero, en qué consistira dicha contribucién preventiva, que no puede ser hipotética; segundo, la necesidad de proteger otros bienes juridicos distintos a los que restringe la pena principal y su proporcionalidad respecto del delito con los que tienen relaci6n directa; tercero, que la pena impuesta sea, entre todas las sanciones posibles, la més efectiva y la menos perjudicial para el condenado; y, cuarto, que su aplicacién no vulnere la dignidad humana (CN/ art. 1° y CP/art. 1°). De otro lado, el legislador penal también ha previsto factores especiales para aplicar algunas penas accesorias privativas de derechos. Asi, por ejemplo, para imponer la pena accesoria de prohibicién del ejercicio de una industria, comercio, arte, profesién u oficio (CP/art. 43.3, y 46; C. de Co/art. 16), es necesario que el sujeto haya abusado de dichas actividades o haya contravenido sus reglamentos 0 las obligaciones propias derivadas de su ejercicio. En este tiltimo caso, conforme al principio de legalidad, las obligaciones de la profesién liberal deben estar reguladas en estatutos vinculantes, como sucede con el Estatuto de la Abogacia (Cédigo Disciplinario del Abogado, L. 1123 de 2007/farts. 28 y ss.) ‘Una vez se haya establecido la procedibilidad, el juez debe concretar la clase y modalidad de la pena en el fallo, y el efecto en el que la impone. Asi, por ejemplo, el juez debe indicar en qué lugar determinado no puede residir oa dénde no puede acudir el condenado, y precisar con quiénes él no se puede comunicar; el cargo o empleo piblico que pierde; qué curadurias o tutelas no puede ejercer y qué patrias potestades pierde; qué oficios o comercios no puede desempefiar; cuales funciones y dignidades pierde el condenado, y por cudnto tiempo. Para determinar el quantum punitivo, el juez deberé dar aplicacién al sistema de cuartos 759Ricarpo Posapa Maya previsto en el art. 61 del CP, salvo cuando se llegue a un acuerdo entre la fiscalia y la defensa respecto de la pena (CConst., Sent. C-106 de 2001, R. Escobar; CSJ, Sent. 01/11/2007, 28384 y 31/01/2007, e25969). Finalmente, no es del todo claro si en el sistema procesal penal colombiano, para que el juez pueda aplicar este tipo de sanciones, es imprescindible que el fiscal o la victima deban solicitar previamente su imposicién durante el traslado que prevé el art. 447 del CPP o antes, siempre que los presupuestos legales estén demostrados. En el caso dela fiscalfa, se discute si la pena accesoria se debe incluir en el escrito de acusacién. Sin embargo, como no se trata de penas principales que fundamenten la pretensién punitiva, siendo su imposicién discrecional por parte del juez, resulta logico que la peticién de su imposici6n tenga lugar, cuando menos, en el traslado mencionado, una vez el procesado haya sido declarado responsable y exista claridad sobre el merecimiento de las penas principales; cuestién de fondo que, por lo demas, resulta un presupuesto procesal y sustancial ineludible para adelantar la discusién sobre este t6pico punitivo accesorio. IIT. CLASES DE PENAS ACCESORIAS A continuacién, se abordardn las penas accesorias vigentes en la legislacién nacional: A. La interdiccion e inhabilitacién para el ejercicio de derechos politicos y fanciones pitblicas. Esta pena accesoria”, que por regla general es obligatoria cuando se impone la pena de prisién (CP/art. 52) y discrecional cuando se vulneren bienes juridicos concernientes a los delitos electorales, contra el Estado 0 la colectividad, frente a los delitos contra el dih o de lesa humanidad'* (entre otros) y cuando el condenado sea servidor piiblico en los términos del CP/art. 20"; segun el CP/arts. 43, 44 -y 51, y el CPM/arts. 37.2, 39, 47 y 53, consiste en la 17. Critico: Coyicua, Tratado de derecho penal, 7 ed., p. 105, indica que esta pena es desigual y puede perjudicara los necesitados del servicio piblico. En general: Posapa Mava/HERNANDEZ BELTRAN, Elsistema de individualizacién de la pena en el derecho penal colombiano, pp. 258 y ss. 18 Pavon Parra, Manual, 8 ed., p. 588. 19 CPlart. 20: “Servidores piblicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores piiblicos (propios) los miembros de las corporaciones pitblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. [Para los mismos efectos se consideran servidores piblicos impropios) los miembros de la fuerza piblica, los particulares que ejerzan fiunciones piiblicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la Repiiblica, los integrantes de 760LAS PENAS ACCESORIAS DISCRECIONALES EN EL CODIGO PENAL COLOMBIANO pérdida general de derechos piblicos y en la inhabilidad temporal para ejercer los derechos politicos previstos en el art. 40 de la CN*. De este modo, se pierden de manera absoluta e instanténea los cargos piblicos ejercidos al tiempo de cometer el delito y los honores o dignidades anejos a estos, y se adquiere una inhabilidad temporal (prohibicién) para ejercer cualquier fiuncién piiblica 0 cargo piiblico de autoridad o jurisdiccién en desarrollo de intereses generales”, ademés de los derechos politicos y facultades de ciudadania”, en particular el derecho a “elegir y ser elegido”. De otro lado, el CPM/art. 40, inc, 2° agrega, en su modalidad de interdiccién, la inhabilidad absoluta (prohibicién) a los militares de “... formar parte de la fuerza péblica y de cualquier otro organismo nacional o local de seguridad y de otros cuerpos oficiales armados” del Estado colombiano. Es una pena que se individualiza conforme al sistema de cuartos previsto en el CPlarts. 60 y 61, y que tiene una duracién discrecional entre cinco (5) y veinte (20) afios (CP/art. 51, inc. 1°). En el CPM, esta pena tendré igual duracion de hecho que la pena de prision privativa de la libertad (CPM/art. 53), y luego de cumplida podré ser impuesta hasta alcanzar un limite maximo de diez (10) afios (CP/art. 39 num. 4). Segin el CPP/art. 472, num. 2 y el CPM/art. 588 num, 2, copia de la sentencia ejecutoriada se deberd ser remitida a la Registraduria Nacional del Estado Civil y a la Procuraduria General de la Nacién, para su cumplimiento y vigilancia. Ia Comisién Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupcién y las personas que administren los recursos de que trata el articulo 338 de la Constitucién Politica” (paréatesis y énfasis propios)". 20 La inhabilidad seré absoluta en los casos previstos en el inc. 3° del art. 52 del CP. Para los alemanes, la pena ‘busca evitar “que la poblacién pierda Ia confianza en las instituciones estatales a causa de una determinante patticipacién adicional del condenado en la vida piblica”: Jescieck/We1ceno, Tratado, 5° ed., p. 848. En general: Lovez Banta De Quinoca, DP, p. 151; Pozuevo Pérez, Las penas privativas de derechos en el Cédigo Penal, pp. 15 y ss. 21 CConst. Sent. C-631/1996 y 581/2001. Critico: Berouco Gomez De La Torre, Curso de derecho penal. Parte general, 2 ed., p. 411, pues la privacién de cargos de eleccién popular por medio de una sentencia Judicial “supone la posibilidad de que el poder judicial interfiera en los procesos de manifestacién de la ‘voluntad popular”. 22 Fenraout, Derecho y razén, p. 392. Segim la CNiart. 98, la ciudadania puede suspenderse en virtud de decisién judicial en los casos de ley. Const. Sent. C-511/1999, entre otras. 23. VetAsquez, VELAsQUEZ, DP, 4° ed., p. 1062 sefiala en sentido critico que si el méximo de la pena es superior 220 afios, siempre se aplica el art. 51 dejando sin efectos el art. 61 que regula 1a individualizacién de la pena. 761Rucarpo Posapa Mava Entre los efectos judiciales y administrativos previstos en la CN, y que deben ser acotados por el juez penal en la sentencia condenatoria, se advierten Ios siguientes”. i) 2) 3) 25 26 27 28 La pérdida de las funciones y cargos piiblicos ejercidos al cometer el delito y la incapacidad para adquirir cualquiera de estos mientras dure la condena, precisamente, por haberse vulnerado la funcién piiblica. Esta pena discrecional siempre es transitoria y alcanza cualquier poder puiblico jecutivo, judicial, legislativo 0 de control). El juez debera determinar Jos cargos privados e inhabilitados al condenado como, por ejemplo, ser auxiliar de la justicia, jurado de votacién, soldado profesional de la Republica, etcétera. No obstante, la pena no deberia cubrir las funciones constitucionales obligatorias, como por ejemplo el servicio militar obligatorio™. La pérdida de las dignidades asociadas a las funciones piblicas restringidas, siempre que hayan sido conferidas por entidades oficiales del Estado colombiano’., No quedan cubiertas las dignidades otorgadas por entidades privadas o gobiernos extranjeros cuando hayan sido recibidas en forma legal, tampoco los titulos académicos”. Asimismo conlleva la prohibicién de adquirir este tipo de dignidades mientras dure la condena, Jo que permite advertir un rezago de las penas infamantes como pérdida del estatus del condenado*. El juez debera determinar en la sentencia condenatoria y por razones de seguridad juridica, aquellos honores que priva la jurisdicci6n penal. El derecho/deber politico del sufragio activo —-facultad de elegir—y pasivo ~facultad de ser elegido (CN/art. 258, inc. 1°, mod. A.L. 1 de 2003/art. 11) para cargos pitblicos~ mientras dure la condena (CN/art. 40, num. 1). Posaba Mava/Hennanpez BELTRAN, El sistema de individualizacién de la pena en el derecho penal colombiano, pp. 263 y ss. Manrovant, DP, 6 ed, p. 768. ‘Téngase en cuenta que la CN/art. 220, seBiala que: “Los miembros de le fuerza pliblica no pueden ser privados de sus grados, honores y pensiones, sino en los casos y del modo que determine la ley”. Si no se tienen los honores, carece de sentido imponer penas para objetos inexistentes: MarEL1i CAFARENA, Las consecuencias juuridicas del delito, * ed., p. 262. Ibidem, p. 263; Pozurto Péxez, Las penas privativas de derechos en el Cédigo Penal, p. 36. GuzMaN DaLpora, La pena y la extincién de la responsabilidad penal, pp. 347 y ss.; REYNOso DAVILA, Teoria general de las sanciones penales, p. 225. 7624) 5) LAS PENAS ACCESORIAS DISCRECIONALES EN EL CODIGO PenaL COLOMBIANO Aunque es légico en sentido democratico que ambos derechos solo se restrinjan en el caso excepcional de los delitos politicos 0 contra el sufragio y los mecanismos de participacion (CN/arts. 40, num. 2 y 103), ello es, para tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos y consultas populares, y en otras formas de participacién democratica. Dicha exclusion debe ser excepcional, porque involucra la sustraccién de la persona del ambito de la democracia participativa. Segiin la Ley 80 de 1993/art. 58, inc. 1°, ord. 3°, esta inhabilitacion entrafia laprohibicién a servidores publicos y a particulares para celebrar contratos con las entidades del Estado. Finalmente, esta pena implica la prohibicién de ejercer cualquier “otro derecho politico”. Se trata de una cléusula indeterminada cuyo contenido debe ser interpretado de manera restringida. Asi las cosas, abarca los siguientes aspectos, algunos de ellos reservados a los nacionales: a) Elvotoenel exterior (CN/arts. 171, par. 3° y 258 mod. A. L. 1 de 2003/ art. 11). b) Ejercer funciones piblicas de manera transitoria (CN/arts. 123, inc. 3°). ©) El derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos politicos y movimientos politicos, y la libertad de afiliarse a ellos (CNiarts. 40, num. 3 y 107, mod. A. L. 1 de 2003/art. 1°, mod. A. L. 1 de 2009/art. 1°). d) Decidir asuntos de interés comunitario (CN/art. 106). 6) Votar la incorporacién de municipios a los distritos capitales (CN/art. 326). £) Defender o impugnar los proyectos de ley estatutaria, los tratados piiblicos y las leyes aprobatorias de estos (CNiarts. 153, ine. 3° y 241, num. 10). g) Los derechos de participacién politica (CN/arts. 40, 99 y 265, num. 7, mod. A. L. 1 de 2009/art. 12). h) Participar en el referendo para la conversion de una region en entidad territorial (CN/arts. 307, inc. 2°). 29 Arenas, Comentarios al Cédigo Penal colombiano, vol. 1, 4 ed., p. 283; Lorez Baris De Quinoa, DP, p. 151; Pérez, DP, vol. 2, pp. 138; Poss Mava/HeRNanpez BeutRan, El sistema de individualizacién de la pena en el derecho penal colombiano, pp. 265 y ss. 763Ricarpo Posapa Mava i) Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitucién y la ley (CNéarts. 40, num. 4 y 103), J) Participar en elecciones locales (CN/art. 316). k) El derecho a iniciativa en las corporaciones piiblicas y la posibilidad de presentar proyectos de ley y modificaciones constitucionales (CN/ arts. 40, num. 5; 106, 155, 375). 1) Instaurar demandas de inconstitucionalidad contra las leyes (CN/arts. 40num. 6,241 mums. 1, 4, 5 y 242 num. 1), Sobre el tema, off: Const. Sent. C-591/2012. Participar en la solicitud de referendo derogatorio de leyes (CN/art. 170). Y, n) Participar en el control de gestién publica (CN/art. 270), entre otros. m) B. La pérdida del empleo o cargo piiblico. Esta pena, prevista en el CPiarts. 43 num. 2, 45 y 51, involucra la pérdida definitiva e instanténea del empleo o cargo pitblico de cualquier clase (carrera, eleccién popular, libre nombramiento y remocién), modalidad (ejecutivo, legislativo, administrativo © de control) o nivel (nacional, departamental, municipal, regional, etcétera) (CP/art. 20), desempefiado por el condenado al momento de realizar la conducta Punible, siempre que se logre demostrar el abuso de estos. Igualmente, comporta Ja inhabilitacién temporal para adquirir ese cargo o desempefiar cualquier otro en el Estado, hasta por cinco (5) afios®, En realidad, se trata una variedad especial de la pérdida de la funcién publica como inhabilitacién general, que resulta aplicable cuando no proceda la pena de prisién. En el CPM su equivalente es la separacién absoluta de la fuerza piiblica (CPMarts. 37 num. 6, 45 y 51), que produce la desvinculacién definitiva del militar condenado a la institucién militar o policial que corresponda, la inhabilidad para desempefiar en ella algiin cargo y la privacién del derecho a concurrir a sitios de recreacién de las Fuerzas Militares y de la Policia Nacional. Esta pena accesoria es de aplicacién inmediata una vez se encuentre en firme la sentencia condenatoria de primera instancia (CPM/art. 51 ine. 2°) y, de conformidad con 30. Gfr. Posana Mava/HenAnoez Bettman, ET sistema de individualizacién de la pena en el derecho penal colombiano, p. 264. Criticos: Saxpovat. Huet, “Las penas, ls vizcunstancias genéricas y los crterios para Su graciuaci6n en el nuevo Cédigo Penal colombiano”, p. 49; VeLAsquez VeLAsquez, DP, # ed., p. 1062 764LAS PENAS ACCESORIAS DISCRECIONALES EN EL CODIGO PENAL COLOMBIANO el CPP/art. 472, num. 3 y el CPM/art. 588 num. 3, debe ser comunicada a quien haya hecho el nombramiento 0 la eleccién del condenado, a los cuerpos directivos de la entidad o corporacién publica a la que pertenezca este y a la Procuraduria General de la Nacién. C.La inhabilitacién para el ejercicio de profesién, arte, oficio, industria 0 comercio. Esta pena accesoria, consagrada en el CP/arts. 43 num. 3, 43 y 51 inc, 3°, limita el derecho al trabajo y al ejercicio profesional consagrado en la CNaarts. 25 y 26. Consiste en la prohibicién temporal del ejercicio funcional de cualquiera de estas actividades, siempre que el delito se haya realizado a través de su abuso (mayor desvalor de accién objetivo medial) 0 contraviniendo las obligaciones que se deriven en su ejercicio®. El CPM/arts. 39 num. 5 y 48, también consagra la sancién, con excepcidn de la prohibicién de la industria y el comercio. Debe tenerse en cuenta que es preceptiva en los casos que regula el C. de Co/art. 16. La norma contempla dos posibilidades: 1) si se trata del abuso de una actividad o de una ocupacién, arte u oficio que no exija formacién académica, el juez solo debe motivar en qué consiste el abuso para fundamentar larestriccion, siempre que ella no afecte sustancialmente la capacidad de subsistir del condenado y que la actividad comporte un riesgo social evidente®; 2) pero si consiste en la infracci6n de las obligaciones inherentes a una profesiOn, actividad industrial 0 mercantil, la aplicacién de la restriccién solo es procedente cuando la respectiva actividad esté regulada®. La doctrina sefiala que la pena se debe limitar al ejercicio de la respectiva actividad conexa al delito sancionado, lo que algunas veces supone la cancelacién de la licencia profesional™. 31 Para algunos autores el abuso y Ia omisién deben ser concurrentes. PaBoN Parra, DP, &* ed., p. 590. El ordenamiento italiano incluye en esta inhabilitacién la interdiccién del oficio directivo de personas juridicas 0 establecimientos de comercio como administrador, sindico, liquidador y director, Fanbaca/Musco, DP, 6 ed. p. 739; Mantovant, DP, 6 ed. p. 770. 32 Foxtin Batestra, DP, 17° ed. p. 680. 33 Bernoi, DP, p. 685; Posapa Mava/Hennanpez Betraan, El sistema de individualizacién de la pena en el derecho penal colombiano, p.268; Mir Pura, DP, 9° ed., p. 720; VeLasquez VeLisquez, DP, 4*ed., p. 1065, “Obviamente si se diese el caso de inexistencia de la reglamentacién de la profesién respectiva, el dispensador de justicia no podria aplicar dicha consecuencia juridica, porque ello implicaria el desconocimiento del postulado de taxatividad o de determinacién -y, por ende, el de legalidad-, puesto que las obligaciones pertinentes deben estar expresamente sefialadas en la ley reglamentaria”. 34. Unbuen ejemplo de una regulacién de estas obligaciones se advierte en el Cddigo Disciplinario del Abogado, L. 1123 de 2007, arts. 28 y ss. Reves EcnaNnia, La punibil 765Rucarpo Posapa Maya Esta pena ha sido ampliamente criticada por vulnerar el derecho al minimo vital y a la dignidad humana, cuando afecte la capacidad de sostenimiento del condenado y su familia, en particular, cuando en el nicleo familiar haya sujetos a quienes se les deban alimentos®, Enel CPM/art. 39 num. 5, esta pena puede tener una duracién hasta. de cinco () afios. Traténdose de una pena accesoria a la pena de prision, los cinco afios se Contarén una vez ejecutada esta, pues se impondré de hecho con la privativa de lalibertad (CPMArt. 53). En la legislacion ordinaria esta pena tiene una duracién de seis (6) meses a (20) veinte afios (CP/art. Si, inc. 3°). Una vez esté en firme la sentencia condenatoria, el juez ordenaré la cancelacién del documento que autoriza al procesado a ejercer la industria, comercio, profesién, arte u oficio (en caso de existir tal autorizacién) y oficiaré a la autoridad competente con el fin de impedir nuevamente su expedicién mientras dure la inhabilidad (CPP/art. 472 num. 4 y CPMAart. 588 num. 4), Este documento no es equivalente al titulo profesional, sino a Ja licencia profesional. D. La inhabilitacién especial o suspensién para el ejercicio de la patria potestad y cancelacién de tutelas y curatelas, Esta pena accesoria, prevista en el CPyarts. 43 num. 4, 47 y 51 inc. 4° conlleva, en primer lugar, la privacién temporal de los derechos y facultades que la ley les concede a los padres frente a sus hijos menores de edad no emancipados® por razén de Ia patria potestad, aunque conservando sus deberes tutelares. Los derechos privados se concretan en el usufructo de los bienes que conforman el peculio adventicio ordinario 35 Pénez, DP, vol.2, pp. 140, Reves Ecuanbia, La punibilidad (1978), p.79 ys. Jescueck/We1ceno, Tratado, 4. p. 894. Finalmente, esta pena accesoria excluye la posibilidad de que el condenado obtenga redenciones de la pena de prisién por trabajo, efectuando una labor similar a la prohibida por la sentencia condenatoria, Eneste sentido Posapa Mava/Herwinpez Betran, El sistema de individualizactén de la pena en el derecho penal colombiano, p. 270. 36 CCiart, 315.4., ‘por haber sido condenados a pens privativa de Ia libertad superior aun aiio”. No se puede confundir la patria potestad con el concepto de “potestad parental”, por medio de la cual continian en vigor las demés obligaciones civiles de los padres, segiin el CC/arts. 262 y 310 ine. 4°, mod. Dio. 772 de 1975/ art. 7°, entre los que estin el derecho/deber de vigilanciay el de alimentos. SaNDoVAL- HUERTAS, “Las penas, {as circunstancias genéricas y los criterios para su graduacién en el nuevo cédigo penal colombiano”,p. 52. Es evidente que este derecho implice la pérdida de Ia custodia de los menores, el derecho de correccién y otros relacionados con la crianza y educacién que se hacen efectivos con la prohibicién de residencia en el domicilio de Ia vietima, Sobre el tema: Lérez Barua De Quroca, DP, p. 160; RUSANCHEZ CaPELASTEGUL, “Nota sobre Ia privacién de Ia patria potestad en cl anteproyecto de mudificacién del Cédigo Penal”, p. 4; id. “Privacién de la patria potestad y proceso penal”, p. 5. 766LAS PENAS ACCESORIAS DISCRECIONALES EN EL CODIGO PENAL COLOMBIANO del hijo de familia” (CC/art. 291 mod. Dto. 2820 de 1974/art. 26, y ss.), en la administracién de los bienes usufructuados (CC/arts. 295 y 296) y en la representacién judicial y extrajudicial del menor (CC/art. 306 291 mod. Dto. 2820 de 1974/art. 39 y ss.). Desde luego, el legislador deberia pensar la posibilidad de consagrar, para hipdtesis muy graves (tentativa de homicidio, delitos sexuales violentos, explotacién sexual, etcétera) la completa privacion de la titularidad de la patria potestad y la prohibicién de ejercer cargos como “padre sustitutos”, también denominada sustitucién parental. Y, en segundo lugar, comporta la extincién inmediata de todas las tutelas y curatelas que ejerza el condenado al cometer el delito y que la ley requiera de manera general o especial. Derechos y facultades que el condenado no podra adquirir ni ejercer mientras dure la condena, debido a su incapacidad e indignidad. EI fundamento cautelar de la pena es garantizar la indemnidad del menor (teniendo en cuenta su edad), la proteccién adecuada de sus derechos civiles y su patrimonio, y resguardar las relaciones intrafamiliares*. De todos modos, el juez debe determinar, segim las circunstancias del caso, los efectos juridicos que aplica con la restriccién judicial y frente a qué hijos o pupilos recae esta®, particularmente en casos muy graves de incumplimiento de los deberes paternos, siempre teniendo consideracién la convivencia efectiva de los interesados y el ambito familiar. Cuando no se cumpla lo previsto en el CP/art. 52, sera el juez civil el encargado de revisar el asunto frente a los afectados. 37. Esdecir, aquellos bienes que han ingresado al patrimonio del menor a titulo gratuito por donaciéa, herencia © legado, y los frutos naturales y civiles derivados de ellos. El usufiucto no cubre los bienes que integran el peculio profesional o industrial y el extraordinario del menor. Frente al profesional o industrial el menor se considera emancipado. 38 CSI, Sent. del 21/10/2009, €31399, A. Ibéiiez. Posapa Maya/HeRNANbez Betrran, El sistema de individualizacién de la pena en el derecho penal colombiano, p. 273; Pozue.o Péxez, Las penas privativas de derechos en el Cédigo Penal, p. 53. 39 Posapa Mava/Hernknpez BeLTRAN, El sistema de individualizacién de la pena en el derecho penal colombiano, p.271:“En principio, teniendo en cuenta que estas instituciones son de carécter personal, entre el hijo y el padre o el pupilo y su tutor 0 curador, se podria pensar que esta pena sélo afecta la institucién que el condenado ejerce o que pudiese ejercer durante la condena frente al incapaz ofendido con el ilicito. ‘Ademés, por cuanto privar de estas instituciones a otras personas, que no han sido perjudicadas con una accién punible, implicaria mas un castigo paraeellas que para el padre o guardador”; RssaNcHEz CaPELASTEGU, “Privacién de la patria potestad y proceso penal”, pp. 11 y ss. En contra: Pozue.o Prez, Las penas privativas de derechos en el Cédigo Penal, p. 57, pues entiende que Is restriccién cobija a todos los pupilos ¢ hijos. 767Rucarpo Posapa Mava Esta pena ha sido cuestionada”, pues su gravedad radica en que no solo declara indigno al padre, sino también en que puede afectar al menor. De hecho, la decisi6n judicial puede resultar arbitraria cuando el juez, en el procedimiento penal, no escuche al padre, al representante del menor y al Ministerio Publico”, Segiin el CP/art. 51 inc. 4°, la restriccién puede tener una duraci6n entre seis (6) meses y quince (15) afios (no tendrfa raz6n de ser por un término inferior al quantum de la pena prisién cuando accede a ella). En el CPM/arts. 39 num. 6 y 49, la pena puede tener una duracién hasta de quince (15) afios, término que, cuando accede a Ja pena de prisién, comenzaré a cumplirse una vez ejecutada esta, pues antes se aplica de hecho mientras dure la privacién de la libertad (CPMlart. 53, inc. 1°). Una vez en firme la sentencia condenatoria, tratindose de Ja suspensién de la patria potestad se oficiard al ICBF y al agente del Ministerio Puiblico (CPP/art. 472 num, 7; CPM/art. 588 num. 5), quienes deben mantener informado al juez de ejecucién de penas sobre su cumplimiento. E. La privacién del derecho a conducir vehiculos automotores y motocicletas. Esta pena accesoria, prevista en el CP/arts. 43 num. 5, 48, 51 y 472 num. 8, priva al condenado del derecho/privilegio a conducir automotores y motocicletas, y de adquirir o ejercer tales privilegios mientras dure la condena, con lo que se agrega a la privacién una inhabilitacién temporal general para garantizar la seguridad del trafico vial®. No est prevista en el CPM®. Dicha restricci6n implica la extincién preventiva inmediata del correspondiente permiso 0 licencia (doméstica) de conduccién, incluso si esta suspendida por una sancién penal o administrativa previa (L. 769 de 2010/arts. 26 mod. L. 1383 de 2010/art. 7? y 153), 40 Rurskxcuez Carezastecur, “Nota sobre la privacién de la patria potestad en el anteproyecto de modificacién del Cédigo Penal”, p. 5; Mesa Vetésquez, Lecciones, p. 311 41 Eneste sentido, por ejemplo, el CC/art. 311, sefala: “la suspensién de le patria potestad deberd ser decretada por el juez con conocimiento de causa, y después de ofdos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores”. 42 Posapa Mava/HennAnpez BELTRAN, El sistema de individualizacién de la pena en el derecho penal colombiano, p. 281. 43 Aunque se puede aplicar como una inhabilitacién para el ejercicio de profesién, arte u oficio, asi como lo permite una antigua tradicién en nuestro medio. Cif. CSJ, Sent. del 20/02/2008, ©26619, A. Ibaiiez. 44 Vid. CConst. Sent. C-712/2009; Jescheck/WeiceNp, Tratado, 5*ed., pp. 890 y ss.; MavRacs, Tratado, vol. 2, p. 27; Mauracn/Gosset/Zirr, DP, vol. 2, 7 ed., pp. 670 y ss.; Pozue.o Pérez, Las penas privativas de derechos en el Cédigo Penal, p. 63. 768LAS PENAS ACCESORIAS DISCRECIONALES EN EL CODIGO PENAL COLOMBIANO Esta pena es criticada porque no contempla todas las modalidades de vehiculos, entre ellos los aviones, helicépteros u otros que requieran de un permiso especial de manejo’. Sin embargo, no es correcto afirmar que se trata de una limitaci6n al derecho de libre circulacién o transito*’, pues el niicleo de este derecho no se restringe, lo revocado solo es el privilegio para “conducir automotores” o para adquirir la licencia correspondiente, demostrada la “deficiente aptitud” del condenado para el trafico automotor”. Esta pena accesoria tiene una duracién de seis (6) meses a diez (10) afios en el CP. Segiin el CPP/art. 472 num. 8 (norma sin referente en el CPM), se oficiaré a las autoridades de transito nacionales pertinentes para que estas cancelen los permisos de conduccién vigentes o nieguen cualquier solicitud para adquirir estos privilegios mientras dure la condena. F. La privacién del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego. Esta pena esta prevista en el CP/arts. 43 num. 6, 49, 51 inc. 6°, 472 num. 8; L. 61 de 1993/art. 17; CPM/arts. 37 num. 6, 39 num. 7 y 50, e inhabilita al condenado para portar o tener armas de fuego“, siempre que cuente previamente con el permiso expedido por autoridad militar competente, o para adquirir tales privilegios mientras dure la condena. Infortunadamente, la pena no restringe el porte de cualquier tipo de arma destinada a producir amenaza, lesion o muerte de una persona, como lo sugiere algtin sector de la doctrina®. En el CP, esta pena accesoria tiene una duraci6n de uno (1) a quince (15) afios, mientras que en el CPM/art. 39 num. 3, la duraci6n de la prohibicién, de manera inexplicable, solo es de tres (3) afios. Ademas, segtin el CPP/art. 472 num. 8 (norma sin referente en el CPM), se oficiard a las autoridades militares pertinentes para que cancelen los permisos vigentes 0 se niegue cualquier solicitud en este 45. VetAsguez VeLAsquez, DP, 4 ed., p. 1067 46 Papon Parra, Manual, 8° ed., p. 591. 47 Jescueck/We1ceno, Tratado, 5° ed., p. 843. 48 Dio. 2535 de 1993/arts. 5°, 6°: “Definicidn de armas de fuego. Son armas de fuego las que emplean como agente impulsor del proyectil la fuerza creada por expansién de los gases producidos por la combustién de una sustancia quimica. /Las armas pierden su cardcter cuando sean total y permanentemente inservibles y no sean portados”; y 7° “Clasificacién. Para los efectos del presente Decreto, las armas de fuego se clasifican cn: /a. Armas de guerra o de uso privativo de la Fuerza Pablica; / b. Armas de uso restringido; /e. armas de uso civil”, Posaba Mava/HERNANDEZ BELTRAN, El sistema de individualizacién de la pena en el derecho penal colombiano, p. 282. 49. Pann Parra, Manual, 8*ed., p. 592; Pozusto Penez, Las penas privativas de derechos en el Cédigo Penal, pp. 72-74. 769Ricarpo Posapa Mava sentido mientras dure la condena. Si el condenado no hace entrega fisica del arma de fuego a las autoridades militares competentes, incurrira seguidamente en el delito de fabricacién, trdfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes 0 municiones (CPfart. 365 mod. L. 1453 de 201 1/art. 19). G. La privacién del derecho a residir o de acudir a determinados lugares. Esta pena accesoria, prevista en el CP/arts. 43 num. 7, 50, 51 ine. 7°; CPP/ art. 472 num. 1 y CPM/arts. 46 y 588 num. 1, limita el derecho de libertad de circulacién o trénsito del condenado por el territorio nacional, y en particular el derecho fundamental a fijar el domicilio o la residencia previsto en la CN/art. 24*, cuando tal escogencia pueda poner en peligro los bienes juridicos de la victima o de su familia. Se trata de la prohibicion de acudir al lugar 1) en donde se ejecuté Ia infraccién penal (lugar determinado, barrio, municipio, departamento, region, etoétera), 0 2) al lugar especifico y habitual donde viva la victima, su familia 0 ambos®. Sin embargo, obsérvese que la norma no concreta la restriccién del derecho a “residir”® y omite la proteccién de sujetos especificos que deban ser protegidos a prevencién del juez (ajenos al micleo de la victima), como, por ejemplo, algin testigo de los hechos, etc. Es una sancién preventivo-espevial y victimologica por antonomasia (correctiva y no retributiva), pues busca proteger, asilar o distanciar a los sujetos vulnerables en relacién con posibles delitos del autor, sin que pueda confundirse este “aislamiento” con la pena de destierro intranacional**. Ademés, se advierte, no es constitucional fundamentar la pena en la indemostrable peligrosidad del autor, y, dado su dificil control judicial, debe ser cuestionada su eficacia real. EI CPMAart. 46, consagra otra variante de esta sancién que consiste en la restriccién domiciliaria®s, en cuya virtud se impone la obligacién al condenado de 50 CConst. Sents. C-816, 817 y 818/2004. 51 Pénez, DP, vol. 2, p. 136; Reves Ecuanoia, “Punibilidad”, p. 59, advierte una finalidad protectora del condenado, frente a posibles “represalias” de la victima o sus familiares. 52. Arenas, Comentarios..., pp. 286 y 287. 53 Roca Acarmto, El sistema de sanciones en el derecho penal espaol, p. 223. ‘54 El destierro en todas sus posibles modalidades esta prohibido por el PIDCP/art. 12; CADH/art. 22.5; CN/ art. 34 y Const. Sents. T-523/1999; C-110/2000, C-046/2001 y la C-042/2004, entre otras. 35. PozueLo Pérez, Las penas privativas de derechos en el Cédigo Penal, p. 716. 56 POSADA MAYA/HERNANDEZ BELTRAN, El sistema de individualizacion de la pena en el derecho penal colombiano, p.271. 770LAS PENAS ACCESORIAS DISCRECIONALES EN EL CODIGO PENAL COLOMBIANO permanecer en un determinado municipio, con lo cual, el lugar vedado resultaria el resto del territorio nacional. Por tal motivo, esta obligacién de “aislamiento” se ajusta en mayor medida a una pena privativa de la libertad sustitutiva de restriccién domiciliaria, ampliada a una jurisdiccién municipal’, lo que puede suponer su inconstitucionalidad®, considerada, no solo la ausencia de controversia que sobre ella existe en el juicio oral, sino los efectos desproporcionados que implica en estricto sentido para el condenado. Es decir: ,cémo justificar la prohibicién accesoria de circular por todo el territorio nacional? En el CP, esta pena tiene una duracién de seis (6) meses a cinco (5) afios, mientras que en el CPM/art. 39 num. 3, la duraci6n de la restriccién domiciliaria puede tener una duracién de hasta cinco (5) afios. Seguin el CPP/art. 472 num. 1 y el CPM/art. 588 num. 1, la copia de la sentencia se debe comunicar a la autoridad judicial y de policia del lugar en donde se le prohiba fijar su residencia o en donde deba residir, y al Ministerio Publico para su control. Esta pena es ampliamente criticada por carecer de eficacia instrumental y preventiva, particularmente en lo relativo a la prohibicién de acudir a determinados lugares donde se ha realizado el delito o donde resida la victima o su familia, dado lo dificil que resulta verificar la localizacién y controlar la movilidad del condenado, salvo cuando este se encuentre bajo un régimen de vigilancia electronica (CP/art. 38A mod. L. 1453 de 2010/art. 3°). H. Prohibicién de consumir bebidas alcohdlicas 0 sustancias estupefacientes o psicotropicas®. Prevista en el CP/art. 43 num. 8, constituye una medida disuasiva de cardcter preventivo frente a la posible vulneracién de los bienes juridicos de terceros (CP/art. 52), por lo que no es posible descalificarla a priori por comportar una limitacién razonable al libre desarrollo de la 57 Péxe2, DP, vol. 2, p. 135; Reyes EcHanota, DP, pp. 256 y 257: “Aunque la norma no lo dice expresamente, ha de inferirse -en razén de su propia naturaleza— que el municipio en que debe permanecer el condenado ha de ser diverso y mas o menos distante de aquel en que residia el mismo, el sujeto pasivo o su familia o en que cometié el delito; lo mismo digase de la prohibicién de residir en determinado lugar”. 58 Pozusto Pérez, Las penas privativas de derechos en el Cédigo Penal, pp. 15,74 y 75. 59 Las bebidas alcohélicas son aquellas que contienen etanol (alcohol etilico), bien sean obtenidas por destilaci6n o fermentacién, y producen efectos de embriaguez (intoxicacién que afecta las funciones mentales y motrices del cuerpo humano) o deshidratacién. A su tumno, las sustancias psicotrépicas son agentes quimicos que tienen efectos en el sistema nervioso central y producen trastornos de percepeién, conciencia y comportamiento, Pueden ser estimulantes o tranquilizantes, depresores 0 sedantes, etc. Por el contrario, las sustancias estupefacientes son de naturaleza medicinal y producen efectos depresores en el sistema nervioso central, con efectos psicoactivos. ™