Doctrina

Delitos contra la intimidad, control de las comunicaciones y secreto profesional

del Ahogado (*)
,__~~~--'"--~-'--'--~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ...
Emilio Cortés Bechiarelli Profesor Titular de Derecho Penal
Universidad de Extremadura

SUMARIO: l. Introducción. JI. Presupuestos para el estudio de Ja materia. 1. Normas de comple-

mentación del tipo. 2. Excurso: bien jurídico protegido. III. Tipo objetivo. 1. Sujetos. 2. Acción típica.
3. lter criminis. 4. Participación. W. Tipo subjetivo. V. Antijuridicidad. VI. Intervención de las comu-
nicaciones entre el cliente y Abogado. 1. Entrada y registro en el bufete. 2. Intervenciones telefónicas.
3. Intervención de la correspondencia. 4. Comunicaciones en Ja prisión

I. Introducción principio de intervención mínima que debe ilus-

La cuestión relativa a la necesidad y grado, en
cada caso, del castigo penal de las indiscreciones,
genéricamente consideradas, ha representado pa-
ra los legisladores penales, las más de las veces,
una auténtica piedra de toque en orden a la deter-
minación de su vocación represiva, operando, así,
los delitos contra la intimidad como especie de
termómetro del mayor o menor entusiasmo puni-
tivo del texto criminal de que se trate. Valga, en
este sentido, como necesaria referencia histórica,
el art. 683 del Código Penal de 1928, que sancio-
naba -sin atributo acumulativo alguno para la fi-
gura del sujeto activo o para el modo en que se ob-
tenían- a quien divulgare los secretos de otro,
cualquiera que sea Ja forma de haberlos llegado a
conocer. El ciudadano quedaba, de esa suerte,
obligado a ejercitar hasta el límite del heroísmo la
virtud de la discreción, pues, de lo contrario, y
fuese cual fuese el escenario de la delación, podía
ser sancionado con una pena de prisión de hasta
un año.
En la actualidad, como es sabido, el vigente Có-
digo Penal somete a los delitos contra la intimidad
que contempla a una serie de restricciones típicas
que persiguen de propósito dar satisfacción al
trar, desde su origen, al ordenamiento criminal en
un Estado de Derecho, aunque no por eso quepa
concluir que la problemática que originan no es
manifiestamente resbaladiza. Así ocurre con el se-
creto que determinados profesionales, por su rela-
ción con el transmisor de la información, han de
preservar, y, precisamente, por constituirse en lo
que se ha venido en denominar confidente nece-
sario: aquel del que el confesor -lato sensu- no
puede prescindir para tratar de ver satisfechas sus
legítimas expectativas conectadas con facetas
muy trascendentes para su persona, vinculadas,
en muchas ocasiones, a derechos fundamentales
recogidos en nuestra Constitución (libertad reli-
giosa, salud e integridad física o psíquica, derecho
de defensa, etc.).
No cabe duda de que el secreto profesional de los
Abogados es de los que merecen, sin reserva de nin-
guna clase, la protección del orden penal, y con es-
pecial fervor en los tiempos que corren, en los que
se empieza a imponer el tópico -popular y foren-
se- de que el Letrado es un colaborador de la justi-
cia. En verdad, estos colegiados podrían llegar a ser
excelentes cirineos, de no· ser porque sus clientes
son dignos de un escrupuloso respeto a los derechos
constitucionales a la defensa y a un proceso con to-

(*) Constituye el objelo del pRilSOOle esludio, sustancialmente, y de manefO ~a, el texto de mi ponenáa desarrollada en el Colegio de Aboga-
dos de Cantabria bajo el liulo Prolea:ión penal del~ profesional del Abogado el posado 4 de marzo de 2002.

3
 Revista Penal
Delitos contra la intimidad, control de las comunicaciones y secreto profesional del Abogado
•••
das las garantías. La figura del Abogado delator
-proscrita por nuestra Ley de Enjuiciamiento Cri-
minal, como se verá- no se compadece con un en-
tendimiento mínimamente democrático de la admi-
nistración de justicia, máxime de la penal, en la que
las exigencias derivadas de la vigencia de otro dere-
cho fundamental -la presunción de inocencia-
ahuyentan cualquier posibilidad de relajación de es-
te sagrado deber del Abogado. Como reconoce con
proverbial acierto la STS de 24 de junio de 1991, in-
volucrar situaciones que la ley misma quiere que se
mantengan reservadas porque el secreto coadyuva
más a la realización de la justicia que su descubri-
miento, si es que potencialmente algo de lo que se
pudiera exteriorizar contribuía al conocimiento de
la verdad real, no es procesalmente correcto cuando
se ha podido orientar su intervención en otras di-
recciones que, buscando esa verdad, no atentara a
derechos cuya transgresión está incondicionalmen-
te repudiada en nuestro ordenamiento jurídico (cfr.
artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial:
no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o
indirectamente, violentando los derechos o liberta-
des fundamentales).
Con independencia de las singularidades que
presenta la fachada típica del artículo 199.2 del
Código Penal, el amparo que este texto otorga al
secreto profesional del Abogado, en sus relaciones
con el cliente, adolece de un gravísimo error de
naturaleza sistemática, consistente en considerar
su quebrantamiento una forma de atentado a la
intimidad. Si bien desarrollaré el enunciado de es-
ta censura, baste adelantar ahora que esta moda-
lidad de indiscreción, en atención a los derechos
fundamentales relacionados con el proceso ya
señalados, y el marco en el que se verifica, encon-
traría mucho mejor encuadre en el Título XX del
Libro II del cuerpo punitivo, desgajándose, así, de
un tronco común creado, a mi juicio, de manera
poco reflexiva. Los Abogados son, sí, profesiona-
les, como dice el artículo 199.2 del Código Penal,
pero la significación social de la labor que reali-
zan es tributaria de un tratamiento individualiza-
do y más acorde, desde el punto de vista sistemá-
tico, con los intereses por los que velan.
En efecto, de lege lata, el referido párrafo casti-
ga al profesional que, con incumplimiento de su
obligación de sigilo o reserva, divulgue los secre-
tos de otra persona con la pena de prisión de uno
a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses
e inhabilitación especial para dicha profesión por
tiempo de dos a seis años. Como se ve, una para-
digmática norma penal en blanco que habrá de
ser completada con las correspondientes disposi-
ciones que, en cada caso, impongan al profesional
esa preceptiva obligación de sigilo o reserva.
4
11. Presupuestos para el estudio de la ma-
teria
1. Normas de complementación del tipo
Adelantándome al análisis del tipo objetivo, co-
menzar notando que es el propio legislador de 1995
el que emplaza al intérprete a fin de que especifique
aquellas normas que habrán de integrarse en el ilí-
cito de referencia, en el entendido de que su ausen-
cia conducirá a la atipicidad de la conducta delato-
ra, o, como mucho, su recogida en el párrafo
primero del mismo art. 199 del Código Penal (el que
revelare secretos ajenos, de los que tenga conoci-
miento por razón de su oficio o sus relaciones labo-
rales, será castigado con la pena de prisión de uno a
tres años y multa de seis a doce meses).
En el caso que nos ocupa, no es nada dificulto-
sa esa tarea de complementación, por cuanto una
Ley Orgánica y postconstitucional -la del Poder
Judicial-, de forma taxativa, en su art. 437.2, es-
tablece que los Abogados deberán guardar secreto
de todos los hechos o noticias de que conozcan
por razón de cualquiera de las modalidades de su
actuación profesional, no pudiendo ser obligados
a declarar sobre los mismos.
Igualmente, el Estatuto General de la Abogacía
Española (Real Decreto 658/2001) adopta con de-
clarada docilidad el tenor anterior y dispone -art.
32- que de conformidad con lo establecido por el
artículo 437.2 de la Ley Orgánica del Poder Judi-
cial, los Abogados deberán guardar secreto de to-
dos los hechos o noticias que conozcan por razón
de cualquiera de las modalidades de su actuación
profesional, no pudiendo ser obligados a declarar
sobre los mismos. Su artículo 42 estima obliga-
ción del Abogado para la parte por él defendida el
cumplimiento de la misión de defensa que le sea
encomendada con el máximo celo y guardando el
secreto profesional.
Mucho más prolija es la regulación que, sobre el
particular, acoge el Código Deontológico, aproba-
do por el Pleno del Consejo General de la Abo-
gacía Española el 30 de junio de 2000 (art. 5, divi-
dido hasta en ocho epígrafes muy sustanciosos), y
que, en opinión del Tribunal Supremo, consti-
tuirían una predeterminación normativa con cer-
teza suficiente para definir las conductas sancio-
nables, lo que las acercaría plenamente a la letra
del art. 199.2 del Código Penal, frente a las tenta-
ciones que pudieran existir de debilitar la eficacia
de las normas de esta naturaleza (STS 17 de di-
ciembre de 1998, además de las más reciente de la
AP de Segovia de 24 de febrero de 2001 ).
De la lectura de todos estos presupuestos se ex-
traen, naturalmente, numerosas consecuencias,
 Do et
de las que destaca el carácter omnímodo del se-
creto profesional del Abogado, que debe ser prote-
gido ante todos y cuya eficacia sobrevive incluso
después de haber cesado en la prestación de los
servicios al cliente, sin que estén limitados en el
tiempo (art. 5.7 del Código Deontológico). En esta
ocasión, las servidumbres propias de la adopción
de normas extrañas al Código Penal satisface con
certera amplitud la verdadera ratio essendi del
precepto, de suerte que el ejercicio de heterointe-
gración propuesto se cumplimenta de manera
harto satisfactoria: el deber de secreto profesional
de los Letrados no cede ante nadie, ni ante el dis-
currir del tiempo. No es exagerado pensar así,
pues, no en vano, la confianza que gobierna las re-
laciones entre los Abogados y sus patrocinados, y
el derecho de defensa, nunca debieran verse ame-
nazados por una posible delación futura, aun
cuando el cliente se encuentre ya cumpliendo la
condena, la haya cumplido, o haya cancelado sus
antecedentes penales.
Hasta aquí, brevemente, algunas reflexiones acer-
ca del secreto profesional de los Abogados en su di-
mensión de deber ineludible. Pero, además, ese si-
gilo integra un derecho invocatorio por aquéllos
ante invitaciones nada recomendables que inducen
a la comisión de un delito contra la intimidad ex art.
199.2 del Código Penal. Así, el art. 263 de la cente-
naria Ley de Enjuiciamiento Criminal hace que los
Abogados o los Procuradores queden exceptuados
del régimen del artículo precedente: los que por
razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren
noticia de algún delito público, estarán obligados a
denunciarlo. Más aún: la propia Ley adjetiva -muy
anterior, como es sabido, a la entrada en vigor de
nuestra Constitución- dispensa de la obligación de
declarar como testigo, entre otros, al Abogado del
procesado respecto a los hechos que éste le hubiese
confiado en su calidad de defensor (art. 416.2), al
igual que sucede, más genéricamente, en el art.
1247.5 del Código Civil, que declara inhábiles como
testigos a Jos que están obligados a guardar secreto,
por su estado o profesión, en los asuntos relativos a
su profesión o estado. Todo ello, aunque las pre-
guntas que se efectúen a estos profesionales abar-
quen extremos irrelevantes e intrascendentes para
el enjuiciamiento de la causa (STS 11 de julio de
1992).
A la vista del contenido de estas disposiciones,
queda claro que nuestro ordenamiento proscribe la
figura del Abogado delator, o, más popularmente,
chivato, que, de manera inapropiada, colabora con
la justicia como testigo de referencia. En efecto,
tratar de someter a los Abogados al trance de tener
que declarar sobre extremos alcanzados en el mar-
co de la confidencialidad profesional repudia el
r1n a
•••
buen orden procesal, su preceptiva buena fe, así co-
mo los derechos fundamentales a la defensa, a un
proceso con todas las garantías o a la presunción de
inocencia. Supondría, en suma, una estrepitosa
aniquilación del principio de contradicción impres-
cindible para la efectiva administración de justicia
en un Estado de Derecho. No es, sin embargo, algo
imposible: la SAP de Toledo de 21 de mayo de 2001
ordena la repetición del juicio oral por habérsele
negado a la defensa la práctica de la testifical con-
sistente en la declaración de una Letrada, por en-
tender que dicha testigo no era la Abogada del acu-
sado en el acto del juicio, habiéndose limitado a
asistirle en su primera declaración como imputa-
do (!), título suficiente, entiendo, para descalificar-
la eternamente como testigo de esa causa, por mu-
cho que su información sobre el hecho enjuiciado
trajese causa de ser testigo presencial del mismo, o
lo que se quiera.
Y dichas normas actúan, como he adelantado,
por expreso mandato legislativo, como comple-
mento de la letra del art. 199 .2 del Código Penal,
fijando de manera definitiva y estática sus contor-
nos, por lo que la prohibición penal de revelar se-
cretos profesionales por parte de los Abogados,
sin duda alguna, alcanza, con las precisiones que
desarrollaré en el epígrafe que sigue, a todos Jos
hechos o noticias de que conozcan por razón de
cualquiera de las modalidades de su actuación
profesional, y sin límite temporal que elimine su
vigencia.
2. Excurso: bien jurídico protegido
Si para todos los delitos de la Parte Especial del
Derecho penal resulta trascendente y necesario la
delimitación de su objeto específico de tutela, en
el caso que me ocupa con más razón, por cuanto
entiendo que su actual situación en ese texto legal,
como parte de un todo, constituye un error en el
entendimiento de este compromiso de silencio
que puede llegar, incluso, a entorpecer su exégesis
más adecuada.
Nuestra doctrina otorga, con razón, una fun-
ción sistemática al bien jurídico que, a su vez,
opera como canon interpretativo del tipo. Me
atrevo a sostener, incluso, que esa clasificación
elaborada por el legislador, no sólo afecta a la in-
terpretación lógico-sistemática, como adelanté, si-
no, por ende, a la auténtica, pues, en puridad, su-
pone una originaria manifestación de la voluntad
del legislador. En cualquier caso, nada de esto se
verifica en el supuesto propuesto, dada la separa-
ción que se advierte entre el verdadero bien jurí-
dico que se protege con la violación del secreto
profesional del Abogado y su equivocada, a mi jui-
5
 Revista Penal
Delitos contra la intimidad, control de las comunicaciones y secreto profesional del Ahogado
•••
cío, ubicación actual, entre los delitos contra la in-
timidad, el derecho a la propia imagen y la invio-
labilidad del domicilio.
Bien es cierto que, en verdad, la divulgación de
la materia secreta puede lesionar la intimidad del
cliente; pero no siempre será así (en contra, el
ATC de 11 de diciembre de 1989 y la SAP Baleares
de 12 de junio de 2000). Porque dicho derecho
fundamental tiene por objeto garantizar al indivi-
duo un ámbito reservado de su vida, vinculado
con el respeto de su dignidad como persona, fren-
te a la acción y el conocimiento de los demás,
sean éstos poderes públicos o simples particulares
(STC 115/2000, de 5 de mayo). Esto es: resulta ele-
mental que lo íntimo, de forma imperativa, es
aquello que permanece oculto, total o parcialmen-
te, y, en contradicción con los postulados del valor
intimidad, y dada la naturaleza de la actuación
profesional de los Abogados, se alza lo dispuesto
en el art. 120 de nuestra Constitución, que decla-
ra que las actuaciones judiciales serán públicas y
que el procedimiento será predominantemente
oral, sobre todo en materia criminal. De suerte
que el Letrado que confirma en rueda de prensa
los hechos probados de la reciente condena de su
cliente -personaje popular y público- comete el
delito previsto en el art. 199.2 del Código Penal,
sin que haya lesionado la intimidad de su defendi-
do, ya que el suceso no es ajeno a la acción y co-
nocimiento de los demás (cfr. STSJ de Madrid de
12 de mayo de 1999, cuya argumentación princi-
pal no comparto: el carácter de reservados o se-
cretos de los hechos sobre los que recayeron las
manifestaciones del Letrado sancionado había de-
jado de existir desde el momento en que el mismo
día ... dos diarios y un semanario de ámbito nacio-
nal divulgaban ampliamente intervenciones a di-
cho Letrado como defensor de los referidos clien-
tes, por lo que, desaparecido el secreto en sentido
amplio, no parece que debiera el Letrado conti-
nuar observando la obligación de guardar el se-
creto profesional).
Creo que un entendimiento acertado del bien
jurídico exige la determinación precisa del valor
tutelado siempre y en todo caso por la norma pe-
nal (el preponderante), pero no únicamente a ve-
ces. Y, en el camino hacia esta delimitación, se
cruza con sobrada legitimidad, el derecho a la de-
fensa que proclama el art. 24 de la Constitución,
por cuanto la bilateralidad del proceso se resen-
tiría con la delación del Abogado, hasta el punto
de colocar al justiciable en una intolerable posi-
ción inquisitorial deleznable de todo punto; es de-
cir, en no pocas ocasiones, sería acusado, y no
asistido, por la que, paradójicamente, seguiría
siendo tenida, al menos desde una posición for-
6
mal, como su defensa. Por eso, algún sector de
nuestra doctrina científica cifró en este derecho
inalienable el bien jurídico protegido de esta espe-
cie concreta de infracciones penales.
Sentado, por mi parte, que este valor pudiera
verse afectado como consecuencia de la revela-
ción del secreto profesional en base a que se erige
en dogma que la defensa del acusado tiene el de-
ber de deslindar los términos del debate explici-
tando de forma diferenciada cuáles son las prue-
bas que pretende utilizar en apoyo de las tesis
exculpatorias y en descargo de la acusación dirigi-
da contra él (STS 27 de febrero de 1990), no es
menos cierto que el derecho a la defensa se carac-
teriza por tener su propia biología. Y así, en méri-
to de lo previsto en los arts. 24 y 17 .3 de la Cons-
titución y 520.2 c) y, sobre todo, 118 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal (toda persona a quien se
impute un acto punible podrá ejercitar el derecho
de defensa, actuando en el procedimiento cual-
quiera que éste sea, desde que se le comunique su
existencia, haya sido objeto de detención o de
cualquiera otra medida cautelar o se haya acorda-
do su procesamiento), la actividad profesional del
Abogado no se contrae, ni muchísimo menos, a
aquellas actuaciones posteriores a su designación
en el procedimiento de que se trate. Antes, puede
elaborar dictámenes, asesorar al cliente acerca de
la imposibilidad de iniciar una determinada ac-
ción, o tranquilizarle por la atipicidad de los he-
chos que, con toda preocupación, aquél le trasla-
da, sin que la obligación de sigilo decaiga por el
hecho de que no pudiese formalizarse ese acto de
designación de Letrado ante el órgano jurisdiccio-
nal que conoce de la causa.
No en vano, en fin, el art. 6 del Estatuto General
de la Abogacía Española dispone que corresponde
en exclusiva la denominación y función de Aboga-
do al Licenciado en Derecho que ejerza profesio-
nalmente la dirección y defensa de las partes en
toda clase de procesos, o el asesoramiento y con-
sejo jurídico. Estos últimos, si atendemos a nues-
tra Ley de procedimiento, son, desde luego, ex-
traños al derecho de defensa, y por eso concluyo
que no puede admitirse como bien jurídico pre-
ponderante del tipo penal de referencia. La STS
de 17 de febrero de 1998 -como la de 13 de ma-
yo de 1999, que cita esas labores de asesoramien-
to- ya había dejado sentado que, en este caso, el
derecho a la tutela judicial efectiva se pondría en
grave riesgo si el deber de secreto pudíera enten-
derse restringido a las informaciones obtenidas
por el Abogado en actuaciones de carácter formal,
encargadas con expresa indicación de su carácter
profesional o específicamente retribuidas y no
comprendiera aquellas que, al margen del proceso
 Do e tri
o de un encargo formal de actuación profesional,
considere adecuado llevar a cabo por razones de
confianza.
Esta última resolución alude al bien jurídico pro-
tegido en el delito objeto de estudio: la confianza,
pues, no en vano, también en palabras de nuestra
jurisprudencia, Ja relación del cliente con su Aboga-
do está basada en la confianza, de suerte que, desa-
parecida ésta, debe cesar dicha relación (STS 15 de
octubre de 1998), ya que el secreto profesional de
esta clase se funda en la necesidad de salvaguardar
la confianza del cliente en el Abogado como única
forma de hacer posible que éste disponga de Ja in-
formación necesaria para llevar a cabo su defensa
con la eficacia que la Constitución -en el ámbito
del proceso- considera nota caracteristíca del de-
recho a la tutela judicial (STS 17 de febrero de 1998,
ya citada. Cfr., igualmente, el artículo 6 del Código
Deontológico de la Abogada).
De manera que esa confianza culmina el íter ini-
ciado por los otros bienes jurídicos ensayados, co-
mo son la intimidad y el derecho de defensa, ac-
tuando como corolario y aglutinante de los
mismos: se pone de relieve la condición de confi-
dente necesario del cliente, que suministra a su
Letrado extremos que entiende trascendentes pa-
ra el trazado y ejecución, en su caso, de la ade-
cuada estrategia procesal que escenifique los pos-
tulados del derecho fundamental a la defensa. Esa
confianza es la que hace que, con rigor, pueda ha-
blarse de parte en el procedimiento, y exige el si-
lencio -nunca cómplice- del profesional de la
Abogacía.
Sin confianza, en definitiva, mal puede ejercerse
el derecho de defensa, y sin ésta, la tutela judicial
efectiva y el entendimiento que se demanda de la
administración de justicia en un Estado de Derecho
decaen automáticamente; y, al inicio de todo este
curso, está la necesidad de que el cliente pueda
transmitir a su Letrado cuanto tenga a bien, sin los
naturales recelos que le generaría la mera sospecha
de que pueden ser divulgados de manera absoluta-
mente impune. Es la confianza la primera pieza de
este efecto dominó que se produce en la normal tra-
mitación de los procedimientos, sea en el orden ju-
risdiccional que sea, y que evita el ejercicio de la de-
fensa técnica a ciegas.
Ya en su momento (El secreto profesional del
Abogado y del Procurador y su proyección penal,
Marcial Pons, Madrid, 1998) traté de sortear aque-
llos inconvenientes que pudieran derivarse de la
adopción de este criterio. En resumen, baste re-
producir ahora que la confianza no es un concep-
to tan extraño para el Código Penal como parece
prima facie, siendo veterana la agravante de obrar
con abuso de confianza (art. 22.6), cuya exégesis
na
•••
jurisprudencia!, por cierto, es reveladora de la per-
tinencia de considerar a la confianza, en determi-
nadas infracciones penales, como bien jurídico
protegido de las mismas. En este sentido, la STS
de 8 de febrero de 1995 sienta que Ja confianza se
caracteriza y define por Ja esperanza que se tiene
en las condiciones de una persona y cosa, y revela
una disposición de orden moral respecto de aquel
a quien se otorga tal favorable; que equivale a la
seguridad de que sus actos han de ser en todo mo-
mento Jos procedentes no sólo en cuanto a Ja ap-
titud y adecuación de la actividad material a em-
plear, sino también en cuanto a Ja lealtad y
efusividad con que se ejecuten.
El planteamiento anterior obliga a denunciar,
nuevamente, la equivocada situación sistemática de
este delito de revelación de secretos profesionales,
que mucho mejor papel haría en el Título XX (Deli-
tos contra la administración de justicia), pues, co-
mo expuse, la divulgación de esas confidencias pue-
de originar un serio compromiso de derechos
fundamentales relacionados con el proceso y con la
posición del cliente en el mismo. Quiebra, de esa
forma, la función sistemática que se le presume a
los bienes jurídicos, y bien pudiera ser objeto de una
futura reforma la recolocación de este tipo penal en
la sección que mejor casa con su específico y pre-
ponderante objeto de tutela.
III. Tipo objetivo
1. Sujetos
Sujeto activo de este delito de infidencia es el
Abogado (el confidente necesario), lo que le con-
vierte en especial y de propia mano. El art. 9 .1 del
Estatuto General de la Abogacía entiende que son
Abogados quienes, incorporados a un Colegio es-
pañol de Abogados en calidad de ejercientes y
cumplidos los requisitos necesarios para ello, se
dedican de forma profesional a asesoramiento,
concordia y defensa de los intereses jurídicos aje-
nos, públicos o privados.
La cuestión, pues, quedaría zanjada de esta ma-
nera, de no ser porque la propia norma estatuta-
ria reconoce la existencia de otras dos categorías
de Abogados: los sin ejercicio y los no ejercientes
(art. 9.3 y 4, respectivamente). A la vista de su art.
13, creo que estas dos especies de Letrados no de-
ben integrar, en modo alguno, el elemento típico
profesional del art. 199.2 del Código Penal, mucho
más si se repasa la letra del art. 6 del Estatuto, que
les habilita como máximo a utilizar la denomina-
ción de Abogados, pero poco más. Los términos
escogidos por el Decreto (sin ejercicio y no ejer-
7
 Revista Penal
Delitos contra la intimidad, control de las comunicaciones y secreto profesional del Ahogado
•••
cientes) son suficientemente ilustrativos en orden
a fijar las competencias de estos Abogados, nunca
profesionales, y, por ello, lejos de ser susceptibles
de integrar la norma penal en blanco a la que me
vengo refiriendo, a menos que se quiera utilizar
inapropiadamente ·la analogía o la interpretación
extensiva contraria a reo, siempre proscrita en
nuestro ordenamiento penal.
Igualmente, el autor de un delito de intrusismo
por realizar actos propios de un Abogado no
podrá ser castigado, en régimen de concurso ide-
al, por la divulgación de los secretos conocidos en
el seno de su ingerente actuación. Si no es profe-
sional a los efectos del art. 403 -por carecer del
título que reclama el art. 13.1 c) del Estatuto de la
Abogacía-, tampoco lo será para integrarse en el
tipo contra la intimidad. También en 1998 abogué
por la creación de otra modalidad agravada del
delito de intrusismo que castigase con mayor se-
veridad, no sólo al que se atribuya públicamente
la condición de profesional, sino también al que
haga uso de la información secreta adquirida de
manera tan artera.
Sujeto pasivo es el cliente, concebido en sentido
lato, es decir, más allá de aquel que ha designado
expresamente a su Abogado de acuerdo con los
usos forenses. Ya dije que la actuación de estos
profesionales alcanza también, por ministerio es-
tatutario, a las labores de asesoramiento o conse-
jo jurídico, con independencia, además, de que se-
an gratuitas o remuneradas, pues el criterio de la
retribución es incapaz de solucionar cualquier di-
lema relacionado con esta materia que pudiera
presentarse.
Respecto a las personas jurídicas, el art. 200 del
Código Penal dice que lo dispuesto en este capítu-
lo será aplicable al que descubriere, revelare o ce-
diere datos reservados de personas jurídicas, sin el
consentimiento de sus representantes.
2. Acción típica
· Genéricamente, no resulta nada pacífico referir-
se a la conducta típica cuando de delitos contra la
intimidad se trata, pues, desde los Códigos deci-
monónicos, los legisladores han venido utilizando
diferentes verbos para designar lo mismo. Difun-
dir, revelar, descubrir o divulgar se vienen de for-
ma tradicional mezclando en la regulación de es-
ta especie de infracciones, asignándosele en el
texto de 1995 la correspondiente conjugación del
último de los citados a la que se analiza; esto es, el
delito se consuma cuando el Abogado divulga el
secreto profesional que el cliente le ha confiado.
Este panorama se agrava si se tiene en cuenta
que la jurisprudencia no hace un esfuerzo especial
8
en orden a la delimitación más o menos precisa de
las distintas conductas típicas, pero, en cualquier
caso, sí tiene claro -en conexión con el significado
etimológico del verbo-- que, cuando de divulgar se
trata, es tanto como dar a conocer a otros lo que
uno sabe secretamente (STS 4 de abril de 1972).
Así las cosas, nd se explican bien las razones
por las que, para la consumación de la figura, la
materia velada ha de llegar, imperativamente, a
más de una persona, mucho más si se tiene en
cuenta que, de lege ferenda, preferimos que
-una vez desgajado del tronco común del art.
199.2 y situado en sede de infracciones contra la
administración de justicia- se instaure una mo-
dalidad agravada de este delito, consistente en
transmitir la información a la parte contraria, o
al Juez o al Abogado, como ocurría en nuestro
derecho histórico (cfr. Ley IX, Título VI de la
Tercera Partida), por el mayor grado de compro-
miso que alcanzan los derechos del justiciable
delatado en el proceso. De igual manera, consti-
tuye una incomprensible paradoja que la con-
ducta típica del párrafo precedente, que discipli-
na la violación de secretos de los que tenga
conocimiento por razón de su oficio o sus rela-
ciones laborales, sea la mera revelación, que
-siempre para no abandonar los cánones más
elementales de la interpretación gramatical- no
exige que los destinatarios de la información
oculta superen el número de uno.
Por todo ello, es menester, otra vez, un trata-
miento más detenido y metódico de la cuestión,
que pasa por uniformar las acciones típicas del
art. 199 del Código Penal, con supremacía de la
revelación, o el uso de alguna forma alternativa
que no deje dudas acerca del modo en el que el de-
lito, por así decir, ha de ser escenificado. Porque
lo que se ha de castigar, en efecto, es el acto de
trasmitir el secreto profesional, verbo que no co-
noce de la cantidad de sus destinatarios: se puede
transmitir a uno, o a varios, y, en todos los casos,
por ministerio de la Ley Orgánica del Poder Judi-
cial y del Estatuto General de la Abogada, la reve-
lación es delictiva.
Sea como fuere, el deber de sigilo no se libera
por el paso del tiempo (art. 5.7 del Código Deon-
tológico), y la transmisión prohibida alcanza, co-
mo sabemos que demandaba la Ley Orgánica del
Poder Judicial para los Abogados, a todos los he-
chos o noticias de que conozcan por razón de
cualquiera de las modalidades de su actuación
profesional, ya sean extremos trascendentes, o no,
para la articulación y ejercicio del derecho de de-
fensa del justiciable, o meras consultas o labores
de asesoramiento, todo ello como se explicó en su
momento.
 Do e tri
3. !ter criminis
De acuerdo con lo expuesto en los párrafos pre-
cedentes, y con el contenido del bien jurídico que
propuse, a mi juicio, el delito se consuma con la
quiebra de la confianza que el cliente deposita en
su Letrado, por lo que no cabrían la tentativa aca-
bada o inacabada, aunque bien es cierto que las
formas imperfectas de ejecución de los delitos de
divulgación de secretos sólo se han propuesto hi-
potéticamente por la doctrina.
La adopción del criterio de la confianza como va-
lor preponderantemente tutelado me inclina a con-
cluir lo anterior. Porque, si entendiera, por el con-
trario, que es la intimidad la que prevalece, sí que
cabría conjeturar que la tentativa es posible, aco-
giendo el clásico ejemplo de la carta delatora que es
interceptada antes de llegar a su destinatario. Si-
guiendo con el ejemplo, el Abogado que redactara
un documento de esa especie ya se aparta de la con-
fianza debida con ese hecho, con independencia de
que se demostrara, o no, la transmisión a terceros.
No cabe otra posibilidad, a la vista de lo que prevé
el art. 16 del Código Penal, que regula el instituto de
la tentativa, y que precisa, como presupuesto esen-
cial, que el sujeto da principio a la ejecución del he-
cho directamente por hechos exteriores. Pues bien:
la afloración de la materia cubierta por el secreto
profesional -ya sea oral o escrita- sitúa al delito
en grado de consumación, pues lo que el cliente es-
pera es que lo confiado para el trazado de la estra-
tegia procesal no encuentre cauce divulgativo de
clase alguna, salvo que medie su consentimiento,
como explicaré en su momento.
Por eso, resulta ser poco funcional, a estos efec-
tos, el mantenimiento de la acción típica divulgue,
e incluso es necesario admitir que, de lege lata, sin
atender mis propuestas de depuración y emanci-
pación del tipo, no admitir una posible tentativa
de la infracción estudiada pasaría por una inter-
pretación de la citada conjugación poco respetuo-
sa con el principio de legalidad, y, singularmente,
con las prohibiciones de dilatación inmotivada de
los tipos que de aquél derivan.
4. Participación
Como delito especial que es, la participación de
terceros ( extraneus) en su dinámica comisiva pre-
senta no pocos inconvenientes de naturaleza téc-
nica, que han originado una rica discrepancia
doctrinal y jurisprudencia!, que merece ahora,
simplemente, ser apuntada, pues su resolución ex-
cedería con mucho el objetivo de este trabajo.
Para buscar la solución al problema, al menos
respecto a la figura que se analiza, ha de partirse
na
•••
de su catalogación como delito especial propio, es
decir, que no encuentra referente en otro tipo pe-
nal común de similar contenido. Las especiales
connotaciones típicas que conforman el art. 199 .2
del Código Penal, así como la condición de confi-
dente necesario del sujeto activo, o el ámbito en el
que se produce la confesión, hacen que no resulte
posible encontrar el ilícito penal genérico que, de
haberse erradicado, trasformaría al delito del cita-
do precepto en especial impropio.
Con estos planteamientos, estimo recomendable
no quebrar la unidad del título de imputación, de
suerte que los partícipes del delito de revelación de
secreto profesional del Abogado -y, por extensión,
del resto de profesionales-, responderán por serlo
de este delito, de acuerdo con las correspondientes
normas de imposición de la pena.
IV. Tipo subjetivo
Con el nuevo orden de cosas que fija el Código
Penal de 1995, no queda margen alguno para ad-
mitir, siempre y en todo caso, formas impruden-
tes de las diferentes categorías delictivas, pues és-
tas sólo se castigarán cuando expresamente lo
disponga Ja ley (art. 12).
No encontramos que ninguno de los delitos con-
tra la intimidad puedan cometerse en su modali-
dad imprudente, y, de lege lata, nada más que
añadir, abandonándose así el sistema del anterior
Código que, respecto al denominado delito de pre-
varicación de Abogado, preveía el castigo para
aquellos Abogados que descubrieran los secretos
de su cliente con abuso malicioso de su oficio, o
negligencia o ignorancia inexcusables. En el mis-
mo texto de 1995 (art. 467), además, sí se contem-
pla la modalidad culposa cuando de perjudicar los
intereses del cliente se trata, descubriéndose una
línea de hipotética responsabilidad penal por co-
misión culposa en supuestos de revelación del se-
creto profesional, pero siempre, claro está, que se
pruebe -como demanda dicho art. 467- el per-
juicio que se le arroga al cliente.
En otro orden de cosas, entiendo que es correc-
to apreciar dolo eventual en la actuación desleal
del Abogado, pero con la cautela debida, por
cuanto muchas de sus revelaciones se encon-
trarán amparadas por el ejercicio legítimo del de-
recho de defensa, persiguiendo el beneficio del de-
fendido, por lo que en la práctica resultará difícil,
aunque se admita doctrinalmente, arrastrar la de-
lación hacia la citada categoría de dolo.
Por último, mal porvenir tiene la invocación del
error por parte del Letrado acusado de revelación
de secreto profesional. Con independencia de que
9
 Revista Penal
Delitos contra la intimidad, control de las comunicaciones y secreto profesional del Ahogado
••• ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~-=-~~~~~~~....::..~~~~~~~~
es popularmente conocida la obligación de sigilo
que afecta a determinadas ocupaciones, el art. 2.2
del Estatuto General de la Abogacía deja sentado
que en el ejercicio profesional, el Abogado queda
sometido a la normativa legal y estatutaria, al fiel
cumplimiento de las nonnas y usos de la deonto-
logía profesional y al consiguiente régimen disci-
plinario colegial. Además, el art. 16.1 de la misma
norma añade: Jos Abogados, antes de iniciar su
ejercicio profesional por primera vez, prestarán
juramento o promesa de acatamiento a la Consti-
tución y al resto del ordenamiento jurídico y del
fiel cumplimiento de las obligaciones y nonnas
deontol6gicas de la profesión de Abogado.
V. Antijuridicidad
Comienzo este epígrafe afirmando que el con-
sentimiento del cliente excluye la tipicidad de la
conducta divulgadora. Al menos, desde una pers-
pectiva criminal (en contra, con discutible crite-
rio, cfr. art. 5.8, in fine, del Código Deontológico),
debe ser así, pues, en puridad, no se advierte, en
esos casos de anuencia del cliente, lesión o puesta
en peligro de bien jurídico alguno: no se fractura
la confianza, pues se libera, por así decir, al pro-
fesional de su obligación legal de sigilo. La cues-
tión se escapa, pues, de la letra del art. 199.2 del
Código Penal, transformándose el juicio que me-
rece la divulgación en ético o deontológico, y
siempre en la medida en que la revelación pública
haya sido gratuita, y no pueda racionalmente anu-
darse al ejercicio del derecho a la defensa recono-
cido en nuestra Constitución.
Precisamente, han sostenido en la doctrina la
ineficacia absoluta del consentimiento quienes
han puesto el acento en la dimensión colectiva del
valor protegido, cifrándolo en la administración
de justicia. Pero, por mi parte, y siendo la con-
fianza un bien jurídico de naturaleza individual,
no puedo admitir este criterio.
En vía de principio, se entiende que todo cuan-
to ha contado el cliente puede ser utilizado públi-
camente, si fuese preciso, para la articulación de
la defensa técnica que el Letrado tiene encomen-
dada, siempre en aras del estimulo de un pronun-
ciamiento favorable para esos intereses confiados,
sobre todo en momentos en los que la consulta de
tales menesteres deviene imposible, como ocurre
en determinadas fases del juicio oral, o, por ejem-
plo, en la práctica de diligencias en la instrucción
penal a las que el cliente no tiene acceso. Adquie-
re carta de naturaleza, en suma, el consentimien-
to presunto, que, salvo pacto en contrario, es efi-
caz para desvestir de tipicidad las posibles
10
indiscreciones -que no serían tales strictu
sensu- del Abogado.
Lo anterior conecta íntimamente, como ya se ha
sefialado, con la aplicación de la eximente de ejer-
cicio legítimo de un derecho -el de defensa-', en
la que el Letrado podrá encontrar auxilio en su-
puestos en los que no quede demasiado claro has-
ta dónde llega la vigencia del consentimiento. El
repetido derecho a la asistencia letrada entiendo
que actúa como válido canon interpretativo en or-
den a la valoración de la antijuridicidad de la ac-
tuación profesional tildada de indiscreta. El ejer-
cicio, en la práctica, no tiene nada de sencillo,
exigiéndose máximo detenimiento a la hora de
ponderar los intereses en juego, pero la regla ge-
neral debe ser que, en cumplimiento del art. 30 del
Estatuto de la Abogacía, la defensa en derecho de
los intereses que le sean confiados por el cliente
tolera el uso por el profesional de información
transmitida por su defendido en régimen de con-
fidencialidad. Eso sí, la constancia de una negati-
va expresa de aquél, aun a costa de resultar con-
denado, incluso a una pena privativa de libertad,
cercena los efectos de la eximente citada, que ce-
de ante otros derechos de naturaleza individual de
los que justiciable, siempre y en todo caso, goza.
No queda, de ninguna manera, protegido por la
eximente de ejercicio legítimo de un derecho el
anuncio de comisión de delitos futuros por parte
del cliente, ya que, además, en estos casos, entien-
do que no se está ejercitando el derecho de defen-
sa por parte del Letrado; antes bien, la obligación
legal de denunciar le alcanza de plano. Como bien
concluye la STS de 22 de diciembre de 1998, al so-
caire del derecho-deber de guardar el secreto pro-
fesional no puede pretenderse -obviamente- la
impunidad de estos profesionales del Derecho.
En esta misma sede de antijuridicidad -abor-
dando la posible concurrencia de la eximente de
estado de necesidad- planteé en mi monografía
ya citada, como mera hipótesis doctrinal, la posi-
bilidad de que el cliente imputase a su Abogado la
comisión de un determinado delito, llegando, por
mi parte, a la conclusión de que, según decía, el
Abogado, ante Ja testifical incrimina toria de su
cliente, puede anteponer, desde luego, y ab initio,
su derecho fundamental a la defensa, al honor, y
hasta a la libertad, pues no será nada improbable
que la condena sea una pena privativa de libertad,
traicionando una confianza que, por ende, bas-
tante maltrecha ha quedado ya con la declaración
falsamente delatoria de su representado.
Curiosamente, la Audiencia Provincial de Las
Palmas, en su reciente sentencia de 12 de noviem-
bre de 2001 -desconozco en este momento si ha
sido recurrida en Casación-, valora la validez de
 Do e trina
la prueba documental aportada por un Abogado al
Juzgado que conocía de las diligencias en las que
se encontraba imputado su cliente, por cuanto és-
te, según recoge el resultando de hechos proba-
dos, manifestó que el sello del Ayuntamiento que
obra en el pagaré o fue un error o el Sr. Abogado,
de forma intencionada, se lo ha puesto valiéndose
de su prestigio de ser Abogado. Es decir, que para
restañar su honor y dignidad personales y profe-
sionales, el Letrado aludido suministró pruebas
de cargo para su cliente, contra su expresa volun-
tad, acordando el citado órgano jurisdiccional
que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
11.1.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tal ac-
tuación ha vulnerado el secreto profesional a que
estaba obligado, violentando el derecho funda-
mental a la defensa de su cliente, encontrándonos,
además, ante un supuesto de frutos del árbol en-
venenado que eliminan, por contaminadas, las
únicas pruebas de cargo que la Sala ha podido te-
ner en cuenta.
Y ahí se queda la mencionada resolución, que
huye de cualquier valoración jurídico-penal de la
actuación del Abogado, sin apreciar la posibilidad
de deducción de testimonio, aunque esto pudiera
justificarse por la condición de delito privado que,
como forma de atentado contra la intimidad, al-
canza a esta violación de la confianza (art. 201 del
Código Penal). Ante la evidencia de los hechos
-la realidad, en la administración de justicia su-
pera, en ocasiones, a la ficción-, la Sala equilibra
extraordinariamente los intereses en juego, no in-
sinuando siquiera la persecución penal del Aboga-
do, pero absolviendo al cliente acusado de los de-
litos por los que venía siendo acusado.
Sea como fuere, la invocación del estado necesi-
dad, y hasta de la eximente de legítima defensa del
honor, a costa de los Letrados que tengan que pa-
decer la acusación de la comisión de un delito por
parte de sus clientes, les liberaría de una posible
responsabilidad criminal, que devendría inapro-
piada, por mucho que me pa.rezca recomendable
fortificar el valor de esta clase de discreción y
erradicar de los usos forenses que persiguen su re-
lajación inmotivada.
VI. Intervención de las comunicaciones
entre cliente y Abogado
1. Entrada y registro en el bufete
El bufete profesional del Abogado se constituye,
en la gran mayoría de las ocasiones, en el templo
donde se custodian documentos esenciales para la
defensa del cliente, por lo que es necesario plante-
•••
ar las siguientes interrogantes: ¿es posible el re-
gistro legal del despacho? ¿Con qué límites?
El Estatuto General de la Abogacía, en su art. 32.2
responde a la primera pregunta, cuando dispone
que en el caso de que el Decano de un Colegio, o
quien estatutariamente le sustituya, fuese requerido
en virtud de nonna legal o avisado por la autoridad
judicial, o en su caso gubernativa, competente para
la práctica de un registro en el despacho profesional
de un Abogado, deberá personarse en dicho despa-
cho y asistir a las diligencias que en el mismo se
practiquen, velando por la salvaguarda del secreto
profesional. Se admite, pues, por la norma estatuta-
ria, la existencia de entradas y registros en los bufe-
tes, reforzándose aparentemente las tradicionales
garantías relacionadas con esta actuación inquisito-
ria con la voluntarista presencia del Decano del Co-
legio de Abogados. Lo que no explica el precepto
transcrito es en qué casos se podrá verificar la dili-
gencia, a la vez que abre una primera línea de críti-
ca del tratamiento de esta importantísima cuestión,
pues, como ocurría en el anterior Estatuto de 1982,
se comienza la redacción de la disposición con la
cláusula en el caso, lo que nos indica que no nos en-
contramos ante una imperativa obligación del De-
cano, sino ante una suerte de recomendación cuya
evitación no produce efecto de clase alguna, ni si-
quiera en lo atinente a la validez de la prueba docu-
mental obtenida, en su caso, de esa manera.
La preservación del secreto profesional del Abo-
gado no debe quedar sometida a meras normas de
cortesía o a eventualidades. El párrafo segundo
del art. 32 del actual Estatuto General de la Abo-
gacía es un precepto lábil y pacato, absolutamen-
te impropio de la materia que trata de disciplinar,
pues lo que se le presumía era un tenor bien dife-
rente, de marcado carácter categórico y coercitivo
del que, como se ve, adolece. Recuérdese que la
presencia del Decano del Colegio en estas diligen-
cias cumple, cuando suceda, una doble función:
una, simbólica -diferenciar estos registros del
resto, dada la entidad de los intereses que pueden
verse acumulativamente lesionados a los habitua-
les en esta clase de pesquisas-, y la segunda, ga-
rantizadora del secreto profesional del Abogado.
Como presupuesto ineludible para avanzar en el
desarrollo de este epígrafe, ha de señalarse que es-
tos espacios deben ser tenidos, en todo caso, como
auténticos domicilios, lo que reconoce indubita-
damente la STS de 11 de octubre de 1993: el des-
pacho de un ciudadano pertenece a la esfera de
privacidad protegida por la Constitución aunque
no esté situada en el lugar donde el ciudadano tie-
ne su domicilio en sentido estricto. Este extremo
resulta trascendente, por cuanto los registros efec-
tuados en domicilio exigen mayores cautelas en
11
 Revista Penal
Delitos contra la intimidad, control de las comunicaciones y secreto profesional del Abogado
••• ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~_..:.....;._~~~~~~-=~~~~~~~~
orden a la salvaguarda de los derechos fundamen-
tales recogidos en los dos primeros párrafos del
artículo 18 de la Constitución que los que se reali-
zan en edificios o lugares públicos, hasta el punto
que el art. 202 del Código Penal castiga con la pe-
na de seis meses a dos años al que entra o se man-
tiene en morada ajena, y el 203 rebaja el límite
máximo hasta el año de prisión cuando la irrup-
ción afecte al domicilio de una persona jurídica
pública o privada, despacho profesional u oficina,
o en establecimiento mercantil o local abierto al
público fuera de las horas de apertura (cfr., en tal
sentido, la STEDH de 16 de diciembre de 1992, ca-
so Niemietz).
No obstante, a la Ley de Enjuiciamiento Crimi-
nal -preocupada por la regulación de los regis-
tros en Palacios Reales, buques nacionales mer-
cantes, tabernas, fondas o casas de comida, con
un pertinaz anacronismo- se le olvida introducir
alguna singularidad avalista del secreto profesio-
nal del Abogado en sus arts. 545 y ss. Así que, de
lege lata, únicamente cabe aportar la declaración
no imperativa del art. 32 del Estatuto de la Abo-
gacía, las prerrogativas genéricas de la ley adjeti-
va y, también con carácter programático y no in-
dividualizado, lo previsto en el art. 18 de la
Constitución.
Sentado esto, entiendo que, en régimen de ab-
soluta exclusividad, no debe efectuarse la entrada
y registro en el bufete profesional sino en aquellos
casos en los que se investiga al propio Abogado
por la comisión de delitos graves -y utiliza el des-
pacho como depósito de pruebas incriminatorias
contra sí-, o bien si la infracción que ha cometi-
do consiste, precisamente, en encubrir al cliente,
albergándolo en esa sede profesional. o escon-
diendo allí el cuerpo, los efectos o los instrumen-
tos del delito que aquél cometió. Más allá, nunca
habrán de ordenarse este tipo de medidas, por
mucho que la autoridad interventora tope con
pruebas de cargo que, por doquier, y respecto a
otros procedimientos ajenos al que se investiga,
pudieran encontrarse amparadas por el secreto
profesional.
Y, naturalmente, ya que no se nota especificidad
alguna en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para
estas delicadas intervenciones, al menos que se
manejen con detenida escrupulosidad los artícu-
los que tratan de la materia. Para empezar -y por
si no estuviera el Decano del Colegio de Abogados
o quien estatutariamente le sustituya, como resul-
ta ser posible-, será preciso recordar que el art.
552 de la Ley de procedimiento obliga a que al
practicar los registros deberán evitarse las inspec-
ciones inútiles, procurando no perjudicar ni im-
portunar al interesado más de lo necesario, y se
12
adoptarán todo género de precauciones para no
comprometer su reputación, respetando sus se-
cretos si no interesan a la instrucción. Adáptese,
en consecuencia, esta exigencia a la materia de re-
ferencia, extremando generosamente las precau-
ciones, y siempre con la imprescindible motiva-
ción del Auto que autoriza la medida limitadora
de derechos fundamentales como catálogo del có-
mo y hasta dónde puede desarrollarse el registro,
dadas las particularidades que lo rodean, y con
manifiesta mención de las mismas.
2. Intervenciones telefónicas
Tampoco el art. 579-párrafos segundo y tercero,
introducidos en mérito de la Ley Orgánica 4/1988-
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que regula
esta clase de controles, excepciona, en modo algu-
no, el del Abogado, cuyo teléfono, consecuentemen-
te, es como el del resto de los ciudadanos a estos
concretos efectos. La censura, ahora, es acorde con
la que se desarrolló en el epígrafe precedente, espe-
rando que la anunciada reforma de la Ley adjetiva
sea sensible a estas consideraciones, tomando como
criterio rector que el único valor que se comprome-
te, cuando de los Letrados y sus clientes se trata, no
es la intimidad de alguno de ellos, sino que se pre-
cisa, para un correcto entendimiento de la cuestión,
la lectura del art. 24 de la Constitución.
De acuerdo con los citados preceptos procesa-
les, se distingue entre la intervención y la mera ob-
servación, la primera privativa de los que ostentan
la condición de procesado, y la segunda que ope-
ra en supuestos de simples indicios de criminali-
dad, ambas con el denominador común de tener
que someterse a una serie de exigencias elabora-
das por la jurisprudencia ante la palmaria insufi-
ciencia normativa que se descubre, y a ellas hay
que aferrarse para, de ese modo, y como ocurría
con los registros en los bufetes, tratar de moldear
esos presupuestos al calor de la significación fo-
rense del secreto profesional del Abogado.
Así, pongo el acento en la proporcionalidad que
nuestra doctrina jurisprudencia} invoca para aca-
bar concluyendo que únicamente en supuestos de
comisión presunta de delitos graves por el Aboga-
do cabe sostener la legalidad de la intervención,
pues destierro de plano, por esa necesidad de pon-
deración, que el teléfono del Abogado pueda ser
observado. Y no se entienda como una prerrogati-
va, sino como otro exponente más de la trascen-
dencia que el secreto profesional ha adquirido en
la actualidad. El Letrado, en ocasiones, y en el
ejercicio del derecho fundamental a la defensa, no
debe comunicarse con sus clientes constreñido
por la posibilidad efectiva de tener pinchado su
 Do e trina
teléfono, ni se pretenderá que las pruebas así ob-
tenidas puedan abrazar, antes o después, el atri-
buto de lícitas.
Apoya esta postura la STEDH de 25 de marzo de
1998, caso Koop contra Suiza -merece una lec-
tura detenida-, que condena a este Estado por
vulnerar el secreto profesional del Abogado, a la
vez que advierte que el derecho suizo, escrito y no
escrito, no indica con suficiente claridad Ja exten-
sión y las modalidades del ejercicio del poder de
apreciación de las autoridades en este terreno. Y
bien es cierto que, lamentablemente, y al margen
de las garantías que globalmente dispone la juris-
prudencia patria en la materia, la censura es ex-
tensible a nuestro ordenamiento. Pero, dejando
estas apreciaciones el margen, la sentencia decla-
ra que las disposiciones legales en cuestión pre-
tenden proteger la relación profesional, sobre to-
do entre un Abogado y sus clientes. Para que se
respete esta relación privilegiada, hay que partir
del principio de que todas las comunicaciones te-
lefónicas de un despacho de Abogados revisten un
carácter profesional. No se podría admitir la in-
terpretación de las autoridades suizas según la
cual estos artículos les permiten grabar y escuchar
las conversaciones telefónicas de un Abogado an-
tes de determinar si entran dentro del secreto pro-
fesional.
En nuestro país, la STS de 24 de mayo de 1999
parece ir todavía más allá, condenando, en vía ad-
ministrativa, a una Abogada que consintió que en
su despacho profesional, aunque sin su presencia,
se grabara una conversación entre su defendida y
la denunciante, aportando más tarde en el proce-
dimiento como prueba documental la cinta. La
Sala estimó que es muy distinto el hecho de que
un cliente grabe sus propias conversaciones con el
contrario de aquel otro en que para la grabación
se ha utilizado el propio despacho del Abogado, el
cual está. sometido a estrictos deberes de confi-
dencialidad, de lealtad y de respeto, no sólo con su
cliente, sino con la parte contraria.
3. Intervención de la correspondencia
Como señalé en mi monografía en 1998, no va a
variar demasiado el planteamiento sostenido en lo
relativo a la limitación de derechos fundamentales
del Abogado y de sus clientes por vía de detención
o apertura de la correspondencia escrita o telegrá-
fica: ante la ausencia de instrumentos legales que
delimiten y clarifiquen estas indagaciones, sólo
queda refugiarse en las garantías suministradas
por la jurisprudencia (esos faros orientadores a
los que, de manera gráfica, se refiere la STS de 5
de octubre de 1996), a su vez, readaptadas a la
materia del secreto profesional del Abogado, en
un ejercicio de envío y reenvío de todo punto in-
merecido por tan relevante instituto.
Por lo que respecta al enunciado de este epígrafe,
dice el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Crimi-
nal que podrá el Juez acordar la detención de la co-
rrespondencia privada, postal y telegráfica que el
procesado remitiere o recibiere y su apertura y exa-
men, si hubiere indicios de obtener por estos me-
díos el descubrimiento o la comprobación de algún
hecho o circunstancia importante para Ja causa.
Después, sigue la misma ley declarando otras ga-
rantías, como la posibilidad de que se encuentre
presente el interesado (que, paradójicamente, nulo
interés tiene en la práctica de la diligencia) cuando
se abra y registre la correspondencia incautada, o la
previsión de que ésta se entregará en el acto al su-
sodicho interesado, o a su representante, cuando re-
sulte no relacionarse con la causa investigada. Del
Decano del Colegio de Abogados, o quien estatuta-
riamente le sustituya, no se dice nada ahora, y de
qué haya de entenderse por correspondencia, tam-
poco, a pesar de los avances tecnológicos que esti-
mulan de manera creciente la comunicación te-
lemática entre particulares.
Ante este panorama, otra vez, me decanto por
proponer que la correspondencia entre el Aboga-
do y su cliente sea tenida por impenetrable por ex-
traño alguno, aunque la detente en base a una co-
bertura formalmente legal. No ocurre así en la
actualidad, pues, al menos, el art. 46.6 del Regla-
mento Penitenciario, de forma expresa, establece
que las comunicaciones escritas entre los internos
y su Abogado defensor sólo podrán ser interveni-
das por orden de la autoridad judicial. De la lec-
tura de este precepto se concluye, en consecuen-
cia, que la correspondencia entre el Letrado y su
cliente es susceptible de ser incautada legalmente;
sólo basta que lo acuerde el Juez o Magistrado co-
rrespondiente. Pero poco más se añade en la dis-
posición reglamentaria, lo que no encuentra tam-
poco demasiada justificación, porque, a mi juicio,
el legislador tendría que haberse preocupado de
precisar más la materia que ha de ser intervenida.
Así, por exclusión, debería haberse declarado la
ilicitud de aquellas interceptaciones del correo cu-
yo contenido tenga que ver con el procedimiento
por el que se encuentra en prisión el cliente. Dejar
esta limitación al albur de la interpretación juris-
prudencia} que ha merecido el derecho funda-
mental a la intimidad, o las normas que regulan el
secreto profesional de los Abogados, parece, cuan-
to menos, bastante temerario. Pudiera admitirse,
en fin, la posibilidad de intervenir estas comuni-
caciones sin merma de ley alguna si, con ello, se
persigue la evitación de delitos futuros, absoluta-
13
 Revista Penal
... Delitos contra la intimidad, control de las comunicaciones y secreto profesional del Ahogado
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~_;_~~~_;:_~~~~~~~.....:~~~~~~~-
mente extraños al que mantiene interno al acusa-
do o condenado, y siempre que el profesional de la
Abogada no ejerza, de esa suerte, el derecho de
defensa, sino que se valga arteramente del mismo
para conseguir que se acabe consumando, por
ejemplo, la voluntad delictiva de aquéllos.
Nuevamente, abona esta tesis -partiendo de la
base de que, salvo casos excepcionalísimos, la co-
rrespondencia entre Abogado y cliente es, por su
propia naturaleza, intocable- el Tribunal Euro-
peo de Derechos Humanos, en sus sentencias de
25 de marzo de 1992 (asunto Campbell contra
Reino Unido) y la más cercana de 20 de junio de
2000 (caso Foxley también contra Reino Unido).
La segunda de ellas, en la que se condena al Esta-
do demandado por permitir que una administra-
dora judicial, por sí y ante sí, abriera y leyera la
correspondencia del demandante con sus defenso-
res, declara que Ja relación Abogado-cliente es, en
principio, confidencial y la correspondiente en es-
te contexto, cualquiera que sea su propósito, trata
de cuestiones de carácter confidencial. En verdad,
llevar estos enunciados hasta sus últimas conse-
cuencias, aun a costa de hacer cambiar los desig-
nios tolerantes del art. 46.6 del citado Reglamento
Penitenciario, supondría un reforzamiento delibe-
rado de las garantías que se derivan de la vigencia
del art. 18 de la Constitución, a la vez que haría
buena la máxima jurisprudencia} de que la verdad
en el procedimiento no debe ser encontrada a to-
da costa. O, al menos, no con aniquilación de la
confidencialidad que, en efecto, habría de predi-
carse de las necesarias comunicaciones entre el
Abogado y sus defendidos.
4. Comunicaciones en la prisión
Se trata de una relación privativa, como es na-
tural, del procedimiento penal, y con un escenario
muy concreto, cual es el locutorio de la prisión, y
que constituye una estampa clásica, por lo demás,
del ejercicio de la profesión.
La regulación de estas comunicaciones, como la
de la correspondencia escrita, tiene, al menos, la
ventaja, por así decir, simbólica, situando al Le-
trado en una situación de excepcionalidad tribu-
taria de la imprescindible preservación del secre-
14
to profesional. El art. 51.5 de la Ley General Peni-
tenciaria contempla que las comunicaciones ora-
les y escritas previstas en este articulo podrán ser
suspendidas o intervenidas motivadamente por el
Director del establecimiento, dando cuenta a la
Autoridad judicial competente, pese a lo cual su
párrafo segundo reconoce una excepción a este ré-
gimen general: las comunicaciones de los internos
con el Abogado defensor o con el Abogado expre-
samente llamado en relación con asuntos penales
y con los Procuradores que les representen, se ce-
lebrarán en departamentos apropiados y no
podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por
orden de la autoridad judicial y en los supuestos
de terrorismo.
Queda, de esta forma, salvaguardado con el má-
ximo grado de protección el secreto profesional
del Abogado -y del Procurador- en este ámbito,
por encima, incluso, al del sacerdote, lo que tam-
poco saludo con agrado. Y, por ende, como de-
claró la STS de 23 de abril de 1997, la imprescin-
dible autorización judicial -y no meramente
administrativa- y su incardinación en procedi-
mientos de terrorismo, son condiciones habilitan-
tes acumulativas, de modo que, el hecho de no
concurrir la primera de las exigencias en el caso
que se enjuiciaba (internos del comando Madrid
de ETA comunicando con sus Abogados con erró-
nea creencia de que está legitimado para Ja inter-
vención de las comunicaciones del Director de la
prisión en funciones), constituye una actuación
vulneradora del derecho fundamental a la defen-
sa, cuyo resultado no puede surtir ningún efecto
probatorio.
Como mantenía en el epígrafe anterior, hubiera
sido preciso añadir que el objetivo de esta inter-
vención quedara contraída a prevenir futuros de-
litos, utilizándose al Letrado comunicante como
correo de los objetivos criminales de los internos,
en evitación de que los ciudadanos, sean los que
sean, vean menoscabados alegremente su derecho
fundamental a la defensa, del que gozan sin corta-
.pisas, por lo que, en suma, la naturaleza del deli-
to no exime a estas inupciones en el ámbito de lo
privado de someterse a demandas que no hacen
sino fortificar la administración efectiva de la jus-
ticia en España.
 <&

t 1

Autoría y participación y la teoría de los delitos de "infracción del deber"

•••

Dr. Manuel A. Abanto Vásquez Universidad Nacional Mayor

de San Marcos (Lima-Perú)

SUMARIO: l. Introducción. JI. Los delitos especiales. III. La autoría y la participación en los deli-
tos especiales. IV. La teoría de los "delitos de infracción de deber". V. Argumentos a favor y en con-
tra de la teoría de la "infracción del deber". VI. Marco penal para los partícipes de "delitos especiales"
o de ''infracción del deber". VII. ¿El "concepto unitario de autor" como alternativa? VII. Conclusiones

l. Introducción examinarán estas teorías, sus propuestas y conse-

Pocos temas son tan polémicos como los que
derivan de la "autoría y participación" en el delito.
Si bien es cierto, existe una base legal que permi-
te un consenso sobre algunos puntos discutidos
anteriormente (p. ej.: admisibilidad, en nuestros
países, de la "teoría diferenciadora", diferencia-
ción de tres formas distintas de "autoría", acceso-
riedad de la participación, etc.), todavía existen vi-
vas discusiones sobre algunos puntos: los criterios
para distinguir entre autor y partícipe; entre auto-
res directos, mediatos o coautores; entre autores
mediatos e instigadores; entre cómplices (prima-
rios) y coautores, etc. La discusión -condiciona-
da en parte por la base legal existente- se vuelve
mucho más complicada aun cuando se llega al te-
rreno donde la base legal no es clara o ni siquiera
existe. Ello ocurre cuando se trata de explicar la
autoría y la participación en los llamados "delitos
especiales". A grandes rasgos se pueden dividir
aquí las tendencias en dos grandes grupos: los que
"tradicionalmente" aplican la tesis y las conse-
cuencias del "dominio del hecho" también en este
grupo de delitos; y los que parten de una concep-
ción distinta abandonando el "dominio del hecho"
para este grupo de delitos y centrándose más bien
en la "infracción del deber". A continuación se
cuencias en la solución práctica de casos (espe-
cialmente en los delitos contra la administración
pública), y se extraerán algunas conclusiones.
Debe resaltarse, por lo demás, que el problema
que se va a analizar no solamente tiene un mero
interés teórico; su enorme relevancia práctica se
hace patente una y otra vez en la tarea jurispru-
dencial y recién ha adquirido especial atención en
la dogmática penal latinoamericana "gracias" a
sonados casos judiciales contra ex-funcionarios
de regímenes corruptos, pues precisamente mu-
chos tipos penales de delitos contra la administra-
ción pública tienen la estructura de "delitos espe-
ciales" (o de "infracción del deber") l.
11. Los delitos especiales
Como es propio de la teoría diferenciadora,
adoptada en la mayoría de los sistema penales de
corte europeo-continental (Alemania, España, Sui-
za, Argentina, Perú), debe distinguirse entre "auto-
res" y "partícipes" (y estos últimos a su vez entre
"inductores" y "cómplices"). Para realizar esta dis-
tinción, la doctrina dominante se sirve de la teoría
del dominio del hecho. Luego, "autor" será aquel
que ejecute los hechos típicos con dominio del he-
cho2; "partícipe", aquel que colabore con éste en la

1. Curiosamente también en Alemania la discusión dogmática sobre la participación de extranei en delitos especiales fue m~tivada ya
a principios del siglo XX debido a casos jurisprudenciales referidos o delitos contra lo administración público; ver ref. en CORTES ROSA,
pág. 416.
2. Como más adelante se distingue entre "delitos de dominio" y "delitos de infracción del deber", ROXIN define al autor (en los deli-
tos de dominio, será el que tiene "dominio del hecho"; en los de "infracción del deber'', el portador del deber especial que lo infringe)
-bojo un denominador común- como lo "figuro central en lo realización de lo conducto ejecutivo típica"; ver "Strofrecht AT 2", pág. 9,
n. marg. 1O, 12.

3
 Revista Penal
Autoría y participación y la teoría de los delitos de "infracción del deber"
•••

ejecución de tales hechos sin poseer tal dominio
del hecho. El "dominio del hecho", según la teoria
dominante3, se manifiesta, a su vez, de tres mane-
ras: a) como "dominio de la acción" propia del in-
dividuo (autoria directa); b) como "dominio de la
voluntad" de un tercero utilizado como "instru-
mento" o "intermediario humano" (autoria media-
ta), y c) como "dominio funcional" del hecho, he-
cho que es ejecutado conjuntamente con otros
(coautoria). Son conocidas las discusiones en la
dogmática penal para diferenciar cada una de es-
tas formas de autoría, así como, en concreto, para
diferenciar los casos de autoria de los de partici-
pación (especialmente, en España y algunos países
latinoamericanos, entre "complicidad primaria" y
"coautoría", y entre "complicidad primaria" y
"complicidad secundaria")4; todo esto no puede
ser materia del presente trabajo ni interesa a los fi-
nes que se persiguen con él.
Ahora bien, existen determinados delitos que la
doctrina (alemana) ha conocido tradicionalmente
como delitos especiales (Sonderdelikte) para distin-
guirlos de los "delitos comunes" (Jedennannsdelik-
te). Mientras que en estos últimos, cualquiera pue-
de ser autor del delito, en los primeros el círculo de
autores está circunscrito solamente a un grupo de
sujetos que reúnen una cualidad exigida en el tipo
penal (los "intranei")S. La cualidad puede estar ex-
presamente mencionada en el tipo penal (p. ej. "fun-
cionario público", "accionista", "testigo", etc.) o
puede deducirse de los demás elementos típicos (p.
ej. el que ha participado en un accidente de tráfico,
etc.). Otros sujetos que participen en la comisión de
estos delitos, al no poseer dicha cualidad -ya por
decisión del legislador- no podrán ser nunca con-
siderados como autores de estos delitos especiales
(son "extranel'), así hayan tenido efectivamente un
dominio del hecho. Además, se conoce todavía una
subdivisión de los delitos especiales en "impropios"
y "propios". En los delitos especiales "impropios"
-según la definición tradicional- la cualidad sola-
mente equivale a un elemento adicional que agrava
(o eventualmente atenúa) el injusto ya existente en
un delito común, de tal manera que si el sujeto acti-
vo no tuviera la cualidad exigida por el tipo especial,
siempre podrá serle de aplicación el tipo penal co-
mún; p. ej. la "concusión" (art. 382)6, según la mo-
dalidad, en relación con los delitos de "coacciones"
(art. 151) o la "estafa" (art. 196); el "peculado" (art.
387), en relación con el "hurto" (art. 185) o la "apro-
piación ilícita" (art. 190). En cambio en los delitos
especiales "propios", la cualidad del autor funda-
menta el injusto penal; por lo tanto, no existe un ti-
po penal común similar que pueda aplicarse al su-
jeto en el caso de que éste no reuniera la cualidad
exigida en el tipo especial. Por ejemplo, son delitos
especiales propios el "abuso de autoridad" (art.
376), la "malversación de fondos" (art. 389), el "co-
hecho pasivo" (art. 393), el "enriquecimiento ilícito"
(art. 401), el "prevaricato" (art. 418).
III. La autoría y la participación en los de-
litos especiales
El problema que se presenta aquí consiste en
cómo deben aplicarse las reglas de "autoría y par-
ticipación" en estos delitos cuando intervienen en
la ejecución de los hechos tanto sujetos que reú-
nen la cualidad exigida por el tipo penal (intranei)
como otros que no la poseen (extranei). Es esta
participación del extraneus en los delitos especia-
les la que ha generado desde antiguo mucha polé-
mica en la doctrina penal alemana (y algo más tar-
de en la hispanoamericana), llevando a soluciones
de lo más dispares que van desde la impunidad to-
tal del extraneus (y en muchos casos también la
del intraneus) hasta su punibilidad como partíci-

3. Véase, c. más ref., entre la gran cantidad de autores que han tratado el tema, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, págs. 451 y ss.;
JESCHECK/WEIGEND, págs. 651 y ss.; ROXIN, Dogmática penal y política criminal, págs. 358 y ss.; VILLAVICENCIO TERREROS, págs.
196 y s.; HURTADO POZO, págs. 518 y ss. Otros autores parten del "dominio del hecho" o llegan a los mismas resultados a través de una
argumentación distinta; p. ej. Santiago MIR PUIG, a través del criterio normativo de la "relación de pertenencia" del hecho al autor como
suyo, págs. 364 y ss., 366 y s. JAKOBS normativiza la "autoría" refiriéndose a una "plena competencia por el hecho" según "distintos ám-
bitos de dominio"; ver Strafrecht AT, págs. 612 y ss., n. marg. 35 y ss.; también ampliamente en: "El ocaso del dominio del hecho", págs.
165 y ss. De manera crítica a la teoría del "dominio del hecho", ampliamente, DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal,
especialmente, págs. 545 y ss. .
4. Al respecto ver, c. más ref., la exposición resumida de LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, págs. 47 y ss., 67 y ss.; también de manera
especialmente ilustrativa sobre la complicidad, ROXIN, en Dogmática penal y política criminal, págs. 403 y ss. Para el Perú, VILLAVICEN-
CIO TERREROS, págs. 197 y ss.; HURTADO POZO, págs. 520 y ss., 542 y ss.
5. Sobre los "delitos especiales" ver, entre otros, ROXIN, Strafrecht AT 7, págs. 327 y ss, 337 y s.; JESCHECK/WEIGEND, págs. 260
y ss., 266 y s.; KÜHL, págs. 761 y s., n. marg. 13; LANGER, en una amplia monografía, ver esp. págs. 456, 468 y ss. En España, MUÑOZ
CONDE/GARCÍA ARÁN, págs. 273 y ss, 276; MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, p. g., págs. 199 y ss., 206 y s. En Perú, HURTADO
POZO, pág. 363; VILLAVICENCIO TERREROS, p. 139. Refiriéndose especialmente a los delitos contra la administración pública, Carlos
MIR, págs. 72 y ss., CRAMER, en Schonke/Schroder, págs. 2256 y s., n. marg. 6 y s., ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la admi-
nistración pública, págs. 47 y ss.
6. En adelante, los artículos citados, cuando no se señale expresamente su origen, se referirán siempre al C.P. peruano.

,1.,
 Doctrina

•••

pe del hecho punible del intraneus, o incluso co-
mo autor del delito común subyacente (en los de-
litos especiales impropios).
En resumen existen dos posibilidades para lle-
var a cabo la delimitación de la autoría y la parti-
cipación en los delitos especiales: emplear -como
se hace en los delitos comunes- la teoría de "el
dominio del hecho", o recurrir a la relativamente
nueva teoría de la "infracción del deber". Ambas
soluciones provienen de Alemania donde el pro-
blema mismo fue planteado por Johannes NA-
GLER ya en 1903 en su monografía Die Teilnah-
me am Sonderverbrechen" (La participación en
los delitos especiales). La segunda corriente fue
fundada por Claus ROXIN en 1963 a través de su
obra Taterschaft und Tatherrschaft (Autoria y do-
minio del hecho).
La mayoria de los autores aplican, de distinta
manera, los principios de la teoría del "dominio
del hecho" también en los delitos especiales. Aquí
ya se han planteado sobre todo dos posibilidades
(que se describen con la terminología empleada
en la doctrina hispana):
a) La teoría de la ruptura del título de imputa-
ción. Según ella, los tipos penales de delitos es-
peciales solamente se referirian a los intranei;
por lo tanto, los extranei solamente serian pu-
nibles sobre la base de los tipos penales comu-
nes que concurran ("cada uno responde por su
propio injusto"). Los partidarios de esta teo-
ría? se apoyan para esta afirmación en un su-
puesto apoyo legal contenido en la regla de la
"comunicabilidad de circunstancias persona-
les" (art. 26 C.P. peruano, art. 65 C.P. español),
la cual exigiría que la "cualidad" de los tipos
especiales no deba nunca servir de base para la
tipicidad (y la pena) de los partícipes extranei.
Por ejemplo, cuando un funcionario público,
con dominio del hecho, se apropia de caudales
que debe administrar, con ayuda de un parti-
cular, el primero será autor de "peculado" (art.
387), mientras que el segundo solamente autor
o cómplice (según su dominio del hecho) de un
"hurto" (art. 185). Al revés, cuando el "dominio
del hecho" lo haya tenido el extraneus y el fun-
cionario intraneus únicamente haya colabora-
do con aquél sin dominio del hecho en el apo-
deramiento de los caudales, la consecuencia
lógica será que el primero responda como au-
tor de "hurto" y el segundo" como partícipe de
"peculado". En el caso de los "delitos especia-
les propios", aplicando consecuentemente esta
teoria, siempre habría impunidad en el extra-
neus, pues no existe ningún delito común sub-
yacente aplicable a éste. Por ejemplo, en el ca-
so del particular que colabora dolosamente
con el funcionario público que da una orden
abusiva e idónea para perjudicar intereses de
terceros (art. 376, segunda alternativa); o in-
cluso, en el "cohecho pasivo propio" (art. 393),
el sujeto que, con dominio del hecho, recibe
para el funcionario dádivas de un tercero a
quien se quiere favorecer en un asunto admi-
nistrativo, no podría ser considerado ni autor
de un cohecho pasivo (le falta la cualidad de
sujeto activo), ni cómplice de este delito (falta-
ria un injusto principal por defecto del tipo pe-
nal de cohecho pasivo); y sería discutible su
responsabilidad por "tráfico de influencias"
(art. 399) pues su conducta no estriba propia-
mente en una "venta de influencias" sino en un
colaborar en la recepción de sobornos (cohe-
cho pasivo). Ciertamente, en muchos casos la
impunidad del extraneus se verá atenuada por
el hecho de que el C.P. prevé otros tipos pena-
les autónomos o de distinta naturaleza quepo-
drían abarcar la conducta de los extranei. Por
ejemplo, en el caso del "cohecho pasivo pro-
pio" (art. 393) uno podria considerar al cola-
borador del funcionario como partícipe de
"cohecho activo" (art. 398); en el "enriqueci-
miento ilícito" (art. 401), el testaferro podría
ser considerado como autor del delito de en-
cubrimiento real (art. 405), etc.
Pero el defecto esencial de esta teoría está en
que atenta contra la "accesoriedad" de la parti-
cipación, pues en los casos en los cuales quien
haya tenido el dominio del hecho hubiera sido
el intraneus, la punibilidad del partícipe extra-
neus no va a depender del "hecho principal"
punible (el delito especial), sino de otro que en
realidad no se ha cometido (el delito común).
Y también al revés, cuando el domino del he-
cho lo hubiera tenido el extraneus, el intraneus

7. En España, esta teoría todavía tiene algunos importantes defensores. Ver ref. en BOLDOVA PASAMAR, págs. 131 y ss., 219 y ss.
Últimamente REBOLLO VARGAS aplica una cierta "ruptura" de la imputación en los delitos especiales impropios cuando el intraneus usa
como instrumento a un extraneus doloso, pues considera a cada uno de ellos como autores del delito correspondiente. Pero este autor con-
sidera que su propuesta sigue respetando, en lo básico, la unidad del título de imputación, pues su solución solamente produce la "ruptu-
ra" en el caso de la autoría (en casos de participación mantiene la unidad); ver págs. 162 y s. En Alemania la doctrina todavía dominan-
te y la jurisprudencia aplican una "ruptura" en los delitos especiales impropios (pero no a los propios) basándose en el art. 28, segundo
párrafo C.P. alemán para sancionar al extraneus como partícipe del "delito básico"; ver las ref. y comentarios críticos en CORTÉS ROSA,
págs. 413 y ss.; SÁNCHEZ-VERA, págs. 181 y ss.

5
 Revista Penal
Autoría y participación y la teoría de los delitos de "infracción del deber"
•••
resultaría punible como partícipe de un "delito
especial" que no se ha cometido en realidad,
pues al extraneus se le imputa el delito común.
Por último, en los casos de "delitos especiales
propios", donde no existen delitos comunes
aplicables, habría siempre impunidad del ex-
traneus y, en los casos en que éste ejecute los
hechos, por accesoriedad, también sería impu-
ne el intraneus.
b) En cambio para la teoría de la unidad del títu-
lo de imputación, el extraneus sí puede ser par-
tícipe del delito especial, pues si bien no es ni
puede ser considerado autor, nada impediría
que pueda sea abarcado como cómplice o ins-
tigador de dicho delito. También al extraneus
se dirigiría la norma subyacente al tipo penal,
pues se trataría de proteger un interés deter-
minado (un bien jurídico) y la protección no
solamente sería de interés para todos, sino cre-
aría también el deber, dirigido a todos, de no
atentar contra esta protecciónS. Los partida-
rios de esta tesis refutan el argumento de que
la regla de la "comunicabilidad de circunstan-
cias personales" exigiría la "ruptura del título
de imputación" cuando el delito haya sido co-
metido conjuntamente por intranei y extranei.
Esta regla precisamente diría lo contrario de lo
que se argumenta: consagraría la "accesorie-
dad" de la participación respecto de la autoría,
y la imposibilidad de la punibilidad del extra-
neus como autor del delito especial; pero no
diría que el extraneus no pueda ser partícipe
de un delito especial. Luego, el partícipe siem-
pre lo será en relación con un hecho punible
cometido por el autor y no con un hecho ine-
xistente. Además, el extraneus que colabora
con el intraneus en la comisión de un delito es-
pecial impropio, en realidad, no realizaría un
injusto del delito común, sino uno más grave
que éste: el del delito especial9.
Luego, en los delitos especiales, propios e im-
propios, solamente el intraneus (el funcionario
público, en el caso analizado) podría ser autor
del delito, pero los extranei (particulares u
otros funcionarios sin la función específica exi-
gida por el tipo, si fuera el caso) serían partíci-
pes del mismo delito incluso cuando fáctica-
mente hayan tenido el dominio del hecholü. La
imputación (única) de la autoría (sobre cuya
base se construirá la participación) dependerá
de quién haya ejecutado los hechos con "domi-
nio del hecho". Si este "dominio del hecho" lo
tenía el intraneus y el extraneus solamente ha
colaborado con un aporte menos importante,
este último será "partícipe" del primero en el
delito especial. Si el dominio del hecho lo tuvo
el extraneus y el intraneus no, el delito cometi-
do será el "común" y el intraneus será partícipe
en este delito común. Por ejemplo, en el caso
del "peculado", aplicando esta regla, en el pri-
mer caso el funcionario sería autor de pecula-
do y el particular cómplice de peculado; en el
segundo caso, el funcionario solamente sería
cómplice de un delito de hurto cometido por el
particular.
Aunque la teoría de la "unidad del título de im-
putación" haya dominado en los últimos años
tanto en la doctrina alemana como en la espa-
ñola, ella no deja tampoco de tener vacíos. Es es-
pecialmente insatisfactoria cuando se trata de
fundamentar la autoría del intraneus que se va-
le de un "extraneus" que actúa voluntaria y cons-
cientemente (y por lo tanto, en realidad, sin las
características del "intermediario" de la autoría
mediata tradicional) en la ejecución del delito.
Este caso se conoce en la doctrina como el de un
instrumento doloso no cualificadol l. Aplicando
aquí estrictamente la teoría del "dominio del he-
cho" tendría que, en los delitos especiales im-
propios, aplicarse al extraneus la pena por auto-
ría del delito común y, al intraneus, solamente
una sanción penal como partícipe de este delito
común; y en los delitos especiales propios sería
inevitable la impunidad de ambos (bajo cual-
quiera de las dos teorías antes analizadas): la
conducta del extraneus sería atípica y, por acce-

8. OZ CONDE/ GARCÍA ARÁN, págs. 457, 466 y ss.; MUÑOZ CONDE, p. e., pág. 833; GIMBERNAT ORDEIG, págs. 292 y ss.,
300; c. más ref. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, págs. 169 y ss., 191 y ss.; PEÑA OSSA, págs. 39 y ss. También yo me he pronunciado an-
teriormente a favor de esta tesis; Los delitos contra la administración pública, 1 ra. ed., pág. 50, 2da. ed., pág. 57.
9. Explicando esto c. ej., CORTES ROSA (quien por lo demás sigue la tesis de la "infracción del deber"), págs. 426 y ss., 432 y s.,
439.
10. QUINTERO OLIVARES, Los delitos especiales, pág. 50. Este autor emplea, por lo demás, una terminología particular para explicar
mejor su posición (que entonces no era aún dominante en España); diferencia entre autor y coautor "principal" (que solamente podrían ser
los que reúnen las cualidades especiales exigidas por el tipo) y autor o coautor "material" (que puede ser cualquiera que tiene dominio del
hecho en la realización del tipo); ver págs. 73 y ss., 79 y ss.
11. Sobre esta problemática ver recientemente, entre otros y c. más ref., ROXIN, Strafrecht AT 2, págs. 108 y ss., n. marg. 275 y ss.;
STRATENWERTH, págs. 306 y ss., n. marg. 38 y ss.; KÜHL, pág. 783, n. marg. 56b. En lengua española ver REBOLLO VARGAS, págs.
143 y SS.

6
 Doctrina

soriedad limitada, la del intraneus también lo
sería 12 .
Para evitar la impunidad en estos casos, en Ale-
mania se barajan otras soluciones que justifiquen
el dominio del hecho del intraneus. Una de ellas es
la que admite excepcionalmente la "autoría me-
diata" del intraneus que no ejecutó por sí mismo
los hechos y se valió del "instrumento doloso no
cualificado", pues aquí existiría -se argumenta-
debido al deber especial del primero (sin el cual
no sería posible el delito), un "dominio normati-
vo-psicológico del hecho" 13. Pero esta solución
no deja de ser artificial pues se aleja de la base
"real" del "dominio del hecho" redefiniéndolo de
manera dudosal4. Otra posibilidad consistiría en
admitir una autoría por "omisión impropia" del
intraneus, pero esta interpretación supondría
transformar la "cualidad especial" en fundamento
de la posición de garante y, con ello, al tipo mixto
de dominio y de infracción del deber (el problema
se presenta en éstos) en uno de "pura infracción
del deber", eliminando así, contra legem, la exi-
gencia típica de una acción determinadalS. En re-
alidad, una aplicación consecuente de la teoría del
"dominio del hecho" tendría que llevar a la impu-
nidad en estos casos, pues por más que el tipo pe-
nal exija una cualidad para la autoría -cualidad
que no tiene el instrumento doloso que ejecuta el
delito- esto no podría eliminar la exigencia típi-
ca de dominio del hecho en el ejecutor (que sí ten-
dría, en el caso expuesto, el extraneus), salvo en
los casos en los que el tipo penal pueda interpre-
tarse en el sentido de que no exige ningún domi-
nio del hechol6.
En España, últimamente REBOLLO VARGAS
(quien parte del "dominio del hecho"), analizan-
do casos de delitos especiales impropios, propone
una solución diferenciada de casos de "instru-
mento doloso": según si el instrumento doloso no
tuviera realmente el dominio del hecho aunque
•••
tenga el conocimiento de lo que pretende el hom-
bre de atrás, o si, en realidad, sí tiene el dominio
del hecho en el sentido de poder decidir final-
mente sobre la ejecución de los hechos (caso que
se puede distinguir según si tal dominio es com-
partido o no con el hombre de atrás). En el pri-
mer caso, el hombre de atrás sería "autor media-
to" del delito especial, y el extraneus, partícipe en
éste; en el segundo caso, el ejecutor inmediato se-
ría autor ("inducido") y el hombre de atrás un "in-
ductor". Llevada esta tesis a los delitos especiales,
cuando el "intraneus" emplee un instrumento do-
loso no cualificado ("extraneus"), aquél sería au-
tor mediato del delito especial y éste autor o par-
tícipe del delito común. Al revés, si el extraneus
indujera al intraneus, aquél sería autor mediato
del delito común, mientras que éste sería autor
del delito especial. Con esto, REBOLLO VARGAS
postula en definitiva una "ruptura" del título de
imputación en los casos de "delitos especiales im-
propios", pues los resultados que proponen afec-
tan al injusto mismo de la conducta del extra-
neus. Así, el instigador extraneus del funcionario
público que ha torturado sería punible como "au-
tor" del delito común de "trato degradante" (art.
173 C.P. español), mientras que el funcionario
público inducido sería autor de "torturas" (art.
176)17. Pero aquí cabría preguntarse si la diferen-
ciación en dos grupos de "instrumento doloso no
cualificado" tiene sentido. Y es que si el "instru-
mento" tiene el dominio del hecho, en realidad
dejaría de ser "instrumento" y lo lógico sería
-desde la perspectiva del dominio del hecho y de
la unidad del título de imputación- que la impu-
tación por autoría se dirija a él y ya no al intra-
neus. Y con ello se llegaría a impunidades intole-
rables en los delitos especiales propios, cuando el
extraneus ejecute los hechos; si los "dominó", el
intraneus tendría que ser impune (y el extraneus
también por falta de injusto común); si no los do-

12. Estas consecuencias también las aceptan algunos de la "tesis mixta" (admisión, en principio, de "delitos de infracción del deber",
pero también de tipos que exigen tanto la "infracción del deber" como también un dominio del hecho), ver ref. en ROXIN Autoría y domi-
nio del hecho, pág. 7 48; KÓHLER, págs. 511 y s. Sobre la "tesis mixta" ver más abajo en 2,2.
13. JESCHECK/WEIGEND, pág. 670. Ver también en LÓPEZ BARJA, págs. 171 y s.
14. ROXIN hace una exposición crítica de ésta y otras teorías que tratan de adaptar el concepto "dominio del hecho" al caso del ins-
trumento doloso no cualificado; ver en Strafrecht AT 2, págs. 109 y ss., n. marg. 276 y ss.; "Autoría y dominio del hecho", pág. 7 46; igual-
mente crítica es la posición de STRATENWERTH, quien acusa a la lectura "normativa" del dominio del hecho de ofrecer una "solución apa-
rente" al reinterpretar el elemento "cualidad del sujeto activo" como "dominio del hecho", pág. 307, n. marg. 40.
15. Al respecto ver BLOY, págs. 240 y ss.
16. Es el caso p. ej. de BOTIKE, quien se basa en el principio de legalidad para admitir que estos casos serían impunes incluso desde
la perspectiva (que él propone) del "dominio de la configuración" (Gestaltungsherrschalt) de los hechos efectuados. Ver Taterschaft und
Gestaltungsherrschaft, págs. 112, 117, 120. También OTIO, c. más ref., pág. 255, col. der (rechazando expresamente el "dominio nor-
mativo" por falta de "domino real de los hechos", ver pág. 256, nota 52), y ss.; STRATENWERTH, págs. 306 y ss., esp. n. marg. 38; BLOY,
págs. 212 y s., 237 y ss. Mucho antes ya LANGER, págs. 219 y ss., 467.
17. Ver REBOLLO VARGAS, págs. 146 y ss., 151 y ss., 157 y ss.

7
"
Revista Penal
Autoría y participación y la teoría de los delitos de "infracción del deber"
•••
minó, habría siempre impunidad del extraneus
pero el intraneus sería autor mediatolS. Y en los
delitos especiales impropios, la ruptura del título
de imputación que se produce es siempre critica-
ble por los motivos ya indicados arriba19. Más
bien la diferenciación comprensible que propone
REBOLLO VARGAS debería incidir en la "medi-
ción de la pena" según el quantum de injusto de
la conducta del extraneus, tal como se analiza
más abajo (ver 6, al final).
Otro problema dificilísimo discutido por la
doctrina es el caso del empleo, por parte del ex-
traneus, de un instrumento cualiEcado no dolo-
so o (intraneus imprudente o que actúe bajo
error), para ejecutar un delito especial. Por ejem-
plo, el extraneus engaña al funcionario público
para que éste le revele un secreto, le entregue (o
entregue a un tercero) bienes del Estado, preva-
rique, se aleje del lugar del accidente que ha cau-
sado, etc. En estos casos, si se tratara de delitos
especiales propios (¡y en muchas legislaciones,
los tipos correspondientes lo son!), dado que el
extraneus solamente podría resultar punible ac-
cesoriamente en relación con el hecho punible
del intraneus, y como éste resultaría mayormen-
te impune (no suelen haber tipos especiales im-
prudentes o podría ser injusto el reproche de im-
prudencia), el extraneus resultaría también
siempre impune.
Por lo demás, en legislaciones penales como la
peruana, el problema práctico de aplicar la teoría
de la "unidad del título de imputación" está en que
en algunos casos llevaría a intolerables conse-
cuencias dada la existencia de tipos penales espe-
ciales en la cuales la "cualidad" tiene que ver con
características personalísimas del autor y que pre-
vén, además, penas o muy severas o muy benig-
nas: el "parricidio" (art. 107) y el "infanticidio"
(art. 110) (ver al respecto 6).
IV. La teoría de los "delitos de infracción
de deber"20
Una concepción totalmente diferente para dar
solución a los problemas de autoría y participa-
ción en los delitos especiales es la propugnada por
Claus ROXIN: la teoría de la infracción del de-
ber21. ROXIN formuló esta teoría en su célebre
trabajo doctoral publicado en 1963 bajo el título
"Autoría y dominio del hecho" (la versión de la
séptima edición ha sido traducida al español por
Cuello Contreras y Serrano González de Murillo).
En dicho trabajo, donde, además, se desarrollan
una serie de ideas que ahora son doctrina domi-
nante (p. ej. la distinción legislativa de los dife-
rentes tipos de dominio del hecho) o están decidi-
damente encaminados a serlo (la autoría mediata
mediante aparatos organizados de poder), ROXIN
afirma, básicamente, lo siguiente:
a) Los tipos penales de la parte especial pueden
sistematizarse distinguiéndolos entre "delitos
de dominio" y "delitos de infracción del de-
ber". En los primeros, el legislador presupon-
dría el "dominio" de la conducta típica por
parte del autor, sea por sí mismo, por interme-
dio de otro o conjuntamente con otros; en
cambio, en los segundos, el reproche penal iría
dirigido a la "infracción" de un "deber especí-
fico" del sujeto activo sin importar cómo la
realicen. En este segundo grupo se ubicarían,
básicamente, los "delitos especiales", los deli-
tos de "omisión" y los delitos "de propia ma-
no"; sin embargo, el propio Roxin aclara que
para tener una mayor precisión sobre el carác-
ter de "delito de infracción del deber" dentro
de estos tres grupos todavía se necesitaría un
análisis más profundo23.
b) Como consecuencia de la distinción hecha an-
tes, la autoría y la participación tendrán que
seguir necesariamente distintos principios se-
gún el grupo de delitos de que se trate. En el

18. Precisamente este caso critica ROXIN a la doctrina tradicional alemana, pues --{]rgumenta él- no puede haber sido la voluntad
del legislador el querer que el intraneus evada la punibilidad empleando siempre a un extraneus para cometer delitos especiales propios;
ver Strafrecht AT 2, pág. 11 O, n. marg. 279.
19. El propio REBOLLO VARGAS reconoce que con su tesis se produciría tal "ruptura", la cual se vería justificada, en los delitos espe-
ciales impropios (en concreto, para el binomio "torturas" -"trato degradante"}, por el hecho de que el ejecutor inmediato (extraneus) no ha-
bría cometido el delito especial sino el común; ver pág. 162. Pero lo mismo podría decirse desde la perspectiva del delito especial: el ex-
traneus fue inducido a realizar hechos, conscientemente para él, que implicaban una "violación del deber" del hombre de atrás; o sea
contribuyó conscientemente a violar la norma subyacente al delito especial.
20. La traducción literal debería ser "delito de deber" (Pflichtdelikte}, pero en español no destaca -como en alemán- lo que quiere
decir Roxin. Por eso se ha impuesto el término delito de "infracción del deber" (o "infracción de deber").
21. Ampliamente en Autoría y dominio del hecho .. ., págs. 385 y ss., 7 42 y ss.; últimamente en "Strafrecht AT 2", cap. 25 1, págs. 106
y SS.
22. Ver ROXIN, Dogmática penal, págs. 363 y ss.; también ver en LÓPEZ BARJA, págs. 172 y s. Críticamente contra esta teoría, c. más
ref., MIR PUIG, Santiago, págs. 367 y ss.
23. ROXIN, Autoría y dominio del hecho, págs. 419 y ss., 7 44.

8
 D o
caso de los "delitos de dominio" resulta apli-
cable la teoría del "dominio del hecho". Pero
en el grupo de los "delitos de infracción del
deber", la presencia o ausencia de dominio del
hecho no debería tener ninguna trascendencia
para distinguir entre autor o partícipe. Lo úni-
co que interesaría, para determinar la autoría,
sería verificar que se haya producido la in-
fracción del deber por parte del intraneus. Y
cualquier extraneus que haya colaborado -de
cualquier manera (o sea con dominio o no, an-
tes o durante la ejecución de los hechos)-
con el intraneus, será partícipe de este tipo de
delitos.
Entonces, según la teoría de Roxin, en todos
los ejemplos propuestos anteriormente, el in-
traneus sería autor del delito pues habría in-
fringido dolosamente su deber; los que hayan
colaborado con él pero no tengan la cualidad
específica exigida por el tipo serían siempre
partícipes del mismo delito. Y todo ello sin
importar quién haya tenido, durante la ejecu-
ción del delito, el "dominio del hecho". Por
ejemplo, haciendo un paralelo entre el tipo
alemán (amplio) de "administración desleal"
(art. 266 C.P. alemán), dado por Roxin, y el
peruano de "peculado" (art. 387 C.P.): el fun-
cionario público que, desde el extranjero, da
instrucciones a un particular para que, al día
siguiente, pase por la oficina del primero y se
apodere de fondos que estaban bajo la admi-
nistración de éste, será autor de delito de "pe-
culado" y el extraneus su cómplice; y aquí no
importa que el funcionario no haya tenido el
dominio del hecho (ésta en el extranjero y el
extraneus era plenamente consciente del in-
justo penal), pues de todos modos habría in-
fringido su deber con la consecuencia de que
otro llegó a afectar el bien jurídico al ejecutar
el delito. Y lo mismo ocurriría con un delito
especial propio como la "malversación de fon-
dos" (art. 389), aunque la "aplicación pública
diferente" de los bienes públicos la lleve a ca-
bo un tercero extraneus (un particular u otro
funcionario sin el deber específico sobre los
bienes), con pleno dominio del hecho, pero
bajo pleno conocimiento o tolerancia dolosa
del funcionario público; este último será el au-
tor del delito especial y aquél el partícipe de
este mismo delito. Por ejemplo, cuando el in-
24. ROXIN, Strafrecht AT 2, págs. 108 y s., n. marg. 275; Autoría y dominio del hecho, págs. 394, 7 45 y ss.
25. ROXIN, Strafrecht AT 2, págs. 107 y ss., esp. n. marg. 273 in fine; en el mismo sentido, ampliamente y exponiendo la posición
contrario dominante en Alemania en los años 70 que, a diferencia de la solución para los delitos especiales propios, rompía, en los
impropios, el "título de imputación", CORTÉS ROSA, págs. 413 y ss., 437 y ss. Ver también, con más detalle, en 6.
26. ROXIN, Strafrecht AT 2, pág. 107, n. marg. 272; Autoría y dominio del hecho" págs. 388 y ss.
t r i n a
•••
geniero de la obra, de motu proprio pero con
conocimiento del funcionario encargado, em-
pleara la maquinaria destinada a una obra pú-
blica para realizar otra obra pública durante
el tiempo que aquélla había sido alquilada por
la administración (con lo cual, en el sentido
del tipo peruano, se afectaría la realización de
la primera obra pública).
En los casos de instrumento doloso no cualifi-
cado, no habría tampoco problemas -bajo la
teoría de Roxin- para imputar la autoría
(mediata) al intraneus, mientras que el extra-
neus solamente sería partícipe de aquél24. Y
en el caso de los tradicionalmente llamados
delitos especiales impropios ya no habría pro-
blemas para afirmar la punibilidad del extra-
neus como partícipe del mismo delito cometi-
do por el intraneus infringiendo éste su deber.
En este caso, si bien existe un tipo común que
podría aplicarse al extraneus, el delito cometi-
do, en el que ha participado el extraneus, ha
sido el especial (contribución a una "infrac-
ción del deber") y por lo tanto debe ser res-
ponsable por este injusto; luego, el reproche
de culpabilidad para el extraneus que contri-
buya de cualquier modo a la realización del
delito especial deberá ser siempre el de partí-
cipe del delito especial (o "delito de infracción
del deber"), aunque la pena aplicable para él
-por razones de proporcionalidad consagra-
das en Alemania en el art. 28 del C.P.- se ba-
se luego en un marco penal atenuado25 (ver al
respecto abajo, 6). Por lo demás, cuando actú-
en un intraneus y un extraneus en la comisión
de un delito especial, nunca será posible -sin
importar quién haya tenido el dominio del he-
cho- que exista coautoría entre ambos. Sola-
mente sería admisible la "coautoría" cuando
dos intranei, con los mismos deberes, infrin-
jan al mismo tiempo su deber y hagan posible
la ejecución del delito (p. ej., dos carceleros
que al mismo tiempo dolosamente dejan esca-
par a un prisionero)26.
c) Pero la posición de Roxin implica algo más:
no solamente la autoría se desliga del "domi-
nio del hecho", sino la "participación" pres-
cinde ahora de una comisión "dolosa" por par-
te del autor. En los delitos de infracción del
deber solamente importaría la infracción ob-
jetiva del deber; el "dolo" solamente sería ne-
9
 Revista Penal
Autoría y participación y la teoría de los delitos de "infracción del deber"
•••
cesario para la punibilidad del autor intra-
neus, pero no influiría en la punibilidad del
extraneus. Entonces, la "accesoriedad" debería
ser entendida, en los delitos de "infracción del
deber", en el sentido de que la participación
(instigación o complicidad) dependería sola-
mente de una "infracción del deber", sea que
ésta haya sido cometida dolosa o culposamen-
te. Y es que, en los delitos de "infracción del
deber" no es el "dominio del hecho" el criterio
diferenciador entre autor y partícipe (que por
su propia naturaleza tiene que ser doloso) si-
no la "infracción del deber" que recae en el
"intraneus", y esta infracción no tiene por qué
ser "dolosa". Con esto se da una solución sa-
tisfactoria -desde la perspectiva de política
criminal- a los casos de instrumento cualifi-
cado no doloso (intraneus que actúa bajo
error), aunque se rompa con el entendimiento
tradicional de la accesoriedad limitada (res-
ponsabilidad del partícipe cuando el autor ha-
ya cometido dolosamente un hecho típico y
antijurídico que haya llegado por lo menos a
la tentativa). Así, cuando un extraneus enga-
ñara a un médico para hacer que le revele un
secreto profesional y cuando una persona no
implicada en un accidente engañara al impli-
cado para hacer que se aleje del lugar de los
hechos violando su obligación, Roxin no tiene
problemas para afirmar que en ambos casos
los extranei son punibles como instigadores
de los delitos de "violación del secreto profe-
sional" (art. 300 C.P. alemán) y "abandono
del lugar del accidente" (art. 142 C.P. alemán)
respectivamente, mientras que el ejecutor di-
recto habría actuado bajo "error de tipo" y se-
ría impune27.
V. Argumentos a favor y en contra de la
teoría de la "infracción del deber"
En Alemania, en los últimos años se ha incre-
mentado el número de seguidores de la tesis de la
"infracción del deber", aunque no siempre emple-
en los mismos fundamentos ni asuman todas sus
soluciones28. Entre otros, JAKOBS ha sido uno de
los primeros en seguir la tesis de ROXIN y desa-
rrollarla, aunque empleando otra terminología y
en el marco de una teoría particular del injusto
penaJ29. El mayor atractivo de la teoría de la "in-
fracción del deber" es la simplicidad de las solu-
ciones dadas a temas tan complejos como el caso
del "instrumento doloso no cualificado", así como
la falta de alternativas razonables de las teorías
que parten del "dominio del hecho".
En una importante monografía, SÁNCHEZ VE-
RA, seguidor confesado de la tesis de Roxin (y dis-
cípulo, en Alemania, de Jakobs), hace, entre otras
precisiones, que en los "delitos de infracción del
deber" no sería apropiado --como hace Roxin-
hablar ni de "coautoría" ni de "autoría mediata"
("coautoría", cuando varios intranei, con los mis-
mos deberes, los infringieran; "autoría mediata",
cuando el intraneus emplee a un instrumento do-
loso no cualificado) sino de "autoría accesoria" y
"autoría directa" correspondientemente. Los tér-
minos de "coautoría" y "autoría mediata" presu-
pondrían en estos casos una "relación de dominio"

27. ROXIN, Autoría y dominio del hecho, págs. 402 y ss., 406. SÁNCHEZ-VERA, quien también sigue, en general, la tesis de Ro-
xin, llega a otra solución. Considera, por un lado, que estos casos serían irrelevantes (impunes) desde la perspectiva de la "infracción
del deber" pues ésta no ha ocurrido, y, por otro lado, que precisamente por eso (y porque existirían otros casos impunes parecidos),
no existiría necesidad político-criminal de penar aquí al extraneus; ver págs. 174 y ss. (esp. 176, nota 37), 224. También expresamente
en contra, desde una perspectiva del "dominio del hecho", aunque aceptando que sea posible la autoría del extraneus manipulador del
intraneus no doloso en los tipos penales que permiten esta posibilidad, KÓHLER, pág. 512.
28. Ver las citas en ROXIN, Strafrecht AT 2, pág. 106, nota 352; también CORTÉS ROSA, pág. 425, y especialmente SÁNCHEZ-
VERA, quien se considera expresamente continuador de las tesis de Roxin y de Jakobs, págs. 20, 214 y ss. Algunos autores solamen-
te siguen en parte la tesis de Roxin. Es el caso de STRATENWERTH, para quien solamente en una parte de los delitos de "infracción del
deber" (en los que el tipo no describe ninguna acción típica) puede bastar la mera infracción del deber (con la consecuencias extensi-
vas expuestas por Roxin), aparte de que en estos casos, cuando el intraneus emplee a un extraneus, no se trataría de "autoría media-
ta", sino de "autoría directa"; ver pág. 308, n. marg. 40; similar CRAMER/HEINE en Schonke/Schroder, pág. 476, n. marg. 84 y s.
En Portugal, asume las críticas de Stratenwerth, PIZARRO BELEZA, págs. 267 y ss., 273 y s.
29. JAKOBS diferencia entre responsabilidad de autoría por "arrogarse una organización ajena" (equivalente al dominio del hecho)
y por lesionar una institución defraudando el rol que porta (equivalente a infracción del deber). Cita expresamente esta coincidencia,
ROXIN en Strafrecht AT 2, cap 25 1, n. marg. 269, pág. 106. Entre otras diferencias menores, JAKOBS fundamenta la infracción del
deber en "instituciones" (positivas o negativas) y fundamenta la punibilidad misma del hecho en la "infracción del deber" (y no en la
afección de bienes jurídicos). Ver un análisis sobre las similitudes y diferencias de la teoría de la "infracción del deber" en ambos au-
tores en SÁNCHEZ-VERA, págs. 29 y ss. ROXIN ha asumido recientemente parte de la crítica de Jaboks, en el sentido de que no todos
los delitos de omisión impropia pueden ser considerados "delitos de infracción del deber", pero considera que este ámbito es el menos
aclarado todavía y hace falta más debate; en todo caso remite a un trabajo específico futuro, ver "Autoría y dominio del hecho", págs.
7 44, 751.

10
 D o e t r i a

•••

que, en realidad, no existe pues el "deber" tiene un
carácter personalísimo cuyo cumplimiento o in-
cumplimiento incumbe solamente al obligado. Y
cuando el obligado infringe su deber (por omi-
sión, comisión, a través de otro, personalmente,
etc.) siempre lo habrá ejecutado él mismo y di-
rectamente30. Por cierto que este autor admite fi-
nalmente que también es posible usar "por su fe-
notipo" los ilustrativos términos de "coautoría" y
"autoría mediata" en los casos propuestos, pues
ello, por último, no implica ninguna consecuen-
cia esencial en el análisis y aplicación de los tipos
penales 31 .
Pero todavía persisten críticas importantes al
modelo de ROXIN. La mayoría de ellas se dirige
solamente a reducir el ámbito de actuación de la
"infracción del deber" como definidora de la auto-
ría; en pocos casos las críticas tienden a rechazar-
la por completo, y menos aún a rechazar la exis-
tencia de "delitos de infracción del deber".
l. En primer lugar, una parte de la doctrina ale-
mana, que acepta la existencia de "delitos de in-
fracción del deber", sostiene que en una parte de
ellos el tipo exigiría, de todos modos, además de la
infracción del deber la realización de una conduc-
ta con dominio del hecho. Y si, en estos casos, se
hiciera bastar, para la autoría del intraneus, sola-
mente la infracción del deber, se estaría atentan-
do contra una exigencia expresa de la ley, o sea
contra el principio de legalidad32. La creación de
un tipo de deber especial solamente delimitaría el
círculo de posibles autores, pero no implicaría
una renuncia al "dominio del hecho". Ésta es
-hasta ahora- la crítica más importante a la te-
oría de la "infracción del deber".
A esta crítica responde ROXIN que, como el le-
gislador habría presupuesto la infracción del de-
ber, mediante cualquier conducta (comisiva u
omisiva, dolosa o culposa, de ejecución o de sim-
ple aporte al ejecutor) que lleve a un resultado le-
sivo para el bien jurídico, este último (descrito
eventualmente en una conducta concreta) se lle-
varía a cabo "a través" de la "infracción del deber".
O sea: el intraneus infringiría el "deber" (de cual-
quier manera o mediante una acción concreta)
que lleva al resultado de afección al bien jurídi-
co33, pero esto no quiere decir que sea el intraneus
mismo quien lleve a cabo la conducta lesiva (con
dominio del hecho) que lleva al resultado, infrin-
giendo -además- el deber que tiene. La conse-

30. Ver SÁNCHEZ-VERA, págs. 158 y ss.

31. Ver SÁNCHEZ-VERA, págs. 160 y s., 163. Por lo demás, para este autor -siguiendo a Jakobs- distingue entre meros "delitos
especiales" o "delitos especiales en sentido amplio" (delitos en los cuales se presenta una pura delimitación externa del círculo de au-
tores) y "delitos especiales en sentido estricto" o "delitos de infracción del deber" (delitos en los que la delimitación externa del autor se
basa en una institución subyacente). Como en los delitos tradicionales de "omisión impropia" no estarían en juego instituciones, sino
solamente deberes dirigidos a cualquier "persona" provenientes de "expectativas" generales {similares en este aspecto a los delitos de
comisión comunes), no se trataría en aquéllos de "delitos de infracción del deber"; ver ídem, págs. 35, 37, 47 y ss., 58 y ss.
32. Entre otros ver STRATENWERTH, págs. 307 y s., n. marg. 40; PIZARRO BELEZA, pág. 279; HOYER, en: Systematisches Kom-
mentor, § 25, n. marg. 21 y ss., esp. 25; BLOY (con especial referencia a los delitos de omisión), págs. 219 y ss., 223 y s., 231 y ss.,
243; similar, OTIO, pág. 257. También BOTIKE, quien permanece en la teoría del "dominio del hecho" (aunque empleando una ter-
minología y teoría propias de la autoría: el "dominio de la configuración"), exige finalmente, además de la infracción del deber extra-
penal que, adicionalmente, "la modalidad de acción tipificada fundamentadora de la pena haya sido cumplida por el obligado espe-
cial ejerciendo un dominio de configuración proveniente de su propio cuerpo, de su superioridad relevante o de una acción coordinada
y equivalente" (es decir, como autoría directa, mediata o coautoría); ver Die Struktur von Téiterschaft, pág. 245; Téiterschaft und Ges-
taltungsherrschaft, págs. 94 y ss., 108, 115 y ss. Ver una amplia exposición sobre esta crítica y postura ("tesis mixta") y los autores que
la defienden en SÁNCHEZ-VERA, págs. 137 y ss. En España, de manera similar, efectúan críticas a la teoría de Roxin, GIMBERNAT
ORDEIG, págs. 297 y s.; MUÑOZ CONDE, p. e., pág. 833; Santiago MIR PUIG, págs. 367, n. marg. 30, pág. 370, n. marg. 37; más
ref. en Carlos MIR, pág. 31 O. Últimamente se pliega a la crítica de Gimbernat, REBOLLO VARGAS, pág. 150. Santiago MIR PUIG se
mantiene dentro de la tesis del "dominio del hecho" y la "unidad del título de imputación", pero admite una "autoría mediata" del in-
traneus que habría empleado un "instrumento doloso no cualificado" (el extraño) sin importar para ello el "dominio efectivo" del ins-
trumento sino solamente que se constate la "pertenencia del delito" en forma de una imputación objetiva y subjetiva del resultado; ver
págs. 373 y s., n. marg. 47 y ss. Pero, como se ha resaltado, esta tesis llevaría a una considerable y dudosa ampliación de la autoría
mediata" y en realidad significaría abandonar el "dominio del hecho"; ver GIMBERNAT ORDEIG, págs. 261 y s.; QUINTERO OLIVA-
RES, Los delitos especiales, págs. 90 y ss.; DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, págs. 618 y ss.
33. ROXIN, Strafrecht AT 2, pág. 112, n. marg. 283. De manera similar también SÁNCHEZ-VERA entiende que no atentaría con-
tra el principio de legalidad la exigencia exclusiva de "infracción del deber" en una serie de tipos penales alemanes que los partida-
rios de la "tesis mixta" toman como ejemplo de exigencia legal de "dominio del hecho" junto a la infracción del deber. El argumento
es que en estos casos el legislador tiene que describir "determinada conducta" para no atentar contra el principio de legalidad, pero
esto no querría decir que se necesite dominio del hecho, sino que "la infracción del deber" se refiera a una "des cripición específica
del hecho"; ver págs. 139 y ss.

11
 Revista Penal
Autoría y participación y la teoría de los delitos de "infracción del deber"
•••

cuencia práctica de esta interpretación sería que
la conducta concreta -cuando el tipo penal la
presuponga- podria ejecutarla cualquier otro sin
que ello afecte a la autoría del intraneus, pues no
se exige que sea el propio portador del deber
quien lo haga. Esta reinterpretación de los tipos
penales especiales se vería reforzada por el hecho
de que tanto el intérprete como el legislador ha-
brían ya reconocido implícitamente la punibili-
dad, sin dominio del hecho de la "infracción del
deber" en una serie de casos. Así, tradicionalmen-
te se ha afirmado en Alemania la punibilidad, co-
mo autoria, en el alejarse del lugar del accidente
con el vehículo conducido por un tercero extra-
neus (art. 142 C.P. alemán); o el "retirar bienes
propios" a través de terceros (delito de "frustra-
ción de la ejecución coactiva" del art. 288 C.P. ale-
mán); y también en algunos casos de delitos con-
tra la administración pública el legislador alemán
ha descrito expresamente el dominio de los hechos
por parte de un sujeto sin cualidad de funcionario
público: lesiones corporales cometidas por un fun-
cionario público (art. 340 C.P. alemán), la persecu-
ción de inocentes (art. 344), incitación a delinquir
de subordinados (art. 357 C.P. alemán)34. Este últi-
mo hecho no excluiria que el legislador haya queri-
do extender la interpretación amplia de la "infrac-
ción del deber" en el sentido que defiende ROXIN.
Además -siempre según Roxin-, aceptar que ade-
más de la infracción del deber se necesite
-en algunos casos- el dominio del hecho seria
volver al problema del "instrumento no cualificado
doloso", donde -a igual que en los delitos de omi-
sión impropia- no podria sostenerse que en estos
casos el intraneus haya tenido el "domino del he-
cho"35. En efecto, afirmar el "dominio del hecho"
en estos casos solamente seria posible a través de
una manipulación del concepto en el sentido de por
ejemplo un "dominio normativo".
Por lo demás ROXIN refuerza su tesis arguyen-
do que ya el propio Código penal alemán (y tam-
bién otros Códigos penales de similar redacción),
en la parte general, establecería la posibilidad de
que los hechos sean cometidos "a través de otro".
La ejecución por el propio intraneus solamente se-
ría indispensable en los llamados "delitos de pro-
pia mano". Pero estos tipos delictivos, en realidad,
son escasos y consistirian en gran medida en re-
miniscencias de un Derecho penal de autor y mo-
ralista del pasado (a excepción de un grupo de
ellos denominado "delitos de deberes personalísi-
mos" o "delitos impropios de propia mano")36.
SÁNCHEZ-VERA ha completado últimamente
la argumentación de Roxin, indicando que los ti-
pos especiales que describen alguna conducta tí-
pica no serian, en este punto, distintos de los co-
munes, pues tal descripción constituye solamente
una "limitación usual en la caracterización del he-
cho", necesaria para no atentar contra el principio
de legalidad y que distingue un tipo penal de otro;
pero eso no significaria que se necesite un "domi-
nio del hecho" en relación con esta conducta; la
descripción de la conducta típica solamente deli-
mitaria el marco en el cual se produciría la in-
fracción del deber37.
2. OTTO observa que la "violación del deber" es-
taría presente en todos los delitos; la violación del
"deber especial" no sería diferente de la que forma
parte de cualquier delito común. Su única dife-
rencia estaria en que limita el círculo posible de
autores y por ello se constituiria en un presupues-
to de la autoría38.
Pero esta objeción no convence, pues sí existe
una diferencia entre el "deber" general de "no
atentar contra bienes jurídicos" y el deber especí-
fico que constituye el delito especial: una cercanía
con el bien jurídico en estos últimos, lo cual im-
plica la existencia misma del reproche penal (deli-
tos especiales propios) o un mayor injusto penal
(delitos especiales impropios). Tampoco los "deli-
tos imprudentes", en los cuales existe una viola-
ción de deberes generales, pueden equipararse a

34. ROXIN, Strafrecht AT 7', pág. 113, n. marg. 284 y s.

35. ROXIN, Autoría y dominio del hecho, págs. 7 44 y s.
36. ROXIN ha destacado que, en realidad, existen pacas tipos penales que puedan merecer la denominación de "delitos de propia
mano", y que por lo tanto solamente podrían ser ejecutados por intraneus (no sería posible la autoría mediata"). Según él, aparte de
los pocos tipos todavía ya existentes relacionados con la reprochabilidad de determinada conducta o forma de vida, todavía podrían
ser vistos como "delitos especiales propios" los que impliquen "deberes personalísimos" (p. ej. "falso testimonio", "prevaricato", "de-
serción"). Por eso los llama "delitos de propia mano impropios" o "delitos de infracción de deberes personalísimos". Ver "Autoría y do-
minio del hecho", págs. 427 y ss., 7 48, 754 y ss.; Strafrecht AT 2, 112 y s., n. marg. 283 y ss., págs. 114 y ss., n. marg. 288 y ss.,
esp. 308 y ss.
37. Cfr. SÁNCHEZ-VERA, analizando críticamente las posturas mixtas de Schünemann, Bloy y otros autores, págs. 139 y ss. Por lo
demás, este autor devela que tal crítica se remontaría incluso a Welzel (quien se refería entonces a los "delitos especiales") y fue em-
pleada (ahora sí en contra de la tesis de la infracción del deber) ya en la primera recensión a la obra de Roxin por Hardwig en 1965.
38. ono, pág. 257, col. izq.

12

1.
 Doctrina
los delitos de infracción del deber. Esto ha sido
corregido ya por ROXIN, quien, en la versión ori-
ginal de su tesis, consideraba como delitos de in-
fracción del deber a los "delitos imprudentes"39.
3. LANGER criticaba, hace ya algún tiempo, la
supuesta incompatibilidad de la "infracción del
deber" con la regla de la incomunicabilidad y ate-
nuación de pena para el extraneus prevista en el
art. 28 C.P. alemán. De manera similar BOTTKE
afirma que el art. 28 del C.P. alemán ya habría de-
cidido de lege lata que la "cualidad especial" para
el autor y la violación del deber solamente deberí-
an tener efectos de fijación de pena y no podrían
ser constitutivos del injusto40. A esto contesta RO-
XIN, con toda razón, que en la argumentación de
Langer (y la de Bottke) habría una "petición de
principio" pues la regla del art. 28 no decide nada
sobre la autoría y la participación, sino presupone
que éstas ya han sido definidas (cualquiera que
sea la teoría que se emplee), y recién entonces pre-
vé, en algunos casos, consecuencias jurídicas dife-
renciadas para los distintos sujetos que participan
en el delito 41 .
4. También afirmaba LANGER que, como para
la autoría del intraneus bastaría la mera "infrac-
ción del deber", toda inducción que el intraneus
haga al extraneus para la ejecución de un delito
especial, por más infructuosa que luego resulte,
llevaría siempre a una punibilidad por autoría del
primero, atentándose así contra la regulación ex-
presa de la "tentativa" (art. 30 C.P. alemán).
A esto ROXIN contesta que la "infracción del
deber" es solamente uno de los elementos típicos
que fundamentan la punibilidad del intraneus;
también en este caso, se necesita una afección del
bien jurídico a través de la "infracción del deber";
y ello solamente ocurriría cuando el extraneus ha-
ya llegado por lo menos a la tentativa42.
5. Se critica también a la tesis de la "infracción
del deber" que tendería a extender anormalmente
el ámbito de la autoría. En efecto, mientras que la
tesis del "dominio del hecho" restringe la autoría
al intraneus que (además) haya dominado los he-
chos (con las consecuencias de impunidad en mu-
chos casos), la tesis de ROXIN califica de autor al
"intraneus" infractor de su deber, así no haya éste
39. Ver las explicaciones al respecto por el propio ROXIN en Autoría y dominio del hecho, p. 7 43. También ver, c. más ref., la ex-
posición de BLOY al respecto, págs. 226 y ss.
40. BOTIKE, Téiterschaft und Gestaltungsherrschaft, págs. 118 y ss.
41. ROXIN, Strafrecht AT 2, pág. 113, n. marg. 286; Autoría y dominio del hecho, pág. 742, nota 537.
42. ROXIN, Autoría y dominio del hecho, pág. 7 42, nota 537.
43. ROXIN, Strafrecht AT 2, pág. 112, n. marg. 283.
44. BLOY, págs. 233 y s.
45. SÁNCHEZ-VERA, pág. 156.
•••
dominado los hechos, con lo cual se incrementan
los casos de punibilidad de éste. Algunos critican,
por eso, que la tesis de Roxin se identificaría con
la "teoría extensiva", o sea aquélla, según la cual,
toda contribución causal llevaría a afirmar la au-
toría, la cual solamente se restringiría para aqué-
llos favorecidos por normas específicas (las reglas
sobre inducción y complicidad de la parte gene-
ral).
A esto responde ROXIN -al mismo tiempo que
a la crítica de la "violación del principio de legali-
dad- que si bien se amplía la punibilidad de
aquel portador de deberes que no hace justicia a
su rol social, al mismo tiempo también se restrin-
ge esencialmente la punibilidad de los que estén
desvinculados del deber, pues solamente son con-
siderados partícipes sin tener en cuenta su contri-
bución externa. De esta manera, habría incluso
más seguridad que con el "dominio del hecho"; la
teoría de la "infracción del deber" solamente lle-
varía a repartir de manera distinta los roles de
"autor", "inductor" y "cómplice" teniendo en
cuenta la distinta realidad social en la que se basa
este grupo de delitos43. Además, como anota
BLOY, no puede identificarse la tesis de Roxin,
por más que amplíe la autoría del intraneus, con
una "teoría extensiva", pues esta autoría depende,
después de todo, en los delitos especiales de ele-
mentos personales (y no solamente de la contri-
bución causal)44. En el mismo sentido defiende
SÁNCHEZ-VERA la teoría de Roxin, aclarando
que ella no supone una admisión de la "teoría ex-
tensiva de la autoría" pues, antes que contribucio-
nes causales, se exige una "infracción del deber"
("lesión de una institución positiva") para la auto-
ría, exigencia, incluso plasmada legalmente (cua-
lidad del autor), que la "teoría extensiva" no ha si-
do capaz de explicar45.
6. BOTTKE, quien por lo demás desarrolla su
propia teoría de definición de la autoría (el "do-
minio de la configuración"), critica, entre otras
cosas, que, si se admitiera la tesis de los delitos de
"infracción del deber" para afirmar la punibilidad
del intraneus que empleara un "instrumento dolo-
so no cualificado" sería superflua la disposición
referida al "actuar por otro" (art. 14 C.P. alemán),
13
 Revista Penal
Autoría y participación y la teoría de los delitos de "infracción del deber"
•••
pues esta regla precisamente estaría dirigida a cu-
brir -además de otros casos- los casos de em-
pleo de instrumento doloso no cualificado46.
Esta crítica es, en realidad, insostenible si se
piensa que la razón de la "regla del actuar por
otro" (y en ese sentido interpreta la doctrina do-
minante) radica en extender la autoría a casos de
"representación" (legal y/o fáctica) de un intra-
neus, por parte de un extraneus, en el campo de
los negocios o de las actividades del derecho civil:
la responsabilidad de "órganos y representantes";
no se refiere a los casos usuales de empleo doloso
de un extraneus doloso47. Por lo demás, la crítica
no tiene ningún valor en aquellas legislaciones pe-
nales (como la peruana), donde la regla del "ac-
tuar por otro" está configurada solamente para
llenar vacíos de punibilidad resultantes de que la
cualidad recae en una persona jurídica y no los ca-
sos prácticos de empleo de un instrumento doloso
no cualificado, en el que intervienen, como intra-
neus y como extraneus, personas individuales.
7. También hay críticas provenientes de un aná-
lisis sistemático del C.P. alemán. HOYER, por
ejemplo, destaca la incongruencias de Jege lata a
las que llevaría aceptar la tesis de ROXIN: resulta-
rían superfluas las precisiones típicas en las que,
además de la comisión de mano propia por el in-
traneus, se permita expresamente la comisión por
otro (p. ej., en las lesiones corporales cometidas
por un funcionario público según el art. 340 C.P.
alemán); y que no se explique que en otros casos
de similar naturaleza el legislador no haya hecho
esta precisión (en la extorsión para una declara-
ción falsa, según el art. 343, y en la certificación
falsa por parte de un funcionario público, según el
art. 348)48.
ROXIN no encuentra contradicción alguna,
pues, en el primer caso entiende que el legislador,
solamente por cuestiones de estilo ha enfatizado
en la posibilidad de que el delito, del cual sola-
mente puede ser autor, en ese caso, el funcionario
público, pueda ejecutarlo también un extraneus;
en los demás casos, aunque no se diga esto expre-
samente, debe ser posible que la ejecución la rea-
licen terceros, sin que ello impida la autoría del
intraneus (funcionarios públicos en los dos casos
planteados) que haya infringido su deber49. En to-
46. BOTIKE, Téíterschaft und Gestaltungsherrschaft, págs. 120 y s.
47. Ver ref. en el análisis de la "regla del actuar por otro" alemana de LENCKER/PERRON, en Schonke/Schroder, págs. 229 y ss. RO-
XIN ya había rechazado esta objeción al rebatir la idea de WELZEL de cerrar las lagunas de punibilidad ampliando la "responsabilidad
de órganos"; ver Autoría y dominio del hecho, pág. 405.
48. HOYER, Systematisches Kommentar, n. marg. 21.
49. ROXIN, Autoría y dominio del hecho, pág. 7 45.
50. SÁNCHEZ VERA, págs. 153 y ss.
51. BLOY, pág. 235.
52. BLOY, pág. 235.
14
do caso, por lo visto, ambas interpretaciones son
posibles. Esta respuesta es reforzada por SÁN-
CHEZ-VERA, quien afimia que la presencia de al-
gunos tipos penales de infracción del deber, ya ti-
pificados en el C.P., no quiere decir que no
puedan haber otros tipos penales similares no ti-
pificados expresamente; también podría darse la
interpretación a majare ad minus: de la existencia
de delitos de infracción del deber positivados (o
sea donde autor resulta ser el infractor del deber)
tendría que deducirse la suposición de que sería
posible la autoría por mera infracción del deber
en todos los delitos que reúnan la características
de delitos de "infracción del deber" (algo que to-
davía debe determinarse)SO.
8. El que para Roxin la "infracción del deber" sea
independiente del dolo (lo cual solucionaría los ca-
sos de "instrumento cualificado no doloso") -co-
mo era de esperarse- ha sido objeto de críticas
fuertes. BLOY argumenta que esta tesis tendría
por consecuencia la admisión de dos conceptos de
autor: uno general (con dolo) para fundamentar la
pena del autor intraneus y uno especial (sin dolo)
para el hecho principal cuando vaya a ser presu-
puesto de la participación; con lo cual se llegaría a
una parcial eliminación del principio de accesorie-
dad51. Por supuesto que esta objeción depende, en
última instancia, de cómo se fundamente la puni-
bilidad de la participación. Por eso, BLOY mismo,
aunque critica la tesis de Roxin, reconoce la lógica
de su propuesta pues ésta se basaría en fundamen-
tar la punibilidad de la participación no en una
vinculación "personal" del partícipe con el autor,
sino en el propio atentado del primero al bien jurí-
dico: así como -desde esta teoría- la participa-
ción se define, en los delitos de dominio, en la fal-
ta del dominio del hecho, en los delitos de
infracción del deber, la participación se define
simplemente en la falta de violación del deber es-
pecial52. La discusión se traslada así a la funda-
mentación de la punibilidad del partícipe. Los
efectos prácticos de una u otra teoría son, sin em-
bargo, importantes: de seguir la tesis de BLOY
-como él mismo afirma consecuentemente- se
tendría que admitir vacíos de punibilidad y esperar
hasta que el legislador introduzca tipos penales es-
pecíficos que abarquen los casos en los cuales un
 D r n a

extraneus emplee a un instrumento cualificado
(un intraneus) no doloso53.
9. Finalmente, en el caso de los delitos (impro-
pios) "de propia mano", la infracción del deber,
por sí sola no puede bastar para la autoría, pues
además tal "infracción del deber especial" (tanto
en delitos de lesión como de peligro) tendría que
haber llevado a una lesión o un peligro concreto
para el bien jurídico54. Ése sería el caso de la "con-
ducción bajo estado de ebriedad" (en Alemania,
arts. 315c, primer párrafo, 316; en Perú, art. 274).
Este caso puede resultar polémico según el enten-
dimiento que se tenga de los delitos de "peligro
abstracto" (para algunos bastará con el mero peli-
gro), pero también puede contestarse a la crítica
con el argumento antes esgrimido por Roxin para
refutar a Langer (ver número 3).
En la doctrina alemana todavía continúa la dis-
cusión sobre la admisibilidad y los alcances de la
tesis de ROXIN, aunque -como ya se dijo- cada
vez hay más autores que la aceptan total o par-
cialmente. El mismo ROXIN reconoce que la teo-
ría de la "infracción del deber" todavía no ha sido
perfeccionada, y ha anunciado próximas publica-
ciones que aclararán y sistematizarán los grupos
de delitos de "infracción del deber"SS. Un trabajo
de elaboración como éste tendría una enorme im-
portancia práctica, pues la "tentación de la teoría
unitaria" hace que no pocas veces se impute sin
más un "deber" a fin de penar a alguien como au-
tor, pese a que el tipo exigía, en realidad, un "do-
minio del hecho" y el sujeto no lo tenía56. Este pe-
ligro es todavía más real en países con una
dogmática penal todavía incipiente (como en Su-
damérica), donde, muchas veces por desconoci-
miento del contexto en el que se producen las teo-
rías sobre determinado problema jurídico-penal,
se aplican nuevas las ideas importadas sin adap-
tarlas previamente a nuestro marco legal, tendien-
do, casi por regla general, a la sobre represión.
Luego, aun aceptando, en principio, lo básico de
la tesis de ROXIN (existencia de "delitos de infrac-
ción del deber" y necesidad de principios distintos
del "dominio del hecho" para delimitar la autoría
•••
y la participación) todavía queda mucho por acla-
rar. Por lo visto, el problema se trasladaría ahora
a la constatación misma de cuáles de los tipos pe-
nales que limitan la autoría a determinados suje-
tos con cualidades especiales (delitos especiales en
sentido amplio) constituirían verdaderos delitos
de "infracción del deber" (o delitos "puros" de in-
fracción del deber), de si existen distintos tipos de
"deberes" y si esto influiría en los requisitos para
admitir la "autoría y la participación". Como ya se
dijo antes, en la actualidad, incluso los críticos de
ROXIN admiten la existencia (aunque como ex-
cepción) de tipos penales como el alemán de la
"administración desleal" (art. 266 C.P. alemán),
donde el legislador, al no haber descrito ningún ti-
po especial de acción, ha querido sancionar ya la
"infracción del deber" del administrador de patri-
monios ajenos57. Pero en otros tipos penales pare-
ce indudable que se ha descrito también una con-
ducta que presupone la realización de una acción
u omisión unida a un resultado, o sea una con-
ducta de "dominio". Por ejemplo, en el caso del ti-
po penal peruano de "peculado doloso" (art. 387,
primer párrafo) se exige un acto de "apropiación"
o "utilización" (por sí mismo o a través de un "ins-
trumento" en el sentido de la autoría mediata) de
caudales o efectos de la administración pública
por parte del funcionario que tenía el deber espe-
cial de percibirlos, custodiarlos o administrarlos;
no puede bastar cualquier actitud dolosa del fun-
cionario; luego solamente podría haber colabora-
ción en un "hurto" y no en un "peculado" en aquel
funcionario público que entrega la llave a un ex-
traneus para que éste entre a la oficina de aquél, se
apodere de los bienes, los venda y luego le entre-
gue una determinada cantidad de dinero.
En el sentido de la "teoría mixta", los delitos de
"infracción del deber" se presentarían de manera
pura o mixta al lado de puros delitos de dominio.
Una clasificación al respecto sería de mucho valor
para aclarar un poco las cosas. Al respecto es in-
teresante la clasificación hecha por BOTTKE
(aunque en el marco de su peculiar teoría de
"dominio de la configuración") en tres grandes

53. BLOY, pág. 236.

54. HOYER, Systematisches Kommentar, § 25, n. marg. 23 y s.
55. ROXIN, recogiendo también la idea de Bottke de buscar un denominador común para los "delitos de dominio" y los de "infracción
del deber" (delitos de "dominio de la configuración") Strafrecht AT 2, pág. 108, n. marg. 274; Autoría y dominio del hecho, pág. 7 44.
Otros autores también reconocen la necesidad de una detallada elaboración de los "delitos de infracción del deber", p. ej. ver c. más ref.,
CRAMER/HEINE, en Schonke/Schroder, pág. 477, n. marg. 84a.
56. Al respecto ver las interesantes observaciones de VOLK, págs. 569 y ss.
57. Esto permite atenuar el problema del "instrumento doloso no cualificado": como el tipo penal no habría previsto una determinada
acción típica que el obligado deba efectuar por sí mismo; bastaría una "quiebra de confianza" por parte del intraneus, con lo cual sería
posible sancionarlo aquí como autor, y al extraneus como "partícipe" del delito especial; ver LANGER, págs. 224 y ss.; OTTO, pág. 257;
STRATENWERTH, pág. 308, n. marg. 40. Más ref. en BLOY, págs. 230 y s.

15
Revista Penal
Autoría y participación y la teoría de los delitos de "infracción del deber"

grupos58: a) "Delitos especiales de comisión acti-
va" (aktive Sonderbegehungsdelikte) que presupo-
nen de lege lata, además de un deber especial en
el autor, que realice determinada actividad para
cometer determinada modalidad de acción; b)
"Delitos especiales de garantes", equivalentes a los
"delitos propios de infracción del deber", según la
terminología de Roxin, en los cuales el sujeto, por
estar en una cercanía especial al objeto del bien
jurídico puede infringir su deber de garantía sea
activa, sea pasivamente; c) "Delitos de omisión
impropia". Más sencilla aún es la clasificación he-
cha por BLOY59: "delitos de puro dominio" (reine
Herrschaftsdelikte), "delitos de pura infracción
del deber" (reine Pflichtdelikte) y "delitos combi-
nados de infracción del deber y de dominio"
(kombinierte Pflicht- und Herrschaftsdelikte). No
debe, pues cometerse el error de efectuar una
equiparación automática entre "delitos especia-
les" y "delitos de (pura) infracción del deber"60.
En conclusión, en los casos de delitos "propios",
"puros" (o "especiales de garantes) de infracción
del deber", para la autoría del intraneus, no se ne-
cesitaría más que esta infracción del deber. En los
casos de los delitos "impropios" o "combinados" de
infracción del deber sería necesario que el intra-
neus deba, además de infringir el deber, "dominar
el hecho". Los problemas del "instrumento doloso
no cualificado" y de los "delitos omisivos", en estos
casos, o bien deben ser asumidos como vacíos par-
ciales (en los delitos especiales impropios, siempre
queda la punibilidad por el delito común) mientras
no exista una reforma legislativa que los elimine, o
bien tendrían que solucionarse a través de una rein-
terpretación especial del concepto "dominio del he-
cho" en este grupo de delitos "combinados" (que to-
davía no ha sido hecha ni se hará aquí) debido a
que tal "dominio" va combinado indesligablemente
del "deber específico". Solamente en el caso del
"instrumento cualificado no doloso" no habría so-
lución satisfactoria, desde la perspectiva de la tesis
mixta, pero la argumentación de ROXIN en el sen-
tido -consecuente- de prescindir aquí del dolo
debería ser tomada en serio.
Esta posición cautelosa -mientras se espera
una mayor profundización en las investigado-
nes- me parece la más convincente por ahora pa-
ra nuestra realidad latinoamericana.
VI. Marco penal para los partícipes de "de-
litos especiales" o de "infracción del deber"
Sea que se aplique la tesis de la "unidad del tí-
tulo de imputación" o la de la "infracción del de-
ber", en los delitos especiales se presentan, por
igual, problemas al momento de la fijación de la
pena para el partícipe extraneus. Como el extra-
neus es partícipe del delito especial, si no existie-
ra una regulación especial (y ella no existe ni en
el Perú ni en muchos países hispanoamericanos)
formalmente tendría que aplicársele el mismo
"marco penal" (no la misma pena) previsto para
los autores intranei, o sea un marco penal espe-
cialmente alto debido al deber especial infringi-
do por éstos. Pero, por razones de justicia, la pe-
na para los extranei, incluso si solamente son
partícipes del delito especial, debería tener un
marco penal menor, correspondiente a su condi-
ción de extranei sin el deber específico. Cuando
-como en el Perú- el legislador penal no haya
previsto ninguna regla especial para este caso
(como sí lo ha hecho -aunque no de manera tan
sencilla- el alemán en el art. 28 del StGB), si no
se quisiera amparar esta desproporción, tendría
que buscarse alguna solución por medio de la in-
terpretación.
En el caso específico de los "tipos especiales im-
propios" de "parricidio" (art. 107) e "infanticidio"
(art. 110), el problema puede llevar a situaciones dra-
máticas en la práctica, pues de aplicar a rajatabla la
accesoriedad en la participación del extraneus, éste
sería partícipe de ambos delitos, resultando sobre re-
primido en el primer caso e injustamente favorecido
en el segundo. Precisamente ésta fue la causa de la
discusión española bajo el anterior Código penal y
que llevó a parte de la doctrina y a la jurisprudencia
a inclinarse por la teoría de la "ruptura del título de
imputación", la cual llevaba, sólo en estos casos es-
pecíficos, a condenas más justas para los extranei,
aunque rompiendo con reglas y principios básicos61.
Ciertamente, la solución más justa a estos problemas

58. BOTIKE, Téiterschaft und Gestaltungsherrschaft, págs. 139 y ss.

59. BLOY, págs. 213 y ss., 231 y ss.
60. Cfr. BLOY, págs. 232 y s.
61. Ver ampliamente la exposición de la situación en España en dicha época en GIMBERNAT ORDEIG, quien proponía mantener la
"unidad del título de imputación", pero aplicar una atenuación analógica para los partícipes extranei (págs. 265 y ss.). Tal atenuación ana-
lógica (in bonam partem) sería extraída, a contrario, de la agravante genérica del "vínculo de parentesco" (existente en el C.P. español)
para permitir un marco penal más bajo a los extranei que participen en un parricidio; en los demás casos admitía que no era posible la
atenuación del marco penal; ver ídem 282 y ss., 292 y ss. Ver también sobre esta problemática MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, págs.

16
 Doctrina

•••

la tiene que dar el legislador (tal como ha ocurrido -
en parte- en España), quien debe eliminar las figu-
ras autónomas de "parricidio" e "infanticidio" e in-
troducir de manera expresa agravantes y atenuantes
en la parte general referidas a las caracteristicas del
vínculo de parentesco o de la situación especial de la
madre del recién nacido (en el Perú, el "estado puer-
peral"). Pero esto no solucionaria la situación de in-
justicia para los demás delitos especiales propios si
no se llegara a introducir también, de manera expre-
sa, como en el art. 28 del C.P. alemán (aunque con
más claridad y simplicidad), una regla que atenúe la
pena del extraneus partícipe de delitos especiales, sea
que la cualidad que él no posee fundamente la pena
(delitos especiales propios) o la modifique (delitos es-
peciales impropios).
Mientras tanto, sin tener que abandonar, en ge-
neral, la teoria de la "unidad del título de imputa-
ción" podria fundamentarse una "ruptura formal"
del título de imputación en los dos casos mencio-
nados (parricidio e infanticidio) solamente a través
del entendimiento de que en ellos la "cualidad"
prevista en el tipo penal, en realidad, no estaria re-
lacionada con el injusto (no existiría una relación
directa de ella con el bien jurídico) sino con la cul-
pabilidad del agente; por lo tanto, tal cualidad tie-
ne que ser siempre "incomunicable" en el sentido
del art. 26 C.P. Entonces, los tipos penales perua-
nos de "parricidio" y de "infanticidio" solamente
supondrian tipos de "homicidio" con culpabilidad
agravada y atenuada respectivamente en función
de cualidades colocadas en tipos penales formal-
mente independientes, pero que prevén un marco
penal específico para la mayor o menor culpabili-
dad de los intranei; para los extranei deberían ser
de aplicación el marco penal de los tipos comunes
subyacentes62.
En el caso de los demás delitos especiales im-
propios, habría que buscar otra solución. Así, po-
dría teóricamente recurrirse al concepto mismo
de "delito especial impropio" para buscar la apli-
cación del marco penal del "delito común" sub-
yacente: dado que el primero supondría una
agravación del segundo debido al deber especial
expresado en la cualidad exigida para el autor (el
intraneus), las consecuencias penales (no el re-
proche como partícipe del delito especial) que
impliquen esta cualidad, por la regla de la "inco-
municabilidad", no deberían trasmitirse al partí-
cipe extraneus; luego, éste sería partícipe del de-
lito especial impropio, pero se le aplicaría la
pena de partícipe del delito común subyacente.
Esta solución había sido propuesta en Alemania
para la situación existente hasta 1968, o sea en la
época anterior a la introducción de la disposi-
ción que prevé expresamente atenuaciones de pe-
na para el extraeus partícipe de delitos especiales
(antiguamente: art. 50; actualmente -con mayo-
res precisiones- el art. 28 C.P. alemán). El pro-
blema era precisamente la punibilidad del extra-
neus en delitos especiales, pues solamente
existían atenuaciones expresas para el partícipe
extraneus en algunos pocos casos aislados (deli-
tos impropios contra la administración pública);
luego para el partícipe de delitos especiales pro-
pios o de otros delitos especiales impropios, de
lege lata, solamente era aplicable el marco penal
del intraneus. Este trato desigual del extraneus
llevó a formular una teoría que concebía a los de-
litos especiales impropios como de naturaleza si-
milar a los delitos comunes subyacentes a ellos;
luego, los delitos especiales impropios abarcarí-
an a los comunes, solamente implicarían una
mayor gravedad del injusto debido a la cualidad
especial exigida para el autor. Como consecuen-
cia de esto, en principio, el partícipe extraneus
del delito especial impropio debería ser sancio-
nado por el tipo común63. Pero, como con acier-
to afirma SÁNCHEZ-VERA (quien por lo demás
rechaza que los delitos especiales impropios" y
los "delitos comunes subyacentes" estén relacio-
nados solamente de manera cuantitativa), esta

466 y s.; BOLDOVA PASAMAR, págs. 222 y ss. También existe jurisprudencia española que ha aplicado la "analogía in bonam partem"
de la cláusula de incomunicabilidad de circunstancias (art. 60, primer párrafo C.P. español derogado, art. 65 C.P. de 1995) para atenuar
la pena del partícipe extraneus en delitos especiales; ver en Carlos MIR, págs. 75 y ss., Nótese que, a diferencia de la tesis de la "ruptura
del título de imputación", esta tendencia no aplica de manera directa la cláusula de "incomunicabilidad de circunstancias", sino de mane-
ra indirecta en el momento de la "medición de la pena" del extraneus.
62. Así también se interpretaba en la doctrina alemana para casos de "infanticidio" (el ya derogado art. 217 StGB), según la regla ex-
presamente prevista en el art. 29 StGB (aún vigente): "Cada participante será penado según su propia culpabilidad, sin considerar la cul-
pabilidad del otro"; ver JESCHECK/WEIGEND, pág. 659. También en España se ha sugerido, sin renunciar a la "unidad del título de im-
putación", la "aplicación analógica" de la regla de la "comunicabilidad de circunstancias" (art. 60, antiguo C.P.) para los casos de
"parricidio" e "infanticidio"; al respecto ver, citando también otras soluciones, PEÑARANDA, págs. 354 y ss. En otro trabajo me he au-
nado a esta interpretación y la he propuesto en "Los delitos contra la administración pública", págs. 58 y ss.
63. Esta doctrina es sostenida hasta ahora por buena parte de la doctrina alemana en la interpretación del art. 28, segundo párrafo
C;P· alemán que regula ahora expresamente las atenuaciones para el partícipe extraneus en delitos especiales impropios. Ver ref. en
SANCHEZ-VERA (quien la considera doctrina dominante), págs. 181 y ss., nota 6.

17
 Revista Penal
Autoría y participación y la teoría de los delitos de "infracción del deber"
•••

solución ya no puede ser sostenible después de la
regulación específica introducida por el legisla-
dor alemán64.
La actual versión del art. 28 del C.P. alemán pre-
vé dos soluciones distintas para atenuar la pena
del extraneus (haciendo con ello al mismo tiempo
una excepción de la accesoriedad de la participa-
ción): según si no reúne características personales
especiales del autor que "fundamenten la punibi-
lidad" (primer párrafo: atenuación de pena si-
guiendo la regla del art. 49 que regula las ate-
nuantes), o si se trata de características que
"agraven, atenúen o excluyan la pena" (segundo
párrafo: pena según el marco penal del tipo bási-
co o común). Pero con esto ahora la interpreta-
ción ofrece el problema de explicar por qué la ate-
nuación de la pena del extraneus tiene que
diferenciarse de una manera tan complicada y
cuáles serían estas "características personales es-
peciales" en uno y otro caso.
Mientras para la doctrina dominante alemana
el primer párrafo se referiría solamente a los de-
litos especiales propios, y el segundo a los im-
propios con ruptura de la imputación (los partí-
cipes extranei responderían por el tipo básico)65;
otros creen que en ambos casos el extraneus res-
ponde siempre por el delito especial (en ambos
casos el reproche penal para el extraneus se da
por el tipo especial), pero el segundo párrafo del
art. 28 debe interpretarse como una "regla de
medición de la pena": no se rompería la imputa-
ción, pues al extraneus se le condenaría por el
delito especial, pero se le aplicarían las conse-
cuencias jurídicas del tipo común66. Esta última
interpretación convence más pues tiene en cuen-
ta el mayor injusto del partícipe en un delito es-
pecial en relación con el de un partícipe en un
delito común, además de evitar contradicciones
en la interpretación de los dos párrafos del art.
28 (en ambos casos no se trata de modificar la
imputación del injusto del partícipe, pues siem-
pre responde por el injusto del delito especial)67,
si bien permanece la contradicción de una regu-
lación diferenciada en dos párrafos.
Dentro de esta última tesis, ROXIN hace una ul-
terior precisión de las "circunstancias que modifi-
can la pena", pues -según su entendimiento- la
idea del art. 28 (aflojar los efectos punitivos de la
accesoriedad del partícipe) solamente se explica-
ría "cuando el desnivel de desvalor entre la auto-
ría y la participación vaya más allá de la normal
relación entre autor y partícipe debido a circuns-
tancias especiales en la persona de un partíci-
pe"68. Y ello ocurriría precisamente con los "ele-
mentos especiales de culpabilidad" existentes en
algunos tipos, es decir, circunstancias que, pese a
su formal ubicación como elementos del tipo, son
independientes del injusto y se refieren, por un la-
do, a la culpabilidad, responsabilidad penal o pu-
nibilidad; o, por otro lado, consisten en "posicio-
nes cualificadas de deberes" (qualifizierte
Pflichtenstellungen)69. En el primer grupo estarí-
an, p. ej., algunas modalidades del asesinato, la
condición de "mujer embarazada" en el aborto,
etc.; y, relacionado con la punibilidad, la "habi-
tualidad" o la "profesionalidad" en la ejecución de
los hechos, o incluso el "desistimiento espontá-
neo". En el grupo de la "posición cualificada de
deberes" puede mencionarse, sobre todo, a la con-
dición de "funcionario público" en los delitos con-
tra la administración pública, que a veces puede
"fundamentar" la pena (como en la "prevarica-
ción" del juez) o "agravarla" (p. ej., el tipo alemán
de "lesiones corporales" cometidas por un funcio-
nario público).
La doctrina de ROXIN resulta plenamente apli-
cable en nuestro caso. Es más, en legislaciones pe-
nales como la peruana, incluso podría sostenerse

64. SÁNCHEZ VERA, pág. 186.

65. Esta doctrina es conocida en Alemania como del "desplazamiento del tipo" ("Tatbestandsverschiebung") y "ruptura de la acceso-
riedad" ("Durchbrechung der Akzessorietéit"); ver TRÓNDLE/FISCHER, n. marg. 8 y ss., págs. 248 y s.; CRAMER, en Schonke/Schréider,
§ 28, n. marg. 8, pág. 525. Ver más refs. en HOYER, § 28, n. marg. 4, pág. 61.
66. Esta doctrina, conocida como doctrina del "desplazamiento del marco penal" ("Strafrahmenverschiebung"), fue iniciada por COR-
TES ROSA sobre la base de propuestas de Wagner, ver págs. 413 y ss.; siguiéndolo, ROXIN, Strafrecht AT 2, págs. 239 y s.; HOYER, §
28, n. marg. 4 y s., págs. 61 y s. SÁNCHEZ-VERA, llevando hasta las últimas consecuencias la doctrina de la "infracción del deber", pro-
pone una solución original: como para él no existirían, en realidad, los "delitos especiales impropios" (que él llama "delitos impropios de
infracción del deber"), sino solamente "delitos de infracción del deber" (los llamados "delitos especiales impropios", por implicar lesiones
a "instituciones positivas" serían distintos, por su naturaleza, de los delitos comunes base que solamente implican lesiones a "instituciones
negativas"), todos los casos prácticos que la doctrina conoce como "delitos especiales impropios", se subordinarían a la solución del pri-
mer párrafo del art. 28; el segundo párrafo quedaría para casos (todavía por investigar) en los que, sin tratarse de "delitos de infracción
del deber", existan meras agravaciones (o atenuaciones o exoneraciones) de pena; ver págs. 195 y ss., 205 y s., 225 y s.
67. HOYER, n. marg. 4 y s., págs. 61 y s.
68. Cfr. ROXIN, Strafrecht AT 2, pág. 252, n. marg. 51.
69. Sobre esto y lo que sigue, ver ROXIN, Strafrecht AT 2, págs. 252 y ss., n. marg. 52 y ss.

18

la doctrina alemana antigua, pues no se prevé una
regulación diferenciada de las consecuencias pe-
nales en caso de "circunstancias" que "fundamen-
ten" la pena, por un lado, o la modifiquen (atenú-
en, agraven o excluyan), por otro lado, tal como
ocurre en el art. 28 del C.P. alemán. Luego, la pro-
puesta hecha arriba para el "parricidio" y el "in-
fanticidio" en la legislación peruana debería
aceptarse para evitar problemas de desproporcio-
nalidad en la aplicación de la pena. Entonces, si-
guiendo esta última interpretación, también en el
Perú (y en países con una situación legal semejan-
te) podría pensarse en interpretar, en sentido ne-
gativo la regla de la "incomunicabilidad de cir-
cunstancias" (art. 26) entendiendo que el marco
penal de los tipos especiales previstos para el au-
tor no debería servir para agravar la responsabili-
dad penal del extraneus, en quien no recae ningún
deber específico. Por lo tanto, su responsabilidad
penal debería medirse con base en un marco pe-
nal correspondiente a un autor que no tenga la
cualidad. Aquí la argumentación es posible (a di-
ferencia de la tesis de la "ruptura del título de im-
putación") pues no se refiere a la tipicidad de las
conductas, sino a la culpabilidad y a la punibili-
dad. Pero como ya se dijo arriba, esto es posible
en los "delitos especiales impropios", donde existe
un tipo penal subyacente que puede ser tomado
como referencia, mas no en los "delitos especiales
propios". En estos últimos delitos, el marco penal
para el particular tendría que "crearlo" interpreta-
tivamente el Juez, lo cual iría demasiado lejos70.
Además, la tesis propuesta no podría aplicarse en
todos los tipos especiales impropios, sino sola-
mente en aquellos donde la "circunstancia" se re-
fiera a la culpabilidad (parricidio, infanticidio, al-
gunas modalidades del asesinato, etc.) y,
eventualmente, a otras circunstancias distintas
del injusto.
Habría que preguntarse, por otro lado, de qué
manera esta solución se vería afectada por la ad-
misión de la teoría de la "infracción del deber" o
si conviene -desde esta perspectiva- inclinarse
por el "dominio del hecho". Es cierto que la tesis
de la "infracción del deber" ofrece aquí la ventaja
de eliminar problemas de punibilidad injustamen-
te baja en el "parricidio" (hijo que incita a un ter-
cero para que mate al padre de aquél) o y el "in-
fanticidio" (tercero que incita a la madre a matar
70. Además, parece obligar a realizar esta interpretación la previsión específica del art. 46, numeral 3, pues allí se ordena al Juez
tener en cuenta "la importancia de los deberes infringidos" para determinar la pena "dentro de los límites fijados por la ley", o sea,
dentro del marco penal del tipo existente (el del delito especial propio).
71. Similares soluciones son expuesta por SÁNCHEZ-VERA (aunque debe tenerse en cuenta la ausencia de un tipo de "infanticidio"
como el peruano en Alemania), págs. 150 y ss.
•••
a su hijo recién nacido). Pero tampoco esta teoría,
por sí sola, da solución al problema de la sobre re-
presión derivada de la falta de un marco penal
propio para el extraneus. Dado que en el "parrici-
dio" y en el "infanticidio" son portadores del deber
el padre y la madre correspondientemente, ellos
siempre serían autores cuando, infringiendo sus
deberes personales, de alguna manera hayan con-
tribuido a cometer los delitos. En el caso de los ex-
tranei, ellos serían partícipes de los delitos espe-
ciales 71, lo cual puede satisfacer en alguna medida
en el caso del parricidio, pero de ninguna manera
en el "infanticidio", pues no se entiende por qué el
instigador o el cómplice de la madre con capaci-
dad disminuida (según el C.P. peruano: "bajo es-
tado puerperal") deba resultar favorecido con una
pena tan atenuada, incluso si hubiera sido el mis-
mo extraneus quien, por instigación de la madre,
hubiera cometido el delito. Pero si -como se
practica en la doctrina alemana- las "circunstan-
cias" que modifican la pena (agravantes, atenuan-
tes, exoneraciones) no formaran parte del injusto
sino solamente tuvieran efectos en la "medición
de la pena", el problema se atenuaría. Luego, tan-
to si se aceptara la tesis del "dominio del hecho" o
la de la "infracción del deber" para analizar la au-
toría y la participación en los delitos especiales,
debería entenderse que el marco penal para el ex-
traneus no debe ser nunca el mismo que el previs-
to para el intraneus, salvo que la ley -como en el
Perú para los delitos especiales propios- obligue
a ello. En estos últimos casos, la diferencia de in-
justo del partícipe extraneus debe, de todos mo-
dos, tenerse en cuenta para atenuar la pena den-
tro del marco penal previsto para el delito especial
propio.
En resumen, cuando en la ley penal no exista
una previsión legal específica sobre el marco pe-
nal aplicable al extraneus partícipe de un delito
especial, en el caso del delito especial impropio,
cuando la cualidad se base en la culpabilidad u
otros razonamientos más allá del injusto, puede
recurrirse al marco penal del delito común subya-
cente para aplicar la pena al extraneus. En los de-
más casos de delito especial impropio y en los de-
litos especiales propios, por razones de legalidad,
solamente puede aplicarse el marco penal previs-
to para el intraneus (el del delito especial), pero el
juzgador, con base en el principio de proporcio-
19
 Revista Penal
Autoría y participación y la teoría de los delitos de "infracción del deber"
•••

nalidad, debería tener en cuenta la condición de
extraneus y fijar la pena haciendo que ésta se acer-
que al mínimo legal. De lege ferenda sería reco-
mendable que el legislador introduzca, en la parte
general una cláusula similar -aunque simplifica-
da y mejorada- a la del art. 28 del StGB alemán
que podría decir lo siguiente: "Si en el partícipe no
concurrieran especiales elementos personales que
fundamenten, modifiquen o exoneren la punibili-
dad del autor, el marco penal que se emplee para
él se atenuará conforme a ... (regulación específica
de las atenuaciones legalesJ'72.
Finalmente, si se quiere respetar el principio de
proporcionalidad, también deben tenerse en cuen-
ta las diferencias de injusto (atenuado) de las dis-
tintas conductas que pueda ejecutar el partícipe ex-
traneus al momento de participar del delito
especial. Así, como se suele hacerse en la doctrina
alemana, pueden considerarse los distintos "grados
de injusto" de la conducta del extraneus partícipe
en delitos especiales (o de "infracción del deber"), o
sea según si su aporte se correspondiera --emple-
ando para ello imaginariamente el "dominio del he-
cho"- con una contribución de "autor" de delitos
de dominio, de "inductor" o de "cómplice''. Y según
estos grados, su pena debería ser medida atendien-
do a las diferencias de injustos (el injusto de la au-
toría y de la instigación es mayor que el de la com-
plicidad) y a la base legal disponible: en Alemania,
p. ej., con una sola atenuación para los grados de
autoría e instigación (por falta de la cualidad o del
"deber especial"), y con una doble atenuación para
el grado de complicidad (falta de cualidad y menor
injusto )73. Por lo demás, en los delitos especiales
impropios, como la conducta del extraneus (apa-
rentemente) tendría relevancia no solamente para
el delito especial, sino también para el común sub-
yacente, podría darse un concurso (p. ej., cómplice
de peculado y autoría de hurto). Pero tal concurso
sería solamente aparente, pues, en realidad, el in-
justo cometido (colaboración en un "injusto ma-
yor" o -según otra tesis- en una "infracción del
deber") desplaza al menor del delito común74.
VII. ¿El "concepto unitario de autor" como
alternativa?
Últimamente, en la doctrina alemana se han al-
zado voces propugnando modificaciones legisla-
tivas para una mejor regulación de la autoría y la
participación. Se critica a las disposiciones ac-
tuales, similares a las existentes en España y en
muchos países latinoamericanos, el llevar a com-
plicaciones innecesarias y a contradicciones sis-
temáticas 75.
Una alternativa radical consistiría en intro-
ducir la teoría unitaria de la autoría. Pero ya
ROXIN ha advertido, desde antiguo, los peli-
gros para el Estado de derecho que ello entra-
ñaría 76: pese a la "ventaja" aparente de hacer
desaparecer, desde el principio, la distinción (y
con ello los problemas de delimitación y de ac-
cesoriedad, entre autores y partícipes), se ex-
tendería con ello en demasía la punibilidad
pues se confundirían dentro del círculo de au-
tores (incluso si el tipo exige cualidades espe-
ciales unidas a una mayor pena) tanto a los
que, según la teoría diferenciadora, serían au-
tores y partícipes, como también se abarcaría
la mera "proposición" (impune en algunos paí-
ses) y hasta la tentativa (tanto del autor como
de los partícipes). La consecuencia de esto se-
ría la punibilidad como autores, de quienes en
el lenguaje popular no lo son, y, por razones de
principio, deberían merecer una menor pena.
Por otro lado, si se quisiera establecer reduc-
ciones de pena con posterioridad, desaparece-
ría la "ventaja" inicial pues se tendría que vol-
ver a diferenciar entre autores y partícipes77.
Pero, sin ir tan lejos, también se podría per-
manecer en la teoría diferenciadora modifican-
do de plano las normas actuales para superar la
dependencia inflexible de la participación en re-
lación con la autoría. Entre otras posibilidades,
la ley podría partir de una definición del "he-
cho" para luego fijar los "criterios" que servirán
para determinar los actos que formen parte di-
cho hecho. Quedaría como alternativa el seguir
diferenciando luego, para conservar el empleo

72. También propugna esta solución para la legislación penal colombiana, PEÑA OSSA, pógs. 48 y ss.
73. Solución propuesta por SÁNCHEZ-VERA; ver c. más ref. págs. 211 y ss.
7 4. Así SÁNCHEZ-VERA, págs. 207 y ss., 225 y s.
75. Ver las críticas, con una exposición de los casos problemáticos del sistema actual en DENCKER, págs. 525 y ss.; LÜDERSSEN,
en L. H. a Miyazawa, págs. 449 y ss.
76. Ver en Autoría y dominio del hecho, págs. 489 y s.; últimamente también en Strafrecht AT 2, págs. 5 y s., n. marg. 2 y s. Ver
allí también ref. sobre autores alemanes que defienden la "teoría unitaria". Más críticas y ref. en VOLK, págs. 563 y ss., esp. nota 4;
BOTIKE, Taterschaft und Gestaltungsherrschaft, págs. 19 y ss., OTIO, pág. 246.
77. ROXIN, Strafrecht AT 2, pág. 6, n. marg. 3.

20
 Doctrina
popular de las palabras, entre autores y partíci-
pes, aunque ello no sería necesario78.
También podría pensarse en que la ley penal sim-
plemente admita la "comunicabilidad" de elemen-
tos que caracterizan al sujeto activo intraneus a fin
de abarcar también a los extranei que ejecuten deli-
tos especiales, sin importar aquí la regla de la acce-
soriedad. Un ejemplo de esto sería el art. 28 del C.P.
portugués, si bien la doctrina discute que de lege la-
ta la disposición legal más bien presupondría que
previamente --de alguna manera- se haya deter-
minado ya quién es autor y quién partícipe79. En to-
do caso, independientemente de la (probablemente)
fallida redacción del texto portugués, no resulta del
todo deleznable la posibilidad teórica de introducir
una regulación específica que aclare las cosas.
Tal vez incluso -como ya ha ocurrido con otras
discusiones teóricas, e incluso con otras propues-
tas de ROXIN (p. ej., su doctrina sobre el "domi-
nio del hecho")- no sería raro que en algún mo-
mento el legislador penal zanje la discusión con
una regulación legal expresa. Esta aclaración es
tanto más urgente en la situación actual -espe-
cialmente en la práctica alemana-, en la que se
ha observado que el legislador o la jurisprudencia,
por sus resultados finales, estarían tendiendo a
aplicar, en la práctica, la "teoría unitaria" a fin de
abarcar como autores a quienes, bajo una aplica-
ción estricta de la base legal, solamente serían
partícipes: el legislador, al introducir tipos que
describen como autores a quienes eran antes me-
ros partícipes de delitos tradicionales (p. ej., la
"receptación", el "apoyo a organizaciones crimi-
nales", el "lavado de dinero", etc.); la jurispruden-
cia, al tratar de comprender, por omisión impro-
pia, a directivos de empresas, o pretender la
responsabilidad penal de la empresaso.
VIII. Conclusiones
Hasta la actualidad no se ha encontrado toda-
vía una solución plenamente satisfactoria para
tratar con justicia todos los casos de autoría y
participación en delitos especiales (o de "infrac-
ción del deber"). La teoría del "dominio del he-
cho", por sí sola, ha demostrado ser insuficiente
pues, aplicada consecuentemente, llega a solu-
78. DENCKER, págs. 535 y ss.
79. Ver al respecta PIZARRO BELEZA, quien -si bien he entendida- admite que en Portugal -de lege lata- la comunicabilidad
del art. 28 solamente tiene efectos en la etapa de la aplicación de la pena (posibilidad de aplicar al extraneus el mismo marco penal
que al intraneus); ver págs. 267 y ss., 274 y s., 275 y ss.
80. VOLK, págs. 565 y ss., 568 y ss.
81. BOTIKE, Taterschaft und Gestaltungsherrschaft, pág. 112.
•••
dones político-criminalmente intolerables, en
especial: la impunidad para intraneus y extra-
neus, cuando este último ejecute los hechos co-
mo un "instrumento doloso no cualificado", o la
impunidad del extraneus que emplee al intraneus
como "instrumento cualificado no doloso". Las
tesis que modifican el entendimiento del "domi-
nio del hecho" para lograr la punibilidad de am-
bos sujetos tienden a desnaturalizar el concepto
y más bien dan la impresión de ser "soluciones
de emergencia". La tesis de ROXIN de la "infrac-
ción del deber" se está imponiendo tanto por su
sencillez como por ofrecer mejores soluciones
prácticas. Pero también ha tenido críticas no
despreciables, si bien los últimos trabajos de los
seguidores de esta tesis la han reforzado consi-
derablemente. En todo caso, por ahora, ya puede
considerarse doctrina dominante la aceptación
de la existencia de "delitos de deber" (diferentes
de los "delitos de dominio") y la aplicación de
principios distintos para definir la autoría y la
participación en éstos. La discusión continúa en
cuanto a la definición y delimitación misma de
los "delitos de infracción del deber": ¿cuáles son?
¿Abarcan a todos los delitos especiales impro-
pios? ¿Qué sucede cuando el tipo prevé -ade-
más de la cualidad- una conducta típica deter-
minada? En el período de transición, debido a
las peculiaridades de la realidad latinoamerica-
na, resulta recomendable preferir por ahora la
"solución mixta" (admisión parcial de tipos pu-
ros de "infracción del deber", sin renunciar, en
otros casos, al "dominio del hecho" cuando el ti-
po penal lo exija).
De todo lo analizado se puede constatar que to-
davía queda mucho camino por recorrer para de-
sentrañar el gran problema teórico y práctico que
representa la autoría y la participación en los deli-
tos especiales (comoquiera que se los defina). Co-
mo acertadamente decía BOTTKE al analizar crí-
ticamente las tesis de Roxin: "Si, pese a la teoría
pionera de Roxin del dominio del hecho, la queja
de que la teoría de la participación punible sería 'el
capítulo más oscuro y difuso de la ciencia penal
alemana' todavía albergara una pizca de verdad,
ello ocurriría en el caso de la teoría de la autoría y
la participación en los delitos especiales"Sl.
21
 Revista Penal
Autoría y participación y la teoría de los delitos de "infracción del deber"
••• ~~~~_:_:_~----=-~~-=-~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
IX. Bibliografía
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A: Los delitos con-
tra la administración pública en el Código penal
peruano, 2da. ed., Lima, 2003.
BAUMANN/WEBER/MITSCH: Strafrecht. All-
gemeiner Teil, lOma. ed., Bielefeld, 1995.
BLOY, René: Die Beteiligungsform als Zurech-
nungstypus im Strafrecht, Berlín, 1985.
BOLDOVA PASAMAR, Miguel A.: La comunica-
bilidad de las circunstancias y la participación de-
lictiva, Madrid, 1995.
BOTTKE, Wilfried: "Die Struktur von Taters-
chaft bei aktiver Begehung und Unterlassung als
Baustein eines gemeineuropaischen Strafrechtssys-
tems", en: Bausteine des europaischen Strafrechts,
Simposio de Coimbra (Portugal) en homenaje a
Claus Roxin, 1995, págs 235 y ss.; Taterschaft und
Gestaltungsherrschaft, Heidelberg, 1992.
CORTÉS ROSA, Manuel: "Teilnahme am
unechten Sonderverbrechen", ZStW 90 (1978),
págs. 413 y SS.
CRAMER, Peter: "Comentarios a los arts. 331 y
ss. del C.P. alemán" en: Schonke/Schroder, Straf-
gesetzbuch. Kommentar, 26ta. ed., Munich, 2001.
CRAMER, Peter/ HEINE, Günter: "Comentarios
a los arts. 25 y ss. del C. P. alemán", en: Schon-
ke/Schroder, Strafgesetzbuch. Kommentar, 26ta.
ed., Munich, 2001.
DENCKER, Friedrich: Beteiligung ohne Tater,
L. H. a Klaus Lüderssen, Baden-Baden, 2002,
págs. 525 y SS.
DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, Miguel: La auto-
ría en Derecho penal, Barcelona, 1991.
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique: Autor y cóm-
plice en Derecho penal, Madrid, 1996.
HERZBERG, Rolf: Anstiftung und Beihilfe als
Straftatbestande, GA 1971, págs. 1 y ss.; Taters-
chaft und Teilnahme, Munich, 1977.
HOYER, Andreas: en Systematisches Kommen-
tar, 7ma. ed., Luchterhand, tomo I, comentarios a
los arts. 25 y 28 (actualizado a enero 2001).
HURTADO POZO, José: Derecho penal. Parte
general, Lima, 1987.
JAKOBS, Günther:Strafrecht. Allgemeiner Teil,
Berlín, 1993; ídem, "El ocaso del dominio del he-
cho: una contribución a la normativización de los
conceptos jurídicos", en: Jakobs/Cancio Meliá: El
sistema funcionalista del Derecho penal, Lima
2000.
JESCHECK, Hans Heinrich/ Weigend Thomas:
Lehrbuch des Strafrechts, Berlín, 1996.
KÓHLER, Michael: Strafrecht. Allgemeiner
Teil, Berlín, 1997.
KÜHL, Kristian: Strafrecht. Allgemeiner Teil,
Munich, 2002.
22
LANGER, Winrich: Das Sonderverbrechen, Ber-
lín, 1972.
LENCKER, Theodor/ PERRON, Walter: "Co-
mentarios al art. 180 del C.P. alemán", en: Schon-
ke/Schroder, Strafgesetzbuch. Kommentar, 26ta.
ed., Munich, 2001.
LÓPEZ BARIA DE QUIROGA, Jacobo: Autoría
y participación, Madrid, 1996.
LÜDERSSEN, Klaus: Zum Strafgrund der Teil-
nahme (tesis doctoral), Francfort del Meno, 1967;
"Der Typus des Teilnehmertatbestandes", en: L.
H. a Koichi Miyazawa, Baden Baden, 1995, págs.
449 y SS.
MAURACH/GÓSSEL/ZIPF: Strafrecht. Allge-
meiner Teil, tomo I, Heidelberg, 1989.
MIR PUIG, Santiago: Derecho penal. Parte ge-
neral, Barcelona, 1996.
MIR PUIG, Carlos: Los delitos contra la admi-
nistración pública en el nuevo Código penal, Bar-
celona, 2000.
MUÑOZ CONDE, Francisco/ GARCÍA ARÁN,
Mercedes: Derecho penal. Parte general, Valencia,
1996.
MUÑOZ CONDE, Francisco: Derecho penal.
Parte especial, Valencia 1996.
OLAIZOLA NOGALES, Inés: El delito de cohe-
cho, Valencia, 1999.
OTTO, Harro: Taterschaft, Mittaterschaft, mit-
telbare Taterschaft, Jura 1987, págs. 246 y ss.
PEÑA OSSA, Erleans de Jesús: Delitos contra la
administración pública, Bogotá, 1995.
PEÑARANDA RAMOS, Enrique: La participa-
ción en el delito y el principio de accesoriedad,
Madrid, 1990.
PIZARRO BELEZA, Teresa: "Die Taterschaftss-
truktur bei Pflichtdelikten Pflichttragerschaft ver-
sus Tatherrschaft?", en: Schünemann/ De Figue-
reido (edits.) Bausteine des europaischen
Strafrechts, Simposio de Coimbra en honor a
Claus Roxin, Munich, 1995, p. 267 y ss.
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo: Los delitos
especiales y la teoría de la participación, Barcelo-
na, 1974.
REBOLLO VARGAS, Rafael: "Algunas conside-
raciones sobre autoría y participación en los deli-
tos especiales. Particular referencia al delito de
tortura", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Pe-
nales, t. 53 (2000), págs. 133 y ss.
RODRÍGUEZ PUERTA, María José: El delito de
cohecho: problemática jurídico-penal del soborno
de funcionarios, Pamplona, 1999.
ROXIN, Dogmática penal y política criminal,
Lima, 1998; Strafrecht. Allgemeiner Teil, tomo 11,
Munich, 2003; Autoría y dominio del hecho en De-
recho penal, Barcelona, 2000; Strafrecht. Allge-
meiner Teil, tomo I, Munich, 1997; comentarios
en Leipziger Kommentar, llra., ed., 1993.
l
l
 D o
SÁNCHEZ-VERA, Javier: Pflichtdelikt und Be-
teiligung, Berlín, 1999.
SCHMIDHÁUSER, Eberhard: Strafrecht. Allge-
meiner Teíl, 2da. ed., 1975.
STRATENWERTH, Günter: Strafrecht. Allge-
meiner Teil, Colonia, 2002.
TRÓNDLE/FISCHER: Strafgesetzbuch und Ne-
bengesetze, 49na. ed., Munich, 1999.
t r n a
•••
VALEIJE, Inmaculada: El tratamiento penal de
la corrupción del funcionario: el delito de cohe-
cho, Madrid, 1996.
VOLK, Klaus: Tendenzen zur Einheitstaterschaft
Die verborgene Macht des Einheitstaterbegriffs, L.
H. a Claus Roxin, Berlín, 2001, págs. 563 y ss.
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Leccio-
nes de Derecho penal, Lima, 1990.
23
 Doctrina
El principio de culpabilidad y sus plasmaciones.
Reflexiones y propuestas para la construcción de una normativa europea
Luis Arroyo Zapatero
l. Introducción
Los europeos de hoy presenciamos y protago-
nizamos a un tiempo las dos más grandes trans-
formaciones estatales de la historia de occidente:
la destrucción de un super Estado como fue la
Unión Soviética y la construcción de otro nuevo,
la Unión Europea. Dos fenómenos de signo radi-
calmente contrario pero que tienen un aspecto
común: los dos comportan un radical levanta-
miento de fronteras para los delincuentes y, a la
vez, un cierre de las mismas para los órganos de
represión penal.
En lo que a la Unión Europea se refiere resulta
incomprensible para un observador externo hasta
qué punto resulta contradictorio el fenómeno de
unificación económica, política e incluso jurídica,
con las dificultades y obstáculos para la unifica-
ción del orden penal, un orden que aparece refrac-
tario a la europeización, carácter cuya persistencia
amenaza con introducir en la vida europea ele-
mentos de privilegio y arbitrariedad propios de la
Europa medieval que, además de lesionar los valo-
res de nuestra civilización, amenazan el orden eco-
nómico que pertenece a la esencia de la Unión Eu-
ropea: un mercado único regido por los principios
de libre y leal competencia de los agentes econó-
micos, un orden económico-jurídico incompatible
con el principio de libre elección del Príncipe.
Cuanto más avanzan los procesos de unifica-
ción -y la instauración del Euro es capital- el es-
tancamiento del orden penal y sancionador repre-
senta más un retroceso que un retraso. Los pena-
listas estamos llamados por ello a hacer un
esfuerzo que no puede ser sólo teórico, sino tam-
bién político criminal, lo que implica que debe-
mos construir una estrategia y elegir una táctica.
El problema que aparece como principal para la
unificación no es tanto el político, sino el de la de-
fensa política de las diversas tradiciones o culturas
jurídico-penales de los distintos países y, en parti-
cular, de las dos grandes culturas en las que los pa-
íses de la Unión Europea se agrupan: los países de
•••
Catedrático de Derecho Penal y Rector
de la Universidad de Castilla-La Mancha
tradición románica y germánica y los países del
Common Law. Y en verdad la diversidad es radical,
pues se trata de dos mundos con quizá la misma
idea de Justicia, pero con una gran diferencia sobre .
los instrumentos y condiciones de la realización de
la misma, especialmente de la Justicia penal.
El aparato conceptual y argumental, en definiti-
va, el llamado aparato dogmático del Derecho y la
Justicia penal de la mayor parte de los países de
la Unión, resulta un idioma incomprensible para
los países del Common Law. Pero el problema de
la diversidad de los idiomas y su carácter de pro-
blema no directamente superable no nos puede
asombrar a los penalistas. Debemos ser conscien-
tes de ello para establecer una estrategia que si su
objetivo final puede ser la unificación de las len-
guas jurídico-penales, en su dimensión táctica el
objetivo final puede ser la unificación de las gra-
máticas. ¿Cuál puede ser la fuente generadora de
la gramática penal común europea? Vista la limi-
tación productiva del tratado de la Unión Euro-
pea, creo que esa fuente generadora de la gramá-
tica común debe encontrarse en la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea
y en los principios jurídicos básicos que este Tri-
bunal ha ido elaborando como primer órgano na-
tural común de todos los países de la Unión.
Pues bien, limitándome al tema objeto de mi
contribución el principio de culpabilidad y sus
plasmaciones me permito adelantar que el princi-
pio fundamental que estimo puede facilitar una
gramática común a los diversos países es el prin-
cipio de proporcionalidad.
El principio de proporcionalidad, conocido
también en un momento anterior como principio
de la prohibición del exceso ha experimentado en
los últimos treinta años un considerable progreso
de construcción dogmática y de expansión de sus
campos de aplicación, particularmente a partir de
la entrada en escena político-jurídica y dogmática
de la proscripción de la arbitrariedad y de la ex-
pansión, en ocasiones entrópica, del principio de
igualdad, en particular en su formulación y toma
5
 Revista Penal
El principio de culpabilidad y sus plasmaciones.
Reflexiones y propuestas para la construcción de una nonnativa
••• ~~~~~~~~_.::~~~-=-~~~~~~~~~~~~~~~~_:_~~~~~~~~~~~~~~~~~

de fuerza a finales de los años sesenta.
Con independencia de que ni siquiera hoy se
puede entender que el principio ha alcanzado su
plena madurez dogmática, su incidencia, desigual
en relación a los diversos sectores ·del ordena-
miento jurídico y desigual en sus formas de apari-
ción, creo que debe entenderse como el producto
más innovador de la Jurisprudencia Constitucio-
nal contemporánea.
Además, estimo que si hubiera que destacar un
ámbito en el que la Jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de la Comunidad Europea ha sido más in-
novadora, y frente a su condición ordinaria de
fuente débil de principios fundamentales (según
algunos de debilitación de los principios básicos
del Estado de Derecho Democrático más avanza-
dos), creo que no habría que vacilar en proponer
precisamente el principio de proporcionalidad. Y
es a este principio al que quiero sacar provecho
para abordar el asunto penal que se me enco-
mienda: El principio de culpabilidad y sus conse-
cuencias para una formulación europea.
En el ámbito de nuestros países de común cul-
tura jurídica se reconoce en general la vigencia del
llamado principio de culpabilidad. En su esencia
original el principio proclama -frente al Derecho
del Antiguo Régimen- la responsabilidad penal
personal, frente a la colectiva, y la proscripción de
la responsabilidad objetiva, mediante la exigencia
de dolo o imprudencia en el comportamiento del
autor. También se ha venido entendiendo el prin-
cipio de culpabilidad como exigencia de una pena
justa, proporcionada a la culpabilidad personal
del autor del delito, frente a penas excesivas, des-
proporcionadas respecto de la gravedad del hecho
y/o del reproche moral que el autor del mismo me-
rece.
Con el tiempo el principio general se ha venido
enriqueciendo en sus plasmaciones político crimi-
nales y en su sentido dogmático en el esquema ar-
gumental de la teoría del delito.
El catálogo de plasmaciones del principio de
culpabilidad es muy amplio. Son numerosas las
plasmaciones del principio de culpabilidad en
sentido amplio. Pero quiero referirme aquí a las
que estimo más relevantes a los efectos de una re-
gulación común europea del Derecho Penal eco-
nómico: 1) la exclusión de la responsabilidad ob-
jetiva y la correlativa exigencia de dolo o impru-
dencia; 2) la exigencia de admisión de consecuen-
cias exonerantes o atenuantes de la pena en los di-
versos supuestos de error y 3) las consecuencias
procesales de la exclusión de la responsabilidad
objetiva.
11. La exigencia de que el hecho delictivo ha-
ya sido cometido dolosamente o, al menos,
por imprudencia
Aun cuando hay zonas de ambos conceptos que
resultan discutidas -dolo eventual y culpa cons-
ciente, incluso los propios conceptos como ta-
les1-, en lo que hay pleno acuerdo es en la exclu-
sión de la responsabilidad objetiva, es decir, en el
rechazo a la imposición de una pena por un hecho
a quien no resulta tal hecho imputable por no ha-
ber sido dicho hecho querido por el sujeto o no ser
resultado de un comportamiento peligroso y con-
trario al deber de cuidado2 •
La exclusión de la responsabilidad objetiva com-
porta no sólo la de las más burdas y arbitrarias
imputaciones de hechos puramente casuales o re-
sultados de fuerza mayor, sino también la de las
llamadas manifestaciones ocultas de responsabili-
dad objetiva:
- Los delitos cualificados por el resultado.
- Los delitos preterintencionales.
- Los sistemas en IOs que la proclamación de la
exigencia de dolo o imprudencia no viene acom-
pañada de la exigencia de una prueba en juicio, a
cargo de la acusación, de la efectiva concurrencia
del dolo o la imprudencia, lo que acontece tam-
bién los supuestos de presunciones de dolo o de
imprudencia.
Podrá advertirse que ni los delitos cualificados
por el resultado en Alemania ni los preterinten-
cionales en Italia se reputan contrarios al princi-
pio de culpabilidad. La razón es doble: los delitos
cualificados por el resultado derivados del sistema
del versari in re ilícita han sido corregidos por la
exigencia de relación de imprudencia respecto del
resultado y, además, gracias al sistema de deter-
minación legal de la pena, la pena en estos delitos

1. Resulta no obstante, de interés, señalar como dentro de la imputación subjetiva existe una divergencia significativa en relación a los
conceptos d~ dolo eventual y reckleness. Vid. al respecto DíAZ PITA, El dolo eventual. Valencia, 1994. En relación a la dogmática del dolo,
vid. recientemente l.AURENZO CoPELLO, los componentes del dolo, Málaga (inédito), 1998. . . .
2. No obstante, debe indicarse que un número significativo de ordenamientos europeos {lnglaterr~, Dinamarca, Francia y Gr::1a) siguen
estableciendo en diversas áreas sistemas de responsabilidad objetiva. Vid. HILDEBRANDT, Der /rrtum 1m Bussgeldrecht der Europa1schen .G~­
meinschaften, 1990, p. 91 y ss. y TIEDEMANN, "Principes généraux applicables aux sanctions communautaires", en The system of admm1s-
trative and penal sanctions in the member states of europea communities, vol. 2, Summary raports, Luxemburgo, 1994, p. 26 Y ss.

6
 D o
no resulta desproporcionada. En España con el
sistema de penas tradicional la cláusula de la im-
prudencia no corregía la desproporción de la pena
en tales delitos y por ello el nuevo Código ha su-
primido todos los supuestos3.
Creo que en Italia ocurre algo parecido con los
delitos preterintencionales: la pena resultante no
parece desproporcionada a la gravedad de la con-
ducta del combinado delito base/resultado ulterior
no querido, es decir, no resulta desproporcionada
con lo que resultaría de un tratamiento de con-
curso ideal entre el delito base doloso y el delito
imprudente de resultado.
Con lo dicho quiero llamar la atención respecto
a que el juicio sobre la adecuación o no de estas
dos variantes de la imputación subjetiva se resuel-
ve por un juicio de proporcionalidad entre el des-
valor de las conductas y las penas que efectiva-
mente corresponden.
111. La admisión de consecuencias exoneran-
tes o atenuantes de la pena en los supuestos
de error
Más allá de la moderna concepción dogmática
de los errores de tipo y de prohibición, lo que re-
sulta evidente es que la moderna proclamación
del principio de culpabilidad supone la exclusión
de responsabilidad del que comete el delito sin
quererlo ni saberlo, y sin poderlo saber. Tradicio-
nalmente se diferenció entre error de hecho y
error de derecho (error iuris) y hoy se distinguen
entre error de tipo y error de prohibición. Es bien
conocido que se trata de conceptos diferentes,
pues cada pareja se aplica a estructuras concep-
tuales diferentes. Pero lo que importa es la nove-
dad jurídico-cultural actual: mientras que históri-
camente se admitió la relevancia del error de he-
cho para eximir la pena o, en su caso, reducirla a
la propia del delito imprudente, y se negó relevan-
cia al error iuris, (error iuris nocet), la convicción
jurídica del presente proclama que el error inven-
cible de hecho y de derecho excluye la responsa-
bilidad penal, y lo único que se discute son las
consecuencias que debe tener el error vencible o
culpable de derecho (de prohibición). Y es más, lo
3. Vid. por todos DíEZ RIPOLLÉS, "Los delitos calificados por el resultado y el art. 3º del Proyecto de CP español de 1980", ADPCP, 1982,
p. 627 y ss. y 1981, p. 101 y ss.; el mismo, Die durch eine fahrl0ssig herbeigeführte schwere Tatfolge qualifizierten Delikte und das Schuld-
prinzip, ZStW 96 (1984), 1059 y ss.
4. Para una exposición de la situación en los diversos ordenamientos, vid. HILDEBRANDT, Der lrrtum, op. cit., p. 91 y ss.; sobre el trata-
miento del error por parte del TJCE DANNECKER/FISCHER-FRITSCH, Das EG Kartellrecht in der Bussgeldpraxis, 1989, y NIETO MARTiN,
Fraudes comunitarios, Barcelona, 1996, p. 193 y ss.
5. Vid. por todos TIEDEMANN, Lecciones de Derecho Penal económico, Barcelona, 1993, p. 158 y ss. y MARTINEZ BUJAN PEREZ, Derecho Pe-
nal económico. Parte General. Valencia. 1998, p. 181 y ss.
e t r •
1 n a
•••
único que se discute en realidad son las conse-
cuencias que deben atribuirse en la determinación
de la pena a los supuestos de error de prohibición
(atenuación obligatoria o facultativa y grado de
atenuación)4.
En realidad, lo que se discute entre los partida-
rios de la teoría del dolo o de la culpabilidad es la
cuestión de la pena y, en fondo, lo que se maneja
son dos argumentos extrasistemáticos: el juicio de
proporcionalidad y el de las necesidades preventi-
vas. En cuanto al primero, desde la consideración
de que la conducta realizada en error vencible de
prohibición es menos grave que la conducta con
plena conciencia de la antijuricidad, los partida-
rios de la teoría del dolo pretenden excluir la pena
del dolo y reducirla a la de la imprudencia, y los
partidarios de la teoría de la culpabilidad, ante el
posible debilitamiento preventivo general de la
norma a que lleva el tratamiento anterior, propo-
nen la atenuación sólo facultativa u obligatoria de
la pena del dolo.
Que esto es así, es decir, que lo que se está dis-
cutiendo es sobre todo de proporcionalidad y de
prevención general, se manifiesta plásticamente
en el he_cho de que los partidarios de la teoría de
la culpabilidad cuando salen del Derecho penal
nuclear y se enfrentan al Derecho penal accesorio
o a los errores sobre elementos legales, extrapena-
les de las normas penales en blanco, y advierten el
exceso desproporcionado de la pena a que lleva su
teoría, propugnan la aplicación a estos errores so-
bre normas extrapenales la teoría de dolo, es decir,
sólo se responde con la pena menor del delito im-
prudente y eso si éste existe 5 .
A su vez y como consecuencia del proceso infla-
cionario de errores de tipo derivado del desarrollo
dogmático de la teoría de los elementos normati-
vo-jurídicos del delito -particularmente epidémi-
co en Derecho penal económico- y que convierte
en errores de tipo, sin un correlativo tipo impru-
dente, y, por tanto, en conductas impunes, lo que
en realidad son o antes eran errores de prohibi-
ción, los partidarios de la teoría de la culpabilidad
que conocen bien el Derecho penal económico,
conscientes del déficit preventivo general que en
éste ámbito provoca la impunidad de las conduc-
tas de error sobre los elementos normativos, pro-
, ,
7
 Revista Penal
El principio de culpabilidad y sus plasmaciones.
Reflexiones y propuestas para la construcción de una normativa
•••
ponen a veces con éxito -como en el caso de las es-
tafas de subvenciones- la creación de tipos im-
prudentes, a modo de tipos de recogida, a fin de
que la verdad dogmática no se convierta en el
principal factor criminógeno.
El hilo conductor hacia una salida nos lo pue-
den proporcionar las reflexiones siguientes: Quie-
nes pertenecemos al círculo de la teoría del delito
no podemos reprochar razonablemente a las le-
gislaciones que se mantienen en el error iuris no-
cet; no es que vivan en el "error dogmático'', pues
es reproche para ellos irrelevante, ya que carecen
de toda conciencia de la antijuricidad al respecto
y, además, de modo inevitable (unverschuldt),
pues no tienen modo de alcanzar súbitamente di-
cho conocimiento. Lo que podremos reprocharles
nosotros es que imponen penas desproporciona-
das a la respectiva gravedad de las conductas,
pues, lo más grave, en unos casos, en los de error
inevitable de prohibición, penan a quien descono-
cía por completo y de modo inevitable la antijuri-
cidad de su conducta con la misma pena con la
que castigan a quien es plenamente consciente de
ello. Y lo que resulta no tan grave en otros casos
-los de error evitable de prohibición-, castigan a
quien podía haberse informado de lo antijurídico
de su actuar y no lo hizo por falta de diligencia,
con la misma pena con la que castigan a quien se
informó y, a pesar de saber que su conducta era
antijurídica, cometió el delito. · esa conducta en error de tipo si por sí misma
En definitiva, lo que podemos reprochar a los
colegas y legisladores que viven en la oscuridad
con alguna posibilidad de que nos escuchen y nos
entiendan es su actuar desproporcionado y, en
definitiva, su arbitrariedad y su desprecio al prin-
cipio de igualdad. Y de estos argumentos sí que
entienden, entre otras razones porque tienen
oportunidad de leer y comprender en su propia
lengua las sentencias del Tribunal de Justicia de
la Comunidad Europea, en cuya elaboración in-
clusive participan y, además, lo hacen creativa-
mente.
Si esto es así, la tarea para una regulación del
error en un Corpus Iuris jurídicamente multicul-
tural es el decidir qué niveles de gravedad revisten
las conductas que incurren en los tipos de error y
definir para ellos unas consecuencias jurídicas al
margen de la correcta solución dogmática.
Así se puede formular lo siguiente:
1. La conducta más grave es la conducta dolosa,
por eso la tradición atribuye al delito doloso una
pena más grave que al delito correspondiente al
delito imprudente. Es a partir de la pena del dolo
desde donde hay que comparar las penas que co-
rresponde a las variantes subjetivas de los diversos
8
tipos de error y al delito imprudente.
2.1. La conducta menos grave es la conducta en
la que no hay rastro de dolo ni de imprudencia (ni
fundamento de reproche moral o jurídico alguno):
la conducta impune por atípica. Por ello deben ser
impunes como delito doloso las conductas reali-
zadas por un error inevitable de tipo, pues no hay
rastro ni de dolo ni de imprudencia ni posibilidad
de reproche moral o jurídico alguno.
2.2. Por lo mismo debe ser impune la conducta
que realiza el tipo penal en error inevitable de
prohibición. Pues si no pudo evitarlo es tan irre-
prochable su conducta personal como la de quien
realiza una conducta que no constituye delito al-
guno.
Castigar en ambos supuestos sería un exceso ar-
bitrario sobre el sentido jurídico de las normas
penales (tanto en el sentido de normas de justicia,
como en el sentido normas de motivación de las
conductas humanas). Sería tan arbitrario y des-
proporcionado como, en otro ámbito del debate
dogmático, castigar a quien mató a la mosca de
Welzel/Hirsch.
3.1. Si el error que determina al sujeto es un
error evitable de tipo, su conducta no puede casti-
garse con la pena del dolo, pues en el caso de error
no hay conceptualmente dolo, y no sería propor-
cionado castigar la misma conducta cuando hay
dolo y cuando no lo hay. Sólo podemos castigar
constituye un delito imprudente, en el que la pena
reprocha la infracción de un deber objetivo de cui-
dado, lo que comporta siempre una pena menor a
la del correlativo tipo doloso.
3.2. Si el error que determina al sujeto es un
error evitable sobre la prohibición, es evidente
que sería desproporcionado dejarlo impune, como
si se tratase de un error inevitable y, a la vez, re-
sultaría desproporcionado castigarle con la mis-
ma pena (en toda su extensión) que si el sujeto hu-
biere realizado la conducta con plena conciencia
de su antijuricidad. Es pues evidente que razones
de proporcionalidad exigen castigar a quien actúa
con error culpable de prohibición con pena menor
a la de quien actúa a sabiendas de ello. Si a este úl-
timo le corresponde un determinado marco penal
con un máximo y un mínimo, la pena del supues-
to de error de prohibición debe ser inferior al mí-
nimo. (Es decir, el sistema español de la pena obli-
gatoriamente atenuada.) Cuando lo que la Ley dis-
pone es que en el error de prohibición si cabe la
pena mínima del delito doloso, o exclusión sólo de
la pena más grave o de su marco superior no se
está siendo consecuente con el principio de pro-
porcionalidad, sino que han entrado en juego con-
sideraciones pragmáticas de prevención general o
relativas a dificultad objetiva para probar por par-
 D o e t r •
1 n a

•••

te de la acusación que el error no existió, y se teme
correr el riesgo de tener que asumir como errores
evitables o conductas en las que no hubo error re-
levante alguno, que es algo que repugna también
al principio de igualdad y resulta, en consecuen-
cia, desproporcionado 6 •
En definitiva, lo único que nos quedaria por dis-
cutir es si es (más) justo o (más) proporcionado
tratar el caso de error de prohibición vencible con
la pena mínima del delito doloso o con una pena
inferior a la mínima; por espíritu nacional y por
espíritu y proporcional, me inclino personalmen-
te por esta última solución.
4.1. Nos quedaría por último un problema que
es a la vez teórico y práctico: el del error vencible
sobre los elementos jurídico-normativos del tipo,
si se encuentran directamente en el tipo penal o
en la norma de complemento, en el caso de nor-
mas penales en blanco.
Para los penalistas del círculo de la teoria del
delito es evidente la dimensión teórica del proble-
ma y las consecuencias dogmáticas y político-cri-
minales: el error sobre los elementos normativos
es un error de tipo que excluye el dolo y sólo hay
castigo penal si hay tipo imprudente. Tal circuns-
tancia no suele ser frecuente, con lo que impera la
impunidad, razón por la que una de dos, o se de-
cide la creación de nuevos tipos imprudentes o
hay que hacer el esfuerzo teórico de aplicar el
error sobre los elementos normativos del tipo, las
consecuencias que para el error de prohibición es-
tablece la teoria de la culpabilidad.
Nuestro problema principal en este ámbito es el
de "traducir" nuestras reflexiones teóricas y prác-
ticas a los colegas y legisladores ajenos a nuestro
círculo. Lo que yo propongo es que no intentemos
traducir nuestro lenguaje, sino que intentemos
ponemos de acuerdo todos juntos sobre la regla
gramatical: la regla de cómo tratar penalmente los
errores vencibles sobre elementos juridico-norma-
tivos del tipo penal en los delitos económicos. A
este respecto mi criterio es el siguiente: tratarlos
con una pena inferior a la mínima del delito dolo-
so: es decir, con una pena inferior a la que podría
corresponder si el sujeto a pesar de haberse infor-
mado sobre la norma jurídica, realiza la conducta
a sabiendas de que la norma existe y en conoci-
miento de su contenido. Esta propuesta represen-
ta la reaparición de una culpa iuris, pero su fun-
damento se asienta sólo en razones de proporcio-
nalidad del grado de desvalor de la conducta en
este caso y en el del error vencible de prohibición.
El inconveniente de esta fórmula es que desbor-
da el criterio político criminal de la punibilidad li-
mitada de la imprudencia. Pero es que creo que
este criterio político criminal representa en Dere-
cho Penal económico o bien un sistema de impu-
nidad generalizada o bien la necesidad de hacer
proliferar tipos imprudentes de recogida, que no
resultan coherentes con la política criminal de res-
tricción de los tipos imprudentes que impera con
acierto en el Derecho Penal patrimonial general.
Para terminar, la propuesta se formula en la
convicción de que en el ámbito del Derecho Penal
económico al destinatario de las normas no es un
ciudadano abstracto o lego, sino un operador o
agente económico, que en un Estado social y de-
mocrático de Derecho no puede considerarse libe-
rado de un especial deber de conocimiento y ob-
servación de las normas que regulan y tutelan el
orden económico. Se trata, por ello, de ciudada-
nos que voluntariamente se sitúan en una posi-
ción y ante un deber de garantía que fundamenta
un especial deber de esforzarse en la información
y conocimiento de las normas que regulan el es-
pacio de acción social en el que voluntariamente
ha decidido participar7 .
• Propuesta de regulación de los supuestos de error
l. El error invencible (inevitable) sobre los ele-
mentos esenciales de las infracciones o sobre la
prohibición, las normas legales o la interpretación
excluye la pena.
2.1. El error vencible (evitable) sobre los ele-
mentos esenciales de la infracción excluye la pena,
salvo que la conducta esté prevista como delito im-
prudente (como delito de imprudencia grave).
2. 2. El error vencible (evitable) sobre la prohi-
bición, las normas legales o sobre la interpreta-
ción de la Ley determinará la imposición de una
pena atenuada (excluyendo en todo caso la impo-
sición de su grado mínimo/la imposición de la
pena mínima prevista para el delito o, en su caso,
una pena atenuada).

6. Por estos razones, en el ordenamiento alem~n se considera mayori!ariamente que aunque el par~~rafo 17 permite no operar .atenua-
ción de la pena alguna en los casos de error vencible, lo correcto en casi to:J~s. los casos es la atenuac1on, por todos y con re~~enc1as Sc~­
ROEDER, LK, parg. 17, marg. 48. Es interesante además recordar que la pos1b1l1dad de no atenuar la pena entronca con la cnhcable teona
de la ceguera jurídica de Mezger, vid. WARDA, Zur gesetzliche Regelung der Vermeidbarer Verbotsirrtum, ZStW (71 ), 1959, p. ~32 Y ss.
7. ARROYO ZAPATERO, Delitos contra la Hacienda pública en materia de subvenciones, Madrid, 1987, pp. 99 y ss. en cualquier caso no
desea emprenderse en este lugar un debate tan complejo como sería el de los criterios de vencibilidad del error de prohibición; sobre este
aspecto, NIETO MARTÍN, La vencibilidad de/ error de prohibición. Toledo. 1997.

9
Revista Penal
El principio de culpabilidad y sus plasmaciones.
Reflexiones y propuestas para la construcción de una normativa •
1

IV. Exclusión de la responsabilidad objetiva
En los países en los que se mantienen fórmulas
de imputaciones que se corresponden con la res-
ponsabilidad objetiva la cuestión no es producto
tanto de un juicio de valor, sino de un juicio prag-
mático y de una preocupación por la eficacia pre-
ventiva general de las normas.
Los supuestos de responsabilidad objetiva se
dan por ejemplo en el Derecho anglosajón, en el
Derecho formal de las contravenciones, así como
en todos aquellos casos en los que las leyes con-
tienen presunciones iuris et de iure de culpabili-
dad. Fórmulas atenuadas de responsabilidad obje-
tiva son las cláusulas que imponen la inversión de
la carga de la prueba en general o, tan sólo, en las
presunciones iuris tantum.
Para afrontar estos sistemas o supuestos y so-
meterlos al efectivo cumplimiento del principio de
culpabilidad parece necesario instrumentar una
estrategia más compleja que la mera proclama-
ción en la norma europea (Corpus Iuris) de la exi-
gencia radical de dolo o imprudencia.
Que no basta la proclamación general para con-
seguir la eficacia resulta manifiesto en el caso de
Francia, en el que la proclamación general de la
exigencia de dolo o imprudencia en los delitos se
ve acompañada por la excepción del principio en
las contravenciones.
La lucha en el plano europeo contra la respon-
sabilidad objetiva no puede resultar diferente a
como se ha sucedido ésta en los ordenamientos
nacionales, en los que, por lo común, a la procla-
mación general del principio y su vigencia para
los casos de delitos más graves ha tenido que se-
guir una acción contra las manifestaciones secun-
darias u ocultas de la responsabilidad objetiva.
Se debe seguir, en consecuencia, una táctica tó-
pica, por grupos de problemas, que deben abor-
darse con instrumentos argumenta:Ies distintos
del principio genera:! de culpabilidad.
Un signo o muestra de lo que propongo es desa-
rrollar como táctica lo que ha sido el modo de abor-
dar el problema de la responsabilidad objetiva por
los tribuna:Ies europeos: asuntos Hansen, por parte
del TJCE8 y Salabiaku, TEDH 9 . En ambos casos la
respuesta no ha consistido en esgrimir el principio
de culpabilidad, sino precisamente el principio de
proporcionalidad, declarando incompatible con el
Derecho Comunitario o al CEDH los supuestos de
responsabilidad objetiva que conducen a sanciones
desproporcionadas. Este argumento excluye los ca-
sos más graves de responsabilidad objetiva, con el
va:Ior añadido de que lo hace penetrando con efica-
cia en todos los ordenamientos de la Unión, a:I pro-
venir de Luxemburgo.
Otra aproximación táctica a la lucha contra las
formas de responsabilidad objetiva que puede re-
sultar exitosa es la vía de los derechos procesales
del acusado 10. La contribución al progreso del
Derecho Penal desde el progreso del Derecho pro-
cesal penal a partir del due proces de sistema an-
glosajón es bien conocida, y su manejo podría ser
eficaz para afrontar los supuestos de presuncio-
nes y de inversión de la carga de la prueba o del
dolus ex re. •

8. STJCE de 16-Vl-1990, Anklagemydigheden c/Hansen, asun C-326/88, Rec. p. 2911. Si en este caso el TJCE consideró proporcio-
nada la violación del principio de culpabilidad a través de sanciones impuestas en un régimen de responsabilidad objetiva, años antes, en
los asuntos Donckerwolcke (STJC de 15-Xll-76, asun 41/76., Rec. p. 1921 y ss.) y Rivoira (STJCE de 30-Xl-1977, Cayrol/Rivoira, asun,
52/77, Rec. p. 2279), consideró contrarias al derecho comunitario la responsabilidad objetiva del régimen aduanero francés. La posición
del TJCE podría resumirse del siguiente modo: (a) el derecho comunitario no impide que los Estados miembros posean sistemas de res-
ponsabilidad objetiva en aquellos ámbitos del derecho sancionador nacional que tutelan intereses comunitarios o de alguna otra manera
pueden afectar a la eficacia de este derecho, (b) no obstante la infracción al principio de culpabilidad, resulta contraria al derecho comu-
nitario, si la sanción a imponer fuera de extrema gravedad (vid. en este sentido las alegaciones del Abogado General V!>N GERVEN a la
causa Hansen, Rec, p. 2925) o si el bien jurídico tutelado carece de importancia. A sensu contrario la violación del principio se considera
proporcionada cuando los bienes jurídicos sean de importancia considerable y las sanciones no graves (vid. en relación a esta jurispru-
dencia NIETO MARTÍN, Fraudes comunitario, op. cit., p. 296-297; 187 y ss.). ·
9. STEDH, Sa/abiaku, de 7-X-1988.
1O. En relación al principio de presunción de inocencia y la prueba de los elementos subjetivos, DíEZ RIPOLLÉS, Los elementos sub¡etivos
del delito. Bases metodológicas. Valencia. 1990, p. 48 y ss. y passim.

10
 Doctrina

Problemas que plantea la nueva regulación de los malos tratos en el ám-

bito familiar: valoración y crítica desde la perspectiva del bi.en juríilico

Raquel Campos Cristóbal Universitat de Valencia

1. Introducción todo el ámbito correspondiente a la regulación de

El «delito de violencia doméstica»! es una figura
de reciente creación. Fue introducido en el Código
Penal con la reforma de 1989 sin que en ninguno
de los Códigos anteriores existiera un precedente
exactamente equivalente. El maltrato familiar has-
ta dicha fecha únicamente había alcanzado en los
diferentes textos punitivos que lo contemplaron la
consideración de falta.2
Así se entiende que la reforma de 1989, operada
por Ley Orgánica 3/89 de 21 de junio de actuali-
zación del Código Penal, viniera a suponer un
cambio tan sustancial en el panorama legislativo
de los malos tratos familiares y, en general, en
las lesiones. Baste citar como ejemplo, respecto a
estas últimas, la introducción por vez primera de
un concepto legal de lesión, formulado no en fun-
ción del tiempo de curación requerido por la mis-
ma, tal y como había venido siendo regulada con
anterioridad, sino atendiendo a los medios utili-
zados e incorporando una cláusula genérica de
formas comisivas más respetuosa con el principio
de legalidad.3 Por lo que respecta a los malos tra-
tos, la reforma se concretó en la creación del de-
nominado delito de violencia doméstica, por un
lado, y en una nueva y paralela reestructuración
de la ordenación de las faltas, por otro. El delito,
en su primitiva configuración, se reguló en el ar-

1. Con el término «violencia doméstica» se pretende únicamente designar a las conductas de malos tratos físicos o psíquicos acaecí·
das con car6cter individual dentro del ámbito familiar (integrando los tipos de las faltas correspondientes a los arts. 617.2 y 620.2 del vi·
gente C.P.} y, en último extremo, a las conductas en los que aquel maltrato llegue a producirse con la continuidad necesaria y en el marco
preciso poro integrar el delito del art. 153 del mismo C.P. No obstante, como sin6nimo de esta última acepción se suele usar a menudo el
de «violencias habituales en el ámbito familiar». Frente al concepto restringido del término «violencia doméstica» que aquí se sostiene, los
medios de comunicación tienden a difundir otro m6s amplio que induirío dentro de sí o cualquier delito violento cometido en el ámbito fa·
miliar. Así, el homicidio, el asesinato o los lesiones. En mi opinión y sin ánimo de negarles ni su naturaleza violenta ni su carácter domés·
tico, tales conductas no constituyen sino consecuencias derivados de lo propio violencia habitual que la descripci6n tipica del ort.153 exi·
ge, excediendo, por tanto, del campo sem6ntico que a la expresión, en mi opinión, debe atribuirse. Valga esta precisión poro odorar un
concepto tan amplio y tan expuesto a recibir un sinfín de definiciones y denominaciones («el delito de molos tratos físicos y psiquicos en el
6mbito familiar», «el delito de violencia habitual en el seno familiar», «el delito de violencias en el ámbito familiar», ele.}. De VEGA RulZ,
por ejemplo, cuando se refiere o esta problemática, comienza por induir dentro de lo violencia doméstica tanto los agresiones físicos como
los psíquicos y los sexuales. El autor, termina, sin embargo, distinguiendo, de forma similor o lo arribo expuesto, los dos primeras de las
agresiones de las de carácter sexual. Matizando, por lo demás, que los agresiones físicas y psíquicas, superpuestas en gran número de
ocasiones, si bien se desenwelven normalmente como lesiones u otros actos criminales contra la persono (homicidio y asesinato) también
se pueden desenvolver como simples molos tratos de entre los que, en su opini6n, debiera prestarse especial protección, por su especial
gravedad, a los ejercidos contra los mujeres por sus porejos y o los causados por los integrantes de dichos porejos contra los menores.
Véase DE VEGA Ru1z, J.A.: Las Agresiones Familiares en la Violencia Domésfica, Pamplona, 1999, pp. 61 y 62.
2. No obstante, puede señalarse como origen m6s inmediato del actual precepto el establecido en el ort. 762 del C.P. de 1928: «los
ascendientes y tutores que abusando del derecho de corregir y castigar moderadamente a los menores que estén bojo su potestad o guar·
da les maltrataren de modo grave que hiciera peligrar su salud, serón castigados con lo peno de dos meses y un dio a un año de prisi6n
y multa de 1.000 a 5.000 pesetas». En este sentido, CERVELLÓ DoNDERIS, V.: «El delito de molos trotas; su delimitaci6n con el derecho de co-
rrecci6n» en P.J., n.g 33, p. 51.
3. Art. 420 del Texto Refundido de 1973 tras lo reforma de 1989: «El que por cualquier medio o procedimiento causare o otro una
lesi6n que menoscabe su integridad corporal o su salud fisica o mental será castigado con lo peno de prisión menor, siempre que los le-
siones requieran poro su sanidad, adem6s de uno primera asistencia facultativo, tratamiento médico o quirúrgico».

15
 Revista Penal
Problemas que plantea la nueva regulación de los malos tratos en el ámbito famili.ar: valoración
y crítica desde la perspectiva del bien jurídico
•••

tículo 425 del Código Penal bajo la siguiente re-
dacción:
«El que habitualmente y con cualquier fin ejer-
za violencia física sobre su cónyuge o persona a la
que estuviere unida por análoga relación de afec-
tividad, así como los hijos sujetos a la patria po-
testad o pupilo, menor o incapaz sometido a su tu-
tela o guarda de hecho será castigado con la pena
de arresto mayor.»
Las faltas de malos tratos (falta de maltrato co-
mún y falta de maltrato familiar) se refundieron,
a su vez, junto a la falta de lesiones, en un sólo ar-
tículo -el art. 582- del que merece ser destacado,
sin ninguna duda, el abandono por parte del le-
gislador de la vieja y consolidada equiparación del
maltrato de palabra con el golpe o maltrato de
obra:
«El que por cualquier medio o procedimiento
causare a otro una lesión que no precisare trata-
miento médico o quirúrgico o sólo exigiere la pri-
mera asistencia facultativa será castigado con la
pena de arresto menor, salvo que se tratare de al-
guna de las lesiones del artículo 421.
El que golpeare o maltratare de obra a otro sin
causarle lesión será castigado con la pena de uno
a quince días de arresto menor o multa de 25.000
a 100.000 pesetas. Cuando los ofendidos fuesen
los ascendientes, el cónyuge o persona que se ha-
lle ligado de forma permanente por análoga rela-
ción de afectividad la pena será de arresto menor
en toda su extensión. »4
· Posteriormente, el Código penal de 1995, con-
servando la esencia del delito de violencia domés-
tica del antiguo artículo 425, otorgó al artículo
153 la siguiente redacción:
«El que habitualmente ejerza violencia física so-
bre su cónyuge o persona a la que se halle ligado
de forma estable por análoga relación de afectivi-
dad o sobre los hijos propios o del cónyuge o con-
viviente, pupilos, ascendientes o incapaces que
con él convivan o que se hallen sujetos a la potes-
tad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u
otro, será castigado con la pena de prisión de seis
meses a tres años, sin perjuicio de las penas que
pudieran corresponder por el resultado que, en
cada caso, se causare.»
Dicho texto, ubicado una vez más en el Título de
las lesiones, significó la incorporación de incues-
tionables mejoras, como la previsión de una cláu-
sula concursal, el aumento de pena o la amplia-
ción del círculo de personas protegidas.
El siguiente paso a destacar dentro de la evolu-
ción del precepto nos conduce hasta los orígenes
de la actual reforma. Con fecha 30 de abril de
1998, el Gobierno movido, seguro, por la alarma
social que las conductas de violencia en el hogar
habían venido generando en los últimos afios
aprueba el llamado «Plan de Acción contra la Vio-
lencia Doméstica».s
El 13 de noviembre de 1998 el Consejo de Mi-
nistros aprueba el Proyecto de Ley Orgánica de
Modificación del Código Penal en materia de pro-
tección a las víctimas de malos tratos y de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal.
El Proyecto es aprobado por el Pleno del Con-
greso el 29 de abril de 1999 y por el Senado el 26
de mayo de 1999, sin que este último llegue a in-
troducir variación alguna en el texto remitido por
el Congreso.6
Finalmente, con fecha 1O de junio de 1999 se
publica en el B.O.E. la Ley Orgánica 14/1999 de 9
de junio de modificación del Código Penal de 1995
en materia de protección de las víctimas de malos
tratos y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
momento desde el cual el artículo 153 cuenta con
el siguiente tenor literal:

4. Para mayor abundamiento en los cambios y mejoras llevados a cabo por la reforma en esta materia véase, por todos, Botx REIG,
J./ÜRTs BERENGUER, E./VMS ANTÓN, T.S.: La reformo penal ele 1989, Valencia, 1989, pp. 93-133.
5. El Gobierno en virtud de dicho Plan se comprometi6 a invertir, durante los tres años siguientes a la publicaci6n de aquél, 9.000 mi-
llones de pesetas en la lucha contra los malos tratos ejercidos dentro del 6mbito familiar. De tal elevado cifra, el Plan prevé destinar uno
suma importante poro lo creaci6n de infraestructuras que permitan lo atenci6n de lo victimo. Consto, adem6s, de medidas de reforma le-
gislativo !modifico siete articulos del vigente Código Penol y dos de la ley de Enjuiciamiento Criminal) para agilizar el procedimiento e in·
traducir medidos cautelares especificas al objeto siempre de erradicar, en último instancio, las conductos de malos tratos y ofrecer mayor
protecci6n a la victimo. E incluye, por último, medidos enfocadas al mercado laboral (cursos de formaci6n de las víctimas para su reinser·
ci6n laboral, principalmente), considerando prioritario lo labor de prevenci6n y sensibilizoci6n de la sociedad que se pretende articular o
través de uno compaña en los medios de comunicoci6n destinado o transmitir o los ciudadanos el mensaje de que la violencia doméstico
es un problema de todos.
6. El Senado intent6 incorporar lo reformo de molos tratos a lo reformo del Código Penol en materia de libertad sexual. Quiso, para
agilizar el proceso, aprobar la reformo de malos tratos a través de enmiendas realizados al Proyecto de Ley Org6nico en materia de li-
bertad sexual, pero el Congreso no las aprob6, según MAGRO SERVET, porque ello hubiera supuesto dejar en vio muerta el texto gubemo·
mental que en esos momentos se encontraba en tr6mites de enmiendas en lo C~~i~i6n de Ju~tici~ e Interior. Véase. MAG_R'? ~ERVET, V. : «El
congreso rechazo las enmiendas del Senado a la reforma de malos tratos y re1mc10 la trom1tac16n del proyecto de ley 1mc1al» en La Ley,
n.11 4811, 4 jun. 1999, p. 5.

16
 Doctrina

«El que habitualmente ejerza violencia física o
psíquica sobre quien sea o haya sido cónyuge o so-
bre persona que esté o haya estado ligada a él de
forma estable por análoga relación de afectividad,
o sobre los hijos propios o del cónyuge o convi-
viente, pupilos, ascendientes o incapaces que con
él convivan o que se hallen sujetos a la potestad,
tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de
uno u otro, será castigado con la pena de prisión
de seis meses a tres años, sin perjuicio de las pe-
nas que pudieran corresponder a los delitos o fal-
tas en que se hubieran concretado los actos de vio-
lencia física o psíquica.
Para apreciar la habitualidad a que se refiere el
párrafo anterior, se atenderá al número de actos
de violencia que resulten acreditados, así como a
la proximidad temporal de los mismos, con inde-
pendencia de que dicha violencia se haya ejercido
sobre la misma o diferentes víctimas de las com-
prendidas en este artículo, y de que los actos vio-
lentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento
en procesos anteriores.»
2. Bien jurldico protegido:
su delimitación frente a figuras conexas
El «delito de violencias habituales en el ámbito
familiar» guarda estrecha relación con numerosas
figuras delictivas del vigente Código Penal. En ge-
neral, se encuentra vinculado a todas aquellas des-
cripciones típicas que persiguen la tutela de la in-
tegridad personal del ser humano en alguna de
sus facetas. Esto es, en su dimensión física (lesio-
nes y malos tratos corporales), psíquica (injurias,
amenazas y coacciones) o moral (vejaciones injus-
tas, torturas y demás delitos contra la integridad
moral). El que tales vertientes aparezcan en la re-
alidad tan íntimamente unidas las hace muy difí-
ciles de delimitar no sólo desde un punto de vista
fáctico sino también jurídico. En concreto, la de-
limitación se hace extraordinariamente compleja
en relación con las figuras de lesiones y de malos
tratos, suscitándose respecto a ambas, sobre todo,
problemas conceptuales (de averiguación de si es
posible identificar la conducta descrita en el
art.153 con alguna de ellas o, en su caso, con las
dos -si es que admitimos que ambas son una mis-
ma cosa- o se trata, más bien, de un tipo autóno-
mo e independiente tanto de la falta de malos tra-
tos como de los delitos de lesiones), pero también,
como consecuencia de lo anterior, problemas de
ordenación sistemática o de ubicación correcta
del precepto.
Antes de pasar a examinar, propiamente, el ob-
jeto de tutela del delito que nos ocupa, estimo con-
veniente exponer, siquiera en líneas generales, el
planteamiento aquí sostenido en torno a la deter-
minación del bien jurídico protegido en cada una
de estas figuras.
El punto de partida debe situarse en la diferen-
te forma en que la doctrina suele entender la rela-
ción que mantienen entre sí los malos tratos y las
lesiones, pudiendo básicamente distinguir dos po-
siciones. Una primera que otorga autonomía a los
malos tratos respecto a las lesiones individuali-
zando el bien jurídico protegido de estos últimos. 7
Y una segunda que tiende, en cambio, a identifi-
car el maltrato con la lesión por la vía de atribuir
a ambas figuras el mismo bien jurídico. 8
Pues bien, la explicación adecuada del intrinca-
do panorama que forman los malos tratos y las le-
siones en nuestro sistema de Derecho Penal, a mi
modo de ver, sólo puede partir de la primera de es-
tas posturas, esto es, de aquella que separa y dis-
tingue los malos tratos de las lesiones. Dos son las
razones en las que cabe fundar tal afirmación. De
un lado, el argumento histórico constituido por la
pretensión constante del legislador en el sentido
de ir avanzando progresivamente en tal separa-

7. Glu1NTANO RIPOu.éS v BERDUGO GóMEZ De LA TORRE atribuyen a la falla de malos tratos del art. 617.2 una naturaleza pluriofensiva.
Para BERDUGO el tipo de los malos tratos protege los valores «bieneslar y honor», frenle a las lesiones que protegen la salud. Véase BER-
DUGO G6MEz DE LA ToRRE, l.: El delito ele lesiones, Salamanca, 1982, p. 93. Paro Glu1NTANO, los valores que se desconocen en la agresión
no lesiva son la libertad y el honor. Véase GlulNTANO RIPOu.éS, A.: Tratado ele la parte especial ele/ Derecho Penal, Tomo 1, Madrid, 1972,
p. 855. PÉREZ ALONSO entiende que la falla de malos tratos protege «la dignidad personal como presupuesto básico paro el ejercicio ple-
no del derecho a la libertad». Véase PÉREZ ALONSO, E.J.: El delito ele lesiones, Pamplona, 1993, p. 615. Y, en la misma linea TERUEL CABA-
u.ERO afirma que se trato de una infracción contra la libertad. Véase TERUEL CABAuERo: «La sanci6n de las fallas» en ADPCP, 1954, p. 250.
8. La equiparación se logra medianle la ampliaci6n del bien jurídico de las lesiones que absorbe al bien jurídico de los malos tratos.
Autores como TAMARIT o DEL ROSAL BLASCO lo que hocen es recurrir a términos conceptualmente más amplios como la incolumidad personal
o el bieneslar personal. Éstos comprenden dentro de sí tanto la salud como el objeto tulelado por las figuras de malos tratos. Véa~e T~­
r
RIT SuMAUA, J.M.: La reforma ele/ delito ele lesiones, pp. 18 y 99 y ss.; DEL ROSAL BLASCO, B.: «Violencias malos tratos en el ámbito fami-
liar o lulelar», Mujer y derecho penal, Valencia, 1995, p. 164. GRACIA MARTIN sostiene la identidad de bien jurídico aunque circunscri-
biéndolo a «la salud e integridad personales», esto es, lleva a cabo la ampliación por la vio de añadir al bien juridico «salud», una refe-
rencia a la integridad personal. Véase Dlez RIPOU.ÉS, J.L./GRACIA MARTÍN, L./l.AURENZO COPB.l.O, P.: Comentarios al Código Penal. Parte
especial, Valencia, 1997, p. 617.

17
 Revista Penal
... Problemas que plantea la nueva regulación de los malos tratos en el ámbito familiar: val.oración
y crítica desde la perspectiva del bien jurídico
~~~~~~~~~~__;;.~~~~~~.......:;__~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

ción.9 De otro lado, la idea de que dicho plantea-
miento resulta mucho más respetuoso con la dife-
rencia conceptual y de tratamiento que el Código
Penal actualmente dispensa a ambas figuras.10
Partiendo de tal premisa, el bien jurídico prote-
gido en la falta de malos tratos del artículo 617.2
tiene que ser, a mi juicio, la «incolumidad corpo-
ral» entendida como derecho de la persona a no
ser vulnerada, molestada o perturbada en su pro-
pio cuerpo de forma violenta. Derecho, por tanto,
a mantener indemne el cuerpo -que no intacto-.
De este modo, el simple toque contrario a la vo-
luntad de su titular no puede considerarse digno
de protección penal, tal y como pone de manifies-
to la exigencia prevista en el artículo 617 .2 en
cuanto que el maltrato corporal necesariamente
haya de venir constituido por un golpe o maltrato
de obra equivalente (empujones, zarandeos, pata-
das o cualquier otro medio imaginable de acome-
timiento físico sobre la víctima).11
Este bien jurídico, en cualquier caso, siempre
será distinto de la «salud personal del ser huma-
no» que es el bien mayoritariamente defendido
por la doctrina en el delito y la falta de lesiones.12
Y, sin perjuicio de que ambos aparezcan (la inco-
lumidad corporal y la salud) íntimamente relacio-
nados al constituir el cuerpo el soporte material
básico donde se asienta la salud del ser humano.13

9. El avance se produjo a través de distintos Rencos. Primero, en la separación de la lesión con la injuria (esto es, a partir del derecho
germánico) y más tarde, en la separaci6n de la lesión con el maltrato (esto es, desde el C.P. de 1848). Finalmente, la pretensión de sepa·
raci6n se tradujo en la distinción malos tratos verbales-malos tratos corporales, llevada a cabo, como se ha dicha, por la reforma de 1989.
1O. DIEZ RIPOu!S afirma que las posturas que pretenden difuminar en mayor o menor medida la diferenciación conceptual entre los su·
puestos típicos de lesiones y malos tratos van en la dirección político criminal inversa a la correcta, que es precisamente la de mantener su
autonomía conceptual sin perjuicio de que ambos grupos de hipótesis puedan cobijarse bajo un mismo bien jurídico. Véase DIEZ R1POl.lfs,
J.L., Comentarios al ... , cit., p. 336. En mi opinión, creo, sin embargo, que una vez reconocido el mantenimiento de la autonomla como di·
rección político-criminal a seguir, el intentar defender la identidad del bien jurídico protegido supone incurrir en una contradicción que hu·
biera sido Íácilmente evitable a través de la atribución a ambas figuras de bienes jurídicos distintos.
11. Tal definición encuentra respaldo doctrinal en la postura mantenida actualmente por TAMARrr SuMAUA. El autor sugiere la existencia
de esta «incolumidad corporal» como parcela mínima de la incolumidad personal aunque sin llegar a incorporar una definición de la mis·
ma. Debe destacarse, no obstante, la interesante evolución que ha seguido el autor en sus planteamiento, pudiendo señalar como punto de
inRexión la nueva redacción que el Código Penal de 1995 otorgó al art. 153. Es sólo desde entonces cuando TAMARIT SUMAUA decide aban·
donar la idea de la incolumidad personal como bien jurídico global y comienza a referirse a la incolumidad corporal como bien jurídico
genérico o espacio común de las figuras de lesiones y de malos tratos. El bien juridico de la falta del art. 617.2 es, para el autor, la mera
incolumidad corporal constituyendo su ataque la agresión o injusto mínimo a partir del cual se derivan las infracciones de los arts. 147 y
617.1, por un lado, y las de los arts. 153 y 173, por otro, como intensificaciones de dicho injusto que afectan o a la salud o, en su caso,
a la integridad moral. Véase TAMARIT SUMAUA, J.M.: Comentarios al nuevo Código Penal, Pamplona, 1996, pp. 727 y 745. Además de por
TAMARIT la existencia de este bien juridico ha sido indirectamente reconocida por BERISTAIN IPIÑA al afirmar que «los malos tratos se diferen·
cían de la simple vis flsica en que ésta violenta únicamente la libertad de la victima, mientras los malos tratos violan su incolumidad cor-
poral». Véase BERISTAIN IPIÑA, A.: «Observaciones acerca de las lesiones en el derecho penal y comparado» en Revista general de legisla-
ción y jurisproclencia, 1971, p. 15. QulNTANO R1POl.lfs también se refiere a la misma al señalar que «los malos tratos no son lesiones sino
una tipología inicial y periférica de la que a su vez pueden derivar lesiones o na en sentido estricto». Véase QUINTANO R1POl.lfs, A., Trata·
do de ... , cit., p. 855.
12. Obviamente, ambas se confundirán cuando una lesión se haya llevado a cabo mediante un maltrato corporal, pero eso no desvír·
lúa la esencia diferencial de ambas bienes jurldicos individualmente considerados. Esencia que respecto al maltrato podrá apreciarse con
mayor rigor en todos los casos en que el maltrato no se materialice en un resultado de lesión.
13. la salud es el núcleo fundamental a proteger por los tipos de lesiones. No obstante, lejos de aparecer como un tema ya resuelto, la
cuestión de la determinación del bien jurídico protegido en las lesiones se presenta rodeada de una gran palémica doctrinal. las formula-
ciones doctrinales más recientes se integran básicamente en dos grupos. Uno, formado por los autores que pretenden la simplificación o
concreci6n del bien juridico en conceptos que, aun siendo diversos terminológicamente, vienen a designar la misma realidad. Y, otro, in·
tegrado por quienes, mediante la ampliación del bien jur!dico, pretenden la unificación conceptual y sistemática de los malos tratos y las
lesiones. Respecto al primer grupo y refiriéndose al bien jur!dico «salud», véase: BERDUGO GóMEZ DE IA TORRE, l.: El delito de•.. , cit., pp. 21
r
y ss.; CARllONEU. MATEU, J.C./GoNzALEz CUSSAC, J.l.: Comentarios al Código Pena/ de 1995, Valencia, 1996, pp. 789 ss.; GoNZÁlEZ Rus,
J.J., Curso de derecho penal español. Parte especial, Madrid, 1996, p. 140; RooRIGuEz MouRUU.O, G.: Comentarios a Código Penal, Ma·
drid, 1997, p. 429. Designándolo con el término «integridad biológica», véase CARooNA l.LORENS, A.: Estudio médico-penal del delito de
lesiones, Madrid, 1988, pp. 31·37. Recurriendo a la fórmula «integridad y salud personales», véase Diez RIPOl.lfs, J.L.: Los delitos ... , cit.,
p.p. 22 y 23 y OcrAVIO DE TOLEDO YUBIETO, E.: ta reforma del consentimiento en las lesiones (en Comentarios de Edersa, Tomo V, Vol. '22,
p. 944). Por último, utilizando una fórmula confusa referida a la «integridad o salud», véase SERRANO GóMEZ, A.: Derecho penal. Parte es·
pedal, Madrid, 1997, p. 93 y GuAUART DE VIAIA, A.: La nueva protección penal de la inlegriclacl corporal y la salud, Madrid, 1992, PP·
35 y 37. En el segundo de los grupos, fundomentalmente, cabría destacar dos formulaciones: la de la «incolumidad corporal», que de-
fienden autores como BERISTAIN (BERISTAIN IPlÑA, A.: «Observaciones acerca ... », cit., pp. 14-16), TAMARrr (TAMARIT SuMAl.IA, J.M.: La refor·
ma... , cit., p. 35) o MOYO DE lAS HERAS y MUÑOZ CUESTA (ARROYO DE lAS HERAS, A./MUÑOZ CUESTA, J.: Delito de lesiones, Pamplona, 1993,
p. 142) y la del «bienestar corporal», sostenida por DEL ROSAL BlASCO (DEL ROSAL BIASCO, B., «Violencias ..• », cit., p. 164).

18
 Doctrina

Fijada la delimitación «malos tratos-lesiones»
con apoyo en la diferenciación de los bienes jurí-
dicos de ambas figuras, resta averiguar entonces
cuál es el bien jurídico protegido en el «delito de
violencia doméstica». Si es el mismo que el de las
lesiones como parece desprenderse de su ubica-
ción sistemática; si se trata de un delito agravado
de la falta o faltas de malos tratos que tutela el
mismo bien jurídico que aquéllas; o si, por el con-
trario, lejos de aparecer vinculado a esta clase de
figuras con las que tradicionalmente se le ha rela-
cionado, mantiene, no obstante, un vínculo ma-
yor con el conjunto de infracciones que en lugar
de tutelar la vertiente física de la persona brindan
protección a su faceta espiritual concretada en va-
lores corno la dignidad, el honor o la integridad
moral.
La primera de las opciones pronto debe ser des-
cartada. El «delito de violencia doméstica» no
puede incluirse dentro de las lesiones porque la
estructura del delito del artículo 153 no encaja
con la prevista para aquéllas en nuestro Código
Penal, al no exigir el precepto que de la violencia
reiterada se derive un efectivo menoscabo de la
salud de la víctima y bastar para la realización de
la conducta típica con el mero ejercicio de la vio-
lencia (ya sea física o psíquica).14
La segunda de las hipótesis planteadas tampoco
parece acertada. El «delito de violencia domésti-
ca» no cabe ser configurado corno un tipo agrava-
do de la falta de malos tratos. Es cierto que el de-
lito nació materialmente corno una agravación de
la falta de malos tratos del artículo 617.2, en el
sentido de hacer frente a la desprotección en que
se encontraban los miembros más débiles de la
unidad familiar ante posibles maltratos o abusos
ejercidos reiteradamente sobre éstos por quienes,
siendo sus parientes más próximos, se aprovecha-
ban de su posición de dominio o superioridad.15
También lo es que el tipo exigió, en un primer mo-
mento, que la conducta se llevara a cabo median-
te ejercicio de violencia física tan sólo reconduci-
ble al maltrato corporal previsto en el artículo
617.2 del C.P. No obstante, y sin dejar de recono-
cer ninguna de estas dos circunstancias (que el de-
lito naciera para suplir una laguna no cubierta por
el maltrato y que lo incorporara como único me-
dio comisivo de la infracción) no existe, en mi opi-
nión, base suficiente para afirmar, por ello, que es-
tarnos ante un tipo agravado (el delito del art. 153)
de un tipo básico (la falta del artículo 617.2). Una
afirmación de tales características sólo podría lle-
varse a cabo, desde un punto de vista técnico-for-
mal, si ambas figuras estuvieran protegiendo el
mismo bien juridico y por lo que se desprende del
tenor literal del precepto no parece que éste pue-
da ser el caso: el delito del artículo 153 está prote-
giendo algo más que la simple incolumidad cor-
pora}.16
En definitiva, el «delito de violencia doméstica»
nació como agravación de los malos tratos pero
para formar un delito autónomo, y con la finali-
dad de proteger un bien jurídico distinto y supe-
rior a la mera incolumidad corporal, lo cual nos
sitúa en la tercera de las hipótesis planteadas.
Dentro de ella, aunque un importante sector
doctrinal haya defendido que el bien jurídico pro-
tegido del delito del artículo 153 viene configura-
do por realidades más o menos abstractas, más o
menos amplias, como el bienestar personal, la se-
guridad y la paz familiares o la propia dignidad
humana,17 se va consolidando, no obstante cada

14. Véase, por todos, CARsoNELL MATEU, J.C./GoNzAl.Ez CUSSAC, J.L: Comentarios ... , cit., p. 801.
15. la propia Exposici6n de Motivos de la Ley 3/1989 explicaba esto mismo en los siguientes lérminos: «Respondiendo a la protecci6n
de los miembros ksicamente m6s débiles del grupo familiar frente a conductos sistemáticamente agresivas de otros miembros del mismo, se
tipifican como delito los malos tratos ejercidos sobre menores o incapoces, asl como los ejercidos sobre el c6nyuge cuando a pesar de no
integrar individualmente considerados m6s que una sucesi6n de faltas, se producen de modo habitual». la cierto es que antes de 1989 los
supuestos de malos tratos reiterados dentro del 6mbito familiar eran reconducidos al delito o a la falta de lesión siendo indiferente que la
conducta agresiva hubiera sido llevada a caba o no con habitualidad. Esta respuesta penal devenla insuficiente, en unos casos, por la le-
vedad de la pena impuesta y, en otros, porque a diferencia de la lesi6n el maltrato familiar no suele representar un hecho esporádico o ac·
cidental. Resultaba necesario, entonces, que el legislador pasara a tomar en cuenta la reiteraci6n como elemento agravatorio de dicho com-
portomiento y, en consecuencia, endureciera la respuesta penal. Con la finalidod de cubrir ese vado legal es con la que naci6 el delito del
art. 153, esto es, para acabar tanto con el sentimiento de indefensi6n de las victimas de malos tratos como con la sensación de absoluta
impunidad por parte del mahratador. Véase CARRECEDO Buwoo, R.: Olra frontera rola (IJ: aspectos jurídicos de la violencia doméstica, Ma-
drid, 1998, pp. 37 y 38.
16. la diferencia de pena entre la falta del art. 617.2 y el delito ya inducía a pensar (cuando se introdujo el delito en el art. 425) que
con el delito se intentaba proteger «algo m6s» que la incolumidad corporal, sin perjuicio de que la lesi6n de «ese algo m6s» presuponie-
ra necesariamente un previo menoscaba de la incolumidad corporal.
17. El bienestar personal es el bien juridico defendido por DEL ROSAL BIASCO (véase DEL .ROSAL BIASCO, B., «Violencias ... », ci~, p. 164).
En semejantes términos de amplitud se han refer!c!o a «la incolumidad personal» TAMARIT _SuMAUA, ARROYO ~E IAS ~ERAS y MuNOZ CUESTA
(véase TAMARIT 5uMALLA, J.M.: Comentarios al... , cit., p. 745 y ARROYO DE \AS HERAS, A/MuNOZ CUESTA, J.: Delito... , cit., p. 14t). Para GoN·
ZÁLEZ Rus «el bien jurídico del art. 153 no es la salud sino la dignidad y seguridad, el equilibrio fisico y pslquico, el bienestar entre c6nyu·

19
 Revista Penal
Problemas que plantea la nueva regulacwn de los malos tratos en el ámbito familiar: valoración
y crítica desde la perspectiva del bien jurídico
•••

vez más, la opinión de quienes, aun conservando
la dignidad humana como marco genérico de pro-
tección, estiman la necesidad de acotar o concre-
tar dicho bien jurídico en la integridad moral o
derecho a no ser sometido a tratos inhumanos o
degradantes.IS Posición a la que me sumo en este
trabajo.
Interesante se presenta la discusión que en tor-
no al bien jurídico enfrenta a Carbonen Mateu/
González Cussac con Gracia Martín. Para aque-
llos, con el delito de violencia doméstica se pre-
tende proteger la dignidad de la persona humana
en el seno de la familia y, concretamente, su dere-
cho a no ser sometido a trato inhumano o degra-
dante alguno, en el sentido del artículo 15 de la
Constitución. No estamos, según los autores, ante
un genuino delito de lesiones sino ante una in-
fracción de malos tratos a la que la habitualidad y
el ámbito familiar convierten en delito, no pu-
diendo ser la salud el bien jurídico protegido al ser
perfectamente concebible la consumación del de-
lito sin resultado lesivo alguno.19 Gracia Martín,
por el contrario, estima que en los delitos de peli-
gro cabe siempre la consumación sin resultado de
lesión o menoscabo para el bien jurídico y entien-
de que el delito del artículo 153 es un delito de pe-
ligro abstracto contra la salud y la integridad per-
sonales.20 Personalmente, entiendo que la lesión,
por definición e incluso denominación, requiere
de un resultado lesivo. El delito de violencia do-
méstica ni encaja con la estructura de las lesiones
ni está protegiendo la salud como núcleo del in-
justo. Por tanto, el peligro para la salud -que Gra-
cia Martín define como «probabilidad de que la
reiteración de agresiones, esto es, el maltrato cró-
nico provoque en las víctimas estados graves de
desequilibrio psíquico y emocional»- existe, dado
el preciso ámbito en el que se desarrolla la con-
ducta y la peculiar forma en que ésta se lleva a
cabo (a través de maltratos reiterados), pero tan
sólo sirve para fundamentar la mayor pena del ar-
tículo 153 en relación con la prevista para el resto
de supuestos lesivos de la integridad moral en el
artículo 173 y, por supuesto, en relación también
con la pena que resultaría de aplicar el correspon-
diente concurso de faltas en el caso de que los di-
versos actos de maltrato no llegaran a producir el
menoscabo grave de la integridad moral que el
mismo artículo exige. Dicho de otra manera, la
consideración del delito de violencia doméstica
como un delito de peligro abstracto contra la sa-
lud me parece excesiva porque, por mucho que
exista un peligro contra la salud de las víctimas, el
núcleo del injusto sigue siendo la lesión de la in-
tegridad moral.21 No estamos, pues, ante un deli-
to de lesiones y sí ante una infracción distinta,
contraria a la integridad moral, que en ocasiones
comprenderá faltas o delitos de lesiones, pero que
también podrá ser antesala de otras muchas in-
fracciones como coacciones, agresiones sexuales
o, en general, todas aquellas susceptibles de co-
meterse por medio de un maltrato. Estimo ade-
más que la configuración del artículo 153 como
un delito de peligro abstracto complica sobrema-

ges, menores, ascendientes y personas que conviven o est6n sometidas a la patria potestad o guarda del autor» (véase GoNZÁLEZ Rus, J.J.,
Curso... , cit., p. 169). Ampliando todavía m6s De VEGA Ruiz señala que el bien jurídico protegido es la paz social (véase DE VEGA Ru1z, J.A.,
Las agresiones ... , cit., p. 73). La circular de la Fiscalia General del Estado de 24 de octubre de 1998 sobre Malos lratoS afirma que la f¡.
g•Jra del art. 153 pretende tutelar «la integridad moral o derecho a no ser sometido a tratos inhumanos o degradanles así como la paz y
et orden familiar, la normal convivencia y la protecci6n de las condiciones en que pueda tener lugar el pleno desarrollo de la personalidad
de los miembros del grupo familiar». Respecto a los autores que defienden que el bien jurídico es la dignidad humana, véase entre otros:
CARBONELL MATEU, J.C./GoNZÁLEZ CUSSAC J.l.: Comentarios ... , cit., p. 801; CERVELLÓ 0oNoERIS V.: El delito de ... , cit., p. 53 y RODRiGUEZ Wo.J-
RUU.O, G., Comentarios al..., cit., p. 440. Destacar, por úhimo, el original planteamiento de ÁCALE SANCHEZ quien recientemente se ha de-
cantado por el bien jurídico «relaciones familiares». Según el planteamiento de la autora, el art.153 estaría protegiendo únicamente la fa-
ceta colectiva de dicho bien jurldico y el art. 617.2 estarla tutelando su faceta individual. Véase. ACALE SANCHEZ, M.: El cielito de malos tra-
tos físicos y psíquicos en el ámbito familiar, Valencia, 2000, pp. 82, 91 y 135.
18. Véase CUENCA 1GARClA, M.J.: «La violencia habitual en el ámbito familiar», en Revista Jurídica de Catalunya, 1998, p. 636; TAMA-
RIT SUMAl.lA, J.M.: Comentarios .•. , cit., p. 745 y CARsoNELL MATEU, J.C./GoNzAlEZ CUSSAC, J.l.: Comentarios ... , cit., p. 801; GARciA ARAN, M.,
«Problemas interpretativos en los tipos penales relativos al menor» en Protecci6n ele menores en el C&ligo penal, Consejo General del Po-
der Judicial, Madrid, 1999, p. 68.
19. Véase CARBOHElL MATEU, J.C./GoNZÁlEZ CUSSAC, J.l.: Comentarios..., cit., 801.
20. Véase GRACIA MARTIN, l., Comentarios ... , cit., pp. 423 y ss. Recientemente GARClA kvAREZ y DEL CARPIO DELGADO han sostenido, si·
guiendo el planteamiento de GRAOA MARliN, que el art. 153 encierra un delito de peligro abstracto contra la salu~ física y, desde '9 refor-
ma de 1999, también mental de la persona victima de la violencia doméstica. Véanse sus interesantes conclusiones en GARciA Ál.VAREZ,
P./DEL CARPIO DELGADO, J., El delito de malos tratos en el ámbito familiar, Valencia, 2000, pp. 87 y ss.
21. La jurisprudencia, reacia, por otra parte, a señalar expresamente «la integridad moral» como bien jurídico pr~tegido del art. 153,
se ha pronunciado a favor de la misma aunque indirectamente en numerosas ocasiones. Así, el fto. de dcho. séptimo de la S.T.S. 20
dic.1996, cuando recoge que «la finalidad de la norma penal reside en proteger la dignidad de la ~ hum?na en el seno de la fo.
milia, y concretamente, su derecho a no ser sometida a trato inhumano o degradante abuno». En seme1antes términos, véase S:Aud.P. Ba·
leares de 27 mar. 1998, S. Aud. P. Jaén de 13 nov. 1998, S. Aud. P. C6rdoba de 12 feb.1999 y S. Aud. P. Las Palmas de 5 dic. 1998.

20
 Doctrina

•••

nera el problema concursa} en aquellos casos en
los que el peligro contra la salud se acaba mate-
rializando definitivamente en una efectiva lesión
de aquélla.22
Ahora bien, fijado el bien jurídico del delito del
artículo 153 del Código Penal en la integridad mo-
ral, queda clara por parte del legislador su inten-
ción de comprender en él únicamente un específi-
co modo de ataque contra dicho bien y no cual-
quier otro supuesto de lesión de la integridad
moral. En concreto, sólo son relevantes jurídico-
penalmente, a efectos de apreciar el delito de vio-
lencia doméstica del artículo 153, los ataques que
traen causa de una agresión previa y reiterada
contra la incolumidad corporal (por la vía del mal-
trato corporal), la incolumidad psíquica (median-
te el maltrato verbal) o la propia integridad moral
(a través de continuadas vejaciones injustas) del
vinculado estrechamente al autor (por los lazos
que prescribe el precepto).
El carácter restrictivo de tal protección no debe
ser motivo de crítica si pensamos que el Código
Penal cuenta desde 1995 con un Título VII especí-
ficamente destinado a la protección de la integri-
dad moral, tal y como su misma rúbrica indica:
«De las torturas y de otros delitos contra la inte-
gridad moral». Con dicho Título y con la falta de
vejación injusta de carácter leve, contenida en el
artículo 620.2, habrá que poner en relación el lla-
mado «delito de violencia doméstica» si lo que se
pretende es lograr una visión global de toda la
problemática que rodea al bien jurídico protegido
por aquél. Visión ésta que, a su vez, será impres-
cindible para determinar en qué medida está fun-
damentada la creación de un delito de tales carac-
terísticas y hasta que punto puede considerarse
suficiente o no la tutela jurídico-penal que el Có-
digo Penal dispensa al bien jurídico «integridad
moraJ».23
Por lo que respecta al contenido del bien jurídi-
co «integridad moral», el Tribunal Constitucional
no ha sido capáz hasta la fecha de ofrecer una de-
finición exacta de la misma. Sí que ha podido, en
cambio, ir fijando, a través de sus distintos pro-
nunciamientos,24 }os requisitos que debe contener
cualquier acción para poder considerarla como
una actuación lesiva de la integridad moral. Estos
son: que se trate de un acto violento que contraríe
la voluntad del sujeto pasivo del acto, que provo-
que en él sufrimientos o padecimientos y, final-

22. La idea de configurar el delito de violencia doméstica como un delito de peligro abstracto también ha llegado a la jurisprudencia.
Véase, en este sentido, S. Aud. P. Córdoba de 9 mar. 1998 y S. Aud. P. Córdoba de 12 feb. 1999.
23. A mi modo de ver, la reforma en materia de integridad moral -que se presenta hoy en día como necesaria- debería incluir, entre
otras, las siguientes modificaciones: 111) nueva redacción del art.173 en aras a restringir y concretar su ámbito de aplicación, 211) inclusión
del delito de violencia doméstica en el Título VII pero en términos semejantes a como estaba redactado antes de la actual reforma y 3g) re-
dacción más precisa de la cláusula concursa! del art.177, sobre todo, en lo referente a la expresión «bienes de la víctima o de un terce-
ro». Quizá Fuera incluso conveniente operar una reordenación de todo el Título por la vía de introducir en el mismo un tipo básico común
formulado sobre la base de un menoscabo efectivo del bien jurídico «integridad moral», pero al que no se le exigiera la condición de su
gravedad. Recordemos que el art. 173 castiga con la pena de prisión de seis meses a dos años a qui~ «inffigiere a otra persona un tra-
to degradante menoscabando gravemente su integridad moral». Suprimir la exigencia de la gravedad serla recomendable no sólo por lo
indeterminado de dicho término sino sobre todo con vistas a ofrecer una respuesta más graduada a la lesión del mencionado bien. De esta
forma se salvarla lo incongruente que supone, desde un punto de vista de justicia material, tener que castigar como vejaciones injustas de
carácter leve todos y cada uno de los supuestos lesivos de la integridad moral que no son considerados lo suficientemente graves como
para integrar alguna de las conductas descritas en el Titulo VII o, en su caso, en el actual art. 153 del Código Penol.
24. la S.T.C. 2/1982 de 29 en. establece que la integridad moral puede ser lesionada por actos violentos o intimidatorios conexos al
ejercicio del derecho de reuni6n y manifestación. Lo S.T.C. 53/1985, 11 obr. que, en relación con lo despenalización de la indicación éti-
co del aborto, afirmo lo imposibilidad de que lo mujer, debido a su dignidad, puedo ser considerada con:o mero instrumento. la
S.T.C.120/1990 de 27 jun., que valorando si lo olimentoci6n forzosa de presos del G.R.A.P.O. en huelga de hambre podio considerarse
como un trato inhumano o degradante atentatorio de la integridad moral, se refirió a la exigencia de cousación de padecimientos Físicos
o pslquicos illcitos e inffigidos de modo ve¡otorio paro qui~ los sufre y con esa propia intención de vejar y doblegar lo voluntad del su-
jeto paciente, quedando afectado el derecho a lo integridad moral en todo supuesto de asistencia médico coactiva o no ser que exista jus·
tificación. En el mismo sentido, la S.T.C. 57/1994, 28 feb. sobre registros personales a reclusos hoce hincapié en que el sufrimiento aca-
rreado a lo víctima debe revestir una especial intensidad o provocarle una humillación o envilecimiento. También la S.T.C. 207/1996, 16
dic. en cuanto o lo posible consideración como trato degradante de ~no i~tervenci6n ~~rporal sobre un pr~unto ~~linc:uente, consistente
en extraer cabellos de diferente portes de la cabezo y pelos de los Q)(llas, niega tal poS1b1hdad al reservar dicho calificativo a aquellos tro·
tos que impliquen padecimientos Físicos o pslquicos ílicitos e inffigidos de modo vejatorio paro quien los sufre. Finalmente, en el A.T.C.
333/1997 no se accede o la pretensión de considerar uno violación del derecho a la integridad moral de un menor de edad sometido por
porte del centro docente donde estudiaba o uno sanción disciplinario, consistente en incorporar al alumno a un ¡·ardin de infancia duran·
te más de cuatro meses cuando estaba cursando octavo de EGB, por considerar que lo medida pedag6gica no legó o superar el umbral
minimo de intensidad q~e el troto degradante supone, calificando lo situación sufrida por el niño como desagradable y enojosa. Véase P~.­
REZ ALONSO, E.J.: «Los nuevos delitos contra la integridad moral en el Código Penal de 1995», Revista de la Facultad ele Derecho de la Uni-
versidad de Granacla, 1999, pp. 146-149.

21
 Revista Penal
... Problemas que plantea la nueva regulación de "los ma"los tratos en el ámbito familiar: va"loración
y critica desde la perspectiva del bien jurídico
~~~~~~~~....;;_~.;;._~~~~~~;;;_~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

mente, que suponga una humillación o vejación
para dicho sujeto pasivo. Con apoyo en estas tres
notas, la doctrina ha ido formulando distintas de-
finiciones del bien jutidico «integridad moral», de
entre las que cabe destacar, en primer lugar, la for-
mulada por Díaz Pita: «La integridad moral como
derecho fundamental vendtia a ser una de las ex-
presiones de la dignidad humana, en el sentido de
la posibilidad de configurar, de forma voluntaria,
los pensamientos, las ideas o los sentimientos sin
que nadie pueda alterar dicha configuración utili-
zando métodos o procedimientos contrarios a esa
voluntad, entre los cuales, como forma más grave,
podtiamos incluir la tortura u otros tratos inhu-
manos y degradantes».25
Esta concepción del bien jutidico «integridad
moral» ha sido criticada por Pérez Alonso en el
sentido de considerarla demasiado amplia. Según
este autor, el ataque contra la integridad moral no
tiene por qué implicar necesariamente una coetá-
nea lesión de la voluntad personal. Los delitos con-
tra la integridad moral, lejos de castigar los aten-
tados intimidatorios o violentos contra la libertad
de decisión o de obrar (ámbito propio de los deli-
tos de amenazas y coacciones), tienen un ámbito
de autonomía distinto y reducido en el artículo
173 al sentimiento de humillación o vejación que
el sujeto pasivo experimenta con la acción.26 En la
misma línea, se ha pronunciado recientemente
Muñoz Sánchez al definir la integridad moral
como «el derecho de la persona a no sufrir sensa-
ciones de dolor o sufrimientos físicos o psíquicos
humillantes, vejatorios o envilecedores», y el trato
degradante al que se refiere el precepto como
«toda situación que con independencia del medio
utilizado y de si existe o no doblegamiento de la
voluntad de otra persona, conlleva generalmente
padecimientos físicos o psíquicos y, en todo caso,
produce un sentimiento de humillación o sensa-
ción de envilecimiento ante los demás o ante sí
mismo».27
3. Valoración y crítica de las novedades
introducidas
Las modificaciones que ha experimentado el de-
lito de violencia doméstica tras la Ley Orgánica
14/1999 de 9 de junio pueden resumirse en las si-
guientes:
a) el castigo junto a la violencia física de la vio-
lencia psíquica habitual;
b) la ampliación del ámbito subjetivo y del
círculo de relaciones tuteladas por el precepto;
c) la modificación y ampliación de la cláusula
concursal, que deja de castigar por ella los resul-
tados que pudieran derivarse de los actos de vio-
lencia física para referirse expresamente a las pe-
nas que puedan corresponder a todos los delitos o
faltas en que se hayan concretado los actos tanto
de violencia física como psíquica;
d) la introducción de pautas para apreciar la ha-
bitualidad.
Veamos cada una de ellas.
a) El castigo de la violencia psíquica habitual
A mi modo de ver y, en contra del parecer de un
sector doctrinal que es mayoritario,28 Ja inclusión

25. La autora, en un intento de averiguar si el contenido constitucional de la «integridad moral» es susceptible de encuadramiento en la
categoría de bien jurídico penal, lleva a cabo una delimitaci6n de dicho valor frente a distintas manifestaciones de la misma que parecen
estar protegidas especificamente, bien en otros sectores del ordenamiento juridico, bien en el propio Código Penal. La condusi6n a la que
llega viene resumida por la propia autora con las siguientes palabras: «El contenido del bien jurldico integridad moral aparece como re-
sidual, respecto del bien jurídico integridad física y coma prioritario respecto de los bienes jurídicos libertad y honor. Respecto de la liber-
tad por contener la integridad algo m6s, como seria el sentimiento de humillad6n; y respecto del honor por ser m6s amplio y b6sico que
aquél». DIAz PITA, M.M., «El bien jurldico protegido en los nuevos delitos de tortura y alentado contra la integridad moral», Estudios peno-
/es y criminológicos, 1997, p. 59 y ss. y p. 96.
26. Véase PÉREZ AlONso, E.J.: «los nuevos delitos... », cit., p. 159.
27. Véase Mutibz SANCHEZ, J.: Los delitos contra la inlegrídad moral, Valencia, 1999, pp. 2.4 y M. Tanto este autor como PÉREZ AlON·
so salvan por esta vla el incongruente penal6gico, que ya ía propia DIAz PITA advertia, de mantener su propia postura, al venir castigados
con m6s pena los delitos de amenazas y coacciones que los delitos controla integridad moral. Ast, que el concurso a aplicar según am·
bos no deba ser de leyes, como entendla la autora, sino de delitos. Véase sobre este punto: PÉREZ ALONSO, E.J., «los nuevos delitos... », cit.,
p. 159 y MuÑOZ SÁNCHEZ, J.: Los delitos ... , cit., p. 50.
28. Mostr6ndose partidarios de la incorporaci6n de las violencias esíquicas al precepto, antes de que ésta se llevara a cabo, véase:
CUENCA SÁNCHEZ, J.M.: «El nuevo articulo .425 del C6digo Penal. Dificultades de aplicaci6n» en la Ley, Madrid, .4-1991, p. 1186; CeRVE-
116 DoNoERIS, V.: «El delito de... », cit., p. 56; GuAUART DE VJPJ.A, A.: l.a nueva protección penal, cit., p. 111; RUIZ VAD1110, E., Código Penal.
Doctrina y Jurisprvdenda, Madrid, 1997, p. 1924; DEl. ROSAL 8lASCO, 8.: «Violencias y malos !rotos... », cit., p. 161; DE Vi;<7A Ru~z, J.A., Los
agresiones familiares ... , cit., p. 173; CUENCA GARCIA, M.J., «La violencia habitual...», cit., p. 650. En contra, se pronunció MUNAGORRI LA-
GUIA, apuntando al escaso desvalor de acci6n y de resultado de las violencias psíquicas. Véase MuÑAGORRI l.AGUIA, l.: «Las violencias en el
6mbito familiar» en RDPC, p. 63.4. En el mismo sentido, por considerar la restricci6n del tipo a las violencias ~ísicas aconsejable desde el
punto de vista de inlervenci6n mínima, Véase GRACIA MAR'tfN, l.: «El delito y la falta de malos tratos en el C6d1go penal de 1995» en AP,

22
 Doctrina

del castigo de la violencia psíquica habitual en el
artículo 153 del Código Penal ha sido una decisión
desafortunada que muy probablemente va a pro-
ducir un efecto perturbador en nuestro ordena-
miento jurídico-penal.
En las páginas que siguen trataré de exponer
las razones que me inducen a pensar en tal senti-
do a la luz del principio de seguridad jurídica,
que debe inspirar todo Derecho penal liberal que
se precie de serlo y, en concreto, desde una con-
cepción garantista de nuestro Derecho penal ci-
mentada sobre la base del principio de interven-
ción mínima.
El artículo 153 hemos visto que castiga no
cualquier conducta que menoscabe la integridad
moral sino sólo aquella consistente en el ejerci-
cio de violencia física o psíquica que por desa-
rrollarse en un ámbito muy concreto (el familiar
o el cuasifamiliar) y de una forma muy determi-
nada (reiteradamente) merece mayor reproche
que la que, sin reunir tales circunstancias, termi-
ne lesionando la integridad moral aun de modo
grave (art. 173 del C.P.). Dos son pues los ele-
mentos del tipo que determinan la elevada pena
prevista en el artículo 153: el parentesco, régi-
men de tutela o guarda legal que une al autor con
la víctima, por un lado, y la habitualidad de la
violencia, por otro.
En relación con el primero de estos elementos
cabe matizar que es la especial relación de subor-
dinación o dependencia (afectiva, psicológica, eco-
nómica, pero sobre todo física, en el sentido de
convivir bajo el mismo techo), creada entre el au-
tor y la víctima a partir del vínculo que les une
(parental o de tutela), la que coloca a la víctima en
una situación de mayor indefensión respecto del
agresor y, la que genera por parte del legislador un
mayor reproche.29
Por lo que respecta a la habitualidad, cabe se-
ñalar que es el elemento determinante de que la
comisión de algunas faltas de malos tratos ejerci-
das dentro del ámbito familiar quede transforma-
da en el supuesto de hecho de un delito autóno-
mo, permitiendo así que varios ataques contra la
incolumidad física o psíquica de una persona se
conviertan, globalmente considerados, en un ata-
que contra su integridad moraJ.30
Ahora bien, antes de la reforma de 1999 el pre-
cepto exigía además, como requisito imprescin-
dible, junto a la habitualidad y al parentesco, que
esa violencia cometida reiteradamente dentro del
ámbito familiar fuera física. El medio comisivo
del delito quedaba con ello perfectamente deli-
mitado en el maltrato corporal del artículo 617.2
sin que tal restricción significara dejar desprote-
gida la violencia psíquica, reconducible, como se
ha dicho, al artículo 17 3 (cuando el menoscabo
producido en la integridad moral hubiere sido
grave) o, como mínimo, susceptible de ser casti-
gada a través de un concurso de faltas del artfcu-

n. 2 31, p. 594. Tras la incorporad6n, mostrándose también crítico con aquella (debido a los efectos perversos que puede llegar a tener la
extensión del tipo por la dificultad que entraña el conocer, perseguir y castigar esta clase de infracciones), véase TAMARIT SuMAUA, J.M.: «La
reforma penal en materia de protecci6 de les victimes de maltractaments» en La Llei ele Catalunyo, n. 2 262, jul. 1999, p. 1. A favor, en
cambio, de la introducd6n (porque los malos tratos psíquicos reiterados no tienen cabida en el art. 173), véase N!AGRO SERVET, V.: «la vio·
lenda psíquica en el ámbito de protecd6n de las mujeres maltratadas» en La Ley, 12 nov. 1999, p. 3. Proclive a la misma (para no deiar
desprotegido el aspecto colectivo del bien jurídico «relaciones fomiliares»), véase AOJJ: SANCHEZ, M.: El cielito ele... , cit., p. 93. Conside·
rando igualmente positiva la incorporación de la incrjminaci6n de las violencias psíquicas por permitir la extensi6n de la protección de la
salud a su vertiente psíquica o mental, véase GARdA ALVAREZ, P./DEL CARPIO DELGADO, J.: El delito de ... , cit., p. 88. Por último, criticando tal
incoporadón debido al peligro que ello origina en cuanto a una posible producción de situaciones de gran amplitud punitiva, véase CERE·
zo DoMINGUEZ, A.I.: El homicidio en la pare¡a: tratamiento criminológico, Valencia, 2000, p. 529.
29. El fundamento de la circunstancia de parentesco en este caso no debe reconducirse, según mi parecer, a razones de mayor culpa·
bilidad, pues son razones de incremento de injusto las que justifican la atribución de tan alta pena. Este m~r injusto deriva, de un lado,
del mayor desvalor de acción que origina el parentesco al encontrarse la víctima en posición de inferioridad frente al autor y como conse·
cuenda del prevalimiento que lleva a cabo este último a partir de la relación conyugal, parental o tutelar (aprovechamiento del domicilio
fomiliar, abuso de confianza y de superioridad sobre la víctima, etc.). De otro lado, el desvalor de resultado (el menoscabo de la integri·
dad moral) se ve incrementado adem6s de por ese mayor desvalor de acci6n, por una posible afectación de otro bien jurldico, esto es, por
el peligro que hemos dicho experimenta el sujeto pasivo en su salud pslquica o mental. Históricamente, sin emborgo, la doctrina, ha ten·
dido mayoritariamente a situar el fundamento de la circunstancia genérica de parentesco en el ~mbito de la culpabilidad. En este sentido,
véase BAJO FERNÁNDEZ, M.: El ¡x¿irentesco en el derecho penal, Barcelona, 1973, p. 39; ALONSO Au.Mo, M.: El sistema de ciramslancias clel
delito. Estvdio general, Valladolid, 1981, p. 745. Como partidario, de encontrar su fundamento en la antijuridicidad, aunque refiriendo el
mayor desvalor de la conducta que el parentesco representa a consideraciones de mayor perversidod o malicia del sujeto, véase CÓRDOBA
RODA, J.: «El parentesco como circunstancia mixta de modificaci6n de la responsabilidad penal» en ADPCP, T. XX, año 1967, p. 175.
30. La habitualidad viene a ser como una agravante que opera sobre un supuesto de maltrato ya agravado por el parentesco (previsto
especificamente en el art. 617.2.2 C.P.). No obstante, los efectos que ambos agravaciones despliegan, ~si como ~u fun~mento, apar~en
hasta tal punto relacionados que el intentar comprender cada una de ellas por separado resulta prácticamente 1mpos1ble. Puede decirse
que la habitualidod y los sujetos son, en el delito de violencia doméstica, dos conceptos conjugados que no pueden comprenderse el uno
separado del otro.

23
 Revista Penal
Problemas que plantea la nueva regulación de los malos tratos en el ámbito familiar: valoración
y crítica desde la perspecuva del bien jurídico
•••

lo 620.2 («maltrato verbal que causa una injuria,
amenaza, coacción o vejación injusta de carácter
leve» ).31
En mi opinión, la redacción del Código Penal
anterior recibía en este sentido mejor suerte por-
que su tenor literal resultaba más respetuoso con
el principio de intervención mínima y también
más acorde con el carácter fragmentario del dere-
cho penal. En virtud de este último, la función de
ultima ratio que debe desempeñar aquél, no sólo
se logra acudiendo a la vía penal única y exclusi-
vamente cuando no cabe aportar al conflicto otra
solución menos gravosa por parte del ordena-
miento jurídico sino también recurriendo a dicho
castigo únicamente frente a los ataques más gra-
ves y, en su caso, castigando con más pena los ata-
ques más graves y con menos pena los menos gra-
ves. Si el legislador considera dignos de mayor
sanción -como así hace- a los malos tratos cor-
porales, 32 la decisión de restringir a la violencia
física el delito del artículo 153 lejos de suscitar re-
paros debería considerarse meritoria por cuanto
ello supone de castigar tan sólo lo mínimo y lo
más grave.33 Así pues, la interpretación de la vio-
lencia física como límite a la elevada pena del ar-
tículo 153 en aras a salvaguardar el principio de
intervención mínima del ius puniendi del Estado
es la razón principal que justifica una postura
contraria a la introducción de las violencias psí-
quicas en el precepto.34 En definitiva, el principio
de intervención mínima y la mayor gravedad de
los malos tratos corporales condujeron al legisla-
dor, en mi opinión acertadamente, a restringir la
pena del artículo 153 a los supuestos de ejercicio
habitual de violencia física, sin que ello significa-
se dejar desprotegidos los supuestos de ejercicio
habitual de violencia psíquica reconducibles
como ya se ha dicho a otras figuras de nuestro Có- ·
digo Penal.
Pero este mayor respeto al principio de interven-
ción mínima y fragmentariedad no es el único ar-
gumento que cabe esgrimir en contra de la incor-
poración de las violencias psíquicas al precepto.
Sin olvidar el evidente problema probatorio que la
violencia psíquica acarrea, la introducción de tal
medio comisivo en el precepto genera otro grave
inconveniente, esta vez, en relación con la nueva
cláusula concursa! y el principio de proporcionali-
dad de pena. Se trata de la obligación que contie-
ne dicha cláusula concursa} de castigar, separada-
mente de la violencia habitual, todos los actos en
que se concrete la misma con independencia de
cuál haya sido la forma adoptada por tales actos
(corporal o verbal) y de cuál haya sido su grave-

31. Así lo había sugerido ya algún autor como DE VEGA RUIZ y asl lo reconoció antes de eso la propia Fiscalia General del Estado en su
circular de 1998. La circular, sin embargo, no ofrece solución alguna a los casos en que se compruebe que el menoscabo de la integridad
moral no ha sido g el planteamiento que aquí se sostiene, huelga repetir que no pudiendo ser de aplicación el art. 173 debe-
rá entonces acudirse a los tos tipos de amenazas, injurias o coacciones en que se hubieren concretado los malos tratos verbales de la
violencia psíquic:a ejercida y, en último extremo, a un concurso de faltas de maltrato del art. 620.2 del C.P. Véase Circular de la F.G.E 24
oct. 1998, asl como DE VEGA Rutz, J.A.: Las agresiones Familiares..., cit., p. 179.
32. El tratamiento que dispensa el Código Penal a los malos tratos corporales difiere del dispensado a los malos tratos verboles no sólo
porque la pena que atribuye a los primeros es mayor sino, sobre todo, porque el maltrato corporal es castigado en el art. 617.2 tan pron·
to como se haya llevado a cabo y sin necesidad de que se traduzca en resultado alguno. Al maltrato verbal, en cambio, se le exige que su
realizaci6n se traduzca en la causación de otra concreta infracci6n (injuria, amenaza, coacción o vejación injusta de carácter leve).
33. Debo aclarar que, según la postura que aqui se sostiene, el art. 617.2 tipifica los malos tratos corporales: «el que 9olpeare o mal·
tratare de obra a otro sin causarle lesión será castigado con la pena de arresto de uno a tres fines de semana o multa de diez a treinta
dias». La referencia a «los malos tratos de obra» debe entenderse en sentido restrictivo y reservarse a los malos tratos corporales, por ser
éstos los únicos que pueden asimilarse al golpe o acción de golpear. Por lo que respecta a los malos tratos verbales, deben reconducirse
al art. 620.2 que castiga con la pena de multa de diez a veinte dios a aquellos que «causen a otro una amenaza, injuria, coacción o ve·
jaci6n injusta de carácter leve». Por otra parte, considero necesario diferenciar en el estudio de los malos tratos dos planos que, en oca·
siones, se suelen confundir: el plano de la vio de hecho o medio comisivo y el plano del resultado, objeto o dimensi6n atacada. Al prime-
ro pertenecería, más propiamente, el término «maltrato» o la acción de maltratar (corporal o verbalmente). Y al segundo, por contra, los
adjetivos «fisico o pslquico». Es por ello que la expresi6n «ejercicio de violencia fisica o pslqvk:a», de lege ferencla, debería sustituirse, en
mi orini6n, por la de maltrato corporal o verbal. La sustitud6n terminológica ha sido sugerido por TAMARIT SuMAUA pero con un fin distin-
to: e de evitar una indeseable extensi6n del tipo, asi como para eludir una posible confusión con la descripci6n del delito de coacciones.
Véase TAMARIT SUMAUA, J.M., La reforma... , cit., p. 182. En este sentido también, aunque sólo en relaci6n con la violencia pslquica, la en·
mienda núm. 24 que pretendia el Senado para la reciente reforma y que proponla la sustituci6n del término violencia psiquica por el de
«trato vejatorio o degradante». Véase una confusa justificaci6n de su no aprobaci6n por el Congreso en MAGRO SeRVET, V.: «El Congreso
rechaza... , cit., p. 5. Véase también, desde un punto de vista criminológico, SARASUA, B./ZUBIZARRETA, l./DEL CORRAL, P./EcHEBURÚA, E.: «Per·
fil psicológico del maltratador a la mujer en el hogar» en Personalidades violenlas, Madrid, 1994, p. 112. En dicho articulo se hace hin·
copié en que los términos «agresi6n psicológica» o «agresi6n flsica» más que las consecuencias que producen se proponen poro entender
la Fanna de expresión de la conducta.
34. Debe matizarse que se habla de elevada pena no en si misma considerada sino teniendo en cuenta el el'ecto expansivo que para
aquélla significa la aplicaci6n de la cláusula concursa!.

24
 Doctrina

•••

dad. De ello se desprende35 que la inclusión de la
violencia psíquica en la cláusula concursal del pre-
cepto no va sino a generar graves problemas de
aplicación al juez, no sólo por lo que respecta a la
complejidad de elaborar una figura concursa} ca-
paz de abarcar a todas las infracciones implica-
das,36 sino por lo que además dicha introducción
puede significar de desbordamiento de pena y de
infracción del principio de proporcionalidad.
Por último, no parece tarea fácil discernir hasta
qué punto pueden considerarse o no las diferen-
cias verbales dentro de lo estimado «Socialmente
adecuado» en el seno de una relación conyugal o
unión estable de análoga relación de afectividad. 37
En efecto, el estrecho ámbito de convivencia en el
que se desarrolla la relación de pareja podrla lle-
gar a justificar no pocas de las discusiones surgi-
das en el día a día de cualquier hogar. La parcela
familiar constituye un marco muy singular que
debe condicionar la clase de medidas a adoptar
(para conseguir erradicar la llamada violencia de
género) pero, sobre todo, que se ha de traducir en
una mayor cautela por parte del legislador penal a
la hora de decidir su intervención en dicho ámbi-
to. Y he aquí otra de las razones por las que segu-
ro nos encontramos ante una desafortunada re-
forma: la intromisión excesiva del derecho penal
en el ámbito familiar y una cierta huída hacia el
mismo para solucionar un grave problema social
o cultural contra el que no se sabe muy bien cómo
actuar.38
En conclusión, la introducción de la violencia
psíquica resulta criticable porque genera inseguri-
dad jurldica, problemas de proporcionalidad de
pena y problemas desde el punto de vista del prin-
cipio de intervención mínima.
b)Ampliación del ámbito subjetivo
El círculo de personas o relaciones protegidas
después de la reforma apenas se ha visto alterado.
Desoídas las voces que reclamaban su extensión a
otras esferas como. la laboral o la profesional, el
artículo 153 continúa referido exclusivamente al
ámbito familiar o cuasífamiliar.39 No obstante,

35. La afirmación de que la violencia física suele ir acompañada de violencia psíquica se podría hacer desde los dos planos antes di-
ferenciados. Desde la perspectiva del medio porque es fácil imaginar que un maltrato corporal vaya precedido de un maltrato verbal. Des-
de la perspectiva del daño porque el maltrato corporal además de un daño de la porte Física del ser humano se suele traducir en un per-
juicio psíquico. Esto consideración, sin embargo, no cabe formularla en sentido contrario. Así, la violencia psíquica no tiene por qué im-
plicar la producción de violencia física en ningún caso. Ni el maltrato verbal, en cuanto medio comisivo, tiende a ir acompañado del
corporal, ni el menoscabo que aquél produce se extiende de la dimensión psíquico-espiritual del ser humano a su vertiente físico-corporal.
Quizá sea ésto otra de las razones que llevan al legislador a considerar al maltrato corporal merecedor de mayor reproche penal. Corro-
borando lo dicho DE VEGA Ru1z cuando afirmo que, según la teoría más generalizada, si pueden existir molos tratos psíquicos indepen- ·
dientes de cualquier lesión física, pero no molos tratos fisicos que no lleven inherentes un maltrato psiquico de la persona. Es por eso que
el autor habla de malos tratos psicofísicos y molos tratos psiquicos. Véase DE VEGA Ru1z1 J.A.: Las agresiones familiares ... , cit., p. 64. En
definitiva, como viene afirmando la doctrina, el maltrato flsico es, por definición, la forma de maltrato que produce las consecuencias más
graves porque ocasiona habitualmente secuelas flsicas y psicológicas. Véase ECHESURÚA, E.: «Perfil psicológico... », cit., p. 126.
36. La doctrina no se pone de acuerdo en torno a cómo tiene que ser el concurso aplicable. Destoca, a mi modo de ver, la tesis de GAAaA
MARlíN portidario de aplicar un concurso ideal entre un concurso real (de los delitos y faltas en que se hayan concretado los actos de violencia
ftsica o psíquica! y el delito habitual del art. 153 que actuaría a modo de abrazadera. Véase GRACIA MARliN, L: Comenforios... , cit., p. 487.
ra
37. En el informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de ley se hacía mención de las dificultades que entraña la
tipificaci6n penal de la conducto de violencia psiquica a la hora de deslindar aquellas conductos constitutivas de ílicito penal de aquellas
que no llegan a tener relevancia penal, asi como de las dificultades que, desde un punto de visto de la seguridad juridica, comportará en
la práctica la apreciación y valoración de la genérica conducto de la violencia psíquica fomiliar, dado los términos ton abiertos en que la
ley la contempla. Véase MAGRO SERVET, V.: «El congreso rechaza ... », cit., p. 3.
38. Con la introducci6n de la violencia psiquica en el precepto adquiere mayor relevancia la postura escéptica de autores como Mu-
ÑAGORRI l.AGUIA. Este autor -antes de la reforma- yo rechazaba la intervenci6n del ius puniendi en el 6mbito de la violencia familiar por en-
tender que ello supone utilizar el derecho penol no como instrumento dirigido o proteger la po:z: social sino como instrumento fovorecedor
de lo integraci6n social. Así, Frente al riesgo social que implico lo posible desestructuración de la familia, el Estado estarla asumiendo lo
intervención penal desde un punto de vista preventivo para intentar reducir el riesgo de comportamientos no integrados. Y con el aumen·
to de los intervenciones del Estado en el 6mbito privado lo que se pretendería, en definitiva, es modelar formas de relaciones privadas y
dirigir moralmente o los ciudadanos. Véase MUÑAGORRI l.AGUIA, l., «los violencias en ... », cit., pp. 634-637.
39. A fovor de extender la protección -de lege ferenda- más all6 del 6mbito familiar o tutelar, a todas las situaciones de simil~r de-
pendencia entre victima y agresor (al modo de las regulaciones alemana o italiana! Véase: TAMARIT SUMAllA, J.M., La reforma... , cit., p.
177; Cosos GóMEZ DE LINARES, M.A., Manual de derecho penal, parle especial, Madrid, 1990, p. 177 y CUENCA Y GARCIA, M.J., «la vio·
lencio habitual...», cit., pp. 645 y 646. A favor de una interpretación -de lege elata- del art. 153, en el sentido de abarcar las relaciones
alumno-profesor (por la referendo al término «pupilo»), véase ACAU:. SANqtEZ, M.: El delito de... , cit., p. 163. Porti?arias de. tal extensi6n
a partir de un entendimiento amplio de la guarda de hecho, véase GARciA ALVAREZ, P./DEL ÚRPIO DEU::ADO, J.: El de!1to de.. :, cit., p. 59. Por
último, proclive a la ampliación del 6mbito del precepto a todas las parejos que tengan o hoyan tenido un? relación sentimental o sexual
que pueda dor lugar a situaciones violentas que pongan en peligro la vida, integridad o libertad de la victima, véase CEREZO DoMINGUEZ,
A.1.: El homicidio... , cit., p. 543.

25
 Revista Penal
... Problemas que plantea la nueva regulación de los malos tratos en el ámbito familiar: valoración
y crítka desde la perspectiva del bum juridico
~~~~~~~~~~~~~~~~~---~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

aunque las relaciones protegidas sean básicamen-
te las mismas (excepción hecha de alguna institu-
ción tutelar no mencionada en la redacción ante-
rior corno el acogimiento -que ha sido por prime-
ra vez contemplada-), la protección ofrecida por
el precepto es ahora mayor debido a la extensión
que la reforma ha operado en lo temporal. Según
ésta, ya no se protege sólo a los cónyuges o perso-
nas ligadas entre sf de forma estable por análoga
relación de afectividad al tiempo de realización de
la violencia habitual sino que se protege también
a quien, habiendo estado de tal modo vinculado al
autor con anterioridad, lleva a cabo su conducta
rnaltratadora cuando la situación es de crisis ma-
trimonial, esto es, una vez que aquellos lazos afec-
tivos han dejado de existir.
De las modificaciones experimentadas por el
precepto esta ampliación, en principio, parece la
menos objetable de todas cuantas ha operado la
última reforma. El legislador pretende que no es-
capen del ámbito de aplicación del mismo infini-
dad de supuestos de violencia doméstica ejercida
por ex-cónyuges o ex-parejas de hecho, que no
aceptan la ruptura o los procesos de separación o
divorcio en los que se ven inmersos contra su vo-
luntad. Sin embargo, para quienes corno yo en-
tendernos que el fundamento material de la agra-
vación de pena del «delito de violencia doméstica»
reside en «la convivencia», 40 la extensión puede
suscitar algún que otro reparo. Cabria concreta-
mente preguntarse si en supuestos de crisis matri-
moniales, en los que la convivencia o relación es-
table entre la víctima y el agresor se ha roto, y en
los que difícilmente aquél va a poder prevalerse de
la relación conyugal para llevar a cabo el maltrato
habitual, sigue existiendo todavía base suficiente
para afirmar la mayor indefensión de aquélla.
La respuesta, a mi juicio, debe ser negativa, sal-
vo que se compruebe que entre autor y víctima si-
gue manteniéndose una relación lo suficientemen-
te estrecha como para permitir el prevalimiento
por parte del autor (supuestos, por ejemplo, en los
que el autor convence a la víctima para que le deje
entrar en su domicilio) o salvo que entendamos
que una interpretación global de la conducta por
exigencias de la propia «habitualidad» obliga a re-
lajar el requisito de la convivencia en estos su-
puestos, permitiendo en ocasiones la no concu-
rrencia de aquélla. Esta última excepción servirla,
además, corno argumento para explicar la amplia-
ción que en el ámbito de los sujetos, y en el senti-
do apuntado, ha llevado a cabo la reforma: aclarar
que los malos tratos nacidos de una relación con-
yugal (o de análoga afectividad), pero continuados
una vez concluida ésta, son susceptibles de inte-
grar la habitualidad requerida por el precepto, in-
dependientemente de cuál haya sido la vinculación
afectiva que entre ambos sujetos existía al tiempo
de perpetrarse las últimas violencias.41
Ahora bien, aun siendo esto cierto, entiendo que
la ampliación seguirla resultando criticable por
las siguientes razones. Primero, por su indetermi-
nación, ya que al venir la extensión referida a los
ex-cónyuges o ex-parejas de hecho sin mayor pre-
cisión, el precepto da cabida a supuestos en los
que la reiteración se produzca toda ella con poste-
rioridad a la ruptura, desvirtuando, por tanto, la
esencia y finalidad misma del precepto. Y segun-
do, en cuanto que superflua dado que tamaña in-
terpretación cabía ya mantenerla con la anterior
regulación.42
Por lo que respecta a las demás relaciones con-
templadas en el precepto, el requisito de la convi-
vencia entiendo que sigue siendo imprescindible.
Y ello pese a la propia redacción del precepto que
parece excluirla en los supuestos de sometimiento
a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guar-
da de uno u otro, pues siendo la convivencia el
fundamento material de la agravante en las rela-
ciones conyugales y parentales, incomprensible
resultaría, cuanto menos, no exigir aquélla en las
relaciones tutelares, en donde la influencia o vin-

40. En contra ya se ha pronunciado A~ SANCHEZ. la autora estima que, lejos de tergiversar el delito de malos tratos, en el ámbito Fa-
miliar, la soluci6n debería haber posado eor reformular la circunstancia mixta d13 parentesco de Forma que pudiera aplicarse a los delitos
comunes con carácter agravante en aquellos casos en que hayo dejado de existir el afecto. Véase ACAU: SANCHEZ, M.: El delilo de... , cit.,
p. 159. En parecidos términos se pronuncian GARdA kvAREZ Y Da CAAPIO DELGADO, quienes afirman que incluso en los casos en que haya
cesado lo relaci6n matrimonial o de análogo afectividad seguirá siendo requisito indispensable lo convivencia estable en el espacio do-
méstico que permita o posibilite que el sujeto activo ejerza hobituolmenle violencia flsico o pslquica sobre lo otra persono. Véase GARCIA
f.J.vAREZ Y DEL CARPIO DELGADO, J.: E/ de/ilo de... , cit., p. 57.
41. S6lo alguno de los actos y no todos lo que configuren el maltrato habitual podrán llevarse o cabo, o mi modo de ver, uno vez rota
la convivencia propio de lo relación conyugal o análogo de afectividad, pues se supone que roto aquéllo desaparece el presupuesto fácti-
co necesario que Facilita al ofensor lo ejecución de lo conducta tlpica siendo cosloso de imaginar supuestos de prevolimiento (faltará nor·
malmente el aprovechamiento del lugar o de lo proximidad con la vfctima, así como el abuso de confianza propio de los relaciones de pa-
rejo}. Porque aunque el texto se refiera o «la análoga relación de ofectividod» lo verdaderamente relevante paro lo agravación no es tan-
to la afectividad cuanto que dicho afectividad se lleve o cabo en un morco de convivencia continua y estable.
42. Sin dudo, más acertado hubiera resultado, desde mi punto de vista, y no siendo otro distinto el propósito del legislador que el arri-
bo mencionado, incluir tal previsi6n como uno pauto más de los criterios definidores de lo hobitualidad.

26
 Doctrina

culación existente entre autor y víctima puede ser
menor (en casos de curatela, por ejemplo).43
c) Modificación y ampliación de la cláusula con-
cursa!
El cambio de redacción de la cláusula concursal
es la modificación que menos comparto de las in-
corporadas por la reforma siendo de diversa índo-
le los problemas que ésta, a mi juicio, genera. Por
un lado, la inclusión de las violencias psíquicas en
la cláusula. Por otro lado, la remisión que la mis-
ma realiza no sólo a los delitos sino también a las
faltas en que se hubieren podido concretar los di-
ferentes maltratos integrantes de la violencia ha-
bitual. . una vez (con la pena establecida en el art. 153)
La inclusión de las violencias psíquicas junto a
las violencias físicas en la cláusula concursa} es
objetable por las mismas razones que lo es la
equiparación de éstas y aquéllas en cuanto al me-
dio comisivo de la infracción. Básicamente, por-
que supone castigar de }gual manera conductas
que, individualmente consideradas, merecen de-
sigual reproche en atención a su gravedad. Pero
también por lo complejo que resulta la elabora-
ción de un concurso capaz de comprender todas
las infracciones integrantes de la habitualidad y
por los problemas que la extensión genera desde
la perspectiva del principio de proporcionalidad
de pena.
Todavía más criticable resulta la cláusula con-
cursal por el segundo de los problemas a los que
antes hemos hecho referencia, esto es, en relación
con una posible vulneración del principio non bis
in ídem derivada de la amplia remisión que la mis-
ma efectúa.
Si nos fijamos, la anterior regulación, al refe-
rirse únicamente «al resultado que en cada caso
se causare», permitía, aunque fuera a duras pe-
nas, una lectura constitucional del precepto en el
sentido de entender excluidas de la cláusula con-
cursal todas las faltas de malos tratos, en sí mis-
mas carentes de resultado. De esta forma, el mal-
trato o vía de hecho sólo resultaba sancionado
reconduciéndose a la cláusula concursal única-
mente los resultados de dichos malos tratos (re-
sultados de falta o delito de lesiones, de delitos
contra la libertad sexual así como de todos aque-
llos susceptibles de ser cometidos mediante vio-
lencia física).44 Las faltas se castigaban, por tan-
to, a través del artículo 617.2 aun en los casos en
que después se tenían en cuenta, además, para
integrar la habitualidad del delito del artículo
153. Pues bien, ni siquiera esta interpretación es
posible con la nueva redacción del precepto. El
artículo 153 en la medida en que expresamente
obliga a castigar por su cláusula concursal tam-
bién las faltas y no sólo los resultados en que se

43 .. En relaci6n con la importancia del elemento «convivencia» consultar el análisis que sobre este punto lleva a cabo GRACIA MARTIN.
Asimismo, reparar en la S.T.S. 11 may. 1995 en la que el tribunal rechaza la aplicaci6n del art. 153 a un supuesto de malos tratos ha-
bituales ejercidos entre novios. Véase GRACIA MAR11N, L: Comentarios... , cit., pp. 431 y ss. ACALE SÁNCHEZ afirma al respecto que tocios
los relaciones tutelares que contemplo el ort. 153 presuponen la convivencia. Sin embargo, no estoy de acuerdo con lo autora por lo me-
nos en cuanto a lo que se refiere a la instituci6n de la curatelo. Tampoco comparto su forma de resolver la enrevesado dicci6n literal del
precepto y, en concreto, su formo de entender la disyuntiva que el mismo incorporo cuando se refiere a «los hijos propios o del c6nyuge
o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos o la patrio potestad, tutelo, curatelo, acogi-
miento o guardo de hecho de uno u otro». Opto, en cambio, por una interpretaci6n teleol6gica del precepto en virtud de lo cual el le-
gislador, con la disyuntiva, no estarlo sino precisando algunos de los supuestos a los que por convivencia cabrio extender lo pena pre-
vista en el ort.153. De lo contrario no quedoria más remedio que admitir que la convivencia no es un elemento imprescindible del art.
153, desdibujándose entonces lo que, a mi juicio, constituye, como se ha dicho, el fundamento material del precepto. Véase ACMI! SAN·
CHEZ, M.: El delito de.. ., cit., p. 160. Por último, entendiendo (a mi modo de ver contradictoriamente) que la convivencia estable en el mis-
mo esf)C!Cio doméstico sigue resultando indispensable aun cuando la reloci6n conyugal o de análogo afectividad hayan cesado, véase
GARdA ÁLYAAFL, P./DeL CARPlo DELGADO, J.: El delito de... , cit., p. 57. Considerando que con lo reciente reforma lo convivencia ha deja·
do de configurarse como requisito indispensable tanto del delito del arl. 153 como de las faltas de molos tratos, véase CEREZO DoMINGUEZ,
A.I.: El homicidio... , cit., p. 532. .
44. Según esta interpretaci6n el medio se castigo por lo pena prevista en el art.153 y el resuhado por lo cláusula concurso!. No obs-
tante, toclóvlo existen supuestos de muy diffcil justiRcoci6n como, par ejemplo, el del maltrato que, habiendo sido ya castigado como fal·
la, necesita después ser tenido nuevamente en cuenta para poder apreciar lo habitualidod (porque hoce el tercero de los ocios de vio-
lencia ejercidos y el juez sigue un criterio matemático en lo apreciaci6n de lo habituolidod). Lo doctrina no ha sido capaz, hasta la fe.
cha, de aportar una soluci6n convincente a tales supuestos. Asl, Rulz VADIU.O cuando pospone aquélla al momento de individualizoci6n
de la pena en el sentido de poder descontarlo después, El mismo autor, sin embargo, propone otro posible soluci6n que ya creo que ha
sido la recogida por el legislador en lo reciente reÍorma y que consiste, no ya en determinar que la tercera faha de malos tratos se trans·
forme automáticamente en el delito del ar!. 153, descontándose de lo pena a imponer la que se hubiera podido Ajar con anterioridad,
sino en prescindir del concepto de hobituolidod legal y entender que, a estos efectos, se considerará habitual aquél que, independiente·
mente de la existencia de condenas anteriores, lleve a cabo, en un periodo de seis meses, dos o más actos de signifii:oci6n ontijuridica.
El requisito temporal, sin embargo, no se ha llevado Finalmente ot texto. Véase Rulz VADIU.O E.: Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia,
Madrid, 1997, pp.1922-1925.

27
 Revista Penal
... Problemas que plantea la nueva regulación de los malos tratos en el ámbito familiar: valoración y
crítica desde la perspectiva del bien jurídico
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
·

hubieren podido concretar los actos de violencia
física o psíquica (faltas de lesión, pero también
faltas de maltrato corporal o verbal) está claro
que cierra el paso a una interpretación como la
anterior.
La Fiscalfa45 ha propuesto como solución en-
tender que la conducta reiterada es distinta de la
suma de cada uno de los malos tratos que como
actos aislados componen aquélla. Según esto, los
actos aislados se cometerían en un momento de-
terminado, produciendo un resultado concreto.
La violencia habitual sería, por el contrario, una
actividad permanente que no cabría entender co-
metida en momentos concretos sino que, aun ma-
nifestándose en actos susceptibles de ser singula-
rizados, se despliega durante todo el tiempo y
también en el lapso que media entre los concretos
actos de violencia.
A mi juicio, la explicación que ofrece la Fiscalía
puede servir para justificar la apreciación de la
habitualidad cuando una falta ya ha sido conde-
nada como· maltrato individual (para permitir su
aplicación y por razones de justicia material),
pero no para justificar que después de haber sido
tenida en consideración al integrar la habituali-
dad se castigue además como maltrato individual.
Supuesto este último todavía más difícil de com-
patibilizar con las exigencias del principio non bis
in ídem.
d) Pautas para apreciar la habitualidad
En respuesta a la recomendación hecha por el
Consejo General del Poder Judicial respecto a la ne-
cesidad de establecer una definición legal de la ha-
bitualidad, el legislador ha incluido en el artículo
153 del C.P., por vez primera y para que el juez
pueda decidir sobre su apreciación, los siguientes
criterios a tener en cuenta: el número de actos de
violencia acreditados, la proximidad temporal de
los mismos, la irrelevancia de que los diversos ac-
tos violentos recaigan sobre el mismo sujeto pasivo
y, finalmente, la indiferencia respecto a que dichos
actos hayan sido objeto de enjuiciamiento en pro-
cesos anteriores. 46
De los cuatro criterios enumerados suscitan ma-
yor interés por la novedad que suponen los dos úl-
timos, esto es, que la acción pueda recaer sobre
distintos sujetos de los pertenecientes al ámbito
familiar y que los actos puedan o no haber sido
enjuiciados con anterioridad. Los otros dos crite-
rios, esto es, la exigencia de tomar en considera-
ción el número de actos acreditados así como la
proximidad temporal de los mismos, son notas
que ya venía exigiendo la jurisprudencia en la ma-
yoría de sus sentencias.47
El permitir que la habitualidad venga integrada
por actos violentos ejercidos indistintamente só-
bre las personas que menciona el precepto, sin
exigir que recaigan todos ellos sobre el mismo su-
jeto pasivo, constituye, a mi juicio, la pauta más
controvertida. La indeterminación del sujeto pasi-
vo, objeto material del delito de violencia domés-
tica, me parece una ampliación excesiva por muy
acotado que sea el círculo de personas delimitado
en el precepto. En dicho exceso se incurre no sólo
por consideraciones extraídas del principio de in-
tervención mínima sino también en cuanto que
ello contradice la tesis que cifra el bien jurídico en
la integridad moral, 48 siendo además contrario a

.45. Véase Circular 2.4 oct. 1998, núm. 1/1998, de la Fiscalía General del Estado, en BMJ, 15 mar. 1999.
.46. Sin perjuicio de estar de acuerdo con el sector doctrinal que ya se ha pronunciado reclamando por parte del legislador una mayor
concreci6n a la hora de fijar los criterios o pautas establecidos en ayuda del juez (así, TAMARIT SuMAUA cuando señala que al no precisar-
los la jurisprudencia va a seguir exigiendo por inercia, respecta al tercer criterio, el número d~ tres. Véase TM¿ARIT Su~, J.M.: «L:i.re·
forma penal...», cit., p. 2.), creo, no obstante, que esta forma de proceder resulta m6s convemente que la de intentar f11ar una defimc16n
exacta de la habitualidad pues ello permite que el juez pueda ajustar mejor dicho concepto al coso concreto, ganando en justicia material
y sin llegar a dejar de lado las exigencias del principio de seguridad .
.47. En relaci6n con esta problem6tico, véase S. Aud. P. Badajoz de 23 en. 1995. Recientemente, salvando el bis in ídem por la vía de
reconocer bienes juridicos distintos al art. 153 y a la falta del art. 617.2, si bien, denunciando la poca fortuna del legislador a la hora de
redactar el precepto, véase S. Aud. P. Madrid de 20 en. ~ 999. . . . . . . . .
.48. La irrelevancia del sujeto pasivo podria tener sentido en el caso de estimar que el bien 1urid1co protegido en el delito de v1olenc1a
doméstica lo es la instituci6n familiar o, como mucho, el mantenimiento de la paz fomiliar. Sin embargo, carece de todo él en un plantea-
miento como el que aquí se sostiene en el que el núcleo del injusto del delito del art. 153 se entiende configurado por la lesi6n de la inte·
gridad moral de los miembros m6s débiles de la unidad familiar. En definitiva, siendo el bien juridico p~otegjdo de c:i~r individual, lo
consecuente es exigir que la reiteraci6n recaiga sobre la misma persona, esto es, sobre aquella que sea titular de esa integridad mora~ que
se est6 protegiendo. Admiten, sin embargo, que las violencias puedan recaer sobre los.distin!°5 sujetos pasivos.del art. 153, GARCIA ALVA·
REZ y DEL CAAPIO DELGADO al considerar que lo verdaderamente relevante es que tales v10lenc1as pongan en peligro la salud de alguno de
los miembros del círculo familiar o cuasilamiliar, siendo indiferente, par tanto, quien acabe siendo el destinatario concreto de la misma en
cada ocosi6n. Es por esta raz6n que sujetos pasivos del delito pueden serlo tambié.n, según las a~toras, ~uienes se limiten a c~templar las
violencias flsicas o psiq_~icas ejercidas en el hogar sin llegar a ser destinatari~s directos de la misma, siempre que la percepc16n ~ tal~
violencias pongo en peligro de manera m6s o menos relevante su salud pslqu1ca. Véase GARdA ÁLVAJIJf.Z, P./DEL CARPIO DELGADO, J.. El de
lito e/e... , cit., pp. 62, 73 y 89.

28
 Doctrina

•••

la idea de una habitualidad basada en el hecho y
no en el autor. 49
Por otro lado, la indiferencia de que los actos
violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamien-
to en procesos anteriores resulta criticable, desde
mi punto de vista, por los problemas que plantea
en relación con el principio non bis in idem. Pro-
blemas que surgen sobre todo ante la posibilidad
que abre el precepto a que los actos violentos in-
tegrantes de la habitualidad hayan sido ya juzga-
dos con anterioridad.SO
4. Conclusión
Nos encontramos ante una precipitada modifi-
cación del Código Penal de 1995 que merece, a mi
juicio, una opinión desfavorable. La reforma pare-
ce haber generado, en su conjunto, mayores pro-
blemas que las carencias o defectos que la misma
vino a subsanar, tanto desde un punto de vista dog-
mático como de aplicación práctica.
La ampliación que ha llevado a cabo la Ley
14/1999 de 9 de junio, en «el delito de violencias
habituales dentro del ámbito familiar», aunque
se intentó con el loable fin de extender su ámbi-
to de aplicación a supuestos similares, necesita-
dos de idéntica protección, ha terminado impo-
niéndose por encima de consideraciones de ín-
dole garantista, esto es, descuidando principios
básicos de nuestro derecho penal como el princi-
pio de intervención mínima o el principio non bis
in ídem.
Es cierto que la envergadura de tales problemas
no va a poder ser evaluada sino desde los diversos
pronunciamientos que los tribunales dicten al res-
pecto. También lo es que una interpretación res-
trictiva de los jueces puede llegar a obviar el peli-
gro de que se impongan penas desproporciona-
das. Pero ello no hace sino poner de manifiesto la
inseguridad jurídica que la nueva regulación plan-
tea.
Demuestra, además, que la utilización del Dere-
cho penal para fines que no le son propios da lu-
gar a precipitadas redacciones, carentes de técni-
ca legislativa, que propician problemas de inter-
pretación y de aplicación, en la doctrina y en la
práctica, cuyo verdadero alcance, en este caso,
aun está por descifrar.
El fin del drama social que la llamada violencia
doméstica representa, lejos de procurarse por la
vía penal, parece requerir la búsqueda de solucio-
nes en ámbitos distintos, como puede ser el social
(destinando mayor atención y ayuda tanto a vícti-
mas como a maltratadores) o el cultural o educa-
cional (en el sentido de inculcar a todos y cada
uno de los ciudadanos un estricto respeto a los va-
lores reconocidos por nuestra Constitución, ha-
ciendo especial hincapié en los que más .directa-
mente expresan el significado y la esencia de la
dignidad humana). Además de que se deba seguir
avanzando en la esfera de lo procesal penal en or-
den a consolidar un marco normativo adecuado a
tan singulares conductas pero, sobre todo, en or-
den a concienciar y formar a los jueces penales en
la correcta aplicación de los instrumentos jurídi-
cos que el legislador le ofrece.
De las distintas reformas que ha experimentado
el Código Penal, desde que en 1989 se tipificara
por primera vez una figura específicamente desti-
nada a castigar los malos tratos habituales ejerci-
dos dentro del hogar, se deduce por parte del le-
gislador la doble pretensión de ir, por un lado, en-
dureciendo su castigo (por razones de prevención
general) y, por otro lado, ampliando su ámbito de
aplicación (para abarcar a un mayor número de
personas y/o de conductas). Pero lo cierto es que
ninguna de tales reformas ha traído consigo la
perseguida disminución de esta concreta crimina-
lidad.
Demostrada, pues, la eficacia limitada de la vía
penal para abordar con éxito el problema de la
violencia familiar; entiendo que la mejor solución
pasa por destinar los recursos disponibles y dirigir

49. Paro TAMARIT SuMAUA el contenido de injusto propio del delito de violencia doméstica ha de estar en el mayor agravio que supone
para el ofendido sufrir esta clase de conductas en el ámbito doméstico y con habitualidad, teniendo en cuenta el impacto rsiquico del he-
cho y la situación de desamparo. Por eso, cuando la habitualidad se toma en consideración como un requisito referido a autor, desapa·
rece uno de los elementos que permiten Fundamentar la existencia de un injusto diferenciado, y se acaba elevando a la categoria de deli·
to una mero contravención. Véase TAMARIT SuMAUA, J.M.: «La reforma penal...», cit., p. 2.
50. la indiferencia a la que se refiere este último criterio puede ser interpretada en un doble sentido. Por un lado, se está diciendo
que no es necesario que haya habido un enjuiciamiento anterior para que pueda el acto ser tenido en cuen~ a la hora ~e integrar la
habitualidad. Por otro lado, se está permitiendo que tal enjuiciamiento sí que se haya llevado a cabo. Pues bien, es a partir de esta se·
gunda interpretación de donde surgen los problemas de constitucionalidad. TAMARIT SUMALIA sugiere que la referencia al enjuiciamien·
to anterior se interprete, por imperativo del principio non bis in ídem, refiriéndola solamente a los actos violentos que puedan haber
sido objeto de un proceso por delito o falta de lesiones o falta de malos tratos pero no a los que lo hayan sido formand~ parte inte·
grante de otro delito del art. 153. Yo estimo, sin embargo, que con esa interpretación no se salva el problema del bi.s in 1dem (que es
de lo que se trata), ya que la vulneración existe tanto en uno como en otro supuesto. Véase TAMARIT SuMAUA, J.M.: «la reforma penal...»,
cit., p. 2.

29
Revista Penal
Problemas que plantea la nueva regulación de los malos tratos en el ámbito familiar: valoración •
y crítica desde la perspectiva del bien jurldico
las futuras reformas al ámbito social o al cultural,
más propicios, según se ha visto, a paliar al menos
los devastadores efectos que conlleva, ha conlleva-
do y parece que va a seguir conllevando el que ya
ha sido calificado junto con el terrorismo y el trá-
fico de drogas, de tremendas lacras sociales de
nuestro tiempo. Se deberían también hacer es-
fuerzos en cuanto conseguir lo antes posible por
parte de los tribunales competentes el urgente
cambio de mentalidad y actitud que precisa nue~­
tra Administración de justicia y que llevaría a una
30
1
adecuada aplicación de los instrumentos jurídicos
con los que hoy se cuenta para hacer frente a la
violencia doméstica. Todo ello, sin perjuicio de
que esa parte, que al derecho penal corresponde,
por haber quedado indefectiblemente encomen-
dada al siempre incierto arbitrio de los jueces,
quizá merezca ser objeto de nueva atención por
parte del actual legislador con el fin de corregir
esa mayor imprecisión en la que parece habemos
sumido aquél con su última reforma en materia
de malos tratos. e
 Doctrina

La suspensión de la pena privativa de libertad: estudio del artículo 87 del Código Penal(*)
•••
Esperanza Herrero Albeldo Universidad de Valencia

SUMARIO: l. Consideraciones previas. JI. Precedentes del artículo 87 del Código Penal de 1995. Análisis del ar-
tículo 93 bis del Código Penal derogado: A) La reforma penal de 1988 (LO 111988 de 24 de marzo). B) Requisitos
para la concesión de la suspensión contenida en el artículo 93 bis Código Penal. III. Reflexiones en torno al ar-
tículo 87 del Código Penal: A) Régimen jurídico de la suspensión extraordinaria del art. 87 del Código Penal. B)
Novedades introducidas por el Código Penal de 1995. IV. Conclusiones y observaciones críticas. Bibliografía con-
sultada.

l. Consideraciones previas Una de estas "formas sustitutivas" de la pena

El presente estudio se centra en el análisis de un
supuesto excepcional de suspensión de las penas
privativas de libertad -el contenido en el artículo
87 C.P.- aplicable a los sujetos que hubieran co-
metido el hecho delictivo a causa de su dependen-
cia a las bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estu-
pefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que
produzcan efectos análogos.
Se incardina este precepto dentro del capítulo del
Código penal rubricado "De las formas sustitutivas
de la ejecución de las penas privativas de libertad"
(Capítulo III, Título III, Libro I). Estas formas susti-
tutivas de la prisión han de encuadrarse dentro de la
proliferación de medidas alternativas a la pena pri-
vativa de libertad que se inicia, en nuestro entorno
jurídico, a partir de la década de los sesenta. El Có-
digo penal de 1995 ha querido sumarse a esta ten-
dencia estableciendo una regulación más completa
de las alternativas a la prisión, aunque no exenta de
objeciones, como luego veremos.
privativa de libertad, es la representada por la ins-
titución de la suspensión de la condena (artículos
80 a 87 CP), dentro de la cual, como ya se ha seña-
lado, se enmarca el precepto objeto de este traba-
jo. De hecho, hasta la aparición del nuevo Código
penal 1, era la llamada por el Código derogado
condena o remisión condicional el más nítido
ejemplo de alternativa a la pena privativa de liber-
tad. Esta figura fue introducida en nuestro orde-
namiento jurídico por la Ley de 17 de marzo de
19082, desarrollada reglamentariamente por Real
Decreto de 23 de marzo de ese mismo año. Poste-
riormente se incorporó al Código penal republica-
no de 1932, pasando luego al texto penal de 1944.
Desde un principio la regulación de la remisión
condicional siguió el modelo continental, también
llamado franco-belga, por ser Bélgica y Francia
los países en los que éste se aplica por primera
vez3. No obstante, en el Código penal vigente se
aprecia un claro acercamiento al modelo anglo-
sajón de la probation4.

(*) Este trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación "Los principios de legalidad y culpabilidad en el Código penal de
1995", subvenciones por la dirección del Ministerio de Educación y Cultura (PB97-1370).
1. El Código penal de 1995 introduce otras alternativas a la prisión como el mecanismo de la sustitución de las penas privat~
vas de libertad por otras penas como los arrestos de fin de semana o la multa. A su vez los arrestos de Fin de semana también
pueden sustituirse por pena de multa o por la novedosa pena de trabajos en beneficio de la comunidad (art. 88 CP). También obe-
decen a esta pretensión del legislador penal por introducir alternativas a la prisión, preceptos como el artículo 71.2 CP, que de for-
ma automática sustituye las penas de prisión con una duración inferior a seis meses, y el sistema vicaria! que, en el ámbito de la
regulación de las medidas de seguridad, recoge el artículo 99 CP.
2. Derogada por el Código penal de 1995 (Disposición derogatoria 1. b).
3. La suspensión condicional se introduce en Europa a través de la Ley belga de 1888 (también conocida como Ley Lejeune,
en atención al ministro que impulsa su elaboración) y de la Ley francesa de 1891.
A. Los dos sistemas clásicos de suspensión son el continental o "sursis" y el anglosajón también denominado "probation". La
diferencia esencial entre ambos estriba en que en el primero existe una declaración de culpabilidad con imposición de una pena
al reo y posterior suspensión de la condena, bajo la condición de que el ~on~enado no vuelva a delinq_uir durante el.período de
prueba, por el contrario en la probation lo que se suspende es el pronunc1am1ento del fallo durante un tiempo determinado, tam-

27
 Revista Penal
La suspensión de la pena privativa de libertad: estudio del artículo 87 del CP
•••

El fundamento de la suspensión de la ejecución la condena viene inspirado por la necesidad de

de la pena, ha de buscarse en la idea de que las pe-
nas cortas pl'ivativas de libertad perjudican grave-
mente a quienes se aplican, frustrándose en ellas
los fines de la prevención especial. Ante esta evi-
dencia, se resalta la necesidad de buscar alternati-
vas a estas sanciones penales de corta duración
que no ejercen ninguna eficacia resocializadora
sobre el condenado, sino más bien desocializado-
ra logrando en la mayoría de las ocasiones estig-
matizarle. En consecuencia, el recurso a la sus-
pensión de la pena se explica por la necesidad de
evitar el cumplimiento de las penas privativas de
libertad de breve extensión.
Además no puede obviarse que la corta dura-
ción de estas penas obstaculiza cualquier posibili-
dad de tratamiento. Ello facilita en estos supues-
tos, más que en el resto, que el condenado
abandone la prisión más desocializado que cuan-
do ingresó en la misma. Ese breve contacto con la
vida carcelaria conlleva un grave peligro que no se
puede desconocer y que se resume en la posibili-
dad inminente de contagio criminal.
Todo ello justifica la oportunidad de una figura
alternativa a la pena privativa de libertad como la
de suspensión de la pena.
A este fundamento de la suspensión de la pena
también alude el Tribunal Constitucional en al-
gunas de sus Sentencias. Es significativa en este
sentido la STC 20911993 de 28 de junioS. que vie-
ne a reiterar la doctrina mantenida por el Tribu-
nal sobre esta cuestión en anteriores pronuncia-
mientos6. En esta resolución se pone de relieve
que "El beneficio de la remisión condicional de
evitar el cumplimiento de penas cortas privati-
vas de libertad por aquellos condenados que pre-
senten un pronóstico favorable de no cometer
delitos en el futuro, dado que, en tales casos, la
ejecución de una pena de tan breve duración no
sólo impediría alcanzar resultados positivos en
materia de resocialización y readaptación social
del penado, sino que ni siquiera estaría justifica-
da dada su falta de necesidad desde el punto de
vista preventivo. La condena condicional está
concebida para evitar el probable efecto corrup-
tor de la vida carcelaria en los delincuentes pri-
marios y respecto de las penas privativas de li-
bertad de corta duración, finalidad explícita en
el momento de su implantación".
Esta sentencia, como puede apreciarse, pone
de relieve lo antes apuntado: la breve duración
de estas penas no permite paliar los efectos ne-
gativos del medio carcelario, dada la imposibili-
dad de aplicar un tratamiento eficaz. También
recurre el Constitucional al argumento de la "no
necesidad de la pena" en estos casos desde un
punto de vista preventivo.
La suspensión extraordinaria prevista en el ar-
tículo 87 CP responde, en consecuencia, a la pre-
tensión de buscar alternativas a la prisión, pero
con unas particularidades que más adelante se
pondrán de manifiesto, y que se derivan de la
aplicación de esta medida a un grupo de pena-
dos muy concretos: aquellos que han cometido
los hechos delictivos a causa de su dependencia
a determinadas sustancias.

bién bajo la condición de que no se vuelva a delinquir. Lógicamente las consecuencias derivadas de un sistema y otro son bien dis-
tintas: el sistema de suspensión condicional de la pena dará lugar a antecedentes penales, mientras que la probation no, por la
sencilla razón de que no existe en este modelo condena. Junto a lo anterior también destaca en la probation, la imposición al pro-
cesado por parte del Juez de una serie de condiciones, entre ellas la frecuente puesta en contacto con la figura del Probation-Off~
cer, que controla el buen desarrollo de la suspensión y a cuyas indicaciones ha de someterse el procesado.
El Código penal de 1995 ha intentado acercar esta institución a la probation anglosajona, tomando de ésta sus ventajas. Este
acercamiento se aprecia de entrada, en el particular sistema de inscripción de las sentencias suspendidas establecido en el artícu-
lo 82 CP: " ... la inscripción de la pena suspendida se llevará a cabo en una Sección especial, separada y reservada de dicho Re-
gistro, a la que sólo podrán pedir antecedentes los Jueces o Tribunales". En caso de remitirse la pena, el artículo 85.2 prescribe la
cancelación de la inscripción hecha en la mentada Sección especial, poniendo de manifiesto que "este antecedente no se tendrá
en cuenta a ningún efecto". Con este mecanismo de inscripción de la pena se obtiene el mismo efecto que con el sistema de pro-
bation, ya que no queda ningún antecedente penal.
También se percibe esta aproximación entre ambos sistemas clásicos de suspensión, en la posibilidad que el artículo 83 otorga
al Juez o Tribunal sentenciador de imponer, si lo estima necesario, una serie de obligaciones descritas en este mismo precepto. Con
obligaciones consistentes en sendas actividades se persigue controlar y al propio tiempo rehabilitar socialmente al sujeto. También
hay un acercamiento a la figura del Probation-Officeren la previsión, contenida por este mismo artículo, de que los servicios co-
rrespondientes de la Administración competente informen al Juez o Tribunal sentenciador al menos cada tres meses, acerca de la
observancia de las reglas de conducta impuestas.
Dado lo anterior se puede afirmar que en el Código de 199 5 se produce un evidente y loable acercamiento al sistema anglo-
sajón de suspensión.
5. BOE 2-8-1993.
6. Vid.en esta misma línea SSTC 224/1992 (BOE 19-1-1993) y 165/1993 (BOE 21-6-1993).

28
 Do e trina

•••

11. Precedentes del artículo 87 del Código
Penal de 1995. Análisis del artículo 93 bis
del Código penal derogado
A) La reforma penal de 1988 (LO 1/ 1988
de 24 de marzo)
Como paso previo al estudio del artículo 87 del
vigente Código penal, se hace imprescindible
aludir al precedente que, de este precepto, con-
tenía el Código penal derogado, esto es, al ar-
tículo 93 bis7.
Este precepto se introduce en nuestro ordena-
miento jurídico penal con la reforma de 1988 en
materia de drogas (LO 1/1988 de 24 de marzo)8.
No obstante, ya en el Plan Nacional sobre Drogas,
aprobado por el Congreso de los Diputados en ju-
lio de 1985, se preveía como una de las acciones
dirigidas a reducir la oferta "la suspensión tempo-
ral de la pena si el toxicómano traficante se some-
te a la rehabilitación"9.
Aparentemente esta medida pretendía paliar la
dureza de la reacción penal en el ámbito de las
drogodependencias, que se derivaba de la caren-
cia de verdaderas alternativas a la privación de li-
bertad. La problemática de los toxicómanos exigía
intervenciones menos represivas. Sin embargo,
como luego se podrá apreciar, el citado artículo 93
bis -pese a que parezca contradictorio- casaba
muy bien con el mentado carácter represivo que
impregnaba la reforma de 1988.
Del Preámbulo de esta ley se extrae, de entra-
da, la intención del legislador de potenciar la
orientación de la norma hacia la prevención es-
pecial, sin embargo, esta aparente pretensión
queda empañada a través de la referencia a una
serie de límites que conducen a una cierta des-
naturalización de la figura concebida como una
medida orientada únicamente a fines preventivo-
especiales. En este sentido señala dicho Preám-
bulo que "... una de las novedades más impor-
tantes que introduce esta Ley Orgánica la
constituye, sin duda, la incorporación de un tra-
tamiento jurídico penal específico para esa sin-
gular figura criminógena del drogodependiente
que incurre en la comisión de algún hecho delic-
tivo como medio de subvenir a su situación de
toxicodependencia. Desde el convencimiento de
que en alguno de tales supuestos debe primarse
la orientación preventivo-especial de las sancio-
nes penales, se dispone la posibilidad de que la
autoridad judicial conceda el beneficio de la re-
misión condicional, siempre que el reo se hubie-
re deshabituado o se encontrase en tratamiento
para ello. La regulación de esta alternativa se lle-
va a cabo con suficientes garantías a fin de sal-
vaguardar de un lado, la cobertura de los fines
preventivo-generales, base de toda norma penal,
y de evitar, de otra parte, un uso fraudulento de
la disposición legal que permitiera su aplicación
en supuestos distintos a los realmente queridos
por el legislador ... ".

7. Artículo 93 bis: "Aun cuando no concurrieren las condiciones previstas en el artículo anterior, el Juez o Tribunal podrá apl~
car el beneficio de la remisión condicional a los condenados a penas de privación de libertad cuya duración no exceda de dos
años, que hubieren cometido el hecho delictivo por motivo de su dependencia de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas siempre que se den las siguientes circunstancias:
12 • Que se declare probada en la sentencia la situación de drogodependencia del sujeto, así como que la conducta delictiva fue
realizada por motivo de tal situación.
2º. Que se certifique suficientemente, por centro o servicio debidamente acreditado u homologado, que el reo se encuentra des-
habituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de concederse el beneficio.
3 2 • Que el sujeto no sea reincidente ni haya gozado con anterioridad del beneficio de la remisión condicional.
La autoridad judicial requerirá al condenado o a los centros o servicios que participen en su tratamiento de deshabituación lo
necesario para comprobar el comienzo y la continuación del mismo, así como para controlar su evolución y las modificaciones que
hubiere de experimentar.
La suspensión de la ejecución de la pena quedará condicionada a que el reo no delinca en el período que se señale, así como a
que no abandone el tratamiento.
Cumplido lo anterior, una vez transcurrido el plazo de suspensión y acreditada la deshabituación del reo, el Juez o Tribunal acor-
dará la remisión de la pena. De lo contrario acordará su cumplimiento".
8. Esta reforma tenía por finalidad dotar de efectividad a la represión y lucha contra el tráfico de drogas. Además de introducir
el artículo 93 bis, también inserta en el Código penal -como señala en su Preámbulo- disposiciones que tenían por objeto reprimir
las conductas de "blanqueo" del dinero de ilícita procedencia, regular más ampliamente la figura de la receptación introduciendo
una conducta específica de receptación destinada a perseguir el blanqueo de dinero [art. 546 bis g) CP] y también la de co~iso [art.
344 bis e) CP]. Junto a lo anterior se lleva a cabo una revisión de las normas relati~a~ al tráfico de drog_as (art. 344 CP) mc~~men­
tando las penas y ampliando las conductas típicas agravadas. La reforma del 88, s1 bien precede en el tiempo a la Convenc1on de
las Naciones Unidas de este mismo año, reviste el mismo talante represivo que posteriormente caracterizaría a ésta. . ..
9. Véase. FERNÁNDEZ ENTRALGO, J. "La remisión condicional de la pena", en la obra colectiva Ejecución de sentencias c1v1/es
y pena/es, Madrid, 1994, págs. 250 y 251.

29

----..=-_-
 Revista Penal
La suspensión de la pena privativa de libertad: estudio del artículo 87 del CP
•••

Quizás las deficiencias del precepto -que de in-
mediato pasaré a comentar- pudieran explicarse
por ese intento fallido de cohonestar las exigen-
cias de prevención general, concebida en este ca-
so corno prevención general negativa o intimida-
toria, y las pretensiones derivadas de la preven-
ción especiallº.
Con anterioridad a la incorporación de este pre-
cepto a nuestro ordenamiento jurídico, en algunas
ocasiones los Jueces agudizaron el ingenio con el
fin de dar respuesta a situaciones en las que se
planteaba la necesidad de exigir el cumplimiento
de la condena a delincuentes que ya se habían re-
habilitado, o que estaban en proceso de rehabili-
tación, dado que el ingreso en prisión podía mer-
mar todo tratamiento. Los mecanismos a los que
se recurría eran los siguientes:
1. Al indulto, generalmente parcial, que como
advierte el magistrado GONZALEZ CASSO, era
aplicado de forma cicatera por los gobiernosll.
2. En alguna sentencia se había permitido la
aplicación de la eximente incompleta o atenuante
analógica de enajenación mental por toxicomanía
en los supuestos de drogodependientes que
vendían droga (v.gr. STS de 3 de enero de 1988
-RJA 217-).
Tras la introducción de la disposición analizada,
el Tribunal Supremo, desde la Sentencia de 13 de
junio de 1990 (RJA 6527)12, había aceptado la po-
sibilidad de que en los casos de concurrencia de
atenuante analógica por drogadicción (art. 9.10
CP), los Tribunales aplicaran, si lo estimaban pro-
cedente, las medidas de internamiento y trata-
miento adecuado previstas para los supuestos de
enajenación mental completa o incompleta (ar-
tículos 8.1º y 9.1º respectivamente del CP). Resalta
el Tribunal Supremo en este pronunciamiento que
"resulta, en cierto modo, incongruente abrir la vía
de las medidas terapéuticas de internamiento y
tratamiento en los supuestos en que concurra la
atenuante prevista en la circunstancia 1a del ar-
tículo 9 del Código Penal, cuya extensión no podrá
exceder del tiempo de duración de la pena privati-
va de libertad, y negarla cuando se aplica la ate-
nuante analógica, sea ésta o no muy cualificada".
Añade a lo anterior que "las medidas alternativas
son aconsejables en los casos de enfermedades
mentales o toxicomanías que producen serios tras-
tornos de la personalidad con alteración o modifi-
cación de las facultades intelectivas o volitivas".
Con el Código penal vigente no puede recurrirse
ya a esta solución cuando simplemente se aprecie
la atenuante de drogadicción que ahora expresa-
mente regula el artículo 21.2 CP, ya que la medida
de internamiento sólo podrá aplicarse en los su-
puestos de eximentes completas e incompletas en
relación con los números 1º, 2º y 3º del artículo 20
CP, lo que se deriva esencialmente de los artículos
102 y 104 CP13.
Tras la entrada en vigor de la reforma de 1988,
no obstante la introducción del art. 93 bis, resul-
taba más efectivo el recurso a los mecanismos an-
tes citados, dadas las dificultades aplicativas del
precepto.
Estos obstáculos en la aplicación del artículo 93
bis se advierten tras el análisis de requisitos a los
que queda sujeta esta suspensión extraordinaria,
cuya exposición en el apartado siguiente nos per-
mitirá, por comparación, delimitar las novedades
introducidas por el vigente artículo 87 CP.
B) Requisitos para la concesión de la sus-
pensión contenida en el artículo 93 bis Có-
digo Penal

1O. Esta contradicción es puesta de manifiesto con gran acierto por la profesora MAQUEDA ABREU, que entiende que las dispo-
siciones que introduce esta reforma en nuestro Código penal están impregnadas de esa tendencia tan característica en los estados
de nuestros días a la exasperación punitiva cuando no pueden, no saben o no quieren afrontar los problemas desde perspectivas
más racionales que incluyen una persecución más efectiva y menos selectiva de las conductas relacionadas con la droga, compren-
siva por tanto de los niveles altos y medios de éste -aún no alcanzados- y no ya simplemente de los eslabones últimos de ese co-
mercio ilícito que, identificados cada vez más con sectores marginales y del subproletariado urbano, son los que en verdad sufren
los efectos del proceso de criminalización y frente a los que se dirige, dispuesta a combatir un clima de inseguridad ciudadana art~
ficialmente creado, leyes como ésta, acertadamente calificadas como "legislación simbólica, cuyos efectos no se esperan directa-
mente en una solución del problema ... sino indirectamente, por el apaciguamiento de la presión pública por parte de un legislador
atento y decidido", MAQUEDA ABREU. M.L., "Observaciones críticas a algunos de los aspectos de la reciente reforma sobre drogas
(Ley Orgánica 1/ 1988, 24 marzo)", en Actualidad Penal, n2 44, semana 28 noviembre-4 diciembre 1988-11, págs. 2285 y ss.
11. GONZÁLEZ CASSO. J., "La suspensión de la ejecución de las penas en dos supuestos especiales; los artículos 80 n2 4 y 87
del Código penal", en Revista del Poder Judicial, n2 54, 1999 (11), pág. 98.
12. Vid. También las Sentencias del TS de 3 de julio (RJA 5523) y 9 de septiembre de 1991 (RJA 6117) y de 29 de enero de 1992
(4191 ). . .
13. Vid. en este sentido la STS de 1B de febrero del 2000, estima un recurso interpuesto contra una Sentencia de la Aud1enc1a
Provincial de Málaga, que casa y anula, considerando aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.2 ~el
CP y señalando que procede la adopción de la medida de seguridad del artículo 104 CP, sin perjuicio de que pueda .s~r susti!u1da
por las medidas no privativas del artículo 105. Afirma el TS que "resulta idónea en casos como éste, en el que por distintos ritmo~
de comisión de delitos y de los hábitos de abuso y abandono, cuando se dicta condena, el recurrente espontáneamente ya esta

30
 Do e trina

•••

Las exigencias contenidas en esta disposición pone de relieve en el Preámbulo de la LO 1/1988

pueden resumirse en lo siguiente:
1. Se requería en primer lugar la declaración
probada en sentencia de la situación de drogode-
pendencia del sujeto. Al propio tiempo debía veri-
ficarse que la conducta delictiva fue realizada por
motivo de tal situación.
2. Por otro lado era necesaria la certificación su-
ficiente, por centro o servicio debidamente acredi-
tado u homologado, de que el reo se encontraba
deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin
en el momento de concederse el beneficio.
3. Por último, se exigía que el sujeto no fuera
reincidente ni hubiera gozado con anterioridad
del beneficio de la remisión condicional.
De entrada la propia dicción del artículo 93 bis
("Aun cuando no concurrieren las condiciones
previstas en el artículo anterior... ") inducía a pen-
sar que el régimen de suspensión contenido en es-
ta disposición era más flexible que el previsto pa-
ra la suspensión ordinaria (artículos 92 y ss. del
CP). Sin embargo, el análisis del conjunto de re-
quisitos contenidos en el citado precepto con-
ducía a la conclusión opuesta, configurándose es-
te régimen como más rígido que el general.
Los requisitos exigidos por el precepto desem-
bocaban en nefastas consecuencias, que pueden
sintetizarse del siguiente modo:
l. Quedaban fuera de la aplicación de este régi-
men extraordinario de suspensión, las situaciones
de dependencia del alcohol, en contra de las últi-
mas tendencias de Derecho comparado. La dispo-
sición tan sólo aludía a la dependencia de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópi-
cas. Esta omisión pugnaba con las orientaciones
de la Organización Mundial de la Salud en lo que
respecta a la equiparación de los efectos nocivos
de las drogas legales e ilegales, oponiéndose tam-
bién a lo establecido en el Plan Nacional de Dro-
gas, en el que se inspiraba esta reforma -como se
de 24 de marzo-, que generalizaba todos sus obje-
tivos de prevención y tratamiento a cualquier dro-
ga y no únicamente a las ilegales14. Ello implicaba
un trato discriminatorio que en modo alguno que-
daba justificado.
2. La exigencia de que en la sentencia quedara
probada la situación de drogodependencia y de que
la conducta fuera realizada como consecuencia de
dicha situación, podía llevar a que la aplicación de
la norma se viera mermada en algunos casos. Lo an-
terior se explica, puesto que en gran parte de estos
supuestos, y dada la redacción del artículo 93 bis, se
apreciaría una eximente incompleta, o incluso en al-
gunas situaciones una atenuante analógica muy
cualificada. En estas hipótesis no sería de aplica-
ción el precepto estudiado, sino el último párrafo
del artículo 931s o el artículo 9416. La primera de es-
tas disposiciones preveía una ampliación del benefi-
cio de la condena condicional cuando concurriera
alguna atenuante muy cualificada, una eximente in-
completa o la atenuante tercera del artículo 9º (mi-
noría de edad). Además podía aplicarse a los conde-
nados a penas de hasta dos años. Por su parte el
artículo 94 obligaba a los Tribunales a aplicar la
suspensión "por ministerio de la ley'17. Lo anterior
es resaltado por GONZÁLEZ ZORRILLA, quien
además destaca que la situación de los condenados
a pena privativa de libertad inferior a dos años pre-
senta las siguientes posibilidades:
a. A los condenados en quienes concurra una eximen-
te incompleta en virtud de su drogodependencia se les
aplicará de forma imperativa el artículo 94.
b. A los condenados a quienes se aprecie una ate-
nuante muy cualificada o la atenuante de minoría de
edad se les podrá aplicar el artículo 93 último párrafo,
que resulta más favorable al reo ya que no establece
las condiciones previstas por el artículo 93 bis para la
suspensión.

en un programa de desintoxicación en el que resulta prioritario que no sea interrumpido ni siquiera por el cumplimiento de la pe-
na de prisión, por los efectos perversos que pudiera provocar su cumplimiento con interrupción del proceso de deshabituación, s~
tuación que vulneraría la vocación de resocialización a que deben dirigirse las penas de prisión".
14. Vid. en este sentido GONZÁLEZ ZORRILLA, C., "Remisión condicional de la pena y drogodependencia", en Comentarios a
la Legislación Penal, Tomo XII, Madrid, 1999, pág. 14. . , . .. ..
15. Artículo 93, último párrafo CP: "El Tribunal sentenciador podra ampliar el benef1c10 de la condena cond1c1onal a los reos con-
denados a penas hasta de dos años de duración cuan~.º así lo estimar~ proce.dente, en resolución expresa y motivada,_ si en ~I
hecho delictivo concurriera alguna atenuante muy cualificada, o una eximente incompleta, o la atenuante tercera del articulo 9-,
apreciada como tal en la sentencia". . . . .
16. Artículo 94 CP: "El Tribunal aplicará, por ministerio de la Ley, la condena cond1c1onal en los casos s1gu1entes:
1º· Cuando en la sentencia se aprecie el mayor número de los requisitos establecidos para declarar la exención de responsab~
lidad con arreglo a este Código". . .. , . . . . .
17. El Código penal derogado contenía esta modalidad de rem1s1on cond1c1onal otorgada p~r mm1steno de la ley. Destaca MA
QUEDA ABREU el fundamento de esta suspensión aludiendo al propósito de favorecer especialmente estados de hecho revela-
dores de una menor capacidad de culpabilidad o bien de una gravedad menor de injusto. MAQUEDA ABREU M.L., Suspensión
condicional de la pena y probatiol\ Madrid, 1985, pág. 133.

31
 Revista Penal
La suspensión de la pena privativa de libertad: estudio del artículo 87 del CP
•••
c. Los condenados a quienes se estime su situación
de drogodependencia como simple atenuante serán
los únicos a quienes se pueda aplicar lo establecido en
el artículo 93 bis si cumplen el resto de requisitos en
él contemplados.
Considera este autor que este esquema implica
que no se da relación d~ especialidad entre los
artículos 93 y 93 bis, debiéndose aplicar en el ca-
so de sujetos en quienes concurran simultánea-
mente los requisitos generales establecidos en el
artículo 93 y los específicos del 93 bis, el primero
de estos preceptos, que resulta más favorable (ya
que sólo exige que el reo no vuelva a delinquir du-
rante el plazo de suspensión, mientras que el ar-
tículo 93 bis añade, entre otras, la obligación no
sólo de someterse a un tratamiento de deshabi-
tuación, sino además el logro de esa metal8.
3. Uno de los mayores obstáculos que planteaba la
aplicación de esta norma era la exigencia de que se
aplicara la suspensión a penas privativas de libertad
cuya duración no excediera de dos años. Conectan-
do lo anterior con las penas establecidas en los artí-
culos 344, 344 bis a) y 344 bis b) se llegaba a la con-
clusión de que en la mayoría de los supuestos iba a
ser imposible aplicar el artículo 93 bis, esencial-
mente cuando se tratara de drogas que causaran
grave daño para la salud. Pensemos por ejemplo en
la pena correspondiente al tráfico de drogas cuando
causan grave daño a la salud: prisión menor en su
grado medio, esto es 2 años, 4 meses y un día a 4
años y dos meses. Del ejemplo anterior se deduce
que todo consumidor-traficante de drogas que cau-
sara grave daño a la salud, en principio no podía be-
neficiarse del artículo 93 bis, y todo ello sin tener en
cuenta la posibilidad de que entraran en juego las
agravantes previstas por el Código penal respecto
del delito de tráfico de drogas. Además no todos los
supuestos de tráfico de drogas que no causaran gra-
ve daño a la salud podrían beneficiarse de este su-
puesto de remisión condicional ya que la pena que
se establecía para estas hipótesis era de arresto ma-
yor en su grado máximo (4 meses y un día a 6 me-
ses) a prisión menor en su grado medio (2 años 4
meses y un día a 4 años y 2 meses). Lo mismo podía
concluirse respecto de la mayor parte de los delitos
contra la propiedad, cometidos también con fre-
cuencia por este grupo de delincuentes.
Esta última objeción, junto con la establecida
en el apartado 2º, nos permite deducir las dificul-
18. GONZÁLEZ ZORRILLAC., "Remisión condicional...", art. cit., págs. 18 y ss.
19. Dado que dentro del concepto de reincidencia no se distinguía entre delitos dolosos e imprudentes. Así pues por mor del ar·
tículo 10.15 del Código penal había reincidencia cuando "al delinquir el culpable hubiere sido condenado ejecutoriamenfe por un
delito de los comprendidos en el mismo Capítulo de este Código, por otro, al que la Ley señale igual o mayor pena, o por dos o
más a los que aquélla señale pena menor".
32
tades que se planteaban para aplicar el precepto
estudiado en la práctica, reconduciéndose el mis-
mo exclusivamente a aquellos sujetos que revistie-
ran un grado de drogodependencia menor que no
permitiera apreciar ni una atenuante muy cualifi-
cada ni una eximente incompleta, ya que en estos
casos entiendo que procedía la aplicación de los
artículos 93 y 94, como ya se ha explicado.
4. El requisito de la "deshabituación o someti-
miento a tratamiento", también generaba proble-
mas, esencialmente interpretativos. La mayor difi-
cultad era la de determinar cuándo un sujeto
estaba plenamente deshabituado. Teniendo en
cuenta que el término "deshabituación" es omni-
comprensivo de la deshabituación tanto "física"
como "psíquica", lo realmente complejo era verifi-
car en qué momento un sujeto había dejado de de-
pender psíquicamente de la droga -la dependen-
cia física era fácilmente constatable a través del
correspondiente control analítico-.
A lo anterior se unía la escasez de medios públi-
cos para la rehabilitación del drogodependiente.
Los programas terapéuticos de carácter público
eran insuficientes, y el recurso a programas priva-
dos -que en todo caso debían estar homologados o
acreditados- no estaba al alcance de la mayoría de
los drogodependientes. Ello conducía a una nefasta
consecuencia: quedaban fuera del ámbito de aplica-
ción del precepto aquellos toxicómanos que, no es-
tando deshabituados, no podían acceder a un pro-
grama terapéutico pese a su voluntad de hacerlo.
5. Como se ha indicado anteriormente, la aplica-
ción de esta disposición requería que el sujeto no
fuera reincidente, ni hubiera gozado con anteriori-
dad del beneficio de la remisión. Esta exigencia era
una muestra más del carácter restrictivo de la medi-
da, ya que realmente no beneficiaba el requisito de
la no reincidencia del artículo 93 bis frente a la ne-
cesidad de primariedad delictiva requerida por el ré-
gimen ordinario de suspensión (artículo 93 CP). Si
bien ambos conceptos no eran coincidentes, tenien-
do en cuenta que, desde la reforma del Código penal
de 25 de junio de 1983 se exigía que ese primer deli-
to, al que aludía el art. 93. 1º, fuera doloso, ya que la
primera condena por imprudencia no se tenía en
cuenta, la "no reincidencia" podía resultar en algu-
nas ocasiones más estricta que la "primariedad" re-
querida por el régimen general de suspensión19.
A lo anterior se unía la posibilidad -prevista por el
artículo 93- de acceder en más de una ocasión al
 Do e tr1n a

•••

disfrute del beneficio de la remisión, si previamente
se había obtenido la rehabilitación o podía obtener-
se con mTeglo al artículo 118 del Código penal. Por
el contrario, el artículo 93 bis imposibilitaba el acce-
so a la remisión condicional de aquellos sujetos que
ya hubieran gozado con ante1ioridad de la misma20.
6. Reprochable era también el condicionamien-
to de la suspensión de la condena a que el sujeto
no abandonara el tratamiento. Ello suponía des-
conocer que, en estos procesos terapéuticos las re-
caídas entran dentro de la normalidad y pueden
considerarse una parte integrante del propio pro-
ceso de desintoxicación. Además, éstas no condi-
cionan necesariamente el fracaso del tratamiento.
Al propio tiempo, se ponía con ello en tela de jui-
cio la "voluntariedad" de dicho tratamiento21, que
en consecuencia no se daba puesto que se amena-
zaba, en caso de abandono, con la revocación de
la suspensión.
Todo lo anterior nos conduce a una clara conse-
cuencia: el artículo 93 bis, tal y como estaba re-
dactado, resultaba inaplicable por sus severas exi-
gencias, lo que denotaba el ya apuntado carácter
represivo de la medida. Además no solucionaba
nada que no se pudiera solventar acudiendo a los
artículos 9 3 y 94 CP o a la consolidada doctrina
del TS en materia de atenuante por analogía de
drogadicción iniciada con la comentada Senten-
cia de 13 de junio de 1990.
En todo caso la única virtualidad que podía atri-
buirse al artículo 93 bis era el reconocimiento de
la existencia de una delincuencia originada por la
droga y a la que se recurría para obtenerla (delin-
cuencia funcional). Pero poco más se logró con es-
ta reforma dados los obstáculos de aplicación que
contenía el propio precepto. Como se pondrá de
manifiesto en el siguiente epígrafe, a esta misma
consecuencia habrá que llegar respecto al artículo
87 del Código penal vigente, que si bien incorpora
novedades significativas, mantiene algunas de las
deficiencias criticadas respecto del derogado ar-
tículo 93 bis, introduciendo otras nuevas22.
111. Reflexiones en torno al artículo 87 del
Código Penal
A) Régimen jurídico de la suspensión extraordi-
naria del art. 87 del Código penal
Como se ha indicado a lo largo de este artículo,
la regulación de este supuesto extraordinario de
suspensión de la pena privativa de libertad en los
casos de drogodependencia, se contiene ahora en
el artículo 87 del Código penal.
La exposición de la regulación prevista por este
precepto nos permitirá apreciar cuáles son las no-
vedades introducidas por el mismo respecto de su
antecedente.
Este artículo permite al Juez o Tribunal, con au-
diencia de las partes, acordar la suspensión de la
ejecución de determinadas penas privativas de li-
bertad de los penados que hubiesen cometido el
hecho delictivo a causa de su dependencia de las
sustancias señaladas en el número 2º del artículo
20, con las particularidades y requisitos que a con-
tinuación se exponen.

20. Vid. En este sentido GONZÁLEZ ZORRILLA, C, "Remisión condicional...", art. cit, págs. 21 y ss. MAQUEDA ABRE U, M.L., "Ob-
servaciones críticas ... ", art. cit., pág. 2228.
21. Sobre el concepto de tratamiento, voluntariedad y principios inspiradores del mismo véase MANZANARES SAMANIEGO,
J.L., "Concepto, voluntariedad y principios inspiradores del tratamiento" en Comentarios a la Legislación Penal, dir. por COBO DEL
ROSAL, M., Vol. 6, Tomo 2 2 (Ley Orgánica General Penitenciaria}, Madrid, 1985, págs. 907 y ss.
22. Las críticas a este precepto se dejaron sentir con rotundidad en la doctrina, quizás una de las manifestaciones críticas más
contundentes fue la llevada a cabo por el Grupo de Estudios de Política Criminal a través de la Propuesta alternativa a la actual
política criminal sobre drogas, adoptada en Barcelona el 12 de mayo de 1990. Esta propuesta planteaba alternativas de lege fe.
renda a la vigente política criminal sobre drogas. En el marco de estas propuestas proponía la reforma de algunos preceptos del
Código penal, entre ellos el artículo 93 bis. Defendían una nueva redacción para este precepto: "Aun cuando no concurrieren las
condiciones del artículo anterior, el Juez o Tribunal podrá aplicar el beneficio de la remisión condicional a los condenados a penas
de privación de libertad cuya duración no exceda de cinco años siempre que se den las circunstancias siguientes; 1º. Que el con-
denado hubiera delinquido por razón de su dependencia alcohólica, de estupefacientes o de sustancias psicotrópicas, o en otra
circunstancia psicosocial de análoga significación. 2º. Que en el momento de la condena el reo se halle rehabilitado o en proceso
de rehabilitación. 3º. Que se considere que el cumplimiento de la condena podría perjudicar gravemente dicho proceso". Esta nue-
va dicción se fundamentaba con las siguientes palabras: "Se equipara, a los efectos de la concesión del beneficio, la dependencia
alcohólica a la de estupefacientes y psicotropos, lo que parece lógico dada la acientífico división entre drogas legales e ilegales.
Además, se extiende a otros casos en los que, sin existir una situación de drogodependencia, la actividad delictiva se produce en
condiciones vitales de similar entidad". Lo cierto es que la consideración que merece esta propuesta es favorable, ya que con la
supresión de algunos requisitos (v.gr. la reincidencia}, _con la el~vaci?n a 5. años de _las co~de~_as s~_sceptibl?s _de suspensió_n, ~on
la ampliación de las sustancias y la referencia a otra c1rcunstanc1a ps1cosoc1al de analoga s1gmf1cac1on, se eliminaban las pnnc1pa-
les trabas de aplicación con que se enfrentaba esta disposición. Sin embargo, el legislador del 95 no tuvo en cuenta esta razona-
ble propuesta alternativa.

33
 Revista Penal
La suspensión de la pena privativa de libertad: estudio del artículo 87 del CP
•••
En primer lugar, el precepto exime de la necesi-
dad de que concurran las condiciones previstas en
los apartados 1º y 2º del artículo 81 -que estable-
cen los requisitos necesarios para acceder al régi-
men general de suspensión-, esto es, de la exigen-
cia de "primariedad" delictiva y del requisito
temporal de que la pena suspendida no exceda de
dos años de privación de libertad. Sin embargo,
mantiene para estos supuestos excepcionales la
exigencia prevista en el artículo 81.3º ("satisfacer
las responsabilidades civiles que se hubieran ori-
ginado o en su caso, la declaración de imposibili-
dad total o parcial de que el condenado haga fren-
te a las mismas"). El mantenimiento de este
requisito parece denotar una cierta preocupación
por la protección de la víctima, protección que, en
el ámbito de la responsabilidad civil se ha visto
ampliada en el Código penal de 1995.
En cuanto a las exigencias específicas, éstas se
reducen a las siguientes:
1ª. Que el penado haya cometido el hecho delic-
tivo a causa de su dependencia a las sustancias
señaladas en el número 2º del artículo 20.
2ª. Que la pena privativa de libertad no exceda
de tres años.
3ª. Que se certifique suficientemente, por cen-
tro o servicio público o privado debidamente
acreditado u homologado, que el condenado se
encuentra deshabituado o sometido a tratamien-
to para tal fin en el momento de decidir la sus-
pensión.
4ª. Que no se trate de reos habituales. En caso
de reincidencia habrá que estar a la previsión del
apartado 2º del artículo 87, que posteriormente se
comentará.
En cuanto a las condiciones de mantenimiento
de la suspensión, el apartado 3º del artículo 87 es-
tablece que aquélla quedará siempre condiciona-
da a que el reo no delinca en el período que se
señale, que será de tres a cinco años. Por su parte,
y para el caso de que el condenado se halle some-
tido a tratamiento de deshabituación, el apartado
4º del precepto analizado condiciona la suspen-
sión a que el sujeto no abandone el tratamiento
hasta su finalización. Para verificar el cumpli-
miento de lo anterior se obliga a los centros o ser-
vicios responsables del tratamiento a facilitar al
Juez o Tribunal sentenciador la información ne-
cesaria para comprobar su inicio, evolución, mo-
dificaciones y finalización.
B) Novedades introducidas por el Código
Penal de 1995
Las novedades frente a la anterior regulación se
pueden resumir del siguiente modo:
34
1. La primera de las modificaciones que debe
destacarse, es la que afecta a la exigencia de que
se hubiera cometido el hecho delictivo "a causa de
la dependencia del sujeto a las sustancias del art.
20.2 CP".
A diferencia del texto anterior, el Código penal
de 1995 elimina la exigencia de que la situación de
drogodependencia quede probada en la sentencia
y que ésta sea motivo de la conducta delictiva en-
juiciada. De esta forma será posible aplicar el ar-
tículo 87 a aquellos casos en los que la situación
se descubra con posterioridad, esto es, en período
de ejecución de sentencia. Esta modificación que-
da nítidamente plasmada en el Fundamento de
Derecho séptimo de una de las escasas resolucio-
nes en que se ha aplicado este precepto, la Sen-
tencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 4
de noviembre de 1998 (RJA 5820). Expresaba lo
anterior la Audiencia con las siguientes palabras:
"la nueva redacción dada al beneficio contempla-
do en dicho precepto -se refiere al artículo 87 del
Código penal vigente- ya no exige, como ocurría
en el caso del previsto en el artículo 93 bis.1. º del
anterior Código Penal, que se hubiere declarado
«probado en la sentencia la situación de drogode-
pendencia del sujeto, así como que la conducta
delictiva fue realizada por motivo de tal situa-
ción>>; este requisito ha sido suprimido por el le-
gislador penal, que ya no lo incluye en el citado ar-
tículo 87 del Código sustantivo; ello quiere decir
que se permite la concesión del beneficio de la
suspensión de la condena a los reos en los que no
concurran las circunstancias previstas en los nú-
meros 1. 0 y 2. ºdel artículo 81, esto es, aun cuando
no fuesen delincuentes primarios, siempre quera-
zones de justicia material aconsejen tal concesión,
y que, entre otras condiciones que en el mismo
precepto se detallan, «Se certifique suficientemen-
te, por centro o servicio público o privado debida-
mente acreditado u homologado, que el condena-
do se encuentra deshabituado o sometido a
tratamiento para tal fin en el momento de decidir
sobre la suspensión»; pero sin olvidar que tal acre-
ditación, junto con la de que se hubiese «cometi-
do el hecho delictivo a causa de su dependencia»
a las drogas, ya puede efectuarse en período de
ejecución de sentencia, al haber suprimido, como
decíamos, el legislador, el requisito anteriormente
exigido, de que se hubiese declarado «probado en
la sentencia la situación de drogodependencia del
sujeto, así como que la conducta delictiva fue rea-
lizada por motivo de tal situación»; obviamente, la
decisión judicial a este respecto, pronunciada tras
permitir a las partes la aportación de los medios
de prueba oportunos para dilucidar la proceden-
cia y justicia de la concesión o denegación de este
 D o e t r 1 n a

•••

beneficio de la suspens10n extraordúiaria de la
condena, esta1-c'Í en definitiva sometida al régimen
de los recursos previstos por la Ley".
Lo anterior supone que ya no es necesario, para
proceder a la aplicación de la suspensión del ar-
tículo 8 7, que se aprecie en la sentencia la drogo-
dependencia del sujeto. La sustitución de la ex-
presión "por motivo de" (artículo 93 bis) por la de
"a causa de", parece significar que ahora no es ne-
cesario que la drogodependencia incida en el he-
cho delictivo como eximente incompleta o como
atenuante, sino que es suficiente con que la droga
sea el motivo del hecho delictivo, sin necesidad de
que se vea afectada la imputabilidad del reo23. Es-
ta modificación salva uno de los mayores escollos
que se planteaban en la práctica con el derogado
artículo 93 bis, puesto que eran habituales los su-
puestos en los que no se alegaba o no se probaba
la drogadicción24.
Además el nuevo Código penal alude a la de-
pendencia de las sustancias a las que se refiere
el artículo 20.2 CP, esto es a "las bebidas al-
cohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sus-
tancias psicotrópicas u otras que produzcan
efectos análogos". En consecuencia, se produce
una ampliación doble frente a las sustancias a
las que se refería el derogado artículo 93 bis, da-
do que por una parte se incluye el alcohol -in-
clusión que venía siendo reclamada por la ma-
yor parte de la doctrina- y por otro lado se
introduce una cláusula abierta "otras que pro-
duzcan efectos análogos".
2. Como se puede advertir tras la lectura de esta
disposición, se amplía la suspensión a las penas
privativas de libertad no superiores a tres años
-ello en lógica consonancia con la extensión de la
suspensión ordinaria de uno a dos años (art. 80
CP)-. Si bien es loable esta ampliación, con ella no
se atenúan todos los problemas que en este senti-
do generaba el artículo 93 bis. Por ello las críticas
aducidas respecto a aquél son reproducibles en es-
te momento25.

23. Vid. en este sentido GONZÁLEZ CASSO, J.," La suspensión de la ... " art. cit., págs. 108 y ss.; SÁNCHEZ YLLERA, l., Comenta-
rios al Código Penal de 1995, coord. por VIVES ANTÓN, T.S., Valencia, 1995, pág. 492.
24. En conexión con lo anterior debe destacarse la Consulta de la Fiscalía Genera/ del Estado n2 4/1999, de 17 de septiembre
(En Actualidad Penal, n2 43, 22 al 28 de noviembre de 1999, págs. 1867 y ss.), que aborda algunas cuestiones derivadas de la re-
gulación de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad. En esta consulta pone también de manifiesto la Fis-
calía, que no es necesario que la incidencia de la dependencia a tales sustancias en el caso concreto enjuiciado no tenga, reflejo en
la apreciación de alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad (semieximentes o atenuantes). Resulta de interés la re-
ferencia que hace la Consulta a las diferencias existentes entre el régimen anterior y el vigente en este punto, distinguiendo &
versos supuestos:
1. La sentencia recoge, para apreciar alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad o simplemente para abrir la vía
de suspensión de la condena, un pronunciamiento acerca de la comisión de un delito a causa de la adicción del sujeto a las bebi-
das alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos: en este caso en-
tiende la Fiscalía que habrá de partirse de la existencia de este presupuesto para valorar la concesión del beneficio a tenor del ar-
tículo 87, sin que sea dable oponerse a la concurrencia de dicho presupuesto, en fase de ejecución, mediante la proposición de
pruebas en tal sentido.
2. Si en la sentencia, después de haber sido practicada la prueba y debatida la cuestión en el acto del juicio oral, se recoge co-
mo hecho probado alguno de los siguientes pronunciamientos:
a. La no adicción del sujeto a las sustancias a las que alude el art. 20.2 2 •
b. Se reconoce la adicción, pero se declara probada la absoluta falta de relación entre dicha adicción y la comisión del hecho de-
lictivo.
CO, no resulta suficientemente acreditada la comisión del hecho a causa de la adicción del sujeto a las sustancias citadas.
En cualquiera de los supuestos anteriores se estima en la Consulta que, no será posible que, posteriormente en fase de ejecu-
ción de sentencia, se interese la concesión de la suspensión condicional del artículo 87 mediante la práctica de nuevas pruebas so-
bre tales extremos, pues de accederse a tal petición estaría contraviniendo el tenor de la sentencia y vulnerando el principio de co-
sa juzgada material.
3. En el juicio oral no se practica prueba alguna ni se debate la cuestión de la dependencia del sujeto a las referidas sustancias
y, la sentencia no se pronuncia en modo alguno sobre esta circunstancia, nada impide que en el trámite de "audiencia de las par-
tes" contemplado en el artículo 87, puedan éstas solicitar o aportar las pruebas necesarias que justifiquen la concurrencia del pre-
supuesto desencadenante del mecanismo de la suspensión condicional privilegiada, esto es, la efectiva comisión del hecho a cau-
sa de la adicción de su autor a las sustancias aludidas.
25. Sin embargo, también encontramos opiniones opuestas a la ampliación de la pena susceptible de esta suspensión extraor-
dinaria. Es el caso de MANZANARES SAMANIEGOque entiende que no es adecuada la elevación del techo de pena a tres años, lo
que justifica este autor aduciendo que la delincuencia con orig~n último ~n la drogadicción es ~ad~ _vez más pre~cupant~, a lo que
añade que no debe olvidarse que estos penados ya habrán v1st~ redu~1da su pen~ con la ap/1cac1on d~ una ex1me~te m~omple~a
0 una atenuante analógica cualificada. Critica por ello la progresiva lemdad del legislador en esta matena. En esta misma linea afir-
ma que el drogodependiente refuerza su posición priv~legiada.~n nuestro ~r~enamie~t~ (eximente completa, ~xime_nte incomple-
ta, atenuante analógica ordinaria, atenuante analógica cual1f1cada1 rem1S1on cond1c1onal marcadamente d1screc1onal, escasa-

35
 Revista Penal
La suspensión de la pena privativa de libertad: estudio del artículo 87 del CP
•••

En este punto se suscitan algunas dudas, que se
concretan en lo que sigue:
a. Por un lado la expresión "hecho delictivo"
plantea problemas hermenéuticos. ¿Es omnicom-
prensivo de delitos y faltas? Entiendo que la apli-
cación del artículo 87 puede extenderse también a
las faltas, ya que en esta ocasión el Código no dis-
tingue y cuando ha querido hacerlo sí que ha es-
tablecido la correspondiente diferenciación. Las
faltas pueden estar sancionadas con penas privati-
vas de libertad cuyo cumplimiento, al igual que el
resto de penas cortas privativas de libertad, puede
resultar enormemente nocivo para el reo. En con-
secuencia una interpretación favorable al reo ha
de permitir la extensión del precepto a las penas
impuestas por falta26.
En este sentido el Informe del CGPJ de 12 de ju-
lio de 1999 señalaba que a las faltas "también re-
sulta aplicable el art. 87, puesto que parece que la
expresión 'hecho delictivo' debe entenderse com-
prensiva de delitos y faltas".
b. Por otra parte se suscita la duda de si la re-
ferencia a los tres años, constituye un límite ab-
soluto, es decir si se refiere a la suma de todas las
penas en el caso de que se hayan impuesto varias
en la misma sentencia, o por el contrario la sus-
pensión puede alcanzar a varias penas siempre y
cuando cada una de éstas no exceda de tres años
de privación de libertad. En el régimen general
de suspensión no se plantea esta cuestión, ya que
el propio artículo 81.1 CP se refiere expresamen-
te a que "la pena impuesta, o la suma de las im-
puestas en una misma sentencia, no sea superior
a los dos años de privación de libertad". Estimo
que la no inclusión de una referencia similar en
el artículo 87 nos permite entender que la sus-
pensión del artículo 87 podrá alcanzar a varias
penas, siempre que no excedan cada una de ellas
de tres años. Además ésta es la solución más be-
neficiosa para al reo, porque permitirá una apli-
cación más flexible de la disposición objeto de
estudio27.
El citado Informe del CGPJ de 12 de julio de
1999 también se plantea esta duda y llega a la si-
guiente conclusión: "aunque parece más razonable
extender el criterio general al supuesto especial -se
refiere a la referencia contenida en el art. 81.2 a "la
suma de las penas impuestas en sentencia"-, ha de
tenerse en cuenta que, a diferencia de Jo que
ocurría en el texto anterio1~ no es preciso, con el
régimen vigente, que las circunstancias determi-
nantes de la concesión de la suspensión hayan que-
dado preconfiguradas en la sentencia. Es posible
que Ja sentencia se haya dictado sin conocer las
circunstancias de drogadicción del acusado y que
éstas sean acreditadas, junto con los restantes re-
quisitos, en fase de ejecución de sentencia. Las pe-
nas, en consecuencia, por falta de prueba de cir-
cunstancias de atenuación realmente preexistentes
pero conocidas sólo después de ser impuestas, se
habrán fijado en cuantías posiblemente más eleva-
das de las que materialmente hubieran correspon-
dido si la prueba se hubiese completado en su mo-
mento. Además, el artículo 87 reitera otras
condiciones generales del art. 81 cuando desea es-
pecificar su aplicabilidad (abono de la responsabi-
lidad civil)". Este último argumento sirve para sus-
tentar la posición anteriormente mantenida, esto
es, el legislador ha reiterado en el artículo 87 aque-
llas condiciones del régimen general de suspensión
que desea sean exigidas también para la aplicación
del supuesto excepcional de suspensión estudiado.
En consecuencia, al no aludir de nuevo en este pre-
cepto, a "la suma de las penas impuestas", pode-
mos concluir que la referencia a los tres años no
constituye un límite absoluto28.

mente controlable y compatible con el tratamiento ambulatorio, etc.) MANZANARES SAMANIEGO, J.L., "La suspensión de la eje-
cución de las penas privativas de libertad", en Estudios sobre el Código Penal de 1995 (Parte General), dir. por Vives Antón, T.S. Y
MANZANARES SAMANIEGO, J.L. CGPJ, Madrid, 1996, págs. 296, 298 y 299. Entiendo que ésta constituye una opinión intrans~
gente y desconocedora de la realidad del problema de la droga y de la naturaleza de este tipo de delincuencia, que en otro apar-
tado de este trabajo se ha calificado como "delincuencia funciona/", es decir el drogodependiente delinque con la finalidad de pro-
porcionarse la droga necesaria para su consumo. Olvida este autor que nos encontramos ante delincuentes que al propio tiem~o
son enfermos. Por ello es necesario partir de una premisa que también obvia este magistrado: la solución al problema de la adic-
ción o dependencia a estas sustancias, no se encuentra en la represión penal sino en respuestas multidisciplinares basadas en las
ideas de prevención y tratamiento voluntario.
26. Vid. en esta misma línea GONZÁLEZ CASSO, J., "La suspensión ... ", art. cit., pág. 196.; POZA CISNEROS, M., "Formas sust~
tutivas de las penas privativas de libertad" en Penas y medidas de seguridad en el nuevo Código penal. Cuadernos de Derecho
Judicial, nº XXIV CGPJ, Madrid, 1996, págs. 236 y 237.
27. En este sentido vid. SERRANO BUTRAGUEÑO, l., Código penal de 1995 (Comentarios y jurisprudencia), Granada, 1998,
pág. 733. ,
28. En sentido contrario estima GONZALEZ CASSO que el cómputo de los tres años debe hacerse sobre la suma de las penas
impuestas en la sentencia sean conjuntas (prisión y responsabilidad subsidiaria por impago de multa) o impuestas por diversa.s
infracciones en la misma causa. La posición de este autor se explica por su consideración del artículo 87 como un precepto subs~
didario de la regulación general. Por ello entiende aplica~le a esta suspensión extraordinaria el inciso del artículo 81.2 2 CP: " ... la
suma de las impuestas en una misma sentencia". GONZALEZ CASSO, J., "La suspensión ... ", art. cit., págs. 103 y 107. .

36
 Do e tri na

•••

c. Suscitan también problemas las penas mix-
tas, ya que algunos de los delitos a los que será de
aplicación este precepto están penados con este ti-
po de sanciones. Supuesto paradigmático es el del
artículo 368 del Código penal, que castiga el tráfi-
co de drogas con penas de privación de libertad y
de multa proporcional. Debemos tener en cuenta
que esta última, en virtud del artículo 53.2, puede
convertirse -en los supuestos de impago- en una
pena privativa de libertad de hasta un año, de ma-
nera que la suma de ambas penas supondrá un ex-
ceso respecto del límite de los tres años.
3. La nueva regulación cita expresamente a los
centros privados, que entiendo que de todas for-
mas quedaban referidos implícitamente en el de-
rogado artículo 93 bis. Es criticable el manteni-
miento de la alusión a la deshabituación, por los
problemas interpretativos ya señalados al comen-
tar el artículo 93 bis.
4. La exigencia de la no reincidencia, contenida
en la regulación precedente, se sustituye ahora
por la necesidad de que no se trate de "reos habi-
tuales". El concepto de "reo habitual" se extrae del
artículo 94 CP: "A los efectos previstos en las sec-
ciones 1ª y 2ª de este capítulo se consideran reos
habituales los que hubieren cometido tres o más
delitos de los comprendidos en un mismo capítu-
lo, en un plazo no superior a cinco años, y hayan
sido condenados por ello". Este concepto es más
flexible que el de "reincidente". Con la nueva re-
gulación, la reincidencia no tiene por qué impedir
la obtención de la suspensión, sin embargo el le-
gislador de 1995 no ha eliminado completamente
su incidencia en esta materia, ya que el artículo
87.2 CP permite al Juez o Tribunal, en el supues-
to de que el condenado sea reincidente, valorar,
por resolución motivada, la oportunidad de con-
ceder o no el beneficio de la suspensión de la eje-
cución de la pena, "atendidas las circunstancias
del hecho y del autor". En consecuencia, podemos
concluir que la reincidencia sigue teniendo cierta
virtualidad en la concesión de esta suspensión ex-
traordinaria. SÁNCHEZ YLLERA entiende que esta
previsión se explica por la creencia del legislador
en que la continuidad delictiva es un posible signo
de peligrosidad29.
En sede parlamentaria, el requisito de que el su-
jeto condenado sea "reo habitual" generó algunas
críticas, así la senadora BONETA PIEDRA, del
Grupo Parlamentario Mixto en la enmienda núm.
238, aducía acertadamente lo siguiente: "Si se pre-
tende fomentar el tratamiento de desintoxicación
no deben hacerse excepciones en función de cali-
ficaciones formales de 'reo habitual'. Lo decisivo
para denegar la remisión de la pena condicionada
al tratamiento debe ser las posibilidades de conti-
nuidad y éxito del tratamiento. La referencia en el
artículo 87.2 a las 'circunstancias del hecho y del
autor' que el Juez debe valorar, es suficiente para
excluir a quienes proceda, sean habituales o no".
Cabe matizar que el concepto de "reo habitual",
que se extrae de la definición auténtica del artícu-
lo 94 CP, no coincide con el concepto de "habi-
tualidad" que había desarrollado la jurisprudencia
del TS, ya que en los últimos fallos no venía exi-
giendo la condena previa, sino la simple repeti-
ción de actos, como mínimo tres3ü. El vigente ar-
tículo 94 exige por el contrario que "hayan sido
condenados por ello".
5. Es destacable positivamente la desaparición
de la exigencia, contenida en el apartado 3º del ar-
tículo 93 bis, de que "el sujeto no haya gozado con
anterioridad del beneficio de la remisión condi-
cional"31.
6. Resalta la previsión de un plazo durante el
cual el reo no debe delinquir, plazo que no preveía
el artículo 93 bis del Código penal derogado. El
plazo fijado es de tres a cinco años. Llama la aten-
ción que, a diferencia de lo que ocurre en el régi-
men general de suspensión, el legislador no haya _
fijado un plazo distinto para los supuestos de pe-
nas leves32.
7. Como ya se ha comentado, se sigue supeditan-
do el mantenimiento de la suspensión de la pena, en
los supuestos de sometimiento a tratamiento de
deshabituación, al no abandono. Las críticas ex-

En el mismo sentido POZA CISNEROS, M., "Formas sustitutivas ... " cit., págs. 238 y ss. No obstante esta autora entiende que la
interpretación contraria es también perfectamente sostenible. . ..
Con el Código penal derogado las Sentencias del TS de 16 de septiembre de 1991(RJA6638) y de 7 de drcrembre de 1994
(RJA 10070), negaron la acumulación.
29. SÁNCHEZ YLLERA. 1, en Comentarios al Código penal de 1995, coord. por VIVES ANTÓN, T.S., Vol. 11, Valencia,
1996, pág. 493.
30. Vid. STS de 27 de enero de 1992 (RJA 466).
31. A ello alude MANZANARES SAMANIEGO recordando las críticas que entre muchos comentaristas había suscitado la
antigua referencia del derogado 93 bis. Este problem_a se superaba e~t~~diend~ que la excepción se refería a la previa col'l-
11
cesión de la remisión especial por drogodependencia y no a la rem1s1on comun, MANZANARES SAMANIEGO, J.L., Sus--
pensión de ... ". art. cit, pág. 269. ., , . . . . . _
32. El artículo 80.2 establece distinto plazo de suspens1on segun se trate de penas pnvahvas de libertad mfenores a dos anos
(el plazo es de dos a cinco años) o de penas leves (el plazo es de tres meses a un año).

37
 Revista Penal
La suspensión de la pena privativa de libertad: estudio del artículo 87 del CP
•••
puestas en el comentario al artículo 93 bis, son ex-
trapolables también al artículo 87. Quizás los pro-
blemas que genera la exigencia de no abandono pue-
dan salvarse realizando una interpretación amplia
del término, que nos lleve a entender que el abando-
no ha de ser definitivo y que los abandonos esporá-
dicos -con reingreso en el centro-- o recaídas norma-
les dentro del proceso de desintoxicación, no deben
generar la revocación de la suspensión, sino su pró-
rroga en virtud de lo establecido en el párrafo último
del artículo 87 -como a continuación se explicará-.
La amenaza de revocar la suspensión de la pena
en caso de abandono -como ya se puso de relieve,
respecto al precedente artículo 93 bis- enturbia el
carácter voluntario que deben revestir estos trata-
mientos de desintoxicación, dificultando que mu-
chas suspensiones finalicen favorablemente.
8. En conexión con lo anterior, resulta un tanto
perturbador el último párrafo del artículo analizado,
que parece querer actuar como correctivo de la defi-
ciencia señalada. Este último apartado establece que
"transcurrido el plazo de suspensión sin haber delin-
quido el sujeto, el Juez o Tribunal acordará la remi-
sión de la pena si se ha acreditado la deshabituación
o continuidad del tratamiento del reo. De lo contra-
rio, ordenará su cumplimiento, salvo que, oídos los
informes correspondientes, estime necesaria la con-
tinuación del tratamiento; en tal caso podrá conce-
der razonadamente una prórroga del plazo de sus-
pensión por tiempo no superior a dos años".
Este último párrafo plantea serios problemas
hermenéuticos. Partimos de la premisa de que si el
penado incumple alguna de las condiciones esta-
blecidas se revoca la suspensión (art. 87.5 CP). Por
lo tanto, en principio si se vuelve a delinquir o si se
abandona el tratamiento, el Juez debe proceder a
la revocación de la misma. Lo anterior se ve entur-
biado por la afirmación del precepto comentado
de que transcurrido el plazo de suspensión sin ha-
ber delinquido el sujeto, el Juez o Tribunal acor-
dará la remisión de la pena si se ha acreditado la
deshabituación o "la continuidad del tratamiento".
Debe llamarse la atención sobre la utilización de la
expresión "continuidad", que debe contraponerse
a la de "continuación", a la que recurre el legisla-
dor más adelante en el mismo párrafo. Puede in-
terpretarse que la "continuidad" se refiere al pasa-
do, es decir alude al tratamiento ya desarrollado, y
la "continuación" al futuro. En consecuencia, lo
que debe acreditarse para obtener la remisión de la
pena -en el caso de que no se haya logrado la des-
habituación-, es que a lo largo del tratamiento se
ha dado una "continuidad"33.
33. Véase GONZÁLEZ ZORRILLA, C., "Suspensión de ... " cit., pág. 87.
38
Ahora bien, como indica el Código, "de lo con-
trario ordenará su cumplimiento, salvo que oí-
dos los informes correspondientes, estime nece-
saria la continuación del tratamiento", en cuyo
caso podrá conceder razonadamente una prórro-
ga del plazo de suspensión por tiempo no supe-
rior a dos años. Parece adecuado estimar que la
posibilidad de prórroga está prevista para los su-
puestos en los que no se dé ni la deshabituación
ni la continuidad en el tratamiento. Ello nos per-
mite concluir -subsanando así la deficiencia an-
tes aludida- que los abandonos esporádicos no
pueden justificar la revocación de la suspensión,
ya que para estos casos parece estar prevista la
prórroga indicada.
Los problemas interpretativos también son resal-
tados por el mentado Informe del CGPJ de 12 de ju-
lio de 1999, que critica que el régimen de revocación
no aparezca perfilado en la redacción con la desea-
ble nitidez. Se señala en este sentido que "En prin-
cipio, parece que el abandono del tratamiento, un
concepto ambiguo de por sí, puede determinar la in-
mediata revocación de la suspensión (art. 87.4 y 5
CP). No obstante, puede resultar prudente en oca-
siones, sobre todo si, como es frecuente, se produ-
cen recaídas ocasionales que no evidencian un
abandono definitivo del tratamiento, esperar al
transcurso del plazo de suspensión para, a la vista
de la hoja histórico penal, del conjunto de informes
periódicamente remitidos y de los que se acuerden
si no se acredita la deshabituación o la continuidad
del tratamiento, decidir la remisión, la revocación o
la prórroga de la suspensión".
9. En todo caso no deja de ser objetable que la re-
vocación de la suspensión implique el cumplimien-
to de la pena impuesta sin que en ningún momen-
to aluda el artículo 87 a la posibilidad de abonar el
tiempo transcurrido en tratamiento de deshabitua-
ción, de un modo similar a cómo se establece en el
artículo 99 CP para el supuesto de concurrencia de
penas y medidas de seguridad, lo que puede enten-
derse como una contradicción con el sistema vica-
ria! instaurado por este precepto.
10. Por último debe resaltarse, dentro de las no-
vedades introducidas por el artículo 87, la previ-
sión de la audiencia de las partes. El Anteproyec-
to y el Proyecto de 1994 requerían simplemente la
audiencia del Ministerio Fiscal. Esta audiencia
también se establece en el régimen ordinario de
suspensión para la fijación del plazo de suspen-
sión (art. 80.2 CP). El problema que plantea esta
nueva exigencia es el de determinar el concepto de
parte a estos efectos. Entiende MANZANARES
 Do e trina

•••

SAMANIEGO, que dado el mantenimiento por
parte de este artículo de la condición 3ª del ar-
tículo 81 referente a la satisfacción de las respon-
sabilidades civiles, tal vez haya que considerar
también parte al actor civil o al simple titular de
una indemnización, si los hubiera34.
IV. Conclusiones y observaciones críticas.
Bibliografía consultada
Pese a las modificaciones sufridas con la apro-
bación del Código penal de 1995, el supuesto de
suspensión especial estudiado, no deja de ser sus-
ceptible de objeciones. Procede en este momento,
y tomando como base las anteriores consideracio-
nes en torno a esta institución, llegar a una serie
de conclusiones que pueden ser tomadas al propio
tiempo como observaciones críticas a la misma.
1ª. La virtualidad práctica del precepto, como se
ha reiterado a lo largo del trabajo, queda muy re-
ducida a causa de la rigidez de los requisitos a los
que es sometida la medida, esencialmente por la
limitación temporal en cuanto a las penas a las
que resulta aplicable este tipo de suspensión, y
por la exigencia de que el sujeto no sea reo habi-
tual, sin olvidar la virtualidad -si bien no automá-
tica- que con la nueva regulación puede tener la
reincidencia. En la mayor parte de los casos el de-
lincuente drogodependiente será reo habitual. No
debemos olvidar que el toxicómano generalmente
delinque con el fin de cubrir sus necesidades de
droga, lo que conduce en la mayor parte de los su-
puestos a la referida habitualidad delictiva. La re-
lación droga-delincuencia en España es muy es-
trecha, sobre todo en el delito de tráfico de drogas
y en los delitos contra la propiedad -especialmen-
te el robo con intimidación-, lo que explica la ya
denunciada escasa aplicación del precepto co-
mentado35.
2ª. Por otro lado, y en conexión con la crítica
anterior, entiendo que es muy reprochable que
el legislador siga otorgando alguna relevancia a
la reincidencia, que puede fundamentar -aun-
que no de forma automática como en el deroga-
do artículo 93 bis- la no concesión de la suspen-
sión. Parece, como ya se indicó, que lo que se
esconde tras esta previsión es la creencia del le-
gislador de que la reincidencia es signo de peli-
grosidad criminal (criterio determinante de la
concesión o no de la suspensión general del ar-
tículo 80 CP). Sin embargo, esto no tiene senti-
do alguno. Considero que la peligrosidad crimi-
nal no puede condicionar la concesión de este
supuesto de suspensión extraordinaria, que tie-
ne por fin motivar la desintoxicación, si bien con
el objetivo de evitar la comisión de futuros deli-
tos. Además, el precepto en ningún momento
alude a la referida peligrosidad, razón de más
para entender que este criterio no ha de incidir
en modo alguno en la concesión o no de esta
suspensión especial.
3ª. Si bien es loable la ampliación del grupo de
sustancias a causa de cuya dependencia se ha de
haber cometido el hecho delictivo, sin embargo no
puede explicarse por qué se privilegia la depen-
dencia a determinadas sustancias frente a otras
adicciones o situaciones personales o sociales,
que pueden tener una incidencia tanto o más gra-
ve en el delito o en las posibilidades de reinserción
del sujeto36.
4ª. En cuanto a los centros o servicios públicos
o privados debidamente certificados, surgen al-
gunos reparos, que el CGPJ -estimo que de for-
ma acertada- ha puesto de relieve en su ya co-
mentado Informe sobre la aplicación del nuevo
Código penal de 12 de julio de 1999. Por un lado
se destaca la "efectiva desigualdad entre los jus-
ticiables en función del territorio en que son
condenados, ya que las posibilidades de aplica-

34. MANZANARES SAMANIEGO, J.L., en, Código penal. Doctrina y iurisprudencia, coord. por C. CONDE-PUMPIDO FERREIRO,
Tomo 1, Madrid, 1997, pág. 1275.
35. J. GARCÍA GARCÍA ha analizado los efectos de las distintas drogas en la conducta delictiva. Resultan interesantes algunos
de los datos aportados. Señala este autor en primer lugar que, los delitos de carácter instrumental, especialmente contra la pro-
piedad y de tráfico de drogas, estarán más frecuentemente asociados a los estados de síndrome de abstinencia y dependencia,
mientras que los delitos por imprudencia, violentos y omisivos pueden ser inducidos o facilitados especialmente por estados de in-
toxicación, pero también por el síndrome de abstinencia. y las patologías asociadas al cons~mo crónic~. , _
Resalta que entre un 80 y un 90% de los delitos rela.c1?nados con el consumo. d? ~rog?,s tienen su_ ong_e~ en la heroma. Anade
que los hechos delictivos más habituales entre los hero1~on:ianos son robos con mt1~1dac1on,, ~e~ueno trafico d~ drogas, hurtos y
falsificación de recetas. Por lo que se refiere al alcohol, md1ca que el consumo del mismo esta mhmamente relacionado con los de-
litos contra la seguridad del tráfico. Entiende que el consumo de coc51ína faciljta la comisión de delito_s por im~r~dencia, especi~~
mente contra la seguridad del tráfico, y delitos violentos, etc., GARCIA GARCIA, J., Drogodependencias y Justrc1a Pena/, Madrid,
1999, págs., 112 y SS. .
36. Así lo pone de manifiesto GONZÁLEZ ZORRILLA C, "Suspensión de la pena y probation", en obra colectiva Penas a 1fer-
nafivas a la prisión, coord. por GD/ LARRAURI, Barcelona, 1997, pág. 85.

39
 Revista Penal
La suspensión de la pena privativa de libertad: estudio del artículo 87 del CP
•••
ción del precepto y las garantías de su eficacia
son rnuy distintas en aquellas Comunidades
Autónomas, una minoría, en las que existe una
oferta pública y en las restantes, en las que la
ejecución penal se entrega, prácticamente, ama-
nos privadas". En segundo lugar, se critica tam-
bién la "falta de información actualizada relati-
va a la condición de homologados o acreditados
de los Centros privados".
Nos encontramos de nuevo ante un problema de
medios o recursos, que subyace en no pocas insti-
tuciones de nuestro Código penal.
5ª. Resulta muy criticable que la remisión defini-
tiva de la pena se conecte a la consecución de la des-
habituación, ya que ello pugna con la idea de trata-
miento voluntario y más bien supone un
tratamiento impuesto bajo la amenaza penal. En es-
te sentido han denunciado MAPELLI CAFFARENA
Y TERRADILLOS BASOCO que esta regulación
está reñida con el principio de dignidad en la ejecu-
ción de la pena que prohíbe la instrumentalización
de las personas a través de aquélla37.
6ª. El fracaso de la medida se ha revelado en la
escasa aplicación judicial de la misma. No tene-
mos constancia de la aplicación del derogado ar-
tículo 93 bis. Y al parecer un camino similar ha se-
guido el artículo 87 por la inflexibilidad de sus
requisitos. No obstante la sección 5ª de la Audien-
cia Provincial de Valencia ha aplicado el artículo
87 en la ya citada Sentencia de 4 de noviembre de
1998 (RJA 5820).
7ª. Entiendo que no tiene sentido alguno mantener
en nuestro ordenamiento jurídico-penal este precep-
to tal y como está redactado, por su manifiesta falta
de efectividad práctica. Quizás sería más convenien-
te potenciar la adecuada aplicación de otras posibi-
lidades que ofrece el propio Código penal, eximentes
completas e incompletas con la aplicación de la co-
rrespondiente medida de seguridad, o la atenuante
del artículo 21.2. Una correcta utilización de estas
posibilidades, junto con una flexibilización del régi-
men ordinario de la suspensión permitiría hacer
frente con mayor efectividad al problema de la de-
pendencia a las sustancias analizadas, que exige in-
tervenciones penales menos represivas que las lleva-
das a término hasta el momento.
8ª. Además, resulta contradictorio articular me-
canismos de este tipo con el fin de evitar el ingre-
so en prisión, si no se buscan al propio tiempo
medidas alternativas a la prisión preventiva, a la
que se recurre con extremada frecuencia en deli-
tos cometidos por drogodependientes, por enten-
37. MAPELLI CAFFARENA, B., / TERRADILLOS BASOCO, J., Las consecuencias jurídicas del delito, Madrid, 1996, pág. 102.
38. Vid. en este sentido, MAQUEDA ABREU. M.L., "Observaciones críticas ... ", art. cit., pág. 862.
40
dcr que estas conductas delictivas generan una
gran "alarma social"38.
En conclusión, el sistema de parcheas utilizado
por el legislador del 95 en el artículo 87, no ha sub-
sanado todos los defectos atribuidos al derogado 93
bis, por el contrmio ha generado nuevos problemas.
Bibliografía consultada
DÍEZ RIPOLLÉS, J.L./ LAURENZO COPE-
LLO, P. (Coord.), La actual política criminal so-
bre drogas: una perspectiva comparada, Valen-
cia, 1993.
FERNÁNDEZ ENTRALGO, J., "La remisión
condicional de la pena", en la obra colectiva Eje-
cución de sentencias civiles y penales, Madrid,
1994, pá~s. 23~ y SS.
GARCIA ARAN, M., Criterios de determinación
de la pena en Derecho español, Barcelona, 1982.
GARCÍA GARCÍA, J., Drogodependencias y Jus-
ticia Penal, Madrid, 1999.
GONZÁLEZ CASSO. J., "La suspensión de la eje-
cución de las penas en dos supuestos especiales; los
artículos 80 nº 4 y 87 del Código penal", en Revista
del Poder Judicial Nº 54, 1999 (II), págs. 91 y ss.
GONZÁLEZ ZORRILLA, C., "Suspensión de la
pena y probation", en obra colectiva Penas alter-
nativas a la prisión, coord. por CID/LARRAURI,
Barcelona, 1997, págs. 84 y ss.
LAMO RUBIO, J., El código penal de 1995 y su
ejecución. Aspectos prácticos de la ejecución pe-
nal, Barcelona, 1997.
LARRAURI PIJOÁN, E., "Suspensión y sustitu-
ción de la pena en el nuevo Código Penal", en Es-
tudios Penales y Criminológicos, XIX, Santiago de
Compostela, 1996, págs_207 y ss.
MANZANARES SAMANIEGO, J.L., "Concepto,
voluntariedad y principios inspiradores del trata-
miento", en Comentarios a la Legislación Penal,
dir. por COBO DEL ROSAL, M., Vol. 6, Tomo 2º
(Ley Orgánica General Penitenciaria), Madrid,
1985, págs. 907 y SS.
"Comentario al artículo 87 CP" en Código penal.
Doctrina y Jurisprudencia, dir. por CONDE-PUM-
PIDO FERREIRO, C., Tomo I, Madrid, 1997,
págs.1274 y SS.
MANZANARES SAMANIEGO, J.L./ CREMADES,
J., Comentarios al Código penal, Madrid, 1996.
MAQUEDA ABREU, M.L.: "Observaciones críti-
cas a algunos de los aspectos de la reciente refor-
ma sobre drogas (Ley Orgánica 111988, 24 de mar-
 Do ctr1
zo)", en Actualidad Penal, nº 44, semana 29 no-
viembre-4 diciembre-U, págs. 2285 y ss.
-"Remisión condicional de la pena y drogode-
pendencia", en Comentarios a la Legislación Pe-
nal, Tomo XII, Madrid, 1999, págs. 1 y ss.
- Suspensión condicional de la pena y proba-
tion, Madrid, 1985.
MAPELLI CAFF ARENA, B./ TERRADILLOS
BASOCO, J., Las consecuencias jurídicas del deli-
to, Madrid, 1996.
POZA CISNEROS, M., "Formas sustitutivas de
las penas privativas de libertad", en Penas y medi-
das de seguridad en el nuevo Código penal. Cua-
dernos de Derecho Judicial, nº XXIV, CGPJ, Ma-
drid, 1996, págs. 187 y SS.
na
•••
"Suspensión, sustitución y libertad condicio-
nal: Estudio teórico-práctico de los arts. 80 a 94
del Código penal, en Problemas específicos de la
aplicación del Código penal. Manuales de forma-
ción continuada, 4, CGPJ, Madrid, 1999, págs.
235 y SS.
RÍOS MARTÍN, C., Manual práctico para la de-
fens,a de las personas presas, Madrid, 1996.
SANCHEZ YLLERA, l., "Comentario al art. 87"
en Comentarfos al Código Penal de 1995, dir. por
VIVES ANTON, T.S., Valencia, 1995, págs. 490
y SS.
SERRANO BUTRAGUEÑO, I., Código penal de
1995 (Comentarios y Jurisprudencia), Granada,
1998, págs. 732 y SS.
41
 D o et r 1• n a
Derecho penal económico y Constitución
Luis Arroyo Zapatero
Introducción
Cuando se inquiere al penalista sobre la relación
entre Derecho penal y Constitución se le formula
una pregunta que hace referencia esencialmente a
la legitimidad y a los límites del "ius puniendi". Al
menos, en la doctrina española, es indiscutido que
de la Norma fundamental se derivan los princi-
pios y reglas esenciales que deben respetarse en
los procesos de incriminación, en la imputación
del comportamiento o asignación de la responsa-
bilidad penal e, igualmente, en el fin de la pena 1.
Los principios constitucionales que afectan a los
procesos legislativos de incriminación son espe-
cialmente importantes en momentos históricos
como el que vivimos. Una de las señas de identidad
de la PE del CP español de 1995 es, precisamente,
la de crear nuevas figuras delictivas encaminadas
a la tutela de intereses que, en su mayoría y por lo
que se refiere al Derecho penal económico, sólo
encontraban protección en ese Derecho penal de
"segunda división" que es el Derecho sancionador
administrativo. Los criterios que han de guiar al le-
gislador para ascender de categoría un bien jurídi-
co o una modalidad de agresión al mismo derivan
de lo que en su día denominé el Programa penal de
la Constitución. Principalmente de la relevancia
constitucional del interés y del acomodo de la in-
tervención a las exigencias que el principio de pro-
porcionalidad impone al Derecho penal: idonei-
dad, necesidad (ultima ratio) y proporcionalidad
en sentido estricto (fragmentariedad).
Pero las cuestiones con relevancia constitucio-
nal, al menos por lo que se refiere al Derecho pe-
nal económico, no acaban aquí. La tutela de los
bienes jurídicos a que da lugar el desaffollo social
y el castigo de nuevas formas de ataques a intere-
ses tradicionales han de realizarse a partir de un
1. Poro un cuadro general de los relaciones entre Derecho penal
Parte General. 1996, p. 33-58.
2. Vid. HASSEMER/MuÑoz CONDE, La responsabilidad por el producto en Derecho penal. Valencia. 1995, p. 15 y ss.
•••
Catedrático de Derecho penal
de la Universidad de Castilla-La Mancha
conjunto de reglas y principios de imputación ela-
borados sobre la imagen de un Derecho penal de-
dicado esencialmente a tutelar la vida, la salud, la
libertad y el patrimonio frente a agresiones y mo-
dalidades de conducta que eran las únicas exis-
tentes en el siglo XIX y en buena parte del actual.
Esta situación da lugar a lo que podríamos deno-
minar "problemas de adaptación" del Derecho pe-
nal económico. Y marca una de las tareas más im-
portantes a realizar por la actual Dogmática penal:
adaptar las instituciones tradicionales de imputa-
ción objetiva y subjetiva sin afectar el marco de
garantías que se desprenden de principios consti-
tucionales como el de legalidad, culpabilidad, pre-
sunción de inocencia o principio de personalidad
de la pena.
La legitimidad del "moderno" Derecho penal
económico pende, por tanto, de su acomodo a los
principios del Programa penal constitucional. En
este contexto es en el que deben discutirse las crí-
ticas que voces relevantes y autorizadas reciente-
mente le formulan, advirtiendo cómo el desaffollo
de este nuevo Derecho penal puede acabar mi-
nando los cimientos garantistas sobre los que fue
construido el "viejo" 2 .
l. Relevancia constitucional
y comunitaria de los bienes jurídicos
La primera condición de legitimidad de una in-
fracción penal es que se dirija a la tutela de un
bien jurídico. El mal que se causa a través de la
imposición de una pena sólo resulta conforme con
el principio de proporcionalidad si con ello se tra-
ta de tutelar un interés esencial para el ciudadano
o la vida en comunidad. En su día mantuve, si-
guiendo a RUDOLPHI, que la determinación de
y Constitución, BERDUGO/ ARROYO y otros, Lecciones de Derecho penal.
1
--- ----------------------------
 Revista Penal
Derecho pe11al económico y Constitución
•••

cuándo un interés es esencial debe hacerse aten-
diendo a la importancia del mismo en el modelo
de convivencia, de sociedad, que consagra la
Constitución. Por lo que no sólo es necesaria la re-
levancia constitucional del bien, sino además, tal
como propone la corriente f uncionalista, éste
debe ser necesario para el mantenimiento de un
determinado sistema social. En este modelo la re-
ferencia a la Constitución sirve para evitar el en-
foque meramente tecnológico del funcionalismo,
en el cual están ausentes los juicios de valor 3 .
En estas coordenadas el denominado orden eco-
nómico constitucional, que contiene las normas
básicas destinadas a proporcionar el marco jurídi-
co fundamental para la estructura y funciona-
miento de la actividad económica, es la cantera a
la que se acude normalmente para buscar la rele-
vancia constitucional de los bienes jurídicos in-
cardinados en el Derecho penal económico 4 . Asi-
mismo y ante el imparable proceso de integración
europea debe tenerse en cuenta que el orden eco-
nómico no es determinado exclusivamente por el
derecho nacional, sino también por el comunitario.
Sobre este aspecto no me es posible, sin embargo,
detenerme pormenorizadamente, y únicamente de-
seo apuntar brevemente la siguiente reflexión: la le-
gitimidad de la protección de un bien jurídico
puede provenir tanto de su referencia constitucio-
nal interna, como de su referencia en el marco del
ordenamiento supranacional 5 .
Expresándolo sintéticamente: del orden consti-
tucional interno y del comunitario se desprende, la
obligación de tutelar al individuo en sus posiciones
concretas en la vida social, en su faceta de traba-
jador, consumidor, ahorrador, inversor o en su me-
dio ambiente. E igualmente, la necesidad de que
el Estado actúe como un poder financiero, de re-
caudación y aplicación de recursos, y que inter-
venga regulando el marco jurídico para la actua-
ción de los poderes económicos. El Derecho penal,
por tanto, de acuerdo con las pautas del modelo
económico tendría legitimidad para garantizar: a)
la capacidad de intervención financiera del Esta-
do, frente a la disminución fraudulenta de sus in-
gresos fiscales y de segm·idad social y a la obten-
ción y disfrute fraudulento de sus subvenciones y
prestaciones; b) las reglas de comportamiento de
los agentes económicos en el mercado estableci-
das por disposicones legales; c) los bienes y dere-
chos específicos de la participación de los indivi-
duos como agentes de la vida económicat>.
La mayoría de los intereses que se desprenden
del orden económico constitucional tienen natu-
raleza supraindividual o colectiva. La protección
de este tipo de bienes jurídicos, legítima o no, no
es nada nuevo para el Derecho penal. Los Códigos
del XIX protegían intereses colectivos: la moral
pública, las buenas costumbres, la religión, etc.
Y, en cierto modo, el propio concepto de bien ju-
rídico, en su primera formulación de BIRNBAUM,
surge en buena medida con el fin de legitimar ti-
pos penales que no podían ser referidos a dere-
chos subjetivos, tal como proponía el plantea-
miento ilustrado 7 .
En cualquier caso, hoy nadie pone en duda que
el Derecho penal no puede renunciar a la protec-
ción de bienes jurídicos universales. La compleji-
dad de la organización social requiere de la pro-
tección de una serie de instituciones que son deci-
sivas para la autorrealización del individuo 8 .
Existe igualmente acuerdo en que la tutela de es-
tos nuevos bienes jurídicos debe realizarse respe-
tando el caracter fragmentario y secundario del
Derecho penal. Para lo cual se ha interesado des-
tacar el carácter personalista de tales intereses,
que obliga a encontrar una necesidad individual
en el origen de todo bien penalmente tutelable 9 .
De este modo, no creo que puedan tacharse de ile-
gítimos bienes jurídicos como la salud pública
o determinados intereses del consumidor y la sa-
lud del trabajador en cuanto que constituyen una
abstracción conceptual para hacer referencia a un
conjunto de intereses individuales, destacando el
carácter colectivo del ataque. Pero tampoco aque-
llos que representan los pilares centrales del orden
econónico constitucional1°.
Piénsese, en este sentido, en la referencia emi-
nentemente individual que actualmente tienen
bienes jurídicos supraindividuales y sin referente
individual como la competencia. Su prntección no
sólo persigue la tutela en abstracto de uno de los
pilares básicos del orden económico constitucio-

3. Cfr. ARROYO ZAPATERO, Fundamento y función del sistema penal: El programa penal de la Constitución, RJCM, 1987, p. 97 y ss.
4. Vid. BAJO fERNÁNDEZ, Marco constitucional del Derecho penal económico, en Comentarios a la legislación penal, Tomo l. Madrid. 1982,
p. 233 y SS.
5. Ampliamente NIETO MARTÍN, Fraudes comunitarios. Derecho penal económico europeo. Barcelona. 1996.
6. Cfr. ARROYO ZAPATERO, Delitos socio-económicos, en Estudios sobre el Código Penal de 1995 (Parte Especial}, Estudios de derecha ju-
dicial, 1996, p. 362.
7. Cfr. f1ANDACA/Muscó, Diritto pena/e. PG. 1989. p. 23
8. En este sentido también HASSEMER/MuÑoz (ONDE, La responsabilidad por el producto, p. 42.
9. DE IA MATA BARRANCO, Protección penal del medio ambiente y Accesoriedad Administrativa. Barcelona. 1996, p. 41 y ss.
l O. Vid. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, en RODRÍGUEZ MONTAÑÉS/PAREDES (ASTAÑÓN, El caso de la colza: responsabilidad penal por productos adul-
terados o defectuosos. Valencia. 1995, p. 38-39.

2
 D o
na! y comunitario. La actual noción de competen-
cia social incluye entre sus referentes la protec-
ción de consumidores, trabajadores y, en general,
de los agentes económicos con posiciones más dé-
biles 1 1.
A tenor de lo que acaba de decirse, podría pen-
sarse que la intervención penal del legislador en
este ámbito no presenta problemas particulares
de legitimación. Sin embargo, no es así. La rele-
vancia constitucional -o comunitaria- de un bien
no supone un auténtico límite para el legislad01: A
diferencia de lo que ocurre con bienes como la
vida, la libertad o la integridad física, cuyos con-
tornos sólo de forma muy limitada fija el legisla-
dor, éste adquiere una competencia decisiva en or-
den a configurar los intereses supraindividuales
económicos. El amplio margen de libertad tiene
una clara explicación.
Las constituciones que, en lo económico, pre-
tenden sintetizar los postulados del Estado social
y del Estado liberal de Derecho han de resolver la
tensión entre las tendencias interventoras del Es-
tado Social y los derechos económicos liberales
clásicos, propiedad y libertad de empresa. Ello se
plasma en el concepto de economía mixta de mer-
cado, pero también en lo que se denomina "neu-
tralidad" económica de la Constitución. Expresión
con la que se hace referencia a que el legislador
ordinario, dentro de límites muy generales, es el
competente para determinar el concreto orden
económico.
Como puede apreciarse, en el campo del Dere-
cho penal económico la referencia constitucional
del bien jurídico limita bien poco al legislador
pues es él mismo quien acaba por configurarlo. Es
lo que TIEDEMANN 12 ha denominado doble compe-
tencia del legislador, en cuanto que tiene capaci-
dad para establecer penas para la protección de
un determinado interés y, además, competencia
para definir en su totalidad cual sea la importancia
y la configuración de ese concreto interés. Todo
ello hace pensar en el peligro de que el Derecho
penal sea utilizado por el Estado como medida de
apoyo a una concreta política de gobierno, con el
fin no de tutelar un auténtico bien juddico sino de
1·eforzar la vigencia de normas que el previamen-
te ha creado 13 . Esta situación se quería describir
cuando se resaltaba el carácter "artificial" de los
11. Vid. TIEDEMANN, Presente y futuro del Derecho penal económico, en Hacia un Derecho penal económico europeo. Madrid. 1995,
p. 34; NIETO MARTÍN, Aspectos de la protección penal y sancionadora de la libre competencia, en Estudios de Derecho penal económico,
Ed. Arroyo/Tiedemann. Cuenca. 1994, p. 113.
12. Lecciones de Derecho penal económico. Barcelona. 1992.
13. Cfr. SILVA, Aproximación al Derecho penal contemporáneo. Barcelona. 1992, p. 291.
14. Cfr. BAJO FERNÁNDEZ/SuÁREZ GoNZÁLEZ, Manual de Derecho penal. Parte Especial. Delitos patrimoniales y económicos. Madrid. 1993,
p. 649, 651.
15. Sobre la evolución en los últimos tiempos de los delitos monetarios, CALDERÓN CEREZO, Delitos monetarios ¿Punto y final?, AP n.
17/22-28 de abril 1996.
e t r i n a
•••
delitos económicos, contrapuesto a la idea de "de-
lito natural", donde la determinación del valor a
proteger no queda de forma tan patente en manos
del legisladoc
Estas ideas, quizá demasiado abstractas, pue-
den ser ilustradas si se piensa en la evolución se-
guida por determinados delitos. El ejemplo más
paradigmático de "artificialidad" son probable-
mente los delitos monetarios. Desde 1932 nuestra
legislación castiga severamente a quien decidía
sin obtener la oportuna autorización exportar ca-
pitales. Los delitos monetarios y la severidad de
sus penas son expresión de una concreta concep-
ción económica, que consideraba necesario un es-
tricto régimen de control de cambios, con el fin de
que la necesidad generalizada de intercambios co-
merciales no pusiera en peligro el control de la ba-
lanza de pagos, ni determinados sectores vulnera-
bles de la economía 14 . En la actualidad, por el
contrario, la existencia de un estricto régimen de
control de cambios ha dejado de ser un instru-
mento valorado por el legislador en el diseño de su
política económica, como consecuencia de nues-
tra integración en la Comunidad Europea y del
proceso de liberalización de la circulación de ca-
pitales que ésta emprende a finales de los años
ochenta (Directiva 88/361/CEE). Lo que antes se
entendía como beneficioso resulta ser ahora dis-
funcional al desarrollo económico. De este modo
la pervivencia de estas infracciones, al menos en el
marco del Derecho penal, carece de sentido en
cuanto que ahora la única finalidad de un sistema
de control de cambios es la de evitar otros delitos,
principalmente, el delito fiscal o el blanqueo de ca-
pitales 15. Igualmente, para ilustrar la idea de "arti-
ficialidad" y mutabilidad de los intereses protegi-
dos por algunos delitos económicos, podría traerse
a colación lo ocunido con determinadas infraccio-
nes de contrabando, donde se ha pasado de tute-
lar un régimen de monopolio estatal a proteger,
pi·incipalmente, intereses fiscales o los delitos des-
tinados a proteger un sistema de precios fijados
por la Administración, que han dejado de tener
sentido en un nuevo orden económico donde es la
libre competencia la que se encarga de determinar
los precios de los productos.
Ahora bien, esta relajación de la función de lí-
mite del bien jurídico de ningún modo niega ra-
2
3
 Revista Penal
Derecho penal económico y Constitución
•••
dicalmente legitimidad a la intervención del Dere-
cho penal. Simplemente a lo que obliga es a estar
atentos y, sobre todo, a incrementar el papel del
resto de los principios constitucionales que limi-
tan el Derecho penal, especialmente el de frag-
mentariedad16.
11. Principio de proporcionalidad
Conjuntamente con la noción de bien jurídico,
el principio de proporcionalidad formula una se-
rie de preguntas decisivas para la legitimidad de
toda intervención penal. Este principio que puede
derivarse ya del concepto de Estado de Derecho,
requiere que cualquier intervención del legislador
o de la Administración sobre los derechos del ciu-
dadano ha de tener como finalidad aumentar el
bienestar común. En la actualidad el principio de
proporcionalidad se divide en tres subprincipios:
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en senti-
do estricto 17 .
A) IDONEIDAD
Al principio de idoneidad nos referimos los pe-
nalistas desde MAYER con la expresión capacidad
de protección penal. La tipificación de una con-
ducta resulta inadecuada cuando de ella no se va
a obtener protección alguna del bien jurídico
o, más aún, cuando su tipificación va a ocasionar
más daño que beneficios. Como es conocido, una
de las críticas más frecuentes contra diversas figu-
ras del Derecho penal económico es precisamente
su falta de eficacia, que conduce a consecuencias
arbitrarias e injustas 18 . Debe reconocerse, en este
sentido, que figuras de reciente creación como el
fraude de subvenciones apenas si tienen relevan-
cia en la praxis judicial. E igualmente, algunos au-
tores dudan de la idoneidad del delito _publicitario
para tutelar el derecho a una información veraz 19 .
Para describir las funciones que cumplen estas fi-
guras se acude frecuentemente a la noción de De-
recho penal simbólico.
Por Derecho penal simbólico se entiende aquel
que es utilizado exclusivamente con fines de pe-
dagogía social, al objeto de sensibilizar a la pobla-
ción acerca de la importancia de un determinado
bien o simplemente con la pretensión de tranqui-
lizar las conciencias de políticos y electores. Los
16. En este sentido SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 292.
17. Vid. CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto y principios constitucionales. Valencia. 1995, p. 204 y ss.
18. En este sentido HASSEMER/MuÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto, p. 32
19. VALLE MuÑiz, en Comentarios a la PE del Derecho penal. Pamplona. 1996, p. 633 y ss.
20. HASSEMER, Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos, en Pena y Estado, n.º 1, 1991, p. 23 y ss.
21. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, p. 306-307.
22. Cfr. HASSEMER/MuÑoz CONDE, La responsabilidad por el producto, p. 32-33.
------------------- . --- -----
primeros tendrían la sensac10n de haber hecho
algo y los segundos la impresión de que todo está
bajo control. Lo problemático, tal como ha indi-
cado HASSEMER, no es la función simbólica en sí,
en cuanto que ésta es común a todas las leyes,
sean eficaces o no, sino elevar lo simbólico a la ca-
tegoría de función exclusiva 20 . Evidentemente en
este caso la incriminación no está legitimada des-
de el punto de vista del principio de idoneidad, en-
tre otras cosas porque a largo plazo acabará de-
gradando la confianza que los ciudadanos tienen
depositada en la función protectora de bienes ju-
rídicos que se asigna al Derecho penal2 1.
La falta de eficacia del Derecho penal económi-
co ha dado lugar básicamente a dos tipos de posi-
ciones: para la primera, este déficit se debe a que
las leyes sólo se aplican tibiamente o existe algún
defecto en la represión que provoca su falta de
aplicación. La segunda considera por el contrario
que "los déficits son el resultado de problemas es-
tructurales que no sólo se solucionan con un em-
pleo más enérgico de los instrumentos jurídico pe-
nales, sino que se agudizan." Y muestran "hasta
qué punto el Derecho penal se utiliza en sectores
que no son los suyos, haciéndole cumplir unas
funciones que les son extrañas" 22 .
Saber en qué medida es eficaz una prohibición
penal resulta una cuestión que es difícil de consta-
tar desde un punto de vista empírico. Entre otras
cosas, porque casi siempre se parte de un hecho
dado: que la prohibición penal existe. Pero en
cualquier caso, no creo conveniente ser pesimista
en relación a la eficacia del Derecho penal econó-
mico, con independencia de que pueda existir al-
gún tipo penal inadecuado, hecho que en su caso
invalidaría el tipo en cuestión, pero que no legiti-
maria una crítica al Derecho penal económico en
su conjunto. Para ello baste pensar en la evolución
de la aplicación práctica de algunos tipos penales
como el delito fiscal o del propio delito contra el
medio ambiente, figuras cuya aplicación va incre-
mentándose paulatinamente. La ineficacia de al-
gunos tipos penales durante los primeros momen-
tos de vida se debe probablemente a que aún no
han calado en la sensibilidad social, hecho que tie-
ne lugar de modo progresivo. La experiencia de-
muestra, que si bien en un p1imer tiempo estos
delitos cumplen una función simbólica, a los po-
cos años de vigencia desempeñan eficazmente su
función preventiva. Igualmente podría repararse
----- --- - .. - ----------- ----------- ------- - . ------- ------ - - - - -
 D o e t r i n a

en que recientemente se asiste también a demandas
de criminalización, protagonizadas por personas de
la misma posición social que la de los propios au-
tores o delincuentes económicos. Singularmente
este ha sido el caso del delito de información pri-
vilegiada.
B) NECESIDAD
El principio de necesidad de la medida restricti-
va implica que el legislador está obligado a elegir
de entre las diversas medidas que tiene a su al-
cance para lograr un determinado fin, la menos
gravosa para el ciudadano. Esta manifestación del
piincipio de proporcionalidad es lo que conoce-
mos con el nombre de ultima ratio o subsidiarie-
dad. Por descontado que también el Derecho pe-
nal económico debe respetar estas exigencias
como condición de legitimidad, que se desprende
de la Constitución.
Sin embargo, y a tenor de las críticas que en
ocasiones se dirigen contra él, es preciso reflexio-
nar más detenidamente sobre dos aspectos: a) la
disyuntiva entre incremento de los medios pre-
ventivos y represivos, b) lo que podríamos deno-
minar la huida del Derecho penal hacía sanciones
más gravosos y temidas que las penales 23 .
Cuando se propone que determinadas incrimi-
naciones penales sean sustituidas por medios pre-
ventivos menos gravosos situados en el Derecho
administrativo o civil, debe previamente contes-
tarse a una pregunta obvia: ¿para quién han de ser
menos gravosos?, ¿para el concreto ciudadano
que va a ser sancionado o para el total de la co-
munidad? Contestar a esta pregunta me parece de
vital importancia para solventar la tensión entre el
incremento de medios preventivos o de la repre-
sión.
El Estado, con el fin de prevenir delitos, podría
arbitrar medidas casi ilimitadas que desde el pun-
to de vista del que va a ser castigado podrían ser
consideradas como menos gravosas. Así, por
ejemplo, para prevenir el fraude fiscal podría in-
crementar la presión fiscal formal sobre todos los
ciudadanos, creando múltiples obligaciones con-
tables y abolir absolutamente el secreto bancario;
o para que no hubiera lugar a conductas de admi-
•••
nistración desleal de sociedades podría establecer
mecanismos de control externos a la propia socie-
dad, encargando a la administración que examine
la legalidad de los diversos acuerdos que adopta el
Consejo de administración. Desde la perspectiva
del sujeto que va a ser sancionado, todo ello pue-
de ser considerado como menos gravoso que la
pena a imponer.
Sin embargo, considero que la evaluación de si
existen medios menos gravosos a la pena ha de
considerarse necesariamente desde una perspecti-
va colectiva. Y desde este punto de vista el incre-
mento hasta límites insospechados de las medidas
de prevención o de los controles supone una limi-
tación más importante para la libertad de los ciu-
dadanos que la hipotética amenaza de pena. Por
no mencionar los mayores costes económicos que
seguramente acarrearía poner en marcha meca-
nismos preventivos alternativos al Derecho penal
como los descritos. De este modo, para compro-
bar si una incriminación es conforme con el prin-
cipio de ultima ratio, lo que debe ponderarse es si
la sóla amenaza de pena consigue evitar conductas
lesivas para un bien jurídico, con un coste menor
para la libertad de los ciudadanos que la creación
de medios preventivos alternativos al Derecho pe-
nal. Si este punto de vista es correcto, no cabe
duda que las medidas preventivas no penales, lo
que HASSEMER ha denominado el "Derecho de in-
tervención", tiene también sus límites 24 , deriva-
dos del principio de proporcionalidad penal.
Y todo ello, dejando de lado una cuestión estre-
chamente emparentada con lo anterior: que la efi-
cacia de este Derecho preventivo debería asegu-
rarse en última instancia con un ulterior aparato
sancionador. Tener presente esta circunstanca re-
sulta, en mi opinión, imprescindible a la hora de
entender delitos como el previsto en el artículo
294 del CP, que tutela a los órganos de vigilancia
externos que se han creado en distintos sectores
con el fin de tutelar ex ante a ahorradores, inver-
sores o beneficiarios de un seguro 25 . De este tipo
se puede criticar el que no haya sabido escoger las
conductas verdaderamente graves, con el fin de
delimitar su ámbito de actuación en relación a las
múltiples infracciones administrativas que casti-
gan conductas semejantes, pero no que viole fron-

23. Estas reAexiones surgen a partir de HASSEMER/MuÑOZ CONDE, La responsabilidad por el produdo, p. 43 y ss. Ambos autores propo-
nen la creación de un Derecho de intervención, que sustituya en gran medida al Derecho penal en la protección de algunos nuevos bienes
jurídicos, que imponen la modernización social. "Hay muchos ámbitos -indican-, como el de las infracciones administrativas, el Derecho
civil, el Derecho público, pero también el propio mercado y el cuidado de la víctima, en los que muchos de los problemas que se han me-
tido en el moderno Derecho penal, podrían ser resueltos de un modo mucho más satisfactorio. Quizá sería recomendable regular en un
"Derecho de intervención" los problemas que las modernas sociedades han llevado al moderno Derecho penal. Este "Derecho de inter-
vención" estaría ubicado entre el Derecho penal y el Derecho sancionador administrativo, entre el Derecho civil y el Derecho público, con
un nivel de garantías y Formalidades procesales inferior al Derecho penal, pero también con menos intensidad en las sanciones que pu-
dieran ponerse a los individuos".
24. HASSEMER/MuÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto, p. 46.
25. FARALDO (ABANA, Los delitos societarios. Valencia. 1996, p. 51 3 y ss.

5
 Revista Penal
Derecho penal económico y Constitución
•••
talmente el principio de ultima ratio. Pues, preci-
samente, surge como colofón a una serie contro-
les administrativos que pretenden tutelar los inte-
reses de amplios sectores dela población.
La reflexión sobre la segunda cuestión a la que
antes me refería debe partfr del siguiente presu-
puesto, también muy obvio: el principio de ultima
ratio sólo tiene sentido en un ordenamiento jurí-
dico en que la sanción penal sea efectivamente la
más gravosa de entre todas las sanciones. De este
modo, la pena tendría una importante función
que cumplir con el objetivo de asegurar la racio-
nalidad del ordenamiento jurídico: fijar el límite
máximo de la dureza que pueden alcanzar otras
sanciones. Para evaluar la severidad de una san-
ción debe además repararse en lo siguiente: es
cierto que la mera sujección a un proceso penal
tiene un carácter estigmatizante en cuanto que
afecta al honor de las personas, pero igualmente
es cierto que la pena se impone en el proceso más
garantista y con los criterios de imputación obje-
tiva y personal más estrictos que existen en el or-
denamiento, de este modo, cuando se imponen
sanciones con una severidad análoga a las penales
en procesos menos garantistas, puede hablarse de
que estas adquieren mayor dureza.
Estas consideraciones no están destinadas, por
supuesto, a deslegitimar cualquier sanción no pe-
nal, pero sí a impedir la estafa de etiquetas a tra-
vés de la invocación del principio de ultima ratio.
No creo estar equivocado si afirmo que en los or-
denamientos modernos este es un proceso en
auge. Las voces de alarma hace tiempo que sona-
ron en nuestro país en relación a las sanciones ad-
ministrativas y aunque la jurisprudencia, especial-
mente la constitucional, ha ido trasladando una
por una las garantías del Derecho penal al sancio-
nador administrativo, aún no puede decirse que
exista un grado semejante de garantismo 26 . Pero
es que incluso, la propia Administración está de-
sarrollando un nuevo derecho sancionador, con la
finalidad de eludir estas garantías, a través princi-
palmente de sanciones interdictivas, semejantes a
las penales, que se pueden imponer sin las garan-
tías que ya se han asentado en el derecho sancio-
nador clásico 27 .
Pues bien, la pregunta que este fenómeno sugie-
re, es si no podría hablarse de una obligación por
parte del legislador de utilizar el Derecho penal en
estos supuestos en que la tutela de bienes juddi-
cos sólo puede hacerse a través de sanciones "no
26. Piensen por ejemplo que en muchos sectores del Derecho sancionador administrativo económico rige el principio procesal de opor-
tunidad, y que resulta técnicamente inobjetable la actuación de la administración que, ante los muchos infractores, decide sancionar, por
las razones que sean, a uno sólo de ellos.
27. Vid. NIETO MARTÍN, Fraudes comunitarios, p. 87 y ss.
28. Vid. con referencias y criticando esta opinión MORALES PRATS, en Comentario a la PE del Derecho penal, p. 731.
6
penales" pero con una dureza similac O, dicho de
otro modo, si los ciudadanos no tienen derecho
a que todas las sanciones de gravedad semejante
o superior a la pena sean efectivamente denomi-
nadas penas, con el fin de que les sean de aplica-
ción las mayores garantías del Derecho penal, o si
la función de garantía del Derecho penal no pue-
de fundamentar la necesidad de pena de un com-
portamiento.
C) PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO
ESTRICTO
El último de los componentes del principio de
proporcionalidad requiere que los medios emplea-
dos guarden relación con el fin perseguido, inclu-
so aunque se trate de un medio idóneo o necesario.
La proporcionalidad en sentido estricto constitu-
ye un momento independiente dentro del princi-
pio general de proporcionalidad. Mientras que la
idoneidad y necesidad tienden a enjuiciar la san-
ción desde un punto de vista eminentemente uti-
litarista -adecuación y economía de los medios-,
la idea de proporcionalidad en sentido estricto se
fundamenta directamente en la idea de justicia,
desde la cual se debe ponderar si el beneficio que
se pretende alcanzar con la sanción justifica sus
costes. Esta manifestación del principio de pro-
porcionalidad es la que se invoca cuando se habla
del carácter fragmentario del Derecho penal o del
merecimiento de pena de un comportamiento.
El carácter fragmentario del Derecho penal es
una directriz de política criminal derivada de este
principio según la cual no han de sancionarse to-
das las conductas lesivas de los bienes que prote-
ge, sino sólo las modalidades de ataque más peli-
grosas para ellos. Se trata de un principio que se
dirige al legislador, en el momento de formular la
descripción típica y, seguidamente, al juez, quien
invocándolo puede apartarse de una interpr·eta-
ción formal del tipo, considerando atípicas un de-
terminado género de conductas que sólo lesionan
de modo insignificante al bien jurídico protegido.
Anteriormente, al analizar las relaciones entre
bien jurídico y Derecho penal económico, se puso
de manifiesto que el mejor freno para que este
sector del ius puniendi no sea utilizado como
apéndice de una determinada política económica
de un gobierno y para que, en definitiva, la san-
ción penal fuera enteramente legítima, era preciso
ser especialmente exigentes con el principio de
 D o
fragmentariedad. El Derecho penal económico es-
pañol, puede decirse, que cumple en líneas gene-
rales con este objetivo.
El legislador utiliza las siguientes técnicas para
seleccionar las conductas más grnves, que afec-
tan tanto al desvalor de la acción como al del re-
sultado.
Por lo que se refie1·e al desvalor de la acción, el
legislador incrementa las exigencias del tipo sub-
jetivo exigiendo frecuentemente elementos subje-
tivos específicos del injusto. Piénsese, por ejem-
plo, en los delitos societarios, que requieren en su
mavoría ánimo de lucro o en los delitos contra la
prdpiedad intelectual, donde se exige que las con-
ductas sean cometidas con fines industriales o co-
merciales. En ocasiones, incluso la jurisprudencia
o la doctrina exigen, sin demasiados apoyos le-
gales, en determinados tipos un elemento subjeti-
vo adicional al dolo. Por ejemplo, un sector doc-
trinal exige en el delito fiscal, como plus al dolo,
la necesidad de un específico ánimo defraudato-
rio28 y la jurisprudencia, requería la denominada
cláusula de comercialidad, el fin de poner los pro-
ductos en el mercado, en el delito de alimentos
nocivos 29 .
Igualmente, no es frecuente en nuestra legisla-
ción penal económica, el castigo de la modalidad
imprudente, relegada usualmente al Derecho san-
cionador administrativo. De este modo, por ejem-
plo, no se ha recogido la propuesta doctrinal de
incriminar la comisión imprudente del fraude de
subvenciones, tal como hace el § 264 del StGB 3º.
En el nuevo CP la comisión imprudente se prevé
sólo en casos muy puntuales: delitos contra el me-
dio ambiente (art. 331 ). delitos alimentarios (art.
367) e infracción de las normas de prevención de
riesgos labores que pongan en peligro grave la
vida o la seguridad del trabajador (art. 317). Se
trata en todos los casos de tipos penales en blan-
co, y la incriminación de la imprudencia actúa en
gran medida como una cláusula de culpa iuris que
resuelve de modo práctico el complejo problema
del error sobre la ley penal en blanco.
En otros supuestos el incremento del desvalor
de la acción se consigue a través de la configura-
ción de delitos especiales. El ejemplo más patente
es el abuso de información privilegiada en el mer-
cado de valores (art. 285). que se distingue entre
otras cosas de la infracción administrativa previs-
ta en el artículo 81.3 de la Ley del Me1-cado de Va-
lores, en que autor del delito sólo puede serlo
29. PEREZ ÁLVAREZ, Lo regulación del delito alimentario nocivo en el proyecto de CP de 1992, ADPCP, 1993, p. 1066.
30. Vid. ARROYO ZAPATERO, Delitos contra la Hacienda público en materia de subvenciones. Madrid. 1987, p. 84 y ss.
31 . GóMEZ INIESTA, El abuso de información privilegiada en bolsa. Madrid, 1997.
32. Para más detalles NIETO MARTÍN, Aspectos de la protección penal y sancionadora de lo libre competencia, p. 132 Y ss.
33. Vid. SILVA SANCHEZ, Aproximación, p. 291.
e t r i n a
•••
quien haya tenido acceso reservado a la informa-
ción pdvilegiada "con ocasión del ejercicio de su
actividad profesional o empresarial". Esto es, úni-
camente a aquellas personas a las que la Lev de
Mercado de Valores impone en el artículo 81. ·1 un
deber de salvaguarda sobre la información, al de-
nominado insider primario3 1.
Otra técnica utilizada puntualmente por el le-
gislador español para incrementar el desvalor de
la acción, consiste en encomendar al Derecho pe-
nal el castigo de comportamientos que resultan
especialmente intolerables en atención a los me-
dios. Este es el caso del delito de maquinaciones
para alterar el precio de las cosas, que se distin-
gue -aunque no exclusivamente por este motivo-
de las infracciones administrativas que contiene
la Ley de defensa de la competencia relativas a
las prácticas colusorias o abusivas, en que la al-
teración de los precios sólo resulta punible si
para ello se han utilizado medios como la difu-
sión de noticias falsas, la violencia, la amenaza,
el engaño o el uso de información privilegiada.
Dejando en el seno de las infracciones adminis-
trativas conductas que persiguen la alteración de
precios, o de cualquier otra condición de la com-
petencia, a través de acuerdos o abusos de posi-
ción dominante3 2.
En lo que se refiere al desvalor del resultado, es
conocida la querencia de nuestro legislador al sis-
tema de cuantías como factor determinante de la
punibilidad en los delitos contra la Hacienda Pú-
blica y la Seguridad Social e igualmente en el uso
de información privilegiada en el mercado de va-
lores. Dejando de lado ahora la discusión dogmá-
tica de si se tratan de condiciones objetivas de pu-
nibilidad o constituyen el resultado del delito, lo
cierto es que con ello se pretende cumplir con el
principio de fragmentariedad.
Pero, sin duda alguna, el punto neurálgico de
las relaciones entre Derecho penal económico
y principio de fragmentariedad y ofensividad 33 lo
constituye la utilización de delitos de peligro.
Lo primero que ha de analiza1·se antes de criti-
car la utilización de tipos de peligro es lo que po-
dríamos denominar: la perspectiva del peligro. La
idea de peligro hace refencia al objeto que es pues-
to en este estado, al bien jurídico protegido. De
ahí que la doctrina más moderna distingue entre
dos tipos de delitos de peligro, aquellos que están
orientados a la protección de intereses individua-
les y aquellos otros que se utilizan en la protección
7
 Revista Penal
Derecho penal económico y Constitución
•••
de un bien jurídico supraindividual, un interés di-
fuso o un bien jurídico colectivo no reconducible
a un bien individual3 4 .
Pues bien, con respecto a estos últimos bienes
jurídicos la denominación de delito de peligro re-
sulta inexacta. Cuando se protege el medio am-
biente o la confianza en el correcto funciona-
miento de la bolsa, es difícilmente imaginable una
tipificación expresa de una lesión o puesta en pe-
ligro concreto. Y no es que no pueda producirse
una situación en la cual se aprecie, por ejemplo,
que el medio ambiente está efectivamente lesiona-
do, en el sentido de que es imposible que la vida
humana se desarrolle sin peligros para su salud en
un determinado espacio geográfico. Lo que ocu-
rrirá normalmente es que este deterioro, la lesión
entendida en su sentido naturalístico, no podrá
ser imputado a un determinado comportamiento.
Lo normal es que la lesión sea producto de una
reiteración generalizada de comportamientos que
infringen la normativa básica del sistema 35 . En
otras ocasiones los factores causales que han lle-
vado a esta situación serán muy variados, ampa-
rados unos por situaciones de riesgo permitido
y en otras ocasiones desconocidos.
Igual puede decirse, por ofrecer otro ejemplo,
con la confianza en el correcto funcionamiento
del mercado de valores. Es posible imaginar una
situación de desconfianza total hacia la bolsa, de
modo tal que nadie acuda a ella y pierda su fun-
ción en el seno de la moderna economía financie-
ra. Ahora bien, lo que será prácticamente imposi-
ble es determinar una concreta acción que ha lle-
vado a tal estado. Todo dependerá de la puesta en
marcha de un número relativamente amplio de
cursos causales, que en su mayoría no podrán ser
imputados al autor. Piensen, por ejemplo, en la di-
fusión y el tratamiento que tenga la noticia en los
medios de comunicación. Conclusión: la única
técnica posible para tutelar estos bienes jurídicos
es la acuñación de delitos de peligro abstracto y la
legitimidad del castigo dependerá principalmente
de la admisibilidad de la tutela del bien jurídico y
de otros principios garantistas (ultima ratio, frag-
mentariedad, etc.)36.
Por lo que se refiere a los delitos de peligro que
con RODRÍGUEZ MONTAÑÉS 37 podríamos denomi-
nar como propios, en cuanto que se puede esta-
blecer una relación inmediata con un bien jurídi-
34. Cfr. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, dolo e imprudencia, 1994, p. 299 y ss.
35. Cfr. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, en RODRÍGUEZ MONTAÑÉS/PAREDES CASTAÑÓN, El caso de la colza, p. 39.
36. Con ulteriores referencias RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, p. 300-302.
37. Delitos de peligro, p. 304 y ss.
38. ToRIO LÓPEZ, Los delitos de peligro hipotético, ADPCP, 1981.
39. HASSEMER/MuÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto, p. 61 y ss., 74-75, 79
40. Por lo que se refiere al medio ambiente DE VICENTE MARTÍNEZ, Responsabilidad penal del funcionario por delitos contra el medio am-
biente. Una contribución al estudio de la responsabilidad penal omisiva de los funcionarios públicos por delitos contra el medio ambiente.
Madrid, 1993.
8
co individual (seguridad en el tráfico, salud públi-
ca, incendios) y no protegen bienes distintos y au-
tónomos a la salud o la integridad física, la admi-
sión del peligro abstracto, que depende de los si-
guientes factores que han de ser ponderados por
el legislador: la importancia del bien jurídico indi-
vidual de referencia -mayor legitimidad, por tan-
to, en caso de tutela de salud que la del patrimo-
nio-, la efectiva idoneidad de la regla de compor-
tamiento que se ha establecido para su tutela, la
frecuencia con que se realice la conducta de peli-
gro y la imposibilidad de tutelar cmrectamente el
bien jurídico a través de otras técnicas de tipifica-
ción como el peligro concreto y, especialmente, el
peligro hipotético.
Desde esta perspectiva, la mayoría de los tipos
del Derecho penal económico avocados a la pro-
tección de bienes jurídicos supraindividuales no
pueden calificarse propiamente de delitos de peli-
gro. Pero, por otro lado, cuando se trata de un
bien jurídico supraindividual con referencia a in-
tereses individuales, el legislador español ha dese-
chado normalmente la utilización de delitos de
peligro abstracto, inclinándose, con frecuencia,
por fórmulas cercanas a la del peligro hipotético,
que obliga al juez a comprobar la efectiva idonei-
dad del comportamiento para causar una lesión
relevante al interés individual que se ampara tras
el bien jurídico 38 . Este es el caso, por ejemplo, del
delito publicitario, de la mayoría de las modalida-
des del delito de alimento nocivo o de la infracción
de normas de prevención de riesgos laborales.
Recientemente, sin embargo, ha subrayado
MVÑOZ CONDE 39 la falta de eficacia de este conjun-
to de delitos de peligro a la hora de castigar au-
ténticos casos de peligro, pues generalmente se
aplican cuando ya ha tenido lugar una lesión efec-
tiva. Ello es debido a que el peligro es una entele-
quia que se desvanece y resulta posteriormente di-
fícil de probar e igualmente a que en estos casos la
intervención sancionadora administrativa resulta
mucho más rápida.
El argumento probablemente decisivo para ex-
plicar esta situación es, con bastante probabili-
dad, la actuación de la Administración. En la ma-
yoría de estos sectores ésta tiene un papel funda-
mental en orden a la protección del bien jurídico
y a la eficacia del tipo penal 40 , pues está en su
mano la detección de peligros antes que lleguen
 D o
efectivamente a producirse. En este sentido, no es-
taría de más que se adoptasen medidas simila-
res a las que el legislador ha adoptado en relación
al delito ecológico, castigando la omisión de de-
nunciar las infracciones de Leyes o disposiciones
normativas que hayan constatado.
De hecho, no es enteramente coherente una lí-
nea de pclítica criminal que castigue exclusiva-
mente esta conducta en relación con el medio am-
biente y no en casos tanto o más graves por los
bienes jurídicos que pueden afectarse, como sería
el supuesto del inspector de trabajo que silencia la
infracción de medidas de prevención de riesgos
naturales o la inspección de consumo que no co-
munica las infracciones de una empresa que no
cumple con la normativa sobre calidad de los pro-
ductos.
Asimismo y en lo que se refiere a la aplicación
preferente de las sanciones administrativas a su-
puestos en los que al menos existe un indicio de
delito, este hecho demuestra la deficiente regula-
ción del principio de non bis in idem en nuestro
ordenamiento, especialmente alarmante en lo que
se refiere al Derecho penal económico. Pero, in-
cluso, de lege lata la actuación de la administra-
ción sancionadora, supone una flagrante viola-
ción por parte de la administración de las normas
ya vigentes que regulan este principio, que exigen
dar noticia al Ministerio Fiscal y suspender la tra-
mitación del procedimiento administrativo san-
cionadm~
En suma, las presentes reflexiones en torno a
las relación del Derecho penal económico con el
principio de fragmentariedad muestran como la
tensión que existe entre este principio y la eficacia
es resuelta por el legislador español a favor del
principio constitucional.
Esta circunstancia llama incluso la atención de
cualificados observadores extranjeros, como el
profesor TIEDEMANN 41 , quien ha señalado precisa-
mente entre los puntos débiles de la situación le-
gal española la relación de la punibilidad con el
rebasamiento de ciertos límites cuantitativos en
los delitos contra la Hacienda Pública, la reserva
extrema respecto a la creación de delitos de peli-
gro abstracto distintos de los relacionados con la
integridad física, el 1·echazo de la penalización de
conductas de imprudencia temeraria o la utiliza-
ción de especiales elementos subjetivos. Tales crí-
ticas deben toma1·se en serio, entre otras razones
41. Vid. su lnfroducción o los Esfudios de Derecho penol económico (Ed. Arroyo/Tiedemonn). Cuenca. 1994, p. 13. y Presenfe y fufuro
del Derecho penol económico, p. 41.
42. Vid. BERDUGO GóMEZ DE LA ToRRE, El delito de lesiones. Salamanca. 1982, p. 37; recientemente en sentido similar CARBONELL MATEU,
Derecho penol: concepto y principios constitucionales, p. 78.
43. NIETO MARTÍN, El delito de administración froudulenfo. Barcelona. 1996, p. 119 y ss., 328 y ss.
44. Cfr. fARALDO (ABANA, Delitos societarios, p. 577 y ss; NIETO MARTÍN, El delito de administración fraudulenta, p. 279 y ss; RODRÍGUEZ
MONTAÑÉS, Lo responsabilidad penal del administrador desleal y los nuevos delitos societarios. Madrid. 1987.
e t r i n a
•••
porque la necesidad de contar con un Derecho pe-
nal eficaz es una exigencia igualmente de rango
constitucional, derivada del artículo 9.2 de la CE
y de la propia noción de Estado social, que obliga
a los poderes públicos a tutelar determinados bie-
nes jurídicos a través de la prevención general,
con el fin de promover y remover aquellos obstá-
culos que impiden la libertad y la igualdad del in-
dividuo y de los grupos en que se vertebra la so-
ciedad42.
En algunos delitos la doctrina apunta además
soluciones legislativas para resolver la tensión en-
tre eficacia y fragmentariedad, sin excesivo detri-
mento de la primera. Un buen ejemplo podría ser
la propuesta de construir un tipo societario de ad-
ministración desleal configurado como un delito
de peligro, a diferencia del actual artículo 295 del
CP, pero que exigiera el ánimo de lucro 43 . En este
punto, especialmente, la opción del legislador es-
pañol movido por un afán pretendidamente ga-
rantista ha sido crear un tipo en el que además de
exigir un elemento subjetivo, se describe el resul-
tado típico -causar directamente un perjuicio eco-
nómicamente evaluable- en términos difícilmente
comprensibles 44 .
111. Principio de legalidad
El De1·echo penal económico no presenta parti-
cularidades especiales en relación con el princi-
pio de legalidad, aunque bien puede decirse que
algunos problemas que en otros sectores son aquí
menos frecuentes afectan a un mayor número de
tipos. Es el caso de la utilización d.e leyes penales
en blanco y los límites de aplicación del principio
ele retroactividad favorable en este tipo de nor-
mas. Igualmente es especialmente urgente contar
con una regulación más detallada del principio de
non bis in idem. Mucho menos discutido ha sido
en nuestro ordenamiento la posiblidad de incri-
minar determinadas conductas en fraude de ley,
objeto de mayor estudio en otros derechos como
el alemán.
A) LEY PENAL EN BLANCO, SEGURIDAD JURÍDICA
Y RETROACTIVIDAD FAVORABLE
El TC ha confirmado la constitucionalidad de la
utilización de leyes penales en blanco que remiten
9
 Revista Penal
Derecho penal económico y Constitución
•••
a normas de rango inferior a la ley. En relación al
delito ecológico (art. 325 CP) el TC (S. 127/1990)
condicionó su constitucionalidad a los siguientes
requisitos, que conectan con la denominada "teo-
ría de la esencialidad": (a) "que el reenvío norma-
tivo sea expreso y esté justificado en razón del
bien jurídico protegido por la norma penal"; (b)
"que la ley, además de señalar la pena, contenga
el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfe-
cha la exigencia de certeza o ... se dé la suficiente
concreción para que la conducta calificada de de-
lictiva quede suficientemente precisada con el
complemento indispensable de la norma a la que
la ley penal se remite y resulte de esta forma sal-
vaguardada la función de garantía del tipo con
posibilidad de conocimiento de la actuación pe-
nalmente conminada" 45 . Existe unanimidad doc-
trinal y jurisprudencia!, en lo que se refiere a apli-
car a la norma de complemento la totalidad de
garantías derivadas del principio de legalidad,
principio de determinación, prohibición de ana-
logía e irretroactividad.
Lejos de ser una técnica contraria a los fines del
principio de legalidad, la ley penal en blanco sí se
acomoda a los límites marcados por el TC, resulta
un modo de legislar que favorece la seguridad ju-
rídica46. Y ello por lo siguiente: como ha indicado
el TC, éstas son legítimas en cuanto contengan el
contenido esencial de la prohibición, lo cual supo-
ne que han de describir ya la conducta típica con
un grado de taxatividad semejante al que requiere
el principio de determinación. Por consiguiente,
cuando a esta descripción se añade la remisión a
normas sublegislativas, lo que en realidad se está
haciendo no es ampliar, sino restringir el ámbito
de lo ya prohibido.
Piensen en el siguiente ejemplo. El delito ecoló-
gico podría ya ser conforme con el principio de
determinación si fuese redactado del siguiente
modo: "Será castigado ... el que provoque o reali-
ce directa o indirectamente emisiones, vertidos,
radiaciones, extracciones o excavaciones, aterra-
mientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depó-
sitos, en la átmosfera, el suelo, el subsuelo o las
aguas terrestres, martítimas o subterráneas, con
incidencia incluso, en los espacios transfronteri-
zos, así como la captación de aguas que puedan
perjudicar gravemente el equilibrio de los siste-
45. Cfr. BERDUGO/ ARROYO y otros, Lecciones de Derecho penal, p. 41-42.
46. PÉREZ ÁLVAREZ, Protección penal del consumidor. Barcelona. 1991, p. 239.
47. Vid. SILVA SÁNCHEZ, Legislación penal socio-económica y retroactividad de disposiciones favorables: el caso de las "leyes en blanco"
en Hacia un Derecho penal económico europeo, p. 697 y ss.
48. Sobre la relevancia constitucional del principio vid. GARCÍA R1vAS, El poder punitivo en el Estado democrático de Derecho, Cuenca.
1996, p. 73.
49. Derecho penal. Parte General. Valencia. 1989, p. 152.
50. En este caso, como acertadamente indica SILVA SÁNCHEZ, Legislación penal socio-económica y retroactividad de disposiciones favo-
rables: el caso de las "Leyes en blanco", en Hacia un Derecho penal económico europeo. Madrid. 1995, p. 669.
51. Vid. SILVA SÁNCHEZ, Legislación socio-económica, p. 708 y ss.
10
mas naturales". La rem1s10n a reglamentos que
efectua el tipo no ensancha el ámbito de lo prohi-
bido, sino que lo concreta aumentando con ello la
seguridad jurídica, pues el ciudadano sabe que en
cuanto se ajuste a lo allí previsto, su conducta no
podrá ser objeto de sanción.
SILVA SÁNCHEZ ha abierto recientemente una po-
lémica, que tiene ya cierta solera en Alemania: los
límites del principio de retroactividad favorable
en el caso de sucesión de las normas de comple-
mento de una ley penal en blanco 47 . El CP español
recoge el pl"incipio de retroactividad de la ley pe-
nal más favorable en el artículo 2.2, con la excep-
ción de los supuestos de la ley temporal 48 . Tal
como indican COBO y VIVES ANTóN 49 la no aplica-
ción retroactiva de la ley más favorable debe en-
tenderse contraria al principio de proporcionali-
dad. De ningún modo puede decirse que aquí la
pena resulta un medio idóneo para proteger el
bien jurídico, en cuanto que precisamente el legis-
lador ha considerado con su nueva decisión, que
o bien considera la conducta lícita o bien conside-
ra que otras sanciones del ordenamiento jurídico
-distintas a la pena- son suficientes para su tutela
(en este caso quedaría violada la segunda mani-
festación del principio: la necesidad de la medida
(ultirna ratio ) 50 . Este fundamento justifica, como
acertadamente ha puesto de manifiesto SILVA
SÁNCHEZ, cierta restricción a dicho principio en el
caso de leyes penales en blanco cuando se pro-
duzcan cambios en las normas de complemento,
que indiquen no un cambio de valoración del le-
gislador acerca de los comportamientos prohibi-
dos, sino simplemente un cambio de condiciones
fácticas. Pues en estas condiciones la pena sigue
cumpliendo sus fines, sin atentar contra la prohi-
bición del exceso 51 . El camino técnico para hacer
posible esta restricción es quizá, asimilar este tipo
de normas de complemento a leyes temporales, tal
como propone parte de la doctrina alemana.
B) PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA Y FRAUDE DE LEY
El castigo de conductas en fraude de ley suele
ser considerado necesario en orden a incrementar
la eficacia de los tipos penales que tutelan la Ha-
cienda Pública, tanto en su vertiente recaudatoria
como de ejecución del gasto e igualmente en la
 D o
perspectiva nacional y comunitaria. De hecho,
esta cuestión que no se había discutido demasia-
do entre nosostros, sino puntualmente en relación
al delito fiscal, ha cobrado impmtancia en los úl-
timos tiempos a rníz de la protección de los inte-
reses financieros de la Unión Europea 52 . Intenta-
ré a continuación exponer de la forn1a más clara
posible la problemática del fraude de ley en el De-
recho penal económico.
Expresado sintéticamente puede decirse que los
comportamientos en fraude de ley se caracterizan
por su artificialidad: se trata de no violar frontal-
mente una norma prohibitiva o consiguir la apli-
cación de una norma permisiva o que concede
ciertos derechos (vgr. la concesión de una subven-
ción) eligiendo para ello un camino inadecuado,
utilizando una forma jurídica que no es la usual,
desde la perspectiva de un operador económico
sensato, para conseguir un determinado fin. La
acción en fraude de ley se caracteriza porque se
alcanza un resultado contrario al ordenamiento
jurídico o a un concreto precepto abusando de la
forma jurídica o de la propia libertad de acción.
Ello puede verse con el siguiente ejemplo 53 : el
banco X vende un crédito, que previamente ha con-
cedido a algún cliente, a una tercera persona, de
modo tal que ésta se beneficiará de parte de los in-
tereses del crédito, manteniendo la entidad la ges-
tión y el derecho de cobro de los rendimientos. Con
esta operación el comprador del crédito obtiene un
tipo de interés más elevado que el del depósito a
plazo fijo y además un mejor tratamiento fiscal,
pues los rendimientos obtenidos son considerados
como incrementos de patrimonio y no como rendi-
mientos de capital, con lo que el banco además no
tendría obligación de prácticar retención alguna.
Esta operación constituye un fraude de ley en
cuanto que (a) el camino usual, el que cualquier
operador económico hubiera escogido, es realizar
un contrato de cuenta c01Tiente, que es la forma
jurídica más adecuada que contiene el ordena-
miento para conseguir los objetivos económicos
que se pretenden mediante la cesión del crédito.
(b) La adopción de un camino jurídico artificial
tiene como fin eludir la aplicación de los preceptos
tributarios que regulan la imposición y la obliga-
ción de retención en los rendimientos de capital.
Un sector del ordenamiento en que no exista la
prohibición de analogía no tiene problema alguno
ante este tipo de casos. Le basta con aplicar ana-
lógicamente las normas que se han pretendido
52. En lo que sigue, para más detalles y ulteriores referencias NIETO MARTÍN, Fraudes comunitarios, p. 34 y ss.; del mismo, Ordenamiento
comunitario y Derecho penal económico español. Relaciones en el presente y en el futuro. AP, n.º 34/18·24 de septiembre, 1995, marg.
622 y SS.
53. Cfr. MARTÍNEZ·BUJÁN PÉREZ, los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social. Madrid. 1996, p. 69 y ss.
54. GRACIA MARTÍN, Bien jurídico, resultado y acción típica en el delito de defraudación tributaria del artículo 349 del CP español, 1988,
p. 81 y SS.
e t r i n a
•••
eludir, a situaciones que aunque no cumplen su
supuesto de hecho guardan una identidad de ra-
zón con él. En el ordenamiento tributario la regu-
lación del fraude de ley (ati. 24 LGT) pe1·sigue pre-
cisamente esta finalidad, permitiendo extender el
hecho imponible para gravar hechos, actos o ne-
gocios jurídicos realizados con el propósito de
eludir el pago del ti·ibuto, siempre que se pruduz-
ca un resultado equivalente al derivado del hecho
imponible.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, sin más,
¿puede hablarse de delito fiscal, o mejor, de dos
posibles delitos fiscales, el del particular y el de la
entidad bancaria que no practica la retención?
Una primera dificultad para apreciar el delito
fiscal es la siguiente: en cuanto que las normas
que regulan el nacimiento de obligaciones tribu-
tarias son parte integrante del tipo de delito fis-
cal, la extensión analógica que en ellas se opera
está permitida en el Derecho fiscal, pero no en el
penal. La prohibición de analogía afecta al tipo
y en el caso de leyes penales en blanco a las nor-
mas de complemento. Recuérdese que el TC en su
Sentencia 75/1984, referente a la punición del
aborto en el extranjero, declaró que violaba la
prohibición de analogía la aplicación de la figura
del fraude de ley en materia penal. De esta pri-
mera dificultad no deben, sin embargo, extraerse
consecuencias apr·esuradas. E igualmente la ta-
jante aseveración del TC puede ser matizada,
como veremos, en atención a su propia jurispru-
dencia sobre las construcciones dogmáticas sin
apoyo legal expreso.
Para decidir si estos hechos son constitutivos de
delito fiscal es necesario tomar posición sobre
como se configura su conducta típica. En mi opi-
nión, la conducta del delito fiscal consiste en la in-
fracción de obligaciones fonnales tributarias, que
son necesarias para declarar la deuda tributaria 54 .
Es decir, en dejar, dolosamente, en desconocimien-
to a la administración tributaria de circunstancias
que son relevantes para la declaración de la cuota
ttibutaria o la obligación de retene1~ cuando el suje-
to pasivo del impuesto tiene la obligación de sumi-
nistrar esta información. La pregunta es entonces:
¿de acuerdo con nuestro ordenamiento tributario,
tiene el sujeto pasivo de un impuesto la olbligación
de suministrar a la Hacienda Pública los datos que
son necesarios para que ésta declare el nacimiento
de la obligación tributaria por aplicación de la fi-
gura del fraude de ley?
11
 Revista Penal
Derecho penal económico y Constitución
•••
En el ordenamiento alemán, donde desde los
años veinte se discute esta cuestión, la Ordenanza
tributaria además de regular la figura del fraude de
ley obliga expresamente a poner en conocimiento
de la Administración Tributaria todos aquellos da-
tos que sean relevantes para la obligación tributa-
ria, por lo que la tipicidad de las conductas en frau-
de de ley no ofrece dudas, cuando el sujeto oculta
estos hechos a la Hacienda Pública. Con indepen-
dencia que pueda después apreciarse un error si el
autor estimaba que los datos que no suministró no
eran relevantes. E igualmente en lo relativo al frau-
de de subvenciones, la Ley de subvenciones alema-
na, texto que complementa al § 264 del StGB, esta-
blece en su § 3 muy claramente esta obligación. En
conclusión, y a mi juicio, la punibilidad de los com-
portamientos de fraude de ley a los efectos del deli-
to fiscal y fraude de subvenciones depende, cues-
tión sobre la que no va a entrarse aquí, de que pue-
da desprenderse del ordenamiento tributario
español una obligación semejante a la alemana.
En cualquier caso, cuando ya no existen dudas
acerca de la posibilidad de castigar el fraude de
ley es cuando su autor no se limita simplemente a
omitir, sino que realiza algún tipo de comporta-
miento activo con el fin de impedir que la Admi-
nistración Tributaria pueda llegar a conocer la
existencia del hecho imponible o de los sujetos
obligados. Y ésto fue precisamente lo que acaeció
además en el caso de las cesiones de crédito, en
cuanto que la entidad bancaria no se limitó a rea-
lizar una operación en fraude de ley, sino que en-
viaba a la Hacienda Pública nombres de compra-
dores de dichos créditos que no se correspondían
con los verdaderos titulares. Se trataba de testafe-
rros proporcionados a los clientes por el propio
banco entre personas con rentas de escasa cuan-
tía, ausentes, fallecidos e incluso voluntarios a
cambio de una pequeña remuneración 55 . Esta
práctica es evidentemente típica para el delito fis-
cal, y su dañosidad es tal que el legislador en la re-
forma operada en junio de 1995 (L. Org. 6/1995,
de 29 de junio) ha decidido conve1iirla en una
agravante específica del delito fiscal.
Fuera del caso que nos ha ocupado, la posibili-
dad de castigar comportamientos en fraude de ley
depende de si puede hacerse sin vulnerar la prohi-
bición de analogía. Los límites de tal posibilidad
pueden verse a través del siguiente ejemplo. La AN
y el TS se han enfrentado en el marco de los deli-
tos monetarios con supuestos en que el autor para
eludir la obligación de pedir autorización, que
nace a partir de los 5.000.000 de pts. por persona,
55. Cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Los delitos contra la Hacienda Pública, p. 69.
56. STS de 28- 1-93.
57. Para más detalles y referencias, GARCÍA R1vAS, El principio de determinación del hecho punible en la doctrina del Tribunal Constitu-
cional. Madrid. 1992, p. 69 y ss.
12
viaje y día, exportaba divisas en diversas ocasio-
nes por cifras inferiores. La respuesta del TS y la
AN en este caso ha sido crear, sin base legal algu-
na, una especie sui generis de delito continuado,
en virtud del cual considera que "de probarse una
actitud en fraude de ley" este tipo de conductas no
lleva a la impunidad "ante la posible apreciación
de un único delito de fraccionada ejecución" 56 . La
compatibilidad de esta figura legal con el princi-
pio de prohibición de analogía debe ponerse en re-
lación con el espinoso problema de los límites de
la analogía en la PG y la compatibilidad con éste
principio de las construcciones dogmáticas extra-
legales. El TC (S. 89/1983, de 2 de noviembre) ha
tenido ocasión de pronunciarse sobre este aspec-
to, en relación a la utilización de la figura del de-
lito continuado antes de la reforma de 1983, seña-
lando que "ni la garantía criminal ni la penal pue-
den ser entendidas de forma tan mecánica que
anulen la libertad del juez" para aplicar construc-
ciones dogmáticas 57 . Por lo que las conductas en
fraude de ley pueden ser castigadas en el Derecho
penal mientras ello no suponga realizar una ana-
logía prohibida, teniendo presente en este sentido
los límites menos estrictos de esta prohibición en
las construcciones de la Parte General.
C) EL PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM
EN EL DERECHO PENAL ECONÓMICO
Los problemas que se derivan del principio de
non bis in idem no afecta exclusivamente al Dere-
cho penal y sancionador administrativo económi-
co, pero en este ámbito es especialmente frecuen-
te. Me limitaré a continuación a exponer un con-
junto de cuestiones que, en mi opinión, no están
aun satisfactoriamente resueltos pese a lo asenta-
do de la jurisprudencia constitucional y la recien-
te plasmación positiva del principio en la Ley
30/1992 y el RD 1398/1993, d~ 4 de agosto.
El primer problema surge por el escaso cuidado
con que en ocasiones se actúa tipificando delitos
muy semejantes a infracciones administrativas o
utilizando criterios indeterminados de diferen-
ciación. Ello propicia que la Adminitración san-
cione en primer lugar, restando eficacia a los tipos
penales. Como anteriormente indiqué esta prácti-
ca de la Administración es tan usual, como con-
traria al Derecho positivo, que en diversos textos
y, con carácter general, en el artículo 133 de la Ley
30/1992 y los artículo 5 y ss. del Reglamento 1398/
1993 de 4 de agosto establece la obligación de poner
los hechos en conocimiento del MF o la autoridad
 D o
judicial y paralizar el expediente. En este sentido,
estimo que no cabe otra solución que adoptar me-
didas legislativas más radicales con el fin de fo-
mentar las obligaciones de comunicación y sus-
pensión. En cualquier caso, y si esta omisión es
consciente y se realiza con el fin de que el parti-
cular eluda su responsabilidad penal, debe plante-
arse seriamente la posiblidad de aplicar el artícu-
lo 408 del CP.
Un segundo problema a resolver es cómo actuar
ante los supuestos en que no existe bis in idem,
por ejemplo, porque los bienes jurídicos de la in-
fracción administrativa y la penal son distintos, es
decir, cuando existe un concurso ideal. Un ejem-
plo puede ser el siguiente: se ha defraudado una
subvención que no alcanza los diez millones de
pesetas y que por tanto no puede ser castigada a
través del artículo 308 del CP, pero sí mediante
una sanción administativa, cometiendo el autor a
la vez un delito de falsedad en documento oficial.
Esta cuestión tiene dos frentes:
Primero. Interpretado estrictamente el principio
tal como ha sido regulado, la Administración en
cuanto no existe identidad de fundamento puede
continuar con su procedimiento, por mucho que
exista identidad de sujeto. Pues la paralización del
procedimiento y, además la obligación de comuni-
car, sólo está prevista de producirse la triple iden-
tidad. La existencia de dos procedimientos sobre
un mismo sujeto por una conducta delictiva unita-
ria puede ser disfuncional y en cualquier caso su-
pone una carga adicional para el autor que de he-
cho se ve sometido a un doble proceso.
Segundo. Si el fraude de subvenciones hubiera
sido constitutivo de delito, se apreciaría un con-
curso ideal entre la falsedad en documento oficial
y el delito de fraude de subvenciones. Esto es, al
autor no se le impondrían conjuntamente ambas
penas, sino generalmente una sanción más bené-
vola consecuencia de la aplicación del artículo 77
del CP. Razones de justicia material y sobre todo
derivadas del principio de proporcionalidad, obli-
gan a plantearse si no resulta necesario crear una
regulación específica que contemple situaciones
de concurso ideal entre delitos e infracciones ad-
ministrativas, con el fin de impedir que en estos
casos se impongan conjuntamente ambas sancio-
nes, como si de un concurso real se tratase. Mien-
tras tanto se produce esta regulación, estimo que
la Administración si ya ha sancionado penalmen-
te debe tener en cuenta la sanción penal al gra-
duar la infracción administrativa. No obstante,
tanto el modo en que ha de redactarse la previsión
legal por la que abogo como la aplicación directa
del principio de proporcionalidad, se complica
58. Cfr. ARROYo/BERDUGO y otros, Lecciones de Derecho penal, p. 55.
e t r i n a
bastante si se piensa que la sanción más grave
puede ser la administrativa.
Una solución legal de lege ferenda, que puede re-
sultar práctica pero que rompe con la concepción
tradicional del Derecho administrativo sanciona-
dor en nuestro país, consiste en que el juez penal
pueda en estos casos imponer tanto la sanción pe-
nal como la administrativa. Asimismo, y puestos a
romper con tradiciones jurídicas, también podría
plantearse la competencia del juez penal para im-
poner la sanción administrativa asociada al hecho
que ha enjuiciado, cuando ha considerado la ine-
xistencia del delito (ejemplo: se enjuicia un posi-
ble delito fiscal, que resulta impune por ausencia
de dolo, aunque puede ser sancionado adminis-
trativamente a título de imprudencia). Esta regu-
lación sería beneficiosa desde el punto de vista de
la economía procesal y además evitaría el enojoso
problema de los límites de la sujección de la ad-
ministración a los hechos que han sido probados
por el juez.
El tercer aspecto del que deseo ocuparme es de la
posibilidad de imponer una doble sanción por un
mismo hecho, e incluso si ambas infracciones tute-
lan un idéntico bien jurídico, en los casos en que la
sanción administrativa recaiga sobre una persona
jurídica. Formalmente, y tal como ha señalado rei-
teradas veces el TC, esta doble sanción no constitu-
ye un bis in idem. Ahora bien, este aspecto necesita
probablemente de una fundamentación más deta-
llada que dejo para una próxima ocasión.
IV. Principio de culpabilidad
Las plasmaciones fundamentales del principio
de culpabilidad, la responsabilidad personal, la
exigencia de dolo o culpa (art. 5), el conocimien-
to, al menos potencial, de la antijuricidad (art.
14.3) y la atribuibilidad o imputabilidad del autor
(art. 20.1 º a 3º) son principios acuñados por la
propia legislación penal. Con ser esto importante
lo es más que tengan rango constitucional para
vincular no sólo al juez sino al legislador penal.
En este sentido se ha manifestado el TC: "La CE
consagra sin duda el principio de culpabilidad
como principio estructural básico del Derecho
penal" (STC 150/1991 F.J. 4 y 246/1991, F.Jº 2),
aunque aún no lo ha desarrollado suficientemen-
te ni en su fundamentación ni en sus plasmacio-
nes. Resulta conveniente advertir que en la segun-
da sentencia citada considera que no se opone al
principio de culpabilidad la responsabilidad en el
derecho sancionador administrativo de las perso-
nas jurídicas, con una argumentación que lleva-
ría a no excluirla tampoco en lo penal 58 .
13
 Revista Penal
Derecho penal económico y Constitución
•••
A) LA RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS
Como es conocido, e independientemente de lo
que ocurra en el Derecho sancionador adminis-
trativo, nuestro Derecho penal positivo no con-
templa la responsabilidad penal de las personas
jurídicas. Esta decisión del legislador no está en
entera consonancia con las tendencias político-
criminales más modernas, que empiezan a inspi-
rar los ordenamientos europeos. El CP de 1995
ante las exigencias de la vida real, que indudable-
mente reclaman adoptar algún tipo de medida
contra las empresas y las tradiciones dogmáticas,
ha optado por "las medias tintas", estableciendo
en el artículo 129 un conjunto de medidas acce-
sorias que potestativamente el juez puede impo-
ner con el fin de evitar la continuidad de la acti-
vidad delictiva y los efectos de la misma.
Si se estudian los ordenamientos 59 que han de-
cidido superar el principio político criminal de so-
cietas delinquere non potes! puede constatarse que
las "medidas accesorias" que ha contemplado
nuestro legislador, son en realidad las penas que
se imponen a las personas jurídicas. La única di-
ferencia es la pena de multa, pero en realidad no
era necesario que nuestro CP contemplase esta
sanción, pues el Derecho sancionador administra-
tivo se encarga ya sobradamente de disponer san-
ciones pecuniarias para las personas jurídicas. En
suma: un primer examen de la cuestión podría ser
favorable a la solución española del problema,
que, sin abandonar el dogma, ha conseguido aco-
modarse a las exigencias de la realidad, a través de
un sistema de consecuencias accesorias con idén-
ticos efectos preventivos a las penas.
Pero la conclusión anterior sólo puede ser fruto
del primer y siempre precipitado examen, pues lo
que en realidad ha conseguido el legislador es que
las personas jurídicas puedan ser sancionadas
prescindiendo totalmente del cuadro de garantí-
as y de principios que requiere la imposición de
una sanción penal a personas naturales. Y por lo
que se refiere al usual argumento de que con la
imposición de la sanción se perjudica a los socios
inocentes y trabajadores, lo cierto es que este per-
juicio es similar, se llame la respuesta punitiva
pena o consecuencia accesoria, pero resulta más
grave si además la pseudopena puede imponerse
en el marco de un derecho menos garantista. Re-
párese, en este sentido, en lo indeterminado del
59. Un reciente estado de la cuestión puede verse en T1EDEMANN, Responsabilidad penal de personas ¡urídicas, otras agrupaciones y em-
presas en Derecho comparado, ( 1995), en prensa.
60. HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad par el producto en el Derecho penal, p. 87 y ss., Y 140 Y ss.; PAREDES CASTAÑÓN, en PA-
REDES CASTAÑÓN/RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, El caso de la colza, p. 49 y SS.
61. Vid. HASSEMER/MuÑoz CONDE, La responsabilidad por el producto en el Derecho penal, p. 104 Y ss.; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, en PARE
DES CASTAÑÓN/RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, El caso de la colza, p. 203 y ss.
14
presupuesto de aplicación de la medida accesoria
"prevenir la continuidad en la actividad delictiva y
los efectos de la misma" y en la simplicidad del
proceso para aplicarlas: la audiencia previa de sus
representantes legales. Estas nulas garantías ha-
cen que el juez tenga un poder casi discrecional en
su imposición.
Por estas razones garantistas, creo conveniente
que en la cansada y reiterativa discusión sobre la
responsabilidad de las personas jurídicas debe
operarse un cambio de perspectiva: la responsabi-
lidad es ya un hecho, sea mediante sanciones ad-
ministrativas sea a través de consecuencias acce-
sorias. El que ésta sea además penal, si no nos em-
pecinamos en cuestiones de carácter ontológico y
en dogmas, lo único que pretende conseguir es
que ésta se determine en el marco de un proceso
penal con semejantes posibilidades de defensa
que las que existen para las personas nuturales y
con unos principios de imputación similares, tras
las convenientes adaptaciones, en la línea que el
TC señalaba en la sentencia a la que se hacía re-
ferencia al comienzo de estas líneas. Esto, ni más
ni menos, es precisamente lo que ocurre en los
países que han acogido su responsabilidad penal,
donde van apareciendo construcciones dogmáti-
cas que determinan por ejemplo las posibles per-
sonas naturales cuya actuación da lugar a la res-
ponsabilidad de la persona jurídica, las condicio-
nes para que sea de aplicación el error de
prohibición o una causa de justificación, los crite-
rios a aplicar en la medición de las sanciones, etc.
En suma: las personas jurídicas tienen derecho a
ser castigadas penalmente.
B) DIFICULTADES PROBATORIAS EN EL DERECHO
PENAL ECONÓMICO Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
Frecuentemente se ha puesto de manifiesto
que el Derecho penal económico resulta un sec-
tor en el que son complicadas las dificultades
probatorias. Esta circunstancia genera el eviden-
te peligro de que criterios de eficacia y de presión
social acaben devaluando en su interior el prin-
cipio de presunción de inocencia.
En los útlimos y sonoros procesos de responsa-
bilidad por el producto este problema se ha evi-
denciado en la prueba de la relación causal 6 e º
igualmente en la prueba del dolo, al menos en la
STS sobre el aceite de colza 61 . Igualmente, sobre
todo en la jurisprudencia alemana, se han consta-
 D o e t r i n a

tado reglas de determinación de la autoría que
merman el pl"incipio de personalidad de las penas,
en virtud del cual un sujeto sólo ha de responder
ele lo que cfectivamente ha realizado. Al encon-
trarse con problemas de participación compleja,
como los que suelen acaecer en el Derecho penal
de la empresa, la jurisprudencia ha optado en lu-
gar de determinar cuál es el autor más próximo al
hecho, por trasladar la responsabilidad directa-
mente hacía los niveles más altos de dirección de
la empresa. Incluso, situados ya en la responsa-
bilidad inmediata de la alta dirección de la em-
presa, llama también la atención el que todos los
directivos respondan por igual, pese a que el deli-
to no haya sido cometido en su concreto ámbito
de responsabilidad, utilizando como argumento el
que esta limitación de la responsabilidad cesa en
situaciones excepcionales o de crisis 62 . Como se-
ñala HASSEMER esta forma de proceder contrasta
con la hasta ahora usual en el CP: determinación
de la persona que ha originado la causa inmedia-
ta de la lesión y a partir de aquí buscar infraccio-
nes de los deberes de organización, elección su-
pervisión y control 63 . Y, además, supone trasladar
criterios de imputación de resposabilidad exis-
tentes en el Derecho privado al Derecho penal64_
Aunque los problemas descritos se han discuti-
do recientemente en relación a los supuestos de
responsabilidad penal por el producto, son comu-
nes a muchas infracciones del Derecho penal eco-
nómico o de la empresa, y muestran que la tarea
principal de la Ciencia penal en éste campo es
esencialmente en el futuro dogmática.
En conclusión, no me parece aceptable resig-
narse, tal como ha propuesto la denominada "Es-
cuela de Frankfurt" 65 , a contar exclusivamente
con un "viejo Derecho penal" incapaz de tutelar
bienes jurídicos tradicionales frente a nuevas y
peligrosas formas de ataque e igualmente ausen-
te en la protección de otros intereses que resul-
tan imprescinbles en la configuración actual de
la sociedad. e

62. Cfr. HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto, p. 173 y ss.

63. ibídem, p. 177.
64. Ibídem, p. 176, 179. Sobre esta cuestión que también se aprecia en nuestro país en el marco de algunas leyes sancionadoras ad-
ministrativas económicas vid. NIETO MARTÍ"l.
65. Vid., por ejemplo, los trabajos de HERZOG, Gese/lschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinvorsorgue. Studien zur Vorver/e-
gung des Strafrechtsschutzes in den Gefohrdungsbereich, 1991; Límites al control penal de los riesgos sociales, ADPCP, 1993 (trad. lARRAURI
PUOAN/PÉREZ ALVAREZ, p. 317-327) y HASSEMER, Rasgos y crisis del Derecho penal moderno (trad. lARRAURl/MAINECKE}, en ADPCP 1992, P·
235 y ss. Vid. para más referencias, y una panorámica muy ilustrativa del debate actual, RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, en PAREDES CASTAÑóN/
RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, El caso de la colza, p. 33 y ss.

15
 Doctrina

La configuración de las causas de justificación

y exculpación en el Derecho Penal comunitario
•••
Gerhard Dannecker Catedrático de Derecho Penal
de la Universidad de Bayrenth. Alemania

La regulación de las causas de justificación y ex-
culpación constituyen una de las materias a abor-
dar en el marco de la construcción de la Parte
General del Derecho Penal comunitario, cuya cre-
ación es actualmente objeto de discusión 1. Pues,
pese a ser reconocidas en todos los países miem-
bros, existen profundas divergencias en su con-
creta formulación 2 , cuya correcta comprensión
requiere además introducir la discusión sobre la
necesidad de distinguir entre tipicidad, antijurici-
dad y culpabilidad. Sólo una vez acometida esta
tarea, podrá tomarse posición sobre su plasma-
ción y reflexionar sobre propuestas legislativas
concretas.
l. Sobre la necesidad de codificar las
causas de justificación y exculpación
Las causas de justificación y exculpación, debi-
do a su carácter de principios generales del Dere-
cho, tendrían validez en el futuro Derecho Penal
común aunque no fueran expresamente recogidas
por su Parte General, circunstancia que no afecta-
ría además al principio de legalidad (nullum cri-
men sine lege). Sin embargo, su regulación resulta
aconsejable, pues la Parte General tiene como co-
metido solucionar problemas valorativos de la
Parte Especial que no pueden ser resueltos por sí
sólos a partir de las concretas regulaciones típi-
cas3. En el Derecho Penal existe acuerdo además
acerca de la necesidad de codificar las normas
principales, a las que sin duda pertenece la Parte
General. Acuerdo que no se produce en otros sec-
tores del ordenamiento como el Derecho Civil,
donde se argüye en contra de la codificación la
creciente limitación del papel del legislador debi-
do a la fuerte influencia del aparato burocrático y
las agrupaciones en los programas de política le-
gislativa, tanto en el momento de la creación del
Derecho y la conformación de la conciencia jurí-
dica como a la hora de utilizar la ley como instru-
mento de dirección social4 .
La codificación de las cuestiones y materias
centrales del Derecho Penal representa también
una parte de la cultura jurídica continental con
mayor peso que la Common Law Tradition. En
este contexto, además, durante el siglo pasado,
Bentham, Austin y Stuart Mill se mostraron favo-
rables a la codificación; y en la actualidad, desde
la mitad de los años sesenta, existe una Law Com-
mission a la que se le ha confiado la tarea de co-
dificar el sistema jurídico5, en la que se integra
una Comisión encargada de elaborar un Proyecto
de Código Penal6 • Más allá incluso del Derecho
Penal, el Estado de Derecho exige que la interven-

l . Traducción realizada por ADÁN NIETO MARTÍN (UCLM).

En relación a los esfuerzos que en los últimos tiempos se están sucediendo en aras a la creación de una Parte General común, vid. los
trabajos de ARROYO, PAUERO, ASHWORTH, TIEDEMANN publicados en ZStW 11 o (1998), pp. 419 y ss.; 438 y ss.; 461 y ss.; 472 y ss.; 497 y
ss.; asimismo puede consultarse TIEDEMANN, en Festchrift für lenckener, 1998, p. 411 y ss.; el mismo, en KREUZER/SCHEUING/SIEBER, Die Eu-
ropaisierung der mitgliedstaatlichten Rechtsordnungen in der Europaischen Union. 1997, p. 141 y ss.; el mismo, en Festchrift für Jescheck,
1985, pp. 1411 y ss.; V09el, JZ, 1995, pp. 331 y ss.; e igualmente PERRON, ZStW 109 (1997), pp. 296 y ss.; ZULEEG, JZ 1992, p. 764.
2. Al respecto vid. los distintos trabajos que se contienen en Eser/Perron (Hrsg.). Rechtfertigung und Entschuldigung, Bd. 3, 1991; T1EDE-
MANN, NJW 1993, pp. 29 y ss.; Wagemann, Rechtfertiguns-und Entschuldigungsgründe im Buf3geldrecht der Europaisches Gemeinschaften,
1992, passim; específicamente sobre la legítima defensa, WrrrEMANN, Grundlinien und Grenzen der Notwehr in Europa, 1997, pp. 3 y ss.
3. TIEDEMANN, en Festschrift für Baumann, 1992, p. 7.
4. En este sentido, par ejemplo, SCHWARK, ZHR 147 (1983), p. 243, en relación a la reforma del Derecho de obli~a~iones.
5. Para más detalles vid. GRIEW, ZStW l 00 (1988), pág. 931 y s.; KADISH, Rutgers law Journal 1988, p. 521 y s1gu1ente.
6. En 1985 se presentó una propuesta de Proyecto: Criminal law: Codification of Criminal law. A report to the law Commission, law
Comm. n.2 143, 1985.

11
 Revista Penal
La configuración de las causas de justificación y exculpación en el Derecho Penal comunitario
•••

ción de los poderes públicos en materias como la
justicia o la administración tengan cobertura le-
gal, lo cual conlleva que las cuestiones más im-
portantes sean reguladas por ley formal. En un
sector como el Derecho Penal, que contiene las li-
mitaciones más importantes para la libertad de
los ciudadanos, tal exigencia resulta especialmen-
te evidente.
La existencia de sanciones administrativas co-
munitarias 7 conjuntamente con las posibilidades
que tiene la Comunidad de obligar mediante di-
rectivas o reglamentos a los Estados miembros a
introducir preceptos penales y de formular reco-
mendaciones a través de Convenios 8 , hace nece-
sario además no limitarse a mencionar única-
mente una serie de principios generales, como el
de proporcionalidad o ponderación de intereses.
La futura Parte General debería realizar formula-
ciones detalladas, pues sólo de este modo puede
alcanzarse rápidamente y en la mayor medida po-
sible una aplicación similar de los principios ge-
nerales por parte de la Comunidad y de los Esta-
dos miembros y con ello lograr una uniformidad
real.
11. La diferencia entre tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad
El punto de arranque de la reflexión sobre la
codificación de las causas de justificación pasa
por constatar las significativas diferencias que
existen entre los Estados miembros en relación
a esta cuestión9 y el diferente valor que se otor-
ga a la distinción entre antijuricidad y culpabili-
dad 1º. La mayoría de los ordenamientos, no obs-
tante, distinguen entre causas de justificación y
exculpación y extraen de ello consecuencias ju-
rídicas que son importantes esencialmente en
relación a la posibilidad de participación 11 . Tal
distinción a menudo no se encuentra en el Dere-
cho positivo, que se refiere sólo a la impunidad
como consecuencia jurídica de ambas catego-
rías.
La jurisprudencia del T.J.C.E., que conoce la dis-
tinción entre causas de justificación y exculpación,
puede proporcionamos las primeras indicaciones.
Por ello resulta conveniente analizarla y, teniendo
en cuenta que procede sustancialmente de sancio-
nes en materia de competencia, completarla, a tra-
vés de referencias a la situación existente en algu-
nos países miembros. A partir de aquí discutire-
mos la concreta configuración de cada causa de
justificación y exculpación, cuyo ámbito de aplica-
ción estará constituido por todas las sanciones ad-
ministrativas y preceptos penales comunes.
La jurisprudencia del T.J.C.E. sobre las sancio-
nes previstas en el Derecho de la competencia del
T.C.E. y T.C.E.C.A., calificadas por la doctrina ma-
yoritaria como Derecho Penal en sentido am-
plio12, tiene un papel central, pues ha sido la en-
cargada de desarrollar los principios jurídicos bá-
sicos, debido a la ausencia de una regulación
expresa de las causas de justificación y exculpa-
ción. El T.J.C.E. en su construcción no ha adopta-
do directamente una determinada formulación
estatal, sino que las ha construido autónomamen-
te derivándolas del propio Derecho comunitario 13 .
Los preceptos estatales se estudian como simples
sugerencias con el fin de mostrar las distintas so-
luciones posibles 14 y fundamentar la propia solu-
ción, sin realizar un auténtico análisis de Derecho
comparado 15 . Estas circunstancias confieren gran
importancia al estudio de la jurisprudencia comu-
nitaria.
Por lo que se refiere a la situación jurídica de los
Estados miembros, la teoría jurídica del delito tie-
ne en países como Francia, Bélgica, Irlanda y
Gran Bretaña, e incluso Holanda y Dinamarca,
mucha menos importancia que en el sistema ale-
mán u otros muy próximos, como el español o el
italiano, lo que desaconseja tener como objetivo la
búsqueda una suerte de mínimo denominador co-
mún. Frente a la simplificación legislativa, convie-
ne priorizar la búsqueda de soluciones correctas,
en cuanto que nuestra meta es confeccionar una
Parte General aplicable al Derecho Penal y no sólo
a las sanciones administrativas.

7. Sobre esta cuestión vid. BóSE, Strafen und Sanktionen, 1996, pp. 253 y ss.
8. DANNECKER, Jura 1981, pp. 81 y ss., con ulteriores referencias.
9. Detenidamente PERRON, ZStW 100 (1997), pp. 281 y ss.; vid. además VOGEL, GA 1998, pp. 127 y ss.
10. Vid. las distintas contribuciones a Eser/Flechter (Hrsg.). Rechtsfertigung und Entschuldigung, Bd. l. 1988.
11. DANNECKER, en lmmenga/Mestmacker (Hrsg.). EG-Wettbewerbsrecht-Kommentar. 1998. Art. 15 VO, marg. 191; WAGEMANN, Buf3-
geldrecht, p. 168. . .
12. Vid. sólo BósE, Strafen und Sanktionen, p. 19; DANNECKER/fiSCHER-fRISCH, Das EG-Kartellrecht m der Buf3geldprax1s, 1989, p. 6 Y s.;
TIEDEMANN en Festschríft für Jescheck, p. 1417. .
13. KAKOURIS y JACQUÉ, en //iopoulus-Strangas (Hrsg.). Grundrechtsschutz im europoischen Raum, 1993. p. 203 y 318, respectivamente.
14. WE1f3, Die Verteidigungsrechte im EG-Kartellverfahren, 1995, p. 77, con ulteriores referencias.
15. PERNICE, Grundrechtsgehalte im Europaíschen Gemeinschaften, 1979, p. 31; vid. además Dauses, JoR 1982, p. 4.

12
 Doctrina
l. TIPICIDAD, ANTUURICIDAD Y CULPABILIDAD EN
LA JURISPRUDENCIA DEL T.J.C.E.
El T.J.C.E. no se ha pronunciado expresamente
acerca de la distinción dogmática entre tipicidad y
antijuricidad. Sin embargo, en sus decisiones se
comprueban en primer lugar los elementos fácticos
y normativos de las prohibiciones establecidas en
los artículos 85 y 86 del T.C.E. y sólo cuando se ha
constatado la infracción, se examina si existen cir-
cunstancias que, por ejemplo, puedan dar lugar a
una exención16. Por tanto, tras la afirmación de que
se dan las condiciones objetivas, se comprueba si
existe un precepto permisivo que se oponga a la
norma de prohibición y que justifique el comporta-
miento típico.
La noción de causa de justificación se muestra
especialmente clara en el tratamiento del valor
de las autorizaciones administrativas en materia de
competencia, que constituyen exenciones a un com-
portamiento que por regla general resulta prohi-
bido17. El artículo 85 del T.C.E. prohíbe sustan-
cialmente en su apartado primero las restriccio-
nes horizontales y verticales a la competencia,
mientras que en su número tercero prevé una
exención a estos comportamientos, que permite a
la Comisión a la vista del caso concreto dejar sin
efectos a través de una decisión la norma prohibi-
tiva. Este supuesto representa una causa de justifi-
cación expresamente tipificada que tiene como
fundamento la ponderación entre los intereses li-
gados a la defensa de la competencia y otros aje-
nos. Esta justificación afecta no sólo a las decisio-
nes sancionadoras, sino también a aquellas en las
que se declara prohibido un comportamiento, sin
imponer sanción alguna, e incluso excluye la posi-
bilidad de pedir una reclamación civil por daños.
Es decir, conlleva que el comportamiento resulte
conforme con todo el ordenamiento jurídico, tras-
cendiendo del ámbito sancionador.
Las causas de exculpación y de justificación
sólo entran en juego, por el contrario, en el caso
de decisiones sancionadoras y ello porque una de-
cisión en la que se establezca únicamente que un
comportamiento está prohibido no requiere la
existencia de culpabilidad. Sólo cuando se afirma
la antijuricidad resulta necesario realizar conside-
16. T.J.C.E., 11-11-1978. Rec. 1978, p. 131 "Miller lnternational Sachllplaten".
17. DANNECKER, en lmmenga/Mestmacker (Hrsg.). Art. 15 YO 17, marg. 120 y s.
18. DANNECKER, European Journal of Crime, "Criminal Law and Criminal Justice", 1993, p. 236 y s.
19. Vid. sólo PAUERO, ZStW 110 (1998), p. 428 y ss.
20. JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, p. 214; crítico acerca de la validez del modelo alemán para el futuro Derecho Penal
europeo Perron, en Festchrift für Lenckner, p. 227 y ss.
21. JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. 5 Auff. 1996, p. 200 y ss., con ulteriores referencias.
•••
raciones sobre la culpabilidad en el momento de
determinar si procede la imposición de una san-
ción. Esta sucesión indica que existe una diferen-
ciación entre injusto y culpabilidad. La cual resul-
ta necesaria en cuanto que la conformidad con
el Derecho supone una medida, que transciende
del Derecho sancionador y afecta en general a las
prohibiciones del Derecho de la competencia, pues
sólo cuando existe antijuricidad puede prohibirse
un comportamiento. Por el contrario, la impo-
sición de una sanción tiene como condición adi-
cional la existencia de un comportamiento cul-
pable.
La diferenciación entre tipicidad, antijuricidad
y culpabilidad que acepta el T.J.C.E. no tiene, sin
embargo, significado sistemático, a diferencia de
lo que ocurre en la dogmática alemana. Se trata
sobre todo de una necesidad práctica: la diferen-
ciación entre tipicidad y antijuricidad determina
sobre quién pesa la carga de la prueba. Corres-
ponde a la Comisión probar que un determinado
comportamiento es contrario a la competencia; y
a la em~resa, la existencia de una causa de justifi-
cación 1 e, igualmente, la ausencia de culpabili-
dad.
2. LA DISTINCIÓN ENTRE TIPICIDAD, ANTIJURICIDAD
Y CULPABILIDAD EN ALGUNOS ORDENAMIENTOS
ESTATALES
La doctrina mayoritaria otorga en Alemania, al
igual que en Italia 19, Austria y España, donde se
ha adoptado este modelo 20, valor sistemático a la
diferenciación entre tipicidad, antijuricidad y cul-
pabilidad21. El tipo mediante la descripción del
comportamiento delictivo contiene un determina-
do tipo de injusto que debe ser imputado al autor
como su hecho. Merced a la decisiva influencia
del finalismo, que convirtio la acción penal en
el concepto central de la teoría del delito, el dolo
conjuntamente con otros elementos subjetivos
pertenecen al tipo penal. La antijuricidad expresa
que un determinado comportamiento está en con-
tradicción con la totalidad del ordenamiento jurí-
dico, mientras que la culpabilidad fundamenta un
juicio de desvalor sobre la persona. La función de
13
 Revista Penal
La configuración de las causas de justificación y exculpación en el Derecho Penal comunitario
•••

estas categorías es simplemente descriptiva en entre justificación y exculpación. Discutiéndose,

cuanto que constituye niveles de valoración dife-
rentes22.
En Francia, por el contrario, tipicidad, antiju-
ricidad y culpabilidad no se conciben como par-
tes de un sistema. A la hora de declarar la exis-
tencia de un hecho punible se diferencia entre el
elemento legal, material y subjetivo, lo que supo-
ne categorizar en principios jurídicos los presu-
puestos de responsabilidad fijados por el Dere-
cho positivo23 . Dentro de este marco continúa
siendo discutida la encuadración de las causas
de justificación. A comienzos del presente siglo
se mantuvo que debían integrarse como élément
injuste en el sistema de la teoría del delito, opi-
nión que, sin embargo, no se ha desarrollado
posteriormente. En cualquier caso, existe unidad
sobre la irrelevancia de los elementos subjetivos
de la justificación. La existencia de los presupues-
tos objetivos del estado de necesidad o la legítima
defensa excluyen por sí solos la aplicación del pre-
cepto penal24 . Las causas de justificación se di-
ferencian de las causas de exculpación que afec-
tan al autor como la inimputabilidad consecuen-
cia de una enfermedad mental o la minoría de
edad, que son ubicadas en la culpabilidad o la
imputabilidad25 .
En el sistema penal de Inglaterra y Gales resul-
ta decisiva la división entre elementos constituti-
vos del hecho punible -actus reus y mens rea-,que
han de ser probados por la acusación, y derechos
de defensa, cuya alegación y prueba corresponde
al acusado. La discusión acerca de los principios
jurídicos de la Parte General constituye una de las
materias más analizadas por la Ciencia penal26 •
Existe, igualmente, una importante discusión en
torno a la relación que existe entre los derechos de
defensa y los elementos constitutivos de cada he-
cho punible 27 y sobre el sentido de la distinción
en este sentido, si un determinado derecho de
defensa pertenece a una u otra categoría28. Inde-
pendientemente de las cuestiones relativas a la
alegación y a la carga de la prueba, las causas de
justificación se entienden como elementos negati-
vos del actus reus 29 , mientras que, por el contra-
rio, las causas de exculpación se conciben ma-
yoritariamente como parte del elemento mens rea,
es decir, dentro de los requisitos necesarios para la
afirmación de la culpabilidad30 .
Finalmente, en Dinamarca no es posible encon-
trar diferenciación alguna entre antijuricidad y
culpabilidad. No obstante, la diferencia en sí es
conocida y puede ser aceptada sin problemas den-
tro de su sistema penaJ31.
3. LA CLASIFICACIÓN DE LOS "DERECHOS DE
DEFENSA"
Un asunto en cierto modo independiente de las
cuestiones sistemáticas es si el legislador, dentro de
la Parte General del Derecho supranacional, debe o
no señalar expresamente si un determinado dere-
cho de defensa constituye una causa de justifica-
ción o exculpación. En los distintos ordenamientos
nacionales no existe una solución uniforme. Mien-
tras que el Código Penal alemán distingue entre
causas de justificación y exculpación, el C.P. es-
pañol rehúsa establecer tal diferenciación, dejando
su clasificación en manos de la jurisprudencia
y la Ciencia penal32 . En Italia el proyecto de Parte
General de 1992 facilita la distinción entre am-
bas33.
En el marco de la futura codificación de la
Parte General del Derecho Penal supranacional
europeo, ambos caminos -la clasificación expre-
sa o el rechazo a la misma- resultan posibles. A

22. HIRSCH, Studi in memoria De/ita/a, Bd. 111, 1984, p. 1934, not. 3.
23. En este sentido VOGEL, GA 1998, pág 129, ha calificado el sistema penal francés de "positivista, principolista y pragmático".
24. VOGEL, GA 1998, p. 134.
25. MERLE/Vrru, Traifé de droit crimine/, Bd. 1, 7 Auf 1997, n. 2 435.
26. ·Vid. por ejemplo ASHWORTH, Principies of Criminal Law, 2 Auff. 1995, pp. 132 y ss. y 201 y ss.
27. Vid. WAlli.K, Die Untersheidung zwischen Rechtsfertigung und Entschuldigung in englischen und deutschen Strafrecht, 1997, p. 38 Y
SS.
28. Sobre este tema, AsHWORTH, Principies of Criminal Law, pp. 93 y s., 132 y s., 201 y s.; SMITH, Justification and Excuse in the Crimi-
nal Law, 1989, passim.
29. AsHWORTH, Principies of Criminal Law, p. 132 con ulteriores referencias.
30. AsHWORlH, Principies of Criminal Law, p. 201, nuevamente con referencias.
31. GREVE/GULMANN, en Kommission der EG (Hrsg.}, The system of administrative and penal sandions in the member stales of the Euro·
pean Communities, Vol. 1, 1994, p. 73; vid. además l<RUSE, en Eser/Fletcher (Hrsg.}, Rechtfertigung und Entschuldigung, Bd. l, PP· 646 Y
~ d
32. Vid. ARROYO, ZStW 110 (1998), p. 443; SUÁREZ GoNZÁLEZ, GA, 1998, p. 112 y ss.; acerca de la situación en Francia, vi · ZIES-
CHANG, ZStW 106 (1994), p. 651 y SS.
33. MILITEUO, ZStW 107 (1995), p. 977.

14
 D o e t
favor de señalar expresamente la naturaleza de
cada derecho de defensa, puede alegarse que el
legislador se obliga a establecer las consecuen-
cias jurídicas de cada causa de exención de la
responsabilidad, lo que proporcionará una ma-
yor uniformidad en la aplicación del Derecho al
contar los tribunales nacionales con una regula-
ción más detallada.
4. CONCLUSIONES
La distinción entre tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad constituye, tras lo que acaba de ver-
se, el punto de partida de la futura codificación de
las causas de justificación y exculpación, puesto
que se encuentra tanto en la jurisprudencia del
T.J.C.E. sobre el derecho sancionador de la com-
petencia, como en la mayoría de los ordenamien-
tos estatales. Por otro lado, en países como In-
glaterra, en que no se conoce tal diferencia, la
Ciencia jurídica admite su posibilidad. El talante
pragmático del T.J.C.E. y el carácter abierto del
sistema penal en muchos Estados miembros
aconsejan regular separadamente las causas de
justificación y exculpación que integrarán el siste-
ma penal europeo. El legislador podría establecer
la diferencia mencionando expresamente las con-
secuencias jurídicas de los distintos derechos de
defensa, esto es, señalando cuándo su aplicación
excluye la antijuricidad en todos los sectores del
ordenamiento o sólo tienen validez en el ámbito
penal, en atención a las exigencias derivadas del
principio de culpabilidad.
III. Exigencias generales
de la codificación de las causas
de justificación y exculpación
en la Parte General
l. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
Las causas de justificación otorgan al ciudada-
no la posibilidad de realizar un comportamiento
en sí prohibido u omitir un comportamiento de-
bido en una situación de conflicto. A través de
las causas de justificación se coordinan también las
prohibiciones existentes en el Derecho Penal con
el resto del ordenamiento jurídico34 . Por lo de-
34. AMELUNG, en Schünemann (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems. 1984, p. 94; Küper, JZ 1973, p. 95.
35. En este sentido, y en relación al Derecho Penal alemán, SCHÓNKE/SCHRÓDER-lENCKNER, Kommentar zum SIGB. 25. AuR. 1997, marg.
4 Vor § 32.
36. RUDOLPHI, en Festschrift für Armin Kaufmann, 1993, p. 371.
37. TIEDEMANN, en Festschrift für Baumann, p. 15.
r 1
• n a
•••
más, resulta competencia del legislador y no de la
jurisprudencia decidir si mediante estas normas
permisivas se desea motivar a los ciudadanos pa-
ra que realicen dichos comportamientos o, sim-
plemente, pretende restablecer mediante las cau-
sas de justificación la libertad general de actua-
ción del ciudadano.
Una regulación legal expresa tiene como venta-
ja la concreción del contendido y límites de los
principios jurídicos generales, aportando mayor
uniformidad en la aplicación del Derecho, al evi-
tar que los tribunales se vean abocados a desarro-
llar las previsiones del legislador. El proceso legis-
lativo permite además alcanzar soluciones más
ponderadas y matizadas que las decisiones de los
tribunales, condicionadas siempre por el proble-
ma que en concreto se plantea. A favor de la regu-
lación expresa de las causas de justificación pue-
de también aducirse que las autorizaciones que en
ellas se establecen transcienden a las prohibicio-
nes que contienen los preceptos penales 35, pues
afectan a otros mandatos y prohibiciones del or-
denamiento. De este modo su positivización se
acomoda mejor con las exigencias derivadas del
principio de unidad del ordenamiento jurídico, al
proporcionar criterios que permiten una valora-
ción uniforme del comportamiento en todos los
sectores del derecho 36 . Una regulación legal pro-
porciona además mayor seguridad jurídica a los
ciudadanos en el momento de programar sus
comportamientos, en cuanto que la utilización de
la ley incrementa la transparencia del ordena-
miento, mientras que las normas extrapositivas,
como son los principios jurídicos, conducen fácil-
mente a aplicaciones de las normas difícilmente
penetrables.
No obstante, debe reconocerse que las normas
de la Parte General deben poseer necesariamen-
te cierto grado de abstracción con el fin de faci-
litar su aplicación en todos los sectores de la Par-
te Especial3 7 . Una regulación detallada, además,
requiere siempre constantes intervenciones del
legislador. Este grado de indeterminación no con-
tradice el principio de legalidad, pues resulta ne-
cesario para dotar al juez de un cierto espacio de
juego, que le permita adaptar su aplicación al
caso concreto a partir de sus propias valoracio-
nes. La concreción de las cláusulas generales y
los conceptos jurídicos indeterminados es tarea
del juez que configura de este modo la realidad
15
 Revista Penal
... La configuración de las causas de justificación y exculpación en el Derecho Penal comunitario
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

jurídica, si bien, debe hacerlo dentro del marco
de sus competencias. Finalmente, debería tener-
se también presente que existe una mayor nece-
sidad de determinación en relación a aquellas
normas de la Parte General que tienen como fun-
ción la fijación de normas de comportamiento,
como, por ejemplo, ocurre con la legítima defen-
sa o el estado de necesidad.
del ciudadano, autorizándole a que, ante una si-
tuación de conflicto, actúe con el fin de salva-
guardar determinados intereses realizando un
comportamiento en sí prohibido u omitiendo una
acción en sí debida.
1. LEGÍTIMA DEFENSA

a) La legítima defensa como principio general del

2. CAUSAS DE EXCULPACIÓN Derecho

La culpabilidad consiste en reprochar un com- La jurisprudencia del T.J.C.E. establece que la

portamiento a una determinada persona y la ine-
xigibilidad del comportamiento debido. La codifi-
cación de las causas de exculpación significa que
el legislador determina la cantidad de culpa que
debe existir para que pueda imponerse una san-
ción penal. Este límite debe fijarlo el legislador, si
se desea establecer una situación jurídica unitaria
en la Comunidad Europea.
IV. Causas de justificación penales
Dentro de las causas de justificación debemos
diferenciar, de un lado, entre normas permisivas
en sentido propio, que establecen un comporta-
miento debido, como el ejercicio de un derecho
(Amtsrechte, ordre de la loi, commandement de
l'autorité légitime) o que permiten realizar un
comportamiento (legítima defensa, estado de ne-
cesidad y autorizaciones legales y administrativas
). Y, de otro, las normas que determinan bajo qué
condiciones excepcionales un precepto penal no
resulta aplicable, como por ejemplo el consenti-
miento expreso o presunto. A diferencia del pri-
mer tipo de causas de justificación, el consenti-
miento del lesionado, que en ocasiones excluye ya
la tipicidad, no constituye ningún precepto permi-
sivo. Igualmente, y tal como señalamos anterior-
mente, la necesidad de acometer una regulación
se incrementa en el caso de preceptos permisivos
que tienen como fin orientar el comportamiento
legítima defensa tiene como presupuesto un
comportamiento que resulta indispensable para
defenderse contra un ataque antijurídico38, reali-
zado por aquella persona cuyo bien jurídico es
atacado 39. El T.J.C.E. ha rechazado expresamen-
te que la legítima defensa se limite a los ataques
contra la vida y la salud40 . No está aún claro, sin
embargo, si es necesario que la legítima defensa
tenga como condición la proporcionalidad del
medio de defensa4•.
Los requisitos que el T.J.C.E. establece para la
aplicación de la legítima defensa son similares a
los que existen en las legislaciones de los Estados
miembros 42 . En primer lugar, es necesaria la exis-
tencia de un ataque antijurídico; elemento que cons-
tituye el fundamento de la autorización que per-
mite utilizar la legítima defensa, en cuanto que el
atacante no sólo lesiona los intereses de la víc-
tima, sino también el ordenamiento jurídico. En
todos los ordenamientos nacionales se requiere
además una relación temporal entre el ataque y la
defensa, sin que en ello influya el que los textos
positivos recojan o no expresamente este requisi-
to43. En algunos países como Austria y Dinamar-
ca se menciona expresamente por la ley no sólo la
actualidad del ataque, sino también la existencia
de un peligro inmediato o un ataque previsible,
previsión que si bien permite una mayor concre-
ción44, no tiene mayores repercusiones en la prác-
tica.
Por lo que se refiere a los bienes jurídicos sus-

38. SsT.J.C.E., 12-Vll-1962, Rec. 1962, pp. 581, 612 "Moclena"; 18-111-1980, Rec. 1980, p. 907, 1.021, "Valsabbia I"; el T.J.C.E. re-
mite a ambas decisiones, donde se trataba de la imposición de sanciones administrativas no pecuniarias, en el caso "Pioneer", único su-
puesto en que el T.J.C.E. se ha ocupado de la legítima defensa en relación a las sanciones pecuniarias, T.J.C.E., 7-Vl-1983, Rec. 1983, pp.
1.285, 1.861.
39. T.J.C.E., 18-111-1980, Rec. 1980, pp. 907, 1.021 ''Valsabbia 1".
40. Esta consideración coincide con la situación existente en tocios los ordenamientos, vid. sólo GENONI, Die Notwehr im Volkerrecht,
1987' XXIX; WAGEMl>NN, Buf3geldrecht, pp. 113 y SS.
41. A favor, DANNECKER, en lmmenga/Meslmacker (Hrsg.), Art. 15 YO 17, marg. 141; en contra, WAGEMANN, Buf3geldrecht, p. 97.
42. Vid. sólo GENONI, Notwehr im Volkerrecht, XXIX.
43. Como ocurre en Noruega o España, vid. WmEMANN, Grundlinien und Grenzen, p. 263.
44. WITTEMl>NN, Grundlinien und Grenzen, p. 263.

16
 D o e t r •
1 n a

•••

ceptibles de ser defendidos, existen ordenamien- b) Necesidad de su codificación en la Parte General

tos en los que expresamente se realizan algunas
restricciones 45 . Éste es el caso de Francia o Bél-
gica, que en la tradición del Derecho romano,
consideran que únicamente cabe legítima defen-
sa ante ataques a la vida, la salud, la integridad
física y la autodeterminación sexual46. No obs-
tante, la legítima defensa de bienes como la pro-
piedad o el patrimonio se admite también siem-
pre que el ataque resulte proporcional47 . El ar-
tículo 122-5 del Código Penal francés, en su
apartado segundo hace referencia claramente a
este requisito. En Inglaterra, la jurisprudencia ha
restringido igualmente la legítima defensa de la
propiedad a través del requisito de proporcio-
nalidad48. En Italia, el artículo 52 del Codice Pe-
nale y el artículo 4.1 de la Ley n.º 689/1981 es-
tablecen también que la defensa "debe guardar
relación con el ataque".
Dentro de los requisitos que hacen referencia a
la acción defensiva nos encontramos finalmente
con la cuestión relativa a los medios de defensa.
Además de la necesidad de defensa, elemento
presente en todos los ordenamientos, en muchos
se menciona también el principio de proporcio-
nalidad con el fin de señalar que el medio de de-
fensa debe ser el menos lesivo de los que resultan
disponibles en el momento del ataque. La mayo-
ría de los Códigos penales requieren igualmente
una ponderación de bienes, exigencia de propor-
cionalidad que puede derivarse ya del artículo
2.2. de la CEDH. En el Derecho alemán, donde se
desconoce el requisito de proporcionalidad, la li-
mitación del derecho de defensa a través del mis-
mo puede ser admitida jurisprudencialmente49 a
través de una interpretación del término "debi-
da"5º. La exigencia de proporcionalidad resulta
además conforme con los dos fundamentos de la
legítima defensa: el que el derecho no deba ceder
ante el injusto y la validez del ordenamiento jurí-
dico.
Tras estas consideraciones bien puede concluir-
se afirmando que la legítima defensa es un princi-
pio jurídico que debe corresponderse con los prin-
cipios de idoneidad, necesidad y adecuación.
A la vista de la escasa trascendencia práctica de
la legítima defensa en el Derecho sancionador de la
competencia comunitario y, en general, en todo el
Derecho Penal económico51 , puede cuestionarse
la necesidad de proceder a su codificación expre-
sa de la misma en la Parte General del Derecho
Penal europeo. Puede alegarse a favor de su codi-
ficación que con ello se reconoce que no sólo los
poderes públicos, sino también los particulares,
incluyendo a las personas jurídicas, tienen dere-
cho a defenderse por sí solos, salvo que una auto-
ridad, nacional o comunitaria, pueda acometer
una defensa eficaz del bien jurídico en peligro.
Por el contrario, no recoger expresamente la legí-
tima defensa podría dar lugar al malentendido de
que la Comunidad ostenta un monopolio más am-
plio que el existente en los ordenamientos na-
cionales a la hora de garantizar la validez del or-
denamiento. Igualmente resultaría paradójico que
el Derecho comunitario no reconociera el derecho
a los Estados miembros de defenderse por sí mis-
mos ante ataques inminentes. Esta situación en-
traría en contradicción con un principio, tan am-
pliamente compartido, como es el de que los me-
dios de defensa privados sólo pueden excluirse
cuando el Estado es capaz de ofrecer una protec-
ción eficaz. Finalmente, la regulación de la legíti-
ma defensa en el ámbito comunitario podría ser-
vir para fijar con mayor precisión los límites en
los que los medios estatales de defensa tienen pre-
ferencia. Estas razones hacen oportuno proceder
a la regulación expresa de la legítima defensa en el
marco de una futura Parte General del Derecho
Penal supranacional52 .
c) Propuesta legislativa
Legítima defensa: No actúa antijurídicamente
quien realiza un comportamiento que resulta pre-
ciso para repeler de modo necesario y adecuado
un ataque actual y antijurídico contra sí mismo o
un tercero. No existe adecuación cuando dicha ac-
ción resulta desproporcionada en atención a la pe-

45. Acerca de la discusión histórica que sobre este asunto mantuvieron PUFENDORF y GROTIUS, vid. Karlg, ZStW 11 O (1998), p. 66 y
SS.
46. Éste era el caso de Francia hasta la entrada en vigor del nuevo Código Penal.
47. STEFANl/l.EvASSEUR/BouLOC, Droit pénal général. 15 AuR 1992, n.2 240 y ss.
48. VOGEL, GA 1998, p. 144, con ulteriores referencias.
49. Como se prueba en l.ACKNER/KüHL, StGB 22 Auf-1997, § 32 marg. 13.
50. Karlg, ZStW 11 O (1998), p. 67.
51. Vid. al respecto DANNECKER, European Journal of Crime. Criminal Law and Criminal Justice, 1993, p. _238. .
52. Acerca de la necesidad de establecer también una regulación especial para los supuestos en que existen excesos extensivos como
consecuencia de una situación de miedo, desconcierto o terror, vid. infra. V.2.

17
 Revista Penal
La configuración de las causas de justificación y exculpación en el Derecho Penal comunitario
•••

ligrosidad del ataque, la culpabilidad del agresor y
el valor del bien jurídico atacado.
2. ESTADO DE NECESIDAD
a) El estado de necesidad justificante como princi-
pio general del derecho
El T.J.C.E. admite el estado de necesidad como
principio general del Derecho comunitario, cuyo
contenido reside en que no puede exigirse al autor
un comportamiento conforme al Derecho en una
situación de necesidad. Los requisitos del estado
de necesidad, según sus decisiones, son una ame-
naza inminente que pone en serio peligro un bien
y la imposibilidad de conjurar el peligro a través
de otro modo que no sea la realización del com-
portamiento antijurídico 53 . La persona que actúa
en estado de necesidad no debe haber originado la
situación de peligro54 y además 55 dicho peligro de-
be constituir una amenaza que ponga en peligro la
propia existencia del sujeto 56. No está aclarado,
sin embargo, sí puede apreciarse el estado de ne-
cesidad cuando los bienes en juego tienen un va-
lor similar e, igualmente, si en este caso existiría
una causa de justificación o de exculpación57 .
El estado de necesidad es reconocido en todos
los Estados miembros aunque se carezca total o
parcialmente de regulación expresa, como ocurre
en Bélgica, Francia, hasta la entrada en vigor del
nuevo Código Penal58 , o en Austria, cuyo Código
Penal contiene sólo el estado de necesidad justifi-
cante. En Inglaterra el estado de necesidad cons-
tituye un derecho de defensa reconocido, pese a
que su aplicación completa está revestiva de nu-
merosas reservas 59 . Normalmente sólo produce
una atenuación de la pena. No obstante, reciente-
mente, a través de la fórmula "dureza de las cir-
cunstancias" (duress of circumstances) se admite
un nuevo tipo de defensa cercano al estado de ne-
cesidad60, que abarca situaciones marcadas por
la necesidad de evitar un perjuicio grave61 . Por el
contrario los supuestos de duress by threats se en-
cuadran dentro de la exculpación. El § 34 del Có-
digo Penal alemán recoge también el estado de
necesidad, si bien en el ámbito del Derecho Penal
económico se admite sólo si está en peligro la
existencia de la empresa, sus puestos de trabajo y
su significado económico62 . En España, el estado
de necesidad se contiene en el artículo 20.5 del
C.P., dependiendo su aplicación de que el mal
causado sea menor al que se trata de evitar. Los
supuestos de bienes jurídicos similares se consi-
deran por la doctrina mayoritaria como una cau-
sa de exculpación (estado de necesidad exculpan-
te), al igual que el denominado miedo insupera-
ble (Art. 20.6) 63 . El Código Penal italiano recoge
el estado de necesidad justificante en su artículo
51, limitando su aplicación a los casos en que
exista un peligro importante para la vida u otro
bien altamente personal. Como se desprende de
estas consideraciones, el estado de necesidad es
una institución conocida en todos los ordena-
mientos que tiene como fundamento la pondera-
ción de intereses.
Tradicionalmente el estado de necesidad se fun-
damentó en una situación psíquica o psicológica
de necesidad, que impedía comportarse conforme
a la norma penal 64 . Concepción que explica el que
en algunos ordenamientos, como el italiano, se re-
conozca exclusivamente el estado de necesidad en
situaciones de peligro para la vida o la salud o bie-
nes altamente personales. La consecuencia de esta
formulación es que, obviamente, el estado de ne-
cesidad no sirve de justificación cuando se inten-

53. T.J.C.E., 18-111-1980, Rec. 1980, pp. 907, 1.023, ''Valsabbia 1". '
54. Vid. SsT.J.C.E., 18-111-1980, Rec. 1980, pp. 907, 1.035, 1.069 ''Valsabbia 1"; 11-Xll-1980, Rec. 1983, p. 1.507, 1.531 "Kl&kner 1".
55. En estos supuestos pueden tener primacía, sobre la regulación genérica del estado de necesidad, regulaciones económicas específi-
cas que, como ocurre en el derecho sancionador de la competencia, excluyan la invocación del estado de necesidad. Acerca de esta cues-
tión vid. DANNECKER en lmmenga/MestmC:icker (Hrsg.), Art. 15 VO 17, margs. 146 y ss.
56. SsT.J.C.E., 18-111-1980, Rec. 1980, pp. 907, 1.070 ''Valsabbia I"; 11-Xll-1980, Rec. 1980, pp. 3.753, 3.764 "Ferriere Lucchini".
57. Sobre esta cuestión DANNECKER, en lmmenga/MestmC:icker (Hrsg.), Art. 15 VO 17 marg. 150, con ulteriores referencias.
58. JESCHECK, Revue de science crimine/le et de droit pénal comparé, 1987, p. 97.
59. ASHWORTH, Principies of Criminal law, pp. 144 y ss., pp. 214 y ss. ..
60. ASHWORTH, Principies of Criminal law, pp. 217 y ss.; BlACKSTONE'S, Criminal Pracfice, 1994, A 3.28; vid. igualmente SMITH, Justif1-
cation and Excuse in the Criminal Law, p. 86, quien considera la duress by circumstances un supuesto de exculpación; crítico sobre esta
opinión MILITELLO, en Eser/Huber/Cornils, Einzelverantwortung und Mitverantwortung im Strafrec_ht'. 1998, pp. 269 y s. .
61. ClARKSAON/KEATING, Criminal law: Text and Materials, 3 AuR. 1994, p. 274; CURZON, Criminal law, 7 AuR. 1994, p. 82; vid. tam-
bién ASHWORTH, ZStW 110 (1998), p. 446.
62. Cfr. Schonke/Schr&ler-Lenckner, SIGB, § 34 marg. 9, con ulteriores referencias.
63. Vid. sólo ARROYO, ZStW 11 O (1998), p. 443 y s.
64. Vid. NEUMANN, en Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch (Loseblattsammlung) Stand Marz 1997, § 34 marg. 2.

18
 Doctrina

•••

ta salvar un valor patrimonial. En países como
Francia y Alemania, desde hace algunos años se
observa una ampliación de los bienes que pueden
ser defendidos a través del estado de necesidad,
aplicándose a situaciones en las que se intentan
salvar puestos de trabajo o, por ejemplo, evitar la
quiebra 65 . Esta evolución, de enorme significado
para el Derecho Penal actual, no puede entender-
se a partir de la fundamentación tradicional del
estado de necesidad, de carácter marcadamente
psicológico.
El problema principal del estado de necesidad,
muy evidente dentro del Derecho Penal económi-
co, no reside en que su aplicación conlleve a la
absolución, sino qué su reconocimiento significa
autorizar al autor para transmitir sus propios ma-
les a otro individuo o a la comunidad66 , lo cual
sólo puede justificarse en el marco del segundo
fundamento del estado de necesidad, cuyas raíces
se hunden en el derecho natural, según el cual re-
sulta lícito alcanzar fines amparados por el orde-
namiento jurídico a través de medios adecua-
dos67.
Dentro de los presupuestos básicos del estado
de necesidad aún no está suficientemente aclara-
do si sólo está permitido salvar un interés superior
a través del ataque a bienes de inferior valor y si
existe alguna restricción en relación al tipo de bie-
nes jurídicos. En cualquier caso, dado que el esta-
do de necesidad supone imponer a un tercero la
obligación de tolerar un perjuicio en sus bienes en
beneficio de otro, resulta preciso encontrar un
fundamento del mismo que trascienda al propio
Derecho Penal. El deber de solidaridad6 8 que exis-
te entre los ciudadanos de un Estado constituye el
fundamento en virtud del cual el perjudicado tie-
ne el deber de sacrificarse 69 ; obligación que deja
de existir cuando los bienes jurídicos son de igual
importancia, razón por la cual en estos casos sólo
puede darse una situación de exculpación.
Sería posible mantener, no obstante, que cada
ciudadano soportara sus propios perjuicios y que
el desarrollo de la solidaridad correspondiera ex-
clusivamente al Estado, lo cual, obviamente, su-
pondría aplicar el estado de necesidad únicamen-
te a situaciones excepcionales. El T.J.C.E., en con-
sonancia con esto último, exige una amenaza
inminente procedente de un peligro serio, que sea
imposible de conjurar por un medio distinto al
comportamiento antijurídico realizado. Además,
cuando se trata de empresas, limita el estado de
necesidad a los supuestos en que su propia exis-
tencia se vea amenazada70 . En el Derecho Penal
económico belga se requiere igualmente una si-
tuación de peligro para la existencia de la empre-
sa, como requisito imprescindible para justificar
las agresiones sobre derechos de terceros 71 ; si la
empresa dispone de medios propios para evitar el
peligro no existe deber de solidaridad alguno por
parte de terceros. La jurisprudencia alemana en
los casos de estado de necesidad agresivo requiere
también la amenaza de peligro para la existencia
de un determinado bien para justificar la lesión o
la puesta en peligro de intereses de terceros 72 •
Muy esclarecedora en este sentido es, por ejemplo,
la decisión del OLG de Koblenz, que rechazó la
aplicación del estado de necesidad en el caso de
un conductor, con un volumen de alcohol en san-
gre superior al permitido (1,8%), que llevaba al
hospital a un herido grave, pero cuya vida no se
encontraba en peligro73.
Una restricción ulterior del estado de necesidad
puede efectuarse en los supuestos en que la perso-
na cuyos intereses están amenazados resulte co-
rresponsable de la creación del peligro. El
T.J.C.E., en este sentido, exige para aplicar el esta-
do de necesidad el que no exista ninguna contri-
bución a la creación del peligro por parte de la
persona cuyos intereses se pretenden salvar74 . En
Francia, Italia, Holanda e Inglaterra encontramos

65. En relación a Alemania, vid. la sentencia del Tribunal. Supremo de 13 de marzo de 1975 - 4 StR 28/75 (no publicada); su texto
puede encontrarse en TIEDEMANN, Die Neuordnung des Unweltstrafrechts, 1980, p. 58. Para Francia, vid. JEANDIDIER, Droit pénal général, 2
AuR. 1991, n.2 269 y ss.
66. Vid. KüPER, JuS 1987, p. 86.
67. Vid. NEUMANN, en Nomos-Kommentar zum SIGB, § 34 margs. 5 y ss.; acerca de la fundamentación del estado de necesidad en el
marco de la filosofía del Derecho, vid. KüHL, en Festchrift für Lencjner, pp. 144 y ss.
68. Vid., no obstante, KüHL, en Festchríft für Lenckner, p. 158, quien no considera que este principio pueda fundamentarse en la Constitu-
ción y además no encuentra que exista una fundamentación suficiente del principio de solidaridad por parte de la Filosofía del Derecho.
69. Vid. KüHL, Strafrecht. Allgemeiner Teil. 1997, § 8 marg. 1 y ss. con ulteriores referencias; NEUMANN, en Nomos-Kommentar zum
SIGB, § 34, marg. 9 y ss.
70. T.J.C.E., Rec. 1980. p. 907, 1.023 ''Valsabbia I".
71. BOSLY/SPREUTELS, Revue lnternatíonal de Droit Pénale, 1983, pp. 131 y ss.
72. Acerca del estado de necesidad en el Derecho Penal económico, vid. PFOHL, en Müller-Gugenberger, Wirtschaftsstrafrecht, 2 AuR.
1992, § 44 marg. 107.
73. MDR 1972, p. 885.
74. SsT.J.C.E., Rec. 1980, pp. 1.035, 1.069 ''Yalsabbia I"; Rec. 1983, p. 1.531 "Kl&kener I".

19
 Revista Penal
La configuración de las causas de justificación y exculpación en el Derecho Penal comunitario
•••
una limitación similar75 . En Alemania se tiene en
cuenta, en el momento de realizar la ponderación
de intereses, si la persona que va a ser beneficiada
por el estado de necesidad ha tenido parte de res-
ponsabilidad en la creación del peligro, de tal
modo que cuando esto sucede se excluye o limita
la posibilidad de apreciar la justificación. En ge-
neral, la idea de responsabilidad en la creación del
peligro se encuentra en todos los ordenamientos,
independientemente de si, como ocurre en Alema-
nia, existe una formulación expresa del denomi-
nado estado de necesidad defensivo.
La diferenciación entre estado de necesidad jus-
tificante y exculpante constituye, finalmente, otro
de los problemas centrales. En la mayoría de los
países se distingue entre ambas clases de estado de
necesidad, que se plasma incluso expresamente en
los Códigos Penales de Alemania y Austria. En este
útlimo país sólo se menciona además el denomi-
nado estado de necesidad exculpante76. En Italia,
país en el que se conoce sólo el estado de necesidad
justificante, el Proyecto de Reforma complementa
las causas de justificación con una nueva categoría
independiente de eximentes de la responsabilidad
penal cuyo fundamento es subjetivo, lo que posibi-
lita la diferenciación entre antijuricidad y culpabi-
lidad77. En todos estos países, entre los que debe
incluirse también a España, cuando los bienes en
conflicto tienen igual rango sólo cabe apreciar una
exclusión de la culpabilidad.
En otros estados miembros, por el contrario, se
conoce únicamente un tipo de estado de necesi-
dad. En Francia, el artículo 122.7 del Código Pe-
nal recoge el estado de necesidad como un caso de
exclusión de la responsabilidad penal, cuyo presu-
puesto es un peligro actual o previsible que ame-
naza al autor, a un tercero o a una cosa. La reali-
zación de un comportamiento típico necesario
para la protección de personas o cosas excluye la
responsabilidad penal incluso si no existe propor-
cionalidad entre la gravedad del peligro y la ac-
ción realizada, lo que supone que el legislador ha
rechazado expresamente la diferenciación entre
ambas clases de estado de necesidad78 . En Espa-
ña, el Código Penal no distingue tampoco entre es-
tado de necesidad justificante y exculpante, aun-
que tal distinción, como antes decíamos, se reali-
za por la doctrina y la jurisprudencia79 .
75. Vid. DANNECKER, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, 1993, p. 239.
76. Vid. NAWAKOWSKI, en Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 1984, Nachbem. zu § 3 marg. 3 y ss.
77. MILITEUO, ZStW 107 (1995), p. 997.
78. ZIESCHANG, ZStW 106 (1994), pp. 652 y ss.
79. Vid. SUÁREZ GoNZÁLEZ. GA 1988, p. 114.
80. Vid. DANNECKER, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, 1993, p. 239.
81 . Vid. al respecto SCHÓNKE/ScHRÓDER·lENCKNER, § 34 marg. 42.
20
b) Necesidad de codificar el estado de necesidad
Al igual que sucedía con la legítima defensa, re-
sulta conveniente incluir el estado de necesidad
dentro de la futura Parte General del Derecho Pe-
nal supranacional, por ser plasmación de un prin-
cipio general del Derecho, que indica que los bie-
nes jurídicos de inferior rango pueden ser lesio-
nados con el fin de salvaguardar un interés
superior.
El reconocimiento del estado de necesidad justi-
ficante implica que al autor no se le exige un com-
portamiento conforme al Derecho y que existe la
obligación de tolerar el ataque en beneficio del in-
terés superior. En los casos de igualdad de bienes
resulta de aplicación el estado de necesidad excul-
pante. No resulta necesario, sin embargo, plasmar
expresamente la doctrina del T.J.C.E., que requiere
que el beneficiado por el estado de necesidad no
haya contribuido a la creación de la situación de
peligro. Y ello a pesar de que en la mayoría de los
ordenamientos se admite tal restricción80 . Esta
circunstancia, como muestra el Derecho alemán,
donde no se menciona expresamente, se puede te-
ner presente en el momento de la ponderación de
intereses, lo que proporciona una fórmula mucho
más flexible que su plasmación expresa, pero con
idénticos resultados prácticos, en cuanto que con-
duce también a la limitación o exclusión del esta-
do de necesidad81.
En relación a esta cuestión, sí que resulta, en
cambio, aconsejable regular el estado de necesi-
dad defensivo; en este supuesto, el principio de so-
lidaridad no suministra un fundamento suficiente
para permitir una agresión, que debe buscarse en
el principio de responsabilidad por el injusto. El
estado de necesidad defensivo tiene como condi-
ción una situación de peligro que procede de un
objeto ajeno y autoriza su lesión o destrucción
para repeler el ataque, con la condición de que
exista una relación de proporcionalidad entre el
comportamiento defensivo y el daño que puede
derivarse de la situación de peligro. En esta situa-
ción, la responsabilidad objetiva del propietario
del objeto que origina el peligro autoriza a quien
es puesto en peligro a lesionarlo aunque su valor
sea superior, siempre que exista una relación de
proporcionalidad.
 Doctrina
c) Propuesta de regulación
Estado de necesidad agresivo: No actúa antijurí-
dicamente quien realiza un hecho necesario para
repeler un peligro contra la vida, la salud, la liber-
tad u otro bien jurídico, si ponderando todas las
circunstancias, el interés preservado resulta pre-
ponderante de tal modo que deba tolerarse el ata-
que sobre otro bien jurídico.
Estado de necesidad defensivo: No actúa antijurí-
dicamente quien lesiona o destruye una cosa aje-
na con el fin de repeler un peligro para sí o un ter-
cero procedente de la misma, si la lesión resulta
necesaria para repeler el peligro y si el daño no es
desproporcionado en relación al peligro.
3. CONSENTIMIENTO
a) El consentimiento como principio general del
Derecho
El T.J.C.E. no ha tomado hasta ahora posición
alguna en torno al consentimiento, debido a que
los bienes jurídicos tutelados por el Derecho san-
cionador comunitario no resultan disponibles.
Por ello nos limitaremos a exponer la situación en
los países miembros de la Comunidad Europea.
En Alemania, el derecho vigente no regula ni el
consentimiento, ni el consentimiento presunto.
Dependiendo de la naturaleza del delito, la con-
formidad del afectado puede conducir a la atipici-
dad, lo que se concoce como acuerdo (Ein-
vestandnis), o bien a considerar el hecho como
justificado, casos en ~ue se habla de consenti-
miento (Einwilligung) 8 • El acuerdo como causa
de atipicidad se produce en aquellos casos en que
entre los elementos del tipo figura la necesidad de
que el hecho se realice contra la voluntad de la
persona lesionada. El consentimiento, como cau-
sa de justificación, se aprecia en relación a bienes
jurídicos personales en los que está limitada la ca-
pacidad de disposición. El derecho consuetudina-
rio y el artículo 2.1 de la Constitución constituyen
las fuentes jurídicas de esta doctrina. Los casos
particularmente problemáticos son los supuestos
de homicidio a petición y lesiones consentidas; en
estos últimos, la justificación depende de que el
82. Vid. sólo JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, pp. 372 y ss.
83. Sobre estos aspectos, K6HLER, Strafrecht Allgemeiner Teil, 1997, pp. 250 y ss.
84. ASWHORTH, Principies of Criminal Law, pp. 318 y ss.
85. Vid. AsHWORTH, Principies of Criminal Law, p. 318.
86. BLACKSTONE'S, Criminal Pradice, B 2.7.
87. BLACKSTONE's, Criminal Practice, B 2.7.
88. JEANDIDIER, Droit pénal général, n.2 356.
•••
"consentimiento no sea contrario a las buenas
costumbres" (§ 228 del Código Penal alemán).
Existen regulaciones especiales del consentimien-
to en relación a supuestos específicos que consti-
tuyen casos especialmente graves de ataques con-
tra la integridad y la personalidad, como son los
casos de esterilización, castración, sustracción de
órganos o participación en experimentos científi-
cos. Además se discuten otros aspectos relaciona-
dos con la libertad del consentimiento, como la
capacidad de apreciación o las limitaciones del
consentimiento de los representantes83 .
La situación que acaba de describirse coincide
esencialmente con la existente en Austria e Italia,
aunque en este último país el consentimiento en-
cuentra, sin embargo, plasmación positiva. El De-
recho inglés presenta también amplias similitudes
con el alemán. El consentimiento no está regula-
do expresamente 84 , si bien sí se prevé hacerlo en
el marco de los proyectos de codificación, y se dis-
cute también si la falta de consentimiento es par-
te de la prohibición o si constituye una defensa.
Igualmente, su fundamento se sitúa en la autono-
mía individual, valor que llevado a sus últimas
consecuencias plantea la cuestión de los límites
del consentimiento en relación a los bienes de ca-
rácter personal85 . La diferencia existente en Ale-
mania entre acuerdo y consentimiento se entien-
de, en cambio, de otro modo en el Derecho inglés:
en aquellos casos en los que la acción no causa
ninguna lesión grave se considera que no existe
violación de precepto jurídico si existe acuerdo
del afectado 86 . Como puede apreciarse, lo decisivo
no es la configuración del tipo penal, sino la gra-
vedad de la lesión al bien jurídico, de tal modo que
únicamente en los casos graves, por ejemplo un
ataque mediante vías de hecho, el consentimiento
posee carácter justificante. Su eficacia, en este su-
puesto, es bastante limitada, a no ser que el autor
haga valer a good reason. Concepto éste que es una
cuestión de public policy y que resulta complicado
determinar87 •
El Derecho Penal francés sólo excepcionalmen-
te otorga relevancia como causa de justificación al
consentimiento de la víctima. El nuevo Code Pé-
nal no regula tampoco esta materia. La norma ge-
neral es que el consentimiento del lesionado no
sirve para justificar el hecho 88 , salvo en casos ex-
21
 Revista Penal
La configuración de las causas de justificación y exculpación en el Derecho Penal comunitario
•••
cepcionales y en determinadas circunstancias. La
irrelevancia del consentimiento es especialmente
clara en relación a la vida, la salud, la integridad
corporal o bienes jurídicos colectivos, como el
consentimiento del trabajador para trabajar du-
rante un día festivo. Incluso las intervenciones
médicas solo están justificadas cuanto existe una
aprobación legal. En suma, el consentimiento en
Francia sólo tiene relevancia como causa de atipi-
cidad si su ausencia constituye un élement de l'in-
fraction. En los casos en que el tipo penal no re-
quiere que se actúe en contra o sin la voluntad del
afectado, sólo es posible la justificación si existe
un regulación legal expresa o al menos un supues-
to que pueda ser equiparado a una autorizacion
legal. En cualquier caso, además, el autor debe ac-
tuar en conformidad con el interés público y las
buenas costumbres. Este reconocimiento tan su-
mamente restrictivo del consentimiento en Fran-
cia, al igual que en Bélgica, patentiza el peso que
tiene la concepción del carácter público del Dere-
cho Penal.
b) Necesidad de una codificación en la Parte General
A la hora de contestar a esta pregunta debe con-
siderarse, en primer término, que en los estados
miembros el consentimiento tiene un valor muy
limitado como causa de justificación, a salvo de
regulaciones sectoriales específicas. Por ello, una
regulación expresa sólo tendría sentido si fuera
capaz de establecer con precisión los límites del
consentimiento, aportando alguna mejora a la si-
tuación actual. No obstante, la experiencia mues-
tra que este objetivo sólo puede lograrse en el
marco de regulaciones sectoriales sobre trasplan-
te de órganos, sanitarias, deportivas, etc., donde
pueden tenerse en cuenta las particularidades
existentes 89 .
4.EJERCICIO DEL CARGO Y DE DERECHOS
DE COACCIÓN
a) Consideraciones sobre el ejercicio legímito del
cargo y la actuación en cumplimiento de un deber
público
Los funcionarios públicos están obligados a rea-
lizar tareas, previstas en normas jurídicas, que con-
llevan el empleo de medios de fuerza o coactivos y
89. Si se rechazo codificar el consentimiento, lógicamente tampoco debe recogerse uno regulación del consentimiento presunto, es ~~}r,
aquellos cosos en los que se presume la existencia del consentimiento aunque el titular del bien no lo hayo emitido a través de una dec1s1on
actual o no puedo recabarse en el momento de los hechos.
22
que cumplen por ello los presupuestos típicos de
figuras como las amenazas, las detenciones ile-
gales, lesiones o allanamiento de morada. La reali-
zación de estas actividades previstas por la ley y el
ejercicio del cargo excluyen la responsabilidad pe-
nal en todos los países miembros de la Unión Eu-
ropea. Esta situación se extiende a los supuestos
en que la ley concede un cierto margen de discre-
cionalidad o a la ejecución de órdenes superiores
conformes a Derecho, que obligan o autorizan a le-
sionar un determinado bien jurídico.· De este
modo, por ejemplo, en Francia, las causas de justi-
ficación denominadas exercise d'un droit, ordre de
la loi y commandament de l'autorité légitime com-
prenden, respectivamente, los casos de utilización
de un derecho y de ejecución de un mandato legal
o de la autoridad competente. Lo dispuesto en la
ley tiene eficacia justificante, a no ser que resulte
necesario, como suele ser frecuente, una autoriza-
ción particular del juez o de otra autoridad públi-
ca a partir del marco legal. De este modo, por
ejemplo, la policía no puede invocar directamente
la ley si no cuenta con una autorización del juez en
el caso concreto. Además, tampoco sirve para jus-
tificar un comportamiento el hecho de que la ad-
ministración lo tolere habitualmente o lo permita
a través de una disposición carente de fundamen-
to legal.
Al igual que ocurre en Francia, también en Ale-
mania y Austria y en otros países, como Italia, In-
glaterra y España, no hay duda alguna acerca de
la existencia de una situación de justificación
cuando una norma extrapenal autoriza la realiza-
ción de un determinado ataque, siempre y cuando
se cumplan los requisitos legales establecidos.
En algunos estados miembros se ha positiviza-
do como causa de justificación el ejercicio del car-
go y la obediencia debida, como es el caso de Ita-
lia y Francia o España, mientras que en otros
como Inglaterra, Austria y Alemania, se carece de
regulación. El artículo 51 del Código Penal italia-
no establece expresamente que no existe respon-
sabilidad penal en los supuestos de ejercicio de un
derecho, cumplimiento de una obligación legal o
de una orden conforme a derecho del superior. En
España, el nuevo Código Penal, en el precepto que
recoge las causas eximentes de la responsabilidad,
menciona también el ejercicio de un derecho y el
cumplimiento de una obligación (art. 20. 7 del
C.P.), aunque no hace referencia a la obediencia
debida. Las normas que establecen derechos y
 D o e t r •
l n a

•••

obligaciones pueden tener su origen en cualquier
sector del ordenamiento jurídico, resultando indi-
ferente, por tanto, si el rango de la norma es una
ley, reglamento, tratado internacional o la cos-
tumbre.
Mientras que existe amplio acuerdo en que los
ataques conforme a derecho están justificados o
bien, con carácter más general, excluyen la res-
ponsabilidad penal, resultan discutibles los casos
en los que el comportamiento del funcionario no
está cubierto por precepto legal alguno y el ataque
resulta contrario al Derecho administrativo o a
cualquier otra rama del ordenamiento jurídico,
distinta del Derecho Penal. La doctrina mayorita-
ria y la jurisprudencia alemana han acuñado en
estos últimos casos un concepto penal autónomo
de conformidad con el ordenamiento jurídico90 , a
tenor del cual lo decisivo no es tanto la corrección
material, sino la conformidad con el ordenamien-
to desde un punto de vista formal 91 . Esta doctrina
constituye un punto intermedio en relación a las
posiciones extremas que requieren una conformi-
dad material y formal absoluta o se conforman
con un cierto efecto vinculante92 . Entre estos dos
extremos, el concepto penal de conformidad con
el derecho requiere que el autor sea competente
tanto material como territorialmente y que haya
examinado conforme al deber objetivo de cuidado
la existencia de las condiciones necesarias para
que el ataque resulte lícito93 o, en aquellos casos
en los que existe un margen de discrecionalidad,
haya utilizado conforme al deber su margen de
maniobra94 . La existencia de un comportamiento
antijurídico sólo se aprecia, por tanto, cuando la
ponderación de intereses no se ha realizado con-
forme al deber de cuidado exigido o el comporta-
miento del funcionario puede tacharse de arbitra-
rio o ha abusado de su oficio. En los casos en que
el funcionario actúa cumpliendo una orden, la ac-
ción de servicio resulta conforme a derecho si la
orden ha sido emitida de un modo formalmente
válido por un tribunal o autoridad (sentencia,
auto, decreto, acto administrativo) o proviene de
un superior y cumple con las condiciones del con-
cepto de antijuricidad penal al que antes hacía-
mos referencia9s.
Un sector doctrinal mantiene una opinión más
radical señalando que sólo los actos administrati-
vos nulos, es decir, aquellos que tienen una grave
y visible carencia, no pueden tener efectos justifi-
cantes96. De tal modo que basta con que el acto
pueda ser ejecutado para mantener su valor como
causa de justificación. La posición contraria cues-
tiona, en cambio, la corrección del concepto penal
de conformidad y propugna que el ataque no puede
justificarse si no existen todos los requisitos seña-
lados por la ley97 , lo que impide la justificación in-
cluso en el caso de actos administrativos anula-
bes. Según esta doctrina, si la ejecución de estos
actos infringe un precepto penal, la justificación
sólo sería posible de existir una causa de justifica-
ción que contemplase estos presupuestos 98 . Esta
opinión coincide con la doctrina mayoritaria en
Austria, donde también se mantiene que la falta
de alguno de los requisitos legales que permiten
realizar una agresión impide justificar el compor-
tamiento. Sin embargo, en Austria, al igual que en
Alemania, el ciudadano afectado por un compor-
tamiento antijurídico procedente de la autoridad
sólo tiene derecho a resistirse en los casos de "an-
tijuricidad cualificada", es decir, si la autoridad o
el funcionario carecían de competencia para la re-
alización del acto o si su comportamiento es cons-
titutivo de delitos como tortura o abuso de fun-
ciones. En la mayoría de los casos, por tanto, el
ciudadano está obligado a tolerar comportamien-
tos antijurídicos99.
Limitaciones similares, en orden a establecer la
conformidad a derecho del ataque, se establecen
para los casos de cumplimiento de órdenes antiju-
rídicas vinculantes. En el Derecho francés se pre-
vé en este punto que el mandato sólo resulta obli-
gatorio cuando no es manifiestamente antijurídi-
co (art. 122.4.2 del C.P.) 100 . En Dinamarca, Italia o

90. Ampliamente lENZ, Die Diensthandlung und ihre RechtmaBigkeit in § 113 StGB, 1987, pp. 20 y ss.
91. BGHSt 4, 164, 21, 363.
92. Para más detalles, V1TT, ZStW 106 (1994), p. 581 con ulteriores referencias.
93. ScHóNKE/ScHRÓOER-ESER, § 113, marg. 27; ScHÓNKE/ScHRÓOER-lENCKNER, marg. 86 vor §§ 32 y SS.
94. Vid. sólo l..ACKNER/KüHL, StGB, § 113 marg. 8 y ss.; ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Bd. 1, 3 Auff. 1998, § 17 marg. 2 y ss., am-
bos con ulteriores referencias.
95. Para mayores detalles, ROXIN, Strafrecht, A.T. § 17 marg. 4 y ss.
96. BENDER; Die Rechtma8igkeit der Amtsausübung i.S.d. 3 113 StGB, 1953; WAGNER, JuS 1975, p. 224. ..
97. AMELUNG, JuS 1986, pp. 335 y s.; BACKES/RANSIEK, JuS 1989, pp. 626 y ss.; ROXIN, Strafrecht, A.T., § 17 marg. 9 y s.; ScHUNEMANN,
JA 1972, pp. 707 y ss.
98. THIELE, JA 1975, pp. 373 y ss.
99. FucHS, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil. 3. Auff. 1998, p. 174. . .
1OO. Vid. sobre ello MILITELLO, en Eser/Huber/Cornils (Hrsg.), Einzelverantwortung im Strafrecht, p. 254 y s., con ulteriores referencias.

23
 Revista Penal
La configuración de las causas de justificación y exculpación en el Derecho Penal comunitario
•••
Portugal se añade un elemento subjetivo, que exi-
ge además para la exclusión de la responsabilidad
que el autor no conociera el contenido delictivo de
la orden y que la antijuricidad no resultara mani-
fiesta. El Código Penal italiano señala que el su-
bordinado no es responsable por la ejecución de
una orden antijurídica si no conocía su antijurici-
dad o su cumplimiento resultaba obligatorio (art.
51.3 y 4). Existe obligatoriedad en los casos en los
que la ley rechaza cualquier posibilidad de control
en relación a la orden y deja de existir cuando la
antijuricidad es manifiesta, es decir, si su conteni-
do es claramente delictivo o los requisitos forma-
les esenciales -como la competencia para emitir
tales órdenes o el respeto de las formas obligato-
rias- no se cumplen. Estos límites son incluso
aplicables en caso de estructuras altamente jerar-
quizadas, como el ejército o la policía 101 • En Ale-
mania, igualmente, el cumplimiento de órdenes
antijurídicas tiene efectos justificantes, salvo en
los casos en que la orden sea manifiestamente an-
tijurídica 102 • En España el artículo 41 O del C.P. es-
tablece que no incurre en delito de desobediencia
el funcionario que no da cumplimiento a un man-
dato que constituya una infracción manifiesta,
clara y terminante de una ley o de cualquier otra
disposicion general. Lo que a sensu contrario pue-
de interpretarse en el sentido de que la conduc-
ta del funcionario resulta justificada cuando cum-
ple una orden antijurídica de la autoridad supe-
rior que no resulte manifiestamente antijurídica.
b) Necesidad de codificación en la Parte general
La disparidad de regulaciones en relación a este
punto en los países miembros hace necesario es-
tablecer una regulación supranacional que las eli-
mine y logre una armonización en el ámbito de la
Comunidad. Igualmente el legislador debería acla-
rar si constituye una causa de justificación o ex-
culpación, lo que suministraría un punto de re-
ferencia más claro para la aplicación del Derecho.
Por lo que se refiere a su contenido, debe aclarar-
se en primer lugar la posición del funcionario,
cuestión de perfiles borrosos en todos los ordena-
mientos. En efecto, el funcionario, de un lado, se
encuentra obligado a ejecutar las órdenes de la au-
toridad superior, pero, de otro, está también muy
limitado para comprobar su adecuación a derecho
a través de un examen cuidadoso, pues carece a
menudo de la información, legitimación y conoci-
l 01. Vid. las referencias en MILITELlO, en Eser/Huber/Cornils (Hrsg.), Einzelverantwortung und Mitveranwortung im Strafrecht, pp. 260
y s~02. JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, pp. 394 y s.; lENCKNER, en Festschrift für Stree und Wessels, 1993, PP· 235 Y s.; Ro-
xin, Strafrecht, A.T. § 17 marg. 18 y s., con ulteriores referencias.
24
mientos técnicos necesarios para ello. Además, en
otras ocasiones está obligado a ejecutar con rapi-
dez el mandato, como suele acaecer en los casos
de empleo de la fuerza y órdenes de la autoridad.
Esta situación de conflicto, en la que puede exi-
gírsele tanto la negativa a realizar un comporta-
miento como su realización, debe ser resuelta ex-
presamente por el legislador, que debe señalar con
carácter general cuál es la obligación prevalente.
El conflicto al que hacemos referencia se produce
además no sólo en casos en los que el funcionario
realiza lo dispuesto en un acto de la administra-
ción que procede de otra instancia, sino que tam-
bién está presente en los supuestos en que el fun-
cionario actúa directamente dando cumplimiento
a lo dispuesto en la ley, como ocurre especialmen-
te con la policía o los funcionarios encargados de
la persecución penal cuando tienen que aplicar
medidas coactivas en situaciones que no admiten
demora.
Tal como se ha mostrado, la opinión prevalente
en los Estados miembros otorga efectos exoneran-
tes de la responsabilidad al ejercicio del cargo si se
ejecuta una orden superior, independientemente
de si ésta es conforme con el ordenamiento jurídi-
co. Esta causa de exclusión de la responsabilidad
penal encuentra sus límites cuando el autor cono-
ce la antijuricidad del comportamiento o ésta re-
sulta manifiesta, ya se trate de casos de ejecución
de órdenes o de actuación en cumplimiento de la
ley. Mediante esta limitación se evitan situaciones
de abuso de derecho y, sobre todo, se impide algo
consustancial al Estado de Derecho, el que pueda
existir algún tipo de interés legítimo en la ejecu-
ción de órdenes y mandatos manifiestamente an-
tijurídicos procedentes de una autoridad superior.
Por lo que se refiere al concepto de antijuricidad
manifiesta, pueden traerse a colación los criterios
que se emplean en Alemania e Italia, y concretar-
se en supuestos en que la orden es manifiesta-
mente delictiva o no existe ni una apariencia for-
mal de legalidad como consecuencia de que no se
han cumplido los requisitos formales esenciales,
exista una total falta de competencia o arbitrarie-
dad, en los supuestos de competencias discrecio-
nales.
Además de contener los requisitos básicos, con-
viene que la futura regulación establezca expresa-
mente el carácter justificante o exculpante de este
supuesto de exoneración, con el fin de incremen-
tar la seguridad jurídica. En torno a esta cuestión,
 D o
Militello mantiene su carácter de causa de excul-
pación, argumentando que la situación de con-
flicto es de carácter subjetivo, al referirse a la
concreta decisión de actuar del afectado, por lo
que no se trataría de valorar en abstracto una si-
tuación de colisión entre bienes juridicos distin-
tos. Lo relevante es que el funcionario se encuen-
tra en una situación en la que corre el peligro de
ser castigado tanto si decide negarse a cumplir
una orden, que tras un examen posterior resulta
conforme a derecho y vinculante, como si decide
ejecutarla inmediatamente sin considerar el co-
nocimiento o la cognoscibilidad de su contenido
delictivo. La importancia que tiene la decisión
subjetiva del afectado demuestra, según este au-
tor, que la realización de mandatos antijurídicos
debe ser encuadrada dentro de las causas de ex-
culpación 103 .
A favor de su enmarcación dentro de las causas
de justificación puede alegarse, sin embargo, que
se trata de un supuesto de colisión de deberes, en
el que debe considerarse en principio preponde-
rante el deber de obediencia de funcionarios y sol-
dados, como condición necesaria para la efectivi-
dad y el correcto funcionamiento de la adminis-
tración, frente al deber de evitar la realización del
tipo penal; valor que sin embargo obtiene la pri-
macía en los supuestos más graves. El que el ejer-
cicio del cargo y profesión y la obediencia debida
constituyan una causa de justificación tiene ade-
más la ventaja de no permitir que el ciudadano
afectado pueda utilizar la legítima defensa contra
el funcionario, lo cual resulta necesario, ya que si
se obliga a un funcionario a cumplir una orden,
no puede considerarse al mismo tiempo que actúa
antijurídicamente y permitir contra él el ejercicio
de la legítima defensa. Esta consecuencia con-
cuerda además con las disposiciones de la Parte
Especial, existentes en Alemania y Austria, relati-
vas a la oposición contra la fuerza pública 1º4.
c) Propuesta de regulación
Ejercicio del cargo y actuación en cumplimiento
de una obligación legal:
• No actúa antijurídicamente quien en el ejercicio
de sus funciones, cumple una decisión judicial, un
acto de la autoridad superior o de una orden.
• El comportamiento es antijurídico cuando ma-
nifiestamente no existe una cobertura legal para la
103. MIUTEUO, en Eser/Huber/Cornils (Hrsg.), Einzelverantvorlung und Mitveranlworlung im Strafrecht, p. 255.
104. Para más detalles MIUTELLO, en Eser/Huber/Cornils (Hrsg.), Einzelveranlworlung und Mitverantwortung im Strafrecht, pp. 260 y ss.
105. Más detenidamente DANNECKER, Das intertemporale Strafrecht, 1992, p. 278 con ulteriores referencias.
106. DANNECKER, en Schünemann/Suárez González (Hrsg.}, Bausteine des europaischen Wirtschftsstrafrecht, pp. 341 Y ss.
e t r •
l n a
•••
realización de esa función, la orden es manifiesta-
mente antijurídica o el autor es consciente de la
antijuricidad de su comportamiento.
5. SOBRE LA NECESIDAD DE CONTEMPLAR UNA
CAUSA DE JUSTIFICACIÓN GENÉRICA (EJERCICIO
LEGÍTIMO DE UN DERECHO)
Finalmente resta por analizar cómo puede ase-
gurarse en la Parte General del Derecho Penal su-
pranacional el reconocimiento de las causas de
justificación de naturaleza no penal, como las au-
torizaciones -por ejemplo, las que concede la Co-
misión Europea según el artículo 85.3 del T.C.E.-
En los Estados miembros no se ha considerado
necesario realizar una codificación completa de
todas las causas de justificación, reconociéndose
simplemente que las causas de justificación no pe-
nales despliegan también su eficacia en el Dere-
cho Penal, aunque no exista una regulación ex-
presa 105. Por otro lado, en aquellos casos en que la
causa de justificación hace referencia exclusiva a
un determinado tipo de la Parte Especial, la solu-
ción más correcta es mencionarlo al lado de la co-
rrespondiente figura delictiva.
V. Causas de exculpación y de exclusión
de la culpabilidad
Sumariamente abordaremos para concluir si es
necesario recoger expresamente el principio de
culpabilidad y las causas de exclusión de la culpa-
bilidad que complementan el estado de necesidad
justificante y la legítima defensa.
1. RECONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE
CULPABILIDAD MEDIANTE LA POSITIVIZACIÓN
DE LAS CAUSAS DE EXCULPACIÓN
La positivización de las causas de exculpación
tiene como requisito previo reconocer que la im-
posición de la pena exige la realización de un
comportamiento culpable. Este principio, recono-
cido en todos los países miembros, en relación, al
menos, a las infracciones penales más graves y
por el derecho sancionador de la competencia co-
munitario106, se cimenta en distintas normas de la
Parte General, concretamente aquellas que reco-
25
 Revista Penal
... La configuración de las causas de justificación y exculpación en el Derecho Penal comunitario
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~_;;;_~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
gen la imputabilidad, señalando las anomalías
que impiden que el autor pueda comprender el in-
justo o actuar conforme a dicha comprensión, la
minoría de edad penal y el error de prohibi-
ción 107.
Como anteriormente se apuntó, la culpabilidad
penal no requiere únicamente de culpabilidad
sino de un determinado quantum de culpabili-
dad, razón por la que corresponde al legislador
delimitar el nivel de culpabilidad a partir del que
considera ilegítima la imposición de un castigo.
Esta tarea la puede realizar a través de la previ-
sión de causas de disculpa (entschuldigungsgrün-
den) de comportamientos dolosos, lo que las dife-
rencia de las causas de exclusión de la culpabili-
dad 108.
2. EXCESO EN LA LEGÍTIMA DEFENSA
a) El exceso defensivo y su codificación
Si se considera que la proporcionalidad del ata-
que es un límite de la legítima defensa, resulta
aconsejable completar su regulación, tal como se
realiza en el § 33 del Código Penal alemán o en el
§ 3.2 del austríaco, en relación a aquellos supues-
tos en los que existe una desproporción en la de-
fensa (exceso extensivo) com consecuencia de una
situación de desconcierto, miedo o terror. En Es-
paña, por el contrario, cuando se producen los ele-
mentos esenciales de esta causa de justificación,
pero existe desproporción, lo que constituye un
requisito no necesario, se prevé una atenuación
obligatoria de la penal09.
A la vista de las distintas tradiciones jurídicas
existentes resulta necesaria su regulación legal ex-
presa que excluya la responsabilidad penal, en
atención al menor contenido de injusto y la situa-
ción especial en que se encuentra el autor, cuando
se exceden los límites de la legítima defensa por
desconcierto, miedo o terror.
b) Propuesta de regulación
Exceso en la legítima defensa: El hecho resulta
impune si el autor excede los límites de la legítima
defensa por desconcierto, miedo o terror.
107. Vid. JEANDIDIER, Droit pénal général, n.2 340 y ss. y STEFANl/lAVASEUR/BOULOC, Droit pénal général, n.2 362 y ss., para la situación
en Francia; AsHWORTH, Principies of Criminal Law, p. 201 y ss. y VOGEL GA 1998, l'P· 134 y 143, para Inglaterra; finalmente, y por lo que
se refiere a España, BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General. 4 AuR. 1997, pp. 324 y ss.
108. Vid. ASHWORTH, Principies of Criminal Law, p. 201.
109. TIEDEMANN, ZStW 110 (1998), p. 507.
11 O. (1998) 88 Cr. App. R. 343.
111 . Para más detalles, AsHWORTH, ZStW 11 O (1998), p. 466.
26
3. ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE
a) Consideraciones sobre el estado de necesidad ex-
culpante
El Derecho italiano sólo conoce el estado de ne-
cesidad justificante, situación que se repite en el
Proyecto de 1992. En Inglaterra, la Camara de los
Lores (asunto R. v. Howe, 1987) 11 º tampoco ad-
mitió ninguna causa de justificación o exculpa-
ción en relación a un homicidio realizado en una
situación de necesidad, si bien en este país, en los
últimos tiempos han aparecido nuevas causas de
exclusión de la reponsabilidad, como la ya men-
cionada duress of circumstances 111 .
A diferencia de lo que ocurre en Italia e Inglate-
rra, en Alemania, Austria y España la doctrina
mayoritaria admite el estado de necesidad discul-
pante que se aplica a las situaciones de conflicto
entre bienes de igual valor. El fundamento de la
exculpación reside en el principio de inexigibili-
dad de un comportamiento conforme al Derecho,
que se deriva de la alteración producida sobre la
capacidad de motivación del autor como conse-
cuencia de la especial situación de necesidad en
que se encuentra.
El estado de necesidad exculpante tiene por tan-
to como límite aquellos supuestos en que el bien
lesionado tiene un valor superior a aquel que se
intenta salvar. Además se entiende que incluso en
los casos de igualdad únicamente en situaciones
excepcionales puede establecerse la inexigibilidad
de un comportamiento conforme a Derecho. Si-
tuaciones extremas que sólo se producen cuando
existe un peligo para la vida, la salud o la libertad
del autor o una persona allegada y el autor actúa
en propio interés o con el fin de ayudar a la per-
sona allegada.
b) Necesidad de codificación en la Parte General
Una vez analizada la situación en el ámbito del
Derecho comparado, examinaremos los argu-
mentos, contrarios y favorables, en relación a la
positivización expresa del estado de necesidad
exculpante. En contra de su codificación podría
mantenerse que los jueces pueden tener presen-
tes estas especiales circunstancias en el momen-
 D o e t
to de evaluar la responsabilidad del autor, lo que
haría innecesario su positivización. Este argu-
mento es utilizado por un sector de la doctrina
italiana tradicionalmente reacio a introducir
causas específicas de exclusión de la culpabili-
dad y que ha criticado por este motivo el Proyec-
to de C.P. de 1992 112 • Para estos autores resulta
preferible incluir causas de exculpación en rela-
ción a determinadas figuras de la Parte Especial,
como la omisión de denunciar, falso testimonio,
encubrimiento etc. El Proyecto mencionado, por
el contrario, prevé una regulación general de
causas de exclusión de la culpabilidad, con las li-
mitaciones anteriormente señaladas: que el au-
tor haya actuado bajo una situación de necesidad
con el fin de evitar un perjuicio grave e inminen-
te para su libertad u honor o el de una persona
allegada.
A favor de una codificación del estado de ne-
cesidad exculpante en la Parte General pueden
aducirse las siguientes consideraciones. En pri-
mer lugar, que si se cree conveniente la inclusión
del estado de necesidad justificante, también
debe ser codificado el exculpante, al tratarse de
un principio general del Derecho y al resultar
necesario delimitar los límites y condiciones de
ambos; regulación que contribuirá además a lo-
grar una mayor uniformidad en el momento de
la aplicación del Derecho. En segundo lugar, que
corresponde al legislador adoptar, como conse-
cuencia de su carácter altamente valorativo, la
decisión principal en esta materia: fijar el quan-
tum de quamtum de culpabilidad a partir del que
considera legítima la imposición de la pena. Fi-
nalmente, y en tercer lugar, constituye otro ar-
gumento a favor de la positivización del estado
de necesidad exculpante la necesidad de estable-
cer criterios claros de determinación de la san-
ción en el derecho sancionador de la compe-
tencia comunitario, con el fin de lograr mayores
cotas de transparencia y de uniformidad en su
aplicación 113. Si, obviamente, se considera con-
veniente establecer estos criterios, debe prime-
ramente señalarse de modo expreso el grado de
culpabilidad necesario para la imposición de la
sanción.
112. Para m6s detalles, MILITEUO, ZStW 107 (1995), p. 978, con referencias.
113. Indicaciones acerca de la determinación de las sanciones pecuniarias del art. 15.2 del Reglamento n. 2 17 de la Comunidad Euro-
pea y del art. 5 del TCECA, DOCE e n.2 9 del 14-1-1998, pp. 3 y SS.
114. Vid. DANNECKER/FISCHER-FRITSCH, EG-Kortellrecht, pp. 308 y ss.; TIEDEMANN, NJW 1993, p. 30, con ulteriores referencias.
115. DE LAUBADERE, Traité administratif, vol 1, 9 AuR, n.2 863; STEFANl/lEYASSEUR/BoULOC, Droit péna/ généra/, 1994, n. 2 374 y ss.
116. Al respecta PRADEL, Droit péna/ généra/, 1994, p. 528.
117. Vid. DANNECKER/FISCHER-FRITSCH, EG-Kartellrecht, p. 309; MILITELLO, en Eser/Huber/Cornils (Hrsg.), Emzelverantwortung 1m Stra-
frecht, pp. 265 y ss., con ulteriores referencias.
r •
1 n a
•••
c) Propuesta de regulación
Estado de necesidad exculpante:
• No actúa culpablemente quien realiza un he-
cho antijurídico con el fin de evitar un peligro ac-
tual, que no puede evitarse de otro modo, sobre su
vida, salud o libertad o sobre la de una persona
allegada, siempre que el daño originado por su
comportamiento no sea desproporcionado en aten-
ción al que· se quería evitar y al autor no puede exi-
gírsele un comportamiento conforme a derecho.
• Existe culpabilidad si el autor ha creado cons-
cientemente el peligro sin estar autorizado u obli-
gado por el ordenamiento jurídico.
4. FUERZA MAYOR
En muchas decisiones, el T.J.C.E. ha tomado po-
sición en relación a la fuerza mayor al pronun-
ciarse sobre la imposición de las cauciones previs-
tas en los reglamentos agrícolas comunitarios, cu-
ya imposición no dependen de la existencia de
culpabilidad. Existe fuerza mayor cuando sobre-
viene un suceso dañoso y el autor se ha compor-
tado de modo previsor y cuidadoso, realizando
todo lo posible para evitarlo 1 14 .
El T.J.C.E. se orienta a la hora de ccmfigurar los
requisitos de la fuerza mayor por la doctrina de la
force majeure del.derecho administrativo y sancio-
nador administrativo francés 115, la cual se corres-
ponde con situaciones de fuerza irresistible (con-
trainte )116 que, a su vez, según la opinión mayori-
taria, constituyen o bien casos de ausencia de
acción o bien de estado de necesidad justifican-
te 117. Esta figura jurídica carece, por tanto, de
contenido propio en el marco de un sistema san-
cionador basado en el principio de culpabilidad,
en cuanto que las situaciones de force majeure
pueden ser resueltas fuera del ámbito de la culpa-
bilidad, a través del concepto de acción, y fuera de
estos casos no conforman una causa de justifica-
ción más amplia que el estado de necesidad. Por
todo ello, y en conclusión, no resulta preciso re-
gular expresamente la fuerza mayor.
. . .
27
Revista Penal
La configuración de las causas de justificación y exculpación en el Derecho Penal comunitario
5. LA OBEDIENCIA DEBIDA EN EL ÁMBITO DE LOS
PARTICULARES
En el marco de las relaciones privadas pueden
producirse situaciones de conflicto similares a la
obediencia debida de los funcionarios públicos en
aquellos casos en que el particular actúa cum-
pliendo una orden vinculante procedente de un
superior, este es el caso, por ejemplo, del trabaja-
dor que cumple una orden procedente del empre-
sario. Salvo un sector de la doctrina italiana, y li-
mitándose a las infracciones imprudentes, que
mantiene que el cumplimiento de órdenes en la
esfera privada puede tener efectos exoneradores
de la responsabilidad, en la mayoría de los Esta-
dos miembros se niega la eficacia disculpante de
este supuesto con el argumento de que ello debili-
taría el carácter imperativo de las normas penales
y limitaría la protección de bienes jurídicos118.
Por todo ello debe rechazarse su codificación.
VI. Consideraciones f"males ·
Pese a que no existen dudas acerca de la com-
petencia de la Comunidad Europea para estable-
cer una Parte General de sus propias sanciones
administrativas, la mayoría de la doctrina consi-
dera que en el ámbito del Derecho Penal carece
absolutamente de competencias, con la excepción
en este punto del artículo 280.4 del T.C.E. En esta
situación la Comunidad puede únicamente reali-
zar recomendaciones a los Estados miembros
acerca de cuestiones de la Parte General que éstos
pueden tener en cuenta en el marco de determi-
nados preceptos de la Parte Especial.
En Alemania no sólo existe escepticismo acerca
de si es viable a corto plazo un Derecho Penal co-
mún 119, sino que incluso no se considera deseable
este objetivo1 20 . En este sentido se subraya, de un
lado, que el principio de subsidiariedad limita las
competencias de la Comunidad 121 y que, de otro,
la unificación del Derecho Penal puede traer con-
sigo la pérdida de valores y particularidades cultu-
rales nacionales 122 . Estas razones justifican cierta
118. Vid. más extensamente MIUTELLO, en Eser/Huber/Cornils (Hrsg.), Einzelveranlwortung und Mitveranlwortung im Strafrecht, pp. 262
y SS.
119. TIEDEMANN, en Kreuzer/Scheuing/Sieber, Européiisierung, p. 136.
120. WEIGEND, ZStW 195 (1993), p. 793.
121. KüHL, ZStW 109 (1997), p. 779.
122. JESCHECK, ZStW 103 (1991 ), p. 992.
123. Esta última afirmación sirve a VOGEL, JZ 1995, p. 334, poro proponer que los esfuerzos de armonización se dirijan sobre todo o
la Parte General.
124. Acerco de la necesidad de que el legislador determine, cocretice, los situaciones de confficto derivadas del estado de necesidad,
vid. TIEDEMANN, ZStW (1998), p. 514.
28
j
reserva en torno a la idea de una codificacion de
todo el Derecho Penal en el ámbito de la Comuni-
dad Europea, que se extiende también a la Parte
General, pese a que la misma puede considerarse
políticamente más neutral que la Parte especial y,
por ello, más susceptible de unificación123.
Pese a esta situación, estimo, sin embargo, que
resulta necesario apostar por la introducción de
una Parte General común ante el desarrollo de la
armonización tanto del Derecho Penal como del
Derecho sancionador administrativo en el marco
de la Comunidad Europea. En efecto, lentamente
puede observarse como se va alcanzando la uni-
ficación en relación a determinados sectores de la
Parte Especial e, igualmente, también estamos
asistiendo a la unificación jurídica en el ámbito del
Derecho sancionador administrativo de la Comuni-
dad debido a la promulgación de normas comu-
nitarias sobre esta materia. Pues bien, en esta si-
tuación no puede negarse relevancia a las cuestio-
nes de la Parte General, ya sean abordadas por la
jurisprudencia o por el legislador.
La necesidad de crear una auténtica Parte Ge-
neral común, donde el legislador no se contente
con enunciar principios generales sino que los
concretice 124 , resulta necesaria para conseguir
una práctica sancionadora homogénea de los tri-
bunales de justicia y de las autoridades adminis-
trativas encargadas de imponer las sanciones de la
comunidad; y es que si se repara tanto en las re-
comendaciones comunitarias en materia penal,
como en los reglamentos del Derecho sancionador
administrativo, puede observarse cómo en todos
ellos se contienen aspectos singulares de la Parte
General. Ciertamente, su ámbito de aplicación se-
ría hoy aún muy limitado, pero su importancia
aumentará a medida que se incrementen los pre-
ceptos sancionadores de origen comunitario. En
esta situación, la ciencia del Derecho Penal, si no
quiere ver limitada su influencia al ámbito exclu-
sivamente nacional, debe esforzarse por superar
las peculiaridades que existen en cada país y aco-
meter la tarea de reflexionar sobre la construcción
de una Parte General del Derecho Penal europeo. •
 D o e t r 1• n a

Cuestiones dogmáticas relativas al delito de contaminación ambiental

•••
Prof. Dr. José Luis de la Cuesta Catedrático de Derecho penal.
Arzamendi Universidad del País Vasco

La instrumentación de una adecuada protec- l. Bien jurídico protegido: ambiente,

ción penal del ambiente, ampliamente reclamada
desde sectores muy diversos, no deja de suscitar
importantes controversias en el plano dogmático.
Construidas sobre el modelo de los delitos de le-
sión contra bienes jurídicos de carácter indivi-
dual, la aplicación de las herramientas dogmáti-
cas tradicionales a los tipos penales que tutelan
los nuevos bienes jurídicos colectivos -tipos de
peligro, más que de lesión, que operan en áreas in-
tensamente reguladas por el derecho administra-
tivo y en las que intervienen regularmente las em-
presas y personas jurídicas- se enfrenta frecuente-
mente a dificultades. Aún más, en su función de
vías de realización efectiva de los principios fun-
damentales del Derecho Penal liberal, la insisten-
cia doctrinal en su estricto respeto llega a ser te-
nida hasta por contraproducente desde el prisma
preventivo, al dificultar la persecución penal de
hechos potencialmente delictivos y merecedores
de sanción.
En la presente contribución se repasarán algu-
nas de las principales cuestiones dogmáticas que
suscita, en general, el delito de contaminación am-
biental, regulado en sus formas básicas por el ar-
tículo 325 del nuevo Código Penal.
recursos naturales, sistemas naturales
Como ya sucediera con el artículo 347 bis, la ge-
neralidad de la doctrina proclama al ambiente
como el bien jurídico principalmente protegido
por el artículo 325 y entiende que -siendo un bien
digno de la protección penaP, por otra parte, exi-
gida hasta constitucionalmente-, su nueva coloca-
ción sistemática (que tiende a la «unificación ... del
estatuto penal ambiental» 2 , aun cuando no llegue
a lograrlo plenamente) puede contribuir a su me-
jor configuración 3 • Ahora bien, si la identificación
del bien jurídico protegido ha de servir no sólo
para orientar la interpretación del tipo penal, sino
también como límite a la propia intervención del
legislador, la referencia al ambiente como bien ju-
rídico protegido resulta insuficiente: es precisa
una mayor concreción.
Son múltiples las concepciones existentes en
cuanto a la extensión y contenido del concepto de
ambiente. Mientras que desde perspectivas am-
plias y omnicomprensivas el ambiente llega a
identificarse con el entorno (incluso el entorno
cultural), para las posiciones más estrictas 4 , el
concepto de ambiente debe referirse tan sólo a los

l. Al respecto, por todos, N.GARCÍA RIVAS, Delito.~ológi~~- Estructura y aplicación jud!cial, Barcelona, 19~8,_ pp.123 y ss. ,,
2. C. BLANCO LOZANO, "Acerca de algunas cuestiones bas1cas del Derecho Penal ambiental en el nuevo Cod190 Penal de 1995 , Cua-
dernos de Política Criminal, 60, 1996, p. 707. .
3. C. (ONDE-PUMPIDO TOURÓN, "La tutela del medio ambiente. Análisis de sus novedades más relevantes", La Ley, 1996, 2, p. 1.551.
4. Por todos, R. MARTÍN MATEO, "El delito ambiental. Reflexiones desde el Derecho Administrativo", en Criminología y Derecho Penal al
servicio de la persona. Libro-Homenaje al Profesor Antonio Beristain (comp. por J. L.de la Cuesta, l. Dendaluze, E. Echeburúa), San Se-
bastián, 1989, pp. 812 y s.

30
 D o e t r 1• n a

•••

«elementos fundamentales para la vida: la atmós- Entrando en el delito de contaminación am-

fera, el suelo, las aguas terrestres y marítimas» 5,
excluyéndose del mismo la protección de la natu-
raleza (espacios naturales, flora, fauna). Posicio-
nes intermedias postulan la integración del con-
cepto de ambiente tanto a través de los elementos
naturales, como con el resto de los recursos natu-
rales (flora, fauna, gea) por cuya utilización racio-
nal obliga a velar a los poderes públicos el artícu-
lo 45,2 de la Constitución6 . Esta última línea se
acomodaba bastante bien al anterior Código Pe-
nal, cuyo art. 347 bis mencionaba explícitamente
a los elementos naturales como objetos directos
de la acción delictiva y exigía simultáneamente
una afectación, bien de la salud de las personas,
bien de las condiciones de la vida animal, bos-
ques, espacios naturales o plantaciones útiles, lo
que claramente integraba a la flora entre los cen-
tros de atención de la protección ambiental.
La solución intermedia no es tan clara en el Có-
digo Penal de 1995: la rúbrica del Capítulo III del
Título XVI no sólo se refiere al «medio ambiente»,
sino también a los «recursos naturales»: si ambos
conceptos fueran plenamente identificables sería
una repetición absolutamente innecesaria. Ade-
más, a pesar de la alusión explícita a los recursos
naturales por el capítulo III, es el capítulo IV el re-
servado para la tutela de la flora y fauna (capítulo
IV; arts. 332-337), lo que no hace sino aumentar la
confusión 7 • La doble referencia al ambiente y a los
recursos naturales en la rúbrica del capítulo III
puede resultar, con todo, adecuada si se tiene pre-
sente que el citado capítulo no sólo se ocupa de los
delitos de contaminación, sino que integra igual-
mente el delito de daño a espacios naturales pro-
tegidos (art. 330), supuesto en el que son los re-
cursos naturales los objetos de protección.
biental, el artículo 325 del Código Penal de 1995
mantiene la vía tipificadora seguida por el artícu-
lo 347 bis:
- Constatación, por un lado, de la provocación
o realización directa o indirecta de un conjunto
de conductas -aún más prolijamente descritas8-
sobre los elementos naturales: atmósfera, suelo,
subsuelo, aguas terrestres, marítimas o subterrá-
neas.
- Exigencia, de otra parte, de una incidencia
gravemente peligrosa sobre el equilibrio de los sis-
temas naturales (o, alternativamente, en la salud
de las personas).
Ninguna duda cabe acerca de la protección di-
recta y no meramente indirecta o «medial,,9, a
través del artículo 325, de los elementos natura-
les. Bien es cierto que esta protección no es ab-
soluta e incondicional: para la intervención de la
tutela penal la conducta típica ha de entrar en
contradicción con la legislación protectora del
medio ambiente -de aquí que también haya de
incluirse a ésta entre los objetos jurídicos de pro-
tección del delito de contaminación- y alcanzar
una virtualidad pel\rrosa para el equilibrio de los
sistemas naturales 1 o para la salud de las perso-
nas. El artículo 325, centrado en garantizar ese
«equilibrio natural básico, necesario para el de-
sarrollo de la vida en general y la humana en par-
ticular>> 11 , contempla a los elementos naturales
no como elementos aislados y separados, sino in-
terrelacionados entre sí como partes integrantes
de los ecosistemas 12 o sistemas naturales -com-
plejos «conjunto(s) geofísico(s) que conforma(n)
la naturaleza» 13_ y en cuyo equilibrio se confor-

5. R. MARTÍN MATEO, ibídem, p. 816.

6. Por todos, F. LóPEZ RAMÓN, "El derecho ambiental como derecho de la función pública de protección de los recursos naturales", en
J. M. Valle Muñiz (coard.), La Protección Jurídica del Medio Ambiente, Pamplona, 1997, p. 109.
7. M. POLAINO NAYARRETE, "Medio ambiente e incendios forestales en el sistema del Código Penal de 1995", en El nuevo Código Penal y
la Ley del Jurado, Sevilla, 1998, p. 256.
8. Emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos; así como
las captaciones de aguas.
9. Respecto del artículo 347 bis, J. L. MANZANARES SAMANIEGO, "Los delitos contra el medio ambiente en el Código Penal español", Ac-
tualidad Penal, l /3, 9 enero 1994, p. 6; M. V. SÁNCHEZ-MIGALLÓN PARRA, "El bien jurídico protegido en el delito ecológico", Cuadernos de
Política Criminal, 29, 1986, p. 341.
l O. Expresión que para CONDE-PUMPIDO TOURÓN se identifica a efectos penales con el medio ambiente y viene a traducirse en "el man-
tenimiento de las propiedades del aire, el agua y el suelo, así como de las condiciones de vida de la flora y la fauna, de manera que el
sistema ecológico no sufra alteraciones perjudiciales". "Complementariedad de la tutela penal y la administrativa sobre el medio ambien-
te. Problemas que suscita desde la perspectiva del Derecho Penal", en CGPJ, Las fronteras del Código Penal de 7995 y el Derecho Admi-
nistrativo sancionador, Madrid, 1997, p. 441.
11. A. CoLÁs TURÉGANO, "Algunas consideraciones sobre los delitos contra el medio ambiente en el C.P. de 1995 (C.111 del T.XVI del L.11)",
Estudios Jurídicos en memoria del Profesor Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz, 1, Valencia, 1997, p. 435.
12. Sistema compuesto por los seres vivos y el ambiente de un determinado lugar, así como por las relaciones recíprocas entre unos y otros.
13. J. A. DE VEGA Rutz, "Delitos contra el medio ambiente", La Ley, núm. 4061, 19 junio 1996, p. 2.

31
Revista Penal
Cuestiones dogmáticas relativas al delito de contaminación ambiental

ma aquel ámbito ((vital idóneo y natural» 14, con-
dición de la vida animal y de las formas vegetales
complejas del planeta. La nueva perspectiva
acentúa la autonomía del bien jurídico ambien-
tal al intensificar la nota «ecocéntrica» lS.
Pero el artículo 325 no ha omitido la referencia
antropocéntrica 16 : al lado del tipo básico relativo
al equilibrio de los sistemas naturales, se encuen-
tra la tipificación de los mismos comportamientos
cuando su aptitud nociva se dirija hacia la salud
de las personas, configurando así un nuevo tipo
básico consistente en la provocación o realización
directa o indirecta de emisiones, vertidos, etc., in-
dependiente del anterior. Estamos ante dos tipos
básicos 17 y no ante una forma cualificada de la
modalidad básica de contaminación ambientaPª:
el tipo penal del artículo 325 se integra tanto si
concurre la potencial peligrosidad grave para el
equilibrio de los sistemas naturales, como si ésta
se refiere a la salud de las personas, sin que para
la aplicación de la pena más grave reservada para
el segundo de los casos sea precisa la simultánea
constatación de la existencia de una conducta
apta para perjudicar gravemente el equilibrio de
los sistemas naturales. La presencia de esa segun-
da forma básica (que añade a la salud de las per-
sonas como bien jurídico igualmente susceptible
de protección a través del delito tipificado por el
artículo 325, lo que manifiesta una opción legisla-
tiva por la constitución de un bien jurídico inter-
medio) 19 no debería teñir de antropocentrismo la
configuración del bien jurídico ambiental, cuya
autonomía conforme al primero de los tipos bási-
cos es perfectamente clara.
11. Tipo de peligro; abstracto, hipotético,
concreto
Al igual que en el anterior artículo 347 bis, el
nuevo Código Penal no se conforma -para el deli-
to de contaminación- con la provocación o reali-
zación de emisiones o vertidos, etc., en los ele-
mentos naturales aludidos. Para que esas emisio-
nes o vertidos sean típicas con base en el artículo
325 han de presentar una cierta aptitud nociva:
han de poder «perjudicar gravemente el equilibrio
de los sistemas naturales» o «la salud de las per-
sonas>>20. El delito de contaminación se configura,
por tanto, en el Derecho español como un tipo de
peligro.
La determinación de la clase de peligro típica-
mente requerido dio lugar ya en el Código Penal
anterior a una fuerte controversia 21 , agudizada
por la propia redacción del artículo 347 bis, que
hablaba de poner «en peligro grave la salud de las
personas», mientras que para las condiciones de
la vida animal, bosques, etc., bastaba con el mero
poder «perjudicar gravemente». El incomprensi-
ble agravio comparativo derivado de la exigencia
de un mayor nivel de peligrosidad (peligro con-
creto) para las conductas gravemente atentatorias
contra la salud de las personas determinó que la
mayoría de la doctrina y la jurisprudencia22 igua-
laran el nivel de peligro típicamente requerido en
ambos casos, convirtiendo al delito de contamina-
ción en un delito de peligro concreto. Otro sector
doctrinal, en coherencia con el tenor literal del ar-
tículo 347 bis, sostuvo que eran dos los niveles de
peligro exigidos para el delito de contaminación:

14. P. M. DE LA CUESTA AGUADO, "Algunas consideraciones acerca de la necesidad de protección del medio ambiente como bien jurídi-
co", Anales de la Universidad de Códiz, XI, 1996, p. 274.
15. F. MuÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, 11.g ed., Valencia, 1996, p. 502.
16. Sobre la tensión antropocentrismo-ecologismo en la formulación del bien jurídico ambiental y algunas de sus consecuencias dog-
máticos, por todos, J. M. SILVA SANCHEZ, "Consideraciones teóricos generales sobre la reformo de los delitos contra el medio ambiente", en
J. l. Gómez Colomer, J. l. González Cussac (coords.), La reforma de la justicia penal {Estudios en homenaje al Prof. Klaus Tiedemann},
Castellón de la Plana, 1997, pp. 157 y ss.
17. J. L. DE LA CUESTA ARZAMENDI, "Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente: Capítulo 111, Título XVI, Libro 11 del Nuevo Có-
digo Penal de 1995", Actualidad Penal, 14, 6-12 abril 1998, p. 292.
18. Ver, con todo, F. MORALES PRATS, "Lo estructura típica de peligro en el delito ambiental" 1 en J. Picón Rísquez (Coord.), Derecho me-
dioambiental de la Unión Europea, Madrid, 1996, pp. 363 y s.; J. M. PRATS CANUT, en G. Quintero Olivares (Dir.), Comentarios al Nuevo
Código Penal, Pamplona, 1996, p. 1.527; J. J. QuERALT JIMÉNEZ, Derecho Penal Español, Parte Especial, 3.9 ed., Barcelona, 1996, pp. 716
y s.; A.M. SOLA IBARRA, M. C. Como lóPEZ, "Consideraciones en torno a los delitos relativos a la protección del medio ambiente en el nue-
vo Código Penol", Revista de Derecho Ambiental, 17, 1996, p. 35.; J. TERRADILLOS BASOCO, "Protección penal del medio ambiente en el nue·
vo Código Penal español. luces y sombras", Estudios Penales y Criminológicos, XIX, 1996, p. 301.
19. R. MATAY MARTIN, Bienes jurídicos intermedios y delitos de peligro, Granada, 1997, pp. 27 y 84.
20. Esto es, la salud colectiva (concepto no idéntico al de salud pública). J. Bo1x REIG, A. JAREÑO LEAL, en Comentarios ... , cit., p. 1.599.
21. J. L. DE LA CUESTA ARZAMENDI, "la reciente historio del delito ecológico: del artículo 347 bis ol proyecto de nuevo Código Penal
de 1994", en J. M. Valle Muñiz, La Protección Jurídica del Medio Ambiente, Pamplona, 1997, pp. 190 y ss. (y la bibliografía allí citada).
22. Paro un interesante repaso y comentario de la ¡urisprudenda derivada del artículo 347 bis, N. GARCÍA RIVAS, El delito ecológico, cit.,
pp. 139 y ss.; también M. C. FALCÓN CARO, "El delito ecológico en la jurisprudencia criminal española", Cuadernos de Política Criminal,
59, 1996, pp. 511 y ss.

32
 Doctrina

•••

peligro concreto (y grave) para la salud de las per-
sonas o peligro potencial o hipotético para las
condiciones de la vida animal, bosques, espacios
naturales o plantaciones útiles.
El articulo 325 mantiene la referencia, por un
lado, al equilibrio de los sistemas naturales y, de
otro, a la salud de las personas. Pero, conigiendo y
mejorando 23 al artículo 347 bis, equipara el nivel de
peligro exigido en ambos casos, en tomo al riesgo
potencial de un grave2 4 perjuicio: poder «perjudi-
car gravemente el equilibrio de los sistemas natu-
rales», limitándose a imponer la pena de prisión en
su mitad superior «Si el riesgo de grave perjuicio
fuese para la salud de las personas». Claro es, a mi
juicio, el nivel de peligro actualmente exigido para
ambos supuestos: un peligro potencial de causa-
ción de ~rave perjuicio, en definitiva, un peligro hi-
potético 5 bien para el equilibrio de los sistemas
naturales, bien para la salud de las personas.
La nueva redacción del artículo 325 en lo que se
refiere a la aptitud nociva de los comportamientos
típicos sobre los elementos naturales, no ha deter-
minado cambio alguno para ciertos autores 26 en
cuanto a la configuración del delito de contami-
nación ambiental como un delito de peligro con-
creto. La referencia al «riesgo de grave perjuicio»
en el caso de la salud de las personas sería, a su
juicio, una formulación más próxima del peligro
concreto que del peligro hipotético, y puesto que
la pena imponible es la misma, pero en su mitad
superior, también debería ser éste el nivel de peli-
gro exigido para la concurrencia del hecho típico
relativo al equilibrio de los sistemas naturales. A
su vez, la presencia entre los tipos cualificados de
un supuesto de peligro concreto consistente en el
riesgo de deterioro irreversible o catastrófico (art.
326, e) abundaría en lo anterior, al acortar su dis-
tancia con los tipos básicos que, de otro modo, re-
sultaría excesiva y dejaría sin previsión penal es-
pecífica a supuestos intermedios en que la nocivi-
dad de los comportamientos típicos se hubiera
traducido en riesgos concretos, aunque sin alcan-
zar el carácter irreversible o catastrófico.
La necesidad de un resultado de peligro con-
creto para la concurrencia del delito de contami-
nación ambiental restringe en exceso el ámbito
de aplicación del artículo 325, sin que los argu-
mentos esgrimidos en su apoyo puedan conside-
rarse suficientes27 . La claridad del tenor literal en
cuanto al efecto peligroso exigido para el equili-
brio de los sistemas naturales es plena: poder
«perjudicar gravemente», en modo alguno supo-
ne la presencia de un peligro concreto. Ningún
dato permite fundamentar la necesidad de un
mayor nivel de peligro cuando el artículo 325 se
ocupa de la salud de las personas 28 : por el con-
trario, lo lógico es entender que el «riesgo» aludi-
do es «idéntico»2 9 al descrito respecto del equili-

23. En contra, respecto del Proyecto de 1994, P.M. DE LA CUESTA AGUADO, Causalidad de los delitos contra el medío ambiente, Valen-
cia, 1995, p. 117.
24. El nuevo Código Penal sigue insistiendo en la gravedad del posible perjuicio, lo que deber6 ser objeto de integración judicial (así,
por ejemplo, S.T.S. 11 marzo 1992), o lo vista de los hechos probados, de las circunstancias concurrentes en el caso concreto (inminencia,
entidad del medio afectado ... J. J. OUERALT JIMÉNEZ, Derecho Penal español, p. 717) y atendiendo a la valoración que de todos ellos reali-
cen los dictámenes periciales. C. CONDE·PuMPIDO TOURÓN, "Lo tutela ... ", cit., p. 1.551; E. MOECKEL GIL, "Perspectivos del delito ecológico en
el C6digo Penol de 1995. Su pruebo en el proceso", Cuadernos de Política Criminal, 65, 1998, pp. 376 y s. Critica fuertemente el empleo
de este tipo de "expresiones normativas indeterminadas", F. MORALES PRATS, "La estructuro del delito de contaminación ambiental. Dos cues-
tiones básicas: Ley Penal en blanco y concepto de peligro", en J. M. Valle Muñiz (coord.), La Protección Jurídica del Medio ambiente, Pam-
plona, 1997, p. 231.
25. F. MORALES PRATS, "Lo estructura típica ... ", cit., p. 362.; F. MUÑOZ (ONDE, Derecho Penal, cit., p. 505. También, en sentido similar, TE-
RRADILLOS BASOCO, el cual, si bien alude a "peligro abstracto", considera que es precisa una idoneidad lesiva. "Protección penal. .. ", cit., p.
319. Admite que tanto a partir del texto del artículo 347 bis como del nuevo articulo 325 cabe esta posibilidad, "al no exigirse taxativa-
mente un peligro concreto", N. GARCÍA RIVAS, El delito ecológico, cit., p. 136; igualmente, A (OlÁS TURÉGANO, "Algunas consideraciones ... ",
cit., pp. 439 y s. Por su porte, SILVA SANcHEZ afirma que en 1995 el legislador ha renunciado en el artículo 325 "a la constatación de la
existencia de un resultado de peligro". "Consideraciones teóricas generales ... ", cit., pp. 153; 161 y ss.
26. Expresamente J. Bo1x REIG, en T. S. Vives Antón, J. Boix Reig, E. Orts Bere~guer, J. C. Car~nell Mateu, J. L. González Cu.ssac, De-
recho Penal. Parte Especial, 2.g ed., Valencia, 1996, p. 586; J. Bo1x REIG, A JARENO LEAL, en T. S. Vives Antón (coord.), Comentonos al Có-
digo Penal de 1995, vol. 11, Valencia, 1996, p. 1.598; C. BLANCO L0,7ANO, La p;,otet;ción del medio ambiente en ~! D~recho Penal español
y comparado, Granada, 19?7, p. 225; C. CONDE·P~PIDO TOURÓN, L? !utela ... , c1t. 1 p. 1:55~~ C. LóPEZ CERÓN, Delit?s contra los rec~r­
sos naturales, el medio ambiente, la Aora y la fauna , en El nuevo Código Penal y su apl1cac1on a :mpre;as y profesionales, 5, ~adnd,
1996, pp. 601 y ss.; J. J. GUERALT JIMÉNEZ, Derecho Penal Español, cit., p. 716; R. DE VICENTE MARTINEZ, Derecho Penal del Medio Am-
biente", en L. Ortega Álvarez (dir.), Lecciones de Derecho del Medio Ambiente, Valladolid, 1998, p. 471.
27. J. L. DE LA CUESTA ARZAMENDI, "Delitos ... " 1 cit., pp. 294 y s.
28. Distingue entre un peligro ºde perjuicio potencial" (para el equilibrio de los sistemas naturales) y un peligro concreto {para lo salud
público y calidad de vida), J. J. PÉREZ DE GREGORIO, "Los delitos ... ", cit., p. 2.
29. F. MORALES PRATS, "la estructuro ... ", cit., p. 251.

33
 Revista Penal
Cuestiones dogmáticas relativas al delito de contaminación ambiental
•••

brio de los sistemas naturales. En cuanto a la dis-
tancia entre los tipos básicos y el tipo cualificado
consistente en la producción de un riesgo de de-
terioro irreversible o catastrófico, no es propia-
mente tal si se tiene en cuenta que el supuesto del
artículo 326 e) se satisface ya con la presencia (en
relación causal) de ese peligro concreto para
cualquiera de los elementos o recursos naturales,
cuyo peligro de deterioro de modo irreversible o
catastrófico puede ser lo que precisamente deter-
mine la presencia de un peligro concreto para el
equilibrio de los sistemas naturales. En definiti-
va, tipo básico y tipo cualificado se colocan en es-
tachos diferentes: el primero se centra en el equi-
librio de los sistemas naturales, mientras que al
segundo le basta con la afectación (eso sí, de ma-
nera irreversible o catastrófica) de alguno de los
elementos o recursos naturales.
Conviene en este punto subrayar que la sustitu-
ción de la referencia a las condiciones de la vida
animal, bosques, espacios naturales o plantacio-
nes útiles (art. 347 bis) por la nueva fórmula, más
«indeterminada,, 30 , del «equilibrio de los sistemas
naturales» -que en el artículo 339 se formula
como «equilibrio ecológico»- agrava la «compleji-
dad para la determinación del comportamiento» 31
típico y permite múltiples interpretaciones, algu-
nas claramente restrictivas del ámbito de aplica-
ción del delito de contaminación ambiental3 2 al
posibilitar la exclusión típica de múltiples supues-
tos, más allá de los casos de escasa relevancia: si
ya no basta con la capacidad de afectación negati-
va y grave de un elemento o recurso natural, sino
que es preciso que la grave aptitud nociva se re-
fiera al equilibrio de los sistemas naturales, habrá
que examinar las interrelaciones existentes entre
los elementos y los recursos naturales 33 y la capa-
cidad de las emisiones, vertidos, radiaciones, ex-
tracciones, etc., para alterarlas. Exigir, además, la
prueba de que esa aptitud nociva se haya traduci-
do en un peligro concreto en relación de causali-
dad (con las dificultades que todo ello presenta) 34
podría llevar a la práctica inoperatividad del pri-
mero de los tipos básicos del delito de contamina-
ción ambiental35.
En cualquier caso, ninguna duda suscita la cali-
ficación como supuesto de peligro concreto del
tipo cualificado del artículo 326 e), ya conocido en
1983 y consistente en la producción de un riesgo
de deterioro irreversible o catastrófico. El tipo pe-
nal alude con claridad a «que se haya producido
un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico»,
lo que supone evidentemente la traducción del
comportamiento en una conducta concretamente
peligrosa. La indeterminación valorativa de térmi-
nos como los empleados por el legislador, carentes
de un «soporte normativo mínimo en el ámbito
extrapenal» 36 es muy grande y merece ser critica-
da. Con todo, deterioro es sinónimo de «menosca-
bo,,37. Éste se considerará irreversible si resulta
irrecuperable de manera espontánea o natural3 8 ,
sin que medie la intervención humana, y tendrá
carácter catastrófico cuando, de concretarse el pe-
ligro en un daño, con independencia de su recu-
perabilidad o no, éste habría de caracterizarse por
su extremada gravedad, por la afectación de gran
número de personas, flora o fauna o por la ampli-
tud de su extensión geográfica 39 .

30. J. M. PRATS CANUT, en Comentarios ... , cit., p. 1.518. También, J. A. DE VEGA Ru1z, Delitos ... , cit., p. 126. Para SILVA SÁNCHEZ la im-
precisión de esta idea (equilibrio de los sistemas naturales) viene a agravar la propia indeterminación del tipo penal, de "contornos difu-
sos". "Consideraciones teóricas generales ... ", cit., p. 160.
31 . R. MATA Y MARTÍN, Bienes jurídicos intermedios ... , cit., p. 39, n. 81 .
32. Por contra, para MORALES PRATS, el cambio terminológico no conlleva "un cambio sustancial" respecto del artículo 347 bis. Es más,
a su juicio, la intensidad del peligro es ahora menor: "Basta con un peligro posible para el equilibrio de los sistemas naturales". "La es-
tructura ... ", cit., p. 253.
33. LóPEZ CERÓN suscita la cuestión de qué sucederá si por actos contaminadores anteriores no cabe apreciar ya la existencia de un mí-
nimo equilibrio en los sistemas naturales de un determinado lugar. "Delitos ... ", cit., p. 601
34. P. M. DE LA CUESTA AGUADO, Causalidad ... , cit., pp. 118 y ss. También, sobre la prueba de los delitos contra el ambiente en el pro-
ceso, E. MOECKEL GIL, "Perspectivas ... ", cit., pp. 393 y ss.
35. Sobre los peligros desde el prisma garantista de la opción seguida, J. M. SILVA SÁNCHEZ, "Consideraciones teóricas generales ... ", cit.,
pp.164 y SS.
36. f. MORALES PRATS, "La estructura ... ", cit., p. 232.
37. E. BELTRÁN BALLESTER, "El delito ecológico", Poder Judicial, núm. especial IV, 1986, p. 105, J. l. MANZANARES SAMANIEGO, "Los deli-
tos ... ", cit., p. 15.
38. J. M. PERIS RIERA, Delitos contra el medio ambiente, Valencia, 1984, p. 41. También, J. L. MANZANARES SAMANIEGO, "Los delitos ... ",
cit., p. 15; A. MATEOS RODRÍGUEZ-ARIAS, Derecho Penal ... , cit., p. 283. A favor, sin embargo, de que sea la ineficacia en I~ recuperación de
la posible intervención del sujeto activo el criterio definitorio de la irr~uperabilidad o no, J. B.01x REI~, .~erecho Pe?al, cit.. p. ~8.8.
39. E. BELTRÁN BALLESTER, "El delito ecológico ... ", cit., p. 106. También sobre el concepto de irrevers1bil1dad y caracter catastrofico, S.T.S.
30 noviembre 1990.

34
 Doctrina

•••

111. Peligro-daño Más discutible se presenta la solución del con-

La calidad del tipo de peligro del delito de con-
taminación ambiental suscita la cuestión de la ca-
lificación que merezcan aquellos supuestos de
contaminación ambiental en los que, junto a la pe-
ligrosidad típicamente requerida para la conducta
punible, tengan lugar diversos resultados lesivos
para las personas o las cosas, susceptibles igual-
mente de tipificación penal a través de otras figu-
ras delictivas.
Siendo el tipo penal del artículo 325 un delito de
peligro contra el ambiente, el tratamiento de las
posibles lesiones o daños en modo alguno se con-
templa en su injusto típico, por lo que habrá de
llevarse a efecto mediante las correspondientes fi-
guras delictivas de lesión. Ahora bien, la entrada
en juego de las figuras tipificadoras de las lesiones
o daños, ¿cierra el paso al delito de contaminación
ambiental? La pregunta es pertinente y lleva di-
rectamente al tratamiento penal de los delitos de
peligro con verificación del daño, que no suscita
una respuesta unánime en la doctrina 40 . En prin-
cipio, y a falta de toda disposición expresa en el
Código Penal que resuelva la cuestión en los deli-
tos que nos ocupan, la aplicación de las reglas del
conflicto de normas sólo debería tener lugar allí
donde los bienes jurídicos afectados (en el delito
de peligro y de lesión) sean idénticos o, cuanto
menos, si «Uno es instrumental del otro» y «la ac-
ción peligrosa haya tenido como destinatarios a
los mismos sujetos que sufren la lesión» 41 • Cuan-
do éste no sea el caso, procede caminar a través de
la vía concursa!, aplicándose, en principio, el deli-
to de peligro junto con la figura de lesión o daño
(dolosa o imprudente) que, en su caso, proceda en
concurso ideal. Ésta fue la solución más extendi-
da en la doctrina 42 para el delito de contamina-
ción ambiental del artículo 347 bis. También pa-
rece la respuesta más adecuada para los supuestos
de contaminación relativos al equilibrio de los sis-
temas naturales, dada la diferencia de bienes jurí-
dicos protegidos por la figura de peligro y las co-
rrespondientes de lesión y daño.
curso ideal en los casos de delito de contamina-
ción constituidos por emisiones, vertidos, radia-
ciones, etc., aptos para causar un grave perjuicio
para la salud de las personas, a la vista de la clara
relación de instrumentalidad entre este tipo bási-
co y las figuras protectoras de la salud e integri-
dad personal. También en éstos, a la peligrosidad
potencial para la salud de las personas ha de aña-
dirse la afectación negativa de los elementos natu-
rales integrantes del ambiente, que de seguirse las
reglas del conflicto de normas quedarían privados
de toda protección, de aquí que -salvo si la poten-
cial peligrosidad encontró una plena traducción
en el daño o lesión personal43- haya de propug-
narse igualmentela aplicación de las reglas del ar-
tículo 77 del Código Penal.
Lo que no resulta en ningún caso de recibo es
pretender sancionar los hechos a través del delito
de contaminación, dejando la apreciación de los
posibles daños para la responsabilidad civil. Esta
opción, seguida en alguna ocasión por los tribu-
nales44, sólo será adecuada cuando los resultados
producidos no correspondan a tipificación penal
alguna.
IV. Ley penal en blanco
La necesidad de la constatación de una contra-
vención administrativa caracteriza también, como
en el artículo 34 7 bis, al delito de contaminación
ambiental definido por el artículo 325 del Código
Penal de 1995, para cuya concurrencia se precisa
que los actos típicos sean provocados o realizados
«contraviniendo las Leyes u otras disposiciones de
carácter general protectoras del medio ambiente".
Este empleo de la técnica de la ley penal en blan-
co -sin vaciar completamente en las disposiciones
administrativas el núcleo de la prohibición o la
definición de los comportamientos punibles, y re-
mitiendo a aquéllas sólo la determinación de al-
gunos aspectos complementarios- fue ya acepta-
do por el Tribunal Constitucional en su sentencia

40. Por todos, J. J. HERNÁNDEZ PtASENCIA, "~litos de P~!ígro con verificación de resultado: ¿co~curso de leyes?", A~~ario él~ D~recho Pe-
nal y Ciencias Penoles, 1994, pp. 111 y ss. Vease tomb1en A. SANZ MORÁN, El concurso de delitos. Aspectos de polit1ca leg1slativa, Valla-
1

dolid, 1986, pp. 124 y SS.

41. J. J. HERNÁNDEZ PLASENCIA, "Delitos ... ", cit., pp. 118 y s.
42. Por todos, J. l. DE lA CUESTA ARZAMENDI, "La reciente historia ... ", cit., p. 211 (y bibliografía alli citado).
43. M. CORCOY BIDASOLO, 11Resultado de muerte y lesiones como consecuencia de un delito contra la salud público (Comentario o la Sen-
tencio del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1987, ponente Marino Barbero Santos)", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
1989, pp. 339 y 356.
44. S. (AP Barcelona) 20 febrero 1988. J. M. PERIS RIERA, 11la primero sentencio por delito ecológico: ¿uno resolución histórica?'', Poder
Judicial, 11 , pp. 95 y s.

35
Revista Penal
Cuestiones dogmáticas relativas al delito de contaminación ambiental

127/1990, de 5 de julio45. La doctrina sigue viendo
en este tipo de remisiones una fuerte contradic-
ción con el principio de legalidad46 y múltiples
«problemas técnicos» 47 , debido a lo «ilimitado» 48
de la remisión y a la complejidad (y continua re-
forma) de la normativa administrativa en ésta y
otras materias 49 , y discute, asimismo, el sentido
que debe atribuirse a la expresión «disposiciones
de carácter general protectoras del medio am-
biente»50. Si bien se admite por lo común que dis-
posiciones son las normas reglamentarias (por
contraposición a los actos administrativos o re-
glas ad hoc ) 51 , se ha llegado a suscitar si el térmi-
no «general» obliga a que las normas infringidas
sean normas generales protectoras del ambiente
(y no las relativas a aspectos sectoriales del mis-
rno )52, algo en modo alguno de recibo 53. También
con base en la expresión «disposiciones de carác-
ter general» se plantea desde algunos sectores la
exclusión de las normas de alcance territorial li-
mitado, en particular de las procedentes de las Co-
munidades Autónomas. Reconocida constitucio-
nalmente la competencia de éstas en materia me-
dioambiental para dictar normas adicionales de
protección (art. 149,23 C.E.), la posibilidad de in-
tegración de los tipos penales a través de normas
autonómicas fue considerada ya, respecto del an-
terior Código Penal, contraria al principio de le-
galidad -la materia penal es materia constitucio-
nalmente reservada de manera exclusiva al Estado
(art. 149-1-6 C.E.)- o, incluso, al principio de
igualdad de los españoles ante la ley (art. 14 C.E.),
al poder dar lugar a diferentes niveles de protec-
ción de los elementos ambientales en las diversas
Comunidades 54 . Tras la aprobación del nuevo Có-
digo Penal, si bien se ha querido encontrar en la
referencia a las disposiciones de carácter general
una ratificación de aquella posición 55 , conviene
seguir insistiendo en que son disposiciones gene-
rales las normas estatales, autonómicas (o, inclu-
so, de la Administración local) 56 dictadas «Con ca-
rácter general» 57 , esto es 1 que se dirigen no a un
grupo o zona o polígono particular, sino a la ge-
neralidad de los ciudadanos y que deben ser obe-
decidas por éstos siempre que se encuentren en su
ámbito propio de aplicación. El hecho de que a
través de normas no estatales se establezcan nive-
les específicos de protección para determinados
bienes ambientales en modo alguno ha de repu-
tarse contrario al principio de igualdad ante la ley;
es más, puede estar perfectamente justificado por
la propia naturaleza de los elementos ambienta-
les, especialmente sensibles a las «diferencias lo-
cacionalesn58. Ésta es la razón de que hayan de in-
troducirse «medidas jurídicas desiguales frente a
necesidades de protección del medio ambiente tam-
bién desiguales» 59 , medidas que cualquier ciuda-
dano, sea cual sea su procedencia, habrá de res-
petar6º. En consecuencia, siempre que se respeten
los límites propios de la técnica de la ley penal en
blanco -y que sea, por tanto, el propio legislador
el que determine el marco de «la diversidad» y sus
«límites tolerables»61_ y, en especial, si concurre
esa necesidad de protección desigual, la integra-
ción del tipo del artículo 325 mediante disposicio-
nes autonómicas no debería ser problemática.

45. R.lC. 1990, 127. Véase también S.T.C. 62/1994 (R.T.C. 1994, 62).
46. Por todos, E MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, cit., p. 504.
47. J. TERRADILLOS BASOCO, "Delitos relativos ... ", cit., p. 45.
48. M. POlAINO NAVARRETE, "Medio ambiente ... ", cit., p. 258.
49. Destoca también SILVA SÁNCHEZ el peligro que la técnico seguida supone de afectación "desigual" a las conductos contaminantes,
particularmente en cuanto a los casos de "gran contaminación" en "sectores económicos estrechamente vinculados o las Administraciones
Públicas". "Consideraciones teóricos generales ... ", cit., p. 168.
50. C. BlANCO LOZANO, La protección ... , cit., pp. 147 y ss.
51. F. MORAi.ES PRATS, "La estructura ... 11 1 cit., p. 239.
52. A. CASQUERO SUBIAS, "De los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio om-
biente11, Cuadernos de la Guardia Civil, 1996, núm.15, p. 247.
11
53. J. TERRADILLOS BASOCO, 11Delitos relativos a la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente , en J. Terradillos Basoco (ed.),
11
Derecho Penal del medio ambiente, Madrid, 1997, p. 44; también, C. CONDE·PUMPIDO TOURÓN, Complementariedad ... ", cit., p. 452.
54. J. L. DE lA CUESTA ARZAMENDI, "Lo reciente historia ... ", cit., pp. 192 y ss. (y la bibliografía allí citada).
55. J. Bo1x REIG, A. JAREÑO LEAL, en Comentarios ... , cit., p. 1.597, aunque indican: 11al margen de otros problemas de fondo, constituiría
una expresión muy imperfecta".
56. C. LóPEZ CERÓN, "Delitos ... ", cit., p. 596; E. MOECKEL Git, "Perspectivas ... ", cit., p. 388.
57. C. CONDE-PUMPlDO TOURÓN, "Complementariedad ... ", cit., p. 452.
58. L. RODRÍGUEZ RAMOS, "Delitos contra el medio ambiente", en M. Cobo del Rosal (dir.), Comentarios a la legislación penal, lV, vol. 2,
Madrid, 1985, p. 833. También C. CONDE·PUMPIDO TOURÓN, "Complementariedad ... ", cit., p. 461.
59. E MORAi.ES PRATS, "lo estructuro ... ", cit., p. 236. En sentido similar, N. DE lA MATA BARRANCO, "Configuración como ley penal en blan-
co de los delitos contra el ambiente", Estudios Jurídicos en memoria del Profesor Dr. D. José Ramón Casab6 Ruiz, 1, Valencia, 1997, p. 591.
60. A. ColÁS TuRÉGANO, 11Algunos consideraciones ... ", cit., pp. 426 y s; R. DE VICENTE MARTINEZ, "Derecho Penal. .. ", cit., p. 469.
61 . J. M. SILVA SÁNCHEZ, 11¿Competencia 'indirecta' de las Comunidades autónomos en materia de Derecho PenolV", Lo Ley, 1993, 1, p. 978.

36
 D o e t r 1• n a

•••

En cuanto a la normativa de la Unión Euro- acto administrativo de licencia o autorización.

pea62, aceptada plenamente la posibilidad de inte-
gración del tipo penal de contaminación por me-
dio de los reglamentos europeos, las controversias
surgen en torno a las directivas 63 , cuyos efectos
para los particulares requieren la transposición de
la directiva y su publicación en el Boletín Oficial
del Estado, de aquí que en principio no deban te-
ner trascendencia penal. Con todo, progresiva-
mente, se extiende la opinión favorable a la efica-
cia para los particulares de las directivas no ac-
tuadas que amplíen con claridad, precisión e
incondicionalmente la esfera de libertad del inte-
resado, manteniéndose la inaplicabilidad de las
directivas no actuadas que la restrinjan 64 •
V. Accesorledad administrativa
La exigencia de la contravención de la normati-
va medio-ambiental lleva a una accesoriedad «re-
lativa»65 del tipo penal, cuya plena efectividad
queda sujeta a la constatación de la infracción ad-
ministrativa. Distingue la doctrina 66 tres tipos de
accesoriedad administrativa: la accesoriedad nor-
mativa-conceptual, la accesoriedad de derecho o
de norma y la accesoriedad de acto. El tipo del ar-
tículo 325 se incardina, en principio, en la acceso-
riedad de norma o de derecho 67 , técnicamente
más adecuada y menos peligrosa 68 que la acceso-
riedad de acto: la dependencia se establece con la
legislación administrativa protectora del medio
ambiente y no con base en la presencia o no de un
En una materia tan intensamente sometida por
la legislación a la necesidad de previa autoriza-
ción administrativa de los comportamientos peli-
grosos, en no pocos casos la constatación de la
concurrencia o no de la contravención adminis-
trativa acabará llevando, a la postre, al análisis de
la existencia o no de autorización, con el riesgo de
conversión en accesoriedad de acto de la que, en
apariencia, venía a ser de derecho o de norma, y
con lo que ello supone de complicación a la vista
de «la propia incertidumbre sobre el instituto de
la autorización (efectos, consecuencias de la mis-
ma, sobre todo en casos de error o defecto en su
concesión atribuibles a la Administración) en el
Derecho administrativo,,69.
En principio, la referencia explícita por el ar-
tículo 325 a la contravención de las leyes y dispo-
siciones de carácter general protectoras del medio
ambiente (que exige la consulta de ese sector del
ordenamiento en su conjunto) debería bastar70
para impedir que la mera presencia de un acto ad-
ministrativo de autorización cierre el paso a la ti-
picidad de la conducta, prescindiendo de su vali-
dez y conformidad con el ordenamiento jurídico
administrativo y hasta del propio alcance de la au-
torización: la Administración no debe poder con-
vertir en tolerables determinados niveles de con-
taminación prohibidos de manera absoluta por
las leyes, ni la autorización administrativa puede
amparar la producción de daños contra las perso-
nas o las cosas, que exceden con mucho del con-
tenido de injusto del delito de contaminación 71 .

62. M. MARQUES 1 BANQUÉ, "La aplicación del Derecho comunitario en la interpretación de los tipos penales. Especial referencia al deli-
to ecológico", Revista de Ciencias Penales, vol. 1, núm. 2, 1998, pp. 360 y ss.
63. Véase, así, las sentencias recogidas al respecto por J. Botx REIG, A. JAREÑO LEAL, en Comentarios ... , cit., p. 1.597. Véase también, C.
LóPEZ CERÓN, "Delitos ... ", cit., pp. 595 y ss.; y en referencia al artículo 347 bis, por todos, A. MATEOS RODRÍGUEZ ARIAS, "La Unión Europea
y su incidencia en los derechos penales nacionales", La Ley, 11, 1995, pp. 961 y ss.; A.VERCHER NOGUERA, "La incidencia del Derecho co·
munitario en la protección penal del medio ambiente", CGPJ, La nueva delincuencia, 11, Madrid, 1993, pp. 319 y ss.
64. C. CONDE·PuMPIDO TOURÓN, "Complementariedad ... ", cit., pp. 454 y ss; A. MATEOS RODRÍGUEZ-ARIAS, Derecho Penal ... , cit., pp. 186 y ss .
. 65. C. CONDE·PUMPIDO TOURÓN, "Complementariedad ... ", cit., p. 448; N. DE LA MATA BARRANCO, "Configuración ... ", cit., p. 585. A juicio
de MORALES PRATS, sin embargo, la dependencia o accesoriedad es "elevada". "La estructura ... ", cit., p. 226.
66. N. DE LA MATA BARRANco; Protección Penal del Ambiente y Accesoriedad Administrativa. Tratamiento penal de comportamientos per-
¡udiciales para el ambiente amparados en una autorización administrativa ilícita, Barcelona, 1996, pp. 7 4 y ss. También, J. M. PRATS CA-
NUT, en Comentarios ... , cit., pp. 1.519 y ss.
67. N. DE LA MATA BARRANCO, Protección Penal ... , cit., p. 79.
68. Con todo, sobre las dificultades que suscita la técnica de la accesoriedad administrativa incluso para el propio bien jurídico prote-
gido, J. M. SILVA SÁNCHEZ, "Consideraciones teóricas generales ... ", cit., pp. 170 y ss.
69. F. MORALES PRAT, "La estructura ... ", cit., p. 233.
70. Similarmente, C. CoNDE·PUMPIDO TOURÓN, "Complementariedad ... ", cit., p. 466.
71. De aquí que el Proyecto de Convención del Consejo de Europa no exija la infracción administrativa para considerar típicos los .su·
puestos de vertidos, emisiones o introducción de sustancias o radiaciones ionizantes en el aire, suelo o agua que causen la muerte o lesión
grave de una persona o creen un riesgo significativo de causación de muerte o lesión grave a una persona (ort. 2, 1 a), por entender que
son resultados o niveles de peligro no "legalizables" mediante una autorización administrativa. G. HEINE, "El Derecho Penal ambiental ale-
mán y español: un estudio comparado desde la perspectiva de consideración de la futuro convención europea sobre el Derecho Penal del
Medio ambiente", Cuadernos de Política Criminal, 63, 1997, pp. 653 y ss.

37
 Revista Penal
Cuestiones dogmáticas relativas al delito de contaminación ambiental
•••
Tampoco ha de permitirse la impunidad de los ca-
sos de abuso de derecho o de fraude o graves irre-
gularidades en la concesión de la autorización.
La fórmula empleada no sirve, sin embargo,
para excluir de la sanción penal a quien realice
comportamientos materialmente y formalmente
autorizables (con sometimiento a ciertas medidas
específicas de control), pero que no cuentan con
un acto administrativo de autorización. En un
«modelo de intervención penal equilibrado» 72 -el
cual evidentemente ha de partir de una adecuada
y «mayor coordinación» 73 con un ordenamiento
jurídico-ambiental suficientemente desarrollado
y con criterios claros 74 (por ejemplo, con deter-
minación de valores-límite) que permitan distin-
guir las actividades materialmente autorizables
(y en qué condiciones) de aquellas que, en ningún
caso, han de ser objeto de autorización- muchos
de esos supuestos (por ejemplo, si la actividad
cumple con todos los requisitos administrativos
que permitirían la autorización, pero no se cuen-
ta todavía con ésta) merecerían ser objeto del De-
recho administrativo sancionador. Es por ello por
lo que, frente a la técnica seguida por el legislador
de remisión expresa a la contravención indiscri-
minada de la legislación administrativa, de le~e
ferenda, sería preferible -como en el art. 319,2 7 -
la inclusión como término típico del carácter ju-
rídico-administrativamente no autorizable de las
emisiones, vertidos, radiaciones, etc. Esto obliga-
ría al juzgador a constatar si los actos realizados
eran material y formalmente susceptibles o no de
autorización conforme a la legislación vigente,
evitando la sanción penal (a través del delito de
contaminación) de conductas materialmente y
formalmente autorizables, pero carentes de un
acto formal de autorización 76 ; se impediría, al
mismo tiempo, que la mera presencia de la auto-
rización (eventualmente nula o anulable) pueda
suscitar la cuestión de la aplicabilidad o no del
tipo penal de contaminación; y se remitirían al
plano de la antijuridicidad o culpabilidad (error
de prohibición) todas las incidencias relativas a la
concurrencia o no de la autorización (o de tole-
rancia administrativa) en comportamientos no
autorizables.
72. F. MORALES PRAT, "La estructura ... "' cit., pp. 228 y s.
73. C. BLANCO LOZANO, "Introducción a la problemática de la protección jurídico-penal del ambiente", Cuadernos de Política Criminal,
66, 1998, p. 555.
7 4. N. DE LA MATA BARRANCO, "Configuración ... ", cit., p. 593.
75. J. L. DE LA CUESTA ARZAMENDI, "Delitos relativos a la ordenación del territorio en el nuevo Código Penal de 1995", Actualidad Penal,
15, 13-19 abril 1998, pp. 320 y s.
76. Para las que, si el trabamiento a través del Derecho Administrativo sancionador no se considera suficiente, podría preverse hasta
una tipificación específica en el propio Código Penal.
77. En la línea propugnada por F. MUÑOZ (ONDE, El error en Derecho Penal, Valencia, 1989, pp. 57 y ss.
38
Con todo, y de lege lata, el error en torno a la
contravención o no de las leyes y disposiciones de
carácter general protectoras del medio ambiente,
a pesar de su evidente conexión con la antijuridi-
cidad global del comportamiento, deberá tratarse
como un error de tipo y no como error de prohi-
bición77, y puesto que no compete a los adminis-
trados vigilar y controlar la actividad de la Admi-
nistración, el principio de confianza en el funcio-
namiento regular de las instituciones habrá de ser
siempre tenido en cuenta a la hora de la determi-
nación del carácter vencible o invencible del error.
VI. Autoría y participación: las personas
jurídicas
Como es ampliamente sabido, los actos más
agresivos de contaminación ambiental no son
producto de personas individuales que realizan
emisiones o vertidos de los tipificados por el ar-
tículo 325, sino que tienen lugar con ocasión del
ejercicio de actividades industriales o económi-
cas, en el marco empresarial. Característico de
este ámbito es la existencia de una compleja es-
tructura y la distancia entre los órganos o perso-
nas que toman las decisiones relevantes (y hasta
controlan el proceso en su conjunto) y quienes re-
alizan materialmente los comportamientos direc-
tamente descritos por el tipo penal. Múltiples son
las dificultades que este modo de funcionamiento
presenta para la adecuada determinación de las
responsabilidades penales de los sujetos intervi-
nientes con las herramientas del Derecho Penal
tradicional: en realidad, los que aparecen como
autores directos de los comportamientos operan
como instrumentos de quienes toman las decisio-
nes relevantes, verdaderos dueños del proceso.
Una aplicación estricta de las categorías tradicio-
nales de la autoría y participación señalaría a los
primeros como autores inmediatos, remitiendo a
los segundos (los verdaderos dueños del proceso)
a la categoría de partícipes, bien por inducción o
por cooperación necesaria. El hecho de que en el
Derecho español, inductores y cooperadores nece-
sarios reciban la misma pena del autor no oculta
 Doctrina

•••

lo absurdo de tal situación (se tiene por partícipes
a quienes realmente dominan el hecho en su con-
junto) e impulsa a la doctrina a la ampliación de
los criterios de la autoría mediata, en particular,
en los casos -tan frecuentes en este ámbito- de
aparatos organizados o de instrumentos dolosos y
sin intención, o a la reconsideración de los crite-
rios que deben regir la coautoría, para dar cabida
entre los autores a quienes realmente deben te-
nerse por tales.
Hace tiempo que el legislador comenzó a reac-
cionar en la Parte especial contra este tipo de si-
tuaciones, construyendo definiciones típicas de
los sujetos activos de ciertos delitos que tienden a
un concepto extensivo de autor. Figuras como el
tráfico de drogas (art. 368) o el delito de blanqueo
(art. 301), donde cualquier tipo de intervención
-hasta accesoria- acaba realizando directamente
el tipo penal, constituyen ejemplos paradigmáti-
cos (y especialmente criticables) de lo anterior.
Tampoco el delito de contaminación ambiental ha
escapado a esta tendencia legislativa de orden más
general. La definición típica de los hechos de con-
taminación con base en los verbos «provocar o
realizar directa o indirectamente» --que el art. 325
toma del antiguo art. 347 bis- permite, en efecto,
abarcar como directa realización del tipo penal
todo tipo de comportamientos que, directa o me-
diatamente, den lugar a las emisiones, vertidos,
radiaciones, etc., típicas y, por tanto, no sólo a ca-
sos de autoría mediata con instrumento doloso o
de inducción, sino incluso a contribuciones acce-
sorias de ayuda, favorecimiento o facilitación de
los hechos de contaminación78 .
La ampliación del concepto de autor, aun cuan-
do permita alcanzar más fácilmente a aquellos a
quienes realmente pertenece el hecho delictivo
(algo trascendental en cuanto a la responsabilidad
funcionarial -objeto en el nuevo Código Penal del
artículo 329- y en el seno de la criminalidad de
empresa), presenta muchos puntos criticables, en
la medida en que puede llevar a difuminar la dis-
tinta relevancia de las diferentes contribuciones,
sometiéndolas todas ellas a una misma sanción
penal.
La lucha eficaz contra los hechos delictivos co-
metidos a través de las empresas requiere algo
más: la aplicación de sanciones específicas a las
empresas mismas, con base en el hecho punible
cometido. El artículo 327 del Código Penal prevé
en este orden de cosas, para el delito de contami-
nación79, la imposición facultativa de ciertas con-
secuencias accesorias (clausura definitiva o tem-
poral -hasta cinco años- de la empresa, sus loca-
les o establecimientos; intervención de la empresa
para salvaguardar los derechos de los trabajado-
res o de los acreedores por el tiempo necesario
con un máximo de cinco años). Dejando al mar-
gen el hecho de que podrían haberse contemplado
igualmente otras consecuencias accesorias del ar-
tículo 129, la doctrina80 discute, en general, sobre
los requisitos de aplicación de las consecuencias
accesorias -un hecho típico y antijurídico- y en
cuanto a su naturaleza jurídica (medidas adminis-
trativas, medidas de seguridad, penas, nuevas san-
ciones penales), destacando la gran inseguridad
jurídica que inspira su régimen 81 .
En realidad, la lucha contra la criminalidad eco-
nómica y empresarial debería llevar en España
bien a la revisión, como han hecho ya otros orde-
namientos (v.gr. recientemente, el nuevo Código
Penal francés) del principio tradicional societas de-
linquere non potest 82 , o, cuando menos, a instru-
mentar intervenciones penales efectivas sobre las
propias personas jurídicas83. Hace tiempo que la
doctrina ha explorado vías dogmáticas que permi-
ten la cobertura por medio de las categorías esen-
ciales del delito de los hechos cometidos a través

78. J. L. DE LA CUESTA ARZAMENDI, "La reciente historia ... ", cit., pp. 196 y s. ly bibliografía allí citada).
79. No resulta fácil de entender por qué no se contemplan consecuencias accesorios poro los demás hechos delictivos del capítulo 111.
J. L. DE LA CUESTA ARZAMENDI, "Delitos ... ", cit., p. 297.
80. L. GRACIA MARTÍN, Lecciones de Consecuencias Jurídicas del Delito, Valencia, 1998, pp. 367 y ss.; B. MAPEUI CAFFARENA, "Las conse-
cuencias accesorios en el nuevo Código Penol", Revista Penal, 1, 1998, pp. 43 y ss.
81. A. JORGE BARREIRO, en G. Rodríguez Mourullo (dir.), Comentarios al Código Penal, Madrid, 1997, p. 366.
82. Claramente o favor, S. BACIGALUPO, La responsabilidad penal de las personas jurídicas, Madrid, 1998; L. RODRÍGUEZ RAMOS, "Socie-
tas delinquere potes!! Nuevos aspectos dogmáticos y procesales de la cuestión", La Ley, 3 octubre 1996, p. 4; y, sobre todo, J. M. ZUGAL-
DÍA ESPINAR, "Capacidad de acción y capacidad de culpabilidad de las personas juridicas", Cuadernos de Política Criminal, 1994, pp. 613
y ss.; "Uno vez m6s sobre el tema de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas (doce años después)u, Hacia un Derecho Penal
Económico Europeo. Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann, Madrid, 1995, pp. 723 y ss.; "Las penas previstas en el art. 129
del Código Penal para las personas jurídicos (Consideraciones teóricos y consecuencias prácticas)", Poder Judicial, 46, 1997.
83. L. ARROYO ZAPATERO, 11Derecho Penal económico y Constitución", Revista Penal, l, 1998, p. 14; H. HORMAZÁBAL MALARÉE, "Los delitos
11
socioeconómicos, el bien jurídico, el autor, su hecho y la necesaria reforma del sistema penal espoñol , en Hacia un Derecho Penal Eco-
nómico Europeo, cit., pp. 202 y ss.; B. MAPELLI CAFFARENA, "Las consecuencias accesorias ... ", cit., pp. 43 y ss.; F. MUÑOZ CONDE, "Cuestio-
11
nes dogm6ticas b6sicas en los delitos econ6micosn, Revista Penal, 1, 1998, pp. 67 y ss.; C. SUÁREZ GoNZÁLEZ, La responsabilidad penal
de las personas juridicas en el Derecho europeo", Estudios del Ministerio Fiscal, I, 1994, pp. 843 y ss.

39
Revista Penal
Cuestiones dogmáticas relativas al delito de contaminación ambiental

de las personas jurídicas. Algunos autores han pro-
puesto igualmente instrumentos específicos de im-
putación para la exigencia de responsabilidad pe-
nal a las personas jurídicas. Destaca entre ellos,
junto a la doctrina del «defecto de organización»
de TIEDEMANN 84 , la propuesta de HEINE 85 , de espe-
cial aplicación en los delitos contra el ambiente,
campo particularmente necesitado de instrumen-
tos penales efectivos para hacer frente a los hechos
delictivos procedentes de entidades públicas y pri-
vadas86. Para HEINE, que afirma la posibilidad de
culpabilidad por la dirección de la empresa, cabe
construir dogmáticamente la responsabilidad pe-
nal de las personas jurídicas sobre la imputación
excepcional a la persona jurídica de las perturba-
ciones relevantes de su actividad, que supongan un
incremento del riesgo, debido a una gestión em-
presarial defectuosa derivada del incumplimiento
de obligaciones de aseguramiento, supervisión o
control. También en el Derecho español merece te-
nerse en cuenta la propuesta de lege ferenda de S.
BACIGALUP0 87 .
En cualquier caso, debido a las especificidades
de las personas jurídicas, lo procedente sería la
apertura de una nueva vía penal, que -como las ya
existentes del Derecho Penal de peligrosidad o del
Derecho Penal de menores y jóvenes y sin alterar
fundamentalmente el sistema de funcionamiento
del Derecho Penal individual- pueda servir para
intervenir penalmente sobre las personas jurídicas
con respeto de los principios y garantías propias
del Derecho Penal, y con respuestas sancionado-
ras específicas.
VII. Crisis económica y estado
de necesidad
En el marco empresarial o industrial, resulta
hasta cierto punto frecuente en la práctica que,
frente a una eventual denuncia o actuación penal
por el delito de contaminación ambiental, el im-
putado o imputados aleguen como posible justifi-
cación (o, al menos, exculpación) de su comporta-
miento típico las dificultades económicas de la
empresa afectada, para quien el respeto de las
normas penales y administrativas protectoras del
ambiente podría hasta originar pura y simple-
mente su inviabilidad económica, con el consi-
guiente peligro de pérdida de los correspondientes
puestos de trabajo. En definitiva, en una situación
de crisis económica, a la hora de elegir entre dos
males -la contaminación del ambiente o el cierre
total o parcial de la empresa con despido de los
trabajadores-, desde estas posiciones se defiende
salvaguardar la continuidad de la actividad, en-
tendiendo que la viabilidad de la empresa y los
puestos de trabajo que garantiza son bienes, si no
más valiosos, cuanto menos preferentes (en cuan-
to a su protección) a la tutela del ambiente.
La posibilidad de aplicación en estos supuestos
de la circunstancia eximente (incluso incomEleta)
de estado de necesidad parece muy remota s. De
un lado, porque si tanto el ambiente como el ple-
no empleo son bienes constitucionalmente dignos
de protección al más alto nivel, el conflicto abso-
luto de intereses entre Economía y Ambiente no
es fácil de admitir con carácter general, cuando
precisamente la tutela del ambiente, aun cuando
haya podido aumentar los costes de producción
de determinadas industrias, desde una perspecti-
va más amplia, ha abierto todo un nuevo sector
económico, altamente desarrollado y creador de
riqueza y de nuevos puestos de trabajo.
Para la apreciación jurídico-penal de un estado
de necesidad lo que interesa no es tanto el posible
conflicto entre bienes a un nivel general, cuanto el
modo en que ese conflicto se manifiesta en una si-
tuación concreta. El estado de necesidad requiere,
en este sentido, que el individuo se halle en una si-
tuación absoluta de necesidad, esto es, en una te-
situra de conflicto sin salida, en la que, o elige le-
sionar un bien, o inevitablemente ha de soportar
un mal propio o ajeno que jurídicamente no está
obligado a sufrir. Ciertamente, hay quien conside-
ra que, en el caso del ambiente, toda posible si-

84. "Responsabilidad penol de personas jurídicos, otros agrupaciones y empresas en Derecho comparado", en J. L. Gómez Colomer, J.
L. González Cussoc (coords.), La reforma de la ¡usticia penal (Estudios en homena¡e al Prof. Klaus Tiedemann), Costellón de lo Plano, 1997,
pp. 36 y ss. También, J. M. ZUGALDÍA ESPINAR, "Capacidad ... ", cit., pp. 623 y s.; y S. BACIGALUPO, La responsabilidad penal ... , cit., pp. 169.
y SS. . . .. ,
85. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen. Von individuellem Fehlverhalten zu kollekt1ven Fehlentw1eklungen, msbeson-
dere bei Grossrisiken, Boden Boden, 1995, pp. 311 y ss.
86. C. WALING, "Lo criminalidad medio-ambiental en el ámbito del Derecho Penol general. Lo responsabilidad de las personas jurídicos
y sus representantes: la necesidad de definir límites", Cuadernos de Política Criminal, 62, 1997, p. 519.
87. La responsabilidad penal... , cit., pp. 368 y ss.
88. J. C. CARBONELL MATEU "Medio ambiente: crisis económico y justificación", en J. L.de la Cuesto y C. Fernández Cosodevonte (eds.),
Protección internacional del :nedio ambiente y Derecho ecológico, Bilbao, 1987, pp. 189 y ss.; K. TIEDEM.ANN, "¿Conservación del puesto
de trabajo como causo de justificación en el Derecho Penol del ambiente?", ibídem, pp. 197 y ss.

40
 Doctrina
tuación de necesidad está ya resuelta previamente
por el propio legislador (o por la Administración a
la que corresponde fijar las condiciones de autori-
zación), que ha decidido proteger (hasta penal-
mente) el ambiente frente a determinadas agre-
siones contaminantes, aun a sabiendas de que su
tutela puede ser costosa para las empresas; desde
esta perspectiva, el posible mal (sobrecoste econó-
mico) derivado de la tutela del ambiente no habrá
de ser tenido como un mal que jurídicamente no
se esté obligado a soportar.
No cabe descartar absolutamente supuestos con-
cretos en los que el empresario (o hasta un traba-
jador) se encuentren ante el juez penal por haber
preferido realizar los actos de contaminación en la
alternativa anteriormente explicada. La aceptación
en estos casos de un estado de necesidad requeri-
ría partir de la prueba (nada sencilla) de la presen-
cia de una situación de necesidad absoluta, esto es,
que el único medio de proteger la viabilidad de la
empresa o de garantizar los puestos de trabajo sea
la realización de la conducta penalmente típica de
contaminación: no bastará demostrar las posibles
dificultades económicas derivadas para la empresa
de los costes de ambientales, ni habrá situación
89. S. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.Q ed., Barcelona, 1998, p. 476.
•
absoluta de necesidad si todavía quedan vías abier-
tas para lograr ayudas, negociar con la Adminis-
tración, interponer recursos contra la denegación
de la autorización ... Afirmada, en su caso, la situa-
ción de necesidad, el juicio en tomo a la condición
completa o incompleta de la circunstancia exi-
mente dependerá de la concurrencia de todos o
parte de los requisitos establecidos por el artículo
20,5. Así, la ponderación de los males obligará a
comparar, en concreto, los bienes en conflicto y el
nivel de riesgo al que respectivamente se vean so-
metidos. Más fácil ha de ser la prueba de la no pro-
vocación intencionada de la situación de necesi-
dad, sólo excluible en casos de dolo: ello no debe-
ría llevar a olvidar el examen de la posible
causación culposa de la situación de necesidad
(por falta de previsión suficiente o por la no adop-
ción de las medidas adecuadas), susceptible hasta
de originar una responsabilidad imprudente 89 . Por
último, si bien no se puede obligar al trabajador in-
dividual al sacrificio de su puesto de trabajo en
aras a la protección del ambiente, el deber de sa-
crificio del empresario es claro en cuanto a la pér-
dida (sobre todo si es de carácter temporal) de po-
sibles beneficios. •
41
 D o e t r 1• n a
Sujetos responsables en los delitos societarios
Juan Carlos Ferré Olivé
1. Aproximación
Para entender las razones que llevaron al legisla-
dor español a incorporar un amplio catálogo de de-
litos societarios en el Código Penal debemos consi-
derar, como necesario punto de partida, el fracaso
de los tradicionales instrumentos mercantiles de
control dentro del ámbito de las sociedades comer-
ciales. No sólo hay que tener en cuenta la enorme
trascendencia que tienen las sociedades en general
-y las anónimas en particular- para el desarrollo
económico. Estas fuentes generadoras de riqueza
pueden conducir a aquellos que poseen el llamado
"poder societario", en otras palabras, a los sujetos
que controlan juridica o fácticamente las socieda-
des, a cometer abusos en perjuicio de los socios, de
la propia sociedad, de terceros o incluso de los in-
tereses generales. Y es que como señala TERRADl-
LLOS, "las grandes sociedades no son organismos de
estructura democrática sino oligárquica: el poder
de los socios pasa a los administradores, y de éstos
a los mánagers, perdiendo la asamblea toda posibi-
lidad de control" 1. Ello explica que un legislador
proclive a proteger el orden socio-económico haya
recurrido a incorporar cietios delitos societarios en
el catálogo de conductas prohibidas.
La naturaleza socio-económica de estos delitos
no excluye que con la nueva regulación se prote-
jan otros intereses, tales como la fe pública o las
funciones que deben cumplir los documentos en
el tráfico mercantil -artículo 290 del Código Pe-
nal-2, o el propio patrimonio de los socios en el
delito de administración fraudulenta 3 , lo que
aproxima a todas estas figuras al ámbito de los de-
litos pluriofensivos4 . En cualquier caso, estas fi-
1.Cfr. TERRADILLOS, J. Delitos societarios. Madrid. 1987, p. 58.
2.Cfr. fARALDO (ABANA, P. Los delitos societarios. Valencia. 1996, p. 369.
3.Cfr. NIETO MARTÍN, El delito de administración fraudulenta. Barcelona. 1996, p. 255.
4.Cfr. VALLE MuÑiz, en QUINTERO OLIVARES (ed.) Comentarios a la Parte Especial del Derecho penal. Pamplona. 1996, p. 661.
5.Cfr. MAzzACUVA, Sanciones administrativas y sanciones penales en materia de ilícitos societarios, en AA.W. Estudios jurídicos en ho-
menaje a KLAUS TIEDEMANN, Madrid. 1995, p. 682.
•••
Catedrático de Derecho penal
de la Universidad de Huelva
guras delictivas tienen en común que protegen
bienes jurídicos con una dimensión económica,
tratándose de intereses "colectivos" o "difusos" s.
Sin embargo, creemos que el legislador español
hasta cierto punto se ha excedido con su tenden-
cia criminalizadora en esta materia. No parece
que la necesidad de tutela de los intereses protegi-
dos fuera de tal magnitud como para tener que in-
corporar tantas figuras penales: falsedades en los
documentos sociales (art. 290 del Código Penal),
imposición de acuerdos abusivos (art. 291 del Có-
digo Penal), imposición de acuerdos lesivos (art.
292 del Código Penal), obstaculización de los de-
rechos de los socios (art. 293 del Código Penal),
obstaculización de las tareas de inspección (art.
294 del Código Penal) y el delito de administra-
ción desleal o fraudulenta (art. 295 del Código Pe-
nal). La excesiva criminalización de comporta-
mientos atenta claramente contra el principio de
intervención mínima. Pero además, alguna de las
nuevas conductas delictivas, como la obstaculiza-
ción de las tareas de inspección, simplemente su-
pone elevar al rango de delito comportamientos
que materialmente consisten en actos de desobe-
diencia ante un requerimiento administrativo. En
otras palabras, se trata de una materia propia de
las infracciones administrativas, y por lo tanto
Ct"eemos que este precepto no se debería haber in-
corporado al Código Penal, esto es, hubiera sido
más apropiado mantenerlo en el ámbito del dere-
cho administrativo sancionador. En definitiva, la
decisión legislativa de integra1· algunas de estas
conductas en el texto del Código Penal ha supues-
to una importante afección a las exigencias del
principio de lesividad.
21
 Revista Penal
Sujetos responsables en los delitos societarios
•••

Somos conscientes de que el análisis pormeno-
rizado de todas estas figuras delictivas constituye
una tarea científica de prime1· orden 6 . Sin embar-
go, limitaremos nuestra intervención a un tema
que afecta a todos los delitos societa1·ios, como es
la determinación de algunos de los sujetos que
dentro de la propia sociedad pueden ser autores de
las conductas penalmente relevantes.
11. Autoría en materia de delitos
societarios
La mayor parte de los nuevos preceptos penales
se dirige a los administradores de hecho o de dere-
cho de determinadas sociedades mercantiles (arts.
290, 293, 294 y 295 del Código Penal). Otro de los
supuestos parece indicar que sólo podrá ser autor
el socio que cometa ciertos abusos penalmente re-
levantes (art. 291 del Código Penal). Un último
precepto consagraría un delito común, que puede
ser cometido por cualquiera (art. 292 del Código
Penal). En este trabajo nos limitaremos a analizar
la situación de los administradores, sujetos cuya
inclusión en los tipos supone la creación de deli-
tos especiales, con las importantes consecuencias
que produce esta categoría de delitos en materia
de autoría y participación.
11.1. ADMINISTRADORES
La limitación del número de autores que reali-
zan los artículos 290, 293, 294 y 295 del Código
Penal al referirse a los que ostenten el carácter de
administradores de hecho o de derecho ha llevado
a la doctrina a considerar, de manera práctica-
mente unánime, estos supuestos como delitos es-
peciales 7. Sin embargo, creemos que es necesaria
una reflexión más detenida sobre esta caracteriza-
ción, porque de ella se derivan importantes conse-
cuencias prácticas. Sobre todo, es necesario anali-
zar, desde un principio y de forma separada, la
responsabilidad de los administradores de hecho
y de derecho.
El legislador ha valorado que si realmente se
pretenden sancionar los abusos más manifiestos
en el ámbito de las sociedades mercantiles, habrá
que identificar de alguna manera a los posibles
autores de esos hechos, para dirigirles directa-
mente la amenaza penal. En este sentido, nos en-
contramos en primer lugar con los administrado-
res de las sociedades comerciales, aquellos que
ejercen su función cumpliendo con todas las for-
malidades de la normativa mercantil vigente, inte-
grados en los ya mencionados tipos penales como
administradores de derecho (art. 125 de la Ley de
Sociedades Anónimas y ce.). Estos sujetos poseen
una peculiar posición respecto a los intereses so-
ciales que se tutelan en esta clase de delitos,
y eventualmente pueden adquirir la posición de
garantes de dichos intereses. Entran dentro de
esta categoría los administradores únicos, los ad-
ministradores solidarios o mancomunados y los
integrantes del Consejo de Administración, según
los casos 8 .
Sin embargo, no puede desconocerse que los
abusos en el ámbito societario pueden cometerse
por sujetos distintos a los administradores de de-
recho, esto es, por aquellos que poseen fáctica-
mente el poder societario o el dominio social sin
haber dado cumplimiento a los requisitos forma-
les indispensables para poder ser administrador.
El tratamiento jurídicopenal de las conductas de
los administradores de hecho plantea grandes in-
terrogantes.
En algunos países de nuestro entorno los pre-
ceptos penales han limitado la responsabilidad
penal a los administradores de Derecho. Una solu-
ción legislativa de esa naturaleza hubiera produci-
do en nuestro país evidentes lagunas de punibili-
dad cuando los hechos -por ejemplo, una admi-
nistración fraudulenta o la obstaculización de los
derechos de los socios- fueran llevados a cabo por
personas interpuestas distintas a los administra-
dores. Para evitar esas lagunas, la solución juris-
prudencia! en los países mencionados ha consisti-
do en una equiparación -jurisprudencia! y no le-
gal- de los administradores de hecho y de
derecho 9 . Sin embargo, creemos que una equipa-
ración de esta naturaleza no es aceptable desde la
perspectiva de un Derecho penal garantista, por
afectar claramente el principio de legalidad penal,

6. Cfr. la bibliografía indicada al final de este trabajo.

7. Cfr. MUÑOZ CONDE, Derecho penal, Parte Especial. 11º edic .. Valencia. 1996. p. 457, VALLE MuÑÍz, en Comentarios. op. cit. p. 662.
RODRÍGUEZ RAMos, Denegación de derechos sociales, en M.W. El nuevo Código Penol. Delitos societarios e insolvencias punibles. Madrid.
1996 p. 94, RODRÍGUEZ MOURUUO, Análisis del artículo 294 del nuevo Código Penol, en M.W. El nuevo Código Penal. Delitos societarios
e insolvencias punibles. op. cit. p. 126, BARBERO SANTOS, Introducción a los delitos socio-económicos. Los delitos societarios, en M.W. Lo
actividad empresario/ bojo lo perspectivo del nuevo Código Penol, Oviedo, 1997, p. 28, DíAZ MAROTO y VIUAREJO, Los delitos societarios
en fa reformo penol, en M.W. Homenaje TIEDEMANN, Madrid, 1995, p.156. MARTÍNEZ PEREDA RODRÍGUEZ, Los delitos societarios, en M.W.
El nuevo Código Penol y su aplicación a empresas y profesionales, Madrid, 1996, p. 363. FARALDO CABANA, Los delitos societarios. op. cit.
p.259, NIETO MARTÍN, El delito de administración fraudulento. op. cit. p. 266.
8. Cfr. REVUELTA DEL PERAL, El artículo 290, en M.W.. El nuevo Código Penal. Delitos societarios e insolvencias punibles. op. cit. p. 53.
9. Así, la jurisprudencia italiana y alemana. Vid. más ampliamente TERRADIUOS, J. Delitos societarios. op. cit. p. 58 y sig. El mismo, De-
recho penal de lo empresa. Madrid. 1995, p. 80.

22
 D o
pues permite imponer una sanción penal a título
de autor a personas distintas a las exp1·esamente
señaladas por la nonna. Se trata claramente ele
delitos especiales, y justamente lo que diferencia
los delitos especiales de los comunes es que sólo
pueden responder a título ele autor los sujetos cua-
lificados.
Si el Código Penal español hubiern dirigido su
amenaza exclusivamente a los administradores de
Derecho, la solución sería bastante clara. Limita-
do de esa forma el número de autores, quien no
poseyera tal condición no podda responder como
autor -autor directo, autor mediato ni coautor-.
El administrador de hecho solamente podría res-
ponder penalmente si su conducta supusiera actos
de participación -inducción o cooperación- en el
hecho cometido por el único autor posible: el ad-
ministrador de derecho. Y si este último no hu-
biera actuado, o su conducta no fuera típica y an-
tijuddica (por ejemplo, cualquier delito societario
cometido por el administrador de derecho bajo los
efectos de un error vencible de tipo), el adminis-
trador de hecho no respondería ni siquiera como
partícipe en virtud del principio de accesoriedad
de la participación.
Una formulación como la que acabamos de
mencionar hubiera supuesto importantes lagunas
de punibilidad. Desde hace años la doctrina viene
señalando que los tipos penales deben compren-
der al administrador de hecho, porque de lo con-
trario se beneficiarían aquellos sujetos que por
cualquier motivo -incluso el favorecer la impuni-
dad de sus acciones- no asumieran la calidad de
administradores de derecho 10 . En definitiva, esta
es la solución que adopta el nuevo Código Penal,
aunque ya se han alzado voces cdticas por no ha-
ber precisado aún más los sujetos que pueden re-
sultar comprendidos en el mencionado concepto
de administrador de hecho 11 .
C9mo ha apuntado RODRÍGUEZ MOURULL0 12 el
Código Penal no indica en qué condiciones el ad-
ministrador de hecho puede ser equiparado al de
Derecho. Y dado que la solución queda enco-
mendada a los intérpretes, es conveniente recor-
dar que no existe unanimidad sobre los sujetos
que deben quedar comprendidos en este concep-
to. Se manejan posibilidades interpretativas muy
restrictivas -concepto mercantilista- y otras que
buscan identificar como administradores de he-
cho a aquellos sujetos que poseen el poder fáctico
1O. Cfr. TERRADILLOS, J. Delitos societarios. op. cit. p. 59.
11. Cfr. GoENECHEA DoMíNGUEZ, J. Responsabilidad de administradores y directivos, en AA.W. El nuevo Código Penal. Delitos societa-
rios e insolvencias punibles. op. cit. p. 153, quien considera esta redacción como un "desafortunado ejemplo de imprecisión sobre una
cuestión básica".
12. Cfr. RODRÍGUEZ MOURULLO, Análisis del artículo 294 ... op. cit. p. 128.
13. Cfr. BAJO fERNÁNDEZ, Los delitos societarios, op. cit. p. 262.
14. Cfr. RODRÍGUEZ MOURULLO, Análisis del artículo 294 .. ., op. cit. p. 127.
e t r i n a
•••
en la estructura organizativa de la sociedad. Suje-
tos que sin aparecer formalmente como adminis-
tradores, pueden hacer y deshacer a su antojo por-
que dominan la sociedad.
a) Co11apto restrictivo. Las máximas limitacio-
nes las encontramos en el concepto mercantil de
administrador de hecho. Para la legislación mer-
cantil, solamente se podrá apreci;r esta figura
cuando se trate de alguna de las situaciones deri-
vadas de la falta de inscripción registra! del nom-
bramiento o cese del administrador de derecho
-normalmente vicios de forma-. Este concepto
es muy limitado, y ello es lógico, porque está
concebido para producir efectos en el ámbito es-
trictamente mercantil, que debe favorecer la ac-
tuación de los administradores de Derecho y li-
mitar al máximo posible la relevancia de los ac-
tos de cualquier otro sujeto. La doctrina suele
considerar el concepto mercantil insuficiente a
los efectos de integrar los nuevos preceptos
penales 13 •
b) Otros conceptos /imitadores. Sin aceptar el
criterio excesivamente restrictivo de la normativa
mercantil, pero con un planteamiento muy !imita-
dor se encuentra RODRÍGUEZ MOURULLO. Este autor
sostiene que el concepto de administrador que uti-
lizan los delitos societarios no permite abrir las
puertas a cualquiera, sino únicamente a quienes
sean "miembros del Consejo de Administración".
No podrá serlo, por ejemplo, el director gerente
o el director general de la sociedad, salvo que los
estatutos sociales asignen expresamente a estos
directores funciones administrativas. RODRÍGUEZ
MOURULLO considera que estas limitaciones no se
salvan con la incorporación de los administrado-
res de hecho, sujetos que existirían únicamente
cuando el administrador no hubiera regularizado
su situación jurídica 14_
Completando esta caracterización restrictiva,
se considera que las figuras del administrador
de hecho y de derecho son incompatibles, esto
es, la presencia de uno de ellos excluiría auto-
máticamente al otro. En este sentido considera
RODRÍGUEZ MOURULLO que en el caso de existir
un administrador constituido conforme a Dere-
cho, no cabría apreciar en ningún otro sujeto la
consideración de administrador de hecho. Si
otra persona, en las mencionadas circunstan-
cias, gobernara la sociedad, imponiendo sus de-
cisiones al órgano de administración, no sería
23
 Revista Penal
Sujetos responsables en los delitos societarios
•••
autor sino simplemente partícipe de los actos rea-
lizados por el administrador de derecho 15 .
También consagra importantes limitaciones el
planteamiento de BAJO FERNÁNDEZ. Para este au-
tor, será administrador "aquel miembro de la enti-
dad que tiene dominio social y, por tanto, se con-
vierte en garantía del bien jurídico protegido por
la norma" 16 . Respecto al planteamiento de BAJO
FERNÁNDEZ cabe formular dos puntualizaciones:
- Por una parte, limita los administradores de
hecho a los miembros de la entidad, con lo que se
exige una relación jurídica entre el administrador
de hecho y la entidad. Pero cabe advertir que esa
relación puede no estar formalizada jurídicamen-
te, y sin embargo el que actúa será administrador
desde un punto de vista fáctico (por ejemplo, el
que utiliza a personas interpuestas para adminis-
trar). Recuérdese que la ley permite incluso que
las tareas de administración "de derecho" puedan
recaer en sujetos que no son socios de la entidad.
Por ello, el ser socio o miembro de la entidad no
puede convertirse en requisito indispensable para
poder ser administrador de hecho.
- BAJO FERNÁNDEZ basa su análisis en la fórmula
del artículo 31 del Código Penal. Esta fórmula con-
sagra un principio de equivalencia: será autor el
sujeto idóneo desde el punto de vista del conteni-
do del tipo del injusto, es decir, el que ejerce el do-
minio social típico. Asume la posición de garante
del bien jurídico, de tal forma que domina el ám-
bito de protección de la norma. Pero la fórmula de
equiparación del artículo 31 no es extrapolable a
estos supuestos por diversos motivos:
- Es bastante difícil hablar en estos casos de una
posición de garante, porque no se trata de un ad-
ministrador de derecho sino de hecho, y por lo
tanto habría lógicas dificultades para exigir a este
administrador que asuma la función de garantía.
- La cláusula del artículo 31 del Código Penal,
aunque también hace referencia a administrado-
res de hecho o de derecho, poco tiene que ver con
la situación que se regula en los delitos societa-
rios 17 . Para poder aplicar el artículo 31 del Código
Penal es indispensable que el destinatario directo
de la norma sea la persona jurídica, y que no re-
caigan sobre el que actúa (administrador de hecho
15. Cfr. RODRÍGUEZ MoURULLO, G. Análisis del artículo 294 ... , op. cit. p. 127.
16. Cfr. BAJO FERNÁNDEZ, Los delitos societarios. op. cit. p. 262.
17. Cfr. GóMEZ BENÍTEZ, El delito. op. cit. p. 145.
18. Cfr. MuÑOZ CONDE F, Derecho penal. op. cit. p. 459. SÁNCHEZ ÁLVAREZ, Los delitos ... , op. cit. p. 58, FARALDO (ABANA, Los delitos so-
cietarios ... , op. cit. p. 147.
19. Cfr. MuÑOZ CONDE, F. Derecho penal. op. cit. p. 459. Así, en el supuesto de sociedad con un único accionista, persona física, que
no forma parte del consejo de administración, Cfr. REVUELTA, en AA.W. El nuevo Código Penal. op. cit. p. 55.
20. Expresamente en contra de la consideración de este supuesto como administrador de hecho, FARALDO (ABANA, Los delitos societa-
rios ... , op. cit. p. 149.
24
o de derecho) "las condiciones, calidades o rela-
ciones que la correspondiente figura de delito
o falta requieran para poder ser sujeto activo" del
delito. Por el contrario, el administrador que rea-
liza un delito societario lleva a cabo un comporta-
miento que el legislador le prohibe directamente
a él, pues en él concurren las condiciones, calida-
des o relaciones requeridas para poder ser sujeto
activo.
c) Poder societario o dominio social. La última
opción interpretativa se basa en considerar admi-
nistrador de hecho al sujeto que detenta el "poder
societario", aquel que tiene capacidad de decisión
en el seno de la sociedad mercanti1 18 .Sin embar-
go, es a veces muy difícil determinar dónde se en-
cuentra realmente ese "poder societario", máxime
cuando nos hallamos ante el entramado de múlti-
ples sociedades.
No cabe duda que determinar al sujeto quepo-
see el poder societario suscita muchos interro-
gantes e imprecisiones. Para aproximarnos a su
caracterización debemos apuntar que en la mayo-
ría de los casos el poder societario estará en ma-
nos de los administradores de derecho. Sin em-
bargo, en muchos otros supuestos encontraremos
sujetos que ejercen fácticamente tales funciones,
de manera total o parcial. Entendemos que la le-
gislación no establece limitaciones al ejercicio fác-
tico, por lo que quedarán comprendidas todo gé-
nero de actividades que, ostensiblemente o de ma-
nera oculta, supongan fácticamente tareas de
administración.
l. Utilización de fiduciarios o testafenos. Será ad-
ministrador de hecho todo aquel que gobierne una
sociedad desde la sombra, utilizando personas in-
terpuestas como administradores de derecho de la
sociedad 19 . Este es, sin duda, un aspecto muy im-
portante y discutido 20 . El administrador oculto no
exterioriza sus funciones de administración pero
domina la sociedad . Su peligro potencial para los
bienes jurídicos es mucho mayor por la situación
de impunidad en la que se quiere colocar, inten-
tando eludir de forma directa sus responsabilida-
des. Fácticamente domina la sociedad y ejerce
funciones de administración.
2. Administración por parte de personas jurídicas.
Las tareas de administración de una sociedad pue-
den ser llevadas a cabo por una o varias personas fi-
 D o e t r i n a

sicas, socios o no, e incluso por una persona juridi-
ca. En este último supuesto, la persona jurídica ad-
ministradora está obligada a designar a una perso-
na física que la represente, quien será la que cum-
pla el papel de administrador. Ante este supuesto
pueden aparecer claramente otros sujetos que no
son administradores de derecho, ni socios, pero so-
bre los que puede recaer el poder societario. Así,
como ha señalado SÁNCHEZ ALVAREZ, dicho poder
puede recaer fácticamente en los administradores
de la persona juridica que lleva a cabo las tareas de
administración, quienes no son ni administradores
ni socios de la sociedad administrada 21 .
3. Otros supuestos. Son imaginables muchos
más sujetos que pueden comportarse como admi-
nistradores de hecho, en tanto posean el poder so-
cietario: directores generales, gerentes, managers,
apoderados, etc. 22 Como se ha señalado, la ampli-
tud de la fórmula permite comprender hasta las
responsabilidades que se derivan dentro de los
"grupos de sociedades", con independencia del
grado de formalización jurídica que puedan adop-
tar dichos grupos 2 3.
La figura del administrador de hecho es, a nues-
tro entender, perfectamente compatible con la
responsabilidad penal del administrador de dere-
cho, ya que cada uno responderá en virtud de las
reglas generales de autoría y participación apli-
cables a los delitos especiales (arts. 27 y e.e. del
C.P.). En base a estas reglas, el administrador de
hecho podrá responder, según los casos:
- Como autor directo o coautor de un delito so-
cietario.
- Como inductor o cooperador, respecto a los
comportamientos delictivos llevados a cabo por el
administrador de derecho.
- Como autor mediato, en aquellos casos en los
que el administrador de derecho o un tercero ac-
túe, bajo el dominio de su voluntad, en una situa-
ción de error 24 . Este último es uno de los supues-
tos más relevantes desde el punto de vista prácti-
co, dada la situación de impunidad que se
produciría si no se le considerara cualificado para
poder ser autor de este delito.
•••
En definitiva, el concepto jurídicopenal de ad-
ministrador de hecho se basa en su gran amplitud,
y es de gran utilidad para indicar que nada obsta
a que las funciones de administración las pueda
llevar a cabo cualquier persona, física o incluso ju-
rídica 25. El único requisito !imitador de la autoría
viene dado por la exigencia de llevar a cabo tareas
de administración de la sociedad.
11.2. DELITOS ESPECIALES
Como primera reflexión queremos subrayar que
los delitos especiales plantean importantes pro-
blemas interpretativos en materia de autoría
y participación. Aunque también hay que destacar
que queda mucho por hacer para poder resolver
adecuadamente todos estos problemas. 26 El ori-
gen de los delitos especiales se encuentra en su-
puestos delictivos en los que existen ciertos debe-
res especiales, en los que normalmente las carac-
terísticas del autor vienen definidas por la
legislación, como pueden ser los delitos cometidos
por militares y funcionarios 27 . En los últimos
tiempos, la técnica legislativa ha recurrido fre-
cuentemente a los delitos especiales, por lo que su
número se ha ido ampliado de forma significativa.
En cualquier caso, conviene apuntar que los de-
litos especiales propios consagran una limitación
al número de autores. Con la incorporación de
nuevos delitos especiales propios podría dismi-
nuir el ámbito de actuación del Derecho penal, in-
crementándose correlativamente la seguridad ju-
rídica al identificar más claramente al destinata-
rio de la norma, sin perder de vista el alto grado
de abstracción y generalidad que requiere una
buena técnica legislativa. Puede entenderse que
los delitos especiales propios crean lagunas de pu-
nibilidad deseadas o consentidas por el legislador,
para reforzar la persecución penal de determina-
dos sujetos. El Derecho penal renunciaría a inter-
venir cuando el hecho se lleve a cabo sin la actua-
ción a título de autor del sujeto cualificado. Por
todo ello, estos delitos deberían tener una acogida
favorable desde la perspectiva de un Derecho pe-
nal garantista.

21. Cfr. SÁNCHEZ ÁLVAREZ, Los delitos. op. cit. 61.

22. Cfr. GARCÍA DE CECA, El artículo 290 del Código Penal, en AA.W. El nuevo Código Penal. Madrid, 1996, p. 44. GóMEZ BENÍTEZ, Ad-
ministradores de hecho y de derecho, en AA.W. El nuevo Código Penal ... , op. cit. p. 145.
23. Cfr. ARROYO ZAPATERO, L. Los delitos societarios en el Proyecto de 1992, en ARROYO-TIEDEMANN, Estudios de Derecho penal económi-
co. Cuenca. 1994, p. 58.
24. Cfr. GóMEZ BENÍTEZ, Administradores. op. cit. p. 147. En relación a la posibilidad de apreciar autoría mediata cuando interviene
como instrumento no doloso un tercero no cualificado, cfr. QUINTERO ÜUVARES, Los delitos especiales, op. cit. p. l 06
25. Cfr. VALLE MuÑÍz, Comentarios. op. cit. p. 663.
26. Para introducirnos en la problemática de los delitos especiales en España, siguen manteniendo toda su actualidad las obras de QUIN-
TERO ÜUVARES, G. Los delitos especiales y la teoría de la participación, Barcelona. 1974, passim, y GIMBERNAT, E. Autor y cómplice en De-
recho penal. Madrid. 1966. Sobre los delitos especiales en Derecho alemán, cfr. l..ANGER, W, Das Sonderverbrechen, Berlín. 1972.
27. Cfr. Qu1NTERO ÜUVARES, Los delitos especiales y la teoría de la participación. op. cit. p. 12 y ss.

25
 Revista Penal
Sujetos responsables en los delitos societarios
•••

Pero a la vez los delitos especiales pueden llegar
a generar sus propios conflictos, porque toda li-
mitación del número de autores supone necesa-
riamente la impunidad de muchos intervinientes
en hechos que pueden lesionar efectivamente el
bien jurídico tutelado. Esta situación puede no sei-
bien recibida desde una perspectiva preventivo
general.
Los delitos societarios, en cuanto limitan la auto-
ría a los administradores de hecho o de derecho,
son delitos especiales propios 28 . Sin embargo, el ca-
rácter especial no se constata por el simple abando-
no de las fórmulas "el que" o "los que", que utilizan
normalmente los preceptos penales. Es necesario
comprobar, ante cada situación típica, si existen
verdaderas limitaciones en materia de autoría.
En relación a los administradores de derecho se
ha creado un delito especial que toma como pun-
to de partida especiales deberes jurídicos, tal co-
mo ocurre en muchos otros delitos especiales,
como por ejemplo los delitos que afectan a fun-
cionarios y militares. Todos estos sujetos se carac-
terizan por la existencia de cierto grado de forma-
lización jurídica en sus nombramientos y compe-
tencias, construidos sobre la base de deberes
especiales. En estos supuestos existen deberes ju-
rídicos de actuar, por lo que podrían ingresar en la
categoría de los delitos consistentes en la infrac-
ción de un deber -Pflichtdelikte- defendida por
RoxIN 29 . Ante este catálogo de deberes y requisi-
tos, no puede haber dudas de que el número de
autores es limitado y, por ello, nos encontramos
ante delitos especiales.
En cuanto a los administradores de hecho, con-
viene recordar que su incorporación a los distin-
tos preceptos penales persigue evitar el fraude de
ley en esta materia. Al incorporarlos expresamen-
te en los tipos, también se consagran delitos espe-
ciales, pero su configuración es bastante más
compleja. Ello es así porque el administrador de
hecho no incumple ningún deber~ Justamente, al
tratarse de una situación fáctica y no jurídica, no
existen deberes que puedan pesar sobre él.
La doctrina se ha preocupado por indagar en
qué términos se produce la equiparación entre el
administrador de hecho v el de derecho 30 . Pero
creo que este no es el ca~1ino que se debe seguir
para demostrar el ca1·ácter especial de estos deli-
tos. El legislador no ha querido equipara1~ sino
añadir a una fórmula jurídicamente delimitada de
imputación -administrador de derecho- otra nue-
va fórmula fáctica, como es la figura del adminis-
trador de hecho. Se trata de situaciones diferen-
tes, sobre todo si se las analiza desde el punto de
vista de los deberes impuestos para garantizar el
bien juddico protegido. La incorporación de los
administradores de hecho al ámbito de lo prohibi-
do supone una ampliación de los destinatarios de
la norma, es decir, puede ser autor alguien más
que el administrador de derecho. Según lo que he-
mos señalado, podrá serlo todo aquel que posea el
poder societario o dominio social, aquel que den-
tro o fuera de la sociedad realice actos de admi-
nistración de una sociedad mercantil, llevándolos
a cabo manifiestamente desde la sombra, en defi-
nitiva, todo aquel que tenga poder de decisión en
la sociedad.
La incorporación de los administradores de he-
cho supone crear un delito especial, no porque se
los equipare a los administradores de derecho,
sino porque el precepto exige una condición per-
sonal en el autor, que consiste en administrar. El
número de posibles autores queda reducido, por-
que únicamente un número limitado de personas
puede llevar a cabo tareas de administración de
una sociedad mercantil. Pero es conveniente
apuntar que el número posible de autores, aunque
limitado, no deja de ser amplio. Pueden llegar a
serlo muchos sujetos, ligados a la sociedad de dis-
tintas maneras. Por ejemplo conviene recordar
que existen muchos sujetos que no pueden ser ad-
ministradores de una sociedad anónima por in-
compatibilidades (algunos funcionarios públicos)
o prohibición expresa de la ley: quebrados, conde-
. nados a penas que suponen la inhabilitación para
ejercer cargos públicos, un largo catálogo de in-
compatibilidades específicas (así, en ámbitos ban-
carios, meI"cados de valores, etc.) 31 . Este es el ám-
bito más propicio para los administradores de he-
cho v sus testaferros.

28. Los delitos especiales propios se caracterizan porque la calidad especial exigida al sujeto es determinante o esencial para la exis·
tencia del delito, y por lo tanto no existe correspondencia alguna con un delito común que suponga el mismo comportamiento. Esta es la
situación que se da en prácticamente todos los delitos societarios.
29. ROXIN, C. Téiterschaft und Tatherrschaft, 6º edic. Berlín/Nueva York. 1994, p. 353 y ss. Esta teoría también ha sido suscrita, en el
ámbito de los delitos económicos, por TIEDEMANN, K, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht. Tubinga. 1969, p. 11 O. No cabe duda que
en los ejemplos propuestos existe un auténtico deber jurídico que pesa sobre los sujetos. Sin embargo, y contra la opinión de los autores
mencionados, creo que la infracción del deber no puede agotar el contenido material del injusto. La infracción del deber es necesaria poro
constatar el injusto, pero no es suficiente para darle contenido material, pues es indispensable la comprobación de la lesión o el peligro
para el bien jurídico tutelado. De lo contrario, entraríamos en directa contradicción con el principio de lesividad.
30. Cfr. RODRÍGUEZ MOURUllO, Análisis del artículo 294. op. cit. p. 128 y ss, BAJO FERNÁNDEZ, Los delitos societarios, p. 262 y ss. NIETO
MARTÍN, El delito de la administración fraudulenta, op.cit. p. 270.
31. Cfr. BROSETA PoNT, Manual de Derecho mercantil. 10º edic. Madrid. p. 302.

26
 D o e t r i n a

Nos preguntamos si la delimitación de la auto-
ría llevada a cabo en los delitos societarios puede
suponer la incorporación de nuevas formas de au-
toría, como la llamada autoría normativa o fun-
cional. Como señala TIEDEMANN, se discute actual-
mente en Alemania y en otros países europeos si
puede aceptarse la autoría por el simple hecho de
pertenecer -en forma activa o pasiva- a una cier-
ta "esfera de responsabilidad" dentro de la socie-
dad o empresa 32 . Admitir esta posibilidad parece
bastante difícil aplicando las reglas de autoría
y participación que actualmente se establecen en
la legislación española. En cualquier caso, habrá
que tener muy en cuenta si esta nueva forma de
autoría puede llegar a afectar el principio de lega-
lidad penal.
Como hemos puesto de manifiesto, sobre el ad-
ministrador de hecho no pesan deberes jurídicos
especiales, por lo que no puede hablarse en este
caso de delitos consistentes en la infracción de un
deber (Pflichtdelikte). Respecto a los delitos espe-
ciales en general, y a los societarios en particular,
la teoría del dominio del hecho es la que mejor ex-
plica las distintas clases de autoría, basándose en
el dominio de la acción -autoría directa-, de lavo-
luntad -autoría mediata- y el dominio funcional
--coautoría-. Los principales problemas interpre-
tativos aparecerán en la autoría mediata, cuando
se utilice un instrumento doloso no cualificado.
Esta hipótesis de utilizar instrumentos dolosos es
perfectamente imaginable, porque en materia de
delitos societarios puede constatarse una impor-
tante tendencia a buscar el fraude de ley, y con di-
cho fraude la impunidad.
Si el administrador de hecho o de derecho se va-
liera de una persona no cualificada para cometer
el hecho ilícito (por ejemplo, obstaculizar o impe-
dir los derechos de los socios -art. 293 del Código
Penal-), y este "instrumento" actuara dolosamen-
te, domi~ando directamente el hecho, nos podría-
mos encontrar ante una laguna de punibilidad: el
tercero o extraneus no puede responder como
autor , por faltarle la cualificación exigida. Y tam-
poco puede ser autor -mediato- el administrador
•••
o i11tra11eus, ya que el presunto instrumento no es
tal, pues actúa dolosamente. Completando este
cuadro hay que destacar que el administrador
tampoco puede ser partícipe, en virtud del princi-
pio de accesoriedad de la participación, porque no
existe un hecho principal típico y antijurídico al
que poder asociar su comportamiento.
Esta situación de impunidad, común a todos los
delitos especiales, puede evitarse adoptando la
discutida teoría de los delitos consistentes en
la infracción de un deber 33 -solución que sólo se-
ría invocable ante el administrador de derecho-, o
incluso considerando, cuando se trate de un ad-
ministrador de hecho, que en el ámbito societario
nos encontramos ante un aparato organizado de
poder, que podría dar lugar a autoría mediata
aunque el sujeto que actúa lo hiciera dolosamen-
te34. Pero también puede sostenerse, y creo que
con suficiente razón, que ante la presencia de un
instrumento doloso no cualificado hay que renun-
ciar a la autoría mediata 35 .
Es importante recordar~ como ha señalado la
doctrina, que tratándose de un administrador de
hecho no cabe la comisión por omisión, ya que
sólo el que ha sido formalmente investido para
gestionar y conducir la empresa puede ser ga-
rante36.
111. Los llamados "delitos colegiales"
Es bastante frecuente en las sociedades anóni-
mas que la función de administrar recaiga en un
grupo de personas, conformando un Consejo de
Administración. Los miembros del Consejo adop-
tan distintos acuerdos que, en algunos casos, pue-
den suponer la realización de los tipos penales es-
pecíficos de los delitos societarios 37 . El llamado
"delito colegial" 38 no es otra cosa que una forma
de acuerdo colectivo, que supone la responsabili-
dad solida1fa de todos los que conforman el Con-
sejo de Administración de una sociedad. Esta so-
lución es p1·óxima a la que prevé el Derecho Mer-
cantil para esta clase de acuerdos. Desde el punto

32. Cfr. TIEDEMANN, K. Lecciones de Derecho penal económico. Barcelona. 1993, p. 167.
33. Cfr. Rox1N, Ti:iterschaft .. ., op. cit. p. 352 y ss. Esto teoría cuento con un buen número de detractores, justamente por pretender que la
infracción del deber agoto el contenido material del injusto, sin necesidad de recurrir o la lesión o puesto en peligro de un bien jurídico.
34. Sobre esto construcción, cfr. Rox1N, Taterschaft .. ., op. cit. p. 248, y aplicado concretamente o los delitos societarios, MuÑoz CONDE,
Derecho penal.. op. cit. p. 459.
35. Cfr. F. Ch. SCHROEDER, Der Ti:iter hinter dem Téiter, Berlín, 1965, p. 88. Considero que eso laguna legal sólo puede cubrirse con uno
disposición expreso en el Código Penal, nunca por uno vía interpretativa que en estos casos vaya en contra del imputado.
36. Cfr. TERRADILLOS, Delitos societarios. op. cit. p. 67, MuÑoz CONDE, Derecho penal. op. cit. p. 458.
37 los miembros del consejo de administración son administradores de derecho. Parece existir acuerdo en el sentido de ser suficiente la
aceptación para ser considerado administrador a los efectos de estos preceptos penales. No sería, pues, necesario la inscripción registra!.
Cfr. REVUELTA, El artículo 290. op. cit. p. 53.
38 Como recuerda la doctrino, esto terminología nace en Italia, país en el que se ha discutido extensamente en torno al delito de quie·
bra. Vid. fARALDO (ABANA, Los delitos societarios. op. cit. p. 261 y ss.

27
 Revista Penal
Sujetos responsables en los delitos societarios
•••

de vista de las responsabilidades mercantiles, és-
tas pueden ser en algunos casos solidarias (art.
133.2 de la Ley de Sociedades Anónimas). No lo
serán cuando los miembros del órgano colectivo
desconozcan el acuerdo, se opongan a él o hicie-
ran todo lo posible para evitar el daño.
El rechazo de esta figura no puede ser más uná-
nime, por ir en contra del carácter individual de la
responsabilidad penal, que no puede dar lugar a
responsabilidades solidarias 39 . Y ello porque, en
primer lugar, los presupuestos de la responsabili-
dad son completamente distintos. En este sentido,
y tal como ha señalado reiteradamente la doctrina,
los acuerdos adoptados de forma colegiada no
pueden suponer de forma automática la responsa-
bilidad penal de los miembros del Consejo 4º. En
cualquier caso, en la hipótesis de asumir la autoría
normativa o funcional que se propone en otros paí-
ses41 , se producirían los mismos efectos que en
los delitos colegiales: si se sanciona la simple per-
tenencia activa o pasiva a una esfera de responsa-
bilidad en la sociedad o empresa nos podemos
aproximar peligrosamente a las responsabilidades
solidarias. Lo que parece contradecir las bases
y principios de un Derecho penal garantista.
Una vez hechas todas estas consideraciones,
debemos dar respuesta a la problemática de la
responsabilidad penal individual por los acuer-
dos tomados en los Consejos de Administración
de las sociedades. El rechazo a los "delitos cole-
giales" no puede llevar a la impunidad de todas
las decisiones tomadas colegiadamente. Por el
contrario, dado que la responsabilidad penal es
personal, es imprescindible delimitar la respon-
sabilidad de cada uno de los miembros del órga-
no colegiado que adopta decisiones que suponen
delitos societarios.
Para estudiar las responsabilidades que se deri-
van de las intervenciones individuales en el seno
de los organismo colectivos, la doctrina ha ido tra-
tando los distintos supuestos imaginables que, en
cualquier caso, se resuelven aplicando las reglas
generales de autoría y participación 42 .
Invita a reflexionar la conclusión a la que llega
MUÑOZ CONDE, quien plantea que podría aplicarse
con reservas la regla que establece el Código res-
pecto a decisiones colegiadas en el ámbito de la
Administración Pública, esto es, la fórmula apli-
cable a los delitos urbanísticos (art. 320.2 del Có-
digo Penal), contra el patrimonio histórico (art.
322.2 del Código Penal) y contra el medio am-
biente (art. 329.2 del Código Penal), "aunque la
mayor rigidez en la formación de la voluntad del
órgano colegiado público restringe la responsabi-
lidad sólo a quien haya votado a favor de la deci-
sión colectiva" 43 . Sin embargo, esta solución no
hace más que ratificar las reglas generales de la
autoría y participación, que antes mencionamos,
y que permiten considerar autor al sujeto que en
un organismo colegiado vote dolosamente en fa-
vor del acuerdo delictivo.
BIBLIOGRAFÍA ESPECÍFICA SOBRE
DELITOS SOCIETARIOS
AA.W. (Bufete Ramón Hermosilla). Los delitos societa-
rios en el Código Penal de 1995. Madrid. 1996.
AA.W. El nuevo Código Penal. Delitos societarios e insol-
vencias punibles. Banco Central Hispano. Madrid.
1996.
ARROYO ZAPATERO, L. Los delitos societarios e11 el Provecto
de 1992, en Arroyo-Tiedemann, Estudios de De~echo
penal económico·. Cuenca. 1994.
BACIGALUPO, E. La problemática de la Administración
desleal en el Derecho penal español. AA.W.. Estudios
Jurídicos en Homenaje a Klaus Tiedemann. Madrid.
1995.
BARBERO SANTOS, M. Introducción a los delitos socio-eco-
nó111icos. Los delitos societarios. AA.W., La actividad
empresarial bajo la perspectiva del nuevo Código Pe-
nal. Oviedo. 1997.
BAJO FERNANDEZ, M. Los delitos societarios en el nuevo
Código Penal espafiol de 1995. AA.W.. La actividad
empresarial bajo la perspectiva del nuevo Código Pe-
nal. Oviedo. 1977. .
DIAZ MAROTO y VILLAREJO, J. Los delitos societarios en la
reforma penal. AA.W., Estudios Juddicos en Homena-
je a Klaus Tiedemann. Madrid. 1995.
FARALDO CABANA, P. Los delitos societarios. Valencia.
1996.
GARCIA DE ENTERRIA. Los delitos societarios. Madrid.
1996.

39. Cfr. RODRÍGUEZ MOURULLO. Algunas consideraciones político-criminales sobre delitos societarios. ADPCP, 1984, p. 687
40. Cfr. VALLE MuÑíz. Comentarios, op. cit. p. 664.
41. Cfr. TIEDEMANN, K. Lecciones de Derecho penal. op. cit. p. 167.
42. Cfr. TERRADILLOS, J. Delitos societarios. op. cit. p. 61. Así, si se ha votado a favor de un acuerdo, podrá hablarse de coautoría para
todos aquellos administradores que voten favorablemente en ese sentido. Algunos administradores pueden oponerse al acuerdo, o no ha-
ber participado de lo reunión. En relación a aquellos que se oponen al acuerdo, no deberán responder penalmente por esto actitud nega-
tiva. Cfr. MuÑOz CONDE. Derecho penal. Parte Especial. op. cit. p. 458. REVUELTA DEL PERAL, El artículo 290, op. cit. p. 54. SUÁREZ GoNZÁLEZ,
Participación. op. cit. p. 52. Lo misma solución debería adoptarse respecto o aquellos que no hubieron participado de la reunión. Sin em-
bargo, este último supuesto presento dudas, sobre todo cuando la ausencia permite prosperar la acción delictivo, supuesto en el que par-
te de la doctrina que considero que existirá responsabilidad penol si la ausencia fue preordenodo poro permitir la comisión del delito.
Cfr. SÁNCHEZ ÁLVAREZ, op. cit. p. 68
43 Cfr. MUÑOZ CONDE. Derecho penol, Parte Especial, op. cit. p. 459.

28
 D o e t
GóMEZ BENÍTEZ, J. M. El delito de administración desleal:
criterios diferenciadores co11 la apropiación indebida
v los ilícitos mercantiles. La Ley, 1997, 26 feb.
MARTÍNEZ PEREDA RODRÍGUEZ, J .. Los delitos societarios.
AA.W., El nuevo Código Penal y su aplicación a em-
presas y profesionales. Madrid. 1996.
MARTÍNEZ PÉREZ. El delito societario de administración
fraudulenta. E.P.C., nº 17.
MATA y MARTÍN, R. Los delitos societarios en el Código Penal
de 1995. Revista de derecho de sociedades, 1995, n.º 5.
MAzZACUVA, N. Sanciones administrativas y sanciones pena-
les en materia de ilícitos societarios. AA.W., Estudios Ju-
ridicos en Homenaje a Klaus Tiedemann. Madrid. 1995.
MUÑOZ CONDE, F. Derecho penal. Parte Especial. 11 a ed.
Valencia. 1996.
r i n a
NIETO MARTÍN, A. El delito de administración fraudulenta.
Barcelona. 1996.
RoDRIGUEZ MoURULLO. Algunas consideraciones político-
criminales sobre delitos societarios. ADPCP, 1984.
Ruíz RODRÍGUEZ, L. Protección penal del mercado de valo-
res. Valencia. 1997.
SANCHEZ ÁLVAREZ, M. M." Los delitos societarios. Ed.
Aranzadi. Pamplona. 1996.
SuAREZ GoNZÁLEZ, C. Participación en las decisiones del
Consejo de Administración de una sociedad y responsa-
bilidad penal. CDJ, 1994, n.º VII.
TERRADILLOS BASOCO, J. Delitos societarios. Madrid. 1987.
y Derecho penal de la empresa. Madrid. 1995.
VALLE MuÑíZ en Quintero Olivares (Ed.). Comentarios a la
Parte Especial del Derecho penal. Pamplona. 1996. e
29
 D o e t r 1• n a
Criminalidad organizada y tráfico de drogas
Nicolás García Rivas
l. Introducción
La importancia que en los últimos años se con-
cede en los países occidentales a la criminalidad
organizada no halla exacta correspondencia en lo
que se refiere a la concreción del significado de di-
cha expresión, ni tampoco ha recibido por parte
del legislador penal un tratamiento lo suficiente-
mente unificado como para ser objeto de análisis
específico. Se trata más bien de un fenómeno per-
teneciente al mundo de la sociología criminal
cuyo interés dogmático se esparce en distintos lu-
gares del sistema y cuyo indudable calado políti-
co-criminal sirve para evaluar las convicciones de-
mocráticas de los legisladores de finales de siglo,
tendentes a ofrecer una imagen de dureza frente
al que a veces se ve acompañada de transforma-
ciones indeseables del sistema jurídico penal, no
sólo sustantivo, sino también procesal. Las garan-
tías ceden ante la gravedad del problema, justifi-
cándose esta opción en aras de la salvaguarda so-
cial, rememorando -aunque sesgada- la vieja tra-
dición de la razón de Estado.
Aunque debido a todo ello no es posible encon-
trar en la doctrina científica un acuerdo sobre las
notas distintivas de la delincuencia organizada,
creo conveniente recoger aquí la caracterización
que realiza Fiandaca al respecto, exigiendo la con-
fluencia de cuatro elementos, a saber: Dimensión
organizativa, racionalidad empresarial de la "em-
presa criminal", utilización de medios violentos,
el recurso a la corrupción de las fuerzas políticas
y/o de la policía. Sin embargo, ni siquiera con ello
se abarcaría el fenómeno por entero, ya que exis-
ten modalidades de criminalidad organizada que
nada tienen que ver con el afán de lucro y a las que
no prestaremos atención aquí, pero existen; me
refiero a todo el espectro de organizaciones clan-
destinas cuya actividad criminal está motivada
por una finalidad política subversiva, siendo éste
el lugar donde encajaría mejor todo lo concer-
niente al fenómeno terrorista, que en nuestro país
sí ha recibido un tratamiento jurídico-penal espe-
cífico. Tratándose, pues, de dos clases de delin-
•••
Catedrático de Derecho Penal
de la Universidad de Castilla-La Mancha
cuenda de muy distinto cariz, no parece muy con-
veniente que el legislador procure unificar su tra-
tamiento, tal y como propone el autor italiano,
pues si bien la delincuencia organizada común
tiende a resquebrajar el sistema democrático por
ser consustancial a ella el recurso a la corrupción
política, no lo es menos que su intención no pasa
por sustituir el sistema vigente por otro distinto,
sino que más bien procura dominar los aparatos
de poder en beneficio propio.
En lo que se refiere a la criminalidad organiza-
da de tipo común, cabe señalar que al predominar
en ella su carácter de "empresa" criminal, resulta
perfectamente lógica su identificación con el tráfi-
co de drogas a gran escala, si bien debería mati-
zarse dicha relación puesto que no se trata de su
exclusiva actividad. La criminalidad no se organi-
za sólo para crear una red de venta de droga, sino
que procura obtener un alto rendimiento econó-
mico mediante el intercambio de cualquier pro-
ducto, ya sea la droga ya sea otro cualquiera cuyo
comercio genere una importante plusvalía. En
este sentido, hace algún tiempo que Arlacchi ex-
plicó las contradicciones a las que está sujeto el
mercado ilegal de la droga y que se derivan fun-
damentalmente de la estructura de la oferta, por-
que presenta una falta de homogeneidad que no se
observa en otros mercados. Analizando pormeno-
rizadamente dicho mercado pueden hallarse una
serie de puntos débiles que deben ser aprovecha-
dos de cara a una adecuada estrategia político-cri-
minal. En primer lugar, el valor añadido es altísi-
mo, entre otras causas porque los productores de
la materia prima son en general campesinos pau-
pérrimos (que no mejoran su condición por haber
llevado su cultivo al área ilegal). El incremento de
precio para el consumidor no se manifiesta en un
incremento del precio de la materia prima, lo que
obstaculiza la solidaridad del campesino con la
organización que .controla el mercado. En segun-
do lugar el mercado está controlado por pocas or-
ganizaciones, que se insertan en dos corrientes
que provienen: una del sudeste asiático, controla-
do por un número relativamente pequeño de or-
23
Revista Penal
Criminalidad organizada y tráfico de drogas

ganizaciones criminales (oligopolio), pero no una
sola, lo que dificultaría la intervención de los or-
ganismos internacionales.
Pero los puntos débiles más significativos tienen
que ver con la imposibilidad de derivar hacia la in-
versión los enormes ingresos generados por la ac-
tividad ilícita. Ese exceso de líquidez provoca una
necesidad imperiosa de entrar en contacto con el
mercado financiero legal con el fin de aprove-
charlo con el me:tximo beneficio. Es por ello im-
prescindible golpear a las organizaciones crimina-
les en el punto de mayor debilidad: el blanqueo de
dinero, porque la batalla está completamente per-
dida si nos dedicamos exclusivamente a perseguir
cargamentos de heroína o cocaína por el mundo.
Ahora bien, al tiempo que se incrementa la pre-
sencia de los grupos criminales dedicados al tráfi-
co de drogas, aumenta igualmente el número de
países susceptibles de convertirse en paraísos fis-
cales, opacos a la intervención del mercado finan-
ciero.
11. Estructura del tipo básico
En su aspecto individual, hay que entender por
salud, con la mejor doctrina, tanto la ausencia de
enfermedad como el mantenimiento de la integri-
dad física 1. Pese a la amplitud con que el legisla-
dor español protege la salud individual, sobre
todo desde la reforma de 1989, el bien jurídico
protegido debe considerarse unitariamente, que-
dando delimitado -como afirma Berdugo- por la
expresión "salud personal", entendida como: "es-
tado en el que una determinada persona desarro-
lla normalmente sus funciones, entendiendo por
función el ejercicio de un órgano o aparato, esta-
do que, por otra parte, posibilita una concreta
participación en el sistema social" 2 . A su protec-
ción se dedican en nuestro Código preceptos en
los que se ha valorado, tradicionalmente, la im-
portancia del resultado lesivo y, a partir de la re-
forma de 1989, también los medios empleados por
el autor3.
La referencia a la salud individual como interés
protegido en los delitos contra la salud pública se
observa en una facción minoritaria de la doctrina
que conceptúa aquélla como "suma de las saludes
individuales", advirtiéndose, sin embargo, que
mientras en los delitos contra las personas se ata-
ca la vida o la integridad corporal de sujetos pasi-
vos individualizados, en los delitos contra la salud
pública el ataque se dirige contra la colectividad,
por no resultar genéricamente posible individuali-
zar el ataque en una persona concreta4 .
Sin embargo, esta forma de exponer el conteni-
do del bien jurídico es rechazada en general por
los autores, que suelen hacer hincapié en la natu-
raleza colectiva o supraindividual del interés pro-
tegidos. Pese a advertirse la dificultad de su defi-
nición6, no faltan autores que intentan una apro-
ximación conceptual que pueda servir de
referencia a la interpretación de los tipos; así,
Boix la define como "nivel de bienestar físico y
psíquico que afecta a la colectividad, a la genera-
lidad de los ciudadanos" 7 ; por su parte, Petrini se
refiere al "estado de efectivo bienestar físico, psí-
quico y social, que permite un desarrollo armóni-
co de todas las funciones psico-físicas de los ciu-
dadanos, incluidas aquellas categorías de sujetos
que merecen particular protección, debido a que
su situación de anormalidad o excepcionalidad los
expone a un riesgo mayor de ver perturbado dicho
estado de bienestar"B.

1. Cfr. BERDUGO, El delito de lesiones, Salamanca, 1982, p. 22.

2. Cfr. BERDUGO, Delitos contra la salu,d personal: las lesiones, en MUÑOZ CONDE (Coord.), la reforma penal de 1989, p. 78. Sobre el
concepto de salud individual, vid. PÉREZ ALVAREZ, Protección penal del consumidor, Barcelona, 1991, p. .40 ss.; la regulación del delito ali-
mentario nocivo en el proyecto de Código Penal de 1992, en ADPCP, 1993, p. 1061 ss.; Petrini, Reati di perico/o e tutela della salute dei
consumatori, Milán, 1990, p. 17 ss.
3. Cfr. BERDUGO, Delitos contra la salud personal, p. 8.4 y ss.
4. RooRiGUEZ RAMOS, Fraudes alimentarios contrarios a la salud pública, cit. p. 444 y ss.
5. En contra, PÉREZ ÁLVAREZ, Protección penal del consumidor, p. 46, por considerar que los bienes jurídicos colectivos se hallan por en-
cima de los individuos, es decir, son independientes y no autónomos; de otra opinión, sin embargo, en La regulación del delito alimentario
nocivo en el proyecto de Código Penal de 1992, en ADPCP, 1993, p. 1071, donde afirma que los bienes jurídicos colectivos encuentran
en los individuales su "esencia y legitimación". Para una visión crítico acerca de los posibilidades de proteger el bien jurídico colectivo, vid.
Busros, los bienes ¡urídicos colectivos, en Control Social y Sistema Penal, p. 181 y ss. El autor dirige su crítica fundamentalmente contra los
bienes jurídicos "institucionales": administración de justicia, fe público, etc. . . . ,. . .
6. Así MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Espacial, 911 ed., p. 933. En el mismo sentido, GARCIA·PASLOS, Bases para una pa/1t1ca crimi-
nal de fa droga, en La problemático, p. 372: "no es sino producto del pensamiento categorial, inevitablemente abstracto, simplificador y
formalista, no siempre en condiciones de reAejar la complejidad y pluridimensionalido~ de un~ reol~~od '!u~ se resiste o ta~es sí~tesis. Por
ello, si profundizamos en el contenido real del concepto no podemos quedarnos en su simple d1mens1on méd1co-farmacológ1ca, sino aden-
trarnos en los coordenadas histórico-culturales que subyacen al mismo."
7. Bo1x, en Compendio de Derecho penal. Parte Especial, Valencia, 1994, p. 139, quien afirma que se ha superado la perspectiva es-
trictamente sanitaria del concepto de salud pública. . , . .. .
8. PETRINI Reati di perico/o e tutela della salute dei consumatori, p. 29. RooRiGUEZ RAMos, 1b1dem., alude como pos1b1l1dad a la inde-
pendencia de la salud pública respecto a lo salud individual, configurándose entonces "como el conjunto de condiciones objetivas que de-

24
 D o e t r i n a

Nos hallamos, pues, frente a bien supraindivi-
dual o colectivo y distinto de la salud de cada indi-
viduo, aunque ello no quiere decir, como advierte
Rebollo Puig, que la salud individual sea irrelevan-
te para la salud pública: el estado social en que ésta
consiste puede verse alterado por las enfermeda-
des de los individuos (especialmente, enfermeda-
des contagiosas) y, además, la finalidad última de
su mantenimiento es la concurrencia de unas con-
diciones generales que no perjudiquen la salud in-
dividual9. Ello explica la antigüedad del epígrafe
"delitos contra la salud pública" en la codificación
penal española, entroncando con la tradición lati-
na (el Código Penal alemán desconoce estas espe-
cies delictivas como grupo autónomo) que lo con-
cibe -ya en el siglo XIX- como un derecho social,
constituyendo el paradi§ma de lo que se conoce
como "peligro común" 1 . Conviene traer a cola-
ción, para concluir, las elocuentes palabras de Pa-
lazzo al caracterizar la salud pública como "interés
difuso", que sería aquel "del que en última instan-
cia es titular el individuo, porque frente a él se con-
suma la eventual ofensa final, pero que sin embar-
go asume una autónoma consistencia socio-jurídi-
ca en cuanto existe una pluralidad indeterminada
de sujetos titulares, de manera que la tutela penal
se muestra necesaria para contrarrestar anticipa-
damente los efectos que producen comportamien-
tos dotados de una capacidad lesiva -serial-" 11.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo se
muestra especialmente inclinada a la aceptación
de la naturaleza colectiva del bien jurídico, pues
aunque rªexistieran antiguos precedentes en tal
sentidol , la vigente problemática del tráfico de
•••
drogas y la consiguiente penalización del daño a
la salud individual, incluso cuando es querido por
el afectado, acentúa esa inclinación favoreciendo
la "abstracción" del bien jurídico como argumen-
to legitimador de la conminación penal de dichas
conductas. En este sentido pueden citarse las Sen-
tencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo de
1997 ("salud de indeterminados consumidores")
290/1994, de 9 de febrero ("salud general"), 1709/
1993, de 2 de julio; 29 de mayo de 1993 ("bien so-
cial de la salud pública"). A ellas cabe añadir las
resoluciones judiciales dictadas sobre el conocido
y desgraciado "Caso de la colza" o del "Síndrome
tóxico" (S.A.N. 20 may. 198913 y STS 23 abr.
1992 14 ), pues pese a que en ellas los tribunales no
realizan pronunciamientos expresos sobre la na-
turaleza del bien jurídico15, a la hora de ponderar
la responsabilidad de los procesados se alude
constantemente a la "colectividad" como sujeto
paciente de su crimen.
Por lo que se refiere a la vinculación constitu-
cional de este bien jurídico, cabe situarla en co-
nexión con el artículo 43 de la Constitución Espa-
ñola, que reconoce el derecho a la protección de la
salud en su apartado l.º, explicitando a continua-
ción que "compete a los poderes públicos organi-
zar y tutelar la salud pública a través de medidas
preventivas ..."; a lo que debe añadirse el reconoci-
miento en el artículo 53 de la Constitución Espa-
ñola de los derechos de los consumidores y usua-
rios, que algunos consideran una formulación
moderna de la antigua salud pública 16 y que, en
todo caso, hace referencia a la misma, como se
desprende del tenor literal del precepto constitu-

fienden de posibles enfermedades a una pluralidad de personas", lo que circunscribe demasiado la salud pública al ámbito sanitario, en
contra de la corriente actual que propende a su superación, como se ha dicho en el texto. Sobre la vertiente sanitaria, vid. SAINZ CANTERO,
El delito de propagación maliciosa de enfermedad transmisible a las personas, en Revista de Estudios Penitenciarios, 1967, p. 13 y ss. Bo1x,
Consideraciones críticas sobre el artículo 348 bis del Código Penal (Propagación maliciosa de enfermedad transmisible a las personas}, en
Delitos contra la salud pública, Valencia, 1977, p. 99 y ss. Y, últimamente, ARROYO, El delito de propagación maliciosa de enfermedades
y la posible incriminación de las conductas que comporton rie590 de transmisión del 5.1.D.A., ejemplar mecanografiado de la Conferencia
pronunciada por el autor en la Universidad Menéndez Pelayo ele Santander en julio de 1993 (inédito, consultado por gentileza del autor).
Sobre el bien jurídico "salud pública", vid. extensamente, ARENAS, Protección penal de la salud pública y fraudes alimentarios, Madrid,
1992, p. 11 y SS. ,
9 .. Cfr. REBOLLO Pu1G, Potestad sdncionad?ra, Adminis~~~ión y Sa!ud Pública, t-Aadrid, 1989, ~· 23. En sentido si~ilar, PÉR~Z AL~AREZ, Pro·
tección penal del consumidor, p. 51 se refiere a la pos1b1hdad de fragmentar' el concepto mismo en una pluralidad de s1tuac1ones sub-
jetivas. ·
1O. Cfr. TORIO, Problemas político criminales en materia de drogadicción, en Delitos contra la salud pública, p. 50A y ss. con referencias
a CARRARA y ANTOUSEI; GROSSO, C.F., Diritto pena/e e tutela della salute, en Materiali per una riforma del sistema penale, Milano, l 98A, p.
97 y ss. Vid, asimismo, CASABO, El art. 348 del Código Penal, en Delitos contra la salud pública, p. 115 y ss. donde alude a la inclusión
en el Título V de la Parte 1del Plan de Código Criminal de 1787 de un epígrafe titulado: "De los delitos contra la salud pública", que apa-
rece tomado de F11ANG1ERI.
11. Cfr. PALAZZO, Bene giuridico e tipi di sanzioni, en L'lndice Penale, 1992, p. 213.
12. PÉREZ ÁLVAREZ, Protección penal del consumidor, p. A5, se refiere a las SSTS de 27.10.1959 y 6.12.1930.
13. Recogida en Actualidad Penal, 1989, p. 1391 y ss.
1A. Recogida lntegramente en LA LEY, 1992-3, p. A56 y ss. . . . . .
15. Sólo al resolver el recurso de la Organización de Consumidores y Usuarios se hace referencia al derecho conshtuc1onal a la pro·
tección de la salud -art. A3.1- CE (p. 539) (lo cual parece lógico si se tiene en cuenta la envergadura de los sucesos, con miles de afecta·
dos).
16. Así RooRiGUEZ RAMOS, Fraudes alimentarios nocivos, en Comentarios a la Legislación Penal, Tomo V, Vol. 7.2, p. 819.

25
 Revista Penal
Criminalidad organizada y tráfico de drogas
•••

cional aludido: "Los poderes públicos garantiza-
rán la defensa de los consumidores y usuarios,
protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la
seguridad, la salud y los legítimos intereses eco-
nómicos de los mismos".
Como ulterior argumento que habla de la soli-
dez de este bien jurídico merece señalarse la ex-
presa consideración de la salud pública y de la
protección de los consumidores en el marco de
la Unión Europea. Si hasta no hace mucho la sa-
lud pública servía sobre todo de límite negativo a
la libre circulación de personas 17 , en la actuali-
dad, y tras la ratificación por España del Tratado
de la Unión Europea, se patentiza la tutela inter-
nacional de los intereses citados. En efecto, el Tra-
tado dedica los Títulos X y XI a la salud pública y
a la protección de los consumidores, respectiva-
mente. El artículo 129.1 establece que "La Comu-
nidad contribuirá a la consecución de un alto ni-
vel de protección de la salud humana fomentando
la cooperación entre los Estados miembros y, si
fuere necesario, apoyando la acción de los mis-
mos. La acción de la Comunidad se encaminará a
la prevención de las enfermedades, especialmente
las más graves y ampliamente difundidas, inclui-
da la toxicomanía ... ". Por su parte, el artículo 129
A expresa el compromiso de la Comunidad para
alcanzar un alto nivel de protección de los consu-
midores, a lo cual se anticipaba ya la Directiva del
Consejo 87/357/CEE, sobre productos de aparien-
cia engañosa que ponen en peligro la salud y la se-
guridad de los consumidores 18 . Nos encontramos
pues, ante un ulterior nivel de legitimación de la
protección penal de la salud pública, que no per-
mite dudar de su autonomía respecto a la protec-
ción de la salud individual.
No resulta fácil concretar los intereses a los que
el Estado otorga protección al sancionar penal-
mente una variada gama de conductas relativas a
las drogas. Hace ya más de veinte años que Beris-
tain puso el dedo en la llaga al resaltar que si en
principio aparece la salud pública como objeto
protegido, el alcance de los tipos hace sospechar
que se pretende una tutela de más amplio calado:
se protege la seguridad de la colectividad contra el
riesgo que supone la expansión de una actividad
-la adicción a las drogas- que potencialmente in-
clina al sujeto a cometer hechos delictivosl9.
Sin perjuicio de ello, es constante la referencia a
la salud pública como interés tutelado, quizá por-
que la intervención punitiva en este ámbito sólo
adquiere legitimidad si va referida a un interés
igualmente legítimo, y no a otros 20.
Y tomando como objeto protegido un bien ju-
rídico de estas características, en el que es lasa-
lud de la colectividad y no la concreta salud del
sujeto ~ue recibe la droga lo que se pretende pre-
servar2 es claro que, aparte de la lógica exclu-
sión del consentimiento como causa de justifica-
ción de la lesión de la salud individual, se identi-
fica la técnica de tipificación con el peligro que
crea el amplio abanico de conductas a la salud
de la colectividad. Estamos, pues, en el terreno
del peligro dudándose, sin embargo, sobre la ca-
racterización del mismo, aunque es predomi-
nante la opinión de que el legislador se ha servi-
do aquí de un tipo de peligro abstracto, o de
mera actividad peligrosa y no de un delito de pe-

17. Vid. arts. 48, 56 y 135 del Tratado CEE y la Directiva del Consejo de 25 de febrero de 1964, para la coordinación de las medidas
especiales para los extranjeros en materia de desplazamiento y de residencia, justificadas por razones de orden público, seguridad y sa-
lud pública (64/221/CEE). Sobre la normativa comunitaria, vid. REBOLLO PUIG, op. cit. p. 357 y ss.
18. la Directiva invoca el art. l 00 del Tratado CEE y en su exposición de motivos alude a los obstáculos que la desigual normativa so-
bre el tema creó a la libre circulación de mercancías.
19. BERISTAIN, Las drogas y su legislación en España, en ADPCP, 1973, p. 51 y ss.; en el mismo sentido se expresa el autor en Delitos de
tráfico ilegal de drogas, en Comentarios a la legislación penal, Tomo V, Vol 22 , p. 753. Se hace eco de esa amplitud protectora, última-
mente, DE LA CUESTA, Drogas y política criminal en e/Derecho penal europeo, en Delitos contra la salud pública, CGPJ, Madrid, 1993, p.
21. De la misma opinión, GARCÍA-PABLOS, Bases para una política criminal de la droga, en la Problemática .... , p. 373: "Un análisis crimi-
nológico desmitifica la referencia a la salud pública. El tráfico de drogas lesiona o pone en peligro la salud pública, pero no sólo, también
-y sobre todo- otros intereses sociales legítimos, de terceros corno son la vida, la integridad, la libertad, el patrimonio, la seguridad, que
se esconden detrás de esa arnbigu~ y gr?~diloc~ente ~~ferencia a la salud pública.". P?~ ,su parte BUSTOS, M,anual de Derecho pena.': Parte
Especial, p. 276, con un claro sentido critico, afirma: No hay duda que en la proh1b1c1on de la droga esta presente la preocupac1on por
la salud pública. la droga, cualquiera que ella sea, pone en peligro la salud de quienes la. consumen. Pero, a los ciudadanos no se les pue-
den imponer reglas represivas en relación a lo que pueden y no pueden consumir, pues ellos tienen disponibilidad sobre su salud". QUIN-
TERO, Orígenes y aparición de/problema de los delitos contra la salud pública, en Cuadernos de Derecho Judiciat Tomo XXI, Madrid, 1993,
p. 55 y SS.
20. Vid. DíEZ RIPOLLÉS, Los delitos relativos a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, Tecnos, 1989, p. 44 y ss.; BACl-
GALUPO Problemas dogmáticos del delito de tráfico de drogas (art. 344), en la problemática de la droga en España (Análisis y propuestas
polític;-crirninales}, p. 101 y ss.; CARBONELL, Cons!dera~io_nes técnico-¡urídicas en torno al deli~~ de t~áf~co de drogas, ~n la proble~á!i,ca
de la droga en España (Análisis y propuestas político-cnrninalesL p. 338; TORIO,_ Prob~e~as po/1t1cc:-cnmmales en materia de drogad1cc1on,
en Delitos contra la Salud Pública. Valencia, 1977, p. 504 y ss. Ente la más reciente 1urisprudenc1a: STS 290/1994, de 9 de febrero; STS
63/1994, de 17 de enero; STS 1236/1993, de 29 de mayo. ·
21. Pone el acento sobre esta cuestión BARBERO SANTOS, El fenómeno de la droga en España. Aspectos penales, en Doctrina Penal, n2 37,
1987, p. 13 y SS.

26
 D o e t r i n a

•••

ligro concreto discutiéndose, sin embargo, si al
peligro abstracto cabría añadirle la lesividad ob-
jetiva que conlleva su consideración de delito de
peligro hipotético.
En efecto, una parte de la doctrina española, al
analizar la figura que nos ocupa ya antes de la re-
forma de 1988 (que supuso una ampliación de la
punibilidad y, en todo caso, el alejamiento de las
conductas incluidas respecto al bien jurídico tute-
lado) afirmaba que estábamos ante un delito de
peligro abstracto, "ni concreto, ni hipotético", de-
cía Beristain, quien añadía: "Son delitos de peli-
gro abstracto por la probabilidad de una puesta en
peligro de la salud de los ciudadanos en cuanto
posibles víctimas de futura drogodependencia ... , y
en cuanto la posible subsecuente pérdida de auto-
dirección personal o la posible supresión del po-
der de inhibición en los actualmente drogodepen-
dientes (por paralelismo con la embriaguez), y
también -aunque secundariamente- por la proba-
bilidad de una puesta en peligro de la seguridad
de los ciudadanos en cuanto posibles sujetos pasi-
vos de posibles delitos futuros cometidos por los
drogadictos (víctimas éstos, a su vez, de la drogo-
dependencia)"22.
De acuerdo con el planteamiento tradicional,
hablar de peligro abstracto significa que no debe
comprobarse en el caso concreto la peligrosidad
de la acción llevada a cabo, de manera que basta-
ría la comprobación sobre la toxicidad de la sus-
tancia, de acuerdo con las tablas internacionales
al uso, para afirmar sin más la existencia de la
conducta típica. A estos parámetros reconduce la
cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo de 17
de abril de 1993:
"... Dada la naturaleza del delito del artículo 344 y de
acuerdo con la doctrina constante y reiterada de la Sala,
se trata de una infracción que se proyecta en una activi-
dad unida a un peligro abstracto sin que, por consi-
guiente, sea necesario el acto de tráfico para que el deli-
to se consume. El final del iter criminis se produce, en
este tipo de infracciones, con el propio peligro eventual
que nace, sin más, de la existencia de las conductas típi-
cas, situando el tráfico real o efectivo más allá del área
penal de la consumación. "
Aunque este pronunciamiento resulta un tanto
singular y contrario a la evolución que la jurispru-
dencia del Tribunal Supremo ha imprimido a la
interpretación del precepto, me interesa resaltar
ahora que la confusión reinante en ese ámbito so-
bre la dogmática de los delitos de peligro, acu-
diendo a la ya antigua distinción entre peligro "ex-
preso" y "presunto" (sin tener en cuenta que la
moderna dogmática penal se refiere más propia-
mente a delitos de mera actividad peligrosa y a de-
litos de resultado de peligro), lleva a confundir to-
talmente las categorías de peligro abstracto y pre-
sunto, por un lado, y peligro concreto y afectación
de la salud de un individuo 23 , cuando en realidad
la antigua denominación de delitos de peligro
concreto ha sido sustituida hoy por la de delito de
resultado de peligro, sin que éste deba ir referido
a una persona determinada, sino a una generali-
dad indeterminada o "abstracta" (y con la posibi-
lidad añadida de incluir algunas infracciones. que
se han calificado como de peligro abstracto y que
al mismo tiempo son de resultado24).
Conviene aclarar, no obstante, que la compleji-
dad de que hace gala el artículo 368, incluyendo
un conjunto de comportamientos muy diferentes
entre sí, obliga a tratarlos separadamente. Asi,
aparecen en primer lugar conductas tan alejadas
de la puesta en peligro efectiva del bien jurídico
(como el cultivo de la sustancia), que bien podrían
considerarse actos preparatorios del delito de pe-
ligro propiamente dicho; pasando después por

22. BERISTAIN, Delitos de tráfico ilegal de drogas, cit. p. 773 s. De la misma opinión: DIEZ RIPOLLÉS, Los delitos relativos ... , cit., p. 62 (aun-
que referido a la regulación posterior a la reforma): "Es claramente un delito de simple actividad y de peligro abstracto". Por el contrario,
abogaba en solitario por la naturaleza de delito de peligro concreto, antes de dicha reforma, BACIGALUPO, Problemas dogmé¡ticos ... , cit., p.
93: "Si el legislador hubiera querido conformarse con un peligro abstracto para el bien jurídico hubiera agotado la descripción en las ac-
ciones de cultivo, fabricación o tráfico que pueden considerarse en sí mismas peligrosas en relación al bien jurídico. Pero si ha vinculado es-
tas acciones con ciertos resultados (promoción, favorecimiento, etc., del consumo ilegal), es porque ha querido incidir en un momento que
está más allá del peligro general (abstracto) de la acción y, por tanto, en una zona más cercana a la lesión del bien jurídico. Esa zona más
cercana no puede ser sino aquella en la que el peligro representado por la acción se concreta respecto del bien jurídico. Parece claro que
entre la acción de cultivar, la de fabricar, la de traficar y la promoción, el focilitamiento y el favorecimiento hay una distancia diversa res-
pecto de la lesión efectiva del bien jurídico y que tal diferencia refleja la diversidad que caracteriza al peligro abstracto frente al peligro con-
creto.". Debe advertirse, sin embargo, que esta argumentación no es sostenible (si lo fuera en su día) con la regulación vigente en la mano.
23. En este sentido, STS de 1O de noviembre de 1993: "el peligro que representa la conducta del procesado, derivada de la posesión
de siete papelinas de heroína, más la consumida, rebasa los límites del peligro concreto, para integrar el peligro abstracto que tipifica el
tráfico de drogas, ya que la acción desarrollada por el acusado deja patente sus intenciones, pues si con su invitación al consumo no hace
sino proyectar el peligro abstracto hacia un sujeto concreto, aquél subsiste en la posesión de otras siete papelinas". El Alto Tribunal da a
entender aquí que el peligro concreto es "algo menos" que el peligro abstracto, sin comprender que un delito de resultado de peligro pue-
de demandar un juicio de peligro abstracto, al excluirse las características personales de la víctima potencial.
24. Vid. en este sentido, BARBERO SANTOS, Contribución al estudio de los delitos de peligro abstracto, p. 490; BERISTAIN, Delitos de tráfi-
co ilegal de drogas, p. 775.

27
 Revista Penal
Criminalidad organizada y tráfico de drogas
•••
otra conducta (la de elaboración) que se situaría a
caballo entre la preparación y el comienzo de la
ejecución, aunque más cercana a la primera. Es
indudable que en estas fases no existe todavía un
peligro efectivo para la salud pública, como lo es
también que seguramente no cabe oponer obje-
ción alguna al hecho de que el legislador conmine
con pena la elaboración de sustancias nocivas,
pues ahí es donde reside el núcleo empresarial del
conocido "ciclo de la droga", de manera que segu-
ramente no tendría sentido castigar al pequeño
traficante dejando al margen al verdadero "em-
presario de la droga". Pero siendo ello cierto, qui-
zá lo conveniente hubiera sido llevar esas otras
conductas a tipos diferentes, más que nada para
no incitar a la confusión.
A su vez, entre las restantes conductas tipifica-
das en el precepto cabe diferenciar la posesión
con finalidad de tráfico y las que se refieren a
"promover, favorecer o facilitar" el consumo ilegal
de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
psicotrópicas y éstas, a su vez, del tráfico propia-
mente dicho. En la primera, por definición, el au-
tor del hecho no entra en contacto con el consu-
midor, quedando relegada su actividad a la dispo-
sición sobre la sustancia, a lo que se debe añadir
una voluntad de traficar con ella. En este caso nos
hallaríamos ante un delito de peligro abstracto o
de mera actividad peligrosa, que lo es únicamente
en tanto en cuanto exista una probabilidad real de
tráfico. Por eso se exige de .los tribunales que de-
muestren de forma razonable esa finalidad, lo que
sólo es posible acudiendo a datos objetivos y, en
concreto, a la cantidad de droga poseída.
Ahora bien, eso no significa que nos hallemos
ante un delito de peligro presunto (presunción de
peligro a partir de la mera comprobación de la te-
nencia de una cantidad determinada de sustan-
cia), sino que, por el contrario, a la hora de reali-
zar el juicio de peligro los jueces tienen en cuenta
otros datos que coadyuvan a "concretar" el peligro
o, si se prefiere, a la real demostración del ánimo
de transmitirla. Entre esos datos destaca por enci-
ma de los demás la condición de drogadicto del
sujeto y de quienes con él conviven. Así, entre la
más reciente jurisprudencia, cabe citar la Senten-
cia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1997,
en la que se afirma:
"Es cierto que el Código Penal incluye entre las con-
ductas prohibidas la de facilitar el consumo ilegal de
drogas tóxicas y es indudable que el recurrente al tratar
de pasar la papelina estaba facilitando su consumo por
parte del destinatario, pero no se puede olvidar que, en
este caso, el consumo se cierra en la persona del interno
al que va destinada la papelina, que sería inmediato, sin
que pueda afirmarse, por consiguiente, que exista peli-
gro abstracto para la salud de indeterminados consumi-
dores, no resultando afectada la salud pública, que es el
bien especialmente protegido por esta figura delictiva, y
28
escapa, por consiguiente, de la órbita penal concretada
en el artículo 344 del textq punitivo, al no incidir en el
ámbito de protección de ditha norma."
De manera similar razona el Alto Tribunal en
otras resoluciones de hace unos años: la
1219/1994, de 3 de junio y la 820/1994, de 18 de
abril. Se contempla en la primera el caso de dos
sujetos que adquieren droga para repartirla con
otros siete, lo que podría llevar al fallo condenato-
rio, pues como afirma el Alto Tribunal:
"[en principio] este delito para nada ... exige ni el áni-
mo de lucro ni el peligro concreto. Es una infracción de
peligro abstracto y ese tal peligro puede afirmarse que se
dio y, por tanto, que la infracción penal se consumó.
Muestra de este criterio son las Sentencias 18 de marzo
de 1980, 26 de octubre de 1991, 20 de junio de 1985, 26
de junio de 1985, 6 de abril de 1989, etc."
La condena subsiguiente se basaría, no ya en el
peligro abstracto, sino en la presunción de peligro
que se expresa en la ecuación "posesión de X can-
tidad de droga= ánimo de traficar". Sin embargo,
el Alto Tribunal se decide por la introducción en la
base del juicio de peligro de circunstancias perte-
necientes al caso, proponiendo una solución bien
distinta: "Cabe otra solución en razón a los datos
concretos que quedan reseñados: cuantía, número
de personas, circunstancias, amistad probada en-
tre amigos, no iniciación para nadie en el consu-
mo, pues todos eran consumidores, etc. Así la Sen-
tencia 1O de febrero de 1994 y, con anterioridad, la
de 25 de marzo de 1993. Esta líneajurisprudencial
-continúa diciendo el T.S.- orienta la solución so-
bre la base de descartar el peligro, que es un ele-
mento integrante necesariamente del delito". Ob-
sérvese que la Sentencia da entrada en el juicio de
peligro a circunstancias concurrentes en el caso,
lo que descartaría radicalmente la denominación
de delito de peligro abstracto (en el sentido tradi-
cional), debiendo hablarse de delito de peligro
concreto si es que por ello se entiende, como la
mayoría de la doctrina, aquel que debe ser proba-
do en cada caso, en atención a sus circunstancias;
y debiendo resaltarse, por lo demás, que el dato
fundamental para excluir el peligro es la condi-
ción de consumidores del círculo de sujetos a los
que la droga iba dirigida. Nos encontraríamos así
ante un supuesto en el que la situación de peligro
brilla por su ausencia, valorándose la "dominabi-
lidad" por parte del autor de la fuente de peligro;
y todo ello en virtud de la aceptación de la salud
pública como bien jurídico autónomo: si no exis-
te peligro de propagación de la sustancia, afectan-
do ésta únicamente a quienes legítimamente quie-
ren dañar su salud, la conducta no es peligrosa ni,
en consecuencia, punible. En este sentido, con
claridad, se expresa la Sentencia del Tribunal Su-
premo 22 de enero de 1997:
 D o e t r i n a

•••

"La pureza de la droga aprehendida fraccionada en un
número de dosis determinado, no tiene relevancia para
eliminar la tipicidad del hecho en relación al artículo
344 CP. En efecto, el tipo penal contenido en este artícu-
lo no protege la salud individual, sino la salud pública y,
por lo tanto, lo decisivo es el peligro de la difusión que
genera la acción. Éste, como es claro, no depende de la
pureza de la droga, sino de la cantidad de dosis que pue-
den llegar a los consumidores." 25
Otro supuesto que podríamos calificar de "lími-
te" y que resulta especialmente indicado para de-
terminar la naturaleza del precepto, es el de la do-
nación, esto es, la entrega gratuita de droga, don-
de por definición se excluye el propósito lucrativo,
que es otro de los "desvalores" inherentes a las
conductas previstas en el artículo 368. El estado
de opinión de la doctrina en relación con el texto
legal vigente entre 1983 y 1988, en el que no enca-
jaba bien dicha conducta26, ha sido conveniente-
mente resumido por Díez Ripollés 27 del siguiente
modo:
a) Quienes afirman que la invitación recíproca
es atípica (Beristain, Arroyo, De la Cuesta).
b) Quienes exigen que la invitación carezca de
fines "mercadotécnicos" (Prieto Rodríguez, Fer-
nández Albor, Rey Huidobro).
c) Quienes consideran que toda donación es im-
pune (Arroyo, García-Pablos)2 8 .
Ahora bien, uno de los efectos más sobresalien-
tes de la reforma de 1988 fue la ampliación des-
mesurada del tipo 29 , con la deliberada intención
de incluir la donación 30 , lo que a primera vista re-
solvería el problema sobre la tipicidad de esa con-
ducta, que debería afirmarse siempre.
Por fortuna, sin embargo, nuestra jurispruden-
cia ha abierto con decisión una notable brecha en
los propósitos del legislador de 1988 (que no apa-
recen expresados en la Ley con la nitidez suficien-
te -dicho sea de paso-), dando entrada en su doc-
trina a consideraciones de índole teleológica, esto
es, procediendo a comprobar el real menoscabo
para la salud pública, siguiendo un razonamiento
similar al esgrimido ya con relación a la conducta
de tenencia predispuesta al tráfico, pero invocan-
do ulteriormente otro tipo de argumentos que
concretan aun en mayor medida el juicio de peli-
gro.
Esta doctrina de los tribunales se abre paso ante
la patente incongruencia que representa el castigo
para quien facilita la droga a un consumidor ha-
bitual, con el loable propósito de evitar o paliar
sus sufrimientos31 ; ahora bien, la argumentación
del Tribunal Supremo no radica la impunidad en
este móvil altruista, sino en la falta de peligrosi-
dad de la conducta del autor. En este sentido se
expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 1O
de octubre de 1997:
"En un caso como el presente, en el que un familiar
o persona allegada proporciona una pequeña cantidad
de droga con la exclusiva idea de destinarla al consumo
propio del donatario y con la finalidad de evitarle los
sufrimientos del síndrome de abstinencia, movida ex-
clusivamente por un fin altruista, no puede llegarse a la
construcción de un delito contra la salud pública, en
cuanto que no existe un ánimo de traficar con la sus-
tancia estupefaciente. La entrega de drogas en canti-
dad reducida en el marco de una relación interpersonal
o de ordinaria convivencia reduce o casi elimina la po-
sibilidad de la difusión de la droga o del peligro para
un número indeterminado de personas y, desde la pers-
pectiva de la antijuridicidad, no aparece el elemento
tendencia! o finalista, ni están presentes la nota de cul-
pabilidad y el reproche social que la transmisión de
drogas merece."

25. Vid. asimismo, STS 1689/1993, de 2 de julio:" Aunque la figura del art. 368 constituye un tipo de peligro abstracto, no cabe con-
fundirlo con un peligro presunto, pues ello vulneraría el derecho a la presunción de inocencia. Peligro abstracto sólo quiere decir que en el
momento de la consumación anticipada con que se configura el tipo no están concretados los sujetos cuyo bien jurídico de la salud puede
verse afectado por el agotamiento de la acción. Mas si en el caso concreto puede excluirse que no hay peligro para la salud de otras per-
sonas, faltará el contenido de antijuricidad del acto, por lo que no se da en él la adecuación del tipo. Y eso es lo que ocurre en el supues-
to aquí enjuiciado, pues resulta evidente que el hecho de comprar la acusada 3 pajitas conteniendo cocaína, por encargo de una amiga
y con la finalidad de consumo por parte de esta última, adicta a la citada droga, como la acusada, no genera el riesgo perceptible para
la salud de aquella para quien se compró."
26. Vid. DE LA CUESTA, El marco normativo de las drogas en España, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1987, p. 390;
EL MISMO, ¿Qué resuelve la reciente reforma del Código Penal en materia de drogas?, en Estudios penales en Homenaje a Fernández Al-
bor, Santiago de Compostela, 1989, p. 224.
27. DIEZ RIPOLLÉS, Los delitos relativos a drogas tóxicas, p. 59.
28. A los cuales habría que añadir la opinión rotundamente conforme de BARBERO SANTOS, El fenómeno de la droga en España. Aspec-
tos penales, p. 15, y MUÑOZ CONDE, en OUINTERO/MUÑOZ CONDE, La reforma penal de 1983, p. 200.
29. Cfr. DE LA CUESTA, op. ult. cit., p. 396.
30. Cfr. DIEZ RtPOLLÉS, Los delitos relativos a drogas tóxicas, p. 60.
31. TORIO se refiere muy críticamente a las elevadas sanciones que conllevan supuestos coino la entrega de droga al toxicómano inter-
nado en prisión por parte de su esposa, en Antinomias jurídicas e ideológicas en el delito de tráfico de drogas, en Libro-Homenaje al Prof.
Antonio Beristain, San Sebastián, 1989, p. 943.

29
 Revista Penal
Criminalidad organizada y tráfico de drogas
•••
Vuelve aquí a introducirse en el juicio de peligro
la circunstancia personal de que quien recibe la
droga sea ya toxicómano, cuestión esta cuya rele-
vancia debe ser matizada si tenemos en cuenta que
el bien jurídico protegido no es la salud individual,
sino la salud colectiva. Por ello, la cuestión deter-
minante no debería radicar en la condición de dro-
gadicto del sujeto, sino -como se dijo más arriba-
en el factor de la "dominabilidad por parte del au-
tor de la fuente de riesgo" que supone la entrega de
droga, a lo que coadyuva de manera relevante el
que la cantidad entregada sea precisamente la exi-
gida para un solo acto de consumo, pues al no exis-
tir en este caso "excedentes", los mismos no po-
drían ser objeto de ulterior tráfico o facilitación.
Ello supondría tanto como despenalizar la entrega
gratuita de droga cuando este acto se realiza en un
"marco definido" que excluya completamente la
posibilidad de su ulterior entrega a terceros.
Aunque, a primera vista, esta delimitación del
ámbito típico del artículo 368 pudiera parecer exa-
gerada, no lo es en absoluto. A ella apuntan recien-
tes Sentencias del Tribunal Supremo en las que se
alude a la ausencia de peligrosidad de la conducta
sin hacer hincapié en la condición de toxicómano
del receptor. Así, la Sentencia del Tribunal Supre-
mo 1089/1994 de 27 de mayo, revisa la doctrina la
más moderna de la Sala 2.ª del siguiente modo:
"En dichos pronunciamientos la Sala ha establecido
que, en principio, toda acción de difusión o favoreci-
miento de consumo de drogas prohibidas es típica y sólo
en casos excepcionales en los que las circunstancias de los
mismos excluyen ya inicialmente toda posibilidad de peli-
gro para la salud pública, cabe excluir la subsunción bajo
el tipo del artículo 344 CP.
Fundamento de estas sentencias ha sido, expresado de
una u otra manera, que cuando la entrega de la droga no
supera la de una dosis que se consume por otro en el
momento, dentro de un lugar cerrado, sin que el autor
tenga en su poder mayor cantidad de droga, el peligro ge-
nerado para la salud es meramente individual y, por con-
siguiente, no alcanza el carácter público que caracteriza el
bien jurídico protegido por el artículo 344 CP."
Toda esta serie de consideraciones vinculadas al
caso, que caracterizan la más moderna doctrina
del Alto Tribunal sobre el ámbito de aplicación del
precepto que nos ocupa, ha llevado a los tribuna-
les de nuestro país a referirse al mismo como de-
lito de peligro hipotético o de peligro abstracto-
concreto. Torio, creador de la primera denomina-
ción, se refirió en su día al artículo 344 VCP como
32. En contra de esta concepción y en referencia también a la regulación anterior a 1988, BERISTAIN, Delitos de tráfico ilegal de drogas,
p. 773: "No de peligro concreto, ni hipotético, sino más bien un delito de peligro abstracto".
33. Ya advertía sobre la necesidad de operar de este modo, FERNÁNDEZ Al.BoR, Otra vez sobre la droga: aOue resuelve la reciente refor-
ma del artículo 344?, en AA.W. La problemática de la droga en España (Análisis y propuestas político-criminales), Madrid, 1986, p. 19 s.
30
ejemplo de la misma, pero atendiendo únicamen-
te a la peligrosidad real que para la salud de la
persona tuviera la sustancia poseída o entregada:
"Puesto que la conformación típica de lo injusto
responde aquí a la técnica de los delitos de peligro
-afirma Torio-, en principio no ejerce influjo al-
guno la hipotética lesión efectiva de la salud de la
colectividad. Es, por el contrario, el desvalor de ac-
ción, su reprochabilidad objetivo general, la pri-
mera pauta a que para la medición de la pena ha
de atender el Juez. Tal desvalor de acción guarda
relación con la naturaleza de la sustancia, es decir,
con su intrínseca peligrosidad" 32 . Por el contrario,
los tribunales se refieren al carácter hipotético del
peligro inherente al tipo del artículo 368, en virtud
de otras circunstancias inherentes al caso y te-
niendo muy en cuenta el ámbito de relación en
que la actividad se inscribe33.
Conviene resaltar ahora las consecuencias dog-
máticas de esta nueva orientación jurisprudencia!
que interpreta restrictivamente el tipo del artícu-
lo 368: aunque el precepto no lo exige expresa-
mente, los tribunales introducen en los supuestos
de "entrega gratuita de droga a otro" un requisito
que se añade al de la peligrosidad ex ante de la
conducta; incluye, propiamente hablando, un "re-
sultado de peligro" para la salud pública, cuya
concurrencia deberá valorarse en función de las
circunstancias concretas presentes en el caso, las
cuales entran a formar parte de la valoración in-
herente al juicio de peligro, que deberá tener en
cuenta muy especialmente dos factores: 1. Si el
receptor es toxicómano; 2. Si cabe excluir en ese
momento la posibilidad de propagación de la dro-
ga a terceros. Cuando se dan conjuntamente am-
bos factores, los tribunales consideran la conduc-
ta atípica porque no existe en ese momento un re-
sultado de peligro, una "aguda crisis" del bien
jurídico protegido, en definitiva: la probabilidad
de que la salud pública sufra un menoscabo como
consecuencia de la acción del autor. Ahora bien,
dicho juicio de peligro podría prescindir del pri-
mer requisito (la toxicomanía del receptor), si se
pudiera mantener que la lesión del bien jurídico
salud individual no supone al propio tiempo la
puesta en peligro (o la "micro-lesión") de la salud
de la comunidad, por la existencia de una acción
que inicia en el consumo de droga a alguien que
hasta ese momento no había consumido o cuyo
consumo era esporádico y no compulsivo (como
el del toxicómano habitual).
Debe advertirse, en este sentido, que las alusio-
nes realizadas continuamente por el Tribunal Su-
, .
 D o e t r i n a

premo a la exigencia de que el consumo sea inme-
diato34, para excluir de este modo cualquier ries-
go de propagación de la sustancia tóxica, no su-
pone en realidad algo distinto al "dominio" que el
autor ejerce sobre el riesgo que él mismo crea (de
manera "potencial"), lo que le obliga a concretar
al máximo el objeto de su acción con el fin de que
ésta recaiga sobre un. sujeto concreto y no sobre
otros ("indeterminados", dice el Tribunal Supre-
mo).
Ahora bien, siguiendo al pie de la letra estera-
zonamiento quedarían fuera el ámbito típico
conductas sobre las que no parece conveniente
asumir su licitud, pues parece que cuando el que
efectúa la entrega tiene controlado a su destina-
tario sabiendo que es toxicómano y no exige con-
traprestación alguna o, incluso, sin saber que lo
es o conociendo que no lo es realiza la misma ac-
ción entregando una sola dosis para ser consu-
mida en su presencia, no existiría delito, aunque
lo hiciera repetidamente. Es decir, llegaríamos a
la conclusión de que cualquier donación, siem-
pre que el donatario consuma la sustancia en ese
momento, es impune 3 5; mientras que, por el con-
trario, cuando el suministrador exige una canti-
dad por la entrega de la droga, el hecho sí se con-
sidera punible, sean cuales fueren las circunstan-
cias presentes en el caso. Esto último confirma
que no se está protegiendo únicamente la salud
pública, sino otros intereses que bien pudieran
identificarse, con Beristain, en "la probabilidad
de una puesta en peligro de la seguridad de los
ciudadanos en cuanto posibles sujetos pasivos de
posibles delitos futuros cometidos por los droga-
dictos (victimas éstos, a su vez, de la drogode-
pendencia)"36, lo que nos llevaría a centrar el de-
bate en la utilidad y la legitimidad del Derecho
penal para proteger intereses de esa clase, te-
niendo muy en cuenta que la inmersión de la
droga en el área de lo prohibido contribuye ex-
traordinariamente a la elevación de la delincuen-
cia a ella asociada, pues ese solo hecho incre-
menta de manera notable el precio de la sustan-
cia, que es la causa de la comisión de c;lelitos para
su adquisición posterior.
En los últimos años, algunos autores han lanza-
•••
do a la sociedad la propuesta de la despenaliza-
ción del tráfico entre adultos "libres", pues -como
afirma Díez Ripollés- "progresivamente se va
afianzando la idea de que lo decisivo no es el daño
directo a la salud, sino la pérdida de autonomía
personal del consumidor"37, siendo éste uno de
los pilares de una nueva política despertalizado-
ra38. Pero no parece que la actual redacción del
artículo 368 permita inclinar la política criminal
sobre la droga en ese sentido: el Derecho penal es
aquí, también, la barrera infranqueable de aqué-
lla.
Sin embargo, en relación con el tema de la do-
nación, quizá convenga apelar al criterio del me-
noscabo de la autonomía personal que supone la
oferta de droga a quien no es consumidor, por la
probabilidad de que esa dosis que se le ofrece su-
ponga el inicio de un hábito posterior. De este
modo, la donación impune quedaría circunscrita
al ámbito de los ya iniciados, castigándose -por
el contrario- las entregas a quienes no son con-
sumidores de la sustancia (pero sin invocar el
menoscabo a la salud pública, que no existe bajo
las condiciones expresadas con anterioridad) y,
naturalmente, a los menores de edad, en todo
caso, en virtud de la falta de capacidad que en el
mundo del Derecho se les asigna para decidir
cuestiones relativas a su integridad física, como
pone de relieve el tenor del artículo 156 del Có-
digo Penal.
Por lo que se refiere al supuesto de posesión
para entrega posterior a otro, vendría a constituir
una especie de "consumación anticipada", cons-
truida típicamente como un delito de mera acti-
vidad peligrosa 39 , debiendo valorarse por tanto
desde una perspectiva "ex ante" la potencialidad
lesiva de la posesión, pero teniendo muy en cuen-
ta el "dominio" que el sujeto pueda ejercer sobre
el círculo de posibles compradores, de manera
que si se posee porque se ha constituido una "bol-
sa común" entre varios sujetos para consumir
posteriormente la sustancia por todos ellos (y por
nadie más), el peligro de propagación quedaría
erradicado, pudiendo hablarse en este caso, como
hace el Tribunal Supremo, de tenencia para con-
sumo compartido.

34. "Para descartar cualquier posibilidad de difusión pública de la droga [es necesario que] se constate que ... el consumidor la tome
voluntariamente en presencia del suministrador y de forma inmediata" -STS 1090/1994, de 27 de mayo,. que cita otras anteriores-.
35. Opina lo contrario, esto es, que tras la reforma de 1988 se ha cerrado la polémica sobre la punibilidad de la donación, DE LA CUES-
TA, Drogas y política criminal en el Derecho penal Europeo, p. 22.
36. BERISTAIN, Delitos de tráfico ilegal de drogas, p. 773.
37. DIEZ RIPOLLÉS, los delitos relativos a drogas tóxicas, p. 127.
38. El Grupo de Estudios de Política Criminal, del que formo parte, asumió esta política criminal alternativa en su manifiesto de 1989,
Una alternativa a la actual política criminal sobre drogas, Málaga, 1992. Para el análisis del "ambiente" despenalizador, vid. DIEZ RIPO-
LLÉs/lAURENZO CoPELLO, la actual política criminal sobre drogas. Una perspectiva comparada, Valencia, 1993, con más de quince trabajos
de autores españoles y extranjeros.
39. En contra, Busros, Manual de Derecho penal. Parte Especial, p. 281, considerando que al exigirse la finalidad y~ no podemos ha-
blar de delito de peligro abstracto, añadiendo posteriormente que el peligro es concreto porque la su~tancia debe ser toxica en cada caso.

31
 Revista Penal
Criminalidad organizada y tráfico de drogas
•••

3. La agravante de organización cial, pues se ven los magistrados constreñidos a

(art. 369.6º)
Tal y como se explicaba al comienzo de este tra-
bajo, la pertenencia del culpable a alguna organi-
zación dedicada a realizar alguna de las conductas
· previstas en el tipo básico (cualquiera que fuere
aquélla) supone un incremento del desvalor de la
conducta que es reconocido por el legislador asig-
nándole una elevación de pena al sujeto. Ahora
bien, comoquiera que el tenor literal del precepto
se refiere no sólo a organizaciones criminales con
raigambre, sino también a aquellas otras que fue-
ren creadas de modo ocasional para realizar cual-
quiera de las referidas conductas, se produce una
expansión del ámbito de aplicación de la agravan-
te que no sólo tiene dudoso fundamento punitivo,
sino que crea serios problemas de deslinde con ca-
sos de simple coautoría, definida por la colabora-
ción de varias personas para la comisión de algún
delito concreto o, lo que es lo mismo, se crea de
modo ocasional para desaparecer a continuación,
lo cual parece hallarse incluido en el tenor del ar-
tículo 369.6º, deshaciendo las reglas generales de
participación previstas en los artículos 28 y si-
guientes del Código.
A este respecto, nuestro Tribunal Supremo ha
venido exigiendo que la organización goce de cier-
ta estabilidad y que exista en ella un grado de je-
rarquización suficiente como para poder tomar a
la misma como referencia mediata de la comisión
del hecho delictivo, es decir, más allá de la con-
creta infracción que se enjuicia; línea jurispru-
dencia! que tiene su inicio con anterioridad a la
reforma de 1988, en la que precisamente se am-
plió el sentido de la agravante que nos ocupa has-
ta abarcar los casos de "organización ocasio-
nal"4º. Si se observa con cierta perspectiva la cues-
tión, podría asegurarse que la introducción en el
Código de una agravante de tal amplitud ha en-
contrado resistencia en la fase de aplicación judi-
distinguir aquélla de las formas de participación
convirtiendo con frecuencia la "ocasionalidad" a
la que se refiere el legislador en "permanencia" y
"estabilidad". Significativa es, a este respecto, la
Sentencia del Tribunal Supremo 25 de febrero de
1997, que afirma: "La organización, aunque sea
transitoria, requiere como mínimo una estructura
jerárquica y no una simple relación de participa-
ción acordada o convenida. La simple distribu-
ción de papeles es un elemento que se da en todo
concurso de personas en el delito y que, por lo tan-
to, no es suficiente para configurar una organiza-
ción". Asimismo, matizando aún más, la Senten-
cia del Tribunal Supremo 12 de noviembre de
1996, entiende que "el concepto de organización
implica un programa de actuación, con cierta per-
manencia y estructura jerárquica, que a su vez
permita la distribución de las tareas a realizar,
mediante el reparto de papeles a desempeñar, con
lo que se prevén cambios o sustituciones entre to-
dos los componentes del grupo. Mas en cambio no
depende esa figura delictiva del mayor o menor
número de personas que las integren, de reglas o
estatutos preestablecidos, de siglas o normaciones
expresas, ni de cualquier otro formalismo consti-
tuyente". Sólo así se puede comprender que in-
cluso un "clan familiar" reducido pueda conside-
rarse "organización" a efectos penales (STS 18
dic. 1996 )41
De acuerdo con todo ello, puede afirmarse que
sólo quedan fuera de la agravante aquellos com-
portamientos punibles en los que el acusado única-
mente estableció contacto con la banda para la
realización de un único delito, como ocurre en la
Sentencia del Tribunal Supremo 21 de mayo de
1997, en la que se califica como "simple y ocasional
concierto para la realización de una acción delicti-
va" concertar con una residente en Colombia para
que le enviase al acusado una determinada canti-
dad de drogas42 . Ahora bien, dicha colaboración no

40. Vid. STS 6.7.1990: "El concepto de organización que da lugar a una forma agravada del tráfico de drogas se diferencia de las for·
mas corrientes de participación por el grado alcanzado por la acción destinada a la neutralización de la persecución estatal del delito. En
diferentes sentencias, esta Sala ha sostenido que dicha característica puede tener muy diversos matices y que implica, en todo caso, un plan
previamente concertado y dirigido, a veces, por personas que no participan necesariamente en los actos directos de comercio o difusión
de la droga. Este elemento de la dirección concertada en manos de un grupo, la magnitud de la operación y un cierto grado de planifi·
cación de importante despliegue para neutralizar la acción del Estado se encuentra presente en este caso.
41 . Esta Sentencia contiene un Voto Particular que contiene una sólida argumentación contra la expansión de la agravante que nos ocu·
pa, haciendo hincapié en la necesidad de distinguir a e~tos punitivos la pertenencia a ~na orga~izació~ interna~i?~al con amplias ~a­
mificaciones en todo el mundo de la pertenencia a una simple banda que controla el barrio de la ciudad. Las pos1b1l1dades agravatorias
que ofrece el precepto -continúa diciendo- deben ser aplicadas con gran cautela y con sentido de la proporcionalidad, sin desviar las pre·
visiones del precepto hacia supuestos en los que solamente existe un mínimo sustento organizativo entre el que recibe la droga al por me·
nor y, en concierto con otros, la distribuye para su venta en la calle en forma de papelinas (... ) Si aplicamos el subtipo agravado a estos
niveles (s.c. venta callejera) estamos desbordando las previsones del propio legislador derivando la agravación hacia supuestos en los que
nos encontramos ante la manifestación de un fenómeno de codelincuencia o coparticipación delictiva que no puede ser confundido con la
pertenencia a una organización."
42. En el mismo sentido, STS 7.12.1996, donde se enjuicia el caso Nécora, donde sí existía una organización en la exacta expresión
del término, pero se admite que puedan aparecer colaboraciones más o menos esporádicas prestadas por personas ajenas a la organiza·
ción" (F. Jco. 31 2 ).

32
 D o e t
tiene por qué constituir un simple acto de compli-
cidad, pues habida cuenta de la dificultad que ofre-
ce el tipo del artículo 368 del Código Penal para ad-
mitir formas de participación secundaria como es
ésa, difícilmente podría aplicarse el subtipo agrava-
do. Se trata, por consiguiente, de alguno de esos su-
jetos de los escalones inferiores de la organización
que pueden ser fácilmente intercambiables y cuya
aportación a un único hecho delictivo no conlleva
su inserción en el aparato organizativo.
A los efectos de limitar al máximo el campo de
aplicación del subtipo agravado al que se viene ha-
ciendo referencia, quizá convendría llamar la
atención sobre el hecho incuestionable de que el
legislador está pensando en una estructura dotada
de niveles de dirección claramente diferenciables
de los restantes. Si así no fuera, carecería de sen-
tido lo dispuesto en el artículo 370 del Código Pe-
nal, que establece una "hiperagravación" para los
jefes, administradores o encargados de las organi-
r i n a
•
zaciones o asociaciones mencionadas en el artícu-
lo anterior. En el Voto Particular de la Sentencia
del Tribunal Supremo 18 de diciembre de 1996 se
afirma con acierto que "ajustando la lectura de
este artículo a criterios de proprcionalidad, exigi-
dos por el propio principio de legalidad, el com-
plejo organizativo tiene que tener tal entidad que
en él aparezcan corno escalones superiores los je-
fes, administradores o encargados. Es decir, cuan-
do en el complejo criminal no es posible distinguir
las escalas superiores de los simples distribuido-
res de base nos encontrarnos ante un fenómeno de
coparticipación delictiva en el que la aportación
de esfuerzos al propósito común genera única-
mente supuestos de coautoría, complicidad o en-
cubrimiento, sin atraer hacia sí una cualificación
delictiva que, corno hemos dicho, está reservada
para estructuras criminales más organizadas y
con un mayor volumen de medios materiales y
apoyo logístico". •
33
 Doctrina

Princi íos básicos del Derecho Penal art. 325 del Códi o Penal
"--~~~-'-~~~~~~~~~~~~~~~~_.¿~~~~~~~~~-...l:J....~~~---"'--'--~~~~~-
* •••

Susana Huerta Tocildo Catedrática de Derecho Penal

Universidad de Burgos

1 tente entre el principio de intervención mínima y

El lento y tortuoso proceso que, finalmente,
habría de desembocar en la promulgación del Có-
digo penal de 1995 permitió, en su día, albergar
ciertas esperanzas acerca de la incorporación al
nuevo texto punitivo de cuantos avances técnicos
se habían ido decantando a través de la evolución
de un pensamiento dogmático cada vez más de-
purado. Ese mismo proceso llevaba, por otra par-
te, a suponer que el nuevo texto punitivo vendría
inspirado por un pensamiento políticocriminal
que, arrancando de una cuidadosa selección de
los bienes jurídicos protegidos, reflejara adecua-
damente los principios de intervención mínima,
legalizada y proporcionada del Derecho penal.
Lamentablemente, tales expectativas se han vis-
to, cuando menos, parcialmente defraudadas toda
vez que, considerado en su conjunto, no puede de-
cirse que el Código penal de 1995 haya seguido, a
lo largo de su extenso articulado, una línea de
orientación políticocriminal que pudiéramos cali-
ficar de congruente o sin fisuras. Muy al contra-
rio, sus contenidos se manifiestan en ocasiones
ajenos, cuando no claramente contradictorios,
con esas orientaciones de política criminal que
acaban de enunciarse. Y ello pese a que en su Ex-
posición de Motivos se afirma, no sin cierta so-
lemnidad, que "se ha afrontado la antinomia exis-
las crecientes necesidades de tutela en una socie-
dad cada vez más compleja, dando prudente aco-
gida a nuevas formas de delincuencia, pero elimi-
nando, a la vez, figuras delictivas que han perdido
su razón de ser".
Aunque tal vez fuera ésta la intención inicial del
legislador, lo cierto es que ni la acogida de nuevas
figuras delictivas ha sido tan "prudente" como se
pretendía, ni se ha aprovechado la excelente oca-
sión que brindaba la elaboración de un nuevo
catálogo completo de delitos para proceder a rea-
lizar una criba acorde con esa pretendida conci-
liación de garantías penales y necesidades políti-
cocriminales.
Escasos atisbos de prudencia se vislumbran, por
ejemplo, en la criminalización ex novo de algunos
de los comportamientos tipificados a título de de-
litos societarios; o en la extensión del ámbito de lo
punible en materia de intrusismo profesiona12. Y
menos aún se aprecia esa declarada autoconten-
ción en la configuración de los delitos contra la or-
denación delterritorio, en los que la definición de
la materia punible se ha dejado al albur de la muy
variada y variable normativa administrativa sobre
calificación del suelo urbano; o, por lo que aquí en
particular interesa, en la de los delitos contra los
recursos naturales y el medio ambiente, en los que
prácticamente se ha venido a elevar a la categoría

(*) Conferencia pronunciada en el Cuarto Congreso de Justicia Penal de la Universidad de Huelva, celebrado del 8 al 10 de ju-
lio de 1999 sobre "Delitos contra el medio ambiente".
1. Por lo que se refiere a este delito, debe advertirse que el tipo penal ahora contenido en el artículo 403 ha venido a recoger
aquellos supuestos no incluidos en el artículo 325.1 del anterior Código penal respedo de los cuales la STC 111/1993 había con-
cluido que no se hacían acreedores de ese plus de protección representado por la tutela penal al no tratarse con ellos de garant~
zar el correcto ejercicio de profesiones que pudieran afedar a los bienes jurídicos más importantes. Y ello pese a que, más recien-
temente, la STC 142/1999 ( f.j.5) insiste en esa misma idea al afirmar que no se observa, en el ejercido de la profesión de gestor
administrativo "un interés público esencial que en el juicio de proporcionalidad se haga merecedor de tan alto grado de protec-
ción como la dispensada a través del sistema penal de sanciones".
2. Vid., a este respecto: SltVASÁNCHEZ, la expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades pos-
tindustriales, Madrid 1999, possim.

39
 Revista Penal
Principios básicos del Derecho Penal y art. 325 del Código Penal
•••

de delito casi cualquier infracción de la normativa
administrativa, con la consiguiente grave quiebra
del principio de intervención mínima y del carác-
ter de última ratio del Derecho penal.
La evidente tendencia expansiva3 que, en estos y
otros ámbitos, manifiesta el Derecho penal a cos-
ta de otras ramas del ordenamiento -a la que, en
sus variantes más extremas, cabtia calificar de
verdadera "huida hacia el Derecho penal" y frente
a la que un número creciente de autores contra-
ponen la necesidad de una cierta "retirada" del
mismo4 - parece haber olvidado que, por más que
no resulte discutible que tales intereses son mere-
cedores de protección penal y están necesitados
de ella, la importante limitación de derechos fun-
damentales que representa la imposición de una
pena privativa de libertad no está justificada más
que en aquellos supuestos en que se esté en pre-
sencia de un comportamiento que, como mínimo,
signifique para ellos un peligro grave de deterioro
o destrucción.
Exigencia que no parece compatible con la téc-
nica de incriminación a menudo adoptada en re-
lación con estas materias, traducida en la confi-
guración de tipos de peligro abstracto5 -o incri-
minación de conductas notablemente distantes de
la producción efectiva de un daño real al objeto
jurídico de protección- y en la frecuente remisión
a normas de naturaleza extrapenal para completar
la descripción típica, en uso y abuso de las llama-
das leyes penales en blanco. Con la consecuencia
de gue lo que se acaba sancionando penalmente es
la inobservancia de normas meramente organiza-
tivas y no la realización de hechos socialmente
dañosos, sirviendo de esta manera los medios pro-
pios del Derecho penal tan sólo para reforzar, con
su carácter intimidatorio, una disciplina preventi-
va ya estructurada por el Derecho civil o por el De-
recho administrativo6. Se incurre así en el dislate
de acudir en primera instancia al Derecho penal
para garantizar, con ayuda de la pena, la tutela de
esos intereses más o menos difusos? -y en todo
caso complejos- que caracterizan a nuestra mo-
derna sociedad (salud pública, medio ambiente,
ordenación del territorio, etc.). Con ello, el instru-
mento penal pierde buena parte de sus contenidos
garantísticos transformándose en un elemento de
organización social de marcado carácter simbóli-

3. Vid., por ej.: MüUER-TUCKFELD, "Ensayo para la abolición del Derecho penal del medio ambiente", en W.AA., La insostenible
situación del Derecho penal, ed. española a cargo del área de Derecho penal de la Universidad Pompeu i Fabra, Granada 2000,
PP· 507 y SS.
4. Cfr: HAsseMER, "Perspectivas del Derecho penal futuro", en Revista Penal, n2 1, 1998, p. 37: "La moderna política criminal se
aparta de las formas de tipificación de conductas y determinacfón de bienes jurídicos propias del Derecho tradicional. Su forma
delictivo característica es el delito de peligro abstracto ... y el bien jurídico normalmente objeto de protección es un bien jurídico va-
gamente configurado ... De este modo, la determinación del injusto en la ley penal se diluye, aumentando y flexibilizando sus poo-
tenciolidodes de aplicación. Por contra, disminuyen las posibilidodesde defensa y también de crítico de los excesos del legislador".
Se refieren también a la confrontación entre el ºDerecho penal moderno" y el 11 Derecho penal clásico", entre otros: PORTILLA CoN-
TRERAS, "Principio de intervención mínima y bienes jurídicos colectivos", en CPCr. ni¿ 39, pp. 723 y ss.; PAREDESCASTAÑÓN, "Responsa-
bilidad penal y nuevos riesgos: el caso de los delitos contra el medio ambiente", en A P, 1997, pp. 217 y ss.; SÁNCHEZ GARdA DE PAZ
en El moderno Derecho penal y la anticipación de la tutela penal, Valladolid 1999, passim.
5. Cfr.: MocOA, "De la tutela de bienes a la tutela de Funciones: entre ilusion~ postmodernas y reRejos iliberales", en Política
criminal y nuevo Derecho Penal. Libro Homenaje a daus RoJCin, ed. por J.M_Silva Sánchez, Barcelona 1997, pp. 113 y ss.¡ Vid. ta m-
bién: 8ARATTA, "Funciones instrumentales y simbólicas del Derecho Penol: una discusión desde la perspectiva de la criminología cr~
tica", en Pena y Estado, n2 1, 1991, pp. 37 y ss.
6. Para el concepto de "interés difuso", vid. SGUBBI, "Tutela penoli di interessi difussi", en La Ouestione Crimino/e, 1975, pp. 439
y ss. En opinión de CoRCOYB!DASOLO Delitos de peligro y protección de bienes ;urídicos supraindividuales, Valencia 1999, p. 194, "la
calificación de los bienes jurídicos supraindividuales como "intereses difusos" pone ya de manifiesto el reproche acerca de su le-
gitimidad". No es ésta, desde luego, mi perspectiva de análisis, ya que en modo alguno participo de lo idea de que el Derecho pe-
nal debo dedicarse, en exclusivo, a lo protección de bienes jurídicos de naturaleza individual. Considero, por ello, que tal vez sería
preferible hablar, en forma descriptiva, de intereses "difundidos" o de titularidad ampliamente extendida, al objeto de evitar el
componente valorativo que lo citado autora atribuye al adjetivo /1 difusos". En cualquier caso, creo necesario advertir que lo util~
zación del mismo en el presente trabajo, por rozones exclusivamente debidos o su amplia recepción doctrinal, es meramente des-
criptiva y, en consecuencia, no constituye un a priori contrario o la tutelo penal de los bienes jurídicos supraindividuales.
7. Lo que no quiere decir que esto categoría de intereses no pueda y deba ser objeto de protección penal siempre que ello se
haga necesario por haber Fracasado o ser insuficiente la tutelo otorgado por otras instancias jurídicas de prote:dón, pues, da.da~
estas circunstancias, su elevación al rango de bienes jurídicopenalmente protegidos es perfectamente compah~le con los pnnci-
pios de intervención mínima y de última ratio. Vid., en este sentido, entre otros: CAR&ONELL MATEU, "Breves reflexiones sobre la h>-
telo de los llamados intereses difusos", en Intereses difusos y Derecho Penal CDJ, Madrid 1995, pp. 11 Y ss. So~~e las técnicas ~e­
neralmente utilizadas para concretar dicho tutela penal, vid., ibídem: DOVAL PAi:, ':Es~ructura de los conductos hp1cas con ~spec1?,I
referendo a los fraudes alimentarios", pp. 22-28, 33 y ss. y 42; y MORALES PRATS, Tecn1cas de tutela penal de los intereses difusos ,
PP· 75 y SS.

40
 Do e trina

•••

co y propagandístico de cara a la opinión públi- En lo que sigue, me propongo examinar con

cas. Errores todos ellos a los que, como ha queda-
do indicado, no ha· podido sustraerse el Código pe-
nal de 1995 en relación con los grupos de delitos
anteriormente indicados y con otros muchos, po-
siblemente porque, entre otras razones, el legisla-
dor penal ha mostrado en esta ocasión una exce-
siva sensibilidad a la presión "penalizadora" de
ciertos lobbies sociales9.
Estas críticas no impiden, sin embargo, el reco-
nocimiento de que la creciente preocupación por
el entorno natural que nos rodea (muy deteriora-
do por el uso y abuso que de sus recursos han pro-
piciado siglos de indiferencia ante su manifiesto
empobrecimiento) constituye, sin lugar a dudas,
una de esas nuevas realidades de las que necesa-
riamente ha de hacerse cargo el Derecho penal de
nuestros días, poniendo al servicio de su preserva-
ción los medios y técnicas que resulten apropia-
dos a tal efecto. Lo que resulta más que discutible
es que, en aras de una mayor eficacia en la conse-
cución de dicho objetivo y de un pretendido afán
de "modernidad", se prescinda abiertamente del
marco constitucional de garantías en que, hoy por
hoy, se encuadra el ejercicio del íus puniendi esta-
tal. Pues, en definitiva, en la actual contraposición
de un Derecho penal pretendidamente "moderno"
a un Derecho penal de corte "clásico" late, inde-
fectiblemente, una puesta en cuestión del modelo
trazado en el art. 25.1 CE.
cierto detenimiento la estructura típica del delito
contenido en el art. 325 CP a fin de establecer has-
ta qué punto se han respetado en este precepto
principios penales tan básicos como los de legali-
dad e intervención mínima y proporcionada a la
gravedad del hecho. A cuyo efecto, comenzaré
examinando los distintos problemas que plantea
la excesiva vaguedad con que se describe uno de
los bienes jurídicos que "Cn él se declaran protegi-
dos, problemas que, en este caso, se presentan
agravados por su configuración como delito de
peligro abstractolO.
II
La primera dificultad con que tropieza el legis-
lador a la hora de configurar un tipo penal desti-
nado a brindar protección al entorno natural o
"medio ambiente" radica -en la propia naturaleza
de dicho interés social al pertenecer el mismo a la
categoría de los bienes jurídicos de titularidad co-
lectiva ll y ampliamente difundida o, si se prefiere
decirlo así, "difusa"I2, Por regla general, la tutela
penal de estos bienes jurídicos requiere, para ser
verdaderamente eficaz, que la consumación se an-
ticipe al momento de producción de un resultado
de perjuicio efectivo y concreto, lo que, en princi-
pio, no tiene por qué ser contrario al principio de

8. Para mayores detalles acerca de la manera en que pueden llegar a incidir en el proceso legislativo los intereses de algunos
grupos de presión, así como de las repercusiones que ello suele tener en punto al olv~do o relajación del mandato de determina-
ción de los tipos penales, vid.: SoB, "El trato actual del mandato de determinación", en La insostenible situación del Derecho penal,
cit., pp. 239-240.
9. Vid. a este respecto, ampliamente: CORCOY B1DASOLO, Delitos de peligro, cit., pp. 213 y ss.
1O. Para un estudio de las diferencias entre bienes jurídicos colectivos y bienes jurídicos de ccmficter público o institucional, como
categorías ambas incluidas en la más general de bienes jurídicos supraindividuales, vid. SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, fl moderno Dere-
cho penal, cit., pp. 66 y ss.
11. El medio ambiente pertenece, en efecto, a la categoría de los bienes jurídicos colectivos o supraindividuales, respecto de los
que lAURENZOO:>PEttO(fl resultado en Derecho penal, Valencia 1992, p. 81) afirma que "se trata en general de bienes que no se
concretan en objetos del mundo sensible a lo que se agrega que tampoco parecen delimitables a través de su titular. Por ello di-
ce MARTtN que en esta clase de delitos es prácticamente imposible determinar si la acción ha ocasionado una lesión o un peligro pa-
ra el bien jurídico". Lo que, en opinión de SÁNCHEZGARCÍADEPAz(EI moderno Derecho penal, cit., p. 38), contribuye decisivamente a
su configuración como delitos de peligro abstracto.
12. Cfr.: OcrAVIO DE TOLEDO y UBIETO/HUERTA Toatoo, Derecho Penal. Parte General. Teoria Jurídica del Delito, 2 ed., Madrid 1986,
pp. 164-165. Vid. un reciente intento de conciliación de esta categoría de delitos con el catálogo de garantías penales básicas en
O:>RCOY B!DASOLO, Delitos de peligro, cit., passim. y, especialmente, pp. 29-30, 168-170, 273 i.f. y 371-372: "sólo está legitimada la
previsión legislativa de un "delito de peligro" cuando con su creación se pretenda la protección de un bien jurídico-penal suproin-
dividual, con autonomía propia, por encarnar un interés esencial para el desarrollo del hombre como ser social", esto es, sólo en
la medida en que se produzca "la afectación del bien jurídico, o través de la prueba de lo idoneidad ex ante de la conducta y de
la lesión ex post del bien jurídico imputable al peligro típico". En opinión de esta autora, lo "afectación del objeto del delito" -que,
en el caso de los delitos contra el medio ambiente, estaría constituido por el recurso natural sobre el que incide el comportamien-
/1
to típico (ob. cit., p. 253)- es cosa distinta de la "afectación" del bien jurídico y, como "resultado sui generis en esta clase de deli-
tos, sirve suficientemente a los necesidades de seguridad jurídica y a salvar la pretendida indeterminación de los mencionados
/1

bienes". Creo, sin embargo, que, con ser estas premisas perfectamente suscribibles con carácter general, su aplicación a la hora
de interpretar los "tipos contenidos en el art. 325 CP permite poco juego de cára a la salvaguarda de los indicadas garantías por
una doble razón: en primer lugar, porque lo propia indefinición del bien jurídico "equilibrio de los sistemas naturales" dificulta en

41
 Revista Penal
Principios básicos del Derecho Penal y art. 325 del Código Penal ·
•••

intervención mínima siempre y cuando tal antici-
pación se mantenga dentro de unas coordenadas
razonables de proximidad del peligro representa-
do por la conducta a la efectiva producción de la
lesión de dicho bien jurídico.
Dicho de otra manera: el recurso, en tales casos,
a la técnica de los delitos de peligro viene inicial-
mente justificado por la necesidad de intervención
penal preventiva antes de que se produzca el efec-
tivo deterioro de un bien cuya "difusión" haría,
por lo demás, difícilmente determinable tanto el
daño producido cuanto su conexión causal con la
conducta prohibida. Pero ello no supone, en mo-
do alguno, un aval incondicionado a la utilización
para ello de la técnica de los llamados delitos de
peligro abstracto, cuyos riesgos de confrontación
con las garantías derivadas del principio de legali-
dad penal han sido frecuentemente señaladosI 3.
Pues bien,éesta ha sido, precisamente, la técnica
adoptada en el art. 325.1 con las consecuencias
que, más adelante, tendré ocasión de precisar con
mayor detalle.
Se incorporan así los delitos contra los recur-
sos naturales y el medio ambiente al llamado
Derecho penal del riesgo, caracterizado, entre
otras notas distintivas, por una creciente antici-
pación de la tutela penal, por una relativización
de los principios de legalidad y de exclusiva pro-
tección de bienes jurídicos y por una pulveriza-
ción de las fronteras entre el Derecho penal y el
Derecho administrativo a través de la frecuente
criminalización de ilícitos de esta última natura-
leza. Por lo demás, esta clara tendencia a la con-
versión de infracciones administrativas relativas
al medio ambiente en ilícitos penales no ha de
extrañar si se tiene en cuenta que la creciente
atención que hacia este interés se manifiesta en
las sociedades industrializadas a partir del últi-
mo tercio del siglo XX no sólo tiene un impor-
tante componente socio-cultural sino también
económico, en tanto en cuanto su conservación
es condición indispensable para que pueda dar-
se un desarrollo económico mantenidol4. Ello
ha favorecido la proliferación de normas admi-
nistrativas de distinto rango y de diversa proce-
dencia -estatal, autonómica, y también comuni-
taria- destinadas a regular el uso de los recursos
naturales en orden a evitar su agotamiento, de-
sembocándose así en la necesidad, prácticamen-
te ineludible, de acudir, para dar cobertura pe-
nal al referido interés, a la técnica de las
"normas penales en blanco", con cuanto la mis-
ma supone de apartamiento excepcional de la
exigencia de reserva absoluta de ley en materia
penal y de puesta en peligro de la garantía de se-
guridad jurídica (asimismo deducible del princi-
pio de legalidad penal a través de la exigencia de
taxatividad en la descripción de las conductas
penalmente relevantes).
Bien jurídico evanescente, peligro abstracto y
accesoriedad respecto del Derecho administrati-
vo son, pues, las notas características del mode-
lo de protección penal del medio ambiente reco-
gido en el art. 325 cp1s. La primera de ellas
afecta de plano a los principios de intervención
mínima y de taxatividad toda vez que, para que
un bien jurídico cumpla la importante función
que suele atribuírsele de servir de límite al al-
cance de los tipos penales a la vez que constitu-
ye una pieza clave para proceder a su correcta
interpretación y aplicación, es imprescindible
que resulte perfectamente identificable y deter-
minable; lo que no sucede en el caso de uno de
los tomados como punto de referencia por el ar-
tículo 325.1 CP. Me estoy refiriendo, por su-
puesto, al enunciado bajo el rótulo de "equili-
brio de los sistemas naturales" , concepto éste
tan sumamente vago y falto de contornos que
~arece de toda posibilidad de actuar como factor
de contención de una desmesurada ampliación

grado sumo la averiguación de en qué casos dicho interés debe considerarse "afectado" y, consecuentemente, también la prue-
ba de la idoneidad ex ante de la conducta objetivamente contaminante para producir dicha afección o "desequilibrio"; y, en se-
gundo lugar, porque, como ella misma reconoce en otro lugar, en el delito ecológico la afectación por la acción contaminante de
los "recursos naturales" (objeto del delito) no coincide en todos los casos con la afección al bien jurídico "equilibrio de los sistemas
naturales" (cfr. ob. cit., pp. 166· 169 y 261 ).
13. Aunque no cabe desconocer que dicha protección puede entrar en conflicto con desarrollos económicos puntuales.
1.4. Que, en consecuencia, no se aparta significativamente de los modelos alemán e italiano. Vid. en relación con el primera-
mente citado: SEEtMANN, "Atypische Zurechnungsstrukturen im Umweltsstrafrecht", en N JW 1990 p. 1261; y, en relación con el se.
gundo, actualmente en proceso de revisión: PALAZZq "Principios fundamentales y opciones político-criminales en la tutela penal
del ambiente en Italia", en Revista Penal, n11 4, 1999, pp. 68 y ss.
15. De idea tan imprecisa como extensiva de la responsabilidad lo califica &lvA SANcHEl, "Consideraciones teóricas generales
sobre la reforma de los delitos contra el medio ambiente", en la reforma de la Justicia pena/. Estudios en Homenaje al Prof. Klaus
Tiedemann, coord. por J.LGóMEZCoLOMERy J.l.GoNZÁLEZCUssAC, Castellón de la Plana 1997, p. 160; y de fórmula más indeterm~
nada que la contenida en el art. 437 bis CPA, que hace más compleja la determinación del comportamiento típico lo tilda DELACUES.
TAARZAMEND~ "Cuestiones dogmáticas relativas al delito de contaminación ambiental", en Revista Pena/, n 11 4, 1999, p. 34.

42
 Doctrina

•••

del tipo16. Si a ello se añade lo ya expuesto en re-
lación con el recurso que para su protección se
ha hecho a la técnica de incriminación por vía
de tipos de peligro abstracto y de normas pena-
les en blanco, creo que necesariamente habrá de
concluirse que resulta altamente problemática
la compatibilidad de su configuración con la
idea de que sólo pueden amenazarse con pena
aquellas conductas que representen graves ata-
ques contra bienes jurídicos necesarios de todo
punto para la pacífica convivencia social (prin-
cipios de intervención mínima y de exclusiva
protección de bienes jurídicos) y que, además,
aparezcan perfectamente definidos o sean sufi-
cientemente definibles (principio de taxatividad
en la descripción de los tipos penales).
111
Antes de proseguir en la línea iniciada de con-
frontación del art. 325.1 CP con algunos de los
principios fundamentales del Derecho penal. re-
cordemos que en dicho precepto se castiga -con
las penas de prisión de seis meses a cuatro años,
multa de ocho a veinticuatro meses e inhabilita-
ción especial para profesión u oficio por tiempo
de uno a tres años- a quien "contraviniendo las le-
yes u otras disposiciones de carácter general pro-
tectoras del medio ambiente, provoque o realice
directa o indirectamente emisiones, vertidos, ra-
diaciones, extracciones o excavaciones, aterra-
mientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depó-
sitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las
aguas terrestres, marítimas o subterráneas, con
incidencia, incluso, en los espacios transfronteri-
zos, así como las captaciones de aguas que pue-
dan perjudicar gravemente el equilibrio de los sis-
temas naturales". Tal previsión se acompaña de la
advertencia de que la pena de prisión habrá de
imponerse en su mitad superior cuando "el riesgo
de grave perjuicio fue.se para la salud de las per-
sonas" 17.
De la simple lectura de este texto se desprende
que estamos en presencia de una norma penal cu-
yo supuesto de hecho se estructura en tomo a tres
distintos elementos: en primer lugar, se requiere
que el sujeto activo realice una conducta que sea
objetivamente infractora de lo dispuesto en "Leyes
u otras disposiciones de carácter general protecto-
ras del medio ambiente"; en segundo lugar, que di-
cha conducta consista en la realización de actos de
contaminación -por lo demás, profusamente enun-
ciados en el uso de una desafortunada técnica ca-
suística que contrasta con la inasibilidad de uno de
los bienes jurídicos protegidos- sobre determina-
dos recursos naturales; y, en tercer y último lugar,
que todo ello suponga la posibilidad de que se pon-
ga gravemente en peligro el equilibrio de los siste-
mas naturales o la salud de las personas.
El primero de dichos elementos típicos, de
carácter normativo, remite clara y expresamente a
una normativa extrapenal que no necesariamente
ha de revestir rango de Ley en sentido formal. Co-
mo ha quedado dicho, ello supone la adscripción
del art. 325.1 CP a la categoría de las "normas pe-
nales en blanco"; categoría que, en determinados
supuestos, puede entrar en conflicto con ciertas
exigencias derivadas del reconocimiento constitu-
cional del principio de legalidad penal. El segun-
do elemento, de carácter descriptivo, está exhaus-
tivamente contenido en la norma penal por lo que,
con independencia del carácter innecesariamente
recargado que presenta la enunciación legal de lo.s
actos de contaminación, no plantea problemas de
compatibilidad con tales exigencias. En cuanto al
tercer elemento, de índole valorativa, consiste en
la necesidad de que esos actos típicos de contami-
nación, contrarios a la normativa administrativa
dictada en materia de protección del medio am-
biente, puedan perjudicar gravemente el "equili-
brio de los sistemas naturales" o la "salud de las
personas"; lo que convierte a este tipo penal en un
delito de peligro abstracto -o, si se prefiere, "hi-
potético"- para un bien jurídico no menos abs-
tracto y superestructural, con los consiguientes
problemas que ello supone en ol'den a su compa-
tibilidad con las exigencias propias de los princi-
pios de legalidad y de intervención mínima.
Quedan así esbozadas las tres distintas cues-
tiones que a continuación me propongo abordar.
En primer lugar, analizaré si el reenvío expreso

16. En forma similar, el art. 347 del anterior C6digo penal (CPA) decía lo siguiente: "Será castigado con la pena de arresto ma-
yor y multa de 175.000 a 5.000.000 de pesetas el que, contraviniendo las Leyes o Reglamentos protectores del medio ambiente,
provocare o realizare directa o indirectamente emisiones o vertidos de cualquier clase en la atmósfera, el suelo o las aguas t&
rrestres o marítimas, que pongan en peligro grave la salud de las personas o puedan per¡udicar gravemente las condiciones de
la vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones útiles".
17. Aunque s6lo fuera por ello, merecería la pena considerar la conveniencia de promulgar una Ley General del Medio Am-
biente en la que se establecieran las premisas técnicas y las normas básicas de actuación coordinada en esta materia. Vid. sobre
este particular, detalladamente: PRATSCANUT, en W.AA., Comentarios al Nuevo Código Penal, dir.porG. Qu1NTEROÜllVARESy coord.
por J.M.VAUE Mu"11z. Pamplona 1996, pp. 1508-151 O.

43
 Revista Penal
... Principios básicos del Derecho Penal y art. 325 del Código Penal
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~....::..~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~-
que el art. 325.1 CP hace a la normativa admi-
nistrativa cumple los requisitos exigidos por el
Tribunal Constitucional para que las "normas
penales en blanco", no obstante el apartamiento
que suponen de los principios de reserva absolu-
ta de ley y de división de poderes, puedan ser
consideradas compatibles con el principio de le-
galidad consagrado en el art. 25.1 CE. En segun-
do lugar, examinaré si la configuración de este ti-
po penal como delito de peligro abstracto puede
entenderse respetuosa de los principios de legali-
dad e intervención penal mínima. Y, finalmente,
me referiré a los términos en que el citado pre-
cepto alude al bien jurídico protegido a fin de de-
terminar si resultan o no conformes con la exi-
gencia de taxatividad en la descripción de las
conductas penalmente típicas.
IV
El art. 325.1 CP requiere, como presupuesto de
tipicidad de los actos de contaminación que en él
se describen, que sean contrarios "a las Leyes u
otras disposiciones de carácter general protecto-
ras del medio ambiente". Esta remisión inicial a la
normativa administrativa para la definición del
ámbito de lo penalmente relevante genera, a mi
juicio, tres distintas clases de problemas:
- En primer lugar, uno que es común a todas las
normas penales en blanco: la necesidad de justifi-
cación en concreto de esta técnica excepcional de
apartamiento del principio de división de poderes
y de una garantía tan consubstancial al Derecho
penal como la de reserva absoluta de ley en senti-
do formal.
- En segundo lugar, uno que no necesariamen-
te conlleva el uso de dicha técnica pero que, sin
embargo, suele a menudo acompañarla: la posi-
bilidad de desembocar en la creación de un tipo
penal cuya indeterminación imposibilite al ciu-
dadano conocer con seguridad y de antemano
qué es lo que le está prohibido ·Y que es lo que le
está permitido hacer.
- Por último, uno que es privativo de aquellas
normas penales en blanco en las que se dan cita, a
la hora de actuar como complemento, disposicio-
nes procedentes de las Administraciones central y
autonómica: la probabilidad cierta de que con ello
se produzcan importantes desigualdades según
cual haya sido el lugar de realización de la con-
ducta contaminante.
18. Vid. ss.TC 118/1992/2, 62/1994/3, y 120/1998/5.
19. Cfr.: PRATS 0.NUT, Comentarios, cit., p. 1514.
44
Por lo que se refiere al problema mencionado en
primer lugar, creo conveniente empezar por seña-
lar que, obviamente, no se planteará ningún con-
flicto con la exigencia de reserva absoluta de ley
en materia penal cuando el complemento a que
remite el art. 325.1 CP sea una norma extrapenal
con rango de Ley en sentido formal. Pues, en tal
caso, no se produce quiebra alguna del elemento
político-democrático del principio de legalidad
penal, toda vez que el poder legislativo sigue te-
niendo el monopolio de definición del ámbito de
lo punible. El cuestionamiento de esta técnica
desde el punto de vista constitucional queda, en
consecuencia, reducido a aquellos supuestos en
los que la norma penal se remite a disposiciones
extrapenales de carácter general que no alcanzan
el rango de ley en sentido formal, es decir, que no
emanan de un órgano representativo de la sobe-
ranía popular sino del poder ejecutivol8. Entre
ellas destacan, por su frecuencia, las de carácter
reglamentario.
Según se desprende de la doctrina mantenida
hasta el momento por el Tribunal Constitucional,
la "colaboración reglamentaria" en la determina-
ción de qué es lo que se prohíbe no necesaria-
mente resulta incompatible con las exigencias de-
rivadas del derecho reconocido en el art. 25 .1 CE.
No lo será si concurren los siguientes requisitos,
establecidos por primera vez en la STC 127/1990 y
reiterados en posteriores ocasionesl9: 1) que el re-
envío normativo sea expreso; 2) que esté justifica-
do en razón del bien jurídico protegido por la nor-
ma penal; 3) que la ley, además de señalar la pena,
contenga el núcleo esencial de la prohibición; y 4)
que quede satisfecha la exigencia de certeza, esto
es, de "suficiente concreción para que la conducta
calíficada de delictiva quede suficientemente pre-
cisada con el complemento indispensable de la
norma a la que la ley penal se remite, y resulte de
esta forma salvaguardada la función de garantía
del tipo con la posibilidad de conocimiento de la
actuación penalmente conminada".
De acuerdo con esta jurisprudencia constitucio-
nal, el empleo de normas penales en blanco debe
considerarse -de darse todos y cada uno de los re-
quisitos acabados de mencionar- plenamente
compatible con las funciones de garantías de la li-
bertad individual y de la seguridad jurídica que se
atribuyen al derecho fundamental consagrado en
el art. 25.1 CE. La pregunta entonces es la si-
guiente: ¿cumple el art. 325 CP todos estos requi-
sitos o sólo alguno(s) de ellos? O, formulada de
 Do ctr1na

•••

otra manera: ¿es compatible su estructura de nor- de es averiguar si la Administración, en el uso de

ma penal en blanco con las exigencias derivadas
del reconocimiento constitucional del principio
de legalidad penal?
V poderes y de la exigencia de reserva absoluta de
A mi modo de ver, el art. 325 CP cumple sin di-
ficultades los dos primeros de esos requisitos, to-
da vez que el reenvío que en él se efectúa a la nor-
mativa extrapenal es de carácter expreso y está
justificado por razón del bien jurídico que en
aquélla se pretende proteger. Afirmación esta últi-
ma que puede basarse en el siguiente argumento:
dada la complejidad y movilidad de algunos bie-
nes jurídicos, entre los que cabría incluir al que
ahora nos ocupa, es preferible dejar su regulación
en manos del Derecho administrativo por ser este
instrumento jurídico más ágil que el penal para
adaptarse a objetos tan cambiantes20, Por lo
demás, el propio Tribunal Constitucional ha de-
clarado ya en distintas ocasiones que en la socie-
dad moderna no es factible mantener, por la pro-
pia naturaleza de las cosas, un esquema rígido de
división de poderes.
Los problemas empiezan a la hora de compro-
bar si el precepto en estudio cumple también los
requisitos enunciados en tercer y cuarto lugar,
esto es, al entrar a considerar los siguientes ex-
tremos: 1) si contiene dentro de sí el núcleo esen-
cial de la prohibición, dejando únicamente a la
norma extrapenal de naturaleza reglamentaria la
determinación de elementos no esenciales -esto
es, accidentales- del tipo de lo injusto; y 2) si la
descripción típica satisface la exigencia constitu-
cional de certeza.
En mi opinión, las dos cuestiones acabadas de
enunciar son ciertamente diferentes pero no inco-
nexas: con la primera operación lo que se preten-
la capacidad que por vía de remisión se le atribu-
ye para "colaborar", a través de su potestad regla-
mentaria, en la configuración del injusto penal de
referencia -con la consiguiente "relativización"
excepcional de un rígido esquema de división de
ley en sentido formal- no ha ido más allá de lo
permitido, esto es, no se ha elevado al rango de co-
legislador penal; con la segunda lo que se preten-
de es examinar si esa remisión a la normativa re-
glamentaria no ha "desdibujado" o "difuminado"
los perfiles del tipo penal hasta el punto de que al
ciudadano le resulte imposible conocer con exac-
titud en qué consiste la conducta prohibida a fin
de evitar la realización de conductas penalmente
incriminadas.
Desde mi punto de vista, la respuesta a 1a pri-
mera de estas dos cuestiones ha de ser forzosa-
mente negativa a la vista de que, obviamente, no
puede decirse que el art. 325 CP contenga dentro
de sí "el núcleo esencial de la prohibición" si, co-
mo es de rigor, por tal ha de entenderse el con-
junto de elementos típicos -todos ellos esenciales-
que configuran el injusto penal21, Pues al dejar di-
cha norma en manos de la normativa administra-
tiva nada más y nada menos que la configuración
de un elemento normativo del tipo penal, cuya
presencia resulta inexcusable -o, si se prefiere ex-
presarlo así, "esencial"- a efectos de tipicidad de
la conducta que en él se define como prohibida, lo
que está haciendo es delegar en la potestad regla-
mentaria un poder de conformación del injusto
penal que constitucionalmente22 no le correspon-
de. Tan es así que, por muy peligrosos que pueda
resultar su ejecución para el equilibrio de los sis-
temas naturales, los actos de contaminación que
no cumplan la condición de ser contrarios a esa
normativa extrapenal de carácter reglamentario
no serán objeto de prohibición penal; lo que ha si-

20. Vid. GARcíAARÁN, "Remisiones normativas, leyes penales en blanco y estructura de la norma penal" en Estudios penales y
criminológicos, T. XIV, Santiago de Compostela 1993, pp. 63-103.
2 1. Lo que, por otra parte, supone, en muchos casos, dejar en manos de la Administración las tareas de criminalizad6n y des-
penalización de conductas, cuyo monopolio corresponde al legislador penal; y, consiguientemente, no sólo constituye una dora
excepción al principio de división de poderes sino que pone en cuestión la misma garantía consistente en la reserva absoluta de
Ley. Pues, en efecto, esa dependencia de la existencia de una previa contravención administrativa conlleva que toda variación re-
glamentaria en más o en menos, esto es, en el sentido de añadir nuevos supuestos o de eliminarlos, tenga repercusiones inme-
diatas en sede de tipicidad. De manera que, como señala QUINTERO OLIVARES (Curso de Derecho Penal. Parte General, Barcelona
1997, p. 23), la técnica de remisión a normas inferiores tiene como efecto necesario el que el contenido de la ley penal pueda ir va-
riando por la sola voluntad de la Administración, con lo cual se modifica de facto el tipo penal sin necesidad de acudir a los con-
ductos legislativos ordinarios.
22. Cfr.: MEsraE DELGADO, "Límites constitucionales de las remisiones normativas en Derecho Penal", en ADPCP, 1988, p. 524:
" ... resultaría intolerable que la realización de vertidos que pongan en peligro grave la salud de las personas o puedan perjud~
car gravemente las condiciones medioambientales fuera atípica tan sólo porque su autor no hubiera contravenido ningún texto,
legal o reglamentario, protector del medio ambiente".

45
 Revista Penal
Principios básicos del Derecho Penal y art. 325 del Código Penal
•••

do tildado de "intolerable" por algún autor23 y, en
cualquier caso, no aboga precisamente a favor de
que el elemento remitido tenga un carácter mera-
mente accidental en la determinación de la con-
ducta típica.
Estos mismos razonamientos deberían haber
conducido al Tribunal Constitucional, en algunas
de las resoluciones anteriormente citadas -en parti-
cular, en las SSTC 127/1990 y 62/1994, relativas am-
bas al art. 347 bis CPA, precedente inmediato del
art. 325.1 CP- a declarar, en aplicación de los crite-
rios que él mismo daba por establecidos, la incom-
patibilidad de dicho precepto con el art. 25.1 CE.
Sin embargo, no sólo no lo hizo así sino que, por el
contrario, procedió a darle su visto bueno. Pero de
ello no creo que pueda deducirse que la cuestión re-
lativa a la adecuación del art. 325 CP a las exigen-
cias propias del principio de legalidad haya queda-
do definitivamente zanjada en sentido afirmativo,
por más que no quepa ignorar la similitud de su tex-
to, en este punto concreto, con el del art. 347 bis
CPA. L:> único que se deduce, a mi juicio, es que el
Tribunal Constitucional no guardó en los indicados
pronunciamientos la debida coherencia entre, por
una parte, su alto nivel de exigencia representado
por el requisito de que el "núcleo esencial de la
prohibición" sea contenido obligatorio de la norma
penal remitente, y, por otra parte, sus conclusiones
acerca de la compatibilidad con el art. 25.1 CE. de
un supuesto claro de remisión in toto a normas re-
glamentarias para la determinación de un elemento
típico y, por ello mismo, esencial.
Dicho de otro modo: no hay "congruencia" entre
los requisitos exigidos por la STC127/1990 para
que las normas penales en blanco sean conformes
con el art. 25.1 CE. y el fallo declarativo de la con-
formidad del art. 34 7 bis CPA con dicho precepto
constitucional; para que la hubiera, en relación
con el tema que ahora se está tratando, el Tribu-
nal Constitucional debería haber ceñido sus exi-
gencias en cuanto al contenido de la norma penal
remitente a los elementos fundamentales de la
prohibición; o, de mantenerlas en términos tan ri-
gurosos como los que se desprenden de la alusión
al "núcleo esencial" de la misma, debería haber
declarado que el art. 34 7 bis CPA no se adecuaba
a lo dispuesto en el art. 25.1 CE.
Desde luego no ignoro que, frente a la conclu-
sión aquí alcanzada, ha sido defendida en la doc-
trina una posición que no ve problema alguno en
la remisión que el art. 325 CP hace a la normativa
reglamentaria como primer elemento y conditio
sine qua non de que pueda estimarse realizado el
tipo penal en estudio. Así, por ejemplo, opina DE
LA MATA BARRANCO que el modelo seguido por esta
norma penal es mixto o de "accesoriedad relativa"
respecto del Derecho administrativo, toda vez que
lo que con la remisión se persigue es descartar la
tipicidad de aquellas actuaciones contaminantes
que no hayan sido infractoras de la normativa ad-
ministrativa remitida24. De suerte que si bien la
infracción de dicha normativa sería, ciertamente,
presupuesto o condición previa y necesaria para la
conformación del ilícito penal, no sería en cambio
condición suficiente a tal efecto puesto que a ella
habría de añadirse la realización de actos conta-
minantes que, además, fueran susceptibles de po-
ner en grave peligro el equilibrio de los sistemas
naturales o la salud de las personas (elementos
descriptivo y valorativo, respectivamente, del tipo
penal contenido en el art. 325 CP).
De que esto último es así, no me cabe la menor
duda. Pero la cuestión no es ésa, pues en ningún
momento se ha planteado que el art. 325 CP ha-
ya efectuado una remisión "en bloque" o total a
la normativa administrativa. Por supuesto que
dicho precepto contiene, al menos aparentemen-
te, elementos propiamente penales respecto de
los desvalores de acción y de resultado que ha de
presentar la conducta para ser penalmente rele-
vante. Y digo que ello podría ser sólo en aparien-
cia porque, si bien se mira, tales elementos se
encontrarán por regla general ya incluidos, explí-
cita o implícitamente, en la infracción adminis-
trativa previa o coetáneamente cometida al con-
sistir ésta, precisamente, en el incumplimiento
de una disposición general protectora del medio
ambiente que, como tal, prohíbe la realización
de actuaciones potencialmente peligrosas para el
. "equilibrio de los sistemas naturales" o la "salud
de las personas".
De confirmarse esta identidad de hecho y fun-
damento entre el ilícito penal y el ilícito adminis-
trativo referidos al ámbito ecológico, habría que

23. Cfr.: "Configuración como ley penal en blanco de lo5 delitos contra el ambiente" en Esfuc/ios Jurídicos en memoria e/el Prof.
Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz, vol. 1, Valencia 1997, pp. 579 y ss. y p. 585: "En este sentido, la ilicitud administrativa será con&
ción necesaria pero no suficiente para la sanción penal, que exigirá un desvalor de acción o de resultado adicional y cualificado".
Vid., también, HetNE, /1 Accesoriedad administrativa en el Derecho penal del medio ambiente", en ADPCP 1993, pp. 289 y ss.
24. lo que resultaría todavía más problemático de cara a la compatibilidad del art. 325 con el art. 25.1 CE, dado que, en talco-
so, sería la norma administrativa la contenedora del "núcleo esencial de la prohibición" no siendo, en consecuencia, la norma pe-
nol sino un "calco" o repetición de aquélla.

46
 Do e t r i n a

•••

concluir necesariamente que el art. 325 CP -y ya
anteriormente el art. 34 7 bis CPA- no supone sino
una criminalización de esas contravenciones a
"Leyes u otras disposiciones de carácter general
protectoras del medio ambiente "a las que se re-
mite como presupuesto pero que, en verdad, ago-
tarían el núcleo esencial de la prohibición penal
en tanto que vendrían a coincidir con ella25, Pero
incluso si ello no fuera así, estimo que no resulta
terminológicamente adecuado hablar de una ac-
cesoriedad relativa o limitada allí donde, como es
aquí el caso, el ilícito administrativo condiciona
por completo la aparición del ilícito penal aun no
coincidiendo exactamente con él.
Desde otro punto de vista, se ha afirmado que la
remisión a disposiciones administrativas para la
configuración del elemento normativo del tipo
cumple los requisitos exigidos por la jurispruden-
cia constitucional porque dicho complemento, le-
jos de fundamentar la tipicidad de la conducta
contaminante, lo que hace es limitarla actuando a
modo de cláusula de autorización "al asegurar que
mientras se actúe en el ámbito de lo autorizado
administrativamente por las normas de protec-
ción ambiental, no hay riesgo de persecución pe-
nal ... Yerran, por consiguiente, quienes ven en el
delito ecológico un mero refuerzo penal de la re-
glamentación administrativa o incluso un delito
de desobediencia a dicha reglamentación, pues en
realidad el núcleo del injusto penal está represen-
tado por la puesta en grave peligro del medio am-
biente mediante una específica mecánica comisi-
va (emisiones o vertidos de cualquier clase) y el
requisito adicional de la infracción administrativa
limita, y no fundamenta, la tipicidad"26.
Es cierto que la conducta contaminante y suscep-
tible de poner en grave peligro el "equilibrio de los
sistemas naturales" o la ''salud de las personas" no
es penalmente relevante si no ha supuesto la infrac-
ción previa o coetánea de una normativa adminis-
trativa protectora del medio ambiente. Pero, a mi
juicio, no sería metodológicamente correcto dedu-
cir de ello que dicha normativa no fundamenta sino
que limita la tipicidad. Para que así fuera, la tipici-
dad tendría que estar ya fundamentada en todos sus
elementos integrantes -lo que no sería aquí el caso,
dado que uno de ellos viene constituido, precisa-
mente, por la infracción de la normativa adminis-
trativa-, pues sólo se puede limitar lo que ya existe.
Dicho de otro modo: tal infracción no actúa como
límite de una tipicidad prefigurada sino que contri-
buye a su configuración en tanto que presupuesto
condicionante de la misma.
De admitirse, por otra parte, que la normativa ad-
ministrativa cumple una función de límite de la ti-
picidad penal, difícilmente podría ello cohonestarse
con la atribución a la misma de un carácter pura-
mente "accidental" o "circunstancial" en relación
con la determinación del "núcleo esencial" de la
prohibición27. Pues el entendimiento de que la "no
infracción" de dicha normativa constituye una es-
pecie de "causa de atipicidad" de la conducta conta-
minante y peligrosa supondría dejar en manos del
ejecutivo la facultad de trazar la frontera entre lo pe-
nalmente ilícito y lo penalmente irrelevante; lo que,
lejos de constituir un simple "accidente" o un dato
"no esencial", traspasa de manera clara los límites
que a la potestad reglamentaria de la Administra-
ción impone el principio de reserva absoluta de ley
en materia penal.
VI
Tampoco el cuarto de los requisitos anterior-
mente enunciados puede estimarse cumplido por
esta norma penal en blanco. Pues al verificar di-
cho precepto, para la determinación de un ele-
mento típico, una remisión "en bloque" a una nor-
mativa administrativa cuyo ingente caudal28 y

25. Cfr.: CONDE-PuMPIDO TOURÓN, "Complementariedad de la tutela penal y la administrativa sobre el medio ambiente. Proble-
mas que suscita desde la perspectiva del Derecho penal", en Las fronteras de/ Código pena/ de l 995 y el Derecho Administrativo
sancionador, CDJ, 1997, pp. 443 y 445. ·
26. Naturaleza que, sin embargo, le atribuye CoND&PuMPIDO TOURÓNen ob.cit., p. 447.
27. A modo de ejemplo ilustrativo, veáse el siguiente repertorio de normas administrativas -todas ellas aplicables al supuesto
enjuiciado como delito ecológico del art. 347 bis CPA- que ofrece la STS de 5 de octubre de 1993: 1) art. 9 de la Directiva comuni-
taria 78/319 CEE, de 20 de marzo de 1978, sobre residuos tóxicos y peligrosos¡ 2) arts. 29 y 34 a) del Decreto legislativo 271991,
de 26 de septiembre, de la Generalitat de Catalunya; 3) art. 4.2 de la Orden de la Consellería de Política Territorial y Obras Públi-
cas de la Generalitat de Catalunya, relativa al tratamiento y eliminación de aceites usados; 4) arts. 16, 17, 29 y ss. del Reglamen-
to de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, de 30 de noviembre de 1961, y art. 3 de la Orden para su aplicación,
de 15 de marzo de 1963; 5) arts. 89, 92, 95 y concordantes de la Ley de Aguas, de 2 de agosto de 1980; 6)·art. 259 del Regla-
mento de Dominio Público Hidráulico, de 11 de abril de 1986; y 7) arts. 3.1 y 7.2 de la Directiva comunitaria 76/464 CEE, de 4 de
mayo de 1976, relativa a la contaminación por determinadas sustancias tóxicas vertidas en el medio acuático.
28. Téngase en cuenta que la misma puede estar recogida en disposiciones autonómicas o comunitarias. Vid. a este último res-
pecto: MARQUÉS! BANQUÉ, "La aplicación del Derecho comunitario en la interpretación de los tipos penales. Especial referencia al de-
lito ecológico", en Revista de Ciencias Penales, vol. I, n2 2, 1998, pp. 360 y ss.

47
 Revista Penal
... Principios básicos del Derecho Penal y art. 325 del Código Penal
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~--:..~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

diversa procedencia29 hacen que sea prácticamen-
te imposible de controlar, la inseguridad sobre el
ámbito de lo prohibido habrá de resultar por fuer-
za directamente proporcional a la magnitud y
complejidad de las normas remitidas, con la con-
siguiente imposibilidad para el ciudadano de
conocer de antemano cuál es la "actuación penal-
mente conminada". Así lo expresa, muy gráfica-
mente, TIEDEMANN con las siguientes palabras: "la
descripción de una acción punible requerida por
la Constitución alcanza,. en el caso de la ley penal
en blanco, el más elevado grado de abstracción de
la "infracción", de manera que en virtud de la ley
(penal) tan sólo es posible advertir que una acción
humana debe encontrarse relacionada con deter-
minadas ramas del ordenamiento... La jurispru-
dencia del BVerfGe exige, por lo que concierne a
esta suerte de remisiones a disposiciones adminis-
trativas, que la prohibición penal tiene que ser ya
previsible a partir de la ley, de modo que única-
mente las cuestiones de detalle (Spezifízierung)
pueden ser dejadas en manos del titular del poder
reglamentario. Concretamente... ha manifestado
que, en la remisión de la ley penal a reglamentos,
la materia de prohibición penalmente reforzada
tiene que resultar ya suficientemente determinada
a partir de la norma penal30".
A este primer nivel de indeterminación, prove-
niente del uso de la técnica de las leyes penales en
blanco, se añade, en el caso del delito contemplado
en el art. 325 CP, un segundo nivel de inseguridad,
provocado por la conversión, en el Código penal de
1995, de lo que antes era un delito de peligro con-
creto31 -art. 437 CPA- en un delito de peligro abs-
tracto en el que el comportamiento punible se ale-
ja aún más de la efectiva producción de una lesión
del bien jurídico. Nótese, en efecto, el contraste en-
tre las expresiones utilizadas en el art. 325 CPV
-"que puedan perjudicar gravemente el equilibrio
de los sistemas naturales" y "riesgo de grave peligro
para la salud de las personas"- y las empleadas por
el art. 347 bis CPA-"que pongan en peligro grave la
salud de las personas o puedan perjudicar grave-
mente las condiciones de vida animal, bosques, es-
pacios naturales o plantaciones útiles" -y fácilmen-
te podrá comprobarse que, por lo que se refiere al
peligro para la salud de las personas, se ha pasado
de una tipicidad que exigía la concreta puesta en
peligro de dicho bien jurídico -no, en cambio, de su
acompañante en el tipo3L a otra en la que basta
con que la conducta contaminante sea ex ante ade-
cuada para poner en peligro tanto a las personas
como a su entorno. De modo que lo que antes era
una exigencia de peligro concreto -o, mejor dicho,
de peligro abstracto para las condiciones de vida
animal y vegetal y concreto para la salud de las per-
sonas-, lo es ahora de peligro abstracto.
Es cierto que algunos autores siguen pensando
que la situación no ha variado y que, también en
la actualidad, el delito ecológico se ha configura-

29. Cfr.: TIEDEMANN, "la ley penal en blanco: concepto y cuestiones conexas", en Revista de Ciencias Penales, vol I, nR 2, 1998,
pp. 518 y ss., así como las sentencias del BVerfGe cits. en p. 518.
30. O, al menos, eso era lo que pensaban la doctrina y jurisprudencia dominantes. Vid., por lo que se refiere a esta última, las
ss.TS de 11 de marzo de 1992 (RJ 1992/4319), f.j.3; 5 de octubre de 1993 (RJ 1993/7694), f.j.único; 26 de septiembre de 1994 (RJ
1994/7194), f.j.4; y'3 de abril de 1995 (RJ 1995/2808), f.j.4.
31. Tal incongruencia, que conducía a tener que afirmar que el art. 347 bis CPA imponía más exigencias, a efectos de declarar
la tipicidad de la conducta, cuando se trataba de un peligro para la salud de las personas que cuando lo era para las condiciones
de vida animal o vegetal -en la medida en que, para la punición del primer supuesto, requería una mayor proximidad de la mis-
ma a la lesi6n del bien jurídico-, llev6 a un importante sector de la doctrina y a la jurisprudencia a patrocinar la idea de que--ta-
maña disfunción valorativa había de ser paliada a través de una interpretaci6n homogénea de la naturaleza del peligro en am-
bos casos, sobre la base de considerar que la expresi6n "puedan perjudicar gravemente" era también indicativa de peligro
concreto y no de simple peligro potencial (vid., a este respecto, las ss.TS cits. supra en n. 31 ). Pues bien: no parece que el tiempo les
haya dado la raz6n a la vista de que el art. 325 CPV ha hecho desaparecer la alusi6n a la puesta en peligro (concreto) de la salud
de las personas, aunque, eso sí, haya procedido a unificar el carácter del "peligro" tanto si lo es para este bien jurídico, como si
afecta a las condiciones de vida animal o vegetal. Y esa igualación se ha producido, a mi juicio, por arriba y no por abajo, es de-
cir, mediante la renuncia a la exigencia, en ambos casos, de una puesta en peligro concreto. Así lo sugiere lo sustitud6n de la ex-
presión "que pongan en peligro grave", reservada por el CPA para la salud de las personas, por, la expresión "que puedan per-
judicar gravemente" con la que el art. 325 CPV se refiere tanto a la salud de las personas como al equilibrio de los sistemas
naturales.
32. Vid. en este sentido, entre otros: Bo1x REIG/ JAREÑO LEAL en VV.AA., Comentarios al Código pena/ ele 1995, coord. por T.S. Vt-
VESÁNTÓN, vol. 11, Valencia 1996, p. 1598.; y BIANco LOZANO, La protección de/ medio ambiente en e/ Derecho Penal español y com-
parado, Granada 1997, p. 225. Consideran, en cambio, que se trata de un delito de peligro abstracto o hipotético, entre otros: DE
tACuESTAÁRZAMENDI, "Cuestiones dogmáticas", cit., p. 33; MoRALESPRATS, "la estructura del delito de contaminación ambiental. Dos
cuestiones básicas: ley penal en blanco y concepto de peligro", en Estudios Jurfdicos en memoria ele/ Prof. Dr. D. J.R. Casabó Ruiz:,
vol. 11, cit., p. 496¡ TERRADIUOS 8ASOCo, "Protección penal del medio ambiente en el Código Penal español. luce;s y so'."bras", ,e? Es-
tudios pena/es y criminológicos, vol. XIX, Santiago de Compostela 1996, pp. 318-319; y SILVA SANCHEZ,. Cons1derac1ones teoricas,
cit., pp. 153, 160, 161y163.

48
 Doctrina

•••

do como un tipo de delito de peligro concreto33.
Pero esta misma diversidad de opiniones -peli-
gro concreto para unos, abstracto para otros- es
en sí misma indicativa del alto grado de incerti-
dumbre que rodea a la interpretación del tipo
contenido en el art. 325 CP dado que esa dual in-
terpretación viene a favorecer prácticamente el
mantenimiento de conclusiones tan dispares co-
mo la de considerar punible un determinado
comportamiento contaminante al tener en cuen-
ta exclusivamente su peligrosidad "en abstracto"
o, por el contrario, entenderlo impune por no ha-
ber supuesto la efectiva puesta en peligro del
bien jurídico protegido.
VII
Por si aún no fuera suficiente con los dos nive-
les de indeterminación acabados de señalar, to-
davía puede apreciarse un tercer factor de insegu-
ridad generado por la ya señalada evanescencia
del bien jurídico protegido bajo el rótulo de "equi-
librio de los sistemas naturales", y de su consi-
guiente inconcreción.
Por tan sólo esbozar algunas de las cuestiones
que podrían plantearse en búsqueda de una ma-
yor precisión, he aquí el siguiente repertorio: ¿qué
ha de entenderse por equilibrio de los sistemas na-
turales? ¿es qué, acaso, la situación en que los
mismos se encontraban, con anterioridad a que se
llevara a cabo la actividad contaminante, era equi-
librada? ¿qué sistemas naturales son esos cuyo
equilibrio puede verse amenazado por un grave
riesgo? ¿qué intensidad34 ha de tener el compor-
tamiento contaminante, a la par que infractor de
una normativa administrativa protectora del me-
dio ambiente, para suponer la posibilidad de un
grave peligro de desequilibrio de dicho objeto de
protección?
Las respuestas a estos interrogantes podrían re-
sultar de lo más variadas, lo que, nuevamente, es
un índice del alto grado de inseguridad con que ha
de afrontarse la interpretación del art. 325 CP.
A la vista de los tres distintos niveles de indeter-
minación que han quedado apuntados, creo posi-
ble concluir que el art. 325 CP no está en condi-
ciones de superar el test de constitucionalidad por
no haberse respetado en él la exigencia de taxati-
vidad en la descripción de la conducta típica -ni
siquiera en su versión mínima de determinabili-
dad suficiente para el caso de utilización de con-
ceptos jurídicos indeterminados35-, no siendo,
por ello, cognoscible de antemano su estructura
para el común de los ciudadanos. Éstos, en efecto,
han de enfrentarse· a un tipo penal cuyo primer
elemento consiste en la infracción de una norma-
tiva administrativa cuya misma existencia puede
serles por completo desconocida. Pero, aun supo-
niendo que lo fuera, no acaban ahí sus problemas
de cara al conocimiento de cuál es la conducta
prohibida, puesto que a continuación habrán de
resolver el enigma relativo al grado de proximidad
a la lesión del bien jurídico que se requiere para
que su comportamiento (administrativamente) in-
fractor sea susceptible de hacer peligrar un interés
cuya exacta determinación asimismo se les esca-
pa. Así las cosas, aun en el supuesto de que se es-

33. Precisamente es en relación con este punto donde MoRALESPRATS (''Técnicas de tutela penal", cit., p.88; vid., también, del mis-
mo autor: "La estructura del delito de contaminación ambiental", cit., p. 480) observa un más alto grado de indeterminación y, en
consecuencia, mayores problemas para que pueda entenderse respetado el principio de taxatividad. Opinión que persona~
mente no comparto pues, como ya declarara el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 10 2 de la STC 53/ 1985 en rela-
ción con la utilización de similares términos en el sistema de indicaciones para la práctica del aborto todavía hoy contenido en el
art. 417 bis CP, tales conceptos, a diferencia de otros de naturaleza más compleja, son susceptibles de determinación por vía de
interpretación judicial. · ·
34. Ante la imposibilidad de que, en ciertos casos, pueda darse una determinación absoluta de los elementos típicos, nuestro
Tribunal Constitucional ha admitido en distintas ocasiones la utilización de conceptos jurídicos indeterminados o de cláusulas abier-
tas siempre y cuando concurran los siguientes requisitos: 1) que ello se haga necesario porque, dada la naturaleza dinámica y
. evolutiva del bien jurídico, no puede procederse a una mayor concreción en la descripción de la conducta típica; y 2) que el conte-
nido de tales elementos "indeterminados" sea semánticamente determinable con ayuda de los métodos interpretativos tradicio-
nales (vid., por ej., ss.TC 62/1982, 136/1989, 118/1992, 53/1994 y 151 /1997}. Advierte, sin e!"bargo, de los riesgos de un en-
tendimiento excesivamente laxo de dicha exigencia de "determinabilidad", entre otros autores: SUB, "El trato actual del mandato
de determinación", cit., pp. 226 y ss. Sobre este problema, vid. in extenso: HUERTA ToaLOo, "Comisión por omisión y principio de le-
galidad", en Revista Mexicana de Justicia, 1985, n2 2, vol. 111, passim.
35. Cfr.: Bo1xRe1G/ JAREÑOLEAL, Comentarios, cit., p. 1595; MESTREOELGADO, "Límites constitucionales", cit., pp. 518-521; GARCIAARÁN,
"Remisiones normativas", cit., pp. 93-1 OO. En cambio, De LA ÜJESTAARZAMENDI considera que "el hecho de que a través de normas
no estatales se introduzcan niveles específicos de protección para determinados bienes ambientales en modo alguno ha de con-
siderarse contrario al principio de igualdad ante la ley" sino que "puede estar perfectamente justificado por la naturaleza de los
elementos ambientales, especialmente sensibles a las diferencias locacionales" ("Consideraciones dogmáticas", cit., p. 36}.Vid., en
el mismo sentido que el autor últimamente cit.: CoNOE-PuMPIDO TOURÓN, "Complementariedad", cit., p. 461 í DE LA MATA BARRANCO,
"Configuración", cit., p. 591.

49
 Revista Penal
Principios básicos del Derecho Penal y art. 325 del Código Penal
•••
timara cumplido por el art. 325 CP el tercero de
los requisitos exigidos por la jurisprudencia cons-
titucional para considerar que esta modalidad de
norma penal en blanco resulta compatible con las
exigencias derivadas del art. 25.1 C.E., no creo que
pueda decirse lo mismo del cuarto. A no ser, claro
está, que se ponga en cuestión el propio mandato
de taxatividad, lo que no parece actualmente posi-
ble a la vista de la jurisprudencia constitucional
dictada en interpretación de dicha norma.
VIII
No es el acabado de citar, sin embargo, el único
precepto constitucional con el que el art. 325 CP
puede entrar en tensión. La misma posibilidad de
incidencia de regulaciones de naturaleza autonó-
mica en este tipo penal -por vía de su remisión a
disposiciones administrativas de carácter general
protectoras del medio ambiente- puede ocasionar
el resultado indeseable de que la conducta defini-
da como delito ecológico varíe según sea el lugar
de su comisión, con la consiguiente quiebra del
principio de igualdad ante la ley consagrado en el
art. 14 CE.
Este peligro de desigualdad en la aplicación de
la ley ha sido resaltado con preocupación por al-
gunos autores36 ante la posibilidad de que la nor-
mativa extrapenal remitida o complementaria ha-
ya sido dictada por las diferentes Comunidades
Autónomas en el ejercicio de las atribuciones que,
en materia de medio ambiente, les confiere el art.
149.23 CE. El propio Tribunal Constitucional ha
tenido ya ocasión de ocuparse de este tema, pro-
nunciándose al respecto en el sentido de admitir
la posibilidad de que la norma penal en blanco se
remita, para su complemento, a una disposición
general de naturaleza autonómica sin entrar a va-
lorar el problema que ello representa para el prin-
cipio de igualdad ante la ley.
Como botón de muestra de esa doctrina, resulta
de interés el examen de la STC 120/1998, colo-
quialmente conocida como Sentencia de las tortu-
gas caretta-caretta , en cuyo fundamento jurídico
cuarto se afirma lo siguiente: 1° ) "las normas
emanadas de las Comunidades autónomas no
pueden prever concretos delitos ni sus correspon-
dientes penas", al ser la legislación penal compe-
tencia exclusiva del Estado (art. 149.1.6 CE.); 2°)
la Constitución no impone "un tratamiento jurídi-
36. En realidad, bajo ese ropaje de "modernidad" se oculta, en no pocos aspectos, una vieja aspiraci?n a~ aumento del co~trol
estatal en detrimento de los espacios de libertad individual. Sobre los tintes autoritarios de esta tendencia, vid.: SANCHEZ GAROA DE
PAZ, El moderno Derecho penal, cit., pp. 30 y ss.
50
co uniforme de los derechos y deberes de los ciu-
dadanos en todo tipo de materias y en todo el te-
rritorio del Estado, lo que sería frontalmente in-
compatible con la autonomía, sino, a lo sumo ...
una igualdad de las posiciones jurídicas funda-
mentales"; y 3º ) "el órgano jurisdiccional puede
seleccionar como complemento válido de la ley
penal las normas de las Comunidades Autónomas
dictadas en el marco de sus respectivas competen-
cias" siempre y cuando: a) dichas normas autonó-
micas no "introduzcan divergencias irrazonables
y desproporcionadas al fin perseguido respecto al
régimen jurídico aplicable en otras partes del te-
rritorio", y b) el núcleo del delito esté contenido
en la ley penal remitente, reduciéndose la función
de la norma autonómica remitida simplemente "a
la de constituir un elemento inesencial de la figu-
ra delictiva".
Al igual que en relación con las normas penales
en blanco en general,. nuevamente es aquí apre-
ciable la considerable distancia que media entre lo
que cabría calificar de doctrina constitucional
correcta y su aplicación práctica a determinados
supuestos. En el caso examinado en la STC
120/1988, tal cuestión no aparece planteada en to-
da su dimensión, pues, a la postre, en dicha reso-
lución se hace constar expresamente que la prohi-
bición tle comerciar con la citada especie de
tortugas tenía carácter general y no meramente
autonómico. Sin embargo, a la vista de la genero-
sidad con que el Tribunal Constitucional ha veni-
do declarando la compatibilidad con el art. 25.1
de otras normas penales que, corno era el caso en
el art. 347 bis CPA, remiten a la normativa admi-
nistrativa la determinación de un elemento típico
y por ello mismo "esencial", no sería de extrañar
que, llegado el caso, diera asimismo su visto bue-
no en el supuesto de que dicha normativa tuviera
carácter exclusivamente autonómico, quedando
de esta suerte en pura retórica su exigencia de que
el elemento aportado por la disposición comple-
mentaria tenga carácter de elemento "inesencial".
IX
De lo anteriormente expuesto se desprende la
evidente conflictividad que presenta el art. 325 CP
en su confrontación con las exigencias derivadas
del reconocimiento constitucional del derecho
fundamental a la legalidad penal, así como con los
 Do e t r i n a
principios de intervención mínima, fragmentarie-
dad y última ratio y con el derecho de todos a la
igualdad ante la Ley.
Cierto es que el Tribunal Constitucional emitió
ya, en su día, varios veredictos de constitucionali-
dad en relación con el art. 347 bis CPA, precepto cu-
ya similitud -que no identidad- con el art. 325 del
Código penal vigente resulta patente. Pero, como ha
podido verse, en aquellas ocasiones se limitó a dar
por buena su estructura de ley penal en blanco, al
no habérsele planteado otras cuestiones en los co-
rrespondientes recursos. Por otra parte, y como
también se ha señalado, en dichas resoluciones pue-
de apreciarse la presencia de elementos contradic-
torios entre la doctrina sentada en relación con los
requisitos que debe reunir este tipo de normas para
ser compatibles con el art. 25.1 CE. y el fallo. Y lo
mismo cabría decir, mutatis mutandi, respecto de
su postura ante la invocación del derecho a la igual-
dad ante la Ley frente a las resoluciones judiciales
geográficamente divergentes a que pudiera dar lu-
gar la remisión por parte de la norma penal a dis-
posiciones autonómicas de carácter reglamentario.
En uno y otro caso, el Tribunal Constitucional sol-
venta -o, mejor dicho, soslaya- la controversia me-
diante una indebida equiparación entre elemento tí-
pico normativo y elemento no perteneciente al
núcleo esencial de la prohibición, lo que técnica-
mente se traduce en la atribución de un carácter no
esencial sino meramente "accidental" a un elemen-
to típico normativo. La crítica que, a mi juicio, me-
rece dicha jurisprudencia no en cuanto a sus funda-
mentos o premisas, sino por motivo de suponer la
extradición del núcleo esencial del injusto de un ele-
mento que indudablemente forma parte de él, me
lleva a considerar que la cuestión relativa a la com-
patibilidad del art. 325 CP con el art. 25.1 CE dista
mucho de poderse considerar definitivamente zan-
jada; como tampoco lo estaría, por idénticas razo-
nes, la relativa a su compatibilidad con el art. 14 CE
cuando la norma complementaria sea una disposi-
ción de naturaleza autonómica.
Ambas cuestiones sólo podrán considerarse sa-
tisfactoriamente resueltas en el momento en que
la norma que actúa como complemento tenga ran-
go de Ley aplicable con carácter general. Lo que
no quiere decir, claro está, que la norma penal no
pueda remitirse a disposiciones administrativas
de inferior rango para la determinación de ele-
mentos verdaderamente accidentales, general-
mente de carácter técnico, cuya incorporación al
tipo penal supondría un pesado lastre. Soy, por
· 37. Cfr.: HEINE,, "El Derecho penal ambiental alemán y español: un estudio comparado desde la perspectiva de consideración
de la futura Convención europea sobre el Derecho penal del medio ambiente", en CPCr. n2 63, 1997, pp. 653 Y ss.
•••
consiguiente, de la opinión de que no debe demo-
rarse por más tiempo la promulgación de una Ley
General del Medio Ambiente en la que se conten-
gan aquellos aspectos reguladores cuya infracción
deba entenderse constitutiva del elemento norma-
tivo del tipo de lo injusto del delito ~cológico,
dejándose a sus Reglamentos de desarrollo esos
otros aspectos circunstanciales o de matiz cuya
variabilidad a nivel local, según la propia juris-
prudencia constitucional, no suscitaría problemas
de desigualdad injustificada.
En cualquier caso, conviene no olvidar que lo
verdaderamente preocupante no es tanto la confi-
guración del art. 325 CP como norma penal en
blanco -que, de seguirse el camino indicado por la
jurisprudencia constitucional, sería perfectamen-
te compatible con el principio de reserva absoluta
de ley en materia penal- cuanto los distintos nive-
les o estratos de indeterminación -y, por lo tanto,
de inseguridad jurídica- observables en su estruc-
tura típica, ellos sí claramente lesivos del manda-
to de taxatividad en la descripción de los tipos pe-
nales. Si a ello añadimos que también la autoría
puede plantear problemas de detennínación, el re-
sultado final es una tipología de delito inaprensi-
ble para el ciudadano medio lego en Derecho y
que, por consiguiente, le resulta francamente difí-
cil de conocer de antemano a fin de predeterminar
su conducta de conformidad con lo dispuesto en
la norma. Lo que, además de multiplicar las posi-
bilidades de incurrir en errores vencibles o inven-
cibles sobre el tipo, supone un grave obstáculo pa-
ra la función preventiva del Derecho penal del
medio ambiente y, en resumidas cuentas, para la
misma pretensión de eficacia que subyace, según
se ha visto, a varios de los elementos constitutivos
del delito en cuestión.
X
Eficacia ver.sus garantías: tal parec;e ser, en efecto,
el dilema que, resuelto a favor de la primera, ali-
menta ese Derecho penal pretendidamente "moder-
no''37 en el que se inscriben los delitos contra el me-
dio ambiente y en el que la protección penal se
anticipa, la tipicidad pierde sus contornos, el bien
jurídico se torna inasible o difícilmente identificable
y deja de constituir un importante factor de limita-
ción del alcance de los tipos penales y, con ello, del
ius puniendi estatal. Pero, con independencia de
otras consideraciones, los costes que todo ello re-
51
Revista Penal
Principios básicos del Derecho Penal y art. 325 del Código Penal
presenta en materia de garantía de los derechos in-
dividuales no se verían compensados por ganancia
alguna en términos de eficacia si las normas pena-
les en que se concreta dicha protección son unas
perfectas desconocidas para los ciudadanos que,
precisamente por ello mismo, no pueden motivarse
en favor de la no realización de conductas peligro-
sas para el bien jurídico de referencia. Lo único que
les queda paladinamente claro es que no deben pro-
vocar o realizar "directa o indirectamente emisio-
nes, vertidos, radiaciones, extracciones o excavacio-
nes, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones
o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o
las aguas terrestres, marítimas o subterráneas" e,
incluso, "en los espacios transfronterizos", ni "cap-
taciones de aguas"; en resumen: actos de contami-
nación que, potencialmente, representen un "riesgo
de grave peligro para la salud de las personas". A
partir de ahí, todo lo demás aparece confuso: ¿es-
tará o no autorizada -o, lo que es lo mismo, no
prohibida- por la normativa administrativa la pro-
vocación o realización de tales actos?; ¿supondrán
los mismos un peligro potencialmente grave para el
"equilibrio de los sistemas naturales ", o sólo un pe-
ligro menos grave o leve, o, incluso, nada de peli-
gro? Por decirlo con un ejemplo: ¿comete el delito
previsto en el art. 325 CP quien, en provecho propio
o de un tercero, detrae el agua destinada al riego de
las huertas de su localidad o sólo un delito del art.
247 CP? ¿Dependerá ello de si vive en Cataluña o en
Extremadura?
Por supuesto que también se darán casos de
contaminación ambiental debida a la actuación
de personas que, por su profesión, tengan puntual
conocimiento de la normativa administrativa pro-
tectora del medio ambiente que rige en su Comu-
nidad Autónoma; o que, si no lo tienen, estaban en
condiciones de tenerlo. Pero lo que de ello se des-
prende es que el tipo penal en cuestión únicamen-
te puede desplegar su función preventiva respecto
de un núcleo delimitado de personas y no con
carácter general. Y ni siquiera cabría descartar
que esta élite no sea capaz de captar, en el mo-
mento de provocar o realizar la actuación conta-
minante, el grave peligro que su comportamiento
implica, potencialmente, para el equilibrio de los
sistemas naturales.
Así las cosas, la promulgación de una Ley Gene-
ral del Medio Ambiente parece, de nuevo, el cauce
más adecuado para eliminar algunas de la.s dudas
planteadas: concretamente, todas aquellas referi-
das al elemento normativo del tipo penal. A menos
38. Cfr.: HEINE, "El Derecho penol ambiental alemán y español: un estudio comparado desde lo perspectivo de consideración
de lo futura Convención europeo sobre el Derecho penol del medio ambiente", en CPCr. n2 63, 1997, pp. 653 y ss.
52
•1
que prefiera optarse, como algunos autores sugie-
ren, por suprimir la exigencia de contravención de
la normativa administrativa para que la conducta
sea tfpica38, lo que también contribµiría a una ma-
yor determinación de la misma.
El mandato de taxatividad no quedaría, pese a
ello, totalmente satisfecho hasta tanto no se concre-
tara el peligro para el bien jurídico, esto es, se pasa-
ra de una estructura de peligro abstracto a una es-
tructura de puesta en concreto peligro (grave) de
deterioro del entorno o de la salud de las personas.
Estas sugerencias de lege ferenda son buena prue-
ba de que, lejos de los maximalismos que parecen
querer enfrentar un Derecho penal "clásico" y pre-
tendidamente obsoleto, centrado exclusivamente en
la protección de los derechos individuales y obsesio-
nado por el mantenimiento de las garantías tradicio-
nales y duramente "conquistadas", a un Derecho pe-
nal "moderno" adaptado a los nuevos riesgos
derivados del avance tecnológico en el que el centro
de mira se desplaza hacia los intereses supraindivi-
duales o colectivos orientándose su tutela, por la
propia naturaleza de dichos intereses "difusos" y
difícilmente concretables, más a la prevención de
riesgos que a la evitación de daños efectivos, puede
acogerse un modelo de protección de esos nacientes
y crecientes bienes jurídicos sin con ello renunciar a
las garantías que deben rodear al ejercicio del ius pu-
niendi en el Estado social y democrático de Derecho.
Garantías que, por lo demás, informan el contenido
esencial de principios o derechos constitucional-
mente reconocidos y, por ello, irrenunciables.
Sólo así podrán conjurarse los peligros que ame-
nazan al "moderno" Derecho penal del riesgo, re-
cientemente resumidos por HERZoo39 con las si-
guientes palabras: "El Derecho penal del riesgo no
crea paz social alguna. Tan sólo alimenta ilusiones
sobre las funciones sociales de orden del Derecho
penal. Además borra las fronteras entre el Derecho
Penal y el Derecho de Policía. Tiene igualmente una
tendencia al totalitarismo ... Los riesgos del Dere-
cho penal del riesgo para la función de garantía del
Derecho penal son inmensos. Dejemos, pues, de la-.
do el Derecho penal del riesgo, pero no olvidemos
los riesgos de nuestra sociedad. Reflexionemos so-
bre alternativas de control social y regulación más
allá del Derecho penal. Para proteger el Derecho
penal como última ratio del control social y refor-
zar la creatividad colectiva en la superación de las
crisis. No olvides Doñana, pero tampoco confíes en
que el Derecho penal sea capaz de preservar tu re-
cuerdo". •
 Doctrina

Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas(*)

•••
Gerhard Dannecker Catedrático de la Universidad de Bayreuth,
Alemania

Uno de los debates de mayor actualidad en la
necesaria adaptación del Derecho penal a los
nuevos retos de la criminalidad económica es el
concerniente a la penalidad de las personas jurí-
dicas y corporacionesl. El principio de "societas
delinquere non potest" no tiene ya vigencia de
manera general. En este sentido, el Derecho pe-
nal contra las personas físicas ha sido comple-
tado en un gran número de países industrializa-
dos con un Derecho penal contra las personas
jurídicas2. Junto a Gran Bretaña, donde se
prevén sanciones penales contra las personas
jurídicas desde hace tiempo, podemos nombrar
también Dinamarca, Francia, Holanda, Portu-
gal, Finlandia, Estados Unidos, Australia, Japón
y Noruega. En otros Estados, como es el caso de
Alemania e Italia al igual que el de la Unión Eu-
ropea, existen únicamente sanciones económi-
cas contra las personas jurídicas3. Otro grupo
de países como Bélgica, Grecia, Austria, España
y Canadá prevén exclusivamente la imposición
de sanciones de carácter civil o administrativo
frente a las personas jurídicas en lugar de san-
ciones de carácter penal. Los países donde no se
prevén sanciones penales contra las personas
jurídicas, tal y como acontece en la mayoría de
los Estados de Europa oriental, abordan en la
actualidad procesos de reforma de sus legisla-
ciones4. Podemos afirmar por tanto la actual
existencia de una tendencia generalizada al re-
conocimiento o a la introducción de la respon-
sabilidad penal de las personas jurídicasS. Esta
situación ha desencadenado, especialmente en
Europa, un debate de fondo sobre la necesidad
de introducir sanciones penales contra las so-
ciedades y de cómo deberían ser estructuradas6.
A ello responde el debate sobre los fundamentos
dogmáticos propios de un Derecho penal de so-

(*) Traducción realizada por Ana Cristina Rodríguez Yagüe, Universidad de Castilla-La Mancha. Quiero a.gradecer sus valiosas
sugerencias al Profesor Dr. Adán Nieto Martín.
1. En este sentido, EsER, en EsER/HEINE/HUBER (eds.), Criminal Responsability of Legal and Collective Entities, 1998, pág. 1 y ss; TIE-
DEMANN en SCHOCH/Srou/TIEDEMANN, Freiburger Begegnung. Dialog mit Richter des Bundesgerichtshofs, 1996, pág. 30 y ss.
2. Cfr. las aportaciones recogidas en EsER/HEINE/HUBER (eds.), Criminal Responsability of Legal and Collective Entities, passim; TIE-
DEMANN/DE DOELDER (eds.), La Criminalisation du Comportement Collectif/Criminal Liability of Corporations, 1996, pág. 31 y ss; tam-
bién la visión de conjunto ofrecida por ROGALL, en Karlsruher Kommentar zum Ordnungswidrigkeitengesetz, 2 2 edición, 2000,
§ 30 marginal 235 y ss; SCHWNGE, Strafrechtliche Sanktionen gegen Unternehmen im Bereich des Umweltstrafrechts, 1996, pág. 26
y ss, respectivamente con ulteriores referencias.
3. En sentido parecido HEITZER, Punitive Sanktionen im Gemeinschaftsrecht, 1997, pág. 134 y ss.
4. También en Alemania la "Comisión para la reforma del sistema de sanciones penales" establecida por el Ministerio Fede-
ral de Justicia en 1998 se ocupa de esta problemática sobre las bases de un proyecto de discusión del Gobierno regional de Hes-
sen (BR-Drucks 690/98). Sobre este proyecto de discusión Cfr. HAMM, NJW, 1998, 662 y 663; Krekeler en Festschrift für Hanack,
1999, pág. 653 y ss, 659 y ss; WEGNER, ZRP 1999, 187.
5. HEINE EN ALWART (ed.), Verantwortung und Steuerung von Unternehmen in der Marktwirtschaft, 1998, pág. 94; HIRSCH Die
Frage der Straffahigkeit von Verbanden, 1993, págs. 5, 22; MóHRENSCHLAGER, EN EsER/HEINE/HUBER (eds.): Criminal Responsability of
Legal and Collective Entities, pág. 89 y ss; STRATHENWRTH en Festschrift für Rudolf Schmitt, 1992, pág. 295; TIEDEMANN EN:
ScHOCH/Srou/TIEDEMANN: Freiburger Begegnung, pág. 32; Volk, JZ, 1993, 430.
6. Cfr. solamente EsER, EN EsER/HE1NE/HUBER (eds.): Criminal Responasbility of Legal and Collective Entities, pág. 1 y ss; TIEDEMANN,
EN SsHOCH/Srou/TIEDEMANN: Freiburger Begegnung, pág. 30 y ss, ambos con ulteriores referencias.
7. Sobre los diferentes modelos de la responsabilidad penal de la empresa, Cfr. HEINE EN ALWART (ed.): Verantwortung und
Steuerung von Unternehmen in der Marktwirlschaft, p. 95 y ss.

40
 D o e t r
.
1 n a

•••

ciedades7, discusión que se ha formulado tanto
en los niveles nacionales8 como de la Comuni-
dad Europea9.
l. Nuevos desafíos en el Derecho penal
económico y de la empresa: La necesidad
de sanciones penales contra las personas
jurídicas.
1. Situación político-criminal.
La situación político-criminal correspondiente
a las modernas sociedades industriales viene ca-
racterizada porque, de una manera creciente, los
actos con relevancia penal no son cometidos ya
sólo por personas particulares, que actúan de for-
ma autónoma, sino por agrupaciones de personas,
caracterizadas habitualmente por sus estructuras
organizativas complejas, construidas en torno a la
división del trabajo y que reúnen una gran capaci-
dad de poderlO. Esto ocurre sobre todo en el ám-
bito de la economía donde los empresarios actúan
como organizaciones de carácter complejol 1 que,
como consecuencia de la concentración de poder
de sus miembros, se han desarrollado como un
factor predominante de la vida económica12. Den-
tro de los delitos cometidos por las empresas se
encuentran en primer lugar los delitos económi-
cos y contra el medio ambiente13. La persecución
penal de los delitos económicos cometidos por las
empresas se ve dificultada debido a que la cre-
ciente división de trabajo conduce a una difumi-
nación de la responsabilidad penal individual. Asi-
mismo hay que considerar tanto las dificultades
de aplicación de los delitos económicos individua-
les como las considerables dificultades de prueba.
Hay que añadir además el clima originado dentro
del grupo que fomenta y favorece la comisión de
delitos a favor de las personas jurídicasl4. Hasta
ahora, conforme al § 30 OWIG, podían ser im-
puestas únicamente sanciones administrativas pe-
cuniarias contra las personas jurídicas. De acuer-
do con la exposición de motivos de la leylS el fin
político-criminal perseguido consiste en evitar la
posición privilegiada de las personas jurídicas res-
pecto a las personas físicas. Si la ley no previese la
posibilidad de imposición de una sanción admi-
nistrativa pecuniaria contra una persona jurídica,
la pena o multa administrativa se impondría con-
tra el empresario individual en función del valor
económico de su empresa y de la ventaja obtenida
o proyectada por la misma. Por el contrario, con
una vulneración del deber realizada por el órgano
de una persona jurídica podrían ser impuestas las
penas o las sanciones administrativas pecuniarias
solamente en consideración a los comportamien-
tos económicos que haya realizado el órgano en
particular. De ello se deduce que la posible pena o
multa administrativa podría carecer a menudo de
una proporción adecuada a la trascendencia del
hecho cometido y no sería apropiada ni para arre-
batarle los beneficios obtenidos a la persona jurí-
dica ni para luchar contra la obtención de dichas
ganancias. Con las sanciones pecuniarias contra
las personas jurídicas se trata de compensar con

8. Sobre la discusión en Alemania, cfr. ALWART, ENÁLWART(ed.): Verantwortung und Steuerung von Unternehmen in der Markt-
wirtschaft, pág. 75 y ss; BOTTKf, Wistra 1997, 241; cfr. FREIER, Kritik der Verbandsstrafe, 1998,passim; HAMM, NJW 1998, 662 y 663;
HEINf, EN: ALWART (ed.): Verantwortung und Steuerung von Unternehmen in der Marktwirtschaft, pág. 90 y ss; KREKELER, en Festsch-
rift für Hanack, 1999, pág. 639 y ss; SCHÜNEMANN, EN SCHÜNEMANN (ed.): Deutsche Wiedervereinigung. Die Rechtseinheit, Bd. 3: Un-
ternehmenskriminalitéit, 1996, pág. 145 y ss. Cfr. también la pregunta formulada al Gobierno federal el 15 de enero de 1998, BT-
Drucks. 12/9682, pág. 1.
9. Sobre la discusión en conexión con la introducción de la punibilidad de las personas jurídicas a través del Corpus Juris, cfr.
las contribuciones de DELMAS-MARTY, DEANGELIS, TIEDEMANN, DANNECKER, SPENCER, CoEURET, PALAZZO, VERVAELE, JAEGER, PINIOTen Rev. se. crim,
1997, pág. 253 y ss.
1O. HEINf, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, 1995, pág. 31 y ss; SCHÜNEMANN, Unternehmenskriminalitéit
und Strafrecht, 1979, pág. 30 y ss.
11. Cfr. a este respecto ScHMIDT-SALZER, NJW 1996, 2 y 3; TIEDEMANN, NJW 1988, 1; Cfr. también EIDWM, Straftater Unternehmen,
1997, pág. 26.
12. Sobre el significado de la empresa en la actual vida jurídica y económica, cfr. ACKERMANN, Die Strafbarkeit juristischer Perso-
nen im deutschen Recht und in auslandischen Rechtsordnungen, 1984, pág. 17; BRENDER, Die Neueregelung der Verbandstoter~
chaft im Ordnungswidrigkeitenrecht, 1989, pág. 4 y 5; EHRARDT, Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, 1994, p~g. 4
y 5; ScHÜNEMANN, Unternehmenskriminalitat, pág. 13 y ss; H.-J.ScHOTH, Unternehmen als Normadressaten und Haftungssub1ekte
im Strafrecht, 1990, pág. 4; TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalitát, BD. 1, 1996, págs. 19 y 20.
13. RALF BuscH, Unternehmen und Umweltstrafrecht, 1997, pág. 50 y ss. .
14. Detalladamente SCHÜNEMANN, Unternehmenskriminalitat und Strafrecht, pág. 18 y ss; sobre la situación en los Estados Un~
dos, cfr. BRICKER: Corpo:ate Criminal Liability, Bd. 1, 22 edición, 1992, pág. 138 y ss; GRENN, Occupational Crime, 1990, pág. 97 y ss;
Soerscher, 78 California Law Review 1990, pág. 1299 y ss.
15. BT-Drucks, V/1269, pág. 59.

41
 Revista Penal
Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas
•

sanciones las ventajas obtenidas por ésta a través
de la infracción cometida.
El desarrollo de la criminalidad económica y
medioambiental exige que cada concepto penal
orientado a la protección efectiva de un bien jurí-
dico reconocido se encamine a dirigir y controlar
la conducta y el poder de las empresas, entendidas
éstas como unidades de acción propias de la libre
economía de mercado.
2 .. Sobre la necesidad de la introducción
de penas contra las personas jurídicas.
Si nos preguntamos acerca de los motivos para
la imposición de sanciones penales, y no simple-
mente de carácter administrativo, contra las per-
sonas jurídicas, debemos tener en cuenta en pri-
mer lugar una serie de aspectos a los que ya
hemos hecho referencia, hechos tales como la ido-
neidad de la sanción para la eliminación de las
ventajas obtenidas, la adecuación de la sanción a
la capacidad de producción de la persona jurídica
y la proporcionalidad de la sanción a la trascen-
dencia del hechol6.
A todo ello debemos añadir que cada empresa
ofrece numerosas oportunidades que favorecen el
encubrimiento de responsabilidades y de compor-
tamientos incorrectos, de modo que las indaga-
ciones penales contra los individuos fracasan a
menudo. Estas carencias preventivasl7 deben ser
eliminadas. Es frecuente, además, en las grandes
empresas que la actividad de ejecución, la pose-
sión de información y el poder de decisión coinci-
dan en una persona. Existen empresas donde ya
no se muestra una línea jerárquica sino una es-
tructura empresarial funcional diferenciada en las
que se produce una división entre las funciones
estratégicas y operativas, de modo que se crea el
peligro de una "irresponsabilidad individual es-
tructural"IS. Ante esta circunstancia debe tenerse
presente la necesidad de adaptar las normas jurí-
dicas a las distintas situaciones, de modo que su
carácter imperativo no se vea afectado por la falta
de consecuencias prácticas. Cuando hechos mate-
rialmente injustos permanecen sin pena, al Dere-
cho le abandona su carácter de institución social
necesaria y se corre el peligro de que las cate-
gorías fundamentales de la justicia y de la injusti-
cia se tambaleen. Cuando existe un comporta-
miento merecedor de pena, es competencia del
Derecho penal evidenciar que no son los autores
sino las víctimas las que tienen la razón.
La doctrina resalta además que únicamente las
penas pueden desplegar un resultado preventivo
suficientel9. Sólo la pena puede lograr obligar a
que las personas jurídicas adopten medidas inter-
nas conducentes a conseguir una adecuada ética
empresarial y a construir controles efectivos.20.
Las penas tienen que servir además para alcanzar
las nuevas funciones que deben ser atendidas por
el Derecho penal, tales como la protección de los
intereses supraindividuales de la colectividad co-
mo el funcionamiento de la economía, los intere-
ses de seguridad de los consumidores, etc21.
Además, las experiencias existentes hasta ahora
en el campo del Derecho sancionador administra-
tivo de la competencia muestran que las sanciones
administrativas pecuniarias de cuantías millona-
rias no despliegan ningún resultado de prevención
general. Por ello, en la introducción de sanciones
penales contra las empresas resulta decisivo que
sólo a través de éstas pueda expresarse que los de-
litos cometidos por las personas jurídicas consti-
tuyen una grave infracción del ordenamiento. De
ahí que el Estado deba expresar contra estos com-
portamientos a través de la pena un grado de re-
probación étic~o-social semejante al que manifies-
ta cuando el delito es cometido por una persona
física22. Donde existe un injusto debe señalarse

16. HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen

17. HIRSH, ZStW 107 (1995), 287 y 288.
18. HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, pág. 198 con ulteriores referencias.
19. Sobre la limitación de las sanciones individuales clásicas, vid. HBNE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen,
pág. 75 y SS.
20. A este respecto, RALF BuscH, Unternehmen und Umweltstrafrecht, pág. 245 y ss; BDAM, Straftater Unternehmen, pág. 57 y ss;
HIRSCH, ZStW 107 (1995), 287 y 288; LüTOLF, Strafbarkeit der ;uristischen Persona, 1997, pág. 24 y ss; ScHAU, EN ScHÜNEMANN (ed.):
Deutsche Wiedervereinigung, Bd. 3: Unternehmenskriminalitat, pág. 102 y ss.
21. BOTTI<E, wistra 1991, 81 y ss.
22. Sobre la necesidad político-criminal de la introducción de penas criminales contra las asociaciones, cfr. AcKERMANN, Die Stra¡.
barkeit ;uristischer Personen, pág. 186 y ss; &toERHARDT, Unternehmensde/inquenz und Unternehmensstrafe, pág. 175 y ss; HIRSCH,
Die Straffahigkeit von Personenverbanden, 1993, pág. 21, 27 y 28; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2º edición, 1991, 6/44 f;
LAMPE, ZStW 106 (1994), 734; MOLLER, Die Stellung der ;uristischer Person im Ordnungswidrigkeitenrecht, 1986, pág. 19 y ss; H .-J.
SCHROTH, Unternehmen als Normadressaten und Sanktionssub¡ekte, pág. 25, 221 y ss; TIEDEMANN en Festschrift für Stree und Wes-
sels, 1993, pág. 531 y 532.

42
 Do
con claridad la línea divisoria entre la legalidad e
ilegalidad.
Las objeciones efectuadas contra la proyección
del Derecho penal sobre las personas jurídicas de-
rivan en gran medida de la concepción tradicional
de la pena como un mal impuesto como compen-
sación justa ante un comportamiento antijurídico,
culpable y punible, con la que se expresa la desa-
probación pública del hecho23, residiendo la justi-
ficación de la pena en su necesidad para el man-
tenimiento del ordenamiento jurídico24 y en la
posibilidad que ofrece al autor de expiar personal-
mente su culpabilidad reconciliándose consigo
mismo y con la sociedad25. Pero si, por el contra-
rio, partimos de la idea de que el Derecho penal es
una pieza más del sistema de control social y de
que los mecanismos de renuncia de la utilización
del Derecho penal pueden ser suficientes -meca-
nismos que van desde la reparación hasta medi-
das de seguridad preventivas de mejora y asegura-
miento-, entonces no se podrá identificar más
Derecho penal con imposición de pena26. Sobre
este aspecto, Rossner resalta que el ámbito de
aplicación de la renuncia de reacción tolerable se
encuentra por encima del 50% y que los casos de
regulación pacífica de conflictos, bien a través de
la reparación o bien a través de otras medidas,
muestran igualmente un importante campo de
aplicación. Estos mecanismos se incluyen sin pro-
blemas en la idea de prevención, pero ni contie-
nen la necesidad de una censura ético-social ni el
elemento de la expiación de la culpabilidad. Por
eso se debe tomar distancia con respecto al con-
cepto de Derecho penal y en su lugar hablar de las
consecuencias jurídicas en el moderno Derecho
penal. De este modo se circunscribe mejor su ta-
rea, pudiéndose aquí definir el moderno Derecho
penal como el restablecimiento controlado del
perjuicio y la seguridad de la futura paz jurídica.
La esencia del moderno Derecho penal se encuen-
tra, de esta manera, en su función de control27.
Cuando se parte de las consecuencias jurídicas
en el moderno Derecho penal, la pena no es la úni-
ca reacción posible ante un comportamiento so-
cialmente dañino, pena que responde a una con-
23. JESHECKen LK, 11 edición, 1992. Introducción, marginal 23 con ulteriores referencias.
24. MAURACH/ZIPF, Strafrecht. Al/gemeiner Teil, § 7 margina 1 y ss; Schmidhauser, Vom Sinn der Strafe, 2!! edición, 1971, pág. 26.
25. BoCKELMANN, Das Problem der Krimina/strafe in der deufschen Dichtung, 1967, pág. 23 y 24.; ARTHUR KAUFMANN, Das Schuld-
prinzip, 29 edición, 1976, pág. 274.
26. ROSSNER EN HOF/Lüss¡;/WOLFF (eds.): Wirkungsforschung zum Recht 1, Wirkungen und Erfo/gsbedmgungen von Gesefzen,
1999, pág. 210 y 211.
27. RossNER EN HOF/Lüss¡;/WOLFF (eds.): Wirkungsforschung zum Recht I, pág. 21 O.
20. ABI. 1995 e 316, pág. 48 y ss.
29. ABI. 1997 e 221 pág. 11 y ss.
30. En sentido parecido KORTE, NJW 1998, 1465.
e trina
•••
cepción tradicional de la libertad de la persona y
que encierra una censura ético-social del individuo
y el elemento de la expiación de la culpabilidad.
Con esta concepción se posibilita, más bien, la im-
posición de otras sanciones penales, incluso contra
las personas jurídicas, para lograr el restableci-
miento y la seguridad de la paz jurídica dentro del
sistema de control del moderno Derecho penal.
3. La necesidad de la consideración de la
evolución internacional.
La decisión sobre la introducción de penas para
las personas jurídicas no debe adoptarse única-
mente en función de las experiencias acumuladas
en un Estado. Fenómenos como la internacionali-
zación y la globalización de la economía hacen ne-
cesario adecuar unos ordenamientos penales a
otros para enfrentarse contra la criminalidad
económica y medioambiental que actúa más allá
de las fronteras de cada país. Según muestran las
experiencias acontecidas en otros campos de la
criminalidad, como la fiscal, la informática y la
acometida a través de Internet, se persigue igual-
mente una armonización en el Derecho penal con-
tra las personas jurídicas que evite una evasión de
las empresas a aquellos Estados donde no se pre-
vean penas contra ellas.
A este respecto presenta una importancia signi-
ficativa la evolución acontecida en el plano de la
Comunidad Europea: después de que la Comisión
previera en el "Convenio sobre la protección de los
intereses financieros de la Comunidad Europea"28
la introducción en todos los países miembros de
un "tipo penal europeo de estafa", renunciando no
obstante a un compromiso para la introducción
_de penas criminales contra las personas jurídicas,
fue suscrito por los países miembros, con fecha de
19 de junio de 1997, "el segundo protocolo com-
plementario para el Convenio sobre la protección
de los intereses financieros de la Unión Euro-
pea"29 donde se reclamó la imposición de sancio-
nes eficaces, adecuadas y disuasorias contra las
personas jurídicas30. Una comisión de expertos es-
. .
43
 Revista Penal
Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~-\.--
•••
tudia la próxima elaboración de un Derecho penal
de la empresa, comisión que ya ha presentado una
primera propuesta en un "Corpus Juris de las re-
glas penales para la protección de los intereses fi-
nancieros de la Unión europea"31, planteando la
introducción de penas contra las personas jurídi-
cas32. El artículo 14 del "Corpus Juris de las reglas
penales para la protección de los intereses finan-
cieros contra las personas jurídicas" establece:
"Responsabilidad
,, penal de las personas jurídi-
cas
1- Los delitos definidos en los artículos 1 al 833
pueden ser también cometidos por personas
jurídicas, que según la ley puedan ser sujetos
jurídicos y titulares de sus propios bienes pa-
trimoniales, cuando el hecho punible se come-
ta a favor de la persona jurídica por parte de
uno de sus órganos, representantes o cualquier
otra persona que actúe en nombre de la perso-
na jurídica o que ostente un poder de decisión
legal o fáctica.
2- La responsabilidad penal de las personas jurí-
dicas no excluye la penalidad de las personas
físicas como autores, inductores o cómplices
del mismo hecho.
Tras el requerimiento realizado por el Parla-
mento europeo a la Comisión para la aplicación
de las reglas jurídicomateriales del "Corpus Juris",
se espera que los países miembros de la Unión Eu-
ropea queden obligados mediante una directiva a
su cumplimiento. Es necesario por tanto abordar
cómo se crea un Derecho penal de la empresa
acorde a las necesidades del Estado de Derecho.
11. La compatibilidad del Derecho penal
de la empresa con las categorías -
fundamentales del Derecho penal.
La lucha represiva y preventiva contra la capa-
cidad de actuaciones peligrosas de una persona
jurídica no consiste en el castigo del injusto per-
sonal y de las decisiones personalísimas y repro-
31. DElMAS-MARTY (ed.): Corpus Juris der strafrechtlichen Regelungen zum Schutz der finanziellen lnteressen der Europaischen
Union, 1998, pág. 13 y ss.
32. Cfr. también TIEDEMANN, Rev. se. crim. 1997, 259 y ss; DANNECKER, Rev. se. crim. 1997, 275 y ss.
33. Fraude al presupuesto comunitario, fraude en concursos y subastas públicos, corrupción, ejercicio abusivo del cargo, ma~
versación, blanqueo y receptación y asociación ilícita.
34. Orro, Die Strafbarkeit von Unternehmen und Verbonden, 1993, pág. 25.
35. KóHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1997, pág. 20 y ss, 26 y ss.
36. BverfGE 20, 323 y ss.
37. APPEI., Verfassung und Strafe, 1998, pág. 244.
44
•
chables provenientes de los sujetos particulares34.
No es posible partir de una concepción del delito
deducido de una comprensión del Ordenamiento
jurídico acorde con el derecho a la libertad, con-
cepción para la cual el delito consiste en una ac-
ción que proviene de la propia libertad del autor
con un carácter lesivo contra los derechos a la li-
bertad de uno o de todos los demás35. Bajo una
comprensión del delito acorde con el idealismo
alemán como actuación humana basada en la
conciencia de sí mismo del ser razonable que es la
persona, la sanción contra las personas jurídicas
no puede consistir en una pena en sentido clásico
a través de la cual sea compensada la lesión de la
libertad mediante la imposición al delincuente de
una pérdida de libertad en sus derechos.
Estas dudas desaparecen cuando se parte, por el
contrario, de las consecuencias jurídicas en el mo-
derno Derecho penal y se pretende que con las
sanciones penales se restablezca y asegure la paz
jurídica. En su decisión sobre las sanciones de
carácter punitivo previstas en el proceso civil36, el
Tribunal Constitucional federal ha entendido que
la amenaza y la imposición de penas a las personas
jurídicas es acorde con la Constitución. En este
sentido no está claro si la declaración del Tribunal
Constitucional federal se refiere a auténticas penas
criminales o exclusivamente a aquellas sanciones
administrativas pecuniarias mencionadas expresa-
mente en la sentencia así como a otras medidas pe-
nales de carácter semejante. Pero parece que
podría convenirse que con carácter general esta
jurisprudencia comprende también la utilización
de sanciones penales contra las personas jurídi-
cas37.
Llegados a este punto se hace preciso conciliar
el Derecho penal de la empresa con las categorías
fundamentales penales si no se quiere degradar el (
Derecho penal contra las personas jurídicas con- ¡
virtiéndolo en un mero instrumento arbitrario de
¡
control social. Hay que mencionar como cate-
gorías fundamentales la capacidad de acción, la
¡
capacidad de culpabilidad y la capacidad de apli-
cación de los fines de la pena. Dado que se trata de !
1
categorías orientadas a los hombres y a los com- 1
l
1
¡
(
----
'
 Do e t r1 na

•••

portamientos humanos, debe estudiarse si es po-
sible su extensión o modificación para facilitar su
aplicación a las personas jurídicas. Sólo de esta
manera se puede lograr que el Derecho penal de la
empresa responda a las exigencias de la justicia y
del Estado de Derecho. Además, en la propia de-
nominación de las sanciones debería haberse re-
cogido que las penas contra las personas jurídicas
no equivalen a las penas clásicas, que presuponen
la libertad de los hombres y por eso sólo pueden
ser impuestas contra los individuos.
1. Empresas como sujetos sociales autó-
nomos.
Se trata, en consecuencia, de desarrollar una
concepción racional de la regulación penal sobre
empresas partiendo de que los peligros no sólo
provienen del titular de la empresa sino del siste-
ma social empresarial. La amenaza penal directa
contra los bienes jurídicos protegidos proviene, en
la mayor parte de los casos, de comportamientos
de personas situadas en el plano directivo y no de
los órganos de la persona jurídica y de otras per-
sonas con funciones de dirección. Además, los
principios organizativos propios del sistema de-
terminan en su comportamiento a personas que
no tienen una competencia de dirección y domi-
nio decisiva dentro del sistema. Hasta qué punto
los órganos tienen una responsabilidad legal so-
bre los comportamientos de las personas en el ni-
vel ejecutivo, depende de manera decisiva de la
constitución de una posición de garante -la cual
obliga a actuar-, y de la constitución de deberes de
organización y de vigilancia. Lo anterior no de-
pende sin embargo de la formalización de las obli-
gaciones dentro de la empresa, ya que una empre-
sa puede también definirse pGr sus resultados
exteriores, independientemente de quién actúe u
omita de manera contraria al deber las medidas
requeridas dentro del sistema empresarial38. Las
personas particulares que actúan dentro de una
persona jurídica son sólo una parte del sistema de
la empresa; lo mismo ocurre con los órganos de
una persona jurídica. Las empresas son sujetos
reales, sociales y autónomos39. Actúan en el tráfi-
co económico como titulares de valores patrimo-
niales, persiguen fines propios, tienen una propia
"corporate identity", o "corporate culture"40 y son
capaces de motivación41. A este respecto, HIRSCH
pone de relieve que "la esencia de la corporación
consiste en que no es una mera adición de perso-
nas particulares, sino una formación indepen-
diente y destacada de aquéllas"42. Los intereses y
propiedades de una empresa son algo más que la
suma de propiedades e intereses de los miembros
particulares de la empresa. Con ello éstas mues-
tran las características que las identifican como
independientes, como sujetos sociales separados
de sus socios. Persiguen propios intereses, lo que
puede servir de base a la fundamentación de los
deberes jurídicos así como a la forma y limitación
de las consecuencias jurídicas.
2. La empresa como destinataria de las
normas penales.
Mayor dificultad entraña afirmar que el sistema
de la empresa está en condiciones de ser destina-
tario de las normas penales en particular, dado
que las empresas no disponen de libre albedrío y
con ello carecen de individualidad; les falta la po-
sibilidad de poder tratar con otros43. Esta posibi-
lidad es condición básica para ser destinatario de
una norma penal. Además, la norma penal está di-
rigida a determinar qué comportamientos están
prohibidos o cuáles son ordenados. También esa
función presupone que los individuos puedan
comportarse de manera acorde a la norma.
Los destinatarios ontológicos de las normas,
también cuando éstas se dirigen de manera direc-
ta a la empresa, pueden ser exclusivamente las
personas naturales en una empresa. Sin embargo,
no es necesaria tal orientación iusnaturalista a las
estructuras lógicas44. La cualidad del sistema em-
presarial, para ser destinatario de la norma jurídi-

38. Cfr.JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 6/44.

39. HIRSCH, Straffohigkeit von Personenberbonden, pág. 9; cfr. también BOTKE, wistra 1997, 248 y 249.
40. Sobre ello, ACHENBACH, EN ScHÜNEMANN/flGUEIREDO OIAS (eds.): Bausteine des europoischen Strafrechts, Coimbra-Symposium für
ROXIN, 1995, pág. 302; EIDAM, Straftater Unternehmen, pág. 104; EHRHARDT, Unter~eh~ensdelinquenz u~d Unternehmensstrafe,
pág. 145 y 146; Cfr. también OUQUES/GASKE, e~ THE_ DRUCKER Fo~NDATION (ed.): ~rganrsahon d~r Zu~unft, p_ag. 40 y ss. .
41. A este r~specto, ~R~YRIS/ScHo~, Organrzahona/ _Learnrng, 1978'. passrm; ARGYRIS, ~rs~en rnª Ak~r?."' 1997, passr~;. NONA-
KA/TAKOISCHI, Ore Organrsatron des Wrssens, 1997, passrm; SATTELBERG, Ore lernende Organrsahon, 3- ed1c1on, 1996, passrm, SENGE,
Die fünfte Disziplin, 1996, passim; Del mismo, Das Fieldbook zur fünften Disziplin, 1996, passim.
42. HIRSCH, ZStW 107 (1995), 288 y 289.
43. Orro, Die Strafbarkeit von Unternehmen, 1993, pág. 16 y 17.
44. Sobre la cuestionabilidad de una orientación jurídico-natural, cfr. ALWART, Zurechnen und Verurteilen, 1998, pág. 15.

45
 Revista Penal
Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas
•••

ca, se puede fundar solamente cuando es preciso
un establecimiento diferente del punto esencial en
la determinación de las demandas de los compor-
tamientos penales a los miembros de una empre-
sa, por un lado, y la determinación de las exigen-
cias de comportamiento colectivas dirigidas a la
empresa por otro lado. Con otras palabras, depen-
de de si el contenido de las normas penales en el
Derecho penal contra los individuos y contra las
personas jurídicas es distinto45. La empresa tiene
un deber originario en el marco de su actividad
empresarial de no lesionar ningún bien jurídico46.
Esta obligación no puede ser cumplida extensa-
mente por regla general a través de individuos
particulares pero tampoco a través de miembros
individuales de los órganos. Los miembros de los
órganos pueden solamente cuidar de que los tra-
bajadores individuales acepten parte de la obliga-
ción empresarial alcanzada; pueden además preo-
cuparse por la introducción de mecanismos de
coordinación y de control y asegurar que tiene lu-
gar una esmerada inspección.
Igualmente deben procurar que se cimenten
máximas éticas en la cultura de la empresa. La
obligación del nivel directivo consistente en que la
empresa transforme sus obligaciones en obliga-
ciones individuales de los trabajadores particula-
res y de organizar la empresa no es sin embargo
ya la obligación originaria dirigida a la propia em-
presa sino una obligación individual deducida de
esa obligación originaria, que tienen las personas
situadas en una posición de poder. Este deber de-
rivado e interno de la empresa se dirige a que el
miembro concreto de la misma adopte medidas
posibles para asegurar un sistema de control y vi-
gilancia efectivo y para cuidar de la observancia
de las ventajas ético-sociales. Los trabajadores su-
pordinados deben observar las tareas que caen ba-
se más allá para conseguir una reducción de las si-
tuaciones de peligro. De esta manera se espera de
ellos que adopten una cierta corresponsabilidad
respecto de la actividad de la empresa. Estos traba-
jadores tienen en particular obligaciones de control
que rebasan sus propios ámbitos47. Así pueden re-
sultar propias obligaciones de control y de vigilan-
cia para los miembros de equipos de la misma ca-
tegoría que a través de la división del trabajo
provoquen un elevado potencial de peligro48. Exis-
te un deber de intervención, en particular, cuando
surgen pruebas de la existencia de comportamien-
tos defectuosos en secciones de la misma categoría,
de los cuales pueden resultar riesgos para terceros.
Sólo de esta manera se pueden contener peligros
condicionados por la cooperación resultantes del
reparto de la división de trabajo en una empresa49.
Únicamente cuando todos los miembros de una
empresa contribuyen a minimizar los riesgos para
el bien jurídico se pueden eliminar de una manera
eficaz los defectos del sistema de organización y los
modelos de comportamiento criminal dentro del
colectivo.
Por consiguiente, en un sistema jurídico dirigi-
do a la protección de bienes jurídicos y a la evita-
ción de comportamientos socialmente dañosos
debe hacerse partícipes a todos los miembros de
la empresa que la libertad de organización perci-
bida a través de ésta requiere una responsabilidad
colectiva en función de la cual cada miembro de la
empresa debe tomar parte en el proceso de crea-
ción de un sistema empresarial acorde los aspec-
tos organizativos y éticos. Estos aspectos constitu-
yen la filosofía empresarial "corporate culture".
Igualmente se trata también de motivar a los
miembros de la empresa hacia una actividad que
va más allá del círculo de obligaciones individual
con vistas a lograr la construcción conjunta de { 1

jo-su campo de responsabilidad y cumplirlas debi-
damente.
Por otra parte, los miembros de la empresa su-
bordinados están también obligados a garantizar
que en el marco de las tareas que tienen encomen-
dadas no se deriva peligro alguno de la actividad
empresarial en su conjunto. Para ello no pueden li-
mitarse solamente a ejecutar las indicaciones de
sus superiores sino que están obligados a esforzar-
una organización empresarial eficiente y la copar- j
ticipación en una ética empresarial orientada a 1
valores sociales. Las normas penales colectivas de-
ben dirigirse a estas obligaciones empresariales
originarias que se distinguen en cuanto a su con-
tenido de los deberes empresariales a nivel inter-
no de cada trabajador en particular. Por lo tanto,
bajo este punto de vista, las empresas pueden ser
destinatarias de las normas penalesSO.

45. Fundamentalmente PAPAKKIRIKOU, Zur materiellrechtlichen Ausgesta/tung eines effektiven und rechtsstaatlichen Verwai
tungs- und Unternehmensstrafrechts. Tesis doctoral. Bayreuth, 1999, § 13 11 (en prensa}.
46. TIEDEMANN en ScHocH/Srou/T1EDEMANN: Freiburger Begegnung, pág. 45 y ss.
47. En sentido parecido DANNECKER, en AMELUNG (ed.}: Individue/le Verantwortung und Beteiligungsverhaltnisse bei Straftaten in
bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, 2000, págs. 222, 224.
48. ScHóNKE/ScHóDER-CRAMER, Strafgesetzbuch. Kommentar, 25 edición, 1997, § 15 marginal 152.
49. ScHóNKE/ScHóDER-ÜAMER, StGB, § 15, marginal 152.
50. En sentido parecido sobre la creación de una responsabilidad penal, vid. epígrafe 111.

46

-
 Do e tri na

•••

3. Capacidad de actuación. cumplirlos sino también vulnerarlos57. Por lo tan-

La capacidad de actuación de una persona jurí-
dica es consecuencia de su posición como sujeto
autónomo de la realidad social y de que puede ser
destinataria de las normas penalesS 1. Tanto el
comportamiento de una persona natural como el
de una persona jurídica representan el comporta-
miento de un sistema que puede ser entendido co-
mo un sistema con propio sentido y que posibilita
y requiere una valoración pena1s2. Una imputa-
ción del comportamiento de las personas natura-
les es necesaria cuando un agente que actúe para
la empresa haya infringido un deber que ésta en-
tiende como propio53.
Además se hace preciso señalar que el injusto
imputable a un sistema no depende solamente de
la capacidad de actuación de la persona jurídica.
Como pone de manifiesto LAMPES4, el injusto no
requiere necesariamente una actuación. El injusto
puede ser igualmente ocasionado a través de un
deficiente sistema que promueve, posibilita o per-
mite perjuicios a terceros. El elemento fundamen-
tal radica entonces en la causación de un resulta-
do antijurídico. Por lo tanto, no es necesariamente
preciso basar la capacidad de actuación en la im-
putación de un comportamiento de las personas
que actúan como agentes de la empresass. La res-
ponsabilidad por eso debería basarse también en
la deficiencia del sistema y con ello en el ocasio-
namiento de un resultado antijurídico a través de
una organización defectuosa o de una ética em-
presarial viciada que no tiene en cuenta suficien-
temente los valores sociales.
HIRSCH pone de relieve con buen criterio que en
la actualidad el mismo Derecho sancionador ad-
ministrativo afirma la propia capacidad de actua-
ción de corporaciones56, donde también son con-
._ travenidas normas ético-sociales. Por eso, no es
convincente el argumento de que las asociaciones
de personas no muestran suficiente capacidad de
actuación penal. Por el contrario, en tanto que
destinatarios de deberes jurídicos, pueden no sólo
to, no puede negarse a priori la imposición de san-
ciones penales contra las personas jurídicas ape-
lando a las peculiaridades del desvalor de la
acción.
4. Capacidad de culpabilidad.
La pena presupone la culpabilidad. Debe dife-
renciarse aquí entre la culpa individual y la culpa
de la persona jurídica que se determina de mane-
ra decisiva por la responsabilidad social. Por eso
se hace necesario definir autónomamente el con-
tenido del reproche de culpabilidad de las perso-
nas jurídicas.
a) Dependencia de la culpabilidad del in-
justo.
La capacidad de culpabilidad de una empresa
deriva de su responsabilidad para sus prestacio-
nes colectivas defectuosas que son debidas a ca-
rencias en la estructura organizativa o en la ética
empresarial. El contenido de la culpabilidad debe
estar referido al injusto. Si el injusto se caracteri-
za por una organización defectuosa y una ética
empresarial insuficiente, esto debe proyectarse
también en la culpabilidad, que consiste en no ha-
ber creado las condiciones necesarias para la rea-
lización del injustoss. El significado práctico de la
culpabilidad de empresa se manifiesta en que po-
sibilita la irresponsabilidad de la empresa cuando
ha configurado correctamente su estructura orga-
nizativa y su ética empresarial59.
b) Renuncia legislativa a un reproche de
culpabilidad ético-individual.
La concepción tradicional de la pena expresa un
reproche ético individual60. Tal como ha manifes-

51. HEINITZ, en Verhandlungen des 40. Deutschen Juristentages, Bond I (Gutachten}, 1953, pág. 84.
52. Así JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil 6/44 bajo la denominación de teoría sistémica.
53 . TIEDEMANN EN ScHOCH/Srou/TIEDEMANN: Freiburger Begegnung, pág. 47; cfr. también EHRARDT: Unternehmensde/inquenz und
Unternehmensstrafe, pág. 175 y ss.
54. LAMPE ZStW 106 ( 1994), 703 y SS.
55. Así EHRARDT, Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, pág. 185; HIRSCH, ZStW 107 ( 1995), 285 y ss.
56. Cfr. TIEDEMANN, NJW 1988, 1172.
57. HIRSCH, Die Frege der Strafféihigkeit von Personenverbéinden, pág. 11 y 12.
58. LAMPE, ZStW 106 ( 1994), 732; cfr. también H.-J. SCHROTH, Unternehemen als Normadressaten, pág. 203 y ss, 209; Ehrhardt,
Unternemensdelinquenz und Unternehmensstrafe, pág. 196 y ss.
59. Ejemplos de una previsión de este tipo que conduce a una exculpación de la persona jurídica se puede encontrar en Ve-
rantwortung und Steuerung von Unternehmen in der Marktwirtschaft, pág. 113 y ss.
60. BGHSt 2, 194, 200; cfr. también BverfGE 22, 49, 80; 27, 18,33.

47
 Revista Penal
Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas
••
tado el BGH61 "el motivo último del reproche
que se formula a través de culpabilidad deriva
de la libertad, la responsabilidad y la capacidad
de decisión del hombre que le capacitan para to-
mar una decisión favorable o contraria al dere-
cho". El abuso de esta libertad es precisamente
lo que legitima al Derecho penal individual, a
través de la pena, a imponer un mal al autor, al
cual va unida una lesión a su honor derivada del
juicio de desvalor que de modo imperativo se
efectúa sobre su comportamiento62, el reproche
por su rebelión contra el ordenamiento jurídico
y la constatación de lo justificado del mismo.
Este reproche presupone la posibilidad indivi-
dual de actuar de otro modo, capacidad de la
que carecen las personas jurídicas63. En estos
términos no puede plantearse un reproche per-
sonal contra una persona jurídica.
Dado que la ética de las corporaciones, tal co-
mo se ha manifestado, no es individual sino ex-
clusivamente social, desde este punto de vista
puede efectuarse un reproche al sistema por su
incorrección, pues como asociación que aspira
racionalmente a alcanzar un fin determinado,
puede someter sus fines a exigencias éticas y or-
ganizarse conforme a las mismas. Cuando esta
responsabilidad y las obligaciones que de ella se
desprenden no se cumplen, el comportamiento
del grupo puede desaprobarse ético-socialmente
y este reproche puede expresarse mediante una
pena configurada exclusivamente desde un pun-
to de vista ético-social.
Dado que el contenido de la pena es determi-
nado por el Derecho, su contenido depende del
mismo. De este modo, cuando el legislador de-
cide sancionar a las personas jurídicas, configu-
ra una sanción carente de reproche ético-indivi-
dual y que contiene exclusivamente una censura
ético-social, derivada de una deficiente filo-
sofía-individual o de una estructura organizati-
va incorrecta. Esta pena desaprueba que la em-
presa no haya añadido a sus fines exigencias
éticas y que no las haya reflejado en su organi-
zación. La pena impuesta por el Ordenamiento
contiene un imperativo de justicia y otorga a la
empresa la posibilidad de exculparse, lo que
61. BGHSt 2, 200.
62. BverfGE 27, 18, 33.
63. Ono, Die Strafbarkeit von Unternehmen und Verbonden, pág. 16.
64. Fundamentalmente, GRóSCHNER EN ALWART (ed.): Verantwortung und Steuerung von Unternehmen in der Marktwirtschaft,
pág. 64 y SS.
65. Detalladamente sobre las bases constitucionales del principio de culpabilidad, lAGODNY, Strafrecht von den Schranken der
Grundrechte, 1996, pág. 386 y ss.
48
sería arbitrario si no se tomara como punto de
partida la lesión de la responsabilidad social de
la empresa64.
c) Culpabilidad de la empresa y dignidad
humana.
La inviolabilidad de la dignidad humana no se
opone al reconocimiento de una culpabilidad
empresarial. El principio de culpabilidad es cier-
tamente expresión de la dignidad humana, que
otorga a las personas la capacidad de organizar
idealmente su proyecto de vida, con independen-
cia de sus capacidades actuales y de sus concre-
tas posibilidades. Por eso la persona es también
responsable de su comportamiento. Si de mane-
ra excepcional una persona no está en condicio-
nes de comportarse conforme a derecho, porque
no se le puede reprochar personalmente su con-
ducta, no se puede plantear tampoco contra él un
reproche de culpabilidad. En estos casos, no pue-
de efectuarse a través de la pena una reprobación
ético-social, pues se lesionaría la dignidad huma-
na65. De ahí que el reconocimiento de la digni-
dad humana, de la cual sólo es posible deducir la
culpabilidad individual, no se oponga a una cul-
pabilidad de la persona jurídica; es decir, cuando
se plantea un reproche de culpabilidad contra la
empresa, éste no se dirige contra el individuo, lo
que impide lesionar su dignidad. Y puesto que
las empresas carecen de un atributo semejante a
la dignidad humana, la culpabilidad no debe de-
ducirse de ésta sino directamente de los requisi-
tos de la pena justa que se derivan del Estado de
Derecho.
S. Fines de la pena.
Ha sido objeto de controversia si una persona
jurídica puede ser afectada en sí a través del re-
proche contenido en la pena o si puede percibir el
mal que se le ocasiona. La opinión dominante re-
chaza la posible eficacia de los fines de la pena en
las personas jurídicas porque sólo un ser humano
 Do e trina

•••

que puede responder de sus actos, puede entender
el sentido de la pena como mal merecido66. Este
planteamiento es consecuencia obligada de una
visión tradicional de la pena. Cuando, por el con-
trario -como arriba se ha expuesto-, se le asigna
al Derecho penal la función del restablecimiento
controlado de la paz jurídica dañada y su asegu-
ramiento en el futuro, las posibles reacciones no
se limitan a la pena concebida en su visión tradi-
cional, sino que se requiere la introducción de
nuevas consecuencias jurídicas idóneas para ga-
rantizar el cumplimiento de las normas. Para lo-
grar este objetivo, el moderno Derecho penal, al
lado de las penas clásicas contra las personas in-
dividuales, debe introducir sanciones contra las
personas jurídicas orientadas preventivamente a
conjurar su peligrosidad.
Partiendo de la función de control que desem-
peñan las consecuencias jurídicas en el moderno
Derecho penal, no caben dudas sobre la capacidad
de aplicación de los fines de la pena a las personas
jurídicas67 pues las personas jurídicas son siste-
mas dotados de sentido, al igual que sus operacio-
nes internas y externas. De lo anterior se deriva
que los fines de la pena puedan ser alcanzados en
las personas jurídicas68. La capacidad de aplica-
ción de los fines de la pena a una empresa puede
afirmarse particularmente atendiendo a la pre-
vención general, ya que los efectos que se deducen
para otras personas jurídicas son comparables
con los ejercidos frente a otras personas particu-
lares a través de la imposición a éstos de una pe-
na de mu1ta69. Pero incluso si partimos de fines
preventivo-especiales se puede afirmar la utilidad
de los fines de la pena en relación a las personas
jurídicas 70 porque una persona jurídica a la que se
le ha impuesto una pena se abstendrá antes que
una persona física sancionada de volver a infrin-
gir la ley71.
Tampoco genera demasiados problemas la idea
de retribución respecto de las personas jurídicas
puesto que se las considera como destinatarias
que pueden vulnerar la norma de comportamien-
to de una manera responsable, lo que implica que
puedan ser destinatarias de la censura social liga-
da a la sanción72. A través de la sanción penal
frente a un comportamiento dañoso que perturba
la paz social cometido por una persona jurídica se
garantiza, conjuntamente con la vigencia de la
norma, la seriedad de la pretensión punitiva del
Estado.
Finalmente, mediante la pena se indica que la
persona jurídica es un objeto idóneo de la pena,
en cuanto que se expresa que no es una forma de
organización abstracta, sino que tiene vida a
través de la actuación de sus órganos sociales, que
pueden reaccionar ante la imposición de una san-
ción73.
III. Creación de un Derecho penal
contra las personas jurídicas.
El fundamento de la responsabilidad de las
personas jurídicas no radica en la infracción en
sí, sino en la omisión de las premisas necesarias
para un comportamiento conforme a la norma.
Esta circunstancia debe tenerse presente tanto
en la imputación del injusto como de la culpabi-
lidad.
1. Los delitos que pueden ser cometidos
por las personas jurídicas.
En principio, las personas jurídicas pueden in-
fringir cualquier ley penal cuando la lesión de un
bien jurídico caiga en el ámbito de responsabili-
dad de la empresa y cuando se afirme su culpabi-
lidad, dado que la aplicación de las normas de cui-
dado y su cumplimiento concreto en atención a
los riesgos propios de la empresa no se correspon-
de con las expectativas jurídicas de un comporta-
miento correcto exento de peligro para los bienes
jurídicos. Todo ello depende principalmente de
que en la gestión de la empresa se hayan produci-
do puestas en peligro de bienes jurídicos de terce-
ros que hubiesen sido impedidas o al menos dis-

66. ENGISCH en Verhandlungen des 40. Deutschen Juristentages, Band 11 (Sitzungsberichte), 1953, E-43; cfr. también SCHWINGE,
Strafrechtliche Sanktionen gegen Unternehmen im Bereich des Umweltstrafrechts, pág. 104 con ulteriores referencias. .
67. EHRARDT, Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, pág. 199 y ss; TIEDEMANN EN ScHocH/Srou/TIEDEMANN: Fre1burger
Begegnung,pág.51.
68. HIRSCH, ZStW 107 (1995), 294 y ss; EHRHARDT, Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, pág. 201.
69. HIRSCH, Die Frage der Straffahigkeit von Personenverbanden, pág. 17.
70. TIEDEMANN, NJW 1988, 1170.
71. HIRSCH, Die Frage der Straffahigkeit von Personenverbanden, pág. 17; dr. también EHRHARDT, Unternehmensdelinquenz und
Unternehmensstrafe, pág. 138 y ss sobre la situación de Estados Unidos.
72. TIEDEMANN EN SCHOCH/Srou/TIEDEMANN: Freiburger Begegnung, pág. 51 y 52.
73. HIRSCH, Die Frage der Straffahigkeit von Personenverbanden, pág. 18.

49
 Revista Penal
Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas
••
minuidas mediante la aplicación de los deberes de
cuidado inherentes de la empresa74. Es indiferen-
te si la puesta en peligro del bien jurídico es atri-
buible al comportamiento de una persona en con-
creto o si se debe a la ausencia de una persona que
en el esquema organizativo de la empresa tuviera
como función conjurar este tipo de riesgos.
No es preciso limitar la responsabilidad penal
de las empresas a los delitos económicos porque
también es posible la comisión de delitos como
las lesiones, muertes o injurias producidos por la
inexistencia de vigilancia o controles en la orga-
nización de la empresa. El aspecto decisivo será
considerar si la lesión del bien jurídico es impu-
table como delito a la persona jurídica. En con-
creto, el principio de determinación del tipo no
hace necesario que el legislador disponga la pena-
lidad de las personas jurídicas de manera expresa
para unos determinados tipos penales. Las expe-
riencias de los países angloamericanos muestran
que la mayoría de los delitos pueden ser también
cometidos por personas jurídicas. Puede renun-
ciarse, por tanto, al requisito previsto en el Dere-
cho penal francés de disponer expresamente para
cada delito la punibilidad de las empresas, sobre
todo porque de este modo pueden generarse lagu-
nas de punibilidad. Los delitos que no puedan ser
cometidos por las personas jurídicas podrán ser
determinados por vía interpretativa.
2. La forma jurídica de la empresa.
Una de las primeras cuestiones que se deben re-
solver es si la responsabilidad penal de las agru-
paciones depende de que éstas adopten una deter-
minada forma jurídica o si, por el contrario,
puede establecerse también cuando no poseen tal
carácter. Debemos decidir, por tanto, si partimos
de la forma jurídica o de la empresa como unidad
económica75.
La forma de la organización jurídica del sistema
como puede ser una persona jurídica, o una aso-
ciación sin propia personalidad jurídica, una em-
presa individual o un consorcio, es simplemente
una propiedad del sistema y no puede ser equipa-
rado con el sistema social propio al que se le pide
responsabilidad. No obstante, la forma de la orga-
nización ostenta un significado jurídico, de mane-
7 4. Orro Die Strafbarkeit von Unternehmen und Verbanden, pág. 29.
75. Cfr. ~n relación al derecho sancionador de cárteles de la Unión Europea, DANNECKERen IMMENGA/MESTMACKER (eds.}: EG-WeH-
bewerbsrecht. Kommentar, Bd. 2, 1997, Art. 15 VO, 17 marginal 72 y ss.
7 6. DANNECKER en IMMENGA/ MESTMACKER (eds.): EG-Wettbewerbsrecht. Kommentar, Bd. 2, Art. 15 VO 17 marginal 7 6 y ss.
77. DANNECKERen IMMENGA/MESTMACKER(eds.): EG-Wettbewerbsrecht. Kommentar, Bd. 2, Art. 15 VO 17 marginal 72 y 73.
so
1~
ra que sólo el legislador y eventualmente los tri-
bunales pueden fijar bajo qué supuestos una or-
ganización es jurídicamente algo más que la suma
de sus miembros. Por eso se recomienda como
destinatarios y sujetos de imputación, en aras a la
seguridad jurídica, sólo los colectivos jurídica-
mente autónomos que constituyen una persona
jurídica o al menos muestran una forma de orga-
nización cercana a ser una persona jurídica. A fal-
ta de una forma institucional se producen proble-
mas como quién debe designar al abogado
defensor, quién debe ser oído, etc. Por eso, un sis-
tema debe ser únicamente destinatario de normas
y sanciones cuando adopta una forma institucio-
nal. Es competencia del legislador decidir hasta
qué punto se incluye conjuntamente con las per-
sonas jurídicas a otras agrupaciones como las aso- !
ciaciones de personas. !
Los grupos de empresas deberían únicamente ¡
ser admitidos como destinatarios cuando se haya
producido un proceso de juridificación y se viole
alguna obligación específica -como ocurre por
1
1
ejemplo en el derecho de grupos (Kartellrecht)-.
La existencia de un único sujeto, pese a la plurali-
l
1
dad de personas jurídicas, puede establecerse a 1
partir de la dependencia social, la cual puede 1
constatarse mediante la existencia de una interde-
pendencia funcional, la subordinación a un fin
común y la existencia de hecho de una dirección
interna76. Pero aunque se admita la existencia de
un grupo de empresas como sujeto idóneo, resul-
ta necesario determinar la concreta persona jurí-
dica que resulta competente por los comporta-
mientos del grupo de empresas77.
3. Principios de imputación en el ámbito
del injusto y de la culpabilidad.
a) Requisitos de una lesión punible im-
putable a la empresa.
La primera condición requerida para la inter-
vención del Derecho penal es la existencia de una
lesión del bien jurídico cometida por la empresa.
En este punto resultan válidas las exigencias ge-
nerales de causalidad, por lo que debe excluirse
que la empresa esté sujeta a un tipo de responsa-
bilidad por riesgo. También serán de aplicación
l
 Doctrina
las reglas generales sobre el tratamiento del error
así como de las causas de justificación y de excul-
pación.
Es indiferente la posición que ostente en la em-
presa la persona cuyas ocupaciones u omisiones
han causado directamente la lesión del bien jurí-
dico. Existirá una pena para la empresa cuando se
produzca un comportamiento defectuoso de cual-
quier persona que actúe para la empresa y que
pertenece a ella. No es necesario constatar si una
persona en concreto ha realizado el tipo penal o si
esa persona resulta culpable.
El miembro de la empresa debe haber actuado
autorizadamente, es decir, dentro de su compe-
tencia. Si el sujeto ha actuado al margen de su
competencia estaremos como mucho ante una vi-
gilancia insuficiente pero su comportamiento no
será, sin embargo, expresión de un fallo de articu-
lación en el sistema interno o de un modelo de
comportamiento criminal. El miembro de la em-
presa realiza más bien un acto por exceso. Para
determinar si la lesión del bien jurídico se ha pro-
ducido en el marco de la organización y del re-
parto de deberes o bien respecto a la garantía de
una filosofía empresarial debida, se puede partir
del ámbito de responsabilidad de la persona natu-
ral, de una eventual posición de garante para el
impedimento de la lesión del bien jurídico y de los
deberes de vigilancia e inspección que le compe-
ten. En tanto que el deber del miembro de la em-
presa se dirija a compensar los peligros que pro-
vienen de la libertad de organización realizados
por los pertenecientes a la empresa y en una dis-
tribución de deberes, corresponderá esta obliga-
ción con la obligación originaria de la empresa.
Una vez constatada esta correspondencia, es indi-
ferente la posición formal del trabajador en la em-
presa como órgano, como miembro de la junta
rectora, etc. Es suficiente con que a la persona na-
tural le hubiera sido confiada la realización de la
función del sistema que se ha omitido.
b) Conexión de la antijuridicidad entre
las faltas de organización del sistema
interno o la filosofía empresarial viciada
y la lesión del bien jurídico.
Existe en el Derecho penal una indisoluble co-
nexión entre la imputación y la pena, debiendo re-
ferirse ambas a la misma persona. Sin embargo,
los sistemas sociales carecen de la capacidad de
ser afectados directa e inmediatamente por las
normas penales. Ontológicamente, los destinata-
rios de las normas sólo pueden ser las personas
naturales, es decir, miembros de la empresa. Por
eso se requiere un proceso de imputación me-
•••
<liante el cual el comportamiento de la persona
natural sea interpretado como comportamiento
de la empresa. Surge entonces la pregunta de a
través de quién y de qué actos humanos puede
sancionarse a las personas jurídicas. Se trata de
comprobar si existe una carencia de organización
o de la filosofia empresarial que ha contribuido a
la producción de la lesión del bien jurídico, es de-
cir, si el injusto que se ha realizado proviene de la
empresa. La lesión de los deberes originales de la
empresa debe representarse por tanto como ex-
presión de un fallo organizativo en el sistema in-
terno o como una filosofía empresarial viciada.
Según esto, la conexión de la antijuricidad sólo
existirá cuando se pueda averiguar respecto al he-
cho concreto que la lesión del bien jurídico se po-
sibilitó a través de una deficiente estructura orga-
nizativa o de una filosofía de la empresa no
correspondiente a los requisitos ético-sociales y
que la lesión del bien jurídico era evitable me-
diante aportaciones posibles y razonables de la
empresa. No existirá, por el contrario, responsabi-
lidad penal de la empresa cuando un empleado de
ésta efectúe actos delictivos que no fueron posibi-
litados, favorecidos o tolerados por una deficitaria
estructura organizativa o una filosofía empresa-
rial delictiva.
Por el contrario, el comportamiento de una
persona natural que se encuentra fuera de la or-
ganización y del influjo de la ética empresarial
no puede imputarse a la empresa como injusto y
culpabilidad propias.
Puede igualmente ocurrir que un comporta-
miento de una persona natural, realizado fuera de
la organización empresarial y fuera de la influen-
cia de una ética empresarial, no pueda ser impu-
tado a la empresa como propio injusto y como
propia culpa debido a que este tipo de lesiones al
bien jurídico no se producen como resultado de
un defecto interno de la empresa. Las personas ex-
ternas no lesionan el deber de optimización de la
formalización organizativa y del orden relevante
de valores propios del sistema. Esto sólo ocurre
cuando es un miembro de la empresa quien lesio-
na el bien jurídico.
c) Dolo e imprudencia relativos a fallos
de organización interna al sistema
o a una filosofía empresarial viciada.
Aparte de lo anterior, se requiere la existencia
de un comportamiento doloso o imprudente de la
empresa referido al defecto del sistema interno o
a la filosofía empresarial incorrecta que ha produ-
cido la lesión del bien jurídico. A este respecto es
necesario concretar qué se debe entender por do-
51
1•~w~~7"l''~* 1H:'X~· :'.' : ·
Revista Penal
Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas
••
lo de la empresa e imprudencia de la empresa.
El dolo o la imprudencia de la empresa no se re-
fieren como puede apreciarse a la lesión del bien
jurídico.
El dolo requiere conocimiento o al menos la re-
presentación de la posibilidad del defecto del sis-
tema interno. La imprudencia presupone que la
lesión del bien jurídico era evitable y previsible.
Esto ocurre cuando un miembro de la empresa
que ocasiona un defecto que produce una lesión
del bien jurídico hubiera podido preverlo y evitar-
lo mediante una aportación posible y razonable. A
este respecto pueden tenerse en cuenta disposicio-
nes organizativas para la garantía de un funciona-
miento de la empresa conforme a la ley y de un
sistema de comunicación interno empresarial efi-
ciente al igual que la existencia de un sistema efi-
caz de control y vigilancia. Asimismo la existencia
de la imprudencia depende de medidas para la in-
formación y motivación de los trabajadores, de le-
siones de bienes jurídicos dados a conocer o in-
cluso delitos dentro de la empresa, etc.78. Existirá
una imprudencia de la empresa cuando se mues-
tre la vulneración del bien jurídico como expre-
sión de un error organizativo o relevante para el
sistema de valores, error que los miembros colec-
tivos pueden remediar a través de una prestación
posible y razonable.
4. Diferenciación entre delito y sanción
administrativa.
La obligación de la empresa de organizac10n,
supervisión y ajuste a las exigencias legal y socia-
les se dirige prioritariamente al personal directivo
y sólo de manera complementaria a los trabajado-
res asalariados que reciben las instrucciones,
puesto que éstos tienen menores posibilidades de
participación e influencia. La obligación de desa-
rrollar iniciativas organizativas y ético-empresa-
riales con el fin de lograr el mantenimiento del
rendimiento colectivo del sistema en aras a la pro-
tección de bienes jurídicos de acuerdo con los
estándares sociales exigidos puede ser realizada
de manera menos efectiva por los simples emple-
ados que por los directivos. Esta circunstancia tie-
ne un significado principal en la dimensión del in-
justo puesto que mientras las deficiencias en el
78. &IRHARDT Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, pág. 247 y 248.
79. Sobre u~a delimitación cuantitativa entre Derecho penal y Derecho sancionador administrativo, dr. solamente
Frage der Straffahigkeit von Verbanden, pág. 11 y 12.
80. Cfr. CoFFE EN EsER/HEINE/HUBER (eds.): Criminal Responsability of Legal and Collective Entities, pág. 14 y ss.
81. Cfr. BT-Drucks 10/5058, pág. 36.
52
nivel de la dirección son merecedoras y necesita-
das de pena, no ocurre lo mismo cuando se pro-
ducen infracciones legales en niveles inferiores.
De ahí que sea recomendable una diferenciación
entre la multa penal y la sanción pecuniaria
administrativa, en función de la gravedad del in-
justo79.
a) Clasificación como delito.
Para que exista un delito cometido por una em-
presa se requiere, en primer lugar, que ésta haya
realizado una lesión punible de un bien jurídico
basada en un defecto de organización o en una fi-
losofía empresarial defectuosa.
Los órganos son siempre totalmente responsa-
bles de la organización y de la filosofía empresa-
rial por lo que su dolo referido al defecto de orga-
nización o a la defectuosa ética empresarial
constituye siempre dolo de la empresa. Igual ocu-
rre respecto de las personas del nivel directivo,
cuando no observen la obligación propia de la em-
presa del conocimiento de las carencias existen-
tes. Por el contrario, el comportamiento de perso-
nas situadas en niveles inferiores a la dirección de
la estructura organizativa deficitaria o de la filo-
sofía empresarial criminógena no pueden ser
constitutivas ni de dolo ni imprudencia de la em-
presa. Esta imputación supondría desconocer su
relación con la empresa. Sólo existe un injusto de
empresa y una culpa de empresa cuando un di-
rectivo ha actuado antijurídica y culpablemente
en relación a las obligaciones de organización y
aseguramiento de los fines éticos reconocidos que
competen a la empresa.
No es necesario que el legislador explicite las 1
exigencias que atañen a la direcciónso. Mediante \
la nueva redacción del Derecho sancionador ad-
ministrativo alemán en lo referente a las personas
jurídicas, en aras a la prevención de la "no res-
l
l.
ponsabilidad organizada", el legislador alemán i
pretendió en un primer momento conseguir que
fuera suficiente cualquier infracción realizada por
un directivo como hecho de vinculación. Esta for- l
mulación ha sido desechada posteriormente por
su indeterminación81. El actual § 30 OWIG enu-
mera como personas pertenecientes al nivel direc-
tivo a los órganos de representación de una perso-
HIRSCH, Die
 Do
na jurídica y los miembros de tales órganos, a los
Consejos de Administración y a sus miembros de
asociaciones sin capacidad jurídica, a los socios
representantes de una sociedad personalista, apo-
derados y personas a las que se les confían espe-
ciales tareas de dirección. Sin embargo, esta de-
terminación del círculo de personas es más bien
restrictiva y, por lo tanto, no hace suficiente justi-
cia sobre todo a la estructura organizativa descen-
tralizada de la empresa moderna ya que no se ha
incluido totalmente al management medio pese a
que también les sean exigibles a éstos las tareas
específicas de organización. Se recomienda, por
tanto, una orientación a la propuesta de ley de la
Law Commission para Inglaterra y Escocia del
año 1989, que en lo que se refiere a la regulación
de los "controlling officers", propone: "Controlling
officer" of a corporation means a person partici-
pating in the control of the corporation in the ca-
pacity of a director, manager, secretary or other
similar officer (whether orno he was, or was va-
lidly, appointed in any such office)"82. La corres-
pondencia de una regulación de este tipo con la
realidad de la organización empresarial trae como
consecuencia que es tarea de la jurisprudencia
efectuar una concretización que esté armonizada
con las exigencias de cuidado en el Derecho penal
individual, en particular con los deberes de direc-
ción, vigilancia y control. La ventaja de esta ac-
tuación radica en que se acomodan al Derecho
existente las estructuras fundamentales del Dere-
cho penal contra las personas jurídicas. De este
modo puede conseguirse que los órganos de per-
secución penal lleven a la práctica la aplicación
efectiva de las reglas sancionadoras.
La delimitación del círculo de personas respon-
sable de la organización y la filosofía empresarial
repercute en la determinación del dolo y de la im-
prudencia: la imprudencia de la empresa existe
sólo cuando una persona con competencia para la
decisión e instrucción ha actuado con falta de cui-
dado. Existirá dolo de la empresa si ha actuado en
atención a la organización empresarial defectuosa
o a una filosofía empresarial criminógena con co-
nocimiento y voluntad. En la práctica, normal-
mente se producirán comportamientos impruden-
tes y, sólo en casos muy particulares, se podrá
demostrar la existencia de un comportamiento
doloso. Por ello, la sanción de la conducta impru-
dente resulta de gran importancia.
82. Law Commission for England & Wales, Criminal Code for England and Wales, Report n2 177, 1989, pág. 30.
e trina
•••
b) Clasificación como sanción
administrativa.
Cuando se ha producido una lesión de un bien
jurídico por parte de la empresa basada en un fa-
llo organizativo o en una ética empresarial viciada
y el dolo o la imprudencia sólo pueden predicarse
en relación a una persona que no pertenece al cua-
dro directivo, aunque exista un dolo o impruden-
cia empresarial, la sanción a imponer deberá te-
ner carácter administrativo.
Por otra parte, en la sanción administrativa de-
be diferenciarse entre los supuestos de dolo y la
imprudencia en la empresa: Cuando un empleado
que no pertenece al nivel directivo actúa de modo
contrario al deber en el marco de una organiza-
ción defectuosa o debido a una filosofía empresa-
rial criminal, existe imprudencia de la empresa.
Por el contrario, si actúa dentro de este mismo
marco con conocimiento y voluntad, existirá dolo
de empresa.
Cuando una empresa comete una infracción ad-
ministrativa basada en una falta de organización
o en una deficiente ética empresarial, existirá úni-
camente un castigo como sanción administrativa
para la empresa. Se hace preciso también en este
punto diferenciar entre dolo e imprudencia. El do-
lo presupone conocimiento y voluntad de un
miembro de la empresa relativo al defecto de or-
ganización o a la ética empresarial defectuosa. La
imprudencia existe cuando se produce un com-
portamiento sin observancia de cuidado por parte
de un miembro de la empresa.
c) Relación del delito y de la sanción
administrativa.
Cuando existan un delito y una sanción adminis-
trativa referidas a una misma lesión del bien jurídi-
co y si junto a una persona subordinada ha actuado
también una persona con competencia de dirección
de manera dolosa o imprudente, la sanción admi-
nistrativa será subsidiaria respecto del delito.
5. Relación de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas
y de las personas naturales.
De la diferenciación entre los deberes origina-
rios de una empresa y las obligaciones individua-
53
Revista Penal
Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas
les de los miembros de la empresa se deduce que
la responsabilidad penal de una persona jurídica
no excluye la punibilidad de las personas natura-
les responsables. Más bien la responsabilidad pe-
nal del individuo y de la asociación caminan una
junto a otra.
IV. Reflexiones finales.
1. En los modernos Estados industriales se co-
meten cada vez en un mayor número com-
portamientos penales relevantes por parte de
grupos de personas que disponen de un con-
siderable potencial de poder. Para forzar a las
empresas a la adopción de medidas efectivas
que impidan las lesiones contra los bienes
jurídicos es precisa la introducción de sancio-
nes penales contra las personas jurídicas.
Además, las experiencias existentes hasta el
momento en los países industriales con una
criminalidad de empresa en el ámbito del De-
recho penal económico y medioambiental
muestran que para comprender todos los
comportamientos merecedores y necesitados
de una pena y para evitar lagunas de punibi-
lidad se hace preciso un ensanchamiento del
círculo de personas cuyo comportamiento es
imputable a la persona jurídica por encima
de sus órganos. Un fundamento ético del De-
recho penal de las personas jurídicas no re-
quiere ninguna regulación restrictiva perte-
neciente a la teoría del "alter ego". No sería
acorde con la organización de las modernas
sociedades realizar una restricción de las per-
sonas con competencia de dirección, cuyos
comportamientos son imputados a la asocia-
ción en el nivel superior, lo que conduciría
inevitablemente a la creación de lagunas de
punibilidad. Más bien se exige un ensancha-
miento del círculo de personas a todas aque-
llas que ostenten una función de dirección.
2. El injusto penal igualmente presupone en las
personas jurídicas una vulneración del deber.
54
•
1
Se parte por ello de un modelo de obligación
con el que se acuña un injusto determinante a
través de la conexión con la antijuricidad. De-
be tratarse de una carencia en la organización
o en la ética empresarial que se traduce en
comportamientos lesivos contra los bienes
jurídicos. Este requisito tendría que ser regu-
lado en interés de la seguridad jurídica en la
ley para evitar que haya que deducirlo por vía
de la interpretación como una condición de-
terminante de la punibilidad de la pena de las
personas jurídicas. Además este requisito del
dolo y de la imprudencia relativos a lascaren-
cias en la organización o en la ética empresa-
rial debería ser expresamente regulado legal-
mente como presupuesto de la punibilidad. En
adelante debería ser aclarado expresamente
que sólo puedan imputarse comportamientos
dolosos e imprudentes de personas en el ámbi-
to de dirección de la persona jurídica para ase-
gurar que de manera efectiva se amenazan con
pena comportamientos merecedores y necesi-
tados de pena. El comportamiento doloso e
imprudente de personas por debajo del ámbito
de dirección debe constituir únicamente una
sanción administrativa.
3. La punibilidad de las empresas debe orientar-
se a las formas de organización legalmente re-
conocidas.
4. En la creación de la punibilidad de las perso-
nas jurídicas debe efectuarse un ajuste en el
sistema de Derecho penal nacional que facilite
la ejecución de las nuevas normas. Sólo cuan-
do las estructuras fundamentales del Derecho
penal contra las personas jurídicas tengan en
cuenta las estructuras de los sistemas jurídicos
nacionales existentes se podrá conseguir en-
tonces que los órganos de persecución penal
apliquen en la práctica las nuevas sanciones.
S. Para prevenir el traslado de la criminalidad de
empresa a los países que no prevén una san-
ción penal contra ellas se hace precisa la ar-
monización internacional en el ámbito del De-
recho penal contra las personas jurídicas. •
 Doctrina

La lucha contra la corrupción desde una perspectiva supranacional (*)

•••
Bárbara Huber Doctora
Freiburg i.Br.

SUMARIO: I. Introducción. JI. Visión general sobre las resoluciones e iniciativas internacionales. 1.
Convención Interamericana contra la Corrupción. 2. La Convención OECD para combatir el soborno
de servidores públicos extranjeros en el marco de las transacciones comerciales a escala internacio-
nal. 3. Instrumentos de la Unión Europea. 4. Instrumentos a escala del Consejo de Europa. 5. Instru-
mentos a escala de la ONU. 6. Otras declaraciones. III. El contenido de las normativas. 1. Diferencias
metodológicas. 2. Contenidos comunes. 2.1. Definición de funcionario. 2.2. Definición del tipo penal.
2.3. Cohecho indirecto. 2.4. Cohecho en el Derecho privado. 2.5. Personas jurídicas. 2.6. El alcance de
la Jurisdicción. 2. 7. Otros contenidos. 3. Otros esfuerzos supranacionales para combatir la corrup-
ción. IV. Observación final

l. Introducción tro y este de Europa y el acceso a los nuevos mer-

Que la corrupción es considerada hoy en día co-
mo un gran problema social que puede poner en pe-
ligro la estabilidad y la seguridad de las sociedades,
amenazar el desarrollo social, económico y político
y arruinar el valor de la democracia y la moral, es al-
go ya sabido. Esto vale a escala nacional como in-
ternacional. Debido al incremento de la globaliza-
ción en los mercados, la prestación de servicios y los
bienes y las personas que se encuentran vinculadas
a la globalización e internacionalización de las acti-
vidades criminales, la dimensión internacional de la
corrupción adquiere gran importancia.
Por lo tanto, en ambos niveles, tanto el nacional
como el internacional, la lucha contra la corrup-
ción adquiere prioridad y requiere de un esfuerzo
colectivo, así como el intercambio de información
y en cierto grado una estandarización en la prác-
tica. El esfuerzo conjunto a escala internacional
se muestra indispensable para luchar contra la de-
lincuencia y favorecer así la responsabilidad, la
transparencia y el Estado de Derecho.
A partir de la década de los noventa la corrup-
ción ha dejado de ser un fenómeno que sólo se ve-
rifique en países ajenos. Desde la apertura del cen-
cados y también al rápido desarrollo de las tecno-
logías, especialmente en el ámbito de las teleco-
municaciones, los europeos debieron reconocer
que ellos mismos eran los actores, y Europa el es-
cenario, donde sucederían actos de corrupción. Se
puso entonces de manifiesto que la corrupción in-
fluyó negativamente en las posibilidades de tener
relaciones comerciales con otros países; dictado-
res corruptos como Mobuto, Marcos o Suharto,
han sido considerados como una barrera para el
comercio pues dificultaron la entrada a mercados
muy interesantes. De pronto se comprendió en
Europa la razón por la que los EUA quisieron ya
en 1997 con su Foreign Corrupt Practices Act (re-
formada en 1988) difundir a nivel mundial no só-
lo razones morales o fortalecer su hegemonía
económica cuando obligaron a sus empresas a
concertar contratos sin sobornos.
El legislador norteamericano fue, por consi-
guiente, el precursor de utilizar un criterio riguro-
so contra el soborno y la corrupción, y tras los ca-
sos de Watergate y Lockhead (??) aprovechó la
oportunidad para modificar la política de los Es-
tados Unidos de Norteamérica en contra de la co-
rrupción, jugando quizás en cierta medida un rol

(*) Taulo original: "Die Bekampfung der Korruption aus supranationa/er Sicht". Conferenáa dictada durante las jornadas del Congreso de Alumnos
de Derecho penal celebrado en el de marzo del 2002 en la Universidad de Salamanca. Tradua:ión de Miguel Ontiveros Alonso, becario de invesliga-
áón en la Universidad de Salamanca.

41
 Revista Penal
La lucha contra la corrupción desde una perspectiva supranacional
•••
la conciencia de responsabilidad en las propias
empresasI.
Los Estados Unidos de Norteamérica urgieron
entonces a una internacionalización de los postu-
lados fundamentales de su propia legislación, sin
cuyo reconocimiento mundial y mismo tipo de re-
glas en otras naciones industrializadas signifi-
carla un gran inconveniente de tipo económico
para la economía norteamericana. Una coalición
formada por organizaciones internacionales, go-
biernos, bancos de desarrollo, sindicatos, círculos
comerciales y organizaciones no gubernamentales
(ONG) tuvo también su influencia en Europa. Es-
to tuvo como consecuencia el rápido desarrollo de
programas y estándares intergubernamentales en
muchos gremios durante la segunda mitad de los
años noventa y trajo un cambio definitivo en la
postura del mundo comercial en contra de la co-
rrupción.
Son muchos los instrumentos jurídicos interna-
cionales que se han creado desde 1994 y que ac-
tualmente se encuentran en proceso de ser ratifi-
cados en los parlamentos europeos y en otros
ámbitos geográficos, o que incluso forman ya par-
te del ordenamiento jurídico de algunos países:
aquí se señalan sólo algunos de los más importan-
tes de entre los 21 acerca de los cuales ya se ha lle-
gado a un acuerdo:
- La convención interamericana contra la co-
rrupción, '1nter-American Convention against Co-
rruption" de 1996;
- La organización para la cooperación y el de-
sarrollo económico, "Organization for Bconomíc
Cooperation and Development" (OECD)2 de
1997;
La convención jurídico-civil y penal contra la
corrupción del Consejo de Europa de 1999;
- La convención de la Unión Europea sobre la
protección de los intereses financieros de la UE de
1995 y los dos protocolos (acerca de la corrupción
pública);
La convención de la Unión Europea para la
lucha contra el cohecho de funcionarios de la CE
o de funcionarios de los Estados miembros de
1997;
- Las disposiciones comunes de la Unión Euro-
pea contra la corrupción en el sector privado de
1998;
1. PIETH, M.; lntemalionol EIToris to Combat Corruplion, en, Huber, 8 (coordnadora); The Fight against corruplion in fhe Member Slafes of fhe EU.
KOln,2002.
2. La Organizalion for Economic Cooperalion and Development perteneoo a las organizaciones íntemaáonales que el mundo occidental desarroftó
después de la segundo guerro mundial. Los 34 países miembros producen el 70% de los bienes y servicios del mundo y aporkln el 90% de las inversio-
nes intemaáonales, pero nlÓ$ detalles véase: PlfTH, M; Conlribufion of lndusfrialised Coonfries in fhe Prevenfion of Corrupfion: The fxcrmple of lhe OECD,
clocumento presentado en la 8.g Conferencia lnlemaáonal Anlicorrupción, Durban, 1999.
42
- Las resoluciones de los Estados miembros
contra la corrupción de 1996.
En lo que sigue quiero realizar un breve repaso
sobre los instrumentos internacionales hasta aho-
ra señalados y la situación de su transformación
en Derecho nacional (II), posteriormente, compa-
rar los aspectos más importantes del contenido de
sus disposiciones (III), y comentar finalmente las
múltiples forµias que existen en este interesante
ámbito de las estrategias mundiales para comba-
tir este fenómeno criminal y moral.
11. Visión general sobre las resoluciones e
iniciativas internacionales
En la primera mitad de los años noventa el Con-
greso americano urgió a otros Estados a sancio-
nar la corrupción en el ámbito comercial. Ya en
1977 con la Foreígn Corrupt Practices Act prohi-
bieron los Estados Unidos a las empresas nacio-
nales corromper a servidores públicos en otros
países y con ello introdujeron por primera vez un
componente en la política criminal internacional
que hasta ese momento estaba al servicio de bie-
nes jurídicos nacionales. Ahora se pretendía que
otros países se adhiriesen a esta política. Desde el
punto de vista cronológico, el primer resultado de
esta política fue la Convención Interamericana
contra la corrupción.
1. Convención Interamericana contra la
Corrupción
Este convenio internacional fue alcanzado en
1996 y va mas allá del acuerdo básico sobre la pu-
nibilidad del cohecho pues incluye el "enriqueci-
miento ilegítimo" que consiste en un aumento re-
pentino de los bienes de un funcionario cuya
procedencia no puede aclarar y que por ello es pu-
nible. En cuanto al contenido crea un compromiso
entre las dos partes en materia de ayuda judicial y
extradición para los intereses latinoamericanos y,
del lado norteamericano, la exigencia de criminali-
zar el cohecho activo en el ámbito del comercio su-
pranacional. La convención entró en vigor en 1997,
pero hasta ahora no tiene mecanismos para demos-
trar su eficacia.
 D oc
2. La convención OECD para combatir el soborno
de servidores públicos extranjeros en el marco de
las transacciones comerciales a escala internacio-
nal ( Convention on Combating Bribery of Foreígn
Publíc Offi.cíals in Intemational Business Tran-
sactions)3
Un especial avance de la política norteamerica-
na en el ámbito de la criminalidad económica
(tras muchos años de discusión con sus colegas
europeos) referente al soborno internacional fue-
ron las recomendaciones de mayo de 19974 y el
acuerdo de los miembros de la OECD sobre el tex-
to de la convención en el mes de noviembre de
19975. La llegada a un acuerdo fue una muestra
del creciente reconocimiento de la comunidad in-
ternacional sobre la necesidad de contener la co-
rrupción no sólo en los países exportadores de ca-
pital sino también en los países en vías de
desarrollo. Una parte importante en este proceso
fue el banco mundial, cuya participación en la dis-
cusión acerca de la convención fue muy activa y
apoyó la iniciativa de la OECD.
El concepto de la OECD fue claramente influido
por la política del faír-trade norteamericana a partir
del FCPA de 1977: se quería reducir la afluencia de
medios financieros cormptos en determinados mer-
cados así como en agrupaciones específicas me-
diante la amenaza de sanción a quienes ejecutaban
actos de soborno y a quienes cooperaban con ellos.
Al mismo tiempo se llegó a un acuerdo básico sobre
prevención que sin embargo sólo es un asunto de re-
comendaciones y no objeto de la convención. En
cierto sentido se trata de una medida unilateral de
incriminación que debiera comprometer la punibi-
lidad de los actores, pero no necesariamente. La
OECD no buscaba intervenir en la soberanía de ter-
ceros Estados amenazando con una pena a sus fun-
cionarios, sino tan sólo aprehender a los sujetos ac-
tivos. De otro lado la Convención se ocupa sólo de
actos de conupción directa a gran escala y no con-
templa la entrega de sobornos.
Es importante que todo el sistema se funda-
menta en un mismo marco político, un plan tem-
poral, así como en una evaluación sistemática y
organizada de ejecución, legislación y praxis.
3. OECD Convenlion on Combating Bribery of. Foreign Public Ollidals in lntemalional Business Tramadions Adopled by Negolialing Confereoo, on
21 Nov. 1997; entró en vigor el 15 de ~rero de 1999. Aplicada en Alemania med'Klnle la Gesetz zur Bekampfung infemafiona/er Beslediung-lnlBestG
del 1Ode septiembre de 1998. En ltatia la Convención de la OECD fue retomado por el Parlamento el 29 de septiembre del 2000 y la ley entró en vigor
el 26 de octubre del 2000, boletín olK:ial del 25 de octubre del 2000.
.4. OECD Revised Recommendotion cllhe Couna1 on Combafing Bnbery in lntemational Business Tronsadions Adopled by lhe OECD Couna1 on 23
M"'f 1997.
5. Sobre el origen de la Convend6n, véase, PIETH (Noto 2).
6. Reunión de la Comisión del 21 de moyo de 1997 en el Ayuntamiento del Parlamento Europeo en lomo o uno polaica de la Unión paro comba-
tir la comipción, KOM (9n 192 del 21.5.1997 (no publioodo en AS).
tri na
•••
Entretanto, 35 Estados de todo el mundo han
ratificado la convención de la OECD y han con-
templado en la legislación penal la punibilidad del
cohecho activo de funcionarios extranjeros: en
Europa son (hasta el mes de febrero del 2002) 22
países: Bélgica, Bulgaria, la República Checa, Di-
namarca, Finlandia, Francia, Alemania, Grecia,
Islandia, Italia, Irlanda, Luxemburgo, Austria,
Países Bajos, Noruega, Polonia, Portugal, Eslova-
quia, Eslovenia, España, Suecia, Suiza, Turquía,
Gran Bretaña, y Hungría. Fuera de Europa ha si-
do ratificado por: Argentina, Australia, Chile, Ca-
nadá, Japón, Brasil, Corea, México, Nueva Zelan-
da y los Estados Unidos de Norteamérica (aún no
en vigor en) Brasil, Chile, Eslovenia y Turquía.
Para la OECD es importante la valoración de la
ejecución de los fundamentos de la Convención a
través de una autoevaluación y la evaluación mu-
tua. El control y la evaluación de los resultados
por otros países miembros (peers) significa en
cierta forma ejercer presión sobre los demás inte-
grantes. Mediante el método de la Financia] Ac-
tion Task Force se ha alcanzado un alto grado de
eficacia en el ámbito del blanqueo de capitales y
se ha logrado en tan sólo cinco años un estándar
común a escala mundial.
3. Instrumentos de la Unión Europea
La Unión Europea no actúa de forma global so-
bre los países socios, sino de forma limitada. No
tiene facultades para dictar normas de carácter
penal, sino que para estos fines debe servirse
siempre del legislador nacional. Éste debe trasla-
dar al Derecho penal interno los instrumentos
jurídicos supranacionales para poder lograr la
misma protección jurídico-penal en todos los paí-
ses. Este método tiene sus problemas (III).
El problema de la corrupción internacional afec-
ta en especial los intereses financieros de la Unión
Europea que mediante grandes fraudes se ve cons-
tantemente lesionada. En este sentido, el soborno
de funcionarios de la UE juega un rol importante.
Ya en 1997 propuso la comisión en una comunica-
ción6 al Consejo y al Parlamento una estrategia co-
herente para luchar contra la cormpción. Esta es-
43
 Revista Penal
La lucha contra la corrupción desde una perspectiva supranacional
•••

trategia fue introducida7 en las directrices de los ór-
ganos internacionales (Consejo de Europa, OECD,
G7, ONU y Organización Mundial del Comercio) y
abarca diversos ámbitos, a saber: comercio inter-
nacional, competencias, ayuda financiera a terce-
ros países, medios propios de la comunidad, políti-
ca de desarrollo y preparación para la adhesión de
nuevos socios. Se encontraron lagunas respecto de
la persecución del cohecho fuera del ámbito estatal
interno así como en torno a funcionarios extranje-
ros y en el nivel del comercio privado. Tampoco el
manejo de los impuestos con dinero producto de
sobornos a funcionarios extranjeros satisfizo -co-
mo en los casos de Japón y los EUA por ejemplo,
donde la reducción de impuestos está prohibida-
las solicitudes de prohibición de la ONU, del Con-
sejo de Europa, de la OCD y del Parlamento Euro-
peo. El blanqueo de dinero producto del ·cohecho
debiera ·ser un hecho punible en todos los países
miembros. Medidas paralelas como el registro de
empresas enjuiciadas en listas negras, la introduc-
ción de un sistema de información y/o de sanción y
la protección de informantes que hayan dado a co-
nocer un caso de corrupción, eran otros puntos de
la estrategia anti-corrupción. Respecto de países
terceros, éstos deben ser vinculados a este sistema
mediante el apoyo de la comunidad y la recepción
de ayudas para que puedan introducir las normas
antes señaladas así como transparencia en los mer-
cados públicos y sostener los servicios socio-econó-
micos. Los programas especiales --en particular
los que se ocupan del centro y este de Europa (Oc-
topus-Programm, EU+Erat; Sigma-Programm-
OECD+EU)- deben apoyar estas medidas en cada
país. Las normativas para la lucha contra la co-
rrupción deben contener todos los convenios que
prevén ayuda financiera de la UE, del Banco Mun-
dial, de la OECD o de cualquier otro patrocinador
financiero.
Con estos fines fueron completados los conve-
nios sobre la protección de los intereses financie-
ros de la CE8 mediante un protocolo9 que conjun-
tamente regulaba el cohecho de funcionarios de la
CE y el peligro de los intereses financieros de la
CE. Por primera vez la conupción transnacional
fue objeto de medidas internacionales europeas.
Este primer protocolo sirvió para la preparación de
un amplio tratamiento del tema de la corrupción a es-
cala transnacional que posteriormente fue realizada
mediante un convenio de la UE sobre la lucha contra
la corrupción en 199710. Aquí se incluyó la incrimina-
ción de carácter penal del cohecho de funcionarios del
CE o de servidores públicos de los países miembros de
la UE en general (y no tan sólo limitada a la lesión de
intereses financieros de la UE)ll.
Por último, en el mes de diciembre de 1998 se
llegó a un acuerdo general acerca de la corrupción
en el sector privado12 que se basa en la iniciativa de
la comisión del 21 de mayo de 1997 y en los precep-
tos del programa de acción para la lucha contra la
criminalidad organizada del 28 de abril de 199713.
Conforme a éste, debía protegerse la competencia le-
al y los principios básicos de la apertura y la libertad
de los mercados, en especial debía protegerse al mer-
cado internacional del cohecho activo y pasivo tanto
de personas físicas como jurídicas.
Al mismo tiempo la Comisión se ocupó, en el
marco del primer pilar, de crear reglas suprana-
cionales contra el cohecho que no tienen natura-
leza jurídico-penal. A éstas pertenecen la normati-
va sobre manejo fiscal de dinero producto del
cohecho y la normativa sobre la revisión de ba-
lances y auditorías (accounting/auditing).
4. Instrumentos a escala del Consejo de Europa
Mientras que con los esfuerzos de la UE para com-
batir la corrupción tan sólo se podría abarcar a los

7. La votación de posiciones entre la UE, Consejo de Europa y la OECD en el oompo de la lucha contra la corrupción para evitar implementar inne-
cesarios instrumentas jurídicos que interfieran en una apliooción eficaz, fue el objetivo de los puntos fundamentales de la Unión 97/ 661 del 6 de octubre
de 1997. Abl. L279 del 13.10.1997 sobre el debate en el Consejo de Europa y en la OECD aceroo del combate contra la corrupción. Un segunda fe.
sis vi11aJlada al aa.Jerdo de la OECD del 13.11.1997 (97/783/JIAbl. L320 del 21.11.1997} adara las posiciones de los Estados miembros en vista del
acuerdo de la OECD.
8. Treatyofthe European Union on the Proledion of Financia! lnterests ofthe Communilies del 26 de julio de 1995 {95/C 316/03}
9. Frst Prolocol to the Treaty on the Proledion of Financia! lnterests of the Communities del 27 de septiembre de 1996 (96/C 313/01 ). Retornado en Ale-
mania a través de la ley sobre cohecho del 1Ode septiembre de 1998; en llalia se adoptó el Pro4ocolo por el parlamenta el 29 de ~del 2~.
10. Convention ofthe European Union on the Fight Against Corruption del 26 de mayo de 1997 {97/C 195/01 ). Este convenio entra en vigor 90
días después de ser adoptado por los Estados miembros de la Unión.
11. El Protocolo entra en vigor 90 días después de la notitlooción formulada por el último de los Estados que integró la Unión Europea el día 27 de
septiembre de 1996, pero no antes de la entrada en vigor del aaierdo sobre la protección de los inlereses financieros de la UE del 26 de julio de 1995.
Ni el Protocolo ni el Acuerdo han entrado hasta ahora en vigor.
12. Joirt Adion on Corruplion in the Privale Sector del 22 de diciembre de 1998 {98/742/JHA) Abl L358 del 31.12.1998.
13. El Plan de Aa:ión para combatir la criminalidad organizada del 28 de abn1 de 1997 (Abl C 251 del 15 de agosto de 1997} que contempla la
recomendaáón número 6 sobre el desarrollo de una polffioo general contra la corrupción.

44
 Do ctr1n a

•••

15 Estados miembros y a los candidatos a ingresar - La formación de personas y órganos especia-

a la Unión, el alcance del Consejo de Europa es
mayor pues se extiende a 41 Estados miembros.
Aquf se incluyen a México, Japón, Canadá, Rusia
y los Estados Unidos de Norteamérica. Además, la
función del Consejo de Europa se diferencia esen-
cialmente de la de la Unión Europea: juega el rol
de un "thinktanlé' para armonizar el ordenamien-
to jurídico y para la protección de los Derechos
humanos. De otro lado, debe gestionar la integra-
ción de los Estados de la Europa central en la cul-
tura jurídica occidental.
En el núcleo de los trabajos en torno a nuestro
tema hay actualmente dos Convenciones: las Con-
venciones jurfdico-penall4 y jurfdico-civiJlS sobre
la corrupción. Por hoy, a nosotros nos interesa la
de carácter penal. Los preparativos que para estos
efectos encargó el Comité de Ministros ( 1994) al
recién creado Grupo Multidisciplinario sobre Co-
rrupción fueron extensos y esmeradosló. A un am-
plio programa de acción del mes de noviembre de
199617, le siguió, en noviembre de 1997, la adop-
ción de 20 directivas fundamentales para la lucha
contra la corrupción ( Guiding Principies Eor the
Fight Against Corruption)lB. En torno a esto, el
Comité de Ministros confirmó su convencimiento
en el sentido de que el combate a la corrupción
exigía:
- Un esfuerzo multidisciplinar conjunto de los
países
- Criminalizar de forma coordinada la corrup-
ción nacional e internacional (directiva# 2)
- Libertad de decisión, absoluta autonomía, así
como independencia económica de los órganos
penales de persecución.
- La protección de las personas que ayudasen a
las autoridades en la lucha contra la corrupción y
el carácter confidencial de las averiguaciones (di-
rectiva# 3)
- Disponer medidas adecuadas para incautar y
decomisar las ganancias obtenidas mediante el
cohecho (directiva # 4)
- La prohibición de utilizar a las personas jurí-
dicas para la comisión de delitos de cohecho (di-
rectiva# 5)
lizados para luchar contra la corrupción y dotar-
les de medios económicos suficientes para esta la-
bor (directivas 6 y 7)
- Promover la máxima cooperación internacio-
nal en todos los ám bitas para la lucha en contra
de la corrupción (directiva # 20)
De estos primeros documentos se derivó la cre-
ación del Group of States against Corruption
(GRECO) en el año de 199819 que inició sus labo-
res a partir del 1 de mayo de 1999. Se trata de un
órgano que mediante la evaluación mutua y la
"presión entre semejantes" (peer pressure) tiene
que vigilar el respeto a las directivas fundamenta-
les de la lucha contra la corrupción, así como la
aplicación de los instrumentos jurídicos interna-
cionales. Los miembros de la GRECO resultarán
de los Estados del Consejo de Europa que se han
adherido al programa.
Con base en los programas de acción y las 20 di-
rectivas fundamentales se erigió finalmente, por el
MGC, la convención jurídico penal sobre la co-
rrupción que fue aceptada y confirmada por el Co-
mité de Ministros el 27 de enero de 1999. Entra en
vigor cuando 14 Estados la ratifiquen. En febrero
del 2002 fue firmada por 41 Estados y ratificada
por 13. Los países europeos que la han ratificado
(con reservas) son: la República Checa, Dinamar-
ca, Eslovaquia, Macedonia, Croacia, Chipre,
Hungría, Letonia, Albania, Bulgaria, Bosnia/Her-
zegovina y Estonia. Para que entre en vigor tan só-
lo requiere una ratificación.
Esta convención es la más ambiciosa de los ins-
trumentos multilaterales: contiene 5 capítulos con
42 artículos. Su finalidad es desarrollar pautas ge-
nerales para determinados delitos de cohecho, sin
embargo, no contempla una definición uniforme
del delito. Junto a los temas materiales se tratan
también temas procesales relacionados con los
delitos de cohecho, de otro lado, persigue mejorar
el trabajo conjunto a escala internacional.
Esta convención parte, a diferencia de la OECD
y de la UE, de una definición amplia de corrup-
ción y tiene relación con anteriores acuerdos del
Consejo de Europa sobre asistencia jurídica mu-

14. Oimina/ Law Convenfion on Co1TUpfion adoptada en Eslrasburgo los días 3 y 4 de noviembre de 1998, ETS No. 173.
15. Civil Law Convenfion on ColTUpfion adoptada en Estrasburgo el 9 de septiembre de 1999, GMC (99) 29.
16. Véase sobre esto la Oimina/ Law Convenlion on Co1TUpfion.fxplanalory Reporl 11, ETS n.2 173.
17. Consejo Europeo para la ludia contra la corrupción y el aimen organizadoPrograma de acción contra la C01TUpáón, adoptado por el Comité de
Ministros del Consejo Europeo en nOYiembre de 1997. El Programa contempla la elaboración de uno o varios aaierdos y un mecanismo de tipo follow
up mediante el cual deberá ser puesto a prueba el acuerdo y las propuestas antes referidas. El Programa de acción debía ser reconducido hasta el 31 de
diciembre del 2000.
18. Resolución (97) 24 dentro de los Twenty Guiding Principies for lhe Fight Against ColTUpfion, adoptado el 6 de noviembre de 1997.
19. Resolución (98) 7 que autoriza la aeoción de los Grupos de Estados contra la CorrupáóllGRECO, adoptada por el comité de Ministros del 5 de
mayo de 1998.

45
 Revista Penal
La lucha contra la corrupción desde una perspectiva supranacional
•••

tua, extradición, así como con el blanqueo de ca-
pitales y la incautación de patrimonios. El Conse-
jo de Europa crea así una modelo para armonizar
las normativas sobre la corrupción nacional y
transnacional para lograr una cooperación jurídi-
ca mutua más eficaz dentro del ámbito geográfico
de su competencia.
S. Instrumentos a escala de la ONU
nica. Mediante este componente de cooperación
técnica del programa se debe ayudar a los Esta-
dos miembros a fortalecer la capacidad de sus
Instituciones al nivel de prevención y averigua-
ción. Al mismo tiempo se decidió elaborar una
Convención contra la corrupción a escala de la
ONU.
6. Otras declaraciones

A escala mundial rige la ONU: ha retomado sus
iniciativas contra la conupción con dos resolucio-
nes de la Asamblea General en el año 199620 y con
ello se ha adherido nuevamente a la declaración de
la ONU contra la conupción y el cohecho en el mar-
co del comercio internacional mediante la cual se
incitó a los Estados miembros a que, de acuerdo a
los establecido en sus Constituciones y principios
jurídicos fundamentales, combatieran y eliminaran
la conupción en el ámbito comercial. En 1998, 1999
y 2000 hubo nuevas resoluciones mediante las cua-
les la ONU apoyó las iniciativas internacionales y
apeló a los Estados miembros para que ejecutaran
la declaración de la ONU e implementasen los ins-
trumentos internacionales además de formular más
exigencias respecto del apoyo de los Estados miem-
bros en la aplicación de los instrumentos y respecto
de la información sobre las medidas tomadas21. Por
último, la convención de la ONU contra el crimen
organizado a escala internacional del 13 de noviem-
bre del 2000 incluyó algunas pautas en los artículos
8 y 9 para criminalizar la conupción22:
En 1999 la Office for Drug Control and Crime
Prevention de la ONU publicó en Viena su Global
Programm against Corroption23 que conjunta-
mente con el Interregional Crime and Justice Re-
search Institute de la ONU en Génova debía apo-
yar a los Estados miembros en su lucha contra la
corrupción. Debía realizarse un estudio acerca
del fenómeno de la corrupción y la diferente ti-
pología de los mecanismos anti-corrupción y su
eficacia para así obtener la información funda-
mental necesaria para guiar la cooperación téc-
Acerca de los instrumentos hasta ahora señala-
dos, se elaboró además la Dakar Declaration on
the Prevention and Control of Organized Transna-
tional Crime and Corruption24 y la Manila Decla-
ration on the Prevention and Control of Transna-
tional Crime25.
111. El contenido de las normativas
La multitud de instrumentos confunden no
sólo al profano. Uno se pregunta para qué son ne-
cesarios tal cantidad de convenios para regular de
forma unificada -por lo menos jurídico-penal-
mente- un fenómeno tan evidente. Es sorpren-
dente que existan reglamentos paralelos cuando
todas las organizaciones estén una y otra vez su-
brayando la necesidad de cooperación y la armo-
nización de sus normativas. Intentemos, sin em-
bargo, poner en evidencia algunos aspectos que
tienen en común así como las diferencias existen-
tes en las propuestas supranacionales.
1. Diferencias metodológicas
Hay algunas diferencias en el método mediante
el cual los órganos quieren alcanzar sus objetivos.
De esta forma, la OECD se limita a hacer algunas
propuestas mediante sugerencias poco precisas en
torno a la reglamentación para alcanzar una cier-
ta unificación en interés del comercio internacio-
nal: los países tienen la opción de regular jurídi-
camente el problema como quieran, tan sólo se

20. Después de un proyedo previo de 1979 que quedó en suspenso en la ONU, vinieron las resoluciones de la Asamblea General 51 /59 del 12 de
d'iáembre de 1996 y 51 /191 del 16 de diciembre del mismo año. la resolución 51 /59 alañe al Código internacional de oonduda de servidores púbt~
cos; en la resoluáón 51 /191 la Asamblea general de la ONU adoptó la Dedaration against Corruption and Bribery in lntemalional Commerdal Tran-
sadions (51 /59, Annex).
21. Resolución 53/176 Adion against Corruplion and Bribery in lntemalional Commerdal Transadions del 15 de diciembre de 1998; Resoluáón
55/61 An effective intemalional legal instrument against corruplion del 4 de diáembre del 2000; resoluáón 55/188 Preventing and oombating oorrupt
pradioes and a1ega1 transfer of founds and repatrialion of such founds lo lhe countries of origin del 20 de diciembre del 2000.
22. Resoluá6n 55/25 Uniled Nafions Convenfion against Transnafiona/ Organized Oime del 15 de noviembre del 2000.
23. Uniled Nafions Ollice at Viennq. Global Programme against Corrupfion: an oulline fur adion. Cenfer fur /nfemafiona/ Oime Prevenfion Ollice for
Drug Conlrol and Gime Prevention and Uniled Nalions lnterregional Oime and Justice Research lnslilufe, Febrero 1999, V.99-80875 (E)
24. Véase E/CN. 15/ 1998/6/Add. 1, oopftulo l.
25. Véase E/CN.15/1998/6/Add.2, oopftulo l.

46
 Do
pretende alcanzar una "equivalencia funcional"26.
La Convención del Consejo de Europa y la de la
UE están pensadas y elaboradas de una forma
mucho más clara para servir como un modelo: tie-
nen el objetivo de alcanzar la armonización actual
o la unificación de los fundamentos jurídico-pe-
nales de los países que tienen los mismos están-
dares y sistemas parecidos.
2. Contenidos comunes
Las similitudes se pueden observar en seis nive-
les: la definición de funcionario, tráfico de in-
fluencias (trafic d'influence), jurisdicción, perso-
na jurídica, trabajo conjunto y mecanismos de
vigilancia.
2.1. Definición de funcionario
Tal y como muestra la praxis, saltan a la vista
dos problemas en tomo a la cooperación internacio-
nal: una se refiere a las diferencias en las descripcio-
nes de los tipos penales de cohecho que frecuente-
mente bajo el concepto de "servidor público" (public
offícial) se diferencian .de forma dispar en los orde-
namientos jurídicos nacionales. Esto se traduce en
dificultades al momento de enjuiciar la "punibilidad
recíprocá' (dual criminality) como presupuesto para
una extradición; armonizar las definiciones de los ti-
pos penales conseguirla beneficios.
No obstante que la Convención de la UE así co~
mo la Convención del Consejo de Europa atribu-
yen a los ordenamientos jurídicos nacionales del
"país-interesado" la definición de la voz "funcio-
nario"27; por otro lado la OECD ofrece -fiel a su
tarea de lograr consenso a escala mundial en el
ámbito del comercio- una definición propia de
funcionario extranjero que se puede utilizar a ni-
vel mundial: dentro de ésta se incluyen no sólo a
personas -nombradas- como servidores en el
ámbito de la legislación, la administración o la
Justicia, sino también personas que desempeñan
labores públicas ya sea en un órgano estatal o per-
sonas contratadas y empleadas en el ámbito pri-
vado (un cónsul, por ejemplo). Esta definición in-
cluye a empleados de organizaciones públicas
internacionales, mas no a partidos políticos, fun-
cionarios políticos o aspirantes a empleados pú-
26. Sobra esle ooncepto, véase, PIETH, MARI<, "Funktionale Aquivalenz": Praklische Redtfsvergleichung und infemafiooale Hannonisierung von Wirfs..
chaftsstratiole Zeifschrift für schweizerisches Reeht (2000), 119, páginas 477 y ss.
27. Art. 1 (4): "foreign pub1ic ollk.ial means any person holding a legislolive, adminisfralive or judidal olllce of a foreign counlry, 'Whelher appointed or
eleded; any person exerásing a pubt.c fundion for a t'oreigi counlry, induding for a public ogency or publk enterprise; and any ollicial or ogent of a pr
blicintemational ~".
28. Véase, sobre esto, la Convendónde la OECD, art. 1, párrafo4 y los comentarios 12-19.
et r1 na
blicos (se diferencia así de la FCPA, a la que sin
embargo sigue en diferentes aspectos fundamen-
tales )28. Las preguntas acerca de sus límites co-
mienzan sin duda cuando, efectivamente existe
aún propiedad pública por razones históricas o
fiscales, pero no hay ningún tratamiento especial
por parte del Estado y la participación de aspiran-
tes es tan sólo de naturaleza económico-privada
(nosotros conocemos este problema, por ejemplo,
en Alemania donde la Jurisprudencia está con-
frontada con cuestiones de este tipo). La Conven-
ción del Consejo de Europa define expresamente
el concepto de servidor público en el art. 1 como
un "offícial or public offícer", pero exige implíci-
tamente incluir también a los Alcaldes, Ministros
o Jueces tal y como están definidos en el Derecho
interno para así evitar lagunas. El concepto de
Juez debía ser amplio para que englobara a las
personas -ya elegidas o nombradas- que de-
sempeñaran la función de Juez y abarcar también
a los funcionarios vinculados a la persecución pe-
nal. Más allá de esto, se consideran miembros de
las asambleas públicas nacionales e internaciona-
les (public assemblies) a aquellos que -ya sean
elegidos o nombrados- a escala local, regional o
nacional y por tanto también son abarcados por el
círculo de posibles autores. Se trata aquí de dipu-
tados parlamentarios así como de órganos públi-
cos que desempeñen labores legislativas o admi-
nistrativas (por ejemplo, quienes cumplan tareas
de planificación o expidan licencias) [art. 4 (1)].
La Convención se diferencia en el hecho de que,
- La Convención del Consejo de Europa atañe
tanto a funcionarios nacionales como internacio-
nales
La Convención de la UE atañe a funcionarios
nacionales o internacionales en funciones dentro
de órganos de la UE
- El hecho de que la Convención de la OECD
sólo abarca a funcionarios extranjeros. Este con-
cepto también incluye a personas que laboren en
empresas privadas con tareas de tipo público.
2.2. Definición del tipo penal
Las redacciones de los tipos en el ámbito nacio-
nal muestran diferencias mayores al definir el co-
hecho. Aquí se encuentran regulaciones que, por
47
 Revista Penal
La lucha contra la corrupción desde una perspectiva supranacional
•••
ejemplo, hacen depender el elemento quid pro quo
de un convenio ilícito más o menos explícito o a
cambio de una promesa respecto a dar antijmidi-
camente una ventaja acerca de la lesión de un de-
ber así como en torno a un hacer o una omisión en
el ámbito de las obligaciones del funcionario.
En este sentido la Convención de la OECD no
formula prescripción alguna: cede estas distincio-
nes a los legisladores nacionales e instituye una
sola limitación: la práctica de potestades partidis-
tas se considera como la lesión de un deber. La re-
lación causal entre la satisfacción de deberes de
alto rango y la concesión de ventajas se considera,
no obstante, presupuesta: "intentíonally to offer,
promise or give any undue advantage... in order
that the official acts or refrains from acting in re-
lation to the performance of official duties ... ". Es-
to incluye utilizar la posición de servidor público
para actuaciones que no sólo se encuentren den-
tro sino también fuera de las facultades de un fun-
cionario. Esto comprende también la aceptación
de beneficios para dictar una sentencia justa o
conforme a Derecho.
La descripción típica del cohecho activo y pasi-
vo de los artículos 2 y 3 de la Convención del Con-
sejo de Europa tampoco contiene observación al-
guna en tomo a que deba verificarse una lesión
del deber del funcionario, es decir, excederse en
las obligaciones. El redactor no considera estas
adiciones como necesarias, pues no se trata de
una ejecución arbitraria de las obligaciones del
funcionario, sino de si éste ha ofrecido, entregado
o prometido algo que el cohechador obtiene de
aquél. Se pretende con ello garantizar la confian-
za de los ciudadanos en la correcta administra-
ción pública que estaría en peligro incluso si el
funcionario hubiese actuado de la misma manera
aun sin haber recibido obsequio alguno. De otro
lado, la Convención del Consejo de Europa buscó
evitar los problemas probatorios mediante el con-
cepto de "infracción de un deber".
El cohecho de un funcionario local de carácter
público (véase el art. 2 a.E: public officials... to act
or refrain from acting in the exercise of hislher
function) está expresamente previsto junto con los
casos de servidores públicos extranjeros. En am-
bas definiciones se prevén los donativos a terceros
o mediante terceros (cohecho indirecto) [art. 1 (1)
de la Convención OECD; art. 2 de la Convención
del Consejo de Europa].
A diferencia de la Convención de la OECD, que
sólo contempla el cohecho activo, la Convención
del Consejo de Europa así como la Convención de
la UE regulan igualmente el cohecho pasivo como:
la acción de acceder, aceptar, favorecer o fomen-
tar concesiones, de otro lado también se contem-
48
plan la promesa o la aceptación de una promesa.
En la OECD se consideran únicamente el ofreci-
miento, la promesa o el dar.
La inducción y la tentativa son contempladas
expresamente en la Convención de la OECD, la
Convención del Consejo de Europa menciona sólo
la ayuda a cometer el delito (aiding and abetting
-art. 15-) porque la promesa y la aceptación de
una promesa son abarcados por los estadios pre-
vios del hecho.
Desde el punto de vista temporal la Convención
del Consejo de Europa limita la punición al lapso de
tiempo previo a la actuación del funcionario~ Las dá-
divas posteriores no están incluidas. Esto se funda-
menta en el Derecho francés respecto del cohecho.
En el aspecto subjetivo todas las convenciones
parten del comportamiento doloso; por supuesto
que la OECD contempla el dolo cuando la acción de
cohecho vaya encaminada a la conclusión de un ne-
gocio, ya sea para recibir o quedarse beneficios in-
justos respecto de comercios internacionales (por
ejemplo, un permiso de construcción para la am-
pliación de un comercio). Esto es válido también
para el caso de que la empresa haya hecho la mejor
oferta o que la oferente fuese la más idónea.
De esta forma la Convención realiza, detallada-
mente, algunas diferenciaciones:
La Convención de la OECD es en esto más li-
mitada, toda vez que únicamente contempla el co-
hecho activo de un funcionario extranjero hasta el
ámbito de los puros fines empresariales; engloba
también la inducción y la ayuda para cometer el
delito y se vincula a las acciones conforme Dere-
cho (aceptación de beneficios).
- La Convención del Consejo de Europa con-
templa el cohecho activo como el pasivo tanto de
funcionarios nacionales como a escala nacional y
también de funcionarios extranjeros, no está limi-
tada al ámbito comercial sino que contempla to-
dos los casos de cohecho y tampoco contempla
ninguna "infracción del deber" en el comporta-
miento del funcionario.
La Convención de la UE se orienta en con-
tra del cohecho activo y pasivo de funcionarios de
la UE y presupone la actuación infractora de un
deber por parte del cohechado.
2.3. Cohecho indirecto (trafic'de influenceltrading
in influence)
Abusar de la influencia que una persona tiene gra-
cias a su cargo y ejercer aquélla sobre otros funcio-
narios o particulares está sancionado en algunos or-
denamientos europeos como traffic de'influence o
peddlíng!trading in influence (por ejemplo, Francia,
Grecia, Austria, Polonia, Portugal, España y Eslove-
 D oc
nia). Las personas intervienen a favor de otros para
que desde otro ámbito del aparato estatal recaiga
una decisión que ayude al donante. El funcionario
que ha tomado la decisión no es quien recibe el do-
nativo, sino la persona influyente.
La convención del Consejo de Europa (art. 12)
ve la necesidad de criminalizar esta corrupta rela-
ción triangular en la que una persona utiliza su in-
fluencia real o fingida sobre el funcionario que to-
ma la decisión a cambio de un beneficio injusto.
La frontera con el Lobbyismus conforme a Dere-
cho es muy tenue, pues quien ocupa la posición
influyente es sancionado cuando se haya compor-
tado con dolo de corromper. Así, deben estar com-
prendidos los abusos activos como los pasivos. De
esto se desprende que los Estados miembros de la
UE cedan la facultad de regular sobre esta mate-
ria al Consejo de Europa29. Esta norma deja en-
trever que la Convención sólo interviene de forma
vacilante en el Derecho nacional, pues muchos le-
gisladores no desean retomar este tipo penal.
2.4. Cohecho en el Derecho privado
El cohecho en el Derecho privado, esto es, desde o
a través de integrantes de las empresas, está sancio-
nado penalmente en pocos ordenamientos locales
como competencia desleal en el comercio (Alemania
desde 1997, Inglaterra, Suecia, Francia, Países Ba-
jos, Austria, Suiza, California, Nueva York) aunque
no consta en todas las secciones del Código penal, si-
no parcialmente en leyes contra la competencia des-
leal, trabajo y comercio. Este ámbito de competen-
cia asciende lentamente a la agenda de los gremios
supranacionales. La incriminación de estas activida-
des parece necesaria para llenar las lagunas en la ex-
tensa estrategia contra la corrupción. Como funda-
mento se argumenta la socavación de valores como
la confianza y la lealtad que son necesarios para
mantener y desarrollar las relaciones sociales y
económicas. No se lesiona tanto a una víctima indi-
vidual, como sí y en gran medida, a la sociedad en su
conjunto. También el respeto a la competencia justa
debe ser protegido. Aquí se considera la transforma-
ción de muchas labores públicas de primer orden
(salud, educación, formación, transporte, comunica-
ción) y la consecuencia de una concentración de
grandes potencias financieras: la corrupción tendría
aquí grandes consecuencias en materia pública.
29. Véanse los puntos generales 97/661/JI del 6 de odubre de 1997 aairca de la deliberación reatizada en el Consejo de Europa y en la OECD
sobre la lucha contra la corrupáón, Abl. L279 del 13.10.1997.
30. Véase la nota al pie de página número 20.
31. Los medidas oon¡untas del 22 de diciembre de 1998 alañen a la corrupóón en el sedor privado, 98/742/Jl, Abl. l 358/2 del 31.12.1998.
32. Abl l 358 del 31.12.1998.
trina
•••
Como iniciadores en contra de esta forma de co-
rrupción se pueden mencionar en primer lugar al
Consejo de Europa y a la UE, la ONU aborda este
tema (hasta donde se puede ver) tan sólo en el
marco de su Global Programm Against Corrup-
tion30 debido a que estas prácticas socavan el de-
sarrollo normal de la libre competencia y pertur-
ban los procesos y relaciones de los mercados
especialmente el de los mercados en desarrollo.
En Europa este proceso es igualmente lento: el
plan de acción para combatir la criminalidad or-
ganizada de la UE de 1997 recomienda asimismo,
y de forma expresa, el desarrollo de una política
general contra la corrupción, pero tuvo única-
mente a la transparencia de la administración pú-
blica como objetivo. Apenas durante el informe de
la comisión del 21 de marzo de 1997 se abordó el
tema de la corrupción en el ámbito privado. En
1998 fue el asunto a tratar en el marco de las me-
didas generales del 22 de diciembre de 199831.
Aquí se establecieron los tipos de corrupción y co-
hecho de la siguiente forma:
"La persona que en el desempeño de sus fun-
ciones comerciales, dolosamente, directamente
o a través de interpósita persona, para sí mismo
o para un tercero y en contra de sus obligaciones
solicite, reciba o se comprometa (o prometa,
ofrezca o permita) cualquier ventaja o beneficio
inequitativo ya sea por acción o por omisión"
(arts. 2 y 3).
Como persona se considera a aquel o aquellos
que trabajen para otra persona jurídica o física
dentro del sector privado o que desempeñe labo-
res en su nombre en una posición de dirección u
otros niveles equivalentes.
Esta medida debía tener efectos a partir de los
dos años de su entrada en vigor contados desde
el 31 de diciembre de 1998 en que se publicó en
el boletín oficial de la UE32, esto es, a finales del
año 2000 todos los Estados miembros debieron
contemplar la incriminación del cohecho activo
y pasivo en el ámbito privado, no obstante, éste
no es el caso; tan sólo unos cuantos Estados han
introducido este tipo penal en sus legislaciones.
También la Convención jurídico-penal del Conse-
jo de Europa contempla el cohecho en ámbito pri-
vado y recomienda a los 40 Estados miembros la in-
criminación del cohecho cuando se cometa
dolosamente, de forma activa o pasiva y en el mar-
49
 Revista Penal
... La lucha contra la corrupción desde una perspectiva supranacional
-~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
co de actividades comerciales por personas que di-
rijan una empresa privada o trabajen en cualquier
cargo dentro de una empresa privada (arts. 7 y 8). A
diferencia de la normativa de la UE, también se san-
ciona la participación, pero no la tentativa. El cír-
culo de personas incluidas es especialmente amplio
e incluye no solamente a trabajadores que regular-
mente están vinculados a una empresa, sino tam-
bién a los directores, miembros de la junta directi-
va, socios, abogados, agencias de relaciones
públicas, asesores y agentes comerciales y otros con
quienes no existe una relación vinculante de traba-
jo. Sin embargo, siempre tiene que existir una rela-
ción de trabajo con la entidad comercial y debe tra-
tarse de una empresa privada.
A diferencia del cohecho en el ámbito público,
debe verificarse la lesión de un deber como conse-
cuencia de otorgar o recibir un beneficio. Recibir
un beneficio por actividades que se desarrollen
conforme a las pautas de los deberes no está san-
cionado. Sólo si se lesiona la lealtad debido a las
obligaciones contractuales del empleado de no
dañar a su jefe se rebasan los límites de lo punible.
El concepto de lesión de un deber es amplio pues-
to que incluye cada acción u omisión contra los
intereses del jefe, toda vez que la confianza en el
empleado y la lealtad son lesionadas. El núcleo del
injusto es la clandestinidad del soborno, pero no
éste en sí. Esta clandestinidad atenta contra los in-
tereses privados de la empresa y pone en eviden-
cia la peligrosidad de la acción.
2.5. Personas jurídicas
Las personas jurídicas están frecuentemente
implicadas en casos de cohecho, especialmente
cuando se trata de actividades comerciales. Iden-
tificar a la persona concreta que ha ejecutado la
acción suele ser complicado debido al tamaño o a
la estructura de la empresa. Además, con la iden-
tificación del culpable en la persona juridica no se
ha resuelto el problema, pues existe la posibilidad
de continuar con la actividad corrupta.
Todas las Convenciones coinciden en contem-
plar a las personas juridicas como posibles sujetos
de responsabilidad penal, en este sentido se han
alcanzado nuevos estadios a escala Europea. La
Convención de la OECD contiene en su art. 2 la
responsabilidad de las personas jurídicas, pero ce-
de a los ordenamientos jurídicos nacionales la de-
terminación de las sanciones penales o adminis-
trativas correspondientes. Sólo se puede tratar de
sanciones económicas y éstas deben ser "eficaces,
proporcionales y con efectos preventivos".
Tampoco el art. 18 de la Convención del Consejo
de Europa contempla responsabilidad penal alguna
C\O
en el entorno de la persona juridica, pero sí que deja
abierta la posibilidad a una sanción de tipo penal, ci-
vil o administrativa siempre que la consecuencia
juridica sea eficaz, proporcional y preventiva (art.
19). Tienen que ser cumplidos tres presupuestos:
- Tiene que tratarse de un cohecho activo, de
un abuso de la posición del funcionario o de una
acción de blanqueo de capitales, tal y como lo
prevé la Convención;
-El hecho típico tiene que haberse cometido en
beneficio o en nombre de la persona juridica, y
- Tiene que estar implicada una persona a escala
directiva, esto es, debe tratarse de alguien que tenga
facultades de decisión u obligaciones de supervisión
o que pueda representar a la persona juridica.
- Adicionalmente el legislador nacional estará
obligado a preocuparse de que la responsabilidad
de la persona jurídica también se contemple cuan-
do no exista suficiente control al interior de la em-
presa y esto haga posible la comisión del cohecho.
Aquí existirá una especie de responsabilidad gene-
ral de los directivos de la institución a quienes co-
rresponde la labor de supervisar la empresa. Una
condición será que la persona jurídica obtenga
algún beneficio mediante el acto de cohecho.
La responsabilidad de la persona jurídica no ex-
cluye la de personas físicas.
Los instrumentos de la UE están estructurados
de forma parecida:
- El plan de acción para combatir la criminali-
dad organizada de 1997 recomienda el reconoci-
miento de la responsabilidad de las personas jurí-
dicas vinculadas a la criminalidad organizada, en
especial respecto a aquellas relacionadas con ac-
tos de cohecho.
- El segundo protocolo de la Convención para la
protección de los intereses financieros de la UE que
complementa al primer protocolo contra la corrup-
ción de funcionarios europeos (1996) habla de res-
ponsabilidad vicarial y de medidas necesarias, pero
no hace alusión directa sobre responsabilidad penal
o penas (arts. 3 y 4 del segundo protocolo de 1997).
En tomo a la definición de persona jurídica, el pro-
tocolo remite a la legislación nacional; en ésta debe
contemplarse sin excepción que las personas juridi-
cas son responsables de fraude, cohecho y blanqueo
de capitales cometidos para su beneficio. También
aquí se contemplan como autores a los directivos y
otros miembros de la persona jurídica (art. 3). Adi-
cionalmente estarán vinculadas personas subordi-
nadas cuando ha fracasado el control de los directi-
vos. La persona jurídica es responsable cuando la
falta de vigilancia y control lleven a la comisión de
un delito de cohecho. Junto a las sanciones econó-
micas, sean o no de carácter juridico penal, se con-
templan otro tipo de medidas como la exclusión de
 D o
ayudas, la prohibición temporal o continua de rea-
lizar actividades comerciales, la supervisión judicial
o la orden judicial de disolución (art. 4).
- Las medidas conjuntas sobre conupción en el
sector privado de 1998 contemplan la responsabili-
dad de la persona juridica en el art. 5 con los mismos
presupuestos que la Convención del Consejo de Eu-
ropa. Al igual que en el segundo Protocolo, se con-
templan aquí, junto a las sanciones económicas de
carácter o no jurídico penal, otras medidas como la
exclusión de ayudas o y subvenciones públicas, prohi-
bición de realizar actividades comerciales, vigilancia
judicial y la orden judicial de disolución (art. 6) (1).
2.6. El alcance de la Jurisdicción
Es problemática la cuestión de la competencia
de la policía, para investigar, y de los Tribunales pa-
ra enjuiciar los casos de conupción que exceden
fronteras geográficas. La jurisdicción se fundamenta
generalmente con base en el lugar donde se inició la
comisión del delito o dependiendo de la nacionali-
dad de los autores. Pero esto no es suficiente para los
casos complejos de cohecho, por ejemplo, para los
casos en los que el hecho se haya realizado por un
extranjero en otro país y que se traduzca igualmente
en una lesión de los propios intereses estatales (por
ejemplo, la seguridad nacional). Por eso se ha de ga-
rantizar que una disposición acerca de la competen-
cia de los Tribunales facilite la lucha eficaz contra la
conupción. Las Convenciones (por ejemplo, la Con-
vención del Consejo de Europa art. 17; la Conven-
ción OECD art. 4; los principios rectores comunita-
rios de la UE del 6 de octubre de 1997 art. 1 (4), las
medidas conjuntas referentes al cohecho en el sector
privado art. 7) apoyan diversos criterios con base en
los cuales los Estados pueden fundamentar su juris-
dicción. Todas las Convenciones parten del principio
de tenitorialidad, sin presuponer por ello que los ac-
tos parciales se hayan realizado en el mismo ámbito
territorial y sin que necesariamente se deba verificar
ahí también el resultado. Los actos parciales son su-
ficientes para fundamentar la competencia. Tam-
bién el principio de territorialidad debe ser interpre-
tado de forma amplia. También la doctrina de la
ubicación ayuda a fundamentar la jurisdicción: con-
forme a ésta, el delito se considerará ejecutado ínte-
gramente en el país en el que se haya cometido uno
de los actos parciales. Igualmente se reconoce la
doctrina de la nacionalidad: cuando el ciudadano de
un país cometa un delito en el extranjero, el país de
33. Véase, sobre esto; Home ORke, Raising Standardsond Upholdng lntegrity: The Prevention ofColTUplion. Julio del 2000.
34. Este procedimienlo se inició en el año de 1999 oon la sup6Msión de los l.ander Alemanes, Noruega y los Eslodos Unidos de Norteamérica y le st.
guieron Bulgaria, Canadá, Finlandia, Grecia, Coreo, Bélgica, Hungrlo, lslaidia, Japón, Suecia, Ausiria, Austratia y el Reino Unido. Finalmenle se continuó
con Méxioo, Eslovaquia y Suiza en el año 2000.
e t r n a
•••
este ciudadano debe hacerse responsable, especial-
mente cuando este Estado no extradite a su ciuda-
dano. También los intereses nacionales pueden fun-
damentar la jurisdicción, así, por ejemplo, la
jurisdicción nacional queda fundamentada cuando
la persona cohechada es un funcionario público na-
cional o internacional, o cuando es miembro de un
órgano público nacional o extranjero.
Estos presupuestos referentes a la competencia
jurídica no son aceptables para todas las jurisdic-
ciones. Así, por ejemplo, Gran Bretaña ha tardado
mucho tiempo para abandonar dos principios de su
ordenamiento jurídico y admitir que un ciudadano
del Reino Unido puede ser perseguido por la comi-
sión de actos relativos al cohecho que se hayan co-
metido fuera del país así como también un extran-
jero pueda ser enjuiciado en Gran Bretaña, aunque
los hechos delictivos no se hayan perpetrado total-
mente en el país33. Todas las Convenciones permi-
ten, sin embargo, algunas excepciones acerca de la
fundamentación de la jurisdicción con base en la
nacionalidad. La Convención de la OECD exige, por
lo menos, la extradición de un ciudadano como una
sustitución al no procesamiento del individuo.
2. 7. Otros contenidos
Los instrumentos internacionales no se agotan ge-
neralmente en la incriminación de acciones de co-
hecho en el ámbito público y privado. Contienen
también indicaciones sobre el blanqueo de capitales
y falsificación de documento Oibros de contabilidad
de las empresas, por ejemplo), cohecho de emplea-
dos locales y extranjeros, miembros de organizacio-
nes y Jueces, sobre la protección de personas que
denuncian casos de conupción y recomiendan la
creación de órganos especializados así como una es-
trecha colaboración conjunta de las instituciones
públicas vinculadas con la persecución de delitos y
la introducción de medidas para facilitar el acopio
de pruebas y la incautación, y la contemplación de
principios y medidas para la colaboración interna-
cional. En este sentido, son factores claves la cola-
boración informal, el rápido intercambio de infor-
mación y la existencia de interlocutores centrales.
Especialmente significativas son las instituciones
encargadas de evaluar la implementación de las mo-
dernas normativas sobre la conupción: la Conven-
ción de la OECD prevé mecanismos para supervisar
la traslación de los estándares de la Convención en
las legislaciones nacionales34 y realiza esta supervi-
51
 Revista Penal
La lucha contra la corrupción desde una perspectiva supranacional
••• ~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~-=-~~~~~~~~~~~~~~~~~~~-'
sión hace algún tiempo. El Consejo de Europa creó el
GRECO "Grupo de Estados contra la Conupción",
que irúció sus labores el 1 de mayo de 1999. Actual-
mente 24 Estados pertenecen al grupo, pero hasta
ahora Italia no. Desde principios del año 2000 se rea-
lizan las consultas de los -así denominados-equi-
pos de evaluación35. También las medidas conjuntas
de la UE de diciembre de 1998 atañen al cohecho en
el ámbito privado pues prevén que 3 años después de
la entrada en vigor del instrumento se realice una ins-
pección para verificar la forma en que los países
miembros han cumplido con las obligaciones ya es-
tablecidas [art. 8 (2)]. Los instrumentos de la UE no
contemplan una concepción como ésta.
3. Otros esfuerzos supranacionales para
combatir la corrupción
Que la conupción ha adquirido una dimensión a
escala internacional muy significativa que supera los
esfuerzos individuales de cada país para controlarla,
ha sido ya reconocido por grandes instituciones de la
economía como, por ejemplo, el Banco Mundial. És-
te apoya los esfuerzos de la OECD, del Consejo de
Europa, de la UE y de otros órganos supranaciona-
les tanto en el marco del proceso de incriminación
de la conupción pública y privada como también a
través de otras iniciativas tales como el trabajo es-
tratégico conjuntamente con otras instituciones, di-
fusión de información sobre conupción internacio-
nal, el desarrollo de un específica política bancaria,
apoyo a la celebración de congresos internacionales,
contacto continuo con la Interpol, con la Financial
Action Task Force, y la Organización de Estados
Americanos (OEA). La Cámara Internacional de Co-
mercio ha publicado algunas directrices para el de-
sarrollo de actividades económicas dirigidas a com-
batir la conupción y la extorsión en el sector
privado. El Fondo Monetario Internacional, el Paci-
fic Basin Economic Council y Transparencia Inter-
nacional trabajan incansablemente para luchar con-
tra la conupción y fomentar la integridad. Inves-
tigaciones como el gran proyecto de la ONU com-
plementan estos esfuerzos.
No tenemos aquí tiempo para tratar más detalla-
damente este proyecto. Quien esté interesado y quie-
ra obtener material directamente sobre este tema no
jurídico a escala internacional puede informarse a
través de Internet. Sin duda está claro, debido a los
estudios relacionados con el tema, la inmensa canti-
dad de esfuerzos que se realizan de diversas maneras
para combatir la conupción a escala mundial.
35. Además, en el mes de mayo del 2000 el Consejo de Europa acordó la recomendación de los así llamados Codes of Concluct for Public Officials.
Éstos deben seM- como un modelo para las normalivas nacionales conforme a las o.Jales deben aduar los funáonarios públicos en situaciones relaciona-
das a ados de o::m.ipáón, Recommendalion R(2000) 1O.
52
IV. Observación final
Como se ha visto, los instrumentos señalados
ofrecen soluciones ligeramente diferentes para el
problema de la conupción. La OECD y la Conven-
ción de la UE sobre cohecho están orientadas hacia
objetivos concretos: el reglamento de la Convención
de la OECD se concentra en el cohecho transnacio-
nal de funci9narios desde el punto de vista del agen-
te que ofrece; la Convención de la UE se limita a los
funcionarios de la UE, pero va más allá, pues con-
templa el cohecho activo y pasivo. La OAS y la Con-
vención del Consejo de Europa son de mayor alcan-
ce pues abarcan un conjunto de temas más amplio
como el cohecho nacional y transnacional, tanto
desde el punto de vista de quien da como del que pi-
de. Las Convenciones del OAS, de la UE y del OECD
se limitan al cohecho en el ámbito público y la Con-
vención del Consejo de Europa y las medidas con-
juntas de la UE abarcan también la conupción en el
ámbito privado. Es de apreciar que las cuatro Con-
venciones exigen la incriminación del cohecho en
materia pública a escala transnacional. Así lo acor-
daron 80 Estados en un relativamente corto lapso de
tiempo de cuatro años contados a partir de la firma
de la Convención OAS en el año de 1996, al señalar
que la conupción transnacional constituye un com-
portamiento penalmente relevante. Todos los instru-
mentos siguen la misma concepción básica: el cohe-
cho quid pro quo. Llama la atención que ninguna
Convención abarque partidos políticos, funcionarios
de éstos o a los candidatos a cargos públicos. Todas
son válidas tanto para los pagos directos como indi-
rectos, todas se refieren a la obtención de beneficios
injustos al describir el objetivo antijurídico de la con-
ducta, todas contemplan la necesidad de incluir de-
litos semejantes (por ejemplo, el blanqueo de capita-
les) y casi todas insisten en la necesidad de sanciones
adecuadas. El consenso político criminal a escala
mundial que se ha puesto aquí en evidencia y que es
completado por las obligaciones contenidas en cada
uno de los instrumentos elaborados en tomo al tra-
bajo conjunto a escala internacional para la investi-
gación y la ejecución de los convenios, tendrá como
consecuencia un considerable aumento de deman-
das de extradición y cooperación jurídica para des-
cubrir las ganancias obtenidas por delitos de cohe-
cho y proceder a su decomiso. No debe pasar
desapercibido que estos instrumentos brindan opor-
tunidades pero también desafíos al Jurista para de-
fender eficazmente a los acusados de cohecho a es-
cala internacional.
 Doctrina
Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico, o ¿cómo
imputar a título de autores a las personas que sin realizar acciones ejecutivas,
deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia económica
empresarial?
Dr. Francisco Muñoz Conde
Para resolver el problema que plantea la inter-
vención de varias personas en la realización de un
delito, tradicionalmente la Dogmática jurídico-pe-
nal distingue entre autoría y participación. La dis-
tinción entre una y otra categoría se lleva a cabo
utilizando distintos criterios, entre los que predo-
mina, por lo menos en lo que se refiere a los deli-
tos dolosos comisivos, la teoría del dominio del
hecho, según la cual autor de un delito es el que
domina objetiva y subjetivamente la realización
de ese delito, hasta el punto que sin su interven-
ción y decisión el delito no se podría cometer. El
partícipe, en cambio, es sólo, como su propio
nombre indica, alguien que favorece, ayuda, indu-
ce o coopera en la comisión de un delito, cuya
realización, sin embargo, depende la voluntad de
otra persona que es el verdadero autor!.
Esta distinción es puramente conceptual y no
impide que, desde el punto de vista de la gravedad
de la pena, también el partícipe pueda ser conde-
nado con la misma pena que el autor en sentido
estricto. Pero la más importante consecuencia de
la distinción dogmática entre autor y partícipe es
que la punibilidad del partícipe, aunque sea la
misma que la del autor, depende o es accesoria de
la del autor, que es la figura en torno a la cual gi-
ra la configuración del tipo delictivo. Las ventajas
de este sistema se ven con especial claridad en la
distribución de responsabilidad que hay que hacer
en los delitos especiales propios cuando en su
realización interviene alguien que no tiene las
cualidades exigidas en el tipo delictivo en cuestión
para ser considerado autor en sentido estricto de
dicho delito. Así, por ejemplo, el delito de prevari-
cación judicial (art. 446) sólo puede ser cometido
como autor por el juez, aunque naturalmente no
pueda excluirse que otras personas puedan haber
1. Doctrina dominante, por todos véase MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal, Parte General, 4g ed., Valencia
2000, p. 496.
•••
Catedrático de Derecho penal,
Universidad "Pablo de Olavide", Sevilla
intervenido en su realización, induciendo, por
ejemplo, al juez a prevaricar. Pero lo que no pue-
de ocurrir en ningún caso es que el que no es juez
pueda realizar directamente como autor el delito
de prevaricación. También se ve claramente la di-
ferencia entre autoría y participación en los casos
de inducción a un delito que, por las razones que
sean, el inducido ni tan siquiera comienza a eje-
cutar, pues sin ese comienzo de ejecución del de-
lito por parte del inducido, el que induce a otro a
ejecutar el delito queda impune, o todo lo más
puede ser castigado por provocación, caso de que
conforme a lo que dispone el art. 18.2 esté espe-
cialmente castigada esta forma de tentativa de
participación en el delito.
Pero esta diferenciación conceptual entre au-
toría y participación se hace más difícil de reali-
zar, e incluso a veces puede quedar gravemente
comprometida, cuando el delito es cometido, no
ya por varias personas cada una con distinto gra-
do de intervención o responsabilidad en su reali-
zación, sino por esas ~ismas personas integradas
en grupos u organizaciones en cuyo seno -por
otros miembros del mismo- se ha diseñado un
plan conjunto o decidido la realización de esas ac-
ciones. En estos casos, no se plantea sólo la nece-
sidad de castigar a los miembros del grupo por su
pertenencia al mismo o por ejercer funciones di-
rectivas, cuando éste ya de por sí constituye una
asociación criminal, sino el problema de cómo ha-
cerlos responsables cuando no intervienen direc-
tamente en la ejecución de los delitos concretos
que llevan a cabo otros, sino que simplemente los
diseñan, los planifican o asumen el control o di-
rección de su realización. Ésta es la cuestión que
casi siempre se plantea a la hora de resolver pro-
blemas de autoría y participación por los hechos
59
 Revista Penal
Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico ...
•••
concretos realizados por miembros de organiza-
ciones criminales tales como las dedicadas al te-
rrorismo, el narcotráfico o el blanqueo de capita-
les. Pero también se plantean problemas similares
de difícil solución cuando se trata de grandes de-
litos económicos y medioambientales, o de la res-
ponsabilidad por el producto en el ámbito de
grandes empresas, que si bien en algunos casos
pueden ser ya de por sí organizaciones criminales,
no operan, como éstas, desde un principio fuera
de la ley o realizando actividades generalmente
constitutivas de delitos.
Objeto fundamental de este trabajo es enfrentar
los problemas que surgen en el ámbito económico
empresarial a la hora de determinar quiénes son
verdaderos autores, aunque no realicen directa-
mente las acciones ejecutivas constitutivas del de-
lito, y quiénes, aun realizándolas, todo lo más
pueden ser considerados como partícipes o inclu-
so quedar totalmente impunes. La cuestión pre-
senta ciertamente algunas similitudes con los mis-
mos problemas que surgen también en el ámbito
de otras formas de delincuencia empresarial, es-
pecialmente medioambiental y por el producto,
pero, como veremos más adelante, dichas simili-
tudes no deben hacer olvidar las particularidades
que presentan cada una de estas formas de delin-
cuencia, pues si bien es cierto que todas ellas se
dan frecuentemente en el ámbito de las grandes
empresas, tanto la extensión objetiva y subjetiva
de las conductas prohibidas como la de los bienes
jurídicos conculcados presentan notables diferen-
cias que impiden transferir sobre todo en la solu-
ción de los problemas de autoría y participación
conclusiones extraídas de un ámbito a otro.
Lo mismo ocurre con el ámbito de la llamada
"delincuencia organizada" que sin duda presenta
también similitudes estructurales con la empresa-
rial, pero que a diferencia de ésta está desde el pri-
mer momento abocada a la realización de activi-
dades criminales, como terrorismo, contra el
Estado o paraestatal, tráfico de drogas, blanqueo
de capitales, y está por ello, desde un principio, al
margen de la ley (sobre la relación entre delin-
cuencia organizada y económica, véase FOFFANI,
Criminalidad organizada y delincuencia económi-
.ca, en Revista Penal 2001, nº 7, p. 55 y ss.; IGLE-
SIAS RIO, "Criminalidad organizada y delincuen-
cia económica: aproximación a una incidencia
global", en Homenaje al Profesor Valle Muñiz,
Pamplona 2001).
No obstante estas diferencias, es preciso reali-
zar una exposición de conjunto del mismo proble-
ma a través de estos distintos ámbitos, intentado
en la medida de lo posible y con la ayuda del ar-
senal teórico extraído de la Dogmática general de
60
la autoría y la participación resolver el problema
de cómo hacer responsables en concepto de auto-
res a los que realmente dominan estos hechos de-
lictivos, sin por ello intervenir directamente en su
ejecución.
Una forma de resolver el problema que aquí nos
ocupa, aunque no siempre y en todos los supues-
tos de criminalidad a los que me acabo de referir,
es recurrir al delito de asociación ilícita, que se ti-
pifica en los arts. 515 y ss. del vigente Código pe-
nal y que se castiga de forma autónoma e inde-
pendientemente del delito o delitos que a través de
la asociación ilegal se cometan, con los que en to-
do caso puede entrar en concurso real o ideal. Es-
ta autonomía del delito de asociación ilegal puede
ser muy importante para castigar adecuadamente
algunas formas de criminalidad organizada, como
la realizada por los grupos terroristas, ya que el
castigo de la pertenencia o la dirección de una
asociación ilícita, tanto más cuando se trata de las
bandas armadas, organizaciones y grupos terro-
ristas a que se refiere el art. 516 en relación con el
art. 515.2º del Código penal, puede ya de por sí ser
suficiente o servir de penalidad alternativa en los
casos en los que no se puede imputar, conforme a
las reglas generales de imputación a título de au-
toría o participación y a la valoración de la prue-
ba que haga el Tribunal, a todos los miembros de
la organización los hechos concretos realizados
sólo por algunos miembros de la misma. Si, por
ejemplo, la cúpula de una organización terrorista
acuerda el recrudecimiento de acciones violentas,
tales como asesinatos y atentados de todas clases
que llevan a cabo comandos especialmente forma-
dos para ello, y por las razones que sean los he-
chos concretos que cometan estos comandos no
pueden ser, ni por la vía de la autoría, ni por la de
la participación, imputados a los que hayan deci-
dido esta campaña terrorista, siempre queda la
posibilidad de que se les pueda castigar por el he-
cho mismo de ser promotores y directores de es-
tas organizaciones terroristas (cfr. art. 516 ); lo que
evidentemente quizás no sea una solución plena-
mente satisfactoria, pero sí al menos posibilita el
castigo de conductas que, sin entrar dentro de las
categorías de la autoría y la participación en rela-
ción con los concretos delitos realizados, sí deben
a todas luces ser castigadas. Ello supone induda-
blemente un adelanto de la intervención del Dere-
cho penal a ámbitos ciertamente aún lejanos de la
concretas lesiones de bienes jurídicos individuales
que en su día se llevarán a cabo, pero que por su
vinculación con ellas son lo suficientemente gra-
ves como para justificar esa intervención, siempre
claro está que se materialice a través de instru-
mentos técnicos legislativos que respeten los prin-
 Do ctr1 na

•••

cipios de legalidad, de certeza y seguridad jurídi-
ca, y de intervención mínima. Si el delito de aso-
ciación ilícita tiene alguna razón de ser en el De-
recho penal de un Estado de Derecho es
precisamente porque las decisiones que se adop-
tan en la cúpula de asociaciones ilegales como las
terroristas tienen una especial peligrosidad para
bienes jurídicos individuales tan importantes co-
mo la vida humana, dada su estrecha vinculación
con los atentados (aunque ésta no sea suficiente
para fundamentar una responsabilidad directa en
los mismos), la forma especialmente alevosa con
que se planean, el carácter indiscriminado de la
mayoría de los mismos, que alcanzan a víctimas
anónimas que nada tienen que ver con las institu-
ciones o ideas políticas a las que se quiere atacar,
y, sobre todo, la frecuencia casi masiva, similar a
las acciones bélicas, con la que en determinados
momentos de la vida de un país se producen, for-
mando parte de una estrategia de tensión perfec-
tamente calculada y planeada hasta en sus más ín-
timos detalles2.
Pero lo que aquí se trata de resolver es en qué
casos y a quiénes se puede imputar, independien-
temente del delito de asociación ilícita que hayan
cometido, los hechos delictivos concretos (asesi-
natos, secuestros, estragos, incendios, etc.) que
realizan algunos miembros de la asociación cri-
minal, o de cualquier otro grupo que no revista los
caracteres de una asociación ilegal, pero que en el
curso de su actuación pueda igualmente dar lugar
a la comisión de hechos delictivos dolosos.
La respuesta no es evidentemente sencilla, dada
la complejidad y la diversidad de manifestaciones
que presentan las distintas figuras de delito que
aquí vienen en consideración. Hay en todas ellas,
sin embargo, una problemática común que diaria-
mente se presenta como un problema a resolver
por los Tribunales de Justicia, sin que la doctrina
haya conseguido darle hasta la fecha una respuesta
unitaria y convincente. Este problema, cuya solu-
ción es también importante para confirmar el sen-
timiento de Justicia material vivo en la opinión pú-
blica, que obviamente quiere que todo el peso de la
Ley caiga sobre los principales responsables de los
respectivos delitos y no sólo sobre figuras secunda-
rias o accesorias, no puede resolverse con aprioris-
mos dogmáticos alejados de la realidad, propios de
una jurisprudencia conceptualista; pero tampoco
con el coyunturalismo y la espontaneidad propias
de una Justicia del Cadí exclusivamente vinculada
al caso concreto, que no puede ser manejada para
resolver otros casos que se puedan dar en el futuro.
Se impone, por tanto, una solución equilibrada
que, respetando la distinción dogmática entre au-
toría y participación y el fundamento principal de
la misma, la teoría del dominio del hecho, que he-
mos adoptado como punto de partida, procure re-
solver satisfactoriamente, también desde el punto
de vista de la Justicia material, el problema de có-
mo imputar responsabilidad penal en estos ámbi-
tos delictivos tan graves y característicos de nues-
tras modernas sociedades, a título de autores, a las
personas que, sin realizar acciones ejecutivas, pla-
nean, deciden y controlan la ejecución de un delito.
Para conseguir una cierta claridad en un terreno
tan confuso y tan poco dado a la aplicación au-
tomática de los conceptos normalmente elaborados
en la Parte General en relación con delitos de es-
tructura más simple, seguidamente analizaré por
separado los distintos supuestos que se dan en el
ámbito de la criminalidad organizada estatal, para-
estatal y terrorista (infra A y B) en los que con más
frecuencia suelen plantearse este tipo de proble-
mas, para terminar abordando el más específico
que aquí nos interesa en el ámbito empresarial y
concretamente en el empresarial económico (infra
C), advirtiendo ya, desde el primer momento, que
es casi imposible alcanzar una solución unitaria,
completamente exenta de contradicciones y plena-
mente satisfactoria de los mismos.
A) La imputación de la autoría en el marco
de la criminalidad estatal o paraestatal
Para resolver este problema y en relación con-
cretamente con los crímenes contra la Humani-

2. No se trata, por tanto, de un "Derecho penal para enemigos", en el sentido que propone JAKOBS (La Ciencia del Dere-
cho penal ante las exigencias del presente, en Cuadernos de Derecho judicial, 1999), sino de una decisión político-criminal legíti-
ma dentro de las diferentes opciones de que dispone el Estado democrático de Derecho para enfrentarse eficazmente con este
problema, que debe traducirse luego en fórmulas legislativas compatibles con los principios de propo~ci.onalidad y segurida~ y
certeza jurídica. Desde este punto de vista no cabe duda que las penas previstas en el art. 516 del Cod1go penal para el delito
de pertenencia o desempeño de funciones de promoci~n o dirección de.~na asociación ilegal en el caso de que sea un~ de caráo
ter terrorista, o las previstas en el art. 57 6. para el delito de c?laborac1on c~n banda arm~da, pueden ~esultar exces1v~s,, ~ que
la propia configuración de este último delito puede ser excesivamente ambigua y contraria a I~ segundad ~ certeza ¡und1ca a
que obliga el principio de legalidad, po~ lo q~e deben ser.a?aptadas urg~ntemente a los parametros propios del ~erech~ pe-
nal de un Estado de Derecho (en este sentido, vease STC 20 ¡ul10 1999; MUNOZ CONDE, Derecho penal, Parte Especial, 13 ed.,
Valencia 2001, pp. 865 y ss.).

61
 Revista Penal 1
1
Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico ...
•••

dad y genocidios cometidos por los miembros, al-
tos cargos y funcionarios del aparato de poder del
Gobierno nacionalsocialista alemán en el período
de 1933 a 1945, Claus ROXlN desarrolló en 1963
una sugestiva teoría, conforme a la cual podía
fundamentarse una autoría mediata de quienes,
sin haber intervenido directamente en la ejecu-
ción de tan horribles hechos, dominaban su reali-
zación sirviéndose de todo un aparato de poder de
organización estatal que funcionaba como una
máquina perfecta, desde la cúpula donde se daban
las órdenes criminales, hasta los meros ejecutores
materiales de las mismas, pasando por las persa-
nas intermedias que organizaban y controlaban el
cumplimiento de estas órdenes.
Tres son los elementos que según ROXTN deben
darse para fundamentar una autoría mediata de
esta clase: el dominio de la organización por par-
te ele los autores mediatos, la fungibilidad o susti-
tuibilidad de los ejecutores y que se trate de apa-
ratos de poder que actúen como un todo al
margen del Derecho-'. Con esta tesis se resuelve
con aparente facilidad, no exenta de objeciones, la
calificación de autores no sólo de los que en la
cúspide, sin realizar acciones ejecutivas, deciden
la ejecución de los delitos, sino también de los que

3. ROXIN, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, GA, 1963, pp.193 y ss. Véase también ROXIN, Taters-
chaft und Tatherrschaft, 1963, pp. 299 y ss. (hay traducción española de la sexta edición alemana de Cuello Contrerasy Serrano
González de Murillo, con el título: Autoría y dominio del hecho, Madrid 1998, pp. 267 y ss., que es la que aquí se cita). En otro~ tra-
bajos posteriores ha matizado ROXIN algunos extremos de su tesis originaria, analizando las posibilidades de su aplicación a los
ámbitos de la criminalidad organizada; véase ROXIN, Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada, en:
FERRÉ OLIVÉ/ANARTE BORRALLO, Delincuencia organizada, Huelva 1999, pp. 191 y ss.; la versión alemana de este trabajo, con
algunas modificaciones, está publicada con el título Probleme von Taterschaft und Teilnahme bei organisierten Kriminalitéit, en:
Festschrift für Gerald Grünwald, 1999, pp. 549 y ss. Para más detalles sobre esta teoría y las posibilidades de la misma para re-
solver los problemas de imputación de autoría en_ el ámbito de la delincuencia organizada y empresarial, véase lo que se dice in-
fra en los epígrafes b) y c} de este trabajo y MUNOZ CONDE, Dominio de la voluntad en virtud de aparatos de poder organiza-
dos en organizaciones no desvinculadas del Derecho, en Revista Penal, 2000 (de este trabajo hay una versión en alemán
publicada en el Festschrift für Claus Roxin, bajo el título "Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate im Rahmen
"nichrechtsgeloster Organisationen", Berlin 2001, pp. 61 O y ss.}.
Conviene destacar que esta posición de ROXIN fue en su tiempo auténticamente revolucionaria respecto a la jurisprudencia ale-
mana tradicional, confirmada por sentencias de principios de los años sesenta en decisiones de los distintos Tribunales que se ocu-
paron de juzgar a personas acusadas de haber intervenido y ejecutado personalmente asesinatos en los campos de concentra-
ción nazis, y que, conforme a la llamada "concepción subjetiva de la autoría" mantenida por el Tribunal Supremo alemán, fueron
consideradas como meros "complices" y condenadas a penas atenuadas, entendiendo que aun habiéndose demostrado su in-
tervención directa en la ejecución de tales delitos, no habían actuado con "voluntad de autor" (animus audoris}, sino de meros
cómplices (animus socii}, por orden y en interés de otros. Sobre esta jurisprudencia en relación con estos casos y sobre la actitud
observada ante ella por los penalistas y políticos de la República Federal de Alemania en aquella época, véase JUST-DAHL-
MANN/JUST, Die Gehilfen, Frankfurt am Main, 1988, quienes en las pp.160 y ss., informan que se mandó un cuestionario para
que manifestaran su opinión a todos los penalistas alemanes, al que sólo contestaron nueve (Karl Peters, Günther Spendel, Art-
hur Kaufmann, Ulrich Klug, Geerds, Jescheck, Rüter, Roxin, Baumann}. Algunos, los menos, expresaron su disconformidad con la
lenitud de las sentencias dictadas, pero casi todos declinaron hacer algún comentario por no tener conocimiento de los detalles o
por considerar que los problemas de determinación de la pena {que es, en definitiva, lo que supone la calificación de cómplice} se
sustraen a valoraciones generales. Jescheck se remite al trabajo que en ese momento estaba realizando en el Max Planck-lnsti-
tut de Derecho penal de Freiburg un penalista holandés, Rüter, y éste pide que se le mande el material de esas sentencias para
poder pronunciarse sobre ellas. Muy interesante y reveladora es la respuesta que dio el entonces joven docente Claus Roxin,
quien tras mostrar su disconformidad con dicho proceder jurisprudencial, se remite al trabajo citado en esta nota, comunicando
que lo ha enviado para su publicación a la revista Juristenzeitung, y que si ésta no lo publica lo remitirá a otra (efectivamente, apa-
reció publicada en la revista Goltdammer •s Archiv. En septiembre del 2001, en una conversación privada mantenida con él du-
rante un Congreso en Seúl, Corea, me ha confirmado que es la única vez que un trabajo suyo ha sido rechazado para su publi-
cación}. También destaca la postura de Jürgen Baumann que, según informan JUST-DAHLMAN/JUST (p.17 4), se esforzó en vano
por conseguir una toma de postura oficial de los profesores de Derecho penal en la Strafrechtlertagung de 1963.
Por su parte, el Bundesgerichtshof (después de la 11 Guerra Mundial el Tribunal Supremo de la República Federal de Alemania),
mantuvo esta concepción subjetiva de la autoría en el llamado "caso Staschynskij" (BGHSt 18, 87} en el que condenó como cóm-
plice de asesinato a un agente secreto del KGB que mató a otro con una cerbatana envenenada, entendiendo que no actuaba en
interés propio, sino siguiendo las instrucciones del Servicio Secreto de una potencia extranjera, que era el verdadero autor.
Una vez más, conocer los casos sobre los que se han desarrollado muchas teorías elaboradas por la Dogmática jurídico-penal
alemana, ayuda a entender mejor el contexto ideológico en el que se dieron, en este caso una situación como fue la de la "gue-
rra fría" y el enfrentamiento entre los dos bloques enfrentados, la OTAN y los países del Pacto de Varsovia, pero también, y en
relación con la jurisprudencia sobre los "cómplices" de los crímenes nacionalsocialistas, y esto se ha "olvidado", voluntaria o in-
voluntariamente, muchas veces, la forma anómala, por no decir algo peor, en la que se elaboró en la República Federal de Ale-
manfa tras la 2 2 Guerra Mundial el pasado nazi y los crímenes que se cometieron en aquella época {para más detalles, véase
MUNOZ CONDE, Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo, 2 2 ed. Valencia 2001 ).

62
 Do
en los escalones intermedios del aparato de poder
llevan a cabo funciones burocráticas y de organi-
zación necesarias para ejecutar dichas decisiones.
Uno de estos personajes intermedios fue Adolph
Eichmann, alto funcionario nazi encargado de la
planificación y puesta en marcha de los actos de
exterminio, ejecutados luego materialmente por
otros, en los campos de concentración. En el pro-
ceso a que fue sometido en Jerusalén, tras haber
sido secuestrado por agentes del Servicio Secreto
israelí en pleno centro de Buenos Aires, y en el que
fue condenado a muerte, quedó probado que
Eichmann jamás llevó a cabo personalmente al-
gunas de estas ejecuciones, como tampoco las lle-
varon a cabo personalmente, que se sepa, los más
altos dirigentes del aparato de poder nazi, como
Hitler, Himmler o Goebbels, pero ello no es obs-
táculo para considerarlos responsables y cierta-
mente como verdaderos autores de los delitos que
otros habían ejecutado materialmente. Para RO-
XIN, la única razón que puede fundamentar esta
conclusión es que Eichmann (ya que de su res-
ponsabilidad se trataba en el proceso de Jeru-
salén) era autor mediato de estos delitos, en la me-
dida en que por su posición en el aparato de poder
controlaba y, por tanto, dominaba los hechos que
ejecutaban otros.
Contra esta tesis se han formulado algunas ob-
jeciones de principio que aducen sobre todo que la
figura de la autoría mediata, que ahora expresa-
mente reconoce el Código penal español en el art.
28, no es aplicable cuando el ejecutor material es
plenamente responsable de lo que hace, sino sólo
cuando éste es inimputable o ni siquiera actúa tí-
pica o antijurídicamente, es decir, cuando es un
simple instrumento no responsable en manos del
hombre de atrás que es realmente el autor (me-
diato) de lo que el autor inmediato realiza sin res-
ponsabilidad alguna o con una responsabilidad
por lo menos disminuida. Aquí, por el contrario,
los ejecutores materiales, sin excluir la posibilidad
de que en algún caso concreto algunos actuaran
en error de prohibición o coaccionados, son ple-
namente responsables e incluso cometían los he-
chos de forma absolutamente voluntaria, mos-
trando además muchas veces un alto grado de
adhesión a la causa, entusiasmo o fanatismo,
4. La expresión sirvió de título a la obra de Friedrich Christian SCHROEDER, Der Tater hinter dem Ti:iter, 1965, quien lo utilizó
sobre todo para denominar los casos en los que el "hombre de atrás" se aprovecha de otra persona que ya está P..reviamente
decidida a cometer el delito, tal como se descñbe en el famoso "caso Fuchs". En este caso, planteado por DOHNA, Ubungen im
Strafrecht und Strafprozessrecht, 32 ed. ( 1929), caso n2 3_6, un tal Fuchs,. que sabía qu~ unos agentes de un s~rvicio secreto estaba~
apostados para matar a alguien que iba a pasar por all1 a una determinada hora, hizo que pasara por all1 a esa hora un enem~
go suyo, que efectivamente fue asesinado.
5. BGHSt 40, 218.
e trina
•••
igual o superior al de los superiores que les daban
las órdenes.
Es ciertamente anómalo considerar como au-
toría mediata estos casos de "autor tras el autor"4
pero ROXIN le da a su tesis un convincente fun~
<lamento, que ha hecho que su posición no sólo
haya sido aceptada por muchos otros autores que
le han seguido tanto en Alemania, como fuera, si-
no también por los Tribunales de otros países y
concretamente en Alemania por su Tribunal Su-
premo Federal (Bundesgerichtshof) que en una
sentencia trascendentalS se sirvió de esta teoría
para fundamentar la responsabilidad de los Altos
Cargos del Gobierno de la antigua República De-
mocrática Alemana por los disparos realizados en
el Muro de Berlín por los Guardias Fronterizos
contra las personas que intentaron pasar a la
República Federal de Alemania.
También en Argentina, la Corte Suprema se sir-
vió de esta teoría para fundamentar la condena de
los Generales de la Dictadura de Videla que diri-
gieron y organizaron las ejecuciones y "desapari-
ciones" de tantos miles de ciudadanos argentinos,
por más que después una discutida Ley de Punto
Final dejara sin efecto dichas condenas, que aho-
ra vuelven a actualizarse contra Videla por el se-
cuestro de los hijos de los "desaparecidos" y asesi-
nados durante aquel terrible período de la vida de
este país. En este caso, tampoco se puede decir
que Videla o sus secuaces llevaran a cabo perso-
nalmente esos secuestros o los asesinatos que, sin
duda, ejecutaron materialmente otros, pero, con
una fundamentación o con otra, lo que nadie dis-
cute es que también deben ser considerados los
principales responsables y, por tanto, también,
autores (mediatos o no) de tales hechos. Y lo mis-
mo podría decirse de la responsabilidad del Gene-
ral Pinochet y de sus colaboradores por, entre
otros cargos, los asesinatos y desapariciones de
detenidos realizadas por la llamada "caravana de
la muerte" tras el golpe de Estado en Chile en sep-
tiembre de 1973, que, tras el fracaso de su extra-
dición a España, se intentó determinar por la Jus-
ticia chilena, que finalmente acordó la
"incapacidad procesal" de Pinochet para ser juz-
gado, dada su avanzada edad y el proceso degene-
rativo cerebral que muestra.
63
 Revista Penal
Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico ...
•••
Un ámbito de la criminalidad estatal (o paraes-
tatal) en el que igualmente puede aplicarse la tesis
de ROXIN, sin grandes problemas e incluso como
una forma bastante fácil de resolver la imputación
a título de autoría, es el "golpe de Estado" gene-
ralmente encuadrable en el delito de rebelión (cfr.
arts. 472 y ss. del Código penal). Para ello no es
preciso recabar ejemplos de la historia de otros
países. La casuística española no sólo es muy am-
plia al respecto (centenares de "golpes de Estado"
más o menos relevantes han animado la escena
política española durante los siglos XIX y XX, y la
dictadura del general Franco que rigió España du-
rante casi cuarenta años se originó en uno contra
el Gobierno legítimo de la II República), sino que
ha motivado, en los casos en que los rebeldes no
consiguieron sus propósitos, importantes decisio-
nes judiciales en las que siempre el problema prin-
cipal consistía en determinar quiénes eran los
principales responsables y, por tanto, verdaderos
autores de los mismos. Normalmente, el delito de
rebelión se da en el marco de un aparato de poder
estatal tan marcadamente jerárquico como es la
institución militar. También aquí hay, además de
una estructura jerárquica que facilita el manejo
del aparato de poder de los que están en la cúspi-
de del mismo, una fungibilidad de los "meros eje-
cutores", como los denomina el art. 480.2 del Có-
digo penal, y una actuación de los mismos al
margen de la legalidad o de los cauces previstos le-
galmente para conseguir los cambios políticos de-
seados. En la cúspide de la estructura jerárquica
están generalmente los principales responsables,
los que, ya a través de actos de conspiración pla-
nean el golpe, deciden los detalles de su realiza-
ción, el día y la hora del mismo, la estrategia a se-
guir, y los que, en el último momento, pueden
abortarlo si las cosas no salen cómo pensaban.
Después vienen, en inmediata conexión con los
mismos, los encargados de poner en marcha el
plan acordado, los "burócratas del golpe", los que
"sedujeren o allegaren tropas" en la terminología
del art. 475, que se encargan de buscar fondos,
ayuda y cobertura material, y, al mismo tiempo,
sirven de puente o intermediarios con los jefes y
oficiales que sacan las tropas a la calle, toman los
sitios estratégicos, dan las órdenes de disparar,
asesinar o detener a los miembros y principales
representantes del Gobierno legítimo o simple-
mente a los ciudadanos que se opongan a sus
propósitos. Y naturalmente al final del aparato de
poder están los meros ejecutores, la masa anóni-
ma de suboficiales, soldados y civiles que, más o
menos de buen grado y con mayor o menor coin-
cidencia con las ideas que animan a los principa-
les responsables de la rebelión, llevan a cabo las
64
acciones armadas, se enfrentan directamente con
las tropas leales al Gobierno legítimo, realizan ac-
ciones de transporte, avituallamiento, intenden-
cia, etc. Realmente se hace difícil distinguir en es-
te conglomerado más o menos bien organizado de
personas, con distintas contribuciones materiales
en diferentes estadios y etapas temporales de rea-
lización del proyecto, quiénes son los verdaderos
autores, y quiénes meros comparsas o actores se-
cundarios.
El problema principal que se planteó en la STS
de 22 abril de 1983, en la que se juzgó a los res-
ponsables del "Golpe de Estado del 23 de febrero
de 1981 ", fue precisamente la calificación de la
conducta de algunos generales y jefes que intervi-
nieron en la preparación del golpe y participaron
en las reuniones previas decidiendo extremos im-
portantes del mismo, pero no participaron luego
directamente o no estuvieron presentes en el "al-
zamiento violento y público" que según el art. 218
del anterior Código penal y el 4 72 del vigente
constituye la acción típica del delito de rebelión
propiamente dicha. La sentencia del Consejo Su-
premo de Justicia Militar de 3 de junio de 1982,
que juzgó en primera instancia dichos hechos,
había calificado la conducta de los citados milita-
res de mera conspiración y, en consecuencia, les
aplicó las penas inferiores en dos grados a las que
aplicó a los que consideró autores. Sin embargo,
el Tribunal Supremo consideró que eran verdade-
ros autores de la rebelión misma, calificándolos, a
la vista de los hechos probados, como piezas bási-
cas del "organigrama ejecutivo", que controlaban
no sólo las tropas que se alzaron, sino los contac-
tos con otras personas, incluido el Rey. Así, por
ejemplo, según el Tribunal Supremo, el General
Torres Rojas fue quien dirigió de hecho los movi-
mientos de la División Acorazada tras el asalto al
Congreso. Y en lo que se refiere al General Arma-
da Comyn (al parecer el "Elefante Blanco" al que
se aludía en algunos documentos de los golpistas)
el Tribunal Supremo afirma que "su nombre es ci-
tado como el de una pieza clave y decisiva", razón
por la que no lo considera mero conspirador, sino
"cabeza de la rebelión", si bien, admite, su inter-
vención material en el golpe se limitó formalmen-
te a ofrecerse como mediador entre los que habían
tomado el Palacio del Congreso de los Diputados
cuando estaba celebrándose sesión plenaria (el
Teniente Coronel Tejero y el grupo de Guardias
Civiles que le acompañaban) y el Rey. Dicho crite-
rio coincide con la doctrina sentada ya por dicho
Tribunal en sentencia de 18 marzo de 1935 en la
que para determinar quién era el jefe de un inten-
to de golpe de Estado contra la República, se decía
literalmente que "no es preciso que el caudillo in-
 Do
surgente se ponga al frente de una unidad o grupo
rebelde, acreditándose por la organización en
conjunto del movimiento y por las órdenes e ins-
trucciones que dio a los jefes y oficiales compro-
metidos"6.
Evidentemente, el delito de rebelión va normal-
mente precedido de una serie de actos, reuniones,
contactos previos, negociaciones, etc., difícilmen-
te encuadrables como tales y sin más aditamento
de elementos materiales que puedan servir de
prueba en los estrictos moldes de la autoría y la
participación. Por eso mismo se recurre con fre-
cuencia en la praxis judicial y en la regulación le-
gal de estos delitos a las figuras de la conspira-
ción, la proposición y la provocación que tienen
aquí, precisamente por eso, su razón de ser y su
justificación histórica (cfr. art. 477 del Código pe-
nal en relación con los arts. 17 y 18 del mismo
cuerpo legal). Pero ello no excluye que una vez
que la rebelión llegue a materializarse sea necesa-
rio determinar la responsabilidad de los verdade-
ros jefes y, por tanto, autores también en sentido
estrictamente jurídico-dogmático de la misma.
Recurrir para ello a las figuras de la inducción o
la cooperación necesaria, por más que también
permitan la aplicación de la pena de la autoría es-
tricta, no sólo es una incorrección dogmática y
una mala interpretación de la regulación legal de
esta materia, que con razón prevé incluso una pe-
nalidad más grave para los que denomina "jefes
principales" (art. 4 7 3 .1), sino una deformación de
la verdad histórica y de la fenomenología peculiar
de estos delitos.
La teoría de ROXIN constituye, por tanto, un
verdadero hallazgo dogmático que sirve para fun-
damentar -sin quebrantar y más bien confirman-
_do el criterio material del dominio del hecho, que
por lo menos en los delitos de dominio dolosos
sirve de fundamento a la autoría- la autoría me-
diata de los que están detrás de los autores mate-
riales o ejecutores de muchos de los delitos come-
tidos a través de organizaciones estatales o
paraestatales de poder, porque normalmente se
dan en ellos los requisitos que ROXIN exige para
aplicar dicha teoría: la organización estructurada
jerárquicamente del aparato de poder, la fungibi-
lidad de los meros ejecutores y la actuación de los
mismos al margen o incluso expresamente en con-
tra de las normas jurídicas. La clave que, en todo
caso, sirve, a mi juicio, para fundamentar en estos
casos la autoría mediata de los que están detrás de
los autores inmediatos o ejecutores materiales de
6. Cfr. GARCÍA RIVAS, La rebelión militar en Derecho penal, Ediciones de la Universidad Castilla-La Mancha, 1990, quien en
pp. 221 y ss. realiza un análisis comparativo de estas sentencias.
e tr 1 na
•••
los hechos, es la fungibilidad de éstos, ya que, en
definitiva, se trata de personas carentes de auto-
nomía, que ni siquiera son conocidas personal-
mente por el que da las órdenes e incluso no tie-
nen una relación directa con ellos. Se trata, pues,
de meros ejecutores anónimos que si, por cual-
quier motivo, no quieren o no pueden realizar en
el caso concreto el hecho que se les ordena, pue-
den ser sustituidos por otros, sin que por eso fra-
case el resultado final, que dominan otros, sean
éstos Eichmann, Hitler, Videla, Pinochet, el "Ele-
fante Blanco" o el Sr. X de cualquier aparato de
poder que se forme desde las entrañas de las pro-
pias instituciones estatales para llevar a cabo acti-
vidades delictivas totalmente al margen de las
normas legales.
B) La imputación de la autoría en el marco de
las organizaciones criminales
La tesis de ROXIN que es, en principio, perfec-
tamente aplicable a estos casos de criminalidad
cometida sirviéndose de aparatos de poder estatal
organizado, que están en su origen, ya no es tan
convincente cuando se trata de aplicarla a otros
casos de criminalidad organizada que se desarro-
llan en organizaciones criminales ilegales no esta-
tales y no tan estrechamente basadas en princi-
pios de jerarquía, obediencia ciega y disciplina tan
característicos del régimen nazi y de otros Esta-
dos totalitarios, como el régimen estalinista, las
dictaduras militares de Videla y Pinochet, en los
países del Cono Sur americano, o de la estricta
disciplina de los conjurados en un "golpe de Esta-
do". Ciertamente, como ya advertía el mismo RO-
XIN en 1963, la tesis de la autoría mediata puede
ser también aplicable a los delitos que se cometen
"en el ámbito de los movimientos clandestinos, or-
ganizaciones secretas, bandas criminales y agru-
paciones semejantes", pero las características tan
peculiares del funcionamiento de los aparatos de
poder de los Estados totalitarios no suelen darse
tan nítidamente en este otro tipo de organizacio-
nes criminales, y entonces parece necesario bus-
car otras formas de imputación que se adapten
mejor a las peculiaridades de estos grupos crimi-
nales.
Desde luego se puede decir que algunos grupos
terroristas funcionan como un verdadero ejército,
y que también en ellos existen sus "hombres de
atrás" y que los que ejecutan sus decisiones son
65
 Revista Penal
Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico ...
•••

meros instrumentos anommos intercambiables y sente en la ejecución, pero, en inmediata conexión

sustituibles por otros. También la Mafia siciliana,
con sus leyes de la "omertá", o los "yakuzas" japo-
neses, con sus códigos secretos, constituyen gru-
pos muy jerarquizados y con características pare-
cidas al más disciplinado ejército o servicio secreto
estatal. Pero las semejanzas no van mucho más le-
jos. Por lo pronto, su carácter marginal y clara-
mente ilegal hace que sus miembros tengan entre
sí una relación personal mucho más estrecha que
la que se da entre los miembros de los aparatos de
poder estatales. Es verdad que las decisiones se to-
man por unos pocos, en la cúpula, pero también
son unos pocos los que pueden llevarlas a cabo y
generalmente estos pocos están en relación directa
y personal con los que dan las órdenes o planifican
los hechos y en cuya ejecución directa no intervie-
nen. Incluso sus formas de vida marginal en autén-
ticos "ghettos", viviendas compartidas, etc., difi-
cultan que fuera del círculo reducido de los que
pertenecen al grupo haya muchas personas más
dispuestas a realizar el delito y a sustituir al que en
principio estaba destinado a realizarlo. Sin descar-
tar que la teoría de ROXIN, como indica Kai AM-
BOS7, pueda ser también aplicable a estas otras
formas de criminalidad organizada, no cabe ex-
cluir que también otras clases de autoría, e incluso
de participación, puedan adaptarse mejor a mani-
festaciones de criminalidad organizada de carácter
paraestatal, mafiosas o terroristas, o simplemente
de delincuencia común más tradicional como las
bandas de atracadores, "carteles" de narcotrafican-
tes, lavado de dinero, etc.
Desde hace tiempo vengo ya manifestando en
mis exposiciones generales de la Teoría del Deli-
tos, que la figura de la coautoría se adapta mejor
que otras categorías de autoría y participación a
algunas formas de realización del delito, en las
que el cerebro o principal responsable no está pre-
con ella, la controla y decide su realización. Esta
opinión, como trataré de demostrar más adelante,
creo que es perfectamente encuadrable en el con-
cepto de coautoría, al que se refiere ahora expre-
samente el párrafo 1 del art. 28 del Código penal
español, cuando habla de "realizar el hecho ... con-
juntamente"; pero diverge del concepto de coau-
toría que maneja la doctrina dominante en Es-
paña que, siguiendo la opinión de ROXIN, exige
para que pueda darse una coautoría, además de
un acuerdo de voluntades, la intervención de to-
dos los coautores en la ejecución del delito9, requi-
sito este último que falta cuando la realización del
delito se decide entre varios, pero sólo algunos de
ellos llevan a cabo actos propiamente ejecutivos. De
acuerdo con la doctrina dominante, la coautoría es,
por tanto, una especie de conspiración llevada a la
práctica y se diferencia de esta figura precisamente
en que el coautor interviene posteriormente en la
ejecución del delito lo que, por definición, no suce-
de en la conspiración (cfr. la definición que de la
misma se da en el art. 17). Pero, a mi juicio, el re-
quisito de la coejecución, por lo menos estricta-
mente considerado, no es más que la consecuencia
de una teoría objetivo-formal que ya se ha mostra-
do de un modo general insuficiente incluso para ex-
plicar el concepto mismo de autoría (véase infra C:
Excurso 2), y lo que es más aún, para explicar el
concepto de coautoría, por lo menos en algunos
ámbitos de la criminalidad en los que tan impor-
tante o más que la ejecución misma son otras con-
ductas de decisión u organización relacionadas con
ella. Creo, por tanto, que dentro de la coautoría no
sólo cabe una coautoría ejecutiva, total o parcial, si-
no también otras formas de realización conjunta
del delito en las que alguno o algunos de los coau-
tores, a veces los más importantes, no están pre-
sentes en su ejecución.

7. Cfr. Kai AMBOS, Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate, GA, 1998, pp. 226 y ss. (hay
traducción española de Cancio Meliá, publicada en Revista de Derecho penal y Criminología, 1999). _
8. Véase, por ejemplo, ya mi Teoría Genera/ del Delito, Bogotá 1984, p. 203 (2 9 ed., Valencia 1989, p. 180}; MUNOZ CON-
DE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal, Parte General, Valencia 1993, p. 390 (49 ed., 2000, p. 501 ).
9. ROXIN, Autoría y dominio del hecho, ob cit. en nota 3, p. 328. Este planteamiento eJ también el ,acogido mayoritariamen-
te en la doctrina española, en la que incluso uno de los principales monografistas del tema, DIAZ Y GARCIA DE CONLLEDO, La a~
toría en Derecho penal, Barcelona 1991, pp. 672 y ss., admite la coa_utoría solam~nte cuando los que adoptan el acuerdo real~
zan además actos ejecutivos "nucleares". En una línea parecida, GUTIERREZ RODRIGUEZ, La responsabilidad penal del coautor:
fundamento y límites, Valencia 2001, afirma que "es presupuesto imprescindible para poder ser calificado como coautor la real~
zación de acciones típicas", aunque inmediatamente matiza que las acciones típicas "no tienen por qué ser realizadas en todo co-
so de propia mano por los coautores, pues también debe admitirse su realización de Forma mediata, bien constituyéndose todos
los coautores en autores mediatos e instrumentalizando conjuntamente a un tercero {coautoría mediata}, bien de forma parcial,
es decir, apareciendo tan sólo alguno de los coautores como instrumento en cuyo caso el verdadero coautor no será el instru-
mento, sino el autor mediato (coautoría entre los coautores inmediatos y el autor mediato}". Para finalmente exigir sólo que el co-
autor lleve a cabo "una aportación cuya lesividad para el bien jurídico protegido pe!'almente de~pliega sus efectos de forma &
recta", lo que, a mi juicio, está más cerca de la posición aquí mantenida que de la de DIAZ Y GARCIA DE CONLLEDO.

66
 Do
Como seguidamente vamos ver, si el funda-
mento de la coautoría es el llamado dominio fun-
cional del hecho, lo importante no es ya sola-
mente la intervención en la ejecución del delito,
sino el control o dominio del hecho que un indi-
viduo tenga de la realización del mismo, aunque
no intervenga en su ejecución estrictamente con-
siderada. Sólo así pueden calificarse también co-
mo coautores de un delito, por ejemplo, no sólo
al jefe y dirigentes de una banda que asumen
funciones de decisión, dirección u organización
estrechamente relacionadas con o que son parte
integrante fundamental de la realización del de-
lito, sino también a los miembros de la misma
que, sin intervenir en la ejecución, realizan du-
rante la misma tareas de apoyo, vigilancia o
transporte.
ROXIN se opone, en principio, a esta solución
con diferentes argumentos que ya expuso en su
fundamental obra sobre la materia Taterschaft
und Tatherrschaft (Autoría y dominio del hecho).
Uno de estos argumentos es que, en realidad, el je-
fe de la banda de ladrones y personas que ocupan
similares roles en otros tipos de grupos criminales
pueden ser incriminados como autores mediatos,
bien porque se da aquí también el dominio a
través de un aparato de poder, bien porque el jefe
ejerce una especie de coacción sobre sus subordi-
nados. No cabe duda que ello también es posible,
pero, como decíamos antes, no siempre se dan en-
tre el jefe o responsable del grupo armado o ban-
da terrorista y los simples miembros de la misma
ese tipo de relaciones fuertemente jerarquizadas,
ni esa sustituibilidad entre los ejecutores que, a
juicio de ROXIN, constituye uno de los requisitos
fundamentales de la autoría por dominio de un
aparato de poder estatal.
Lo que ROXIN pretende, al excluir expresamen-
te del ámbito de la coautoría al jefe de la banda y
a otras personas que tienen una actividad impor-
tante en la fase preparatoria, pero que luego no in-
tervienen en la ejecución del delito, es impedir que
la pertenencia o la dirección del grupo fundamen-
te sin más una responsabilidad en concepto de au-
tor o de partícipe por los hechos que puedan eje-
cutar otros miembros del grupo. Desde luego esta
postura es admisible y sobre todo comprensible
desde el punto de vista histórico, en la medida en
1O. Sobre la teoría del acuerdo previo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, véase MUÑOZ CONDE/GARCÍA
ARÁN, Parte General, cit., 4!! ed., p. 497.
11. Sobre esta regulación, véase MUÑOZ CONDE, Derecho penal, Parte Especial, 4!! ed., Sevilla 1982, pp. 212 y 222; y STS 3
diciembre 1964. Parecida es también la tesis de la conspiracymatenida por la jurisprudencia estadounidense americana (cfr. FLET-
CHER, Conceptos básicos de Derecho penal, traducción de Muñoz Conde, Valencia 1998, p. 278 y ss.).
12. ROXIN, Autoría y dominio del hecho, cit. nota 3, p. 333.
ctr1 na
•••
que sirve para criticar y desterrar definitivamente
del ámbito del Derecho penal viejas prácticas ju-
risprudenciales, como la teoría del acuerdo pre-
vio! O, que se utilizaba para imputar los hechos co-
metidos por otros a personas que no estaban pre-
sentes en su ejecución, pero habían intervenido en
su preparación o pertenecían al grupo en el que al-
guno de sus miembros cometían el delito, aunque
no tuvieran una relación directa con el mismo.
Una responsabilidad de esta clase se plasmaba en
el art. 502 del anterior Código penal, en su versión
antes de la reforma de 1983, que agravaba la pena
del robo para el jefe de la cuadrilla y además pre-
sumía la autoría de los que habitualmente anda-
ban en la banda y no constaba que hubieran pro-
curado impedir la comisión del delito; y en una
jurisprudencia, que, basándose en la estructura de
delito cualificado por el resultado que tenía el de-
lito de robo con homicidio en el art. 501.1º del an-
terior Código penal antes de la reforma de 1983,
imputaba también el homicidio a los que sólo
habían planeado el robo y no habían intervenido
en su ejecución o no habían realizado violencias
durante la ejecución del mismoll.
Pero esto no quiere decir, que, una vez superadas
estas construcciones, la no intervención en la fase
ejecutiva del delito impida la calificación de coautor
de quien controla y decide su concreta realización,
pues, como el propio ROXIN recuerda, una visión
puramente formalista de la coautoría fuerza a un
esquematismo que no tiene en cuenta "el significa-
do de los fenómenos concretos de la realidad". Y es
el mismo ROXIN quien admite que "si bien no una
intervención en la fase preparatoria, sí al menos una
cooperación en la acción típica o en relación inme-
diata con ésta"12 puede fundamentar el dominio del
hecho, es decir, en este caso, la coautoría. Lo que
pasa es que la distinción entre fase preparatoria y
fase ejecutiva, ni siquiera cuando se trata de un au-
tor individual es fácil de hacer y, desde luego, se
complica mucho más cuando son varias personas
las que intervienen en la realización del hecho. Una
consideración formalista, estrictamente vinculada a
la realización de la acción ejecutiva conduce, por
tanto, a una restricción inadmisible del concepto de
coautoría, dejando fuera de su ámbito intervencio-
nes personales tan graves y directamente lesivas del
bien jurídico como la propia realización ejecutiva.
67
 Revista Penal
Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico ...
•••
Pero también una consideración material completa-
mente desvinculada temporal y espacialmente de la
fase ejecutiva del delito amplía excesivamente el
concepto de coautoría y lleva a incluir en su ámbito
conductas que, todo lo más, serían de participación
o que incluso ni siquiera podrían entrar en el ámbi-
to de la participación a título de complicidad. La so-
lución a este dilema no puede conseguirse, por tan-
to, ni con una concepción estrictamente formalista
de la coautoría, ni con una puramente naturalista
que desvirtúe el concepto de "acción ejecutiva", in-
cluyendo en ella conductas que obviamente no pue-
den considerarse tales, sino con una valoración glo-
bal y realista de la fenomenología criminal de
algunas formas específicas de criminalidad, asu-
miendo que en ellas hay conductas que aun no sien-
do directamente ejecutivas, tienen una vinculación
tan directa e inmediata con la ejecución y con la le-
sión del bien jurídico, que deben valorarse como
una parte integrante y fundamental de su realiza-
ción. Creo que esta valoración global o totalizadora
del significado de las distintas aportaciones desde el
punto de vista de su relación de inmediación tem-
poral y espacial con la acción ejecutiva propiamen-
te dicha, no sólo no supone la aceptación de un con-
cepto unitario de autor que haga tabla rasa con la
distinción entre autoría y participación, sino que es
la que mejor se ajusta a la idea de dominio funcio-
nal del hecho, que no debe olvidarse es, ante todo,
un concepto objetivo-material, aunque lógicamente
por imperativo del principio de legalidad y de segu-
ridad jurídica deba ser restringido para fundamen-
tar la coautoría a intervenciones coejecutivas o tan
decisivas para la realización del delito como las eje-
cutivas propiamente dichas. Seguidamente ex-
pondré, a modo de excurso, algunos casos que sue-
len plantearse con frecuencia en los atentados
terroristas, en los que en base a la tesis aquí defen-
dida del dominio funcional del hecho, intervencio-
nes personales que no se dan exactamente en la fa-
se ejecutiva del delito pueden y deben calificarse,
sin embargo, para una valoración más ajustada a la
importancia y gravedad de las mismas, como coau-
toría, y no en base a otras formas de autoría y mu-
cho menos, simplemente, como formas de partici-
pación.
EXCURSO 1: Valoración de las distintas accio-
nes llevadas a cabo por miembros integrantes de
comandos terroristas. La responsabilidad de los
miembros de la cúpula de la organización por es-
tos hechos
Quizás el ámbito donde mejor se pueda com-
prender y aplicar la concepción de la coautoría
que aquí se defiende es en la valoración de las dis-
68
tintas acciones llevadas a cabo por lo miembros
de un comando terrorista en la realización de un
atentado. La frecuencia con la que se están dando
hechos de este tipo en nuestro país en estos mo-
mentos (más de 23 consumados en un afio, a fina-
les de afio 2000, algunos de ellos con varias vícti-
mas, muertos y heridos de diversa consideración),
y la persistencia del terrorismo tras más de veinte
afias de vigencia de un régimen político equipara-
ble al de cualquier democracia europea occiden-
tal, creo que justifican de sobra una reflexión es-
pecífica sobre la calificación dogmáticamente
correcta de las distintas acciones que se llevan a
cabo por los terroristas en la realización de sus
atentados, porque éste es sin duda un problema
importante con el que deben confrontarse las
construcciones dogmáticas para comprobar su
grado de rendimiento práctico y su eficacia para
valorar adecuadamente los distintos grados de
responsabilidad penal concurrentes en tales he-
chos. Desde luego, la parte más compleja y difícil
de esta reconstrucción dogmática de las cate-
gorías de la autoría y la participación en relación
con el terrorismo es la que se refiere a la respon-
sabilidad de los miembros de la cúpula de la or-
ganización terrorista que, en la distancia y de for-
ma genérica, y sin intervenir directamente en los
atentados, deciden la realización de los mismos;
pero también la propia conceptuación dogmática
de las distintas acciones realizadas por los miem-
bros de los comandos que llevan a cabo los aten-
tados terroristas plantea dificultades que no son
fáciles de solucionar desde las concepciones do-
minantes en la dogmática de la autoría. Así que,
para una mayor claridad, procederemos a su valo-
ración analizando separadamente, por un lado,
las acciones realizadas por los miembros del co-
mando ejecutor de los atentados y, por otra, la in-
tervención en la toma de decisiones por parte de
los miembros de la cúpula de la organización te-
rrorista.
1. Calificación de la responsabilidad de
los miembros integrantes del comando
Imaginemos que el comando está compuesto
por cuatro personas que se trasladan a una ciudad
para realizar un atentado. La realización del mis-
mo se lleva a cabo, según lo convenido y previa-
mente planeado, de la siguiente forma: uno de sus
miembros se ocupa de seguir y vigilar al que va a
ser la víctima hasta el lugar donde está apostado,
otro es el que va a disparar contra ella, mientras
que un tercero espera en la esquina con el coche
en marcha para asegurar la huida, y finalmente
un cuarto, el cerebro que ha planificado el atenta-
,
'
Do ctr1
do hasta sus más pequeños detalles, dirige toda la
operación por radio o por un teléfono móvil desde
un piso franco previamente alquilado. Ciertamen-
te desde el punto de vista puramente formal del
concepto de "acto ejecutivo" del delito en cues-
tión, un asesinato y, por tanto, un acto de matar,
sólo lo comete como autor directo el que dispara
y mata a la víctima. Pero, ¿de qué responden los
otros miembros del comando directamente impli-
cados en la realización del atentado?, ¿de coope-
ración necesaria?, ¿de complicidad? ¿Cuál es la
razón dogmática que obliga a calificar diferencia-
damente las distintas intervenciones que forman
partes integrantes de un mismo plan conjunto en
el que cada uno ha cumplido a la perfección con
el papel previamente asignado para la realización
del plan? ¿Por qué calificar de autor sólo al que
dispara y de partícipes o incluso de meros cóm-
plices a los que en la realización del plan llevan a
cabo sólo acciones de apoyo o cobertura, que si
fuera necesario se pueden convertir igualmente en
acciones ejecutivas de rematar a tiros a la víctima
o a las personas que le acompañan o salen en su
defensa? ¿No sería más fácil, justo y ajustado a la
realidad, admitir que todos deben ser castigados
con la misma pena porque todos tienen y ejercen
por igual el dominio funcional del hecho que, co-
mo un todo, les pertenece y por eso mismo deben
responder por el mismo título de imputación, es
decir, por coautoría?
El problema que presenta la conceptuación de
la coautoría como coejecución se agudiza aún
más cuando ni siquiera se puede determinar con
claridad cuál es la acción ejecutiva. Imaginemos el
caso del "paquete-bomba". ¿Quién es el que reali-
za la acción ejecutiva y, por tanto, debe ser consi-
derado como autor?, ¿quién lo prepara?, ¿quién lo
lleva a Correos o lo entrega en el domicilio del des-
tinatario? ¿Es la preparación del paquete un acto
preparatorio o un acto ejecutivo? ¿Y su transpor-
te? La negativa a admitir en casos como éstos una
coautoría obliga, en una estricta consideración
formalista de la fase ejecutiva del delito, a una va-
loración separada de cada una de estas acciones
que en absoluto se ajusta a la realidad y a la for-
ma coordinada y perfectamente planificada en
que se producen, o a admitir la extraña conclusión
de que ninguno de los que las realizan son verda-
deros autores, o que son sólo autores de su propia
contribución, a pesar de que cada una de ellas es
parte integrante esencial de un mismo plan y de
un mismo hecho. Desde luego lo que parece ab-
surdo y además arbitrario es imponerles la misma
pena a todos ellos, pero también lo es valorar se-
paradamente sus acciones cuando éstas están in-
tegradas en un mismo plan global al que todos
na
•••
han dado su conformidad, calificando a uno de
ellos, ¿pero entonces a quién?, como verdadero
autor, y a otro, ¿pero entonces también a quién?,
como mero cooperador necesario.
Y en el caso del "coche-bomba", ¿quién es el eje-
cutor y, por tanto, según la teoría formalista, ver-
dadero autor del hecho y quién es todo lo más co-
operador necesario porque no ejecuta
directamente el hecho?, ¿el que prepara la bom-
ba?, ¿el que la acopla al coche?
Y cuando de lo que se trata es de hacer explo-
sionar el coche-bomba al paso del vehículo en el
que viajan las víctimas del atentado, ¿quién es el
que ejecuta el hecho?, ¿el que conecta los cables o
el que hace la señal con un pañuelo cuando pasa
el vehículo por el lugar elegido para el atentado?
Pero incluso admitiendo que en estos casos de
paquete o coche-bomba, de acuerdo con una con-
sideración material y no puramente formalista del
concepto de ejecución, las distintas acciones se
puedan considerar como partes integrantes de la
ejecución del delito, surge entonces un problema
que de nuevo pone en evidencia las insuficiencias
del concepto de coautoría entendido como coeje-
cución. Me refiero a la tentativa. Imaginemos que
uno de los coautores se encarga de una parte de la
ejecución (por ejemplo, dejar preparada la bom-
ba), que el otro horas más tarde se encarga de
completar (por ejemplo, activar la bomba cuando
pasa el coche con la persona a la que se quiere ase-
sinar). Pues bien, si el artefacto es descubierto an-
tes de que al segundo le dé tiempo a conectarlo.
¿De qué responde el segundo sujeto?, ¿de conspi-
ración?, ¿de cooperador necesario en una tentati-
va inacabada?, o, ¿simple y llanamente de coau-
toría en una tentativa inacabada de asesinato?
Creo que evidentemente la solución más correcta
y ajustada a la realidad de estos hechos es la de la
coautoría, pero está claro que a ella sólo se puede
llegar desde una consideración de la misma basa-
da en la idea del dominio funcional del hecho que
aquí se defiende y no en la idea de la coejecución
del hecho delictivo.
La "fijación" del concepto de coautoría a la idea
de coejecución provoca también soluciones discu-
tibles en la calificación de la intervención de va-
rias personas en la realización de delitos muy gra-
ves, sean de carácter terrorista o no, cuando dicha
intervención no es de una coejecución en sentido
estricto de la acción que constituye el núcleo de la
acción descrita en el respectivo tipo delictivo. Así,
por ejemplo, en el caso del g_ue sujeta a la víctima,
cuando el hecho se trata de un homicidio, sólo
puede ser considerado autor en sentido estricto el
que la apuñala; pero si se trata de delitos como la
violación o el robo con violencia en las personas,
69
 Revista Penal
Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico ...
•••
en los que la acción típica puede desdoblarse en-
tre la realización, por un lado, de la violencia, y la
de acceso carnal o el apoderamiento por otro (cfr.
arts. 179 y 242), entonces el que sujeta a la vícti-
ma sí puede ser considerado como coautor, por-
que ejecuta una parte de la acción típica. Pero,
¿cómo decir que en el caso del homicidio/asesina-
to sujetar a la víctima no es también una acto eje-
cutivo de la acción más violenta de todas: matar?
¿Cómo se puede calificar al que sujeta a la víctima
en la violación o en el robo de coautor, y sólo de
cooperador necesario en el homicidio?
Las insuficiencias del concepto de coautoría co-
mo coejecución se observan también muy clara-
mente en otra forma de criminalidad muy fre-
cuente en la actuación de las bandas terroristas:
me refiero al secuestro. La parte estrictamente
ejecutiva de este delito es normalmente llevada a
cabo por unos sujetos que se limitan al hecho de
la detención misma y que luego dejan al secues-
trado en manos de otras personas que lo custo-
dian, se encargan de interrogarlo, etc., mientras
que otros, que ni siquiera llegan a tener contacto
con el secuestrado y que por supuesto no han es-
tado ni siquiera presentes en la ejecución del se-
cuestro, se encargan después de pedir el rescate a
sus familiares o de llevar a cabo las negociaciones
con los mismos. Y siempre habrá quien, sin inter-
venir en las fases anteriores, decide en última ins-
tancia, bien individualmente o como miembro de
una cúpula, si el secuestro continúa, si se libera al
secuestrado o se le hace desaparecer simplemente
matándolo. ¿Cómo hay que calificar a los que tie-
nen este poder de decisión en esta fase?, ¿de coo-
peradores necesarios? Ya sé que en este ejemplo
se podría contraargumentar que, al ser el secues-
tro un delito permanente, cualquier contribución
mientras dure el mismo se puede calificar de eje-
cución del delito, pero esto desnaturaliza el con-
cepto de ejecución del delito de detenciones ilega-
les, pues las acciones de "encerrar o detener" a
que se refiere el art. 163.1 sólo pueden ser ejecu-
tadas por los que privan ilegalmente de libertad a
otro ejerciendo directamente algún tipo de limita-
ción de su libertad ambulatoria, no por los que tie-
nen ascendiente sobre dichas personas o por los
que facilitan el secuestro ofreciendo un lugar para
mantener al secuestrado, prestando un vehículo,
etc.; salvo, claro está, que se puedan considerar
como coautores en base a la idea del dominio fun-
cional del hecho aquí defendida, que no requiere
una intervención personal en la ejecución estricta
de la acción típica. Naturalmente, que, en todo ca-
so, cabe siempre recurrir a otras formas de funda-
70
mentar la pena de la autoría para las personas que
así intervienen en un secuestro, a través de la
apreciación de alguna forma de participación asi-
milada a la autoría (inducción o cooperación ne-
cesaria) (cfr. iníici), pero éstas no se ajustan desde
luego a la realidad de esta grave actividad terro-
rista y convierte dogmáticamente en personajes
secundarios a los que probablemente son los más
importantes y precisamente por eso ocupan el pa-
pel central en la realización total del delito, desde
sus inicios hasta el final. Esta objeción desapare-
ce, sin embargo, con la calificación de coautoría,
entendida como aquí lo hacemos, porque ella no
exige necesariamente la presencia física de todos
los miembros del comando o del grupo en el mo-
mento en que se lleva a cabo el secuestro o duran-
te su prolongación, sino que valora la importancia
de la intervención, ejecutiva o no, en la realización
total del hecho, es decir, tanto en el hecho mismo
de la detención, como en la exigencia del rescate
para su liberación, como en la decisión final sobre
qué hacer con el secuestrado. Un caso en el que se
puede apreciar la utilidad del criterio aquí defen-
dido es en el fallado en la STS de 29 de julio de
1998 ("caso Marey"). En esta sentencia, aunque
los acusados no fueron considerados en ningún
caso como miembros de una banda armada o te-
rrorista, los Magistrados de la Sala partidarios de
castigar también al Ministro del Interior José Ba-
rrionuevo y al Subsecretario de Interior Rafael Ve-
ra por el secuestro de Segundo Marey, llevado a
cabo por algunos funcionarios, comisarios e ins-
pectores del cuerpo de Policía, no tuvieron ningún
inconveniente en considerarlos autores, aunque
sin calificar dogmáticamente esta autoría -que a
mi juicio, si se admiten los hechos que los Magis-
trados que apoyaron la condena dieron por pro-
bados, no podía ser otra cosa que coautoría-, aun-
que en ningún caso se dio por probado que tales
Altos Cargos intervinieran directamente en la de-
tención misma de Segundo Marey, ni en su custo-
dia.
En todos estos casos, no cabe duda de que para
valorar adecuadamente las contribuciones más
importantes aunque no directamente ejecutivas,
no puede manejarse un concepto de coautoría fi-
jado exclusivamente al concepto de coejecución;
pero tampoco puede recurrirse a figuras secunda-
rias de participación que impiden una valoración
global de dichas contribuciones corno partes de
un mismo hecho, al considerarlas de forma ato-
mizada, como contribuciones individuales aisla-
das, lo que obviamente no se ajusta a la realidad
criminológica de estas formas de criminalidad.
 Do ctr1n
No queda, pues, otra vía que apreciar la coautoría,
entendiéndola específicamente en relación con es-
te tipo de actuaciones criminales características
de grupos, organizaciones y bandas previamente
establecidos, tal como aquí se ha hecho, es decir,
como una forma de dominio funcional del hecho,
basada en el reparto de papeles, de acuerdo con
un esquema organizativo previamente establecido
y al que todos tienen que atenerse, conforme al
cual unos tienen funciones de dirección, ayuda,
vigilancia o apoyo, mientras otros llevan a cabo
las acciones propiamente ejecutivas del hecho de-
lictivo. En el fondo, mi posición en este punto no
discrepa tanto de la mantenida por ROXIN; es
más, creo que el concepto de dominio funcional
del hecho que, según ROXIN13, sirve de base a la
coautoría, también puede aplicarse con éxito para
resolver muchos problemas de imputación que
surgen en el ámbito de la criminalidad organiza-
da, sobre todo cuando la organización criminal no
es de carácter coyuntural y no puede asimilarse a
los aparatos de poder estatales. Pero igualmente
también puede aplicarse, aunque con mayores re-
servas, a otros casos de criminalidad cometidos en
grupo, incluso coyunturales, siempre que haya un
mínimo de organización y un reparto de papeles
previamente establecido.
Acertadamente, el art. 28 no toma como punto
de referencia común a las distintas formas de au-
toría la "ejecución", sino la ''realización" del he-
cho, que es un concepto más amplio que el de
"ejecución". Tampoco existe, a mi juicio, el peli-
gro que algunos aducen de que con la calificación
de coautores de las personas no presentes en la
ejecución del delito, se incluyan en el concepto de
coautor actos meramente preparatorios, por el
simple hecho de que exista un acuerdo previo con
los ejecutores del hecho. Si así fuera estarían ab-
solutamente legitimadas las críticas contra mi po-
sición, que incurriría en las mismas objeciones
que ya se hicieron en su día a la doctrina juris-
prudencia! del acuerdo previo. Desde luego no
basta con el acuerdo previo para que exista coau-
toría, pero tampoco es necesario que se exija la
presencia física de todos los coautores en la ejecu-
ción del delito. Como señala el propio ROXIN14, el
concepto de realización del tipo excede de la sim-
ple ejecución formal de un elemento del tipo. La
relación entre los que ejecutan el hecho y los que
lo planifican o contribuyen a su realización, asu-
miendo roles fundamentales de vigilancia, trans-
porte, etc., debe valorarse, por tanto, con una con-
13. Ob. cit., pp. 31 o y SS.
1A. Ob. cit., p. 332.
a
•••
sideración concreta, atendiendo a las circunstan-
cias y particularidades del caso, pero sin perder de
vista la peculiar forma de actuación de los llama-
dos "comandos terroristas" y otro tipo de bandas
criminales cuando llevan a cabo sus actuaciones
delictivas.
2. La responsabilidad de los miembros
de la cúpula
La solución que se acaba de dar es, sin duda,
más discutible, cuando algunas de las contribu-
ciones a la realización de las acciones llevadas a
cabo por los comandos terroristas no están direc-
tamente vinculadas con la ejecución de un hecho
concreto. En estos casos el problema consiste pre-
cisamente en determinar hasta qué punto puede
considerarse también autores, mediatos o coauto-
res, a quienes desde la cúpula de la organización
terrorista deciden incluso en lugares muy alejados
del lugar donde se van a realizar y con bastante
distanciamiento temporal, el recrudecimiento de
las acciones o un programa de atentados genéri-
cos cuyos detalles, identidad de las víctimas, etc.,
dejan en manos del respectivo comando encarga-
do de llevar a cabo su realización. La idea del do-
minio funcional del hecho queda sin duda desdi-
bujada o diluida en un dominio de la organización
que, salvo que pueda fundamentar la autoría me-
diata en virtud del control de la organización (cfr.
supra a), difícilmente puede llevar a fundamentar
la (co)autoría de los miembros de la cúpula. En
todo caso, como ya hemos indicado antes respec-
to a los comandos terroristas, también aquí hay
que tener en cuenta las particularidades del caso
concreto y la especial relación que pueda haber
entre el comando y las personas que los controlan
y les dan las correspondientes instrucciones, y no
al hecho más o menos anecdótico de quién es el
que interviene directamente en la ejecución mis-
ma del delito. Así, por ejemplo, si los miembros de
la cúpula deciden la realización de un atentado
concreto, por ejemplo, el asesinato de una perso-
na importante, perfectamente identificada con
nombres y apellidos, y en dicho acto se planifican
todos los detalles de su realización y se deciden el
día, la hora y las personas que van a encargarse de
su ejecución que incluso pueden ser algunas de las
que se encuentran en esa reunión u otras que ni si-
quiera saben quién es la víctima a la que sólo ven
el momento del atentado, no creo que haya espe-
cial dificultad en admitir, conforme a lo que aquí
71
 Revista Penal
Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico ...
•••
se defiende, una coautoría en el atentado de todos
los que intervienen en dicha decisión.
Pero no siempre los hechos probados dan una
imagen tan clara como la que se acaba de descri-
bir, o ésta no sólo no permite muchas veces la ca-
lificación de coautoría, sino que incluso dificulta
la aplicación de formas de participación tales co-
mo la inducción o la cooperación necesaria o la
complicidad. Ciertamente, el legislador ha previs-
to ya estas dificultades de prueba de la conexión
entre los miembros de la cúpula y la realización
de los atentados que llevan a cabo luego los co-
mandos. Y por eso, como ya hemos advertido al
principio de este trabajo, ha elevado a la categoría
de delito autónomo la pertenencia a una banda te-
rrorista, castigando más severamente, incluso con
penas que prácticamente coinciden con las de la
tentativa de asesinato, a los promotores o directo-
res de la misma (cfr. art. 516 del Código penal).
Pero el problema que aquí nos planteamos es el de
cuándo se puede imputar a estas personas la au-
toría o, por lo menos, algún tipo de participación
en los atentados terroristas que concretamente se
cometen por miembros de estas bandas siguiendo
sus instrucciones o simplemente la estrategia de
"lucha armada" marcada de forma genérica por
ellas desde la cúpula. Incluso el art. 576.2, párrafo
segundo del Código penal dice que cuando en el
delito cooperación genérica con banda armada se
llegare a ejecutar el riesgo prevenido, el hecho se
castigará, según los casos, como "coautoría o
complicidad". El problema que hay que resolver
es, pues, éste: ¿cuándo se puede decir que los diri-
gentes de la cúpula son también autores o por lo
menos partícipes en los atentados concretos que
realizan los miembros de un comando, y cuándo
sólo se puede recurrir todo lo más al castigo por el
delito de asociación ilícita o de cooperación con
banda armada, desconectado del atentado concre-
to que pueda haberse llevado a cabo?
Evidentemente, los casos que no puedan encua-
drarse en ninguna de las tres formas de autoría en
sentido estricto (directa, mediata o coautoría) re-
conocidas en el apartado primero del art. 28, pero
que por su gravedad merezcan la pena de la au-
toría, pueden todavía, según el apartado segundo
de dicho artículo en relación con el art. 61, ser cas-
tigados, si se dan los presupuestos exigidos para
ello, como inducción o como cooperación necesa-
ria en el delito concreto que el comando o uno de
15. Véase GÓMEZ RIVERO, la inducción a cometer el delito, Valencia 1995, pp. 165 y ss.
16. Véase MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Parte General, ob. cit. en nota 1, p. 497.
17. Véase LÓPEZ PEREGRÍN, la complicidad en el delito, Valencia 1997, pp. 407 y ss.; PEREZ ALONSO, l'! coautoría y ,la co<>
peración {necesaria} en Derecho penal, Granada 1998; un resumen de los distintos puntos de vista, en GUTIERREZ RODRIGUEZ,
ob. cit. en nota 9.
72
sus miembros haya llevado a cabo. Pero tampoco
es siempre fácil demostrar la existencia de los ele-
mentos que fundamentan la imputación en base a
estas formas de participación. Ciertamente, no
puede decirse, por ejemplo, salvo en los casos con-
cretos en los que se pruebe la causalidad y el in-
cremento del riesgo actualizado en la producción
del hecho que también caracteriza la imputación a
título de inducción IS y que en delitos cometidos en
el ámbito de las bandas terroristas, por las razones
ya dichas, más bien podrían fundamentar incluso
una responsabilidad por coautoría, que los diri-
gentes en la cúpula de la organización terrorista
son inductores de todos y cada uno de los delitos
que llevan a cabo los comandos, ya que el concep-
to dogmático de inducción exige una determinada
relación directa entre inductor e inducido en rela-
ción con casos concretos y no con casos hipotéti-
cos que puedan darse en el futuro, lo que no siem-
pre se da en estas constelaciones de atentados
masivos. Quizás por ello haya que tener aquí in-
cluso más cuidado desde el punto de vista de la se-
guridad jurídica en el manejo de la dogmática de
la participación que en el de la autoría, porque lo
que no pueda calificarse por ninguna de las formas
de autoría en sentido estricto, quizás pueda califi-
carse todavía como inducción, pero lo que no pue-
da calificarse como inducción debe quedar, en
principio, salvo los casos de complicidad moral o
de proposición y provocación, impune.
La otra posibilidad que ofrece el Código pe-
nal español en su art. 28 de imponer la pena de
la autoría a quienes no son autores en sentido
estricto es a través de la figura de la coopera-
ción necesaria, de gran tradición en la Codifi-
cación penal española y que el Código penal de
1995 ha mantenido en su art. 28 b). En un prin-
cipio, y siguiendo la teoría del dominio del he-
cho que aquí hemos aceptado como base del
concepto de autoría y como criterio para deli-
mitar la autoría de la participación en los deli-
tos comisivos dolososl6, si la cooperación pres-
tada por alguien para la realización de un
hecho es de tal magnitud que la determina o
coconfigura decisivamente, no habrá inconve-
niente en admitir la existencia de un dominio
funcional o coconfigurador del hecho y, por
tanto, de una coautoría. Pero la doctrina es-
pañola surgida en torno a esta figura17 consi-
,
'
i!i

1 D o e t r 1 n a

•••

dera que de darse esta interpretación a la coo-
peración necesaria su mención expresa en el
art. 28 b) sería superflua y perturbadora, por-
que su ámbito de aplicación estaría ya cubier-
to por la coautoría. Por ello, propone reservar
la figura del cooperador necesario para aque-
llos casos en que, por actualizarse la contribu-
ción del cooperador necesario en fase no eje-
cutiva, no puede entenderse que ostente el
dominio del hecho. Sólo este supuesto consti-
tuiría una verdadera participación, que por su
gravedad e importancia en la realización del
delito, se equipara a la autoría a efectos de pe-
na. Personalmente, por las razones ya dichas,
no comparto plenamente esta opinión aunque,
por mantener una cierta coherencia interpreta-
tiva de los distintos preceptos que regulan la
autoría y la participación en el Código penal
español de 1995, la haya acogido como posibi-
lidad interpretativa desde la segunda edición
de mi Parte General actualizada conforme a di-
cho Código penal18. Realmente, no veo en ca-
sos de criminalidad organizada como la terro-
rista una diferencia sustancial entre la
conducta del que realiza directamente el hecho
y la del que lo planifica, lo controla y dirige su
concreta realización, aunque no esté presente
en la ejecución y su aportación se haya realiza-
do antes de que comience ésta. Pero hay que
admitir que no siempre es fácil establecer, des-
de el punto de vista probatorio, los elementos
que fundamentan un dominio funcional del he-
cho y con ello una coautoría en el caso concre-
to, tanto más cuando se trata de personas que
no pertenecen al comando que llevan a cabo el
atentado y no están presentes, cuando se pro-
duce el mismo, o se encuentran incluso a miles
de kilómetros de distancia. Parece hasta cierto
punto lógico que en un momento en el que uno
de los grandes problemas que tiene que resol-
ver el legislador es la forma de imputación de
los delitos que se cometen en el ámbito de la
criminalidad organizada y concretamente de
las bandas armadas o terroristas, no se haya
querido prescindir de un "tipo de recogida"
que permita castigar con la pena del (co)autor,
lo que no siempre se puede considerar como
una conducta de autoría en sentido estricto.
Sería un escándalo que las dudas y vacilacio-
nes de una Dogmática de la autoría no plena-
mente perfilada todavía en sus contornos
cuando se trata del fenómeno de la criminali-
dad organizada, obligara a dejar impunes o a
castigar sólo con la pena atenuada del cómpli-
ce lo que materialmente merece a todas luces
la pena del autorl9. La figura del cooperador
necesario, cualquiera que sea su controvertida
naturaleza dogmática, es, pues, la última posi-
bilidad que tienen los Tribunales españoles pa-
ra imponer la pena del autor a quien con una

18. Véase MUÑOZ CONDE/ GARCÍA ARÁN, Parte General, ob. cit. en nota 1, 2g ed., p. 456; 42 ed., pp. 494 y ss.
19. Quizás por eso, para evitar estas lagunas o para impedir una excesiva atenuación del marco penal, en algunos delitos en
los que más frecuentemente se dan supuestos de criminalidad organizada, el legislador no sólo ha querido resolver problemas
de autoría, sino también fortalecer el efecto disuasorio de las conminaciones penales, utilizando un concepto unitario de autor y
calificando como conductas de autoría todas las conductas que entran en el círculo de actividades relacionadas con el delito. Su-
cede esto, por ejemplo, en el delito de tráfico de drogas, en el que se tipifican como conductas de autoría (directa) "actos de cult~
vo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes
o psicotrópicas, o las posean con aquellos fines" (ort. 368). Con una regulación de este tipo se resuelven desde luego muchos de
los problemas señalados anteriormente, pero a costa de borrar diferencias cualitativas y cuantitativas importantes, que lleva, por
ejemplo, muchas veces a la jurisprudencia a negar el carácter de complicidad, o a admitirla muy restrictivamente, a conductas da-
ramente alejadas del núcleo del narcotráfico (cfr. STS 30 mayo 1991: califica de cómplice al acompañante en el automóvil donde
se transporta dro_sa; STS 30 junio 1993, califica de autor al vigilante en la puerta del local donde se vende la droga; para más de-
talles, véase MUNOZ CONDE, Derecho penal, Parte Especial, 13 9 ed., cit., p. 635). También en el delito de blanqueo de capitales
(art. 301 ), aunque en menor medida, se pretenden resolver con la amplia descripción de la acción típica ("adquiera, convierta o
transmita bienes ... o realice cualquier acto para ocuhar o encubrir su origen ilícito"), problemas de autoría que no tendrían esta ca-
lificación si se aplicaran las reglas generales de autoría y participación (sobre esta regulación, véase para más detalles, DEL CAR-
PIO DELGADO, El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código penal, Valencia 1997, pp. 223 y ss.). Precisamente estos ejem-
plos son característicos de las tendencias que caracterizan el "moderno" Derecho penal, que en aras de una eficacia preventiva
más simbólica que real, funcionaliza los conceptos dogmáticos hasta unos límites claramente incompatibles con los principios de
legalidad e intervención mínima característicos del Derecho penal de un Estado de Derecho (sobre estas tendencias, ci:fticamente,
HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto en Derecho penal, Valencia 1995, pp. 28 y ss.; MUNOZ CON-
DE El "moderno" Derecho penal en el nuevo Código penal, La Ley 1996). Es en estos delitos también donde el legislador utiliza la
pertenencia a una organización criminal como un factor agrav~nte ~specífico de la ~esponsabilidad crimi~~I (cfr. arts. 302, 36?.6º
y 370). Todo ello, en la medida en que haga tablo rasa de mahza~1ones y graduaciones de la responsa~1hdad basadas en la idea
de proporcionalidad y de tratamiento desigual de su~uestos des1g~~les, es naturalmente recusa?I~ e, incluso, com~ demuestra,
por ejemplo, la propia jurisprudencia habida en materia de narcotraf1co, puede tener un efecto cnmmogeno y negativo en la for-
mación de la conciencia de Justicia de los ciudadanos.

73
 Revista Penal
Problemas de autoría y participación e.n el derecho penal económico ...
•••

estricta consideración dogmática del concepto C) La imputación de la autoría en el marco de or-

de autoría no siempre puede ser considerado
como tal, pero, desde el punto de vista de la
Justicia material y atendiendo a la gravedad e
importancia de su contribución en la realiza-
ción de un delito, merece la pena del autor pro-
piamente dicho. Pero ello no exime al intérpre-
te de esta figura de profundizar en su
naturaleza dogmática y de situar sistemática-
mente, cuando ello sea posible y con todas sus
consecuencias, los supuestos de cooperación
necesaria que sean de verdadera coautoría en
esta forma de imputación, y los que no lo sean
en la de participación asimilada a efectos de
pena a la coautoría, aunque no sean exacta-
mente tal. El concepto de coautoría que aquí se
defiende, no vinculado estrictamente a la coe-
jecución, creo que permite resolver una buena
parte de los problemas que plantea este ámbi-
to tan grave e importante de la criminalidad
organizada que es el terrorismo y la califica-
ción dogmática que merecen acciones no es-
trictamente ejecutivas, pero tan importantes y
vinculadas tan estrechamente con ellas que só-
lo en la medida en que se consideren como par-
tes integrantes determinantes de un mismo su-
ceso, y no como conductas de distinta natura-
leza dogmática, adquieren todo su significado
y relevancia penal.
ganizaciones no al margen del Derecho, especial-
mente las de carácter empresarial
EXCURSO 2: La superación del concepto obje-
tivo-formal de autoría y la estructura de las orga-
nizaciones empresariales.
Cada vez más frecuentemente, el moderno De-
recho penal tiene que ocuparse de comportamien-
tos delictivos, principalmente de carácter econó-
mico, que se cometen normalmente en el seno de
grandes empresas. Hechos de este tipo se han da-
do y se darán siempre, aunque cada vez con ma-
yor profusión en esta época en la que la globaliza-
ción y el control de la economía están en manos
de algunas pocas empresas multinacionales que
dictan sus propias leyes, al margen o incluso cla-
ramente en contra de las normas jurídicas que re-
gulan sus actividades, sin que ello plantee ningu-
na responsabilidad penal para sus dirigentes y las
personas físicas que actúan en su nombre y repre-
sentación. Detrás de esta impunidad, que algunos,
siguiendo a BECK, han llamado "irresponsabili-
dad organizada", considerándola inevitable20, hay
causas de todo tipo, político, económico, y por su-
puesto también jurídico. Prácticamente, los he-
chos que se cometen en el ámbito de estas organi-
zaciones quedan al margen del Derecho penal y,
en todo caso, en los pocos casos en los que se lle-
ga a exigir una responsabilidad penal, ésta recae

20. Cfr., por ejemplo, ROTSCH, Thomas, lndividuelle Haftung in Grossunternehmen, 1998, p. 71 y ss., quien llega a afirmar que,
sobre todo en el ámbito ambiental, todo lo más se puede hablar de una "autoría del sistema" ("Systemtaterschaft"), pero nunca
de autoría individual, dado que la propia división de funciones característica de las grandes empresas y de las "organizaciones
formales" en el sentido en que emplea la expresión LUHMANN, conduce a una "difusión de la responsabilidad" contra la que se
estrellan los principios clásicos de la responsabilidad (cfr.también LUHMANN, Niklas, Funktionen und Folgen formaler Organisa-
tionen, 4 9 ed., Berlin 1995, p.185). Las puestas en peligro del medio ambiente serían, según dice ROTSCH citando la obra de BECK,
Risikogesellschaft -Die organisierte Unverantwortlichkeit; St. Gallen 1988, "autopuestas en peligro de la propia sociedad".
Tres son los puntos en los que se apoya ROTSCH (p. 28 y ss.) para mantener esta tesis: La dimensión de lo colectivo produce un
efecto neutralizador en la responsabilidad individual; la imputación de conductas colectivas a un individuo quebranta gravemerr
te las bases de la responsabilidad individual que es la base de la responsabilidad penal; una síntesis entre ambas sólo es posible
analizando la actuación del colectivo y dentro de él la del individuo: El resultado de todo ello es que, en su opinión, no se puede
exigir una responsabilidad individual penal cuando el hecho se produce como consecuencia de la actuación del colectivo. Esta idea
puede tener alguna razón de ser en los delitos medioambientales producidos por imprudencia y en los casos de responsabilidad
por el produ~to con resl!ltados lesivos producidos también de forma imprudente para la vida o la salud de los consumidores, pues,
como dice GOMEZ BENITEZ, Curso de Derecho penal de los negocios a través de casos, Madrid, 2001, p. 91: "Es patético observar
cómo en nuestros días la cadena de imprudencias, por ejemplo, que confluyen en grandes catástrofes sigue siendo objeto de una
pormenorizada investigación de un cúmulo de pequeñas infracciones individuales, con el fin de ponerle cara a los culpables, in-
cluso cuando es muy evidente que ésta es la de un colectivo que se expresa a través de una sociedad, Administración Pública, aso-
ciación, etcétera, y en cuyo contexto son realmente intrascendentes, a veces, las conductas individuales". Pero es, a mi juicio, exa-
gerada por lo menos en los delitos medioambientales realizados dolosamente, a sabiendas del daño medioambiental que se va
a producir que se causa intencionalmente o se asume como consecuencia de determinadas defectos de funcionamiento de la in-
dustria que intencionalmente no se corrigen. Y desde luego es insostenible en los delitos económicos normalmente planificados
con todo lujo de detalles desde los centros de decisión de las grandes empresas, en los que hay personas con nombres y apell~
dos que toman las decisiones, unas veces en su propio nombre, y otras en nombre de otras que son las que fácticamente dom~
nan el acontecer. Lo que sí hay que reconocer, en todo caso, son las dificultades probatorias procesales que se plantean tanto des-
de el punto de vista fáctico como jurídico para llegar a los principales responsables de los delitos que se cometen en el ámbito de
las grandes empresas. Sobre ello volveremos más adelante.

74
.,
'' ...
..••...···
¡ Doctrina
sobre personajes secundarios y nunca sobre los
auténticos y verdaderos responsables.
Actualmente parece que hay acuerdo en un im-
portante sector de la doctrina en cuestionar, por
lo menos respecto a algunas formas de criminali-
dad y sobre todo respecto a aquella que se comete
en el ámbito de una gran empresa, la idea de que
el ejecutor material directo del hecho es el princi-
pal responsable del mismo. Esta idea está enrai-
zada en la imagen del autor de los delitos tradi-
cionales contra la vida, la libertad sexual o la
propiedad, que son los delitos sobre los que se ha
elaborado la Teoría General del Delito. De acuer-
do con esa imagen, la ejecución de la acción típi-
ca del respectivo delito (matar, penetrar sexual-
mente, apoderarse de la cosa mueble ajena)
constituye el comportamiento central, más impor-
tante y, por tanto, más grave, frente a otros no es-
trictamente ejecutivos de ayuda, favorecimiento o
inducción. Pero incluso en estos delitos se tuvo
que recurrir ya hace tiempo a la figura del autor
mediato o la del "autor tras el autor" para funda-
mentar la imputación como autor de quien sin in-
tervenir en la ejecución de la acción delictiva se
sirve de otra persona como instrumento, en prin-
cipio, irresponsable, para realizarlo.
Pero donde más se notan las insuficiencias de la
teoría objetiva-formal de la autoría es en los ámbi-
tos delictivos en los que la realización del delito se
produce a través de organizaciones, grupos de per-
sonas, aparatos de poder, en los que la verdadera
responsabilidad de las acciones que se realizan re-
cae en las persona que las deciden y no en las que la
ejecutan, que aunque también puedan ser responsa-
bles tienen en todo caso una responsabilidad subor-
dinada y, por tanto, accesoria de los verdaderos res-
ponsables. Ello se debe también a la irrelevancia
que en sí mismas presentan las acciones ejecutivas
en los delitos empresariales, principalmente econó-
micos, ya que acciones como anotaciones conta-
bles, transferencias de capitales, inversiones en Bol-
sa, etc., son en sí mismas acciones penalmente
irrelevantes, que sólo adquieren un significado o re-
levancia penal situadas en un determinado contexto
y en la medida en que formen parte de un plan con-
junto de decisión criminal. Sólo así se explica que
en muchos de estos delitos, el ejecutor de las accio-
nes sea un personaje secundario, sin capacidad de
decisión e incluso sin conciencia clara de la rele-
vancia penal de su comportamiento, por lo que mu-
chas veces queda al margen de la persecución penal.
Ello sería, por supuesto, impensable en el caso de
los ejecutores de delitos contra la vida, la libertad se-
xual, violentos contra la propiedad, etc., en los que
la fase ejecutiva, incluso la realización de propia
mano de la acción típica, es lo decisivo.
•••
Parece, pues, que la Dogmática jurídico-penal,
que con construcciones como la teoría del domi-
nio del hecho consiguió superar las insuficiencias
de la teoría objetivo-formal para fundamentar la
responsabilidad directa del autor mediato, tiene
también aquí que llevar a cabo una revisión del
concepto de autoría, mediata o coautoría, adap-
tándola a la realidad de la fenomenología criminal
de la delincuencia cometida en el ámbito de gran-
des grupos u organizaciones.
¿Pero cuáles son las peculiaridades de la actua-
ción de estas organizaciones y grupos de personas y
por qué no son aplicables en ellas las formas de im-
putación de la responsabilidad penal que han sido
desarrolladas en otros ámbitos de la criminalidad?
Para delimitar mejor el problema, nos vamos a
referir aquí sólo a las peculiaridades de la organi-
zación de las grandes empresas, que son, por lo
demás, las que mejor han sido estudiadas en el
ámbito de la sociología y la economía. Pero tam-
bién porque, al tratarse de organizaciones que for-
malmente actúan dentro de la legalidad, existen
en ellas unas formas de regulación jurídica de sus
actividades que, aunque no sean automáticamen-
te aplicables para la determinación de la respon-
sabilidad penal de sus órganos de gestión, sirven
también para delimitarla con mayor precisión.
Si en el ámbito de estas organizaciones, como
por ejemplo cualquier colectivo empresarial de
cierta importancia, las actividades se realizan a
través de un complejo organigrama, en el que pre-
dominan la división de funciones en el plano ho-
rizontal y la relación jerárquica en el plano verti-
cal, es evidente que no puede situarse el centro de
gravedad de la responsabilidad por autoría exclu-
siva o principalmente en el último eslabón de la
cadena, en la fase ejecutiva, dejando en la perife-
ria o incluso en la impunidad conductas no ejecu-
tivas, pero tan importantes o más que las propia-
mente ejecutivas.
No se trata, sin embargo, de subvertir la distin-
ción tan trabajosamente obtenida, pero ya acredi-
tada y aclimatada en la Dogmática penal españo-
la entre autoría y participación, ni de volver a un
concepto unitario de autor que hace tabla rasa de
distinciones y matizaciones en los diferentes gra-
dos de responsabilidad, ni de convertir en un pro-
blema de determinación de la gravedad de la pena
que merezca cada interviniente en la realización
del hecho delictivo, lo que es ya previamente un
problema de determinación del centro de la res-
ponsabilidad misma. Se trata de algo más profun-
do. El "cambio de paradigma" que se ha produci-
do en esta materia antes en la jurisprudencia que
en la teoría, se debe a la necesidad de situar en un
primer plano la responsabilidad de los directivos y
75
 Revista Penal
Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico ...
•••
dirigentes de una organización que deciden, orga-
nizan y controlan la realización de actos delicti-
vos, aunque luego no intervengan en su ejecución
directa. El problema dogmático consiste sólo en
hallar el fundamento del criterio material que per-
mite atribuir a estas personas la cualidad de autor
en sentido estricto.
En mi opinión, el fundamento dogmático no só-
lo se debe encontrar en la estructura y modo de
funcionamiento de las organizaciones en cuyo se-
no se cometan los delitos, sino también en la pro-
pia naturaleza del delito en cuestión. Desde luego,
no es lo mismo la realización de un genocidio a
trávés de un aparato de poder estatal que la de un
delito societario de administración fraudulenta en
el ámbito de una sociedad bancaria. Como tam-
poco es lo mismo el atentado terrorista que lleva a
cabo un comando siguiendo las instrucciones,
más o menos genéricas respecto a los detalles e
identidad de las personas víctimas del atentado,
de la cúpula de la organización, que el daño me-
dioambiental o la intoxicación alimenticia que se
produce por defectos de funcionamiento de una
instalación industrial, o en la elaboración, distri-
bución o venta de los alimentos.
Pero lo que sí tienen todos estos hechos en
común es que, desde el punto de vista de la res-
ponsabilidad penal (y no sólo desde ella, piénsese
también en la civil o en la administrativa), lo que
se trata de fundamentar es cómo y por qué puede
considerarse como principales autores y responsa-
bles de los delitos, no ya sólo o también a los que
los ejecutan directamente, sino a los que, desde la
lejanía temporal o física, deciden, organizan y con-
trolan su ejecución. Éste es, a mi juicio, un proble-
ma que no puede ser resuelto, o por lo menos sa-
tisfactoriamente resuelto, con la aplicación
automática de una concepción de la autoría elabo-
rada sobre formas de criminalidad que presentan
una estructura y una forma de realización comple-
tamente diferentes a las formas de criminalidad
que caracterizan la delincuencia organizada, o la
empresarial económica o medioambiental, o la
realizada en el ámbito de aparatos de poder orga-
nizados de carácter estatal o paraestatal.
Los casos de los que se tienen que ocupar los
Tribunales en esta materia no son ya los clásicos
"A mata a B con la pistola que le dio C", o "D, E,
F, y G de acuerdo con el plan acordado atracan un
Banco y mientras F y G apuntan al empleado de la
caja con una pistola, E mete el dinero en una bol-
sa y D espera en la calle con el coche en marcha";
sino casos más complejos que se realizan a través
de varios actos, de forma a veces masiva, durante
un lapso de tiempo más o menos largo y en dife-
rentes lugares, por varias personas, cada una
76
cumpliendo una función previamente establecida,
dentro de una organización, formando parte de
una política o estrategia común previamente esta-
blecida por quienes tienen el control de la organi-
zación.
La Dogmática jurídico-penal tiene, por tanto,
que esforzarse en fundamentar la inclusión en el
concepto de autor a las personas que, sin realizar
acciones ejecutivas, deciden y controlan la reali-
zación de un delito tanto en el ámbito de la delin-
cuencia organizada, como en la empresarial, y
dentro de ésta tanto en los ámbitos de la respon-
sabilidad por el producto y de los daños medio-
ambientales, como en los estrictamente económi-
cos. Para ello, como ya ha sucedido en otros
ámbitos de la fenomenología criminal, tiene que
superar el concepto puramente objetivo-formal de
la autoría que se basa en la realización de actos
ejecutivos. Es, pues, la propia realidad de estas
nuevas (a veces no tan nuevas) formas de crimi-
nalidad que se dan en el ámbito de organizaciones
o aparatos de poder, la que obliga a rehacer y re-
visar el concepto de autor, para incluir en él las
conductas de las personas que tienen en estos ám-
bitos la principal responsabilidad.
Para analizar hasta qué punto la concepción ex-
puesta anteriormente puede ser utilizada para re-
solver el problema de cómo imputar a título de au-
tores a las personas que, sin realizar acciones
ejecutivas, deciden la realización de un delito en el
ámbito de la actividad económica empresarial,
creo que también hay que distinguir entre los su-
puestos que pueden ser resueltos satisfactoria-
mente con la figura de la autoría (mediata) y los
que más bien deben ser reconducidos al ámbito de
la coautoría, aunque también aquí el legislador ha
recurrido en algunos casos, como $Ucede por
ejemplo en algunos delitos societarios (cfr. arts.
290 y ss.), a elevar ya a la categoría de delito autó-
nomo la adopción de decisiones o acuerdos cole-
giados en el seno de Consejos de Administración e
instituciones societarias similares, lo que obvia-
mente resuelve una parte del problema, que en to-
do caso sigue siendo el de atribuir concretos deli-
tos dolosos de resultado lesivo a los que no han
intervenido en su ejecución, pero sí en su decisión
y preparación.
El problema a resolver aquí sigue siendo, pues,
una vez más, cómo imputar a quienes en el seno
de un grupo u organización, en este caso en el del
órgano colegiado de un ente empresarial, deciden
la realización de uno o varios hechos delictivos sin
intervenir posteriormente en su ejecución. Su co-
rrecta solución dogmática no sólo es de gran im-
portancia teórica para una correcta delimitación
del concepto de autoría en este ámbito de la cri-
 Do ctr1 na

•••

minalidad, sino también práctica, porque sólo la
determinación de las estructuras que fundamen-
tan en este ámbito la autoría, permite atribuir la
responsabilidad a los verdaderos autores de los
delitos y no a personajes secundarios, que muchas
veces no son más que "hombres de paja" utiliza-
dos precisamente para que los verdaderos respon-
sables evadan su responsabilidad. Pero es que,
además, en los delitos económicos, y otros de di-
versa índole cometidos en el ámbito empresarial,
se da la particularidad de que lo que sin duda
constituye el "núcleo" del contenido de injusto del
respectivo delito ("matar", en los delitos contra la
vida, "acceder carnalmente" en los delitos de agre-
sión sexual, "sustraer o tomar una cosa mueble
ajena" en los delitos patrimoniales de apodera-
miento), es en ellos bastante menos importante o
desempeña una función casi secundaria. El "eje-
cutivo" en el ámbito empresarial es, incluso en el
lenguaje coloquial, un personaje de secundaria
importancia, cuya misión consiste simplemente
en llevar a la práctica o ejecutar las decisiones to-
madas por los altos cargos y directivos de la em-
presa, en las que ni siquiera ellos participan. La
vinculación del concepto de coautoría al de coeje-
cución puede tener cierto sentido, aunque aquí
también la hayamos criticado, en los delitos clási-
cos contra la vida, contra la libertad sexual o con-
tra la propiedad, por la distinta trascendencia de
la fase preparatoria y la ejecutiva del delito y por-
que en ellos la ejecución misma ("matar", "acce-
der carnalmente", "sustraer") tiene un desvalor
ético-social específico o adicional que no tienen
las fases de preparación y decisión o las de mera
ayuda. Pero dicha fijación carece de sentido en los
delitos que se cometen en el ámbito empresarial,
en el que las funciones decisorias y organizativas
son no sólo jurídicamente, sino incluso social y
económicamente consideradas más importantes
que las ejecutivas propiamente dichas. En este
ámbito lo que caracteriza la actuación de las gran-
des empresas, multinacionales, financieras, fabri-
cantes y distribuidoras de productos, etc., es que
los "centros de decisión" son más importantes que
los "centros de ejecución". Desde este punto de
vista, sería absurdo, por tanto, calificar a los que
toman las decisiones y organizan la ejecución de
un hecho delictivo, pero no toman parte directa en
ella, como meros inductores o cooperadores nece-
sarios y, por tanto, como partícipes, y a los que de
forma subordinada las ejecutan, como verdaderos
autores. Y aún más absurdo sería, e incluso podría
abrir peligrosas lagunas de punibilidad que en al-
gunos delitos de los llamados especiales, carac-
terísticos del mundo empresarial, como son, por
ejemplo, las insolvencias punibles, el delito fiscal,
o algunos delitos societarios, en los que muchas
veces el que realiza las acciones de ejecución del
delito no tiene la cualidad exigida por el tipo (por
ejemplo, la de deudor, la de administrador, de he-
cho o de derecho, la de obligado tributario) y, por
tanto, todo lo más puede ser calificado como coo-
perador necesario, tampoco pudiera ser calificado
de autor el que tiene esas cualidades pero no eje-
cuta directamente el delito. Curiosa forma de im-
putación de un delito sería esta, en la que los ver-
daderos responsables todo lo más pueden ser
considerados como partícipes, o en la que todos,
directivos de la empresa, sujetos cualificados y
meros ejecutivos, son partícipes y ninguno autor.
No es, por ello, extraño que en este ámbito la ju-
risprudencia, adelantándose ya en cierto modo a la
doctrina, haya provocado un "cambio de paradig-
ma" en la teoría de la autoría y la participación y
que en la determinación de la responsabilidad por
los delitos que se cometen en el ámbito empresarial
haya empezado por averiguar la responsabilidad de
los que en la cúspide toman las decisiones, y no por
la de los que al ejecutarlas producen el daño. Es ver-
dad que esta consideración "top-down", es decir, de
arriba abajo, se ha producido sobre todo en el ám-
bito de la responsabilidad por el producto21, pero se
está extendiendo también a otros sectores de la cri-
minalidad característicos del mundo empresarial,
como son los medioambientales y los económicos.
En todo caso, parece claro que sólo teniendo en
cuenta estas particularidades del mundo empresa-
rial, y no desde un apriorismo ajeno a la realidad o,
en el mejor de los casos, basado en la estructura in-
dividual de delitos más tradicionales, se pueden
abordar con cierta seguridad y realismo los proble-
mas de imputación que se plantean en su seno.

21. Cfr. HASSEMER Produktverantwortung im modernen Strafrecht, 1994, pp. 65 y ss. (HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La res-
ponsabilidad por el producto en Derecho penal, ob. cit. en nota 20, p. 178). A esta tendenci~ responde por .ejemplo la STS 24 abril
1992 ("caso de la colza") que ha sido criticada también _por ello por un sector de la doctrina (cfr., por e¡emplo, PAREDES CAS-
TAÑON en PAREDES CASTAÑÓN/RODRÍGUEZ MONTANÉS, El caso de la colza: responsabilidad penal por productos adultera-
dos 0 d~fectuosos, Valencia, 1995, pp. 155 y ss.; el mismo, De nuevo sobre el caso de la colza: una réplica, en Revista de Derecho
penal y Criminología, 2000. pp. 125 y ss. En la doctrina alemana, sin embargo, este '.'cambio d~. paradigma" goza cada ve~ ~7
más partidarios, cfr. KUHLEN, Strafrechtliche Produkth?ftung, en:, 50 .Jahre ~undes~erichts~of, Munchen 2000. Sobre las pos1b1I~
dades e insuficiencias del Derecho penal en esta materia y en el amb1to med1omab1ental, vease MENDOZA BU ERGO, El Derecho
penal en la sociedad del riesgo, Madrid, 2001.

77
 Revista Penal
Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico ...
•••
Ahora bien, aunque es cierto que esta problemáti-
ca de la determinación de los verdaderos autores se
presenta generalmente en todos los delitos que se
corneten en el ámbito de las grandes empresas, de-
be tenerse en cuenta, que mientras que en los me-
dioambientales y en la responsabilidad por el pro-
ducto se ponen en peligro o incluso se lesionan
bienes jurídicos de carácter personalísimo como la
vida y la salud de las personas, en los delitos pura-
mente económicos esta posibilidad adicional no se
da, y ello explica también que la única forma de co-
misión que se castiga en ellas sea la dolosa, incluso
con dolo directo o de primer grado, mientras que en
los delitos medioambientales o en la responsabili-
dad por el producto se castigue también su forma
de comisión imprudente y la infracción de determi-
nados deberes de control y vigilancia de fuentes de
peligro que fundamenta una posición de garante
por parte del empresario o de los cargos dirigentes
de la empresa y con ella la posibilidad de una comi-
sión por omisión de estos delitos. Estas peculiarida-
des de los delitos económicos son desatendidas mu-
chas veces por quienes pretenden resolver
problemas de autoría en el ámbito empresarial de
forma apriorista y global, sin diferenciar entre estos
delitos y los otros que también suelen darse en el
ámbito empresarial, pero en otras actividades o
afectando a otros bienes jurídicos distintos a los pu-
ramente económicos. Pero todavía más se escapan
a quienes quieren resolver estos problemas con los
argumentos tradicionalmente esgrimidos para re-
solver casos de intervención de unas pocas personas
en la comisión de delitos contra la vida o la integri-
dad física.
Desde nuestro punto de vista, el problema de la
determinación de la autoría de los delitos econó-
micos que se cometen en el ámbito empresarial
(son difícilmente imaginables en otros ámbitos),
es mucho menos complicado, salvo que se trate de
delitos especiales, en los que la exigencia de de-
terminadas características adicionales que funda-
mentan la autoría requiere una determinación
más minuciosa de quiénes pueden considerarse
como verdaderos autores (infra b). De ahí quepa-
ra la exposición y análisis del problema de la de-
terminación de la autoría en los delitos económi-
cos empresariales, haya que distinguir entre los
delitos que no requieren ninguna cualidad espe-
cial en el sujeto activo o autor en sentido estricto
y los que requieran alguna cualidad especial2 2.
Desde esta doble perspectiva se analiza seguida-
mente el problema de imputación a título de au-
22. En este sentido, MARTINEZ-BUJAN PEREZ, Derecho penal económico, Porte General, Valencia 1998, pp.192 y ss.; también,
NÚÑEZ CASTAÑO, Responsabilidad peno/ en la empresa, Valencia 2000, pp.169 y ss.
23. BGH 40, 218, 236, 237, si bien hoy que decir, que dicho posibilidad sólo es admitida de pasada y como simple obrter dicta.
78
toría de los más importantes delitos económicos
dolosos de dominio en el ámbito empresarial.
La imputación de autoría en los delitos econó-
micos que no exigen ninguna cualidad especial
para ser sujeto activo.
En una primera aproximación al problema
analizaré, en primer lugar, la cuestión de si la te-
sis de ROXIN anteriormente expuesta sobre el
dominio de la voluntad en virtud de aparatos de
poder, puede aplicarse también en el ámbito de
la delincuencia económica de carácter empresa-
rial. En su tesis originaria uno de los requisitos
que ROXIN exigía para aplicar su teoría era que
la organización o aparato de poder actuara al
margen del Derecho, es decir, fuera directamen-
te una organización ilegal. Pero posteriormente
el mismo ROXIN parece no darle mucha impor-
tancia a este requisito, e incluso el Tribunal Su-
premo Federal alemán (BGH) en su famosa sen-
tencia sobre los "tiradores del Muro de Berlín",
antes reseñada, en la que se aplicó la teoría de
ROXIN, admitió expresamente la posibilidad de
que dicha teoría pudiera ser aplicable en el ám-
bito de organizaciones empresariales sin men-
cionar para nada el requisito de la marginalidad
respecto al Derecho de la organización. Desde
luego, si se renuncia a este tercer elemento de la
teoría de ROXIN, es decir, a que la organización
sea una organización al margen del Derecho, se
podría, al menos teóricamente, aplicar también
en los casos en que el delito se haya cometido en
el marco de un aparato de poder de carácter no
estatal y no desvinculado del Derecho (por ejem-
plo, en una empresa). El Tribunal Supremo Fe-
deral alemán en su resolución sobre la responsa-
bilidad de los ex-dirigentes de la antigua
República Democrá_tica Alemana en las muertes
ocasionadas por los disparos que siguiendo sus
órdenes hicieron los guardias fronterizos en el
Muro de Berlín, acepta expresamente también la
posibilidad de que la teoría de ROXIN sea apli-
cable en el ámbito de la delincuencia empresa-
rial23. ¿Es ello realmente compatible con la con-
cepción de la autoría mediata por utilización de
aparatos de poder desarrollada por ROXIN?
En Alemania, dicha posibilidad ha sido amplia-
mente discutida y se han manifestado ya varias
opiniones doctrinales tanto a favor como en con-
tra. En un pionero trabajo sobre el tema, Kai AM-
BOS rechazó esta posibilidad con el argumento de
"que se debe tratar de 'aparatos de poder', es de-
cir, de organizaciones criminales (incluyendo las
. . .
, D o et r in a

•••

terroristas) que pretenden alcanzar o aumentar el
poder y están dotadas de una estructura organiza-
tiva y de mando rígida"24 . Pero este argumento es
difícilmente compatible con la renuncia al requi-
sito de la desvinculación al Derecho que el mismo
AMBOS propone25, lo que, en rigor, debería lle-
varle a la conclusión contraria. Es verdad que con
ello se pierde, como AMBOS dice, un criterio que
en la teoría de ROXIN tenía prima Eacie, la fun-
ción de separar "la cizaña criminal (criminalidad
organizada) del trigo limpio (empresa)"26. Pero, al
renunciar al requisito de la desvinculación al De-
recho debe asumirse este peligro y sólo pueden ve-
nir en consideración, para caracterizar el dominio
de la voluntad en virtud de aparatos de poder, los
otros elementos de la teoría de ROXIN.
Vista desde esta nueva perspectiva la teoría de
ROXIN, no plantea, pues, en principio, ningún
problema para admitir también esta forma de do-
minio organizativo sobre todo en el ámbito de las
grandes empresas. Sin embargo, antes de trasla-
darla sin más correcciones que la de prescindir del
requisito de que la organización actúe al margen
del derecho, conviene hacer algunas precisiones
en función del propio carácter y funcionamiento
de las organizaciones empresariales. Naturalmen-
te, estas grandes empresas se diferencian, por un
lado, de los aparatos de poder de carácter estatal
o paraestatal en que no presentan la estructura rí-
gidamente jerárquica que caracteriza a éstos, y,
por otro, de las organizaciones mafiosas y crimi-
nales porque, en principio, no están ni actúan al
margen del Derecho. Pero actualmente hay mu-
chos sectores de la economía en los que hechos
como la evasión de impuestos, estafas de crédito y
de inversión, el fraude de subvenciones, las admi-
nistraciones fraudulentas de sociedades mercanti-
les, las insolvencias, el blanqueo de capitales, el
abuso de información privilegiada, etc., se reali-
zan en los límites, bastante difusos en estos ámbi-
tos, de lo lícito y de lo ilícito27, y en estrecho con-
tacto con algunos aparatos de poder estatal, lo

24. AMBOS (ob. cit., en nota 7), p. 239 (= RDPC, p. 157). Tambien en contra de esta posibilidad se pronuncia ROTSCH (ob. cit. en
nota 20, pp.138 y ss. y 144 y ss.), aunque dicho autor ya se ha manifestado de un modo general en contra de la teoría de Roxin,
incluso en los casos de aparatos de poder paraestatales, para los que Roxin elaboró su teoría a principios de los años sesenta
(véase ROTSCH, Tatherrschaft kraft Organisationsherrschaft, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 2000, Heft 3,
p. 519 y ss., esp. 526 y ss.; también del mismo autor, Die .~echtsfigur des Téiters hinter dem Téiter bei de Begehung von Straftata-
ten im Rahmen organisatorischer Machapparate und ihre Ubertragbarkeit auf wirtschaftlichen Organisationsstrukturen, en Neue
Zeitschrift für Strafrecht, Heft l O, p. 491 y ss.). En la doctrina alemana se han pronunciado, sin embargo, a favor de la aplicación
de la tesis de la autoría mediata por manejo de un aparato de poder en el ámbito empresarial otros autores, recogiendo y en par-
te matizando la tesis de ROXIN: Así, por ejemplo, RIEMSEK Unternehmensstrafrecht, 1996, pp. 46 y ss.; y KUHLEN; Die Abgren-
zung von Téiterschaft und Teilnahme, insbesondere bei den sogennanten Betriebsauftragten, en Amelung (edit.), lndividuelle Ve-
rantwortung und Beteiligungsverhéiltnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der
Gesellschaft, 2000, pp. 82 y ss, si bien más en referencia a otros ámbitos de la delincuen,cia empresarial, como los medioambien-
tales o los de la responsabilidad por el producto. En la doctrina española, BOLEA BARDON, Autoría mediata en Derecho penal,
Valencia, 2000, p. 398, realiza algunas precisiones a esta tesis, pero admite la autoría mediata en este ámbito en algunos casos.
Es dominante, sin embargo, la tesis con!raria; cfr.1 por,ejemplo, PEREZ CEPEDA, La responsabilidad de los administradores de so-
ciedad, Barcelona 1997, p. 412; MARTINEZ-BUJAN PEREZ, Derecho penal económjco, cit. nota 22, p. 200; SILVA SÁNCHEZ, Crite-
rios de asignación de responsa9i!idad en esti:_ucturas jerárquicas, en Cuadernos de Derecho judicial: Empresa y delito en el nuevo
Código penal, 1995, p. 370; NUNEZ CASTANO, Responsabilidad penal en la empresa, cit. nota 22, pp. 185 y ss. En la doctrina por-
tuguesa se pronuncian expresamente en contra de la aplicación de la teoría del dominio d~ la vol~mtad en virtud de aparatos de
poder organizados en el marco de la criminalidad de empresa, FIGUEIREDO DIAS, en FERRE OLIVE/ANARTE BORRALLO (ob. cit.,
en nota 4), p. l 06; y Teresa SERRA autoría mediata a través do dominio de um aparelho organizado de poder, en Revista Por-
tuguesa de Ciencia Criminal 5 (1995), p. 303.
25. AMBOS, ob. cit., p. 245 (RDPC, p. 165).
26. AMBOS, ob. cit., p. 242 (RDPC, p. 161 ).
27. Cfr. SCHÜNEMANN, Unternehmenskriminalitéit und Strc;ifrecht, 1979; el mismo, Wistra 1982, pp. 41 y ss. Ya advertía, pre-
monitoriamente, hace casi cuarenta años, QUINTANO RIPOLLES, Tratado de la Parte Especial del Derecho pena/, tomo 111, Madrid
1965, p. 4, que "en la coyuntura histórico-sociológica en que nos hallamos inmerso~, las condicion~s de vi?a y!ª sed de nego_cios
y especulación están tan generalizadas, que sólo el mero azar es el factor determinante de estos 1mprec1sos linderos fronterizos
entre la finanza triunfante, signo de máxima honorabilidad, y la estigmatizada como criminal, que es lo casi siempre, no en sí mis-
ma, sino por su fracaso económico". Ello repercute también en el ámbito de la imputación subjetiva, donde no siempre es fácil de-
mostrar la presencia del dolo en "negocios de riesgo" en los que el empresario asume el riesgo del fracaso económico, pero tam-
bién por eso busca fórmulas para desplazar dicho riesgo hacia terceros a través de diversas maniobras que pueden ser
constitutivas de delitos (sobre ello y las posibilidades de imputación de algu~os del!tos ec.onómicos o pat~i,mo~iale~ a través de la
fórmula del dolo eventual, cfr. MUNOZ CONDE, Derecho pena/, Parte Especial, 13- ed. cit., p. 413; tamb1en: El mismo, El apode-
ramiento de cantidades entregadas a cuenta para la construcción de viviendas", en Homenaje a Rodríguez Devesa, Madrid 1988,
11, pp.143 y ss.; el mismo, "Falsedad y estafa mediante a~us? _de c~édito ~de instrumentos _crediticios", en Falsedad~s y defraU:
daciones, número monográfico de Cuadernos de Derecho 1ud1c1al (dir. Munoz C.onde), Madrid 1995, pp.142 ss.; el mismo, El del~
to de alzamiento de bienes, 2 2 ed., Barcelona 1999, p. 148, nota 30.

79
 .·.'.·.~.·

'
·.·.•
•.

,;,•

Revista Penal
Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico ...
•••

que, por lo demás, es una de las principales fuen-
tes de la corrupción política y administrativa. Por
otra parte, la misma responsabilidad penal de las
personas jurídicas se fundamenta por algunos au-
tores en un "dominio funcional, sistémico de la
organización"28, que, por supuesto, no excluye, si-
no que supone también que los miembros de la
cúpula de la organización, que dan las órdenes ile-
gales que otros ejecutan, son directamente res-
ponsables de dichos hechos en calidad de autores
y no como meros partícipes.
No obstante, el requisito de la tesis de ROXIN
que plantea mayores problemas para ser aplicado
en el ámbito empresarial es el de la fungibilidad de
los meros ejecutores. Ello es así, no sólo porque en
estos ámbitos el ejecutor de las acciones concretas
que realizan el tipo de un delito no es siempre un
anónimo ejecutor intercambiable arbitrariamente,
sino una persona que posee conocimientos espe-
ciales sin los que no sería posible la realización de
esos hechos y que, por eso mismo, es difícilmente
sustituible (piénsese, por ejemplo, en un cualifica-
do especialista en contabilidad o en cuestiones fis-
cales, o en un buen conocedor del funcidnamiento
del mercado bursátil o de las transferencias o crea-
ción de fondos en paraísos fiscales). Pero posea o
no estos conocimientos técnicos especiales, lama-
yoría de las veces no es más que un instrumento
irresponsable no cualificado, o que actúa sin inten-
ción, limitándose a realizar la conducta, siguiendo
las instrucciones que se le dan, sin ello le suponga
directamente ningún provecho personal, ni con-
ciencia de participación en una operación delictiva,
en la que se integra su acción concretamente reali-
zada. Ello significa, según la doctrina que mantie-
ne el propio ROXIN29, que el que realiza la acción
típica, sin la cualificación exigida por el tipo, o sin
dolo, no puede ser considerado autor, y eso hace
que desde un principio ya no sea posible aplicar la
figura de la autoría mediata sirviéndose de un apa-
rato de poder que precisamente surgió para posibi-
litar la condena como autor mediato del hombre de
atrás cuando el ejecutor directo del delito era ple-
namente responsable; pero no para los casos en los
que el ejecutor directo no es o no puede ser hecho
responsable. Tampoco en los delitos especiales, co-
mo veremos más adelante (infra b) es posible apli-
car la figura del "autor tras el autor"30 ni funda-
mentar un dominio de la voluntad en virtud del
aparato de poder, pues en este caso lo que interesa,
para fundamentar la autoría mediata, es "sólo la le-
sión del deber especial extrapenal y no el dominio
del hecho"3l. Por tanto, si no se acepta la figura del
autoría sirviéndose de un instrumento doloso no
cualificado, y no se trata de un delito especial o
consistente en la infracción de un deber, entonces
hay que recurrir a otras formas de autoría y parti-
cipación o al dominio de la voluntad en virtud de
aparatos de poder organizados para fundamentar
la responsabilidad del hombre de atrás o de direc-
tivos de la empresa que dan las instrucciones para
la realización del delito en la cúpula en la empresa.
En este sentido, creo que tiene razón AMBOS
cuando dice que "tampoco en las empresas orga-
nizadas jerárquica y linealmente, en las que bajo
determinados presupuestos tales 'sucesos regula-
res' pueden ser desencadenados por órdenes des-
de arriba, sería lícito partir de una intercambiabi-
lidad de los ejecutores en el sentido del criterio de
la fungibilidad"32.
Efectivamente, esta fungibilidad de los ejecuto-
res no es tan amplia como puede serlo en los apa-
ratos de poder estatales o paraestatales al margen
del Derecho. Pero la mayor dificultad para funda-
mentar un dominio de la voluntad en virtud de un
aparato de poder organizado de una organización
no al margen del Derecho es la irresponsabilidad
del ejecutor, al que incluso en la praxis de muchos
países se le utiliza, a veces, como testigo de los
procesos que se llevan a cabo contra los miembros
del Consejo de Administración, directivos, etc., de
una empresa, acusados de delitos como los me-
dioambientales, estafa de subvenciones, delitos
fiscales, insolvencias punibles, etc. Ello supone
que el Fiscal renuncia a perseguir a los ejecutores
para que éstos puedan ser interrogados como tes-

28. Cfr., por ejemplo, las propuestas de LAMPE, ZStW 106 (1994), pp. 728 y ss.; y HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit
von Unternehmen, 1995, y la exposición que de las mismas hace Silvina BACIGALUPO, La responsabilidad penal de las personas
jurídicas, Barcelona 1998.
29. Sobre la cuestión del instrumento doloso, cfr. ROXIN, Autoría y dominio del hecho, ob. cit. en nota 3, pp. 278 y ss., quien,
en principio, rechaza esta figura, porque no constituye una auténtica autoría. ,
30. Sobre ello SCHROEDER {ob. cit., en nota 4). En contra de esta opinión, expresamente, BOLEA BARDON (ob. cit., en noto 24),
pp. 3 93 y ss., quien de un modo general considera que la instru'!1entaliza~i?,n no p~esup?~e en todo caso un defec~o d~ _r~~pon­
sabilidad en el sujeto. En el mismo sentido, POSADA ECHEVARRIA, Una v1s1on del domm10 de voluntqd por organizac1on y su
aproximación al Derecho penol colombiano, en Nuevo Foro Penal, n2 62, pp. 25 y ss. En contra, HERNANDEZ PALENCIA, La au-
toría mediata Derecho penal, Granada 1996, p. 276.
31. ROXIN, Autoría y dominio del hecho, ob. cit. en noto 3, p. 391.
32. AMBOS (ob. cit. en nota 7), pp. 239-240 (RDPC, p. 157).

80
, D o e trina

•••

tigos y no como coimputados, lo que en la prácti-
ca se ha revelado como un método eficaz para
atrapar a los "peces grandes", aunque desde el
punto de vista del Estado de Derecho sea bastante
cri ticable33.
Si el ejecutor no es responsable y sólo es un ins-
trumento en manos de alguien que actúa por
detrás es difícil, a causa de la accesoriedad de la
participación, fundamentar en base a ella una res-
ponsabilidad del hombre de atrás. Pero no habría
ningún problema en aceptar una autoría mediata
"normal" si el dominio de la voluntad se basa en
un error del ejecutor. En el ámbito de la crimina-
lidad de empresa sería mejor hablar de una coau-
toría mediata, ya que normalmente el hombre de
atrás es miembro del Consejo de Administración
de una empresa que, con su participación en una
votación, decide la comisión de un delito (por
ejemplo, introducir o no retirar productos nocivos
del mercado, provocar una insolvencia, frustrar
un embargo, llevar a cabo vertidos peligrosos pa-
ra el medio ambiente, etc.).
Como veremos más adelante en relación con los
problemas de determinación de la autoría en los
delitos económicos especiales (infra b), y como ya
he expuesto en la 2ª edición de mi libro El delito
de alzamiento de bienes34, en el ámbito de las in-
solvencias punibles es absolutamente posible ha-
blar, en el caso de una gran empresa, de coautoría
que será "mediata" en la medida en que el ejecu-
tor de la decisión sea un mero instrumento.' Una
coautoría de esta clase en el ;:ílllbito de los delitos
especiales, como lo es el alzarniento de bienes y el
resto de las insolvencias punibles, pero también
otros muchos delitos económicos como los socie-
tarios, fiscales, etc., se puede fundamentar, en to-
do caso, fácilmente con la teoría de ROXIN sobre
la coautoría en los delitos consistentes en la in-
fracción de un deber35. El problema surge en és-
tos y otros delitos que no consisten en la infrac-
ción de un deber, cuando el ejecutor es
responsable. De acuerdo con lo dicho anterior-
mente, se debe excluir aquí un dominio de la vo-
luntad en virtud de aparatos de poder organizados
no ya porque estas organizaciones no están al
margen del Derecho, sino porque no se dan los
otros dos elementos que fundamentan el dominio
de la voluntad: el dominio de la organización y la
fungibilidad de los ejecutores. Sería mejor hablar,
por tanto, de una coautoría "normal", una solu-
ción que ya JAKOBS propone también para el do-
minio de la voluntad en virtud de aparatos de po-
der organizados36.
ROXIN ha criticado esta tesis porque, en su opi-
nión, no se ajusta a la realidad: en primer lugar,
porque no se da una decisión común del hecho; en
segundo lugar, porque falta una ejecución común;
en tercer lugar, porque la tesis de la coautoría no

33. Me remito sobre todo a la praxis de la persecución penal de los delitos contra el medio ambiente en USA, en donde se ofre-
ce inmunidad (immunity) al foreman, es decir, al encargado o capataz que realizó la actividad polucionadora, si declara contra el
responsibile corporate officer, es decir, contra el directivo o principal responsable de la empresa. Este procedimiento es también ut~
lizado para poder conseguir pruebas y, en consecuencia, poder condenar a los principales responsables de delitos cometidos en el
ámbito de organizaciones tales como las dedicadas al narcotráfico, blanqueo de capitales, etc. Contra este intercambio de roles se
pronuncia ROXIN, Strafverfahrensrecht, 192 ed., 1985, p._ 153 (hay versión española publicada en Buenos Aires, 2000), porque cons-
tituye una "indigna manipulación" ("eine unwürdige Manipulation"J, criticando expresamente la posibilidad deº que se lleven dos
procesos separados para cada uno de los acusados, "que únicamente va a servir para posibilitar el interrogatorio en calidad de tes-
tigo de quien antes era un coimputado". Esto puede ser aún más grave cuando se trata de delitos contra el Estado y la impunidad
o sobreseimiento del proceso constituye un premio que se da por su "arrepentimiento activo" al testigo de cargo, porque declara
contra sus cómplices (también en contra de esta figura, ROXIN, lug. u. cit. p. 72, con el argumento de que "supondría un quebran-
tamiento del principio de legalidad en la persecución de los delitos graves, que conmocionaría la conciencia jurídica y tendría efec-
tos criminógenos"J. Sobre el valor probatorio de la declaración del coimputado contra otros coimputados, véase ~aula DÍAZ PITA,
El coimputado, Valencia 2000, quien se inclina por darle el carácter de prueba; en contra de esta opinión, cfr. MUNOZ CONDE, en
Prólogo a la misma obra, y ya antes en: La búsqueda de la verdad en el proceso penal, Lección Inaugural del curso 1998/99, en la
Universidad "Pablo de Olavide", de Sevilla, Sevilla, 1998 (publicada también con el mismo título en Revista de Derecho y Proceso
penal, num. 1, 1999, pp. 63 y ss.; y en relación con la STS 29 julio 1998, "Caso Marey", pp. 80 y ss.; hay una versión de este traba-
jo publicada como monografía en Buenos Aires, 2000, con el título "Búsqueda de la verdad en el proceso penal").
34. Cfr. MUÑOZ CONDE, El delito de alzamiento de bienes, 22 ed., Barcelona 1998, p. 184 ( también en Homenaje al Profesor
Torío, Granada 2000; y con algunas modificaciones en Homenaje al Profesor B,arbero Santos, Toledo 2001, y en Cuadernos de
Derecho judicial: Administración desleal, 1999); idea ya expuesta en FERRE OLIVE/ANARTE BORRALLO (ob. cit. en nota 3), p. 158.
Para un estudio en profundidad de las posibilidad~s que tiene la tesis de ROXIN de ser aplicad~ en el ámbito de organizaciones
no desvinculadas del Derecho, véase también MUNOZ CONDE, en Revista Penal, ~000 (ob. cit. en nota _;3; versión alemana, ~n
festschrift für Roxin, p. y 620 y ss). Para una visión resumida de esta posición, MUNOZ CONDE, en MUNOZ CONDE/GARCIA
ARÁN, 4 2 ed., citada en nota l, p. 500 y 502.
35. Cfr. ROXIN, Autorías, citada en nota 3, p. 386.
36. Cfr. JAKOBS, Strafrecht, AT, 2º ed., 1991, 21/1O1 (hay versión española de Cuello Contreras y Serrano González de Mur~
llo, Madrid 1996).

81
 Revista Penal
... Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico ...
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~___::__~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~-

tiene en cuenta la diferencia estructural decisiva
entre una autoría mediata, estructurada vertical-
mente y una coautoría, estructurada horizontal-
mente37. Pero si se contemplan las particularida-
des de la intervención en una votación, se advierte
inmediatamente lo que JAKOBS ha destacado en
un trabajo específico sobre el tema38, es decir, que
esta intervención no constituye una ejecución del
hecho, sino su preparación y que el resultado de
una votación es ejecutado en todos los casos prác-
ticos relevantes por personas responsables. ¿Sig-
nifica esto que los intervinientes en una votación
antijurídica, que otras personas responsables eje-
cutan, sólo pueden ser considerados como (co)au-
tores mediatos o como inductores? Como ya he di-
cho antes, considero que el requisito asumido por
la doctrina dominante39 de que es necesario que el
coautor intervenga también en la fase ejecutiva no
puede entenderse en el ámbito de la criminalidad
de empresa del mismo modo que en los delitos
contra la vida o contra la libertad o contra la pro-
piedad. En éstos la acción ejecutiva fundamenta
siempre una autoría directa, pero en la criminali-
dad de una empresa tiene otra significación, pues
no es otra cosa que el poner en marcha la decisión
de un hombre de atrás que es el que realmente la
controla y la domina. El dominio funcional del he-
cho que es, en opinión de ROXIN y también, por
las razones anteriormente expuestas, en la mía, lo
que fundamenta la coautoría, puede darse tam-
bién en la fase preparatoria cuando configura la
ejecución o está tan íntimamente vinculada con
ella que debe valorarse como un todo en una con-
sideración global del suceso40. Ésta, en mi opi-
nión, es la única tesis que puede explicar correc-
tamente el sentido y el significado jurídico-penal
de decisiones en el seno de un órgano colegiado
como es una votación en el marco de la cúpula o
Consejo de Administración de una empresa, que
constituye la base para la ejecución de determina-
dos hechos que constituyen tipos delictivos. Lo
que no excluye en todo caso que el ejecutor pueda
responder, si se trata de un delito especial, y no
tiene, ni directa ni indirectamente a través de la
cláusula contenida en el art. 31, la cualidad exigi-
da en el tipo, por la figura del cooperador necesa-
rio o por complicidad, que es lo que hace normal-
mente la jurisprudencia cuando castiga al no cua-
lificado que interviene en la realización de un de-
lito especial (véase infra b).
La coautoría corno coejecución es, por tanto, to-
davía más discutible en el ámbito de la delincuen-
cia empresarial. En muchos de los grandes frau-
des económicos la ejecución se diluye en el tiempo
y pasa por varias etapas, en las que no siempre in-
tervienen los miembros del Consejo de Adminis-
tración que han decidido previamente y con todos
los detalles la maniobra fraudulenta (por ejemplo,
la insolvencia de la empresa en fraude de acree-
dores), ¿son por ello estas personas sólo o todo lo
más inductores o cooperadores necesarios? Pues
bien, si se acepta esto y el delito es uno de los lla-
mados especiales, que sólo pueden ser realizados
a título de autor por las personas que ostenten de-
terminadas cualidades como la de "deudor", pue-
de darse incluso la extraña situación de que los
que lo ejecuten sin tener estas cualidades sean só-
lo cooperadores necesarios y los cualificados que
lo deciden, pero no lo ejecutan, tengan que ser
igualmente calificados de cooperadores necesa-
rios o de inductores, es decir, de partícipes. Lo
cual no deja de ser realmente absurdo, pues pue-
de darse la paradoja de que lleguemos a encon-
trarnos con una situación en la que ninguno de los
responsables del delito pueda ser considerado au-
tor, sino todo lo más partícipe.
Un caso paradigmático de esta "fijación" del con-
cepto de coautoría a la coejecución es el caso fallado
por la Audiencia Nacional en sentencia de 31 de mar-
zo de 2000 ("caso BANESTO"), en el que después de
dar como probado que los miembros del Consejo de
Administración de una entidad bancaria habían deci~_
dido determinadas operaciones fraudulentas, procede
a atribuir a uno de ellos, el Vicepresidente, dos delitos
más que a otro que precisamente era el Presidente de ·
la entidad. Naturalmente que en esta decisión ha pe- .
sado más el problema de la prueba que el de la con-
ceptuación jurídico-material de la intervención plural
de personas, pero con ello se ha quebrado uno de los
principios básicos que permite la calificación de co-
autoría en el ámbito de un Consejo de Administración

37. Cfr. ROXIN, Festschrift für Grünwald, ob. cit. en nota 3, p. 553 (también en FERRÉ OLIVÉ/ANARTE BORRALLO, citada en no-.
ta 3, p. 194); en el mismo sentido, BLOY, en Goltdammer 's Archiv, 1996, p. 440.
38. Cfr. JAKOBS, Strafrechtliche Haftung durch Mitwirkung an Abstimmungen, en: Festchrift für Miyazawa, 1995, p. 419. ,
39. Cfr. ROXIN, Autoría y dominio del hecho, citada en nota 3, pp. 303 y ss. Ejemplar en este sentido la tesis de VALDAGUA, Ini-
cio da tentativa do co-autor, 2º ed., Lisboa 1993 (un resumen en alemán de la misma se encuentra en el trabajo de dicha autora,:
Versuchsbeginn dés Mittaters bei den Herrschaftsdelikten, en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 1986, PP·. 839Y
ss.), que, a mi juicio, se refiere más a casos de codelincuencia de varias, pocas personas en un mismo hecho, y no a la delincuen-
cia llevada a cabo en el seno de grandes organizaciones que son a las que nos referimos aquí. .
40. Una visión similar de la coautoría mantienen en la doctrina alemana, de un modo general, JAKOBS, Derecho penal, cita
en nota 35, 21/40; y STRATENWERTH, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4º ed., 2000, núm. 824.

82
 Do e trina
para los que loman parle en la decisión que determi-
na la realización ele un delito. ¿Admite una adecuada
valoración global ele las intervenciones ele las distintas
personas en la realización ele graves hechos delictivos
esta atomización del concepto ele coautoría e incluso
del ele autoría ejecutiva?
La conclusión de este apartado es que en el mar-
co de un aparato de poder no estatal y no al mar-
gen del Derecho, como son sobre todo las empre-
sas, y en relación con los delitos económicos que
en ellas se realizan como consecuencia de decisio-
nes tomadas en los Consejos de Administración o
por los directivos de las mismas, no puede admi-
tirse un dominio de la voluntad en virtud del apa-
rato de poder organizado, y, por tanto, tampoco,
la autoría mediata basada en este dato. En su lu-
gar viene, pues, en consideración una (co)autoría
mediata, cuando las decisiones son llevadas a ca-
bo por un ejecutor o instrumento irresponsable; o
un supuesto normal de coautoría, cuando el eje-
cutor es responsable, y no es un mero instrumen-
to. De este modo podemos imputar a título de
(co)autores a las personas que, sin realizar accio-
nes ejecutivas, pero controlando y dominando
grupos de personas, deciden la realización de un
delito en el ámbito de la delincuencia organizada
y empresarial. Otras posibilidades de imponer la
pena de los autores a estos sujetos a través de las
figuras de la inducción o, en nuestro Código pe-
nal, de la cooperación necesaria, no se ajustan co-
rrectamente a la naturaleza de este tipo de inter-
venciones o rebajan la importancia de las mismas
a un lugar secundario que no concuerda con el
destacado papel que desempeñan en el ámbito de
las organizaciones.
Paso ahora a ocuparme de las atribución de la
autoría en el marco de los delitos económicos es-
peciales.
La imputación de la autoría en los delitos
económicos especiales.
Entiendo por delito especial aquel que requiere
determinadas cualidades o status jurídico en el su-
jeto activo, es decir, en el autor (o autores) res-
ponsable principal que los realiza. El concepto de
delito especial no es pacífico en la doctrina, pues
junto a los delitos especiales propios, que son
aquellos que no tienen correspondencia con uno
común y en los que, por tanto, la no presencia del
sujeto cualificado determina su inexistencia (por
41. Cfr. MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Parte General, 42 ed., citada nota l, pp. 515 y ss.
42. En este sentido, JAKOBS, Derecho penal, citada nota 36, marg. 30/2.
43. En este sentido, siguiendo a JAKOBS, GARCÍA CAVERO, La responsabilidad penal del administrador de hecho de la em-
presa: Criterios de imputación, Barcelona 1999, pp. 37 y ss., y 165 y ss.
•••
ejemplo, la prevaricación judicial); existen los de-
litos especiales impropios, en los que la ausencia
de la cualidad exigida en el tipo delictivo para ser
autor en sentido estricto del mismo determina la
existencia de otro delito o que el no cualificado to-
do lo más pueda ser partícipe del delito cometido
por el sujeto cualificado41. No obstante, la apa-
rente claridad de esta distinción el legislador pue-
de combinar distintas cualidades o requisitos jurí-
dicos para ser autor de un delito, y, en muchos de
estos delitos hacer recaer el acento en la infrac-
ción de determinados deberes, mientras que en
otros también especiales acentúa el dominio o
proximidad al objeto penalmente protegido42. Es-
to ha llevado a algún autor a considerar que hay
casos en los que el autor material (administrador
de hecho) no tiene la cualidad jurídica exigida pa-
ra ser autor en sentido estricto del delito cometi-
do, pero la relación material con el bien jurídico
protegido permite equipararlo penalmente al que
sí tiene esta cualidad (administrador de dere-
cho )43. Ciertamente, ello puede estar en la base de
la equiparación legal que ha hecho el legislador en
el art. 31 del Código penal y otros preceptos con-
cordantes entre situaciones puramente fácticas
(administrador de hecho, propietario de hecho) y
las reguladas jurídicamente (administrador de de-
recho, propietario legalmente reconocido, deudor,
acreedor, etc.) (sobre ello, infra 1); pero esto no
debe hacemos olvidar que incluso en estos casos
la equiparación debe basarse en una cierta capa-
cidad o legitimación jurídica para decidir o con-
trolar la realización de las acciones delictivas. De
un modo u otro, se trata, pues, cuando hablamos
de delitos especiales de delitos en los que el autor
en sentido estricto y, por tanto, el principal res-
ponsable debe tener una cierta competencia o ca-
pacidad institucional para realizarlos. Esto es pre-
cisamente lo que les da su peculiaridad y lo que
plantea algunas dificultades para establecer luego
el círculo de otros posibles responsables en base a
otras formas de imputación que no son califica-
bles propiamente de autoría. Estos problemas
suelen plantearse a menudo en la realización de
delitos económicos en el ámbito de una empresa,
en la que no siempre los que figuran en el organi-
grama de la misma son los verdaderos o únicos
autores, mientras que hay otras personas, teórica
o formalmente, ajenas a la empresa que controlan
sus decisiones y que materialmente (y ya veremos
83
 Revista Penal
Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico ...
•••
hasta qué punto legalmente también) son respon-
sables de las mismas.
Por ello antes de enfrentarnos con el problema
de cómo imputar en estos delitos como autores a
los que deciden su realización sin intervenir en su
ejecución (infra 2), es preciso determinar en pri-
mer lugar el círculo de personas que junto a los
que específicamente vienen determinados directa-
mente como autores o sujetos activos de los deli-
tos económicos especiales pueden ser considera-
dos también como tales, mediante la aplicación de
cláusulas legales creadas expresamente para ello,
o a través de una interpretación que respete la na-
turaleza del propio delito en cuestión y, por su-
puesto, el principio de legalidad que impide exigir
responsabilidad penal más allá de lo previsto le-
galmente (infra 1).
1. La determinación del sujeto activo del delito.
La actuación en nombre de otro. La considera-
ción fáctica del concepto de deudor. El admi-
nistrador de hecho
Antes de la reforma de 1983, era difícil imputar
a una persona que actuara en nombre y represen-
tación de una persona jurídica delitos que sólo
podían cometer los que tuvieran la cualidad exigi-
da en el tipo (por ejemplo, la de deudor o la de ad-
ministrador), cuando esa cualidad se daba en la
persona jurídica, pero no en la persona física que
actuaba en su nombre y realizaba la acción delic-
tiva. No obstante, la jurisprudencia hizo caso omi-
so en alguna ocasión de este impedimento legal,
estimando que no había inconveniente en atribuir
a efectos penales la cualidad exigida por el tipo de-
lictivo para ser sujeto activo del mismo a la perso-
na que sin tener esa cualidad actuaba en nombre
de una persona jurídica que sí la tenía. Esta tesis
jurisprudencia! fue criticada en su día por un sec-
tor de la doctrina44, que solicitó de lege ferenda
una decisión legislativa que finalmente se produjo
con la introducción en el anterior Código penal en
la reforma de 1963 del art. 15 bis que resolvía ex-
presamente, por lo menos en parte, este problema.
A partir de esta reforma, y con el apoyo dogmáti-
co del citado art. 15 bis, el Tribunal Supremo no
tuvo ya inconveniente legal alguno en apreciar,
por ejemplo, un alzamiento de bienes en la con-
ducta de un gerente, miembro del Consejo de Ad-
ministración de una sociedad anónima que tras-
vasó bienes de ésta a otra para frustrar los
44. Cfr. MUÑOZ CONDE, El delito de alzamiento de bienes, P! ed. Barcelona 1971 ¡ el mismo, La responsabilidad de los órga-
nos de las personas jurídicas en el ámbito de las insolvencias punibles, en Cuadernos de Política criminal, 1977.
45. Los delitos de alzamiento de bienes, Valencia 1998, pág. 42.
84
derechos de los acreedores (STS 6 julio 1994), 0
más recientemente a los administradores de una
sociedad anónima que enajenaron bienes de ésta
en pe1~juicio de sus acreedores (STS 21 octubre
1996).
Pero en otras ocasiones, incluso tras la reforma
de 1983, el TS ha apreciado directamente autoría
en el delito de alzamiento de bienes sin recurrir al
art. 15 bis, entendiendo que ello no es necesario
cuando la realidad patrimonial, aunque no jurídi-
ca, permite identificar al verdadero propietario de
los bienes enajenados y, por tanto, deudor y autor
de un delito de alzamiento de bienes, aunque for-
malmente se trataba de una sociedad con una per-
sonalidad jurídica y patrimonial diferenciada de
la de sus únicos accionistas (cfr. STS 25 noviem-
bre 1991; también SSTS 24 julio 1989; 17 sep-
tiembre 1990).
La jurisprudencia llegó a esta consideración fác-
tica del concepto de deudor a través de la teoría
del levantamiento del velo de la persona jurídica.
VIVES y GONZALEZ CUSSAC4S critican esta pos-
tura jurisprudencia! a la que califican de "exage-
rada e inaceptable, porque al abrazar criterios
materiales que quedan fuera del círculo formal
descrito por el tipo, olvida que una cosa es el le-
vantamiento del velo como técnica para descubrir
qué personas físicas toman en realidad las deci-
siones; y otra muy distinta, confundir la esfera pa-
trimonial de una persona jurídica con la de una
persona física a efectos de la aplicación de una fi-
gura de delito".
Sin embargo, esta crítica a la jurisprudencia, fun-
damentada en la redacción que tenía el art. 15 bis
del anterior Código penal, ha quedado desfasada a
la vista de la redacción que tiene el art. 31 y de la
ampliación que se ha hecho expresamente en este
artículo del círculo de personas que pueden ser he-
chas responsables por las actuaciones que se reali-
zan en nombre o representación de otro, a los 'ad-
ministradores de hecho". También en los delitos
societarios se ha consumado expresamente esta
equiparación en la determinación del círculo de su-
jetos activos de los mismos (cfr., por ejemplo, arts.
290, 293, 294, 295). Y en las insolvencias punibles,
en el art. 260, se equiparan "el deudor o persona que
actúe en su nombre". Pero incluso antes de la en-
trada en vigor del nuevo Código, e incluso antes de
la introducción del art. 15 bis en el anterior Código
penal, ya la jurisprudencia había diferenciado los
casos de actuación del representante de la persona
,
..
.

. Do e trina
•

• ••

jurídica, de aquellos en los que no se trata de actua-
ción en nombre de otro, sino en nombre propio,
aunque utilizando formalmente una personalidad
jurídica diferente. De ello deduce, por ejemplo, la
STS de 24 julio 1989, que "sujeto activo, antes y des-
pués de la reforma de 1983, es quien, de acuerdo
con la realidad patrimonial resulte titular del patri-
monio sobre el que recaen las obligaciones contraí-
das. En consecuencia, el art. 15 bis (del anterior Có-
digo penal, el art. 31 del actual) se limita a aquellos
casos en los que existe verdadera representación de
una persona jurídica, con clara diferenciación patri-
monial" (en el mismo sentido, también STS 6 mar-
zo 1990).
A la vista de lo que se dice en esta jurispruden-
cia, cabría incluso plantearse si era necesario in-
troducir cláusulas como la contenida en el art. 31
del vigente Código penal, si de todas formas la
consideración fáctica del concepto de deudor per-
mite atribuir esta cualidad a quienes formalmente
no la tienen.
Esta tesis fue propugnada por un sector de la
doctrina alemana en una época muy significativa
ideológicamente en aquel país, en los años trein-
ta, en la que los penalistas más afines al pensa-
miento jurídico nacionalista propugnaban, en ba-
se a la tesis del famoso jurista nazi Karl Schmitt
de las llamadas "ideas concretas de ordenación"
(konkrete Ordnungsgedanke), una interpretación
fáctica o naturalística de los elementos de los ti-
pos penales que hacían referencia a conceptos ex-
trapenales como "propiedad", "deudor", etc. Se
trataba con ello de '1iberar", como decía BRUNS,
al Derecho penal de la influencia perniciosa del
pensamiento civilista aquejado de un excesivo
formalismo incompatible con el realismo que de-
be imperar en el Derecho penal46. Pero, al mismo
tiempo, se trataba también de desvincular el De-
recho penal del principio de legalidad, en una
época en la que incluso llegó a admitirse la ana-
logía como fuente creadora del Derecho penal
"según el sano sentimiento del pueblo alemán"47.
Que estos intentos no llegaran a cuajar ni siquie-
ra en Alemania, donde finalmente se optó por re-
solver el problema legislativamente, como se hizo
posteriormente en España48, demuestra las mu-
chas objeciones, desde el punto de vista del Esta-
do de Derecho, a las que están expuestas.
Fueron, pues, razones de seguridad jurídica las
que determinaron que finalmente el problema se
resolviera con la introducción en el anterior Código
penal del art. 15 bis, que permitía la atribución de
la cualidad de autoría a los que formalmente
actúan en nombre o representación de la persona
jurídica aunque no tuvieran las cualidades exigidas
en el tipo delictivo para ser autor; y además es re-
suelto también ahora por el art. 31 del Código pe-
nal vigente que atribuye esta cualidad también al
"administrador de hecho", del mismo modo que en
los "delitos societarios", que se regulan en el Capí-
tulo XIII del Título XIII, se equipara expresamente
el administrador de hecho con el de derecho49.
A la vista de la solución que de este problema de
la atribución de la autoría en los delitos económi-
cos especiales a los que jurídicamente no ostentan
las cualidades o requisitos exigidos en el respecti-
vo tipo delictivo, ¿puede decirse ahora en base a
estos preceptos que la administración o el control
fáctico de una sociedad son ya suficientes para po-
der imputar directamente a personas que ni si-
quiera figuran en el organigrama, Consejo de Ad-
ministración, Gerencia, etc., de la sociedad, una
insolvencia fraudulenta, un administración desle-
al, un delito fiscal, o cualquier otro delito especial
cometido en el seno de ésta?
La respuesta a esta cuestión debe ser afirmativa
en la medida en que, a la vista de los antecedentes
jurisprudenciales anteriormente mencionados, el
legislador ha querido resolver expresamente este
problema y lo ha hecho en el sentido ya apuntado
por la jurisprudencia anterior, es decir, incluyen-
do también en el círculo de posibles sujetos acti-
vos en estos delitos a los administradores de he-
cho. Sin embargo, el concepto de "administrador
de hecho" no está bien delimitado por la doctrina
que se ha ocupado de él, fundamentalmente en re-
lación con el círculo de autores en los "delitos so-
cietarios"SO. Por una parte, se considera que con

46. BRUNS Die Befreiung des Strafrechts von zivilistischen Denken, 1938; también en Italia, ANTOLISEI, Per un indivizzo realis-
tico nella scie~za del diritto penale, en Rivista de Diritto e procedura penale, 1937. Sobre la consideración fáctica de deudor en el
actual Derecho penal alemán de insolvencia, véase TIEDEMANN, lnsolvenz-Strafrecht, 2 9 ed., 1996, antes del §283, núm. marg.
68 y SS. _
47. Véase sobre el Derecho penal de esta época, MUNOZ CONDE, Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo, 2 9 ed.,
Valencia, 2001.
48. Sobre esta evolución, véase MUÑOZ CONDE, la responsabilidad de los órganos, cit. en nota 44, págs. 162 y ss.
49. Véase GARCÍA CAVERO, citada nota 43.
50. Respecto a la situación del problema en Italia, cfr. ANTOLISEI, Manuale di Diritto Pena/e. Leggi complementari, a cura di Lu~
gi Conti, 52 ed., Milano 1985; ALESSANDRI, en PEDRAZZI y otros, Diritto pena le del/' ímpresa, Bologna 1998, pp. 52 y ss.; respec-

85
 Revista Penal
Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico ...
•••

este concepto se trata de evitar que queden impu-
nes quienes por desidia no se hubiesen preocupa-
do de regularizar su designación o a quienes dolo-
samente hubieran creado la situación irregular
para evadir su responsabilidad. Pero también ca-
be que el administrador de derecho sea un "hom-
bre de paja" y que, con la referencia al adminis-
trador de hecho, se quiera atrapar al "autor tras el
autor", es decir, en la concepción de ROXINSI, a
quien realiza el delito sirviéndose de otro como
instrumento, siendo el instrumento también ple-
namente responsable (en este caso en virtud del
art. 31).
Pero aunque quepan estas posibilidades de cas-
tigar a quienes no tienen la cualidad exigida por el
tipo para ser considerados directamente sujetos
activos del delito por esta vía y, en última instan-
cia, a través de la teoría de la participación cuan-
do el que tiene las cualidades exigida en el tipo es
también responsable (sobre ello véase infra 2), no
cabe duda de que previamente debe resolverse si,
sin forzar los preceptos legales, cabe también atri-
buir directamente la cualidad de sujetos activos a
quienes fácticamente dominan la sociedad, aun-
que jurídicamente no figuren en la misma. La doc-
trina que se ha ocupado de este problema en rela-
ción con el delito de administración desleal tiene
muchas dificultades a la hora de delimitar las dis-
tintas situaciones que se pueden incluir en este
concepto. Así, por ejemplo, de los distintos su-
puestos analizados por CASTRO MORENOS2, al-
gunos pueden encuadrarse en el concepto de ad-
ministrador de hecho, pero otros son más
discutibles. El que ejerce funciones administrati-
vas sin previo nombramiento, parece que no debe
en ningún caso considerarse tal, porque, según di-
cho autor, carece de capacidad legal para vincular
a la sociedad frente a terceros. Sin embargo,
según el mismo autor, sí puede considerarse ad-
ministrador de hecho, el administrador inscrito
con designación inválida, el que sigue en ejercicio
de funciones administrativas después de expirar el
plazo de designación y transcurrido el plazo legal
para convocar la próxima Junta general, siempre
que no haya sido cancelado registralmente su
nombramiento, los administradores que después
de cesar en el cargo continúan inscritos en el Re-
gistro Mercantil, los representantes voluntarios,
apoderados, mandatarios o factores, los represen-
tantes de la persona jurídica designada adminis-
tradora, que no ostentan la condición de adminis-
tradores de derecho de la misma, los promotores,
los administradores en la crisis societarias: comi-
sarios, síndicos e interventores judiciales, siempre
que no respondan en base a un delito de malver-
sación impropia de bienes, y los liquidadores. Pe-
ro, a pesar de esta exhaustiva relación, CASTRO
MORENO reconoce que no hay "un único con-
cepto de administrador de hecho, válido para to-
dos los delitos societarios" y que lo que, en defini-
tiva, interesa es la apariencia y la posibilidad de
representar a la sociedad con eficacia frente a ter-
ceros53.
GÓMEZ BENÍTEZ54 llega más lejos y admite in-
cluso "la calificación de quienes administran la
sociedad dominante de un grupo de empresas co-
mo administradores de hecho de las sociedades
dominadas". "No parece, en consecuencia -dice el
citado autor- , nada forzado, sino, al contrario,
concluir que los administradores de la sociedad
dominante del grupo son administradores fácti-
cos, es decir, de hecho de las sociedades partici-
padas, aunque ciertamente no lo son de derecho y,
por tanto, no pueden representarlas"Ss. Sin em-
bargo, acto seguido advierte GÓMEZ BENÍTEZ,
que el administrador de hecho sólo puede realizar
las conductas que "pertenecen al ámbito de actua-
ción exclusiva de los administradores de derecho
en el ejercicio de sus funciones ... en consecuencia,
más que hacer un catálogo de administradores de

to a Alemania, DIERLAMM, Der faktische Geschaftsführer im Strafrecht -ein Phantom?, NStZ, 1996; TIEDEMANN, Kommentar zum
GmbH-Strafrecht {par. 82-85 GmbHG und ergandenze Vorschriften, 3 9 ed., Colonia 1995; el mismo, lnsolvenz-Strafrecht cit. En la
doctrina española sobre delitos societarios, CASTRO MORENO, El delito ~ocietario de administración desleal, Barcelona 1998,
p.233 ss.; FARALDO CABANA, Los delitos sociefarios, Valencia 1996; FERRE OLIVE, Sujetos responsables en los delitos societarios,
Revista Penal 1998, n9 1; GARCÍA DE ENTERRIA, Los delitos societarios: un enfoque mercantil, Madrid 1996; MORENO CANO
VES/RUIZ MARCO, Delitos socioeconómicos. Comentario a los arts. 262, 270 a 31 O del nuevo Código penal {concordados y con
jurisprudencia), 1996; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, "Delitos societarios", en Vives Anton y Manzanares Samaniego (direc), Estudios
sobre el Código penal de 1995, Parte especial, Co!1sejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996; el mismo, Derecho penal econó-
mico, Parte especial, Valencia 1999; NIETO MAR11~, El delito ~e administración fraudulenta, Barcelona 1996, {también, el mi~"}O,
El delito de quiebra, Valencia 2000, p.190 ss.); NUNEZ CASTANO, La estafo de crédito, Valencia, 1998; RODRIGUEZ MONTANE~,
La responsabilidad penal del administrador desleal y los nuevos delitos societarios, Madrid, 1997; TERRADILLOS BASOCO, Del~
tos societarios. El Derecho penal en las Sociedades mercantiles a la luz ,de nuestra adhesión a la CEE, Madrid 1987. Sobre la pro-
blemática general que plantea el administrador de hecho, véase GARCIA CAVERO, ob. cit. en nota 43.
51. ROXIN, Autoría y dominio del hecho, cit. nota 3, pp. 267 y ss.
52. Ob. cit., p. 240
54. Ob. cit. en nota 20, p.105.
55. Ob. cit. p. 104.

86
 D octr1n a

•••

hecho, o buscar un concepto único, hay que de-
ducir su contenido concreto de cada una de las
conductas descritas en los delitos o tipos penales".
Efectivamente, no se puede sin más atribuir la
cualidad de administrador de hecho a quien tiene
el control fáctico de una empresa, pues determi-
nadas decisiones con relevancia jurídica para ter-
ceros sólo pueden ser tomadas por personas con
una cierta capacidad de disposición o de repre-
sentación social en el concreto ámbito en el que
actúa. Así, por ejemplo, una posibilidad de repre-
sentación que puede ser suficiente para funda-
mentar un delito de estafa (contraer, por ejemplo,
obligaciones en nombre de una sociedad en per-
juicio de ésta), no es, sin embargo, suficiente para
la realización de una insolvencia punible, porque
en ellas el administrador de hecho debe tener una
posibilidad de disposición de los bienes de la so-
ciedad cuando los sustrae a la acción de los acree-
dores, y salvo que se trate de sustracciones mate-
riales de esos bienes, la mayoría de las veces se
tratará operaciones jurídicas de disposición de los
bienes para las que hay que estar legalmente ha-
bilitado. Y a la inversa, el propietario de la socie-
dad que, según CASTRO MOREN056, no puede
cometer un delito de administración desleal, por-
que en ningún caso pueden ostentar la cualidad de
¡ administrador de hecho o de derecho, sí podría,
en cambio, cometer una insolvencia punible, por
ejemplo, un alzamiento de bienes, en base a la
teoría del levantamiento del velo antes señalada,
siempre que se demuestre que los bienes de los
que disponen son efectivamente suyos y que con
1
A
'
la disposición se frustra el derecho a la satisfac-
ción de los acreedores.
Muchas veces se trata también de una cuestión
d~ prueba, pues, dejando ahora formalidades jurí-
d1c~s al margen, para castigar por ejemplo por un
delito de alzamiento de bienes, hay que demostrar
que el administrador de hecho o cualquier otra
persona que de hecho controle la sociedad es el
verdadero dueño de la misma y, por tanto, domi-
na sus decisiones. Y lo mismo sucede con el ad-
ministrador de hecho en el delito de administra-
ción desleal, pues, si no hay algún tipo de deber de
lealtad respecto a la sociedad difícilmente puede
cometer dicho delito. El problema que tiene una
consideración puramente fáctica de la figura del
administrador de hecho es que se transforma el
delito especial en un delito común de dominio en
el que la necesidad de que se infrinja el deber' es-
pecífico que incumbe jurídicamente a una deter-
minada persona se sustituye por el control o do-
minio efectivo que esa persona ejerce sobre otra,
sea física o sea jurídica; pero, incluso admitiendo
esta concepción del administrador de hecho, es
evidente, como ya hemos dicho al inicio de est:e
apartado b), que el mismo debe tener algún tipo
de legitimación jurídica para poder llevar a cabo
las acciones tí picas57.
No hay que olvidar, por tanto, que esta conside-
ración fáctica que ahora permite el art. 31 debe te-
ner algún tipo de similitud con la situación jurídi-
ca de deudor, que sigue exigiendo el delito de
alzamiento de bienes, o con la de administrador
de derecho a que se refieren los delitos societarios,
y que en la medida en que esta similitud real no
exista, habrá que buscar la solución a las lagunas
de punibilidad que surjan por la vía de la partici-
pación (p. ej., por cooperación necesaria o com-

56. Ob cit., p. 266.

57. En este sentido, GÓMEZ BENÍTEZ, ob. cit. en nota 20, p.107, criticando el carácter unitario que pretende darle el legislador tan-
to en el art. 31 como en los delitos societarios al administrador de h~cho. De esta opinión expresamente, tanto en referencia al del~
to de alzamiento de bienes, como a la administración desleal, GARCIA CAVERO, ob. cit. en nota 43, pp.185 y ss., 242 y ss., quien,
aunque considera que tanto el alzamiento de bienes, como la administración desleal son delitos de dominio, dice expresamente
que el "dominio social deb~ ent~nderse aquí co~o la posibilidad de dispo~~r del patrimonio ~e la em_p~~sa a través de cierJas com-
petencias reales que no estan su¡etas al control directo de terceras persona~ !P· 18_6). De la ".11sma opm1on, GRACI~ M:4-R!l.N, El.ac-
tuar en lugar de otro en Derecho penal, Zaragoza 1986, tomo 1, p. 383: Solo quienes, en virtud de sus competencias 1und1cas, ins-
titucionales 0 sociales, tengan la posibilidad de ejercer las facultades de disposición de dicho patrimonio estarán en situación de
realizar el ataque penalmente relevante al bien jurídico -el derecho de crédito- el cual, por ello, queda bajo el dominio social de &
chos sujetos". Incluso en relación con el art. 15 bis del anterior Código penal se pronunció en contra de la inclusión en dicho precepto
de los administradores de hecho, BACIGALUPO ZAPATER, Responsabilidad penal de órganos, directivos y representantes de una
persona jurídica (el actuar en nombre de otro), en Comentarios a la Legisla~i~n p~~al, Madrid 19~5, ~·y, vol. I, pp. 328 y ss.: ".En con-
secuencia, tanto para los órganos como para los representantes resultara 1~suf1c1ente el me~o e¡erc1c10 de hecho de la~ func~ones o
de la representación"; lo que obviamente ya no se puede ma~te.ner a la v~sta de lo que .d~spone el art. 31, pero que explica con
cuánta reserva debe admitirse una consideración puramente fachea de la figura del administrador de hecho. En todo caso, lo que
parece obvio es que la cualidad de administrador d~ he~~o o de derec_ho no fund_a~enta sin m~s una responsabi_li_dad objetiva s!n
una prueba de su intervención, no necesariament~ _e1ecuc10~, ?e las acciones consht~hvas del delito y de la culpab1~1dad por. los mis-
mos (en este ~entido STC 20 julio 1993; cfr. tamb1en STS 3 !~110 1992, ponel}te Bac1g~lupo Zapater, ~ el comentario a la m!,s".1ª. de
GÓMEZ BENITEZ ob. citen nota 20, pp.114 y ss.}. Cfr. tamb1en, NIETO MARTIN, El delito de quiebra, citado en 50, pp.193: Log1ca-
mente, esta condlción provoca que el concepto de administrador de hecho sea distinto en cada figura delictiva".

87
 Revista Penal
Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico ...
•••

plicidad en el hecho del verdadero autor) o casti-
gando al sujeto por la vía de otros delitos que no
exigen ninguna cualificación especial en el círcu-
lo de sus posibles sujetos activos, como por ejem-
plo, falsedades documentales, estafas, simulación
de contrato en perjuicio de terceros, etc.ss.
Lo que no puede admitirse es que, en aras de una
justicia material, a veces discutible, se extienda des-
mesuradamente la punibilidad a conductas o per-
sonas que ni siquiera con la interpretación más ex-
tensiva posible entran dentro del círculo de la
autoría o de las distintas formas de participación
recogidas en los arts. 28 y ss. del Código penal.
La ampliación del círculo de "obligados" que, a
veces en otros ámbitos extrapenales, como el mer-
cantil, civil o fiscal, viene determinada por pre-
ceptos que específicamente permiten esa amplia-
ción, es muy peligrosa para la seguridad jurídica
sin una referencia legal que la permita. En la me-
dida en que las distintas formas de interpretación
admisibles en Derecho penal (por tanto, sin incu-
rrir en analogía in malam partero) de la expresión
"administrador de hecho" usada en el art. 31 per-
mita su aplicación a supuestos fácticos de control
o dominio de una persona jurídica (y hasta cierto
punto de una persona física también) podrá apli-
carse la figura del delito en cuestión, por ejemplo,
un alzamiento de bienes o cualquier otra de insol-
vencia punible a quienes sin ostentar la cualidad
de deudor lo sean de hecho o actúen en nombre o
representación del verdadero deudor; y/o, en su
caso, la de administración desleal, cuando el ad-
ministrador de hecho tenga la apariencia y la po-
sibilidad de representar a la sociedad frente a ter-
ceros. Ello, obviamente, es más fácil en el delito
fiscal, porque el círculo de "obligados fiscales",
con figuras como la del "sustituto del impuesto" y
otras similares, es más amplio o abarca a más per-
sonas que el círculo de "obligados civiles", lo que
no obstante en algunos casos puede llegar dema-
siado lejos con teorías como la del "levantamiento
del velo" o el "fraude de ley"S9. Pero, en ningún ca-
so, se puede admitir una total y absoluta descone-
xión entre las normas del Derecho civil, mercantil
o fiscal y las del Derecho penal, pues ello podría
llevar a una total inseguridad jurídica e incluso a
soluciones contradictorias entre las distintas ra-
mas del Derecho, y a que se atribuya la cualidad
de sujeto activo de un delito a quien conforme a
los preceptos extrapenales que sirven de presu-
puesto al tipo delictivo no tienen ni directa, ni in-
directamente, ninguna obligación jurídica. Las
exigencias preventivas del "moderno" Derecho pe-
nal para sancionar estas conductas no deben ha-
cernos renunciar a criterios de formalización de la
respuesta jurídica que son propios del Derecho
penal, del Estado de Derecho, y que en esta mate-
ria pasa por una determinación previa de las fa-
cultades de representación, administración o dis-
posición que tiene el sujeto en el caso concreto.
Cosa distinta es, naturalmente, que por la vía que
permite hacer extensiva la punibilidad a los "ex-
tranei" que participan en los delitos especiales, se
puedan también resolver muchos problemas de
participación de personas ajenas al círculo de los
sujetos que pueden ser autores en sentido estricto
de los delitos económicos especiales cometidos en
el ámbito empresarial y de decisión de los órganos
colegiados. De este problema nos ocupamos se-
guidamente.
2. Distintas formas de autoría y participación en
los delitos económicos especiales
Seguidamente paso a ocuparme de algunos pro-
blemas concretos de autoría y participación que
son de importancia práctica en los delitos econó-
micos especiales realizados en el ámbito empresa-
rial.
a) La distinción entre cooperación necesaria y la
complicidad
Cuando junto con el deudor (o deudores), o ad-
ministrador (o administradores), de hecho o de
derecho, intervienen, por ejemplo, en la realiza-
ción de una insolvencia punible o una administra-
ción desleal, otras personas que no tienen esa cua-
lidad y, por tanto, no pueden ser calificados
directamente como autores en sentido estricto, el

58. Por esta solución me pronuncié ya en mi artículo citado en nota 44, pp. 168 y ss.; tesis que también mantengo en El delito
de alzamiento de bienes, 2º ed., Barcelona 1999, pp.105, 185 y ss. Sobre los problemas de autoría y participación véase infra 2.
59. Una interpretación favorable a una consideración fáctica ,del concepto de deudor en este ámbit~, que incluso puede ir más
allá que la teoría del levantamiento del velo, mantiene SILVA SANCHEZ, comentando algunas sentencias del TS, como la STS 20
mayo 1996 ("caso Bertrand de Caralt"). En este ámbito la cualidad de "deudor tributario". viene much~s v~ces fun~amentada
por el propio Derecho tributario, que tiene particularidades que lo distinguen del derecho privado de obligaciones (vease s.ILVA
SÁNCHEZ Criterios de asignación de responsabilidad en estructuras jerárquicas, citado en nota 24, pp 47 y ss., y p. 56; el mismo,
"lngenierí~ financiera y Derecho l?enal", en Cuadernos de Derecho judicial, IX-1999, número ~obre "Fenómenos delictivos com-
plejos", p.165 y ss. También GARCIA CAVERO, ob. cit. nota 43, pp. 19~ y ss.; SERRANO GONZALEZ DE MURILLO/MERINO JARA,
Levantamiento del velo y delito fiscal, en Actualidad Jurídica Aranzad1, nº 264, 1996).

88
 Do ctr1 na

•••

primer problema que debe tratarse es el de la dis-
tinción entre la complicidad del artículo 29 y la
cooperación necesaria del art. 28, b). Éste es nor-
malmente el problema con el que se ha enfrenta-
do tradicionalrnente la jurisprudencia sobre todo
en relación con el delito de alzamiento de bienes,
hasta el punto de que las otras cuestiones de las
que nos vamos a ocupar más adelante (By C) ape-
nas han sido objeto de tratamiento jurispruden-
cia!. Ello es lógico, ya que en la práctica este ex-
tremo preocupa mucho más que las cuestiones
teóricas sobre cómo conceptuar dog-máticamente
las distintas contribuciones a la realización del de-
lito, pues una vez probada la contribución a esa
realización, lo que realmente interesa desde el
punto de vista práctico es si la misma puede ser
incluida en la cooperación necesaria calificada co-
mo autoría en el art. 28 b), o en la complicidad
prevista en el art. 29. La inclusión en uno u otro
supuesto determina una distinta gravedad de la
pena: Al cooperador necesario, aun siendo consi-
derado un partícipe, se le aplica la pena del autor,
mientras que la pena del cómplice es la inferior en
grado a la prevista para los que el art. 28 denomi-
na "autores" entre otros el cooperador necesario
(cfr. art. 63).
Una vez acogida por el legislador esta distin-
ción, que también se acogía en los Códigos pena-
les anteriores, el problema que se plantea en la
práctica es, pues, el de delimitar cómo se puede
distinguir entre uno y otro supuesto. Si en el apar-
tado b) del artículo 28 se comprenden todos los
que "cooperan a su ejecución (del hecho) con un
acto sin el cual no se habría efectuado", y en el ar-
tículo 29 todos los que "sin estar comprendidos en
el artículo anterior, cooperan a la ejecución del
hecho con actos anteriores o simultáneos", ten-
dremos que la diferencia entre uno y otro caso ra-
dica en que se considere o no necesario el acto de
cooperación en el hecho.
La primera cuestión será, por tanto, determinar
hasta qué punto puede considerarse un acto de tal
modo necesario que tenga que ser subsumido en
el art. 28, y, en consecuencia, ser castigado con la
pena del autor. El problema sólo puede dilucidar-
se con respecto a cada delito y en cada caso con-
creto, y aún así muchas veces se dudará en encua-
drar el supuesto, observándose en la práctica
vacilaciones y oscilaciones que perjudican grave-
mente la seguridad jurídica hasta el punto de que
prácticamente pocos son los que, siguiendo única-
mente los criterios jurisprudenciales, pueden es-
tablecer con claridad y certeza unas líneas de
demarcación entre una y otra forma de par-
ticipación delictiva60.
El problema se ha planteado muchas veces en
relación con el delito de alzamiento de bienes,
pues en la mayoría de los supuestos el deudor sus-
trae sus bienes a la acción de los acreedores po-
niéndose de acuerdo con otra persona, general-
mente un amigo de confianza o un pariente, para
simular enajenaciones, fingir obligaciones, etc. En
estos casos, el TS ha considerado tradicionalmen-
te al no deudor como cooperador necesario. Así,
por ejemplo, la STS de 4 de junio de 1957 dice que
"cuando la ocultación de los bienes se verifica
mediante el desplazamiento del patrimonio del
deudor al de otra persona, resulta precisa la con-
currencia de este segundo sujeto hasta el punto
que sin su cooperación el delito no podría reali-
zarse, por lo que este auxilio o cooperación no
puede enmarcarse en el ámbito de la complicidad,
sino en el de la autoría del número 3 del artículo
14"; la STS de 17 de noviembre de 1960 habla de
"actos indispensables para realizar la insolvencia
y consumar el delito, que le coloca en la situación
de coautor del número 3 del artículo 14"; en el
mismo sentido también la SSTS de 5 de noviem-
bre de 1963. En otras sentencias sin decirse tan
expresamente se aplica a este tipo de intervención
necesaria el número 3º del artículo 14 del anterior
Código penal, así, por ejemplo, STS de 2 de octu-
bre de 1929, 10 de abril de 1935 y 24 de mayo de
196 7. Sólo cuando la intervención del tercero o
deudor se trata de conductas de tipo más bien pa-
sivo, como el prestarse a que se le pongan a su
nombre determinados bienes, sin tener una inter-
vención directa en las maniobras fraudulentas,
han sido calificadas en algunos casos de complici-
dad. Así, por ejemplo, en STS de 4 de abril de
1963, aunque en esta sentencia se aplica a estos
cómplices las normas previstas en el artículo 522
del anterior Código penal para la quiebra fraudu-
lenta.
En todas estas sentencias de los años sesenta y
setenta se les llama a los auxiliadores o coopera-
dores necesarios autores o coautores, olvidando
que, en los delitos especiales, como es el alza-

60. Sobre este problema véase, LÓPEZ PEREGRÍN, La complicidad en el delito cit. en nota 17, pp. 407 y ss., quien propone un
interesante criterio de demarcación según que la intervención tenga lugar antes de la fase ejecutiva (complicidad) o en la fase eje-
cutiva misma (cooperación necesaria). También PÉRE~ ALONSO, La coa~t~ría y la ~omplicidad ~n~c~saria) en. Derec~o penal cit.
nota 17, p. 87 y ss., 327 y ss., propone un criterio similar. Para una expos1c1on resumida de las tesis ¡urisprudenc1ales, vease Gl-JIN-
TERO OLIVARES, en Quintero Olivares (dir.) Comentarios al Código penal, Pamplona 1996, pp. 307 y ss. (críticamente, MUNOZ
CONDE, "Una nueva imágen del Derecho penal español", en Revista de Derecho penal y Criminología, 1998, pp. 368 y ss.).

89
 Revista Penal
Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico ...
•••

miento de bienes, autor en estricto sentido sólo
puede ser el cualificado, en este caso el deudor v
que los demás, es decir, los que intervienen en la;,~­
alización del delito sin tener esta cualidad, todo lo
más, pueden ser considerados sólo como partíci-
pes. Pero incluso tanto en la redacción del anterior
Código penal, como en la del actual de 1995, un
sector de la doctrina española considera que la co-
operación necesaria es en todos los delitos de un
modo general, tanto en los especiales, como en los
comunes, un supuesto de participación (de compli-
cidad necesaria hablan algunos), y no de autoría61.
No obstante, el TS emplea el término de coautoría
para calificar supuestos de cooperación necesaria
del no deudor en la realización de un alzamiento de
bienes. Así, por ejemplo, se dice en STS de 22 de
noviembre de 1963 que "el previo concierto entre
los procesados, uno de ellos sin ser deudor, para
defraudar al perjudicado, constituye a todos los en-
cartados en autores del delito de alzamiento de bie-
nes, cualquiera que fuera la participación material
que cada uno tuviere para la consecución del fin",
y en el mismo sentido la STS de 24 de mayo de
1967. Más recientemente, el TS ha acogido una ter-
minología más actualizada y califica al cooperador
necesario como partícipe (cfr. SSTS 16 octubre, 11
noviembre 1991, 15 julio 1992).
La mayoría de los supuestos que la jurispruden-
cia ha calificado como cooperación necesaria son
casos en los que la esposa ha otorgado capitula-
ciones matrimoniales, o se ha prestado a algún ti-
po de negocio fraudulento para facilitar la insol-
vencia del marido62, o bien se trata de amigos y
familiares que aceptan que se ponga a su nombre
bienes propiedad del deudor a través de compra-
ventas simuladas (STS 13 febrero 1992). Lo im-
portante en estos casos es, aparte de probar que el
negocio jurídico es simulado, demostrar que el
cooperador actuaba dolosamente y sobre todo con
conocimiento de que participaba en una manio-
bra del deudor en perjuicio de sus acreedores,
aunque lo haga por razones de amistad, sin que
sea necesario que tenga un especial interés en ello
o que se lucre con la operación. Ello, como es ob-
vio, tiene también repercusión en el ámbito de la
responsabilidad civil, pues al cooperador necesa-
rio (o en su caso cómplice), nunca se le puede con-
siderar como "tercero de buena fe". También pue-
de calificarse de cooperador necesario el que ad-
quiera los bienes (por ejemplo, un inmueble) en
una segunda enajenación, después de haberse rea-
lizado la primera enajenación constitutiva ya de
por sí de un delito consumado de alzamiento de
bienes, en la medida en que este segundo o tercer
adquirente esté de acuerdo desde el primer mo-
mento en colaborar y prestarse a esta segunda (o
tercera) enajenación, corno forma de perfeccionar
o disimular aún mejor el fraude. En estos casos
también cabe una determinación alternativa con
la receptación, si, aún no pudiéndose demostrar el
acuerdo con el deudor desde el primer momento,
sí se demuestra que conocía la procedencia ilícita
del bien que adquirió.
b) La pena del cooperador necesario
Una segunda cuestión que justamente por esa
equiparación penal entre cooperador necesario y
autor en sentido estricto surge con especial rele-
vancia en los delitos especiales y sobre todo en los
delitos económicos especiales, es si, a pesar de es-
ta equiparación, a efectos de pena, entre autor en
sentido estricto y cooperador necesario, cabe ha-
cer todavía alguna distinción entre la pena que ·.~
merece el verdadero autor (el sujeto que tiene las l
cualidades exigidas en el correspondiente tipo de-
lictivo) y el que no lo es, por más que con su con-
ducta haya contribuido de forma importante a la
realización del delito.
Así, por ejemplo, autor de una insolvencia puni-
ble sólo puede serlo el deudor, o persona que
actúe en su nombre o representación, por lo que
estos delitos pertenecen al grupo de los delitos es-
peciales en sentido estricto, ya que además no tie-
ne correspondencia con un delito común. En con-
secuencia, el que no tenga la cualidad de deudor
sólo podrá ser castigado como partícipe, pero en
la medida en que esa participación (inducción o
cooperación necesaria) lo sea por una de las for-
mas de participación equiparadas penalmente a la
verdadera autoría, la pena que se aplique al partí-
cipe debe ser la misma que la del autor en sentido
estricto. Constituye un tradición de la Codifica-
ción penal española, por lo demás bastante exten-
dida en el Derecho comparado, que el supuesto de
participación llamado de cooperación necesaria

61. Véase bibliografía citada en nota anterior, y, por todos, PÉREZ ALONSO, ob. cit, pp.15 y ss., respecto a la situación en el~~
digo penal de 1995, p. 409, quien en las páginas 426 y ss., se inclina por afirmar su co~~eptuac.ión como un supuest~ de parhc~
poción. A ,favor ,de su consideración como coautoría, por lo menos en los casos de dominio funcional del hecho, MUNOZ CON-
DE/GARCIA ARAN, Parte General, 4 9 ed., citada en. nota l, p. 512 y ss.
62. Cfr. SSTS 6 noviembre 1987, 17 mayo 1989, 12 febrero 1990, 16 marzo 1990, 23 diciembre 1992, 25 febre!o 1993, ?6 mar·
zo 1993; sobre este problema y otros relacionados con la transferencias de bienes entre cónyuges, véase OCANA RODRIGUEZ,
El delito de alzamiento de bienes, Madrid 1997, pp.105 y ss.

90
 Doctrina

•••

(en la medida en que sea una forma de participa-
ción, y la inducción que claramente lo es) sea cas-
tigado con la misma pena que la prevista para el
autor. Esto no quiere decir que el Código penal ad-
mita un "concepto unitario de autor" y que mida
por el mismo rasero todas las contribuciones al de-
lito, independientemente de su importancia o ca-
racterización dogmática. No sólo la menor pena
con que se castiga la complicidad, sino también la
presencia de los delitos especiales demuestran que,
aunque puedan castigarse con la misma pena, au-
tor en sentido estricto en estos delitos no puede ser
más que el que tiene las cualidades exigidas en el
tipo y sólo en base a él pueden atribuirse otras cuo-
tas de responsabilidad individual. Pero parece en
cierto modo injusto o por lo menos no del todo co-
herente con las razones que motiva a configurar
un delito como delito especial que quien sin tener
la cualificación requerida participa en la realiza-
ción de un delito de esta clase tenga la misma pe-
na que el autor en sentido estricto, que está espe-
cialmente obligado a observar una conducta
correcta. Esta equiparación punitiva ha motivado
que en el ámbito doctrinal y a veces expresamente
en algún Código penal63, se haya planteado la con-
veniencia de que en los delitos especiales el que no
tiene las cualidades exigidas en el tipo y no puede
¡ ser, por tanto, considerado como autor en sentido
estricto sea castigado con una pena inferior a éste.
Las razones de Justicia material parecen evidentes,
pues el no cualificado no tiene las obligaciones es-
pecíficas que incumben al que tiene una posición
jurídica especial que le lleva precisamente a ser él
y sólo él el único que puede cometer el delito en
concepto de verdadero autor.
Ésta es la solución que finalmente acogió el
parágrafo 28.1 StGB, que obliga a atenuar la pena
del partícipe que no tiene las cualidades persona-
les específicas que fundamentan la responsabili-
dad penal del autor64.
En España, la laguna que a este respecto existía
en el Código penal anterior no ha sido colmada
tampoco por el Código penal de 1995. Su solución
por vía interpretativa es, por tanto, especialmente
difícil, si es que se quiere respetar el tratamiento
penal unitario que le da el artículo 28 a todas l;,s
formas de intervención en el delito que califica dl'
autoría, propia o impropia. Los artículos 522 y
525 del anterior Código penal castigaban, corllo
supuestos de complicidad en la quiebra o el co11-
curso fraudulento, conductas que podían ser con-
sideradas sin duda con más propiedad como ce)(>-
peración necesaria, lo que de algún modo venía a
ser una solución satisfactoria y una excepción es-
pecialmente prevista por el legislador, para casi i-
gar a los que no siendo deudores habían interve-
nido, incluso con actos necesarios, a provocar la
insolvencia fraudulenta del deudor. De este modo
la participación de los no cualificados, por Jo rne~
nos en los casos mencionados expresamente en di-
chos preceptos, se castigaba siempre con menor
pena que la que se preveía para el autor de estos
delitos. No ocurría esto, sin embargo, en el alza-
miento de bienes, y si ya entonces era difícil sos-
tener una aplicación analógica de los artículos 522
o del 525 del anterior Código penal al alzamiento
de bienes, mucho más lo es ahora que ni siquiera
se prevé tampoco esta posibilidad para las otras
formas de insolvencia punibles. La situación pa-
radójica, de la que hablaba QUINTANO RI-
POLLÉS, "de un mayor rigor para el copartícipe
en el alzamiento", ha sido eliminada y definitiva-
mente ha desaparecido cualquier posibilidad de
castigar al partícipe no deudor con una pena infe-
rior a la del autor propiamente dicho (es decir, el
deudor), cuando la participación sea encuadrahle
en una de las formas previstas en el art. 28 a) y h)
(inducción, cooperación necesaria). La tesis de la
impunidad que, según algunos, habría que aplicar
cuando el partícipe (inductor, cooperador necesa-
rio o cómplice) no ostenta los "especiales elemen-
tos personales" requeridos por el tipo de delito en
el que participa, desconoce el carácter accesorio
de la participación y la necesidad, no sólo dogmá-
tica, sino también política criminal, de que el títu-
lo de imputación por el que responden los diver-
sos intervinientes en la comisión de un delito sea
el mismo para todos, sobre todo en los delitos es-

63. Como, por ejemplo el art. 65 del Código penal japonés de 1905, contiene una disposición para la pena del delito básico a
los no cualificados que participan en delitos especiales: "Los participes en un delito, cuya penalidad dependa de la posición per-
sonal del autor, serán igualmente castigados aunque no concurran en ellos la posición personal exigida en el respectivo tipo de
delito. 2. Cuando lo gravedad de la pena dependo especialmente de relaciones personales, se aplicara o los participes en quie-
nes no concurran esos relaciones personales lo peno del delito básico". Pero esta disposición, por su propio sentido literal sólo es
aplicable en los delitos especiales impropios, es decir, en los que tienen correspondencia con uno común (Traducción e introqucción
a la Parte General de MUÑOZ CONDE, en Revista Penal 1999).
64. "Cuando no concurran en el partícipe (inductor o cómplice) los elementos personales especiales (parágrafo 14, 1) que fu~
damentan la penalidad del autor, se atenuará!ª pena de_lpartícipe conforme a lo dispues!º. en el parágra~o 49, 1:'. Para uno ex-
posición sobre la problemática que planteo la mterpretacton de este precepto en la dogmahca alemana, vease GOMEZ RIVERO,
Lo inducción a cometer el delito, citado en nota 15, pp.134 Y ss.

') 1
 :t:
'· .. ·i·'t
..·.·1·······.

Revista Penal '·!''

Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico ...

•••

peciales propios que no tienen correspondencia
con uno cornún65_ La única solución de cara a la
praxis es considerar que, a pesar de la importan-
cia de la contribución del no deudor, su conducta
sólo merece la pena del cómplice y estimar, en
consecuencia, que no es una contribución necesa-
ria; lo que, de algún modo, confirmaría que las di-
ferencias entre cooperación necesaria y complici-
dad reflejan más criterios de merecimiento de
pena, que estrictas consideraciones dogrnáticas66.
De este modo el que coopera con un acto necesa-
rio al alzamiento de bienes de un deudor (prestán-
dose, por ejemplo, a que figuren a su nombre bie-
nes del deudor, o a realizar con éste un contrato
simulado en perjuicio de los acreedores de éste),
podría ser castigado con la pena del cómplice, in-
ferior en un grado a la del verdadero autor. Esto
es lo único que puede explicar esas oscilaciones
que a veces se observan en la jurisprudencia a la
hora de calificar las cooperaciones de los no deu-
dores en un alzamiento de bienes, aunque la sa-
tisfacción del sentimiento de Justicia material se
haga a costa de una enorme inseguridad jurídica,
que deja malparados los esfuerzos doctrinales que
pretenden diferenciar las dos formas de coopera-
ción (necesaria y complicidad) en base a criterios
más o menos ingeniosos como la escasez de la
contribución, la sustituibilidad de la misma, que
tenga lugar en fase ejecutiva o preparatoria, que
poco tienen que ver con las peculiaridades de la
realización de un alzamiento de bienes67.
Lo dicho respecto al alzamiento de bienes y
otras insolvencias punibles vale también para
otros delitos económicos especiales, en los que a
pesar de que los posibles sujetos activos pueden
ser también, además de los administradores de
hecho o derecho, los socios, lo normal es que tan-
tos con unos, corno con otros cooperen técnicos,
contables, etc., que pueden responder por la vía de
la cooperación necesaria o complicidad, según la
importancia de su contribución, pero que de he-
cho ni siquiera son acusados penalmente, es-
timándose meros ejecutores ciegos de las órdenes
que les imparten los sujetos cualificados68.
Recientemente, la jurisprudencia viene apre-
ciando en estos casos una especie de atenuante
por analogía para el no cualificado, basándose pa-
ra ello en consideraciones de Justicia material
(cfr. por ejemplo SSTS 12 febrero 1992, y 18 ene-
ro y 24 junio 1994 )69.
e) La coautoría
Ningún problema hay, en cambio, para admitir
una coautoría, cuando los sujetos que intervienen
en la realización de una insolvencia punible o de
una administración desleal, tienen, directa o indi-
rectamente (vía art. 31), la cualidad de deudores
o, en su caso, la de administradores o socios, y
pueden ser, por tanto, cada uno de ellos autores
perfectamente idóneos de estos delitos. A este res-
pecto cabe distinguir diversos supuestos:
1º) Una coautoría entre varios deudores, o ad-
ministradores o socios.
2º) Una coautoría entre el deudor y su adminis-
trador, de hecho o de derecho.
3º) Una coautoría entre los diversos administra-
dores del deudor o de la sociedad.
Por lo que respecta a los administradores, una
vez afirmada la posibilidad de que el administra-

65. Claramente advierte GÓMEZ RIVERO, ob. cit., p.163 y ss., que el caracter accesorio de la participación obliga a aceptar la
unidad del título de imputación para todos los intervi_nientes en la comisión de un delito que sean partícipes en el mismo.
66. En este sentido MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN. Derecho pena/, Parte General, 4º ed., citado en nota 1, p. 513; también
MUÑOZ CONDE, Prólogo a la obra de LÓPEZ PEREGRÍN, ant. cit., y esta misma autora, La complicidad cit., p. 435 ss.
67. El problema se planteó muchas veces en la jurisprudencia en relación con la agravación que en el _anterior C,ódigo penal se
preveía para el caso de que el autor del alzamiento de bienes fuera un comerciante. Como señala OCANA RODRIGUEZ, ob. cit.,
p. 116, "la doctrina del TS no era muy uniforme y clara en este apartado, aunque se debe tener en cuenta que muchas veces ha
estado condicionada por la previa calificación de las partes, por lo limitado del recurso de casación y por la prohibición de la re-
formatio in peius. La STS de 19-3-90 no aplicó la cualificación de "comerciante" a la esposa cooperadora del alzamiento por ser
dudosa la condición de comerciante del marido y porque no constaba se hubiera representado tal carácter". También cita otras,
como la de 30 abril 1990, en la que se aplicó por analogía favorable al reo el art. 60 del anterior Código penal (actual art. 65.1 ).
A mi juicio, no era preciso utilizar la analogía favorable, sino simplemente aplicar directamente el art.60.1, ya que, al tratarse la
cualidad de "comerciante" de una causa personal de agravación de la pena no puede computarse más que en quien concurra
(dudoso OCAÑA RODRÍGUEZ, lug. cit., para quien con ello "se rompe el título de imputación y el principio de accesoriedad"). Pa-
ra más detalles sobre la comunicación de estas "cualidades personales" que no fundamentan la responsabilidad ni van referidas
al hecho, sino al autor, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Parte General, 4º ed. cit. nota 1, p. 531.
68. Recuérdese lo dicho supra en nota 33 sobre la posibilidad de que estos sujetos sean incluso utilizados procesalmente a cam-
bio de la promesa, tácita o expresa, de impunidad como testigos de cargo contra los principales responsables.
69. Véase CHOCLÁN MONTALVO, "La atenuación de la pena del partícipe en delito especial propio", en Actualidad Penal,
1995; MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, La atenuación de la pena al partícipe no cualificado en delitos especiales, en Actualidad
Penal, 1996.

t
92
l
 Do
dor, de hecho o de derecho, pueda ser considera-
do autor en sentido estricto de una insolvencia pu-
nible en base al art. 31, o directamente de una ad-
ministración desleal en base al art. 295, no hay
ningún problema en admitir también la coautoría
cuando se trate, por ejemplo, de diversos adminis-
tradores o socios en un delito de administración
desleal, o de la intervención de éstos junto con el
deudor propiamente dicho en la comisión de una
insolvencia punible. Es más se puede decir que es-
te caso se dará la mayoría de las veces, cuando,
como sucede en el ámbito de las sociedades de
responsabilidad limitada o anónimas, la decisión
de llevar a cabo acciones constitutivas de una ad-
ministración desleal o de una insolvencia punible,
se adopta por los miembros de un Consejo de Ad-
ministración, que actúan en nombre o representa~
ción de la sociedad.
Imaginemos que los miembros de un Consejo de
Administración deciden, por unanimidad, o por
mayoría (y en este caso, habrá que dejar a salvo la
responsabilidad de los que voten en contra de la
decisión, salvo que se trate de una maniobra para
ocultar la responsabilidad después de haberse ase-
gurado la mayoría) la ocultación fraudulenta de
activos de la sociedad o el aumento ficticio del pa-
sivo de la misma, a través de diversas operaciones
jurídicas como falsificaciones contables, creación
de sociedades de fachada a las que se transmiten
activos, etc. No cabe duda que con esta decisión se
cumple el primer y principal requisito de la coau-
toría: el acuerdo común en la realización del deli-
to (parto, naturalmente, de que todos los que to-
man parte en el acuerdo actúan con conocimiento
y voluntad de realización del tipo de delito que
luego se ejecuta, es decir, dolosamente).
Sin embargo, se plantea aquí un problema
dogmático adicional, que no debe ser menospre-
ciado, si no se quiere desvirtuar el concepto tradi-
cional de coautoría o romper una concepción uni-
taria de la misma válida para todos los delitos.
Efectivamente, el segundo requisito que, como
ya hemos visto anteriormente, tradicionalmente
se exige para la coautoría, la presencia de los
coautores en la fase ejecutiva del delito70, se com-
padece mal con las peculiaridades de la forma de
realización de los delitos económicos en el ámbi-
to empresarial. Si imaginamos, por ejemplo, una
administración desleal o una insolvencia punible
en el ámbito de grandes empresas con forma de
sociedades mercantiles, de responsabilidad limi-
tada o anónimas, principalmente, es imposible
que la realización de las acciones constitutivas de
70. Véase supra notas 9 y 39, y bibliografía en ellas citadas.
ctr1na
•••
los respectivos delitos no vaya precedida de deci-
siones adoptadas por el Consejo de Administra-
ción, pero luego son otras personas (gerentes,
apoderados, contables) que generalmente no tie-
nen, ni directa ni indirectamente, las cualidades
jurídicas exigidas por estos delitos, las que ejecu-
tan las correspondientes acciones. Independiente-
mente de la calificación que merezca la interven-
ción de estos ejecutores, en todo caso parece que
el verdadero centro de estos hechos y, por tanto, la
principal responsabilidad debe recaer en los per-
sonas que integran los órganos de decisión y que
dolosamente decidieron la realización de los deli-
tos, aunque posteriormente no intervengan en su
ejecución. Pero, salvo que se trate de una autoría
mediata (sobre ello infra), no hay otra forma de
fundamentar esta responsabilidad que acudir, si
se quiere mantener la concepción de la coautoría
como coejecución, a formas indirectas de partici-
pación que no se ajustan a la importancia de la
conducta de los dirigentes que realmente son los
que dominan y deciden la realización del hecho.
Por otra parte, por las razones ya dichas anterior-
mente, cuando los meros ejecutores son irrespon-
sables penalmente, no siempre es posible aplicar
en estos casos la figura de la autoría mediata y
mucho menos las formas de participación, que
conforme a la regla de la accesoriedad de la mis-
ma exige que el hecho del ejecutor sea por lo me-
nos típico y antijurídico.
Para resolver este problema tenemos que recor-
dar lo dicho anteriormente respecto a que la
coautoría no requiere necesariamente la coejecu-
ción. A favor, de esta postura habla, en primer lu-
gar, una consideración amplia del concepto de fa-
se ejecutiva del delito (téngase en cuenta que el
tenor literal del art. 28 habla sólo de "realización
del hecho"), lo que permite incluir en la misma
también la decisión de llevar a cabo un hecho
constitutivo de un delito económico adoptada en
el seno de un Consejo de Administración, aunque
aún no se hayan puesto todavía en marcha las ac-
ciones fraudulentas mismas. Como ya se ha dicho
repetidas veces a lo largo de este trabajo, la fija-
ción del concepto de coautoría a la intervención
de los coautores en la ejecución material del deli-
to está pensada para los delitos clásicos contra la
vida o contra la propiedad, en los que la fase de
ejecución material de los mismos puede ser clara-
mente diferenciada de la fase decisoria o de plani-
ficación de esa ejecución, y aún en ellos, también
es discutible como ya hemos visto en el epígrafe
B) hasta qué punto la coautoría requiere una in-
93
 Revista Penal
Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico ...
•••

tervención de los coautores en la ejecución mis-
ma. Pero, desde luego, en todo caso, carece de
sentido mantener a rajatabla la misma estructura
y conceptuación de la coautoría en los delitos que
se cometen en el ámbito de una empresa o en el
seno del Consejo de Administración de una socie-
dad mercantil. Normalmente, en este ámbito, el
reparto de papeles, el carácter jerárquico y las dis-
tintas funciones y competencias que hay dentro
del organigrama empresarial, condicionan que
sean unos los que toman las decisiones y otros los
que las ejecuten?!. Sería absurdo decir que los pri-
meros, que, probablemente, en el ámbito empre-
sarial son los más importantes, todo lo más son
inductores o cooperadores necesarios de los actos
que otros subordinados llevan a cabo, cuando pre-
cisamente éstos actúan siguiendo las instruccio-
nes y el plan diseñado por aquéllos. Esto es mu-
cho más absurdo, e incluso podría abrir peligrosas
lagunas de punibilidad, en los delitos especiales,
cuando, como sucede en el alzamiento de bienes,
el que realiza la acción típica no tiene la cualidad
exigida por el tipo y, por tanto, todo lo más puede
ser considerado a su vez como cooperador nece-
sario. Curiosa forma de comisión sería ésta de un
delito en el que todos sus intervinientes pueden
ser considerados cooperadores necesarios, pero
ninguno autor en sentido estricto.
Para evitar esta situación paradójica no hay más
remedio que renunciar, una vez más pero con es-
pecial importancia en este ámbito, al concepto es-
tricto de coejecución como requisito fundamental
de la coautoría y sustituirlo por el de "realización
conjunta" basado en un "dominio funcional del
hecho", en el que lo importante no es ya o sola-
mente la intervención en la ejecución del delito,
sino el control o el dominio que uno o varios suje-
tos tengan sobre la ejecución del delito; de acuer-
do con ello, no es necesaria ni la presencia física
(la presencia en la Notaría donde se documenta la
transmisión fraudulenta), ni la ejecución material
de algún acto de la conducta típica (la falsifica-
ción contable). El mismo concepto de "realización
del hecho" al que se refiere el art. 28 para caracte-
rizar las distintas formas de autoría (y, por tanto,
también la coautoría), excede de la simple ejecu-
ción de la acción típica. Y ello vale para todos los
delitos, pero especialmente para los delitos que
aquí nos ocupan cuando se cometen en el seno de
una persona jurídica, cuyo Consejo de Adminis-
tración haya decidido llevar la acción delictiva
que otros ejecutan siguiendo sus directrices. En eÍ
ámbito empresarial la relación entre sí de los que
planifican y deciden la realización de un delito
puede clasificarse, por tanto, de acuerdo con este
esquema, de coautoría, aunque no intervengan
luego en la ejecución del delito.
Otra cosa sucede con la responsabilidad de los
meros ejecutores que actúan con conciencia y vo-
luntad, es decir, dolosamente en la realización de
algún delito económico especial. Éstos, si no tie-
nen la cualidad de deudor o administrador de he-
cho o de derecho o socio exigida para ser autor en
sentido estricto del respectivo delito, no pueden
ser ni autores, ni coautores. Para exigirles respon-
sabilidad por el delito que ejecutan directamente
habrá que recurrir a la figura del cooperador nece-
sario (es difícil imaginar que se trate de conductas
de mera complicidad, salvo que sean meros agen-
tes subalternos sin ningún tipo de conocimiento o
atribuciones, aunque, por las razones ya dichas de
Justicia material, también algunos actos ejecutivos
no especialmente importantes pueden ser catalo-
gados dentro de la complicidad). Ello por lo demás
sólo será posible si se parte de la accesoriedad de
estas formas de participación (cooperación nece-
saria o complicidad), que, precisamente por serlo,
requiere de un hecho principal realizado por un
autor o varios coautores con las cualidades jurídi-
cas especiales (deudor, administrador) requeridas
en el tipo. Un argumento más a favor de conside-
rar que los verdaderos autores son los que, osten-
tando las cualidades exigidas en el tipo delictivo,
deciden su realización.

71. Véase, por ejemplo, el interesante supuesto de la STS 1O abril 1992 ("caso SAVE"), comentado por SILVA SÁNCHEZ, Crite-
rios de asignación de responsabilidad en estructuras jerárquicas, citado en nota 24, quien a este respecto dice, p. 32: "A diferen-
cia de lo que es usual que suceda en las modalidades más clásicas (delitos contra la vida, la libertad, etc.) en los delitos patrimo-
niales o socio-económicos que tienen lugar en estructuras jerárquicamente organizadas lo más frecuente es que el ejecutor
inmediato no se revele como el principal protagonista del hecho" (en este caso se trataba de una sociedad concesionaria de los
servicios de aparcamiento de los aeropuertos, cuyos directivos y propietarios habían organizado una trama en la que colabor~
ban contables y empleados de la empresa para simular, a través de diversas falsificaciones llevadas a cabo en las cintas reg1~
tradoras, un menor número de aparcamientos y, por tanto, una menor cantidad de ingresos de los verdaderamente habidos).
También PÉREZ CEPEDA, La responsabilidad de los administradores de sociedades, citado nota 24, pp. 421 y ss., quien, no ob~
tante, destacar las peculiaridades que presenta la coautoría en el ámbito de la administración de empresas, sigue manteniendo
la exigencia de la intervención de los que toman el acuerdo en la fase ejecutiva, si bien entiende ésta de forma _más ~":1plia como
"realización del hecho típico", distinguiendo según que la ejecución del acuerdo la lleve a cabo uno de los que mtervm1eron. en su
adopción (entonces coautoría}, o un tercero (entonces coparticipación inductiva). ~ste plant~amiento no puede ?dmitirse, _sm em-
bargo, en lo que respecta al caso de que sea el tercero ejecuta el hecho, en los delitos especiales, como el alzamiento de bienes.

94
' Do ctr1 na

•••

d) Autoría mediata Por supuesto, que si son varios lo deudores o los

Otro problema hace referencia a la posibilidad
de autoría mediata. Por autoría mediata debe en-
tenderse, conforme dispone el art. 28 del Código
penal, la realización de un hecho punible, sirvién-
dose de otro como instrumento.
El carácter especial de algunos delitos económi-
cos como las insolvencias punibles, la administra-
ción desleal o el delito fiscal, no plantea ninguna
dificultad para admitir la autoría mediata, ya que
los "delitos especiales" al contrario de los llama-
dos "delitos de propia mano" no necesitan ser
realizados directa-corporalmente por su autor, si-
no que éste puede servirse como mediador de otra
personan. Así, por ejemplo, cabe insolvencia pu-
nible en autoría mediata: El deudor para frustrar
la reclamación de sus acreedores ordena a su apo-
derado o administrador, que nada sabe, que ena-
jene todos sus bienes. Igualmente cabe la autoría
mediata en la administración desleal: El adminis-
trador de la sociedad ordena al cajero de la misma
que realice unos pagos a una determinada perso-
na.
En general, en los delitos económicos que se co-
meten en el ámbito empresarial los ejecutores de
las acciones constitutivas de delitos son meros
instrumentos irresponsables. En este sentido, ca-
be considerar como tales los que ejercen funcio-
nes puramente burocráticas, o técnicas que re-
quieren alguna cualificación (como la de
contable, informático, etc.) que sólo tienen rele-
vancia penal en la medida en que son utilizadas
como integrantes de un plan decidido por otros.
Estos casos no plantean ningún problema res-
pecto a la ejecución misma, porque en la autoría
mediata lo característico es precisamente que el
instrumento es el que ejecuta la acción típica y
que éste no es responsable del delito que realiza.
administradores que dan las instrucciones a las
personas meramente ejecutoras que actúan sin sa-
ber que cooperan en la realización de una insol-
vencia fraudulenta, un fraude a Hacienda 0 una
administración desleal, podrá hablarse de una
"coautoría mediata", en la medida en que, como
sucede en el ámbitos de los órganos colegiados de
las personas jurídicas, sean varios los que, tenien-
do .la~ cualid~des exigidas para se1· autor del tipo
delictivo, decidan la realización del hecho.
Cabe también que el ejecutor de la acción típi-
ca actúe conociendo el carácter delictivo de la ac-
ción que realiza, pero siguiendo la instrucciones
y los planes aprobados por los miembros del
Consejo de Administración, administradores, di-
rectivos, etc., de la empresa. Así, por ejemplo,
puede suceder que el que, sin ser deudor ni ad-
ministrador de hecho o de derecho, ejecuta la ac-
ción típica, sea consciente de que coopera en la
realización de una insolvencia fraudulenta de la
empresa para la que trabaja o de un delito fiscal
o de cualquier otro delito especial, y que su ac-
tuación, por sus especiales conocimientos en ma-
teria fiscal o de contabilidad, etc., sea especial-
mente relevante para la comisión del delito que
sea, por lo que además cobra una importante su-
ma. En este caso su responsabilidad deberá de-
terminarse en base a la figura de la cooperación
necesaria; mientras que la responsabilidad de los
que, teniendo las cualidades de deudor o de ad-
ministrador de hecho o de derecho, deciden, pla-
nifican y organizan la creación de un estado de
insolvencia en fraude de los acreedores, o una
administración desleal en perjuicio de la socie-
dad, o un fraude a la Hacienda pública se debe
exigir por la figura de la coautoría, aunque no in-
tervengan directamente en la fase ejecutiva del
delito73.

72. Opinión dominante: véase, por ejemplo, MIR PUIG, Der:cho p7na/, ~a~; General, 5 2 ;~., Barcelona 1998, p. 381:
73. También podría apreciarse en estos casos una (co)autona mediata s1rv1endose de un instrumento doloso no cualificado /1 ,
pero esta construcción sigue planteando en el ámbito empresarial el mism~_problema 9~e la fi~ura del "autor tras el autor" o la
autoría mediata a través de un aparato de poder, no ya tanto porque el instrumento que e1ecuta el hecho responsablemente
choque con la idea misma de autoría mediata, sino porque en ?I ámbit_o empresarial_ el "instr~me~to no cualificado",. por ~?s ro-
zones ya dichas, no puede ser c~nsiderado como aut?r en sentido estr:~to de un. ~~h!o especial, s~ .carece de la cuahf1cac1on re-
querida por el tipo. Como dice GOMEZ RIVERO, ob. cit., p~.147 y ss. : no ~s ... d1fic1l 1ma~inar la d1f1cultad ~ue plantea el recono-
cimiento de esta posibilidad: la consideración como mero instrumento del e1ecutor material que aparece, sin embargo, como un
sujeto totalmente imputable, libre y plenamente co~scient~ del alcan~e de su~ ?ctos". No obstante, no cr.eo que, con:i~ afirma la ci-
tada autora (p.152) haya que admitir, por eso, la impunidad del su1eto cualificado y tampoco la del su1eto no cual1f1cado actuan-
te. Generalmente, cuando el legislador ha querido resolver este problema lo ha hecho expresamente, como ocurre por eemplo
en el delito de malversación de caudales públicos {art. 432, 1: "La autoridad o funcionario público que ... sustrajere o consintiere
que un tercero ... sustraiga los caudales"), o en la infideli~ad en la custodi_~ de documentos del art. 414, en el que ~demás ~: cas-
tigar a la autoridad 0 funcionario que destruyere o consienta la destrucc1on de los documentos {apartado 1), castiga tamb1en al
particular que los destruyere. Pero cuando el legisla_dor no se ha pronunciado expresamente, hay que recu~rir a las re~~as ge_n7
roles de imputación y, en la medida en que sea posible y com~atib_I~ con la e~tructura y naturaleza del delito en cuestion, ex1g~r
una responsabilidad penal a todos los intervinientes en la reahzac1on del delito conforme a esas reglas generales que se conti-

95
 Revista Penal
Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico ...
•••

D) A modo de conclusión mo un todo. Aparte de la posición de garante que

Con estas consideraciones doy por terminado
este trabajo, en el que se ha pretendido exponer
global, aunque no unitariamente, un problema
que es común a los delitos que se realizan en el
ámbito de grandes organizaciones, sean éstas des-
de un principio delictivas o no. La necesidad de
conseguir atribuir la principal responsabilidad a
los que realmente deciden en ellas la realización
de los hechos delictivos, aunque luego no inter-
vengan en la ejecución de los mismos, no es sólo
una cuestión puramente técnica o dogmática, es
también una necesidad político-criminal general-
mente sentida, que al mismo tiempo tiene tam-
bién una función preventiva importante al dirigir
la intervención del Derecho penal a los centros en
los que realmente se deciden la realización de de-
litos que tienen una enorme repercusión en la ac-
tual sociedad. Nuestro trabajo se ha limitado, sin
embargo, al análisis de este problema en los deli-
tos dolosos, y especialmente a los delitos econó-
micos que se realizan en el ámbito empresarial.
Naturalmente hay otras posibilidades de solución
del problema en el marco de la actividad empre-
sarial en sectores de la criminalidad como son los
delitos medioambientales y la responsabilidad por
el producto. Así, por ejemplo, en estos sectores ca-
be imputar a los dirigentes y responsables de las
viene sobre todo fLmdamentada por la cualidad
del sujeto activo en los delitos especiales, se da
también la equivalencia entre las conductas acti-
vas y omisivas, ya que necesariamente de ambas
formas se realizan los tipos delictivos (un buen
ejemplo puede ser el delito de estafa). Lógicamen-
te, más complejo es el problema (y aquí sí tiene la
figura de la comisión por omisión una enorme im-
portancia) en los delitos contra el medio ambien-
te y la responsabilidad por el producto que se co-
meten en el ámbito empresarial, sobre todo
porque aquí puede venir también en considera-
ción una responsabilidad por imprudencia. Pero
esta forma de imputación de la responsabilidad
subjetiva, salvo en el supuesto del blanqueo de ca-
pitales del art. 301.3 del Código penal, no es puni-
ble en los delitos económicos, en los que muchas
veces hay que demostrar además la existencia de
especiales elementos subjetivos y en todo caso la
del dolo, siquiera sea en su forma de dolo even-
tual. Ello elimina del ámbito de la responsabilidad
penal muchos casos de incumplimientos negligen-
tes de deberes empresariales, de decisiones em-
presariales arriesgadas, o de gestiones desastrosas
que en relación con el medio ambiente y sobre to-
do con la elaboración, distribución y venta de pro-
ductos pueden fundamentar una responsabilidad ;
penal por resultados que afectan a bienes jurídi-

decisiones que pueden llevar a la comisión de un
delito contra el medioambiente o la salud de los
consumidores, como autores en base a la figura de
la comisión por omisión, lo que también es posi-
ble en el ámbito de los delitos económicos74, pero
en ellos esta figura no tiene la trascendencia y
l
cos de carácter individual o, por lo menos, de ma-
yor trascendencia que los puramente económicos,
como son el medio ambiente y la salud pública.
En todo caso, hay que señalar, como ya se ha ad-
vertido repetidas veces, que en estos sectores del 11
"moderno" Derecho penal que son los delitos de •,

complejidad que tiene en los delitos contra el me-
dio ambiente y en la responsabilidad por el pro-
ducto, porque normalmente la realización dolosa
de un delito económico en el ámbito empresarial
exige la realización de complejas maniobras, en
las que , por supuesto, también se dan omisiones
(contables, de pagos, de información), pero como
partes de un complejo que debe ser analizado co-
peligro y los delitos de lesión a los que los mismos
dan lugar, generalmente por imp!'lldencia, la ju-
risprudencia y un sector de la doctrina muestran
una tendencia a cambiar el método tradicional de
imputación a varias personas y dirigir la persecu-
ción penal en lugar de a la persona que ha provo-
cado la causa más próxima al daño, a investigar
las infracciones de los deberes de vigilancia, selec-

enen en la Parte General, en los arts. 28 y 29. Esto es especialmente importante y necesario en los delitos que se cometen en
el ámbito empresarial, como son la mayoría de los económico-patrimoniales, en los que no siempre el legislador ha arbitrado
soluciones específicas sobre los casos en que se utiliza para la ejecución del delito especial personas interpuestas que carecen
de las cualidades personales exigidas en los tipos {cfr., sin embargo, los artículos 268: "de forma indirecta o por persona in-
terpuesta"; 305.1, a), 307 1, a) : "utilización de personas o personas interpuestas"). Precisamente en estos casos la figura de
la cooperación necesaria (o, en su caso, la de la complicidad) permite atribuir en base a esta forma de participación una r~s­
ponsabilidad penal al sujeto no cualificado que ejecuta la acción típica, y colocar el centro de gravedad y, por tanto, la autaia
o coautoría en la decisión de los sujetos cualificados que son los verdaderos autores del delito, no sólo porque dominan su re-
alización, sino también porque sólo a ellos incumben los deberes especiales que fundamentan la {co)autoría. Sobre otros pr?"
blemas dogmáticos que plantea la figura de la autoría mediata a través de un instrumento doloso no cualificado, véase GO
MEZ RIVERO, ob. cit., pp. 147 y ss. , , ,
74. Sobre las posibilidades de esta forma de imputación en el ámbito de los delitos económicos, véase MARTINEZ-BUJAN PE-
REZ, ob. cit. en nota 23, pp. 201 y ss.

96
 Do ctr1 na

•••

ción, control y organización que tienen otras per-
sonas, en lugar de investigar la infracción prima-
ria causante orientada al daño, indagar las viola-
ciones de deberes respecto a la vigilancia,
organización y control. Esta tendencia que no pa-
rece criticable cuando se trata de delitos dolosos
de dominio, porque en estos casos la superioridad
de los que deciden en la cúspide su ejecución es
evidente y puede fácilmente fundamentarse su au-
toría; ya no lo es tanto, cuando esa responsabili-
dad se deriva de una conducta meramente omisi-
va, y mucho menos cuando esa omisión ni
siquiera es imputable a una actitud dolosa. Desde
luego, hay que advertir en todo caso contra el tras-
plante automático de las estructuras de responsa-
bilidad del Derecho civil o del Derecho societario,
cuyas metas son distintas a las del Derecho penal.
En el Derecho de Sociedades lo que interesa son
las competencias abstractas, independientes del
hecho, para en base a ellas establecer una respon-
sabilidad civil de carácter incluso puramente ob-
jetivo, es decir, de indemnización de los daños y
perjuicios producidos; en el Derecho penal hay
que aplicar, en cambio, criterios referidos al he-
cho y a la situación de acción75, basándose para
ello además en el principio de culpabilidad o de
responsabilidad individual. Si no se diferencia
adecuadamente entre la responsabilidad civil y la
penal, existe el peligro de imputar una responsa-
bilidad penal puramente objetiva o de ignorar las
diferencias, claramente establecidas y admitidas
para el resto de los delitos, entre autoría, induc-
ción y complicidad76, lo que puede conducir en la
praxis a una ampliación de la punibilidad difícil-
mente compatible con las garantías del Estado de
Derecho y con el principio de intervención míni-
ma y ultima ratio del Derecho penal. La idea que
ha presidido la realización de este trabajo y que,
provisionalmente, se acepta como punto de parti-
da para otros trabajos que se realicen sobre la ma-
teria en el futuro, es la de seguir manteniendo,
también en estos ámbitos característicos del "mo-
derno" Derecho penal, una concepción de la au-
toría penal que, respetando el principio de res-
ponsabilidad individual, permita diferenciar lo
que realmente debe considerarse como verdadera
autoría y, por tanto, como eje central de la res-
ponsabilidad penal, de lo que, incluso mereciendo
la misma cantidad de respuesta penal, constituye
una participación secundaria (y, por tanto, acce-
soria) en la realización de un hecho delictivo. En
todo caso, ni siquiera un concepto unitario de au-
tor, que haga tabla rasa con la distinción entre au-
toría y participación, puede prescindir en el ámbi-
to de la determinación de la pena de una
graduación de la misma que atienda a la distinta
gravedad e importancia de las distintas conductas
que contribuyen a la realización de un delito.

75. Cfr. HASSEMER, Produktverantwortung, ob. cit. en nota 21, pp. 65 y ss. (HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad
por el producto, ob. cit. en nota 21, p. 178). . , , . . ..
76. Así, por ej., JAKOBS (ob. cit. en nota 38). En la misma línea se muev~ su d1s~!pulo SANCHEZ VE~A (Pfl~chtdel1kt und Bete1I~
gung, Berlín 1999), que a través de la teoría de los delitos consistentes en la mfracc1~~ de un deber cons1d?ra s1empr~autor al '!ue
estando persona/mente obligado al cumplimiento de un deber, lo incumple tamb1en persona/mente, bien sea donando el bien
jurídico él mismo, o no salvándolo frente a ataques de tercero. De este modo f~ndament~, por ?Je":'plo, la resp~nsabilidad como
t de un delito de daños del Alcalde de un pueblo que convocó y encabezo una mamfestac1on ilegal de vecinos en el trascur-
~~ ~:la cual algunos vecinos produjeron daños en viviendas de familias de ra~a .gitana (cfr. STS 2 junio 1994, y come~t?~io a la
misma de SÁNCHEZ VERA, en Revista Canaria de Ciencias pena/es, número 5, 1u!1?,2000, P~· 67 y ss.). ~r.e,nte a esta opm1on ca~e
señalar que de acuerdo con la teoría de la responsabilidad en comisión por co~1s1on, ade~as de la pos1~1on de. garante, es d.e~'.r,
de la existencia de un deber jurídico de impedir el resultado, se requiere par? imputar el m'.smo una ~qu1valen~1a entre la.~m1s~~n
del deber y la causación del resultado, lo que no e~ fácil. de admitir e.n situ~~1ones de e~te .tipo. ¿Hubiera cambiado la .cal1f1c?c1on
de la conducta del Alcalde, si la manifestación hubiera sido una mamfestac1on legal? D1aria~ente suced~ que en mam~e~tac1ones
y demostraciones colectivas, legales o no, algunos manifestantes proceden por su cuenta y riesgo a realizar actos delictivos con-

97
 Revista Penal
Problemas de autoría y parl icipación en el derecho penal económico ...
•••

l 1

cretos de daños, lesiones, etc., ¿deben responder también de ellos los convocantes o directores de las mismas, sin más exigencias
de prueba de conocimiento o conformidad, simplemente por el hecho de que tengan el "poder institucional" o el deber de pro-
curar que los manifestantes se comporten correctamente? Este proceder es frecuente en la jurisprudencia, pero, a mi juicio, fun-
damenta una especie de responsabilidad objetiva, bien basándola en una especie de versari in re i//icita, cuando la manifestación
es ilegal, o en una exacerbación de las obligaciones de los convocantes y dirigentes de la manifestación del control del orden y del
comportamiento de los manifestantes. Naturalmente, ningún problema hay si se prueba que la conducta del Alcalde puede in-
cluirse en el concepto de coautoría que aquí se mantiene, o, más difícilmente en este tipo de hechos espontáneos, en el de autoría
mediata propuesto por ROXIN, o de "autor tras el autor" que aplicó el Tribunal Supremo en el caso comentado por SÁNCHEZ VE-
RA (véase comentario citado, pp. 7 6 y ss.). Obviamente nos referimos aquí a la imputación de responsabilidad a título de dolo.
Menos dificultades habría en aceptar la tesis de SÁNCHEZ VERA si se trata de imputar la responsabilidad en el delito de daños del
Alcalde en base a una conducta imprudente del mismo (y en la medida en que ella sea punible). Lo que en ningún caso se puede
admitir es que la mera constatación de un deber o poder institucional fundamente ya sin más la autoría y el dolo, _que es lo que,
a mi juicio, hace el citado autor (cfr. por ej.; p. 80 de su comentario, citado a su favor la opinión de ROGES 1 VALLES en su mono-
grafía sobre el dolo eventual; respecto a esta concepción del dolo eventual me he pronunciado ya críticamente en MUÑOZ CON-
DE/GARCÍA ARÁN; Parte Genera/, 4 2 ed., ~b. cit. en nota 1, pp. 312 y ss. A mi juicio, la tesis que mantienen algunos autores en la
más reciente doctrina española, como ROGES, FEIJOO y LAURENZO COPELLO, de apoyar la calificación de dolo eventual en ele-
mentos de carácter cognoacitivo, prescindiendo de exigir referencias volitivas al resultado, facilita sin duda la praxis judicial en ma-
teria de prueba, pero a coala de sacrificar principios elementales de carácter jurídico-material {como el de legalidad y culpabilidad)
y procesal-constitucional (como la presunción de inocencia).

98
 Doctrina

La corrupción en el sector privado: la experiencia italiana y del derecho

comparado
•••

Prof. Dr. Luigi Foffani Universita di Modena e Reggio Emilia

SUMARIO: I. La corrupción en el sector privado en el marco de las iniciativas supranacionales y de

la experiencia del Derecho comparado. II. El panorama normativo en Italia: "elementos" de interven-
ción penal en materia de corrupción en el sector privado. III. Las soluciones 'civiles y el papel de los
códigos de autorregulación. IV. La novedad de los "modelos de organización y gestión" previstos en
la regulación de la responsabilidad por delitos en las personas jurídicas. V. La reforma de los delitos
societarios y la génesis del nuevo tipo penal que incrimina la "infidelidad a consecuencia de dación o
promesa de ventaja" (art. 2635 del CC). VI. Inadecuación del nuevo tipo penal para satisfacer a las
instancias supranacionales de penalización de la corrupción en el sector privado. VII. Conclusiones:
las aporías de una visión patrimonialista del problema de la corrupción en el sector privado: los pun-
tos de vista político-criminales.

serie de iniciativas político-criminales europeas

l. La corrupción en el sector privado en el
marco de las iniciativas supranacionales y
de la experiencia del Derecho comparado
La corrupción en el "sector privado" está empe-
zando a convertirse en un término de moda en el
léxico jurídico internacional, y es que en estos úl-
timos años está siendo objeto de una importante
dentro del marco general de una más general y ca-
da vez más intensa "cruzada global" contra la co-
rrupción 1. Se trata en particular de la Acción
común de 22 de diciembre de 1998 que, adoptada
por el Consejo sobre la base del artículo K.3 (el ac-
tual artículo 31, tras el Tratado de Amsterdam) del
Tratado de la Unión Europea, versa sobre la co-
rrupción en el sector privado (98/742/GAI)2; y de

1. Como todas las cruzadas, naturalmente, se halla inevitablemente expuesta al riesgo de caer en excesos de fundamenta-
lismo. Al tema de la cruzada global contra la corrupción se ha dedicado de manera significativa una sesión del XV Congreso Un~
versitario de Alumnos de Derecho Penal que ha tenido lugar recientemente en Salamanca entre los días 9 y 11 de abril de 2003.
Para un elenco actualizado de las principales iniciativas internacionales en materia de corrupción (pública y privada) v., en part~
cular, M. PIETH/P. EIGEN (hrsg.), Korrupfion im infernafionalen Geschoftsverkehr. Bestandsaufnahme, Bekompfung, Provention,
Neuwied-Kriftel, Luchterhand, 1999; P. BERNASCONI (ed.), Responding to corrupfion. Social defence, ,corrupfion and the protec-
tion of public adminisfrafion and the independence of jusfice, Napoli, La Citta del Sole, 2000; E.A. FABIAN CAPARROS (ed.), La co-
rrupción: aspectos jurídicos y económicos, Salamanca, Ratio Legis, 2000; B. HUBER (ed.), Combating Corrupfion in the European
Union/ Korruptionsbekompfung in der Europdischen Union/La lutte contre la corruption dans l'Union européenne, Koln, Bunde-
sanzeiger, 2002.
2. En el DOCE, n. L358 de 31 de diciembre 1998, pp. 2 a 4. Los arts. 2 y 3 de la Acción común definen expresamente el tipo pe-
nal de corrupción activa y pasiva en el sector privado. "A efectos de la presente ~cción común, con~t~tuirá co~rupción p~siv~ ~n el
sector privado el acto intencionado de una persona que, directamente o por medio de terceros, solicite o reciba en el e1erc1c10 de
actividades empresariales ventajas indebidas de cualquier naturaleza, para sí misma o para un tercero, o acepte la promesa de
tales ventajas, a cambio de realizar o abstenerse de realizar un acto incumpliendo sus obligaciones" (art. 2). La fi~ur~ de la co-
rrupción activa viene definida, en términos simétricos, como "la acción intencionada de quien prometa, ofrezca o de, directam~n­
te 0 por medio de terceros, una ventaja indebida de cualquier naturaleza a una persona, para ésta o para un tercero, en el e1er-

61
 Revista Penal
La corrupción en el sector privado: la experiencia italiana y del derecho comparado
••

la Convención penal sobre la corrupción del Con-
sejo de Europa, suscrita en Estrasburgo el 27 de
enero de 19993, cuyos artículos 7 y 8 inciden ex-
presamente sobre la corrupción activa y pasiva
en el sector privado4; y por último, del Proyecto
de Decisión marco relativa a la lucha contra la
corrupción en el sector privado a iniciativa del
Reino de DinamarcaS -que sustituirá la antes
mencionada Acción común- ya aprobada por el
Parlamento Europeo el 5 de noviembre de 2002,
cuyo examen por el Consejo tuvo lugar el 19 de di-
ciembre de 20026 (que todavía no lo ha aprobado).
En este mismo sentido, por último, cabe traer a
colación el reciente proyecto de armonización del
Derecho penal de la economía en la Unión Euro-
pea, elaborado por un grupo de estudiosos de va-
rios países europeos y coordinado por K. Tiede-
mann (Proyecto "Eurodelitos"),7 que también
tipifica el cohecho activo y pasivo en el tráfico
económico privados.

cicio de las actividades empresariales de dicha persona, para que ésta realice o se abstenga de realizar un acto incumpliendo sus
obligaciones" (art. 3). El destinatario de estas previsiones es "cualquier dependiente u otra persona en el momento en el que de-
sarrolle sus funciones directivas o laborales de cualquier tipo por cuenta de una persona física o jurídica que opere en el sector pr~
vado" (art. 1 ). La Acción común prescribe a los Estados miembros la adopción de las medidas necesarias para asegurar que las
conductas antes descritas "constituyan un ilícito penal" (que se castigue, "al menos en los casos graves", con "penas privativas de
libertad que puedan comportar la extradición"), cuanto menos cuando éstas "comporten o puedan comportar distorsión de la
competencia como mínimo en el ámbito del mercado común y produzcan o puedan producir daños económicos a terceros a través
de una incorrecta adjudicación o incorrecta ejecución de un contrato" (arts. 2, 3 y 4). También se prevé el castigo de las conductas
de complicidad e instigación (art. 4), además de la responsabilidad de las personas jurídicas que se hayan beneficiado de una con-
ducta de corrupción activa, para las que debe existir una conminación a «sanciones efectivas, proporcionadas y disuasivas que
comprendan sanciones pecuniarias de naturaleza administrativa o penal y eventualmente otras sanciones» (arts. 5 y 6).
3. Criminal Law Convention on Corruption and explanatory report, Strasbourg, Council of Europe Publishing, 2000.
4. "Each party shall adopt such legislativa and other measures as may be necessary to establish as criminal offences under its
domestic law, when committed intentionally in the course of business activity, the promising, offering or giving, directly or indirectly,
of any undue advantage to any persons who direct or work for, in any capacity, private sector entities, for themselves or for a n-
yone else, for them to act, or refrain from acting, in breach of their duties" (art. 7: "active bribery in the private sector"). Idéntica
previsión se adopta para "the request or receipt, directly or indirectly, by any person who direct or work for, in any capacity, pr~
vate sector entities, of any undue advantage or the promise thereof for themselves or for anyone else, or the acceptance of an of-
fer ora promise of such an advantage, to actor refrain acting in breach of their duties" (art. 8: "passive bribery in the private sec-
tor").
5. El texto de la Iniciativo del Reino de Dinamarca en vista a la adopción por parte del Consejo de un proyecto de decisión mar-
co relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado se halla publicada en el DOCE de 2 de agosto de 2002, C 184/5-7.
En las actas del Parlamento Europeo (Documento de sesión A5-0382/2002) véase, además, el proyecto de resolución legislativa
del Parlamento, con la exposición de F. Rutelli (p. 16-19) y la opinión (en sentido contrario a la aprobación del proyecto) de la Co-
misión jurídica y por el mercado interno (pp. 21 y 22).
6. El art. 2 del Proyecto ("corrupción activa y pasiva en el sector privado") prevé la adopción por parte de los Estados miem-
bros de las "medidas necesarias para asegurar que las siguientes conductas internacionales constituyan un ilícito penal cuando se
realicen en el marco de actividades profesionales: a) prometer, ofrecer o conceder, directamente o a través de cualquier interme-
diario, una ventaja indebida de cualquier naturaleza a una persona, ya sea para ésta o para un tercero, que desarrolle funciones
directivas o laborales de cualquier tipo por cuenta de una entidad del sector privado, con la finalidad de que realice o se absten-
ga de realizar un acto en violación de un deber; b) solicitar o recibir, directamente o a través de un intermediario, una ventaja in-
debida de cualquier naturaleza, o bien aceptar la promesa de tal ventaja, para sí o para un tercero, en el desarrollo de funciones
directivas o laborales de cualquier tipo por cuenta de una entidad del sector privado, para realizar o abstenerse de realizar un ac-
to, en violación de un deber". Para los hechos en cuestión se prescribe a los Estados miembros la adopción de "penas privativas
de libertad de una duración máxima conjunta de entre 1 y 3 años" (art. 5) y, además, se prevé la responsabilidad de las perso-
nas jurídicas -con la conminación de "sanciones efectivas, proporcionadas y disuasivas que comprendan penas pecuniarias de
naturaleza penal o no penal, y eventualmente otras sanciones"- por los ilícitos "cometidos en su beneficio" por parte de perso-
nas físicas en posición directiva o subordinada en el interior del ente (arts. 6 y 7). Finalmente se prevé expresamente la incrimina-
ción de las conductas de instigación, encubrimiento y tentativa (art. 3).
7. K. TIEDEMANN (ed.), Wirtschaftsstrafrecht in der Europaischen Union. Rechtsdogmatik-Rechtsvergleich-Rechtspolitik. Fre~
burg-Syposium, Koln-Berlin-Bonn-München, Heymanns, 2002.
8. Art. 36 del Proyecto: "1. Quien por sí solo o mediante persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a los empleados o
encargados de una empresa comercial, en el tráfico económico, una ventaja indebida para sí mismo o para un tercero como con-
traprestación para que le favorezca a él o a un tercero, frente a otros en la adquisición de mercancías o servicios profesionales que
se prestan en un régimen de competencia, será castigado con [... ]. 2. Con la misma pena será sancionado el empleado o encar-
gado de una empresa comercial que, en el tráfico económico, por sí solo o mediante persona interpuesta, reciba, solicite o acept~
la promesa de obtener una ventaja indebida para sí mismo o para un tercero con el fin de favorecerle frente a otros en la adqui-
sición de mercancías o servicios profesionales". Sobre el fundamento de tale propuesta, cfr. K. TIEDEMANN, "Wettbewerbsstro-
frecht", in K. TIEDEMANN (ed.), Wirtschaftsstrafrecht, cit. (nota 7), pp. 287 a 288.

62
 D o e t r n a ~
~
~
Q'º)
! ~ r,.~ .

:.--
Bt8UOTECA
".>~
()
~

A pesar de esta profusión de iniciativas a nivel
supranacional, en las páginas de esta revista ob-
servó ya que "la voz corrupción privada resulta ca-
si desconocida en el glosario de términos jurídico-
penales españoles"9. Esta misma afirmación se
puede realizar tranquilamente en relación al orde-
namiento italiano, en el que la idea de corrupción
"en el sector privado" tiene dificultades para ser
tomada en consideración tanto a nivel científico
como político-criminallº.
Sin embargo -contrariamente a lo que se
podría creer partiendo del punto de vista español
o italiano-, la penalización de la corrupción en el
sector privado no es en absoluto un fenómeno ex-
cepcional en el ámbito del Derecho comparado:
en un proyecto de investigación de Derecho com-
parado llevado a cabo recientemente por el Insti-
tuto Max Planck de Friburgo, en Alemania, se ha
podido constatar cómo, por el contrario, entre los
países de la Europa comunitaria (actual y próxi-
mamente ampliada) sólo una minoría de países
desconocen en su ordenamiento el delito de co-
•••
rrupc10n en el ámbito privado (Bélgica, Grecia,
Italia, Polonia y España)!!. Los modelos seguidos
en cada país para concretar este concepto políti-
co-criminal de intervención en la actividad econó-
mica privada son extremadamente varios y hete-
rogéneos 12: van desde un modelo radical y
omnicomprensivo de corrupción como delito
común, que hace desaparecer cualquier diferencia
de regulación entre sujetos públicos y privados
(Suecia)13, a un modelo de cuño ius-laboral en el
que el desvalor de la corrupción privada reside en
la violación de las reglas de la relación de trabajo
sobordinado (Francia)14; o desde un modelo
orientado a la protección de la competencia, que
ve en la corrupción un factor de alteración en la
lealtad de la competencia económica (Alema-
nia)lS, a un modelo de tipo patrimonialista que
castiga la corrupción privada como lesión de la re-
lación de lealtad patrimonial entre mandatario y
mandante (Austria)16.

9. A. NIETO MARTÍN, "La corrupción el sector privado (reflexiones desde el ordenamiento español a la luz del Derecho com-
parado)", en Rev. Pen., 2002, p. 55 [también en prensa en: R. ACQUAROLl/L. FOFFANI (ed.), La corruzione fra privati: esperienze
comparatistiche e prospettive di riforma, Milano, Giuffre, 2003).
1O. El primer congreso que en Italia se ha dedicado específicamente al tema de la corrupción en el sector privado tuvo lugar
hace tan sólo poco más de un año: el encuentro se llevó a cabo en Jesi los días 12 y 13 de abril de 2002 y sus intervenciones se en-
cuentran actualmente en el libro citado en la nota anterior (con las aportaciones de B. Huber, J.L. de La Cuesta Arzamendi, l. Blan-
co Cordero, J. Vogel, M.P. Lucas de Leyssac, A. Nieto Martín, G.R. Sullivan, P. Tak, R. Marrella, P. Bastia, V. Chiusano, E. Carletti, R.
Acquaroli, L. Foffani, G. Forti, N. Mazzacuva, V. Militello, V. Napoleoni, S. Seminara). La idea de introducir en el Derecho penal
económico nuevos modelos de incriminación análogos a los delitos de corrupción como línea de protección adelantada ante el pe-
ligro de contaminación del proceso de motivación de los actos de gestión ya se había propuesto hace varios años, en especial por
G. MARINUCCl/M. ROMANO, "Tecniche normativa nella repressione penale degli abusi degli amministratori di societa per azio-
ni", en P. NUVOLONE (a cura di), /1 diritto pena/e del/e societa commercia/i, Milano, Giuffre, 1971, pp. 93 y ss. {espec. p. 114) y en
Riv. it. dir. proc. pen., 1971, pp. 681 y ss., y por F. BRICOLA, Lo statuto de//'impresa: profi/i pena/i e costituziona/i, in lmprenditore e
legge pena/e, editado por CEPIG, Ancona, Nuove Ricerche, 1985, p. 98, y en Giur. Comm., 1985, 1, p. 729, pero sin consecuencias
inmediatas en el debate doctrinal. El tema tan sólo ha sido retomado y profundizado varios años más tarde por parte de ~· SE-
M1NARA, "Gli interessi tutelati nei reati di corruzione", en Rivista italiana di diritto e procedura pena/e, 1993, pp. 951 y ss. (espec.
pp. 988 y ss.) y por L. FOFFANI, /nfedelta patrimoniale e conflitto d'interessi nella gestione d'impresa. Profili penalistici, Milano,
Giuffre, 1997, ~spec. pp. 40 a 44 y 575 a 589. ..
11. Cfr. M. UBERHOFEN, "Rechtsvergleichender Querschnitt", en A. ESER/M. UBERHOFEN/B. HUBER (a cura di), Korruptions-
bekampfung durch Strafrecht, Freiburg i. Br., luscrim, 1997, p. 7 62. Entre los países que carecen de una tal figura delictiva este elen-
co señala también a Portugal, que sin embargo ha colmado esa laguna mediante la reforma de los delitos de corrupción del año
2000.
12. Para una fácil esquematización en términos análogos a la que aquí se ha seguido, cfr. en especial A. NIETO MARTÍN, la co-
rrupción, cit. (nota 9), p. 56 a 58. ..
13. Cap. 17 § 7 y cap. 20 § 2 CP: cfr. al respecto K. CORNILS, "Schweden", en A. ESER/M. UBERHOFEN/B. HUBER, Korruf>
tionsbekampfung, cit. (nota 11 ), pp. 505 y ss.
14. Se trata del tipo penal actualmente previsto en el art. L. 152-6 del Code du travail-ya prevista en el pasado en el art. 177
párr. 2 del viejo Código Penal- sobre éste, v. por todos, M. DELMAS-MARTY/G. GIUDICELLl-DELAGE (a cura di), Droit pénal des af-
faires, 4. 2 ed., París, PUF, 2000, pp. 287 y ss.; M.-P. LUCAS DE LEYSSAC, la corruzione nel settore privato, en R. ACQUAROLl/L. FOF-
FANI {a cura di), la corruzione fra privati, cit. {nota 9).
15. Se alude aquí al tipo penal antes contenido en 1 § 12 de la Ley sobre Competencia! Desleal (UWG) de 1909 introducido en
1907{«Bestechlichkeit und Bestechung im geschaftlichen Verkehn>): cfr. al respecto K. TIEDEMANN, en StGB. leipziger Kommen-
tar, 11.!! ed., sub § 299; J. VOGEL, "La tutela penale contro la corruzione nel settore privato: l'esperienza tedesca'"', en R. AC
QUAROLl/L. FOFFANI (a cura di), la corruzione fra privati, cit. {nota 9).
16. El ejemplo que mayormente corresponde a este último modelo es el que ofrece el ordenamiento austríaco, con la intro-
ducción en 1987 de un tipo "adelantado" (Vorfeldtatbestand) denominado "aceptación de ventajas indebidas por parte del re-
presentante" (§ 153 a StGB: "Geschenkannahme durch Machthaber'') que se sitúa junto a la anterior tradicional figura de infide-

63
 Revista Penal
La corrupción en el sector privado: la experiencia italiana y del derecho comparado
•••

que ha llevado a atribuir la calidad de sujeto de

II. El panorama normativo en Italia: "ele-
mentos" de intervención penal en materia
de corrupción en el sector privado
En Italia, sin embargo, la corrupción tradicio-
nalmente se ha considerado siempre como un de-
lito típico y exclusivo del sector público: los varios
tipos penales que el Código Penal destina a repri-
mir este fenómeno delictivo (arts. 31 7 a 332 ter
CP) presuponen que una de las partes del inter-
cambio ilícito que constituye el núcleo esencial de
la infracción penal -es decir, aquel que pretende
o recibe la dádiva o la promesa de dinero u otro
favor- debe ser un sujeto que pueda ser conside-
rado "funcionario público" o "encargado de un
servicio público", según los criterios establecidos
por los artículos 357 y 358 CP17.
Sin embargo, la praxis jurisprudencia! de los últi-
mos años, sobre todo en la época de los procesos lla-
mados de "tangentópolis" o "manos limpias", ha
mostrado una marcada tendencia a interpretar los
requisitos constitutivos de esta calificación del suje-
to en términos muy extensivos hasta el punto de re-
conducir dentro del ámbito de eficacia de los tipos
de corrupción ( y de otros delitos que regulan pe-
nalmente la actividad pública de la Administración
Pública) también a algunos sectores de actividad
económica privada: se ha considerado, por ejemplo,
que constituía corrupción el pago de sumas de di-
nero ("tangenti") a los administradores de una so-
ciedad constituida para la gestión, en régimen de
concesión pública, de la construcción de las obras
necesarias para la puesta en marcha de una línea
de Metro18; pero la orientación jurisprudencia!
históricamente más importante en este sentido
(que ha durado hasta 1987) es, sin duda alguna, la
carácter público a los administradores y empleados
bancarios, con la finalidad de castigar casos de abu-
so en la concesión del crédito cuyo presupuesto, la
mayor parte de las veces, constituía un acuerdo co-
rrupto entre el operador bancario y el cliente19; e
importa poco, desde este punto de vista, que el deli-
to que ahí se considerara no era el de corrupción, si-
no el (aún más grave) de malversación de caudales
públicos (peculato per distrazione: art. 314 CP),
posteriormente derogado por la reforma de 1990,
que sólo mantuvo en el nuevo art. 314 CP el tipo de
la apropiación indebida por parte del funcionario
(peculato per appropriazione).
Por otro lado, tradicionalmente, en el ordena-
miento italiano no habían existido -ni en el Dere-
cho penal ni en el Derecho civil- previsiones es-
pecíficas que tomaran en consideración (con
finalidad represiva y/o preventiva) el fenómeno de la
corrupción en el sector privado entendido de modo
global. Las excepciones vienen representadas por
unas pocas disposiciones penales (importantes pero
marginales) que se encuentran tanto en el Código
como en la legislación especial, y que incriminan -
recurriendo normalmente a diversas definiciones
normativas- casos específicos de corrupción entre
privados en el ámbito de algunos procedimientos
que afectan el interés público (como la "turbada li-
bertad en los concursos de adjudicación": art. 353
CP20; o el "mercadeo de votos" en los procedimien-
tos concursales: art. 233 de la Ley Concursa! de
194221) o en el ámbito del ejercicio de algunas acti-
vidades económicas particulares: en especial la co-
mercialización de productos farmacéuticos (el lla-
mado delito de comparaggio: arts. 170 a 172 del
Real Decreto 126522, de 27 de julio de 1934) y la ac-
tividad deportiva profesional o amatellf ("fraude en

lidad («Untreue»: § 153 StGB). Cfr. al respecto, en especial, C. BERTEL, "lnfedelta ed accettazione di regali da parte del rappresen-
tante (§§ 153, 153 a c.p. austríaco)", en Riv. trim. dir. pen. ec., 1988, pp. 27 y ss.; D. KIENAPFEL, Der bestechliche Machthaber
(§§ 153, 153 a StGB), en Ósterreichische Richterzeitung, 1988, pp. 7 4 y ss.
17. Sobre los delitos de cohecho previstos en el ámbito de los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal italia-
no, cfr. por todos, en la doctrina más reciente, C. BENUSSI, I delitti contro la pu~~lica amministrazione, ~ I delitti dei pubblici ufficia-
li, Milano, Giuffre, 2001, pp. 344 y ss. y 412 y ss.; G. FIANDACA/E. MUSCO, Dmtto pena/e. Parte specra/e, 1, 3.-0 ed., Bologna, Za-
nichelli, 2002, pp. 203 y ss. y 214 y ss.; C.F. GROSSO, Corruzione, en Digesto de/le discipline penalistiche, 111, Torino, UTET, 1999, pp.
153 y ss.; M. ROMANO, I delitti contro la pubblica amministrazione: i delitti dei pubblici ufficiali; art. 314-335 bis cod. pen. Com-
mentario sistematico, Milano, Giuffre, 2002, pp. 91 y ss. y 125 y ss.
18. Trib. Milán, 22 mayo 1992, Papi, comentada en sentido crítico por A. CRESPI, "11 nuovo testo dell'articolo 358 c.p. e un pre-
teso caso di corruzione punibile", en Riv. it. dir. proc. pen., 1992, pp. 1.239 y ss. .
19. Especialmente emblemática de esta orientación lo es la sen!~n.cia del Pleno de la Cass., .10 de. octubre 198.1, Carf1, ~n.For?
it., 1981, 11, c. 553 y ss. Para una referencia expresa al acuerd~ ~l1c1to entre operado~ ba~~ario y c~1e~te -es decir, a una hp1ca f~
gura de corrupción en el sector privado- como presupuesto empmco del abuso en el e1erc1c10 del cred1to, cfr. Cass., sez. un., 28 fe-
brero 1989, Vita, en Cass. Pen., 1989, pp. 1.698 y ss. . . . . . . . . . . . .
20. Sobre esta figura delictiva, v. por todos, M. ROMANO, I del1~1 c~ntro la_ pubb!rca am~rnrstra~ron?: r de/rttr der prrvatr; le qua-
lifiche soggeffive pubblicistiche; art. 336-360 cod. pen. Commentarro srstematrco, 2.- ed., Milano, G1uffre, 2002, pp. 187 y ss.
21. Cfr., para las referencias esenciales, C. PEDRAZZI, en C. PEDRAZZ~/A. ALESSANDRl/L. FOFFANl/S. SEMINARA/G. SPAG-
NOLO Manuale di diriffo pena/e dell'impresa, 2. 9 ed., Bologna, Monduzz1, 2000, pp. 201 y ss.
22. 'sobre ello F. MUCCIARELLI, "Comparaggio", en Dig. Disc. Pen., 11, Torino, UTET, 1988, pp. 335 y ss.

64
 D o e t r i n a

competiciones deportivas": art. 1 de la Ley 40 ¡23, de
13 de diciembre de 1989); o, por último, en el ámbi-
to de algunas importantes actividades de control de
naturaleza privada (la dación de "compensaciones
ilegales" a administradores, socios y dependientes
de sociedades de auditoría: art. 178 del Decreto Le-
gislativo 58, de 24 febrero 1998).
Por lo demás, la protección penal contra la co-
rrupción en el sector privado tradicionalmente só-
lo podía utilizar normas incriminadoras de carác-
ter general extraídas del ámbito de los delitos
contra el patrimonio (estafa y apropiación indebi-
da: arts. 640 y 646 CP24) y de protección de la
competencia ("turbada libertad de industria o co-
mercio": art. 513 CP25), además de las disposicio-
nes penales de protección del secreto profesional,
societario, científico o industrial (arts. 622 y 623
CP26) y del delito de extorsión (art. 629 CP).
111. Las soluciones civiles y el papel de los
códigos de autorregulación
Tampoco el Derecho civil prevé medidas específi-
cas contra la corrupción privada: sólo la regula-
ción de la competencia] desleal (arts. 2598 a 2601
CC) -por lo que respecta a las relaciones entre em-
presas- y la regulación de los deberes de lealtad, la
prohibición de competencia y el conflicto de intere-
ses -por lo que respecta a las relaciones entre la
empresa y sus empleados y administradores- pue-
den proporcionar una protección indirecta y media-
ta ante los comportamientos en cuestión. Mucho
más significativo es, por el contrario, el papel que
han jugado estos últimos años los códigos deontoló-
•••
gicos adoptados por los colegios profesionales y los
códigos éticos de las empresas y asociaciones de
empresas: efectivamente, son éstas las únicas for-
mas normativas que toman expresamente en con-
sideración -prohibiendolo explícitamente- el
hecho de pagar, aceptar o pedir una compensación
ilícita en el ámbito de las relaciones económicas en-
tre particulares. Por supuesto, su eficacia se agota
en el ámbito de la disciplina interna de la actividad
profesional o de la relación laboral, con las posibles
consecuencias sancionadoras que a éstas corres-
ponden (despido, sanciones disciplinarias, inhabili-
tación para el ejercicio de una profesión, expulsión
del colegio profesional, etc.).
IV. La novedad de los "modelos de organi-
zación y gestión" previstos en la regula-
ción de la responsabilidad por delitos en
las personas jurídicas
El papel de los códigos de autorregulación de las
empresas está destinado a crecer de manera impor-
tante en un futuro cercano como consecuencia de la
introducción, a través del Decreto Legislativo 231,
de 8 de junio de 2001, de una nueva forma de res-
ponsabilidad de las personas jurídicas (responsabi-
lidad formalmente administrativa, pero que en la
práctica supera el principio societas delinquere non
potest27). La nueva normativa de la responsabilidad
de las personas jurídicas -destinada (al menos por
el momento) a ser aplicada sobre un número extre-
madamente limitado de delitos28_ prevé una insti-
tucionalización de estos códigos de autorregulación
(modelos de organización y gestión) previstos ex-

23. Sobre lo que se remite, para mayor información, a L. FOFFANI, Derecho penal y actividades deportivas - Italia, en la rú-
brica Sistemas penales comparados de esta revista, 2000, pp. 164 y 165.
24. Para un significativo ejemplo de aplicación del delito de apropiación indebida (art. 646 CP) a un caso de corrupción en el
sector privado (en concreto, corrupción de periodistas), cfr. Trib. Milán., 28 abril 1994, Cusani, en Foro it., 1995, 11, c. 24 y ss.
25. Este último delito, efectivamente, castiga "al que emplee violencia sobre las cosas o medios fraudulentos para impedir o tur-
bar el ejercicio de una industria o un comercio", y en el genérico concepto de "medios fraudulentos" podrían teóricamente incluirse
también los casos de corrupción de los empleados de otra empresa dirigida a alterar el libre juego de la competencia. Sin em-
bargo, se trata de un caso que nunca ha sido concretamente tomado en consideración ni por la jurisprudencia ni por la doctrina.
Para referencias esenciales sobre este delito, cfr. C. PEDRAZZI, "Turbativa della liberta dell'industria o del commercio", en Ene. Dir.,
XLV, Milano, Giuffre, 1992, pp. 286 y ss.; F. GIUNTA, lineamenti di diriffo pena/e del/'economia, Torino, Giappichelli, 2001, pp. 86
y SS.
26. La revelación de secretos representa en la práctica uno de los principales objetivos de acuerdos corruptos entre particula-
res, especialmente en el ámbito del ejercicio de actividades económicas.
27. Cfr., entre las primeras aportaciones doctrinales sobre la nueva ley, AA.VV., la responsabilita amministrativa degli enti, M~
lano, IPSOA, 2002; C. DE MAGLIE, l'etica e il mercato. la responsabi/ita pena/e del/e societa, Milano, Giuffre, 2002; G. GARUTI (a
cura di), Responsabi/ita deg/i enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato, Padova, CEDAM, 2002; C.E. PALIERO, :'11 d.lgs. 8
giugno 2001, n. 231: da ora in poi", societas delinquere (et puniri) potest, en Corr. giur., 2001, pp. 845 y ss.; D. PU LITANO, "La res-
ponsabilita 'da reato' degli enti: i criteri di imputazione", en Riv. it. dir. proc. pen., 2002, pp. 415 y ss.; M. ROMANO, "La resp~n-.
sabilita amministrativa degli enti, societa o associazioni: profili generali", en Governo dell'impresa e mercato del/e regole. Scrrff1
giuridici per Guido Rossi, 11, Milano, Giuffre, 2002, pp. 1.345 y ss.
28. Inicialmente sólo entraban en consideración las figuras delictivas previstas en el Código Penal en materia de corrupción y
cohecho (arts. 317 a 322 bis CP), malversación, percepción indebida de subvenciones, estafa al Estado o a un ente público o para la
consecución de subvenciones públicas (arts. 316 bis, 316 ter, 640.2 n. 2 1, 640 bis CP). Posteriormente, la responsabilidad de las

65
 Revista Penal
La corrupción en el sector privado: la experiencia italiana y del derecho comparado
•••

presamente por el legislador en función de preven- una tendencia a la "estigmatización" espontánea de

ción de la comisión de determinados comporta-
mientos ilícitos en la gestión de empresa29: compor-
tamientos entre los cuales se encuentran, en primer
lugar, los casos de corrupción.
Es cierto que el legislador se refiere expresamente
sólo a la corrupción en el sector público, pero la va-
lorización de la función de estos códigos de auto-
rregulación podría traer consecuencias indirectas
muy importantes también para la prevención de la co-
rrupción en el sector privado (a pesar de que enlama-
yoría de los casos no serán penalmente relevantes).
De una primera lectura sumaria de los nuevos mo-
delos de organización y gestión que hasta la fecha se
han dado a conocer (así como del análisis de los có-
digos éticos anteriormente existentes) se pone de
manifiesto una amplia tendencia a considerar la co-
rrupción como una patología de los comportamien-
tos de empresa que en el plano empírico desconoce
una distinción neta entre la esfera pública y la priva-
da: desde el punto de vista de una vasta prevención
que es propia de este tipo de modelos, efectivamen-
te no se distingue entre daciones ilícitas o promesas
dirigidas a funcionarios, o a exponentes de partidos
políticos, a proveedores y clientes, a personas de las
empresas competidoras, etc.; por el contrario, todos
estos casos a menudo aparecen juntas bajo una mis-
ma prohibición genérica de actos "de corrupción" en
la acepción más amplia y menos técnica del térmi-
no30. Es demasiado pronto para sacar como conclu-
sión que incluso en ausencia de normativa legal al-
guna al respecto, se pueda afirmar la existencia de
la corrupción privada (o, aún más, a su "homogenei-
zación con la conupción pública"); y ello todavía
más si se tiene en cuenta que el sisten~a está lanzan-
do al mismo tiempo señales igualmente significati-
vas de difundida "normalización" del fenómeno de
la corrupción en el sector privado, que viene consi-
derado como un coste cualquiera inherente a la acti-
vidad de empresa31.
V. La reforma de los delitos societarios y la
génesis del nuevo tipo penal que incrimina
la "infidelidad a consecuencia de dación o
promesa de ventaja" (art. 2635 del CC)
En este marco normativo hace ahora entrada
una novedad de gran relevancia que viene repre-
sentada por la introducción, en el ámbito de la re-
ciente reforma de los delitos societarios llevada a
cabo por el Decreto Legislativo 61, de 11 de abril
del 2002, de una figura delictiva de corrupción en
la gestión de las sociedades mercantiles que el le-
gislador define como "comportamiento desleal por
dádiva o promesa de favor" (art. 2635 CC): esta fi-
gura castiga con la reclusión de hasta tres años, me-
diando querella de la persona ofendida, a "los ad-
ministradores, los directores generales, los
auditores internos y los responsables de la revi-
sión, que tras la dádiva o promesa de favor reali-
cen u omitan actos contrarios a los deberes inhe-
rentes a su cargo, causando un daño a la
sociedad"32; se prevé, además, la extensión de la

personas jurídicas se ha extendido también a los delitos de falsificación de euros (art. 6 del Decreto Legislativo 350, de 25 sep-
tiembre 2001) y, sobre todo, a la mayor parte de los delitos societarios (art. 3 del Decreto Legislativo 61, de 11 de abril 2002).
29. La ley prevé la adopción -siguiendo el ejemplo de los comp/iance programs de la e>tperiencia norteamericana- de m o-
de/os de organización y gestión idóneos para la prevención de delitos (arts. 6 y 7 del Decreto Legislativo 231/2001 }: la adopción
de estos modelos no representa una obligación para la empresa, sino una carga para conjurar el riesgo de que se pueda impu-
tar a la empresa una responsabilidad administrativa derivada de la comisión de delitos por parte de sus administradores o em-
pleados. La omisión de adopción e implementación de estos modelos constituye así el fundamento de un auténtico reproche de
culpabilidad (culpabilidad de organización) del ente.
30. En este sentido es significativa la amplitud de contenido del modelo organizativo y de gestión recientemente adoptado -de con-
formidad con lo previsto en el Decreto Legislativo 231/2001- por el ENEL (Ente Nacional para la Energía Eléctrica}, que prohíbe, entre
otras cosas, "efectuar daciones en dinero a funcionarios públicos, distribuir regalos fuera de los casos previstos en la práctica empresa-
rial, acordar otras ventajas de cualquier naturaleza (por ejemplo, promesas de contratación), efectuar prestaciones a la contraparte co-
mercial que no encuentren justificación en el contexto de la relación asociativa, reconocer compensaciones a colaboradores externos
que no encuentren justificación por el tipo de encargo o en la práctica local" (cfr. el texto en 11So/e24 Ore, 8 noviembre 2002, p. 7).
31. Un signo de la "normalización" de tal fenómeno es que son deducibles de la renta producida a fines fiscales: éste es, por
ejemplo, el caso de los "premios por colaboración" para corresponder a empleados de otras empresas con la finalidad de in-
centivarles a proponer productos que provee la empresa "corruptora", en detrimento de las empresas de la competencia (Comm.
Trib. Milano, 11 novembre 1996, n. 111, in 11 Fisco, 1996, p. 825).
32. Entre los primeros comentarios al nuevo delito, se señalan en especial F. ANTOLISEI, Manua/e di diriffo pena/e. Leggi com-
plementari, 1, 12.2 ed. Coordinado por L. CONTI, Milano, Giuffre, 2002, pp. 270 y ss.; L. FOFFANI, "Le infedel.t?", ~~A. AL.ESSAN-
DRI (ed.), 11 nuovo diriffo pena/e del/e societa, Milano, IPSOA, 2002; A.l MACCARI, en F. GIUNTA (ed.}, I nuov1 1/lec1t1 pena/1 ed am-
ministrativi riguardanti le societa commerciali, Torino, Giappichelli, 2002, pp. 169 y ss.; V. MILITELLO, "I reati di infedelta", en Dir.
pen. proc., 2002, pp. 698 y ss.; ÍDEM, "L'infedelta a seguito di dazione o promessa di utilita (art. 2635}", en .A G~ARD.A/S .. SE~~
NARA (ed.), / nuovi reati societari: diriffo e processo, Padova, CEDAM, 2002, pp. 493 y ss.; E. MUSCO, / nuov1 reah socretarr, Mila-
no, Giuffre, 2002, pp. 154 y ss.

66
 D o e t r n a

punibilidad a la otra parte de la relación ilícita, es
decir, a aquel que da o promete el favor.
Con la llegada de este nuevo delito, la penaliza-
ción de las conductas de corrupción en el sector
privado adquiere una forma y extensión hasta hoy
desconocidas en el ordenamiento italiano. Cual-
quier hipótesis de corrupción pasiva de los sujetos
titulares de funciones orgánicas o directivas de
primera plana dentro de la sociedad mercantil re-
sulta penalmente relevante, extendiéndose la pu-
nibilidad también al corruptor (corrupción activa)
cualquiera que sea la calificación jurídica de este
último. Además, no será necesaria la prueba de un
pago ya efectuado, ya que para la consumación
del delito es suficiente la promesa de cualquier fa-
vor económicamente relevante a la que siga la re-
alización u omisión de una actuación que viole los
deberes de su cargo. Su castigo, sin embargo, de-
pende de que se verifiquen dos resultados mate-
riales: la realización u omisión ilícita de un acto
por parte del corrupto y que tenga lugar un daño
patrimonial para la sociedad.
Además, la procedibilidad viene condicionada a
la interposición de una querella: es titular del de-
recho a la querella -aunque la ley no diga nada al
respecto- sin duda alguna la sociedad, y el ejer-
cicio del derecho se debe reservar a la asamblea de
socios, ya que se trata de un caso de lesión del in-
terés social que proviene de dentro del propio en-
te. La intención de protección del legislador italia-
no, por tanto, se limita exclusivamente a la de la
protección del interés patrimonial de la sociedad
mercantil, sin tomar en consideración las exigen-
cias de protección de los terceros y de la compe-
tencia, que -como ya se ha puesto de relieve- las
iniciativas supranacionales33 (y algunas impor-
tantes experiencias de Derecho comparado34)
sitúan por el contrario en primer plano.
Esta nueva figura delictiva, efectivamente, na-
ció con la declarada intención -"acogiendo ins-
•••
tandas puntuales del ámbito internacional"- de
exportar "en materia societaria privada, con las
adaptaciones oportunas, el modelo punitivo tradi-
cional de la corrupción (propia) del funcionario
público"; sin embargo, la idea guía seguida por el
legislador se ha mostrado desde el principio como
mucho más limitada de lo que esta declaración
deja suponer, ya que la nueva figura delictiva ha
resultado estar "nítidamente orientada a la pro-
tección del patrimonio sociaJ"35. Es evidente que
lo que orientaba la opción del legislador italiano
era una clave de lectura fuertemente "reduccionis-
ta" de la entidad de las iniciativas supranaciona-
les; y, de modo coherente con esta orientación, el
nuevo delito de "corrupción", concebido como de-
lito societario, se ha modelado esencialmente con
la finalidad de adelantar la barrera de la punibili-
dad respecto a la administración desleal (otra
nueva figura de delito societario que se regulaba
por primera vez en el ordenamiento italiano )36.
Se trataba de una opción político-criminal "mi-
nimalista", pero en apariencia no carente de ra-
cionalidad ni de importantes referencias en el De-
recho comparado: probablemente el ejemplo más
importante -al que ya nos referíamos en la intro-
ducción 37_ sea el que nos ofrece el legislador
austríaco, que precisamente para hacer frente a la
comprobada insuficiencia del tipo de infidelidad
en la gestión de un patrimonio ajeno ( Untreue:
§ 153 StGB) para combatir el fenómeno de la en-
trega de "sobornos" en el ejercicio de la actividad
económica privada, ha pretendido -con una re-
forma de 1987- añadir a la tradicional figura de
la Untreue el nuevo delito de aceptación de venta-
jas indebidas por parte del representante(§ 153a
StGB: Geschenkannahme durch Machthaber),
que compQrta una sensible anticipación de la ba-
rrera de la punibilidad (Vorfeldtatbestand) res-
pecto al primer tipo, en cuanto a que prescinde de
la existencia de un abuso del poder de disposición

33. Es decir, la Acción común europea de 1998, la Convención Penal del Consejo de Europa de 1999 y el más reciente Proyec-
to de Decisión Marco de 2002: v. supra,§ 1.
34. Cfr., sobre todo, la experiencia alemana desde el § 4 UWG de 1909 hasta al nuevo § 299 StGB, introducido en 1997: cfr. a
este propósito, por todos, K. TIEDEMANN, cit. (nota 15).
35. Las citas se han extraído de la Relación Ilustrativa del anteproyecto de ley de delegación para la reforma del Derecho so-
cietario (en Riv. soc., 2000, p. 80), presentado por el Gobierno a la Cefimara de los Diputados el 20 de junio del 2000. Este proyec-
to, decaído por el fin de la legislatura en 2001, ha sido poster!ormente vuelto a.presentar al Parl~mento P,ºr.parte d~.1 nuevo go-
bierno y -tras un rápido pero tormentoso debate parlamentario, se ha caracterizado por encendidas polem1cas pol1hcas por las
radicales enmiendas aportadas a la parte penal del proyecto (especialmente en materia de falsedad en las cuentas)- ha lle~adc;>
a la aprobación de la Ley de Delegación 336, de 3 de octubre de 2001, sobre la base de que se ha redactado el Decreto Leg1slat~
vo 61, de 11 de abril del 2002, que ha reformado la materia de los delitos societarios. Sobre esta reforma v., en términos gen~
roles, el trabajo en curso de publicación en esta revista (L. FOFFANI, "Crónica de una muerte anunciada": La reforma de los del1-
tos societarios en Italia). . . /1
,

36. Sobre los tipos penales previstos por el anteproyecto de 2000 (progetto M1rone), cfr. en especial V. MILITELLO, lnfedelta
patrimoniale e corruzione nel futuro del diritto societario", in Riv. trim. dir. pen. ec., 2000, pp. 918 y ss.
37. Supra, § 1 y nota 16.

67
 Revista Penal
La corrupción en el sector privado: la experiencia italiana y del derecho comparado
l ••

del patrimonio ajeno (MiEbrauchstatbestand) accesoria a la de la persona que se ha dejado co-

-típico, sin embargo, de la Untreue-- y de la exis-
tencia de un prejuicio patrimonial (Nachteil) para
el sujeto pasivo del reato38.
En el caso italiano, sin embargo, en su versión
definitiva, la figura de la corrupción societaria ha les inspiradas en un intento general de lucha con-
sufrido una serie de modificaciones que han aca-
bado perjudicando también a su originaria fun-
ción político-criminal de delito "antepuesto", de-
terminando una auténtica "crisis de identidad" y
la pérdida de autonomía del nuevo delito, puesta
de relieve incluso por el cambio de nomen iuris
(de "corrupción" a "comportamiento desleal por
dádiva o promesa de favor"). Transformado de de-
lito de peligro en delito de daño al patrimonio so-
cial, y perseguible sólo por querella de la sociedad,
el nuevo delito del art. 2635 ce parece hoy desti-
nado, de ser casi completamente absorbido en la
órbita de la administración desleal (infedelta pa-
trimoniale: art. 2634 CC)39, a convertirse en poco
más que un delito simbólico.
La disolución de la corrupción en la adminis-
tración desleal ha provocado una última conse-
cuencia de gran importancia: la responsabilidad
de las personas jurídicas, que la ley de reforma
convierte en aplicable, en general, también a los
delitos societarios, no puede ser aplicada al delito aprobación definitiva) y podría representar sólo
del art. 2635 CC. Este último, efectivamente, en
cuanto exclusivamente orientado a la protección
del patrimonio social -y por tanto construido, de
la misma manera que la administración desleal,
como delito de daño a la sociedad- no puede uti-
lizar las sanciones previstas para la personas
jurídicas porque el criterio de imputación pre-
visto para éstas requiere que el delito haya sido
necesariamente cometido por una persona física
(aunque no de modo exclusivo) "en el interés de la _ responsables de la revisión de las sociedades mer-
sociedad". En el interés de una persona jurídica
(empresa de la competencia, cliente, etc.) actuará
en la mayor parte de los casos el corruptor (es de-
cir, el que corresponde o promete el soborno); pe-
ro la punibilidad de éstos -en el esquema delinea-
do por el legislador italiano- es meramente
rromper (el destinatario del soborno) y no com-
porta una responsabilidad de la persona jurídica.
La consecuencia es, por tanto, una absoluta para-
doja: creada a partir de iniciativas supranaciona-
tra la corrupción en el sentido más amplio del
término, la nueva institución de la responsabili-
dad de las personas jurídicas delineada por el le-
gislador italiano acaba resultando inoperativa
precisamente frente a la que debería haber sido,
en teoría, la respuesta del legislador italiano a la
instancia internacional de criminalización de la
corrupción en el sector privado40.
VI. Inadecuación del nuevo tipo penal pa-
ra satisfacer a las instancias supranacio-
nales de penalización de la corrupción en
el sector privado
En conclusión, el nuevo delito introducido en
Italia mediante la reforma penal societaria está
muy lejos de satisfacer los requisitos puestos por
la Acción Común Europea de 1998 y por la Con-
vención del Consejo de Europa de 1999 (así como
por la Decision marco actualmente en trámite de
un primer paso. Las razones esenciales se pueden
sintetizar de la siguiente manera:
El ámbito de aplicación del delito previsto por el
legislador italiano es mucho más restringido de lo
que prevén la Acción común y el proyecto de De-
cision marco: sólo podrán ser sujetos activos del
delito (de corrupción pasiva) las categorías de per-
sonas antes mencionadas (administradores, direc-
tores generales, auditores internos, liquidadores y
cantiles), y ya no cualquiera que desempeñe fun-
ciones directivas o laborales de cualquier tipo por
cuenta de una persona física o jurídica que opere
en el sector privado (art. 1 de la Acción común y
art. 2 del proyecto de Decision marco). La Con-
vención del Consejo de Europa se muestra más se-

38. Cfr. en especial, además de la doctrina citada en la nota 16, D. KIENAPFEL, GrundriB des ósterreichischen Strafrechts:. Be-
sonderer Teil, 11, Delikte gegen Vermogenswerte, 3.!! ed., Wien, Manz, 1993, pp. 309 y ss.; C. BERTEl/K. SC~WAIGHOFE~ Oste-
rreichisches Strafrecht. Besonderer Teil, I, 6.!! ed., Wien-New York, 2000, pp. 218 y ss. Cfr. también, para ulteriores referencias a la
experiencia austríaca, L. FOFFANI, lnfedelta patrimonio/e, cit. (nota 1O}, pp. 289 a 294.
39. El espacio de operatividad del art. 2635 CC, de entrada, parece destinado a circunscribirse únicamente a aquellos casos mar-
ginales (sobre todo de difícil prueba) en que la violación de las obligaciones. in_herentes a su carg~ o p~e_s!o (la brea~h of duty su-
brayada sobre todo por la Convención del Consejo de Eur?pa}_ ~o se matenal1c~ en un a~t~ de d1spos1_c1~n d~ !os bienes soc1~les
-caso en que podrá entrar en juego exclusivamente la apl1cac1on de la nueva f1gur~ ?el1chva de adm~mstrac10~ desleal prevista
en el art. 2634 CC- y se traduzca, sin embargo, en comportamientos meramente om1s1vos o en operaciones sociales que no com-
porten una disposición de bienes.
40. Cfr. sobre este punto en sentido crítico hacia la opción tomada por el legislador, l. FOFFANI, "le infedelta", cit. (nota 32),
pp. 373 y 374; V. MILITEllO'. "I reati di infedelta", cit. (nota 32), p. 699; C. PIERGAlllNI, "la responsabilita amministrativa delle per-
sone giuridiche", en A. GIARDA/S. SEMINARA(a cura di), I nuovi reati societari, cit. (nota 32), p. 112.

68
 D o
lectiva en este punto, ya que define expresamente
la corrupción en el sector privado como un hecho
cometido "in the cow'Se of business activity' (arts.
7 y 8); pero la solución italiana es de todos modos
inadecuada en cuanto a que no es aplicable a la
mayoría de casos de conupción de los empleados,
además de a los casos de corrupción del titular de
la empresa.
La punibilidad afecta tanto a los casos de co-
rrupción pasiva como a los de corrupción activa;
en este último caso, sin embargo, es siempre ne-
cesario que la contraparte del acuerdo ilícito (el
corrupto) esté en posesión de la calificación jurí-
dica societaria antes mencionada.
La responsabilidad no se ha extendido a las per-
sonas jurídicas por cuenta de las que, o en interés
de las cuales, han actuado los autores del delito,
como requieren tanto la Acción común (art. 5) y el
proyecto de Decision marco (art. 6 y 7), como la
Convención del Consejo de Europa (art. 18).
La conducta típica y el acuerdo ilícito vienen,
por el contrario, descritos en términos suficiente-
mente amplios y sustancialmente conformes a lo
requerido en la Acción común (arts. 2 y 3), en la
Convención (arts. 7 y 8) y en el proyecto de Deci-
sion marco (art. 2): es relevante cualquier viola-
ción de los deberes inherentes al cargo y es rele-
vante también cualquier promesa de una ventaja
indebida de cualquier naturaleza como contra-
prestación al hecho de llevar a cabo u omitir cual-
quier tipo de acto inherente al ejercicio de las fun-
ciones del sujeto activo del delito.
Por último, el bien jurídico protegido viene cir-
cunscrito al interés patrimonial de la sociedad: el
legislador italiano, contrariamente a lo expresa-
mente requerido en el art. 3 de la Acción común,
no toma en consideración la distorsión de la com-
petencia ni el peligro de daño económico- a terce-
ros que se pueda derivar de una incorrecta adju-
dicación o de una incorrecta ejecución de un
contrato. Menos definida, bajo el punto de vista
del bien jurídico protegido, es la opción penal pre-
figurada en la Convención del Consejo de Europa,
que hace referencia genéricamente a la necesidad
de "proteger la confianza y la lealtad que son ne-
cesarias para la existencia de las relaciones priva-
das"41; pero también respecto a este fin de tutela
-que requeriría en cualquier caso una objetivi-
dad jurídica de naturaleza supraindividual e insti-
tucional- la solución "patrimonialista" adoptada
por el legislador italiano aparece decididamente
inadecuada por defecto.
41. Criminal Law Convention, cit., p. 44, núm. 55.
42. El único documento que hace mención expresa a la exigencia de convertir en legislación interna la Convención del Consejo
de Europa y la Acción Común Europea es la Relazione illustrativadel anteproyecto de 2000 (progetto Mirona): v. supra, nota 35.
e t r n a
•••
E~ d~finitiva, si la efectiva intención del legisla-
dor Italiano era la de transfonnar en Derecho in-
terno los mencionados instrumentos internacio-
nales -intención que, a decir verdad, sólo ha
sido manifestada en la primera fase del proceso
de reforma y de la que no existe indicio alguno en
la última fase de los trabajos preparatorios42_, el
nuevo delito societario de "infidelidad a raíz de
dación o promesa de utilidad" no puede represen-
tar nada más que un primer y tímido paso hacia la
efectiva introducción de un delito que incrimine
la corrupción en el sector privado.
VII. Conclusiones: las aporías de una vi-
sión patrimonialista del problema de la
corrupción en el sector privado: los puntos
de vista político-criminales
Más allá de las evidentes contradicciones e in-
certezas que han caracterizado la génesis de este
nuevo tipo delictivo, la experiencia de la reciente
reforma italiana revela, sobre todo -y éste es, sin
duda alguna, el dato más significativo desde el
punto de vista del Derecho comparado-, la insu-
ficiencia de un tratamiento político-criminal al
problema de la corrupción en el sector privado
según un modelo patrimonialista: modelo que el
legislador italiano ha radicalizado, acabando por
conducirlo a las absurdas consecuencias antes
analizadas (con la "disolución" de la corrupción
de la "infidelidad patrimonial"), pero que, incluso
en su versión más racional -la del ejemplo
austríaco del § 153 a StGB-, muestra límites de
carácter fundamental, a comenzar por la sustan-
cial carencia de legitimación de la criminalización
del corruptor, ya que no se explica cómo y por qué
se le debe castigar cuando la esencia del ilícito de
corrupción privada reside, desde esta posición, en
una relación que le es completamente extraña, es-
to es, la presunta deslealtad del corrompido res-
pecto a su mandante; y de hecho, en el ejemplo
austríaco del § 153 a StGB no se castiga al suje-
to que corresponde la utilidad indebida (el co-
rruptor).
Se trata, por tanto, de un modelo político-crimi-
nal íntimamente contradictorio: por un lado, por-
que la reproducción en el ámbito privado del es-
quema clásico de la corrupción conduce a castigar
a una sola de las partes de la relación ilícita; pero,
por el otro lado, permanece la sensación de que
tras la penalización de una conducta meramente
69
 Revista Penal
La corrupción en el sector privado: la experiencia italiana y del derecho comparado
•••

sintomática de la infidelidad, como es la percep-
ción de un soborno por parte de una administra-
dor o dependiente de una empresa, se esconda no
tanto y no sólo un intento de defensa preventiva
del interés patrimonial de la empresa (lo cual de
por sí no sería suficiente para justificar la inter-
vención del Derecho penal), sino además una
motivación distinta y superior de naturaleza mo-
ralizante: el intento no declarado de afirmar un
"mínimo ético" en el ejercicio de la actividad
económica, en el que el hecho de que la criminali-
zación alcance sólo al preceptor del soborno corre
el riesgo de aparecer como una hipócrita búsqueda
de un chivo expiatorio. En otras palabras: si la ex-
periencia de los países del área germana nos ha
puesto abundantemente de relieve la dificultad que
supone castigar como infidelidad patrimonial la
conducta del administrador o del dependiente que
recibe un sobomo43, no es sólo por los problemas
contingentes de carácter probatorio que ello supo-
ne, sino porque --desde el punto de vista de una
protección (aunque sea adelantada) del interés pa-
trimonial del mandante del corrompido- no se en-
trevé una necesidad real de protección cuando el he-
cho no le haya provocado un perjuicio (o un peligro
de perjuicio) patrimonial: de este modo el castigo
reservado únicamente al "corrompido" aparecería
como una instrumentalización de éste con finalida-
des político-criminales distintas y ulteriores a la
protección del bien jurídico que se ha declarado
asumir como objeto de protección penal.
Las mismas aporías que caracterizan al modelo
patrimonialista parecen estar presentes también
en la versión iuslaboralista de tipo francés, que no
es más que una variante de la primera, proyectan-
do el desvalor de la corrupción en el sector priva-
do, ya no en el plano de la organización societaria
o de empresa, sino más bien sobre el de la regula-
ción de la relación laboral. Por tanto, descartando
las dos opciones de tipo privado, sólo nos queda
-como posible punto de referencia para la cons-
trucción de un tipo penal que incrimine la co-
rrupción en el sector privado- la opción de la
protección de Ja competencia: ésta constituye,
además, el camino marcado por las instancias su-
pranacionales44 y, sobre todo, por la Acción
Común Europea de 1998, que se dirige contra
" con d uctas que comporten o puedan comportar
distorsiones en la competencia como mínimo en
el ámbito del mercado común y produzcan o pue-
dan producir daños económicos a terceros a
través de una adjudicación incorrecta o una eje-
cución incorrecta de un contrato". Por tanto, el
objetivo político-criminal perseguido en sede eu-
ropea es esencialmente el de la protección de la
competencia y de terceros, porque -tal como se
puede leer entre los varios "considerandos" de
apertura de la Acción común- la corrupción dis-
torsiona la competencia leal y compromete los
principios de apertura y de libertad de los merca-
dos, en especial el buen funcionamiento del mer-
cado interno, y es contraria a la transparencia y a
la apertura al comercio internacional45.
En cuanto al efectivo merecimiento y necesidad
de pena de un bien jurídico como la libertad y le-
altad de la competencia (entendida como protec-
ción adelantada tanto de los intereses de cada uno
de los sujetos que entren en competencia, como
de las de los consumidores), y en cuanto si su
eventual protección penal -en las formas y den-
tro de los límites impuestos en las iniciativas su-
pranacionales- está en correspondencia con los
principios fundamentales de taxatividad, ofensivi-
dad e intervención mínima, el debate está, natu-
ralmente, más que nunca abierto46. A decantar la
aguja de la balanza política en la dirección de una
intervención efectiva del legislador podría ayudar
la consideración de las consecuencias del impo-
nente proceso -que en Italia está actualmente en
curso, del mismo modo que en la generalidad de
los países de Europa- de privatización de las em-
presas públicas y de las actividades de prestación
de servicios públicos (transporte, energía, teleco-
municaciones, etc.). Se trata de un proceso que
-desde el punto de vista penal- producirá (y en
parte ya ha producido) una importante reducción
del área tradicionalmente asignada a la normativa
penal de la Administración Pública, con la conse-

43. Cfr. para las referencias concretas L. FOFFANI, "lnfedelta patrimoniale", cit. (nota 1O), pp. 265 y ss. y 289 y ss.
44. También orientado a la protección de la competencia existe el tipo penal del cohecho activo y pasivo en el tráfico econo-
mico, sugerida por el ar!. 3 del Proyecto "Eurodelitos": v. supra, nota 8.
45. En sentido análogo se expresa también el más reciente proyecto de Decisión marco, en el que se puede leer que "los Es-
tados miembros atribuyen especial importancia a la lucha contra la corrupción en el sector público que en el privado, ya que con-
sideran que la corrupción en ambos sectores constituye una amenaza para el Estado de Derecho, y además genera distorsiones
de competencia y obstaculiza un correxcto desarrollo económico" ("considerando" núm. 7).
46. Para una expresión representativa de las diversas opiniones al respecto, cfr., por un lado, K. TIE~EMANN, "Wett~ewerb
als Rechtsgut des Strafrechts", en Festschrift fpr H. Müller Dietz zum 70. Geburtstag. c;;rundfr~g_en staatfrchen Strafens, Munchen,
200 l, pp. 905 y ss.; y, por el otro lado, K. LUDERSSEN, "Ein Prokustes Bett für ungle1che Zw1llmge. Angestelltenbestec~1~ng und
Submissionsabsprachen, vereinigt in einem neuen Abschnitt des Strafgesetzbuchs: 'Straftaten gegen den Wettbewerb , en Ent-
kriminalisierung des Wirtschaftsrechts, München, 1998, pp. 228 y ss. ,

70
 D o e t r 1 n a

cuente dislocación del control penal de las activida-
des económicas de la esfera pública a la privada.
El riesgo de que la introducción de un tipo pe-
nal de corrupción en el sector privado pueda pro-
vocar una eticización y una intrusión excesiva del
control penal en el ejercicio de las actividades em-
presariales ha de ser, sin duda alguna, tenido en
cuenta, pero tampoco se debe sobrevalorar. Efec-
tivamente, en los últimos tiempos estamos asis-
tiendo a la introducción de dosis masivas de ética
en el discurso económico, en la política económi-
ca y en la política criminal en materia económica;
ética y mercado47, ética de los negocios48, códigos
éticos, finanzas éticas, etc. En realidad, la sensa-
ción que se percibe es que -frente a una iniciati-
va legislativa y una política criminal en materia
económica que cada vez más parecen servir (en
Italia con toda seguridad, pero no sólo en Italia)
•••
como instrumento de realización de intereses par-
ticulares- la llamada a la ética de los negocios
tenga más bien el laico significado de invocación
de intereses de rango general como criterio de
orientación de la política legislativa (también, y
sobre todo, cuando ésta utilice específicamente el
instrumento penal). Si esto es así, no se trata de
que se estén intentando reavivar formas de etici-
zación del Derecho penal (más específicamente,
del Derecho penal económico) quizá dictadas por
una vocación justicialista mal escondida, sino que
se trata más bien de apelar a una necesaria valori-
zación de objetividades jurídicas supraindividua-
les e institucionales contra una vuelta exasperada
e antihistórica a la patrimonialización e indivi-
dualización de la protección penal en materia
económica, como aquella a la que concretamente
hemos asistido en los últimos meses en Italia.

47. El binomio ética y mercado hoy significativamente se ha empleado en el tíulo una r~c~entísi~a obra m~nográfica dedicada
a la res onsabilidad de las personas jurídicas en el Derecho comparado: C. DE MAGLIE, L eh~a e 1/ mercato, cit. . .
"8 Cpf · 1 T MAAK/P. ULRICH "Korruption-die Unterwanderung des Gememwohls durch Parhkularmteresse~.
,.. . r., por e¡emp o, . , . . . I G h ··ft k h t
Eine republikanisch-ethisch~ Perspektive", en M. PIETH/~>. EIGEN !hrsg.), Korrup~ion 1m mternahona en ese a sver e r, c1 ·
(nota 1 ), pp. 103y ss.; H. KUNG, Hat das Ethos in der W1rtschaft eme Chance?, 1v1, pp. 120 y ss.

71
 Doctrina

Cuestiones fundamentales de la coautoría (*)

•••

Urs Kindh§.user Prof. Dr.

Universidad de Bonn

SUMARIO: J. El problema. JI. Las soluciones habituales. III. Norma e imputación. IV. Sobre el con-
cepto de acción. V. La contradicción de Ja no1111a. VI. Lealtad al ordenamiento jurídico. VII. Auto-
nomía y prohibición de regreso. VIII. La infracción del deber a título de autor. IX. Coautorfa y parti-
cipación

I. El problema ralelo de las conductas individuales- sólo respon-

a) Las reflexiones que siguen contienen un análi-
sis, efectuado desde la perspectiva de la temia de la
acción y de la temia de la norma, de aquella forma
de infracción de la norma que en Derecho penal se
denomina "coautoria". De acuerdo con la doctrina
dominante, la especificidad de la infracción de la
norma cometida en régimen de coautoria consiste
en que a cada uno de los agentes no sólo se le im-
puta como propio aquello que ejecuta de propia ma-
no, sino también la conducta de los demás intervi-
nientes. Por lo tanto, en esta forma de realización
del delito, las diferentes aportaciones al hecho se en-
globan en un único hecho contrario a deber, del que
responde cada uno de los coautores como si lo hu-
biera cometido solol.
Partiendo de estas premisas, en primer lugar ha
de distinguirse la actuación en régimen de coau-
toria de las modalidades de comportamiento colec-
tivas no vinculadas. Cuando, por ejemplo, el públi-
co asistente a un juicio se levanta de sus asientos en
el momento en el que los miembros del tribunal ha-
cen su entrada en la sala de vistas, cada uno de los
integrantes del público -a pesar de la apariencia
uniforme de la conducta de todos y del sentido pa-
de de su propio comportamiento. Denominaremos
tales conductas, para distinguirlas de las acciones
en régimen de coautoria, "comportamiento colecti-
vo uniforme". Más allá de esto, también hay que
distinguir la infracción de la norma a partir de un
comportamiento vinculado, tal como es entendida
por la doctrinajuridico-penal dominante, de la pro-
ducción meramente cumulativa de un resultado
por una multiplicidad de contribuciones individua-
les. Si, por ejemplo, varios empresarios (sea de mo-
do permitido o no permitido) vierten determinados
residuos de producción en un curso fluvial, a nin-
guno de los intervinientes le incumbe el comporta-
miento de los demás, al menos en principio. La
cuestión de en qué medida se puede atribuir res-
ponsabilidad a cada uno de los intervinientes por el
daño global es un problema -por ejemplo, en rela-
ción con los daños producidos por la civilización en
su conjunto-- al que corresponde sobre todo rele-
vancia ética2. El Derecho penal sólo entra de modo
indirecto en esta problemática, sancionando la
aportación individual con independencia de las
consecuencias dañosas, pero fundamentando la
prohibición en el objetivo de evitar (o reducir) los
daños globales3.

(*) Taulo alemán: "Handlungs-und normlheorelische Grundfragen der MiltOterschaft", publioodo en: BOHNERT eta/. (ed.), Festschriftfür Alexan-
der Hollerbach zum 70. Geburslag, ed. Dund<er & Humblot, Berf'111, 200 l, pp. 627 y ss. Traducción de Manuel Cando Me6á (Universidad Aulónoma de
Madrid).
1. Respedo de las bases de la responsabilidad a taulo de coautoría ár. ROXIN, en: .Jéihnke/Laulhütte/Odersky (ed.), l.eipziger Kommenlar zum StGB
(L.K), 11.2 edición, 1993, § 25 núm. 153 y ss...
2. Cfr. al respedo úhimamente WfJ'fíOO LUBBE, Veranlworlung in komplexen kullurellen Prozessen, 1998. ..
3. Respedo de las dmaJhades que !al proceder plantea desde la perspecliva de la teooo del Derecho, ár. KINDHAUSER, en: l.elzgus eta/. (ed.), Für
Recht und Slaat. Festschrift für Herhert Helmrich, 1994, pp. 967 y ss.

53
Revista Penal
Cuestiones fundamentales de la coautoría

b) Tanto la moral cotidiana como el Derecho
penal parten de la posibilidad de que exista una
infracción de la norma producida por una con-
ducta en que varias personas se encuentran vin-
culadas; en esta medida, parece que el§ 25, pá-
rrafo 2.º StGB, que prescribe la imposición de la
pena correspondiente al autor a cada uno de los
intervinientes en la comisión conjunta del hecho,
tan sólo tiene carácter declaratorio. Sin duda al-
guna, no resulta contradictorio respecto de la per-
cepción intuitiva de las cosas cuando se castiga a
A y a B por robo si uno de ellos sujeta a la víctima
para que el otro pueda hacerse con su cartera. Pe-
ro por muy "evidente" que pueda ser la conclusión
de afirmar responsabilidad por un hecho a título
de comisión en coautoría, resulta difícil la funda-
mentación de esta adscripción en el plano de la
teoría de la acción y de la teoría de la norma.
11. Las soluciones habituales
a) Partiendo del presupuesto de que varios
agentes tengan influencia en la causación de un
suceso jurídico-penalmente relevante, la jurispru-
dencia considera que el fundamento por el que ha
de responderse de las aportaciones de otros como
propias se halla en la voluntad de querer también
la conducta ajena como propia. Esta opinión se
basa sobre todo en la llamada teoría de la equiva-
lencia de la causalidad, de acuerdo con la cual to-
das las condiciones de un suceso son equivalentes,
de modo que no resultan adecuadas ni como cri-
terios de adscripción de responsabilidad ni para la
delimitación de ámbitos de responsabilidad4. De
acuerdo con este modelo, cualquier interviniente
en un delito puede actuar, en principio, por otro,
de la misma manera que, a la inversa, cualquier
interviniente puede hacer suya la acción de otro.
Lo que tiene de cierto este punto de partida es que
la causalidad puede en todo caso ser objeto de la
atribución de responsabilidad, pero no fundamento
de ésta. Del mero ser no deriva responsabilidad; la
imputación, por el contrario, exige la referencia a
un convenio. Esto rige, sin embargo, también para
el dato psíquico de la correspondiente voluntad de
los intervinientes. La mera voluntad no puede ni
convertir un comportamiento propio en ajeno ni ha-
cer de una conducta ajena una propia, y no existe
convención social alguna (por buenas razones) que
permita tal traslado de responsabilidad, como
muestra el siguiente ejemplo: si T presta a su vecino
N, con el que mantiene relaciones poco amistosas,
un hacha por un breve período de tiempo, con la es-
peranza -que después se ve realizada- de que N se
lesione, dada su falta de habilidad, al hacer uso de
la herramienta, parece claro que ni la cesión del ha-
cha, que supone una aportación causal a la lesión,
ni el interés en que se produzca el resultado que a
ello le mueve, pueden cambiar en nada el hecho de
que la responsabilidad por el suceso corresponda en
exclusiva a N.
b) En la bibliografía científica, se considera en
ocasiones la posibilidad de construir la coautoría
como subsupuesto de la autoría individual. Tal
"solución individual" resulta atractiva en la medi-
da en que parece corresponderse plenamente con
el principio conforme al cual cada interviniente
sólo debe responder en función de su culpabilidad
(§ 29 StGB)5. Si este punto de partida es desarro-
llado de modo radical, las aportaciones de los
demás son, desde la perspectiva de cada uno de
los intervinientes, únicamente factores causales
con cuya ayuda realiza su intendón6. Puesto que
prácticamente cualquier acción en la vida cotidia-
na tiene como base las consecuencias de un gran
número de acciones de otros sujetos, y ello sin que
éstas sean tenidas en cuenta en la adscripción de
responsabilidad, también en el ámbito del Dere-
cho penal resulta posible fundamentar la imputa-
ción, en lo que se refiere a determinadas formas
de delito -especialmente, en los delitos puros de
resultado como el homicidio o las lesiones-, en el
sentido de la solución individual. Sin embargo, el
modelo fracasa en el ámbito de los delitos consti-
tuidos por varios actos en los que éstos se encuen-
tran en una relación final, al menos en lo que res-
pecta a la parte subjetiva, como ocurre, por
ejemplo, en el robo con violencia o intimidación:
en este caso, es necesario que el autor coaccione
para hacer posible el apoderamiento, con ánimo
de lucro, del objeto del delito. Entonces, si B se
apodera de la cartera de V mientras éste es sujeta-
do por A, sólo actuará de modo típico si es posible
imputarle el empleo de la violencia desplegada pa-

4. Con más detalle al raspado GAUAS, Beitrage zur Verbredienslehre, 1968, pp. 132 y s. con ulleriores referendos; respedo ele las dillcultades de
detuniladón en la jurisprudencia redenle, vid. ZIESCHANG, ZStW 107 (1995), pp. 361 (369 y ss.).
5. Según BEUNG, Die Lehre vom Verbredien, 1906, pp. 405 y s., las aportadones al hecho de varios agentes no pueden configurar un delito; por
el contrario, según BEUNG, ooda porticipadón OJlpoble constituye un delito en sí misma. La conexión se establere mediante la asunci6n de un oonaJrso
ideal {pp. 408 y ss.).
6. En esla dirección se mueve-en absoluto coherencia con una posición Gnatisla estricto-SCHIWNG, Der Verbrediensversuch des Milttiters und des
miffelbaren Taiers, 1975, pp. 104 y ss.¡ ár. la affia:i contundente de este punto de porlida, en reladón con las conseOJel'lCias raspado de la tenlaliva, en
KÜPER, Versuchsbeginn und MiHOterschoft, 1978, pp. 52 y ss.

54
 D o e t r n a

ra llevar a cabo el apoderamiento; no basta, a este
efecto, que B sencillamente se aproveche de la vio-
lencia ejercida con ese fin por A. Puesto que las re-
laciones entre medios y fines no son reflexivas, la
finalidad de A no puede agotarse en la función de
un factor causal para la acción de B. Por el con-
trario, es necesario que sea B mismo quien alcan-
ce el objetivo perseguido, lo que no puede suceder
por el mero hecho del apoderamiento. Por consi-
guiente, B sólo responderá de la realización del ti-
po del robo si se parte del presupuesto de que el
uso de la violencia desplegado por A, junto con la
finalidad con la que se produce ese uso, pueden
serle imputados como propios a B. Puesto que pa-
rece poco convincente excluir la posibilidad de
una coautoría precisamente en aquellos delitos
que son verdaderos ejemplos arquetípicos de un
proceder en régimen de coautoria, la solución in-
dividual queda excluida de lege lata como modelo
de imputación plausible.
c) Partiendo, entonces, de que resulta imposible
reconstruir como acción "natural" de una sola
persona la realización de delitos consistentes en
varios actos finalmente vinculados por varios in-
tervinientes, parece una consecuencia lógica optar
por considerar los diversos actos como obra de
una persona colectiva7. De acuerdo con este mo-
delo, en la coautoría, la acción contraria a la nor-
ma es la acción del sujeto global que le es imputa-
da en su conjunto al individuo, en la medida en
que contribuye (con una aportación de cierto pe-
so) al hecho y con ello forma parte del colectivo.
Los partidarios de esta doctrina plantean, en oca-
siones, requisitos muy limitados respecto de la
concepción de la noción de colectivo; hay quien ni
siquiera exige un objetivo común (aunque sólo sea
mediante actos concluyentes), siendo suficiente
una decisión de adaptación unilateral8.
Ahora bien, la caracterización de una realiza-
ción del tipo ejecutada en coautoria como obra de
•••
una persona colectiva no es más que una denomi-
nación; no constituye una fundamentación. Sigue
siendo un misterio cómo es que resulta posible, en
primer lugar, constituir responsabilidad mediante
la introducción de un sujeto global y, después,
transferir esta responsabilidad a cada uno de sus
miembros (dependientes). En todo caso, de acuer-
do con las valoraciones de la intuición cotidiana,
la obra de un colectivo (sólo) tiene como contra-
partida una responsabilidad colectiva9. En con-
cordancia con esto, parece adecuada la atribución
de responsabilidad por la intervención en la obra
común, pero no la equiparación de tal interven-
ción individual en la obra del colectivo con el he-
cho del colectivo en su conjuntolO.
Sin embargo, incluso aunque resultara plausi-
ble la construcción de un sujeto global, cuyo ac-
tuar fuera imputable a cada uno de los intervi-
nientes como actuar propio, con base en que las
diversas aportaciones están objetivamente adapta-
das a la actuación colectiva, se planteada el pro-
blema de por qué -en lo que se refiere al Derecho
penal- únicamente la coautoría habria de funda-
mentarse conforme a este modelo. Si el modelo de
una persona colectiva fuera adecuado, también
deberia responder el partícipe por el hecho atri-
buido al colectivo como si el hecho fuera propio.
Pero ya de los propios preceptos relativos a la par-
ticipación (§§ 26 y s. StGB) se infiere que autor y
partícipe no pueden ser entendidos como miem-
bros de una persona colectiva; ya que éstos refie-
ren a la participación en el hecho antijurídico de
otroll, Además, la existencia de delitos especiales
propios se opone a la idea de un injusto creado
por un sujeto global: el extraneus que, siguiendo
instrucciones del sujeto vinculado por el deber es-
pecial en cuestión, realiza de propia mano el tipo
de un delito especial propio contra la Administra-
ción pública, no responde per se a título de autor,
de modo que tampoco una aportación decisiva al

7. Cfr. LESCH, ZStW 105 (1993), pp. 217 (274 y ss.), con referendas a ejemploshistóñcos: desde su perspediva, el objeto dela coautoría no es un
hecho propio de cada individuo, sino un "hecho imputable a un coledivo". Este coledivo debe concebirse como "sujeto de acción" en el sentido de una
"comunidad personal".
8. Cfr. JAKOBS, Strafrecht. AJ/gemeiner Tei/, 2.9 edidón, 1991, 21/43; en sentido similar, LESCH, Das Problem der sukzessiven Beihilfe, 1991, pp.
271 y ss.; vid., una concepción próxima, aunque planteando requisitos subjetivos considerablemente más estrictos, en JOERDEN, Slrukluren des strafrech-
llic:hen Veranlwortungsbegriffs: Re/afionen und rnre Verkellungen, 1998, pp. 78 y ss. Respecto d~ la affica de la antigua teoría del sujeto global ár. BIN-
DING, Strafrechllic:he und strafprozessuale Abhand/ungen, 1917, lomo 1, p. 301 ¡vid. además KUPER, p. 53, noto 118; SCHIWNG, pp. 63 y s.
9. También en la bibliografía jurídico<:ivil la doctñna completamente predominante rechaza la responsabilidad individual del socio (es dedr, respon-
der con el patrimonio incfrvidual) por aquellas deudas sociales praduddas por actos antijurídicos que, de aOJerdo con el § 31 BGB, han de imputarse a la
sociedad; ár. Ul.MER, en: Münchener Kommenfor zum Bürgerlichen Gesetzbuc:h, lomo 5, Sc:huldrec:ht Besonderer Teil 111 (§§ 705-853), 3.9 edidón, 1997,
§ 705 núm. 219. El argumento utilizado es que en la responsabilidad extraconfradual no se imputa la culpa ajena.
1O. JOERDEN -p. 80- reconoce que no es posible la allnnadón de plena responsabiliclac:I del interviniente por el hecho coledivo; en su opinión,
esto tan sólo constituye un postulado.
11. También en el plano lingüístico sería erróneo calmcar la inducción al robo como parte del roba. Por lo demás, hay otras construcciones legales-co-
mo la impunidad del encubñmiento, siendo punible al mismo tiempo la inducción al encubñmienlo diñgicla a un sujeto no implicado (cfr. § 257, párrafo
3.11 SIGB)- que no tendrían razón de ser si la autoría y la parfidpadón tuvieran como objeto la misma acción.

55
 Revista Penal
Cuestiones fundamentales de la coautoría
•••

éxito del hecho puede fundamentar por sí misma
la imputación de ese hecho como acción propia12.
Finalmente, resultaría difícilmente justificable
que la tentativa de participación sólo resulte puni-
blel3 en casos excepcionales14,
· d) De acuerdo con la doctrina dominante en De-
recho penal, la responsabilidad por el actuar
común .deriva del llamado "dominio del hecho"
respecto del suceso, es decir, de una forma cuali-
ficada de causalidad. Quien tiene en su mano, se
dice, el suceso en su conjunto mediante la presta-
ción de una aportación del mismo rango y peso, es
decir, quien codetermina si se comete el hecho y
cómo se comete, ha de responder a título de autor
por el hecho en su conjunto15. Materialmente, es-
te punto de partida es una versión, reducida en
términos naturalistas, de la doctrina del sujeto
global, que introduce, al mismo tiempo, elemen-
tos de la solución individual. Por un lado, me-
diante el reparto de tareas se fundamenta un do-
minio del hecho que corresponde a los agentes en
cuanto colectivo, dominio que es ejercido por el
interviniente individual a través de una aporta-
ción relevante, si bien de modo reducido. De
acuerdo con esta posición, este dominio del hecho
reducido basta -al estar imbricado en el dominio
global- para imputar el hecho en su conjunto.
La teoría del dominio del hecho puede reducir-
se a la fórmula de que el autor constituye el hecho:
se considera hecho propio aquello que puede ser
dominado (causalmente) por el agente. Sin em-
bargo, en un sistema de imputación normativo, el
dominio sólo puede producir responsabilidad en
la medida en que, de acuerdo con el sistema, la
responsabilidad presupone dominio16. Allí donde
se agota el correspondiente ámbito de responsabi-
lidad, el dominio carece de relevancia a efectos de
imputación: el autor es determinado por el hecho,
es decir: por aquello de lo que ha de responderse.
Es por esto que se estima que -sí se prescinde de
problemas marginales- está claro que no entra
en consideración como posible instrumento en el
sentido de una autoría mediata quien a su vez de-
linque con plena responsabilidad individualmen-
te! 7. Pero si el dominio del hecho queda limitado
por el actuar delictivo plenamente responsable de
terceros, hay que explicar la razón que hace posi-
ble que la responsabilidad de un interviniente
pueda extenderse también a las aportaciones pres-
tadas por otros, de modo plenamente responsable
y en "igualdad de derechos" en la coautoría.
Por lo demás, este punto de partida es cuestio-
nable incluso en su lógica interna: la intervención
de varios sujetos en la comisión de un delito re-
sulta conveniente, especialmente, cuando parece
que un individuo aislado no podría llevar a cabo la
planificación o la ejecución del proyecto. Si, sin
embargo, el objeto del proceder conjunto consiste
en incrementar la efectividad del actuar mediante
el reparto de tareas, el criterio para la adscripción
del hecho en su conjunto difícilmente puede ha-
llarse en el dominio fáctico de la realización de,
precisamente, ese hecho. En esta situación, tam-
poco supone una salida intentar desviar la argu-
mentación del dominio del hecho -la dirección
suficientemente intensa del suceso- hacia el do-
minio del hecho negativo -la posibilidad de ha-
cer fracasar la empresa-. Este dominio también
lo tiene cualquier cómplice que aporte un elemen-
to indispensable para la realización del tipo como,
por ejemplo, el vendedor de un destornillador im-
prescindible para entrar en la casa donde se pre-
tende efectuar el robots. En resumen: cualquier
agente tiene dominio del hecho exactamente en Ja
medida en la que interviene en el hecho a través
de su propia aportación, de modo que no puede
ser la concurrencia o la ausencia de dominio del
hecho sino, en todo caso, el quantum de la inter-
vención, lo que sea decisivo para la valoración
cualitativa de la intervención.
d) Como conclusión de este breve análisis de las
vías de solución tradicionales va concretándose la
constatación -de difícil integración en la cons-
trucción habitual del concepto de delito, por otra
parte- de que los criterios a aplicar en el caso de
la coautoría no pueden ser de naturaleza pura-
mente objetiva, pero tampoco exclusivamente
subjetivos. Tampoco es suficiente que las aporta-
ciones al hecho se adapten unas a otras desde el
punto de vista objetivo, no basta que sólo uno de

12. Dod!ina dominante, cfr. sólo SÁNCHEZ-VERA, Pllidrldelild und Beleiligung, 1999, pp. 167 y ss., oon ulteriores referencias.
13. También queda sin explicar cómo habría que integrar en la construcción de este modelo la posibilidad del elesistiniento de la tenlaliva {impune)
por parle ele uno ele los inlervinienles.
14. Sólo respecto ele la inducción, y a oonddón ele que se amplan los presupuestos del § 30, párrafo 1.2 SIGB.
15. Fundamenlal para la dod!ina moderna ROXIN, Téilerschaft und Talhemchaft, 7.9 edidón, 1999, pp. 167 y ss., oon ulteóores referencias.
16. Llega a la misma conclusión MURMANN, Die NebenfOferschaft im Strafrecht, 1993, pp. 180 y ss.¡ respedO de una versión más normalivo del do-
minio del hecho, vid. SCHILD, TOferschaft als Talherrschaft, 1994.
17. C1r. sólo GALLAS, p. 141; LJ<.ROXIN, § 25 núm. 53 y ss., con ulteriores referendos.
18. <lr., respecto ele este argumenla dedsivo contra la fundamentación de la ooautoría a través del dominio del hecho, úhimamenle LESCH, JA 2000,
pp. 73 {75 y ss.).

56
 Do
los intervinientes se aproveche del comportamien-
to del otro como propio. Por lo tanto, la conducta
objetiva de los intervinientes debe hallarse imbri-
cada objetiva y subjetivamente de tal modo que se
presente para cada uno como un hecho conjunto
del que ha de responder él mismo. Esta exigencia
dogmática no es susceptible de ser satisfecha sin
más con el instrumentario de la teoría habitual de
la acción y de la norma, puesto que estas teorías
presentan, tanto en la teoría del Derecho como en
la filosofía práctica, una impronta individualis-
tal 9. Las normas se cumplen mediante acciones, y
las acciones a su vez son interpretaciones de con-
ducta que afectan al propio cuerpo del agente. En
correspondencia con ello, las valoraciones lauda-
torias y las negativas se refieren a prestaciones o
déficits individuales, y la cuestión moral central,
particularmente en forma del imperativo categóri-
co, se refiere a cómo yo he de comportarme de
modo correcto. La imputación a título de coau-
toría no se contradice con este punto de partida
individualista fundamental, en la medida en que
cada uno de los intervinientes debe ser penado
conforme a su culpabilidad (§ 29 StGB). Ahora
bien, con más insistencia aún se plantea entonces
la cuestión de cómo un mismo comportamiento
de varias personas puede ser imputado como ac-
tuar propio por el que cada participante ha de res-
ponder conforme a la propia culpabilidad. Se
atenderá, en primer lugar, a los elementos del de-
lito en general a modo de preparación de un in-
tento de responder a esta cuestión llegando a su
fondo.
111. Norma e imputación
Los tipos delictivos de la Ley penal tienen una
doble función: por un lado, describen el acontecer
que es objeto del reproche jurídico-penal, esto es,
por el cual una persona ha de responder juridico-
penalmente. En este contexto los tipos cumplen
una función de imputación ..Por otro lado, los ti-
pos cumplen una función normativa. Describen,
en una formulación contradictoria, aquel suceso
que debe ser evitado.
Si bien ambas funciones de los tipos delictivos
se encuentran interrelacionadas, deben ser distin-
guidas con exactitud desde la perspectiva analíti-
ca. Esta separación debe observarse sobre todo en
lo que se refiere al momento temporal en el que la
19. V. WRIGHT, Norm und Handlung, 1979, pp. 50 y s., insinúa que las acciones coledivas pueden ser entendidas como construcxiones lógicas de
actos individuales.
20. En el caso de la tentativa, el objeto del reproche está en el disponerse inmediatamente a un suceso aiya realización -partiendo de la represenlo-
ción del autor- debería considerarse una realización objetivamente imputable del tipo.
ctr1 na
•••
función en cuestión adquiere relevancia. La impu-
tación jurídico-penal se produce ex post factu. Es-
pecialmente en relación con aquellos delitos que
tienen como objeto de imputación lo que se suele
denominar un resultado, el reproche tiene como
presupuesto la producción de ese acontecimiento
para que pueda convertirse en el objeto del repro-
che jurídico-penal; si el autor no hiere mortal-
mente a la víctima, no se le puede reprochar el ho-
micidio. En cambio, la función normativa del tipo
adquiere relevancia ex ante, es decir, antes de la
realización del acontecer descrito típicamente. En
este ámbito, el tipo tiene una función de objetivo
(negativo) en el sentido de una causa de obliga-
ción; el destinatario de la norma está obligado a
configurar su conducta de tal modo que no reali-
ce el tipo en cuestión. Sin embargo, la función de
imputación y la función normativa del tipo no só-
lo divergen desde la perspectiva temporal, sino
también desde la perspectiva personal. La impu-
tación es cometido de aquel que formula el repro-
che, es decir, del órgano estatal competente. De-
ben aplicarse las reglas correspondientes, con
cuya ayuda la constitución del reproche resulta
admisible y fundamentada. En cambio, en su fun-
ción normativa, el tipo se dirige a las personas, pa-
ra las cuales debe constituir un objetivo vinculan-
te en la configuración de su actuar.
La función de imputación y la función en cuan-
to norma se hallan interrelacionadas del siguiente
modo: ex post sólo puede reprocharse la realiza-
ción de un tipo delictivo a una persona en la me-
dida en que ésta hubiera podido ex ante evitar tal
realización cumpliendo con su deber. Partiendo
de esta interpretación, el delito es una construc-
ción de imputación que tiene como contenido una
contradicción de la norma: al autor se le reprocha
haber declarado a través de su conducta que la
norma no es para él un motivo de actuación vin-
culante. La realización del tipo es el valor explica-
tivo objetivo de la contradicción de la norma; la
misma constituye el injusto objetivo, constituido
por vía de imputación objetiva, por cuya realiza-
ción20 el autor tiene que responder. La realización
del tipo es subjetivamente imputable cuando el
autor ex ante hubiera podido y debido evitar la
conducta que conduce a esa realización si hubie-
ra presentado suficiente fidelidad al ordenamien-
to, es decir, en caso de haber reconocido, con efec-
tos sobre su acción, la norma como causa de
obligación.
57
 Revista Penal
Cuestiones fundamentales de la coautoría
•••
Cualquiera que pueda realizar el tipo a través de
su conducta es destinatario de la norma. En los
delitos especiales, cuya punibilidad se halla vincu-
lada a especiales características personales, sólo
es destinatario quien presenta esos elementos; así,
por ejemplo, en los delitos de funcionarios en sen-
tido estricto sólo la autoridad o funcionario públi-
co puede ser destinatario de la norma, en los deli-
tos de omisión21, sólo el titular de una posición
específica de garante. Cualquiera es destinatario
de la norma si, por el contrario, la punibilidad no
se halla vinculada a especiales características per-
sonales -como ocurre, por ejemplo, en los delitos
de lesiones o de homicidio-.
IV. Sobre el concepto de acción
a) En el análisis que la teoría del Derecho hace de
la construcción de imputación "delito", se recurre al
concepto de acción en tres funciones claramente di-
ferenciadas. En primer lugar, la imputación de un
delito tiene como presupuesto una conducta que si-
quiera pueda ser susceptible de ser el punto de par-
tida de un reproche. En este sentido, el llamado
"concepto social de acción" -defendido en múlti-
ples variaciones- exige que el comportamiento en
cuestión sea socialmente relevante22. Con ello se su-
braya que las reglas de imputación no se hallan pre-
fijadas ontológicamente, sino fundadas convencio-
nalmente. En particular, también las omisiones,
junto con las conductas activas, entran en conside-
ración como modalidades de comportamiento rele-
vantes, a las que cabe vincular el reproche de un de-
ficiente cumplimiento de la norma.
La moderna teoría de la imputación objetiva in-
tenta precisar en términos específicamente pena-
les la idea de la relevancia social del comporta-
miento: por un lado, la conducta ha de superar los
límites de lo socialmente adecuado y de los ries-
gos generales de la vida; por otro lado, es necesa-
rio que, en las consecuencias lesivas a imputar, se
hayan realizado precisamente aquellas cualidades
del comportamiento en cuestión que fundamen-
tan los riesgos socialmente inadecuados e intole-
rables. Pero sobre todo -y esto es lo decisivo de
la imputación objetiva- es necesario que las con-
secuencias entren en el ámbito de responsabilidad
del causante, en su ámbito de competencia res-
pecto de riesgos.
21. Puesto que aquí s6lo se trola de la posid6n de destinatario de la nonna, la conlrovenia (dr. al respecto l.K-ROXIN § 28 núm. 64) aa!l'l:XI de si la
posiáón de garante por injerencia debe ser oonsideroda un elemento personal en el sentido del § 28 SIGB puede quedar fuera de consideración.
22. Sobre esta ruestión y ulteriores teorías de la acdón-que no difieren en el punto que aqui intereso-vid. JESCHECK/WEIGEND, l.ehrbuch des Sfra.
frechfs. Allgemeiner Teff, 5.u edkión, 1996, pp. 222 y ss.
23. VON USZT, Lehrbudi des Deufschen Sirafrechfs, 21.u y 22.2 edición, 1919, p. 116 (§ 28).
24. Con más detalle a este respedo VON WRIGHT, &klaren und Versfehen, 1974, pp. 83 y ss.
58
b) Sin embargo, a través de la vinculación de
una consecuencia lesiva con una conducta social-
mente relevante, llevada a cabo por vía de la im-
putación objetiva tan sólo se identifica el objeto de
la responsabilidad, es decir, la relevancia jurídica
de la causación de un suceso por un agente. Dicho
de otro modo, se trata del valor explicativo objeti-
vo de la contradieción a la norma, del objeto del
reproche jurídico-penal. Queda aún por resolver
la cuestión de si el causante disponía de alternati-
vas de conducta. La imputación objetiva, es decir,
la imputación a un sujeto que puede decidir él
mismo acerca de su comportamiento y al que por
ello puede exigírsele responsabilidad por su deci-
sión errónea tiene, sin embargo, como presupues-
to un concepto de acción que remita, más allá de
la relevancia social de un comportamiento, a la
posibilidad de optar por conductas alternativas.
La llamada teoría causal de la acción intenta re-
ducir el concepto de acción, en cuanto base de im-
putación subjetiva, a un comportamiento volunta-
rio, respecto del cual VON LISZT tan sólo exige
que debe estar "libre de fuerza mecánica o fisioló-
gica, determinado (motivado) por una representa-
ción"23. Sin embargo, este punto de partida natu-
ralista deja de lado que la acción no es sólo
movimiento corporal, sino, precisamente, un
comportamiento interpretado. Dicho con mayor
exactitud: la acción es un comportamiento (hu-
mano) interpretado mediante la atribución de una
intención. A partir de tal atribución de una inten-
ción el comportamiento obtiene un sentido, al
asignársele una razón24. También la cuestión de si
una conducta debe entenderse como hacer u omi-
tir, como actividad o pasividad, depende de la in-
tención adscrita. Por ello, un mismo comporta-
miento corporal puede ser interpretado como
acción en múltiples sentidos; quien se aleja co-
rriendo de un determinado lugar, por ejemplo,
puede al mismo tiempo (activamente) dirigirse al
lugar donde tiene una cita y (pasivamente) omitir
el salvamento de un accidentado. Puesto que tam-
bién las intenciones están referidas a objetos que
a su vez dependen de la descripción, incluso las
adscripciones de acción con un objeto intencional
extensionalmente idéntico pueden tener diversos
significados. El hecho de que Iocasta fuera madre
de Edipo evidentemente no permite llegar a la
conclusión de que Edipo quisiera casarse al mis-
 Do
mo tiempo con Iocasta y con su madre. Por consi-
guiente, puesto que las acciones dependen de la
descripción25, no puede haber per se acciones vo-
luntarias o no voluntarias, de modo que el con-
cepto causal de acción fracasa incluso a la hora de
intentar delimitaciones sencillas. No lleva a cabo
una acción respecto de la caída, producida por vis
absoluta, quien recibe un empujón y cae al suelo;
sin embargo, el sujeto sí ha actuado en relación
con el posible daño a un jarrón si, al caer, pudie-
ra aún mover el brazo de tal modo que evitara
romperlo.
Hace mucho tiempo que se ha superado por la
doctrina jurídico-penal el error consistente en la re-
ducción naturalista del concepto de acción a las ac-
ciones corporales voluntarias. A ello contribuyó es-
pecialmente la contrapropuesta de WELZEL en el
sentido de una teoría final, que ve la "esencia" de la
acción en la sobredeterminación de un curso cau-
sal por una voluntad que se plantea objetivos a al-
canzar26; en lugar de una voluntariedad indetermi-
nada aparece el acto de voluntad concretado que
otorga sentido a la acción27. Sin embargo, esta te-
oría establece demasiados presupuestos respecto
de la función del concepto de acción como base de
la imputación subjetiva. Sólo en los casos excep-
cionales en los que una determinada intención es
constitutiva del injusto28 resulta relevante qué es lo
que quiere fácticamente una persona que se com-
porta de modo objetivamente contrario a la norma.
Respecto de la gran mayoría de las infracciones
-y, en este contexto, de nuevo, sobre todo en los
delitos puros de resultado como el homicidio y las
lesiones-, la concreta intención del autor carece
por completo de relevancia. La creación de un ries-
go para la vida de otra persona está prohibida con
independencia de que el autor tenga la intención de
matar a la víctima, de que asuma esa muerte como
consecuencia no deseada de su actuar, a partir del
cual se pretende, en realidad, alcanzar otro objeti-
vo, o de que --en caso de imprudencia- ni siquie-
ra haya previsto la muerte como consecuencia de
su acción. Si la finalidad no es una característica
necesaria de un comportamiento contrario a la
norma, el punto de partida de la imputación subje-
tiva no puede hallarse entonces en la configuración
final de un acontecimiento.
Si bien la teoría final de la acción, en la medida
en que plantea la necesidad de que exista una con-
ducta final como presupuesto de la imputación
25. En mayor detalle sobre este punto KINDHÁUSER, lnlenlionale Handlun9, 1980, pp. 156 y ss. y passim.
26. WELZEL, Das Deulsche Slrafrecht, 11.g edición, 1969, p. 33 (§ 8 1).
27. Las reperrusiones en la sistemática de la leona del delito fueron determinani?~ para la dodrina ~I en la medi~ .e~ q~~ el dolo -idenlificado
(de modo disaitible) con la voluntad conaetado-- se convimó en elemento de la aooon, y, con ello, en ob¡eto de la valoraaon ¡uooica.
28. Por ejemplo, el ánimo de lucro en la estafa (§ 263 StGB).
et r1 na
•••
subjetiva, va más allá del objetivo funcionalmente
adecuado, hay que reconocer que formula, desde
otra perspectiva, un presupuesto esencial de la im-
putación: las normas sólo son susceptibles de ser
cumplidas mediante un actuar final. Esto signifi-
ca lo siguiente: es cierto que no es necesario -en
cuanto presupuesto de la imputación- poder re-
prochar al autor la realización final del aconteci-
miento prohibido por la norma. El autor sólo res-
ponderá subjetivamente si hubiera podido evitar
intencionalmente la creación prohibida de un
riesgo. Por lo tanto, la capacidad de acción nece-
saria para el cumplimiento de la norma es la ca-
pacidad de actuar intencionalmente. En relación
con la prohibición del homicidio: la responsabili-
dad por la muerte de un ser humano no tiene co-
mo presupuesto que la causa de aquélla se haya
puesto finalmente (o que el causante haya actua-
do finalmente en cualquier otra descripción); sin
embargo, el resultado sólo podrá imputarse al au-
tor en cuanto realización de un riesgo de muerte
que le incumbe cuando hubiera podido evitar de
modo dirigido el comportamiento generador de
ese riesgo. Por consiguiente, el concepto básico de
la imputación subjetiva no es una intención reali-
zada, sino la finalidad conforme a la norma, fina-
lidad no realizada actualmente, pero de obligato-
ria realización. Dicho de otro modo: lo que
fundamenta la responsabilidad es la evitabilidad
intencional (individual) del comportamiento no
permitido y de sus consecuencias.
c) Junto con la limitación del objeto de imputa-
ción a las realizaciones del tipo llevadas a cabo
mediante un comportamiento socialmente rele-
vante y de la capacidad de evitación intencional
como concepto base de la imputación objetiva, co-
rresponde relevancia al concepto de acción,
además, en una tercera función. La infracción de
la norma es algo más que un mero comporta-
miento no permitido evitable; también es -preci-
samente es- una contradicción de la norma: la
infracción de la norma es una conducta mediante
la cual el agente expresa que la norma no rige pa-
ra él, que no quiere reconocerla, de modo efectivo
en la configuración de su actuar, como máxima
válida para él. En este sentido, la acción es una
conducta comunicativamente significativa, es de-
cir, una toma de postura expresiva en relación con
la norma. A esta contradicción el Derecho penal
contesta con la sanción, cuya imposición, a su vez,
'
59 1
J
Revista Penal
Cuestiones fundamentales de la coautoría
expresa de modo comunicativamente relevante
que la declaración del autor es irrelevante.
Con independencia de todas las diferencias exis-
tentes en la doctrina penal relativa al contenido de
la culpabilidad y al fin de la pena, este aspecto co-
municativo de la relación de delito y sanción fue
condensado por HEGEL en la acertada fórmula a
partir de la cual se afirma que la pena es la nega-
ción de la negación del Derecho29. Por ello, no re-
sulta extraño que, en la ciencia del Derecho penal,
sea precisamente la dirección hegeliana la que in-
tenta aprehender el concepto de acción no (sólo)
como concepto base de la imputación sino, en su
compleja estructura, como toma de posición res-
ponsable respecto del ordenamiento jurídico. Así,
por ejemplo, según KOSTLIN el concepto de ac-
ción estriba en que ésta es "la voluntad realizada
(y libre) de un sujeto (imputable). Por lo tanto,
aparece 1) la voluntad como principio motor de la
acción, que se atribuye precisamente por ello el
derecho de considerar suyas las modificaciones
del mundo exterior sólo en la medida en que las
haya creado. Este derecho, sin embargo, halla 2)
su límite en la necesidad de la realidad externa de
la acción, del hecho, que se manifiesta como me-
dida de la responsabilidad de la voluntad y que
por ello mismo ha de reconocer la voluntad como
el principio global. 3) Por ello, como creador de
una acción siempre aparece un sujeto que puede
considerarla suya y debe responder por ella"30.
Bajo estas premisas, la acción de contradecir la
norma es idéntica al delito mismo y siempre tiene
como presupuesto también la culpabilidad. Cohe-
rentemente, para HALSCHNER "sólo el ser hu-
mano imputable [es capaz] ... de actuar"31. En la
formulación de JAKOBS, que recoge esta tradi-
ción, acción es "adquirir culpablemente compe-
tencia por un daño en la vigencia de la norma"32.
V. La contradicción de la norma
El concepto de acción, con cuya ayuda el delito
en su conjunto se caracteriza como acto comuni-
cativo de deficiente reconocimiento de la norma,
presenta una estructura más compleja que la de
un sencillo comportamiento final (o, incluso, me-
29. Grundlinien der Phi/osophie des Red'lls, §§ 99 y ss., en: Moldenhauer/Michel (ed.), HEGEL, Werke in 20 Banden avf der Grundlage der Werke
von 1832-1845, lomo 7, 1986.
30. KOsruN, Syslem des deufschen Strafredifs, Abtei/ung /. Altgemeiner Teil 1855, p. 156.
31. HALscHNER, Das gemeine deufsche Slrafrecht. Ersler Band. Die allgemeinen sfrafrechllichen lehren, 1881, p. 275.
32. JAKOBS, Der sfrafrechllic:he Handlungsbegrilf, 1992, p. 44.
33. Sobte el análisís, en término' de leona de la acx::ión, de intenáones de orden wperior, dr. DENNETT, en: Siep (ed.), ldenlilm der Person, pp. 21 Y
SS.
3.4. Más en dede al respedo SEARLE, Sprechalde, 2.9 edición, 1986, pp. 88 y ss.
35. Cfr. FRANKFURT, Jouma/ of Philosop'1y 68 (1971 ), pp. 5 y ss.
60
ramente voluntario). A partir de la interpretación
de la conducta como contradicción de la norma,
tal conducta no queda explicada intencionalmen-
te por el hecho de que se indique una razón de su
ejecución, como, por ejemplo: "A hizo x porque
quería z". Por el contrario, en su acepción de con-
tradicción de la norma, la conducta es considera-
da expresión de lá voluntad de no realizar como
voluntad lo que la norma exige. Dicho de otra ma-
nera, la contradicción de la norma es un actuar
que es interpretado a la luz de una intención rela-
tiva a una intención, es decir, mediante la ads-
cripción de una intención de segundo orden33.
La explicación de un comportamiento mediante
la adscripción de una intención de primer orden
resulta factible, en cierto sentido, también respec-
to de animales, o incluso de plantas ("el gato
araña la puerta porque quiere salir"; "el árbol cre-
ce hacia la izquierda para recibir más rayos sola-
res"), mientras la adscripción de intenciones de
segundo orden sólo se refiere a conductas huma-
nas guiadas por reglas. Son ejemplos cotidianos la
formulación de promesas o -más específicamen-
te- la conclusión de un contrato: quien se obliga
frente a otra persona a llevar a cabo una presta-
ción, expresa con ello que tiene voluntad de reali-
zar una determinada intención, la ejecución de la
prestación34. Por ejemplo: si el fontanero F se
compromete en el momento t 1 a reparar el grifo
de G en el momento t 2, F expresa en el momento
t 1 la intención de preferir, de manera eficaz en la
configuración de su actuar, en el momento tz, la
intención de reparar el grifo de G a todas las
demás intenciones -por ejemplo, ir a la piscina,
jugar al ajedrez o reparar una rotura de tubería en
casa de H-. La concepción cotidiana del libre al-
bedrfo35 se basa en la adscripción recíproca de la
posibilidad de disponer intencionalmente de las
intenciones propias; y el hecho de que las inten-
ciones de segundo orden habitualmente son efec-
tivamente realizadas confirma que esa adscrip-
ción de halla justificada.
Cabe definir el deber como razón vinculante pa-
ra éonfigurar una determinada intención de se-
gundo orden con efectos sobre la acción. El fun-
damento del vínculo puede estar en la voluntad de
. ...
 D oc
obligarse a sí mismo, y en esta medida cabe ha-
blar de un deber fundamentado de modo autóno-
mo, de una auto-obligación. El vínculo también
puede resultar de una razón con vigencia general,
es decir, de una norma. Partiendo de este entendi-
miento, las normas son razones de vinculación pa-
ra la realización de acciones, esto es, razones vin-
culantes para realizar mediante una acción lo
debido como algo querido. Desde una perspectiva
específicamente jurídico-penal, por tanto, las nor-
mas son razones para querer evitar las correspon-
dientes realizaciones de los tipos.
Mientras que el cumplimiento de deberes de
omisión se agota en una conformidad con la nor-
ma que no tiene mayor transcendencia, exigién-
dose también en el ámbito de los deberes de pres-
tación habitualmente sólo la realización del
comportamiento debido, la infracción de un deber
de actuar provoca la reacción del derechohabíen-
te, puesto que su expectativa de que lo debido será
realizado como voluntad resulta defraudada. La
defraudación puede ser limitada o eliminada si re-
sulta posible dar razones reconocidas (o, en su ca-
so, merecedoras de reconocimiento) para una li-
mitación o eliminación de la vinculación del
obligado a la realización de la intención en cues-
tión. Cabe clasificar tales razones en dos grupos:
En primer lugar, hay que pensar en razones que,
en el plano de lo fáctico, se oponen a la realización
de la intención de primer orden. A modo de ejemplo:
A queda liberado de su promesa de trabajar en el
jardín de B en un determinado momento si en ese
momento se encuentra enfermo. Ahora bien, por re-
gla general, ni en la vida cotidiana ni en la teoría jurí-
dico-penal de la imputación basta la mera invoca-
ción de una incapacidad de acción actual cuando el
obligado debe responder, a su vez, por esta incapaci-
dad de acción. Quien no acude a una cita no puede
exonerarse aduciendo que la olvidó, si es que cabe es-
perar de él que gestione de modo ordenado y por es-
crito su agenda. Las exigencias que se refieren a la
capacidad de realización de intenciones de primer
orden se denominan "deberes de cuidado", su infrac-
ción se denomina "imprudencia". Tras la responsa-
bilidad por imprudencia se encuentra la idea de que
aquel que reconoce de modo vinculante un determi-
nado objetivo debe procurarse también la capacidad
de acción necesaria para alcanzar el objetivo.
Al segundo grupo de razones de exoneración de-
ben adscribirse aquellas circunstancias que, en el
36. En todo coso, en lo que se refiere a la comlilución de la infracción de la nanna; por el contrario, en lo que se rellere a la medición de la pena, pue-
de ser de considerable Mlevanda que, por ejemplo, el autor haya generado la condición de la muerte de otro con dolo diredo de primer grado, sólo con
dolo evenlval o de modo imprudente.
37. di-. Reine Rechls/ehre, 2.9 edición, 1960, pp. 56 y s., 106 y s.; ha de anotarse, sin embargo, que el propio KELSEN sólo niego la exislencia auió-
noma de normas de compoñamiento.
tr1 na
•••
plano fáctico, impiden la realización de una inten-
ción de segundo orden. A este contexto pertenecen
los errores sobre la existencia de la obligación (erro-
res sobre la norma) y, además, aquellas situaciones
en las que no cabe esperar una decisión a favor de
la intención de primer orden por concurrir una gran
presión de motivación (por ejemplo, situaciones de
estado de necesidad exculpante) así como, final-
mente, la incapacidad actual de elegir entre inten-
ciones de primer orden, o de realizar tal decisión.
De nuevo rige la regla según la cual la incapacidad
fáctica en el plano de las intenciones de segundo or-
den en principio no exonera cuando el obligado de-
be responder de su incapacidad. Por ejemplo, no
puede invocar un error de prohibición o una situa-
ción de necesidad exculpante quien hubiera podido
evitar el error o quien ha provocado el riesgo de es-
tado de necesidad.
VI. Lealtad al ordenamiento jurídico
Como se desprende de las reflexiones efectua-
das hasta el momento, los objetivos y motivos fác-
ticos de un obligado, así como su conducta de he-
cho, sólo adquieren relevancia en el contexto de
una infracción de la norma cuando afectan a los
presupuestos del deber; de lo contrario, son irre-
levantes36. Esto significa, a su vez, que el hecho de
atribuir a un comportamiento el carácter de con-
tradicción la norma sólo comprende el suceso fác-
tico parcialmente. Especialmente en lo que se re-
fiere a las normas sancionadas por el Derecho
penal, la regla es que, en gran medida, es asunto
de cada uno de los destinatarios cómo se motiva
para desplegar la acción correspondiente al com-
portamiento debido. El incumplimiento es valora-
do como contradicción de la norma si no concu-
rre alguna de las razones por las cuales no cabe
esperar el cumplimiento de la norma.
La defraudación producida por una contradic-
ción de la norma tiene como presupuesto que quien
vulnerasµ deber haya cometido un error, es decir,
que la infracción del deber no fuera jurídicamente
correcta. En una concepción del Derecho que --co-
mo la de KELSEN37_ sólo conoce normas de san-
ción e interpreta la decisión en favor de una con-
ducta conforme a la norma como aplicación de una
mera regla de prudencia-es decir, del imperativo
hipotético de intentar evitar sanciones-, la expec-
61
Revista Penal
Cuestiones fundamentales de la coautoría

tativa entre los sujetos sometidos al Derecho se
agota en el pronóstico recíproco de que todos son
capaces de comportarse prudentemente y desean
hacerlo, de modo que no cumpla los presupuestos
de una sanción. Sin embargo, un modelo de estas
características deja abierta la cuestión de cuál es la
razón por la que se le reprocha su comportamiento
al autor de un delito38. La defraudación producida
por un comportamiento punible39 no se encuentra
tanto en que el autor fue tan poco prudente como
para ganarse la sanción actúe tan torpemente que
su conducta constituya un motivo para imponer la
sanción, sino más bien en que no ha hecho aquello
que era debido por ser jurídicamente correcto. For-
mulándolo de otro modo: la defraudación produci-
da por el comportamiento del autor no se funda-
menta en el hecho de que el sujeto se autolesione,
al desencadenar la sanción, sino en la lesión ajena
llevada a cabo al superar el marco de actuación
asignado por el ordenamiento jurídico. En este sen-
tido, si bien ello implica establecer un mayor nú-
mero de exigencias, al mismo tiempo resulta más
plausible y consistente vincular la imposición de
una sanción a la infracción de una norma de com-
portamiento cuyo destinatario es el autor. De
acuerdo con este modelo, la expectativa de que el
destinatario de una norma se comporte conforme a
la norma se fundamenta en la presunción de que es
leal al ordenamiento jurídico, es decir, que convier-
te lo debido en el motivo dominante de su actuar
precisamente porque es jurídicamente vinculante.
Esta atribución recíproca de los sujetos sometidos
al ordenamiento jurídico, según la cual todo desti-
natario de la norma es, a partir de una determinada
edad40, una persona leal al ordenamiento jurídico,
que reconoce -de modo efectivo para su actuar- lo
debido, es una presunción. Sólo cabe desvirtuarla si
se parte de la base de que el destinatario debe consi-
derarse incapaz de comprender o de dirigir su con-
ducta en su vertiente de configuración y realización
de intenciones de segundo orden debido a defectos
orgánicos41, El hecho de que, por lo demás, el indi-
viduo es constituido como persona leal al ordena-
miento jurídico, quiera o no, tiene como consecuen-
cia que el modelo de imputación jurídico-penal es
irreductiblemente de carácter normativo. La con-
ducta fáctica del individuo siempre es valorada en el
marco de la siguiente reflexión: presumiendo su le-
altad al ordenamiento jurídico, ¿cómo debería y
podría haberse comportado?; por ello, parafrasean-
do a HEGEL, con la atribución de una contradicción
de la norma "se le honra" como persona leal al De-
recho42.
Partiendo de estos presupuestos, cabe interpre-
tar una conducta como toma de posición comuni-
cativamente relevante respecto de una norma en
cuanto contradicción de la norma cuando el agen-
te se comporta de modo contrario a deber a pesar
de que, como destinatario de la norma leal al or-
denamiento jurídico, cabía esperar de él que evi-
tara la correspondiente realización del tipo. En es-
te modelo, la imputación subjetiva de la conducta
contraria a la norma en cuanto infracción de de-
ber culpable se produce en dos pasos: en un pri-
mer momento, se constituye el injusto de acción
mediante el planteamiento de la cuestión de si el
autor, suponiendo hipotéticamente su motivación
leal al ordenamiento jurídico, hubiera estado en
condiciones de configurar y realizar la intención
(de primer orden) de evitar la realización del tipo.
El sujeto en cuestión deberá ser considerado ca-
paz de actuar en este sentido cuando una persona
leal al ordenamiento con su conocimientos y sus
capacidades físicas se hubiera conducido de ese
modo. Por consiguiente, no es que se supongan
ficticiamente conocimientos o capacidades del
autor; tan sólo sucede que éstos son referidos a la
evitabilidad de la realización del tipo relevante ba-
jo la hipótesis de una motivación dominante de le-
altad al ordenamiento. Si cabe afirmar que el au-
tor hubiera estado en condiciones de realizar la
intención de evitar el riesgo no permitido -supo-
niendo una motivación leal al ordenamiento-, ha
de preguntarse en un segundo momento, en la im-
putación del injusto a la culpabilidad, por qué
razón no configuró tal intención de modo efectivo
para su actuar. Dicho de otro modo, se trata aho-
ra de posibles razones (reconocidas) que hacen
decaer, también .respecto de un destinatario de la
norma leal al ordenamiento jurídico, la expectati-
va de que conformará la intención (de segundo or-
den), convirtiendo "lo debido" en su motivo (o

38. Respecto de una inlerpreladón de la rulpabit~ que tiene en ruenta que el delincuente en una soáedad de conslitudón demoaátioo es, en O.Jon-
io áudadano, también autor de la norma, vid. KINDHAUSER, ZSNV 107 ( 1995), pp. 701 y ss.
39. Es obvio que una norma necesila de una especial OJOtrdad para que su aseguramiento preásamente mediante la pena resuhe legitimo; sobre el
estado de la oorrespondiente diso.isión cfr. ROXIN, Slrafrec:ht Allgemeiner Teil, 3.ll ed'idón, 1997, pp. 1Oy ss.
.40. Cfr. el § 19 SIGB (este pre<8plo dispone lo siguiente: "lnoopacidad de OJlpabilidad del niño. Es incapaz de rulpabilklad quien en el momento de
comisión del hecho aún no ha OJmplido c:otoroo años." [n. del t.]).
.41. Cfr. § 20 SIGB. (El § 20 SIGB dispone lo siguiente: Hlnoopaddad de OJlpabt'lidad. Ach.ía sin OJlpabt1idad quien en el momenlo de la comisión del
hecho es inoopaz de comprender lo anlijuríOco del hecho, o de obrar con base en esa comprensión, por una perlurbadón patológia:i de la mente, una
perlurbadón profunda de la condenda o OJOlquier olra aheradón mental grave" [n. del t.]).
.42. Grundlinien cler Philosophie eles Rechfs, § 1OO.

62
 Do et r1 na

motivación?) dominante en la medida en que
constituya el objeto de su voluntad.
VII. Autonomía y prohibición de regreso
a) De las reflexiones que anteceden se desprende,
en primer lugar, que la responsabilidad no es sus-
ceptible de ser delegada en terceros, de manera que
exonere de culpabilidad. Es posible que se puedan
asumir los deberes, pero no las infracciones del de-
ber. Esto significa lo siguiente: las medidas que de-
be tomar para la protección de un bien aquel que
tiene la obligación de hacerlo pueden ser sustituidas
por medidas equivalentes de otra persona si ello no
implica un empeoramiento de la posición protegi-
da43. Frente a ello, no puede existir un traslado equi-
valente respecto de la responsabilidad por la lesión
de un bien44. Por consiguiente, cuando una persona
no evita un comportamiento que, suponiendo sufi-
ciente lealtad al ordenamiento juridico y teniendo
en cuenta sus conocimientos y capacidades podria y
deberla evitar, responde ella misma siempre por ese
actuar. En esta medida, resulta insostenible la tesis
defendida (durante cierto periodo de tiempo) por la
jurisprudencia por la que se afirma que sólo con ba-
se en la voluntad de los intervinientes puede darse la
situación de que otra persona deba asumir sola la
responsabilidad (a título de autor) en lugar de quien
actuó culpablemente4S. En caso contrario, también
una persona que actúa podria disponer de su puni-
ción mediante un cambio de voluntad.
Más allá de esto, no puede existir dominio del he-
cho juridico-penalmente relevante que se proyecte
sobre el hecho de un sujeto que actúa culpablemen-
te46. En determinados casos, puede que una perso-
na responsable sea dirigida psíquicamente en cierta
medida, pero esta dirección no elimina la autorres-
ponsabilidad del agente mientras pueda adscribír-
sele la capacidad de acción y de motivación sufi-
cientes para el cumplimiento de la norma. Por ello,
un sujeto que actúa de modo (plenamente) culpable
no puede ser un "instrumento" de otro respecto de
•••
su propia conducta (ejecutada de propia mano) de
acuerdo con las reglas de la autoría mediata. Lo
mismo rige para la coautoria: tampoco en este ám-
bito puede ser imputada a otro la conducta de un
sujeto que actúa con culpabilidad aduciendo que és-
te tenía dominio del hecho respecto de la corres-
pondiente aportación al hecho. Finalmente, la cul-
pabilidad en el sentido de un modelo de imputación
de intenciones escalonadas no es susceptible de ser
transferida a un sujeto global, ya que respecto de
una persona colectiva sólo en sentido metafórico
podria decirse que se le supone lealtad al ordena-
miento jurídico. Mucho menos cabe trasladar la
"culpabilidad" de tal persona colectiva a un indivi-
duo como culpabilidad individual por el hecho.
b) De la inderogable autorresponsabilidad por el
actuar propio se deduce, en la bibliografía más re-
ciente, un principio de autonomía en el sentido de
una prohibición de regreso: la producción culpable
(o, incluso, meramente antijuridica47) de una modi-
ficación, se dice, impide la imputación de esa modi-
ficación a otro agente. Por ello, la prohibición de re-
greso es proclamada como criterio decisivo para la
delimitación entre autoría y participación48. Se afir-
ma, en este sentido, que la "causación en último lu-
gar" autónoma de un resultado típico impide la res-
ponsabilidad (a título de autor) por cualquier
contribución causal anterior a la realización del tipo.
Ya en el plano intrasistemático resulta imposi-
ble desarrollar de modo coherente esta tesis ya
que, bajo el dominio de una prohibición de regre-
so formulada en estos términos, la coautoria que-
daría prácticamente excluida. No existe razón al-
guna por la que las aportaciones autónomas al
hecho excluyan la responsabilidad en la relación
entre el hombre de atrás y el hombre de delante,
pero no lo hagan en la relación de dos sujetos que
actúan en paralelo. Tampoco es de ayuda en este
contexto la invocación positivista según la cual el
§ 25.2 StGB ordena la responsabilidad a título de
coautoría49 cuando el hecho se comete conjunta-
menteSO: no hay obstáculo alguno para considerar

43. Respecto de la asunción de deberes de garante ár. JAKOBS, AT, 29/46 y ss.
44. A esto no se opone el hedio de que las preslociones de reparación en favor de un bien sí pueden ser asumidas por ten:eros.
45. Cfr. sólo RGSt 74, pp. 84 y ss.; BGHSt 18, pp. 87 (89 y ss.).
46. Si, sin embargo, la responsabilidad del hombre de delante es deficitaria y este déficit sólo es compensado con ayuda de un sustitutivo de la
responsabilidad plena (imprudencia, evitabilidad de un error de pro~ibición, etc.), puede que el détlcit incumba a un hombre de atrás; con más deta-
lle respecto de esta cuestión y de la doctrina contrario, vid. KINDHAUSER, en: SCHULZ/YORMBAUM, Festschrift für Günler Bemmann, 1997, pp.
338 (340 y ss.).
47. Al parecer RENZIKOWSKI, Reslriktiver Talerbegriff und fuhrlassige Begehung, 1997, pp. 151 y s., sostiene que la prohibición de regreso es com-
patible con la accesoriedad timitada.
48. Cfr. RENZIKOWSKI, p. 73, con amplias referencias o la bibliografía antigua y más recienle; vid. también HRUCHKA, ZSfW 11 O(1998), pp. 581
y ss.; JOERDEN, p. 30 y ss.
49. Así RENZIKOWSKI, pp. 100 y s.
50. Así, por ejemplo, NAGLER, Die Teilnahme am Sonderverbrechen, 1903, p. 7 6, considera que la comisión conjunki es el concepto superior de
todas las foonas de inlervención en el delito.

63
 Revista Penal
Cuestiones fundamentales de la coautoría
•••
que también en la relación entre el hombre de
atrás y el de delante existe una derogación de la
prohibición de regreso en virtud de la autonomía.
Por consiguiente, la afirmación de que el carácter
conjunto del comportamiento no deroga el efecto
de cierre del principio de autonomía en general,
sino sólo en lo que se refiere a la relación de quie-
nes actúan en paralelo, no pasa de ser una mera
petitio principii. Que A preste a B una pistola pa-
ra que éste pueda cometer un robo con intimida-
ción respecto de C, o que A sujete a C para que B
pueda sustraerle la cartera, no supone diferencia
alguna respecto de la circunstancia de que B ha
organizado en ambos casos de modo autónomo la
sustracción. Si el principio de autonomía desplie-
ga el efecto de exclusión de la responsabilidad que
se pretende, entonces tal exclusión de la responsa-
bilidad no sólo tiene lugar en la relación entre el
hombre de atrás y el de delante, sino que también
se opone a la imputación recíproca de contribu-
ciones autónomas al hecho entre coautores.
Sin embargo, también las premisas de esta con-
cepción de la prohibición de regreso son erróneas,
ya que la autonomía ex definitione no puede obs-
taculizar decisiones autónomas. Lo que afirma
una prohibición de regreso es que los ámbitos de
actuación deben mantenerse separados y no de-
ben ser vinculados. Tal prohibición exime de res-
ponsabilidad, es decir, sirve a la protección de que
no debe responder de las consecuencias de la or-
ganización de otro sujeto. Pero, ¿por qué los titu-
lares de la autonomía no van a poder vincular
autónomamente sus respectivos ámbitos de ac-
tuación? Puede que tal vinculación esté prohibida
por determinadas razones; pero tal prohibición no
puede sencillamente inferirse de la idea de auto-
nomía. Más allá de esto, resulta incomprensible
que la infracción de un deber por parte de una
persona haya de bloquear la imputación de un re-
sultado a otra persona que se comporta de mane-
ra contraria a deber, ya que ello se contradice con
el principio de imputación general a partir del
cual no cabe invocar una conducta contraria a de-
ber para obtener una exoneraciónSI. En Derecho
penal no se protege al autor, sino el ámbito jurídi-
co de la víctima -a través de la garantía de la vi-
gencia de la norma-; las normas de conducta sir-
ven al aseguramiento de bienes. Por ello, los
51. Cfr. sólo BGHSt 30, pp. 228 (232), con comentario de PUPPE, JuS 1982, p. 660; BGHSt 37, pp. 106 (131 ); BayObLG VRS 19, p. 353.
52. BINDING, Slrafrechtliche Abhandlungen, p. 298, quien ya ofreció una argumentación básica en la direoción aquí seguida, habla de "libre repre-
sentoáón en la acción detldiva". No hay nada que se oponga a esa formulaáón, siempre que quede daro que el representante también responde de mo-
do 53.
pleno.
Cfr. también NAGLER, pp. 78 y s. Por 1o demes,, es proXJma
' · a 1a argumento~o~ "' que sigue
reáproca de las respedivas contribuáones al hecho al papel -en esta ~rda, conslilulivo- del § 25.2 StG~; vr~..~UPER, Y_enuchsbegmn und M~
chaft, 1978, pp. 17 y ss. y passim; idem, JZ 1979, pp. 775 y ss.; dr. tambren BUSER, Zurechnungsfragen beim miffOlerschaftlichen Venuch, 1998, PP· 31
yss.
64
obligados no pueden limitar entre ellos sus debe-
res frente al bien protegido por la norma, y mucho
menos derogarlos. Sólo aquel a quien el ordena-
miento jurídico atribuye la facultad de disposi-
ción sobre el bien puede abandonar un deber y
mantener otro.
c) Si ha de poder afirmarse la existencia de una
infracción de la norma a partir del comporta-
miento de varias personas, ello sólo puede justifi-
carse recurriendo al principio de autonomía, pe-
ro, precisamente, en un sentido exactamente
opuesto a la teoría de la prohibición de regreso.
Partiendo de que ni la disolución de la coautoría
en varios hechos individuales ni la construcción
de una persona colectiva -ni siquiera en la forma
diluida de un dominio funcional del hecho- re-
sultan plausibles, la responsabilidad a título de co-
autoría debe fundamentarse entonces en la repre-
sentación recíproca52. Esto significa lo siguiente:
todos y cada uno de los intervinientes deben ges-
tionar simultáneamente tanto un "negocio" pro-
pio como ajeno a través de su conducta, es decir,
actuar al mismo tiempo "de propia mano" y "de
mano ajena"53, con la consecuencia de que la con-
ducta en cuestión también debe ser considerada
un acto de organización del sujeto que no actúa de
propia mano. Un mismo comportamiento debe
desplegar un doble efecto de fundamentación de
competencia.
Para explicar este punto de partida se conside-
rará, en primer lugar, el supuesto en el que una
decisión autónoma conduce a la atipicidad de una
conducta ajena: la autorresponsabilidad puede ex-
cluir por completo la responsabilidad de otros
cuando mediante la conducta se lleva a cabo una
disposición personalísima. Desde el punto de vis-
ta del Derecho penal, adquieren relevancia, espe-
cialmente, las disposiciones sobre la propia vida y
el propio cuerpo. Cuando A corta el cabello a B
porque éste así se lo ha pedido, la decisión de B
cierra la posibilidad de imputar el corte de cabello
a A como lesión culpable mientras éste se haya
mantenido en su actuación objetiva y subjetiva-
mente dentro del marco fijado por B: en esta cons-
telación, la conducta de A es normativamente un
actuar de B; y, como tal, atípico. A la inversa, nor-
mativamente para B es indiferente que se corte el
cabello él mismo o que haga que se lo corte A. En
· tamb"'ren aqu~lla doctrin.
.. a que recond ~ la ·rmp~~on
· ........: '
 Do e t r i n a

resumen: puede suceder que, a través de decisio-
nes autónomas de personas autónomas, diversos
ámbitos de actuación queden imbricados de tal
modo que (normativamente) una acción de propia
mano se considere un comportamiento ajeno y vi-
ceversa. Dicho de otro modo. una persona puede
realizarse a través de la conducta corporal de otra
persona, partiendo de que los intervinientes apli-
quen al comportamiento en cuestión un esquema
de interpretación idéntico en los puntos esenciales
(para las decisiones), de acuerdo con el cual la
conducta se presenta de modo coincidente como
hetero-organización consentida.
Si los principios de imputación reconocidos
permiten incluso hacer invisible una conducta en
cuando conducta propia, en caso de que se halle
completamente integrada en un ámbito de actua-
ción ajenoS4, ello justifica a fortiori que, con ma-
yor razón, haya de ser posible considerar un com-
portamiento simultáneamente como propio y
ajeno, en la medida en que sirva al mismo tiempo
a una organización propia y a una ajena, es decir,
mientras se encuentre -desde la perspectiva rele-
vante en cada caso- completamente inserto en
ambos círculos de organización. Si las acciones
son susceptibles de ser imputadas simultánea-
mente a varios ámbitos de organización en virtud
de decisiones autónomas de personas autónomas
(en lo que aquí interesa: de personas imputables),
es decir, si es posible imputar determinadas con-
ductas simultáneamente como acciones propias a
varias personas cuando éstas están de acuerdo
con ello, no hay ningún obstáculo para aplicar es-
ta idea también al quebrantamiento de la norma
cometido en régimen de coautoría. Entonces -en
una formulación provisional-, la coautoría es la
imbricación de acciones de varios agentes en es-
quemas de interpretación (voluntariamente) con-
gruentes de círculos de organización vinculados.
Esto explica por qué dos modalidades de compor-
tamiento externamente idénticas pueden ser com-
prendidas tanto como un solo hecho o dos hechos
distintos. A modo de ejemploSS: cuando los caza-
dores furtivos A y B, en el mismo momento y des-
de lugares distintos, disparan sobre el guardia foc
•••
restal F con intención de matar, ello constituye un
solo hecho que, mediante disparos paralelos, in-
crementa el riesgo de muerte para F en la medida
en que las acciones se encuentren imbricadas en
un esquema de interpretación común, mientras
que concurrirán dos hechos independientes en ca-
so de que A y B interpreten sus conductas de
acuerdo con sus respectivos esquemas aislados de
interpretación. Las repercusiones de esta diferen-
ciación son considerables ya que, en los casos de
organización vinculada, el resultado producido ha
de imputarse a ambos autores, mientras que en
los casos de actuación aislada sólo debe responder
quien haya causado el resultado de propia mano.
VIII. La infracción del deber a título de
autor
a) Antes de intentar determinar con mayor de-
talle los presupuestos del actuar vinculado a títu-
lo de coautoría, ha de abordarse la cuestión pre-
via, abierta hasta ahora, de cómo debe
configurarse el deber cuya infracción da lugar a la
autoría. A este respecto, ha de diferenciarse, en
primer lugar, entre el injusto objetivo -a consti-
tuir a partir de la imputación objetiva-, por un
lado, y su imputación subjetiva al injusto de ac-
ción y a la culpabilidad, por otro.
1. En lo que se refiere a la constitución objetiva
del injusto, en la actualidad hay (prácticamente)
acuerdo en torno a la idea de que un resultado tí-
pico sólo resulta objetivamente imputable cuando
se presenta como una realización adecuada de un
riesgo no permitido que compete (objetivamente)
al agente56. Tal riesgo es aquella situación que
conducirá probablemente al suceso típico, de
acuerdo con los correspondientes conocimientos
derivados de la experiencia57. En este contexto,
"adecuación" significa que precisamente la peli-
grosidad específica del riesgo debe realizarse en el
resultado; la causalidad en forma de condiciones
necesarias ubicuas no basta para la imputación
objetiva del resultado. El riesgo es no permitido
cuando ya no es "socialmente adecuado". es decir,

54. Ahora bien, esta invisibílidad presupone que la conduelo no sea conlraria a deber, es decir, que no lesione una organización ajena -&ente a quien
seo-¡ pues en el contexto juriclicopenal, como .se ha mostrado, la responsabilidad propia no puede díluirse en la de otros sin dejar huella.
55. Respecto de este ejemplo y su papel en la discusión antigua ár. BINDING, Grvndriss des Deulsdten Slrafrechts. Allgemeiner Teil, 7 edición, 1907,
p.146.
56. Respecto del estado de la diSOJsión ár. KINDHAUSER, Grund/agenwissen Sfrafrecht Al/gemeiner Tei/, 2000, § 11 (pp. 95 y ss.).
57. Anteriores intentos de determinar el suceso objelivamente contrario a la norma ex post y el deber ex ante, recurriendo poro ello o los conoc~
mientas (que quepo esperar conforme o lo experiencia como) disponi~le$ para el autor, pretendían evitar una discrepancia enlre el pronóstico ex an-
te de un observador &:licio y la representación del autor (cfr. KINDHAUSER, Gefahrdung ols Slraftat, 1989, pp. 56 y ss.). Sin embargo, ese mismo
objetivo puede alcanzarse, en consonanáo con la opinión dominante, si el pron6slico ex ante se hace sobre la base de todos los conoámientos r~le­
vantes disporu'bles, de los que funnan porte también los conocimientos especiales del autor; para una sinopsis del estado de la discusión, vid. KINDHAU.
SER, AT, pp. 100 y ss.

65
 Revista Penal
Cuestiones fundamentales de la coautoría
•••

cuando no forma parte de los "riesgos vitales" ge-
nerales que deben ser asumidos por todos, y cuan-
do no se engloba bajo los presupuestos objetivos
de una norma de permisión.
La razón de la competencia puede venir dada
por una posición de garante institucional respecto
de un bien amenazado por el riesgo58, o también
en la asunción efectiva del control del mismo59 o
en su creación (o incremento) por una conducta
propia. Si -como sucede en la variante mencio-
nada en último lugar- la razón de la competencia
por un riesgo está en un comportamiento que ge-
nera un riesgo no permitido, en este comporta-
miento debe estar ínsita ya una probabilidad de la
producción del resultado relevante a efectos de
decisión dadas las condiciones-marco para que
una imputación objetiva del resultado pueda re-
sultar justificada.
2. Desde la perspectiva subjetiva, el injusto deter-
minado a través de imputación objetiva -es decir,
la competencia por la realización de un riesgo no
permitido- resulta imputable a un agente a título
de infracción de deber cuando para él -presu-
miéndose una lealtad al ordenamiento jurídico su-
ficiente- hubiera sido necesario omitir la conduc-
ta generadora del riesgo, o, en su caso, evitar la
realización del riesgo, a fin de impedir la realiza-
ción del tipo. La necesidad práctica60 deriva de la
combinación del objetivo que se presume como
motivación dominante -evitación de la realización
del tipo- con el conocimiento61 actual del agente,
relevante a efectos de decisión, en el sentido de que,
como consecuencia de su propia conducta, se está
creando (o incrementando) o no evitando (o no se
está disminuyendo) un riesgo no permitido62.
b) El modelo de fundamentación del deber en ca-
so de autoría individual que se ha esbozado puede
ser trasladado -con las modificaciones que derivan
de la idea de representación, que no afectan a las es-
tructuras básicas de la imputación- a la determi-
nación del deber en caso de coautoría.
1. La determinación del injusto objetivo por vía
de imputación objetiva tiene como presupuesto
-al igual que sucede en la autoría individual-
que al agente que responde como (co-)autor le
competa el riesgo no permitido o la evitación de la
realización del riesgo. En caso de que uno de los
intervinientes deba (en cuanto obligado por un de-
ber especial) controlar el riesgo con base en una
relación institucional con el bien en peligro, está
obligado por este deber, con total independencia
de las acciones de terceros, con lo que es autor en
caso de incumplir tal deber. Puesto que, en rela-
ción con los deberes especiales, la competencia
por el riesgo existe con independencia de todo
comportamiento, tal competencia no es suscepti-
ble de ser influenciada ni en su fundamentación
ni en su existencia por la vinculación del compor-
tamiento propio con otro ajeno63.
La competencia por el riesgo no permitido en vir-
tud de un comportamiento generador del peligro
tiene como presupuesto que el agente en cuestión
haya aportado de propia mano una contribución64
que repercuta sobre la génesis del riesgo, bien de
modo constitutivo, bien incrementándolo. Carece
de relevancia, por principio, en qué estadio de la
creación del riesgo se desarrolle la respectiva acción
o si ésta pasa a constituir un riesgo sólo a través de
la conducta de otro, ya que, de acuerdo con la idea
de la representación, la responsabilidad no queda li-
mitada a la conducta realizada de propia mano o in-
cluso a la "causación en último lugar".
2. La razón por la que se imputa subjetivamente
un comportamiento a título de infracción de deber
es, también en el caso de la coautoría, por un lado,
la falta de reconocimiento, efectivo en el plano de la

58. Se han reconocido vínculos inslihiáonales de este tipo, entre otros oosos, en la relación entre los cónyuges o en la relación entre padres e hijos;
además éstos pueden resuhar de la asunción de oorgos estatales o de especiales relaciones de ruidado; cfr. JAKOBS, AT, 29/57 y ss.
59. La posición de garante por injerencia y deberes de aseguramiento del trállco a la que se alude presenta -lambién en lo que se refiere a la teoría
de la codelinruenda- una serie de problemas espeañcos que quedan aquí fuera de oonsideradón; ron más delalle a este respedo RENZIKOWSKI, pp.
139 y SS.
60. Se !rala de una necesidad prádioo susceptible de ser represenlada en el plano formal oon ayuda de un silogismo prádioo; con más delalle al res-
pecto KINDHAUSER, Gefóhrdung, pp. 54 y ss.; TOEPEI.., Kausalitat und PRichtwidrigkeit beim fahrlassigen Erfolgsdelikt, 1992, pp. 31 y ss.; VOGEI.., Nonn
und PRicht bei den unedrlen Unterlassungsde/iklen, 1992, pp. 70 y ss.
61. La situación es diferente en relación con la responsabilidad a Mulo de imprudencia; en estos oosos, el autor desconoce que de fado está realizan-
do un tipo, pero no puede invooor, a efedos de exoneración, su desoonocimiento, ya que oobía esperar de él, en ruanto persona leal al ordenamiento,
que se prorurara los oonocimientos fácticos necesarios para evitar la realización del tipo. Sin embargo, lambién aquí el deber se detennina exdusivamente
con base en los conocimientos individualmente alcanzables para el agente.
62. Se sobreentiende que no todas las representaciones del agente son relevantes. De hecho, el deber debe determinarse bajo la hipótesis de que una
realización del acontecer pronostioodo por el autor realmente debería ser oonsiderada oomo una reatización de un tipo. De lo oonlrario ooncurrirá un de-
tito putativo.
63. Esla conclusión-partiendo de diferentes fundamentaciones- es opinión dominante (cfr. sólo BLOY, Die Beteiligungsfonnen als Zurechnungsfypus
im Strafrecht, 1985, pp. 216 y ss.; HERZBERG, Taterschaft und Te11nahme, 1977, pp. 82 y ss.; JAKOBS, AT, 29/1 Ol y ss.; LK-ROXIN, § 25 núm. 209 y
s., § 27 núm. 43. Respedo de la fundamentación reruniendo al principio de autonomía vid. RENZIKOWSKI, p. 146.
64. A ello equivale -weslión en la que aquí no puede entrarse- la omisión contraria a deber de una aporlación que reduce el riesgo.

66
 Do e t r i na

acción, de la norma por un comportamiento propio;
el coautor debe evitar su contribución de propia
mano porque para él, en cuanto persona leal al or-
denamiento jurídico, resulta preceptivo no incre-
mentar el riesgo de una realización del tipo. Esto re-
quiere, a su vez, que conozca la relevancia de su
propia aportación a efectos de riesgo en el contexto
de las acciones de los demás intervinientes.
Por otro lado, la imputación subjetiva en la co-
autoría exige un esquema de interpretación para
la constitución del riesgo global que sea con-
gruente en sus puntos esenciales con los esque-
mas de interpretación de los demás intervinientes.
El comportamiento de todos y cada uno de los in-
tervinientes debe ser interpretado conforme al
mismo patrón en lo que se refiere a la creación y
al incremento del riesgo, presentándose así como
reparto de tareas. Es necesario que el esquema de
interpretación sea tenido recíprocamente como
vinculante, ya que sólo de este modo la aportación
propia expresará para el agente mismo y para el
otro o los otros intervinientes un sentido conjun-
to, es decir, representará la "voluntad" coinciden-
te de todos los intervinientesós. La expectativa
recíproca (y la expectativa de expectativa) en el
sentido de que el esquema de interpretación
común es vinculante para todos los intervinientes,
convierte a todas y cada una de las aportaciones
en una contribución que es al mismo tiempo "de
propia mano" y "de mano ajena", es decir, en una
acción que constituye una organización propia y
ajena, uniendo así las distintas aportaciones en un
solo hecho global, del que han de responder varios
agentes como hecho propio. Por consiguiente, hay
un riesgo que incumbe a cada uno de los intervi-
nientes como si lo hubiera creado él solo. Puesto
que las expectativas recíprocas de los intervinien-
tes han de tener una base fáctica, la coautoría pre-
supone una decisión común de cometer el he-
cho66, si bien tal decisión no implica nada más
que una manifestación objetivada de la expectati-
•••
va de que el esquema de interpretación sea recí-
procamente vinculante67. Si se da el contexto ade-
cuado, una declaración por actos concluyentes
puede ser, desde luego, suficiente68.
IX. Coautoda y participación
a) En las consideraciones hechas hasta el mo-
mento se parte de que existe una diferencia cuali-
tativa entre autoría y participación69, diferencia
que tiene como consecuencia que sólo al autor le
incumba la evitación del riesgo específico del tipo,
mientras que el partícipe tan sólo ha de responder
de una infracción de deber secundaria, referida a
la instigación o al apoyo con relación al hecho
principal. Esta tesis no es aceptada unánimemen-
te. Se aduce en su contra que, en realidad, la dife-
rencia entre autoría y participación sólo es cuan-
titativa, siendo, por lo demás, ambas idénticas en
cuanto a su fundamento y a su objeto70.
El hecho de que ha de existir necesariamente
una diferencia cualitativa entre autoría y partici-
pación, que tiene su fundamento en que el deber
del autor es distinto del que corresponde al partí-
cipe, ya se infiere necesariamente de la mera exis-
tencia de delitos especiales propios. El hecho de
que sólo un juez, y no un extraneus, pueda come-
ter prevaricación (Rechtsbeugung, § 339 StGB)
-aunque sea este último el que redacte la senten-
cia que el juez firma- muestra que, precisamen-
te, la responsabilidad de intraneus y extraneus no
es idéntica en cuanto a su fundamento y objeto.
Por el contrario, el extraneus sólo puede verse vin-
culado por un deber secundario de no determinar
a un intraneus a infringir su deber (primario) o de
no auxiliarlo en tal infracción de deber. También
en los delitos comunes la autoría y la participa-
ción muestran una diferencia cualitativa, como
cabe inferir e contrario: si, por razón de su apor-
tación, también el partícipe tuviera que responder

65. Los primeros intentos de aplicar el silogismo prádico a las acciones comunes ("intentional joint adion") se encuentran en RAIMO TUOMELA, The
imporfonce of Us. A Philosophical Sludy of flasic Social Nofions, Stanford, 1995, pp. 81 y ss.
66. Respecto de la decisión común de cometer el hecho en aJCJnto prespuesto de la coautoria de acuerdo con la opinión dominante, vid. HOYER, en:
RUDOLPHl/HORN/SAMSON/GÜNTHER/HOYER, Syslemalischer Kommenfar zum Slrafgesetzbuch, 7.2 edición, 2000, § 25, núm. 121 y ss.; KÜPPER,
ZSN-1 105 (1993), pp. 295 y ss.; LK-ROXIN, § 25, núm. 173 y ss.
67. Conainirá un exceso excluyente del dalo cuando uno de los intervinientes desconoce que otro de los intervinientes lleva a cabo una amplia-
ción o intensil1cación del riesgo del que, en principio, (también) habría de responder.
68. No basta una decisión de adaptación unilateral sin que haya una aprobación al menos por ados concluyentes por porte de los demás inter-
vinientes ya que, de lo contrario, no se fundamento el caráder de la aportación en cuestión de representar a todos.
69. Dicho sea de paso: el hecho de que los §§ 26, 27 StGB sólo regulen la portidpación dolosa en un delito doloso y que la autoóa y la portie>
podón imprudentes queden englobadas en un concepto unitario, no diferenciado de autor, carece de relevando sistemática. La comp&ddad imprudente
es una participación que presenta un injusto muy reducido, pero la razón por la que resulta impune no es que los §§ 26 y s. desplieguen un efeclo exdu-
yente. Sólo en aquellos casos en los que no hay hecho prindpol --como es, por ejemplo, el caso en el supuesto del suicidio &bre y responsable- tampoco
puede haber compriddad "imprudente".
70. Cfr. l.EscH, Das Problern cler sukzessiven Beihilfe, 1991, p. 284.

67
 Revista Penal
Cuestiones fundamentales de la coautoría
•••
por la creación del riesgo típico específico, éste siem-
pre seria autor por omisión de no eliminar este ries-
go. Desde la perspectiva intrasistemática no podría
explicarse por qué la reducción del marco penal en
la complicidad es obligatoria, mientras que tal re-
ducción es sólo facultativa en la autoría omisiva71.
b) En los delitos especiales propios es la propia
norma la que marca la diferencia cualitativa entre
autoría y participación. El extraneus no cumple el
presupuesto personal que exige la realización del ti-
po. Por consiguiente, el intraneus, al infringir su
deber, no puede actuar simultáneamente por el
partícipe-extraneus. Tampoco cabe unir libremente
los círculos de organización respecto de la carac-
terística personal que no puede ser adquirida o
abandonada libremente en ejercicio de autonomía.
c) En los delitos comunes, el garante institucio-
nal es siempre autor ya que, con independencia de
la conducta de otros, debe procurar que no se re-
alice el peligro para el bien que debe proteger. Por
ello, la delimitación entre autoría y participación
sólo adquiere relevancia en los casos en los que un
riesgo no permitido deriva de la conducta de va-
rias personas. Esta delimitación no es susceptible
de ser llevada a cabo con base en el factor tempo-
ral -por ejemplo: intervención en el estadio de
ejecución, "causación en último lugar" o simila-
res-72; como muestra la figura de imputación de
la autoría mediata, la atribución de competencia
no puede estar sujeta a la ejecución de propia ma-
no de un comportamiento que es el único subsu-
mible bajo la descripción típica. El recurso al
quantum del incremento del riesgo producido por
la aportación en cuestión tampoco permite un
avance 73, ya que no existen criterios para llevar a
cabo la valoración. Que el hecho de que un em-
pleado administrativo revele, por hacer un favor,
la combinación de la caja fuerte de su centro de
trabajo le convierta en un interviniente central
-ya que hace posible el robo- o sólo en una fi-
gura marginal -porque no se ocupa del curso
posterior de los acontecimientos- es una cues-
tión que no es susceptible de ser resuelta por me-
dio de determinadas cantidades, sobre todo, por-
que aún está por demostrar la relevancia de ese cri-
terio para la cuestión de la delimitación74. Por el
contrario, como cabe inferir de las reflexiones he-
chas hasta el momento, sólo el criterio de la repre-
sentación recíproca -decisivo para la fundamenta-
ción de la coautoría- puede ser adecuado para la
delimitación de la autoría y la participación.
1. Los coautores; al haber unido sus círculos de
organización en función de un determinado es-
quema de interpretación, reconocido recíproca-
mente como vinculante y referido a un riesgo no
permitido concreto, actúan simultáneamente por
sí mismos y por el otro o los otros. En tanto en
cuanto se muevan dentro del esquema común de
interpretación, cometen un hecho, que consiste en
la creación del riesgo que se determina a partir ese
esquema común de interpretación. Puesto que a
todo coautor se le imputan las acciones de los
demás como propias, el riesgo no permitido en
cuestión le incumbe directamente del mismo mo-
do que al autor individual.
Frente a ello, la participación se encuentra en
una posición intermedia entre la coautoría y la au-
toría accesoria. Por una parte, el partícipe inter-
viene en la comisión de una infracción junto con
otros y, por lo tanto, no es un tercero que actúe de
modo aislado; por otra parte, no es coautor y, por
lo tanto, no se encuentra vinculado a un esquema
común. Más bien cabe denominar la intervención
del partícipe como "adhesión" no autónoma, lo
que al mismo tiempo puede explicar la accesorie-
dad de la participación. Dicho de otro modo: el
riesgo no permitido en cuestión incumbe al partí-
cipe sólo de modo mediato. Por ello, la acción de
participar no fundamenta una posición de garan-
te por injerencia75. Por el contrario, el riesgo del
que ha de responder el partícipe es el peligro de la
comisión del hecho principal o, en su caso, de que
se logre el hecho principal. Vista desde esta pers-
pectiva, la participación es un delito de resultado;
el resultado es la realización del tipo (al menos in-
tentada) por parte del autor76.
2. "Adhesión" significa que el partícipe contri-
buye al incremento del riesgo mediante su inicia-

71. Cfr.§§ 13, 27 SIGB.

72. k.í, sin embargo, una exlendida opini6r\ dr. sólo HERZBERG, p. 70; lK-ROXIN, § 25 núm. 181 y ss., 189 y ss.; especialmente restridivo RU-
DOLPHI, en: Arlhur KAUFMANN et al., Feslschrift für Paul Bockelmann, 1979, pp. 369 y ss. (380), quien exige una oolaboración OJ111ulaliva en la fase
de ejeaJción.
73. En 6'te sentido la argumenlación de JAKOBS, GA 1996, pp. 253 (257 y ss.); LESCH, Beihilfe, pp. 284 y ss.
74. Lo ddio vale, espeáahnenle, para la fundamentadón del injusto con ayuda de la c:onslrucci6n de una persona colediva.
75. En este sentido, sin embargo, JAKOBS, AT, 29/33, quien a pesar de ello considero que en el ámbito subjetivo resuha relevante el error sobre
el papel del par1íápe, coo base en que los IÍ615905 de auloria y partiápaci6n son distintos (24/4 y s.). • .,
7 6. De modo correspondiente, el desistimiento de la tentativa (de inducir o un delito) se rellere c.onforme al § 30, pórrafo 1, ~ 1 SIGB a la evilaaon
del riesgo de comisión del hedio, mientras que el § 24, párrafo 2 SIGB supone, respedo de la partiápación, una conllgurad6n especd\ca de la idea de
arrepentimiento activo.

68
 Do e t r i na
tiva o su actividad de fomento, pero no une su ac-
ción con la del autor en el sentido de una repre-
sentación recíproca. En la complicidad, sin em-
bargo, el cómplice pone a disposición de otro, del
autor, su contribución "sin compromiso". La
aportación del partícipe no vincula al autor en
función de un esquema común de interpretación,
de acuerdo con el cual la omisión de la acción del
autor supondría la defraudación de una expectati-
va del cómplice reconocida por el autor. El cóm-
plice no es quien establece el objetivo; se somete,
por el contrario, a objetivos ajenos 77. Un indicio
de ello viene dado por el hecho de que el cómpli-
ce reciba una remuneración aparte por su contri-
bución o que, en todo caso, deba obtener "hono-
rarios provenientes del botín únicamente en caso
de éxito de la empresa".
3. Tampoco el inductor está vinculado al hecho.
Tan sólo suministra al autor la razón de cometer el
hecho78, es decir, pone a su disposición la "idea" en
cierto sentido, pero deja a su arbitrio la decisión
acerca de su realización. De acuerdo con su propia
estructura, la inducción no puede tener como pre-
77. Cfr. también HALsCHNER, p. 376.
78. En caso de superarse la mera insligaáón, yendo hada la oonllguraaon del hecho, ello supone una oontribucion adicionol, a..iya colmroaon como
oompliádad o coauloria necesita de una valor006n especílica.
79. Exigen una vinailación cuasiconlrodual aimo presupuesto de la inducción JAKOBS, AT, 22/21 y s.; PUPPE, GA 1984, pp. 1Ol y ss.
•••
supuesto la concurrencia de una vinculación jurídi-
camente relevante del autor respecto del inductor,
en el sentido de que el autor estaría ejecutando un
hecho propio del inductor: como muestran los deli-
tos propios, el intraneus no puede ejecutar un hecho
del inductor-extraneus, ya que éste carece de la
competencia primaria por el riesgo en cuestión. El
hecho de que el autor pueda actuar a partir de una
cierta relación de dependencia psíquica respecto del
inductor, quien pone el motivo del hecho79, puede
ser una de las razones por las que la inducción se
encuentra más próxima a la coautoría, fundamen-
tada en una vinculación recíproca, que la complici-
dad, que implica una vinculación menos estrecha, y
también de que suponga una sanción más dura que
aquélla. Pero tales relaciones psíquicas no afectan a
la diferencia cualitativa entre autoría e inducción;
también la inducción fundamenta -puesto que só-
lo se halla vinculada de modo unilateral al hecho
principal en cuanto a la imputación jurídicamente
relevante- tan sólo una competencia mediata -a
través del actuar del autor- por el riesgo no permi-
tido.
., " • "
69
 Doctrina

1 A propósito de la tutela penal de la Administración pública (*)

•••
Enzo Musco Catedrático de Derecho Penal. Roma

Se plantea, en un contexto histórico-político to- En resumen, recupera fuerza y vigor la clásica

davía fuertemente condicionado por la experien-
cia del tangentopoJi1, cuál ha sido el papel del de-
recho penal respecto a la tutela de los valores
fundamentales de la actividad de la Administra-
ción pública. Ello podría parecer completamente
carente de sentido e incluso una provocación. La
respuesta inmediata no podría sino derivar de una
sencilla constatación de orden sociológico: por fin
la gente común ha entendido con claridad y sen-
cillez que el sistema penal es un instrumento de
eficacia extraordinaria para impedir las desviacio-
nes patológicas y los abusos dentro de la Adminis-
tración pública. Es decir, es el instrumento por ex-
celencia, capaz de reunir con extraordinaria
fuerza la eficacia y la legalidad.
En realidad, apenas se abandona el terreno -por
su naturaleza mutable y variable- de la percep-
ción social y popular de la capacidad de respuesta
del sistema penal, la cuestión avanzada termina
de parecer frívola y retórica y comienza a recobrar
sentido y significado. Todo ello de manera más ní-
tida y consistente con el paso del tiempo y con la
consiguiente eliminación de cualquier componen-
te valorativo de n~turaleza emocional. Asimismo
el mundo de la reflexión científica, una vez supe-
rada la contemplación fascinante de los eventos y
la tentación de cabalgar también sobre los térmi-
nos singulares del fenómeno, ha llevado a subra-
yar no solamente algunos de los límites "natura-
les" del control penal de la desviación, sino
también las variables que no perjudican un fun-
cionamiento óptimo.
separación entre la percepción científica y la per-
cepción común de la capacidad de eficacia del sis-
tema penal. Aquel que está afectado por el síndro-
me dello stregone2 no puede dejar de reconocer
que en determinada época el sistema penal era
ajeno a la gente -influenciada ésta por la despreo-
cupación de los medios- como una especie de
pass-partout idóneo para enmarcar cada desvia-
ción de la legalidad.
La necesidad de "estar en la realidad" obliga al
mismo stregone a establecer las diferencias de los
condicionamientos del momento y a volver a casa:
y de esta manera a utilizar los instrumentos pro-
pios de valoración, las propias categorías científi-
cas.
2. El ámbito del control penal de la legalidad de
la actividad administrativa constituye, desde hace
tiempo, el lugar privilegiado de verificación de la
capacidad de respuesta del derecho y del sistema
penal en su conjunto, en términos de eficacia efec-
tiva y de legalidad. Ello es así por varias razones,
algunas de las cuales no pueden tratarse aquí:
a) E.n primer lugar, porque el Código Penal vi-
gente dedicó, conforme al resto de las concepcio-
nes dominantes de la época, un Título completo
referido a los delitos de funcionarios contra la Ad-
ministración Pública, configurando un amplio sis-
tema de tutela basado sobre una individualización
normativa suficientemente clara de las modalida-
des de ataque al valor o a los valores que funda-
mentan la actividad del Estado en el sector de la
Administración. El tema de la tutela penal de la

(*) Texto de la intervención desarrollada por el convenio Cogest sobre "Valores ideales y principios empresariales en la fun-
ción pública" que ha tenido lugar en la Universidad La Luiss de Roma, el 30 de mayo de 2001. Traducción realizada por Susana
Barón Quintero (Universidad de Salamanca).
1. El autor utiliza el término tangentopoli para referirse a la época en la que surgieron numerosos episodios de soborno co-
mo fenómeno de corrupción llevados a cabo por los funcionarios públicos en Italia. (Nota del Traductor).
2. O "síndrome del mago", esto es, aquella persona que tiene pleno conocimiento sobre todas las cosas de manera sobre-
natural. (Nota del traductor.).

99
 Revista Penal
A propósito de la tutela penal de la Administración pública
•••
Administración pública constituye un punto cen-
tral en la reflexión del legislador de 1930 que con
el objeto de restar fe al dogma de la concepción
antropomórfica del Estado-Administración, arti-
culó un moderno sistema de tutela, basado en el
criterio del origen del ataque a la legalidad de la
acción de la Administración, o en la forma de
ofensa de los bienes considerados en esos mo-
mentos esenciales para la fidelidad \. para el pres-
tigio de la Administración pública. La presencia
en un Código Penal de un capítulo referido expre-
samente a la Administración Pública, ha sido por
mucho tiempo una prerrogativa exclusiva de
nuestro código, testimonio de una moderna pecu-
liaridad y de una específica necesidad político-cri-
minal;
b) en segundo lugar, porque el descubrimiento
por parte de los jueces instructores de estos deli-
tos a finales de los años cincuenta, después del
largo sueño que duró los años del fascismo y de la
recuperación, retrasó por mucho tiempo el agudo
e instrumental enfrentamiento entre el poder ju-
dicial y el poder político administrativo, hecho
que ha marcado la aplicación de estos delitos con
distinta intensidad hasta nuestro días;
c) en tercer lugar, porque la aplicación poco cla-
ra de estos delitos, que se intensifica por el con-
flicto citado, impulsará al legislador a rediseñar
las formas de tutela con la simple reforma del ám-
bito de la parte especial actualmente existente. La
reforma de los delitos contra la Administración
pública establecida por la ley número 86 del 26 de
abril de 1990, representa el intento de una redefi-
nición de los límites entre lo lícito y lo ilícito que
tiende a perseguir un doble objetivo de signo di-
verso: por un lado, comprende el garantizar a los
funcionarios públicos una menor exposición res-
pecto al riesgo penal y por otro lado, el intensifi-
car la represión de los hechos considerados nego-
ciaciones impropias y deshonestas dentro de los
aparatos públicos.
3. La verificación de la eficacia y efectividad del
control del sistema penal sobre la legalidad de la
actividad administrativa, no puede más que tomar
las directrices de la verdadera y significativa expe-
riencia establecida por el Capítulo I del Título II
del Código Penal, después del largo estado de re-
poso casi treintenal en la que se encontraba: y en
este sentido, la malversación de caudales públicos
y en particular la modalidad de conducta "de des-
viación", supone el principal medio de ataque a
los abusos en la utilización de los recursos por
parte de los sujetos intraneus a la Administración
Pública.
Como resultado de las investigaciones llevadas a
cabo en algunos clamorosos casos jurisprudencia-
les, en el momento en que comienzan a actuar las
100
instancias típicas del Estado Social de Derecho, el
Poder Judicial interviene en la gestión de los re-
cursos públicos, negando al poder administrativo
los múrgenes de discrecionalidad que habría ne-
cesitado para ejercer adecuadamente las nuevas
competencias del Estado, especialmente en el úm-
bito económico.
De esta manera, comienza la denominada edad
de oro de la malversación por desviación de cau-
dales públicos que poco a poco da lugar a un tipo
delictivo autónomo, que en la jurisprudencia do-
minante vino a asumir un contenido tan amplio
que pretendía sancionar en su ámbito de repre-
sión punitiva directamente los comportamientos
de los funcionarios que desviaban los recursos de
la Administración pública en favor de intereses in-
ternos a ésta, aunque diferentes de aquellos para
cuyos recursos eran originariamente destinados.
En esta fase empieza a manifestarse un fenómeno
que posteriormente ha señalado la experiencia ju-
risprudencia! de los últimos lustros: esto es, la ten-
dencia -destinada a convertirse en práctica casi
constante- a ampliar el límite del tipo basado en
aseveraciones establecidas por urgentes necesida-
des de política criminal.
En contra de numerosos y autorizados reclamos
doctrinales, la vía interpretativa del concepto de
desviación de caudales públicos no cambia y de
esta manera, a la larga, obliga al legislador a in-
tervenir para subsanar los supuestos enjuiciados
por la mala práctica judicial. La intervención apa-
rece en cualquier caso bajo la anómala forma de
concesión de perdón para los imputados o conde-
nados por malversación por desviación de cauda-
les. Estamos en los inicios de los años sesenta: la
medida de indulgencia establecida en el decreto
del Presidente de la República sobre la concesión
de amnistía número 283 del 22 de mayo de 1970,
produce un doble y significativo efecto contrario.
Por un lado, constituye el reconocimiento legisla-
tivo de la figura autónoma de la malversación por
desviación de caudales públicos, pero por otro la-
do, sin embargo, no determina de hecho su fin.
Desde este momento, la atención de la represión
penal descansa sobre otros paradigmas normati-
vos aunque como consecuencia de una recupera-
ción del significado original de la desviación de
caudales públicos a usos ajenos a la Administra-
ción pública respecto al concepto de malversación
por desviación.
4. El tipo de malversación por desviación de
caudales públicos desaparece por la improvisa-
ción de representar el baluarte normativo de con-
trol de la legalidad penal de la acción de la Admi-
nistración. En realidad, si se considera este hecho
descrito desde una perspectiva a medio-largo des-
canso, uno se da cuenta de lo inapropiado que es
 Do ctr1
hablar de baluarte. Sobre todo si se ha tratado de
una reacción que se asemeja a un fuego de paja
alimentado por las exigencias moralizantes soste-
nidas por la opinión pública, trámite y medio que
no han conseguido alcanzar niveles de efectividad
de tutela suficientemente significativos. Como da-
to relevante es el hecho de que la atención del po-
der judicial descansa ahora sobre otro tipo delicti-
vo, concretamente aquél basado en perseguir el
interés privado en acto de servicio, que demuestra
desde una extraordinaria flexibilidad de conteni-
do, idónea en sentido abstracto para permitir su
utilización dirigida a alcanzar fines extraprocesa-
les.
Este tipo, sin aplicación en los cuarenta años
precedentes de vida del Código Rocco, de repente
se ha convertido en una especie de "estrella" en los
despachos de fiscales y tribunales: es objeto de un
particular "interés" que encuentra indudablemen-
te razón de ser en su capacidad de someter -de
manera encubierta- a valoración penal, el mérito
de las decisiones que competen al poder de la Ad-
ministración.
En orden a poner de manifiesto el grado de con-
dicionamiento sobre los poderes de la Administra-
ción, pensemos en las aludidas incriminaciones
relativas al interés privado de los funcionarios pú-
blicos que nombraban como miembros de comi-
sión (p. ej. en la redacción del plano regulador) a
los profesionales de reconocida y alta cualifica-
ción profesional apartados todos ellos del ámbito
político. La configuración de la toma de interés
por el funcionario -contenido objetivo del tipo de-
lictivo- aparecía como una operación hermenéuti-
ca de fácil aplicación y ejecución y a la luz de cual-
quiera de los posibles objetos de tutela previstos
en la norma. En otros términos, incluso en pre-
sencia de los indicios más débiles,- era posible con-
siderar como una "instrumentalización" del servi-
cio prestado la persecución de fines privados no
personales. La gama de las interpretaciones del
concepto normativo "toma de interés privado" era
amplísima, de tal forma que hizo surgir legítima-
mente la sospecha fundada de una violación del
principio de determinación de la norma.
Por otro lado como ha resaltado, con la sensibi-
lidad habitual del gran jurista garantista, el recor-
dado maestro Giuseppe Bettiol, en un ensayo es-
crito en uno de los momentos de mayor conflicto
entre el poder judicial y el poder político adminis-
trativo. Porque -en realidad-, las instancias de
control penal sobre la legalidad administrativa en-
cuentran en el delito de interés privado un ámbito
todavía más propicio, aunque supone una reac-
ción más dura por parte del poder político admi-
nistrativo que se siente más expuesto y en el fon-
do más privado de defensa.
na
•••
En realidad la amplitud semántica de la expre-
sión "toma de interés privado" aparece bastante
más peligrosa como demostraba suficientemente
la amplia gama de posibles interpretaciones: con
este fantasmático parámetro normativo de refe-
rencia habría sido posible realizar cualquier ma-
nipulación de los datos reales-históricos y contro-
lar, de hecho, el mérito de la actividad de la
Administración.
En resumen: el riesgo que el planteamiento de
la toma de interés privado en un acto de la Admi-
nistración pública fuese una elección funcional en
un tipo de objetivo extraprocesal está en el fondo
de todo: el esquema normativo del delito deja de-
masiado margen de actuación a la actividad re-
presiva de los fiscales de la República. Y de ahí la
consiguiente elevación del nivel de conflicto con el
poder político-administrativo siempre propenso,
por otra parte, a vestir las prendas de la víctima.
La arbitrariedad de tantas interpretaciones de la
expresión "toma de interés privado" había sido rá-
pidamente tomada en consideración por la refle-
xión de la doctrina penal más preocupada respec-
to a que los límites del tipo fueran conformes a los
principios constitucionales. En consecuencia, la
jurisprudencia por efecto de las durísimas críticas
de la doctrina, se orienta finalmente, sobre una
solución interpretativa que excluía la existencia
del delito siempre que junto a la toma de interés
privado pudiera también resultar satisfecho el in-
terés público.
Esta delimitación del ámbito de operatividad de
la prohibición del originario artículo 324 del Có-
digo penal establecida por el Tribunal Supremo es
en efecto una aplicación del principio constitucio-
nal de ofensividad: la coincidencia entre la perse-
cución del interés público y la consecución de ob-
jetivos privados impone el declarar por realizado
el principio de la buena marcha de la actividad de
la Administración y por lo tanto el constatar la im-
posibilidad de lesión del bien objeto de la tutela
penal.
No sorprende entonces que como resultado de
este dictum jurisprudencial el tipo de interés pri-
vado desemboca decididamente en el camino de
la decadencia y es así como comienza a disminuir
su percepción social como instrumento -adecua-
do y justo- de ataque de la ilegalidad de la acción
de la Administración. Considerada desde un largo
período de tiempo, la experiencia jurisprudencial
sobre el interés privado, representa ésta un prolo-
gando fuego de paja alimentado artificiosamente
por intereses externos de naturaleza extrajudicial
y por tanto incapaz de constituir un eficaz y efec-
tivo obstáculo contra las conductas de agresión
respecto a los bienes fundamentales de la Admi-
nistración pública.
101
 Revista Penal
A propósito de la tutela penal de la Administración pública
•••
Hay que resaltar por otro lado, que el duro en-
frentamiento entre la doctrina y la jurisprudencia
no se limita a evidenciar los excesos interpretati-
vos y los posibles instrumentos políticos. Sirve
también como punto de partida para una refle-
xión desde la perspectiva de iure condendo, por-
que estimuló al legislador a elaborar una reforma
de los delitos de funcionarios contra la Adminis-
tración pública de la cual empezó a predicarse su
necesidad.
5. Cerrado el paréntesis del interés privado, la
práctica judicial de los años ochenta dirige su má-
xima atención a otros dos delitos, la omisión en
actos de servicio y el abuso innominado en actos
de servicio. Esta fase se abre presumiblemente co-
mo resultado de consolidarse un comportamiento
de gran pureza -que a veces desemboca en la iner-
cia- de los funcionarios públicos en el desarrollo
de la actividad de la Administración. El elevado
riesgo penal en el que estaban expuestos por las
opciones represivas, fruto -como hemos visto- de
comportamientos poco ortodoxos respecto a los
confines legales de los distintos tipos delictivos
que atentan a los valores de la Administración pú-
blica empujó a la prudencia y poco a poco a la
inactividad: la sombra de la incriminación por in-
terés privado actuaba como fuerte obstáculo res-
pecto al ordinario_cumplimiento de las funciones.
De esta manera, por ejemplo no se procedía al
nombramiento de los miembros de la Corpora-
ción, por temor a la incriminación del interés pri-
vado.
En una situación de este tipo se trató entonces
de "obligar" a la Administración a actuar. ¿Y qué
medio mejor de estímulo (se ha ge decir) que el
que se constituye por necesidad de evitar la incri-
minación de delito? La utilización del delito de
omisión en actos de servicio, en este sentido, pone
a los funcionarios en la misma posición que los
navegantes que debían atravesar el estrecho de
Messina: el evitar Scilla (el interés privado) no
quería necesariamente significar una navegación
tranquila a causa del peligro de destruirse en Ca-
riddi (la omisión de actos de servicio). Lo de-
muestra sabiamente el modelo interpretativo so-
metido a parámetro por la integración del delito
de omisión de actos de servicio. Partiendo de la
(presunta) necesidad de una valoración integrada
por las peculiaridades del ordenamiento adminis-
trativo y penal se establece una lectura del conte-
nido del tipo penal de omisión de actos de servicio
como norma sancionatoria del precepto de natu-
raleza administrativa. El contenido del delito con-
siste en la falta de cumplimiento de la obligación,
fijado por la normativa administrativa. Esto es
también así, cuando ningún prejuicio concreto
puede preverse para la Administración pública. Si
102
después del incumplimiento se encuentra justifi-
cación, es aquí donde está preparado el recurso a
la incriminación subsidiaria del abuso innomina-
do en actos de servicio que castigaba un hecho no
previsto expresamente corno delito por el ordena-
miento jurídico con tal de que fuera cometido con
el dolo específico de acarrear un daño o procurar
una ventaja a terceros.
De esta manera, es difícil configurar la acción
del Poder Judicial como una forma sencilla de
control penal sobre la legalidad de la actividad de
la Administración a causa de la fuerte injerencia
en los criterios de oportunidad propias de la Ad-
ministración. Confiar en la intervención hipotéti-
ca del sistema penal como antídoto contra la inac-
tividad de los poderes públicos indica el estado de
salud de la otras ramas del ordenamiento jurídico,
más allá de evidenciar ciertamente un uso mani-
fiesto del derecho penal en funciones de gobierno
y no en defensa de la sociedad. De todos modos,
respecto a estos intentos de la práctica de utilizar
de manera políticamente impropia el instrumento
penal, la reacción de la doctrina es dura y doble.
Por un lado, se preocupa de desenmascarar el uso
impropio de los dos tipos delictivos y por otro la-
do, propone soluciones interpretativas de acuerdo
a los intereses tutelados y compatibles con los cá-
nones interpretativos vigentes en el derecho penal.
Es así como, en el ámbito de la primera pers-
pectiva de intervención, el leitmotiv de las críticas
se puede resumir en la subrayada inderogable ne-
cesidad de una apreciación "política" dirigida a
valorar la viabilidad y la oportunidad del actuar
de la Administración. Si el director de un teatro lí-
rico no convoca a concurso el puesto de oboísta de
la orquesta porque en la programación anual no
eran introducidos las obras que requerían la pre-
sencia del oboe, no puede estar "obligado" a con-
vocar dicho concurso por la aplicación mecánica
de la cláusula estatutaria que prevé la ocupación
11
inmediata de cada puesto libre y por la incum-
bente amenaza de la incriminación por la omisión
de actos de servicio.
En el contexto de la segunda línea de interven-
ción se reivindica, en cambio, el respeto de la au-
tonomía de la valoración penal y la necesidad de
una consiguiente reconstrucción del objeto de tu-
tela descolgada de las premisas civilísticas: desde
aquí la reconstrucción del contenido de lo ilícito
como boicot de la actividad de la Administración
y por tanto como atentado a la consecución final
de la buena marcha.
Desde esta óptica, lo que importa es la eficacia
de la Administración pública, valorada concreta-
mente por la experiencia administrativa y no ya
por el incumplimiento formal de términos judi-
cialmente considerados perentorios.
 Do ctr1na
Concretamente es esta segunda postura de con-
vertirse en derecho vigente, recuperandose así
tanto la dimensión de la legalidad como la de la
eficacia. Y teniendo como efecto positivo ulterior
la radical redimensión aplicativa y también la fi-
gura del delito de abuso innominado de servicio
del que ha hecho surgir la absoluta arbitrariedad.
Esta elección, al contrario de la percepción lai-
ca desde el punto de vista de la eficacia y de la le-
galidad, viene consumándose según una perfecta
línea de continuidad con las otras ya examinadas,
si bien con la peculiaridad derivada por el diverso
modelo normativo de referencia: una criminaliza-
ción a fuego de paja prolongado y alimentado por
el consenso común, destinado inevitablemente a
apagarse bajo el impulso de acciones defensivas
soportadas por sencillos y lineales caminos argu-
mentativos fundados sobre los principios consti-
tucionales en materia penal.
También aquí al final, las cuentas han salido:
sin el respeto de los límites puestos por la exigen-
cia de legalidad, la represión penal se deslegitima
y pierde significado.
6. El esquema hasta ahora aquí esbozado no
f comprende un núcleo esencial de la tutela penal
l de la Administración pública o sea, los delitos de
corrupción por la sencilla razón que -aparte del
famoso proceso Loocked- han permanecido, has-
ta el descubrimiento del tangentopoli, sustancial-
mente en la sombra.
Como hemos visto, el foco de la experiencia jurí-
dica y del relativo control de legalidad una y otra
vez era polarizado sobre aquel delito que mejor se
prestaba a tomar las instancias represivas conexas
a patologías difusas que se manifestaban en la Ad-
ministración de lo público. La descripción a gran-
des rasgos de las distintas edades de oro que han
acompañado la experiencia aplicada a los delitos
que aquí se han analizado, ha puesto en evidencia
fuertes razones de conflicto entre el poder judicial
y el poder político-administrativo portadores de
instancias antiguas y necesitadas de encontrar re-
glas ciertas y comunes de reglamentación de los
conflictos mismos. La necesidad de un nuevo sis-
tema de control penal de la Administración públi-
ca tenía en el fondo un marcado fin desde el ini-
cio, es decir, desde el debate científico sobre la
reforma del delito de malversación de caudales
públicos: el irrumpir impetuoso del sistema penal
en el ámbito de la Administración.
En estas instancias y en esta obligación esencial
de trazar con claridad, rigor y precisión un nuevo
límite entre la discrecionalidad administrativa y el
ilícito penal da, o al menos cree que da, respuesta
exhaustiva la reforma actualizada con la ley 26 de
Abril de 1990, número 86, que modifica el capítu-
lo completo relativo a los delitos contra la Admi-
•••
nistración pública de la siguiente manera: 1) la
creación del nuevo delito de abuso de servicio co-
mo pilar principal dentro del sistema; 2) expresa
abrogación, bien sea de la malversación de cauda-
les públicos por desviación, bien sea del tipo de
toma de interés privado en actos de sevicio, o bien
sea del abuso innominado por actos de servicio; 3)
nueva redacción del delito de omisión por actos
de servicio; 4) pequeñas modificaciones en los de-
litos de corrupción y en la modalidad de cohecho;
5) introducción del delito de corrupción en actos
judiciales.
Ahora bien: sometido rápidamente a la prueba
de fuego el nuevo sistema se revela inmediata-
mente un boomerang. Se derrumba concretamen-
te en su elección político-criminal de fondo, y
también en la capacidad de respuesta del nuevo
delito de abuso que se muestra indeterminado pa-
ra consentir bien sea un control directo sobre el
éxito de la actividad de la Administración o bien
sea la superposición en las decisiones del poder
judicial sobre las de la Administración. Se abre así
una nueva etapa de fuertes y exasperados conflic-
tos rendidos todavía con más fuerza por el clima
cebado de intolerancia por los hechos del tangen-
topoli que obligan nada menos que a la carga más
alta del Estado como es la de intervenir pública-
mente en el debate y en el conflicto para augurar
un mayor equilibrio y una utilización más justa
del nuevo paradigma normativo.
El nuevo tipo delictivo de abuso verdaderamen-
te parecía un pedazo de arcilla maleable y adapta-
ble ad libitum a cualquier opción represiva y sus-
ceptible de etiquetar, a un gran número de
administradores honestos incriminados por la ley,
o mejor dicho por la mala interpretación de una
mala norma. Los excesos del nuevo tipo de abuso
estaban ahí, es decir en las mismas opciones le-
gislativas: sólo un milagro habría podido conferir
contenido determinado y contorno taxativo a un
tipo que se predicaba como síntesis de una plura-
lidad de comportamientos penalmentes ilícitos re-
conducidos antes a la malversación por desvia-
ción de recursos, al interés privado y al abuso
innominado.
Este nuevo fuego de paja represivo, todavía sos-
tenido por los soportes de los medios de comuni-
cación de dudosa inspiración, pone de manifiesto
de manera visible y significativa cómo sería iluso-
ria la eficacia y la efectividad de control sin el res-
peto del canon fundamental de la legalidad subes-
pecie de la indicación determinada de los
comportamientos punibles. La posterior reforma
de la regulación del abuso de funcionario sancio-
nado con la ley de 16 de julio de 1997 número 234,
constituye la confirmación más significativa del
asunto: los imputados han perdido la etiqueta cri-
103
 Revista Penal
A propósito de la tutela penal de la Administración pública
•••
minal y se han convertidos en funcionarios ho-
nestos. Un imprimalur de mayor valor y franca-
mente de difícil hipótesis.
7. El gap entre la percepción común y el juicio
científico de la eficacia y efectividad de la repre-
sión penal es simbólicamente representada con-
cretamente por la experiencia de la época que se
desarrolla bajo el nombre del tangentopoli.
Corno hemos tenido ya ocasión de observar, los
tipos de corrupción y de cohecho no han tenido el
honor del esplendor penal hasta los inicios de los
años noventa, hecha la excepción para aquel ab-
soluto y extraño supuesto de corrupción relativo a
las adquisiciones de los aviones Hercules 103 por
parte del Ministerio de Defensa italiana bajo dota-
ciones de dinero por parte de la sociedad produc-
tora americana, la Lockeed.
La razón de esta afirmación tan significativa, al
menos para la corrupción, está sustancialmente
en buscar la dificultad de acierto del pacto co-
rruptivo, estipulado desde el corruptor al corrup-
to, ambos portadores del mismo específico interés
de no estar perseguidos penalmente y por lo tanto
a no presentar ninguna denuncia.
El irrepetible contexto histórico-político-econó-
mico-institucional propio de los inicios de los
años noventa sugiere a algún fiscal de la Repúbli-
ca el escamotage de ofrecer al ciudadano de a pie,
(casi siempre empresario) la impunidad debida a
la víctima de la vejación. Así los fiscales proceden
a aplicar penalmente el delito de cohecho en vez
del tipo de corrupción y esta elección da lugar a
las notorias y famosas colaboraciones que llevan a
la luz un difuso y perverso sistema de ilegalidad
en la gestión de los contratistas públicos y de la
Administración pública en general.
Comienza así una acción imponente de repre-
sión penal que encuentra soporte consistente y di-
recto en la opinión pública que viene directamen-
te transformada en actor arbitrario del proceso.
La difusión en el territorio del Estado y la capi-
laridad de los sumarios seguidos en pocos años
ilusionan (¿o parecen ilusionar?) por fin a fiscales
expertos de la República que anuncian el fin pró-
ximo de la corrupción político-administrativa y el
saneamiento moral del país, de esta manera, esta-
blecen internamente una específica perspectiva
político-criminal, y también la reformulación de
los distintos tipos penales de una manera más am-
plia y flexible (piénsese en el proyecto anticorrup-
ción presentado por los magistrados del pool de la
Fiscalía de la República de Milán).
Como muestra la historia del derecho penal, to-
davía las grandes y difusas patologías sociales no
han sido jamás paliadas por los medios represivos
dispuestos por el ordenamiento jurídico: es dema-
siada compleja la génesis de estos fenómenos, su es-
104
tratificación y el entuerto de las causas políticas, so-
ciales y económicas que las sostienen para ser barri-
das de la calle en poquísimo tiempo exclusivamente
por el mecanismo represivo del derecho penal.
Asimismo la experiencia represiva del fenómeno
corruptivo ha terminado por recorrer senderos ya
conocidos por los investigadores de las ciencias cri-
minológicas y penalísticas. En efecto fueron sufi-
cientes otros pocos años para demostrar qué falaz
era aquella afirrnación: concretamente los mismos
fiscales expertos que se habían ilusionado (¿o
habían fingido ilusionarse?) sobre la capacidad re-
presiva del derecho penal para eliminar el fenóme-
no corruptivo, están todavía en las primeras páginas
de los medios de comunicación para lanzar, afligi-
dos, la alarma por la corrupción propagadora que
todavía parece atenazar al país. Un paso atrás cla-
moroso que se manifiesta en el desconcierto de la
opinión pública e irrita a los manipuladores popu-
lares de la profesión, aparece perfectamente en con-
sonancia con la percepción científica de la función
y de los límites propios del derecho penal de un Es-
tado democrático. La confirmación bastante más
significativa se puede encontrar en un fragmento
del fundamento del Tribunal de Milán que cierra
uno de los procesos símbolo del tangentopoli, el de
Mario Chiesa: "El esquema que deriva de los hechos
objeto del presente procedimiento (da lugar a un
conjunto de otros hechos que casi cotidianamente
desembocan en las investigaciones originadas por el
presente procedimiento) ha traído al conocimiento
judicial un contexto que no ha producido desviacio-
nes aisladas individuales, sino más bien se trata de
comportamientos habituales, constantes y genera-
les que han dado origen a un verdadero y particular
sistema de ilegalidad difusa. De hecho, aparece de
manera sistemática el uso criminal, ampliado y ge-
neralizado por los poderes públicos y por razones
de oportunidad, unidos a la gestión del ámbito pú-
blico, de los bienes y de los recursos de la colectivi-
dad. Ese uso está dirigido al enriquecimiento perso-
nal de los funcionarios públicos o al financiamiento
de la actividad destinada a aumentar o por lo menos
a consolidar las bases de consenso de individuos o
de grupos organizados o incluso dirigidas a reforzar
solamente las posiciones de empresa. Continúa, a
pesar de tales desviaciones difusas, y a pesar del sis-
tema ilícito, y no cambian los esquemas normativos
dentro de los cuales dan lugar a las conductas cri-
minosas: cohechos y corrupciones, no obstante, la
gravedad del fenómeno de los denominados tan-
genti a pesar de los hechos tentativos en un pasado
reciente para crear nuevos esquemas, permanecen
los dos tipos a los que se debe referir por la repre-
sión penal de tal fenómeno".
Otro enorme fuego de paja se ha consumado sin
que el fenómeno patológico se haya desvelado y
 Do e trina
sin que se haya transmitido a los ciudadanos un
camino seguro y un mensaje de verdad íntegra.
8) Así termina el análisis de las distintas edades
de oro de los delitos contra la Administración pú-
blica. El mismo análisis nos ha provisto de la ne-
cesidad de concentración y síntesis de las distintas
experiencias aplicadas con algunas indicaciones
importantes:
A) Lo primero de todo es que ha evidenciado
una ruptura clara sobre el modo de entender la
capacidad de respuesta del derecho penal: si la
percepción social parece elevarlo a instrumento
decisivo de ataque a la ilegalidad, el juicio cientí-
fico al contrario ni reduce fuertemente la ampli-
tud ni la intensidad de los efectos. Por ello, corre
el riesgo de cebar indeseables consecuencias polí-
tico-sociales en la medida en que se justifican
presiones indebidas sobre el poder legislativo di-
rigidas a usos inadecuados del derecho penal
(piénsese en el citado proyecto anticorrupción el
pool milanés).
B) En segundo lugar, ha salido a la luz la difi-
cultad de conjugar correctamente la exigencia de
la represión con aquellos parámetros importantes
de la legalidad: la tentación de superponer nuevas
(y presuntas) necesidades político-criminales casi
siempre ha tomado la ventaja sobre la exigencia
de respetar los límites de los esquemas normati-
vos dentro de los cuales el legislador ha encerrado
los desvalores considerados punibles. Es decir, ha
comprobado a largo plazo una pérdida de credibi-
•••
lidad de las mismas opciones represivas y ha legi-
timado también reacciones políticas no precisa-
mente ejemplares (piénsese en la amnistía conce-
dida por la malversación por desviación de
recursos públicos).
C) En definitiva ha evidenciado la necesidad
de que la represión no sólo sea fruto de las op-
ciones político-criminales consideradas como
justas, sino que sea consecuente con la redac-
ción de las normas penales respecto al funda-
mento básico de la determinación del tipo. En
otros términos: el principio de taxatividad del ti-
po se reafirma como el parámetro de la específi-
ca diversidad del sistema penal que, a diferencia
de otras ramas del ordenamiento jurídico, no
está ahí para suministrar una tutela global y
completa a los objetos de tutela (piénsese en el
nuevo abuso de servicio).
Sabemos que esta necesidad se injerta sobre el
tronco del derecho constitucional de la libertad
personal y se manifiesta concretamente en los mi-
llares de tipos puestos a disposición de sus objetos
de tutela que hacen resaltar como ejemplo a las
poquísimas normas (poco menos que dieciséis)
capaces de cubrir el arco entero de la tutela civil.
Desde aquí la ineludible lección que no pide a una
rama del ordenamiento suministrar respuestas
por cantidad y sobre todo por calidad superiores a
su capacidad de prestación dependiente de su na-
turaleza y de sus características estructurales. ¡A
cada cual lo suyo!
105
 D o e t r 1• n a
Perspectivas del Derecho penal futuro 1
Winfried Hassemer
l. Punto de partida
Toda prospección, y en particular la que explore
la evolución futura del Derecho penal, tiene que
asentarse sobre los puntos de partida que definen
la situación actual y a partir de los cuales se desa-
rrolla el porvenir. Por otra parte, estas bases de
partida reúnen dos cualidades: son tan claras en
su contenido como generalizables en cuanto a su
validez internacional.
1. COINCIDENCIAS EN EL ÁMBITO EUROPEO
En el occidente de la Europa continental, el De-
recho penal moderno muestra en el último siglo lí-
neas de evolución equiparables. Con una amplitud
e intensidad verdaderamente sorprendente. Estas
líneas afectan al Derecho penal material, al Dere-
cho procesal penal y a las teorías del Derecho pe-
nal y de la pena, así como al clima social y políti-
co general, el cual se configura en torno al sistema
de Derecho penal pero también en relación con él.
Aun centrándome en la evolución en Alemania,
observo que a grosso modo puede extenderse el
análisis al resto de la Europa continental y occi-
dental. De todo ello me ocupo a continuación.
2. DERECHO PENAL MATERIAL
La política criminal del Derecho penal material
presenta los mismos elementos desde hace siglos,
por lo que pueden considerarse estables, e incluso
cabe contar con que sigan siendo válidos a medio
plazo.
Las reformas en el Derecho penal material no se
centran en la Parte General, sino en la Parte Es-
pecial, y no comportan la disminución del peso ni
1. Traducción de ENRIQUE ANAIITT BoRRAUO, de la Universidad de Huelva. Agradezco al profesor Don FRANCISCO MuÑOZ CONDE que hoyo
tenido la amabilidad de orientarme en la traducción. Pese o trotarse de un "Abstroct", he intentado en lo posible uno construcción más co-
loquial (noto del traductor).
•••
Catedrático de Derecho penal de la
Universidad J. W. Goethe de Frankfurt.
Magistrado del Tribunal Constitucional
alemán
el repliegue del Derecho penal. Todo lo contrario,
agravan las prescripciones y amenazas penales
existentes, prolongando el Derecho penal a otros
espacios, que de este modo se extiende simultáne-
amente a los ámbitos tradicionales y a otros nue-
vos (salvo excepciones, como quizás en el Derecho
penal del aborto, sometido a límites constitucio-
nales especiales que lo hacen residual y ajeno al
Derecho penal moderno).
Los sectores que definen el nuevo Derecho pe-
nal son: el medio ambiente, las drogas, la econo-
mía, el tratamiento informático de datos, el te-
rrorismo y la criminalidad organizada, entre
otros.
La moderna política criminal se aparta de las
formas de tipificación de conductas y determina-
ción de bienes jurídicos propias del Derecho penal
tradicional. Su forma delictiva característica es el
delito de peligro abstracto (como el fraude de sub-
venciones) y el bien jurídico normalmente objeto
de protección es un bien jurídico universal vaga-
mente configurado (como la salud pública en el
Derecho penal de estupefacientes). De este modo,
la determinación del injusto en la ley penal se di-
luye, aumentando y flexibilizando sus potenciali-
dades de aplicación. Por contra, disminuyen las
posibilidades de defensa y también de crítica de
los excesos del legislador.
3. DERECHO PROCESAL PENAL
En el Derecho procesal penal las modernas
orientaciones tienden al endurecimiento y desfor-
malización de los instrumentos tradicionales. No
es posible encontrar desde los años sesenta refor-
mas que apelen a los principios del Estado de De-
recho. Ahora los principios de referencia son más
37
 Revista Penal
Perspectivas del Derecho penal futuro 1
•••
bien la efectividad de la lucha contra el delito y la
t"educción de los costes del sistema de justicia
penal.
Tres cuestiones merecen especial consideración:
a) En la i11slrucció11 hay un derroche de posibi-
lidades de actuación: intervención de las comuni-
caciones, vigilancia permanente, empleo de agen-
tes encubiertos, redadas policiales, obsenración
acústica y visual de viviendas.
Estas formas de inte1vención modifican la ins-
trucción tradicional en dos aspectos básicos: por
necesidades técnicas, pero también con premedi-
tación normativa y ampliación analógica, afectan
no sólo al sospechoso, sino también al tercero no
implicado. De esta forma, pierde justificación la
sospecha criminal corno presupuesto clásico de
la medida restrictiva, pero también su capacidad
!imitadora de la intervención. Para su completa
eficacia, estas formas de intervención, deben ser
secretas, organizadas a espaldas del afectado y sin
su conocimiento actual. Con ello, se le hurtan
oportunidades de afrontar la situación y de de-
fenderse jurídicamente, al tiempo que se deja fue-
ra de juego al principio "nerno tenetur seipsum
prodere".
b) La desformalización afecta a las formas de
intervención en numerosos procesos penales -so-
bre todo en los más graves-. Los rnacroprocesos
por delitos económicos o por narcotráfico apenas
concluyen mediante juicio oral y sentencia, sino
con acuerdos previos con alguno de los inculpa-
dos a cambio de determinadas prestaciones por su
parte. Esta práctica descarga los procesos, amplía
las posibilidades de terminación y de condena,
pero lesiona derechos fundamentales del Derecho
procesal penal tradicional.
c) Igualmente se han desforrnalizado las fronte,
ras entre el Derecho procesal penal y el Derecho
de policía, así corno entre el proceso penal y los
servicios secretos. Estas fronteras resultan moles,
tas anie las exigencias impuestas por una guerra
total frente a la criminalidad con actuaciones que
cada vez se inician antes ("profilácticas"). Pm" otro
lado, se legitima a la Policía para utiliza1, con fines
preventivos datos que son propios de la averigua,
ción del delito con finalidades represivas. Por su
parte, respecto de la criminalidad más grave, el
proceso penal se sil\le de datos obtenidos con mé-
todos propios de los se1\licios secretos. En estas
condiciones se elimina la "separación de poderes"
entre las autoridades instructoras y la Administra-
ción policial y se abre la puerta al fantasrna de una
"policía secreta".
4. CLIMA POLÍTICO-CRIMINAL
Sin este "clima" tan protector v asistencial, el
moderno Derecho penal no se desarrollada con
tanta fuerza, homogeneidad y aceptación. Así es,
tal clima favorece el Derecho penal corno instrn-
38
mento eficaz para afrontar los modernos proble-
mas que van desde las agresiones al medio am-
biente a la drogadicción, pasando por el abuso del
sistema social. A la vista de los grandes problemas
que amenazan la sociedad, en el actual discurso
político el Derecho penal no vale tendencialmente
como ultima, sino como prima o incluso como
sola ratio.
Si se mira con más detenimiento, estos plantea-
mientos acerca de la capacidad de solución penal
de los problemas resultan aparentemente paradó-
jicos y en última instancia no hacen más que co-
rroborar la fe en el Derecho penal y en su "efica-
cia".
Se suelen tener esperanzas (no satisfechas ulte-
riormente) en la posibilidad de controlar los pro,
blemas (ahora, por ejemplo, los abusos sexuales
de niños o la violencia neonazi) con duras penas.
Al tiempo, existe la predisposición a organizar el
Derecho penal incondicionadamente corno medio
de "eficacia" simbólica (por ejemplo, ahora, ante
la corrupción o ante las violencias familiares). La
diferencia entre las dos actitudes radica sólo en la
perspectiva adoptada, no en lo que se refiere a
la confianza depositada en el Derecho penal.
5. TEORÍAS DE LA PENA
La discusión sobre los fines de la pena se sinte-
tiza en Alemania actualmente en el lema de la
"prevención general positiva", cuyo significado
concreto lo dejarnos aquí abierto. Para nuestro
contexto, es sólo una tendencia de significación
que caracteriza unitariamente todas las variantes
de esta teoría: el abandono de una consideración
meramente empírica de la prevención dii,ecta. En
esta tendencia se ponen en contacto las concep-
ciones dominantes acerca de la pena con el clima
político general que, como se dijo, favorece la vi-
sión del Derecho penal corno medio para solucio-
nar los grandes problemas sociales (supra 1.4)
Las teorías de la prevención general positiva ya
no sitúan el efecto buscado de la amenaza penal
y de la ejecución penal en la intimidación ("nega-
tiva") de los sujetos con inclinación a delinquir,
sino en la estabilización ("positiva") a largo plazo
de la confianza de todos los ciudadanos en la in-
violabilidad del orden jurídico penal. Con esta ver-
sión, la teoría de la pena elude (completamente, o
al menos en gran pat"te) la verificación empírica
en cuanto a la efectiva capacidad preventiva que
puede espera1,sc de la pena. Ahora bien, apenas
cabe engañarse acerca de si "realmente" son al-
canzados los objetivos mencionados de estabiliza-
ción de la confianza normativa específicamente
mediante la amenaza y la ejecución de la pena.
En suma, puesto que las teorías de la preven-
ción general positiva siguen aferradas a la idea de
que la pena es útil preventivamente, pese a este
déficit de operatividad, son compatibles con el cli-
 D o e t
ma de confianza ciega en el poder de eficacia del
Derecho penal como instrumento de solución de
los problemas.
11. Elementos irrenunciables
de un Derecho penal vinculado
con el Estado de Derecho
Quien no se limite a esperar pasivamente el De-
recho penal del futuro, sino que quiera contribuir
a darle forma, habrá de atenerse a aquellas pro-
piedades que en cualquier caso ese Derecho penal
debe conservar en el futuro y defenderlas.
A continuación menciono solamente aquellos
elementos que la reciente evolución (supra 1) pone
en cuestión particularmente. No son en modo al-
guno los únicos que el Derecho penal debe preser-
var si quiere atender las exigencias del Estado de
Derecho, pero sí los más actuales.
1. DEMANDA DE SOLUCIÓN DE PROBLEMAS VERSUS
MANTENIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS
En general se piensa que cuanto menos orienta-
do esté el sistema de Dei·echo penal por los prin-
cipios tradicionales ceteris paribus mayor es la
presión para solucionar los problemas planteados.
En el sistema de un Derecho de la intervención
(Eingriffsrecht), y ante todo el Derecho penal lo es,
las garantías del Estado de Derecho normalmente
han desempeñado la función de condicionar las
intromisiones v su intensidad a determinados pre-
supuestos, mÚiimizarlas y controlarlas. En este
contexto, el principio central es la proporcionali-
dad de las intervenciones, que por lo tanto deben
ser necesarias y adecuadas para lograr su objetivo,
así como razonables en cada caso.
La subordinación de la intervención a unas re-
glas externas al ataque mismo, la minimización de -
su intensidad dentro de las posibilidades y exigen-
cias y la aptitud de control de la intromisión, se
encuentran en una relación de tensión básica con
la intensidad del ataque y su efectividad (a co1·to
plazo). Estos límites v obstáculos son cada vez
menos evidentes en el actual clima políticocrimi-
nal (supra 1.4). En general, para el Derecho penal
futuro, se trata entonces de hacer viable la orien-
tación al mantenimiento de los pdncipios garan-
tistas: no sólo para el "sistema" y el "Estado de De-
recho", sino sobre todo para las personas que vi-
ven en ese sistema.
2. PARTICULARIDADES
El principio fundamental de Derecho penal ma-
terial que se corresponde con el principio general
de proporcionalidad es el principio de culpabilidad
y que, como es sabido, limita la forma y medida
de la pena a la gravedad del injusto y la culpabili-
r i n a
•••
dad. Este principio aparece especialmente amena-
zado en un sistema penal que persigue objetivos
preventivos y que por tanto está particularmente
interesado en alcanzar consecuencias beneficio-
sas mediante presión y golpes de efecto -no sólo
entre los afectados sino también ante la opinión
pública conformada por los medios-.
En todo caso, mientras el Derecho penal im-
ponga la privación de libertad (como prisión pre-
ventiva o como pena), la imputación individual del
injusto y de la culpabilidad es un elemento irre-
nunciable de un Derecho penal propio del Estado
de Derecho. Ahora bien, no cabe generalizarla,
pues lo contrario sería flagrantemente injusto.
Pese a todo, en ámbitos donde las competencias
decisorias son muy complejas, como ocurre en la
economía, ya se recomienda ciertamente la impu-
tación colectiva, porque en tales situaciones sería
el único criterio manejable. Esta recomendación
trasciende al Derecho penal.
El principio fundamental del proceso penal en
el Estado de Derecho es el proceso justo -un prin-
cipio muy versátil en sus significaciones y conse-
cuencias-. Bajo las condiciones de partida dadas
(supra 1), en un sistema penal futuro este princi-
pio aboga para que el inculpado no se convierta en
el objeto del proceso. Las nuevas formas de inje-
rencia (supra 1.3) son el primer paso de un mode-
lo procesal en el que son sacrificadas una parte de
las garantías del imputado, que constituyen un
presupuesto indispensable para una activa y res-
ponsable participación en el proceso penal. Así, el
derecho a una defensa eficaz y el derecho a no de-
clarar, son conquistas del Estado de Derecho refe-
ridas al proceso penal que en el futuro pueden ver-
se abocadas al fracaso bajo las exigencias de adap-
tación.
111. Consecuencias y posibilidades
de solución
Si por un lado se acepta que las condiciones de
partida del Derecho penal moderno son tan esta-
bles (supra I) que afcctarán también a la evolución
futura del sistema juddico penal .v poi· otro se de-
terminan los elementos que debe mostrar el Dere-
cho penal en adelante, como aquí se ha planteado,
entonces las consecuencias para dicha evolución
surgen por sí solas. Paso a aludir brevemente a las
más importantes.
1. Monos DE ABORDAR EL PROBLEMA
En la República Federal de Alemania los parti-
darios de un Derecho penal respetuoso con el Es-
tado de Derecho adoptan tradicionalmente una
actitud defensiva y negativa frente a las exagera-
das exigencias políticocriminales de incrementar
la eficiencia preventiva del Derecho penal, aun a
39
-----------------------~-------
 Revista Penal
Perspectivas del Derecho penal futuro 1
•••
costa de las garantías del Estado de Derecho: las
rechazan con buenos argumentos, pero al final in-
fructuosamente (y entonces esperan la siguiente
propuesta movida por la eficiencia, ante la cual se
comportarán del mismo modo).
Esta actitud es errónea. Un Derecho penal con-
forme con el Estado de Derecho no es ningún cas-
tillo al que sea preciso defende1~ sino un modelo
de conducta (Handlungskonzept) teórico-práctico
del control formal sobre los comportamientos
desviados, que continuamente se debe renovar te-
óricamente, incorporando aquellas circunstancias
generales y politico-jurídicas que cambian social-
mente. No se demanda la defensa, sino el ataque.
2. ALTERNATIVAS AL DERECHO PENAL
Estos planteamientos permiten abordar nuevas
perspectivas materiales. No basta mantener en
adelante el Derecho penal teóricamente "puro",
sino que en términos político-criminales es nece-
sario más bien una actitud diseñada positivamen-
te (supra IIL 1). Corresponde por ello también a
los penalistas teóricos elaborar alternativas al De-
recho penal. En este ámbito, con el termino "pe-
nalistas" abarco un amplio círculo, al que perte-
necen también los criminólogos y los expertos en
ejecución penal.
No cabe esperar que en un futuro inmediato dis-
minuya la demanda de solución de problemas so-
bre el Derecho penal. Al contrario, tanto la per-
cepción social de los grandes problemas como las
expectativas en el Derecho penal (supra I) parecen
extraordinariamente sólidas y con futuro. No es,
pues, una actitud razonable desde un punto de
vista teórico ni práctico considerarlas "irraciona-
les" o "exageradas" y conformarse. Una política
criminal racional no consiste en estigmatizar
como tal la irracionalidad social y entonces ig-
norarla, sino en transformarla en racionalidad.
Por lo tanto, deben elaborarse aquellas alterna-
tivas al Derecho penal que son más apropiadas
que él para responder efectiva y preventivamente
a los problemas que más adelante puedan plante-
arse. La elaboración de alternativas al Derecho pe-
nal presupone de antemano simultanear tareas
adicionales.
De un lado, la ciencia del Derecho penal (inclui-
da la Criminología) debe conocer con precisión
las posibilidades de solución de problemas que tie-
ne el sistema de Derecho penal, marcando las
fronteras de tales posibilidades. La defensa frente
a exigencias desmesuradas e injustificadas por
parte de la Política Criminal comienza con un
análisis exacto de las capacidades del sistema de
Derecho penal.
Y, de otro, la ciencia del Derecho penal (com-
prendiendo también a la Criminología) debe fun-
damentar si el Derecho penal tiene un potencial
simbólico y, en su caso, qué posibilidades cabe
40
asignarle en tal sentido. Este discurso acaba de
comenzar y, basándose en la experiencia, sugiere
que la amenaza penal y la ejecución también tie-
nen efectos simbólicos. Asimismo, pone encima
de la mesa el problema de las relaciones (de los fi-
nes simbólicos e instrumentales en el Derecho pe-
nal) que empírica y normativamente pueden atri-
buírsele.
3. DERECHO DE INTERVENCIÓN
(Interventionsrecht)
Bajo esta expresión quedan comprendidos
aquellos instrumentos que pueden responder me-
jor que el Derecho penal a la demanda actual y fu-
tura de solución de problemas. Estos instrumen-
tos están aún en gestación y han de ser desarro-
llados, incluso teóricamente.
En cualquier caso, deben tener las siguientes
propiedades: aptitud para solucionar el problema
antes de que se produzcan los daños (capacidad
de prevención); disponibilidad no sólo sobre los
medios de actuación o su uso, sino también sobre
los de control y dirección; cooperación de demar-
caciones hasta ahora bastante separadas: Derecho
administrativo, infracciones administrativas, De-
recho de responsabilidad por daños derivados de
hechos ilícitos, Derecho sanitario, Derecho de
medicamentos, Derecho fiscal, Derecho del traba-
jo, cuyas garantías son aplicables a las posibilida-
des de actuación derivadas de este Derecho de in-
tervención.
Para el penalista el desarrollo de un Derecho de
intervención presupone que se pueden determinar
con mayor precisión los límites de su disciplina
y comenzar efectivamente la cooperación con su
entorno. De ahí resultará a largo plazo un Dere-
cho penal descargado de aquellas tareas que no
puede llevar a cabo.
Buenos ejemplos para la racionalidad de un De-
recho de intervención son todos los aspectos que
integran los grandes problemas modernos, como
la corrupción, la drogadicción, la fabricación de
productos peligrosos, el autoencubrimiento orga-
nizado, la prevención de la violencia y la crimina-
lidad de niños y jóvenes.
4. DERECHO PENAL BÁSICO
( KERNSTRAFRECHT)
En la medida en que se logre desarrollar un De-
recho de intervención, podremos liberar al Dere-
cho penal en el futuro de expectativas de preven-
ción que no puede cumplir y que a la larga lo
arruinan. Entonces podrá el Derecho penal con-
centrarse en aquello que se compagine con los ele-
mentos que le son propios y que resultan irrenun-
ciables a largo plazo (supra II).
Este Derecho penal básico no está limitado a
bienes jurídicos individuales como la vida, la li-
 D o e t
bertad, la salud, el honor o el patrimonio. Como
ya es tradición en el Derecho penal, están inclui-
dos también aquellos bienes jurídicos universales
que en última instancia realizan los intereses de
los ciudadanos, en tanto que sin su protección no
pueden vivir con otros en sociedad: la autentici-
dad de la moneda, la seguridad de las centrales
nucleares 0 el funcionamiento del sistema admi-
nistrativo. Pero quedaría al margen la tarea pro-
pia de un especialista de garantizar la integridad
de la subvención o la salud pública.
5. INTERNACIONALIZACIÓN
La europeización del Derecho penal ha comen-
zado en muchos ámbitos y progresará más en
cuanto el penalista, como ha ocurrido hasta aho-
ra, se ponga al corriente. Se impulsarán y favore-
cerán así nuevas experiencias y formas de pensar:
Sin embargo, en el Derecho penal el factor local
pesa mucho en todas partes y está muy bien asen-
tado. Ahora bien, con el proceso de europeización
la ciencia penal tiene la oportunidad de estudiar
estas circunstancias y quizá minimizarlas.
No obstante, me parece más importante desa-
rrollar, por lo menos parcialmente, un "Derecho
penal internacional" que no sólo traslade las
prohibiciones materiales de las agresiones a los
derechos humanos al Derecho penal vigente, sino
que además implante -tanto teóricamente como
en la práctica- las condiciones procesales para la
persecución de tales agresiones. Estas posibilida-
des se llegan a realizar actualmente, por lo que
cabe pronosticar que el sistema de Derecho penal
las desarrollará en adelante más intensamente
r i n a
que hasta ahora. Los penalistas deben comprome-
terse radicalmente con este proceso.
6. ÜRIENTACIÓN A LA VÍCTIMA
El Derecho penal europeo y continental se
orienta hacia el autor. Esto comienza histórica-
mente -como acto genuinamente estatal- con la
neutralización de la víctima en el proceso de con-
trol del delito. Y se refleja incluso en nuestra cons-
trucción de los fines de la pena, en la que la vícti-
ma sólo aparece recientemente y de forma margi-
nal. Hay muchas razones que explican esta
situación, y de ellas la mayoría son estables, por lo
que sobrevivirán en el Derecho penal futuro.
Sin embargo, se vislumbra que en el futuro el
Derecho penal tendrá en cuenta a la víctima: hay
mecanismos legales que fortalecen su derecho de
intervención en el proceso penal, la reparación es
un aspecto moderno y atractivo de la teoría de la
pena, de la determinación de la pena y en la pra-
xis de la conclusión de los procesos penales. In-
cluso en la opinión pública la víctima, como inte-
resado político-criminal, pide la palabra cada vez
con más energía.
Por su parte, la teoría del Derecho penal y la te-
oría de la pena deben acercar la víctima al núcleo
de su concepto. Y deben preocuparse de impedir
que la tensión (bi)polar entre la posición jurídica
del autor y de la víctima pueda conducir a un ca-
llejón sin salida, en el que a uno sólo se le puede
dar lo que al otro se le ha quitado previamente. En
fin, deben desarrollar la idea de que con la víctima
se coloca en el plan de la Política Criminal no sólo
a la persona afectada: sino a todos nosotros. e
41
 D o e t r 1• n a
La protección de los testigos y peritos en el proceso penal español
Víctor Moreno Catena
l. Introducción. La relevancia
de la prueba en el proceso penal
La prueba es una actividad procesal, general-
mente instada por las partes -salvo los poderes de
dirección que se atribuyen al juez-, que tiene
como finalidad esencial acreditar los hechos con-
trovertidos expuestos por los litigantes en las res-
pectivas alegaciones, de modo que se logre formar
la convicción del juzgador a través de tal verifica-
ción. Por consiguiente, la resolución judicial será
favorable para la parte que haya conseguido pro-
bar los hechos que sustentan su posición en el
proceso -su pretensión o su oposición-, debiendo
el juez tener por ciertos los hechos admitidos y los
controvertidos que hayan resultado debidamente
acreditados mediante la actividad probatoria.
En el proceso penal, aunque la prueba no pre-
senta especialidades dignas de relieve, conviene
plantear dos particularidades del mayor interés:
de una parte, la vigencia del principio acusatorio
impide al juez la búsqueda de las pruebas, de for-
ma que el juzgador no podrá ordenar de oficio di-
ligencias que intenten adverar o contradecir lo
sentado y afirmado por las partes. De otra parte,
los hechos necesitados de prueba son todos los
que integran la conducta delictiva, puesto que en
el proceso penal la admisión de los hechos no los
dispensa de prueba, consecuencia ésta derivada
de la indisponibilidad tanto de la acción penal
como del ius puniendi, de modo que la acusación
está gravada con la carga de probar todas y cada
* 14 de julio de 1998. Esta tarde, como tantas otras, he llamado a casa de Joaquín y me he enterado de la noticia. Es un desatino. Hu-
biera querido abandonar estas páginas pero he decidido terminarlas, de todos modos, en homenaje a un gran jurista, a un trabajador in-
fatigable -hasta donde le han permitido las fuerzas- y, por encima de todo, en homenaje a un amigo. Vaya en su memoria lo que de útil
pueda haber en este artículo, abruptamente terminado como abruptamente se ha ido Joaquín.
58
•••
Catedrático de Derecho procesal.
Universidad Carlos JI/ de Madrid
A mi amigo Joaquín García Morillo,
en el día que nos dejó*
una de las circunstancias fácticas que configuran
el delito, porque, de no lograrlo, la sentencia que
se dicte será de absolución del acusado.
Las dos posiciones enfrentadas que aparecen
en todos los órdenes jurisdiccionales se convier-
ten en particularmente severas cuando se trata
del proceso penal, donde están en juego los dere-
chos más preciados de la persona. En el proceso
penal se enjuician y deciden dos cosas: en primer
lugar, si ha existido una vulneración del núcleo de
bienes jurídicos que mayor protección recibe por
parte del ordenamiento -la vida, la integridad fí-
sica, la libertad sexual, el honor, etc.-, a través de
conductas especialmente reprochables por el con-
junto de la sociedad; en segundo lugar, de haber-
se producido tal vulneración, se trata de la apli-
cación de penas, de sanciones que van a privar de
su libertad, en sus diferentes formas, o de su pa-
trimonio a quien resulte declarado como respon-
sable en la sentencia.
Por tanto, en el proceso penal tal vez con mayor
intensidad por su trascendencia, cada una de las
partes va a pretender el triunfo de su propia posi-
ción mediante la aportación de las pruebas sufi-
cientes: la acusación, porque si no prueba cumpli-
damente verá rechazada su petición de condena;
el acusado, porque las consecuencias de la res-
puesta penal son especialmente gravosas para él.
En definitiva, y precisamente por los bienes jurí-
dicos que se ventilan en un proceso penal, sea la
libertad en sus diversas manifestaciones, sea el
patrimonio de quien aparece como acusado, la ac-
 D o e t
tividad probatoria puede generar riesgos que en
otros órdenes jurisdiccionales son, sin duda, mu-
cho más remotos.
El proceso penal, en buena lógica, coloca al im-
putado en una posición de rechazo frontal de la ac-
tividad del acusador, pues no puede observar im-
pávido o indiferente cómo se van acumulando los
medios que colocan «la soga alrededor de su cue-
llo». Es decir, toda actividad de investigación que
pretenda asegurar las fuentes de las pruebas de
cargo desde el primer momento del procedimiento
penal, o la actividad probatoria en el acto del jui-
cio, van a generar un rechazo frontal y activo de
parte del imputado, del concernido por ellas; el im-
putado no puede mostrar en buena lógica un entu-
siasmo indescriptible cuando se vayan aportando
en el proceso elementos para obtener del instruc-
tor la adopción de medidas que limiten su libertad
o la disposición de su pa'.trimonio, o cuando en un
momento procesal posterior, en el juicio, se pre-
tenda que el juzgador dicte una sentencia que de-
finitivamente le condene.
11. La vulnerabilidad de las pruebas
personales
Sentada la trascendencia de la actividad proba-
toria en el proceso penal y el interés de las partes
en el resultado favorable de la prueba como único
medio para el triunfo de la posición que cada uno
defiende, debe plantearse la posibilidad de que su
celo acusador o defensivo les lleve a una búsque-
da «desenfrenada» de elementos probatorios o al
intento de desvirtuar o destruir los propuestos por
la parte contraria, de modo que se vulnere el prin-
cipio de lealtad o probidad en el proceso, porque
la acusación y la defensa no se conduzcan con la
debida limpieza y rectitud, de modo que se ha de
poner el oportuno remedio en los casos en que
esto ocurra.
Dos son, en efecto, las respuestas que el ordena-
miento jurídico proporciona esencialmente ante
una búsqueda de elementos de prueba, o ante una
práctica probatoria, que transgreda la ley. Negati-
vamente, a través de las nulidades procesales, im-
pidiendo que el medio de prueba alcance la efica-
cia pretendida; positivamente, protegiendo las
fuentes de prueba, para evitar en lo posible que
sean manipuladas o influidas.
A este último respecto, en los diversos ordena-
mientos se contienen, con diversa intensidad y sen-
tido, medidas positivas de protección de las fuentes
de prueba, con el fin de evitar su destrucción, ocul-
tación o manipulación. Con independencia de la
custodia por los poderes públicos de las fuentes
materiales de prueba en el curso de un proceso pe-
r •
1 n a
•••
nal, esencialmente los documentos, así como de las
medidas de aseguramiento de los instrumentos y
efectos del delito y de las piezas de convicción que
puedan utilizarse, las fuentes personales de prueba
-es decir, la llamada al proceso de una persona para
proporcionar sus conocimientos sobre los hechos
debatidos- son las que están sujetas a mayores con-
tingencias, por la facilidad con que se puede influir
en la fuente probatoria, o cambiar el contenido de
sus manifestaciones.
Las llamadas pruebas personales o, dicho en
otros términos, los medios de prueba a través de
los cuales se trae al proceso a una persona con la
finalidad de que verifique determinados hechos y,
de ese modo, se pueda formar el juez una convic-
ción plena sobre ellos y sobre las circunstancias
en que se produjeron, son esencialmente tres: las
declaraciones del imputado, las declaraciones de
testigos y los informes de peritos.
El tratamiento procesal de las declaraciones del
imputado, sea durante la instrucción, sea durante
el juicio oral, es en este momento histórico bas-
tante claro: escrupuloso respeto de su derecho a la
defensa y a la asistencia de abogado, y de su dere-
cho a no declarar contra sí mismo y a no confe-
sarse culpable, de tal modo que ha pasado de ser
objeto de la prueba, como sucedía en el proceso
penal inquisitivo, a convertirse en el sujeto prota-
gonista del proceso penal, y su declaración se ha
convertido en un medio más de defensa, cuando
desee prestarla y con el contenido que tenga por
conveniente. El conjunto de derechos que confor-
man la protección dispensada al agredido o ataca-
do con la acusación parece suficiente.
Diferente es, sin duda, la posición procesal y
material tanto de testigos como de peritos; es de-
cir, aquellas personas físicas a las que se impone
el deber jurídico de comparecer ante el tribunal y
de rendir una declaración de conocimiento sobre
los hechos que se enjuician. La doble exigencia le-
gal (comparecer y rendir un testimonio o un in-
forme veraz) tiene además anclaje constitucional
en el deber de prestar la colaboración requerida
por los jueces y tribunales en el curso del proceso
(art. 118 C.E.); en el caso que estamos analizando,
colaboración con el aparato judicial penal para
castigar conductas delictivas a cuyo efecto se re-
caba la participación de personas que puedan
aportar sus conocimientos al proceso.
Al cumplimiento del deber de colaborar con la
Administración de Justicia es preciso añadir el
factor anímico de la persona del testigo o del peri-
to, su reacción ante unos determinados hechos de-
lictivos. Cuando intervienen en el proceso a sa-
biendas de que sus manifestaciones pueden con-
tribuir a la imposición de una grave condena para
el acusado, cabe pensar que los sentimientos -fa-
59
 Revista Penal
La protección de los testigos y peritos en el proceso penal español
•••
vorables o contrarios al imputado- que les haya
producido la conducta delictiva lleguen a impreg-
nar su declaración, o incluso el sentido de la mis-
ma. De este modo no es aventurado plantear que
los testigos y peritos puedan tomar partido, adop-
tando posturas alejadas del escrupuloso respeto al
deber de decir verdad y declarar exactamente lo
que han sabido como peritos o han presenciado
como testigos, y su dictamen o su declaración sea
proclive a las conveniencias del acusado, o de todo
punto contrario a su absolución.
Junto a los factores anímicos del testigo o peri-
to es preciso considerar factores externos, ajenos
a los sentimientos internos, y a este propósito hay
que plantear la eventualidad de que el acusado, en
su intento de lograr una sentencia absolutoria, lle-
gue a utilizar cualquier mecanismo, lícito o inclu-
so ilícito, y que hasta pretenda torcer el testimo-
nio o el parecer técnico del perito a través de pro-
mesas, amenazas o coacciones, de manera que
logre generar un temor o un riesgo en la fuente de
prueba que obstaculice la limpieza de su declara-
ción. A esta contingencia responden las medidas
de protección de testigos y peritos que los moder-
nos ordenamientos jurídicos contienen.
111. ¿Protección de testigos y peritos
o protección de la investigación?
Hasta épocas recientes el legislador había sido
insensible al problema de los riesgos de los testi-
gos y de los peritos. Es más, la imposición del de-
ber ciudadano de colaboración con la Administra-
ción de Justicia parecía título suficiente para re-
cabar el concurso de peritos y testigos en un
proceso penal, como un ejercicio de conciencia cí-
vica, sea en la persecución de las conductas delic-
tivas, sea para liberar a un acusado injustamente,
sin tomar en consideración otras implicaciones
relevantes.
El Estado ha venido considerando frecuente-
mente a los ciudadanos como meros instrumentos
de su política y, en relación con el proceso penal,
instrumentos de la política interior, de seguridad
pública, sometiéndoles a deberes de colaboración
apelando a su condición de miembros de la socie-
dad; en tal estado de cosas parecía preferible no re-
parar en que la colaboración exigida a testigos y
peritos comporta cargas adicionales, a veces enor-
memente gravosas, e insoportables en algunas oca-
siones, derivadas no ya del simple hecho de la obli-
gada comparecencia, sino también, y sobre todo,
de una declaración inculpatoria para el acusado.
La despreocupación del ordenamiento jurídico
por las necesidades y problemas de los testigos y pe-
ritos sólo podía entenderse como reflejo de una si-
60
tuación procesal completamente ajena al presente;
en un primer momento, con el procedimiento in-
quisitivo y los expeditivos mecanismos para obtener
la confesión del reo y la convicción del juez-inquisi-
dor-acusador; luego, con la formación del sumario
de la mano judicial y sin intervención del imputado
que llegaba al juicio «ya vencido o, cuando menos,
desarmado» (E. de M. LECRIM).
No logró arreglar la situación la ya centenaria
LECRIM, pues los denunciados males que aqueja-
ban a nuestro enjuiciamiento se perpetuaron du-
rante décadas y la sentencia se dictaba hasta hace
muy poco tiempo sólo a base de las diligencias
practicadas durante la instrucción y sin una efecti-
va contradicción; al imputado sólo le era permiti-
do intervenir tras dictarse auto de procesamiento,
resolución que recaía cuando la investigación
prácticamente había concluido. Así las cosas, y al
haberse obtenido los elementos probatorios de las
diligencias no contradictorias practicadas por el
juez instructor y el Ministerio Fiscal, los testigos y
peritos gozaban de una entera libertad para expre-
sarse (por lo general, en sentido incriminatorio).
La entrada en vigor de la Constitución, la aper-
tura al exterior de las estructuras autárquicas es-
pañolas y la mejora del bienestar social trajeron
de la mano nuevas situaciones y nuevas solucio-
nes que, en lo que afecta al tema estudiado pue-
den resumirse en: a) garantía de los derechos de
los imputados en los procesos penales, salvaguar-
dando su más escrupuloso respeto, b) aspiración
de los ciudadanos a la indemnidad más perfecta, de
modo que tanto las personas como su patrimonio
estén a cubierto de cualquier daño posible, y c)
aparición de fenómenos lejanos o desconocidos
en nuestro país en el campo de la delincuencia, en
especial la delincuencia organizada.
Tales circunstancias generaron un progresivo
retraimiento de los testigos y peritos llamados a
colaborar con la justicia, al colocarse en una inso-
portable situación de riesgo por el mero hecho de
declarar en un proceso penal de acuerdo con su
leal saber y entender, poniendo en peligro sus per-
sonas o bienes, o las personas o bienes de sus se-
res más cercanos; de otro lado, los llamados al
proceso no tenían contrapartida alguna; sólo el
deber genérico de colaborar con la justicia, al lado
de una total despreocupación de los poderes pú-
blicos para sofocar la amenaza o disminuir el ries-
go hasta límites soportables, puesto que las dos
medidas a utilizar -la celebración de vistas a puer-
ta cerrada o la amenaza de sanción penal (art. 464
C.P. vigente)- eran de todo punto inconducentes a
eliminar el riesgo de testigos y peritos.
En este estado de cosas 'se aprueba en España la
L.O. 19/1994, de 23 de diciembre, de protección de
testigos y peritos en causas criminales, donde se
 D o e t
contienen medidas que pretenden ser una res-
puesta sistemática y novedosa al problema de la
falta de asistencia para con peritos y testigos. Con
ella parece que se intenta intervenir normativa-
mente en defensa de estas personas y salvaguar-
dar, por encima de cualquier otra consideración,
la integridad física y el patrimonio de quienes se
ven obligados a comparecer en un proceso penal a
prestar testimonio o informe.
En realidad, al legislador, como confiesa en la
propia exposición de motivos, no tanto le preocu-
pa la seguridad o indemnidad de los llamados
como testigos o peritos al proceso como los pro-
blemas de persecución penal, de impunidad de
presuntos delincuentes, precisamente de los que
cuenten con más recursos para delinquir. Es decir,
en alguna medida se pretende obtener una coarta-
da moral para exigir la comparecencia y la decla-
ración de estas personas en los procesos penales,
de modo que no puedan ya escudarse en el temor
o en la amenaza; prima, pues, sobre la protección
de quien es llamado a colaborar con la Adminis-
tración de Justicia, el objetivo de la eficacia en la
persecución penal.
Es decir, que la protección dispensada por la ley
tiende esencialmente a proteger una administra-
ción eficaz y equitativa de la justicia penal desde
la triple perspectiva del interés del Estado, del be-
neficiario de la protección y del imputado: en pri-
mer lugar, el interés del Estado en facilitar la in-
vestigación criminal y luchar contra la delincuen-
cia; en segundo lugar, el interés del testigo o del
perito en declarar con plena libertad, sin verse so-
metido a ningún tipo de presión a consecuencia
de su intervención en el proceso; por último, el in-
terés del propio imputado en conocer todos los
datos de la acusación para el pleno ejercicio de su
derecho de defensa.
En efecto, como se sostiene en el derecho an-
glonorteamericano, no se confiere un derecho
subjetivo al anonimato o a la protección en favor
del testigo o perito, sino que la justificación de las
medidas es la consecución del interés público de
control y erradicación de la criminalidad.
IV. Sujetos amparados por las medidas
El artículo 1.1 de la Ley orgánica 19/1994 dispo-
ne que «las medidas de protección previstas en
esta Ley son aplicables a quienes en calidad de tes-
tigos o peritos intervengan en procesos penales».
El ámbito subjetivo, al menos positivamente,
aparece perfectamente delimitado: todos aquellos
que sean llamados a un proceso penal como testi-
gos o como peritos pueden ser amparados con las
medidas a las que luego haremos referencia. Sin
r •
1 n a
•••
embargo, es preciso explicar dos cosas: por una
parte, algunos supuestos que no tienen encaje per-
fectamente en el concepto de testigo; por otra par-
te, la razón de incluir en la protección a quienes
son por naturaleza fungibles, los peritos, ya que
salvo contadas excepciones los conocimientos
científicos, artísticos o prácticos no son patrimo-
nio exclusivo de una persona.
A) Los TESTIGOS
La referencia a los testigos en el texto de una ley
procesal debe entenderse en su sentido más estric-
to; son testigos las personas físicas que aparecen
como terceros, ajenos al proceso, que son llama-
dos a prestar declaración sobre los hechos históri-
cos que conocieron fuera del proceso y que son re-
levantes para la decisión judicial. La condición de
tercero comprende, pues, a todo aquel que carezca
de interés directo en la resolución del proceso, y al
propio tiempo excluye tanto a la autoridad judicial
como a las partes acusadoras y acusadas. La cuali-
dad de testigo se adquiere con el llamamiento ju-
dicial, sea a propuesta de las partes, sea de oficio
durante la instrucción, de tal modo que por mucho
que sepa una persona acerca de los hechos que se
enjuician si no es citada a comparecer por el juez
o tribunal no adquirirá la cualidad de testigo; al
propio tiempo, aunque una persona desconozca
absolutamente los hechos por los que se procede,
si es llamada a declarar como testigo se le otorga
tal condición por ese solo hecho.
B) Los ACUSADORES; ESPECIAL CONSIDERACIÓN
DEL OFENDIDO
No existe en el proceso penal español regulación
de las declaraciones que puedan prestar las par-
tes, ni acusadoras ni acusadas, si bien no cabe
duda alguna de que, salvo el representante del Mi-
nisterio Fiscal, que debe abstenerse de intervenir
en el proceso (art. 96 LECRIM), quienes ocupen la
posición procesal de parte y las víctimas, aunque
procesalmente estén ausentes del procedimiento,
podrán prestar declaración cualquiera que sea su
posición procesal.
Efectivamente, las declaraciones que pueden
prestar tanto los imputados como quienes ocupan
formal o materialmente una posición actora pue-
den ser del mismo tipo que las prestadas por un
testigo, en la medida en que supongan una apor-
tación cognoscitiva al procedimiento; esto no im-
plica sin embargo que pueda considerarse como
testimonio, porque el hecho de que una persona a
quien no corresponde la cualidad de testigo reali-
61
 Revista Penal
La protección de los testigos y peritos en el proceso penal español
•••
ce un acto que en cierto sentido se encuentre cer-
cano al testimonio no es suficiente para calificar-
lo como tal.
No obstante, difiere notablemente a todos los
efectos el régimen legal aplicable a los imputados
y a los interesados en una posición actora, pues a
los primeros no les alcanzan los deberes de decla-
rar y decir verdad exigibles a los testigos, aunque
deban comparecer en el proceso (como señala la
S.T.S. de 6 de mayo de 1998, no se puede perse-
guir por falso testimonio al imputado que cambia
sus declaraciones). Teniendo en cuenta la diferen-
te posición que ocupa el imputado y el ofendido, y
el riesgo que la declaración pueda generar, se ha
de ser extremoso en la protección al declarante en
razón de dicho riesgo, pues precisamente la ley es-
tablece mecanismos de salvaguarda a favor de
quienes lo hacen en contra del imputado.
A falta de previsión normativa que regule la de-
claración del acusador-ofendido, es lo cierto que
éste, cuando conoce los hechos delictivos y presta
declaración, no ocupa una posición procesal simi-
lar a la del imputado, sino más cercana a la de los
testigos, y en su órbita debe situarse, puesto que a
los testigos lo asimilan los deberes a que se ve so-
metido -tanto de comparecer, como de declarar y
de decir verdad-, aun cuando su declaración falsa
parece que debe integrar el delito de acusación o
denuncia falsa y no el de falso testimonio.
Está claro que en no pocas ocasiones la víctima
habrá podido presenciar los hechos delictivos y de-
berá prestar declaración sobre ello. El Tribunal Su-
premo ha reconocido la asimilación del ofendido
al estatus del testigo en reiteradas ocasiones (así,
en las S.S.T.S. de 29 de noviembre y de 4 de febre-
ro de 1991, en donde se dice que «Se ha de enten-
der por testigos no sólo a los terceros conocedores
de la relación delictual, sino también al ofendido,
perjudicado o víctima, cuya normativa, al igual
que la del acusado, está huérfana de regulación le-
gal»). No obstante, no se le oculta al Alto Tribunal
que existe una nota intrínseca al testigo (y al peri-
to) que no se da en la víctima, cual es la alteridad
del primero respecto del delito (en la S.T.S. de 18
de diciembre de 1991 se declaraba que «la diferen-
cia esencial entre el testigo, sin más adjetivos, y la
víctima testigo es que aquél es ajeno al proceso y
ésta no»), porque la víctima no es, en efecto, un
tercero ajeno a la realidad que dio origen a la aper-
tura de la causa.
En realidad, la Ley orgánica 1911994 proviene
de una Proposición de Ley que se rubricaba preci-
samente de «Protección a denunciantes, testigos y
peritos en determinadas causas criminales», en
cuyo artículo 1 ya se aludía de modo expreso a los
denunciantes, mención repetida· en todos los pre-
ceptos en los que se hacía referencia a los favore-
62
cidos por los beneficios de esta disposición legal.
Este ámbito específico pretendió ampliarse, aña-
diendo también a las víctimas en alguna enmien-
da, que naturalmente no llegó a prosperar. Al fi-
nal, como es conocido, desapareció la primitiva
alusión a los denunciantes y no prosperó la refe-
rencia a las víctimas, sin razón suficiente que jus-
tificara tal decisión.
Si se tiene en cuenta que el acusador particular,
la víctima del delito, es la persona física o jurídica
que, por haber sido ofendido o agraviado por los
hechos delictivos, se constituye en parte activa en
el proceso penal instando el castigo del responsa-
ble criminal, es obvio que por esta especial rela-
ción que le une con el delito y con el delincuente
está llamado a sufrir en primera persona las re-
presalias del acusado desde el momento en que
llegara a prestar declaración contra él. Éste es, sin
duda, un motivo más que suficiente para conside-
rar idónea la institución de un mecanismo protec-
tor que le permita, al propio tiempo que cumple el
deber de colaboración con la justicia penal, la de-
fensa de sus derechos en el proceso.
Así pues, en tanto no se cree un mecanismo es-
pecífico de protección a las víctimas de los delitos,
que habría de contemplar todas y cada una de las
facetas procesales que se dan en la persona del
ofendido por razón de su relación con el delito
mismo y con la persona del imputado, deben am-
parar a los ofendidos por el delito las disposicio-
nes de la Ley orgánica 19/1994, de igual modo que
en la práctica forense se permite la asimilación de
su estatuto al de los testigos. Esencialmente, por-
que las razones que llevaron a aprobar la ley de
protección a testigos y peritos le son de entera
aplicación al ofendido o perjudicado por el hecho
delictivo que puede correr idéntico riesgo que el
testigo o el perito, y porque, además, el sentido de
la protección dispensada al amparo de esta ley
obedece no tanto a la naturaleza de la prueba (tes-
tifical o no), sino a las especiales circunstancias
que convergen en cada tipo delictivo, y que pue-
den ser particularmente comprometedoras para la
víctima por su vinculación con el autor del delito.
Si a esto se añade que se cumple el fin último per-
seguido con la ley, de modo que la verosimilitud
de los datos que la víctima pueda aportar resultan
fundamentales para la investigación, es obligado
entender que en el ámbito de la Ley orgánica
19/1994 ha de incluirse el ofendido por el delito
dentro de su ámbito de aplicación.
C) Los COIMPUTADOS
Habiendo desechado la inclusión de las declara-
ciones de los imputados en el ámbito de la Ley or-
 Doctrina
gamca 19/1994, puesto que no están obligados a
declarar ni, si prestan declaración, tienen el deber
de decir verdad, es lo cierto que en el curso de un
proceso penal puede aparecer una situación pro-
cesal singular cuando son varios los imputados,
en el caso de que alguno de ellos se decida a pres-
tar declaración y lo haga con un contenido incri-
minatorio para otro de los que se encuentran en la
misma posición procesal.
Estas declaraciones de un imputado en contra
de otro se han calificado de testimonios impro-
pios, ya que no son asimilables ni a la confesión,
ni al testimonio, si bien traen a la causa afirma-
ciones fácticas extraídas de fuera del proceso, de-
nominación y línea interpretativa que se inicia
con la S.T.S. de 12 de mayo de 1986 y llega a la ac-
tualidad, siendo acogida por el T.C., aun cuando
deba sostenerse la artificiosidad de esta construc-
ción para otorgarle valor de elemento probatorio.
La jurisprudencia viene estimando que las de-
claraciones inculpatorias de un coimputado no
son desdeñables y pueden ser tenidas en cuenta,
atribuyéndoles credibilidad como prueba de cargo
suficiente, capaz de destruir la presunción de ino-
cencia del imputado contra quien se declara,
siempre que se valoren a la luz de un conjunto de
elementos especialmente orientadores, tales como
la personalidad del delincuente y las relaciones
que precedentemente mantuviese con el señalado
como copartícipe; la posible existencia de motivos
particulares, tales como venganza o resentimien-
to, que llevándole a la acusación de un inocente
permitan tildar el testimonio de falso o espurio; o
la búsqueda de una eventual coartada que facilite
su exculpación (S.T.S. de 21 de mayo de 1986).
Son dos los problemas que plantea la declara-
ción de los coimputados y que constituyen el pun-
to álgido del debate en tomo a su inclusión dentro
del ámbito de actuación de la Ley orgánica
1911994. El primero de ellos viene dado por la con-
dición de «imputado» de la persona llamada a de-
clarar, pues no parece, en principio, tolerable me-
dir con el mismo rasero a quien declara en el cum-
plimiento de su deber ciudadano de colaborar con
la Justicia (cuyo incumplimiento, por otra parte, es
sancionable de acuerdo con la legislación penal vi-
gente) y a quien lo hace como consecuencia de su
participación en los hechos que se enjuician. Sin
embargo, la aplicabilidad de la Ley orgánica
19/1994 no debe basarse en la naturaleza de la de-
claración (testimonial o correal), sino en la exis-
tencia de razones objetivas suficientes que deter-
minen la necesidad de otorgar la protección (véase
a este propósito el Decreto italiano de 1991 sobre
el particular, donde se disponía que «por motivos
de seguridad graves y urgentes el Fiscal del Estado
puede autorizar a la Policía Judicial a custodiar a
•••
las personas arrestadas o detenidas en lugares dis-
tintos a la cárcel durante el tiempo estrictamente
necesario para definir el programa especial de pro-
tección»).
En segundo lugar, la credibilidad del testimonio
del coimputado ha de someterse a un riguroso
control por parte del tribunal sentenciador, habi-
da cuenta de que la ausencia del deber de ser ve-
raz en la declaración puede ser utilizada por el co-
reo como acicate para prestar declaración contra
el imputado principal, atribuyéndole participa-
ción o responsabilidades falsas, lo que en todo
caso puede originar represalias por imputado a
quien la declaración perjudique y le mueva a or-
denar actuaciones en contra del coimputado.
Adoptadas las prevenciones a que se ha hecho
referencia para valorar la credibilidad de las de-
claraciones de los coimputados, estimándolas
como prueba de cargo, e independientemente de
que jurídicamente esta actuación procesal se con-
sidere como un testimonio impropio o merezca
cualquier otra calificación jurídica, es lo cierto
que el riesgo que se genera para el declarante con
estos testimonios no sólo es equiparable, sino que
excede en la mayoría de los casos del que se asu-
me por los testigos. No es sostenible que se pudie-
ra infligir un daño a las personas o bienes del de-
clarante o a sus seres más cercanos por razón de
una declaración inculpatoria que no resulte ta-
chada de ninguno de los óbices exigibles para su
consideración como prueba de cargo. Por ello, ha-
biendo identidad de razón jurídica, la aplicabili-
dad de algunas medidas de protección a los coim-
putados parece abonada, y aunque no les alcanza-
ría la ocultación de la identidad, todas las demás
medidas de protección, empezando por la separa-
ción física del co-reo contra el que prestaron de-
claración, podrían sin dificultad adoptarse cuan-
do concurran los presupuestos previstos en la ley.
D) Los PERITOS
Causa en un principio cierta extrañeza la inclu-
sión de los peritos en el ámbito de protección de
la Ley orgánica 19/1994, siendo así que por su pro-
pia naturaleza los peritos son fungibles, de modo
que salvo con muy contadas excepciones, no exis-
te una única persona que pueda proporcionar al
juez conocimientos especializados científicos, ar-
tísticos o prácticos, sino que, de existir riesgo gra-
ve para la vida o los bienes del perito, éste podría
ser sustituido por otro especialista. El perito ha
sido tradicionalmente considerado por las leyes
procesales españolas como un profesional impar-
cial, estableciéndose los mecanismos precisos
para denunciar, a través de la recusación, las cau-
63
 Revista Penal
La protección de los testigos y peritos en el proceso penal español
•••
sas que pudieran poner en riesgo dicha imparcia-
lidad, ya que su dictamen tendrá una importancia
decisiva a la hora de la sentencia definitiva, al
aportar al proceso conocimientos de los que el
juez carece.
Por consiguiente, la justificación de que aparez-
can los peritos como sujetos que pueden ser am-
parados por las medidas de protección se puede
fundamentar en dos razones: de un lado, en la re-
lación personal en un proceso concreto del perito
con el acusado que puede poner en riesgo su vida
o sus bienes, en cuyo caso podrá el perito excu-
sarse, si lo desea, y el juez debería estimar la ex-
cusa y designar otro, o bien aceptar el cargo y pe-
dir la adopción de las medidas de protección, que
debe acordar la autoridad judicial. De otro lado, y
pareciera el marco en que la Ley orgánica 19/1994
se desenvuelve, puede suceder que el riesgo no se
individualice en un solo perito, sino que se extien-
da a todo aquel que emita informe, por la perso-
nalidad o las amenazas proferidas por el imputa-
do con carácter general; esta situación sería típica
de la criminalidad organizada, cuya influencia da-
ñosa se extiende potencialmente mucho más allá
de los concretos individuos de la organización; en
tales casos deben acordarse por el juez las medi-
das que amparen suficientemente al perito que fi-
nalmente se vea obligado a colaborar con la justi-
cia penal.
Un supuesto muy particular, ya que goza del ca-
rácter de auxiliar de la justicia y, de algún modo,
de experto, es el de los intérpretes. Por las simili-
tudes que esta figura presenta con la del perito
(con el que tiene en común la nota de fungibili-
dad, que permite su sustitución por otro profesio-
nal con las mismas cualidades) cabe incluirlos
dentro de la cobertura protectora de la norma.
La ausencia de obligación legal de manifestar la
identidad de estos sujetos justifica la aplicación de
la protección en la extensión que sea precisa, ha-
bida cuenta de que su función en el proceso es me-
ramente instrumental, por lo que la adopción de
medidas de protección visual u oral no afectaría al
resultado de la declaración que el testigo -y no el
intérprete- efectúe. A efectos de responsabilidad
por incumplimiento de sus deberes, la identidad
de estos sujetos deberá ser puesta en conocimien-
to de las autoridades.
E) Los ALLEGADOS
La Ley contempla la posibilidad de extender su
campo de protección a quienes estén ligados al de-
clarante por vínculo familiar o afectivo, siempre y
cuando concurra también en su persona, libertad
o bienes la circunstancia de peligro grave, en ra-
64
zón del testimonio prestado por el testigo o perito
(art. 1.2).
Son tres los requisitos exigidos para obtener la
protección: a) la relación de parentesco o de aná-
loga afectividad; b) la existencia cierta de un gra-
ve peligro sobre sus personas (art. 1.2, en relación
con el 4.1); c) que esta situación de riesgo en que
se encuentren sea consecuencia directa de la acti-
vidad procesal del perito o del testigo al que se en-
cuentren vinculados, es decir, que puedan sufrir
represalias por el hecho de que se preste declara-
ción o informe pericial (se trata de un riesgo in-
dependiente del que pueda acechar al testigo o pe-
rito, de modo que la protección puede acordarse
aunque el peligro sea ajeno a éstos últimos).
La valoración que ha de llevar a cabo la autori-
dad judicial para ordenar las medidas de protec-
ción es en estos supuestos mucho más simple,
puesto que en ningún caso van a interferir en el
curso del proceso que, como se dirá, es el proble-
ma esencial que plantean las que se adoptan en re-
lación con los peritos y testigos.
V. Tipos de medidas de protección
El conjunto de medidas de protección que contie-
ne la Ley orgánica 19/1994 puede agruparse esen-
. cialmente en dos grandes bloques: aquellas que no
afectan al desarrollo del proceso y aquellas otras
que pueden suponer un menoscabo del derecho de
defensa. Esta clasificación responde a los efectos
que sobre el proceso puede producir la adopción de
algunas medidas, así como de la autoridad quepo-
dría acordarlas, con independencia de la previsión
legal.
A) MEDIDAS QUE NO AFECTAN AL DESARROLLO DEL
PROCESO
En la Ley orgánica 19/1994 se prevén una serie
de medidas de protección que no afectan el nor-
mal desarrollo del proceso penal. Se trata de la
utilización de vehículos oficiales para el transpor-
te de los afectados, de la prestación de protección
policial, de la provisión de medios económicos
para cambiar la residencia y lugar de trabajo, o
proporcionarle al protegido una nueva identidad
(art. 3.2).
En tales supuestos se arbitran medidas de protec-
ción activa, para garantizar la integridad y el ade-
cuado desenvolvimiento de la vida social del prote-
gido, que en nada perturban la marcha del proceso
ni modifican las reglas y los papeles a desempeñar
por los distintos actores en el curso del mismo, pues
su aplicación es siempre extraprocesal y en ellas no
 Doctrina
hay asomo de intromisión en los derechos procesa-
les del imputado, que cuando se ordenan medidas
del otro grupo pueden verse afectados con mayor o
menor intensidad.
La cuestión esencial que cabe plantear es si para
que se adopten estas medidas extraprocesales es
necesario que lo ordene o aprecie la autoridad ju-
dicial, como parece desprenderse de lo dispuesto
en el artículo 1.2 de la Ley, o bien podrían -y de-
berían- acordarse por otra autoridad, bien se tra-
te de los responsables de la seguridad pública, de
oficio o a petición del interesado o a petición del
Ministerio Fiscal, bien se encomiende a éste últi-
mo si finalmente consigue adquirir un mayor gra-
do de competencia y compromiso en la investiga-
ción penal y en el desarrollo del proceso. La justi-
ficación de que se exija resolución judicial para el
otro grupo de medidas es clara, puesto que se han
de ponderar bienes jurídicos posiblemente enfren-
tados y afectan al desarrollo del procedimiento,
pero en el caso que ahora se analiza, sea a favor de
los testigos o peritos, sea, con mayor razón, a fa-
vor de los allegados a éstos, carece de razón de ser
que el otorgamiento de la protección y las medi-
das concretas en que se plasme deban quedar con-
fiadas al criterio de la autoridad judicial.
B) MEDIDAS DE PROTECCIÓN VERSUS DERECHOS
DE DEFENSA
Algunas medidas de protección a testigos y peri-
tos, estén dispersas o sistematizadas en un texto
legal, pueden suponer modificaciones de las re-
glas del juego procesal; es decir, la protección de
los testigos o peritos puede llevar aparejada una
desatención correlativa, en mayor o menor medi-
da, de otros derechos procesales.
El sentido de la protección de testigos y peritos
se ha inclinado siempre a la garantía de las prue-
bas de cargo, de las pruebas propuestas por la
acusación, en la medida en que se ha entendido
que las posibles amenazas provendrían del acusa-
do, por lo que el análisis debe centrarse en la pro-
tección de las pruebas personales propuestas por
la acusación, en la medida en que se vean amena-
zados por el acusado o su entorno.
Están indudablemente en juego dos bienes jurí-
dicos de diversa entidad: el derecho estatal de pe-
nar, el ius puniendi, que se realiza a través del pro-
ceso, y el derecho de defensa del acusado. A este
respecto hay que señalar, en primer lugar, que el
derecho de defensa es un derecho fundamental
(art. 24.2 C.E.) al que se le dispensa una especial y
privilegiada protección, en tanto que la persecu-
ción penal no es ningún derecho fundamental, por
más que el Estado deba garantizar la seguridad
•••
pública; tal garantía sólo puede hacerse con los
medios que la Constitución y el ordenamiento ju-
rídico pone a disposición de los poderes públicos,
pero respetando y, lo que es más, promoviendo el
ejercicio de los derechos fundamentales (art. 9
C.E.).
Partiendo de que el derecho de defensa tiene,
como todos los derechos fundamentales, un ca-
rácter relativo y susceptible de ser limitado, debe
ponderarse en qué medida las agresiones que se le
puedan aplicar respetan su contenido esencial, o
son de tal manera desproporcionadas que el dere-
cho resulta irreconocible.
El derecho de defensa, amparado en el artículo
24.2 de la C.E., comprende en realidad un conjun-
to de derechos instrumentales que atribuyen a la
persona que se ve sometida a un proceso -y muy
especialmente a un proceso penal- posibilidades
de reacción frente a la agresión que la acusación
ha introducido en el proceso, interviniendo en él
de tal manera que la condena sólo pueda sobreve-
nir de una confrontación real de las dos partes
procesales, respetando la igualdad entre ellas.
Uno de los esenciales derechos de la defensa,
junto con el derecho a la asistencia de abogado,
para preparar y diseñar con él la estrategia de su
actuación procesal, es el derecho a la prueba o, di-
cho en términos del artículo 24.2 de la C.E., el
«derecho a utilizar los medios de prueba perti-
nentes para su defensa». Este derecho a la prueba,
en relación con la efectiva contradicción procesal,
debe contemplarse desde una doble perspectiva:
no se trata sólo, aunque también, de poder propo-
ner y practicar la prueba que conduzca a acreditar
la inocencia, sino esencialmente de poder interve-
nir en la prueba de la acusación, para desacredi-
tar la fiabilidad o las consecuencias que la acusa-
ción pretenda extraer de un concreto medio pro-
batorio.
El respeto del derecho a defenderse probando
exige, por lo que hace a los testigos -sin duda ex-
tensible a los peritos-, que se le permita al acusado
«interrogar o hacer interrogar a los testigos que de-
claren contra él e interrogar a los testigos que
declaren a su favor en las mismas condiciones que
a los testigos que lo hagan en su contra» (art. 6.3.d]
del C.E.D.H.).
Para hacer realidad este derecho, para que no se
convierta en una declaración ilusoria, es preciso
proporcionar al acusado y a su defensor los ele-
mentos necesarios, sin que resulte lícito hurtarles
datos, elementos o informaciones que le impidan
un ejercicio efectivo del derecho a la prueba. Pre-
cisamente en las páginas que siguen se van a con-
frontar desde esta óptica las medidas que el orde-
namiento introduce para proteger a los testigos y
peritos; no sólo desde el análisis de su eficacia,
65
 Revista Penal
La protección de los testigos y peritos en el proceso penal español
•••
sino esencialmente desde la confrontación con el
derecho de defensa.
Se trata de medidas que persiguen todas ellas
proteger la identidad del testigo o del perito, con
más o menos intensidad, e intentan evitar que se
conozca cualquier dato que pueda facilitar su lo-
calización e identificación, pudiéndose acordar de
oficio o solicitar tanto por el afectado como por el
Ministerio Fiscal.
Para la protección de la identidad, se permite
que el Juez de Instrucción decida, de oficio o a
instancia de parte (art. 2): 1) que no consten en las
diligencias el nombre, apellidos, domicilio, lugar
de trabajo y profesión, ni cualquier otro dato que
pueda servir para la identificación de testigos y
peritos, pudiéndose utilizar para ello un número o
cualquier otra clave; 2) que comparezcan para la
práctica de cualquier diligencia utilizando cual-
quier procedimiento que imposibilite su identifi-
cación visual normal; 3) que se fije como domici-
lio, a efectos de notificaciones, la sede del órgano
jurisdiccional, el cual las hará llegar reservada-
mente a su destinatario.
La primera de las medidas está prevista para la
fase de investigación, hasta el punto de que, de
acuerdo con el artículo 4.3 de la ley, al inicio del
juicio oral podrá pedirse que se revele la identidad
de los testigos y peritos propuestos por la acusa-
ción, y el tribunal «deberá facilitar el nombre y los
apellidos de los testigos y peritos, respetando las
restantes garantías reconocidas a los mismos en
esta Ley». Pocas alternativas quedan de la lectura
del precepto, si no fuera porque quien solicite co-
nocer la identidad de los testigos o peritos prote-
gidos ha de hacerlo «motivadamente», lo quepa-
rece invocar no sólo que ha de fundamentarse la
petición, sino que si la fundamentación ~s inexis-
tente o insuficiente pueden denegarse los datos
pedidos. La virtualidad del último inciso de esta
norma, salvo que quiera referirse a las medidas
extraprocesales, resulta muy debilitada, ya que
aunque no se llegue a conocer el domicilio, lugar
de trabajo y profesión del testigo o perito, e inclu-
so aunque declare ocultando su físico, la identifi-
cación puede ser en muchos casos plena y generar
el riesgo para la persona, su libertad o bienes.
Mayor importancia tiene sin duda la segunda de
las medidas previstas en la ley, de aplicación tan-
to durante la investigación como en el juicio oral:
la ocultación visual del declarante. La Ley no ha
sido en absoluto explícita a la hora de especificar
los posibles métodos que permitan al testigo, o pe-
rito, declarar oculto (en el sentido que lo hace la
S.T.C. 64/1994).
Varias son las posibilidades que comúnmente se
emplean en las Salas de vistas, tales como la de-
claración prestada desde la puerta de acceso a la
66
Sala (S.T.S. de 8 de julio de 1994) o, incluso, que lo
haga fuera de la misma (S.T.C. 64/1994); el empleo
de pasamontañas u otra vestimenta que oculte su
fisonomía; la acomodación del mobiliario para es-
tos fines, por ejemplo, mediante el empleo de
biombos o cortinas que permitan al testigo o peri-
to declarar en estrados, pero fuera de la vista del
imputado (aunque no fuera del alcance del juez y
demás funcionarios relacionados con la causa pre-
sentes en la Sala), o «detrás de la tribunilla donde
declaran los testigos para impedir que el acusado
los viera» (S.T.S. de 14 de febrero de 1995).
Asimismo, en beneficio de la plena efectividad
del anonimato pretendido mediante el uso de es-
tos métodos, y puesto que el imputado puede re-
conocer al testigo oculto a través de su voz, caso
de que le hubiere oído -lo cual es muy probable en
el concreto supuesto de la víctima, así como cuan-
do quien declara es un coimputado, o el confiden-
te infiltrado que le delató- sería aconsejable la re-
glamentación del empleo de «distorsionadores»
de voz, de modo que se prestara la declaración en
presencia del acusado, y con plena garantía de los
principios de inmediación, contradicción e igual-
dad de armas.
En cualquier caso, la primacía del derecho de
defensa del imputado en el proceso penal condu-
ce inevitablemente a extremar las cautelas para la
adopción de medidas de protección a peritos o
testigos que menoscaben, debiliten o impidan el
ejercicio del derecho fundamental. No pueden po-
nerse reparos de ningún género a lo que hemos
llamado medidas de protección positivas o acti-
vas, pero deben rechazarse las que, teniendo inci-
dencia en el curso del proceso, pudieran afectar al
derecho de defensa. Así pues, mientras el acusado
pueda interrogar libremente al testigo y pedir al
perito las aclaraciones que estime oportunas y el
tribunal acepte, sean bienvenidas todas estas me-
didas; si la ocultación de la identidad impide al
acusado aportar al proceso elementos que lleguen
a poner en entredicho la credibilidad del testigo o
no le permitan recusar al perito, es posible que es-
tas fuentes de prueba a quienes se les llama para
colaborar con la justicia estén más protegidos,
pero el sistema procesal penal habrá fracasado ro-
tundamente.
Valgan estas páginas como llamada de atención;
naturalmente que se debe proteger la integridad
física y el patrimonio de los ciudadanos, máxime
cuando se ponen en riesgo por colaborar con fun-
ciones estatales. No obstante, esta protección no
puede pasar por encima de los derechos funda-
mentales; probablemente hacerlo así es más có-
modo; probablemente es más barato que dispen-
sar una protección activa, utilizando los medios
públicos para impedir los ataques a los declaran-
 D o e t
tes como testigos o peritos; pero si se utilizan ata-
jos de esta naturaleza nos encontraremos en poco
tiempo con un recorte real de las garantías proce-
sales y de las libertades que cada vez desde más
lugares van alumbrando.
BIBLIOGRAFÍA
ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto: «La función de las ga-
rantías en la actividad probatoria», en La restric-
ción de los derechos fundamentales de la persona en
el proceso penal. Cuadernos de Derecho Judicial,
Madrid, 1993, pp. 217-242.
ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara: «Introducción al
régimen procesal de la víctima del delito. Deberes
y medidas de protección», en Revista de Derecho
Procesal, 1995, n.º 2, pp. 409-439.
ASENCIO MELLADO, José M.ª: Prueba prohibida y
prueba preconstituida, Madrid, 1989.
CARTAGENA PASTOR, Fausto: «Protección de testi-
gos en las causas criminales. La Ley Orgánica
19/1994, de 23 de diciembre», en Boletín de Infor-
mación y Ministerio de Justicia e Interior, 15 octu-
bre 1995, n.º 1.758, pp. 78-105.
FERNÁNDEZ-ESPINAR, Gonzalo: «La protección
judicial de testigos y peritos en procesos penales
al amparo de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de di-
r •
1 n a
•
ciembre», en Actualidad y Derecho (27 de febrero
a 15 de marzo), n.º 9, pp.1-10.
FLORES PRADA, Ignacio: El valor probatorio de las
declaraciones de los coimputados, «I urisprudencia
práctica» n.º 142, 1998.
FUENTES SORIANO, Olga: «La L.0. 19/1994, de
protección de peritos y testigos en causas crimi-
nales», en Revista de Derecho Procesal, 1996, n.º 1,
pp .135-162.
GARCÍA QUESADA, María: «El miedo de los testi-
gos», en Cuadernos de Derecho Judicial. La prueba
en el proceso penal, Madrid, 1992, pp. 393-402.
GIMÉNEZ GARCÍA, Joaquín: «El testigo y el perito.
Su protección en el juicio oral», en Actualidad Pe-
nal, 1994, n.º 2, pp. 723-742.
LóPEZ ORTEGA, Juan José: «La prueba de testigos
en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de De-
rechos Humanos. Problemas que se suscitan en
relación con el derecho a un proceso equitativo»,
en Cuadernos de Derecho Judicial. La prueba en el
proceso penal, Madrid, 1992, pp. 383-392.
PALACIO SANCHEZ-IZQUIERDO, José Ricardo: «Ley
de protección a testigos y peritos», en Estudios de
Deusto. Revista de la Universidad de Deusto, 2."
época, vol. 43/1, enero-junio 1995, pp. 167-220.
VELAYOS MARTÍNEZ, Isabel: «Protección de los
testigos de cargo en el Common Law», en Revista
de Derecho Procesal, 1996, n.º 1, pp. 95-133.
67
 Doctrina

Acerca de la a e ti o libera in causa ( *) ( * *)

•••
Hans J oachim Hirsch

l. La actio libera in causa (a.l.i.c) es uno de los
múltiples temas jurídicopenales con los que HA-
RUO NISHIHARA se ha ocupado más de cerca. Sus
investigaciones sobre la autoría mediata le condu-
jeron a esta problemática 1. El se esforzó en poner
de relieve la legitimidad de esta figura jurídica,
que no se menciona expresamente en el Código
penal japonés como tampoco en el alemán, para el
Derecho japonés vigente2.
En Alemania, desde hace ya mucho tiempo, la
a.U.e ha sido poco discutida. Fue considerada por
la opinión dominante como una figura de segura
consistencia. Por ello, el legislador no vió ningún
motivo para aludir expresamente a ella en la nue-
va parte general de 1974. Entretanto, sin embargo,
ha cambiado la situación. La discusión no gira ya
sólo en tomo a diferentes fundamentaciones. Por
el contrario, tienen lugar en la actualidad crecien-
temente posiciones que, a la vista del tenor de la
regulación legal de la inimputabilidad (§ 20
StGB), cuestionan que deba sostenerse de lege la-
ta dicha construcción, y por ello invocan al legis-
lador3. En el precepto se habla justamente de la
culpabilidad «relativa a la comisión del hecho».
Este desarrollo ha alcanzado recientemente su
punto álgido debido a que la Sala 4ª de lo penal
del Tribunal Supremo, cuyo anterior presidente,
Salger, ya se había pronunciado por escrito en
contra de la construcción de la a.l.i.c4, se distan-
cia crecientemente de esta figura jurídica. En
una sentencia del año 1994 señala la Sala que en
los delitos imprudentes de resultado la solución
resulta ya de las características propias de estos
delitos, de modo que no se requiere el «recurso
a la -discutida- figura jurídica de la a.l.i.c»s. Y en
la más reciente sentencia de la Sala de 1996 se
dice que «en cualquier caso, en los delitos de
puesta en peligro del tráfico y de la conducción
sin permiso, los principios de la a.l.i.c no son
aplicables»6. Por ello NEUMANN se ha pronuncia-
do en un comentario a este fallo en el sentido de
que «esto podría significar el final de la actio li-
bera in causa en la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo»7. Pero también existen posiciones en
la doctrina que no están de acuerdo con la judi-
catura de la Sala 4ª de lo penalB. Además, la Sa-
la Y de lo Penal del Tribunal Supremo se ha pro-
nunciado a comienzos de 1997 a favor de un
mantenimiento fundamental de la figura jurídi-
ca9.
Este estado de opinión invita a examinar los ar-
gumentos de ambas partes con más detalle.

(*) Traducción de Eduardo Demetrio Crespo (Prof. de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de Toledo. Universidad de Cas-
tilla-La Mancha).
(**)La versión alemana ha sido publicada en el Festschrift für Nishihara, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1998,
pp. 88-104. Esta traducción ha aparecido además en: HIRSCH, HANS-JOACHIM, Derecho Penal. Obras completas, Tomo 1, Buenos Ai-
res, Rubinzal-Culzoni, 1999, pp. 173-191 (N. d. T.)
1 . NISHIHARA, Studien zur mittelbaren Taterschaft, 1962 (japonés).
2. Véase en especial NISHIHARA, Zur Frage, wann die Schulfahigkeit vorliegen muB, Chihiro Saeki-Festschr. Bd.1, 1968, pp. 404
y ss·1 el mismo, Nochmals zur actio libera in causa, Shigemitsu Dando-Festschr.Bd.3, 1984, p. 29 y ss. (ambas en japonés).
3 • PAEFFGEN ZStW 97 (1985), 513, 524; el mismo, en NK, Vor § 323 a marg.28; HETTINGER, »Die actio libera in causa«, 1988,
pp. 623, 637; el mismo, Geerds-Festschrift., 1995, pp. 623, 637; NEUMANN Arth.Kaufmann-Festschr., 1993, pp. 581, 590 y ss.
4. SALGER/MUTZBAUER NStZ 1993, 561 y ss.
5. BGHSt.40, 341, 343.
6. BGHSt.42, 235. En este sentido ya LG MüNSTER NStZ-RR 1996, 266.
7. NEUMANN StV 1997, 23. En el mismo sentido HORNStV 1997, 264 y ss.
8. HIRSCH NStZ 1997, 230 y ss; el mismo, JR 1997, 391 y ss; JEROUSCHEKJuS, 1997, 385 y ss; SPENDELJR 1997, 133 y ss.
9. BGH NStZ 1997, 230.

67

.~-~--------------------~--------~
 Revista Penal
' .. Acerca de la actio libera in causa

II. En primer lugar hay que constatar que nadie
preconiza la impunidad para los casos compren-
didos bajo la figura jurídica de la a.U.e. Además
hay un amplio consenso en que una punición por
razón de haberse embriagado peligrosamente, co-
mo está regulado en el § 323a StGB, no es una so-
lución satisfactoria. Por el contrario, se sostiene
corno adecuado y necesario que el autor sea casti-
gado por la acción cometida en estado ebrio. Por
ello la cuestión que hay que investigar es si cabe
fundamentar una conclusión así, y si hubiere lu-
gar a ello, cómo podría hacerse.
Lo más sencillo sería, si se pudiera decir, que no
cabe acudir aquí al principio de coincidencia, y
que habría que recurrir al modelo de la excepción,
que sostiene una parte de la doctrinalo. Según es-
te modelo falta, como es sabido, justamente la cul-
pabilidad relativa a la comisión del hecho, pero,
de forma excepcional, debe ser suficiente la con-
currencia de la culpabilidad que fundamenta la
evitabilidad del hecho relativa a la actio praece-
dens, consistente en el hecho de embriagarse.
Sin embargo, la Sala 4.ª de lo penal del BGH ha
puesto de relieve con razón en su segunda senten-
cia, que de Jege lata no cabe sostener una cons-
trucción talll. En la medida en que el§ 20 StGB
exige capacidad de culpabilidad en el momento de
la comisión del hecho, el principio de coinciden-
cia está aquí descrito legalmente. Una solución de
la excepción no expresamente prevista en la ley
implica una clara violación del principio Nullum
crimen sine Jege. Esto, en contra del punto de vis-
ta de algunos autores, no puede ser olvidado12. Es-
te principio consagrado en el § 1 StGB y en el
Art. 103, Abs. 2 GG tiene también validez para la
Parte General13; y que se trataría de una excep-
ción en contra del autor no necesita aclaración
adicional alguna. La invocación de un derecho
consuetudinario, en tal medida existente, no ope-
raen contra de lo dicho, porque en Derecho penal,
y ciertamente también en la Parte General, sería
por lo general ilícito un derecho consuetudinario
vigente a costa del autorl4. La cuestión podría úni-
camente consistir en si de lege ferenda se estima
necesario un precepto-excepción para los casos
hasta ahora resueltos bajo la invocación a la cons-
trucción de la a.l.i.c.
De modo plausible mantiene el BGH que tam-
poco el «modelo de la extensión», sostenido por
otra corriente, es de lege lata conforme a la Cons-
titución. Esta construcción estima que el concep-
to de «comisión del hecho» en el sentido del § 20
StGB comprende en el tipo culpable el comporta-
miento anterior pretípico dirigido a la realización
del tipo, aun cuando no represente una acción de
tentativa, sino una mera preparación 1s. En contra
advierte la Sala 4.ª de lo penal con razón, que una
ampliación del momento temporal de la comisión
del hecho hasta el punto de que deba bastar una
culpabilidad previa al injusto del hecho, contradi-
ce en cualquier caso el claro tenor de la ley y por
ello resulta incompatible con el principio Nullum
crimen sine lege 16.
Por ello sólo resta la pregunta de si de lege fe-
renda se debería recurrir a estos modelos. En al-
gunos códigos penales extranjeros, sobre todo del
antiguo bloque del Este, hay regulaciones de la
inimputabilidad que prevén una limitación excep-
cional para el caso de que la inimputabilidad ha-
ya sido provocada culpablemente mediante una
embriaguezl7. Las más recientes propuestas en la
doctrina alemana van incluso más lejos. Así
HRUSCHKA ha sometido a examen recientemente la
propuesta de que sea añadida a la regulación de la
inin1putabilidad corno limitación la siguiente fra-
se: «Esto no rige cuando el autor mismo es res-
ponsable de su inimputabilidad; pudiendo, sin
embargo, ser atenuada la pena conforme al§ 49,

1O. Así HRUSCHKA JuS 1968, 554 y ss.; el mismo JZ 1989, 31 O, 312 (véase sobre ello también la nota n2 12). Le siguen: J ANKE in:
LK, 112 Ed., § 20 marg. 78;JESCHECK/WEIGENDAllg.Teil, 5 2 Ed., pp. 447 y ss; KüHLAll.Teil, p. 3; KüPERLEFERENZ-FESTSCHR., 1983, p. 573, 591
y ss.; OrroJura 1986, 426, 429 y ss.,; ScHóNKE/ScHRÓDER/lENCKNER, 25 2 Ed., § 20 marg. 35.
11. BGHSt. 42, 235, 241.
12. Esto es reconocido entretanto también por HRUSCHKAJZ 1996, 64, 68 y JZ 1997, 22, 24 tras las dudas manifestadas en el ín-
terin en JZ 1989, 31 O, 312, y en contra de su punto de vista anterior in JuS 1968, 554, 559, y vincula esto como los autores men-
cionados en la nota n2 3 al llamamiento al legislador.
13. BGHSt. 39, 1, 27 y ss; HIRSCH in LK, 11 2 Ed., Vor § 32 marg. 35 y ss. con más referencias (también sobre el punto de vista con-
trario).
14. BVerfGE 25, 269, 285; 26, 41, 42; 64, 389, 393; 71, 108, 115; 75, 329, 340; SCHMIDT-ÁBMANN in: Maunz/Dürig, GG, Art. 103,
parr. 2 marg. 222 y ss; de otro parecer sin embargo: RüPING en: 8onner Kommentar zum GG, Art. 103 párr. 2 marg. 53; SCHÓN-
KE/ScHRÓDER/EsER § 1 marg. 15 {ambos en especial sobre a.l.i.c)
15. STRENG ZStW 1O1 (1989), 273, 311; el mismoJZ 199 4, 709, 711. En la misma dirección se sitúan los nuevos principios de so-
lución de SCHM/OHÁUSER, Die actio libera in causa, 1992, pp. 27 y ss, y JEROUSCHECKJuS 1997, 385 y ss («en el camino de la lícita apl~
cación [del §20 StGB] conforme al modo de imputación logrado», p. 388).
16. BGHSt. 42, 235, 240.
17. Véanse las advertencias en HIRSCH ZStW-Beiheft 1981, 2, 5 con nota.16.

68
 Do
párr. 1» 18. Y, según el parecer de este autor, un
prepecto general debe decir así: «Si el autor es res-
ponsable de que concurran circunstancias u otro
tipo de condiciones que excluyen la culpabilidad,
entonces hay que atribuir el hecho a la culpabili-
dad pese a la aparición de dichas circunstancias o
condiciones. La pena puede, sin embargo, ser ate-
nuada conforme al§ 49 párr.1»19.
El problema, sin embargo, no se resuelve por el
hecho de que hable el legislador. El punto decisi-
vo es más bien si una solución resultante del mo-
delo de la excepción o de la extensión sería en su-
ma coherente en este ámbito.
Si se acude a una inculpación previa o, lo que es
lo mismo, a una responsabilidad previa, es decir,
a una evitabilidad derivada de la actio praecedens,
de ello resulta que también quedarían comprendi-
dos los casos relativos al tipo de embriaguez plena
(§ 323a StGB). Esto lo reconoce por cierto el pro-
pio HRUSCHKA20. Si el momento de referencia sub-
jetivo entre el embriagarse y el hecho cometido
bajo ese estado de inimputabilidad -que es carac-
terístico en los casos de la a.U.e- fuera llevado a su
significado matizado, los casos subsumibles hasta
ahora sólo bajo el tipo de peligro del § 323 a StGB
serían metidos niveladamente, junto a los relati-
vos a la a.1.i.c, en un mismo saco. Conforme al es-
tado del desarrollo científico alemán la revalua-
ción de meros hechos peligrosos como casos de
hechos cometidos en estado de embriaguez, como
por ejemplo, un asesinato o un homicidio, su-
pondría una violación evidente del principio de
culpabilidad. Por otra parte también resulta insa-
tisfactorio en esta construcción que HRUSCHKA se
ve forzado a abrir una posibilidad atenuante para
el ámbito en su conjunto, es decir, también para
los casos hasta ahora resueltos por la vía de la
a.U.e.
Una regulación jurídico-positiva debería más
bien ceñirse a la relación referida al hecho come-
tido en estado de embriaguez. Pero también una
regulación de este tipo conllevaría, a diferencia de
la hasta ahora construcción de la a.l.i.c, una agra-
vación de la pena. Mientras que esta última, pre-
cisamente en relación a la cuestión de si procede
18. JZ 1996, 64, 69.
19. JZ 1996, 64, 72.
20. JZ 1996, 64, 71.
21. HRUSCHKAJZ 1989, 31 o, 313; STRENGJZ 1994, 709, 712;JEROUSCHEKJuS 1997, 385, 389; SCHONKE/ScHRODER/lENCKNER§20 marg.
35.
22. HRUSCHKA, JZ, 1996, 64, 68; e/ mismo, JZ 1997, 22, 24.
23. BGHSt. 2, 194, 201; BGH NStZ 1993, 594; ScHóNKE/ScHRODER/CRAMER § 17 marg. 14; SCHROEDER 1 en LK;. 11 11 Ed., § 17 margs.
41 y SS. . •
24. BGHSt. 2, 194, 208 f.; RUDOLPHI, Unrechtsbewu8fsein, Verbofsirrfum und Verme1dbarke1f des Verbofs1rrtums, 1969, pp. 254
y SS.
e trina
•••
una penalización a título de dolo o de impruden-
cia, se orienta en función de cuál de ambos fenó-
menos se daba en el momento de la aún existente
imputabilidad -es decir, en la actio praecedens-,
ello dependería para su clasificación en una regu-
lación jurídicopositiva de la excepción o de la ex-
tensión exclusivamente de si el hecho cometido en
estado de embriaguez lo fue dolosa o imprudente-
mente. Por consiguiente cuando alguien se sitúa
en un estado de embriaguez plena, y, sin que sea
consciente de ello, comete un hecho doloso, como
por ejemplo, un homicidio doloso, tendría que ser
castigado por éste, es decir, por homicidio o in-
cluso por asesinato. Una agravación de la pena de
esta naturaleza aparece claramente como despro-
porcionada.
Se aduce entonces la cuestión de que también
en el error de prohibición vencible (§ 17 2ª parte
StGB) y en el estado de necesidad exculpante pro-
vocado(§ 35 parr.1 2ª parte StGB) se determina si
subyace un hecho doloso o imprudente sólo a par-
tir del hallazgo subjetivo en el momento temporal
de la ejecución, pese a que aquí también estamos
ante una «responsabilidad previa» (Vorverschul-
den). En relación a estos preceptos se advierte por
ello simultáneamente que con la discusión de la
problemática existente en torno al § 20 StGB se
aborda una problemática general que va más allá
de los casos de embriaguez, relativa a la conside-
ración de la «responsabilidad previa»21. Los pre-
ceptos sobre error de prohibición y estado de ne-
cesidad exculpante mostraban que nos movemos
de forma completamente coherente con el sistema
si se exige consecuentemente también en relación
al § 20 una limitación jurídicopositiva general pa-
ra los casos de la «responsabilidad previa»22.
De hecho, manifestaciones de la más alta Juris-
prudencia y de la doctrina dan a entender el argu-
mento de que en el error de prohibición puede
ejercer influencia sobre la culpabilidad por el he-
cho una «responsabilidad previa». Esto significa
que un error de prohibición fue evitable debido a
que el autor, antes del hecho, no se informó sufi-
cientemente23, o condujo su vida de una forma in-
diferente frente a los deberes jurídicos24. Es reco-
.
. •
69
 Revista Penal
Acerca de la actio libera in causa
•••
mendable sin embargo acordarse de una cuestión
paralela referida al delito imprudente, toda vez
que en la evitabilidad del error de prohibición se
trata de un tipo de «imprudencia jurídica». Tam-
bién en la imprudencia juega precisamente con
frecuencia un papel importante el que el autor se
hubiera informado de forma más exacta y con ello
hubiera podido evitar el resultado. Pero en la doc-
trina sobre la imprudencia se ha abierto camino
ya desde hace tiempo el punto de vista de que al
autor no se le hace responsable por haber infrin-
gido un mandato jurídico, relativo a recabar de-
terminadas informaciones, o de lo contrario ac-
tuar con conocimiento de causa. Antes bien se le
culpa al autor en la comisión de un delito impru-
dente de que haya efectuado de forma contraria a
la prohibición una acción, pese a no disponer de
un estado de información suficiente25. Pero esto
denota que también por lo que se refiere a la pre-
gunta de la evitabilidad en el error de prohibición
está en juego la coincidencia con el hecho cometi-
do en estado de error. Se trata de que el autor
realizó el hecho, pese a que pudo haber reconoci-
do que no había hecho uso en absoluto, o sólo de
un modo insuficiente, de la posibilidad de infor-
marse previamente sobre la situación jurídica. La
consideración de la evitabilidad del error de
prohibición no implica por tanto una quiebra del
principio de coincidencia26. Podría, por cierto,
pensarse entonces que también podría argumen-
tarse de modo parecido por lo que se refiere a la
inimputabilidad. ¿Cabría hablar de que en los ca-
sos de inimputabilidad a causa del alcohol existe
culpabilidad en el momento del hecho cometido
en estado de embriaguez porque el autor actúa pe-
se a estar ebrio? Esto debe ser claramente recha-
zado. La diferencia entre las dos constelaciones de
casos reside en que el autor que actúa en error de
prohibición vencible se encuentra en pleno disfru-
te de sus capacidades psíquicas y por ello podría
haber tenido en cuenta que comete el hecho sin
haberse informado antes suficientemente sobre la
situación jurídica. El autor que actúa en estado de
embriaguez, por el contrario, no está, invariable-
mente, en condiciones de reconocer el injusto o de
comportarse conforme a un tal conocimiento.
Tampoco se sostiene el argumento de que en el
campo del estado de necesidad exculpante la «res-
25. JescHECK/WEIGENDAllg. Teil p. 581; ScHROEDERen: LK, § 16 marg. 139. Consúltese, además, HIRSCH ZStW 93 (1981 ), 831, 857
y SS.
26. En esta dirección también STRATENWERTH Armin Kaufmann-GedSchr., 1989, pp. 485, 489 y ss.
27. Sobre todo ello; consúltese. HIRSCH EN LK, 11 º Ed., § 35 marg. 47 y ss; véase también Rox1N l.ACKNE~FesrscHR., 1987, pp. 397,
311.
28. BGHSt, 42, 235, 240 y SS.
70
ponsabilidad previa» juega un papel limitativo.
El punto de vista limitativo advertido en el § 35
párr. 1 inciso 2 StGB, de que el autor no debe ha-
ber provocado la situación de estado de necesidad
significa en efecto que es tomada en considera-
ción una infracción del deber que se sitúa en el
campo previo y que tiene como consecuencia la si-
tuación de necesidad. Pero esto sucede debido a
que en el estado de necesidad exculpante existe un
marco de juego en relación al límite de exigibili-
dad que conduce en virtud de la decisión legal a la
exculpación. Si el autor mismo ha provocado la si-
tuación de necesidad mediante una infracción
culpable del deber, es consecuente que la ley eleve
para dichos casos la frontera de la exigibilidad
que decide sobre la exculpación en el momento
del hecho27.
Además una limitación de la inimputabilidad en
casos de una llamada «responsabilidad previa»
tendría como consecuencia una considerable dila-
tación de la punibilidad. Porque se iría más allá
del ámbito de la inimputabilidad por embriaguez
-conllevando una consecuencia inadvertida-, de
modo que habría que incluir todas aquellas causas
evitables que conducen a una inimputabilidad.
Podría tratarse de sucesos no oportunos en el tra-
tamiento médico, y otros casos de mera culpabili-
dad por la conducción de la vida, en los cuales na-
die sopesa seriamente rehusar al autor la
consideración de la inimputabilidad. Sobre ello
ha advertido por otra parte la Sala 4ª de lo penal28.
Que ni el modelo de la excepción ni, del mismo
modo, el modelo de la extensión sean aceptables
tiene que ver con el hecho de que los representan-
tes de estas concepciones parten de «culpabili-
dad» sin un «injusto del hecho» ya dado. Pero el
concepto penal de la culpabilidad en el Derecho
Penal del hecho atañe a la culpabilidad por el he-
cho y se refiere por consiguiente a un injusto si-
multáneo. Quien a tenor del tipo no se comporta
de modo antijurídico no incurre todavía en una
culpabilidad penalmente relevante. Frente a ello
no cabe aducir en relación a los casos de embria-
guez que, con todo, siempre ha tenido lugar el in-
justo del delito de peligro abstracto del § 323 a
StGB; porque la problemática para el debate exis-
tente afecta a la culpabilidad en relación al hecho
cometido en estado de embriaguez, de modo que
J
 Do et ri na

•••

su injusto ya tiene que haber comenzado. La ley
parte por consiguiente con buenas razones de for-
ma directa del principio de la culpabilidad por el
hecho basado en el principio de coincidencia.
Se demuestra con ello que el modelo de la ex-
cepción -y lo mismo cabe decir respecto al de la
extensión- no representa una solución coherente.
El principio de la culpabilidad por el hecho referi-
do a la realización del hecho no permite ninguna
excepción. Por consiguiente es erróneo proponer
al legislador dicho quebrantamiento.
III. 1. La discusión debe concentrarse por lo
tanto en la cuestión de cómo conciliar la solución
de los casos de la a.U.e con el principio de la cul-
pabilidad por el hecho, esto es con la idea de la
coincidencia. Si ello se evidenciara como no posi-
ble, entonces la valoración dominante constatada
inicialmente sería incorrecta y una comprensión
penal afinada tendría que limitarse a una cons-
trucción del tipo del § 323 a StGB.
Para la concepción tradicional de la a.l.i.c, asa-
ber "la solución del tipo", se trata de elaborar la
concordancia con el principio de culpabilidad por
el hecho. No es trascendente a este respecto la
concepción según la cual debe asumirse aquí una
anticipación del injusto típico debido a la causali-
dad29. Es evidente que la causalidad por sí sola no
puede ofrecertodavía una aclaración de que el in-
justo típico del hecho comience ya con el hecho de
embriagarse. Con el recurso a la causalidad
podría englobarse en la tipicidad cualquier posi-
ble acción perteneciente al campo previo. Se pre-
cisa por tanto una aclaración y ordenación
dogmática más precisa.
La idea decisiva, que constituye el fundamento
de la jurisprudencia tradicional, la ha expresado
en una antigua sentencia el Tribunal del Imperio
con las siguientes palabras: Si el autor ebrio inim-
putable «hubiera transferido la realización del he-
cho a un tercero inconsciente, entonces jurídica-
mente no hubiera hecho algo distinto a lo que
ahora ha hecho. Tanto en un caso como en el otro
ha acometido libre y conscientemente una acción
a través de la cual», la realización del hecho «fue
llevada a cabo por una persona inimputable»3o.
Lo que pretende la solución del tipo de la a.l.i.c
dolosa es una trasposición del principio de solu-
ción de la figura jurídica de la autoría mediata a
los supuestos de hecho en los cuales el autor se co-
loca en un estado de embriaguez y tiene, en los ca-
sos de a.U.e dolosos, el dolo de cometer a conti-
nuación en estado de inimputabilidad por
embriaguez un hecho típicamente-antijurídico31.
Esto significa que según esta concepción el injus-
to ya habría comenzado con la actio praecedens y
por tanto se daría parte del hecho típico. El co-
mienzo del hecho se daría entonces ya con la ac-
ción mediata. Sólo una interpretación así puede
aclarar porqué debe acudirse al dolo del tipo en el
momento de la actio praecedens en relación a la
pregunta de si hay que castigar a causa de un he-
cho doloso.
Del mismo modo se trataría en relación a la
a.U.e imprudente, contra el punto de vista32 sos-
tenido en conexión con HoRN por la Sala 4ª de lo
Penal del BGH, de la idea de la comisión mediata.
Esto se manifiesta sólo de manera menos clara, ya
que en general en casos de hechos imprudentes la
acción descuidada está todavía conexionada no
pocas veces a través de más eslabones con la rea-
lización inmediata del resultado. Estos eslabones
pueden consistir en la acción de otro, o también
del autor mismo. Una expresa categorización co-
mo autoría mediata se entiende aquí como super-
ficial, ya que se llega tan sólo, debido al concepto
unitario de autor vigente en relación a la impru-
dencia, a la existencia de una falta de cuidado del
autor conducente al resultado33.
Los representantes del punto de vista tradicio-
nal no ven por consiguiente ningún motivo para
invocar al legislador. Entienden que la solución
proviene de figuras jurídicas conocidas (autoría
mediata, delito imprudente). Para ellos se trata só-
lo de una subsunción en el derecho vigente.
2. ¿Pero cómo procede frente a las objeciones
argüidas en contra?
a) La objeción de que en el § 25 párrafo 1. 2. in-
ciso del StGB se habla en relación a la autoría me-
diata sólo de comisión «mediante un tercero»34 es
débil. Porque por lo que se refiere a la a.U.e esta-

29. BAUMANN/WEBER/MrrscHAllg. Teil, 109 Ed., p. 408; MAURACH/ZIPFAllg. Teil 1, 82 Ed., p. 500;TRÓNDLE§ 20 marg. 19;0EHLERJZ 1970,
381; PUPPEJuS 1980, 346, 347. De la Jurisprudencia reciente: BGHSt. 17, 333; 21, 381.
30. RGSt. 22, 413, 415. . . 0
31. HIRSCH ZStW-Beiheft 1981, 2, 9; SPENDEL en: LK, 11 11 Ed., §323 a marg. 36; el mismo . JR 1997, 133, 134 y ss; JAKOBS Ali. Te1I, 2-
Ed, 17/64; ROXIN lACKNER-fESTSCHR., p. 307, 314; el mismo . Allg. Teil 1, 32 Ed., p. 783; HERZBER~ _Spendel-Festschr., 1~96, pp. ~03, 2,06.
32. BGHSt. 42, 235, 236 invocando a HoRN GA 1969, 289, quien entre tanto ha mod1f1cado su punto de vista anterior (vease
StV 1997, 264, 265 y ss).
33. Rox1N lACKNER-fESTSCHR., pp. 307, 312; el mismo. Allg. Teil 1 p. 783. ..
34. Así, sin embargo, PAEFFGEN ZStW 97 (1985), 513, 518; HETTINGER (nota.3) p. 444; SCHMIDHAUSER (nota. 15) p. 25; NEUMANNArth.
Kaufmann-Festschr., p. 581, 585; STRENGJZ 1994, 709, 71 O.

71
Revista Penal
Acerca de la actio libera in causa

mas ante un supuesto de la primera alternativa
del precepto35, donde se habla de que el autor co-
mete el hecho por sí mismo, comprendiendo cual-
quier forma de comisión propia. A esto no puede
objetarse que el legislador ha tomado en cuenta
sólo la autoría inmediata bajo la primera alterna-
tiva. Precisamente la a.l.i.c le era conocida, y no la
consideró como necesitada de regulación expresa.
b) De mayor peso es la objeción de que el mo-
delo del tipo implica un adelantamiento incorrec-
to del injusto36. Si el autor realiza por sí mismo el
tipo, parece que debe tratarse siempre del mismo
momento en relación al comienzo de su injusto tí-
pico: el del comienzo de su acción típica inmedia-
ta. Si se consideran las cosas sin embargo desde el
punto de vista de la autoría mediata, entonces de-
be tener validez en relación al comienzo del injus-
to típico lo paralelo a la autoría mediata, es decir
que cobra relevancia ya allí no otra cosa que un
momento de la acción anterior. Al igual que en la
autoría mediata el injusto del actuante mediato
comienza ya con la actio praecedens, y prosigue
entonces desde el momento de la «transferencia»
( «Aus-der-Hand-Gebens» ), pasando por el actuar
del instrumento hasta la consecución del resulta-
do, también tendría que comportarse así según es-
ta construcción de la a.U.e. Dependiendo de que
concurra sencillamente una comisión inmediata,
o bien una mediata, se extiende el injusto típico en
el campo previo de forma diversamente amplia.
En este punto se alegan no obstante dudas acer-
ca de la a.U.e en relación a la cuestión de la ten-
tativa. Si se parte de que el injusto del hecho co-
mienza ya con el hecho de embriagarse, esto
indica que el comienzo de la tentativa se da ya con
este suceso37. Si se admite, por el contrario, como
la solución de la excepción o de la extensión, la
culpabilidad sin injusto en el hecho de embriagar-
se, solamente se puede considerar que hay tentati-
va desde el momento del arranque de la ejecución
inmediata de la acción cometida en estado de em-
briaguez38. La objeción se concreta por tanto en
que el autor, que se dedica a embriagarse, todavía
no comienza una acción típica, por ejemplo una
acción homicida.
Sin embargo, no se trata de nuevo de un proble-
ma específico de la a.l.i.c, sino de una cuestión ge-
neral de la comisión mediata, usual de la autoría
mediata. En dicha sede es conocida la discusión
sobre si hay que localizar el comienzo de la tenta-
tiva ya en el estadio de la actividad del autor me-
diato o si tan sólo puede ser radicada en el co-
mienzo de la acción del intermediario39. La
opinión dominante se orienta en torno a la actua-
ción del autor mediato. Es decir, el autor mediato
comienza el hecho desde el momento en que
«transfiere» el suceso40.
A favor de la opinión dominante habla que la fi-
gura jurídica de la autoría mediata representa una
forma de aparición del círculo más amplio de los
casos, en los cuales un instrumento actuante
autónomo entre el comportamiento del autor y el
resultado posibilita el hecho. El autor que suelta a
un perro mordedor de su cadena y lo azuza contra
un tercero, ha hecho todo lo necesario por su par-
te para la realización del resultado. Concurre, por
tanto, toda vez que él se ha desconectado del su-
ceso, ya incluso una tentativa acabada. Por consi-
guiente sólo se es consecuente si se obra de modo
paralelo en el caso de instrumentos humanos, es-
to es por ejemplo en la utilización de un enfermo
mental o un embriagado pleno como intermedia-
rio. En esta relación también debe observarse que
el instigador en todos estos casos ya mediante su
actuación entra en conflicto con el mandato nor-
mativo, consistente en omitir la causación del re-
sultado. Si el mandato normativo dirigido al autor
se refiriera primeramente al momento en que el
instrumento empieza con el suceso ejecutivo en
sentido estricto, entonces caería aquél en el vacío;
porque sería ya demasiado tarde, al haber sucedi-
do ya todo desde el punto de vista del instigador.
Que el mandato normativo se refiere ya al mo-
mento anterior, se confirma por el hecho de que
las acciones de provocación para delinquir, así co-
mo las de complicidad existentes en el campo pre-

35. Así ya SCHILD Triffterer-Festscr., p. 203, 206; SPENDELJR 1997, 133, 134; HARDTUNG NZV 1997 1997, 97, 103; HIRSCH NStZ 1997,
230, 231.
36. HRUSCHKA JuS 1968, 554, 557; NEUMANN, Zurechnung und » Vorverschulden«, 1985, pp. 33 y ss; PAEFFGEN ZStW 97 (1985),
513, 519; OTToJura 1986, 426, 428; HETTINGER (nota. 3) p. 437; STRENG ZStW 101 (1989}, 273, 309; el mismo. JZ 1994, 709, 71 O; SAL·
GER/ MUTSBAUER NStZ 1993, 561, 563; JESCHECK/WEIGEND Allg. Teil p. 447.
37. En este sentido también JAKOBS Allg. Teil 17/68; ROXIN LACKNER-FESTSCHR., pp. 307, 314; el mismo. Allg. Teil 1p. 784; MAURACH
JuS 1961, 373, 374; PUPPEJuS 1980, 346, 349.
38. Así JESCHECK/WEIGEND Allg. Teil p. 447; KüPER LEFERENZ-fESTSCHR., pp. 573, 588 y ss.; SCHÓNKE/ScHRÓDER/lENCKNER § 20 marg. 35;
STRENGJZ 1994, 709, 712.
39. Sobre el estado de la discusión véase Rox1N en LK, 11 º Ed., § 25 marg. 150 y ss; VoGLER en: LK, 1Oº Ed., § 22 marg. 96 y ss.;
KüPERJZ 1983, pp. 361 y ss; KüHLJuS 1983, pp. 180 y ss.
40. BGHST. 30, 363, 365: 40, 257, 269; RoxlN en: LK, § 25 marg. 152 con más referencias.

72

l
 D o e t
vio, son ilegítimas. El injusto de la autoría media-
ta se diferencia de éstas sólo porque en ella el au-
tor tiene él mismo en la mano la dirección del su-
ceso.
Si por lo que se refiere a la autoría mediata el in-
justo comienza ya con la actuación del actuante
mediato y por ello hay que localizar aquí ya el co-
mienzo de la tentativa, entonces se comporta del
mismo modo que la a.U.e, porque allí no rige algo
distinto en relación al momento del mandato nor-
mativo. Que alguien coloque a un tercero en una
embriaguez plena para situarlo como intermedia-
rio de la realización de un resultado típico, o que
el autor obre de ese modo consigo mismo, no im-
plica en esa medida diferencia alguna. El parale-
lismo con la autoría mediata significa junto a ello
que aquel que se emborracha en el bar obtenien-
do valor para cometer un delito, no ya con ello in-
curre en el estadio de la tentativa. Un comporta-
miento tal es tan poco suficiente como aquel en
que alguien suministra alcohol a un tercero, que
debe cometer un delito, para la superación de
escrúpulos. También aquí rigen criterios parale-
los.
Pero tampoco resultaría objeción alguna con-
tra la solución del tipo de la al.Le si se quisiera
compartir la opinión minoritaria según la cual el
comienzo de la tentativa de la autoría mediata se
quiere referir sólo al momento de comienzo de
la acción del intermediario41. Lo que tuviera que
regir para la autoría mediata, tendría que regir
por tanto también aquí. Si se quiere sostener la
llamada solución global para la autoría mediata,
situando el comienzo de la tentativa sólo en el
inicio de la acción ejecutiva inmediata, entonces
tendría que regir consecuentemente lo mismo
para la al.i.c y viceversa. El tratamiento global
ha sido por cierto poco profundizado desde un
punto de vista sistemático. Porque un mandato
normativo no puede interponer su autoridad con
carácter retroactivo, sino que debe existir en el
momento de la actuación del autor, un comien-
zo posterior de la punibilidad sólo podría ser
concebido dogmáticamente como condición ob-
jetiva de punibilidad. En concreto cabe advertir
41. AsíVoGLER en: LK, § 22 marg. 101; KüPERJZ 1983, 361, 369 {en ambos casos con más referencias}.
42. Confróntense las referencias de la nota a pie nº 40.
43. Formula esta objeción NEUMANN {nota a pie nº 36), p. 36.
44. Así también ROXIN LACKNE~fESTSCHR., pp. 307, 318.
45. El comienzo de la punibilidad de la tentativa según el modelo del tipo no conduce, en contra de la opinión de NEUMANN {no-
ta a pie n!! 36), pp. 39 y ss, a fricciones en relación al ~esisti~iento. ROXIN LACKNE~fESTSCH~: pp. 307, 31_8 ~ ss. ha expuesto ya que
la inimputabilidad no se opone a la decisión voluntaria aqu1 supuesta, y que esa cueshon aparece diferida temporal~ent?, ta~
bién en otros modelos. El caso en el que el autor en estado de embriaguez se duerme y por tanto no procede ya a la e1ecuc1on m·
mediata, afecta a una problemática especial de delimitación entre el comienzo de la tentativa {¿peligrosidad?), tentativa inidónea
y desistimiento de la tentativa inacabada.
r
.
1 n a
•••
sobre las correspondientes cuestiones en rela-
ción a la coautoría, cuando allí se estima como
suficiente, con la doctrina dominante, una apor-
tación al hecho anterior al comienzo de la eje-
cución del hecho emprendida a través de otros
partícipes.
El comienzo de la tentativa no puede por consi-
guiente aducirse como argumento contra el mo-
delo del tipo de la a.U.e.
e) Pero el análisis requiere todavía conocer las
consecuencias que derivan de que el camino hacia
la inimputabilidad por embriaguez pasa en pri-
mer lugar por la imputabilidad aminorada. En la
autoría mediata la doctrina mayoritaria habla, en
coherencia con el comienzo de la tentativa, de la
«transferencia» del suceso42. Este momento pare-
ce sólo concurrir en la a.U.e cuando el autor al-
canza el grado de inimputabilidad por embria-
guez. Por ello si nos situamos en el último
momento anterior, tenemos ya en cualquier caso
una imputabilidad fuertemente aminorada. Se
formula por tanto la pregunta de si la construc-
ción de la a.U.e no conduce consecuentemente a
tener que asumir siempre una imputabilidad ami-
norada43. Esta cuestión debe ser sin embargo re-
chazada porque el arranque inmediato del hecho
comienza ya cuando el autor empieza a llevar a
cabo su resolución del hecho. Este es el caso en la
a.U.e desde el momento en que el umbral hacia el
traspaso de los límites de la imputabilidad ami-
norada es directamente inminente44. Desde aquí
existe precisamente un riesgo manifiesto. Este es-
tadio de la tentativa inacabada no se extiende so-
lamente hasta «la transferencia» existente en el
momento de invocar la inimputabilidad, sino aún
más allá. Porque precisamente en la a.l.i.c el au-
tor mismo es el instrumento, le favorecen añadi-
damente las posibilidades de desistimiento que
están a disposición de un intermediario. Una ten-
tativa inacabada persiste por ello en tanto el au-
tor tiene la posibilidad de impedir la consuma-
ción no haciendo45. La llamada localización del
comienzo del hecho muestra simultáneamente
que ello no depende de si está prevista en la ley pa-
ra la imputabilidad disminuida una atenuación de
73
 Revista Penal
Acerca de la actio libera in causa
•••
la pena facultativa, como en el § 21 StGB, u obli-
gatoria.
d) Una objeción ulterior dice que el modelo del
tipo basado en la comisión mediata fracasa en los
delitos que contienen una descripción determina-
da de la actividad, en especial en los delitos de
propia mano, por lo que conduce a lagunas de pu-
nibilidad injustificables46.
Roxin47 ha afirmado por el contrario que es ló-
gico rechazar la realización de delitos de propia
mano en casos de comisión mediata, remitiéndo-
se a los §§ 153 y ss StGB. Hay que observar sin
embargo que la autorealización sólo implica la ex-
clusión de la comisión por un tercero. Por ello se
rechaza con razón respecto a ella la posibilidad de
autoría mediata cometida por un tercero. Pero en
la a.U.e se trata de una acción del autor mismo.
Que tenga que ver con un delito de propia mano
no se contrapone por ello básicamente a la a.U.e.
Una cuestión a diferenciar es si una actividad
mencionada en una prescripción penal implica
que el momento del comienzo de la acción está li-
mitado al inicio de la acción típica inmediata. Se
llama la atención al respecto sobre todo acerca de
los hechos penales relativos a la circulación, en
concreto sobre los tipos penales de puesta en peli-
gro del tráfico(§ 315 e StGB) y de embriaguez en
el tráfico(§ 316 StGB), así como de la conducción
sin permiso ( § 21 StVG)48. La resolución de 1996
de la Sala 4ª de lo penal tiene por objeto este con-
tenido. La Sala opina, desviándose de la más alta
Jurisprudencia anterior, que la figura jurídica de
la a.U.e no es aplicable en estos casos49. Contra el
punto de vista sostenido por la Sala el parágrafo
323 a StGB no ofrece una solución global satis-
factoria, toda vez que no toma en cuenta suficien-
temente la conexión subjetiva del embriagarse
con la acción del hecho inmediata ejecutada en es-
tado de inimputabilidad, como ha sido puesto de
relieve en esencia al principio.
Hay que examinar por consiguiente de modo
más exacto, si la solución del tipo de la a.l.i.c fraca-
sa realmente en los delitos cuestionados. Como ya
ha sido comprobado, se trata, en atención a la iden-
tidad del autor, de una actuación mediata e inme-
diata, exclusivamente de la pregunta de cuál es el
efecto temporal que tiene para el comienzo del he-
cho el que en el§ 315 e y§ 316 StGB, así como en
el§ 21 StVG, se hable de «Conducir» un vehículo. Si
46. HRUSCHKAJuS 1968, 554, 556; el mismo. JZ 1997, 22, 23; HETTINGER (nota a pie n2 3), p. 439; STRENG ZStW 101 (1989), 273, 31 O;
el mismo. JZ 1994, 709, 71 O; SALGER/ MUTZBAUER NStZ 1993, 561, 565; JEROUSCHEKJuS 1997, 385, 388; HARDTUNG NZV 1997, 97, 1O1.
47. l.ACKNE~Fi:STSCHR., p. 307, 317; el mismo. Allg. Teil 1p. 785.
48. JAHNKEen: LK, § 20 marg. 77; SCHÓNCKE/ScHRÓDER/l..eNCKNEr § 20 marg. 35; OrroJura 1986, 426, 428; ROXIN Lackner-Festschr.,
pp. 307, 318; HrntNGERGA 1989, 1, 13; SALGER/MUTZBAUER NStZ 1993, 561, 565; NEUMANN StV 1997, 23, 24.
49. BGHSt. 42, 235, 238 contra BGHSt. 17, 333.
74
esto exigiera que con carácter general el hecho só-
lo puede comenzar con la conducción, entonces
tendría que eliminarse de lege lata absolutamente
la penalización a causa de dichos hechos conforme
al principio de coincidencia consagrado en el § 20
StGB debido a la falta de imputabilidad concurren-
te en ese momento. Pero para la respuesta a la
cuestión se demuestra también aquí útil una mira-
da más exacta de la doctrina sobre la autoría y so-
bre la tentativa: conforme a su esencia la actuación
del actuante mediato en la comisión mediata con-
curre temporalmente antes que la acción ejecutiva
inmediata. Quien comete como autor mediato un
robo a través de un intermediario, no realiza por
ello normalmente ya el comienzo de la acción in-
mediata de sustracción. No obstante es penado por
robo -a saber, por la consumación perfecta realiza-
da a través del intermediario, o si no por tentativa-
. La razón para ello es que el actuante mediato do-
mina ya el suceso toda vez que pone en marcha al
instrumento porque confía el desarrollo ulterior en
un caso de este tipo a la actuación automática del
actuar del intermediario. Puesto que el comienzo
de una acción de sustracción mediata concurre an-
tes que la inmediata, nosotros entendemos que tie-
ne que ver en esa medida con una relatividad del
comienzo del hecho, lo cual apunta la cuestión pre-
sente en el debate de si de forma excepcional en los
parágrafos 315 e StGB y 21 StVG -así como en el
parágrafo 316 StGB- la descripción de la acción se
contrapone tal vez a una relativización tal del co-
mienzo de la acción. La palabra «conduce» podría
apoyarlo. Pero este argumento conforme al tenor li-
teral no aporta mucho. Se encuentran muchos
otros elementos de la acción, p.e «amenaza» y «en-
gañan>, respecto de los cuales no se arguyen tales
objeciones. Esto es también explicable porque
aquel que asume de forma mediata una amenaza o
una simulación de la misma a través de un inter:
mediario inimputable, ha puesto en funcionamien-
to la correspondiente acción del hecho a través del
arranque de la «transferencia» del suceso, de modo
que aquélla fue por él iniciada. En este momento el
autor mediato entra en conflicto, como ya se
señaló, con el mandato normativo.
Tampoco resulta una idea diferente de los pará-
grafos 153 y ss, a los que alude Roxin para la ina-
plicabilidad de la a.U.e en los delitos de expresión.
En el tipo del falso testimonio (§ 153 StGB) por
 D o
tanto el hecho sólo comienza básicamente con el
inicio de la toma de declaración y en el perjurio
(§ 154 StGB) se reconoce por cierto básicamente
que el comienzo de la ejecución sólo se da a par-
tir del comienzo de la prestación del juramento.
Roxin entiende por consiguiente que la a.l.i.c no
es posible en el caso en que alguien tomara un
psícofármaco excluyente de la culpabilidad para,
en ese estado, testimoniar falsamente en la con-
siguiente declaraciónSO. Pero también aquí hay
que observar que -sin perjuicio de las cuestiones
provinientes del Derecho Procesal (consecuen-
cias jurídicas materiales de una prestación de ju-
ramento ilícita)- el comienzo del hecho normal-
mente válido se relativiza excepcionalmente, en
la medida que se trata de una ejecución del he-
cho mediata -aquí por el propio autor-. La in-
fracción a la norma existe por tanto ya toda vez
que el autor se dispone a «transferir» la capaci-
dad de dirección en orden a la realización del he-
cho. Esto se ve confirmado por el tipo penal de la
inducción al falso juramento (§ 160 StGB). Si
precisamente en este precepto relativo a la ac-
ción contraria al mandato normativo penalmen-
te reforzado de no originar una declaración fal-
sa, éste ya se infringe cuando se dispone a un
tercero a la ejecución mediata, entonces esto tie-
ne que ser primero jurídicamente posible cuando
el propio testigo que ha de declarar se convierte
en instrumento del hecho conforme a los pará-
grafos 153 ó 154 StGB. El que un tercero actuan-
te con el dolo de originar una declaración falsa
ponga al testigo el psicofármaco a escondidas en
el café para desinhibirlo o que esto lo haga cons-
cientemente el testigo con la misma intención,
sólo implica una diferencia típica bajo el punto
de vista de que en el último caso se trata del in-
justo más grave de un hecho de propia mano.
Que un comienzo anterior de la acción de esta
naturaleza es posible en cualquier caso en los
parágrafos 315 e y 316 StGB, así como en el pará-
grafo 21 StVG, se confirma añadidamente porque
la conducción resultante de un vehículo de motor
en estado de incapacidad para conducir o sin per-
miso de conducción también puede basarse en la
imprudencia. La falta de cuidado que conduce a
un acontecimiento de este tipo, puede residir aquí
-como también de no ser así- antes de la conduc-
ción misma.
50. Confróntese notan!! 47.
51. Sobre lo anterior, confróntese ya HIRSCH NStZ
52. BGH NStZ 1997, 230.
e t r
.
1 n a
•
Estas reflexiones muestran que el tradicional
modelo del tipo de la a.U.e, frente al punto de vis-
ta de la Sala 4ª de lo penal del Tribunal Supremo,
afecta plenamente a los delitos antes menciona-
dos: toda vez que la acción del hecho conforme al
injusto comienza ya con la -arriba precisada- co-
nexión con la «transferencia» del transcurso del
suceso, basta con la existencia de culpabilidad en
ese momento. Lo que sucede después es un auto-
matismo legal en curso. También en los casos clá-
sicos de la autoría mediata se llega a este momen-
to: si alguien pone en marcha a un tercero como
intermediario de un asesinato, entonces no se lo
exonera más, que si él se encuentra en el momen-
to de la ejecución por el tercero en estado de inim-
putabilidad. Del mismo modo lo ve el modelo del
tipo en la a.l.i.c. La peculiaridad de la problemáti-
ca suscitada en los delitos contra el tráfico consis-
te únicamente en que, a causa de su carácter de
delitos de propia mano, una comisión mediata del
hecho sólo es en modo alguno posible por parte de
aquel que en estado de inimputabilidad asume
también la acción ejecutiva inmediata - esto es, en
el caso de la a.l.i.c51.
Tampoco cabe deducir de estas cuestiones obje-
ciones contra la a.l.i.c.
IV. Se muestra, por consiguiente, que las obje-
ciones argüidas contra la a.l.i.c no son concluyen-
tes. El modelo del tipo subyacente, basado en la
comisión mediata, constituye una base sólida. Si
un tercero puede utilizar a un hombre como in-
termediario para una autoría mediata, colocándoc
lo en una embriaguez excluyente de la imputabili-
dad, entonces puede un hombre también hacerlo
consigo mismo. La ventaja de la solución del tipo
consiste justamente en que se desprende como
consecuencia lógica de los principios teóricos ge-
nerales del Derecho Penal asentados en la ley.
Quien los rechace e invoque en su lugar-una ex-
cepción de la exigencia de coincidencia objeto de
regulación cuestiona el principio de la culpabili-
dad por el hecho del Derecho Penal de hecho, y di-
luye la correspondencia entre la culpabilidad y la
infracción del mandato normativo. Hay que espe-
rar, por ello, que en el Tribunal Supremo alemán
no se imponga la actual tendencia de la Sala 4ª de
lo penal de despedirse de la a.U.e, sino el punto de
vista corroborativo de esta figura jurídica de la Sa-
la 3ª de lo pena1s2. •
1997, 230, 231 y ss.
75
 Doctrina
Sobre el valor probatorio en un proceso penal de grabaciones de conversaciones obteni-
das mediante vídeos y relevancia penal de las conversaciones grabadas en ellos
Francisco Muñoz Conde
Nota Previa: En un artículo publicado en el Anua-
rio de Derecho penal y Ciencias penales, tomo LIV,
correspondiente al año 2001, páginas 5 y siguientes,
sobre "Omisión impropia e incremento del riesgo en
el Derecho penal de la empresa", su autor, Enrique
Gimbemat Ordeig, aprovecha para añadir una AD-
DENDA (páginas 20 a 26) en la que, sin que tenga
nada que ver con el tema del que se ocupa en pági-
nas anteriores, critica un dictamen que hice en ma-
yo del año 2001 a petición de un colega y abogado
limeño SOBRE EL VALOR PROBATORIO EN UN
PROCESO PENAL DE GRABACIONES DE CON-
VERSACIONES OBTENIDAS MEDIANTE VÍDE-
OS Y RELEVANCIA PENAL DE LAS CONVERSA-
CIONES GRABADAS EN ELLOS. El caso que
servía de base a dicho dictamen eran las grabacio-
nes y vídeos que el político peruano asesor del Pre-
sidente Fujimori, Montesinos, había realizado de su
entrevista con representantes de una empresa dedi-
cada a la fabricación de pastas y productos alimen-
ticios, en las que éstos solicitaban su mediación en
problemas y dificultades que tenían con la Munici-
palidad de Lima que injustamente, a su juicio, les
había denegado la licencia para la construcción de
instalaciones de su industria en determinada zona
de la ciudad. En dicho dictamen mantenía (man-
tengo) una tesis contraria a la valoración como
prueba en un proceso que por presunto delito de
tráfico de influencias se seguía entonces contra los
representantes de dicha empresa, basándome para
ello sobre todo en el carácter delictivo de las graba-
ciones de esas conversaciones llevadas a cabo ile-
galmente por Montesinos, cuya actuación reiterada-
mente a lo largo del dictamen califico, entre otras
cosas, "no sólo de inmoral, sino de abuso de poder
y por tanto, de arbitraria y antijurídica", o de "cla-
ramente delictiva" (cfr. infra texto del dictamen que
se adjunta).
Pues bien, este dictamen mío lo ha convertido
Gimbemat, como por arte de magia, en la AD-
•••
Catedrático de Derecho penal
DENDA antes referida, en un dictamen a favor del
tal Montesinos, achacándome que "las conversa-
ciones que acreditan su autoría en los crímenes
que se le imputan, no podrían ser utilizadas, siem-
pre según Muñoz Conde (sic), como prueba de
cargo contra Montesinos", convirtiéndome perso-
nalmente en una especie de abogado defensor de
dicho sujeto. A partir de ahí, hace todo tipo de elu-
cubraciones sobre si la jurisprudencia española
está a favor o en contra de esta tesis, sin especifi-
car, como la misma ya ha hecho reiteradas veces,
las circunstancias en que unas veces la admite y
otras no, ni mencionar las opiniones doctrinales
de, por ejemplo Roxin, o de la jurisprudencia
constitucional alemana contrarias en principio a
la admisión como prueba de tales grabaciones.
Naturalmente, si las críticas que Gimbemat hace
de mi dictamen fueran puramente científicas y
movidas por un loable afán dialéctico, no tendría
inconveniente en responderlas en ese plano, en el
que, ya de antemano, concedo que pueda haber,
como casi siempre sucede en una controver-
sia jurídica, opiniones discrepantes. Pero como el
lector de la citada ADDENDA puede ver desde
el primer momento, la finalidad de la misma no es
otra que la de descalificar mi dictamen, por moti-
vos que no entiendo muy bien y que nada tienen
que ver con lo que debe ser un verdadero debate
científico.
Por ello creo que la mejor manera de refutar su
interpretación del referido dictamen es publicarlo
tal cual, sin añadirle ni quitarle una sola coma,
borrando sólo, por razones elementales de respe-
to a su intimidad, los apellidos de los implicados
en este caso, mencionados sólo por sus iniciales,
salvo, como es lógico, el del propio Montesinos, en
aquel entonces personaje público, en tomo a cuya
actuación delictiva trata este dictamen. Ahora que
el lector del mismo y de la ADDENDA de Gimber-
nat saque sus propias conclusiones.
105
Revista Penal
Sobre el valor probatorio en un proceso penal de grabaciones de conversaciones obtenidas ...
DICTAMEN SOBRE EL VALOR PROBATORIO
EN UN PROCESO PENAL DE GRABACIONES
DE CONVERSACIONES OBTENIDAS
MEDIANTE víDEOS Y RELEVANCIA
PENAL DE LAS CONVERSACIONES
GRABADAS EN ELLOS
De acuerdo con la documentación y los datos
que me aporta la representación legal, el dictamen
se basa en los siguientes:
l. Hechos
1.- En 1996, en el marco de la política de fo-
mento de la inversión extranjera desarrollada por
entonces por el Gobierno de Fujimori, invitó a la
empresa L., de nacionalidad chilena, a invertir en
el Perú.
2.- En base a ello, L. adquirió unos terrenos en
el distrito de Chorrillos con el objeto de construir
una industria dedicada a la elaboración de fideos,
tallarines y demás especialidades en pastas.
Adquirido el terreno, la empresa obtuvo todas
las autorizaciones y permisos correspondientes de
cara a iniciar la construcción y poner en funcio-
namiento la industria, no sólo de las autoridades
correspondientes del distrito de Chorrillos, sino
incluso de la propia Municipalidad (Alcaldía) de
Lima, dado que aquél forma parte de ésta.
3.- No obstante, y habiéndose ya iniciado la
construcción de la fábrica, y cuando la empresa
chilena estaba ya procediendo a realizar la insta-
lación de los equipos necesarios para la puesta en
marcha de la fábrica, la Municipalidad de Lima
decidió paralizar las obras y cancelar todos los
permisos que anteriormente se le habían concedi-
do, alegando que la ubicación de la fábrica ponía
en riesgo una reserva ecológica próxima a la fá-
brica denominada "Los Pantanos de Villa".
4.- A partir de este momento se inició una
auténtica batalla legal entre L. y la Municipalidad
de Lima en torno al levantamiento de las medidas
decretadas por la Municipalidad, y de cara, sobre
todo, a la culminación definitiva de las obras y el
funcionamiento de la fábrica.
5.- Es preciso añadir a todo esto que los terrenos
donde se construyó la fábrica está calificado por
la propia Municipalidad para el uso de industria
liviana I-2, categoría dentro de la cual se encuen-
tra la fabricación de pastas. Por otro lado, la em-
presa contaba con los correspondientes Estudios
de Impacto Ambiental, que habían sido aprobado
incluso por INRENA, órgano administrativo desti-
nado a la protección de los espacios naturales en
el Perú.
6.- La anulación de todas las licencias antes con-
cedidas a L. se produce mediante el acuerdo adop-
106
tado por el Municipio de Lima de fecha 2 de ene-
ro de 1998.
7.- En respuesta a ello, los abogados de la em-
presa interpusieron una demanda de amparo con-
tra la Municipalidad de Lima, el Alcalde de Lima
y la Municipalidad de Chorrillos.
8.- Con fecha 08 de enero de 1998, el Sr. G. M.,
en dicha época gerente general de L. Perú, por me-
diación del Sr. B. G. -publicista de Fujimori-, se
entrevista con el asesor presidencial de éste, Vla-
dimiro Montesinos, en las oficinas que el Sr. Mon-
tesinos tenía en las instalaciones del Servicio de
Inteligencia.
Tal como se pudo comprobar posteriormente,
dicha conversación fue grabada en vídeo por el
propio Vladimiro Montesinos, sin que dicha cir-
cunstancia fuera conocida por ninguno de los
otros dos participantes en la conversación.
9.- Básicamente en dicha conversación, M. de
una forma indirecta, solicitó ayuda a Montesinos
en el proceso que se había iniciado, interesándose
Montesinos por el tema. Adicionalmente se trata-
ron otros temas que realmente carecen de toda re-
levancia.
10.- Esta cinta de vídeo, junta con otras más así
como diferentes cintas de audio fueron encontra-
das en unas veinte maletas de pertenencia de Vla-
dimiro Montesinos en su domicilio particular a
mediados del mes de octubre del 2000.
Estas maletas fueron encontradas por personal
de la Policía Nacional del Perú en el marco de un
operativo dispuesto directamente por el Presiden-
te de la República y ejecutado por el entonces Mi-
nistro del Interior, General Dianderas, quienes in-
gresaron en el domicilio de Montesinos sin contar
supuestamente con ninguna orden judicial y utili-
zando a uno de los que intervinieron en dicho ope-
rativo como un supuesto Fiscal.
Sobre estos hechos ya existe un proceso penal
abierto donde se está juzgando a todos los que in-
tervinieron en ellos por delito de allanamiento de
morada.
11.- El contenido de dichas maletas fue llevado
a Palacio de Gobierno y fue entregado varios días
después al Poder Judicial, tras realizar una confe-
rencia de prensa donde se expuso públicamente el
supuesto contenido de las maletas.
12.- Entre los vídeos incautados de esta manera,
se encontraban el Nº 864, que fue grabado el 08 de
enero de 1998, al que ya he hecho referencia, y los
vídeos Nº 856 y 857, donde se grabó en las mismas
circunstancias antes descritas la entrevista de A. L.,
con Vladimiro Montesinos, el 6 de marzo de 1998,
donde se trató, supuestamente, el mismo tema.
Es importante destacar que el audio de estos
dos últimos vídeos presenta fallas de origen que
hacen prácticamente imposible entender el conte-
 D r
nido de la conversación entre ambos personajes.
13.- El vídeo Nº 864, donde se grabó la conver-
sación entre Vladimiro Montesinos, B. y M. fue vi-
sualizado por la Comisión Permanente del Con-
greso, quien lo expuso públicamente, dando así
plena publicidad a su contenido.
Los otros videos, así como los audios no fueron
expuestos nunca al público, y sólo han sido ex-
puestos ante aquellas personas que han ido a ren-
dir su correspondiente manifestación ante el Fis-
cal encargado de la investigación del caso.
14.- En base al contenido de estos vídeos se ini-
ció una investigación a cargo del Ministerio Pú-
blico, quien a lo largo de sus interrogatorios
pedía a quienes declaraban identificaran a quie-
nes aparecían en ellos. Básicamente, quienes han
declarado han sido los abogados que llevaron en
su día la defensa legal de los intereses de L, así co-
mo los Ministros a quienes se aludía en la con-
versación mantenida entre Montesinos, B. y M.
Todos ellos coincidieron en desconocer la exis-
tencia de tales reuniones, y de haber actuado, en
el caso de los abogados, conforme a la legalidad
vigente y de acuerdo a sus conocimientos como
profesionales.
Ninguno de los directamente implicados en los
videos aludidos declaró ante el Fiscal.
15.- Con fecha 08 de mayo el Fiscal formalizó su
denuncia contra G. M., A. L. y F. P., gerente gene-
ral de L., por delito de tráfico de influencias, es-
tando pendiente el proceso de que el Juez Penal
emita su correspondiente auto de instrucción.
11. Cuestiones a resolver en el informe
l.- Validez de los vídeos y audios utilizados co-
mo indicios probatorios para la formalización de
la denuncia penal contra los funcionarios de L.
2.- Validez del proceso investigatorio seguido
por el Fiscal sobre la base de tales medios de prue-
ba.
3.- Consecuencias jurídicas que en relación a la
legitimidad del proceso judicial tendría la utiliza-
ción de estos medios de prueba.
4.- Determinación de los intereses y derechos
fundamentales afectados a lo largo de las investi-
gaciones fiscales así como en un eventual proceso,
y la posibilidad de recurrir por ello a organismos
internacionales de protección de derechos huma-
nos.
111. Fundamentos jurídicos
Para responder a las cuestiones planteadas, de-
ben distinguirse cuatro grupos de problemas que,
si bien están relacionados entre sí, deben tratarse
n a
•••
y solucionarse separadamente, por presentar al-
gunas particularidades autónomas:
• La primera cuestión (A) que debe ser plantea-
da es la legalidad o ilegalidad, por lo menos tipici-
dad penal, de la grabaciones en vídeo realizadas
por el Sr. Montesinos sin conocimiento de sus in-
terlocutores en las entrevistas mantenidas con
ellos en la su despacho.
• La segunda cuestión a tratar (B) es el valor que
dichas grabaciones pueden tener como prueba de
cargo en un proceso penal que pudiera incoarse
por el presunto carácter delictivo de las conversa-
ciones mantenidas que fueron grabadas.
• La tercera cuestión (C) es si, en todo caso, la
forma en la que llegan a poder de la Policía Na-
cional del Perú y, en consecuencia, del Ministerio
Fiscal las antedichas cintas de vídeo no tiene un
vicio de origen, al haberse obtenido de forma ilí-
cita a través de un allanamiento de morada o do-
micilio, que fundamentaría una causa de nulidad
sobrevenida por vulneración de derechos funda-
mentales.
• Una cuarta cuestión (D) es la que afecta a la
fiabilidad de las grabaciones, bien por defectos
técnicos, bien por haber sido manipuladas, lo que
determinaría en todo caso su nulidad por falta de
autenticidad.
• Y, finalmente (E), aunque no en último lugar
en orden de importancia, la cuestión de si real-
mente el contenido mismo de las conversaciones
grabadas es constitutivo de algún tipo de delito
previsto como tal en el Código penal peruano vi-
gente en el momento en que se produjeron los he-
chos, o, por el contrario, se trata de gestiones irre-
levantes desde el punto de vista del Derecho penal,
lo que obviamente determinaría la superfluidad e
incluso improcedencia de la actuación del Minis-
terio Fiscal.
Procedamos a responder a cada una de estas
cuestiones por separado:
A) Legalidad de la grabación
Lo primero que hay que plantearse es si la con-
ducta del Sr. Montesinos no es constitutiva en sí
misma de un delito. El art. 162 del Código penal
peruano tipifica, en efecto, y castiga con una pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
tres años al que "indebidamente, interfiere o escu-
cha una conversación telefónica o similar". El
apartado 2 de este mismo precepto impone la pe-
na privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de cinco años e inhabilitación conforme al art.
36º, incisos 1, 2 y 4, "si el agente es funcionario
público".
Dejando, por ahora, a un lado la cuestión de si
el Sr. Montesinos tenía la cualidad de "agente pú-
107
 Revista Penal
Sobre el valor probatorio en un proceso penal de grabaciones de conversaciones obtenidas ...
•••
blico", la acción típica que en todo caso es común
a ambos apartados del art. 162, es el hecho que in-
terferir o escuchar una conversación telefónica Q
similar. A mi juicio, no hay ninguna duda de que
entre las conversaciones similares a la telefónica
está aquélla en la que dos o más interlocutores
charlan frente a frente, sobre todo si esa conver-
sación se está grabando por uno de ellos (o por un
tercero) sin conocimiento del otro u otros interlo-
cutores. El bien jurídico protegido en este precep-
to no es otro que el derecho fundamental recono-
cido en el inciso 1O del art. 2 de la Constitución
peruana a comunicarse libremente. Y lo mismo da
que la comunicación se haga a través de instru-
mentos técnicos (teléfono, fax, etc.), como cara a
cara, pero siendo grabada sin que lo sepa una de
las partes, pues lo que protege tanto la Constitu-
ción, como el Código penal es el derecho de una
persona a que sus palabras sólo sean oídas por la
persona a la que se dirigen y no por terceros que,
sin participar en la conversación, llegan a tener
acceso a la misma a través de una grabación (del
sonido, o del sonido e imagen) que realiza el ter-
cero o uno de los interlocutores, quien luego se la
pasa al tercero o utiliza la grabación para, en el
momento que estime oportuno, pasársela a terce-
ros. Es decir, no se penaliza la escucha que pueda
hacer el tercero ajeno a la conversación, escondi-
do detrás de una puerta, sino el empleo del artifi-
cio técnico (interceptación telefónica, grabación
del sonido, grabación del sonido e imagen) que
permite retenerla en un soporte material y luego
utilizarlo para conocimiento de otras personas.
Evidentemente, ninguna trascendencia penal
tendrá el hecho si él o los interlocutores cuya ima-
gen y sonido se graba tuvieran conocimiento y au-
torizaran la grabación. Ello sucede de forma ex-
presa o tácita miles de veces diariamente en
entrevistas en programas de radio o televisión. Pe-
ro la cuestión deja de ser intrascendente cuando el
que habla no sabe que su conversación está sien-
do grabada. Para decirlo con un ejemplo más grá-
fico:
Un acto tan íntimo como el acto sexual, puede
ser grabado legalmente y de hecho así sucede
cuando se filma una película de corte pornográfi-
co y los protagonistas de la misma aceptan e in-
cluso se ganan la vida de esta manera. Sin embar-
go, si uno de esos protagonistas graba, sin que el
otro lo sepa, ese acto, el hecho se convierte au-
tomáticamente en el delito previsto en el art. 162
del Código penal peruano (por lo menos, si se
quiere respetar al pie de la letra la redacción de es-
te precepto, en lo que se refiere a la grabación de
la conversación que mantengan, aunque creo que
también respecto al acto sexual mismo). Éste es el
caso, aún pendiente de juicio oral, que se dio en
108
España, en el que el director de un importante
periódico de alcance nacional fue grabado, sin
saberlo, mientras hacía el amor con una prosti-
tuta que había previamente conectado una cá-
mara de vídeo dispuesta al efecto. Naturalmente,
nadie duda de que se trata de un atentado delic-
tivo contra la intimidad del citado periodista,
que en el Código penal español de 1995 se tipifi-
ca en el art. 197, 1 y 2. En mi opinión, el consen-
timiento de uno de los interlocutores en la con-
versación no destifipica ni justifica la grabación
realizada por el mismo y mucho menos la lleva-
da a cabo por un tercero ajeno a la conversación
o al acto de intimidad. Es más, en este último ca-
so habría incluso coautoría del interviniente en
la conversación o el acto íntimo que consiente en
su grabación sin comunicárselo a los demás in-
tervinientes (en este sentido, MUÑOZ CONDE,
Francisco, Derecho penal, Parte Especial, 12ª
ed., Valencia 1999, p.248; en el mismo sentido,
respecto al Derecho penal peruano, BRAMONT-
ARIAS, Manual de Derecho penal, Parte Espe-
cial, 4ª ed., Lima-Perú 1998, p. 214 ss.).
Es, pues, evidente que, en principio, la graba-
ción de una conversación por uno de los interlo-
cutores de una conversación sin conocimiento del
otro interlocutor es en sí misma un hecho delicti-
vo que, salvo circunstancias excepcionales, difícil-
mente puede estar justificado y, por tanto, ser uti-
lizada la grabación misma como prueba lícita en
un proceso penal.
B) Valor probatorio de la grabación obte-
nida ilegalmente
De lo dicho en el epígrafe (A), se deduce que
difícilmente puede tener valor probatorio el docu-
mento obtenido a través de la comisión de un de-
lito, tanto más cuanto ese delito afecta a un bien
jurídico tan fundamental y reconocido hoy en día
internacionalmente como es el derecho a la inti-
midad en el que se incardinan otros muchos dere-
chos derivados del mismo, como el derecho a la
privacidad de las conversaciones, al secreto, etc.
Darle valor probatorio a algo que se ha obtenido a
través de la comisión de un delito, sería tanto co-
mo convertir la prueba en el proceso en un factor
criminógeno.
No obstante lo dicho, la grabación de una con-
versación, la interceptación de la misma median-
te algún procedimiento técnico, así como la gra-
bación de imágenes puede ser un medio idóneo
para la averiguación y prueba de la comisión de
un delito. Precisamente, por eso, el art. 162 del
Código penal peruano incluye en la configuración
típica del delito en cuestión la expresión "indebi-
damente", lo que obviamente, inmediatamente,
 D o e t
pone de relieve, que cualquiera que sea la natura-
leza jurídica que se le quiere dar a dicha expresión
(elemento normativo de la tipicidad o causa de
justificación), puede haber casos en los que la gra-
bación puede ser conforme a derecho quedando
así fuera del ámbito de la responsabilidad penal.
El problema que se plantea ahora es el de si algún
modo el Sr. Montesinos tenía algún tipo de legiti-
mación para realizar dichas grabaciones y, por
tanto, no actuaba "indebidamente" en el sentido
que expresa el art. 162 del Código penal peruano.
Para responder a esta cuestión, hay recordar
brevemente los casos en que los Ordenamientos
jurídicos de casi todo el mundo regulan la posibi-
lidad de que se pueda grabar legítimamente una
conversación o interceptar una escucha telefóni-
ca. Generalmente, los casos en que dicha actua-
ción se permite son aquellos en los que media una
autorización judicial y se trata de la averiguación
de un delito. Es lo que se llama la reserva juris-
diccional, que, por ejemplo, en plena concordan-
cia con el art. 18 nº 3 de la Constitución española
reconoce el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento
criminal española en sus párrafos primero, segun-
do y tercero. La resolución judicial en la que se
acuerde la interceptación de una comunicación
ha de tener además una finalidad probatoria de
un hecho delictivo. No son posibles, por tanto, las
grabaciones preventivas o meramente explorato-
rias desligadas de la investigación de un hecho de-
lictivo concreto. Y por las mismas razones sólo
podrá decretarse judicialmente la grabación de la
persona imputada en un proceso penal o sobre la
que existan indicios racionales de responsabilidad
criminal.
A ello hay que añadir, según doctrina dominante,
aunque algunos Códigos y Leyes procesales, como
la española, no lo exijan expresamente, una cierta
gravedad del delito investigado, pues sería contrario
al principio de proporcionalidad que una interven-
ción tan grave en la privacidad de las conversacio-
nes pudiera acordarse para investigar delitos de es-
casa gravedad o trascendencia. Esta última idea fue
claramente acogida en la Sentencia del Tribunal Su-
premo español de 24 junio 1992 en el llamado "ca-
so Naseiro" en el que el Tribunal Supremo anuló la
prueba obtenida de la grabación de una conversa-
ción telefónica autorizada judicialmente porque di-
cha autorización se había dado para investigar un
delito de tráfico de drogas y lo que se descubrió fue
un delito mucho menos grave de conspiración para
un posible soborno o de tráfico de influencias. Esta
idea de la proporcionalidad como límite a las inter-
ferencias en los derechos humanos fundamentales
es defendida, entre otros, por ejemplo en Alemania,
por Claus ROXIN, que la recalcó expresamente en
su conferencia sobre este tema en la Universidad de
r n a
•••
Lima en mayo del 2000 (cfr. también del mismo au-
tor La protección de la persona en el Derecho pro-
cesal alemán, traducción de Carmen García Canti-
zano, en La evolución de la Política criminal, el
Derecho penal y el proceso penal, Valencia 2000, p.
121 ss., donde se recogen las conferencias que este
autor pronunció en la Universidad de Lima, en ma-
yo del 2000; sobre el principio de proporcionalidad
como límite a la injerencia del Estado en el ámbito
privado, ob. cit., esp. p. 145 ss., donde destaca, ci-
tando expresamente el caso de las escuchas telefó-
nicas el equilibrio que debe haber entre el interés en
la investigación criminal y la protección de la per-
sona; cfr. también p. 147). Así, por ejemplo, cita RO-
XIN (p. 154) una sentencia del Tribunal Supremo
Federal Alemán del año 1989 en el que dos hombres
de negocios hablaban de un gran incendio que pla-
neaban. Uno de ellos grabó la conversación de for-
ma secreta y más tarde la aportó al Tribunal como
prueba, y efectivamente el Tribunal la aceptó, a pe-
sar de reconocer su origen delictivo, pero con el fun-
damento de que el incendio cualificado de que se
trataba era un delito grave, calificado con pena pri-
vativa de libertad de hasta quince años; pero esa
misma prueba fue rechazada por el mismo tribunal
cuando se trataba de un delito de perjurio; y de for-
ma análoga el Tribunal Superior de Baviera rechazó
como prueba una grabación que podía demostrar la
comisión de un delito de difamación y calumnia
(cfr. ROXIN, ob. cit., p. 155).
¿Cuál es la gravedad del delito que se está in-
vestigando en este caso? ¿La de un asesinato, la de
un incendio, la de un robo agravado, la de una
traición, la de una rebelión, la de un homicidio
doloso? No, la de una presunta "influencia menti-
da" o la de una inducción a la misma, que a lo me-
jor, como veremos más adelante, ni siquiera llegó
a cometerse, o quizás una gestión o conversación
con una autoridad pública, o político influyente,
carente completamente de trascendencia penal.
No parece, por tanto, proporcional, por mucha
trascendencia política que tengan el caso, que he-
chos de tan escasa o nula relevancia penal, pueda
subsanar la ilegalidad de una prueba derivada de
la comisión de un delito.
Fuera de estos casos, se hace realmente difícil ad-
mitir algún supuesto en el que un ataque tan grave
a un derecho tan fundamental en las sociedades de-
mocráticas modernas como es el derecho a la inti-
midad puede ser legitimado. Ciertamente, el art.
579, 4° de la Ley de Enjuicamiento criminal es-
pañola autoriza la interceptación previa de las co-
municaciones por la Dirección General de Seguri-
dad o Ministerio de Interior, sin autorización
judicial, pero siempre que tal medida se confirme o
revoque por el juez competente en el plazo máximo
de setenta y dos horas, y ello sólo en casos de ur-
109
 Revista Penal
Sobre el valor probatorio en un proceso penal de grabaciones de conversaciones obtenidas ...
•••
gencia, cuando el retraso pueda poner en peligro el
resultado de la investigación, y siempre que se trate
de delitos relacionados con bandas armadas o ele-
mentos terroristas.
Esta opinión ha sido también acogida en diver-
sas resoluciones del Tribunal Europeo de Dere-
chos humanos en interpretación del art. 8, 2 del
Convenio para la protección de los derechos hu-
manos y de las libertades fundamentales del Con-
sejo de Europa de 1950, que no admite más inje-
rencia de la autoridad pública en el ejercicio del
derecho del respeto a la vida privada que la pre-
vista por la ley (cfr. sentencias 2 agosto 1984: "Ca-
so Malone", 24 abril 1990: "Caso Kruslin"; véase a
respecto LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, El Conve-
nio, el Tribunal Europeo y el derecho a un juicio
justo, Madrid 1991, p. 76 ss.).
Nada de esto se da en el caso que aquí nos ocu-
pa, en el que más bien se trata de un abuso del Sr.
Montesinos, quien con finalidades no del todo
claras, y en todo caso al margen de cualquier pro-
cedimiento legal o control judicial, actuando por
su cuenta y riesgo, y probablemente en beneficio
propio o para guardarse las espaldas, por si algún
día necesitaba procurarse alguna coartada, o, lo
que sería peor, para chantajear en su día a los que
había grabado en sus conversaciones, puso en
marcha un dispositivo técnico de grabación, ver-
daderamente monstruoso, con el que día a día fue
grabando a todo el que pasaba por su despacho u
oficina para hacer alguna gestión o recabar su in-
tervención, dada su enorme influencia en el Go-
bierno de entonces y en el mismo Presidente, Sr.
Fujimori, en la solución de algún asunto. Pero es
que además lo grabado por dicho señor, como
después tendremos ocasión de ver, por lo menos
en lo que se refiere al caso que aquí nos ocupa, ni
siquiera tiene relevancia penal, tratándose más
bien de gestiones de diverso tipo o de quejas so-
bre actuaciones incorrectas de otras autoridades,
y ello admitiendo que incluso no hayan sido las
citadas grabaciones objeto de manipulación téc-
nica.
No hay, pues, ninguna razón que justifique la
conducta de Montesinos, que constituye así una
conducta "indebida" en el sentido del art. 162 del
Código penal peruano y, por tanto, delictiva. Y en
este sentido, y desde este punto de vista, no cabe
sino deplorar que la investigación iniciada por el
Ministerio fiscal peruano haya ido encaminada
exclusivamente a la averiguación y persecución de
los delitos que hayan podido presuntamente co-
meter los interlocutores del Sr. Montesinos en las
conversaciones mantenidas con él y por él ilegal-
mente grabadas, y no a la de la actividad clara-
mente delictiva que dicho señor cometía cada vez
que grababa las conversaciones.
110
Pero aún así, y a pesar de esta anomalía, cabe
hacerse la pregunta: ¿Puede de algún modo, a pe-
sar de su origen delictivo, el Ministerio público
utilizar esos vídeos como prueba legítima para
mantener la acusación, caso de que efectivamente
considere que se han cometido delitos, contra los
interlocutores de Montesinos? A mi juicio, no, y
seguidamente explicaré por qué.
El Tribunal Constitucional español se ocupó ya en
1984 de la admisión como prueba en un proceso la-
boral por despido de una grabación fonográfica de
una conversión en la que el que grababa la conver-
sación era el jefe o titular de la empresa y la perso-
na que era grabada sin que lo supiera hacía unas
manifestaciones contrarias al interés de la empresa,
lo que motivó su despido (cfr. STC 29 noviembre
1984, núm. 114/1984). Esta resolución ha sido invo-
cada posteriormente por algunas sentencias del Tri-
bunal Supremo español para darle valor de prueba
en procesos penales a revelaciones obtenidas de si-
milar manera (cfr., por ejemplo, STS 30 mayo 1995
y 15 de septiembre de 1999). Pero debe tenerse en
cuenta que por ejemplo en la sentencia de 1995 se
trataba de un ciudadano que obtenía una fuente de
prueba respecto al delito de que estaba siendo obje-
to (extorsión) grabando la conversación que man-
tiene con un funcionario que le está extorsionando
mediante la exigencia de una retribución. Pero tén-
gase en cuenta que en este caso, aparte del estado de
necesidad en que se encuentra el ciudadano, se tra-
ta de la propia víctima-testigo del delito que junto a
la denuncia y a su posible intervención como testi-
go en su día en el juicio oral correspondiente añade
como corroboración documental la citada graba-
ción. Es decir, trasladando esta hipótesis al caso que
nos ocupa hubiera sido admisible que, por ejemplo,
si nuestro cliente agobiado por la extorsión de que
le hubiera hecho objeto el Sr. Montesinos hubiera
grabado la conversación con él y luego en base a ella
lo hubiera denunciado; porque, en ese caso, la rea-
lización del hecho típico previsto en el art. 162 del
Código penal peruano estaría justificado tanto por
un estado de necesidad, como por el ejercicio legíti-
mo de un derecho. Pero no el caso, tal como suce-
dió en la realidad, en el que la grabación no se hacía
para denunciar presuntos delitos y ponerlos en co-
nocimiento de la Administración de Justicia, sino
para provocarlos o para obtener una especie de ins-
trumento para posibles chantajes o cubrirse las es-
paldas en el futuro. Y la mejor prueba de ello es que
las mantuvo guardadas, sin ponerlas a disposición
del juez competente o del Ministerio Fiscal, durante
mucho tiempo, en nuestro caso desde marzo de
1998 hasta que desapareció a mediados del año
2000. Quizás podría decirse otra cosa, si el Sr. Mon-
tesinos pudiera ser llamado ahora como testigo, o el
mismo se presentara voluntariamente a corroborar
 D t
e incluso ampliar con su testimonio el contenido
exacto de aquellas conversaciones. Pero ¿hay algu-
na esperanza de que ello suceda así? El Sr. Monte-
sinos va a quedar en la historia de Perú como una
especie de sombra o fantasma que se va a invocar
cada vez que convenga para fundamentar todo tipo
de imputaciones y acusaciones contra muchas per-
sonas. Pero ¿quién avala esas imputaciones? ¿Las
cintas grabadas ilegalmente por él y probablemente
manipuladas también por él mismo o por terceros?
¿Hay alguna duda del propósito que animaba a
Montesinos cuando grababa las conversaciones?
¿Puede justificarse de algún modo las grabaciones
ilegales que realizaba en su propio provecho? Y, fi-
nalmente, la cuestión que nos ocupa en este epígra-
fe, ¿pueden ahora esas grabaciones originadas en
un hecho delictivo utilizarse como prueba válida en
el proceso penal que el Ministerio Público quiere en-
tablar por un presunto delito de corrupción o tráfi-
co de influencias?
Parece claro que a esta última cuestión hay que
responder de un modo negativo, pues, como ya tie-
ne establecida la jurisprudencia de prácticamente
todos los países civilizados, la prueba ilícita o delic-
tivamente obtenida, violentando derechos funda-
mentales, es, según se dice en la jurisprudencia nor-
teamericana, "fruit of poissons tree", "fruto del
árbol envenenado", que está, por tanto, envenenada
también y no se puede por tanto, valorar, ni basar
en ella una incriminación penal; tanto más cuando
ésta es la única prueba y no existen ni se han prac-
ticado otras que pudieran tener la validez de la que
carecen los vídeos en cuestión.
A ello hay que añadir que las conversaciones con
Montesinos en ningún modo se pueden considerar
como conversaciones particulares, sino entrevistas
incluso oficiales con un representante por lo menos
fáctico del "poder público", como a la sazón era el
Sr. Montesinos, y que si algún sentido tiene la pro-
tección del derecho a la privacidad en las conversa-
ciones o comunicaciones es frente a los que tengan
la condición de "poderes públicos", porque son és-
tos realmente, como se ha demostrado en este caso,
los que más fácilmente pueden lesionar este dere-
cho fundamental. La actuación de Montesinos se
puede calificar, no sólo de inmoral, sino de abuso de
poder y por tanto, de arbitraria y antijurídica. No
procede, en consecuencia, valorar como prueba los
datos que se hayan obtenido o se puedan obtener de
las grabaciones por él realizadas.
C) La obtención de la grabación por quien
presenta la prueba
Prácticamente lo mismo cabe decir respecto a la
forma en que encontraron los citados vídeos. Si
hay todavía otro derecho fundamental más sagra-
r
•••
do que el derecho a la intimidad es el derecho más
específico a la inviolabilidad de domicilio, recono-
cido en el art. 2, 9 de la Constitución peruana, que
se protege penalmente de forma general en el art.
159 del Código penal y más especialmente frente
al funcionario o servidor público en el art. 160 del
mismo cuerpo legal, en inmediata conexión con
los delitos que protegen la violación del derecho a
la privacidad de las comunicaciones.
Las razones por las que no pueden valorarse las
pruebas que se hayan obtenido a través de un alla-
namiento de morada o domicilio son las mismas
que ya hemos visto impiden la valoración de las
obtenidas a través de un delito de grabación ilegal
de conversaciones. Si la prueba ilícitamente obte-
nida debe ser rechazada cuando el infractor sea
un particular, con mucha mayor razón debe serlo
cuando lo sea un poder público, incluso el propio
Presidente de la República. Todo el mundo re-
cuerda la forma, verdaderamente anómala, en la
que a mediados del año 2000 el Sr. Presidente Fu-
jimori iba buscando personalmente al entonces ya
desaparecido Montesinos por las calles de Lima.
Probablemente, más que a Montesinos mismo, lo
que iba buscando tan desesperadamente eran los
vídeos que éste había grabado, pensando que
podrían comprometerlo. Pero fuera el que fuera el
móvil del Sr. Fujimori, una cosa parece segura: la
entrada y registro que hacía en los domicilios par-
ticulares que allanaba carecían de cobertura jurí-
dica. Ello es evidente sobre todo en la entrada en
el domicilio en el que, por fin, encontró los víde-
os: aunque parece que se le ha pretendido dar una
cobertura con una autorización judicial, al pare-
cer redactada ex post, se ha puesto ya claramente
de manifiesto que incluso la presencia de un
miembro del Ministerio Público fue simulada y
que simplemente, para dar algún viso de legalidad
a lo que se estaba haciendo, se le atribuyó esa cua-
lidad a alguien que carecía de ella.
Si alguna actividad policial en la investigación
de un delito está especialmente reglamentada y
rodeada de garantías ésta es la entrada y registro
en el domicilio de un ciudadano. Todas las Decla-
raciones internacionales sobre derechos huma-
nos, desde el art. 12 de la Declaración Universal
hasta el 8 de la Convención Europea de Derechos
humanos, y todas las Constituciones de los países
democráticos, así como las legislaciones internas
de estos países, regulan con especial cuidado los
casos en los que los poderes públicos pueden en-
trar y registrar el domicilio de un ciudadano. My
home is my castle ("mi casa es mi castillo"), reza
un viejo brocardo anglosajón. E incluso el derecho
a la legítima defensa y a utilizar violencia para de-
fender derechos personales, tan restrictivamente
interpretado en otros casos, es ampliamente reco-
111
 Revista Penal
Sobre el valor probatorio en un proceso penal de grabaciones de conversaciones obtenidas ...
•••
nocido e interpretado cuando se trata de la defen-
sa de la morada.
A partir del reconocimiento que hace la Consti-
tución de este derecho, prácticamente sólo por au-
to judicial motivado, delito flagrante, manda-
miento de prisión o persecución con ocultación o
refugio de algún sospechoso, e en circunstancias
excepcionales de estados de alarma o sitio, puede
allanarse el domicilio de un particular sin su con-
sentimiento. Incluso la posibilidad de poder ha-
cerlo, sin autorización judicial, en caso de "cono-
cimiento fundado" por parte de los miembros de
las Fuerzas policiales de que se está cometiendo
un delito de tráfico de drogas, prevista originaria-
mente en el art. 21, 2 de la Ley española de Segu-
ridad Ciudadana, fue declarada inconstitucional
por sentencia del Tribunal Constitucional español
34111993, de 25 noviembre.
¿Pero cuál era el delito que podía estar investi-
gando la Policía Nacional del Perú cuando direc-
tamente a las órdenes del Sr. Fujimori iban bus-
cando a Montesinos? ¿Había en aquel momento
alguna acusación contra él? ¿Algún mandato judi-
cial, alguna orden de búsqueda y captura contra él
emitida, con los requisitos formales legalmente
requeridos? ¿O era más bien el miedo de Fujimo-
ri a que alguien encontrara los vídeos antes que él
y pudiera revelar a través de ellos algunos datos
que le comprometiera?
Todo ello ha quedado, de momento, en la nebu-
losa, pero lo que parece claro es que la entrada y
registro en el domicilio donde, finalmente, se en-
contraron los vídeos constituye el delito de allana-
miento de domicilio previsto en el art. 160 del Có-
digo penal peruano: "El funcionario o servidor
público que allana un domicilio, fuera de los casos
prescritos por la ley o fuera de los casos que ella
determina, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de tres años e
inhabilitación de uno a dos años conforme al art.
36, incisos 1, 2 y 3.
Y resulta, por todo ello, chocante que el Minis-
terio Público haya olvidado este importante extre-
mo, e igual que respecto al origen ilícito de la gra-
bación, no haya hasta el momento iniciado de
oficio ninguna investigación para determinar có-
mo realmente se localizaron los videos y si en di-
cha operación hubo algún tipo de ilegalidad que
determinara la nulidad de la prueba así obtenida.
Hasta cierto punto es comprensible que, movido
por el celo acusador, el Ministerio Fiscal ha queri-
do a toda costa investigar la posible ilicitud penal
de las conversaciones mantenidas con Montesi-
nos, pero ese mismo celo debería llevarle a inves-
tigar también si las pruebas en que pretende apo-
yar su acusación no son también producto de un
hecho delictivo que igualmente y con el mismo ce-
112
lo debería investigar, aun corriendo el riesgo de
que de este modo pierda su única posibilidad de
mantener la acusación por el presunto delito de
corrupción. Pero, por encima, de cualquier legíti-
ma aspiración a establecer la verdad y hacer que
todo el peso de la ley caiga contra presuntos de-
lincuentes, están las normas del Estado de Dere-
cho, y corresponde al Ministerio Público más que
a ningún otro organismo o institución hacerlas va-
ler. Una vez más hay que recordar que la misión
del proceso penal no es la búsqueda de la verdad
a toda costa y a cualquier precio, sino esa misma
búsqueda respetando las normas legales y los de-
rechos fundamentales de los afectados (en este
sentido ROXIN, oh. a. cit., p. 157; MUÑOZ CON-
DE, Búsqueda de la verdad en el proceso penal,
Buenos Aires, 2000, p. 102).
Todo ello ya de por de sí privaría de validez el
carácter probatorio de los citados vídeos, si es que
ya no lo fueran por derivarse de un delito contra
la intimidad. Es lo que se llama una causa sobreve-
nida de nulidad por vulneración de un derecho fun-
damental (así el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial español); en este caso, el derecho a la invio-
labilidad del domicilio universalmente reconocido,
tanto a nivel internacional como nacional.
D) La autenticidad y fiabilidad de las gra-
baciones
Otro punto que no parece de menor trascenden-
cia en todo este asunto es el de la fiabilidad o au-
tenticidad de la grabación. La posibilidad de mani-
pulación intencional de los medios técnicos
utilizados para grabar conversiones o imágenes; las
dificultades para identificar las voces y las personas
que intervienen en las mismas, los defectos técnicos
en la grabación, las imágenes borrosas, la escasa
luz, etc., permiten por lo menos poner en duda, en
el primer caso, la autenticidad, y, en todo caso, la
fiabilidad de la grabación misma. Casi siempre que
se emplean estos medios como prueba de identifi-
cación de personas o de contenidos de conversacio-
nes, en vídeos, cintas fonográficas, fotografías, etc.,
se plantea el problema de la manipulación o de la
fiabilidad de la transcripción material, cuando no
de la propia percepción visual de las imágenes gra-
badas. Sucede esto sobre todo en el caso de atracos
a bancos y a otras entidades en las que existen dis-
positivos de permanente vigilancia visual a través de
cámaras de vídeo. Un alto porcentaje de los recur-
sos que se plantean diariamente ante los Tribunales
Superiores, bien en apelación, bien en casación, en
los casos en los que la prueba utilizada para la con-
dena se ha basado en este tipo de medios, se funda-
mentan en la escasa fiabilidad de los mismos, cuan-
do no en la posibilidad de su manipulación (véase,
 D o e t
por ejemplo, sentencias del Tribunal Supremo es-
pañol 22 octubre 1998, 25 y 30 enero y 15 septiem-
bre 1999; 7 marzo del 2000). Obviamente, éste es un
problema de percepción visual o auditiva, o de com-
probación técnica, en el que no podemos entrar en
este momento. Pero no cabe duda de que debe ser
tenido en cuenta especialmente en este caso. Dos
cuestiones surgen en relación con el caso que nos
ocupa:
a) Nitidez y fiabilidad de la grabación en
sí misma
La visualización de algunos de los vídeos y la
comprensión de lo que en ellos dicen algunos in-
terlocutores es muchas veces imposible; y en las
transcripciones literales de los mismos (concreta-
mente de la del vídeo nº 864 del 8 de enero de
1998, realizada por el Departamento de Trans-
cripciones del Congreso de la República el 16
marzo 2001, que he tenido oportunidad de leer
con atención), se constata muchas veces la expre-
sión "ininteligible", que rompe la comprensión del
sentido del significado de la propia conversación y
no sólo la de palabras concretas.
b) Posibilidad de manipulación del conte-
nido de las grabaciones
La impresión que se tiene es que muchas de las
dificultades de comprensión o de audición, así co-
mo de identificación de imágenes, se debe clara-
mente a una manipulación que se ha operado en
las cintas, bien inmediatamente después de su
grabación (probablemente, por el propio Montesi-
nos para borrar algunas frases que pudieran com-
prometerles o para comprometer a otros), bien en
un momento posterior cuando fueron encontra-
das por la Policía Nacional del Perú. Y esa impre-
sión se refuerza, cuando se conocen los avatares
que se dieron en la localización de tales vídeos, la
falta de garantías jurídicas que hubo en la entrada
en el lugar donde se encontraban, la ausencia en
aquel momento de fedatarios judiciales o públi-
cos, el tiempo que hubo desde que fueron hallados
hasta que se puso a disposición del Ministerio Pú-
blico o del Congreso, la forma peculiar en que se
realizaron las grabaciones. A veces no sólo la voz,
con sospechosos silencios y desfiguraciones, sino
las propias imágenes, parecen alteradas, manipu-
ladas, en una palabra falsificadas. Y aunque sólo
fuera por eso, y no ya sólo por la invalidez jurídi-
ca de la que, por las razones ya antes dichas, ado-
lecen dichas pruebas, surgen dudas sobre su au-
tenticidad y deben ser rechazadas de plano,
negándoseles la menor credibilidad.
r n a
•••
Naturalmente, no es éste el momento de pro-
nunciarse aquí sobre estos extremos, pero debe
llevarse a cabo un urgente análisis pericial tanto
del estado material de las cintas y, sobre todo, de
su posible manipulación.
E) Atipicidad penal del contenido de las
grabaciones
Finalmente, debemos ocupamos de una cues-
tión, que quizás debería haber sido objeto de tra-
tamiento desde el primer momento, pero que por
razones metodológicas procesales hemos dejado
para el último lugar. Me refiero a la cuestión de si
el contenido de las grabaciones, una vez analiza-
das y estudiadas detenidamente tanto la graba-
ción misma, como su transcripción oficial, pue-
den considerarse cumplen los presupuestos de
algún tipo delictivo y, por tanto, pueden llegar a
tener alguna relevancia penal, más allá de la polí-
tica y mediática que ya han tenido. Pues no hay
que olvidarlo, el contenido delictivo de una con-
ducta no lo da la posible alarma o escándalo social
que la misma provoque, ni tan siquiera su posible
inmoralidad o reprochabilidad social, si es que re-
almente la tiene, sino el hecho de que constituya
una acción u omisión tipificada en la ley penal co-
mo delito, principio de validez universal consagrado
en el art. 11 de la Declaración Universal de los De-
rechos Humanos de las Naciones Unidas y en todos
los Códigos y leyes penales de los países civilizados
y, por supuesto, también en los Arts. II del Título
Preliminar y 11 del Código penal peruano.
Hay que recordar esto, porque por muy sor-
prendente que parezca, después de todas las con-
sideraciones que se han hecho en los epígrafes
precedentes respecto a la legalidad de los vídeos
como prueba, la legalidad de la forma en que és-
tos se localizaron, la autenticidad y fiabilidad de
los mismos, prácticamente nada de estas conside-
raciones hubieran sido necesarias, si desde el pri-
mer momento hubiéramos constatado que las
conversaciones recogidas en ellos carecen de la
menor relevancia penal. Desde el punto de vista
procesal y jurídico constitucional se hacía necesa-
rio establecer, en primer lugar, si eran válidas las
pruebas que se pretende utilizar para demostrar la
presunta relevancia penal de las conversaciones.
Una vez rechazadas esta validez, por las razones
ya reseñadas en los anteriores epígrafes, se hace
innecesario entrar en el problema jurídico mate-
rial de fondo, de si la conducta, que no puede ser
probada jurídicamente, era o no delictiva. No obs-
tante, no sólo por la posibilidad meramente hi-
potética de que se considere que, a pesar de todo
lo dicho, la prueba es válida, y porque, en todo ca-
so, conviene dejar bien claro que el hecho en sí
113
 Revista Penal
Sobre el valor probatorio en un proceso penal de grabaciones de conversaciones obtenidas ...
•••
mismo es irrelevante penalmente, con todo lo que
ello comporta en orden a dejar a salvo la honora-
bilidad y correcta actuación de los interlocutores
del Sr. Montesinos, por lo menos la de los que a
éste caso se refiere, vamos a analizar ahora este
desde el punto de vista de su relevancia juridico
material.
Para ello lo primero que tenemos que hacer es
determinar cuál es el tipo penal o tipos de delito
que podría aplicarse a las conversaciones graba-
das en el vídeo transcrito con el nº 864 por el De-
partamento de transcripciones del Congreso.
A primera vista, vienen en consideración los ti-
pos referidos a la corrupción activa de funciona-
rios, es decir, los delitos que dentro de la sección
IV (Corrupción de funcionarios), del capítulo III
(Delitos contra la Administración de Justicia), del
Título XVIII (Delitos contra la Administración Pú-
blica) del Código penal peruano, castigan aquellas
conductas de particulares que afectan al principio
de imparcialidad del funcionarios o servidor pú-
blico en la gestión de la Administración pública.
El primero de ellos es el previsto en el art. 399:
"El que trata de corromper a un funcionario o
servidor público con dádivas, promesas o ventajas
de cualquier clase para que haga u omita algo en
violación de sus obligaciones, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni ma-
yor de cinco años. Si el agente trata de corromper
para que el funcionario o servidor público haga u
omita un acto propio de sus funciones, sin faltar a
sus obligaciones, Ja pena será no menor de dos ni
mayor de cuatro años."
La primera cuestión que hay que plantear en re-
lación con este delito es si el Sr. Montesinos tenía
en el momento en que se desarrollan estas con-
versaciones la cualidad de "funcionario o servidor
público", porque de no ser así cae por su base la
construcción de una responsabilidad penal en ba-
se a este delito. El autor de este dictamen carece
en este momento de elementos de juicios suficien-
tes para dirimir esta cuestión. Dentro de la anó-
mala configuración y de las "particularidades"
que se dieron en la Administración pública perua-
na durante la etapa presidencial del Sr. Fujimori,
la situación del Sr. Montesinos era la más pecu-
liar. En realidad, nadie sabía cuál era su función.
No formaba parte del Gobierno, no tenía ningún
cargo oficial, al menos que le permitiera actuar en
la forma en que lo hacía. Durante mucho tiempo,
se había convertido en una especie de "consegui-
dor" o mediador al que había que acudir cuando
había algún problema con la Administración pú-
blica o se quería alguna intervención directa del
propio Presidente o hacerle llegar alguna cuita,
queja o mensaje. Era como el "sátrapa" en la anti-
gua Persia, "la boca, ojos y oídos de su señor". Si
114
todo esto lo hacía a título particular o como sim-
ple "buzón de quejas y reclamaciones" del Sr. Pre-
sidente ha quedado en la nebulosa, y es probable
que nunca se llegue a saber con precisión.
Pero aun admitiendo su carácter al menos de
funcionario o servidor público en el sentido en
que lo emplea el art. 425, 2º del Código penal pe-
ruano: "Los que desempeñan cargos políticos o de
confianza, incluso si emanan de elección popu-
lar", queda por resolver el problema más impor-
tante de si de la conducta, palabras, gestos o acti-
tudes de los interlocutores de Montesinos en las
conversaciones grabadas por él, se deduce que
"trataban de corromperlo con dádivas, promesas
o ventajas de cualquier clase para que haga u omi-
ta algo en violación de sus obligaciones ... o un ac-
to propio de sus funciones, sin faltar a sus obliga-
ciones", que es la conducta típica descrita en el
art. 399 del Código penal. Y lo único que puede
decir el autor de este dictamen al respecto, tras
haber leído con atención y varias veces las trans-
cripciones de dichas conversaciones, es que en
ningún momento se observa o hay datos que per-
mitan decir que dichos interlocutores le están
ofreciendo a Montesinos, o siquiera insinuándoles
que le van a entregar alguna suma de dinero, a él
o a un tercero, o prometiéndole algún tipo de ven-
taja o remuneración económica. En las diversas
secuencias, los representantes de L. expresan a
Montesinos sus quejas por el maltrato recibido de
algunos representantes de la Administración Pú-
blica peruana, por las injusticias que, a su juicio,
se está cometiendo con ellos por el retraso o la de-
negación en la autorización para la apertura de su
industria, minimizando el "impacto medioam-
biental" que la misma pueda tener y que, al pare-
cer, motivó que dicha licencia no se diera,
mostrándose en todo caso dispuesto a solucionar
el problema dentro de la legalidad vigente, y, na-
turalmente, avisando de que estaban dispuestos a
recurrir a cuantos medios legales fueran necesa-
rios para defender sus intereses. En todo momen-
to, el tono de la conversación es distendido y se ve
claramente que los representantes de L. quieren
mostrarse corteses e incluso elogiosos con el Go-
bierno peruano de entonces, alabando sus logros,
elogiando lo que entonces constituía el gran orgu-
llo de la gestión de Fujimori, la derrota de Sende-
ro Luminoso, el éxito obtenido en la toma de la
Embajada de Japón y la liberación de rehenes,
etc.; lo que por lo demás, aunque suene a veces
exagerado y excesivamente lisonjero incluso para
el Sr. Montesinos, no deja de ser la habitual acti-
tud que mostraria cualquier representante de em-
presa o institución foránea que quiere congraciar-
se con las autoridades del país en el que piensa
instalarse o hacer inversiones, etc. Es el llamado

"dolus bonus" en el Derecho romano, es decir, la
actitud lisonjera, amable, elogiosa, que debe mos-
trar el que quiere caer simpático, vender un pro-
ducto, o simplemente caerle bien a quien en ese
momento, como todo el mundo sabía, era el amo
y señor de Perú, el Presidente en la sombra, o, en
todo caso, una persona muy importante y con mu-
cho poder.
Durante todo ese tiempo, la actitud del propio
Montesinos es fría, amable, pero cautelosa; se in-
teresa en los avatares y dificultades que ha tenido
la empresa con la Municipalidad de Lima, llama
por teléfono, pide algunas aclaraciones, datos de
personas, apenas hace comentarios, se limita a
contestar con monosílabos, casi más de cincuenta
se limita a contestar con un escueto "así es". Es
decir "toma nota" y de su actitud parece deducir-
se que va a interesarse en el asunto, que tratará de
informarse de la situación en que se encuentra el
problema. Y poco más. Todo ello dentro del tono
oficial en que cualquiera que haya tenido alguna
vez entrevistas de este tipo con autoridades y polí-
ticos de todo el mundo sabe cómo se desarrollan
este tipo de actos. En ningún momento, se habla
de dádivas, promesas o de ventajas de cualquier
clase; pero si no hay nada de esto, entonces dónde
está el delito previsto en el art. 399 del Código pe-
nal peruano; ¿en la mente calenturienta de algu-
nos medios de comunicación? ¿En las presiones
políticas que sin duda ahora existen para sacar a
relucir todas las anomalías que se dieron en la Ad-
ministración de Fujimori/Montesinos, metiendo
por igual en el mismo saco lo que fueron conduc-
tas claramente delictivas con otras absolutamente
irrelevantes desde el punto de vista del Derecho
penal? ¿O en los intereses de algunos grupos de
presión económico rivales del grupo empresarial
L., que indudablemente saldrían beneficiados con
la eliminación jurídica o por lo menos deterioro
de imagen de este empresa? No corresponde al au-
tor de este dictamen pronunciarse respecto a estos
interrogantes, sino sobre la presencia o no del de-
lito previsto en el art. 399. Y la respuesta no pue-
de ser otra, después de haber analizado atenta-
mente las "pruebas" existentes, que no hay en ellas
el menor dato que permita deducir la existencia
de un delito de corrupción activa de funcionarios.
Pero queda todavía una última posibilidad de
incriminar la conducta de los representantes de L.
por sus conversaciones con Montesinos en base al
art. 400 del Código penal peruano, por el delito de
"tráfico de influencia". Dice así este precepto:
"El que, invocando influencias, reales o simula-
das, recibe, hace dar o prometer para sí o para un
tercero, donativo o promesa o cualquier otra ven-
taja con el ofrecimiento de interceder ante un fun-
cionario o servidor público, que esté conociendo o
n a
•••
haya conocido, un caso judicial o administrativo,
será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de cuatro años."
Evidentemente, este precepto tiene o pretende
tener un ámbito de aplicación distinto al anterior,
y es una especie de último intento del legislador
de atrapar en las mallas del Código penal algún
resquicio de corrupción que haya podido quedar
en los anteriores preceptos. Pero el sujeto activo
de este delito no es ya el particular que ofrece la
dádiva o promete alguna ventaja al funcionario,
sino el que ofrece sus influencias, reales o simula-
das, para solucionarle algún caso judicial o admi-
nistrativo. Se trata, pues, de un ofrecimiento de
influencia a particular, similar al previsto en el
art. 430 del Código penal español y que, desde lue-
go, se hace merecedor de las mismas críticas que
se han formulado en España contra este precepto
(véase al respecto MUÑOZ CONDE, Los nuevos
delitos de tráfico de influencias, revelación de se-
cretos e informaciones y uso indebido de infor-
mación privilegiada, Apéndice a la 8ª ed. de Dere-
cho penal, Parte Especial, Valencia 1991; también
el mismo, Parte Especial, 12ª ed. citada, p. 981).
Ya desde el bien jurídico protegido hay dudas res-
pecto a cuál puede ser el que el legislador preten-
de proteger aquí, como no sea simplemente el
"buen nombre o el prestigio de la Administra-
ción". Quizás también pueda hablarse de un acto
preparatorio de cohecho o de tráfico de influen-
cias. Desde luego, el ofrecimiento de influencias
sobre la Administración puede ser también una for-
ma de competencia desleal en el ejercicio de la abo-
gacía, aunque justo es reconocer que en la realidad
los despachos de lo abogados más famosos y que
más éxitos tienen en sus gestiones para la solución
de los casos judiciales y administrativos son los que
están más cercanos al poder y, por eso, tienen ma-
yores posibilidades de influir sus decisiones. Todo
ello quizás muy lamentable desde el punto de vista
de la ética pública o profesional, pero hasta cierto
punto inevitable y difícilmente erradicable, por más
que lo castigue el Código penal. Pero en todo caso
conviene tener en cuenta para el caso que aquí nos
ocupa un dato muy importante: Sujeto activo de es-
te delito no sería el particular al que se ofrece (o se
supone que se ofrece, ya que aquí ello no se de-
muestra) hacer uso de la influencia, sino el que ofre-
ce esa influencia, es decir, en este caso el Sr. Mon-
tesinos. Pero si esto es así, ¿cuál sería la respon-
sabilidad de los que se supone serían beneficiarios
de esa influencia? Habría que dar un rodeo y recu-
rrir a la figura de la inducción o el auxilio necesa-
rio (arts. 24 y 25 del Código penal peruano) para
poder exigir esta responsabilidad de esta forma in-
directa. Pero ello supondría el cumplimiento y
prueba de dos requisitos:
115
Revista Penal
Sobre el valor probatorio en un proceso penal de grabaciones de conversaciones obtenidas ...
a) Que el Sr. Montesinos efectivamente cometió
el delito previsto en el art. 400, lo que, desde lue-
go, no queda demostrado en relación con este ca-
so, ni se deduce de sus expresiones y actitudes du-
rante la grabación.
b) Que la conducta de los interlocutores, repre-
sentantes de L., constituya efectivamente una in-
ducción o auxilio necesario en el sentido de los
arts. 24 y 25 del Código penal.
Y ni lo uno ni lo otro quedan demostrado, aun-
que quisiera dársele el carácter de prueba a las
cintas de vídeo que grabaron las conversaciones.
Es probable que el Sr. Montesinos se dedicara a
ofrecer de un modo general influencias reales o
simuladas sobre otros funcionarios o servidores
públicos, pero ello debería ser demostrado en ca-
da caso, en el que se planteara este problema, y no
presumido de un modo general. Mucho menos
está probado que la conducta de los representan-
tes de L. haya sido en ningún momento la de ofre-
cer algún tipo de remuneración o de cualquier
modo influir en la presunta capacidad de influen-
cia de Montesinos. Pero si por alguna causa pen-
saron en obtener algún beneficio de su entrevista
con Montesinos o que éste haría alguna gestión
para facilitar la solución del problema con la Mu-
nicipalidad de Lima, no se entiende muy bien por
qué puede fundamentar una responsabilidad cri-
minal intentar aprovechar la influencia, prestigio,
ascendencia o poder de alguien en la Administra-
ción pública para resolver algún asunto. Puede ser
que a partir de ahí pudiera en algún caso llegar a
una participación en un delito de cohecho o un
delito de corrupción, si el funcionario llegara a so-
licitar la dádiva o el particular llegara a ofrecerle;
pero ninguno de estos supuestos se ha dado en el
caso que nos ocupa. Todo lo más estaríamos en
una fase preparatoria de esos otros delitos, pero
esto, aparte de que ni siquiera sería punible, tam-
poco ha quedado demostrado. No tenemos, pues,
116
más remedio que concluir que ni siquiera la exi-
gencia de una responsabilidad penal indirecta por
inducción o auxilio necesario en el delito de "trá-
fico de influencia" del art. 400 del Código penal
peruano se da en este caso. Por tanto, hay que
concluir afirmando la absoluta irresponsabilidad
penal de los representantes de la empresa L. por
las gestiones que realizaron ante Montesinos y
que éste tan ilegal como criminalmente grabó en
vídeos sin su consentimiento.
Por todo lo cual podemos formular las si-
guientes
IV. Conclusiones
l.ª La grabación en vídeo por parte del Sr. Mon-
tesinos de las conversaciones que con él mantenían
sus interlocutores, sin conocimiento de ellos, es
constitutiva de un delito contra la intimidad.
2.ª El origen delictivo de dichas grabaciones, por
afectar a un derecho fundamental reconocido en los
Pactos Internacionales de Derecho humanos y en la
Constitución peruana, impide admitir y valorar co-
mo prueba el contenido de las mismas.
3.ª Existe además una nulidad sobrevenida de
dichas grabaciones por haberse obtenido con in-
fracción del también derecho fundamental a la in-
violabilidad de domicilio.
4.ª En todo caso, y aún admitiendo por vía de
hipótesis la validez de dichas pruebas, el conteni-
do de las conversaciones grabadas no constituye
para los interlocutores en las mismas del Sr. Mon-
tesinos hecho delictivo alguno.
5.ª En consecuencia, debe ser inmediatamente
sobreseído el proceso penal actualmente en mar-
cha instado por el Ministerio Público contra los
representantes de la empresa "L.S.A." .
Éste es mi dictamen que someto a cualquier
otro de mejor fundamento.
 D o e t r 1• n a

Problemas de autoría
•••
Claus Roxin Catedrático de Derecho Penal
de la Universidad de Munich

1 misma manera respecto del Derecho español. Efec-

Las complejas cuestiones que están vinculadas
con este tema, se manifiestan en Alemania ante
todo respecto de la criminalidad estatal y, con re-
lación a este ejemplo, desarrollaré mi tesis. En
efecto, un aparato estatal que actúa delictivamen-
te es un prototipo de la criminalidad organizada,
porque normalmente la organización del Estado
en el ámbito dominado por el aparato se muestra
como su más completa y efectiva forma.
Mi solución al problema de la intervención de
varias personas en el delito, aceptada hace cuatro
años por la jurisprudencia alemana 2 , reza así:
cuando, en base a órdenes del Estado, soldados u
otros funcionarios públicos cometen delitos,
como por ejemplo disparar o intentar matar con
explosivos a opositores del régimen o a quienes
pretenden escapar a otros países, entonces, los
ejecutores directos deben ser castigados como au-
tores de un delito de homicidio. Esto vale, pues,
incluso cuando creyeron en la conformidad con el
Derecho de la orden de matar. La jurisprudencia
considerará en tales casos que el error de prohibi-
ción era evitable-aunque ciertamente esto depen-
de de cada supuesto particular-, por lo que, ante
este error, aún existirá un delito de comisión do-
loso. Y, no sólo eso: serán también autores, y pre-
cisamente autores mediatos, los que dieron la or-
den de matar, porque controlaban la organización
y tuvieron en el hecho incluso más responsabili-
dad que los ejecutores.
La cuestión, a saber, si cabe la construcción del
"autor detrás del autor", es muy controvertida en
Alemania y, en mi opinión, cabe plantearla de la
tivamente, también el artículo 28 del Código Penal
español conoce la autoría mediata, delimitándola
como un supuesto en el que alguien se sirve de otro
como instrumento. Partiendo de la autoría del eje-
cutor, debe explicarse cómo alguien puede respon-
der como autor y al mismo tiempo ser instrumen-
to de otros. Hay que hacerlo porque, en cambio, se
habla normalmente de que la propia responsabili-
dad penal del ejecutor se opone a su calificación
como instrumento, obstaculizando la autoría me-
diata. Sin embargo, ésta es posible y la literatura
alemana aporta dos explicaciones de ello, que el
Tribunal Supremo alemán ha asumido.
La primera tuve ocasión de desarrollarla en 1963
a propósito del caso Eichmann 3 . Éste era un fun-
cionario nazi encargado y responsable de nume-
rosos asesinatos de judíos, pero con sus propias
manos no había matado a nadie. Se trataba del tí-
pico burócrata y por aquel entonces fue juzgado y
condenado en Jerusalén como autor de asesinato.
Según mi teoría, basada en el "dominio" como cri-
terio de decisión para la delimitación de autoría y
participación, Eichmann debía ser considerado
autor mediato, no obstante los que habían cometi-
do el asesinato con sus propias manos, eran igual-
mente responsables como autores. La razón es
que, tratándose de una organización criminal, la
realización del delito en modo alguno depende de
los singulares ejecutores. Ellos solamente ocupan
una posición subordinada en el aparato de poder,
son intercambiables y no pueden impedir que el
hombre de atrás alcance el "resultado". Si, por
ejemplo, alguno se niega a ejecutar el asesinato,
esto no implica -al contrario de lo que ocurre con
la inducción- el fracaso del delito. Inmediatamen-

1. Traducción de Enrique Anarte Borrallo, de la Universidad de Huelva. Agradezco al Profesor Don Francisco Muñoz Conde su amabi·
lidad al orientarme en la traducción, una vez más (nota del traductor)
2. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, vol. 40, p. 218 (BGHSt 40, 218).
3. RoxlN, 5traftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, Goltdommer's Archiv für Strafrecht, 1963, pp. 193-207.

61
 Revista Penal
Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada
•••

te, otro ocuparía su lugar, y realizaría el hecho, sin
que de ello llegue a tener conocimiento el hombre
de atrás, que de todas formas ignora quién es el
ejecutor individual. El hombre de atrás, pues, con-
trola el resultado típico4 a través del aparato, sin
tomar en consideración a la persona que como eje-
cutor entra en escena más o menos casualmente.
Aquél tiene en sentido literal de la palabra el "do-
minio" y por lo tanto es autor mediato.
El Tribunal Supremo alemán trasladó este
planteamiento a los delitos cometidos por los di-
rigentes de la República Democrática de Alema-
nia, declarando a los miembros del llamado Con-
sejo de Seguridad Nacional responsables como
autores mediatos de las muertes que los soldados
de frontera causaban a los que intentaban huir a
través del muro del Berlín. Los miembros del
Consejo que habían dado la orden de disparar,
fueron condenados como autores mediatos de los
delitos de homicidio, a pesar de la autoría de los
soldados fronterizos que actuaron de forma in-
mediata. Ésta fue la clave argumental 5: «hay ...
casos, en los que ... pese a un intermediario que
actúa con completa responsabilidad, la interven-
ción del hombre de atrás conduce casi de forma
automática a la realización del tipo perseguido
por el mismo. Así puede ocurrir, cuando median-
te estructuras de organización el hombre de atrás
se vale de determinadas condiciones, en las que
su contribución desencadena desarrollos regula-
res». Con ello se parafrasea lo que denomino "au-
toría en el marco de los aparatos de poder orga-
nizados".
Además el Tribunal Supremo alemán utiliza una
segunda fundamentación, que ya había desarro-
llado Fr.-Chr. SCHROEDER6 en 1965, según la cual
hay autoría mediata del hombre de atrás no obs-
tante existir también "en particular" un autor que
actúa con responsabilidad, cuando aquél se vale
de «la incondicionada disposición del autor direc-
to, para realizar el tipo» 7. En realidad, no creo que
esta fundamentación sea concluyente 8 . En primer
lugar, como ya he expuesto, una «incondicionada
disposición» a la realización del tipo en la elección
del ejecutor no es en general necesaria, porque
aún en el caso de desobediencias aisladas la reali-
zación del tipo está asegurada por las "condicio-
nes" de la organización, a las que se refiere el Tri-
bunal Supremo alemán. Y, en segundo lugar, es in-
discutible que en el clásico caso del dominio
incondicionado del hecho, la excepción de un
ofrecimiento, no existe autoría mediata sino in-
ducción. Cuando un delincuente profesional se
presta a cometer determinado delito a cambio del
pago de dinero, está incondicionadamente dis-
puesto para el caso del pago. Pese a ello, el que
acepta la oferta es únicamente inductor. Y con ra-
zón: pues sólo el que se ofrece tiene en sus manos
la realización del hecho. Sin embargo, esta segun-
da fundamentación que rechazo no importa por-
que ya la primera implica la aceptación de la au-
toría mediata.
11
1. Hasta aquí la jurisprudencia. Por su parte, la
doctrina alemana había reconocido ya antes el
"dominio del hecho en el marco de los aparatos de
poder organizados" 9 . Entre los autores que se han
ocupado de la sentencia comentada, SCHROEDERto,
MURMANN 11 , JuNG 12 , GROPP 13 , y BLoY1 4 están de
acuerdo en los resultados, y los tres últimos tam-
bién coinciden conmigo en la fundamentación.
No obstante, la solución de la autoría mediata en
modo alguno se admite pacíficamente. Así, diver-
sos autores defienden la hipótesis de una coauto-
ría, entre ellos con especial firmeza JAKOBs 15 .
Otros, sobre todo HERZBERG 16 , pero también KóH-
LER 17 , apuestan con fuerza a favor de la inducción
del hombre de atrás. Esto necesita de explicación.
Paso, pues, a analizar las opiniones discrepantes
de los autores mencionados.

4. Muy bien visto por BLOY, Grenzen der Taterschaft bei fremdhandiger Tatausführung, Goltdammer Archiv für Strafrecht, 1996, pp. 425-
442 (441).
5. BGHSt 40, p. 236.
6. El título del libro es Der Tater hinter der Tater («el autor detrás del autor»).
7. BGH 40, p. 236.
8. SCHROEDER recurre a la sentencia del Tribunal Supremo alemán para apoyar su teoría en el artículo Der Sprung des Taters hinter den
Tater aus der Theorie in die Praxis, Juristische Rundschau, 1995, pp. 177-180
9. La demostración en ROXIN, Taterschaft und Taherrschaft, 6.g edición, 1994, p. 653, nota al pie 346.
1O. Como en la nota 8.
11. Tahersschaft durch Weisungsmacht, Goltdammer's Archiv für Strafrecht, 1996, pp. 269-281.
12. Juristische Schulung, 1995, p. 173 y ss.
13. Die Mitgleider des Nationalen Verteidigunsrates als "Mittelbare Mit-Tater hinter den Tatern"?, Juristiche Schulung, 1996, pp. 13-18.
14. Como en la nota 4.
15. En su comentario en "Neue Zeitschrift für Strafrecht", 1995, pp. 26 y ss. y ya antes en su Lehrbuch, Allgemeiner Teil, 2. 2 edición,
1991, 21/103.
16. En un trabajo titulado Mittelbare Taterschaft und Anstiftung in forma/en Organisationen todavía no publicada. Fue presentado como
ponencia en un congreso en Moritzburg en Dresden (septiembre 1997). Hasta entonces HERZBERG había compartido la opinión que yo man-
tengo (Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 34 y ss.).
17. Allgemeiner Teil, 1997, p. 51 O y ss.

62
 D o e t r i n a

2. La solución de la coautoría que JAKOBS pro-
pugna descansa en una consideración más nor-
mativa del dominio del hecho. Lo entiende como
responsabilidad jurídica no como· dominio real 18.
Para él, la autoría mediata presupone que quien
actúa directamente lo haga de acuerdo con el De-
recho, a saber, que jurídicamente no sea respon-
sable o no completamente responsable. Pues si
fuera completamente responsable, entonces, se-
gún este planteamiento, no podría ser un instru-
mento. JAKOBS no niega que los sujetos que actúan
de forma directa sean intercambiables, ni tampo-
co el "automatismo" con el que se lleva a cabo la
ejecución de órdenes. Simplemente, .se trataría de
"datos naturalísticos" intrascendentes 19 . Para
igual responsabilidad de ambos, sólo es posible
una equiparación por la vía de la coautoría. Nos
encontramos aquí entonces una variante de la am-
pliamente difundida teoría que con carácter gene-
ral niega el "autor detrás del autor responsable", a
la que nos referimos al comienzo.
Sin embargo, la tesis de la coautoría20 no se
atiene a los hechos. Los conceptos del Derecho Pe-
nal deben referise a imágenes rectoras, que repre-
senten una configuración normativa de las estruc-
turas reales de los sucesos. Pero la imagen rectora
del coautor no es la responsabilidad del resto de
intervinientes (que ciertamente también existe en
el caso de los inductores y cómplices), sino la rea-
lización conjunta. Esto se infiere en la misma me-
dida del Derecho alemán y del español. A este
principio-rector de la realización conjunta se opo-
ne la solución de la coautoría de tres formas.
1. º Falta decisión de realizar conjuntamente el
hecho, que es el presupuesto de la actuación en
coautoría. Generalmente, en los delitos en el ám-
bito de los aparatos de poder organizados el que
ordena y el ejecutor no se conocen. En cualquier
caso, ellos no deciden nada conjuntamente ni
tampoco se sienten situados al mismo nivel. El
que actúa ejecuta una orden. Esto es precisamen-
te lo contrario de una resolución conjunta. JAKOBS
no lo reconoce, sino que pretende desentenderse
totalmente del criterio de la decisión de realizar
•••
conjuntamente el hecho 21 . Pero con ello la coau-
toría pierde sus contornos22 • Quienes nada saben
del resto, no se comportan conjuntamente, como
la ley exige.
2.º Tampoco se da una ejecución común, lo que
de acuerdo con una discutida pero correcta inter-
pretación es también un elemento constitutivo de
la coautoría. El "burócrata" no ejecuta nada por sí
mismo, "no se ensucia las manos", sino que se sir-
ve del órgano ejecutor. Desaparecen los contornos
de la coautoría y se borran todas las diferencias
frente a la autoría mediata y la inducción, cuando
se incluye en la coautoría la orden de un hecho.
3.º La tesis de la coautoría elude la decisiva di-
ferencia estructural entre autoría mediata y coau-
toría, consistente en que la autoría mediata está
estructurada verticalmente (en el sentido de un
desarrollo de arriba abajo, del que ordena al eje-
cutor), mientras que la coautoría lo está horizon-
talmente (en el sentido de actividades e~uivalen­
tes y simultáneas). Con razón dice BLoY 2 : «cuan-
do, como aquí, se deben llevar a cabo conductas
claramente coordinadas de forma vertical, en las
que el papel del hombre de atrás está dispuesto de
antemano contando con la completa ejecución del
hecho por otros, entonces claramente se habla
contra la coautoría y a favor de la autoría media-
ta».
3. A continuación me ocupo de la tesis que afir-
ma una mera inducción, que recientemente sos-
tienen, además. de HERZBERG en la conferencia ya
mencionada24 , KOHLER en el nuevo Tratado25 . Así,
en el caso de HERZBERG sin rodeos señala: «Hitler,
Himmler y Honnecker responden de los homici-
dios que ellos ordenaron no como autores, sino
como inductores». De forma parecida dice KOH-
LER: «En los casos de determinados "dominios de
organización" ... es aplicable la inducción». Los
dos autores se apoyan como JAKOBS en una consi-
deración puramente normativa. El dominio efecti-
vo y el poder de mando de hombre de atrás es con-
siderado como "fáctico" o "naturalístico" y con
ello apartado por insignificante. En efecto, leemos
en KOHLER: «El hecho de que se destaque la inter-

18. Lehrbuch, Allgemeiner Teil, 2. 9 edición, 1991, 21 /33. El dominio del hecho "es determinado en la doctrina .... generalmente, con
criterios naturalisticos (dominio como hecho) y en mucha menor medida normativamente (dominio como base para la competencia)".
19. Como en la nota 15, p. 27. · ,
20. Este criterio también se mantiene en JESCHECK/WEIGEND, Allgemeiner Teíl, 5. edic., 1996, p. 670; SAM~ON, Systematischer Kommen-
tar, § 25, n.2 11 O; Ono, Grundkurs Allgemeiner Teíl, 4. ed., 1992, p. 273; EL MISMO., Jura·Kartei 1995, § 25 1/3,
21. Como en la nota 15, p. 27 con una justificación más amplia. .
22. La interpretación de gue no es necesaria ninguna ~ecisión de real'.~ar co~juntamente el hech~ es de~nd1d? s?,lo eor JAKOBS y sus
discipulos y ha encontrado el rechazo del resto de la doctrina. Sobre la cnhca mas detalladamente KUPPER, Ze1tschnft fur die gesamte Stra-
frechtswissenschaft, 105 (1993), p. 295 y ss.
23. Como en la nota 4, p. 440. . • •
24. No me puedo ocupar con detalle de la acometida general que ahora HERZBERG lleva a cabo contra m1 leona, que antes hab1a com-
partido, pues no quiero adelantarme a su publicación.
25. Como en la nota 17, p. 510.

63
 Revista Penal
Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada
•••
cambiabilidad de los particulares en la organiza-
ción del hecho con "reparto de papeles" para nada
afecta a su concreta responsabilidad. Por lo tanto,
eso no hace que el hombre de atrás adquiera nin-
guna posición de autor. La referencia al dominio
de la organización y la correspondiente disponibi-
lidad de los particulares subestima la propia res-
ponsabilidad de los autores mediatos». Aquí tam-
bién la negación de principio del "autor detrás del
autor" es, pues, el origen de la construcción.
Sin embargo, la solución de la inducción es tan
poco acorde con los hechos como la de la coauto-
ría. Aunque, a primera vista, sirve siempre mejor
la inducción que la coautoría. Pues aquella pre-
senta como la autoría mediata una estructura ver-
tical y como ésta consiste en la mera realización
de hechos por parte de otro. Su rechazo se basa
sin embargo en otros dos puntos de vista.
En primer lugar, es evidente para cualquier ob-
servación imparcial que, en una organización de-
lictiva, quien da la orden domina el suceso. Cuan-
do Hitler o Stalin ordenaron matar a sus enemi-
gos, entonces se trataba de su obra (pero no sólo
de su obra); Decir que ellos sólo habrían ordena-
do los hechos, contradice los principios lógicos de
la imputación desde una perspectiva social, histó-
rica, pero también jurídica. El mismo JAKOBs 26
con todo el normativismo que lo caracteriza tiene
que recurrir también a un dato naturalístico. «La
existencia de dominio», que él considera como co-
dominio, «no puede negarse ... en tales casos». Sin
embargo, quien quiera resolver acudiendo a la in-
ducción debe darse de baja de la teoría del domi-
nio del hecho y diferenciar autoría y participación
según otros criterios. Pero cuáles sean éstos no
queda suficientemente claro ni en HERZBERG ni en
KOHLER.
En segundo lugar, también resulta fácil de en-
tender que la posición de aquel que ordena una si-
tuación delictiva -cualquiera que sea el nivel- se
diferencia básicamente de un inductor. Éste debe
primero buscarse un autor, el "burócrata" sólo ne-
cesita dar una orden; el inductor debe tomar con-
tacto con el potencial autor, captarlo para su plan
y, dado el caso, vencer sus resistencias; el que da
ordenes en la jerarquía de un aparato de poder se
evita todo esto. Tampoco puede negarse que Hitler
y dictadores comparables pueden acaparar un po-
tencial destructor y de lesión del Derecho, que ni
de lejos es comparable con el de un normal in-
ductor. Cuando se pone su capacidad de dominio
al mismo nivel que la influencia de un inductor, se
provoca una simplificación normativa al prescin-
dir de las forzosas diferencias materiales.
26. Como en nota 15, p. 27.
27. Como en la nota 11, p. 174.
64
111
Lo que queda por lo tanto es condenar como au-
tor mediato al hombre de atrás que ordena en el
ámbito de aparatos organizados de poder. Cierta-
mente esta afirmación sólo vale para el caso típi-
co. Con razón dice JUNG 27 que «no cabe prescindir
de la demostración en el caso particular de la de-
cisión vertical y la intercambiabilidad del ejecu-
tor>>. Es evidente que también en la actividad de
una organización criminal hay casos de coautoría,
inducción o complicidad. Pero en este breve tra-
bajo no es posible ocuparse de los criterios dife-
renciadores de los diversos casos. En su lugar, por
lo menos, quiero aún reseñar tres puntualizacio-
nes:
1. Autor mediato no es sólo el jefe máximo de
una organización criminal, sino todo aquel que en
el ámbito de la jerarquía transmite la instrucción
delictiva con poder de mando autónomo. Puede
por lo tanto ser autor incluso cuando él mismo ac-
túa por encargo de una instancia superior, for-
mándose así una cadena completa de autores me-
diatos. Por el contrario, quien colabora con el que
da la orden, por ejemplo realizando un trabajo ac-
cesorio, sólo será cómplice.
2. Cuando afirmo que mi tesis es válida para las
organizaciones criminales, esto no altera para
nada que la "criminalidad" se debe referir siempre
a un determinado tipo y que puede limitarse in-
cluso a determinadas formas de realización de un
tipo concreto. Esto cabe aclararlo con un ejemplo:
para la aplicación de los principios que he desa-
rrollado es suficiente para que el aparato de poder
dominado por el Consejo de Seguridad Nacional
de la antigua República Democrática de Alemania
no hiciera caso de la prohibición de matar. No es
necesario que el aparato no se considerara obliga-
do por todos los preceptos del Código penal o que
ordenara matar más allá del caso particular.
3. A veces se intenta desmentir el dominio del
hombre de atrás y consecuentemente también mi
concepción, basándose en que quien recibe la or-
den de ejecución podría también hacer fracasar el
delito, por ejemplo dejando escapar a la víctima.
Así se habría demostrado que en realidad no tenía
el dominio Sin embargo, esto no es un argumen-
to efectivo en contra, pues prueba únicamente que
la autoría mediata también puede fracasar. Ha-
bría entonces una autoría mediata intentada.
También quien se sirve de instrumento coacciona-
 D o e t
do, que está loco o que obra sin dolo, puede ver
malogradas sus pretensiones por acciones impre-
vistas del ejecutor, sin que por ello nadie ponga en
duda la existencia de una autoría mediata que
quedó en el grado de tentativa. Pero se entiende
fácilmente que tampoco en el caso de la autoría
mediata hay una garantía absoluta de éxito.
IV
Finalmente, queda aún la cuestión de si y en qué
medida lo que aquí se ha dicho sobre la criminali-
dad estatal organizada vale también para la crimi-
nalidad organizada. Creo que la validez de esta
concepción de la autoría debe afirmarse en lo fun-
damental para cualquier clase de criminalidad or-
ganizada. Ya en 1963 en mi primer trabajo sobre
el tema destaqué 2 8 cómo cabía invocar la autoría
mediata en el ámbito de los aparatos de poder or-
ganizados tanto respecto de los crímenes de Esta-
do, como de «los que se cometen en el ámbito de
movimientos clandestinos, organizaciones secre-
tas, bandas criminales y agrupaciones semejan-
tes». De forma muy similar el Tribunal Supremo
alemán29 dice ahora: «Una autoría mediata así en-
tendida es aplicable no sólo en caso de abuso del
poder estatal, sino también en casos de delitos or-
28. Como en la nota 3, p. 205.
29. BGHSt 40, p. 237.
r i n a
•
ganizados mafiosamente, en los que la conexión
espacial, temporal y jerárquica entre la cumbre de
la organización responsable de la orden y el eje-
cutor inmediato habla contra la coautoría con re-
parto de papeles».
Sólo hay que pensar que aquí debe atenderse en
gran medida lo dicho en el caso de la criminalidad
estatal organizada: a saber, que en el caso concre-
to es obligado examinar exactamente si ha existido
la referida estructura de dominio característica
para la autoría mediata. Esto debe ser destacado
especialmente, porque por el momento no existe
un concepto de criminalidad organizada jurídica-
mente claro con una mínima capacidad de con-
senso. Tan sólo disponemos de heterogéneas des-
cripciones acerca de un fenómeno que hasta aho-
ra no ha sido abarcado con precisión. A la vista de
ello no puede ser aceptada sin más la autoría me-
diata, cuando alguien ordena un delito en el seno
de una asociación que la policía o la fiscalía vincu-
lan con la criminalidad organizada. Por el contra-
rio, habrá de comprobarse que realmente han exis-
tido los presupuestos de la autoría mediata aquí
referidos -la intercambiabilidad del ejecutor y el
control automático que de ella se derive-. Pero,
esto corresponde ya a cada caso particular. e
65
1
ReVista Penal
Doctrina

El fraude en la actividad deportiva ( *)

•••
Enzo Musco Catedrático

"Un caso histórico: Marco Pantani es el primer
atleta procesado por fraude deportivo". "Pantani,
un hombre solo entre rejas". "Pantani procesado
por fraude deportivo": estos son algunos títulos de
los periódicos italianos de mayor tirada del 7 de
junio de 2000 que dan la noticia del aplazamiento
del juicio por fraude deportivo de un famoso cam-
peón del ciclismo italiano y mundial, ordenado
por el GUP (juez de primera instancia) de Forlí.
La imputación: haber ingerido sustancias prohibi-
das, y concretamente eritropoyetina, para correr
la carrera de ciclismo de Milán a Turín del 18 de
octubre de 1995, durante la cual fue atropellado
por un automovilista que le produjo lesiones muy
graves y puso en riesgo su carrera deportiva.
Los análisis hematológicos realizados después
de la hospitalización detectaron en la sangre de
Marco Pantani un hematocrito del 60%, notable-
mente superior al permitido, fijado en un 50%. De
aquí la acusación de fraude deportivo por haber
hecho uso de sustancias estimulantes, según el ar-
tículo 1 de la Ley nº 401, del 13 de diciembre de
1989, que ha dotado a Italia de una microlegisla-
ción penal que intenta ser una última fuerza de di-
suasión de naturaleza estatal contra este preocu-
pante y alarmante fenómeno.
Esta ley, como veremos dentro de un momento,
representa el cumplimiento de un proceso de re-
forma que ha durado treinta años e introduce en
el sistema penal tres delitos, que son:
1.- el fraude en competiciones deportivas;
2.- la práctica abusiva de las actividades del jue-
go y/o de las apuestas;
3.- la prohibición de acceso a los lugares donde
se desarrollan las competiciones.
En el caso en cuestión, de gran importancia, es
evidente el comportamiento de fraude en la com-
petición deportiva, descrito así: 1.- "Quien ofrezca
o prometa dinero u otra utilidad o ventaja a cual-
quiera de los participantes en una competición de-
portiva organizada por federaciones reconocidas
por el Comité Olímpico Nacional Italiano (CONI),
por la Unión Italiana para el incremento de las ra-
zas equinas (UNIRE) o por otros entes deportivos
reconocidos por el Estado y por las asociaciones
que forman parte de los mismos, con el fin de con-
seguir un resultado diferente del que se pudiera
conseguir con el correcto y leal desarrollo de la
competición, o cumpliendo actos fraudulentos pa-
ra conseguir el mismo resultado, será castigado
con la reclusión de un mes a un año y con la mul-
ta de quinientas mil a dos millones de liras. En los
casos leves, se aplica sólo la multa. 2.- Las mismas
penas se aplican al participante en la competición
que acepta dinero u otra utilidad o ventaja, o
acepta la promesa. 3.- Si el resultado de la compe-
tición influye en los resultados de los pronósticos
y apuestas regulares, los hechos a los que se hace
referencia en los apartados 1 y 2 son castigados
con la reclusión de tres meses a dos años y con la
multa de cinco a cincuenta millones de liras!.
Con la introducción en el ordenamiento jurídico
penal de estos tipos se ha completado un proceso
de reforma llevado a cabo entre el final de los
años 50 (con la propuesta de la Ley Servello de ju-
lio de 1958) y el inicio de los 60 (con la propuesta

(*) Traducción realizada por Virginia Sánchez López, Universidad de Salamanca.

1. Los otros dos delitos intentan proteger respectivamente la actividad del juego y apuestas legales y el normal desarrollo de
la actividad deportiva contra el peligro de la violencia practicada por determinados sujetos que poseen armas indebidas y que
ya han sido condenados por actos de violencia o de incitación a la violencia.
En general, sobre el fraude en las competiciones deportivas, antes y después de la Ley n2 401 de 1989, cfr. LAMBERTI, El frau-
de deportivo, Nápoles, 1990; BORGOGNO, Sobre la reconducción del "dopaje" al delito de "El fraude en las competiciones de-
portivas". Ex artículo 1, de la Ley 401 del 13 de diciembr~ .de 1989, en Archivo Penc;il, 1992, 61 O ss; VIDIRI, El fraude deportivo:
sujetos y conducta {artículo 1 de la Ley n2 401 del 13 de d1c1embre de 1989) en la Revista del Derecho del Deporte, 1992, 129 ss;

76
 D o e t r
.
1 n a

•••

de la Ley Servello de marzo de 1963 y Pennacchi-
ni de febrero de 1965) y continuado después de ca-
si veinte años, en los años 80, con una nueva pro-
puesta de la Ley Pennacchini (de marzo de 1980),
seguida después de un proyecto de ley del Minis-
tro Martinazzoli (de 1986) y finalmente del pro-
yecto de ley del Ministro Vassalli de 1987, convir-
tiéndose después en la Ley nº 401 de 1989 con el
título: "Intervención en el ámbito del juego y de
las apuestas clandestinas y tutela de la corrección
en el desarrollo de las competiciones".
2. Las razones de la larga duración de dicho
proceso legislativo se atribuyen a la fuerte hostili-
dad procedente del mundo del deporte contra las
intervenciones del ordenamiento jurídico estatal,
que limita su autonomía. De hecho, en Italia el
mundo del deporte se ha dotado de un ordena-
miento específico muy complejo y sustancialmen-
te autosuficiente, supuestamente fundado en la
teoría de Santi Romano basada en la pluralidad
de los ordenamientos jurídicos, defendido con es-
mero por sus estructuras de gobierno y organiza-
do de tal manera que es capaz de oponer serias y
fuertes resistencias a los intentos del ordenamien-
to general, sometiendo a su regulación los hechos
y comportamientos que se desarrollan en su ám-
bito de dominio. El título atribuido al ordena-
miento deportivo constituye sin duda la prueba
más evidente de su capacidad de dialogar y de
condicionar incluso al poder legislativo2.
En otros términos, el ordenamiento deportivo,
frente a la posibilidad de tener que compartir una
cuota de su soberanía con el ordenamiento gene-
ral en la reglamentación de los fenómenos que le-
sionan sus valores, ha reivindicado durante mu-
cho tiempo su autonomía y su capacidad
suficiente para crear instrumentos de prevención
y represión que sean sólidos, adecuados y efica-
ces.
Sobre las relaciones entre el ordenamiento esta-
tal y el ordenamiento del deporte, es posible for-
mular las siguientes consideraciones:
1.- la actividad deportiva puede ser reglamenta-
da sólo y exclusivamente por la normativa estatal,
dada su importancia social y cultural;
2.- el ordenamiento del deporte, según su auto-
nomía normativa reconocida por el ordenamiento
estatal, se reserva para sí mismo, en exclusiva, la
regulación de la propia actividad deportiva;
3.- el ordenamiento del deporte es tendencial-
mente autónomo y sólo de forma subsidiaria
acepta ser conformado por los preceptos del orde-
namiento jurídico estatal;
4.- los dos ordenamientos, por claras razones de
oportunidad, deciden organizar los niveles de tu-
tela en función de la diferente capacidad de pres-
tación de que son capaces institucionalmente,
tanto por lo que se refiere al conjunto de las activi-
dades, como con referencia a los sectores específi-
cos (recuérdense, por ejemplo, las cualificaciones
penales de los hechos y de los comportamientos ca-
lificados ilícitos por el ordenamiento deportivo, la
justicia del deporte, la reglamentación de las rela-
ciones de un atleta con la sociedad deportiva de la
que forma parte, etc.)3.
En Italia, el pensamiento científico dominante
había optado por la solución de la casi completa
autonomía del ordenamiento deportivo, por razo-
nes de eficiencia en su funcionamiento, al menos
hasta la explosión de algunos escándalos gravísi-
mos en el mundo del fútbol que tendrían inevita-
bles repercusiones, como veremos más adelante.
Ejemplo claro de esta posición es el gran maestro
del derecho penal italiano, Giuliano Vassalli, que
en un importante ensayo lo sintetizó así: "Es bue-
no que el ámbito del deporte permanezca como
objeto fundamental de su ordenamiento específi-
co, con sus propios preceptos y sus propias san-
ciones, abierto a la injerencia del Estado sólo y ex-
clusivamente cuando sea necesario. Incluso sin
adherirse a las posiciones radicales, según las cua-
les no sería posible ninguna comunicación entre
esos mundos contradictorios que son el derecho y
el juego (incluyendo el juego deportivo), además
de que el segundo no sería idóneo para una regla-

ALBEGGINI, en el vocablo Deporte (Derecho Penal) en la Enciclopedia de Jurisprudencia, vol. XLIII, Milán, 1990, 538 ss; LENOCI, Per-
files penalistas del dopaje deportivo, cil: 1992, 126 ss; PALOMBI, El fraude en las comp~ticiones deportivas en ~evi~~a Penal Econó-
mica, 1990, 126 ss; PADOVANI, Comentarro del arlículo 1 de la Ley 2 401 del 13 de d1C1embre de 1989 en Leg1slac1on penal, 1990-
1991; O:NCI, El fraude deportivo y la estafa en Mérito Jurídico, 1983, vol. 11, 460 ss; NuvoLONE, El ilícito deportivo en la perspectiva
del artículo 640 en Indice Penal, 1981, 25 ss; DEAN, Sobre la punición del fraude en el ejercicio del juego deportivo en Archivo Pe-
nal, 1964, vol. I, 455 ss;VASSALLI, El fraude deportivo en Revista del Derecho del Deporte, 1963, 13 ss.
2. Para tener una argumentación completa sobre el tema, véase, por ejemplo, QuARANTA, Relaciones entre ordenamiento de-
portivo y ordenamiento jurídico en Revista del Derecho del Deporte, 1997, 29 ss; que considera el ordenamiento deportivo, por
sus características peculiares, un ordenamiento jurídico diferenciado e incluso "formalmente reconocido por el ordenamiento ge-
neral del Estado del que procede su fundamento de legalidad y efectividad" (pag. 35). Pero veáse también fRASCAROLI, el vocable
Deporte (Derecho Público y Privado) en la Enciclopedia de Jurisprudencia, vol. XLIII, Milán, 1990, 515 ss, y especialmente las últ~
mas indicaciones bibliográficas.
3. Cfr. también QuARANTA, Relaciones, cit. 35 ss.

l 77
 Revista Penal
El fraude en la actividad deportiva
•••

mentación jurídica en sentido estricto, no se pue-
de desconocer que el juego es uno de los sectores
de la vida social que tiene menos necesidad del de-
recho y que convendría dejar su regulación a otras
normas, siempre que sea posible ... Contra el frau-
de y la corrupción que invaden el ámbito del de-
porte profesional (y que a muchas personas, en
muchos países, les parece una consecuencia de su
desarrollo y difusión), las sanciones previstas por
los reglamentos deportivos tendrían que ser sufi-
cientes y aplicarse severamente y con justicia. Es
verdad que dichas sanciones no pueden ser apli-
cadas si no es a las personas que tengan lo que se
ha llamado el estado del deportista y que han de
ser éstos los destinatarios de los preceptos. Por
otro lado, la tempestividad, el rigor y, si es nece-
sario, la inflexibilidad de las sanciones podrían ser
tales como para desanimar a toda intención con-
traria a la observancia de sus deberes fundamen-
tales, incluyendo las iniciativas corruptoras de los
extranjeros. Finalmente, con relación a éstos últi-
mos, tendrían que funcionar del modo más rigu-
roso y prudente las normas que se refieren a su
admisión en las sociedades deportivas, estable-
ciendo que nunca pueda entrar a formar parte de
estas sociedades quien sea responsable de corrup-
ción o colaboración en el fraude"4.
De estas premisas teóricas deriva, en realidad, el
complejo sistema de la justicia del deporte con to-
das sus características estructurales. Es decir, con
la determinación de un concepto autónomo del
ilícito deportivo y con la creación de un procedi-
miento de aplicación propio que cambie sus es-
tructuras fundamentales respecto al sistema del
derecho procesal vigente.
Pero este sistema de la justicia del deporte no es
único: el CONI -el ente de derecho público que su-
pervisa el desarrollo de todas las actividades de-
portivas- le ha concedido a cada una de las fede-
raciones deportivas autonomía organizativa,
dictando sólo criterios base en los que orientarse.
De este modo, cada federación deportiva tiene un
código para la justicia del deporte. Así ha hecho,
por ejemplo, la federación italiana del deporte,
que prevé una noción específica del ilícito depor-
tivos y un procedimiento de regulación que apare-
ce caracterizado por las peculiaridades de la acti-
vidad jurisdiccional con el tercer juez respecto a
las partes (acusación y defensa), el respeto del
principio de contradicción y el doble grado de ju-
risdicción6, aparte de un riguroso y severo apara-
to sancionador?.
Respecto a las relaciones entre el ordenamiento
del deporte y el ordenamiento del estado, asume
un rol completamente decisivo la llamada cláusu-
la compromisoria, o sea, la cláusula prevista por
los estatutos de las federaciones deportivas, que
obliga a todos los afiliados a llevar ante la compe-
tencia de los órganos federales las controversias,
tanto de carácter económico, técnico como disci-
plinario, que se originen en el desarrollo de la ac-
tividad deportiva practicada por los asociados8.
3.- El dogma de la autosuficiencia del ordena-
miento deportivo ha resistido por mucho tiempo,
como se ha visto, a los intentos del sector legisla-
tivo de remitir al ámbito de la jurisdicción ordina-
ria, por lo menos, alguno de los comportamientos
más lesivos de los valores propios de la actividad
deportiva. En particular, se ha opuesto por mucho
tiempo a la introducción de una cuestión penal
concreta dirigida a sancionar, tanto los casos de
corrupción deportiva, es decir, los comportamien-
tos de aceptación de dinero o de cualquier otra
utilidad por parte de los abonados que realizan ac-
tos contrarios a los deberes deportivos, como los
de fraude, es decir, los comportamientos que in-
fluyan o alteren los resultados de una competición
deportiva mediante instrumentos ilícitos.
La gravedad de estos fenómenos no podía pasar
desapercibida dentro del ordenamiento jurídico
estatal, dado que se descubrían y denunciaban su-

4. VASSALI, El fraude deportivo, cit. 50 ss.

5. Según el vigente artículo 2 del Código de la justicia deportiva de la FIGC (Federación Italiana del Juego del fútbol): "Res-
ponden de ilícito deportivo las sociedades, sus dirigentes, los socios y los abonados, en general, los que cumplen o consienten que
otros, en su nombre o para su interés, cumplan, con cualquier medio, actos que alteren el desarrollo, el resultado de una compe-
tición o que aseguren a otro una ventaja en la clasificación".
6. El ya citado Código de la justicia deportiva de la FIGC prevé normas específicas que regulan el procedimiento disciplinario.
En particular, hay que señalar la separación de las dos funciones, la de la investigación y la correspondiente al ejercicio de la ac-
ción disciplinar; la atribución a los órganos de la justicia del deporte de amplios poderes de investigación y de verificación; el de-
sarrollo del procedimiento según los elementos de la acusación de los que el inculpado tiene que ser informado; y la falta de pu-
blicidad.
7. Las sanciones son previstas para las sociedades, los dirigentes, los socios y los abonados y son muy severas: oscilan entre
la amonestación y la clausura de la federación.
8. Para profundizar más sobre la claúsula compromisoria, vease PUNZI, Las claúsulas compromisorias en el ordenamiento del
deporte en Revista del Derecho del Deporte, 1987, 237 ss.

78
 Do ctr1na

•••

puestos de alteraciones fraudulentas -relacionadas
con apuestas- del resultado de una competición de-
portiva. Y aquí el intento de la jurisprudencia de re-
conducir, por lo menos, los comportamientos en-
gañosos al paradigma penal general de la estafa,
que castiga a "quien, con artífices o engaños, in-
duciendo a error, procura a sí mismo o a otros, un
injusto provecho con daño para los demás".
La ocasión para la actuación del Derecho penal
fue debida, en los inicios de los años 50, al descu-
brimiento de un gran número de apuestas clan-
destinas en el ámbito de las carreras de caballos.
Los apostantes clandestinos alteraron el resultado
de las carreras corrompiendo con cantidades de
dinero a los jinetes y lucrándose así con impor-
tantes sumas de dinero. Especialmente significati-
vo es el caso decidido por el Tribunal Supremo
con la sentencia de 12 de marzo de 19549 en la
cual el jinete "llamado Miglio" montaba una ye-
gua, sin duda de clase superior a los demás parti-
cipantes y obviamente favorita, que en la curva fi-
nal se volvió hacia atrás como si se le hubiera
desenganchado la silla de montar y así perdió
ocho largos, retornó a la posición normal y re-
montó hasta la segunda posición, acercándose al
caballo que estaba en primer lugar y sin alcanzar-
lo por dos cuerpos. Poco antes de la competición
se habían efectuado apuestas por un importe bas-
tante elevado para aquella época por una persona
muy excitada, que había provocado muchas sos-
pechas. Posteriormente, el jinete confesó que la
carrera había sido alterada, después de verificarse
sin equívocos que la silla de montar no se había
desenganchado. Según el Tribunal de segunda
instancia, después de la verificación del pactum
exceleris, había que revisar todos los elementos
constitutivos del delito de estafa; o sea, la utiliza-
ción de artífices (el desenganche de la correa de
sujeción), la inducción a error del totalizador, la
existencia de un apostante desleal, que había con-
seguido un provecho injusto por el acuerdo ilícito,
además del nexo causal entre la inducción al error
y el resultado final de la competición. De otra par-
te, el Tribunal Supremo había considerado que la
prueba del nexo causal residía precisamente en la
circunstancia de que el resultado de la competi-
ción fue el acordado antes de la misma entre los
participantes en el fraude: con este acuerdo se eli-
minaría el elemento del azar, que es la esencia de
toda competición deportiva y que convierte el re-
sultado de la misma en un hecho objetivamente
futuro e incierto.
Esta toma de posición de la jurisprudencia se
basaba, desde el punto de vista ideológico, en la
reconocida necesidad de examinar un comporta-
miento que según la conciencia social tendría que
ser tutelado penalmente. Sin duda, la gravedad
ético-social de los comportamientos que violan el
deber fundamental de lealtad que caracteriza a to-
da actividad deportiva, siempre ha orientado la
opción interpretativa del Tribunal Supremo. Pero
la solución que reconoce en el comportamiento de
fraude y/o de corrupción deportiva los elementos
constitutivos del delito de estafa, aparecía como el
fruto de una interpretación forzada. Y, de hecho,
ésta no resistía el tamiz de la doctrina, que evi-
denciaba su falta de fundamento con seguros ar-
gumentos.
Sin duda alguna, ello es mérito de Giuliano Vas-
salli, que fue el primero en poner en evidencia las
insuficiencias y los límites del dictum jurispru-
dencia! en un ensayo de gran ayuda y de una pro-
fundidad poco común. Y es mérito de la doctrina
penal, una vez más, el refuerzo de la imposibili-
dad de llevar el fenómeno del fraude (y de la co-
rrupción) deportiva al tipo de la estafalO.
Detrás de esta unánime toma de posición de la
doctrina, hay sin duda algunos aspectos interpre-
tativos que tomaremos en consideración dentro
de unos momentos; pero también hay una sólida
convicción cultural y metodológica, según la cual,
por un lado, el intérprete no tiene que dejarse con-
dicionar por la singularidad del caso concreto res-
pecto a la tipología común específica de la estafa,
y por el otro, tiene que respetar rigurosamente el
principio de tipicidad, y no atribuir valor alguno a
eventuales necesidades de tutela penal: "El intér-
prete no tiene que dejarse guiar por la idea de lo
que, injustamente, podría quedar sin castigo" 11.
La demostración de la inexistencia del tipo de
estafa se deduce analíticamente, mediante un pro-
cedimiento lógico, que confirma la carencia de al-

9. Tribunal Supremo del 12 de marzo de 1954, en Revista del Derecho del Deporte, 1954, 13 ss. Sobre la aplicación del tipo
de estafa al fraude deportivo, véase también Tribunal Supremo de 30 de abril de 1954, cit 403 ss. Sin embargo, en la inaplicación
del paradigma normativo de la estafa, cfr. en la jurisprudencia menos reciente, Juzgado de Livorno, de 22 de febrero de 1951, en
Archivo Penal, 1951, vol 11, 552, con nota de Chiarotti y en la de los últimos años del Juzgado de Roma de 22 de diciembre de
1980, en Revista de/ Derecho de/ Deporte, 1981, 233 ss.
1O. Cfr. por ejemplo DEAN, Sobre el castigo del fraude! ~it, 47 6 ss, N~VOLONE, El ilícito en el ~eporte, cit, 27 ss. En la doctrina más
antigua de la existencia de la estafa, ver MIRTO, Competiciones deportivas y apuestas en Revista del Derecho del Deporte, 1950,
9 SS.

l 11. También VASSALI, El fraude en e/ deporte, cit 35.

l
79
 Revista Penal
El fraude en la actividad deportiva
•••

gunos elementos constitutivos. Para que verdade-
ramente pueda darse la estafa es necesario que el
comportamiento suponga:
1.- un artificio o engaño;
2.- la inducción a error de un sujeto;
3.- un acto de disposición patrimonial que cau-
se daño;
4.- la existencia de un provecho injusto;
5.- detectar al sujeto pasivo que haya sufrido el
daño.
Y de estos elementos del tipo de estafa, se reco-
noce alguno en el fraude deportivo. "El único ele-
mento constitutivo de la estafa que parece fuera
de discusión es, en esta clase de estafa, el del daño
al patrimonio: si la competición deportiva va
acompañada de un juego o apuesta con relación a
sus resultados, el que juega (o apuesta) contando
con un resultado razonable de la carrera, y en to-
do caso el que pierde la apuesta y ve que no se le
concede el premio, debido a la conducta fraudu-
lenta, recibe un daño económico12.
Sin embargo, es muy controvertida la demostra-
ción del requisito del provecho injusto, a causa del
carácter preeminente que, en la competición de-
portiva, asume el elemento de la estafa. Según el
punto de vista más riguroso, una carrera es el re-
sultado de factores imponderables, en los que no
puede incluirse el fraude deportivo, a los que, ob-
jetivamente, hacen referencia los apostantes: de
aquí derivaría la imposibilidad de calificar como
injusto el provechol3. En cambio, según otro pun-
to de vista, no hay que confundir el deber de leal-
tad y de rectitud en las competiciones deportivas
con la confianza que, sobre la observancia de di-
cho deber, tienen los apostantes: precisamente de
esta necesaria confianza dependería entonces la
calificación del provecho como injustol4.
Igualmente es dudosa la posibilidad de recono-
cer en el comportamiento del fraude deportivo el
artificio y/o el engaño que constituyen elementos
de la conducta de estafa. La tesis positiva en reali-
dad peca de generalizar porque da por descontado
en todos los casos de fraude deportivo la detallada
puesta en escena -artificiosa y falsa- típica de una
hipótesis específica: es decir, la anteriormente ci-
tada del jinete desleal, que frena al propio caballo,
evidentemente superior a los demás competido-
res, para evitar que llegue victorioso a la meta t s.
Este exceso de generalización ha impedido afir-
mar la imposibilidad de reconocer la conducta en-
gañosa o artificiosa en la casi totalidad de las
hipótesis de fraude deportivo. La estafa es un de-
lito de colaboración artificiosa con la víctima y su
conducta típica exige una escenificación que dé
color, desde el punto de vista psicológico, a la re-
lación psicológica entre autor y víctima, como de-
muestra con claridad la estructura normativa de
la estafa, que requiere también la inducción a
error del segundo (la víctima) por parte del pri-
mero: inducción que, además, debe caracterizarse
por el requisito de la idoneidad.
Y es precisamente en el ámbito de la inducción
al error, donde aparece con toda evidencia la in-
compatibilidad estructural entre el fraude depor-
tivo y el tipo de estafal6. El problema de la induc-
ción al error está directamente relacionado con el
de la identificación del sujeto pasivo de la propia
inducción.
Pero identificar al sujeto inducido al error no es
una cuestión simple. Es totalmente pacífico que
los sujetos inducidos a error no pueden ser los es-
pectadores, por la simple razón de que ellos no
realizan ningún acto de disposición patrimonial
-ni tan siquiera la adquisición de la entrada- uni-
do al comportamiento fraudulentol 7.
Así mismo, no pueden ser considerados sujetos
de la inducción a error los sujetos que, en el lugar
de la carrera, verifican el resultado de la misma, o
sea, los árbitros, los jueces de competición, los
jueces de línea, etc. A este respecto, aparece como
decisiva una consideración: que los jueces de la
competición se limitan a registrar el resultado de
la competición deportival8. De hecho, a estos su-
jetos no se les concede ningún poder de control

12. Siempre, VASSALI El fraude en el deporte, cit. 30.

13. En este sentido, MIRTO, Competiciones deportivas y apuestas, cit. 21 ss.
14. VASSALI, El fraude en el deporte, cit. 32, para quien la ilegalidad de este deber es irrelevante según la cuestión que aquí se
trata, ya que siempre se trata de un deber sobre cuya observancia es lícito y normal confiar "hasta que el deporte no se convier-
ta exclusivamente en un pretexto para hacer dinero sin tener en cuenta los medios".
15. Para este argumento cfr. también DEAN, Sobre el castigo del fraude, cit. 908 ss.
16. Sobre este punto, VASSAL~ El fraude en el deporte, cit. 37 ss; NUVOLONE, El ilícito deportivo, cit...; DEAN, Sobre el castigo del frau-
de, cit. 486 ss. En jurisprudencia particularmente acertada: Tribunal de Roma, 22 de diciembre de 1980, en la Revista del Derecho
del Deporte, 1982, 251. . . . .,
17. Los espectadores, aun siendo sujetos pasivos del fraude deportivo, nunca pueden ser su1etos pas1.vos d~ la m~ucc1on al
error, típico de la estafa; la cual "no subsiste si no es respecto a las personas a las que pueda afectar, mediata o inmediatamente,
una disminución en su patrimonio". V ASSALI, El fraude en el deporte, cit. 38.
18. En este sentido, DEAN, Sobre el castigo del fraude, cit. 489.

J
80
 Do e tri na

•••

sustancial sobre la "regularidad" de la competi-
ción deportiva: de aquí la imposibilidad de la in-
ducción al error! 9.
La lista de los posibles sujetos capaces de indu-
cir al error, de hecho, se limita sólo a los apostan-
tes, o sea, a los sujetos que, según una evaluación
técnica del participante en una competición (el va-
lor de un atleta, la clase de un caballo, la fuerza y
potencia de un equipo de fútbol, etc.) apuestan su
dinero en función de sus oportunidades de ganar;
y además de los apostadores, a los totalizadores, o
sea, a los sujetos encargados de las ventanillas de
las apuestas que proceden al reparto de los pre-
mios2ü.
Mirándolo bien, en la hipótesis de fraude de-
portivo falta completamente la prueba de una ac-
tividad directa y mediática por parte de los co-
rruptos y/o de los corruptores, que tenga como
objeto la inducción a error de los apostantes y de
los titulares de la actividad, con el correcto cum-
plimiento de los principios de lealtad deportiva. Y
además, según la base del id quod plemmque ac-
cidit, el fraude deportivo es la alteración del resul-
tado de la competición deportiva que, incluso, se
realiza en un momento temporal posterior a aquél
en el que se realiza la apuesta21.
Ni siquiera la evaluación está destinada a cam-
biar aunque la inducción a error del apostante se
descubriera por el comportamiento psicológico
del mismo al inicio de la competición, poniéndose
de manifiesto el engaño gracias al comportamien-
to del sujeto o de los sujetos que participan en la
competición: al apostante se le engañaría a través
de la conducta simuladora del participante en la
competición, que esconde el comportamiento
fraudulento e induce a error al apostante. Se trata
de una tesis contrastante22 que, por un lado, re-
presenta un supuesto de inducción al error, que
no coincide con el tipo de esfafa, sino con el de
otro modelo de incriminación23 y que, por otro la-
do, no tiene en cuenta la circunstancia -de valor
decisivo- de que la apuesta es anterior al uso del
artificio y del engaño por parte del autor del frau-
de deportivo24.
Por otra parte, la cuestión de la inducción al
error, dentro del tipo de la estafa, no se resuelve
sólo determinando al sujeto pasivo. Esta está tam-
bién orientada -y diría yo sobre todo- a la existen-
cia de un indispensable nexo causal entre el autor
del engaño y el acto de disposición del patrimonio
de la víctima: la víctima tiene que sufrir su daño
como consecuencia de la inducción al error del
autor del engaño. Y bien, en el punto específico de
la eficiencia causal, parece evidente que no es po-
sible fundar un juicio sobre la idoneidad causal
del comportamiento de fraude deportivo en la vio-
lación del deber de lealtad deportiva, sin verificar
la existencia de una relación directa con la perso-
na víctima del fraude: "aunque del deber jurídico
de lealtad deportiva se tendría que admitir una
existencia incondicionada y erga omnes, desde el
punto de vista penal, la falta de todo acto positivo
respecto a la persona inconsciente del próximo
fraude, la carencia de todo comportamiento con-
cluyente basado en los contactos, directos e indi-
rectos, con una persona concreta, no permitirían
afirmar la existencia del requisito de la inducción,
sin el cual no se puede hablar de estafa"25.
Por otro lado y de forma más generalizada, pa-
ra poder afirmar la existencia de la estafa, es ne-
cesario comprobar la eficiencia causal de la con-
ducta engañosa respecto a la inducción al error
(equivalente a la determinación efectiva del resul-
tado conseguido en la competición y a su diferen-
cia con el que la competición habría producido); y
además, el nexo causal entre la conducta y el pro-
vecho injusto y el daño. Y a este respecto, sin du-
da, hay que ponerse de acuerdo en que es una ave-
riguación muy compleja, que es necesario hacer
teniendo en cuenta todas las circunstancias ,pro-
cesales importantes y sin los atajos probatorios de
los que se ha servido el Tribunal Supremo cuando
ha sostenido el principio: post hoc, ergo propter
hoc, es decir, que la prueba del nexo causal está en

19. Es cierto que se construye una hipótesis, meramente teórica, en la cual se podría configurar una inducción al error, en el co-
so de que fuera posible distinguir entre el resultado efectivo de la competición y el resultado constatado por el juez de la compet~
ción: piénsese en el espíritu de una carrera de bicicletas, donde el juez de la competición "engañado por I~ fraudulenta manip~
loción de la fotografía, que él mismo ha dispuesto, podría negar la victoria a Fulano, que ha llegado el primero a la meta, y sm
embargo, darle la victoria a Mengano". Así DEAN, Sobre el castigo del fraude,. cit. 48~. . .
20. Para este argumento, ver Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1954, cit.; el mismo, de 30 de abril de 1954, cit.
21. Sobre el punto, cfr. NUVOLONE, El ilícito deportivo, cit. 29. .. .
22. Este punto de vista lo ha mantenido ÜilAROTTI, L':' no observancia dañosa de./ deber de lei:iltad en la~ competiciones deport1-
vas en Archivo Penal, 1951, 11, 552, ss; ID, Deber jurídico de lealtad en /as compet1cones deportivas en Revista del Derecho del De-
porte, 1954, 143 ss; ID, Todavía sobre importancia jurídica del deber de lealtad en las competiciones deportivas, 1954, 375, ss.
23. Para ahondar en el tema, cfr. DEAN, Sobre el castigo del fraude, cit. 495 ss.
24. La tesis de Chiarotti es examinada y criticada por VASSALI, El fraude en el deporte, cit. 41 ss.
25. VASSALI, El fraude en el deporte, cit. 43.

81
 Revista Penal
El fraude en la actividad deportiva
•••

la coincidencia del resultado de la competición través de las quinielas irregulares. La implicación

con lo concordado entre los participantes en el
fraude26. Y en estos juicios no se puede no tener
en cuenta el factor del azar, que hace que las com-
peticiones sean siempre objetivamente inciertas
cuando se desarrollan, lógicamente, entre compe-
tidores pertenecientes a la misma franja de habili-
dad, y de la notable cantidad de variantes que in-
fluyen en la determinación del resultado. Así está
demostrado en la motivación de la sentencia del
tribunal que decidió el caso más famoso sobre
quinielas, que sucedió en Italia entre finales de los
años 70 e inicio de los 80, resolviéndose la senten-
cia, también famosa, con la absolución de corrup-
tores y corruptos, pero de una forma jurídicamen-
te impecable27.
4.- La imposibilidad de reconducir el fraude de-
portivo al esquema normativo del tipo común de
la estafa, puede considerarse un éxito científico,
difícilmente impugnable28. Precisamente esta re-
novada toma de conciencia crítica sobre la inutili-
zación de la estafa, como específica fuerza de di-
suasión contra el fraude deportivo, ha vuelto a
fortalecer los intentos de dotar al ordenamiento
penal de un tipo que tutele los comportamientos
que violan el deber jurídico de lealtad deportiva.
Además, en un momento histórico en el que se
afirma en el ámbito de la teoría general del delito,
una concepción promociona! del derecho penal,
como instrumento "positivo" de gobierno de la so-
ciedad.
Ciertamente no es este el momento para recons-
truir, con sus detalles analíticos, todo el recorrido
-cultural y político- que llevó a la aprobación de la
Ley nº 401de13 de diciembre de 1989, que tute-
laba la rectitud en el desarrollo de las competicio-
nes deportivas. Aun así, no se puede dejar de su-
brayar el rol decisivo que tuvo, precisamente, a
de muchos "ídolos" de la opinión pública, tuvo un
efecto de presión sobre las instancias legislativas:
la necesidad, que siempre se había notado -pero
que estaba bajo control dentro del ordenamiento
deportivo- de combatir los fenómenos de corrup-
ción y los comportamientos fraudulentos, contra-
rios a los valores fundamentales de la actividad
deportiva, se añadió a la necesidad de evitar las
graves especulaciones del patrimonio, derivadas
de la gestión de las apuestas y de los pronósticos y
ambas necesidades fueron merecedoras de ser
sancionadas penalmente29.
En la larga y compleja actividad parlamentaria,
que llevó a la aprobación de la Ley nº 401 de 1989,
este doble objetivo de tutela es indiscutible: se tra-
taba de garantizar el correcto y leal desarrollo de
las competiciones deportivas y de evitar el turbio
fenómeno de las apuestas clandestinas30. De aquí
los esfuerzos para crear un tipo que, con respeto
del principio de determinación de la prohibición
penal, tuviera una capacidad de presión sanciona-
dora tal que constituyera un eficaz instrumento de
disuasión contra los fenómenos degenerativos
descritos anteriormente.
El artículo 1 de la Ley 401de1989, titulado "El
fraude en las competiciones deportivas", prevé
dos figuras delictivas alternativas, la primera
tenía como objetivo la persecución de los compor-
tamientos de corrupción (apartado lº, primera
parte) y la segunda, dirigida sobre todo a castigar
el fraude deportivo (apartado 2º, segunda parte).
En una primera lectura la doctrina penal había
subrayado la naturaleza de delito único en varios
tipos de fraude deportivo, valorando por un lado
"la conexión literal de las previsiones (en términos
disyuntivos en el cuerpo de la misma previsión)" y
la "conexión funcional (en términos de auxiliar re-
sidual para la segunda modalidad -otros actos

26. Cfr. Tribunal Supremo, 12 de marzo de 1954, cit. y 30 de abril de 1954, cit.
27. El escándalo de las apuestas mutuas implicó a algunas de las más importantes estrellas del fútbol italiano, entre los cuales
estaban los jugadores de la Selección Nacional como Paolo Rossi, Bruno Giordano, Lionello Manfredonia y otros, además de a~
gunas de las más prestigiosas sociedades de fútbol {el lazio, el Milán, el Bolonio, etc.). Todos los imputados fueron absueltos de la
acusación de estafa por la sentencia del Tribunal de Roma del 22 de diciembre de 1980 {en la Revista del Derecho de/ Deporte,
1981, cit.), que hay que tener en consideración por su perfecto planteamiento y por la solidez de sus argumentaciones.
28. Para una síntesis de las razones de la inaplicabilidad del delito de estafa en el fraude deportivo, cfr. ALBEGGIANI, vocablo De-
porte (Derecho Penal), en la Enciclopedia de Jurisprudencia, vol. XLIII, Milán, 554 ss.
29. Sobre este punto, cfr. por ejemplo PALOMBI, E/ fraude en las competiciones deportivas, cit. 126, que alude al éxito del proce-
so a las apuestas clandestinas en los partidos de fútbol. La exclusión del delito de estafa convenció incluso a los más denodados
defensores de la autonomía del ordenamiento deportivo, que siempre han sido contrarios a la transformación del ilícito deport~
vo en ilícito penal, de la necesidad de aportar instrumentos de salvaguardia por medio de normas de naturaleza penal creadas
para tutelar la rectitud de las competiciones deportivas.
30. Todavía PALOMBI, E/ fraude en las competiciones deportivas, cit. 126, según el cual la razón de la urgencia de una regulación
penal de la materia hay que buscarla en la. ~strecha conexión ~ue existe ent~e la _actividad deportiva .Y las actividades qu~ están
unidas a los juegos y a las apuestas, conex1on que pone en primer plano el mteres por la salvaguardia de la transparencia y de
la rectitud de las competiciones deportivas.

82
 Do e trina

•••

fraudulentos- presuponiendo que también los pri-
meros tengan carácter fraudulento)"31. Aun así y
mirándolo bien, los dos tipos de corrupción y
fraude deportivos, presentan ciertas divergencias
significativas bajo el perfil de la conducta lesiva
del bien tutelado, teniendo que considerarlas dis-
posiciones autónomas3 2 . También la tesis contra-
ria parece reconocer que no puede sino ponerse
en evidencia que la modalidad del fraude está
fuertemente desequilibrada respecto a la de la co-
rrupción porque "a la precisa determinación de la
corrupción deportiva hace de contrapunto una
hipótesis auxiliar, de contenidos bastante amplios
y comprensibles, cuya tipicidad se apoya sobre la
naturaleza fraudulenta del acto"33.
4.1. El objeto de la tutela penal en los tipos de
fraude en las competiciones deportivas, normal-
mente se reconoce en la rectitud y en la lealtad del
desarrollo de la actividad deportiva como taJ34. Se
trata de una tesis evidente, fruto de un incons-
ciente acercamiento metodológico a la recons-
trucción del bien tutelado. En realidad, a una re-
construcción tan amplia y genérica del objeto de
la tutela, se oponen algunos datos normativos
contenidos en el mismo tipo. Sobre todo, el área
de presión punitiva está limitada por las competi-
ciones reconocidas por el CONI (Comité Olímpico
Nacional Italiano), por la UNIRE (Unión Italiana
para el incremento de las razas equinas) o por
otros entes deportivos reconocidos por el Estado y
por las asociaciones afiliadas a éstas.
En segundo lugar, las estructuras normativas de
las dos hipótesis de delito, evidencian una confi-
guración autónoma del contenido del ilícito y no
ya un mecanismo sancionador del deber funda-
mental de lealtad deportiva, que impregna todo el
ordenamiento deportivo. Y sin duda alguna, esta
estructura habrá de tenerse en cuenta en la deter-
minación del bien objeto de tutela penal. Así como
tendrá que reconocerse que, en el tipo de fraude
deportivo, no se afecta a la tutela de los intereses
del patrimonio, de cualquier tipo y naturaleza,
puesto que la eventual influencia que puede ejer-
citarse sobre el resultado de los pronósticos, ha si-
do considerada por el legislador solamente a efec-
tos de la agravación de la pena35.
En realidad, si es difícil desconocer que el tipo
de fraude deportivo está orientado a la tutela de la
formación del resultado de la competición llama-
da "oficial", es aún más difícil negar que el objeti-
vo de la tutela haya sido coherentemente conver-
tido en un elemento normativo unívoco y claro36.
4.2. La llamada corrupción deportiva.
La primera hipótesis de delito prevista por el ar-
tículo 1 de la Ley 401de1989 es comúnmente lla-
mada corrupción deportiva y acusa a "quien
ofrezca o prometa dinero y otra utilidad o ventaja
a cualquiera de los participantes en una competi-
ción organizada por las federaciones reconocidas
por el Comité Olímpico Nacional Italiano (CONI),
por la Unión Italiana para el Incremento de las
Razas Equinas (UNIRE), por otros Entes deporti-
vos reconocidos por el Estado y de las asociacio-
nes afiliadas a éstas, con el fin de conseguir un re-
sultado diferente del que se conseguiría con el
correcto y leal desarrollo de la competición".
El delito que estamos analizando aparece mo-
delado entre los delitos de corrupción previstos
por el Código Penal. Por un lado, refleja la formu-
lación de la incitación a la corrupción a que se re-
fiere el artículo 322 c. p. (ofrece o promete). No
obstante, por otro lado, recobra el esquema del
delito de corrupción, precisamente antecedente,
porque el segundo apartado aplica las mismas pe-
nas "al participante en la competición que acepta
dinero u otra utilidad o ventaja, o acepta la pro-

31. PADOVANI, Comentario al artículo 1, cit. 94. En el mismo sentido se expresa MEYER, El deporte en e/ Derecho Pena/ en Recopi-
lación jurídica de la disciplina pena/, vol. XIII, Turín, 199 ..., 581 ss.
32. En el mismo sentido, cfr. PALOMBI, El fraude en /as competiciones deportivas, cit. 131.
33. Esta significativa admisión es de PADOVANI, Comentario al artículo 1, cit. 94.
34. Para todos, LAMBERTI, El fraude deportivo, cit. 209.
35. El tercer apartado del artículo 1 de la Ley 401 de 1989 establece que "si el resultado de la competición influye en el d~sa­
rrollo de los pronósticos y apuestas realizados con regularidad, los hechos a los que se refieren los apartados 1 y 2, son castiga-
dos con la reclusión de tres meses a dos años y con la multa de cinco a cincuenta millones de liras".
36. Para una reconstrucción del objeto de tutela más limitada respecto al genérico bien de la rectitud de la competición, cfr. ME-
YER, El deporte en e/ derecho pena/, cit. 581, según el cual el fraude deportivo es tutelado por la salvaguardia de la rectitud del re-
sultado de la competición deportiva. En el sentido de que el legislador italiano no ha intentado reprimir toda acción directa, que in-
fluya de cualquier modo en el resultado de la competición, siguiendo el ejemplo de alguna~ l~gislaciones ~xtra~jeras, en las qu~
la actuación penal es extremadamente amplia y rigurosa, PALOMBI, El ~rauda en /as compe!1c1ones .deportivas, cit. 129. El autor c~
ta la legislación americana del Estado de Washington, en la que el delito d.e. ~raude deportivo cons.'ste en la oferta~ pro~esa ~e
compensaciones con el fin de influir o modificar el resultado de una compehc1on deportiva y es castigado con redus1on no mfenor
a cinco años.

83
 Revista Penal
El fraude en la actividad deportiva
•••

mesa". Valorando rigurosamente estos datos nor-
mativos, se tendría que concluir con la autonomía
de las dos figuras, como demuestra con claridad el
hecho de que, respecto a la figura codicilar de co-
rrupción, es central la figura del sujeto "público",
pero el delito de la llamada corrupción deportiva
cambia la óptica en la construcción del tipo: mien-
tras que en la corrupción la figura del sujeto "pú-
blico" asume un rol central, en la corrupción de-
portiva la descripción gira sobre el sujeto externo.
Más correctamente, se tendría que hablar enton-
ces de instigación a la corrupción deportiva en la
hipótesis prevista en el primer apartado y de co-
rrupción deportiva específica en la hipótesis del
segundo apartado.
Ningún problema interpretativo presenta la
aclaración de la conducta típica: a los términos
"ofrecer", "prometer", "dinero", "utilidad" y "ven-
taja" se le atribuyen los significados propios en el
lenguaje común. Sin embargo, hay que subrayar
el rol que el término "ventaja" -no presente en las
normas citadas del Código Penal- asume en el ca-
so del fraude deportivo, donde aparece el de "cie-
rre", para evitar el riesgo de crear áreas de impu-
nidad. De aquí se ha deducido que la ventaja
también puede tener naturaleza inmaterial y pue-
de comprender incluso la simple satisfacción de
los sentimientos, como el odio, el rencor, etc.37.
Sin embargo, resulta controvertida la determi-
nación del concepto de "participante en la compe-
tición". Según un punto de vista muy extendido,
serían tales, no sólo los atletas protagonistas de la
carrera, sino todos los que, con cualquier título y
en diferente medida, colaboran en el aconteci-
miento deportivo. Se deduce que son participan-
tes en la competición, los árbitros, los técnicos, los
dirigentes, además de los masajistas, los médicos
e incluso los sirvientes, basta que tengan alguna
tarea que forme parte del acontecimiento deporti-
vo38. Aun así, la tesis no es aceptable: no sólo por
respeto del principio de determinación del tipo39,
sino sobre todo porque ésta rompe los límites del
significado semántico del término "participar".
En materia penal no le está permitido al intérpre-
te superar la máxima extensión del significado de
los elementos del tipo. La tesis criticada se preo-
cupa de evitar posibles vacíos de tutela. Pero olvi-
da que el sistema penal fisiológicamente está lleno
de carencias y que en cualquier caso los otros su-
jetos antes indicados (dirigentes, masajistas, etc.)
pueden formar parte eventualmente del ámbito de
aplicación del fraude deportivo4ü.
La conducta de corrupción deportiva a la que
acabamos de referirnos no basta para describir
suficientemente el fraude deportivo. El legislador
ha querido construir el delito que estamos exami-
nando como tipo subjetivo, que sirva de orienta-
ción, y ha polarizado la conducta sobre un fin es-
pecífico: el de conseguir un resultado diferente del
conseguido con el correcto y leal desarrollo de la
competición. La conducta de corrupción pone en
evidencia por qué está orientada a falsear el resul-
tado de la competición. En la doctrina se ha pre-
cisado oportunamente que la conducta que se
apoya en la oferta o promesa de dinero, de utili-
dad o ventaja, aparece, por sí misma, sin signifi-
cado, por lo que es necesario definirla en función
del fin que quiere conseguir el agente: "extirpada
del contexto de su finalidad, la acción es un
muñón sin posible definición, un segmento gené-
rico e indeterminado"41. Es, entonces, la finalidad
perseguida por el autor de la conducta de corrup-
ción, lo que constituye el núcleo esencial del des-
valor del hecho. La efectiva alteración del resulta-
do de la competición es irrelevante a los fines de
la realización del delito de fraude en competicio-
nes deportivas.
Sin duda, el tipo configura un delito de consu-
mación anticipada, que retrasa sensiblemente el
umbral de la punibilidad del hecho. Y precisa-
mente, valorando la finalidad de actuar sobre el
resultado de la competición violando las reglas del
juego, uno se pregunta si la norma da vida a un
delito de peligro abstracto, que haría superflua
cualquier investigación sobre la idoneidad de la
conducta para lesionar el bien jurídico tutelado.
Entonces, para integrar el tipo es suficiente averi-
guar la finalidad lesiva de la conducta.
Esta conclusión parece acorde con los objetivos
de tutela perseguidos por el legislador. Y aun así,
en la doctrina se tiende a evitar una consideración
semejante, ya sea por razones de incompatibilidad

37. BoLOGNA, El iltcito deportivo en la nueva normativa en Revista del Derecho del Deporte, 1990, 146, para quien la ventaja
puede también consistir en placer sexual.
38. BoLOGNA, El ilícito deportivo, cit. Conforme a esto, habría que considerar "participante en la competición" también al escu-
dero que suministra un somnífero a un caballo con la finalidad de alterar su rendimiento en la carrera.
39. MEYER, voce Deporte, cit. 582.
40. En el mismo sentido, cfr. MEYER, voce Deporte, cit. 582, que señala cómo la conducta auxiliar (el cumplimiento de actos frau-
dulentos) parece en condiciones de sancionar (al menos algunos de) semejantes comportamientos cuando estén dirigidos a alte-
raciones del resultado de la carrera.
41. Así PALOMBI, El fraude en las competiciones deportivas, cit. 130.

84
 Do ctr1 na

•••

de la categoría de los delitos de peligro abstracto,
con el principio de lesividad, reconocido constitu-
cionalmente; ya sea por razones de orden sis-
temático, utilizadas para evitar que el ilícito penal
en cuestión termine resolviéndose en la mera in-
tención de transgredir las normas disciplinarias
deportivas42. Desde esta perspectiva, el juicio de
idoneidad de la conducta para lesionar el bien
jurídico es fundamental para la integración del
fraude en las competiciones deportivas.
La elección entre las dos soluciones interpreta-
tivas lleva consigo consecuencias prácticas distin-
tas en toda una serie de tipos que se encuentran
en la llamada zona gris del ámbito penal. Piénse-
se, por ejemplo, en la oferta de dinero hecho por
Fulano a un futbolista para que trabaje a fondo en
un partido, cuyo resultado de empate interesa a
los participantes, que previamente han acordado
una conducta defensiva para salvarse del retroce-
so en la clasificación. El resultado de empate pue-
de dañar a un tercer equipo, en cuyo interés reac-
ciona el que ofrece el dinero43. En este y otros
casos, el principio de idoneidad puede desarrollar
una función eficaz de selección de los comporta-
mientos punibles, evitando criminalizar compor-
tamientos no dotados de suficiente carga de peli-
grosidad para el bien protegido.
La finalidad por la cual reacciona el agente se
describe con la fórmula "conseguir un resultado
diferente del conseguido con el correcto y leal de-
sarrollo de la competición". Así se pone de mani-
fiesto no cada finalidad genérica de alteración del
resultado de la competición sino sólo la que se
realiza con la violación de los valores de lealtad y
rectitud deportiva. Y oportunamente se ha preci-
sado que, mientras la lealtad hace referencia a los
valores competitivos propios de la clase de com-
petición, la rectitud evoca sustancialmente el res-
peto de las reglas del juego44. Pero aun conside-
rando la fórmula normativa (lealtad y rectitud)
como una endíadis en la que la lealtad es un com-
ponente de la rectitud, el resultado no cambia: só-
lo pone de manifiesto la finalidad, que se expresa
mediante la violación de las llamadas reglas de
juego.
Al fin y al cabo se trata de una finalidad que su-
pone un límite a la relevancia penal de los com-
portamientos de alteración de la competición. Por
ello, se excluye el fraude deportivo en la hipótesis
en la que los dirigentes de un equipo de fútbol
(por ejemplo, Barcelona, Milán) ofrecen, incluso
públicamente, una importante cantidad de dinero
a los futbolistas de otro equipo (por ejemplo, Atlé-
tico de Madrid, AC Milán) para que intenten de-
rrotar a un tercer equipo (por ejemplo, Real Ma-
drid, Juventus). En efecto, en ésta y en situaciones
semejantes, no se verifica ninguna violación de las
reglas del juego.
4.3. El fraude deportivo.
El segundo tipo de delito gira alrededor del
cumplimiento de "otros actos fraudulentos", co-
metidos con la misma finalidad de alterar el re-
sultado de la competición mediante la violación
de las llamadas reglas del juego (violación de los
deberes de lealtad y de corrección). El término
"otros" no expresa una homogeneidad de conteni-
do con la corrupción deportiva; más bien presen-
ta indicios de una evidente diversidad y auto-
nomía, detectando una diferente fuente de peligro
para el bien tutelado.
La norma ha propuesto desde el principio un
delicado problema de interpretación. Es decir, si
el autor de los actos fraudulentos tiene que ser un
sujeto diferente del participante en la carrera o si,
por el contrario, puede ser incluso el mismo parti-
cipante. La cuestión ha surgido en el momento de
la primera aplicación de la norma y está relacio-
nada con el dopaje de un atleta: al término de un
partido de fútbol, válido para la copa UEFA, co-
nocidos futbolistas de un importante club depor-
tivo y de la selección nacional dan positivo en el
control antidopaje y son convocados a juicio por
fraude deportivo45. Se trata de una situación per-
fectamente idéntica a la del caso Pantani, descrita
al inicio de este trabajo y erróneamente calificada
como el primer caso de fraude deportivo en el
mundo del deporte italiano.
La tesis que niega la cualidad del sujeto activo
del delito al "participante en la competición", sus-

42. Sobre este punto, BORGOGNO, Sobre la reconducción del "dopaje" al de/tío de "Fraude en las competiciones deportivas", ex
artículo 1 de la Ley 401 de 13 de diciembre de 1989 en Archivo Penal, 1992, 11, 620 ss; PALOMBI, El fraude en las competiciones de-
portivas, cit. 130, para el cual "es verdad que en el campo deportivo se advierte la necesidad de una mayor tutela del bien, pero
no por esto hay que llegar a la conclusión de que todas las veces en que se anticipa el umbral de la punibilidad a los momentos
anteriores a su peligrosidad efectiva, hay que entrar sin duda en los esquemas del peligro abstracto.
43. PALOMBI, El fraude en las competiciones deportivas, cit. 130.
44. También PADOVANI, Comentario al artículo 1, cit. 95.
45. Se trata del conocido caso de los futbolistas de la Sociedad Deportiva del Roma, Peruzzi y Carnavale, que fueron conde-
nados por haber ingerido una sustancia llamada "fentermina" antes del inicio de un partido amistoso válido para la copa UEFA
de 1990/91: cfr. GUP, Tribunal de Roma, 27 de enero de 1992 en Archivo Penal, 1992, 606.

l 85

'
L
 Revista Penal
El fraude en la actividad deportiva
•••

tancialmente, se apoya en argumentos de carácter Mirándolo bien, el participante en la competi-

exegético y de orden teleológico. De hecho, se sos-
tiene que el tipo separa netamente la figura del au-
tor de la del participante, al cual se le castiga autó-
nomamente según el apartado 2 del artículo 1 de
la Ley 401 de 1989. Lo que demostraría que el su-
jeto activo del delito no puede ser un sujeto ex-
traño o diferente del participante en la competi-
ción; un sujeto que desde fuera con medios
fraudulentos, persigue el objetivo de condicionar
el rendimiento del participante de la competición,
reduciendo o exaltando su capacidad. En fin, sería
dudosa la alteración física del "cualquiera" y del
"participante en la competición" en el delito de
fraude deportivo46. De conformidad con ello, la
aclamada ratio de la disposición normativa que
intenta evitar que un estraneus, o sea, una perso-
na diferente del participante, altere o intente alte-
rar el resultado, incluso mediante la simple pro-
mesa de dinero o utilidad: la norma penal en
cuestión ha nacido precisamente para "combatir
formas de corrupción y de fraude que desde el ex-
terior se proyectan hacia el interior, hacia el mun-
do del fútbol y en el plano histórico, refleja el epí-
logo de las llamadas apuestas clandestinas del
fútbol"47.
Sin embargo, según otro punto de vista, la ex-
clusión del "participante en la competición" del
ámbito de aplicación del fraude deportivo sería
irracional por dos tipos de razones. Antes que na-
da, porque puede ser reconducido al concepto de
acto fraudulento, ex artículo 1, segunda parte, el
comportamiento del atleta que ingiere sustancias
estupefacientes con proximidad a la competición
deportiva. Y en segundo lugar, porque una solu-
ción diferente, conciliaría mal con la ratio misma
de la norma, que es la de "tutelar las competicio-
nes, frente a las cada vez más insidiosas formas de
atentado a su regular desarrollo provenientes del
interior y exterior del ordenamiento deportivo"48.
ción no puede ser considerado sujeto activo de
ninguna de las hipótesis de fraude en la competi-
ción deportiva que acabamos de examinar. La te-
sis contraria es, de hecho, más forzada, por un im-
prudente uso de la argumentación teleológica y,
sobre todo, por una inaceptable reconstrucción de
la ratio de tutela de los dos delitos, de forma que
se resuelve en una arbitraria e inadmisible super-
posición del esquema interpretativo con el conte-
nido en el tipo legal. Verdaderamente, no se pue-
de afirmar que la incompatibilidad entre la
posición subjetiva del autor del delito y la del par-
ticipante en la competición se inspira en una toma
de posición sobre los fines de tutela que caracteri-
zan la nueva figura criminal49. Es precisamente la
formulación del texto normativo la que contrapo-
ne de forma clara e inequívoca la posición del
"cualquiera" con la del participante en la competi-
ción, a quien se le castiga sólo si acepta el dinero
o la utilidad o ventaja o la promesa. Y también el
fraude, en sentido estricto, se fundamenta en la
misma lógica: los demás actos dirigidos al mismo
fin tienen que ser identificados según el sentido
propio de las palabras contenidas en la disposi-
ción normativa: o sea, del mismo modo que los ac-
tos expresamente indicados en la primera hipóte-
sis de delito. El "cualquiera" es sin duda el sujeto
de las dos hipótesis criminales, y por lo tanto, una
persona diferente a la del participante en la com-
petición: los actos fraudulentos no pueden tener,
por coherencia lógico-descriptiva, sino el mismo
destinatario de los actos de corrupción, es decir,
tienen como destinatario al "participante en la
competición". Con la concreta y la evidente con-
secuencia de que el participante en la competición
no puede ser la víctima del acto fraudulento.
Esta impecable reconstrucción de naturaleza
exegética-sistemática encuentra su confirmación
en la correcta reconstrucción del objeto de la tu-

46. GUP, Tribunal de Roma, 27 de enero de 1992, cit. 608 ss: "la interpretación lexical y sistemática ... excluye que el "cua~
quiera" pueda ser el mismo sujeto del inciso "de verdad cumple otros actos fraudulentos"; sujeto único que, gramaticalmente, r~
ge todos los verbos descriptivos de actos criminales y, por lo tanto, persona diferente del participante: los actos fraudulentos pue-
den tener como destinatario incluso al "participante en la competición", pero en dicha hipótesis la responsabilidad de este último
está correctamente excluida de la norma, cfr. (apartado segundo) por la consideración de que eventuales actos fraudulentos, si
son realizados por el extraneus, lo harían" destinatario" del acto fraudulento y, por lo tanto, víctima y no autor. En el mismo sen-
tido, también se ha expresado el Tribunal Supremo en el caso Omnini (Sección VI, 25 de enero de 1996, en Tribunal Supremo de
lo penal, 1997, 529): "los actos fraudulentos dirigidos al mismo fin, en la última parte del artículo 1 de la ley 401 de 1989, deben
ser identificados con el criterio de los actos expresamente detectados en la oferta o promesa de dinero o de otra utilidad o venta-
ja a alguno de los participantes en una competición deportiva organizada por alguna de las federaciones reconocidas por el C().
NI. Por lo tanto, el ámbito de aplicación de la ley no puede ser extendido a los fenómenos autógenos de dopaje, que encuentran
su castigo en los ordenamientos deportivos. El presidente de la F.C.I. no tiene ninguna obligación de indicar a la autoridad judicial
la ingestión de sustancias estupefacientes por parte de un atleta".
47. Expresamente GUP, Tribunal de Roma, 27 de enero de 1992, cit.
48. También 80RGOGNO, Sobre la reconducción del dopaje, cit. 619.
49. Así pues, 80RGOGNO, Sobre la reconducción del dopaje, cit. 615.

86
 Do ctr1
tela de los dos delitos que, como demuestran de
manera irrefutable la occasio legis y los trabajos
preparatorios, además de un correcto uso del pro-
ceso hermenéutico, intenta proteger el mundo del
deporte de las agresiones que provienen concreta
y exclusivamente del exterior. Es verdaderamente
fruto de un procedimiento argumentativo profun-
damente viciado por errores metodológicos, el
que postizamente añade a dicha ratio la tuela de
las agresiones del interior; de ello hay datos en la
disposición normativa respecto a la llamada co-
rrupción deportiva (en el segundo apartado) y no
sólo en las hipótesis de incitación a la corrupción
deportiva y de fraude deportivo (en el primer
apartado)SO.
Para nada sirve contraponer la valoración en
términos de injusticia e irracionalidad, de la tesis
de la exclusión del participante en la competición
de los sujetos activos del delito de fraude deporti-
vo. Sólo en una concepción totalizadora, no libe-
ral, autoritaria y de Estado de policía, puede ser
asignada al juez (o al intérprete) la tarea de suplir
las carencias normativas por la vía de la mera in-
terpretación (aunque sea del caso concreto).
Quizás no es inútil recordar que, en un Estado de
derecho, el derecho penal asume tareas defensivas
y el rol central está desarrollado precisamente por
la naturaleza fragmentaria de su función de tute-
la. Admitir otras ideologías significaría desnatura-
lizar, si no violar, como se hizo en Italia en los úl-
timos lustros, el rol y la función del Derecho penal
apoyando una concepción promociona! del mis-
mo y pagando así un coste intolerable, no sólo en
términos de legalidad constitucional, sino tam-
bién de civilización jurídica y de civilización sin
más. Sin considerar, por otro lado, que la tutela
contra la ingestión de sustancias de dopaje puede
ser confiada tranquilamente a la legislación
común contra las sustancias estupefacientes.
A la luz de las consideraciones hasta aquí ex-
puestas, entonces parece fácil la determinación
del contenido de la fórmula "actos fraudulentos".
Simplemente éstos no coinciden con los actos ilí-
citos simples, es decir, los cometidos violando las
normas reglamentarias del ordenamiento deporti-
vo y/o estatal. Es necesario que éstos se substan-
cien en una concreta escenificación, que conten-
gan un quid pluiris que evidencie el mecanismo
estafador.
50. Poro uno sustancial tomo de posición en el mismo sentido de lo jurisprudencia, dr. Tribunal Supremo, 25 de enero de 1996,
cit. y GUP, Tribunal de Romo, 27 de enero de 1992, cit. ~?9.
51. Se troto de un diseño de ley presentado por el Ministro de Bienes Culturales, por el Ministro de Sanidad en conformidad con
el Ministro de Justicio y por el Ministro del Tesoro.
52. Por ejemplo, lo propuesto de ley de lo que es primer firmante el senador Cortiono, lo propuesto de ley de los diputados
Mauro y otros o lo propuesta de ley del diputado Covonna Scireo, etc.
na
•••
5. Perspectivas de reforma.
La toma de conciencia de la ineficacia del actual
sistema de tutela penal contra el fraude en las
competiciones deportivas y en particular contra
los comportamientos -considerados ilícitos- de
uso del doping han solicitado nuevas propuestas
de reforma que se mueven siempre en la dirección
de la utilización del derecho penal como funda-
mento de dicha regulación. De hecho se está dis-
cutiendo en el Senado de la República un diseño
de ley que regula "la tutela sanitaria de las activi-
dades deportivas y la lucha contra el doping". Se
trata de un texto unificado que es el resultado de
varias propuestas de ley presentadas no sólo por el
GobiernoSI, sino también por diferentes grupos
políticos o por diputados individuales52.
Las motivaciones político-culturales de esta
nueva iniciativa reformista ponen el acento "sobre
la creciente difusión del fenómeno del doping en
los últimos años" y evidencian cómo el doping no
es solamente un problema referido a la ética de-
portiva, sino también de salud pública en el senti-
do de que "va más allá de los límites del mundo
deportivo para convertirse en un tema de política
y de interés público. En consecuencia, justifican la
exigencia de la intervención en la normativa esta-
tutaria, que debe preocuparse de delinear "en el
marco de las reglas vigentes a nivel internacional,
métodos e instrumentos más eficaces para com-
batir los nuevos desarrollos del fenómeno".
Desde esta perspectiva, la lucha contra el fraude
deportivo realizado mediante el doping recla-
maría: a) en primer lugar, una clara definición del
concepto de doping, "que introduzca nuevas figu-
ras penales dirigidas a evitar los comportamien-
tos, con frecuencia fuertemente arraigados, tam-
bién sobre el plano cultural, a determinadas
realidades deportivas, de los sujetos que de diver-
sas formas alimentan el fenómeno";
b) y en segundo lugar, "la extensión de los con-
troles a un ámbito más amplio de atletas y practi-
cantes, en cuanto que el doping no está sólo cir-
cunscrito, como en el pasado, a los profesionales
y a las manifestaciones competitivas de alto nivel,
sino que tiende a extenderse también en el ámbi-
to aficionado, implicando ampliamente a las ge-
neraciones jóvenes".
De aquí la previsión de la regulación que en el
art. 8 introduce nuevas figuras penales delictivas
. . . . .
· .
87
 Revista Penal
El fraude en la actividad deportiva
••

para el suministro del uso y el tráfico de sustan-
cias dopantes53. Las sanciones están previstas con
la reclusión de tres meses a tres años o con la mul-
ta de cincuenta millones a cien millones de liras,
para quien proporcione a los atletas, incluso a tí-
tulo gratuito, medicinas incluidas en el grupo de
sustancias dopantes y para el tráfico ilícito de sus-
tancias dopantes.
Todo ello sobre el presupuesto de una defini-
ción de doping como "suministro o admisión de
medicamentos o de sustancias biológica o farma-
cológicamente activas y la adopción o el someti-
miento a prácticas médicas no justificadas por las
condiciones patológicas e idóneas para modificar
las condiciones psico-patológicas o biológicas del
organismo con el fin de alterar las prestaciones
competitivas de los atletas".
También esta iniciativa legislativa se mueve en
la línea de la reciente política criminal italiana
que considera el derecho penal como un instru-
mento ordinario de gobierno de la vida y de la
realidad social. No es difícil encuadrar este inten-
to en la categoría de la legislación simbólico-ex-
presiva que ha dado lugar a tantas contribuciones
negativas en el curso de los últimos lustros. Y por
otro lado deja mucho que desear justamente sobre
el plano del respeto al principio elemental de de-
terminación del tipo penal. Así lo demuestra cla-
ramente la opinión expresa de la Comisión de Jus-
ticia de la Cámara que subraya cómo "la figura
penal descrita en el art. 8 es formulada de tal ma-
nera que vuelve incierto su ámbito de aplicación
con relación a los sujetos activos del delito de do-
ping, especialmente en lo que se refiere a los atle-
tas que aceptan sustancias dopantes"54.
El límite más relevante de la reforma in fieri se
sitúa en el plano de su eficacia disuasoria. Esta no
se apoya en ninguna investigación emp1nca que
revalorice el papel del derecho penal en el sector
de la actividad deportiva frente a una experiencia
consolidada que, por el contrario, exalta la rapi-
dez, la severidad y la certeza de la justicia depor-
tiva. En este contexto aparece con toda su eviden-
cia ya sea la entonación marcadamente moralista
de la intervención reformista, dirigida a perseguir
una estigmatización del comportamiento de utili-
zación de las sustancias dopantes, ya sea la falta
de proporcionalidad de la propia intervención que
no se puede definir con uno de los grandes cáno-
nes de la política criminal moderna como es el
principio de subsidiariedad. Principio que obvia-
mente debe operar no sólo en el interior de las
diversas ramas del ordenamiento jurídico, sino
también entre los propios ordenamientos que con-
curren a regular un fenómeno determinado.
Sin considerar por otra parte que la figura de
prohibición del doping no prevé sobre el plano ob-
jetivo el comportamiento de mera aceptación de
la sustancia dopante y no incluye expresamente la
finalidad de alteración de las prestaciones compe-
titivas de los atletas.
6. Consideraciones finales
Podemos ahora volver al caso Pantani, con el
cual habíamos empezado a trazar el cuadro nor-
mativo -también in fieri- de la tutela que el siste-
ma penal italiano establece contra el fraude en el
desarrollo de las competiciones deportivas, para
formular algunas consideraciones finales.
En primer lugar, hay que precisar que, además
de la imprecisión periodística sobre la "novedad"
del caso, hay que resaltar cómo la (presunta)
aceptación de la sustancia prohibida no constitu-
ye un hecho penalmente relevante a la luz de una

53. El artículo 8 del texto unificado bajo la rúbrica "sanciones penales" dispone: 1. Quien ilícitamente proporcione medicinas,
incluso a título gratuito, a los atletas profesionales o aficionados, o bien lleva a cabo las prácticas del apartado 2, artículo 1, in&
vidualizadas en el artículo 2, o bien se favorece con su utilización, es sancionado con la reclusión de tres meses a tres años o con
la multa de cincuenta millones a cien millones de liras.
2. La pena del apartado 1 es incrementada a) si del hecho deriva un daño para la salud; b) si el hecho es cometido respeo-
to a un menor; c) si el hecho es cometido por un miembro o un trabajador del CONI o bien por una federación deportiva nacional,
por una sociedad, por una asociación o por un ente reconocido por el CONI.
3. Si el hecho es cometido por quien ejercita una profesión sanitaria, a la condena se añade la prohibición temporal del ejer-
cicio de la profesión.
4. En el caso previsto en el apartado 2, letra c), a la condena se añade la prohibición permanente de funciones directivas del
CONI, de las federaciones deportivas nacionales, de las sociedades, asociaciones y entes de promoción reconocidos por el CONI.
5. Con la sentencia de condena se ordenará siempre la confiscación de los medicamentos y de las sustancias farmaceúticas
y de todas las que sirvan o estén destinadas a cometer el delito.
6. Quien comercializa los medicamentos y las sustancias farmacológica o biológicamente activas incluidas en los grupos del
artículo 2, apartado 1, a través de canales distintos de las farmacias abiertas al público, de las farmacias hospitalarias, de los dis-
pensarios abiertos al público o de otras estructuras que tengan farmacias directamente destinadas a ser utilizadas por pacientes,
será sancionado con la reclusión de dos a seis años y con la multa de diez millones o ciento cincuenta millones de liras.
54. Opinión de la 11 Comisión permanente sobre el texto del proyecto de ley C. 6276, en los Actos Parlamentarios de la XIII le-
gislatura.

88

l
 Do e t r i
correcta interpretación de los datos descriptivos
del tipo de fraude en las competiciones deportivas
y de una correcta reconstrucción de su función de
tutela. Además, puede aprovecharse esta ocasión
que suscita un gran clamor periodístico para re-
clamar con fuerza una ideología interpretativa de
la figura penal que sea realmente respetuosa con
la naturaleza fragmentaria del sistema penal y, co-
mo tal, impida al intérprete -sea cual sea su papel
institucional- colmar lagunas (reales o presuntas)
de la regulación. La libertad personal del indivi-
duo puede legítimamente ser afectada sólo por de-
cisiones del titular (constitucionalmente) legítimo
de la función legislativa, es decir, del Parlamento.
Y si las elecciones legislativas, cristalizadas en las
normas penales, parecen insuficientes para lograr
los objetivos que cualquier intérprete declara me-
recedores de protección penal, también para evi-
tar desigualdades de tratamiento, ahora no queda
otro camino que hacer intervenir al Parlamento
con disposiciones legislativas oportunas y funcio-
nales.
En segundo lugar, no puede dejar de eviden-
ciarse una conclusión que ha venido aflorando del
análisis hecho, aunque aparentemente parezca
una paradoja: el ordenamiento deportivo -de ma-
nera exclusiva- constituye el topos proprio para la
construcción de un eficiente sistema de lucha con-
tra el fraude deportivo. No sólo por la demostrada
capacidad de hacer justicia de forma rápida res-
pecto a la lentitud de la jurisdicción ordinariaSS si-
no sobre todo por su capacidad de afectar un in-
terés o bien homogéneo y funcional respecto a
55. Sólo por citar algunos datos indiscutibles: en el caso Carnavale-Peruzzi: la toma de muestras se lleva ?.ca~~ el 30 de ~ep­
tiembre de 1990, mientras que el juicio en primera instancia concluye el posterior 13 de _octubre con la descal1f1cac1on d~ un ano Y
el juicio de apelación el 30 de octubre. El contro antidopin~ en ~} caso Marad~na se rea!•~? en 17 de ~~rzo de 1991, mientras que
el juicio en primera instancia acaba con una fuerte descahficac1on el 6 de abril y la dec1s1on de apelac1on se produce el 13 de ma-
yo de 1991.
na
•
aquel que el uso de la sustancia dopante pretende
perseguir. La sanción de la suspensión de la acti-
vidad deportiva que proporciona dinero, éxito y
gloria (y todo lo que el actual Weltanschanung de
la modernidad deportiva relaciona con el ejercicio
de la actividad competitiva) tiene un efecto am-
pliamente disuasor y mucho más consistente que
el que provoca una sanción penal que puede re-
sultar esencialmente débil.
La suspensión de la actividad competitiva dis-
puesta por un período de tiempo adecuado hace
perder al atleta las ventajas de todo tipo (también
morales y de prestigio) que constituyen la propia
proyección, el efecto, el resultado perseguido. En
resumen, el atleta queda impresionado y paraliza-
do en el desarrollo de su actividad propia.
Nada de todo esto aparece conectado a un siste-
ma disuasor fundado sobre la amenaza de una pe-
na de detención (o aún peor, pecuniaria). La hete-
rogeneidad del bien afectado (la libertad personal
o el patrimonio) respecto a lo efectivamente temi-
do reduce fuertemente su carga disuasoria y por
ello el efecto de prevención general. Y para darse
cuenta basta pensar en el caso Pantani en la ante-
rior vuelta a Italia: también entonces, después de
una serie de prestaciones excepcionales que le
habían hecho conquistar el primer puesto en la
clasificación y la ya cierta victoria de la vuelta, a
tres días del fin de la carrera un control antido-
ping revela un hematocrito superior al máximo
permitido. De aquí, la inmediata exclusión de la
carrera y la pérdida de todo, incluyendo la reputa-
ción. •
89
 D o e t r 1• na

¿Dominio de la voluntad en virtud de aparatos de poder organizados

en organizaciones «no desvinculadas del Derecho»?
'-~~~=-~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ •••
Francisco Muñoz Conde Catedrático de Derecho Penal
Universidad «Pablo de Olavide» de Sevilla.

1 namente responsable. Esta especie de «autor tras

En 1963, Claus Roxin, nuestro respetado home-
najeado, acuñó su teoría del «dominio de la vo-
luntad en virtud de aparatos de poder organiza-
dos»l y todavía en el mismo año, con motivo del
caso Eichmann, escribió un artículo2 en el que
aplicaba dicha teoría a este famoso caso. Punto de
partida de esta teoría son las dificultades que pre-
senta la fundamentación de la autoría en el marco
de los aparatos de poder organizados que él des-
cribió con las siguientes palabras: «Debemos anti-
cipar que somos conscientes de que crímenes de
guerra, de Estado y de organizaciones como las
que aquí se analizan, no pueden comprenderse de
forma adecuada únicamente con los criterios del
delito individual. .. De aquí se deduce que las figu-
ras jurídicas de la autoría, inducción y complici-
dad, que están concebidas a la medida del delito
individual, no pueden ajustarse a un suceso colec-
tivo de esta índole, si se lee y contempla como fe-
nómeno global. .. Pero eso no nos exime de la obli-
gación de considerar las conductas de los partici-
pantes a título individual en tales acontecimientos
también desde el punto de vista dogmático del de-
lito individual»3.
Para poder superar estas dificultades, desarrolló
Roxin una teoría en la que caracterizaba estos apa-
ratos de poder con una estructura de dominio in-
tegrada por tres elementos, ·que, en su opinión,
fundamentaban una autoría mediata del «hombre
de atrás», aunque el ejecutor del hecho fuera ple-
el autor», que ya había sido aceptada por la juris-
prudencia alemana con la teoría subjetiva del ani-
mus auctoris4, fue fundamentada por Roxin con la
teoría del dominio del hecho que, en su opinión,
también debía aplicarse aquí para comprender
materialmente las particularidades de estos casos
y poder fundamentar el castigo por autoría del
«hombre de atrás». A este respecto decía acertada-
mente Roxin: «El fundamento para ello no puede
basarse en las especiales actitudes anímicas del que
da las órdenes, sino en el mecanismo de funciona-
miento del aparato, en cuyo marco se actúa».s
• El primer elemento· de este mecanismo fun-
cional es, para Roxin, el «dominio de la organiza-
ción»: Si como punto de partida nos dejamos lle-
var, sin un análisis más detallado, de una com-
prensión cotidiana del concepto de «dominio del
hecho», se nos pone inmediatamente de relieve
que un alto funcionario encargado de organizar el
asesinato de los judíos o la dirección de un servi-
cio secreto que ordena un atentado político domi-
nan la producción del resultado de una manera
distinta a como lo hace un inductor. Nadie duda-
ría en atribuir al que da las órdenes una posición
clave en el hecho en su conjunto, que no puede
equipararse a la posición del que da las órdenes en
los casos de criminalidad "habitual"». Y termina
resumiendo este elemento con las siguientes pala-
bras: «De un inodo general se puede decir: quien
está conectado con un aparato organizativo en
cualquier lugar y de una manera que pueda im-

1. Cfr. Rox1N, Téilerschaft und Tatherrschaft, 1ª ed. 1963, pp. 242 y ss. (• Autoría y dominio del hecho, traducción de Cuello Contreras
y Serrano Gonzólez de Murillo, Madrid 1998, p. 267 y ss.). La traducción de los textos de esta obra que se utilizan en este trabajo ha sido
realizada por su autor directamente de la edición original alemana; no obstante, se añade la cita de la p6g. correspondiente a la edición es·
pañola de la misma, y lo mismo se hace con otros trabajos del propio Rox1N o de algún ot~ autor, cuando existe traducción española.
2. Cfr. Roxin, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA 1963, pp. 193-207.
3. Téilerschaft.. ., (nota 1), p. 243. (• Autoría... , p. 268).
4. Cfr., por ej.,. B.G.H. 18, 87: Caso Stachynskij.
5. Téilerschaft... , (nota 1), p. 244 (•Autoría ... , p. 270).

104
 Doctrina

•••

partir órdenes a sus subordinados, es autor me-
diato, en virtud del dominio de la voluntad que
tiene, si emplea sus facultades para que se come-
tan hechos punibles; siendo irrelevante que actúe
por propia iniciativa o en interés o por encargo de
más altas instancias. Pues para su autoría lo úni-
co importante es la circunstancia de que pueda di-
rigir la parte de la organización a él sometida, sin
tener que confiar a otros la realización del delito». 6
• Un segundo factor decisivo para fundamentar
el dominio de la voluntad en estos casos, era, para
Roxin, la «fungibilidad del ejecutor». Es decir, el
ejecutor debe ser «libremente intercambiable»:
«En este grupo de casos ... no falta la libertad y la
responsabilidad del ejecutor inmediato, que debe
ser castigado como autor de propia mano culpa-
ble. Pero estas circunstancias son para el dominio
del "hombre de atrás" irrelevantes, porque desde
su posición el ejecutor no se presenta como una
persona individual libre y responsable, sino como
una figura intercambiable y anónima. El ejecutor,
por más que no pueda ser desconectado del domi-
nio de la acción, no es más en todo momento que
un engranaje sustituible en el conjunto del apara-
to de poder, y esta perspectiva es lo que hace que
el "hombre de atrás" ocupe también junto a él el
centro del suceso» 7.
• Finalmente, Roxin añadía un tercer elemento
que denominaba como «limitación del dominio de
la organización a aparatos al margen del Dere-
cho», y que describía así: «De la estructura de la
organización se deduce que ésta sólo puede existir
allí donde el aparato actúa como un todo al mar-
gen del Ordenamiento jurídico. Pues en la medida
en que la dirección y los órganos de ejecución se
sientan vinculados a un Ordenamiento jurídico in-
dependiente de ellos, no puede tener la orden de
realizar acciones punibles el efecto de un dominio
del hecho, ya que las leyes tienen un valor jerár-
quico superior, excluyendo en el caso normal la
realización de mandatos antijurídicos y con ello el
poder configurador de la voluntad del "hombre de
atrás"».s
Posteriormente, en otros trabajos, Roxin ha res-
pondido a las críticas de su teoría sin modifica·r
los principios de la misma. Así, por ejemplo, dice
en relación con la opinión de Jescheck de que lo
que hay aquí es un caso de coautoría,9 que esta te-
sis no parece ser una solución correcta «porque el
que se sienta en el control central, la mayoría de
las veces, no conoce a los concretos ejecutores.
Falta, por tanto, una decisión común al hecho y
también una ejecución común del mismo ya que
el "hombre de atrás", tras haber dado la orden, no
participa por lo general en su ejecución y sólo es-
pera que se le comunique que ha sido llevada a
cabo».lº También rechaza la opinión de Bockel-
mann que pretende aceptar una autoría accesoria
entre el que da la orden y el que la ejecutall con el
argumento de que es una construcción desviada
que «no toma en cuenta el hecho de que el apara-
to es una estructura organizada en la que las ac-
ciones singulares están necesariamente relaciona-
das y no van, por tanto, desvinculadas entre sí,
que es lo que caracteriza a la autoría atcesoria».12
También en otros trabajos ha defendido Roxin
consecuentemente su teoría contra sus críticos.13
Mientras tanto, la misma ha tenido un fuerte eco
en la doctrina14 y también en lajurisprudencialS y
se puede considerar actualmente como uno de los
pilares fundamentales de la autoría mediata. Pe-
ro en su última aportación al tema, que primera-

6. Taterschaft... , (nota 1), p. 248 (=Autoría ... , p. 273).

7. Taterschaft... , (nota 1), p. 245 (=Autoría... , p. 271 ).
8. Taterschaft... , (nota 1), p. 249 (=Autoría ... , pp. 274 y ss.).
9. JeSCHECK, Tratado de Derecho penal, (traducción de la 2.g ed. alemana de Mir Puig y Muñoz Conde), Barcelona 1982, vol. 2, p.
928; cfr. también JESCHECK/WEIGEND, 5.g ed. 1998, p. 670.
1O. Cfr. ROXIN, Bemerkungen zum «Téiter hinter dem Toter», FS for Lange, 1976, p. 173.
11. Cfr. BocKElMANN, Slrafrecht AT, 2.11 ed. 1975, p. 181; cfr. también BocKELMANN/VOLK AT, 4.11 ed. 1987, p. 182.
12. ROXIN, FS fiir lange (nota 1O), p.193.
13. Cfr. LK·ROXIN, 11.g ed. 1993 § 25, n.iz 128 y ss.; Toterschaft... , 6.f' ed. 1994; JZ 1995, p. 49; FS für Grünwald 1999, pp. 549 y ss.
14. Cfr., por ej. en la bibliografía alemana general, LK·BuscH, 1970, § 47 nm. 73; MAURACH·GóSSEL, AT/2, 711 ed. 1989, pp. 48·88,
ScHONKE/SCHRÓDER/CRAMER, 25.si ed .. 1997, § 25 nm.25; 5TRANTENWEl1JH, AT, 3.11 ed. 1981, n.2 790 y ss.; WESSELS, Strafrecht AT, 2711 ed.
1997, nm. 541; ESER, Slrafrecht 11, 3si ed. 1980, p. 157; SotM!DHAuSER, Strafrecht AT, 2. 2 ed. 1984, 10/95. En la bibliografia alemana es·
pecífica, HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, ss. 42 ff.; BoTTKE, «Die Verfolgung von Regierungskriminalili:it der DDR nach dem Bei-
tritt der neuen l.Onder», en: E.J. LAMPE (ed.), Deutsche Wiedervereinigung. Arbeitskreis Strafrecht, Bd. 2, Die Verfolgung von Regierungskri·
minalitat nach der Wiedervereinigung, 1993, pp. 203 y ss.; ScHllD, Taterschaft als Tatherrschaft, 1994, pp. 24 y ss.; HIRSCH, «Rechtsstoali·
ches Strafrecht und staalich gestuertes Unrecht», Nordrhein-Westfalische Akademie der Wissenschaften, Vortri:lge G 3~2! 1996, p. 23;
Jwros, «Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate», GA 1998, pp. 226 y ss. (= «Dom1mo ?el hecho en
virlud de aparatos organizados de poder. Una valoración critica y ulteriores aportaciones», traducción de Manuel Cancio Mel1á, en RDPC,
n.s;i 3, 1999, pp. 133 ss.; quien prescinde del criterio de la desvinculación del Derecho, cfr. infra).
15. Cfr. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Slrafsachen, Bond 40, p. 218, con nota concordante de Rox1N, Jl 1995, 49.

105
 Revista Penal
¿Dominio de la voluntad en virtud de aparatos de poder organi,zados en organí,zaciones
«no desvinculadas del Derecho»?
•••

mente expuso en un Coloquio en Huelva en julio
de 199816 y luego, con algunas modificaciones, en
el Festschrift für Grünwald publicado. en 1999, Ro-
xin ha seguido desarrollando su teoría, plantean-
do la cuestión de si una autoría mediata no só-
lo viene en consideración, como ya expuso en
1963, 17 en el marco de aparatos de poder en rela-
ción con hechos «que se cometen en el ámbito de
movimientos del submundo, organizaciones se-
cretas, bandas criminales y otros grupos simila-
res», sino también con hechos relacionados con lo
que en la moderna terminología se ha dado en lla-
mar «Criminalidad organizada». Su respuesta afir-
mativa la condiciona a que «Se pruebe en.el caso
concreto si ha existido realmente la estructura de
poder descrita, caract.erística de la autoría media-
ta».18
Pero en este último trabajo Roxin ha referido el
tercer elemento con el que él, en 1963, quería ca-
racterizar el dominio de la voluntad en virtud de
aparatos de poder organizados, es decir, la «limita-
ción al dominio de la organización de aparatos al
margen del Derecho», «sólo a los hechos incrimi-
nados cometidos en autoría mediata y no a todos
los ámbitos de actuación de la organización»ls bis.
¿Significa esto que considera posible una amplia-
ción de su teoría original a nuevas formas de cri-
minalidad y no sólo a la llamada criminalidad or-
ganizada, sino también a otras manifestaciones de
criminalidad en sectores como el medio ambiente,
impuestos, responsabilidad por el producto, etc., y
que renuncia, por tanto, al elemento de que la or-
ganización sea una «al margen del Derecho» y que
dicha teoría también puede aplicarse a estos casos
siempre que se den y se pruebe la existencia de los
otros dos elementos que todavía en su opinión ca-
racterizan la estructura de dominio?
Antes de responder a esta cuestión hay que ocu-
parse del concepto de «al margen del Derecho».
11
Recientemente ha dicho Ambos en un trabajo
específicamente dedicado a la teoría de Roxin, lo
siguiente: «La desvinculación al Derecho de tales
aparatos de poder no se puede excluir ciertamen-
te, pero no constituye un "presupuesto indispen-
sable" del dominio de la organización».19
Un argumento a favor de esta teoría puede ser la
jurisprudencia sobre los guardias de la frontera de
la antigua República Democrática Alemana que,
siguiendo órdenes, dispararon y mataron a mu-
chos ciudadanos que intentaban pasar el Muro de
Berlín. En dicha jurisprudencia el Tribunal Supre-
mo alemán ha aplicado la teoría de Roxin del do-
minio de la voluntad en virtud de aparatos de po-
der organizados, sin tener en cuenta el requisito
de que la organización actúe «al margen del Dere-
cho» .20 Una aplicación consecuente de la teoría
original de Roxin habría supuesto una declara-
ción de que todo el aparato político de la antigua
República Democrática Alemana actuaba «al mar-
gen del Derecho» o, por lo menos, su Legislación
de Fronteras, que de algún modo permitía que, en
casos graves, el intento de paso fronterizo ilegal
se pudiera impedir utilizando fuerza con peligro
de muerte. Esto es en mi opinión cuestionable.
Ciertamente hay en muchos países crímenes de
Estado o injusticias cometidas por el Estado21 al
margen del Derecho. Un ejemplo de ello fue la eli-

16. Cfr. Rox1N, «Problemas de auloria y participaci6n en la criminalidad organizada», en: FERRÉ Ouvé/ANARTE BoRRALLO, Delincuencia
organizada, Huelva 1999, pp. 191 y ss.
17. Cfr. ROXIN, GA 1963 (nota 2), p. 207.
18. RoxtN, FS Grünwa/d, 1999. ·
18 bis. Cfr. ROXIN lug. u. cit. p. 561, quien responde a la crítica de Ambos, pero modificando su tesis original en el sentido de que la
desvinculación de la organización al Derecho no debe ser total, bastando sólo con que sea el hecho concreto el que se realice al margen
del Derecho. (Desgraciadamente en el momento de la redacción de este trabajo, a principios de enero del 2000, no he pedido tener en
cuenta esta variante, que, entado caso, confirma ya la tendencia iniciada con el trabojo presentado en Huelva a prescindir del requisito
de la «desvinculación al Derecho» de la organización como tal}. ·
19. Cfr. AMsos (nota 14), p. 245 (• RDPC, p.165).
20. Cfr. Entscheidungen eles Bundesgeríchtshofs in Strafsachen, Bond 40, p. 218, BGHSt 40, 218, con nota concordante de RoxtN, JZ
1995, 49 {nota 15); también BGH 42, 259.
21. Así la expresión de HISRCH (nota 14}. Cfr. también JAKOBS, «Untaten des Staates-Unrecht im Staat», GA 1994, p.1 y ss: «Unrecht im
Slaat ist die Missachtvng des Rechtsbverhaltnisse, das cien Slaat ausmacht, etwa die schuldhafte Totvng eines Bül"flers durch ein~n anderen.
Als staatliche Untalen Werclen hier Hoheitsakte bezeichnet, die eine Person schadigen, ohne dass sich dies aus der Aufgabe emes moder-
nen Slaales herleilen /asst; Haupbeispiel sind die Schüsse auf die¡enigen Riehenden Bürger der Df?R, die nichts .W?~len als ihre Freihe!f»
(«Crimen en el Estado» es el desprecio de la relación jurídica que el propio Estado ha creado, por e¡emplo el hom1c1d11;i culpable de un ciu-
dadano par otro. Como "crímenes de Estado" se califican aqui actos de soberanía que perjudican a una persona, sm que el~ se pueda
derivarse de la tara del moderno Estado; como ejemplo principal de esto tenemos los disparos ~ los ciudadanos de la R~púbbca. Dem~
erótico Alemana que huian y no querian otra cosa que su libertad», «Crímenes~ ~stado. llegah.dc:id del Estado», tr:id!'c:16n de P1l?r G1-
ménez Alcover, DOXA, 17-18, 1995, pp. 445 y ss., quien propone una traducción hgeramente d1stmta. Sobre esta d1slínci6n véase mfra}.

106
 Doctrina
minación masiva de judíos y gitanos, así como de
enfermos mentales durante la dictadura nacional-
socialista, que se llevó a cabo siguiendo órdenes
secretas y del Führer.22 También el plan secreto de
actuación de los poderes fácticos en Argentina,
Uruguay, Paraguay y Chile durante los años 70 del
siglo XX para acabar con los «movimientos sub-
versivos comunistas» en Sudamérica a través de
detenciones ilegales, torturas, asesinatos y desa-
pariciones de los detenidos, puede considerarse
como ejemplo de un aparato de poder paralelo,
operando clandestinamente, al margen del Dere-
cho.23
Pero cuando el aparato de poder no está fuera
del Ordenamiento jurídico, sino que es el mismo
Orden jurídico o una parte de él, como sucedía
con la Legislación de Fronteras de la R.D.A., es di-
fícil fundamentar que el sistema está «al margen
del Derecho». Ciertamente hay en muchos países
órdenes, directrices e instrucciones de la superio-
ridad que son contrarias a los pactos internacio-
nales sobre derechos civiles y políticos que esos
mismos países han suscrito, como fue el caso de la
R.D.A., que había ratificado en 1976 el Pacto in-
ternacional de 1966 que, entre otras cosas, garan-
tizaba la libre salida del territorio nacional. Pero
esto no quiere decir que sus sistemas políticos
puedan ser considerados en un todo como organi-
zaciones criminales al margen del Derecho, sino
simplemente que esas directrices y órdenes, en la
medida en que sean contrarias a los Pactos suscri-
tos, son antijurídicas. Así, por ejemplo, la extradi-
ción del General Pinochet a España, que en prin-
cipio fue acordada por la House of Lords, sólo lo
fue en base al delito de tortura y no porque entre
otros delitos hubiera encabezado un Golpe de Es-
tado, y ciertamente con ayuda del servicio secreto
de una Potencia Mundial, contra un Estado de-
mocrático, conquistan el poder, convierten en «ile-
gal» al adversario político, lo detienen, le prohí-
ben el regreso a su patria y lo excluyen del cami-
no legal y democrático para acceder al poder
político.24
Por lo demás, en todas las dictaduras, como fue
en España la del General Franco (1939-1975), in-
fracciones de los derechos de expresión, reunión y
asociación son precisamente características del
sistema jurídico autoritario, que difícilmente se
22. Cfr. HIRSCH, lug. u. cit. (nota 1.4), p. 29.
23. Cfr. ANaos (nota 1.4), p.2.43 (• RDPC, p. 163}.
2.4. Cfr.House of Lords Regino v. Bow Street Melropolitan Stipendiory Mogistrote and Others, ex parte Pinochet Ugarte (No.3), 2.4 mor.
1999 (cfr. también AMsos, JZ 1999, p.16 y ss.; hoy versión española ligeramente modificoda de ANARTE BORRAllO, en RP, n.11 .4, 2000).
25. WELZEt, Das Deutsche Strafrecht, 11 ,':J ed. 1969, p. .480.
26. JAK06S (noto 21}, p. 17 (:sOOXA, p. .46.4).
27. BverfG, Resolución de 2.4 oct 1996 (NJ 1/1997, 18 y ss.}.
•••
pueden considerar al margen del Derecho, si no es
enjuiciándolas desde la concepción de un Estado
diferente basado en los principios democráticos.
Como demuestra la Historia, es una tarea dificil
conceptuar y sistematizar en Derecho penal este
tipo de «Criminalidad de Estado». Ya decía Welzel,
«que el Estado pretende protegerse a sí mismo
con ayuda del Derecho penal, plantea al Derecho
penal una problemática desconocida en otros ám-
bitos. Si el Estado es el guardián del Derecho,
¿cómo puede protegerse a sí mismo con el Dere-
cho? ¿Qué protección obtiene del Derecho penal
que no tuviese ya de antemano? La eficacia protec-
tora del Derecho penal en la protección del Estado
es ciertamente limitada. La existencia del Estado es
función del poder político, pero no de las normas
del Derecho penal con las que se rodea».25
La R.D.A. quería proteger la identidad de su sis-
tema político con el Derecho penal y con una Le-
gislación de Fronteras, aunque también se come-
tieran excesos y lesiones de los derechos humanos
(minas, fuego a discreción, dejar desangrarse a se-
res indefensos que habían quedado heridos al in-
tentar escapar). El que esa política haya fracasado
no significa, como dice Jakobs,26 «que ese fracaso
de la propuesta política de mejorar no se puede re-
conducir a un sistema de imputación pensado
para la maldad subjetiva en circunstancias orde-
nadas». Pues, como expresó el B.G.H. en su reso-
lución de 24 de octubre de 1996,27 ni siquiera la
dura legislación de Fronteras de la R.D.A. cubría
«la muerte dolosa de personas que no querían otra
cosa que traspasar los límites fronterizos entre las
dos Alemanias, sin portar armas y sin poner en pe-
ligro bienes jurídicos generalmente reconocidos ...
Es verdad-sigue diciendo el B.G.H.- que los pre-
ceptos legales vigentes en la R.D.A., en lo que con-
cierne al empleo de armas en la frontera alemana,
se correspondían literalmente con los vigentes en
la R.F.A. en relación con el uso de la coacción di-
recta. Pero de los hechos probados en las senten-
cias recurridas se deduce que esta situación legal
es superada por órdenes que no dejaban ningún
espacio para limitar el empleo de las armas con-
forme al principio de culpabilidad y que transmi-
tían a los miembros de las patrullas fronterizas en
la zona la idea de sus mandos superiores, en últi-
ma instancia, el Consejo Nacional de Defensa, de
107
 Revista Penal
¿Dominio de la voluntad en virtud de aparatos de poder organizados en organizaciones
«no desvinculadas del Derecho»?
•••

que los que intentaban pasar la frontera tenían que
ser «eliminados» si su huida no podía ser evitada
de otra forma. La subordinación del derecho indi-
vidual a la vida al interés estatal en evitar el paso
fronterizo llevó a que el Derecho escrito quedara
sometido a las exigencias de las necesidades polí-
ticas; lo que constituyó una injusticia material
muy grave».28 Se trataba de lo que, en la termino-
logía de Jakobs, se podría denominar como un cri-
men en el Estado,29 pero no de un crimen de Es-
tado, ya que los excesos y lesiones de los derechos
humanos representaban también una infracción
de las reglas jurídicas de la propia RDA, y no sim-
ples actos de soberanía (act of State) que, en prin-
cipio, se pueden sustraer a una valoración desde el
punto de vista del Derecho penal.3º
Pero tampoco hay que olvidar las circunstancias
fácticas (por ejemplo, la forma en que se impartí-
an las órdenes en la frontera intraalemana), que
iban más allá de los principios del Estado de De-
recho y de los pactos internacionales de derechos
humanos acogidos formalmente en el Ordena-
miento jurídico de la R.D.A. y que provocan una
«mala praxis» de minas personales y fuego a dis-
creción con los consiguientes resultados letales.
Estas circunstancias fácticas constituían tam-
bién el «mundo normativo» de los soldados que
dispararon en el Muro y configuraban su respon-
sabilidad individual, pudiendo venir en considera-
ción tanto en el ámbito de la culpabilidad como en
el de la medición de la pena a través de la regula-
ción del error de prohibición o de la obediencia
debida, bien como causas de exculpación, bien
como circunstancias atenuantes.31
Mi punto de partida es, por tanto, que tanto la
persecución de los crímenes gubernamentales de
la antigua R.D.A., como la del dictador chileno
Augusto Pinochet, como la de los miembros de la
Junta Militar Argentina no es un «ajuste de cuen-
tas» con el régimen político y sus dirigentes. Por
ello, tampoco comparto la opinión de quienes,
yendo aún más lejos, consideran que se habla de
pena «para ocultar la intención de venganza».32
Fuera de mi consideración queda, sin embargo, la
cuestión de si el Derecho penal es, tras un cambio
político como el que se produjo en Alemania tras
la reunificación; el mejor camino para superar el
pasado y asumir la Historia de una nación. A este
respecto la teoría de la Transitional Justice, que
analiza los distintos modelos de transición de un
sistema político autoritario a uno democrático, ha
llegado a la conclusión de que el Derecho penal no
siempre es la mejor solución para posibilitar una
transición pacífica al sistema democrático.33

28. BverfG (nota 27), Fundamentos C, 11, 2 a) y c) (cursiva del autor).

29. Cfr. Jaboks (nota 21 ).
30. En este contexto no me ocupo de la cuestión de si los crimenes de Estado sólo pueden juzgarse por un Tribunal Internacional Penal
o también por el Tribunal de otro Estado {sobre ello véase AMBos, trabajo citado en nota 24. Sólo quiero indicar que el llamado principio
de «Justicia universal», que reconoce el art. 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de España considera competente a la Jurisdicción
española para juz9ar, sin tener en cuenta el lugar de comisión del delito, ni la nacionalidad del autor, los delitos de genocidio, terrorismo,
piratería aérea, falsificación de moneda extranjera, los relativos a la prostitución, el tráfico ilegal de drogas «y cualquier otro que, según
los tratados y convenios internacionales, deba ser perseguido en España», como, por ejemplo, es el delito de tortura, de acuerdo con la
Convención Internacional existente sobre la misma ratificada por España {cfr. al respecto GARCIA ARAN, en MUÑOZ CONDE/GARClA ARAN,
Derecho penal, Parte General, 3.g ed., Valencia 1998, pp. 176 y ss.). Estos son precisamente los delitos que normalmente son cometidos
por aparatos de pader, estatales o paraestatales, desvinculados del Derecho y a los que, por supuesto, puede aplicarse la teorla de Roxin
en su formulación original {cfr, por ej., la Sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones de 9 dic. 1985, que condenó a la cúpula de
lo Junta Militar Argentina por algunos de estos delitos, sobre ello infra, nota 33).
31. En este sentido también HAsseMER, «Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Staatskriminali!Ot und politischen Systemwechsel in
Deutschland im Spiegel der Rechtsfetigungsgründe», conferencia inédita en Krakau, oct. 1996; sobre el problema específico de lo posible
exculpación de los guardias y de los dirigentes que les dieron las órdenes de disparar en el muro fronter~zo, cfr. Es~R, «Schuld und Ens-
chuldbarkeit von Mauerschützen und ihren Befehlsgebern», en Oders~ FS, 1996, p. 337. Sobre las cuestiones relacionadas con el error
de prohibición, véase la obra de FEUP Y SABORIT Error lurís, Barcelona 2000, pp. 235 y ss.
32. Cfr. W. BECKER, FS for Ernesto Gar:z:ón Valdés, 1992, p. 21, citcdo por JAKOBS {nota 21 }, nota 53.
33. Cfr.. A. JAMES McAoAMS, «Commision on Trial: The east German Past ond the German Future», en: A. JAMES McAoAMS Transitional
Justice ancl the Rule of Law in New Democracíes, 1997, pp. 239-267. En el mismo libro JUAN E. MENDEZ, «In defensa of Transitional Justi-
ce)), p. 21, se refiere al intento de Egon Krenz de justificar su conducta: «tried lo argue that criminal .trials coulcl not be u~ lo sen/e the
hisloric conllid between capitalism ancl socialism that initially promtecl him so ad in the manner for w1ch he focecl prosecut1on... 1ts succes
lay in persuacling Germans of the need to juclge the East-West conllict by making moral/y wr_ong ancl what co~lcl /;~ clefenclecl as the_ ho-
nest pursuit of a política/ or icleologica_I objective». Sobr~ el comportar;iiento de Krenz, ~e1ber y .~habowsk1 (dirigentes de la :mt1gu?
R.D.A.) en el proceso en el que fueron 1uzgados por un Tribunal de Berlm, cfr. JAKOBS, «Fre1spruch für Marx», Frankfurter Allgememe Ze1-
lvng 23 ag. 1997. Sobre la condeno de algunos miembros de la Junta Militar Argentina, que posteriormente fueron indultados, cfr. MAIER,
ZStW 107 {1995), 146 y ss. El penalista argentino JAIME MAIAMUD Gon, que junto con el filósofo y teórico del Derecho Carlos Ni"<:, ~r
encargo del Presidente Raul Alfon.sin, pusi~ron los bases para ~~e .dichos proceso~ pudieran llevarse a cab?, se muestra ahora escephco
sobre las consecuencias que los mismos tuvieron poro la reconc1bac16n y la superación del pasado en Argentina (cfr. MAtAMuo Go11, Game

108
 Doctrina

•••

Desde luego, tras las experiencias habidas en
otros países como España, Portugal, Argentina,
Uruguay, Chile y Paraguay y todos los del Este de
Europa, en los que ha operado este tipo de cambio
político, el respectivo modelo de Transitional Jus-
tice puede juzgarse de forma muy diferente.
En Alemania se han enfrentado dos posiciones
en la doctrina penal. Una está representada por Ja-
kobs, quien sostiene «que hubiera sido mejor con
que nos hubieramos conformado con manifestar
nuestra alegría por la salida final, nuestra solidari-
dad con las víctimas y una prudente reserva res-
pecto al día -que ciertamente vendrá tras la fase
evidente de superioridad de los Ordenamientos oc-
cidentales-, en el que haya que hacer un balance
de los costos y perjuicios de la actual sociedad».34
Frente a esta opinión sostiene Hirsch -quien
hace un, en mi opinión, discutible paralelismo en-
tre el régimen nazi y el de la antigua R.D.A.- que
«Una amnistía que constituye en todo caso más
una cuestión política que científica, sería, más allá
de los casos menos graves, un signo de retroce-
so».35 Pero también Hirsch confiesa que la «ela-
boración jurídico-penal del período nazi y del ré-
gimen de la R.D.A. en su resultado final no satis-
face»36. Junto a estas consideraciones puramente
jurídicas debe también tenerse en cuenta que es-
tamos al final de una situación de guerra (fría), en
la que ambas partes del conflicto han cometido
faltas políticas y jurídicas y, a veces, han emplea-
do medios ilegales para imponer sus respectivas
ideologías. Desde luego se hace dificil explicar y
elaborar con la sola ayuda del Derecho penal si la
«orden de disparar era una condición vital para la
existencia de la R.D.A.», si el régímen de Berlín
Oriental hasta la caída del Muro actuó autónoma-
mente o siguiendo las órdenes de una potencia ex-
tranjera, si. el Pacto de Varsovia ante el aumento
de las personas que huían de estos países sólo po-
día asegurar su poder con un severo régimen de
control de sus fronteras.37 E igualmente es difícil
también de explicar en términos penales el esta-
cionamiento de misiles con cabeza nuclear en el
territorio de la Alemania Occidental o la prohibi-
ción decretada en esta nación para que pudieran
desempeñar cargos públicos los miembros del
Partido Comunista Alemán (Bernfsverbot).
Pero estas delicadas cuestiones no afectan di-
rectamente al tema de nuestro trabajo y pueden
ser, por tanto, dejadas fuera de nuestra considera-
ción. Lo importante ahora es que estos casos a los
que el B.G.H. ha aplicado la teoría roxiniana de la
autoría mediata,38 se dieron dentro de un aparato
de poder estatal que no puede considerarse como
una organización «al margen del Derecho». ¿Po-
demos, a pesar de eso, aceptar que puede darse
también el marco de una organización «no al mar-
gen del Derecho» ese dominio de la voluntad en
virtud de un aparato de poder organizado como
fundamento de una autoría mediata?
111
Antes de ocuparnos de esta cuestión, tenemos
que darle la razón a Roxin que aplica su teoría no
sólo a los delitos de un aparato de poder estatal
organizado, sino también a «los que se cometen
en el marco de los movimientos clandestinos, or-
ganizaciones secretas, bandas criminales y grupos
similares»,39 que son, por supuesto, aparatos de
poder al margen del Derecho. Precisamente lo que
para Roxin debe caracterizar estos grupos «es no
sólo una estricta organización independiente del
intercambio de sus miembros, sino una finalidad
contraria al Ordenamiento jurídico-estatal y con-
traria a las normas del Derecho penal positivo».40
Entre ellos se cuentan, por su propia naturaleza,
sobre todo las asociaciones terroristas, pero tam-
bién otras asociaciones criminales (de «delito or-
ganizado parecido a la mafia» habla la resolución
del B.G.H. 40, 218), que tienen la misma estructu-
ra, es decir, la estructura de una organización cu-

without End, Oklahoma University Press, 1996). No se debe olvidar, sin embargo, que los delitos de los que eran acusados los generales
y Altos Mando de la Junto argentina eran acciones completamente desvinculadas del Derecho llevadas a cabo masivamente, tales como
asesinatos, desapariciones, torturas, secuestro de niños, que fueron realizados secretamente a través.de medios que .incluso con los ~rite­
rios de la pr~pia norma~iva juridica ~igente en aq~ella época eran ilegales.' Como ~stacaba la propia ~ámara Nac1:m~l .de Apelacio?es
en su resolución de 9 dic. 1985: «Mientras este sistema se ponla en pr6chca, la soc1edod segu1a sometida al orden 1urid1co, la Constitu-
ción (con las limitaciones propias de un régimen de facto) estaba en vigor, al igual que el Código penal, la policla detenía a los delincuentes
y los jueces dictaban sentencias» (citado por AMBOS, nota 14, RDPC, p. 162).
34. JAKOBS, (nota 21 ), p. 19. (=DOXA, p. 467). ·
35. HIRSCH, (nota 14), p. 31.
36. HIRSCH, lug. u. cit
37. Cfr. el anuncio «Appel an deutschen Juristen», publicado en el periódico alem6n Die Welt, 13 septiembre 1997, p. 6.
38. Cfr.BGH 40, 218 (nota 15).
39. ROXIN, {nota 1), p. 250 (=Autoría ... , p. 276).
40. ROXlN, lug. u. cit.

109
Revista Penal
¿Dominio de la voluntad en virtud de aparatos de poder organizados en organizaciones
«no desvinculadas del Derecho»?

yos miembros están estructurados de forma jerár-
quica y en la que se llevan a cabo las órdenes e ins-
trucciones de la cúpula (cabecillas, jefes, «hom-
bres de atrás»), cuya autoridad reconocen. Estas
asociaciones son ya per se criminales y en todos
los países el legislador ha criminalizado por su es-
pecial peligrosidad la fundación y pertenencia a
las mismas. Desde el punto de vista dogmático, se
trata de una «criminalización en el campo previo
a la lesión del bien jurídico»,41 en la fase prepara-
toria.
Pero la fundación y pertenencia a una asocia-
ción no significa que automáticamente pueda cali-
ficarse de autoría o participación en un delito con-
creto (asesinato, secuestro, etc.) que hayan podido
cometer individualmente miembros integrantes
de la misma. También aquí deben comprobarse las
figuras jurídicas de la autoría, inducción y compli-
cidad en relación con el caso concreto.
En estos casos no hay naturalmente ningún pro-
blema en decir que la organización está al margen
del Derecho, ya que se trata de una asociación ile-
gal. Pero, de todos modos, debe comprobarse con
especial exactitud la existencia de los otros ele-
mentos que, en opinión de Roxin, fundamentan el
dominio de la voluntad en virtud de aparatos de
poder organizados, es decir, el dominio de la or-
ganización y la fungibilidad de los ejecutores. No
todas las «organizaciones mafiosas» tienen la es-
tructura rígida organizativa que fundamenta el
dominio de la organización y tampoco es tan am-
plia la intercambiabilidad de sus miembros como
lo es en los aparatos de poder estatal. Muchas ve-
ces se trata sólo de pequeños grupos, familias,
gangs, etc., cuyos miembros se conocen entre sí y
conviven o, por lo menos, tienen estrechos lazos
entre sí. En la práctica apenas tienen relación con
otras gentes fuera del grupo y por eso tampoco
confían en otros para la realización de un asesi-
nato o secuestro. En estos casos hay que recurrir
a otras clases de autoría o participación para fun-
damentar la responsabilidad de los distintos inter-
vinientes en el caso concreto. Ya Roxin advertía de
la imposibilidad de aceptar un dominio de la or-
ganización en tales grupos, diciendo: «Si una me-
dia docena de elementos asociales deciden la co-
misión conjunta dé delitos y eligen a uno de entre
ellos como jefe, todo esto no es todavía un «apa-
rato de poder», pues la comunidad descansa en las
relaciones individuales de los participantes y no
tiene una existencia independiente de la de sus
miembros que es lo que presupone la forma espe-
cífica de dominio de la voluntad en estos casos»,42
Evidentemente, es indudable que también hay
aparatos de poder organizados de carácter no es-
tatal que constituyen «un Estado dentro del Esta-
do». Sirvan de ejemplo de estas organizaciones pa-
raestatales la mafia siciliana, los «yakuza» y «bor-
youkudan» japoneses o los «cárteles» de la droga
colombianos de Cali y Medellín, que a veces tienen
un mejor y más efectivo control de su gente que el
mismo Estado tiene de sus funcionarios.43
En estos supuestos se habla de «criminalidad
organizada», un fenómeno característico de nues-
tra moderna sociedad44 que todavía hoy no ha
sido claramente delimitado ni definido con preci-
sión ni por la Criminología, ni por el Derecho pe-
nal.45 Una aplicación automática de la técnica de
Roxin a tales organizaciones sin una comproba-
ción estricta de sus presupuestos puede llevar a
una peligrosa ampliación de los límites de la pe-
nalidad o a un concepto unitario de autor, en el

41. Así reza el título de un artículo de JAKOBS, «Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutverletzung», ZStW 97 (1985), p. 751 («Estu-
dios de Derecho penal», traducción de Suarez Gonz6lez, Peñaranda Ramos, Cando Meliá, Madrid 1998, p. 293 y ss.), quien, para des-
cribir más gráficamente la esencia de estos delitos, utiliza la quizás no muy afortunada expresión «Derecho penal de enemigos» (Feinds-
trafrecM (que desarrolla también en su ponencia al Symposium de Berlín, octubre 1999, «Die deutsche Strafrechtswissenschaft in der Jahr·
tausendwende», aún inédita, y que tiene el sugerente título: «Die Strafrechtswisenschaft vor den Herausforderungen der Gegenwart».
Agradezco al Prof. Jakobs que me haya proporcionado el texto de este trabajo suyo que sirvi6 de base para una conferencia que dio en
la Universidad Pablo de Olavide, el día 15 de febrero de 2000.
42. ROXIN, (nota 1), p. 251 (=.Autorla, p. 276).
43. Cfr. AMBOS, (nota 14), pp. 240 y ss., quien por lo dem6s habla en el caso de la Mafia sicilina o del «cartel de la droga» colombia-
no de una relación simbi6tica entre estos grupos y el Estado, que no se puede considerar como desvinculada del Derecho, sino como una
organización integrada en el Ordenamiento juridico. Sobre la criminalidad organizada en Jap6n, y especialmente sobre el fen6meno del
boryoukudan (criminalidad organizada violenta), véase el trabajo de HuANG/VAUGHN, «A descriptive Analysis of Japanese Organized Cri-
me: The Boryokudan from 1945 to 1988», en lntemational Justice Review, volume 2, 1992, pp. 19 y ss., quienes curiosamente también ha·
blan (pp. 48 ss.) de una relaci6n simbi6tica entre el boryoukudan y la policía japonesa. .
44. Cfr. HASSEMER, «Kennzeichen und Krisen de~ ?1odernen Strafrechts», ZRP 1992, p. 378 y ss: (==Produktverantworlung 1m Strafrecht,
1994· =en HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto en Derecho penal, Valencia 1995).
45'. Cfr. KENNEY /FtNCKENAUER, Organízed Crime in America, 1995, que, por ejemplo en la p. 4, car?~eriza la criminali:'ad organizada
como «no ideológica»: «Organized groups are nonideological in the :ense that.they ~ not have pol1?cal agendas o .~eir ~· They a~
not terrorists cledicated lo política/ change. They do not espouse a particular radica!, liberal, .conservat1ve, or other pol1t1c~l 1cJ;c?logy. The1r
interest in goverment is on/y in íts nullification though bribery, payoffs, and corrupt1on. Desp1te the fuct they may engage m k1/lmgs, bom

110
 Doctrina

•••

que cualquier cabecilla o miembro de la organiza-
ción podría ser condenado por un delito singular
cometido por uno de ellos.46 En lo que se ha dado
en llamar «moderno» Derecho penal47 tenemos ya
bastantes ejemplos de esto en sectores como la re-
gulación de los delitos de tráfico de droga, blan-
queo de capitales, terrorismo, etc., respecto a lo
cual Jakobs habla incluso de un Derecho penal de
enemigos.48 Pero hay que advertir de esto y preo-
cuparnos por la ampliación de conceptos tradicio-
nales como el de autoría mediata, para poder
adaptarlos al «moderno» Derecho penal, porque
ello puede conducir a una pérdida de identidad de
la Dogmática jurídico-penal como instrumento
garantizador de los principios fundamentales de
carácter constitucional del Derecho penal.49 Ro-
xin es consciente de esta tendencia y, por eso, con-
diciona la aplicación de su teoría al ámbito de la
criminalidad organizada a «que efectivamente se
compruebe con exactitud, en el caso concreto, la
estructura descrita de dominio característica de
la autoría mediata».50
IV
Ahora nos podemos ocupar de la cuestión de si
puede haber una autoría mediata en el marco de
un aparato de poder organizado de carácter esta-
tal que no esté al margen del Derecho.
Como ya hemos indicado anteriormente (supra
I), si se renuncia al tercer elemento de la teoría de
Roxin, es decir, a que la organización sea una or-
ganización al margen del Derecho, se podría, al
menos teóricamente, aplicar esta teoría también
en los casos en que el delito se haya cometido en
el marco de un aparato de poder de carácter no es-
tatal y no desvinculado del Derecho (por ejemplo,
en una empresa). El B.G.H. en la resolución antes
mencionada51 ha abierto esa posibilidad aceptan-
do la traslación del dominio de la organización ca-
racterística del crimen organizado de carácter
mafioso al ámbito de la empresa. Ambos niega
esta posibilidad con el argumento de «que se debe
tratar de "aparatos de poder", es decir, de organi-
zaciones criminales (incluyendo las terroristas)
que pretenden alcanzar o aumentar el poder y es-
tán dotadas de una estructura organizativa y de
mando rígida».52 Pero este argumento es difícil-
mente compatible con la renuncia al requisito de
la desvinculación al Derecho que el mismo Ambos
propone.53 Es verdad que con ello se pierde, como
el mismo Ambos dice, un criterio que en la teoría
de Roxin tenía prima facie, la función de separar
«la cizaña criminal (criminalidad organizada) del
trigo limpio (empresa)»54. Pero, al renunciar al
requisito de la desvinculación al Derecho debe
asumirse este peligro y sólo pueden venir en con-
sideración, para caracterizar el dominio de la vo-
luntad en virtud de aparatos de poder, los otros
elementos de la teoría de Roxin.
Vista desde esta nueva perspectiva la teoría de
Roxin no plantea, pues, ningún problema para ad-
mitir también esta forma de dominio organizativo
sobre todo en el ámbito de las grandes empresas.
Naturalmente que estas grandes empresas se dife-
rencian de las organizaciones mafiosas y crimina-

bings, or kidnapping and despile the fuct that they may axist within política/ groups, such as is the case with cerlain elements of the Pales-
tine überation Organization, fur example, international terrórist organitations would not be a form of organizecl crime accordíng lo this cri-
terion» (sobre ello, cfr. los interesantes trabajos de ÁNARTE BoRRAllO, FERRÉ OLIVÉ, MEDINA ÁRIZA, ZúÑIGA RODRÍGUEZ, en: FERRÉ OLIVE/ÁNARTE
BoRRAUO (nota 16)}.
46. Tales excesos son usuales en el Derecho penal del Common law con la figura de la conspiracy (críticamente, fLETCHER, Basic Con-
cepts of Criminal law, New York 1998, S.191 /192: «The modern doctrine of conspiracy renders criminal any a9reement between two or
more persons lo commit a crime (... J. The idea that organisation itself is criminal could hove lecl lo punishment of the conspiracy as an en-
tily itself, but in fuct it lead lo the creation of a separate crime definecl by participafing in a conspiracy (... ). In every case, therefore, in wich
two or more individuals agree lo carry out a crime, the conspiralors are guilly both of the sustantive crime they commit and the addtional
crime of conspiracy. Even if only one parly acrua/ly carries out the crime, they are equally guilly of conspiracy» (=Conceptos bósicos de De-
recho penal, traducci6n de Francisco Muñoz Conde, Valencia 1997, p. 279 (cursiva del autor).
47. Cfr. HASSEMER, (nota 44).
48. Cfr. JAKOBS, (noto 41 ).
49. Cfr. MuÑOZ CoNoe, «Geglückte und folgenlose S1rafrechtsdogmatik?, KritV, Sonderheft, Winfired Hassemer zum sechzigsten Ge-
burtstag», 1. Auff. 2000; S.130 f. (también en Symposium de Berlín, octubre 1999, «Die deutsche Strafrechtswissenschaft in der Jahrtau-
sendwende» (nota 41) (=«Presente y futuro de la Dogmática jurídico-penal», en RP, n.g 5, 2000, pp.44 y ss.).
50. Cfr. ROXlN, (nota.18).
51. BGH 40, 218 (nota 20).
52. AMBOS. (nota.14), p. 239 (• RDPC, p. 157)
53. AMros. lug. cit., p. 245 (= RDPC, p. 165).
54. AMoos. lug. cit., p. 242 (= RDPC, p. 161 ). Contra lo aplicaci6n de lo teoría del dominio de la voluntad en virtud de aporatos de po-
der organizados en el morco de la criminalidad de empres~, también FIGUEIREDO.~, en _FE~RÉ OLIVÉ/ANARTE BoRRAUO (nota 16), p. 106,
quien cito la opini6n también contraria de TERESA SERRA, Revista Portuguesa de Ciencia Criminal, 5 (1995), p. 303.

111
Revista Penal
¿Dominio de la voluntad en virtud de aparatos de poder organizados en organizaciones
«no desvinculadas del Derecho»?

les porque, desde un principio, no están al margen
del Derecho. Pero actualmente en muchos secto-
res como evasión de impuestos, estafas de crédito
y de inversión, polución medioambiental, finan-
ciación ilegal de partidos políticos, blanqueo de
capitales, abuso de información privilegiada, etc.,
es cada vez más difícil señalar dónde están los lí-
mites entre una estrategia de mercado legal y
otras actitudes de carácter criminal.SS Se habla in-
cluso de una responsabilidad penal de las perso-
nas jurídicas en base a un «dominio funcional, sis-
témico de la organización»,56 lo que supone un
dominio de la organización y de sus miembros
por parte la cúpula que da las órdenes ilegales que
otros ejecutan.
Mayores problemas puede presentar la fungibi-
lidad del ejecutor, no sólo porque no siempre se
trata de un anónimo ejecutor «intercambiable ar-
bitrariamente», sino también porque normalmen-
te es un instrumento irresponsable no cualificado
o que actúa sin intención, que no puede ser consi-
derado autor,57 no siendo posible, por tanto, apli-
car la figura del «autor tras el autor»SB ni funda-
mentar un dominio de la voluntad en virtud del
aparato de poder. Es lo que ocurre cuando se tra-
ta de un delito especial o «consistente en la in-
fracción de un deber» en el que lo que interesa,
para fundamentar la autoría mediata, es «sólo la
lesión del deber especial extrapenal y no el domi-
nio del hecho».59 Si no se acepta esta construcción
o no se trata de mi delito especial o consistente en
la infracción de un deber, entonces hay que recu-
rrir a otras formas de autoría y participación o al
dominio de la voluntad en virtud de aparatos de
poder organizados para fundamentar la responsa-
bilidad del «hombre de atrás» o de la cúpula.
En este sentido, creo que tiene razón Ambos
cuando dice que «tampoco en las empresas orga-
nizadas jerárquica y linealmente, en las que bajo
determinados presupuestos tales "sucesos regula-
res" pueden ser desencadenados por órdenes des-
de arriba, sería lícito partir de una intercambiabi-
lidad de los ejecutores en el sentido del criterio de
la fungibilidad».60
Efectivamente, esta fungibilidad de los ejecuto-
res no es tan amplia como puede serlo en los apa-
ratos de poder estatales o paraestatales al margen
del Derecho. Pero la mayor dificultad para funda-
mentar un dominio de la voluntad en virtud de un
aparato de poder organizado de una organización
no al margen del Derecho es la irresponsabilidad
del ejecutor, al que incluso en la praxis de muchos
países se le utiliza, a veces, como testigo de los
procesos que se llevan a cabo contra los miembros
del Consejo de Administración, directivos, etc., de
una empresa acusados de delitos como los medio-
ambientales, estafa de subvenciones, delitos fisca-
les, insolvencias punibles, etc. Ello supone que el
Fiscal renuncia a perseguir a los ejecutores para
que éstos puedan ser interrogados como testigos y
no como coimputados, lo que en la práctica se ha
revelado como un método eficaz, aunque practi-
cable desde el punto de vista el Estado de Dere-
cho, para atrapar a los «peces grandes».61
Si el ejecutor no es responsable y sólo es un ins-
trumento en manos del «hombre de atrás» es difí-
cil, a causa de la accesoriedad de la participación,
fundamentar en base a ello una responsabilidad
del «hombre de atrás». Pero no habría ningún
problema en aceptar una autoría mediata «nor-
mal» si el dominio de la voluntad se basa en un
error del ejecutor. En el ámbito de la criminalidad

· 55. Cfr. ScHÜNEMANN, Unternehmenskriminalitat und Strafrecht, 1979; el MISMO, Wistra 1982, pp. 41 y ss.
56. Cfr., por ej, las propuestas de LAMPE, ZStW 106 (1994), pp. 728 y ss; y HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen,
1995 , y la exposición que de las mismas hace SILVINA BACIGAWPO, La responsabiliclad penal de las personas jurídicas, Barcelona 1998.
57. Sobre la cuestión del instrumento doloso, cfr. ROXIN (nota 1), pp. 252 y ss. (=Avtoría... , pp. 278 y ss.), quien, en principio, rechaza
esta figura, porque no constituye una auténtica autoña.
58. Sobre ello, SCHROEDER, Der Téiter hinler clem Toter, 1965.
59. ROXIN (nota 1), p. 360 (=Autoría... , p. 391 ).
60. AMBOS (nota 14), p. 239/240 (= RDPC, p. 157).
61. Me remito sobre todo a la praxis de la persecución penal de los delitos contra el. medio ambiente en USA, en donde se ofrece in·
munidad (immunity) al foreman, si declara como responsibile corporate officer (Cfr. FINDLEY/FARBER, Cases and Material on Enviromental
Law, 4.g ed., 1995, p. 652). Contra este intercambio de roles se pronuncia ROXIN, Strafverfahrensrecht, 19.¡¡ ed., 1985, p. 153, porque
constituye una «indigna manipulación» (eíne unwürélige Manipulation), refiriéndose a la separación del proceso «que únicamente va a ser·
vir poro posibilitar el interrogatorio en calidad de testigo de quien antes era un coimputado». Esto puede ser aún más grave cuando se tra·
ta de delitos contra el Estado y la impunidad o sobreseimiento del proceso constituye un premio que se da por su «arrepentimiento activo»
al testigo de cargo, poro que declare contra sus cómplices (también en contra de esta figura, ROXIN, lug. u. cit. 72, con el argume~to ~e
que «supondría un quebrantamiento del principio de legalidad en la persecución de los delitos graves, que conmocionaria la conc1enc1a
jurídica y tendría efectos crimin6genos»). Sobre el valor probatorio de la declaraci6n del coimputada con~a. otros coim~utados, véase DIAZ
PITA, El coimputaclo, Valencia 2000, quien se indina por darle el carácter de prueba; en contra de esta opinión, cfr. MUNOZ CONDE, en Pré;
logo a la misma obra, y ya antes en: «lo búsqueda de la verdad en el proceso penal», lección Inaugural del curso 1998/99, en la Uni·
versidad Pablo de Olavide, de Sevilla, Sevilla, 1998.

112
 Doctrina

•••

de empresa sería mejor hablar de una «coautoría
mediata», ya que normalmente el «hombre de atrás»
es miembro del Consejo de Administración de una
empresa que, con su participación en una vota-
ción, decide la comisión de un delito (por ejemplo,
introducir o no retirar productos nocivos del mer-
cado, provocar una insolvencia, frustrar un em-
bargo, llevar a cabo vertidos peligrosos para el
medio ambiente, etc.).
Como ya he expuesto en mi libro El delito de al-
zamiento de bienes,62 en el ámbito de las insolven-
cias punibles es absolutamente posible hablar, en
el caso de una gran empresa, de coautoría «me-
diata», que se puede fundamentar, en todo caso,
fácilmente con la teoría de Roxin sobre la coauto-
ría en los delitos consistentes en la infracción de
un deber.63 El problema surge, en éstos y otros de-
litos que no consisten en la infracción de un deber,
cuando el ejecutor es responsable. De acuerdo con
lo dicho anteriormente, se debe excluir aquí un
dominio de la voluntad en virtud de aparatos de
poder organizados, no ya porque estas organiza-
ciones no están al margen del Derecho, sino por-
que no se dan los otros dos elementos que funda-
mentan el dominio de la voluntad: el dominio de
la organización y la fungibilidad de los ejecutores.
Sería mejor hablar, por tanto, de una coautoría
«normal», una solución que ya Jakobs propone
también para el dominio de la voluntad en virtud
de aparatos de poder organizados.64 Roxin ha cri-
ticado esta tesis de Jakobs porque, en su opinión,
no se ajusta a la realidad: en primer lugar, porque
no se da una decisión común al hecho; en segun-
do lugar, porque falta una ejecución común; en
tercer lugar, porque la tesis de la coautoría no
tiene en cuenta la diferencia estructural decisiva
entre una autoría mediata, estructurada verti-
calmente, y una coautoría, estructurada horizon-
talmente.65
Pero si se contemplan las particularidades de la
intervención en una votación, se advierte inme-
diatamente lo que Jakobs ha destacado en un tra-
bajo fundamental sobre el tema, 66 es decir, que
esta intervención no constituye una ejecución del
hecho, sino su preparación y que el resultado de
una votación es ejecutado en todos los casos prác-
ticos relevantes por personas responsables. ¿Sig-
nifica esto que los intervinientes en una votación
antijurídica, que otras personas responsables eje-
cutan, sólo pueden ser considerados como (co)au-
tores mediatos o como inductores? Considero que
el requisito asumido por la doctrina dominante67
de que es necesario que el coautor intervenga tam-
bién en la fase ejecutiva no puede entenderse en el
ámbito de la criminalidad de empresa del mismo
modo que en los delitos contra la vida o contra la
libertad o contra la propiedad. En éstos la acción
ejecutiva fundamenta siempre una autoría direc-
ta, pero en la criminalidad de una empresa tiene
otra significación, pues no es otra cosa que el po-
ner en marcha la decisión de un «hombre de atrás»
que es el que realmente la controla y la domina. El
«dominio funcional del hecho» que, en opinión de
Roxin, fundamenta la coautoría,68 también puede
darse en la fase preparatoria cuando «Configura»
la ejecución.69 Esta es una tesis que no está de
acuerdo con la concepción de Roxin sobre la co-
autoría, pero en mi opinión es la única que puede
explicar el sentido y el significado jurídico-penal
de una votación en el marco de la cúpula o Con-
sejo de Administración de una empresa.
Con ello llegamos a la conclusión final de que en
el marco de un aparato de poder no estatal y no al
margen del Derecho, como son sobre todo las em-
presas, no puede admitirse un dominio de la vo-
luntad en virtud del aparato de poder organizado.
En su lugar viene en consideración una (co)auto-
ría mediata en virtud de error, cuando se trata de
un ejecutor irresponsable, o la coautoría, cuando
el ejecutor es responsable.
Pero hay que advertir que en los sectores del
«moderno» Derecho penal hay una tendencia a
cambiar el método tradicional de imputación a va-
rias personas y dirigir la persecución penal, en lu-
gar de a la persona que ha provocado la causa más
próxima al daño, a investigar las infracciones de
los deberes de vigilancia, selección, control y orga-
nización que tienen otras personas, en lugar de in-

62. Cfr. MUÑOZ CONDE, El delito de alzamiento ele bienes, 2.g ed. , Barcelona 1999, pp. 179 y ss.; también en FERRÉ Ouvé/ANARTE Bo-
RRALLO (noto 16), p. 158.
63. Cfr. ROXIN (noto 1), pp. 355 y ss. (=Autoría ... , p. 386).
64. Cfr. JAKOBS, AT, 2.si ed., 1991, 21/101 (= Derecho penol, traducción de Cuello Contreras y Serrano González de Murillo, Madrid
1995) .
65. Cfr. ROXIN, FS Griinwald, p. 553 (también en FERR~ OLIVÉ/ANARTE BoRRALLO (noto 16), p. 194); en el mismo sentido, Bt.ov, GA, 1996,
p.440. .
66. Cfr. JAKOBS, «Strofrechtliche Hoftung durch Mitwirkung on Abstimmungen», FS Miyozowa, p. 419.
67. Cfr. Rox1N (noto 1), pp. 275 y ss. (Autorfa... , pp. 303 y ss.).
68. Cfr. ROXIN lug. cit.
69. En este sentido también 5TRATENWERTH, AT (noto 14), n.11 824; JAKOBS (noto 64), 21/40.

113
Revista Penal
¿Dominio de la voluntad en virtud de aparatos de poder organizados en orgmabsacione1
«no desvinculadas del Derecho»? •1

vestigar la infracción primaria causante orientada a una ampliación de la punibilidad difícilmente

al daño, indagar las violaciones de deberes respec-
to a la vigilancia, organización y control. Para ello
se emplea el método de las estructuras complejas
de cooperación del Derecho societario, cuyas me-
tas son distintas a las del Derecho penal. En el De-
recho de Sociedades lo que interesa son las com-
petencias abstractas, independientes del hecho; en
el Derecho penal hay que aplicar, en cambio, crite-
rios referidos al hecho y a la situación de acción.7º
Con ello se produce el peligro de imputar una res-
ponsabilidad sin diferenciar entre autoría, induc-
ción y complicidad, 71 lo que conducirá en la praxis
compatible con las garantías del Estado de Dere-
cho y con el principio de intervención mínima y ul-
tima ratio del Derecho penal.
Por todo ello dedico este trabajo en estrecha vin-
culación a mi respetado maestro Claus Roxin,
quien no sólo, corno dijo Goethe,72 hace ya casi
cuarenta años fundamentó de nuevo desde el prin-
cipio el «viejo fundamento» de la teoría de la au-
toría y la participación, sino que siempre ha sido
para todos nosotros, discípulos directos e indirec-
tos suyos, un ejemplo de tolerancia, humanidad y
sabiduría. •

70. Cfr. HASSEMER, Produktverantwortung (nota 43), pp. 65 y ss. {==HASSEMER/MUÑOZ CONDE (nota 43) p.178).
71. Asi, por ej., JAKOBS, (nota 66) lug. cit. .
72. Cfr. GoETHe, «Wilhelm Meisters Wandel Jahren»: «A/tes Fundament ehrt man, dorf abe~ dos Recht nicht au'9eben, irgendwo wiec!er
:Je.
einmal von vorn zu gründen» {«Se debe respetar el viejo fundamento, pero no se debe renunciar a fundamen.tarlo nuevo .desde el [c'"-
cipio»). La cita se encuentra en ROXIN, Kriminalpolitik u~d Strafrechtssystem, 2.11 ed., Berlin 1972, p.14 {• Politica criminal Y sistema d De-
recho penal, troducción, introducción y notas de Francisco Mufíoz. Conde, Barcelona 1972, p. 39).

114
 Delito intentado e idoneidad en el derecho es añol .. ,

Miguel Ángel Núñez Paz

SUMARIO: l. El problema de la idoneidad. II. La idoneidad de la acción en el derecho comparado

(Italia). III. El derecho español. IV Observaciones generales: 1. Inidoneidad y teorías objetivas. 2. Ini-
doneidad y teorías subjetivas. 3. Inidoneidad y teorías mixtas. 4. La posición del Código penal de
1995.

cómo buena parte de la doctrina ha preferido uti-

l. El problema de la idoneidad
Cuando se habla de tentativa inidónea parece
que ha de partirse del término "tentativa"; pero la
tentativa es ya un delito y, si se estima que la ini-
doneidad impone la imposibilidad de ejecución o
de producción del delito -a que se refería el Có-
digo penal español derogado en 1995 (1973) en su
artículo 52.2-, se puede entender en base a ello
lizar la denominación "delito imposible"!; si bien
el término "imposible" asociado al término "deli-
to" -como en el Código penal anterior- al de
"tentativa"2, tendría que hacer referencia a la im-
posibilidad de, no ya de carácter delictivo de la
conducta, sino de la verificación del resultado pre-
tendido3.
Se habla, por tanto, de tentativa inidónea o de-
lito imposible cuando la consumación del delito

1. Así, v.g., GIMBERNAT ORDEIG, Introducción a la Parte general del Derecho penal español, Fac. Derecho UC, Madrid, 1979, pág.
109; NÚÑEZ BARBERO, El delito imposible, Salamanca, 1963, págs. 2, 18, 57, 125 y 157; JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado de Derecho
penal, 3.º ed., Ed. Losada, Buenos Aires, 1977, VII, pág. 620; MUÑOZ CONDE-GARCÍA ARÁN, Derecho penal, Parte gene~al, 4. 9
ed., Tiran! lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 376, quienes utilizan ambas términos "tentativ9 inidónea", "delito imposible"; RODRIGUEZ
MOURULLO, Delito imposible y tentativa de delito, ADPC~, 1971, págs. 369 y ss.; RODRIGUEZ RAMOS, Compendio de Derecho pe-
nal, Parte general, Trivium, Madrid, 1984, pág. 231; SUAREZ MONTES, El delito imposible de aborto en la ¡urisprudencia del Tribu-
nal Supremo, ADPCP, 1966, págs. 215 y ss. En contra, FARRÉ TREPAT, La tentativa de delito, Bosch, Barcelona, 1986, pág. 348; ídem.
SOLA RECHE La llamada tentativa inidónea del delito, Ed. (ornares, Granada, 1996, págs. 11-14.
Téngase en cuenta que hasta la promulgación del Código penal de 1995 estuvo vigente el antiguo artículo 52.2, introducido en 1944
que establecía la imposición de la misma pena que la correspondiente a la tentativa en los "casos de imposibilidad de ejecución o de
producción del delito". Más recientemente, sin embargo, utiliza ambos términos equiparándolos MIR PUIG, Derecho penal, Parte gene-
ral, 4.º ed., cit., pág. 346, n. 81 y 83; también JESCHECK, Tratado de Derecho penal, Parte general, Bosch, Barcelona, Trad. de Mir
Puig / Muñoz Conde, 1981, pág. 724.
La utilización del término "delito imposible" está generalizada en la doctrina italiana, vid. VANNINI, /1 reato impossibile. Racolta di
alcuni scritti minori, Milano, 1952; FLORE, //reato impossibile, Napoli, 1959; MANTOVANI, Diritto pena/e, P G, 2. 9 ediz., Padova,
1988, pág. 435; FIANDACA-MUSCO, Diritto pena/e, 3. 9 ed., Zanichelli, Bologna, 1997, pág. 430
El término "tentativa inidónea" (Der untangliche Versuch) es generalmente utilizado en la doctrina alemana. Vid. por ejemplo, WES-
SELS, Derecho penal, Trad. de Finzi, Buenos Aires, 1980, pág. 180; JESCHECK, Tratado, cit., 1993, pág. 480; STRATENWERTH, De-
recho penal, trad. de Romero, Edersa, Madrid, 1982, pág. 212, n. 680; ídem. Der Versuch des untanglichen Sub¡ets, FS für H.J. Bruns,
Kohln, 1978, págs. 59 y ss. Vid. § 23 y 23.111 StGB.
El art. 23 del Código penal suizo aborda la tentativa in.!dónea, en la.. que el juez puede prescindir de la pena si la no producción del
hecho se debe a la falta de entendimiento del autor. SCHONKE-SCHRODER-ESER, Strafgesetzbuch Kommentar, 24.º ed., Verlag. C.H.
Beck, München, 1991 / más reciente: München, 1997, § 22, aum. 26; WELZEL, Das deutsche Strafrecht. fine systematische Darste-
1/ung, A.T., 11.º ed., 1969, pág. 193; DICKE, Zur Problematik der untanglichen Versuch, JUS, 1968, pág. 157.
2. Así, CEREZO MIR, Curso eje Derecho penal español (Lecciones}, Parte General, 5.º ed., Tecnos, Madrid, 1997, pág. 123; ídem.
COBO DEL ROSAL-VIVES ANTON, Derecho penal, Parte general, Tiran! lo Blanch, 5. 9 ed., Valencia, 1999, pág. 556.
3. Así, SOLA RECHE, La llamada tentativa, cit., pág. 12, en el mismo sentido, FARRÉ TREPAT, La tentativa, cit., pág. 348.

124
 o n

•••

resulta imposible en cuanto que la acción del au-
tor, dirigida a la realización de un tipo penal, no
puede llegar a la consumación del delito intentado
por inidoneidad de los medios4, del objetos o de
ambos6. El caso de la inidoneidad del sujeto es
controvertido7.
11. La idoneidad de la acción en el Derecho
comparado (Italia)
En la doctrina italiana más reciente, así como
en el artículo 49 -Cáp. II- del Código penal ita-
liano, se ha sustituido, sin embargo, la palabra
"medio" por la de "acto" cuando se establece la ex-
clusión de la punibilidad en el caso de la "inido-
neidad de la acción" o de la "inexistencia de obje-
to" de la misma. En el artículo 56 del mismo texto
legal italiano cuando se estipula que "quien cum-
ple actos idóneos dirigidos de modo inequívoco a
la comisión de un delito, responde de delito inten-
tado si la acción no se cumple o el resultado no se
verifica"S, parece que el legislador italiano y la
más reciente doctrina entienden que la inidonei-
dad del medio va referida en abstracto y la idonei-
dad de la acción va referida en concreto, v.g. una
dosis de azúcar es, abstractamente considerada,
medio inidóneo para causar la muerte, aunque de-
ja de serlo si se suministra a un diabético; mien-
tras que el arsénico es, en general, considerado
medio idóneo para matar, si bien puede no conse-
guido si se suministra en dosis insuficiente; asi-
mismo no se puede afirmar la falta de peligro y
por tanto la ausencia de idoneidad en el supuesto
de que una persona apunte a otra con un arma
descargada si se trata -en el caso de esta últi-
ma- de una persona fuertemente impresionable
o que padece del corazón9.
El criterio acogido por la doctrina dominante en
Italia es, por consiguiente, el de la idoneidad, en
concreto valorada ex antelO. Es decir, el acto es
idóneo cuando un observador avezado, que se hu-
biese encontrado en la misma situación concreta
en que se encuentra el autor y además hubiese te-
nido los conocimientos particulares de este últi-
mo, hubiera juzgado posible o probable la verifi-
cación del resultado consumativo. Este criterio
llamado "prognosis posterior' es el que, según la
posición dominante en la doctrina italiana, co-
rresponde a las exigencias de la institución de la
tentativall. Así, por ejemplo, no constituiría tenta-
tiva de homicidio el disparo o puñalada contra
una persona visiblemente protegida por un chale-
co antibalas o una coraza; mientras que sí consti-
tuiría tal tentativa si el chaleco o la coraza no fue-
ran visibles12.
En cuanto a la mención explícita de la inexis-
tencia del objeto en el artículo 49.2 del Código
penal italiano, ésta sería superflua en cuanto
que la falta de dicho objeto incidiría general-
mente sobre la idoneidad de la acción como re-
quisito que va verificado en concreto teniendo

4. El intento de provocar un aborto con pastillas para el dolor de cabeza es una tentativa con medio inidóneo por razones fácticas.
5. El intento de dar muerte a un cadáver constituye tentativa sobre objeto inidóneo; la tentativa de hurto ignorando el consentimien-
to del poseedor es una tentativa con objeto inidóneo por razones jurídicas (Vid. JESCtJECK, Tratad_o, cit., 4.º ed., pág. 480).
6. Tentativa de aborto con medios inidóneos en mujer no encinta, vid. ESER en SCHONKE-SCHRODER- ESER, StGB, cit., 1991, págs.
331 y ss., §§ 22 y 23 y págs. 356 y ss.; vid también sobre el tema, FARRÉ TREPAT, ob. ult. cit., págs. 277.
7. Este supuesto es generalmente considerado como un subcaso de delito putativo. Cf. WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, cit., 11.º
ed., pág. 194; BAUMANN, Strafrecht, Ali. Teil, 1975, pág. 527; SCHMIDTHAUSER, Strafrecht, PG, 2.º Aufl., Mohr, Tübingen, 1975,
pág. 494; STATENWERTH, Strafrecht, Ali. Teil, /, Heimans Verlag, Koln-Berlin-Bonn-München, 2.º Aufl., n. 698; ldem. Der Versuch un-
tanglichen Subjekts, cit., págs. 59-63. Más recientemente, JAKOBS, Derecho penal, cit., 1995, pág. 876, n. 43. En contra, JESCHECK,
Derecho penal, 4.º ed., trad. Manzanares, págs. 480, 484 y 486; BRUNS, Der untangliche Téiter. Die Strafbarkeit des Versuchs eine
untanglichen Sub¡ekts, GA, 1979, págs. 161 y ss.; WESSELS, Derecho penal, cit., pág. 182 (aunque con matizaciones), quienes esti-
man que, en general, se trata de una tentativa inidónea punible. Vid. también en nuestro derecho, MIR PUIG, Derecho penal, 4.º ed.,
cit., pág. 346, n. 38; ídem, FARRÉ TREPAT, ob. cit., pág. 346, n. 81. En contra de la punición, SOLA RECHE, La llamada tentativa, cit.;
SAINZ DE ROBLES, "Sobre la tentativa del sujeto inidóneo", Libro Homena¡e al Prof. Beristain, San Sebastián, 1989, págs. 626 y ss.
8. Vid. MANTOVANI, Diritto pena/e, cit., págs. 414-415; FIANDACA-MUSCO, Diritto pena/e, PG, cit., págs. 430-433.
9. VANNINI, //problema giuridico del tentativo, Milano, 1950, pág. 86. Un hecho abstraclamente inidóneo (tiro de fusil) -dice
MANTOVANI, Diritto pena/e, cit., pág. 421- puede ser concretamente inidóneo (si se dispara a distancia mayor de la que alcanza el
arma), y viceversa (propinar azúcar al diabético o golpear con el lápiz la nariz del hemofílico afectado por un grave aneurisma de aor-
ta).
l O. MANTOVANI, Diritto pena/e, cit., pág. cit.
11. PAGLIARO, Principi di diritto pena/e, P G, 6.º ed., Giuffre, Milano, 1998 / 7. g ed., Giuffré, Milano, 2000, pág. 514.
12. Si el reo arriesga realizar una parte de la conducta querida por él, se debe considerar idóneo. Asimismo, el acto que, junto a
los otros, habría producido el resultado. Así, en un veneno suministrado en pequeñas dosis, si el envenenador es descubierto antes de
haber proporcionado la dosis completa que sería letal, los actos realizados deben ser ya considerados idóneos para la producción de
la muerte, según el juicio de prognosis positiva. Cf. PAGLIARO, ob. cit., págs. 514-515.

125
 Revista Penal
Delito intentado e idoneidad en el derecho español
•••
en cuenta las circunstancias en que la actividad
se desarro!la13.
El StGB suizo en su artículo 23 regula la tenta-
tiva inidónea con referencia al medio y al objeto,
y estima que si, en estos supuestos, el hecho fuese
de tal naturaleza que en ningún caso se hubiera
producido la consumación, el juez puede atenuar
la pena conforme a su arbitrio (artículo 66), e in-
cluso prescindir de ella en el caso de burda falta
de comprensión del autorl4.
El§ 15, III del StGB austríaco deja impunes las
formas absolutamente inidóneas. Sin embargo, el
StGB alemán no establece una distinción en orden
a la idoneidad de la tentativa, cuya punibilidad re-
gula en el § 23 y tan sólo cuando el autor, por una
burda falta de comprensión, ignoró que la tentati-
va no podía haber conducido en ningún caso a la
consumación, debido a la naturaleza del objeto o
del medio, el Tribunal puede disminuir o incluso
prescindir de la pena(§ 49,2 StGB).
Por consiguiente, no dándose este supuesto de
la burda falta de comprensión del autor, no sería
de aplicación esta regla y estaríamos dentro de las
disposiciones del§ 23, 1 y 2 del StGB, recibiendo
la tentativa el mismo tratamiento legal que si fue-
ra idónea Is.
111. El derecho español
En lo que se refiere a nuestro Código penal, des-
pués de la supresión del antiguo artículo 52.2 del
Código penal derogado que sancionaba las con-
ductas de imposibilidad de ejecución y produc-
ción del delito e imponía la misma pena en estos
casos que para la tentativa pura y simple, el ar-
tículo 16.1 del nuevo Código penal incluyó los ac-
tos que objetivamente deberían producir el resul-
tado ya que, en la definición de tentativa, se
requiere dar principio a la ejecución del delito di-
rectamente por hechos exteriores y no practicar
todos los actos de ejecución que objetivamente de-
berían producir el resultado, si bien no se clarifi-
ca cuándo debe hablarse de idoneidad o inidonei-
dad en la tentatival6.
IV. Observaciones generales
Para comprender el problema de la inidoneidad
de la tentativa vuelven a surgir las dos tesis discre-
pantes: las teorías subjetivas y objetivas, en cuanto
a cómo ha de determinarse la peligrosidad de la
tentativa. Parece entonces que nuestro Código pe-
nal en su artículo 16.1, aun no definiéndose clara-
mente como algunas legislaciones precitadas, opta
por un requisito de peligrosidad objetiva la referir-
se a los actos que "objetivamente" debieran produ-
cir el resultado; mientras que el triunfo de las tesis
subjetivas parece plasmarse en buena parte en el §
22 del StGB alemán, que requiere para el concep-
to de tentativa el inicio de la ejecución directa del
tipo según la representación que el autor tiene del
hecho que ha de realizar; descartándose, así pues,
que la conducta constitutiva de tentativa tenga que
manifestarse objetivamente peligrosa.
Por tanto, las tesis subjetivas -que prescinden
del carácter peligroso de los actos- dejan de plan-

13. ANTOLISEI, Manuale di diriffo pena/e, Parte generale, Torino, 1955, págs. 344-345; vid. Cass. pen., SS 26-10-1984; 7-5-1984.
Un análisis de la jurisprudencia italiana puede verse en ALIBRANDI, I Codice commentato exclusivamente con la Giurisprudenza, Pia-
cenza, 1996. El artículo 49.2 del Cádigo penal italiano establece que la punibilidad queda excluida cuando "por la inidoneidad de la
acción o por la inexistencia del objeto de la misma es imposible el evento dañoso o peligroso", en esta segunda hipótesis surge una di-
ficultad, dado que puede darse una inexistencia absoluta del objeto porque "in rerum naturd' nunca existió, se extinguió o tuvo una
inexistencia relativa, ya que el objeto existe "in rerum natura" pero falta el ligar en el cual se realiza la conducta criminal. Cf. MAN-
TOVANI, Diriffo pena/e, cit., pág. 459, quien estima que el artículo 49 CPI permite la exclusión de la punibilidad de la hipótesis en las
cuales el objeto es inexistente "in rerum natura" que, de otro modo, serían punibles con arreglo al artículo 56, porque la conducta re-
sulta idónea "ex ante", en cuanto que en el momento en el cual el sujeto opera en presencia del objeto, aparece como verosímil. Así,
v.g., en el caso de inyectar una dosis mortal de veneno a una persona muerta pocos instantes antes por colapso cardiaco, dado que la
"premorienzd' no era constatada en el momento de la conducta pero podía ser verificada sólo con indagaciones sucesivas (MANTO-
VANI, ob. cit., pág. 460). El citado autor se define por la solución que se adapta mejor a los principios de legalidad y ofensividad, en
virtud de los cuales:
el delito imposible se refiere a la sola hipótesis de inexistencia absoluta del objeto (constatable, por consiguiente, ex post, esto es, te-
niendo en cuenta todas las circunstancias incluso no conocidas o no verosímiles ex ante), ya que -afirma- constituiría una violación
del principio de ofensividad punir allí donde ha precluido ya, a posteriori, cualquier peligro de consumación del delito.
la tentativa punible, por el contrario, hace referencia a la hipótesis de inexistencia relativa, siempre que en el momento de la con-
ducta aparezca como verosímil la existencia del objeto.
Considera, así, en el primer caso, el juicio de peligrosidad ex post, y en el segundo, ex ante, lo que no resulta plenamente convin-
cente.
14. REHBERG, Schweizerisches Strafgesetzbuch (StGB), Orell-Füssli, Zurich, 1995, págs. 34-35 y l 09.
15. StGB, 30 Aufl., Beck, 1996, págs. 20 y 26; vid. también SOLA RECHE, ob. cit., págs. 5 y 233 y ss.
16. SOLA RECHE, ob. cit., pág. 229, aunque considere tal distinción irrelevante.

126
 •••

tearse la distinción entre tentativa idónea e inidó-
nea; contrariamente a las teorías objetivas, que es-
tablecen tal distinción sobre la base de la peligro-
sidad o no de la conducta para que ésta sea
merecedora de pena 17.
Tanto las teorías objetivas como las subjetivas y
mixtas han incidido en aspectos importantes den-
tro del tema de la inidoneidad. Pasemos ahora a
observar esas incidencias:
1. Inidoneidad y teorías objetivas
Contrariamente a las teorias subjetivas, según
las cuales la punición de la acción se determina en
base a la representación que el autor tiene de
aquélla, las teorías objetivas requieren que la ac-
ción -y no sólo desde la representación del autor
sino de forma objetivada- sea adecuada (idónea)
para la obtención o consecución del resultado pre-
tendido por el autor.
Fue FEUERBACH quien por primera vez utilizó
un criterio objetivo, al estudiar que la tentativa só-
lo debería considerarse punible cuando entre la
acción y el resultado existiera una relación causal,
lo que debe suponer la peligrosidad, que es lo que
caracteriza la tentativals.
Para quienes, como BINDING, concebían la
tentativa como realización parcial del delito con-
sumado, debía existir una relación causal concre-
ta entre la acción realizada y el resultado preten-
dido; si a la acción le falta alguno de los requisitos
necesarios para que se produzca el delito, aquélla
no puede llegar nunca a la consumación y sólo es-
taremos ante una realización parcial del mismo.
Si la acción carece de una de las características
del delito, falta la idoneidad y la tentativa no sólo
no es punible, sino que ni siquiera está prohibida
por la norma. Todas las acciones a las que les fal-
te una característica del delito no estarían prohi-
bidas por la norma19.
A) La teoría de la falta de tipo
Para la teoría objetivo-formal de la falta de tipo
(Mangel am Tatbestand) falta alguna de las carac-
terísticas del tipo objetivo del delito. Si en la ten-
tativa falta la relación causal, para la tesis de la
falta de tipo, faltará alguna de las restantes carac-
terísticas del delito20.
Por ejemplo: A dispara contra un cadáver con
intención de matarle, pensando que estaba vivo
(error sobre el objeto); A cree utilizar un abortivo
cuando se trata de un medio inocuo.
Se ha criticado de esta teoría la sumisión a la re-
dacción del tipo legal del que depende la distin-
ción; v.g., en el caso de que B -contra quien dis-
para A- esté muerto, habría una falta de tipo,
pero no si está vivo, aunque esté ausente; no pare-
ce justificada la distinción21, pues esta interpreta-
ción conduce a una falsa valoración del injusto22.
Para GRAF ZU DORNA, la ausencia de tipo se
da cuando falta alguna de las exigencias del tipo
que no se hallan en relación causal con la acción
del autor. En cambio hay tentativa, cuando el do-
lo, dirigido a la realización del tipo legal, se ha
manifestado en acciones que no han dado lugar a
la consumación. Si bien, dentro de la tentativa de-
limitada de este modo, se distingue a su vez entre
error "nomológico" y error "ontológico".
La tentativa sigue siendo tentativa -aunque im-
pune-, si el autor sólo podía esperar que su con-
ducta produjera un resultado, a causa de que su
juicio "nomológico" era falso en forma, general-
mente, cognoscible23.

17. SOLA RECHE, ob. cit., págs. 1O y 30.

18. Vid. FARRÉ TREPAT, ob. cit., pág. 283.
19. BINDING, Die Normen und lhre Ubertretung, 111, Meiner, Leipzig, 1918, pág. 426. Lo inidoneidad se obtiene según Binding, con
referencia al tipo; si falto un elemento del tipo, no hay tentativo. En realidad, según Binding, los supuestos de "error al revés" sobre uno
característico del tipo se consideran delito putativo. Lo tentativo inidóneo en que falte uno característico del tipo sería un delito putati-
vo (Die normen, cit., págs. 487 y ss.).
20. GRAF ZU DOHNA, Der Mangel am Tatbestand, Festgobe für Güterbock, 191 O, págs. 3.';i y ss. y 48 y ss.; FRANK, Das Strafgf!-
setzbuch, ci!., 43, l. Mantienen fundamentalmente este punto de visto en nuestro derecho ANTON ONECA, Derecho penal, cit.; JIME-
NEZ DE ASUA, Tratado, VII, cit., págs. 778 y_ ss.; CEREZO MIR, Lo obietivo y sub¡etivo en la tentativa, Valladolid, 1964, pág. 33; aun-
que la considero insuficiente, en porte, NÚÑEZ BARBERO, ob. cit., págs. 124-125, en los cosos en los que faltan los elementos o
condiciones particularmente requeridos en el tipo, sujeto, medio u objeto.
21 ). MAYER, Der Allgemeine Teil des Deutsche Strafrecht, 2.º Aufl., C. Winters, Heidelberg, 1923, págs. 360-361.
22. Vid. MAURACH, Strafrecht, cit., 4.º Aufl., pág. 507; BOCKELMANN, P., "Vorbereitung und Versuch", en Niederschriften über
die Sitzungen der Grossen Strafrechtskomission, 11, A.T., 19 Sitzung, 1958, pág. 174; una exposición crítica vid. en nuestro derecho
FARRÉ TREPAT, La tentativa, cit., págs. 290-292. Vid. también, SOLA RECHE, ob. cit., págs. 21-22.
1
23. GRAF ZU DOHNA, Der Mangel... , cit., págs. 59-61, distingue la tentativo debido o un error ontológico (conocimiento de los he- 1

chos que posee el autor) de la debido o un error nomológico (conocimiento o saber experimental que la generalidad posee). En base
a tal distinción se puede determinar como acción de tentativo aquella que, ejecutada de acuerdo con el conocimiento general, resulta

127
 Revista Penal
Delito intentado e idoneidad en el derecho español
•••

Sin embargo, establece una restricción: la au-
sencia de tipo tiene el valor de tentativa cuando la
no producción del resultado se explica suficiente-
mente si el sujeto no se encontraba en el sitio con-
tra el cual iba dirigido el ataque24.
No obstante, LISZT-SCHMIDT niega también la
tentativa si no se han dado algunas de las caracte-
rísticas del tipo que acompaña a la conducta, aun
supuesta su existencia por parte del autor25.
La teoría de la falta de tipo supone tan sólo la
exclusión del ámbito de la punibilidad de la tenta-
tiva, en general, de los casos de objeto y sujeto ini-
dóneo cuando estas características se mencionan
expresamente26. También cuando el tipo exprese
los medios en que ha de realizarse; si el autor no
emplea ninguno de ellos, habrá falta de tipo.
Pero no es tampoco la inidoneidad la base de-
terminante para la realización del injusto típico,
ya que algunas conductas inidóneas pueden cons-
tituir una falta de tipo (impunes) y otras no (pu-
nibles)27.
Se ha puesto de manifiesto, sin embargo, que la
teoría de la falta de tipo resulta insuficiente28 pa-
ra delimitar la peligrosidad de la tentativa. De
acuerdo con ella, en los supuestos en que, desde
un principio, falta una circunstancia pertenecien-
te al supuesto de hecho típico, es decir, cuando no
sólo no se ha producido el resultado pretendido
por el autor -por ejemplo: destrucción de la cosa
propia creyendo que es ajena(§ 303 StGB, artícu-
lo 263 Código penal)- no nos encontramos ya
conceptualmente ante una tentativa.
No obstante, se pone de relieve que, de esta ma-
nera, la decisión depende de las diferentes redac-
ciones de la ley, lo que nada tiene, sin duda, que
ver con la peligrosidad29; v.g., la utilización de me-
dios inadecuados para la consecución del hecho,
si la ley no menciona el medio en su texto -como
sucede en la interrupción del embarazo-.
Y, sin embargo, se entiende que existe ausencia
de tipo si la ley -como en el caso (§ 229 StGB,
junto al precio, o artículo 139 del Código penal, en
la alevosía) del empleo de veneno- requiere de-
terminados medios.
Tampoco pueden solucionarse con este punto
de vista los supuestos anteriores en que el autor
no encuentra el objeto del hecho en la forma pre-
tendida (tentativa de aborto en mujer no embara-
zada-§ 218 StGB, art. 145 CP español-; o intro-
ducción por el carterista de la mano en el bolsillo
vacío), ya que no se pueden separar, aunque sea
necesario, desde el plano de la peligrosidad30.
No se establece un criterio de distinción entre
idoneidad e inidoneidad31.
B) La teoría pura del peligro. La inidonei-
dad en abstracto
Las teorías objetivo-materiales se apoyan en la
idea de peligro. Para las teorías antiguas o "puras"
de la peligrosidad, que parten de FEUERBACH
pero fueron desarrolladas por MITTERMAIER,
no se considera la punibilidad de la tentativa con
arreglo a la relación causal, teniendo en cuenta,

adecuada para producir el resultado (Vid. sin embargo, FARRÉ TREPAT, La tentativa, cit., pág. 329, quien considera que la aplicación
de esta tesis lleva a la impunidad de aquellos casos en que el conocimiento nomológico del autor es superior al conocimiento experi-
mental de sus contemporáneos. Así, v.g. si A pretende envenenar a B con una determinada sustancia cuyo efecto mortal solamente él
conoce, habría que considerarlo impune, ya que la existencia de una tentativa punible viene determinada, junto al conocimiento onto-
lógico del autor, por el conocimiento ontológico de la generalidad. Y, sin embargo, con este punto de vista se amplía, por otra parte,
excesivamente el ámbito de la punición en cuanto limita la impunidad a los supuestos de error nomológico.
24. GRAF ZU DOHNA, Der Mangel... , cit., pág. 61; MAYER, ob. ult. cit., págs. 360-361; en contra del diverso tratamiento, FARRÉ
TREPAT, ob. cit., pág. 291.
25. VON ,LISZT-SCHMIDT, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 26.º Aufl., Berlín, 1932, págs. 290 y ss. y 31 O y ss.
26. FARRE TREPAT, ob. cit., pág. 292; SOLA RECHE, ob. cit., págs. 22-23.
27. Vid. SOLA RECHE, ob. cit., pág. 23, quien estima que, para esta teoría, no es la inidoneidad la referencia para determinar la
realización o no de lo injusto típico ya que, afirmada la inidoneidad de algunas conductas, en unas ocasiones e tratan como falta de
tipo (impunes) y en otras no se impiden que sean reconocidas como tentativa punibles).
28. NÚÑEZ BARBERO, El delito imposible, cit., pág. 97, aun participando en algunos puntos de la tesis de la ausencia de tipo
-particularmente en los supuestos de ausencia del objeto material-, considera, sin embargo, que el criterio formalístico se muestra in-
suficiente y, de otro lado, la teoría de la falta de tipo no establece un criterio de distinción entre idoneidad e inidoneidad. Se ha obje-
tado a la ausencia de tipo, por otra parte, que es insostenible en su punto de partida, no satisfactoria y llena de contradicciones en sus
consecuencias (Cf. HIPPEL, Deurche Strafrecht, cit., 11, pág. 431, que coloca en su lugar la peligrosidad, con arreglo a la cual es puni-
ble la tentativa objetiva y concretamente peligrosa, mientras que es impune la no peligrosa, págs. 425 y ss.).
29. STRATENWERTH, Derecho penal, cit., pág. 213; n.º 683; Así para JESCHECK, Derecho penal, cit., 4.º ed., pág. 480 la teoría
de la falta de tipo se encuentra en contradicción con el derecho vigente, porque del § 23 StGB se desprende que los supuestos de ob-
jeto inidóneo y medios inidóneos deben ser tratados por igual.
30. STRATENWERTH, ob. y pág. cits.
31. SOLA RECHE, ob. cit., pág. 23.

128
 o t

•••

no lo que concretamente ha sucedido, sino lo que,
en abstracto, podría ocurrir; ya que aunque la ac-
ción no ha causado el resultado, tenía capacidad
potencial para causarlo, es decir "en abstracto", y
esto bastaría para considerar el acto como objeti-
vamente peligroso32.
Se introduce así la distinción entre tentativa ab-
solutamente y relativamente inidónea, que fue de-
sarrollada por la doctrina con posterioridad. MIT-
TERMAIER distinguía así entre objeto y medio
inidóneos abstracta y relativamente.
Existe tentativa absolutamente inidónea cuando
el autor, bien por el objeto de la agresión (tal como
herir a un cadáver), bien por el medio utilizado (co-
mo en el supuesto del envenenamiento con agua)
no puede en forma alguna conseguir su objetivo.
Por el contrario habrá tentativa relativamente ini-
dónea cuando solamente las condiciones en que se
ha desenvuelto la acción habrían impedido el re-
sultado consumativo; como v.g., el caso de la puña-
lada a quien está protegido por una coraza.
Mientras la tentativa absolutamente inidónea
estaría exenta de pena, la tentativa relativamente
inidónea sería punible33.
Sin embargo, difícilmente un medio inidóneo
-independientemente de las circunstancias del
caso concreto- considerado en abstracto, como
el azúcar, podría servir para producir la muerte de
un diabético; o una pistola descargada -medio
inidóneo en abstracto- podría servir para produ-
cir lesiones o muerte si se utiliza como instru-
mento contundente o como instrumento para im-
presionar a un persona enferma del corazón,
asustadiza o hipersensible34. Por consiguiente, no
parece que un análisis de la situación en concreto
pudiera ser verificado ex post; por lo que se hacía
preciso llevar a cabo un análisis en abstracto no ex
post y también en concreto35.
La dificultad de señalar una exacta línea de de-
marcación entre inidoneidad absoluta y relativa
se ha tratado de superar en la doctrina italiana
acudiendo a los términos inidoneidad e insufi-
ciencia. La primera significaría falta de completa
potencia causal; mientras que la segunda repre-
sentaría sólo deficiencia bastante para conseguir
el objeto36. Pero esta distinción viene a correspon-
derse sustancialmente con la inidoneidad absolu-
ta y relativa. Para matar, no es solamente inidó-
neo el azúcar, sino también el arsénico cuando es
suministrado en pequeña dosis37. Se ha sostenido
por ello que si la insuficiencia es conocida ex an-
te, excluye la peligrosidad de la acción, pero si
aquélla se revela sólo a través de la misma y no an-
tes, no debería descartarse tal peligrosidad de la
acción. Por lo tanto no se trataría de suficiencia o
insuficiencia, sino de concreta peligrosidad de la
acción ejecutiva38.
C) La moderna teoría del peligro: el peli-
gro en concreto o la inidoneidad ex ante
La moderna teoría del peligro parte de la peli-
grosidad en concreto y desde una posición ex ante,
por lo que rechaza la consideración de la peligro-
sidad en abstracto que se mantenían en las viejas
teorías del peligro. Esto significa que deben tener-
se en cuenta, para la determinación de la peligro-
sidad, todas las circunstancias que acompañan al
acto. Por ello, habrán de considerarse todas las cir-
cunstancias conocidas o cognoscibles por el autor
en el momento de la comisión del hecho, y no
aquellas que se hayan conocido con posterioridad
(ex post)39. En esto consiste la diferencia funda-
mental con la vieja tesis del peligro abstracto.
Esto supuso un aumento notable de la punición,
desapareciendo en este punto de vista la distin-
ción entre tentativa absoluta y relativamente im-
posible; así en una tentativa relativamente inidó-
nea puede aparecer ex ante como no peligrosa
-por ejemplo: el disparo a una mayor distancia
que la que es posible alcanzar mediante el arma

32. DELAQUIS, Der Untangliche Versuch Ein Beitrag zur Reform der Stafgesetzbuch, Berlin, 1904, págs. 65-67.
33. MITIERMAIER, "Beitrage zur Lehre vom Versuche des Verbrechen", en Neues Archív des Crímínalrechts, 1816, págs. 171-712
y 184-196; "Der Versuch von Yerbrechen bei deinen es an dem erforderlichen Gegenstande des Verbrechens mangelt nud der Versuch
mil untanglichen Mitteln geprüft", GS, 1859, págs. 404 y ss.
En este sentido el artículo 17 del Código penal brasileño vigente.
34. Por eso el legislador italiano, en el artículo 56 Cpl sustituye la palabra "medio" por la de "acto", cuando establece que "quien
cumple actos idóneos dirigidos de modo inequívoco a cometer un delito, responde de delito intentado si la acción la acción no se cum-
ple o el evento no se verifica". A un medio en abstracto idóneo (pistola) puede corresponder un acto in idóneo, como en el caso de quien
pretenda dispara más allá del alcance del arma. Un medio en abstracto inidóneo, v.g. un alfiler, puede resultar idóneo si se actúa so-
br~ ~n hemofílico. (Cf. MANTOVANI, Diritto pena/e, cit., pág. 513; FIANDACA-MUSCO, Dírítto pena/e, cit., pág. 413); vid. además
NUNEZ BARBER,O, ob. cit., págs. 86 y 87.
35. Cf. FARRE TREPAT, ob. cit., pág. 299.
36. MANZINI, Trattato, cit., págs. 379-380.
37. NÚÑEZ BARBERO, ob. cit. pág. 90.
38. VANNINI, 11 problema, cit., pág. 73.
39. VON LISZT, Tratado, cit., 111, pág. 17; Vid. SOLA RECHE, ob. cit., pág. 25.

129
 Revista Penal
Delito intentado e idoneidad en el derecho español
•••

utilizada-, mientras que una tentativa absoluta-
mente inidónea puede surgir como peligrosa en el
correspondiente juicio ex ante (en el momento de
la ejecución) -por ejemplo: el disparo con una
pistola descargada cuando el autor la creía carga-
da y la persona a quien se apuntaba era excesiva-
mente sensible y padecía del corazón-40.
El aspecto que ha sido más positivamente con-
siderado de esta teoría ha sido la superación del
concepto de peligro considerado en abstracto. Si
bien, se ha creído ver en ella una teoría mixta o
una teoría del peligro subjetivamente coloreada41,
v.g. en el caso del disparo contra una cama vacía
en la creencia de que la víctima se encuentra tum-
bada en ella, ¿se podría afirmar que hubiera aquí
peligrado una vida humana?42.
También en relación al objeto, en esta teoría,
encuentra aplicación el juicio de idoneidad y la
prognosis póstuma, ya que había de valorarse di-
cha idoneidad de los actos en relación con la pre-
sencia o ausencia del objeto en el momento de la
ejecución o de la acción43.
D) La moderna teoría de peligro en el derecho
positivo español. El Código penal de 1995 (los ar-
tículos 16 y 62 del Código penal). Posturas doctri-
nales y Jurisprudenciales en España.
La mayoría de la doctrina ha optado en nuestro
derecho por un criterio objetivo material sobre la
base del peligro para fundamentar la idoneidad de
la tentativa.
En nuestro derecho, la tentativa inidónea, que
también ha sido denominada "delito imposible"44,
quizás con mayor razón antes de la derogación
-por el Código penal de 1995- del viejo artículo
52.2 del Código penal de 1973 que castigaba con
las mismas penas que la tentativa los supuestos de
imposibilidad de ejecución o de producción del de-
lito. Un acreditado sector de la doctrina se ha ma-
nifestado partidario de la teoría objetivo formal de
la falta de tipo para fundamentar la no punición de
la tentativa inidónea excluyendo entre los supues-
tos del artículo 52 del Código penal anterior la au-
sencia de alguna de las circunstancias del tipo. Así,
para esta posición, por ejemplo el disparo sobre un
cadáver no puede nunca constituir tentativa de ho-
micidio porque falta uno de los elementos; tampo-
co la apropiación de una cosa propia constituiría
un delito de hurto. Se estima la falta de tipo como
la falta de objeto, medios o sujetos que son taxati-
vamente requeridos por la ley45. La crítica a esta
posición nos llevaría quizá para este trabajo una
dedicación excesiva46, tan sólo cabe ahora afirmar
que, si algunos de estos supuestos que podrían
considerarse punibles con arreglo al artículo 52.2
del Código penal anterior, no existe actualmente
razón para basarse en dicho artículo a efectos de
punición, al ser derogado por el Código penal ac-
tual que acertadamente lo suprime47.

40. VON HIPPEL, Deutschen Strafrecht, 11, Berlín, 1935, reimpr. Springer, 1971, Aalen, pág. 429.
41. GERMANN, Über die Strafgrund der strafbarkeit des Versuchs, 1914, pág. 24, n. 71, cit. por FARRÉ TREPAT, La tentativa, cit.,
pág. 303.
Para JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado de Derecho penal. La ley y el delito, cit., pág. 527, la teoría de Von Listz es objetiva en cuanto to-
ma como base la. noción de peligro y subjetiva en cuanto acepta tal criterio supletorio.
42. Vid. FARRE TREPAT, ob. cit., pág. 303.
43. La presencia o no presencia del objeto deberá ser puesta en consideración según el momento en el cual se inicia la acción (vid.
NÚÑEZ BARBERO, ob. cit., pág. 122). Por consiguiente, los supuestos de ausencia de objeto, cuya impunidad se amparaba en la ini-
doneidad del objeto (no hay relación causal posible) pueden ahora ser castigados si tal ausencia no era constata ble "ex ante" (un ob-
servador objetivo hubiera creído, como el autor, que el objeto recibiría la agresión, Cf. SOLA RECHE, ob. cit., p.25).
44. Vid. v.g. GIMBERNAT ORDEIG, Introducción al Derecho penal, cit., p.109; ídem. NÚÑEZ BARBERO, ob. cit., págs. 2, 57 y ss.
y 141 y ss.; ya con posterioridad emplea esta denominación junto a la tentativa: MUÑOZ CONDE-GARCÍA ARÁN, Derecho penal, cit.,
pág. 376; RODRÍGUEZ MOURULLO, Delito imposible y tentativa de delito, ADPCP, 1971, pág. 369; con posterioridad al Código pe-
nal de 1995, MIR PUIG, Derecho penal, cit., pág. 346; QUINTERO OLIVARES-VALLE MUÑIZ, Comentarios al nuevo Código penal,
Aranzadi, Pamplona, 1996, pág. 118.
45. ~artidarios de la teoría de la falta de tipo pueden consid~rarse ANTÓN ONECA, Derecho penal, ed., cit., pág. 443; JIMÉNEZ
DE ASUA, Tratado, VII, cit., págs. 778 y ss.; QUINTANO RIPOLLES, Comentarios al Código Penal, Ed. Revista de Derecho Privado, Ma-
drid, 2.º ed., 1966, 1, pág. 232 y, fundamentalmente, CEREZO MIR, Lo ob¡etivo y lo sub¡etivo, cit., pág. 33, y NÚÑEZ BARBERO, El
delito imposible, cit., págs. 124 y 125, aun considerando que el juicio de peligro debe ser emitido ex ante, introduce, en concreto y sin
embargo, un criterio formal cuando estima que faltan los elementos esenciales exigidos por la particular figura delictiva en los supues-
tos v.g. de objeto: disparar contra un cadáver, o sujeto inidóneos: realizar un delito de funcionarios quien no lo es; o medios requeri-
dos por la ley; aunque, por otra parte, el criterio formal le parece insuficiente {v.g. disparo a mayor distancia de la que alcanza el ar-
ma) e incapaz de establecer una distinción entre idoneidad e inidoneidad (pág. 97), acudiendo a la idea del peligro concreto como
otros autores partidarios de la mencionada tesis de ausencia de tipo.
46. Vid. Más específicamente sobre el tema, NÚÑEZ PAZ, El delito intentado, Colex, Madrid, 2003.
47. Por otra parte, la redacción del antigu9 artículo 52.2 del Código penal anterior tampoco propiciaba la distinción entre tentativa
absoluta y relativamente inidónea (vid. FARRE TREPAT, ob. cit., pág. 362; ídem. SOLA RECHE, ob. cit., pág. 20.)

130

La tesis del peligro abstracto se ha mantenido
también por un autorizado sector doctrinal que
sigue distinguiendo entre imposibilidad absoluta
y relativa48. Realmente no creemos que se pueda
distinguir entre estas dos categorías -imposibi-
lidad absoluta y relativa-49, dado que la inido-
neidad es de por sí un concepto relativo como se
ha puesto de manifiesto por la doctrina españo-
la, al sostener que si se toma el medio aislada-
mente considerado, el juicio de valor es un juicio
abstracto, puesto que un medio estimado como
idóneo en abstracto puede ser -en relación con
las circunstancias y el objeto de delito- tan
ineptamente utilizado que resulte inidóneo en
cualquiera de las hipótesis en que pretenda ope-
rarse; y viceversa: un medio abstractamente ini-
dóneo puede ser utilizado tan hábilmente -de
acuerdo con los especiales conocimientos de de-
terminada persona- que, teniendo en cuenta to-
das las circunstancias preexistentes y simultáne-
as, resulte eficaz para la producción del
resultadoSO. De aquí que se afirme que lo que de-
be ser objeto de consideración es la acción, la
conducta, y no el medio, que no es objeto de la
represión penal51.
Tampoco la distinción "inidoneidad e insufi-
ciencia", que algún autor ha mantenido -siguien-
do a MANZINI-, es aceptable, pues -como se ha
afirmado acertadamente- la experiencia demues-
tra que v.g. una cierta cantidad de arsénico (X) tie-
•••
ne incluso eficacia reconstituyente, mientras que
las dosis X+ 1, X+ 2, etc., son normalmente capaces
de ocasionar la muerte52.
Por consiguiente, si la insuficiencia es cognos-
cible ex ante, ello excluye la peligrosidad de la
acción; pero si se revela sólo a través de la mis-
ma, deberá considerarse peligrosa. No se trata-
ría, pues, de inidoneidad e insuficiencia, sino de
concreta peligrosidad de la acción ejecutiva.
Le distinción entre inidoneidad e insuficiencia
coincide esencialmente con la de tentativa absolu-
ta y relativamente inidónea53.
Sin embargo, un importante grupo de la doctri-
na opina que la base de la punibilidad de la tenta-
tiva se encuentra en el peligro concreto, enten-
diendo éste como "una situación por la cual
-dadas determinadas circunstancias general-
mente cognoscibles en el momento de la acción y
también las conocidas por el agente- existe la
probabilidad de que derive la consumación del de-
lito"54. Así pues, será necesaria la concurrencia de
tal peligro concreto, y el juicio de peligro no debe-
rá tener en cuenta las circunstancias reveladas
posteriormente. Por consiguiente, el juicio de ido-
neidad debe ser emitido en concreto: el juez ten-
drá en cuenta los conocimientos del hombre me-
dio, complementándolos con los del conocimiento
especial del autor -en su caso-, y prescindirá de
todas las circunstancias no cognoscibles en el mo-
mento de la ejecución y de las que se revelan a tra-

48. La tesis de la imposibilidad absoluta y relativa mantenida por las antiguas teorías de peligro ha sida seguida en nuestro dere-
cho, entre otros, por ANTÓN ONECA, Derecho penal, cit., 2.º ed., pág. 447, ídem. Derecho penal, Parte general, lcade, 1966, págs.
457-458; RODRIGUEZ RAMOS, Compendio de Derecho penal, Parte general, Trivium, Madrid, 1984; COBO DEL ROSAL-VIVES
ANTÓN, Derecho penal, Parte general, Tirant lo Blanch, 3.º ed., 1990, págs. 556-557.
Más recientemente: QUINTERO OLIVARES-VALLE MUÑIZ, Comentarios al Código penal, cit., págs. 118-119, artículo 16, distin-
guiendo que inciden en relación a la acción (tentativa inidónea) y en relación a la inexistencia del ob¡eta (delito imposible). Rechaza la
distinción CE~EZO MIR, Lecciones de Derecho penal, cit., P?!l 129.
Vid. FARRE TREPAT, La tentativa, cit., págs. 361-362; NUNEZ BARBERO, El delito imposible, cit., pág. 87.
49. Vid. más específicamente, sobre la cuestión, NÚÑEZ PAZ, El delito intentado, Colex, Madrid, 2003.
50. V.g. alfiler (medio inidóneo en abstracto) aplicado a un hemofílico y disparo de fusil (medio idóneo en abstracto) si se dispara
fuera del alcance del arma.
"No parece que exista razón alguna -dice SOLA RECHE, Ob. cit., pág. 249- para negar la misma calificación ... a comporta-
mientos en los que se utilicen inidóneamente medios idóneos".
51. De aquí que el artículo 56.1 del Código penal italiano emplee el término "acción" y no "medio" aludiendo al supuesto de que
"la acción no se cumpla", y el artículo 49.2 del mismo cuerpo legal establezca que "la punibilidad está ... excluida cuanc;Jq_, por la ini-
doneidad de la acción o por )a inexistencia del ob¡eto de la misma, es imposible el evento dañoso o peligroso". Vid. NUNEZ BARBE-
RO, Ob. cit., pág. 87; RODRIGUEZ MOURULLO, Delito imposible, cit., pág. 36?~
52. VANNINI, ti problema, cit., pág. 83, punto de vista al que se adhiere NUNEZ BARBERO, El delito imposible, cit., pág. 91.
53. La tesis de la distinción entre inidoneidad e insuficiencia fue mantenida casi aisladamente en España por FERRER SAMA, Co-
mentarios, cit., págs. 67 y ss. y por alguna ¡urisprudenc;iq del Tribunal Supremo (v.g. St. 5-11-1977) y coincide en lo ,fundamental con
la distinción entre idoneidad absoluta y relativa (Vid. NUNEZ BARBERO, El delito imposible, cit., pág. 90; ídem. FARRE TREPAT, La ten-
tativa, cit,,_pág. 363). ,
54. NUNEZ BARBERO, El delito imposible, cit., pág. 107; esencialmente, FARRE TREPAT, La tentativa, cit., pág. 398; SOLA RECHE,
Ob. cit., pág. 232 destaca para la punibilidad de la tentativa la posibilidad constatable ex ante, sin que tenga que producir el resulta-
do de peligro, acepta la perspectiva ex ante como procedimiento adecuado para un Derecho penal preventivo, lo que supone contar
solamente son las circunstancias cognoscibles en el momento de dar comienzo a la acción (pág. 250). Análogamente, CEREZO MIR,
Derecho penal, Lecciones de Derecho penal, cit., págs. 128-129.

131
 Revista Penal
Delito intentado e idoneidad en el derecho español
•••
vés del suceso, es decir: las que no fuesen consta-
tables a priori55. Por lo tanto, según este punto de
vista, el peligro se determina ex ante (remontán-
dose el juzgador al momento del acto de ejecu-
ción) atendiendo sólo a las circunstancias conoci-
das por el autor y las generalmente cognoscibles,
es decir, prescindiéndose de consideraciones res-
pecto a las descubiertas en el curso posterior de
los acontecimientos. Lo que en la práctica supone
un acercamiento a las teorías subjetivas56.
Sin embargo, alguno de los difusores de este
punto de vista utiliza, además, el criterio formal,
al afirmar la inidoneidad cuando faltan los ele-
mentos esenciales de la figura delictiva57. Otros
autores -como CEREZO MIR-, aun partiendo
del viejo artículo 52.2, consideran que esta figura
estaba representada por el peligro abstracto del
bien jurídico58; afirmando recientemente que la
tentativa inidónea es la tentativa no peligrosa, y
esta peligrosidad ha de ser juzgada ex ante, ya que
-ex post- toda tentativa es no peligrosa59.
La mayoría de la doctrina más reciente conside-
ra que el Código penal de 1995 opta claramente por
una teoría objetiva, ya que el artículo 16 -al defi-
nir la tentativa- alude a la práctica de "todos o
parte de los actos que objetivamente deberían pro-
ducir el resultado", con lo que excluye, no sólo los
casos de la denominada tentativa irreal o supersti-
ciosa6ü, sino, en general, los de tentativa inidónea;
si bien, se exige la peligrosidad de la acción en un
juicio ex ante, lo que no significa que se consideren
no peligrosas algunas de las acciones tradicional-
mente estimadas como tales; por ejemplo: disparo
a corta distancia con una pistola respecto a la que,
sólo tras apretar el gatillo, se advierte que estaba
descargada desconociéndolo el autor61.
Para CEREZO MIR, aunque la inexistencia o
falta de presencia del objeto no fuera cognoscible
ex ante, o apareciese ex ante como "absolutamen-
te improbable", la acción era peligrosa aunque
ningún bien jurídico hubiera corrido peligro62.
Pero, en todo caso -como indica el citado au-
tor- la regulación de los artículos 16 y 62 del Có-
digo penal y la supresión del viejo artículo 52.2,
evidencian que el legislador ha optado por una te-
oría objetiva de la tentativa, de tal modo que, en el
nuevo sistema penal, la tentativa inidónea o im-
posible es impune63.
También MIR PUIG se inclina -respecto de la
fundamentación de la punición del delito imposi-
ble- por una perspectiva objetiva, necesaria en
un Derecho penal preventivo que impone un Esta-
do social y democrático de Derecho; pero este de-
recho debe penar comportamientos que aparez-
can ex ante como peligrosos para los bienes
jurídicos. Si bien, para este autor, la apariencia de
idoneidad ex ante implica la peligrosidad estadís-
tica del hecho, y considera que se trata de un peli-
gro abstracto, a diferencia del peligro concreto,
que concurre en la tentativa idónea64.
2. Inidoneidad y teorías subjetivas
La tentativa se concibe -en su fundamento pa-
ra esta posición- como la voluntad manifestada;
de forma que sólo en esta voluntad radicaría dicha
fundamentación. Partiendo de la teoría de la equi-
valencia de las condiciones desarrollada por VON
BURI y refrendada en buena parte por el RG ale-
mán, se afirma, desde este punto de vista, que no
cabe distinguir entre tentativa idónea e inidónea,
ya que toda acción que no ha llegado a producir el

55. FARRÉ TREPAT, Consideraciones dogmáticas ... , cit., pág. 274; OCTAVIO DE TOLEDO-HUERTA TOCILDO, Derecho penal, Parte
general, Madrid, 1986, porten del juicio ex ante pero, sin embargo, consideran que, desde este ¡:>unto de vista, supone lo impunidad,
por no peligrosa, de la llamada tentativa absolutamente inidónea (disparo sobre un cadáver); NÚÑEZ BARBERO, El delito imposible,
considera también que la idoneidad de la tentativa debe constatarse mediante el juicio ex ante y en concreto. Sin embargo, estima no
punibles, por no peligrosas, las conductas en las que faltan los elementos o condiciones requeridas por el tipo, sea en cuanto al sujeto,
medio u objeto (págs. 123-124), aunque no sean constatables ex ante.
56. SOLA RECHE, Ob. cit., pág. 25.
57. NÚÑEZ BARBERO, El delito imposible, cit., págs. 123-124.
58. CEREZO MIR, Lo ob¡etivo y lo sub¡etivo, cit., pág. 33.
59. CEREZO MIR, Lecciones de Derecho penal, cit., 1997, pág. 129.
60. MIR PUIG, Derecho penal, cit., 4.º ed., pág. 348, n. 38; ídem. FARRÉ TREPAT, La tentativa, cit., pág. 404. Matar a una perso-
na conjurando a diablo o clavando alfileres en un muñeco (Vid. JESCHECK, Derecho penol, 4.º ed., cit., pág. 482, quien afirma que
el empleo de medios mágicos u otros similares no podría causar impresión el la comunidad; Vid. además BOCKELMANN, Strafrechtli-
che Untersuc,hungen, Otto Schwart & Co., Gottingen, 1957, pág. 160).
61. FARRE TREPAT, Consideraciones dogmáticas, cit., pág. 275.
62. Vid. CEREZO MIR, Lecciones de Derecho penal, cit., pág. 128, quien considera que no es preciso, sin embargo, el resultado de
peligro, esto es, que haya corrido realmente peligro el bien jurídico, distinguiendo entre peligrosidad de la acción y el resultado de pe-
ligro. Así pues, la acción podría ser peligrosa ex ante y no llegar a producir un resultado de peligro, ya que los artículos 16 y 62 exi-
gen únicamente la peligrosidad de la acción y no la producción de aquél.
63. CEREZO MIR, Lecciones de Derecho penal, cit., págs. 128-129.
64. Vid. MIR PUIG, Derecho penal, 4.º ed., cit., pág. 346.

132
 •••

resultado ha demostrado ser inadecuada (inidó-
nea) para producirlo, ya que, si hubiera sido idó-
nea, habría originado dicho resultado. Conse-
cuentemente, para este punto de vista, toda
tentativa es inidónea.
Se niega expresamente la significación de la
idea de peligro, considerando que constituye una
abstracción que contradice la realidad65.
Partiendo de este punto de vista, el fundamento
de la punición de la tentativa no puede encontrar-
se en el peligro objetivo, ya que si la acción no ha
causado el resultado en el caso concreto, ello hace
entender que será ya incapaz de producirlo. Por
consiguiente, siguiendo este criterio, la cuestión
de la inidoneidad de la tentativa y del delito im-
posible no puede siquiera plantearse pues carecen
de razón de ser tanto el problema de la idoneidad
como el del peligro66.
La teoría subjetiva, más que en el ámbito cientí-
fico, destacó con un influjo predominante sobre la
práctica del Tribunal del Reich. Partiendo tam-
bién de la teoría de la equivalencia de condicio-
nes, el RG consideró que no era posible la distin-
ción entre tentativa idónea e inidónea ya que, en
el caso concreto, toda tentativa que no haya pro-
ducido el resultado se ha mostrado absolutamen-
te inadecuada para causarlo67. Y así afirmó la pu-
nibilidad de la tentativa en hipótesis tales como el
de intento de infanticidio sobre un niño muerto
(RG 6 - 1880); de aborto sobre mujer no embara-
zada (RG 7 - 1882) o de falso testimonio que el tes-
tigo creía verdadero (RG 10 - 1888)68.
Pero si no tienen razón de ser ni el problema de
la idoneidad ni el del peligro, habría que llegar a
la conclusión no ya sólo de la impunidad de toda
tentativa o delito imposible, sino a reconocer en el
delito solamente una manifestación de voluntad.
La llamada tentativa irreal constituiría un injusto,
aunque haya suficientes argumentos incluso para
negar su antijuricidad material69. En este punto
una gran parte de los subjetivistas se detienen no
llegando a incriminar esos actos preparatorios ob-
jetivamente delimitados, los casos en los que al su-
jeto activo le falta una cualidad exigida por la ley
y las manifestaciones simbólicas dirigidas al deli-
to. Tampoco aquí el Reíchgeriche ha juzgado con
arreglo a la creencia del autor, en desacuerdo con
su tesis aplicada para los demás casos7ü.
Los argumentos de VON BURI y del RG no con-
siguieron eliminar el concepto de peligro del ám-
bito de la tentativa, sino que sus criterios ayuda-
ron a delimitar su verdadera configuración71.
Ciertamente, pueden separarse las cuestiones
relativas al fundamento de la punibilidad de la

65. VON BURI, Versuch und Causalitot, cit., págs. 322-323. Según este punto de vista no cabe la posibilidad de distinguir entre ten-
tativa idónea e inidónea. Cf. TITIMAN, Handbuch des gemeinen deutschen peinlichen Rechts, 1, 1806.
66. NÚÑEZ BARBERO, ob. cit., págs. 67-68, quien entiende que llevando estos principios a sus últimas consecuencias lógicas, lle-
garíamos a soluciones rechazadas rotundamente por el sentido lógico; pues ello hubiera permitido punir v.g. al que se había "casado"
dos veces con la misma mujer, caso que sólo se encuentra en las comedias teatrales; al que fabrica monedas de papel o de madera
creyéndose que elabora monedas legítimas; al que pretende causar la muerte mediante consejos o prácticas supersticiosas -tentativa
irreal- etc. Es decir, permitiría la sanción de verdaderas "caricaturas delictivas".
No se puede afirmar que, en estos casos, como lo hace la teoría subjetiva extrema, el agente esté privado de razón, porque la vo-
luntad subsiste (Cf. SCARANO, 11 Tentativo, Napoli, 1952, pág. 184). Creer en hechizos puede suponer ingenuidad, pero no significa
estar privado de razón.
67. Vid. VON BURI, "Versuch", Beitroge zur Theorie des Strafrechts, 1894, págs. 178-182; Vid. RG 8, 198 (203); RG 34, 217 (219),
en ambos casos: tentativa de aborto en mujer no embarazado, en la última además con medios inidóneos. Estas resoluciones y los re-
feridas en el texto responden primordialmente a la teoría subjetivo pura que atendía sólo a lo voluntad del autor.
68. Vid. MEZGER, Tratado, cit., pág. 251, examina los rasgos principales de la jurisprudencia del RG, oponiéndose a ella.
69. Vid. SOLA RECHE, ob. cit., págs. 29 y 263-264.
Para algunos autores partidarios de la teoría subjetiva -aunque no en su Forma más estricta o pura- (como KAUFMANN, Zum
Stand der Lehre vom personales Unrecht, Festschrift für Welzel, 1974, págs. 402 y ss.) la tentativa supersticiosa es injusto, lo que im-
pediría negar la punibilidad de la tentativa irreal en el ámbito de la antijuricidad. Sin embarga, sería posible negar la punibilidad en
el momento de decidir acerca de la necesidad de pena, aunque se afirme para algunos supuestos de tentativa irreal (Vid. KAUFMANN,
"Sobre el estada de la doctrina del injusta personal", NPP, 1975, pág. 169). Se inclina también par la no punición de determinadas
formas de tentativa irreal, ZIELINSKI, Disvalor de la acción y disvalor del resultado en el concepto del ilícito, Trad. de M.A. Sancinetti,
Buenos Aires, 1990, pág. 152. Sobre la cuestión Vid. también SOLA RECHE, ab. cit., pág. 182, además, FARRÉ TREPAT, La tentativa,
cit., págs. 320-321, quien señala cómo, desde el propio ámbito de la teoría subjetiva, algunos partidarios de esta posición se detienen
para negar la punibilidad de la tentativa irreal alegando falta de dolo (Canfr. SCMIDTHAUSER, Strafrecht, PG, 2.º Aufl., Mahr, Tübin-
gen, 1975, pág. 550; JESCHECK, Derecho penal, cit., 4.º ed., pág. 482).
70. Particularmente en supuestas de autor inidóneo (quien se considera funcionario sin serlo), RG 8, 198 (200) y en el empleo de
medios supersticiosas (tentativa irreal).
71. Vid. FARRÉ TREPAT, La tentativa, cit., pág. 313. Lo que hizo posible que la teoría subjetiva se impusiera frente a la teoría objeti-
va fue precisamente el abandono progresiva de la concepción exclusivamente objetiva del injusto, la introducción del dolo en el tipo de
injusto y la consideración de que tal injusto en la tentativa no podía comprenderse únicamente en base a factores objetivos. Ciertamen-
te, ella no obligaba de Forma necesaria a una fundamentación estrictamente subjetiva de la tentativa, pera hacía posible su defensa y de-
bilitaba la posibilidad de la de una fundamentación exclusivamente objetiva (Cf. FARRÉ TREPAT, La tentativa, cit., pág. 316).

133
 Revista Penal
Delito intentado e idoneidad en el derecho español
•••

tentativa y las relativas a la idoneidad e inidonei-
dad de la misma; pero también lo es que única-
mente mediante una apreciación objetiva se pue-
de distinguir la tentativa idónea de la inidónea72.
JAKOBS pone en evidencia la categoría de ten-
tativa inidónea al destacar su dependencia -en
el seno de la teoría subjetiva- de la perspectiva
desde la cual los hechos son valorados: ex post
toda tentativa es inidónea, pero ex ante sucede lo
contrario, toda tentativa resulta idónea73. Aun-
que ello no obliga a que la relatividad de una
concepción subjetiva de la tentativa se deje com-
pletamente a la interpretación del autor, pues su
existencia no depende del propósito individual
de quien lo realiza74. Para la teoría subjetiva, en
la tentativa no se necesita separar la delimitación
ya que, para la constitución del injusto de la ten-
tativa, sólo es determinante que el autor dé co-
mienzo a la ejecución del tipo según su represen-
tación sin que importe que la conducta sea o no
peligrosa.
Una fundamentación de carácter subjetivo no
exige la puesta en peligro de bienes jurídicos, si-
no sólo la contradicción voluntaria a los manda-
tos del derecho75. La conducta es relevante en
cuanto supone la manifestación de una voluntad
antijurídica; quien apunta con una pistola des-
cargada y aprieta el gatillo evidencia su voluntad
de matar.
A) Los artículos 22 y 23 del Código penal
alemán
La entrada en vigor de las disposiciones del
StGB de 197 5 en Alemania supuso una clara asun-
ción de la teoría subjetiva de la tentativa76.
El § 22 del StGB dispone que "intenta un hecho
punible quien, según su representación del hecho,
inicia directamente (o inmediatamente) la realiza-
ción del tipo".
Tal definición incluía igualmente la tentativa
inidónea y la tentativa irreal, a pesar de que exis-
tía, con anterioridad a la actual regulación, un
amplio consenso en la doctrina -especialmente
en relación a la última de las dos- sobre su ex-
clusión del ámbito del derecho punitivo.
B) La tentativa irreal
Las conductas consideradas como de tentativa
irreal son aquellas que no pueden considerarse
peligrosas debido a la burda falta de compren-
sión del autor que la realiza. La doctrina alude
indistintamente a tentativa irreal y a tentativa su-
persticiosa; sin embargo, en esta última el autor
utiliza la superstición con el fin de lesionar el
bien jurídico (por ejemplo: producir la muerte
mediante conjuros o clavando alfileres en un mu-
ñeco). No obstante, existen conductas considera-
das como tentativa irreal que no pueden incluir-
se en el concepto de tentativa supersticiosa
(pretender el derribo de un avión con disparos de
pistola). Así pues, el concepto de tentativa irreal
es más amplio que el de tentativa supersticiosa, y
comprende supuestos en los cuales el autor no
utiliza medios supersticiosos. Aunque en ningún
caso se pone en peligro el bien jurídico protegi-
do77. Se trataría pues de círculos concéntricos: el
de mayor diámetro corresponde a la tentativa
irreal.
La teoría subjetiva no ha conseguido demostrar
el porqué de la impunidad de la tentativa irreal.
En lo relativo a la tentativa inidónea los §§ 22 y 23
StGB se manifiestan claramente a favor de la puni-
ción de la misma, ya que el§ 23.3 regula los supues-
tos en que el autor, debido a una burda falta de com-
prensión, no sabía que -por la naturaleza del objeto
sobre el que se dirigía o del medio con el que fue re-
alizado- el hecho no podía de ningún modo produ-
cir la consumación; y concede al Tribunal la posibi-

A favor de la tesis subjetiva -con más o menos matizaciones- se manifestaron, entre otros, WELZEL, Das deutsche Strafrecht, 11. 9
Aufl., cit., págs. 192 y ss.; BOCKELMANN, NiederschriFten, 11, cit., págs. 171 y ss.
72. SOLA RECHE, ob. cit., pág. 30.
73. JAKOBS, Strafrecht, Al/. Teil, 2. 9 Aufl., W. de Gruyter, Berlin-New York, 1991, págs. 720-721, n. 36.
74. SOLA RECHE, ob. cit., pág. cit., quien añade "para quien la realiza". WESSELS, ob. cit., pág. 175, dice que la doctrina subje-
tiva se extralimitó, na se refirió a la consideración objetiva, sino, tan sólo, al cuadro de representación.
75. Vid. WELZEL, Derecho penal alemán, Parte general, trad. de Bustos Ramírez y S. Yáñez Pérez, 11. 9 ed., Ed. Jurídica, Santiago
de Chile, 1970, págs. 255-256.
76. SOLA RECHE, ob. cit., pág. 233; ídem. FARRÉ TREPAT, la tentativa, cit., págs. 334 y 345. La definición del§ 22 StGB y la de-
limitación del § 23 excluyen la posibilidad de fundamentar de lege lata la tentativa inidónea en la teoría objetiva, salvo en los supues-
tos de la "burda falta de comprensión". STRATENWERTH, Derecho penal, cit., pág. 216, n. 692, pone de relieve la coincidencia doc-
trinal -prácticamente sin excepción- en que la tentativa cometida en base a una "crasa torpeza" debe ser, en todos los casos, impune
y que, por tanto, ,el § 23.3 StGB debe ser interpretado en la praxis en el sentido de un perdón de la pena obligatorio.
77. Vid. FARRE TREPAT, Consideraciones dogmáticas, cit., pág. 261.

134
 •••

lidad -tan sólo-- de atenuar la pena o prescindir de
ella(§ 49.2 StGB); lo cual supone, en general, la pu-
nición de la tentativa inidónea78, produciendo ade-
más confusión entre tentativa irreal y tentativa ini-
dónea o incluyendo también la tentativa irreal y
supersticiosa. Por consiguiente, la inidoneidad obje-
tiva no cumple ningún papel en el derecho alemán
vigente, como no sea para la graduación de la pena
-con independencia de que el juez pueda prescindir
de la pena79- en el caso del§ 23.3 StGB. Y, en con-
secuencia, la regulación alemana admite la punición
de acciones no peligrosas80.
3. Inidoneidad y teorías mixtas
La teoría estrictamente subjetiva, según la cual
no debe concederse relevancia a la objetividad de
la acción peligrosa es totalmente minoritaria81.
La posición actualmente dominante es la Teoría
de la "impresión", teoría individual objetiva que
puede considerarse prácticamente como una teo-
ría mixta 82 83.
La Teoría de la "impresión" o de la "conmoción
social":
Se trata de una tesis que, si bien fundamenta la
punición de la tentativa en la voluntad del autor,
limita su amplitud a través de criterios objetivos y
considera la voluntad del autor en sus efectos so-
bre la comunidad.
Esta posición conduce a la impunidad de los su-
puestos del § 23.3 StGB, en los que falta, en la co-
munidad, la impresión de perturbación del orde-
namiento jurídico84.
El propio JESCHECK reconoce que la tentativa
debe revelar un mínimo de peligrosidad y éste fal-
ta cuando el acto -por la naturaleza del objeto
sobre el que recae o el medio con que se realiza-
no puede "en modo alguno" llegar a la consuma-
ción y el autor lo ignoraba por incomprensión ex-
trema (§ 23.3 StGB).
Mediante la delimitación objetiva se excluyen
de la punibilidad casos en que no hubo una pues-
ta en peligro ni concreta ni abstracta85.
Para esta posición que, como otras considera-
das mixtas -aunque de menor alcance doctri-
nal-, mezcla elementos subjetivos y objetivos,
aunque partiendo de un punto de vista subjetivo
-siguiendo las disposiciones de los §§ 22 y 23
StGB-, queda impune la tentativa irreal o su-
persticiosa como v.g. el intento de matar a una
persona conjurando al diablo. Y, si bien se afir-
ma que, en general, en estos casos faltaría el do-
1086 -aunque esto sea discutible-, el empleo de
medios mágicos u otros medios similares no po-
día causar impresión o conmocionar a la comu-
nidad87. La crítica de este punto de vista puede
ser realizada de igual forma sobre el propio fun-
damento de la punibilidad de la tentativa, en el

78. Vid. MAURACH-GÓSSEL, Strafrecht, Allg. Teil, 11, 5.º Aufl., 1978; FARRÉ TREPAT, La tentativa, cit., pág. 333.
79. Vid. KAUFMANN, Sobre el estado de la doctrina, cit., págs. 169-170. Para la tentativa "burdamente insensata", dice JAKOBS,
Derecho Penal, Parte General: Fundamentos y Teoría de la imputación, Trad. de J. Cuello Contreras y J.L. Serrano González de Muri-
llo, Marcial Pons, Madrid, 1995, pág. 894, el § 23.3 StGB abre la posibilidad de dejar de imponer la pena o atenuarla discrecional-
mente; según este autor, el concepto de idoneidad objetiva sólo sigue teniendo trascendencia para le determinación de la pena en el
caso límite de la citada tentativa "burdamente insensata" del § 23.3 StGB.
80. SOLA RECHE, ob. cit., pág. 236; FARRÉ TREPAT, La tentativa, cit., pág. 335; STRATENWERTH, Derecho penal, cit., pág. 214,
señala que, para la teoría subjetiva, la punibilidad de la tentativa no dependerá, en principio, de si en el caso concreto es idónea o no,
peligrosa o no.
81. Vid. KAUFMANN, Zum Stand der Lehre vom personales Unrecht, cit., pág. 393.
82. Vid. más específicamente, NÚÑEZ PAZ, El delito intentado, cit., 2003.
83. Vid. SCHÜNEMANN, Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtreform in Spiegel des Leipziger Kommen-
tars und des Wiener Kommentars, 2 Teil, Schull und Kriminalpolitik, GA, 1986, págs. 311-312; ídem. VOGLER, "Vor § 22", n.º 52, en
Leipziger Kommentar zur Stafgesetzbuch, Baldus und Wilnus, 1989; ROXIN, Tatentschluss und Aufang der Ausfürung beim Versuch,
JUS, 1979, págs. 13 y anteriores. Para WESSELS, Derecho penal, cit., pág. 175.
La teoría de la impresión, dominante en Alemania, es una teoría mixto que -tomando como punto de partida la representación del
autor y lo inmediato de lo agresión contra el objeto protegido- combina criterios objetivos y subjetivos.
84. Vid. JESCHECK, Tratado, cit., 4.º ed., págs. 480-481. Mantiene además este punto de visto, entre otros, RUDOLPHI, Systemati-
cher Kommentar zur StGB, 1993, Vor § 22; ROXIN, Unterlassung, cit., págs. 329 y ss.; ESER, en SCHÓNKE-SCHRÓDER-ESER, StGB,
1991, Vor § 22, págs. 338 y ss.
85. JESCHECK, Tratado, cit., 4.º ed., pág. 481; en contra SOLA RECHE, ob. cit., pág. 236 quien considera que tol afirmación de
Jescheck no ha encontrado fiel reflejo en la ley, supuestos de inexistencia del objeto pueden estar comprendidos en el radio del § 23
StGB y, por tanto, serían punibles. conforme a su redacción, la peligrosidad no es requisito constitutivo de la tentativa, ya que la refe-
rencia que impone el § 22 es la representación del hecho por parte del autor, lo que confirma el § 23 StGB.
86. WESSELS, Derecho penal, cit., pág. 175. Se ha afirmado que el autor de una tentativa supersticiosa no tiene "dolo", sino sólo
el deseo de realizar el resultado, no dominando el desarrollo del suceso. Vid. además FRANK, StGB, cit., 111, § 43.
87. JESCHECK, Tratado, cit., 4.º ed., págs. 482-483.

135
 Revista Penal
Delito intentado e idoneidad en el derecho español
•••

que incidir ahora quizá supere las expectativas
de este trabajoss.
Ya hemos señalado que los conceptos de peligro
abstracto o bien de la impresión o conmoción de
la comunidad o del ordenamiento juridico son
conceptos bastante ambiguos, confusos e incon-
cretos para establecer precisiones sobre las con-
ductas de inidoneidad89.
Pienso que para que la comunidad se conmueva
y se sienta amenazada tendrá que suceder que las
conductas pongan en peligro bienes juridicos90.
De toda esta delimitación restrictiva por parte de
los partidarios de la teoria de la impresión -a la
que se ha considerado una especie de combinación
objetivo-subjetiva-, deviene que la tentativa irreal
deba considerarse impune en el derecho alemán
(§ 23.3 StGB), como lo era ya en el anterior91. La
doctrina mayoritaria opta por la impunidad de la
tentativa irreal, si bien todo dependerá de si la in-
terpretación del citado § 23.3 StGB admite trazar
límites razonables entre la tentativa irreal y la co-
metida por "crasa torpeza" o "burda incompren-
sión". La afirmación de que el citado precepto ex-
cluye de su ámbito la tentativa irreal, sólo podria
sostenerse limitando el concepto a la superstición.
La duda surge respecto de la distinción entre la uti-
lización de "fuerzas sobrenaturales" y el resto de
formas de "craso desconocimiento" de fuerzas na-
turales. La doctrina coincide en que también la
tentativa cometida en base a una "crasa torpeza" o
"burda incomprensión" o insensatez, debe ser im-
pune. Por consiguiente el § 23.3 StGB deberá -en
la práctica- ser interpretado en el sentido de un
"perdón de la pena" obligatorio92.
En todo caso, la nueva regulación conduce, se-
gún la interpretación de la doctrina dominante, a
una diferenciación entre tentativa "supersticiosa"
o irreal y "burda falta de comprensión", con lo
cual no se explica claramente por qué ambas cla-
ses de supuestos deben recibir un tratamiento di-
ferenciado: en el primer caso impunidad, en el se-
gundo atenuación de la pena o impunidad
facultativa93. Lo que sí es cierto es que, conforme
a la redacción del parágrafo 23 StGB, la peligrosi-
dad no es requisito constitutivo de la tentativa, ya
que la referencia que impone el § 22 StBG es la re-
presentación del hecho por parte del autor, si bien
no puede considerarse como tentativa cualquier
representación del autor cuya relevancia jurídica
dependa de que su comportamiento persiga dolo-
samente la realización del tipo94.
En realidad, si las conductas de tentativa irreal
o supersticiosa dejan, según la teoría de la impre-
sión, indiferente a la colectividad pues en ningún
momento suponen ninguna actividad peligrosa, la
razón de ser de la impunidad de aquéllas radica-
ría en esa falta de peligro que comportan95.
4. La posición del Código penal de 1995
Durante la vigencia del Código penal de 1973 y
prescindiendo de si la cuestión de la punibilidad de
la tentativa inidónea venía establecida en el artículo
3 o era necesaria la referencia al artículo 52.2, la ju-
risprudencia del Tribunal Supremo entendió que es-
te último artículo obligaba a integrar en el mismo los
supuestos de tentativa inidónea o delito imposible y,
por consiguiente, conductas no peligrosas ex ante
eran punibles con arreglo al citado artículo. Con el
nuevo Código penal parece necesario remitir a la de-
finición de tentativa la incriminación o no de los su-

88. Uno conducto no peligroso, afirmo SOLA RECHE, ob. cit., pág. 32, incapaz de producir el resultado, puede también socavar el
sentimiento de confianza de lo colectividad en lo vigencia del ordenamiento jurídico y lo teoría no ofrece tampoco un criterio delimito-
tivo entre tentativo idóneo e inidóneo, ni en base o tal distinción se condiciono lo punibilidod. Poro JAKOBS, Derecho penal, cit., pág.
863, n.º 6 b., lo sede del problema de lo tentativo no es lo conmoción "psicológico-social" de generalidad alguno, sino lo legitimidad
de lo intervenció"! anterior o lo realización del tipo.
89. Vid. FARRE TREPAT, La tentativa, cit., pág. 332, y SOLA RECHE, ob. cit., págs. 106-107, quien hoce hincapié en lo confuso de
términos como "impresión social" o "conmoción del ordenamiento jurídico".
90. Cf. FARRÉ TREPAT, Consideraciones dogmáticas, cit., pág. 268.
91. Vid. JESCHECK, Tratado, PG, 11, cit., 3.º ed., pág. 703; STRATENWERTH, Derecho penal, cit., pág. 215, n. 688 considero que
lo decisivo radico en que lo tentativo evidentemente inidóneo no aparece como uno lesión digno de tomarse en serio por lo norma ju-
rídico penol. En estos cosos, uno sanción carecería de sentido.
Sólo KAUFMANN, Zum Stand der Lehre vom personales Unrecht, Festscrift für Welzel, 1974, pág. 403 y ZIELINSKI, Handlungs und
Erfolgsunwerl und Unrechtsbegriff, pág. 134, n. 14, defienden en lo doctrino alemana lo subsunción de lo tentativo supersticioso en el
§ 23.3 StGB. Sin embargo, lo mayoría de lo doctrino excluye lo tentativo irreal del concepto mismo de tentativo (Vid. ESER en SCHÓN-
KE-SCHRÓDER, StGB, 1991, § 23, n.13; GÓSSEL, Zur Strofbarkeit des Versuchs nach dem Strafrechtreformgesetz, GA, 1971, págs.
227 y ss.).
92. STRATENWERTH, Derecho penal, cit., pág. 216, n. 692; ESER en SCHÓNKE-SCHRÓDER, StGB, 1991, § 23 pág. 360 propo-
ne, al menos1 lo atenuación obligatorio poro los supuestos del§ 23.3 y ROXIN, Emführung, cit., pág. 21, la impunidad).
93. FARRE TREPAT, Lo tentativo, cit., págs. 343-344.
94. SOLA RECHE, ob. cit., pág. 236.
95. FARRÉ TREPAT, Consideraciones, cit., págs. 268-269.

136
 a

•••

puestos calificados como de tentativa inidónea. El B) La delimitación de las conductas puni-

problema radica en sí, dada la desaparición del ar-
tículo 52.2 del Código penal anterior (T.R. de 1973),
las conductas inidóneas deben quedar impunes.
A) El artículo 16 .1 del Código penal espa-
ñol
Si en la redacción definitiva del Código penal
de 1995 se exige el carácter ejecutivo y peligroso
de los actos constitutivos de tentativa y, durante
la vigencia del antiguo 52.2 eran punibles las
conductas consideradas no peligrosas ex ante96,
la sorpresa del citado artículo supone que las
conductas no peligrosas ex ante deberán consi-
derarse impunes97. Por lo tanto es difícilmente
mantenible la fundamentación esencialmente
subjetiva que había venido manteniendo la juris-
prudencia.
Por otro lado, a la desaparición de la expresa in-
criminación de los supuestos de imposibilidad de
ejecución o producción del delito debe añadirse la
modificación del concepto de tentativa en el nue-
vo Código penal, al requerir éste (artículo 16.1) la
exigencia para dicho concepto de actos que obje-
tivamente deberían producir el resultado. Por
consiguiente, con tal definición, la punición de la
tentativa no peligrosa quedará excluida. Y, si bien,
la doctrina y la jurisprudencia parecían estar de
acuerdo en la impunidad de la llamada tentativa
irreal, junto con conductas consideradas como
inidoneidad o imposibilidad absoluta, ello dificul-
ta la distinción entre ambas98.
Así pues, de la definición del artículo 16.1 se de-
duce que para la punibilidad de la tentativa debe
constatarse la peligrosidad excluyente de las con-
ductas ex ante no peligrosas99.
bles e impunes en la tentativa inidónea
Frente a la orientación subjetiva del legislador
alemán, no me parece que el artículo 16.1 de
nuestro Código penal actual se haya definido
abiertamente como sucedía en el anterior Código
(artículo 52.2) a favor de la punición de la tenta-
tiva inidónea. Más bien parece lo contrario. El
problema estará en delimitar las conductas que
pueden y deben considerarse idóneas. Entiendo,
con un sector de la doctrina actual que el legisla-
dor, al suprimir el artículo 52.2 del Código penal
anterior y definir la tentativa en el actual 16.1,
mantiene una posición predominantemente obje-
tiva IOO; habida cuenta de que la finalidad priori-
taria del Derecho penal es la protección de bienes
jurídicos y por consiguiente sólo pueden ser
prohibidas aquellas conductas que crean una si-
tuación objetiva de peligro para un bien jurídico
protegido.
Se ha afirmado, sin embargo, que si el legislador
se decide -como parece evidenciarse- por una
solución fundamentalmente objetiva no bastaría
entonces con que prescindiese de toda referencia
a los supuestos de tentativa inidónea, sino que de-
bería delimitar aquellos que habrían de conside-
rarse punibleslOI, al modo -por ejemplo- del
Código penal italiano que excluye la punibilidad
"cuando por la inidoneidad de la acción o la ine-
xistencia del objeto de la misma, el evento dañoso
o peligroso es imposible"I02. Sin embargo, aunque
li
sea discutible que determinados actos -por ejem-
plo: suministro de cantidad insuficiente de veneno
o disparo desviado- carezcan de peligro, los au-
tores que consideran que, en estos supuestos, fal-
ta la peligrosidad, no abogan por su total impuni-
dad, sino que proponen la aplicación de una
medida de seguridadlü3, o la creación de un tipo

96. Vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1992, calificando de tentativo in idóneo y aplicando el artículo 52.2 del Código
penal anterior, frente a la Sentencio de la Audiencia que calificaba el hecho de homicidio frustrado en el supuesto de dos puñaladas
con navaja de seis centímetros de hoja, considerando que tal agresión no ocasionaría lo muerte del sujeto pasivo.
97. SOLA RECHE, ob. cit., pág. 229.
98. FARRÉ TREPAT, La tentativa, cit., pág. 374.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 14-5-1990 ya consideraba que para que sea punible la tentativa debe concurrir una cierta
peligrosidad desde la perspectiva ex ante, reconocible por el observador objetivo; y la Sentencia del Tribunal Supremo 11-10-1983 ex-
cluía de la frustración a la tentativa irreal por faltar la materia sobre la que recae la infracción penal.
99. Vid. SOLA RECHE, ob. cit., pág. 232; ídem. CEREZO MIR, Derecho penal (Lecciones}, cit., pág. 128; quienes requieren, de acuer-
do con el artículo 16.1 del nuevo Código penal -dada la supresión del antiguo artículo 52.2 del Código penal anterior-, la peligro-
sidad constatable ex ante y sin que haya de producirse un resultado de peligro. ~or ello, ya no se puede mantener, tras la supresión
del citado artículo 52.2, la interpretación que respecto a ese artículo hace FARRE TREPAT, La tentativa, cit., pág. 387, de que aquél
comprendía supuestos de tentativa inidónea.
1OO. CEREZO MIR, Derecho penal {Lecciones), cit., pág. 129.
101. FARRÉ TREPAT, Consideraciones dogmáticas, cit., pág. 270.
102. Como indica MANTOVANI, Derecho penal, cit., pág. 436, dos son las hipótesis de delito imposible, según el artículo 49.2 del
Código penal italiano: 1) por la inidoneidad de la acción y 2) por la inexistencia de objeto material.
103. Así, NUNEZ BARBERO, El delito imposible, cit., pág. 171.

137
 Revista Penal
Delito intentado e idoneidad en el derecho español
•••
penal autónomo104. No obstante, hay que señalar
que la propuesta de aplicación de medidas de se-
guridad parece chocar con el criterio actualmente
dominante de no aceptación de tales medidas
cuando tienen carácter predelictual, por estimar-
las contrarias al principio de legalidadlOS. Por otra
parte, la creación de tipos especiales independien-
tes que sancionan tales supuestos se estima im-
precisa e indeterminada en torno al concepto de
seguridad ciudadana que se pretende proteger. Ya
que ese concepto no puede separarse del de peli-
gro para los bienes jurídicos protegidos por el De-
recho penallü6.
De otro lado, como ya hemos afirmado con an-
terioridad, la distancia entre imposibilidad abso-
luta y relativa -que recogen algunas Sentencias
de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o v.g.
el artículo 17 del Código penal brasileño y el § 23
del Código penal suizo-107 no está exenta de di-
ficultades y su relevancia (al menos con los ejem-
plos que suelen ofrecerse en abstracto) respon-
den a un criterio anticuado entre las concepcio-
nes objetivistas de la antijuricidad de la tentati-
valüS, aparte de dificultar cualquier distinción
entre tentativa absolutamente inidónea y tentati-
va irreallü9.
C) El juicio de peligro. Consideraciones
político-criminales y de lege ferenda
Las dificultades que ofrecen algunas de las con-
ductas objetivas expuestas no suponen tener que
acudir necesariamente, y menos de lege data, a
una fundamentación subjetiva de la tentativa en
general y de la tentativa inidónea en particular. El
fundamento de la punición de la tentativa se
encuentra en la realización voluntaria de la con-
ducta del autor, que pone en peligro bienes jurídi-
camente protegidos. Para la constatación de la pe-

104. BUSTOS RAMÍREZ, "Castigo o impunidad de la tentativa inidónea: un falso dilema", Líbro-Homena¡e al Prof. Pérez Victoria, 1,
Bosch, Barcelona, 1983, págs. 90-101, quien considera que el hecho constitutivo del delito imposible afecta al bien jurídico seguridad
ciudadana.
105. MUÑOZ CONDE-GARCÍA ARÁN, Derecho penal, cit., págs. 514-515, y Sentencia del Tribunal Constitucional de 27-11-1985.
106. Vid. BACIGALUPO, Sobre la tentativa inidónea en el derecho vigente y en el Proyecto de Código penal, La Ley, 1981, pág. 971.
107. El artículo 17 del Código penal brasileño establece que "no será castigada la tentativa cuando por la ineficacia absoluta del
medio o por absoluta impropiedad del objeto, el delito sea de imposible consumación".
También el art. 23 del Código penal suizo establece que el juez podrá atenuar a su arbitrio la pena (§ 66) a quien haya intentado
cometer un crimen o un delito empleando un medio, o contra un objeto, de tal naturaleza que la perpetración de éste fuese absoluta-
mente imposible, incluso podrá eximir de toda pena al autor si éste ha obrado por defecto de comprensión.
Vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 8-5-1976 (A 2. 881) y de 14-5-1977 (A 2. 284), medicamento abortivo. El Tribunal Su-
premo solía considerar a tenor del derogado artículo 52.2 los supuestos de tentativa absolutamente inidónea relegando a la frustración
los restantes (Vid. STS de 5-11-1977).
108. Vid. SUÁREZ MONTES, El delito imposible de aborto en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en ADPCP, 1966, pág. 228,
quien estima además que tal criterio que operaba con un enjuiciamiento ex post fue abandonado y reemplazado por un enjuiciamien-
to ex ante.
Vid. además, aunque desde distinto planteamiento, NÚÑEZ BARBERO, ob. cit., pág. 87, para quien na puede distinguirse entre im-
posibilidad absoluta y relativa, ya que la idoneidad es un concepto relativo, pues un medio de por sí, en abstracto, no puede ser lla-
mado idóneo o inidóneo, esta característica devendría del modo en virtud del cual ha sido utilizado. Así pues, sólo podrá hablarse de
acciones idóneas o inidóneas para conseguir un determinado resultado y que han de examinarse en el conjunto de las circunstancias
en las cuales la acción se exterioriza. Vid., en el mismo sentida, en este punto, FARRÉ TREPAT, La tentativa, cit., pág. 362.
Ya hemos aludido a que el artículo 49.2 del Código penal italiano ha sustituido el término "medio" por el de "acto", al excluir la pu-
nibilidad en caso de inidoneidad de la acción o inexistencia del objeto; aludiendo el artículo 56 al cumplimiento de actos idóneos di-
rigidos de modo inequívoco a la comisión de un delito, para definir la tentativa (Vid. MANTOVANI, Derecho penal, Cedam, Padova,
3.º ed., 1992, pág. 444 quien afirma que el juicio de idoneidad de los actos es un juicio en concreto, debiendo tales actos ser consi-
derados en el contexto de la situación en la cual se desenvuelven).
109. Vid. SOLA RECHE, ob. cit., págs. 19-20, quien manifiesta el desacuerdo acerca de cuándo la imposibilidad es absoluta o re-
lativa, ya que se introdujo en la jurisprudencia un alto grado de inseguridad, v.g., disparar con una pistola descargada, o sobre al-
guien que llevase un chaleco antibalas, era considerado, en algunas ocasiones, como tentativa absolutamente inidónea y en otras co-
mo relativamente inidónea, retornándose en la práctica a un planteamiento casuístico. Pensemos, por ejemplo, en el suministro de
azúcar a quien se pretende envenenar -conociendo su diabetes-, si bien es cierta la dificultad de practicar satisfactoriamente -co-
mo afirma Sola Reche- la separación entre tentativa idónea e inidónea, hoy ya no se puede justificar tal dificultad, al menos con la
introducción del artículo 52.2 en el Código penal anterior, que, por otra parte, se mantiene aún y recientemente, sin embargo, por acre-
ditados penalistas, si se entiende la distinción de inidoneidad (imposibilidad absoluta) e idoneidad (imposibilidad relativa): Vid. QUIN-
TERO OLIVARES, Comentarios, cit., pág. 119; ídem. BUSTOS-HORMAZÁBAL, Derecho penal, Parte general, Troffa, Madrid, 1999,
págs. 274-275, quienes aseguran que tras la eliminación del artículo 52.2 del Código penal anterior y la vigencias del artículo 16.1
de nuestro actual Código, podría entenderse que no sólo las tentativas absolutamente inidóneas, sino "las relativamente inidóneas son
ahora impunes".

138

J

ligrosidad de la conducta debe verificarse en un
momento anterior a su realización, esto es ex an-
te, y no con posterioridad (ex post). Por tanto, en
el juicio de peligrosidad el juez tendrá en cuenta
los conocimientos que posee el autor del hecho,
aunque sean especiales, y los de un observador ob-
jetivo que posea -además de los del autor- los
que haya podido adquirir en el momento de la re-
alización del hechollü.
En consecuencia, el juez debe remitirse al mo-
mento en el cual la acción ejecutiva ha sido ini-
ciada y emitir el juicio teniendo en cuenta todas
las condiciones y circunstancias que, en dicho
momento, podían ser conocidas por un observa-
dor objetivo situado en la posición del autor o
eran conocidas por éste. En definitiva, en esta lí-
nea iría el sentido de la "nachtragliche Prognose'.
Si, sobre esta base, la conducta se considera ade-
cuada a la consumación pretendida, el juez la con-
siderará idónea -es decir, peligrosa-; de no ser
así, la conducta resultará inidónea -esto es, ina-
decuada para la consumación- y, por tanto, su
falta de peligrosidad supondría la impunidadlll.
•••
Para que el delito sea parcialmente cometido, en
el artículo 16 del Código penal de 199 5 se exige
que la acción pueda ser objetivamente realizada,
por consiguiente, el juicio de peligro debe tener
un valor objetivo. El peligro viene dado por la pro-
babilidad "rayana en la certeza" de la producción
del resultado delictivo112. Si se da una circunstan-
cia que impida a aquél -v.g. disparar con arma
descargada; o contra alguien que se supone en ese
lugar pero que no se encuentra allí realmente-,
siempre que estas circunstancias fuesen cognosci-
bles ex ante, la tentativa sería inidónea porque en
ambos casos no existe peligro alguno para el bien
jurídico protegido. Distinto sería el caso en que el
juicio fuese emitido en la ignorancia de estas cir-
cunstancias porque éstas fuesen solamente cog-
noscibles con posterioridad, lo que respondería a
una conciencia ex post, a través del hecho. El jui-
cio afirmativo sobre la peligrosidad sería objetiva-
mente válido porque tales circunstancias no se ha-
brían revelado ex ante sino a través de la falta de
producción del resultado 113. La inidoneidad del
medio o del objeto, o incluso su falta -aunque es-

11 O. Vid. FARRÉ TREPAT, Consideraciones, cit., pág. 274; ídem. Lo tentativa, cit., págs. 393 y ss. No creo, sin embargo, como afir-
ma esta autora, que la tentativa inidónea venga a coincidir siempre con la tentativa irreal (pág. 395), en todo caso, se trataría de que
la primera se corresponda en un círculo más amplio, pero, de todos modos, en esta última se plantearía el problema en el ámbito de
la antijuricidad, ya que faltaría ésta, mientras que en la primera se trataría de un problema de no punibilidad, fundamentalmente, en
cuanto no existe -una vez realizado el juicio ex ante- peligro para el bien jurídico protegido, mas en ambos casos falta la peligro-
sidad objetiva que caracteriza según el artículo 16.1 del Código penal a la tentativa punible.
SOLA RECHE, ob. cit., distingue entre la tentativa imposible donde la representación del autor es sólo errónea en cuanto al conoci-
miento ontológico (de los hechos}: supone erróneamente la concurrencia de circunstancias de hecho pertenecientes al tipo de injusto,
pero es objetivamente exacta en cuanto al conocimiento nomológico (de la experiencia) (Cf. además, GRACIA MARTÍN, Política crimi-
nal y dogmática ¡urídico penal del proceso de reforma penal en España, AP, 1994, págs. 353-354). En la tentativa "in idónea real" el
autor se basa en leyes causales válidas ya que, desacertada su representación de tales leyes, conseguiría el resultado (v.g. se dispara
contra quien se cree vivo cuando en realidad es un cadáver; se suministra una sustancia inocua cuando el autor cree que es arsénico),
mientras que en la tentativa "inidónea irreal" se atribuye potencialidad lesiva a comportamientos que carecen en absoluto de ella: ma-
tar con rezos, envenenar con azúcar, etc. En ambas falta el peligro, pero su origen es distinto, en la tentativa irreal el plan delictivo del
autor pierde todo contacto con la realidad. Faltaría -como indica CEREZO MIR, Curso de Derecho penal, Parte general, cit., 4.º ed.,
pág. 394, n. 13- el desvalor de la acción. Cfr. además SOLA RECHE, ob. cit., págs. 204-205, quien significa que, si bien en la ten-
tativa no peligrosa ex ante, el autor pierde también el contacto con la realidad, el dolo no desaparece.
111. Vid. CEREZO MIR, Curso de Derecho penal, 11, 5.º ed., Tecnos, Madrid, 1997, pág. 108; MIR PUIG, Notas al tratado de De-
recho penal de Jescheck, cit., 11, pág. 733. Para SOLA RECHE, ob. cit., págs. 82 y 83 la capacidad de lesionar bienes jurídicos se en-
juicia con base en las circunstancias cognoscibles por un observador objetivo más las conocidas por el autor (saber ontológico) aten-
diendo a la experiencia común sobre los cursos causales para que de ellas derive el resultado (saber nomológico).
112; Consideran que el peligro supone la probabilidad de producción de la lesión de un bien jurídico, entre otros autores: JIMÉNEf:
DE ASUA, Trotado, VII, cit., pág. 472; BARBERO SANTOS, Contribución al estudio de los delitos de peligro abstracto, pág. 492; RODRl-
GUEZ MOURULLO, Derecho penal, Parte general, Civitas, Madrid, 1977, págs. 279 y 338; SAINZ CANTERO, Lecciones de Derecho
penal, Parte general, 11, 2.º ed., Bosch, Barcelona, 1985, pág. 296; RODRÍGUEZ DEVESA-SERRANO GÓMEZ, Derecho penal español,
Parte general, cit., págs. 427-428.
Sin embargo, CEREZO MIR, Curso ... , cit., 11, pág. 108, estima que si, en el juicio ex ante, el resultado no aparece como
absolutamente improbable, la acción será peligrosa y, si bien no basta con que el resultado fuera objetivamente previsible, tampoco es
necesario que la producción del mismo aparezca como probable.
Para FARRÉ TREPAT, La tentativa, cit. pág. 397, resulta, sin embargo, difícil precisar el grado de probabilidad en la producción del
resultado y considera como tal el necesario para la imputación objetiva del mismo.
113. NÚÑEZ BARBERO, El delito imposible, cit., págs. 108, 124 y 159-160, después de manifestar que el juicio de idoneidad de-
be ser realizado ex ante, es decir, sobre la base de la "prognosis posterior" y el peligro concreto, estima, sin embargo, introduciendo
el criterio formal, que cuando faltan los elementos descritos por la ley: sujeto, objeto o medio, la tentativa es inidónea por no peligro-
sa siendo, si acaso, aplicable una medida de seguridad si el autor demostró su peligrosidad.

139
 Revista Penal
Delito intentado e idoneidad en el derecho español
•••

te último punto es discutidol 14_ no suponen, sin
más, que la conducta sea inidónea o no peligrosa
si las conductas realizadas con tales medios o so-
bre tal objeto o su falta sólo son verificables ex
post. Consecuentemente, si el autor o el observa-
dor objetivo se sitúa en un momento anterior (ex
ante), y se prescinde de los conocimientos ex post,
el ciudadano medio no dudaría en calificar las re-
feridas acciones de peligrosas115. Se ha afirmado
que, de este modo, se ampliaría la punición exce-
sivamente -y, en este punto, las críticas quizás
den en el blanco-.
Y aunque, en principio, suscribo la opinión que
propone -de lege ferenda- limitar la punición
del delito imperfecto a los delitos más graves, san-
cionando así los menos graves sólo cuando el de-
lito se hubiera consumadoll6, pienso que tal solu-
ción tampoco llega a satisfacer plenamente.
Siendo tal vez preferible, como algún acreditado
sector doctrinal ha propugnado, delimitar los su-
puestos que podrían considerarse impunes más
claramente, y especialmente las situaciones no pe-
ligrosas en aquellas hipótesis coincidentes con ac-
ciones constitutivas de tentativa irreal o supersti-
ciosa, ya que tales supuestos deben ser
indiscutiblemente impunes por falta de antijurici-
dad pues, teniendo en cuenta su total ineficacia,
ni siquiera ponen de forma abstracta en peligro la
paz jurídica117; actuando así al modo del Proyec-
to alternativo alemán de 1962 (Alternativ Entwurf
1962) que declaraba impunes estas conductas
cuando se fundamentaban en la burda insensatez
del autor. Y que, desde un principio, puedan con-
siderarse no peligrosas por el ciudadano medio en
el momento de su realizaciónllS, lo que no supo-
ne sin embargo, a sensu contrario, la punición de
los supuestos de tentativa inidónea considerada
-ex ante- no peligrosa.

También OCTAVIO DE TOLEDO-HUERTA TOCILDO, Derecho penal, cit., pág. 365 estiman que el juicio ex ante lleva a la impuni-
dad por falta de peligrosidad de la tentativa absolutamente inidónea (v.g. disparo sobre un cadáver), pero en el juicio ex ante deben
tenerse en cuenta los conocimientos en el momento de realización de la conducta, no los adquiridos con posterioridad, ya que -como
indica STRATENWERTH, Derecho penal, cit., págs. 213 y 684- la determinación de la peligrosidad de la tentativa en el caso concre-
to se lleva a cabo mediante una prognosis posterior, de acuerdo con un juicio técnico emitido según la situación en el momento del he-
cho, mientras que resultaría impune si esta conclusión está excluida.
MIR PUIG, Derecho penal, cit., págs. 346-347, parte también del juicio de idoneidad ex ante pero considera que debe tratarse de
un peligro abstracto no de un peligro concreto, que concurre en la tentativa idónea, es decir, no es necesario que un bien jurídico ha-
ya resultado estar en peligro.
114. Vid. MIR PUIG, Función de la pena, cit., pág. 70, n. 93 y GÓMEZ BENÍTEZ, Derecho penal, Parte general, Teoría Jurídica del
delito, cit., pág. 270.
115. Quizás por ello, se ha entendido que esta postura lleva a una subjetivización de la idea de peligro, Yfj .. SPENDEL, Zur Ne-
bergründung der ob¡etiven Versuchstheorie, Festscrift für Stock, 1966, págs. 104 y ss. Vid., sin embargo, FARRE TREPAT, Considera-
ciones dogmáficas, cit., págs. 276-277.
116. FARRE TREPAT, Consideraciones dogmáticas, cit., pág. 277.
117. JESCHECK, Tratado, cit., 4.º ed., pág. 482, quien oduce además la falta, en general, de dolo. STRATENWERTH, Derecho pe-
nal, cit., pág. 216, considera que la tentativa irreal (crasa torpeza) debe ser en todo caso impune. Sin embargo, para KAUFMANN,
Sobre el estado de la doctrina del injusto personal, cit., pág. 169, la tentativa irreal es injusta y su impunidad sólo podrá establecerse
hasta el mom~nto de decidir sobre lo necesidad de pena.
118. FARRE TREPAT, Consideraciones dogmáticas, cit., pág. 279.
Creo, sin embargo, que es posible distinguir entre tentativa ex ante inidónea y tentativa irreal aunque, en determinados supuestos,
una puede comprender a la otra (Vid. SOLA RECHE, ob. cit., pág. 174, n. 233).

140
 D o e t r
El delito de defraudación tributaria
Carlos Martínez-Buján Pérez
Introducción
En el nuevo CP de 1995 el delito de defrauda-
ción tributaria se incluye en el Título XIV del Li-
bro II, dedicado a los "Delitos contra la Hacienda
Pública y la Seguridad Social". El artículo 305 del
nuevo texto punitivo define la figura del tradicio-
nalmente denominado "delito fiscal", incorporado
por primera vez en nuestra legislación penal en el
año 1977 precisamente con ese "nomen iuris".
Sin embargo, la introducción en 1985 de otro
delito fiscal, el usualmente llamado "delito conta-
ble", provocó que a raíz de la reforma del CP de di-
cho año la doctrina comenzase a hablar de "delito
de defraudación tributaria" para referirse a la fi-
gura que hoy se tipifica en el artículo 305, con una
redacción que, si bien coincide en sus aspectos
fundamentales con la pergeñada en 1985, ha su-
frido importantes modificaciones en virtud de la
reforma que al cabo de diez años tuvo lugar me-
diante la Ley Orgánica 6/1995, de 29 de junio.
Por su parte, el nuevo CP de 1995 respetó -como
era lógico- el texto aprobado tan sólo unos meses
antes en la citada Ley Orgánica, aunque incorporó
algunas novedades. Prescindiendo de intrascen-
dentes retoques, hay que mencionar las obligadas
modificaciones en materia de sanciones, acordes
con el nuevo sistema de penas, de un lado, y espe-
cialmente las modificaciones relacionadas con las
Comunidades Europeas, de otro.
Cabe asegurar que el delito de defraudación tri-
butaria es la infracción central del Título XIV. Y
semejante condición no obedece únicamente a ra-
zones históricas o a razones derivadas de su ma-
yor relevancia práctica (lo que desde luego resulta
indudable), sino también a evidentes razones dog-
máticas. En este último sentido, hay que observar,
por una parte, que en el ámbito del delito de de-
fraudación tributaria han tenido lugar debates
científicos sobre determinados aspectos técnicos
del tipo penal que han servido después para el es-
tudio de las restantes figuras delictivas del Título
XIV e incluso para la mejor comprensión de pro-
blemas generales del Derecho penal económico:
• n a
1
•••
Catedrático de Derecho penal
de la Universidad de A Coruña
aspectos, vgr. tales como la delimitación del bien
jurídico, el problema de la defraudación por omi-
sión, la naturaleza dogmática del límite cuanti-
tativo, la cuestión del error, el tema del arrepen-
timiento activo o los problemas en materia de au-
toría y participación. Es más, resulta necesario
advertir, por otra parte, que el propio legislador de
1995 ha tenido en cuenta tal observación a la hora
de redactar aspectos de las restantes figuras del
Título: así, cabe destacar que el injusto del delito
de defraudación a la Seguridad Social (art. 307)
está claramente inspirado en su redacción en el
modelo propuesto por el artículo 305 y que la cau-
sa de anulación de la pena ideada especialmente
para el delito de defraudación tributaria se ha in-
corporado también a los delitos de los artículos
307 y 308 con un dictado prácticamente idéntico,
sólo alterado por las lógicas salvedades impuestas
por la diferente naturaleza de tales delitos.
Todo ello, en fin, explica que, a pesar de la ju-
ventud del delito de defraudación tributaria en la
legislación penal española, sea posible hallar una
amplia bibliografía dedicada al estudio del mismo
en la que es factible apreciar depurados análisis
de los diversos elementos del delito, con posicio-
nes que en ocasiones mantienen tesis totalmente
encontradas, que, por lo demás, han tenido su
proyección en el repertorio jurisprudencia!.
A continuación, se analizarán los diversos ele-
mentos del delito haciendo especial hincapié en
aquellas cuestiones que han sido objeto de mayor
controversia y prestando, asimismo, particular
atención a las novedades introducidas en la refor-
ma de 1995.
l. Bien jurídico
En materia de bien jurídico se puede constatar
ya la primera manifestación de la polémica que
rodea el estudio de este delito, siendo posible ha-
blar de dos líneas básicas para la comprensión de
la figura delictiva, que, consecuentemente, condu-
cirán a conclusiones divergentes en el análisis de
55
 Revista Penal
El delito de defraudación tributaria
•••
determinados elementos del delito. Dicho de for-
ma simplificada, esas dos líneas básicas son, de un
lado, las denominadas tesis funcionales y, de otro la-
do, la tesis de orientación patrimonial.
Con respecto a las tesis funcionales, conviene
advertir que se suelen agrupar bajo este calificati-
\'O teorías que poseen la nota común de rechazar
una configuración patrimonial del objeto jurídico
y elaborar frente a ella una noción de bien jurídi-
co diferente, conectada a las funciones que debe
cumplir el tributo. Ahora bien, un estudio deteni-
do de las diversas formulaciones muestra que den-
tro de este primer apartado hay que distinguir
en realidad tesis divergentes entre sí, que no pue-
den ser confundidas.
En efecto, algunos aut01-es sostienen que el ob-
jeto jurídico tutelado en los delitos tributarios se-
ria la "función tributaria", concebida como una
simple actividad de la Administración encamina-
da a gestionar los tributos a través de un procedi-
miento determinado. Es mérito de un destacado
especialista en Derecho tributario, PÉREZ ROYO, el
haber formulado por vez primera esta tesis, par-
tiendo de un concepto (no siempre unívoco, por
cierto) elaborado en la Ciencia del Derecho tribu-
tario y afirmando en concreto que "la protección
penal (al menos en los delitos tributarios) se dis-
pensa a la Hacienda, considerada no como con-
junto patrimonial, sino como titular de funciones
públicas, concretamente de la función tributaria,
en cuanto concepto general que resume la posi-
ción en que el ordenamiento coloca a la Adminis-
tración para la defensa del interés público relativo
a la efectiva actuación de las normas tributarias".
Con posterioridad, algunos penalistas se han he-
cho eco de semejante conceptuación del bien jurí-
dico, aunque en la mayoría de los casos no resulta
tarea sencilla saber -sin un desarrollo pormenori-
zado del concepto y de una indicación explícita de
las consecuencias que se extraen de tal plantea-
miento- si se acepta plenamente la aludida confi-
guración del bien jurídico. Aquí cabría mencionar,
entre otros, fundamentalmente, a ARROYO, BERDU-
GO/FERRÉ y BUSTOS.
Diferente es la construcción de GRACIA, quien
explícitamente ha rechazado el planteamiento
apuntado, oponiéndose a que la función tributaria
pueda constituir el bien jurídico protegido. Ahora
bien, este autor ha ido pergeñando a través de sus
sucesivas publicaciones un bien jurídico cada vez
más alejado -según indica él mismo- del plantea-
miento patrimonialista, que se vincula al Ordena-
miento jurídico financiero y que pretende ser váli-
do para todo el Derecho penal tributario. Un bien
jurídico que en un primer momento definió
"como la efectiva realización de las previsiones de
recaudación tributaria de acuerdo con la normati-
va reguladora de cada tributo individual" y que
posteriormente ha corregido, desembocando en
una concepción que, en su opinión, es "radical-
56
mente opuesta a cualquier connotación patrimo-
nialista", que "dista mucho de inducir a un plan-
teamiento pluriofensivo" y que recientemente ha
definido, en abstracto, con la expresión "funcio-
nes del tributo" y, en concreto, como "la posibili-
dad de realización efectiva de las previsiones de
recaudación tributaria de acuerdo con la normati-
va reguladora de cada tributo individual integran-
te del sistema tributario". En una línea próxima a
la de GRACIA cabe inscribir la opinión de SUÁREZ
GüNZÁLEZ.
En lo que concierne a la denominada tesis de
orientación patrimonial, hay que señalar que es
la que, en esencia, puede considerarse dominante
en la doctrina y jurisprudencia alemanas en rela-
ción al delito de defraudación tributaria conteni-
do en el § 370 de la Abgabenordnung y que, asi-
mismo, es la que ha gozado tradicionalmente de
mayor predicamento en nuestra doctrina y en
nuestra jurisprudencia desde la introducción de la
figura del primigenio "delito fiscal" en 1977, pre-
dicamento consolidado tras las reformas de 1985
y 1995, hasta el punto de poder ser calificada in-
cluso de tesis mayoritaria en el panorama actual.
Así, entre los principales monografistas cabe des-
tacar aquí a CóRDOBA, R. MOURULLO, BAJO,
MARTÍNEZ-BUJÁN, Borx, AYALA, MORALES, TERRADl-
LLOS. También, y sin pe1juicio de diversos matices,
en mi opinión cabe reconducir a la tesis de orien-
tación patrimonial las posiciones de autores
como ÜCTAVIO DE TOLEDO, QUERALT e incluso la de
MuÑOZ CONDE. Por lo demás, y aunque no suele
pronunciarse acerca del bien jurídico técnicamen-
te protegido, cuando la jurisprudencia del TS lo
ha hecho, se ha orientado también mayoritaria-
mente en esta línea. Vid. con claridad las STS
12.III.1986 y 12.V.1986: "delito socio-económico
que atenta a los intereses patrimoniales del Esta-
do o de las entidades locales y autonómicas".
Adoptando la tesis patrimonialista, podria resu-
mirse la configuración del objeto juridico en el de-
lito de defraudación tributaria matizando que en
esta figura el bien jurídico inmediatamente prote-
gido es el patrimonio de la Hacienda Pública, con-
cretado (si se prefiere, esta adición) en la recauda-
ción tributaria. Este es, por tanto, el bien jurídico
tutelado en sentido técnico, y es éste, pues, el bien
que ha de resultar lesionado por el comporta-
miento típico individual y cuya vulneración ha de
ser captada por el dolo del aut01~ Evidentemente,
ello no significa desconocer la existencia de un
bien jurídico mediato o inmaterial, que es el bien
jurídico representado y que vendría integrado por
las funciones que el tributo está llamado a cum-
plir, pero con la salvedad de que dicho bien no po-
see relevancia directa alguna ni en el tipo objetivo,
ni en el subjetivo, es decir, es un bien que por su
grado de generalidad no puede ser lesionado por
el comportamiento típico defraudatorio individual,
sino que en su caso tan sólo podrá ser abstracta-
 D o e t
mente puesto en peligro a través de la reiteración
y generalización de las conductas defraudatorias
individuales (vid. ulteriores aclaraciones en MAR-
TÍNEZ-BUJÁN).
11. Tipo básico
A) TIPO OBJETIVO
a) Presupuesto
Reina unanimidad a la hora de reconocer que la
conducta constitutiva del delito requiere necesa-
riamente un presupuesto: la previa existencia de
una determinada relación jurídico-tributaria en-
tre el sujeto activo del delito y la Administración
tributaria de que se trate; esto es -a la vista de las
modalidades típicas del precepto penal-, que haya
nacido una deuda tributaria o que haya existido la
concesión de un beneficio fiscal.
b) El núcleo del tipo: el verbo defraudar
La reforma de 1995 ha mantenido la presencia
del verbo defraudar como núcleo del tipo del ar-
tículo 305. La exégesis de tal verbo ha dado lugar
a una de las mayores controversias dogmáticas en
el ámbito de este delito, con una incidencia deci-
siva en la configuración del injusto, puesto que so-
bre la base de la diferente interpretación que se
efectúe acerca de este elemento se han extraído
conclusiones bien distintas en cuanto al alcance
de la figura delictiva.
Básicamente han sido dos los distintos entendi-
mientos de dicho verbo, que autorizan a hablar de
dos concepciones divergentes sobre la naturaleza
del delito de defraudación tributaria.
Para un importante sector doctrinal (especial-
mente, PÉREZ ROYO, BACIGALUPO, GRACIA, GIMBER-
NAT) la mención del verbo defraudar debe conce-
birse simplemente como equivalente a la causa-
ción de un perjuicio patrimonial, sin necesidad de
que abarque elementos ultffiores y en concreto
sin necesidad de exigir un engaño determinado.
Semejante entendimiento puede ser identificado
con lo que se ha denominado usualmente "teoría
de la infracción del deber", toda vez ql!e los parti-
darios de dicha exégesis han sostenido que el des-
valor de acción del injusto del delito fiscal viene
integrado exclusivamente por la infracción de de-
beres formales tributarios. Estaríamos aquí, se-
gún esta opinión, ante un delito que pertenecería
a la categoría de los delitos que consisten en la
simple infracción de un deber extrapenal, de
acuerdo con la construcción de ROXIN.
Por el contrario, otro importante sector doctri-
nal, quizá con más adeptos en doctrina y jurispru-
dencia (Vid. SSTS 12.111.86, 12.V.86, 2.111.88,
27.Xll.90), ha preconizado la llamada "teoría del
engaño", consistente en entender -como se puede
deducir ya de la propia expresión- que el verbo
r i n a
defraudar debe ser dotado de un contenido jurídi-
co-penal autónomo y, en concreto, ha de ser con-
cebido como comprensivo de un engaño.
Ahora bien, es muy importante advertir que en
el seno de esta segunda teoría es factible descubrir
en realidad construcciones que se hallan muv ale-
jadas unas de otras. Y es que, en efecto, pa~a al-
gunos autores habría que exigir en el delito que
analizamos un engaño de parecidas característi-
cas al que rige el tipo de la estafa, requiriendo en el
sujeto activo la realización de una maniobra en-
gañosa que necesariamente haya inducido a error
al sujeto pasivo (esta es la denominada tesis de la
mise en scene, originariamente sustentada, entre
otros, por R. MOURULLO y BAJO). Sin embargo, otros
autores (vgr., MORALES, AYALA, MARTÍNEZ PÉREZ)
han subrayado con diversos matices que el enga-
ño característico de la defraudación tributaria no
puede ser identificado con el definitorio del delito
de estafa.
Personalmente, tal y como he sostenido re-
cientemente (MARTÍNEZ-BUJÁN, 1995) creo que el
punto de partida de la denominada teoría del en-
gaño es correcto aunque la formulación concreta
de la misma y las correspondientes conclusiones a
las que ha llegado un sector de la doctrina y de la
jurisprudencia españolas no pueden ser acepta-
das. Es más, entiendo que se puede compartir la
premisa básica de la llamada teoría del engaño
y llegar a proponer soluciones prácticas más pró-
ximas a las que postulan los defensores de la teo-
ría de la infracción del deber en cuestiones tan im-
portantes como, vgr., la defraudación mediante
omisión, según se indicará posteriormente (reco-
nociendo dicha proximidad, vid. recientemente
SUÁREZ). En este sentido, considero que cierta-
mente no hay razón teleológica ni político-crimi-
nal que justifique exigir en el artículo 305 un en-
gaño de parecidas características al del delito de
estafa, pero ello no implica que la presencia del
vocablo defraudar sea superflua; antes al contra-
rio, ésta cumple la misión de declarar que el des-
valor de acción del delito del artículo 305 consiste
en algo más que en la simple infracción del deber
extrapenal. De este modo se interpretaría el pre-
cepto español de un modo similar al correspon-
diente precepto alemán, exigiéndose la utilización
de una modalidad específica de conducta que re-
sulte idónea para vulnerar el bien jurídico y, en
concreto, estimándose que la vulneración del pa-
trimonio del Erario únicamente podrá imputarse
a dicha conducta cuando la Administración no es-
tuviere en condiciones, por sí misma, de averiguar
los fundamentos del hecho imponible.
c) La defraudación por omisión
La reforma de 1995 introdujo una modificación
en el ámbito de la acción típica del artículo 349, al
efectuar una mención expresa de la "omisión" en
el párrafo l.º del apartado l. Por tanto, según la
57
 Revista Penal
El delito de defraudación tributaria
•••
nueva dicción legal, la defraudación a la Hacienda
Pública se puede llevar a cabo "por acción u omi-
sión".
La decisión del legislador de 1·ealizar dicha men-
ción explícita encuentra indudablemente su expli-
cación en la enconada polémica doctrinal y juris-
p1udencial suscitada con relación al antiguo deli-
to de defraudación tributaria, en el que la
viabilidad de la ejecución por omisión fue objeto
de amplia controversia, sobre todo en el caso de la
falta de presentación de la obligada declaración
tributaria, ofreciéndose un extenso abanico de po-
siciones. Resumiendo mucho la cuestión, en una
primera aproximación cabría decir que había bá-
sicamente dos tesis opuestas en referencia al tema
de la omisión, que se pueden ver reflejadas con
mayor claridad en la praxis jurisprudencial. En
efecto, de un lado, se hallaba la posición de un
sector, que con diversos y minuciosos matices sos-
tuvo a la vista de la redacción anterior que la co-
misión a través de la mera omisión de declaracio-
nes fiscales sólo era relevante si iba acompañada
de una auténtica mise en scene capaz de inducir a
error a los órganos de la Administración tributa-
ria, conducta que -según esta posición- tácita-
mente exigía el tipo del antiguo artículo 349. De
otro lado, existía una segunda posición, preconi-
zada por otro sector doctrinal (con fundamenta-
ción dogmática diferente, o sea, ya partiendo de la
denominada "teoría de la infracción del deber" o
ya partiendo de la "teoría del engaño") y respalda-
da en sus resultados por la jurisp1udencia domi-
nante en el Tribunal Supremo (vid., entre otras,
SSTS de 29.VI.1985, 2.111.1988, 26.XI.1990,
27.XII.1990, 3.XII.1991, 31.X.1992, 24.II.1993,
26.IV.1993, 31.V.1993, al margen de diversas sen-
tencias de las Audiencias Provinciales), que man-
tuvo la tesis de la tipicidad de la modalidad orni-
siva en el caso de la no presentación de la obliga-
da declaración tributaria.
En suma, parece claro que, a través de la modi-
ficación propugnada, el legislador de 1995 intentó
salir al paso de la pdmera de las posiciones cita-
das. Ahora bien, aunque éste haya sido el propósi-
to inequívoco del legislador~ lo cierto es que, lejos
de "resolver definitivamente" (como se decía en la
Memoria que acompañaba al Proyecto de Ley) el
tema de la omisión, el problema puede seguir
planteándose en términos bastante parecidos a los
de la regulación anterior. En efecto, hay que reco-
nocer que ahora la ley explícita111ente declara
que el delito puede ser cometido mediante una
omisión, y, por tanto, que puede ser ejecutado a
través de la falta de presentación de las declara-
ciones tributarias; pero ésta es una conclusión que
ya había sido asumida por la inmensa mayoría de
la doctrina y de la judsprudencia, que ya admitía
en referencia a la regulación anterior (desde sus
respectivas y muy diferentes posiciones) que el de-
lito de defraudación tributaria podía ser ejecutado
58
por omisión y que, por tanto, la omisión de la obli-
gada declaración tributa1·ia podía ser un medio
idóneo para defraudai:
Mas obsérvese que ello no prcju1.ga (como no lo
prejuzgaba tampoco antes) uno de los aspectos
fundamentales de la cuestión, a saber, si la omi-
sión de la obligada declaración tributaria integra
_va, sin más, con su simple concurrencia, el desva-
lor de acción característico del delito de defrauda-
ción tributaria, o, si por el contrario, hav que exi-
gir para ello además la presencia de algún otrn re-
quisito y finalmente si, en su caso, dentro de las
diferentes hipótesis de omisiones de declaracio-
nes, habría que efectuar algún tipo de restricción
tcleológica de acuerdo con la estructura típica de
la infracción. En otras palabras, el legislador es-
pañol de 1995 no dice expresamente (y podía ha-
berlo dicho) que la mera circunstancia de la omi-
sión de la obligada declaración tributaria equi-
valga (identidad estructural) por sí misma a la co-
misión activa a los efectos de producir el resulta-
do típico. De ahí que la mayoría de las posiciones
existentes al respecto con referencia a la regula-
ción anterior pueden seguir manteniéndose en la
actualidad. Recuérdese, por lo demás, que la nue-
va redacción ha dejado intacta la estructura típica
de la regulación precedente y, en concreto, conti-
núa utilizando el verbo defraudar con lo que se-
guirá viva la polémica generada en torno al con-
cepto de acción típica en este delito, que induda-
blemente influirá en la posición que se adopte
ante el problema de la omisión.
En resumidas cuentas, con el nuevo texto de
1995 persiste la necesidad de resolver la trascen-
dental cuestión de saber en qué casos la omisión
puede ser equiparada a la acción positiva a los
efectos de la vulneración del bien juddico \', en
concreto, de analizar cuáles son las diversas hipó-
tesis de conductas omisivas que pueden plantear-
se en la práctica y cuyo tratamiento h1e precisa-
mente discutido tanto en la doct1·ina como en la
jurisprudencia.
Así las cosas, cabe afirmar que, si se adopta la
antecitada "tesis de la infracción del deber", se lle-
gará forzosamente a la conclusión de que la comi-
sión por omisión será siempre factible con tal de
que a la infracción del deber de declarar se asocie
la causación del pe1~juicio patrimonial típico. Por
el contrario, si se acoge la "teoda del engaño", la
viabilidad de la omisión dependerá del contenido
que se otorgue a este requisito.
Y, en este sentido, en el seno ele esta última te-
sis, conviene resaltar que modernamente un im-
portante sector de nuestra doctrina (AYALA, MORA·
LES, MESTRE, BERDUGO/FERRÉ, MARTÍNEZ-BUJÁN),
alejado de las versiones extremas de la teoría del
engaño (corno la de la mise en scene) ha ido ela-
borando unos criterios de imputación objetiva
propios del delito de defraudación tributaria, so-
b1·e la base de los cuales se llega a admitir con ma-
 D o e t
yor o menor extensión, según los casos, la posibi-
lidad de la defraudación por omisión.
En conCI"eto, este sector doctdnal coincide, en
principio, en que el criterio general que debe ser
utilizado como idea 1·ectora consiste en estimar
que la presencia del verbo "defraudar" impone la
restricción de que el resultado puede imputarse
objetivamente a la omisión únicamente cuando la
inactividad del agente deja a los órganos compe-
tentes de la Administración tributaria en el des-
conocimiento de los hechos que fundamentan la
obligación de tributar: Ahora bien, a par·tir de ahí
este criterio general de imputación es objeto de
concreción para averiguar en qué casos en par-
ticular cabe entender que la Ad111i11istració11 des-
conoce los hechos con relevancia tributaria. Se
desemboca así inevitablemente -como no podía
ser menos en materia de imputación objetiva- en
una exposición casuística en la que, a mi juicio,
hay que llegar a resultados bastante próximos a
los propugnados por los partidarios de la teoría
de la infracción del deber: En efecto, si se dejan al
margen los criterios de imputación propios del
delito de estafa y se atiende especialmente al cri-
terio del fin de protección de la norma propio del
delito del artículo 305, hay que llegar a la conclu-
sión de que este precepto está destinado a evitar
que, como consecuencia de la infracción del de-
ber del sujeto pasivo de la obligación, el órgano
competente de la Administración tributaria se vea
obligado a realizar por sí mismo labores de com-
probación e inspección acerca de datos cuya co-
municación incumbe específicamente por ley al
contribuvente v cuva ausencia de declaración di-
cho órga'no administrativo se ve forzado a suplir
para proceder a la liquidación exacta de la deuda
tributaria.
Por consiguiente, de conformidad con tales pre-
misas, habría que colegir, en mi opinión, que en-
tran en la esfera de protección de la norma (y son
pues actos ejecutivos idóneos) determinados su-
puestos enjuiciados por nuestros Tdbunales y so-
bre los que ha existido gran controversia: me re-
fiero a todas las omisiones de declaraciones poi·
parte del sujeto obligado con independencia de si
el sujeto en períodos tributarios anteriores había
sido "antiguo cliente" o de si existían datos exter-
nos reveladores de su deuda con Hacienda, etc.
(en contra de lo sostenido por alguna jurispruden-
cia); pero también resultan idóneas dichas omi-
siones (frente a lo que opinaba MESTRE) con ab-
soluta independencia de si la Administración po-
día llegar a saber o sabía efectivamente por otra
vía (por las declaraciones de terceras personas
o por una propia actuación investigadora previa
de oficio) la existencia y cuantía de la deuda tri-
butaria.
En definitiva, poi· esta vía se puede llega1· a una
amplia admisión de la defraudación por omisión.
Con todo, la coincidencia con los resultados a que
r i n a
conduce la teoría de la infracción del deber nunca
será absoluta, en la medida en que son imaginables
algunos suspuestos en que la omisión no puede ser
estructuralmente idéntica a la comisión activa: ta-
les supuestos se inscriben en la hipótesis (apuntada
en nuestra doctrina por BERDUGO/FERRÉ) en la que
es el propio sujeto omitente el que, a pesar de no
cumplir con su deber realizando la preceptiva de-
claración específica del impuesto de que se trate,
comunica "por cualquier otro medio" a la Adminis-
tración los presupuestos del hecho imponible. Ello
no obstante, habrá que examinar en última instan-
cia el caso concreto puesto que, según se puede
comprobar en la doctrina y jurisprudencia alema-
nas, es posible diferenciar casos específicos, con di-
ferente tratamiento, a la vista de las peculiaridades
que presenten los diversos tributos (vid. MARTÍNEZ-
BUJÁN y, adhiriéndose a este planteamiento, vid. re-
cientemente también MORALES).
d) Las modalidades genéricas de conducta
Al lado de las tradicionales modalidades genéri-
cas de acción consignadas en los delitos de de-
fraudación anteriores ("eludiendo el pago de tri-
butos" v "disfrutando indebidamente de benefi-
cios fis~ales"), la reforma de 1995 ha introducido
otras nuevas, al mencionar la elusión de "cantida-
des retenidas o que se hubieran debido retener o
ingresos a cuenta de retribuciones en especie" y la
"obtención indebida de devoluciones".
En ¡·elación a tales modalidades, cabe señalar,
ante todo, que la redacción típica de la reforma de
1995 permite seguir sosteniendo la tesis de la doc-
trina dominante, que, a diferencia de lo que suce-
de en el Derecho alemán, ha venido concibiendo
dichas modalidades como vías genéricas de acción
a través de las cuales puede llegarse a la causa-
ción del perjuicio patrimonial cuantitativamente
cifrado en más de 15.000.000 de pts. (así también,
STS 27.XII.90), permitiendo, consecuentemente,
en su caso que este resultado sea un perjuicio glo-
bal causado por una combinación de las diversas
modalidades alternativas de acción.
De esta tesis se ha apartado GRACIA, interpre-
tando el precepto español en el sentido que se
otm·ga al delito de defraudación alemán, o sea, es-
timando que la elusión y el disfrute no eran moda-
lidades genéricas de acción, sino que integraban el
resultado del tipo.
Bajo la regulación anterior a 1995, la modalidad
de elusión del pago de tributos planteaba sobre
todo el interesante problema de si cabía incluir en
ella la elusión de las retenciones de ingresos a
cuenta en el ámbito de IRPF, llevada a cabo por el
sustituto del contribuyente. Aunque un importan-
te sectm· doctrinal había defendido la calificación
de dicha conducta como delito de defraudación tri-
butaria (vid., especialmente, MARTÍNEZ PÉREZ, ad-
hiriéndose después otros autores como AYALA,
BERDUGO/FERRÉ, Bü!X o MUÑOZ CONDE), la juris-
59
 Revista Penal
El delito de defraudación tributaria
•••
prudencia mayoritaria (a raíz de la STS 24.XII.1986,
vid. entre otras, STS de 25.IX.1990, 3.XII.1991,
13.VII.1993) había calificado el hecho como deli-
to de apropiación indebida. Sin embargo, la Me-
moria que acompañaba al Proyecto de Ley, res-
paldada en este punto por el Informe del CGPJ,
afirmaba con rotundidad que se hacía necesaria la
referencia expresa en la configuración del tipo pe-
nal a las retenciones e ingresos a cuenta, ya que
resulta indudablemente más adecuada su tipifica-
ción como delito fiscal.
En definitiva, la inclusión de esta nueva modali-
dad de conducta viene a despejar las dudas exis-
tentes con la legislación anterior y obliga a la ju-
risprudencia mayoritaria a revisar su criterio. Por
lo demás, el empleo de la expresión "cantidades
retenidas o que se hubieran debido retener" implica
incardinar en esta modalidad de acción que se co-
menta aquellas hipótesis -algo que indudablemen-
te acontecía también, a mi juicio, con la regulación
anterior- en las que el obligado a retener no llega
ya siquiera a practicar las retenciones a que estaba
obligado con objeto de defraudar a la Hacienda Pú-
blica, o sea, el caso de la denominada "economía
sumergida" (P. ROYO).
Por su parte, la inclusión de la referencia a los
"ingresos a cuenta de retribuciones en especie" vie-
ne propiciada sin duda por la mención de las re-
tenciones que se acaban de examinar. En efecto,
según se subraya en la doctrina tributarista, los
ingresos a cuenta de retribuciones en especie po-
seen la misma naturaleza y el mismo fundamento
que las retenciones, por lo que si el legislador pe-
nal se ha decidido a calificar expresamente la elu-
sión de cantidades retenidas como modalidad del
delito de defraudación tributaria, lo lógico es que
aluda también explícitamente a esta clase de in-
gresos a cuenta. Precisamente, se trata de supues-
tos en los que -como escribe PÉREZ ROYO-, dado
que los rendimientos obtenidos no pueden, por su
propia naturaleza, ser objeto de retención, la ley
establece en su lugar un ingreso en metálico de-
nominado "ingreso a cuenta" (como, vgr., sucede
en el caso de la remuneración de depósitos banca-
rios mediante obsequios a los impositores).
También es novedad de la reforma de 1995 haber
introducido la modalidad de la obtención indebida
de devoluciones. Con su mención explícita se re-
suelven asimismo las dudas que había suscitado su
encaje bajo la vigencia de la regulación anterior,
puesto que en rigor dicha modalidad no podía ser
englobada en la noción de disfrute indebido de be-
neficios fiscales, de un lado, ni tampoco podía ser
incluida en la esfera de aplicación del delito de
fraude de subvenciones, de otro.
Finalmente, se mantiene la modalidad del dis-
frute indebido de beneficios fiscales, lo cual tam-
bién me parece un acierto, desde el momento en
que, aunque sustancialmente pueda ser calificada
como una forma de elusión del pago de los tribu-
60
tos, desde la perpectiva del Derecho tributario
aquélla supone en puridad de principios una no-
ción autónoma frente a esta modalidad. Así, en
esta última el resultado se alcanza mediante ma-
niobras defraudatorias tendentes pura y simple-
mente a la elusión total o parcial de los tributos
debidos, sin que formalmente se ampare la conse-
cución de dicho resultado en la invocación de
unos beneficios fiscales indebidos; por su parte, la
modalidad del disfrute indebido de beneficios ha-
brá de ser concebida como toda clase de reduc-
ciones, deducciones, bonificaciones, exenciones
y desgravaciones tributarias en cuya virtud se hu-
biere reducido indebidamente la deuda tributaria.
e) El resultado
El legislador español ha venido adoptando tra-
dicionalmente el criterio de requerir un límite
cuantitativo determinado para deslindar el delito
de la simple infracción administrativa. En la re-
forma de 1995 dicho límite, configurado como un
efectivo perjuicio patrimonial para las arcas de la
Hacienda pública, se sitúa en 15 millones de pese-
tas. No existe, pues, una falta penal en el Libro III
relacionada con el delito del artículo 305-1.
Para la opinión doctrinal mayoritaria (y para un
sector de la jurisprudencia, vgr. STS 2.IIl.1988), el
referido perjuicio es una característica del resulta-
do típico, que ha de ser abarcada por el dolo
(eventual) del autor, siendo suficiente obviamente
que el autor en el momento de la ejecución co-
nozca simplemente la ocultación o falsificación de
los fundamentos o presupuestos del he.cho impo-
nible, sabedor de que ello comportará inelucta-
blemente un perjuicio patrimonial para la Ha-
cienda.
Sin embargo, para un sector doctrinal y juris-
prudencia! (vid. STS 27.XII.90) el aludido perjui-
cio debe ser configurado como una condición ob-
jetiva de punibilidad. Con todo, la discrepancia es
puramente nominal, dado que este sector no ex-
trae (inconsecuentemente) de esta calificación la
conclusión que resultaría obligada en materia de
error, y que obligaría a imputar forzosamente al
sujeto activo el "quantum" de perjuicio ocasiona-
do con error invencible con tal de que el perjuicio
millonario se vinculase causalmente a una acción
defraudatoria de ínfima cuantía.
En otro orden de cosas, es importante advertir
que, a diferencia de la noción del perjuicio patri-
monial característico de los delitos contra el pa-
trimonio individual (señaladamente la estafa), en
el delito fiscal el alcance del perjuicio típico apa-
rece integrado fundamentalmente por frustracio-
nes de expectativas de ingreso en las arcas de la
Hacienda Pública (L. GARRIDO/G. ARAN), salvo el
caso de las devoluciones indebidas de impuestos
en donde sí hay una efectiva "salida de caja",
o sea, una disminución del patrimonio de la Ha-
cienda Pública.
 D o e t
En lo concerniente a la determinación de la cuan-
tía de la defraudación, se entiende pacíficamente
que la suma defraudada computable aparece inte-
grada por el concepto de "cuota tributaria", legal-
mente definida en los artículos 55 y 58-1 LGT, y no
por el de "deuda tributaria". Por otra parte, con
respecto a dicha determinación, el CP vigente con-
serva en el apartado 2 las reglas ya conocidas
anteriormente, diferenciando entre tributos "pe-
riódicos o de declaración periódica", de un lado, y
"los demás supuestos", de otro.
Son "tributos periódicos" aquéllos cuyo hecho
imponible tiende a repetirse, al constituir el ele-
mento material del mismo un estado o situación
de duración indeterminada, lo cual comporta la
necesidad de su fraccionamiento legal en períodos
determinados (los períodos impositivos), como,
por ejemplo, sucede con la obtención de renta en
el IRPF. Por "tributos de declaración periódica" en
el seno del artículo 305 hay que entender aquellos
que, a pesar de ser de devengo instantáneo y care-
cer de período impositivo en sentido propio (ej., el
IVA), se refieren a un hecho imponible que apare-
ce ligado a una determinada actividad del sujeto
pasivo, de tal modo que suele determinar la pro-
ducción "en masa" de hechos imponibles y, conse-
cuentemente, hace necesaria la introducción de
criterios de periodificación en las obligaciones
formales, fundamentalmente de declaración, de
los sujeto pasivos (vid. P. ROYO).
Pues bien, si se trata de tributos periódicos o de
declaración periódica la primera regla del aparta-
do 2 es "estar a lo defraudado en cada período
impositivo o de declaración", sin que quepa nin-
gún tipo de acumulaciones de cuotas defrau-
dadas: ni por diferentes tributos en el mismo pe-
ríodo, ni por diversas cuotas en diferentes perío-
dos, sean o no pertenecientes al mismo tributo,
ni tampoco por defraudaciones a distintas Ha-
ciendas. Ahora bien, con relación a dichos tribu-
tos se contiene una segunda regla, que indica que
si los períodos fuesen inferiores a doce meses, "el
importe de lo defraudado se referirá al año natu-
ral"; en virtud de tal regla, el legislador ha queri-
do dotar al tipo de una cierta aplicación de la teo-
ría del delito continuado en este supuesto (cfr.
P. ROYO, AYALA), en la medida en que procede la
acumulación de cuotas pertenecientes a períodos
impositivos diferentes (siempre que sean inferio-
res a 12 meses).
Por su parte, en lo que atañe a los t1·ibutos que
no sean periódicos ni de declaración periódica, la
regla consiste en que "la cuantía se entenderá re-
ferida a cada uno de los distintos conceptos por
los que un hecho imponible sea susceptible de li-
quidación". Dejando al margen la incorrección del
tenor de esta regla desde el punto de vista jurídi-
co-tributario (vid. MARTÍNEZ PÉREZ, 1986), la doc-
trina especializada que se ha ocupado del tema ha
coincidido en que el significado de la misma debe
r i n a
•••
ponerse en relación con la aludida prohibición de
acumulaciones en períodos diferentes y en distin-
tos tributos. Por tanto, hay que sobreentender que
en los tributos que no sean periódicos ni de decla-
ración periódica el importe se referirá a la cuota
contenida en cada concreta "liquidación", con
independencia de que se vuelva a realizar el mis-
mo hecho imponible por el sujeto pasivo del tri-
buto en un breve período de tiempo, y con la con-
secuencia de que las diversas cuotas defraudadas
no podrán ser sumadas a efectos de computar una
única defraudación típica del artículo 305 (cfr. P.
ROYO, AYALA).
f) Los sujetos
El sujeto pasivo del delito, titular del bien jurí-
dico protegido, aparece específicamente concreta-
do en la norma del artículo 305 con arreglo a las
diferentes clases de Haciendas Públicas existentes
en nuestro sistema jurídico. Es por ello acertado
que la reforma de 1995 haya incorporado la Ha-
cienda Foral como un nuevo sujeto pasivo especí-
fico del delito al lado de las Haciendas Estatal, Au-
tonómica y Local.
Por su parte, la caracterización del sujeto activo
ha venido siendo una cuestión muy discutida en
nuestra doctrina ya desde la introducción de este
delito en nuestra legislación.
Un sector doctrinal (vgr., R. MOURULLO, CÓRDO-
BA, P. ROYO, y recientemente Borx/MIRA) ha consi-
derado que sujeto activo del delito puede ser cual-
quier persona, con lo que estaríamos ante un deli-
to común. Sin embargo, la doctrina dominante
(vid. entre otros, MARTÍNEZ PÉREZ, BAJo/SUÁREZ,
AYALA, GRACIA) ha entendido con diversos matices
que el delito de defraudación tributaria única-
mente puede ser ejecutado por un círculo restrin-
gido de sujetos, en la medida en que sólo el obli-
gado al pago de la deuda tributaria o el beneficia-
rio de la devolución indebida o del beneficio fiscal
están en situación de poder realizar plenamente
todos los elementos del tipo. Por tanto, se sostiene
que debe ser configurado como un delito especial
propio, en el cual la infracción del deber específi-
co extrapenal es el criterio especial de imputación
objetiva al autor.
La reforma de 1995 ha venido a corroborar la
opinión dominante. En efecto, al señalar simple-
mente que el tipo del delito de defraudación tri-
butaria se puede cometer por acción o por omi-
sión, sin mayores especificaciones y compartiendo
ambas modalidades los mismos elementos típicos,
refuerza la idea de que nos encontramos ante un
delito que esencialmente se construye sobre la
base de la infracción de un deber extrapenal espe-
cífico. Y ello porque si el legislador español (a
diferencia del alemán) no ha definido un tipo omi-
sivo independiente caracterizado explícitamente
por la necesidad de que conste la infracción del
deber específico extrapenal, es debido a que está
61
 Revista Penal
El delito de defraudación tributaria
•••
partiendo de la base de que el delito de defrauda-
ción tributaria se cimenta en su esencia en dicha
infracción del deber por parte del mismo círculo
limitado de sujetos, y que, por tanto, adopta como
presupuesto de la antijtffidicidad la cit-cunstancia
de que únicamente quiere tutelar el bien jurídico
del patrimonio del Erario frente a las agresiones
ejecutadas por los sujetos que precisamente se ha-
llan obligados al pago (cfr. MARTÍNEZ-BUJÁN, MO-
RALES).
B) TIPO SUBJETIVO
a) El dolo y el elemento subjetivo del injusto
Siempre existió unanimidad a la hora de pro-
pugnar que el delito de defraudación tributaria
sólo debería ser castigado en su versión dolosa. Al
no prever un específico tipo imprudente en el ar-
tículo 305, el legislador de 1995 ha confirmado di-
cha propuesta doctrinal, que, por lo demás, era la
solución que de consuno venían manteniendo
doctrina y jurisprudencia en el sistema anterior
del numerus apertus en la imprudencia.
La opinión dominante ha venido sosteniendo
tradicionalmente que resulta suficiente el dolo
eventual.
En lo concerniente a la cuestión de si el tipo re-
quiere algún elemento subjetivo del injusto so-
breañadido al dolo, ha habido una cierta polémi-
ca. Un amplio sector doctrinal, fundamentalmente
aquél que se ha mostrado partidario de dotar de
contenido penal específico al verbo "defraudar",
ha venido estimando que este verbo llevaba implí-
cito un elemento subjetivo del injusto, que, bajo la
regulación anterior, cumplía la función de contri-
buir a cerrar el paso a la ejecución imprudente.
Ahora bien, la presencia de dicho elemento subje-
tivo puede mantenerse siempre que consista sim-
plemente en un ánimo de lucro, del mismo modo
que explícita o implícitamente se requiere para di-
versos delitos patrimoniales, un ánimo que, en re-
alidad, en el delito de defraudación tributaria que-
da ya embebido en el dolo, sin comportar pues
restricción alguna para la aplicación de la figura
de delito. Sin embargo, un sector doct1·inal minori-
tario ha venido exigiendo un especial ánimo de de-
fraudar diferente del dolo, ánimo que carece de toda
base legal y que ha sido invocado por algunas re-
soluciones jurisprudenciales para fundamentar
indebidamente algunas absoluciones.
b) El en-or sobre el tipo
Por lo que respecta al en-or en el delito de de-
fraudación tributaria, se ha planteado en la doc-
trina una importante cuestión que posee un al-
cance más general. puesto que resulta trasladable
a todo el denominado Derecho penal económico.
Me refiero al tratamiento del error sobre los
elementos normativos jurídicos, o, dicho con ma-
yor precisión, sobre el significado jurídico de tales
62
elementos, o sea, y en síntesis, el eJTor sobre el de-
ber extrnpenal jurídico-tributario. Pese a una opi-
nión inicial que preconizaba su tratamiento como
error ele prohibición, un moderno sector doctri-
nal, cada vez más numeroso propone, con funda-
mentaciones diversas, su tratamiento como error
de tipo (así, p. ej., RoxrN y BACHMANN en Alema-
nia, \' MUÑOZ CONDE, MIR, DíAZ v G. CONLLEDO
o MARTÍNEZ-BUJÁN, en la española).
111. Tipos agravados
La reforma de 1995 ha introducido en el delito
unas agravaciones para el caso de que la defrau-
dación se cometiere concurriendo alguna de las
circunstancias que se mencionan en las letras a)
y b) del párrafo 2.º del apartado 1 del p1·ecepto.
Los autores que se han ocupado del tema coin-
ciden mayoritariamente en afirmar que se trata
de auténticos subtipos cualificados (MARTÍNEZ-
BUJÁN, SUÁREZ, MORALES; de otra opinión, BACIGA-
LUPO ).
Por otra parte hay unanimidad en entender que
el legislador se ha inspirado aquí en buena medi-
da claramente en la realidad criminológica, dacio
que la agravación descrita en la letra a) responde
a una operación existente en el sector bancario
con el fin de facilitar la ejecución ele la defrauda-
ción tributaria, esto es, el fenómeno de las "cesio-
nes de créditos". A su vez, una ele las agravaciones
incluidas en la letra b) (existencia de una estrnc-
tura 01·ganizativa que pueda afectar a una plurali-
dad de obligados tributarios) se identifica con
otro 111od11s opera1uÍÍ clefraudatorio habitual en
la práctica, a saber, el método ele la compra de fac-
turns falsas o, también denominado, el caso de los
"fraudes del IVA". Por lo demás, conviene hacer
notar que esta última circunstancia no es sufi-
ciente por sí misma para que surja automática-
mente el tipo cualificado, puesto que el juez ha ele
acreditar además (como momento valorativo in-
dependiente) que la existencia de dicha estrncturn
organizativa comporta la ejecución de una defrau-
dación ele "especial trascendencia y gravedad".
Asimismo, esta característica se proyecta también
sobre la te1-cera agravación, basada en el "importe
de lo defraudado", de un modo similar a lo que su-
cede en el cielito de estafa (ch: art. 249-6º).
IV. Iter criminis
A) CONSUMACIÓN
En este apartado merece especial consideración
el problema de la determinación del momento
consumativo, dado que posee una incuestionable
relevancia práctica y ha sido extraordinariamente
controvertido en doctrina y jurisprudencia.
 D o e t
Con carácter general, únicamente puede afir-
marse que, si se concibe el delito como un delito
de 1·esultado material, integrado por el perjuicio
patrimonial superior a 15 millones de pesetas, el
momento consumativo debe ser situado en el ins-
tante en que se ocasiona el perjuicio para las arcas
del Erario. Ahorn bien, semejante afirmación ge-
nérica se revela insuficiente al objeto de fijar
cuándo se produce concretamente la consuma-
ción en sentido técnico.
Y, ciertamente, cabe advertir que nos enfrenta-
mos ante un tema de gran complejidad, toda vez
que en última instancia la fijación dei instante
consumativo dependerá, de un lado, de la modali-
dad de acción que se examine y, de otro lado, de la
clase de tributo de que se trate. Todo ello obliga a
distinguir diversas hipótesis.
a) Modalidad de elusión del pago
Dentro de esta modalidad hay que diferenciar a
su vez los supuestos en que se trate de un tributo
que requiere una autoliquidación (o declaración-
liquidación) por parte del contribuyente (ej. IRPF)
y los supuestos en que se trate de tributos que exi-
gen como presupuesto necesario un acto adminis-
trativo de liquidación (ej. impuesto de sucesiones).
En el caso de los tributos con autoliquidación, la
doctrina mayorital"ia (vgr., MARTÍNEZ-PÉREZ, AYALA,
SUÁREZ, GRACIA, JORDANA DE POZAS/LESMES, BER·
DUGO/FERRÉ) y un sector jurisprudencia! (ej. STS
9.II.1991) han venido entendiendo que la consu-
mación debe ser asociada al plazo legal voluntario
de ingreso establecido por la norma tributaria de
que se trate y que, por ende, no puede ser retrasa-
da a un momento posterio1· en el que intervenga la
Administración. Tras la refo1·ma de 1995, hay que
entender que esta posición se ve definitivamente
confirmada a la vista de la introducción de la cau-
sa de anulación de la pena por regularización (vid.
MARTÍNEZ-BUJÁN). Por consiguiente, en lo que res-
pecta a la modalidad omisiva, la consumación
tendrá lugar en el instante en que finaliza el plazo
del período (período "voluntario") señalado nor-
mativamente para el ingreso. sin que el sujeto
haya presentado la obligada declaración-liquida-
ción (en la jurisprudencia, vid. SAP Logroño
24.IIl.1988 ). Ahora bien, en la modalidad activa se
ha planteado una duda en el seno de la opinión
mayoritaria, a efectos de determinar el momento
exa.cto de la consumación: dete1·minar si dicho
momento se fija en el último día hábil consignado
para el ingreso voluntal"io (tesis de BERDUGO/FERRÉ
y JORDANA DE POZAS/LESMES) o si la consumación
se produce ya en el instante en que se presenta la
declaración-liquidación por parte del contribu-
yente (tesis de MARTÍNEZ PÉREZ, PÉREZ ROYO, AYA.
LA, GRACIA, QuERALT, y algunas resoluciones juris-
prudenciales).
En punto al caso de los tributos con acto admi-
nistrativo de liquidación no surgen especiales difi-
r i n a
cultades para la determinación del momento con-
sumativo. Al estructurarse en estos casos el proce-
dimiento en t1·es fases (declaración del sujeto pasi-
vo, liquidación administrativa e ingreso de la deu-
da), hay unanimidad en entende1· que la deuda no
es exigible hasta que el sujeto no conozca la canti-
dad debida. Ahora bien, reina acuerdo asimismo
a la hora de estimar que la consumación no se pro-
duce con el acto administrativo de liquidación. Se
trata de un requisito necesario, pero no suficiente
todavía para la perfección del delito, sin perjuicio
por supuesto de poder apreciar tentativa en dicha
fase. Dado que el delito exige la concutTencia de
una efectiva elusión del pago de tiibutos que entra-
ñe un perjuicio patrimonial, la consumación tendrá
lugar cuando el sujeto realiza efectivamente el in-
greso de la deuda por la cantidad que se le ha se-
ñalado tras su previa (y falsa) declaración de los
datos configuradores de la base imponible (AYALA)
o, en los casos en los que la defraudación se pro-
duce mediante la falta de presentación de la previa
declaración del contribuyente (hipótesis omisiva),
cuando haya transcutTido el plazo señalado para
el ingreso.
b) Modalidad de obtención indebida de devolu-
ciones
En lo que concierne a la nueva modalidad de ,la
obtención indebida de devoluciones, expresa-
mente descrita ahora en el tipo, hay que indicar
que la cuestión se asimila estructuralmente más
bien al supuesto que se acaba de analizar, aunque
indudablemente reviste perfiles diferentes. En
efecto, según expuso ya PÉREZ ROYO con respecto
a la regulación anterior, en los casos de obtención
de devoluciones indebidas resultarán necesarios
dos requisitos: primero, que tenga lugar un acto
expreso de la Administración en el que se reco-
nozca el derecho a la devolución, acto que ven-
dría a desempeñar una función similar a la del
acto administrativo de liquidación; segundo, que,
tras dicho reconocimiento, la Administración re-
alice la efectiva entrega material de la cantidad
solicitada por el contribuyente, entrega que com-
porta la consumación del delito.
c) Modalidad de disfrute de beneficios fiscales
En este caso, la determinación del instante con-
sumativo dependerá obviamente de cómo se conci-
ba esta expresión típica. Aunque la cuestión fue
discutida bajo la vigencia de la regulación ante-
dor, tras la reforma de 1995 resulta claro que, al
haberse introducido como modalidad de acción la
obtención indebida de devoluciones, la modalidad
del disfrute de beneficios fiscales no representa un
concepto sustancialmente diferente de la elusión
del pago de tributos, porque dicha modalidad tie-
ne que quedar exclusivamente reservada ahora
para aquellos supuestos de aplicación de una nor-
ma excepcional (materializada en exenciones, bo-
63
 Revista Penal
El delito de defraudación tributaria
•••
nificaciones, deducciones, etc.) que producirá una
falta total de ingreso o un ingreso inferior al debi-
do. Por consiguiente, si ello es así, todo lo dicho
con relación a la modalidad de la elusión del pago
de tributos es trasladable aquí.
B) TENTATIVA
Al ser un delito de resultado, la tentativa será
siempre conceptualmente posible. Cuestión dis-
tinta es que, a la vista de la específica dinámica
comisiva, el tema revista perfiles diferentes según
los casos y que, por supuesto, no sea tarea senci-
lla resolver el problema de alcance general de la
delimitación entre preparación y ejecución.
V. Autoría y participación
Si, con la opinión mayoritaria, se estima que es-
tamos ante un delito especial propio, entonces re-
girán las reglas previstas para esta clase de delitos
en materia de autoría y participación. Asimismo,
derogada ya en la reforma de 1985 la regla espe-
cífica de actuaciones en nombre de otro, será de
aplicación en tales supuestos la norma contenida
en la Parte general y descrita ahora en el artículo
31, que en su vigente regulación ofrece induda-
bles mejoras técnicas, como son la inclusión del
administrador de hecho y la extensión de la auto-
ría al caso de actuaciones en nombre de personas
físicas.
Con todo, hay que consignar aquí que en los ca-
sos de las sociedades de "fachada" o de "pantalla"
nuestra jurisprudencia (vid. STS 20.V.1996, que
corrobora una doctrina anterior consolidada) en
los últimos años ha venido aplicando la denomi-
nada teoría del "levantamiento del velo" a delitos
de defraudación tributaria con el fin de imputa¡- la
autoría de la defraudación a las personas físicas
que se amparan bajo una forma societaria para
conseguir unos fines contrarios a los perseguidos
por el Derecho. Sin embargo, el recurso a esta te-
oría, de progenie civilista y ajena a las reglas del
Derecho penal, ha sido criticada con razón por la
doctrina penalista (vid., p. ej., SERRANO/MERINO,
MORALES), en la medida en que prescinde de los
criterios de determinación de la autoría propios
del Derecho penal.
VI. Concursos
Las reglas contenidas en el apartado 2 del ar-
tículo 305 imposibilitan la aplicación del delito
continuado, con la matización efectuada más atTi-
ba con respecto a los tributos "de declaración pe-
riódica". Por tanto, no cabe acumular las cuantías
defraudadas en diferentes períodos impositivos
referidos al mismo tributo, ni siquiera cuando las
64
mismas sean superiores a 15 millones; y, por su-
puesto, con mayor razón, cuando se trate de can-
tidades inferiores que den lugar, con su suma, a
los 15 millones de perjuicio total causado. Por lo
demás, también ha de rechazarse la acumulación
de cuantías en distintos tributos (sean o no perió-
dicos) y vayan referidas al mismo o a diversos pe-
ríodos impositivos. Por último, ha de descartarse
asimismo la acumulación de las defraudaciones
causadas a Haciendas diferentes (vid. MARTÍNEZ
PÉREZ, P. ROYO, AYALAy STS 9.IIl.1993).
Por otra parte, en lo que atañe al concurso con
otros delitos, ha sido cuestión tradicionalmente
analizada la relación existente entre el delito de
defraudación tributaria y los delitos de falseda-
des instrumentales llevadas a cabo para conseguir
el fraude. Semejante cuestión ha quedado defini-
tivamente aclarada tras la reforma de 1995, y en
concreto merced a la inclusión del párrafo 2.º del
apartado 4 del precepto en el ámbito de la causa
de anulación de la pena y a la disposición adicio-
nal segunda de la Ley Org. 611 S-95. De una inter-
pretación a "sensu" contrario de tales normas se
deriva la necesidad de tener que admitir la pre-
sencia de un concurso de delitos entre la defrau-
dación tributaria y las falsedades instrumentales
llevadas a cabo para lograr aquélla.
Asimismo, la referencia de las citadas normas
también a las infracciones contables permite refor-
zar (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN) la tesis tradicionalmen-
te mayoritaria en la doctrina (vid. p. ej., MARTÍNEZ
PÉREZ, AYALA, BERDUGO/FERRÉ, Borx, PÉREZ ROYO)
y en la jurisprudencia (vid. p. ej., SSTS 26.Xl.1990,
27.XII.1990, 31.X.1992 y SSAP de A Coruña de
6.V.1993 y de Lérida de l 5.VII.1993) que ha venido
estimando que entre el delito de defraudación tri-
butaria y el delito de falsedades contables (ahora
en el art. 310) hay una relación de concurso apa-
rente de leyes penales con aplicación del principio
de consunción, cuando para la perpetración de un
delito de defraudación se hubiese realizado previa-
mente alguna de las infracciones contables que se
desffiben.
VII. La regularización de la situación
tributaria
En la reforma de 1995 se introdujo la novedad
de la exención de pena para los denominados ca-
sos de "regularización de la situación tributaria".
La posibilidad de semejante exención había sido
una cuestión objeto de una profunda controversia
(tanto dogmática, corno político-criminal) en
nuestra doctrina y en nuestra jurisprudencia, con-
troversia acentuada en los últimos años a raíz del
reconocimiento de la relevancia jurídica de la re-
gularización voluntaria en el Derecho tributario.
En este sentido, por una parte, la opinión domi-
nante había coincidido, en términos generales, en
------------- --------------------
 D o e t
reconocer la necesidad político-criminal de eximir
de pena al contribuyente que de forma voluntaria
rectificase su mendaz declaración inicial o decla-
rase la que previamente había omitido. Por otra
parte, la opinión mayoritaria entre la doctrina pe-
nalista entendía que, si se quería conseguir el re-
sultado de la impunidad penal en casos de pago
posterior espontáneo, resultaba imprescindible la
introducción de una específica causa de supresión
de la pena (ampliamente MARTÍNEZ-BUJÁN).
La naturaleza jurídica de esta exención es la de
una causa de anulación o levantamiento de la
pena (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, SUÁREZ, MORALES) ha-
bida cuenta de que sólo opera con posterioridad a
la realización del hecho delictivo, en virtud de lo
cual puede afirmarse que exonera retroactivamen-
te de una punibilidad que ya había surgido. Su
fundamento es análogo al que informan las nor-
mas relativas a las instituciones penales del desis-
timiento voluntario y el arrepentimiento activo y,
por tanto, ha de basarse materialmente en los mis-
mos principios. La exención de pena se aplica no
sólo al delito de defraudación tributaria (consu-
mado o intentado) previamente cometido, sino
además (según indica el pfo. 2.") a "las posibles
irregularidades contables u otras falsedades ins-
trumentales que, exclusivamente en relación a la
deuda tributaria objeto de regularización, el mis-
mo pudiera haber cometido con carácter previo
a la regularización de su situación tributaria". Con
la utilización de la expresión "posibles irregulari-
dades contables" es clarn que el legislador se está
refiriendo a los supuestos delictivos contenidos en
el artículo 31 O del CP, que doctrinal mente son co-
nocidos con esta denominación u otras de análo-
ga significación. Por su parte, con la expresión
"otras falsedades instrumentales" parece que el le-
gislador ha pretendido englobar~ en principio, toda
clase de delitos de falsedad tipificados en nuestro
CP, con la única particularidad de que debe ser
acreditado su carácter "instrumental" para la fu-
tura realización del delito de defraudación tribu-
taria. Con respecto a esta última extensión, la doc-
trina ha ci-iticado la decisión del legisladm· tanto
desde un punto de vista dogmático como político-
criminal. Y la crítica debe ser acentuada si se re-
para en la decisión del legislador de 1995 de in-
troducir una insólita ulterior disposición adicional
segunda (mantenida en el NCP merced a la Dispo-
sición final quinta) en la que se declara que la
exención de responsabilidad penal resultará igual-
mente aplicable aunque la deuda objeto de regu-
larización sea inferior a la cuantía establecida en
el precepto, con lo cual la regularización de lo
que, desde el punto de vista de la defraudación tri-
butaria, no es objetivamente más que una simple
infracción administrativa lleva aparejada la elimi-
nación de pena de toda clase de falsedades.
En cuanto a su ámbito personal, hay que tener
en cuenta que, al igual que sucede en todas las
r i n a
•••
causas de anulación de la pena, la exención sólo se
aplicará a aquellos intervinientes en quienes con-
curra. Ahora bien, pese al deficiente tenor literal
de la norma, habrá que sobreentender que el be-
neficio de la exención no se proyecta solamente
sobre el defraudador obligado al pago (que es el
único que en rigor puede "regularizar su situación
tributaria"), sino también sobre los partícipes, los
cuales podrán pues "autodenunciarse" en los tér-
minos consignados en el precepto.
La causa de anulación de la pena posee unos re-
quisitos positivos y otros negativos (vid. amplia-
mente MARTÍNEZ-BUJÁN, MORALES).
Los presupuestos positivos aparecen descritos
de forma simplista con la expresión "regulariza-
ción de la situación tributaria", proveniente del
campo de la dogmática tributaria. Ello no obstan-
te, una interpretación jurídico-penal conduce a
entender que en todo caso ha de existir una decla-
ración de rectificación del sujeto que pretende
anular su pena en la que desvele los datos inexac-
tos, incompletos u omitidos, declaración que en el
caso de los partícipes no obligados al pago consti-
tuirá el único objeto de la "regularización". Adicio-
nalmente, será necesario, en su caso, efectuar el
pago de los impuestos evadidos, siempre y cuando
el sujeto hubiese ejecutado un delito de defrauda-
ción en grado de consumación.
Los presupuestos negativos sí aparecen detalla-
damente reflejados en el precepto, inspirados cla-
ramente aquí en el modelo proporcionado por el
§ 371 de la ordenanza tributaria alemana. En esa
misma línea de pensamiento, nuestra norma tam-
poco ha incorporado como requisito explícito la
voluntariedad de la autodenuncia, sino que ha op-
tado por enumerar una serie de causas específicas
que "bloquean" la efectividad de la exención de
pena. De ahí que quepa hablar de un concepto
normativo específico de "voluntariedad'', al recu-
rrirse a una delimitación objetiva negativa y legal-
mente formalizada de la misma. Por lo demás,
con arreglo al precepto español, y dicho de modo
sintético, la anulación de la pena se condiciona a
la circunstancia de que la regularización de la si-
tuación tributaria se haya producido antes de la
intervención de la Administrnción o antes de la ac-
tuación de los ó1·ganos de persecución penal.
VIII. Responsabilidad civil
Ha sido cuestión particularmente debatida la de
si el tribunal penal puede exigir en el proceso penal
la cuota tiibutaria defraudada por vía de responsa-
bilidad civil delivada de delito o, si por el contrario,
mantiene la naturaleza de crédito público y puede
garantizarse de confmmidad con la legislación ad-
ministrativa (vid. especialmente SUÁREZ).
Un sector jurisprudencia! (SSAP de Barcelona
de 25.VII.1988 y 22.IX.1988) y doctrinal (vid. es-
65
Revista Penal
El delito de defraudación tributaria
pecialmente, SUÁREZ) ha sostenido la tesis de que
no puede exigirse la deuda tributaria por vía de
responsabilidad civil.
Sin embargo, otro sector de la jurispn1dencia
(SAP ele Logroño 24. III.1988 y SSTS ele 2.III .1988 v
9.11.1991) v de la doctrina (vid. especialmente JOR-
DANA DE POZAS) ha defendido la tesis opuesta, esti-
mando que del delito ele defraudación tributaria
nace una acción civil para 1-eparar los perjuicios
causados y para reclamar por vía penal, ejercitando
la acción civil, el importe ele la cuota defraudada.
IX. El tipo de defraudación tributaria
contra la hacienda de las Comunidades
Europeas
El CP de 1995 introdujo en el artículo 305 un
nuevo apartado 3, relativo a la defraudación a la
Hacienda de las Comunidades Europeas. La in-
troducción de este tipo obedece a la elaboración
del Convenio relativo a la protección de los intere-
ses financieros de las C.E., aprobado por el Con-
sejo de la Unión Europea el 26.7.1995. Este con-
venio tiene por objeto dotar a las legislaciones na-
cionales de sanciones y tipos penales homogéneos
y adecuados para castigar eficazmente las lesiones
a la Hacienda de las C.E. En paiiicular, establece
que los casos de fraude grave existirán si se supe-
ran los 50.000 Ecus y habrán de ser sancionados
con pena privativa de libertad de entidad suficien-
te como para permitir la extradición; y si no se su-
pera dicha cantidad pero se sobrepasa la de 4.000
Ecus, los Estados nacionales habrán de recurrir a
sanciones penales, aunque no tienen por qué ser
privativas ele libertad (vid. NIETO MARTÍN).
Pues bien, en lo que atañe en concreto al delito
ele defraudación tributaria, el legislador español
ha seguido la técnica ele la asimilación, o sea, ha
efectuado una simple mención añadida a la Ha-
cienda europea, limitándose a ampliar la punibili-
dad de las conductas descritas en el apartado 1 del
artículo 305 en el supuesto de que se defrauden
tributos conumitarios en una cuantía superior a
los 50.000 Ecus. Por su parte, en el artículo 627 se
contempla una falta en el caso de que la defrau-
dación fuese inferior a dicha cantidad pero supe-
rior a 4.000 Ecus.
Por lo demás, con respecto a este tipo específico
del apartado 3, hay que señalar ulteriormente dos
cuestiones específicas: de un lado, que no le resul-
ta aplicable la causa de anulación de la pena del
apartado 4, y, de otro lacio, que la consecuencia
66
•
accesoria de la pérdida de la posibilidad de obte-
ne1· subvenciones del apartado 1 ha de entenderse
referida exclusivamente a las subvenciones na-
cionales, mas no a las co1111111itarias, cuyos requi-
sitos de concesión son de exclusiva competencia
del Derecho comunitario (vid. NIETO MARTÍN, MO-
RALES).
Bibliografía sumaria
Además de las referencias contenidas en Trata-
dos y Manuales de Derecho penal y de Derecho
tributario, se incluve a continuación un sucinto re-
pertorio bibliográfico de los trabajos más signifi-
cativos (fundamentalmente los más recientes) ele
autores citados a lo largo de las páginas anteriores:
AYALA GóMEZ, l.: El delito de defraudación tributaria. Ma-
drid. 1988.
BACIGALUPO ZAPATER, E.: El nuevo delito fiscal, en Actua-
lidad Penal, 1995, n." 45.
BERDLlGo/FERRÉ: Todo sobre el fraude tributario. Barcelo-
na. 1994.
Bmx/BusTos: Los delitos co11tra la Hacienda Pública. Ma-
drid. 1987.
GRACIA MARTÍN, L.: La co11flg11ració11 del tipo objetivo del
delito de evasión fiscal en el Derecho penal espmiol, en
Civitas, Revista de Derecho Financiero, 1988, n." 58.
- La in/im.:ción de deheres contables v regis1rales tribu-
tarios en Derecho penal. Madrid. 1990.
- Nuevas perspectivas del Derecho penal lributario, en
Actualidad Pe11al, 1994, nº 10.
JORDANA DE POZAS, L.: Dos cuestiones que suscita el delito
fiscal, en Poder Judicial, n.º 16.
MARTÍ~EZ PÉREZ, C.: El delito de defi·a11dació11 tribwaria,
en W.AA. Co111entarios a la legislación penal, T. VII.
Madrid. 1986.
MARTÍNEZ-BUJÁN Pf,REZ, C.: El bien jurídico e11 el delito de
defiw1dació11 tributaria, en Estudios penales v CI"imi-
nológicos, XVlll. Santiago. 1995.
- Los delitos co111ra la Hacienda Pública y la Seguridad
Social. Madrid. 1995.
MORALES PRATS, F.: Artículo 305, en AA.V\!. Co111e11tarios
a la P.E. del Derecho penal. Pamplona. 1996.
Mu!'\oz CONDE, F.: El error e11 el delito de defi·audación tri-
lmtaria del art. 349 del CP, en ADPCP. 1986
NIETO MARTfN, A.: Fraudes co1111111itarios. Bar·celona.
1996.
PÉREZ ROYO, F.: Los delitos y las i11fraccio11es en 111ateria
tributaria. Madrid. 1986.
SERRANO G. DE MURILLO/MERINO JARA: El levantamiento
del velo e11 el 111arco de la defi·a11dació11 lributaria, en
Revista de Derecho Financiero. 1994.
SUÁREZ GONZÁLEZ, C.: El delito de defraudación tributaria,
en AA.W. Comentarios a la legislación penal, T. XVIII.
M~rid.1~7. •
 Doctrina

El "desprecio" como elemento subjetivo de los tipos penales y el principio de

responsabilidad por el hecho
,__~---~~~~~~""'-~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~ ...
José Manuel Paredes Castafi.ón Universidad de León

SUMARIO: 1. Introducción: el "desprecio" como elemento de los típos penales. 2. Conducción teme-
raria: conducción "con consciente desprecio por la vida de los demás" (art. 384 CP): 2.1. Aplicación
jurisprudencia] del precepto. 2.2. Posibilidades de delimitación en la parte objetiva del tipo. 2.3. Po-
sibilidades de delimitación a través del dolo. 2.4. "Consciente desprecio por la vida de los demás":
¿elemento objetivo o subjetivo? 2.5. ¿Es el "desprecio" una emoción? 2.6. El "desprecio" como dispo-
sición emocional. 2. 7. "Desprecio" y motivación de la conducta. 2.8. "Desprecio" y principio de res-
ponsabilidad por el hecho. 2.9. Conclusiones. 2.10. Posibles interpretaciones alternativas (contra le-
gem). 3. Delitos contra el honor, acusación y denuncia falsas, injurias discriminatorias: "temerario
desprecio hacia la verdad" (arts. 205, 208, 456.1y510.2 CP). 4. Seis conclusiones generales.

1. Introducción: el "desprecio" como ele-
mento de los tipos penales
A la hora de describir la conducta delictiva, el
CP español vigente recurre en cinco ocasiones a
dos expresiones similares:
- En el art. 384 CP, se castiga al sujeto que con-
duzca temerariamente "con consciente desprecio
por la vida de los demás" con una pena agravada res-
pecto de la establecida para el tipo básico del art. 381
CP.
- Y en los arts. 205 (calumnias), 208 (injurias),
456.1 (acusación y denuncia falsas) y 510.2 (injurias
con finalidad discriminatoria) CP se tipifican como
delictivas las correspondientes conductas cuando se-
an realizadas "con conocimiento de su falsedad o te-
merario desprecio hacia la verdad".
Aparece, pues, en ambos grupos de preceptos una
expresión - "desprecio"- que, con estar evidente-
mente cargada de connotaciones valorativas (muchas
de ellas extrapenales, extrajuridicas incluso), sin duda
requiere una cuidadosa interpretación a la luz de la
ratio de cada uno de los tipos penales en cuestión, así
como de los principios fundamentadores y limitado-
res de la responsabilidad penal, para poder ser aplica-
da. Pues, en efecto, de otro modo las expresiones de
este calibre acaban actuando, en tanto que filtros de
selección de las conductas a incriminar, en el mejor
de los casos, como instrumentos de una selección me-
ramente casuística, indeterminable a priori (y gene-
rando con ello una inseguridad jurídica inaceptable:
violación del mandato de determinación de los tipos
penales)l; y, en el peor, como una forma de selección
más propia del Derecho Penal de autor.

1. De OJC1lquier modo, y antes de entrar en ruestiones interpretativas, me permitiré observar que delitos oonligurados oomo lo ~n. ~o éstos ~
tuyen ejemplos paradigmáfioos de violación de dicho mandato de determinaáón. Pues, en efedo, si tal mandato se sustenta en el pnnapto de legalidad
penal, que a su vez se ªf>OY? en la n~d de oto'tl?r cer1eza del Derecho punitiv?, ~nces es da~ qué tipos penales de .~,índole no ~mplen oon
esla exigencia: acómo podna saber el aucladano medlO -el oondudor meOo, el periodista mecfio, ...- SI algo es una conduooon COl1 oonsaerrle cJespre-
Co por la vida de los clemós" o tan sólo una oondua:ión temeraria oomún, si es la imputaóón falsa de delitos oon "temerario desprecio hacia la verdad"
o úniCXJmente una imputaóón sin haberse cerciorado bien de dk:ha falsedad, etd Y, si tal determinaáón resulta a priori casi imposible para el ciudadano
9
med'IO entonces estamos ante un Derecho incierto. En sentido semejante, QUERALT JIMÉNEZ, J. J.: Derecho Penal español. Parle Especial, 3. ed., Bar-
celon~, J. M. Bosch, 1996, pp. 244, 759; TAMARIT SUMALLA, J. M., en QUINTERO OUVARES, G. (dlor.): Comenforios a la Pa~ Especia/ del ~o
Penal, 2.ll ed., Pamplona, Aranzadi, 1999, p. 1093. No obstante, en lo que sigue prescindiré de esto, para ooncentrarme exdusivamente en las posibtTt-
dades -e imposi'bmdades- de interpretaóón de elementos subjetivos de esla índole.

94
 D octr1n a

En este sentido, no hace falta insistir en la cer-
canía entre lo que significa constatar la presencia
de elementos típkos como los mencionados y lo
que ya es propiamente un juicio acerca del carác-
ter o la personalidad del delincuente, acerca de
sus motivos y de sus finalidades. Por ello, me pa-
rece -y es ésta mi inquietud de fondo al empren-
der este estudio- que en elementos de esta índo-
le se pone a prueba de manera palmaria, en el
plano de los elementos subjetivos del injusto, tan-
to la vigencia del principio de responsabilidad por
el hecho como la vinculación entre elementos tí-
picos y fundamentos materiales de la antijuridici-
dad penalmente relevante. Dicho en otros térmi-
nos: interpretar elementos típicos como el de
"desprecio" obliga a llegar hasta la frontera de lo
que, en el plano subjetivo, puede fundamentar un
juicio jurídico-penal de desvalor; y, por ende, mar-
car con claridad dicha línea infranqueable, expli-
citando lo que queda más allá de ella y consi-
guientemente resulta ilegítimo.
2. Conducción temeraria: conducción "con
consciente desprecio por la vida de los
demás" (art. 384 CP)
2.1. Aplicación jurisprudencia! del precepto
En primer lugar, comenzaré por el art. 384 CP. En
el mismo, tal y como se ha dicho, la exigencia de
"consciente desprecio por la vida de los demás"
constituye el elemento típico que fundamenta la
agravación (hasta la de prisión de uno a cuatro años,
multa de seis a doce meses y privación del derecho
de conducción de seis a diez) de la pena del delito de
conducción temeraria (art. 381 CP: pena de prisión
de seis meses a dos años y privación del derecho de
conducción de uno a seis años). Por ello, con inde-
pendencia de cuál fuera la voluntad expresa del le-
gislador2, a efectos interpretativos nos importa ana-
lizar el tenor literal del tipo, así como la praxis
jurisprudencia! en la materia, para intentar estable-
cer ese límite entre las conductas subsumibles en el
art. 384 CP y aquellas otras que, por el contrario, han
de reconducirse al art. 381 CP. Y acaso convenga co-
menzar precisamente por dicha praxis jurispruden-
•••
cial, para detectar cómo se está interpretando y apli-
cando realmente el precepto. En este sentido, el exa-
men de la jurisprudencia indica que el delito del art.
384 CP -o su equivalente en el código anterior: art.
340 bis d) CP-1944/1973- se ha aplicado a los si-
guientes casos:
- En un aparcamiento, un sujeto montado en una
motocic1eta la dirige a toda velocidad contra un gru-
po de personas, aunque no conste si existía ánimo de
atropellarlas o únicamente de Hamar su atención. De
resultas de lo ocurrido ninguna de dichas personas
resultó herida, pues fueron capaces de esquivar el
vehículo. No obstante, el ciclomotor se estrelló con-
tra un murete, destrozándolo. (STS 25-10-1999, A.
7586)
- Un conductor circula en sentido contrario por
el carril de deceleración de una autovía. (SAP-Al-
merla 25-3-1999, A. 1620)
- Dos conductores llevan a cabo una persecución
a alta velocidad en una autopista, circulando uno de
ellos por uno de los carriles de sentido contrario a
aquel en el que se movía. Además, uno de ellos llega
a abrir en marcha una de las puertas del vehículo. Y
la persecución continúa a lo largo del caso urbano,
acabando por embestir a un tercer vehículo. Todo
ello, bajo la influencia de bebidas alcohólicas. (STS
11-4-2001, A. 2973)
Por el contrario, y pese a que la acusación así lo
había solicitado, no se aplicó este delito a estos
otros dos supuestos:
- Enzarzados en una discusión acerca de su res-
pectiva forma de conducir, dos sujetos colocan du-
rante un buen rato sus vehículos en paralelo, aunque
sin entrar en el carril contrario. Luego, cuando se
detienen, uno de ellos da marcha atrás contra el
otro, chocando intencionadamente con él. (SAP-
Cantabria 16-11-1994, A. 46)
- Un sujeto se agarra a un vehículo que intenta
huir y éste le lleva colgado sobre el capó del coche
durante varios metros, hasta que cae finalmente al
suelo. (STS 19-2-1996, A. 1050)
Las razones por las que se ha excluido la aplica-
ción del precepto han sido básicamente dos. La
primera sería la menor peligrosidad de la acción

2. Es sabido que esle tipo agravado fue introducido por la ley Orgánioa 3/1989, de 21 de ¡unio, de Adualizadón del Cód'igo Penal. En su exposi-
<:ión de motivos se alirmoba: "Recienles experiencias han pue5fo de manílleslo la necesidad polilioxrimina/ de aumentar los sanciones penales paro los
supueslos de oonducóón lemerariq, algunos de los~ entre los que ha causado especial alarma sodal el de los llamados conductores homicidas, al-
canzo una posición intenneclia entre el delífc de riesgo y la fenlaliva de homicidio, \laloración que explia:i su parlia.Jar fipillaxión y la pena que se esto.
blece. Con ella, por otro lado, se refuerza la función prevenfiva y la capacidad COITeCloro de comporlamienfos ~ anfisoáales qve se producen
oon ocasión de la circulación de vehkulos de motor. Razones~ aunque en otro ómbilo de problemas, han aconsejado la infroducción de un lipo
especial de deliro de riesgo.º. Por w parte, en el código adualmente vigenle la expresión aparecía ya desde el proyecto de ley remitido por el Gobierno
y, pese a que hubo enmiendas para suprimir el pteo!!plo, predsamenfe de quienes entendían que a:náa de espacio propio entre el delilo de peligro Y
los COlnlSpOlld'ienles deli!os de lesión (Enmienda núm. 419 del Grupo Popular del Congreso de los Diputados y Enmienda núm. 639 del Grupo Popular
del Senado), sin embargo, el mismo se mantuvo inallerado-pmdícamenle sin diso.tsión- haslo w aprobación linal en la veción que conooemos.

95
Revista Penal
El "desprecio" como elemento subjetivo de los tipos penales y el principio de responsabilidad por el
hecho

realizada: así, entendió el tribunal juzgador que, si
no consta la invasión del carril contrario, colocar-
se durante varios metros en paralelo con otro
vehículo al que se está adelantando no es una con-
ducta lo suficientemente peligrosa. En segundo
lugar, en los dos supuestos en los que se rechazó
la aplicación del art. 384 CP se emplea el mismo
argumento: a saber, que, aunque la conducta ha-
ya lesionado algún bien jurídico individual, ha fal-
tado la afectación a la seguridad colectiva del trá-
fico, lo que impediría la subsunción en este delito.
Por su parte, a la hora de subsumir una con-
ducta en el tipo, los tribunales emplearon varios
argumentos. El primero es de índole objetiva, re-
ferido a la entidad del peligro creado: la existencia
de "un foco de grave peligro actual, dada la previ-
sible entidad lesiva de las consecuencias", el "es-
pecial riesgo para la vida". En segundo lugar, di-
cha temeridad y dicho pe1igro deben resultar
"patentes para su protagonista". Y, por último, to-
do ello debe resultar revelador de un "total des-
precio por la salvaguarda de la vida", de un "total
desprecio hacia la vida y la integridad de las per-
sonas" que participan en el tráfico3.
Resumiendo, pues, según nuestra jurispruden-
cia, para que un hecho resulte subsumible en el
art. 384 CP parece que debe reunir los siguientes
requisitos: a) constituir una conducta de conduc-
ción temeraria que afecte no sólo un sujeto, sino a
una pluralidad indeterminada de ellos, la formada
por todos los intervinientes en el tráfico rodado en
el lugar y el momento del hecho; b) ser una con-
ducta especialmente peligrosa; c) resultar conoci-
da -"patente"- la especificidad del peligro para
el sujeto actuante; y d) ser todo ello revelador de
un "total desprecio" por la salvaguarda de la vida
y la integridad de las personas.
2.2. Posibilidades de delimitación en la
parte objetiva del tipo
Antes de ahondar en la significación de este úl-
timo requisito (en su verdadera o sólo aparente in-
dependencia respecto de los restantes), conviene
detenerse en los otros, para clarificar el género de
conductas de las que estamos hablando. Comen-
zando por los elementos objetivos, parece existir
consenso en la doctrina jurisprudencia} acerca de
que las conductas subsumibles en el art. 384 CP
no son, desde este punto de vista, las mismas que
las que pueden encajarse en el art. 381 CP; y en
que, antes al contrario, sólo cuando existe un "es-
pecial riesgo" resulta posible la subsunción en el
tipo más grave. La idea resulta intuitivamente
adecuada: en efecto, si una conducta ha de conlle-
var "consciente desprecio por la vida de los
demás", como demanda el tipo, ello parece exigir
además una base objetiva idónea, de manera que
no cualquier comportamiento objetivamente peli-
groso, aun objetivamente contrario al deber de
conducta, pueda satisfacer dicha exigencia4.
Así, un sujeto profundamente racista que conduz-
ca por una conocida zona de encuentro de inmi-
grantes latinoamericanos de Madrid, si, pese a todo,
y aun deseando fervientemente que "alguno se pon-
ga en mi camino", se limita a superar levemente las
limitaciones de velocidad para la conducción en ciu-
dad, no podrá ser incriminado por el delito del art.
384 CP incluso si se pudiera demostrar -mediante
testigos, por ejemplo- que antes de salir había de-
clarado sinceramente su manifiesto desprecio por la
vida de sus potenciales víctimas.
Es decir, al igual que ocurre en relación con el
dolo, también respecto de otros elementos subjeti-
vos del tipo vale la limitación de que los mismos
tengan que ir referidos a alguna suerte de base ob-
jetiva. Sin embargo, surgen dudas cuando se in-
tenta precisar cómo ha de ser dicha base: en con-
creto, no está claro que la misma tenga que ser
diferente para los comportamientos subsumibles
en el art. 381 CP y para los subsumibles en el art.
384 CP. Pues, en efecto, aun cuando los tribunales
hablen del "especial. riesgo" como elemento dife-
rencial de estos segundos, tres advertencias son
necesarias en relación con este concepto. La pri-
mera se refiere al hecho de que, en realidad, la
graduación del desvalor objetivo de una conducta
de conducción temeraria no depende sólo del ries-
go que la misma cree para la vida o la integridad
física de las personas (esto es, de su lesividad), si-
no que también podría depender de otros factores:
a saber, a igualdad de riesgo creado, del grado de
desviación entre conducta efectivamente realiza-
da y el deber de conducta (de la antinormatividad

3. Entresaco expresiones empleadas en las sentencias antes reproduádas. Restaña aún olro dalo que se emplea en la argumentaáón a favor de la
aplic:adón del detdo: la "amp!ilud sub¡eliva del riesgo aeado". Sin embargo, CllCllquiera que sea la posible definición de esta confusa expresión {en el mill-
mo sentido, RAGUÉS 1VAl.1.Es, R.: "Conducción de vehíaJlos con oonsáenle desprecio por kl vida de los demás y lenlaliva de homiád"io", en Anuario de
Derecho Penal y Gencias Penales 1997 p. 80 IJ, parece que ha de poder recooduc.ine a alguno de los argumentos ya expuestos en el texto.
4. En esle sentido, RODRÍGUEZ MONTANES, T.: "Delitos oonlra la seguridad del lráhco", en LUZÓÑ PEÑA, D. M. (dtor.), Enciclopedia Penal Bá-
sica, Granada, Comeres, 2002, pp. 4454.46.

96
 Do et ri na

de la conducta)S, determinada por la entidad de
la(s) infracción(es) de las reglas de conducta (de la
ausencia de medidas de cuidado -de control de
riesgos-)6.
Así, dos conductas imprudentes de adelantamien-
to que acaban haciendo igualmente que un coche
que circulaba en sentido contrario esté a punto de
salirse de la carretera (igualdad de riesgo), sin em-
bargo, pueden y deben ser valoradas de manera di-
versa según que el riesgo haya sido ocasionado por
un mal cálculo en las distancias -imprudencia rela-
tivamente leve- o por una total desatención por
parte de quien se lanzó a adelantar hacia el hecho de
que venía un vehículo de frente (imprudencia clara-
mente más grave).
De este modo, parecerla que, si ha de existir en el
plano de la tipicidad objetiva alguna forma de deli-
mitar el ámbito de aplicación del art. 384 CP, la mis-
ma debería basarse más bien en el conjunto de los
criterios de enjuiciamiento del desvalor objetivo de
la conducta, y no únicamente en uno solo.
En segundo lugar, y limitándonos ahora ya a la
cuestión de la magnitud del riesgo creado, ha de ob-
servarse que son tres los factores que determinan la
magnitud mayor o menor del riesgo que una acción
(contraria a deber, objetivamente disvaliosa) crea. El
primero es sin duda la entidad de la infracción del
deber de conducta: ceteris paribus, una infracción
más grave de dicho deber creará un riesgo mayor
que otra de menor entidad. No obstante, junto con
este primer factor, otros dos deben ser tomados en
consideración, de manera que puede suceder que el
riesgo efectivamente creado no se atenga a la ley aca-
bada de enunciar. Pues, en efecto, el segundo factor
condicionante es el conjunto de circunstancias con-
currentes: esto es, el conjunto de eventos y estados
•••
de cosas que existen en el lugar y en el momento en
el que la acción en cuestión tiene lugar.
En este sentido, es obvio que un sujeto, violando
la misma regla de conducta del tráfico rodado, la
que ordena mirar a derecha e izquierda antes de
arrancar en un cruce señalizado con una señal de
stop y entrar en la nueva vía, puede crear peligros
concretos gravísimos o, pese a todo, un riesgo con-
creto desdeñable, casi sólo abstracto: ello dependerá
en buena medida tanto de las características del cru-
ce como del momento en el que su acción tenga lu-
gar.
Finalmente, al tratarse, en el caso de los delitos
contra la seguridad del tráfico, de delitos de peli-
gro contra un bien jurídico intermedio7, un tercer
factor condicionante será el nó.mero de sujetos pa-
sivos -de la acción- afectados: así, una acción
que causa una cantidad de peligro n es tanto más
peligrosa cuantos más sujetos pasivos se hayan
visto afectados por dicha cantidad de peligro.
Por ello, la conducta de ese sujeto que sale del cru-
ce sin mirar ni a derecha ni a izquierda resulta tan-
to más concretamente peligrosa cuantos más vehí-
culos circularan en el momento de su acción por
aquel lugar. Y tanto más abstractamente peligrosa
cuantos más vehículos pudieran haber estado circu-
lando, aunque no lo hicieran efectivamente.
Si esto es así, entonces se plantea la duda de si
siempre puede atribuirse responsabilidad por el
riesgo (en nuestro caso, por el riesgo extraordina-
rio) así creado; o, dicho en otros términos, si la
atribución de responsabilidad por dicho riesgo no
conculcaría a veces el principio de responsabili-
dad por el desvalor de la acción (o principio de
responsabilidad subjetiva). Ya que, en efecto,

5. Sobre los conceptos de lesividad y antinormalMdad como Í'Cldores de graduación del merecimiento de pena, vid., con caróder meramente pre(~
minar, PAREDES CASTANÓN, J. M.: la prolección penal de las pa1enfes e innovaciones tecnológicas, Madrid, Mc:GrawHill, 2001, p. 75, n. 9; el mismo,
"los delilos de peligro como téalioo de inaiminadón en Derecho Penal económioo: bases polfficooiminales", en MIR PUIG, S./ MODOLELL GONZÁ
LEZ, J. L/ GALLEGO SOLER, J. l./ BELLO RENGIFO, C. S. (coords.): Estudios de Derecho Penol económico, Caracas, Livrosco, 2002, pp. 1O1·102.
6. Manejo aquí conceplos que expliqué en detalle ya en PAREDES CASTA.NóN, J. M.: El riesgo pemrilido en Derecho Peno/, Madrid, Ministerio de
Justicio e Interior, 1995, pp. 109 y ss.: el desvalor objetivo de la acción se fundamento en la creación de un riesgo no pennilido; y el ooráder no pennili-
do del riesgo, a su vez, en (el grado de) lo desviación entre la conducta efectivomente reatimda y el deber de conducta. Deber que consiste, en relación
con los delitos comisivos, en el de abstenerse de aduar, o en el oltemalivo de aduar adoptando al tiempo (realizando, pues, con coróder previo o si-
multáneo, otras oociones) med"idas de cuidodo, de conlrol de riesgos, conforme o regios de conduda preestableádas.
7. Pese o efto, el riesgo en cueslión será un riesgo poro la vida o lo integridad física de las personas, puesto que enliendo que los detdos conlra la se-
guridad del tráfico son de aquellos delitos que sólo pueden juslilicorse como inslrumenlos de protección de un bien juóclco intennedio, las condiáones de
seguridad-en el tráfico rodado- de los mencionados bienes jurídioos individuales: en este sentido, BARRÓN DE BENITO, J. L: Derecho Penol de lo cir-
ruloáón, Madrid, Dykinson, 1997, pp. 17-18; GIL HERNÁNDEZ, A: "Aproximación c::iogmática al bien jurídico se:guridad del tráfico en el nuevo Có&go
Penar', en Revísla del Ministerio Fisoo/ núm. 4 (1997), pp. 158-160; MOUNA FERNÁNDEl, F., en BAJO FERNANDEl, M. (dtor.): Compendio de De-
redlO Penol (Parle Especio/111, Madrid, Cenlro de Estudios Ramón Areoas, 1998, pp. 707-709; ORTS BERENGUER, E., en VIVES ANTÓN, T. S. et ak.:
Derecho Penol. Parle Especia/, 3.ll ed., Valencia, fmnt lo Blonch, 1']99, p. 698; TAMAR.rr SUMAUA, en QUINTERO OLIVARES {dlor.), PE, 1999, p.
1078. Me ocupo en general de esta cuestión en PAREDES CASTANÓN, en MIR PUIG, S./ MODOl.ELL GONZÁl.El, J. L/ GAUEGO SOLER, J. l./ SE-
U.O RENGIFO, C. S. (coords.): Derecho Penol económico, 2002, pp. 88-96, con ulteriores referendos.

97
 Revista Penal
El "desprecio" como elemento subjetivo de los tipos penales y el principio de responsabilidad por el
hecho
•••

cuando la magnitud especialmente alta del riesgo
ocasionado dependa primordialmente de cual-
quiera de los dos últimos factores (circunstancias
concurrentes y número de sujetos pasivos afecta-
dos -otra modalidad de circunstancias, en su-
ma-), parece cuestionable que pueda fundamen-
tarse un juicio de desvalor objetivo especialmente
riguroso sólo sobre esa base, eminentemente ca-
sual. Por el contrario, parece que el único caso en
el que dicho juicio más duro puede tener funda-
mento bastante es aquel en el que el incremento
extraordinario del riesgo ha sido ocasionado pre-
cisamente por una infracción especialmente grave
del deber de conducta.
Por lo tanto, a la hora de delimitar el ámbito de
aplicación del art. 384 CP, no cabría, en mi opi-
nión, recurrir a la idea de un "especial nivel de
riesgo", sino en todo caso más bien a la de una ex-
traordinaria temeridad. O, si se quiere, a la com-
binación de ambos elementos, temeridad especial
más riesgo extraordinario (puesto que, obviamen-
te, puede haber también casos en los que a una te-
meridad extraordinaria no le siga -precisamente,
por las circunstancias- un riesgo también extra-
ordinario); pero no sólo este último.
Con ello, quedaría descalificado como criterio di-
ferenciador el del número de sujetos pasivos afecta-
dos (más para que pudiera aplicarse el art. 384 CP,
menos para que pudiera aplicarse el art. 381 CP). Y
también el del puro peligro, el de la pura probabili-
dad de lesión, efectivamente existente.
Así pues, si se quiere delimitar en el plano obje-
tivo la conducta típica propia del art. 384 CP, ello
habrá de hacerse sobre la base de dos elementos,
riesgo y temeridad8. Sin embargo, debo decir, en
tercer lugar, que resulta dudoso que dicha delimi-
tación sea factible y adecuada. Y ello, por dos ra-
zones. Primero, porque el tenor literal del tipo del
art. 384 CP no lleva a cabo ningún género de deli-
mitación en el plano objetivo: de hecho, la con-
ducta se describe precisamente mediante una re-
misión a la descrita en el art. 381 CP9. En estas
condiciones, deberían existir muy buenas razones
para justificar que, contra lo expresamente indi-
cado en el tipo, la conducta objetiva en ambos de-
litos debiera ser entendida de modo diverso. Pero
es que, además, no parece haber motivos para di-
cha interpretación restrictiva del art. 384 CP.
Pues, en efecto, ocurre que la restricción objetiva
ya ha sido efectuada previamente, en la interpre-
tación del propio art. 381 CP: en el mismo, suele
entenderse que lá expresión "condujere (... ) con
temeridad manifiesta" incluye tan sólo conductas
gravemente imprudentes, y no cualesquiera
otrasto. Y, entonces, la conveniencia de restringir
aún más la tipicidad objetiva en el tipo del art. 384
CP respecto de la interpretación, ya restrictiva,
que se maneja en el art. 381 CP parece inconve-
niente. Especialmente si, como se ha indicado, di-
cha restricción tendría que realizarse mediante
una distinción de diferentes niveles de riesgo y de
negligencia, y no sólo en función de lo primero: la
interpretación del art. 384 CP como un delito de
"super-peligro" y de "super-negligencia" (en com-
paración con el peligro relevante y la "temeridad
manifiesta" propios del delito del art. 381 CP) no
se corresponde ni con el tenor literal de los ti-
pos 11, ni con la voluntad del legislador; ni tampo-
co con las necesidades político-criminales, por
cuanto no parece que exista un espacio propio,
desde el punto de vista valorativo, para tal género
de delito. De hecho, si aceptamos que "temeridad
manifiesta" equivale a imprudencia grave, enton-
ces la introducción de una nueva limitación en el
ámbito objetivo de aplicación del art. 384 CP de-
bería llevar a una especial forma de imprudencia,
gravísima, que resulta dificil de delimitar y que en
todo caso es extraña a las categorías usuales en
nuestro Derecho Pena112. Y, sobre todo, eso signi-
ficaría que hechos realizados con "mera" impru-
dencia grave, pero con una actitud que se corres-
ponde notablemente con la descripción de
"consciente desprecio por la vida de los demás"
quedarían fuera del tipo agravado.
En efecto, si se interpretara la parte objetiva del tipo
del art. 384 CP en el sentido hiperrestrictivo que se aca-
ba de apuntar, entonces una conducta imprudente,
mas no gravísimamente imprudente (por ejemplo, ade-
lantar cuando venía de frente alguien a una distancia

8. Algo semejante proponen-aunque respec.todel CP-1944/1973-la Grailar2/1990de la Fisoolía General del Estado y MIR PUIG, S.: "Con-
duodón temeraria y el nuevo art. 340 bis d) del C6dígo Penal", en W .AA: Deredro de fa circulación, Madrid, Centro de Estudios Juclidales, 1993, PP·
19
;. ~ARGAS, B.: "Homicid"iosfrustradoso en 1en1afiva con dolo eventual: el supuesto de losoom:ludores suicidas", en Poder Judicial 14 (1989), p. 85.
19

1O. Vicl,, pqr todos, MUÑOZ CONDE, f.: Deredro Penal. Parle &pecial, 13.1 ed., Valenáa, Trant lo Blanch, 2001, p. 656.
11. RAGUÉS 1VALLES, ADPCP 1997,p. 800. 11
12 Puede pensarse que a lo que más se asemejaría un c:onaipto de "'mprudenda gravísimo" como el apuntado en el texto es a los conceptos de rec-
ldessn~ss" y de "Leichtferlígkeif" de las doctrinas penales anglosajona y alemana, respedivamenle. Sin embargo, aun si admitiéramos ~~os punlos de ";
ferencia en nada se alteraría la cuestión de l'ondo, que seguirá siendo si hay que detmilar dicho o:>neeplo ronl'orme a parámetros objetivos, con las difi..
cuitadas'que ello conlleva y que en el texto se señalan; o bien hay que haa!iio m6s bien ronl'orme a aiterios subjetivos.

98
 D o e t r n a

no excesiva), nunca podria encajar en dicho precepto:
esto es, incluso aunque se demostrase que el conductor
en cuestión lleva a cabo ese tipo de comportamiento de
modo habitual, cruzando apuestas sobre si será capaz
o no de adelantar a tiempo para no chocar. Solución
que resulta harto discutible, a la vista del tenor literal
del tipo, de la voluntad del legislador y de las necesida-
des político-criminales.
Y es que, desde el punto de vista político-criminal,
parecería que la especial magnitud del peligro y de la
infracción del deber de conducta no son datos que
puedan explicar -y menos aún justificar- suficien-
temente la existencia de este precepto (de hecho, si
ésta fuera su única explicación y posible justifica-
ción, resultarían aún más cuestionables tanto la ne-
cesidad de pena como el respeto al principio de pro-
porcionalidad, especialmente al tratarse de un delito
de peligro). Y, por lo tanto, parece preferible no em-
plearlos como criterios de interpretación del tipol3.
En síntesis, opino que no es correcta la afirma-
ción, contenida en la doctrina sentada por nuestra
jurisprudencia, de que las conductas subsumibles en
el delito del art. 384 CP hayan de ser, desde el punto
de vista objetivo, más peligrosas que aquéllas subsu-
mibles en el art. 381 CP; y que tampoco es cierto que
deban ser más imprudentes. Por el contrario, creo
que debe entenderse que la conducta objetiva es o
puede ser exactamente la misma en ambos delitos. Y
ello, tanto por respeto al tenor literal de ambos tipos
penales como, sobre todo, por las razones de índole
valorativa y teleológica que se han expuesto. Así
pues, la diferencia entre ambos delitos deberá ser
hallada en otro lado.
2.3. Posibilidades de delimitación a través
del dolo
El segundo requisito que introducen los tribunales
a la hora de interpretar el art. 384 CP es que la espe-
•••
cificidad del peligro resulte conocida ('patente') pa-
ra el sujeto. O, dicho en términos más exactos (a la
luz de lo indicado antes), que el sujeto en cuestión
sea consciente de qué peligro va a ocasionar su con-
ducta negligentel4. Esto significa, en definitiva, que
una peculiaridad del delito contenido en el art. 384
CP, en contraposición con el del art. 381 CP, estri-
baría en su tipo subjetivo. Sin embargo, no queda
tan claro en qué consiste realmente la peculiaridad,
por lo que deberemos detenernos a aclararlo.
En este sentido, lo que resulta obvio es que se
habla de conocimiento; y de conocimiento sobre el
riesgo. No obstante, con ello quedan aún demasia-
das cosas por precisar. Señaladamente, una: asa-
ber, si dicho conocimiento es diferente, por su ob-
jeto o por su naturaleza, del que constituye el
contenido interno del dolo de peligro necesario pa-
ra cualquiera de los delitos de peligro (y, consi-
guientemente, para los delitos contra la seguridad
del tráfico)IS. Pues, en efecto, el delito de conduc-
ción temeraria del art. 381 CP, en virtud de la regla
de numerus clausus en la incriminación de con-
ductas imprudentes (art. 12 CP), exige en el plano
subjetivo la presencia de dolo para que una con-
ducta resulte subsumible en su tipol6. Y, en tanto
que delito de peligro concretol 7, dicho dolo será
precisamente un dolo de peligro: esto es, el cono-
cimiento (y subsiguiente aceptación)18 del hecho
de que la acción realizada pone en concreto peli-
gro la vida o la integridad física de algunas perso-
nas; conociendo, para ello, de un modo aproxima-
do que hay efectivamente alguna persona cuyos
bienes jurídicos -vida o integridad física- se pue-
den llegar a lesionar, las circunstancias espacio-
temporales en las que la acción (y la concurrencia
de dichas personas susceptibles de resultar lesio-
nadas) tiene lugar, la inmediatez temporal de la
posible lesión y la incapacidad del autor para ase-
gurar que la misma no va a producirsel9.

13. En sentido similar, RAGUÉS 1VALLES, ADPCP 1997, p. 802.

14.· Por el contrario, el propio conocimiento del caráder negliQ!lnJe de su conducta carece siempre de relevancia en sede de anlljuridiádad, pudiendo
afedar únicamente a la wlpabitidad del sujeto: PAREDES CASTANON, Riesgo, 1995, pp. 374-375, n. 109, con uheriores referendos. 1
15. Ignoran esta aiestión QUERALT JIMÉNEZ, PE, 1996, pp. 759-760; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, en LUZÓN PEÑA {dtor.), EPB, 2002, p. 446,
aJando entienden que la parte subjetiva del tipo del art. 384 CP es, sin más, un dalo de peligro sin dolo de lesión. Es!o es, sin duda, cierto, pero, entonces,
no se comprende dónde estriba la diferencia con el tipo básico del art. 381 CP.
16. Ésta es la opinión absolutamente mayorilaria: vid~ por todos, MUÑOZ CONDE, PE, 200 l, p. 657. No obstante, hay que advenir que cabría, ifl.
duso hoy, otra inlerprelaáón diferente: enlendienda que la desaipción legal de la conducta típica que aparece en el art. 381 CP, como conduár "con le-
meridad manifiesla", es precisamente uno de los casos en los que -ieQÚn dicción del art. 12 CP- "expresamente dispone la Ley" el castigo de acciones
imprudentes. De todas formas, ello significaría inaiminar en un mismo precepto y con la misma pena conductas {de pet.gro) dolosas e imprudentes, lo que
se compadece mal con el principio de proporáonat.dad, y debería lener un fundamento muy sólido, que aquí no parece existir. O bien, ahemalivamente,
implicaría reconducir todos los casos de conductas peligrosas dolosas al ámbito de la lentotiva del COIT8spondiente delito de lesión, soluóón que resulta har-
to problemática. Por todo ell!?, y por razones de intervención mínima, parece prefenble la inlefpreloción dominante.
17. Vid., pc;>r todos, MUNO_?: ~ONDE, PE, 2001, p. 657.
18. RODRIGUEJ: MONTAN ES, I·: Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Madrid, Ministerio de Justida, 1994, pp. 165-168.
19. Vid~ RODRIGUEZ MONTANÉS, De/ilos de peligro, 1994, pp. 161-165. Una argumentoáón sinu'lar a la mantenida en el lexlo valdría también
para la interpretación del párrafo segundo del art. 384 CP, aunque referida aquí, daro eslá, al concepto de dolo de pe5gro en los delitos de peligro abs-
trado: vid~ al respecto, en general, op. cit~ pp. 310319, 338-340.

99

i 1
 Revista Penal
El "desprecio" como elemento subjetivo de los tipos penales y el principio de responsabilidad por el
hecho
•••

¿Qué otra cosa puede ser, entonces, el conoci-
miento "patente" del que hablan los tribunales?
Dos posibilidades de interpretación saltan a la vis-
ta. La primera es la de entender que el tipo del art.
384 CP exige dolo de lesión allí donde el del art.
381 CP sólo pide dolo de peligro. Así, el tipo agra-
vado exigiría al menos dolo eventual de lesión: el
conductor peligroso y temerario deberla aceptar
en aquel supuesto la probabilidad relevante de lle-
gar a causar daño en la vida o la integridad física
de otros conductores20; no bastando, pues (como
sí basta, por el contrario, en los casos subsumibles
en el art. 381 CP), con que conozca que su con-
ducta es peligrosa y con que no pueda asegurar
que la lesión es imposible21. Esta interpretación
podria, por lo demás, armonizar bien con la inter-
pretación del elemento típico "consciente despre-
cio por la vida de los demás''22. Sin embargo, la
pregunta que surge inmediatamente es por qué
debería privilegiarse una tentativa dolosa (doloso-
eventual) de homicidio o de lesiones -o, más aún,
un concurso de varias de ellas- mediante la apli-
cación del art. 384 CP, en detrimento de las reglas
generales para la punición de la tentativa y del
concurso de delitos23. Pregunta esta a la que difí-
cilmente puede darse una respuesta coheren-
te24,25, por lo que esta alternativa (al menos, plan-
teada en unos términos tan tajantes) debería que-
dar descartada26.
Una segunda posibilidad de interpretación consis-
te en concebir el conocimiento necesario para que se
dé la parte subjetiva del tipo del art. 384 CP como un
conocimiento "especialmente claro". A esta idea pa-
rece corresponder precisamente la expresión "cono-
cimiento patente" que emplea la jurisprudencia. No
obstante, en mi opinión, esta interpretación tampo-
co resulta adecuada. Pues, si se intentan llenar de
contenido las expresiones "conocimiento patente" o
"conocimiento claro", y no se emplean simplemente
como expedientes retóricos para encubrir un deci-
sionismo judicial sin motivación suficiente, entonces
nos estaremos refiriendo a aquellos casos en los que
la persona que actúa tiene dolo de peligro (en los tér-
minos ya descritos) y, además, el conocimiento que
sustenta dicho dolo es especialmente detallado, por-
que se basa a su vez en un conocimiento, de cir-
cunstancias o de leyes fenoménicas, especialmente
amplio27. Es decir, según esta interpretación, el art.
384 CP castigaría al autor temerario y doloso -con
dolo de peligro- especialmente bien informado. Sin
embargo, hay al menos tres objeciones que hacer. La
primera es, desde luego, la de que en nada parece co-
rresponderse la interpretación al tenor literal del ti-
po; pues, en efecto, sólo mediante una argumenta-

20. En este sentido, BOIX ~EIG, J./ ORTS BERENGUER, E./ VIVES ANTÓN, T. S.: la refumia penal de 1989, Valenda, Tirant lo Blanch, 1989, pp.
6566, 69-71; GÓMEZ PAVON, P.: "Algunas reflexiones sobre el nuevo artía.110 340 bis d), del Código Penal", en Cuadernos de Po/Rica Oiminal 1989,
p. 717; VARGAS, PJ 14 (1989), p. 85; MORIUAS CUEVA, L: "Conducción temeraria oon consciente despredo por la vida de los demás", en COBO
DEL ROSAL, M. (dtor.J: Comentarios a la legislación penal, XIV, vol. 1.2, Madrid, Edersa, 1992, pp. 155-157; LÓPEZ GARRIDO, D./ GARCÍA ARÁN,
M.: El Código Penal de 1995 y la voluntad de legislador, Madrid, 1996, p. 169; CARMONA SALGADO, C., en COBO DEL ROSAL, M. (dtor.J: Curso
de Derecho Penal español. Parle Especiai 11, Madrid, Mardal Pons, 1997, p. 203; GANZENMÜLLER, C./ ESCUDERO, J. F./ FRlqGLA, J.: Delilos con-
tra la seguridad de trólico, ~arcelona, Bosch, 1997, pp. 224, 225, 233-234, 239-240; MOUNA FERNÁNDEl, en BAJO FERNANDEZ (dtor.), PE, 11,
1998, p. 730; VIVES ANTON/ORTS BERENGUER, en VIVES ANTÓN eta/t., PE, 1999, pp. 708-709; RAMOS TAPIA, M. l.: "Sobre la i!"putación sub-
jetiva en el delilo de conducción temeraria con consciente desprecio por la vida de los demás", en La ley 2000-IV, pp. 1543-1544; MUNOZ CONDE,
PE, 2001, pp. 662-663. , _,
21. Acerca de la cfiferendadón entre dolo de peligro y dolo de lesión, vid., en general, RODRIGUEZ MONTANES, Delilos de peligro, 1994, pp. 77-
79, 103.
22. Vid. infra 2.6, 2.7.
23. Salvo, daro está, que se sostenga que la tentaliva con dolo eventual no es punible oonfonne a la regla general del art. 16.1 CP, hipótesis en la que,
dertamente, el art. 384 CP vendria a introdudr una excepdón a dicha impunidad general: vid, en este sentido, TAMARIT SUMALLA, en QUINTERO OLI-
VARES {dtor.), PE, 1999, p. 1093 {apoyándose en el mismo, "La tentaliva con dolo eventual", en Anuario de Derecho Penal y Gendas Penales 1992,
pp. 551-556). Pero si se asume la posidón ampliamente mayoritaria en la materia, que niega dicha impunidad general de la tentativa dolosoeventual (y
entiendo que hay buenas razones, fonnales y materiales, para hacerlo), entonce~ la objedón se mantendrá en pie. , _, ,
24. MIR PUIG, en W .M., Orculación, 1993, pp. 192-193; RAGUES 1VALLES, ADPCP 1997, pp. 794-796; RODRIGUEZ MONTANES, en LUZON
PEÑA {dtor.), EPB, 2002, p. 446. Señala el problema MOUNA FERNÁNDEZ, en BAJO FERNÁNDEZ {dtor.), PE, 11, 1998, pp. 730.731, aunque no ex-
trae las oondusiones oportunas. _
25. No lo es, desde luego, aducir las dilia.1hades probatorias, indudablemente arduas en materia de elementos subjetivos (cfr., sin embargo, MUNOZ
CONDE, PE, 2001, pp. 662-663; RAMOS TAPIA, LL2000N, p. 1540): pues, si éstas existen, y si el art. 384 CP hubiera de interpretarse en lostérmin~
expuestos, las mismas afedarian tanto a la tentaliva de homiddio o de lesiones como a~ propia ~ptmdón del art. 384 CP, que no padría empl~ sin
probar indubitadamenle la existenda de dicho dolo eventual. En sentido similar, RAGUES 1VALLES, ADPCP 1997, pp. 796-797.
26. Por otra parte, existiria aquí un argumento histórico--ounque siempre sea.1ndario- adidonal: que, precisamente, el legislador español introdujo el
precepto en 1989 por no tener daro que los hechos en a.1estión pudieran subsumirse directamente en la lentativa de los correspondientes delilos de lesión.
27. Desde el punto de vista psicológico, ello se tendría que oonaetar en mayor cantidad de infonnación {relevante) codificada en la memoria a largo
plazo del sujeto actuante: vid. RUIZ-VARGAS,J. M.: Psicología de la memoria, Madrid, Alianza Editorial, 1991 (reimpr. 1994), pp. 151 y ss.

100
 D o e t r n a

ción especialmente sinuosa puede deducirse de la ti-
pificación de una conducta de conducción temeraria
"con consciente desprecio por la vida de Jos demás"
que lo que se castiga es al sujeto temerario y bien in-
formado. En segundo lugar, más relevante es to-
davía el hecho de que no parece haber argumentos
valorativos o teleológicos sólidos para seleccionar di-
cho género de conductas como aquéllas, de entre las
de conducción temeraria, que deben ser castigadas
de modo agravado28: en principio, el fundamento
para la incriminación de la conducta dolosa se da en
idéntica medida cuando el sujeto está más informa-
do y cuando no lo está tanto, no siendo fácil apreciar
dónde estribarla la diferencia valorativa entre la una
y la otra; y menos aún por qué podría haber más ne-
cesidad de pena en el primer caso que en el segundo.
Finalmente, no deberla ignorarse la dificultad pro-
cesal que conlleva necesariamente tomarse en serio
esta distinción: sin duda, diferenciar entre sujetos
con conocimiento normal (incriminables solamente
a través del art. 381 CP) y sujetos con conocimientos
extraordinarios resultaria enormemente difícil desde
el punto de vista probatorio.
Resumiendo, pues, no parece que, contra lo que
opina nuestra jurisprudencia, puedan hallarse pecu-
liaridades dignas de reseña en cuanto al contenido
del dolo en el tipo penal del art. 384 CP, en compa-
ración con el del art. 381 CP29. Por el contrario, en
ambos tipos su parte subjetiva estarla conformada
-en lo que al dolo se refiere- por un mismo dolo
de peligro (salvo en el caso del párrafo segundo del
art. 384 CP, que exigirla únicamente dolo de peligro
abstracto), en los términos expuestos. A no ser que se
entienda que el art. 384 CP castiga la(s) tentativa(s)
doloso-eventual(es) de homicidio y/o de lesiones, lo
que sólo tendria sentido si se proclamase -equivo-
cadamente, a mi entender- que las mismas son im-
punes conforme a las reglas generales.
2.4. "Consciente desprecio por la vida de
los demás": ¿elemento objetivo o subjetivo?
Si todo lo anterior es así, entonces acabamos
por volver al punto de partida: parece, en efecto,
•••
que (como, por cierto, se deduce ya de la simple
lectura del tenor literal de los tipos) la única dife-
rencia entre las conductas subsumibles en el art.
381 CP y las que lo son en el art. 384 CP estriba en
que en estas últimas el sujeto actúa "con cons-
ciente desprecio por la vida de los demás". El pro-
blema, claro está, es que resulta dificil realizar
una interpretación de este elemento típico que, al
tiempo, respete su tenor literal, preserve -como,
según hemos visto, parece imperativo- su auto-
nomía (frente a los conceptos de riesgo, temeridad
y dolo) y no infrinja límites básicos al ejercicio del
poder punitivo.
A este respecto, la primera cuestión que surge es la
de si dicho elemento típico debe ser interpretado co-
mo elemento objetivo o como elemento subjetivo30,
Pues, en principio, también seria posible defender lo
primero: entender que la conducción temeraria "con
consciente desprecio por la vida de Jos demás" con-
siste en conducir temerariamente y, al tiempo, ma-
nifestar de alguna manera pertinente el desprecio
que se siente hacia la vida de los demás.
En esta interpretación, el delito del art. 384 CP
sería un tipo compuesto31 que poseerla dos acciones
típicas: conducir temerariamente y, además, expre-
sar "desprecio" por las personas puestas en peligro
-abstracto o concreto- por la primera acción. Por
ejemplo: un conductor que, estando a punto de atro-
pellar a varios peatones debido a su forma alocada
de conducir, sacase la cabeza por la ventanilla para
gritar "¡La próxima vez no fallo!". Por el contrario, si
ese mismo conductor se mantuviera callado, su con-
ducta se subsumiría en el art. 381 CP (o en las co-
rrespondientes tentativas de delitos de lesión), pero
no en el art. 384 CP.
A esta interpretación posible hay que oponerle,
sin embargo, dos argumentos que obligan a des-
cartarla (además del argumento histórico, de cuál
fue la intención del legislador). El primero es que la
misma es más difícil de compatibilizar con el tenor
literal del tipo que la interpretación de que se trata
de un elemento subjetivo: en efecto, el art. 384 CP

28. Por lo demás, podría repetirse aquí el argumento histórico antes enunciado: no parece que estuviera en la intención del legislador de 1989 la se-
lecáón y agravación de las oondudas temerarias en el tráfico rodado de los sujetos más infonnados, sino más bien olra cosa.
29. En sentido similar, BUSTOS RAMÍREZ, J.: Manual ele Derecho Penal. Parle Especial, 2.g ed., Barcelona, Ariel, 1991, p. 253; BARRÓN O~ BENI-
TO, Grailación, 1997, pp. 41-42 (aunque confusamente); TAMARIT SUMAUA, en QUINTERO OUVARES {dtor.), PE, 1999, p. 1092; RODRIGUEZ
MONTAÑÉS, en LUZÓN PENA {dlor.), EPB, 2002, p. 446.
30. Podriamos planteamos todavía una cueslión previa: si es un elem~lo normativo o~~· Sin embargo, me parece que en un ~ Pen_al
que se atenga a la inaiminaci6n de acciones no e5 posible defender lo pnmero, ya que ello sign~na que se pueden dar ~r supueslos oaraderísticas {10-
femas) de la acción y emplearlas como presupuestos de la sanción penal. Cfr., sin embargo, MUNOZ CONDE, F., en el mlSlllo (ooord.): lD refonna ~
na/ de 1989 Madrid Teaios 1989 pp. 57-58 quien parece defender algo si1T111ar: el "desprecio" como aiterio nonnalivo de delimitación-vale deár,
de restriocioo'.- de la función li:r,~ de la fipiddad penal que cumple el dolo. En mi opinión, esta interpretación no sólo es ontológicamente incorrecta
(vid. jnfra 2.5-2.7~ sino conlraria al principio de responsabilidad par el hecho.
31. Vid. LUZON PEÑA, D. M.: Curso de Derecho Penal. Parle GeneraL /, Madrid, Universilas, 1996, p. 311.

101

! i
Revista Penal
El "desprecio" como elemento subjetivo de los tipos penales y el principio de responsabilidad por el
hecho

habla de conducir "con desprecio", no de conducir
y expresar desprecio; parece, pues, que lo relevante
es la existencia del desprecio, no su expresión. Pero
más decisivo resulta el segundo argumento32: des-
de el punto de vista de la seguridad del tráfico, la
expresión de desprecio hacia las víctimas no pare-
ce añadir lesividad al hecho (la inseguridad de los
bienes jurídicos finales -vida, integridad fisica-
en peligro no es mayor)33; desde la perspectiva de
la necesidad de pena, tampoco parece justificarse
la selección de tales casos como más necesitados de
sanción penal; y, en fin, la mayor expresión de en-
frentamiento al orden jurídico que indudablemen-
te conllevan algunas conductas de conducción te-
meraria no parece que dependa de su expresión
abierta. Por el contrario, si puede hallarse alguna
justificación político-criminal a la agravación de la
responsabilidad penal para ciertos casos de con-
ducción temeraria (por el mayor merecimiento de
pena, debido a una actitud del sujeto especialmen-
te enfrentada al orden jurídico, y por la mayor ne-
cesidad de intervención punitiva, a causa de la fre-
cuencia de dichos comportamientos) en atención al
"desprecio" que conllevan hacia las víctimas, dicha
justificación tiene que afectar a todos los compor-
tamientos realizados con ese "desprecio", y no sólo
a aquellos en los que el mismo se expresa. Se trata,
en suma, de que en todo caso la razón para agravar
la pena ha de tener que ver con el estado de moti-
vación del sujeto (su especial reticencia a dejarse
motivar por las normas penales primarias en mate-
ria de tráfico rodado) y no con los efectos causales
de su comportamiento. Y, por ello, el "desprecio"
ha de ser interpretado como un elemento subjetivo
del tipo34 (se entiende que diferente del propio do-
lo )35.
2.5. ¿Es el "desprecio" una emoción?
Planteadas las cosas en estos términos, parece
obvio que el aspecto más problemático de la in-
terpretación de este elemento típico como ele-
mento subjetivo estriba en interpretar la palabra
"desprecio". En este sentido, podemos comenzar
por la perspectiva estrictamente lingüística36: des-
de este punto de vista, "desprecio" puede ser defi-
nido como "desestimación, falta de aprecio"; o
también como "desaire, desdén". Y, a su vez,
"desdén" se puede definir como "indiferencia y
despego que denotan menosprecio''37. Es decir,
que el espacio semántico en el que dicho término
se mueve se caracteriza por rasgos como los si-
guientes: indiferencia, falta de aprecio, menospre-
cio38. Más exactamente: aquella indiferencia que
indica falta de aprecio o menosprecio. Más intere-
sante a nuestros efectos es que con ello el concep-
to de "desprecio" se ubica, dentro de la red con-
ceptual que une a todos los conceptos relativos a
la acción39, entre los referidos a los sentimientos.
En el uso que el término tiene en la "psicología de
sentido común"40, podemos definir -aunque, ne-
cesariamente, sólo de un modo aproximado-- "sen-
timiento" como un concepto que permite describir
bajo un único término conjuntos interrelacionados
de estados mentales intencionales41; conjuntos cu-
ya característica distintiva consiste en incluir siem-
pre entre ellos alguna emoción (descrita en los tér-
minos que lo hace la Psicologfa42: esto es, como un
estado mental desencadenado por la valoración

32. Vid. supra 2.2, y especialmente n. 5.

33. Sobre el bien jurídico prolegido, vid. supra n. 7. _,
34. Sobre la cflSlináón entre elementos objetivos y subjetivos de los tipos penales, vid. PAREDES CASTANON, Riesgo, 1995, pp. 347-353.
35. Vid. supra 2.3. Como a oontinuación se intentará demostrar, en la dasificaáón dodrinal de elementos subjetivos del tipo distintos del dolo, el ele-
mento que esludiamos se ubicaría entre los elementos de la actitud interna (Gesinnungsmedmtale): vid. ROXIN, C.: Sfmfrecht. Allgemeiner Teil, I, 3.!I ed.,
Munidl, Bedc, 1997, pp. 261-262.
36. Se empleo aquí una caraderizadón informal y poco rigurosa del aná&sis semántioo, que obviamente necesitaría mayores preásiones para poder
proporcionar resultados (más o menos) exados: cfr., al respecto, por lodos, HURFORD, J. R./ HEASLEY, B.: Curso ele Semdnlica, tracl. De Miguel Apari-
cio/ López Fraguas, 2.9 ed., Madrid, VISOI', 1997, pp. 189 y ss.¡ l YONS, J.: Semónfiro ~ngüístiro, trad. Alooba, Ba~na, Paidós, 1997, pp. 129 y ss.¡
MORENO CABRERA, J. C.: Omo universitario de lingüística general. 11, 2.!I ed., Madrid, Síntesis, 2000, pp. 274 y ss.; SIMONE, R.: Fundamenlos de
Ungüíslica, trad. Rodriguez Reina, 2. 2 ed., Barcelona, Ariel, 2001, pp. 4Q0.423, lodos ellos con ulteriores reíerencias. Pese a ello, espero que pueda ooin-
cid'ne aproximadamente en la interpretación lingüístico que en el texto se propone (que, como se verá, es ton sólo el punto de partido de mi inlerprelo-
ción global del elemento lípio:> en~cueslión).
37. REAL ACADEMIA ESPANOLA: Diccionario ele la lengua española, 22.g ed., Madrid, Esposa Calpe, 2001.
38. En sentido similar, MORILLAS CUEVA, en COBO DEL ROSAL, M. (dtor.), Comenfarios, 1992, p. 153.
39. Me reñero, doro está, a la teoría "de sentido oomún" -folk-de la acción, no a las leorías jurídk:openales: dr. CRUZ, M.: ¿A quién perfeneaa lo
ocurrido?, Madrid, Tauros, 1995, passim. ~Ó
40. Sobre el lenguaje propio de la "psicología de sentido oomún" y las diGcullades para emplearlo oon rigo~, vid. PARED~S CASTAN N, J. M.: "Pro.
blemas metodológicos en la prueba del dolo", en Anuario de filosofía d7' Deredio 200 l, pp. ~~O! oon ulten~ re:erenaas. .
41. Sobre el oonceplo de intencionalidad de los estados mentales, vid. SEARLE, J. R.: lrrlencionaliclad, trad. Ujaklon Beniez, Madrid, TeOlOs, 1992,
pp. 17-20.
42. FERNÁNDEZ-ABASCAI.. E. G.: Psi.cología ele la motivación y ele la emocióll en el mismo, Psicología general: motivación y emoción, Madrid, Cen-
tro de Estuctios Ramón Areces, 1997 {reimpr. 1999), p. 35.

102
 Do e trina

cognitiva de una situación y que produce una alte-
ración en el estado de activación del organismo y
de la propia mente)43. Esto, por lo que se refiere al
"sentimiento" como evento (ejemplo: enfadarse).
Si, por el contrario, se emplea el término "senti-
miento" para referirse a estados de cosas prolonga-
dos en el tiempo (ejemplo: estar enfadado), enton-
ces la característica de los conjuntos de estados
mentales que pueden ser descritos de este modo
(que, en esta segunda acepción del término, serán
más bien conjuntos de conjuntos: esto es, conjun-
tos de estados mentales que se van sucediendo en el
tiempo) es la existencia, en alguno de los momen-
tos abarcados aún por la descripción de dicho esta-
do de cosas, de alguna emoción.
Ahora bien, ocurre que, como en tantas otras
ocasiones, el lenguaje propio de la "psicología de
sentido común" resulta notoriamente impreciso,
de manera que resulta difícil determinar a qué en-
tidades (de naturaleza psicológica) se refiere aquí
el término "sentimiento de desprecio". Concreta-
mente, existe una ambigüedad fundamental: "sen-
timiento de desprecio" podría referirse, de una
parte, a lo que en la terminología de la Psicología
se identifica como emoción; y, por lo tanto, podría
entenderse como un evento mental real del sujeto
en el momento de actuar.
Desde este punto de vista, obraria "con consciente
desprecio" quien en el momento de actuar -de con-
ducir temerariamente con dolo de peligro- tuviera
una determinada emoción (de indiferencia) hacia la
eventualidad de causar daño a la vida o integridad fi-
sica44 de otros participantes en el tráfico.
Debe observarse, sin embargo, que lo realmente
relevante aquí no es la existencia de un evento
•••
mental, sino la ausencia del mismo: a saber, la au-
sencia de una emoción negativa45 ante dicha even-
tualidad de que tenga lugar un daño en la vida o
integridad física de otras personas. Es decir, se
daría el "sentimiento" si el sujeto procesa cogniti-
vamente de modo efectivo tal eventualidad (lo
hará, por actuar con dolo de peligro) y, pese a ello,
la emoción que se considera deseable -y la acti-
vación que conlleva- no surgen46.
Las consecuencias de esta interpretación serían
dos. La primera es que habría que probar que,
efectivamente, el sujeto no sufrió dicha emoción
(que, por supuesto, debería definirse en términos
más claros, operativos desde el punto de vista de
la experimentación psicológica)47 en el momento
de actuar y que la misma influyó sobre su com-
portamiento. Ello obligaría a llevar a cabo estu-
dios de las reacciones emocionales del sujeto, lo
cual es posible en principio48, pero impracticable
en las condiciones reales del proceso penal49. Y,
en caso de no poder probarse la inexistencia de la
emoción en cuestión, en aplicación del principio
in dubio pro reo, optar por la subsunción en el art.
381 CP (siempre que concurriera al menos el dolo
de peligro). En segundo lugar, incluso si fuera fac-
tible (que no lo es), no bastaría con dicha com-
probación de las emociones experimentadas por
el autor. Haría falta, por el contrario, además una
explicación -psicológicamente plausible- de di-
cha ausencia de emoción, de la indiferenciaSO.
Puesto que no sería suficiente, para hablar de
"desprecio", con cualquier género de indiferencia,
sino que sólo sería tal aquella indiferencia ocasio-
nada precisamente por una valoración negativa
(o, al menos, no lo suficientemente positiva como
el Ordenamiento jurídico pretende imponer) de la
vida y de la integridad física de los demás.

43. Vid. GOtDIE, P.: The emolions, Oxford, Oxford Universily Press, 2000, pp. 12-28, 37-47, con uberiores referencias. Ejemplo: lo que d'lerencia al
sentimiento "eslar enfudado" de lo que no es un sentimiento (por ejemplo, "aeer que él jugó ron mis sentimienlos'1 es que aquél incluye necesariamente
alguna emoción (ira, por ejemplo), mientras que éste puede causa~a, pero no la implica necesariamenle (analioomenle). En todo caso, no es preciso
-aunque pueda OOJrrir-que ese conjunto de estados mentales que agrupamos bajo el ténnino "senlimienfo" posea una eslrudura que resulle susceptible
de reoonsll'Ucáón en términos lógicos, de radonalidod prádica: por el contrario, muchas veces los "sentimienfos" pueden resullar "irroáonales", de lol ma-
nera que los cfislintos estados menlales intendonales que los conforman no resulten bien caordinados enlre sí (RORTY, A O.: Explaining emofions, en la
misma (ed.), Explaining emolions, Berkeley/ Los Ángeles/ Londres, Universily of Caliíomia Press, 1980, pp. 103 y ss.
44. Aunque el lenor literal del lipo del art. 384 CP se rellere únicamenle a la W:la, y no a la integridad física, entiendo que es legftimo inlerprelar que,
al menos desde el punto de vista subjelivo, aquélla incluye a ésto, pues es difícil imaginar que alguien pueda pensar acerca de la cousación de una muer-
le sin plantearse la posibilidad de causar previamente-o sólo, si se frocoso- lesiones. Y, por ello, que pueda adoptar una aclilud ante aquella que no io-
duya también ~e algún modo a éstas. En este sentido, BOIX REIG/ ORTS BERENGUER/ VIVES ANTON, Refonna, 1989, p. 67.
45. FERNANDEZA8.ASCAL, l.as emociones, en el mismo, Mofivación, 1999, pp. 174-193.
46. En principio, porecen defunder esto interpretación VAR.GAS, PJ 14 (1989), p. 85; MORIUAS CUEVA. en COBO DEL ROSA!. (dtor.), Comenfo.
rios, XJV, 1992, p. 154, aunque luego haain equivaler esa supuesta emoción de "desprecio" al dolo evenlual de lesión, oon lo cual la misma acaba por
perder su condición de elemento típico subjetivo diferenciado (la que, como intentaré argumentor, resulla poco satisfadorio).
47. Vid. LEÓN, O. G/ MONfERO, l.: Diseño de invesfigaciones, Madrid, McGrawHiU, 1999, pp. 14-21.
48. Vid. GRZIB, G./ BRIALES, C.: Psicología generoL 2.9 ed., Madrid, Centro de Estudios Ramón~, 1999, pp. 366 y ss.
49. Vid. PAREDESCASTAÑÓN, AFD 2001, pp. 88-89.
50. Expliood6n que necesariamente habria de hacerse en los términos de la Psicología de la personalidad: ár. FIERRO, A (comp.): Manual de Psia>
logia de la personalidad, Ban:elona, Paidós, 1996, passim.

103
Revista Penal
El "desprecio" como elemento subjetivo de los tipos penales y el principio de responsabilidad por el
hecho

Así, por ejemplo, si se comprobase que un sujeto
actuó con indiferencia por mera falta de atención (el
sujeto conocía la presencia de peligr<;, pero estaba
más atento a otra cosa que estaba ocurriendo en ese
momento: una mujer muy hermosa que pasaba por
la acera), no se daria -al menos, no tendría que dar-
se necesariamente- la situación paradigmática del
sentimiento de "desprecio".
Existen, sin embargo, serias objeciones que
oponer a esta interpretación, en tanto que ele-
mento subjetivo de un tipo penal, del término
"desprecio". En primer lugar, ya he indicado que
la misma resulta enormemente problemática des-
de la perspectiva de su aplicabilidad procesal:
aunque no imposible, la medición de los estímulos
y reacciones emocionales efectivos del sujeto en el
momento de realizar la acción típica será cierta-
mente excepcional. Pero es que hay además obje-
ciones de mayor calado, tanto desde el punto de
vista ontológico -filosófico- como desde el valo-
rativo. Desde el primer punto de vista, parece que
es erróneo describir el desprecio como un evento
mental: en efecto, la persona que desprecia algo o
a alguien no necesariamente tiene que estar ac-
tualizando constantemente su sentimiento; no tie-
ne por qué tener una emoción efectiva, de despre-
cio (cualquiera que sea el significado de este
término), durante todo el tiempo que siente dicho
desprecio. Ello significa que la persona que siente
desprecio no tiene por qué tener constantemente
alterado el estado de activación fisiológica de su
organismo, en virtud de (la base fisiológica de) un
evento mental que produzca dicho efecto51. Puede
tenerlo o no tenerlo: lo tendrá cuando, además del
sentimiento de desprecio, sienta efectivamente
una emoción propiamente dicha (asco, por ejem-
plo) en un determinado momento. Pero ello no es
necesario: puede mantener su sentimiento de des-
precio y, sin embargo, experimentar emociones de
otro tipo (de alegría, por ejemplo )52.
Una persona que desprecia profundamente a los ho-
mosexuales no tiene por qué estar constantemente en
un estado emotivamente alterado. Ni siquiera cuando
se encuentra delante de un homosexual. Esto sólo ocu-
rrirá si en ese caso siente asco, además. Pero, por el
contrario, puede despreciar profundamente a los ho-
mosexuales, y a ese homosexual, y pese a todo sentir
un intenso placer estando delante él (por ejemplo, por-
que recuerda en ese momento unas palabras amorosas
que horas atrás le dijo su amante).
2.6. El "desprecio" como disposición emo-
cional
La razón de que el sentimiento de desprecio
actúe de este modo estriba en que pertenece a
aquella categoría de conceptos, de entre los que se
clasifican en la "psicología de sentido común" co-
mo "sentimientos", que no se refieren realmente a
eventos mentales, sino más bien a propiedades de
la personalidad psicológica del individuo53: no es,
pues, algo que ocurra, sino algo que caracteriza a
una clase (de personalidades)54. Más aún, se trata
de una especie de un género especial de propieda-
des, como es el de las propiedades de carácter dis-
posicional o disposiciones. Así, el "desprecio" del
que habla el art. 384 CP no se representa tanto
una propiedad categórica de la personalidad del
sujeto cuanto aquella propiedad que podría llevar
al sujeto a comportarse de cierto modo. Se puede
comprender la diferencia contraponiendo este ca-
so con el de los conocimientos que se suelen con-
siderar necesarios para el dolo: en este último su-
puesto, no se trata necesariamente de que el
sujeto que actúa tenga presentes en el momento
de actuar, en su memoria operativa, el conjunto
de la información relevante que permanece acu-
mulada en su memoria a largo plazo (lo cual sería
imposible, dadas las limitaciones de la memoria
operativa), sino que basta con que esté presente
en ésta la información más esencial; pero tampo-
co es suficiente con que toda la información esté
almacenada en la memoria a largo plazo -estan-
do, pues, "a disposición" de la mente del sujeto-
sin ningún género de actualización efectiva en la
memoria operativa (situación que se corresponde
más bien con la imprudencia, casi siempre in-
consciente)SS.
Según esto, para que exista el dolo de peligro con-
creto que resulta necesario para aplicar el art. 381
CP o el párrafo primero del art. 384 CP no será pre-
ciso que el sujeto mantenga actualizada, en su me-
moria operativa, el conjunto de la información rele-
vante que fundamenta el juicio de peligro en
relación con su acción (conocimiento sobre leyes
causales, sobre el estado del mundo circundante,
etc.}, sino que será suficiente con que permanezca

51. Sobre estos conceptos, vid. PAREDES CASTAÑÓN, AFD 2001, pp. 80-84, con ulteriores ref9rencias.
52. Vid.,. sobretodo ello, RYLE, G.: The conc:eptof mind, Londres, Penguin, 1949 (reímpr. 19,90), pp. 81~90. . , .
53. RYLE, Mind, 1949, pp. 81-111. Vid., AERRO, "El ámbito de personalidad en pmogta", en el mismo (oomp.), Psicología ele la personalidad,
1996 pp. 23.40; ANDREU BAHILLO, Y.: Consistenóo oomportomental, en op. cit.,, pp. 57 y ss. .
si.FERRATER MORA, J.: "Propiedad", propio, en el mismo, Dicdonario ele filosofía, ed. rev. por J..M. Tenio::ibras, Madrid, Atianz.a, 1994, pp. 2927-
2929.
55. Or., sobre todos estos oonceptos, RUIZ-VARGAS, Psicología de la memoria, 1991, pp. 117 y s.s.

104
 Doctrina

actualizada en dicha memoria operativa la informa-
ción de que su acción es concretamente peligrosa, en
los términos ya vistos.
Y es que, en efecto, el conocimiento que se sue-
le considerar necesario para el dolo es una pro-
piedad categórica de la mente del sujeto, no me-
ramente disposicional. Por el contrario, en el caso
del "desprecio", ninguna propiedad de la mente
del sujeto necesita estar actualizada efectivamen-
te en el momento de su actuación: no es necesario
que el sujeto tenga ninguna información actuali-
zada en su memoria operativa, ni -ya lo hemos
visto- que sufra ninguna emoción.
Las propiedades disposicionales o disposiciones
son aquellas propiedades que caracterizan a una
clase de individuos (aquí, de personalidades psi-
cológicas) en virtud de la propensión de los mis-
mos a sufrir determinados eventos56. Es decir, son
propiedades que pueden ser descritas a través de
una proposición condicional contrafáctica: sea la
propiedad disposicional P la de que tenga lugar la
respuesta r si tiene lugar el estímulo e; entonces,
la clase de individuos e (y, consiguientemente, los
individuos que la componen) poseen la propiedad
disposicional P si y sólo si, si un individuo perte-
neciente a dicha clase sufriera el estímulo e, la res-
puesta rtendría también lugar57,58.
En el caso que nos ocupa, el "consciente des-
precio por la vida de los demás" del que habla el
CP puede y debe interpretarse, precisamente, en
términos disposicionales. Pues, en efecto, el "des-
precio" que puede resultar relevante para el Dere-
cho Penal tiene que ser una actitud, y no un mero
•••
pensamiento actualizable: no valdría, pues, con
que se probara la existencia -actual o no- del
pensamiento 'yo desprecio la vida de los demás",
dado que el mismo, por sí solo, nada aportaría al
desvalor de la acción ( "cogitationis poenam nemo
patitur"). Sólo si existe algo más, una auténtica
disposición a actuar, la existencia de un mayor
desvalor (subjetivo) en la acción podría hallar fun-
damento (por el mayor merecimiento de pena, en
virtud de una capacidad más intensa de enfrenta-
miento al orden jurídico -antinormatividad-).
Si esto es así, entonces el "desprecio" es una dis-
posición. Disposición que ha de ser definida, co-
mo todas, mediante una proposición condicional
contrafáctica. El problema estriba en determinar
el antecedente y el consecuente de la proposición
(e y r, en la formulación general de más arriba).
¿Qué eventos correlaciona potencialmente la acti-
tud de "desprecio por la vida de los demás'? De
acuerdo con el significado usual del término, an-
tes indicado, parece que se trata de una propiedad
que correlaciona potencialmente un evento exter-
no con un evento interno, psicológico: correlacio-
na la eventualidad de la muerte de una persona
("Jos demás") con una emoción del propio sujeto;
o, como vimos antes, con la ausencia de dicha
emoción. De este modo, la definición de "despre-
cio por la vida de los demás", en tanto que propie-
dad disposicional de la personalidad de un suje-
to59, podría ser del siguiente tenor: un sujeto S
posee la propiedad D ("desprecio por la vida de los
demás") si y sólo si, si una persona (indetermina-
da)60 muriera, el sujeto S no experimentaría nin-
guna. emoción negativa.

56. FERRAlCR MORA, J.: Disposición, disposidonal, en el mismo, Diccionario, 1994, pp. 919-920.
57. Para mayores reGnamienlos liosól\oos en la dellnición, vid. l.EWIS, D.: "Finkish dispositions'', en el mismo, Papers in Melophysics and Epislemo/ogy,
Cambridge, Cambridge Universily Press, 1999, pp. 133 y ss., con ulteriores referencias. Un ejemplo senállo de propiedad disposidonal seria la solublí-
dad: si una clase de individuos (una subclase de los compuestos quhnicos) posee la propiedad-disposicional-de la solubil'iclad, ello es porque si un com-
puesto de dicha clase fuera echado en aguo, se dsolvería. Lo que, naturalmenle, no exige que el compueslo haya sido arrojado efectivomenle {ooso en
el que no habloríornos yo -o no sólo-de solubilidad, sino de que el compuesto ha sido efectivamente dísuello: la primera es uno propiedad disposiáonal,
la segundo es uno propiedad categórica). .
58. Es importante nolar que las propiedades disposiáonoles pueden ser reducidas (aunque, como en todo reducción, con ello se pierda en capacidad
explicativo). En primer lugar, pueden serlo a propiedades careg6rioos presentes en el propio momenlo de hablar (que serian, más propiamente, las que
gozarían de la potenáa5dod causal: PRIOR, E. W./ PARGETTER, R./ JACKSON, F.: ''Three lheses obout dispositions", en American Philosophica/ Ouar-
lerly 19 (1982}, pp. 251-253): la solubílidad puede ser de.saita, a otro nivel, como uno detennínoda estrudura molecular. Pero tcmbién pueden ser r&-
ducida, oomo se ha dicha, a condiáonales (controfádkos}. De este modo, en realidad las reloáones de oousoridad se enloblon en1re e (el estímulo), el con-
junto de propiedades categóricas descritos a lrovés de la propiedad disposkionol (o, pora ser más exodos, los estados de cosas de los entes que se
desaiben mediante los enunciados que predican dkhas propiedades: e&. MUMFORD, S.: Disposilions, Oxford, Clarendon Press, 1998, pp. 116-143,
200.210)-que son los oousos- y r(respuesta: efedo}: l.EWIS, en el mismo, Mebphysics, 1999, pp. 148-150.
59. Naturalmente, el hecho de que seo una propiedad de la personalidad no quiere decir que dicha propiedad tenga que ser pennonenle, puesto
que lambién exislen propiedades temporales de la personalidad (e&. AERRO, A: "La atianza oognilivooondudual y lo psioologío de la acción", en el mis-
mo (comp.}, Psic.ología de la personalidad, 1996, pp. 481-484, con ulteriores referencias): basto con que lo disposición exisla en el momento en el que la
acx:ión delidivo liene 1 •
60. La matización~importante: puesto que el punto de referencia del despreáo ha de ser "la ~a de los demás", puede ocurrir ~~ al suj~to le ~
suite incftferente {o incluso le alegre) la muerte de alguien en concreto, aun cuando, con eso excepaón, no mantenga una adilud de mdiferenao hoao
la vicio humana en general. En mi opinión, en kll ooso no existiría lo actitud subjetivo requerida por el tipo penal, pues faltaío en eUa la expresión de
una espeáol anlinonnalividad que ha de fundamenlar el desvola agravado. Así, quien se lanza olocadomenle con su vehíaJlo por un camino por1iaJlor,

105
Revista Penal
El "desprecio" como elemento subjetivo de los tipos penales y el principio de responsabilidad por el
hecho

2. 7. "Desprecio" y motivación de la con- en la medida en que aparezca conectado a carac-

ducta
Ahora bien, no parece que esto resulte suficien-
te desde el punto de vista valorativo -es decir, del
merecimiento de pena- para justificar la existen-
cia de un desvalor más elevado: sin duda, la mera
carencia de emociones negativas del sujeto en la
eventualidad de la muerte de otras personas cons-
tituye un rasgo de personalidad del autor que en sí
mismo no puede, en virtud del principio de res-
ponsabilidad por el hecho61, ser enjuiciado por el
Derecho Penal. Se debe observar, en este sentido,
que el término "actitud", como propiedad de la
personalidad de un ser humano, resulta en reali-
dad ambiguo, puesto que admite dos significados
diferentes: de una parte, "actitud" significaría dis-
posición -en el sentido ya visto del término- a
tener/no tener ciertas emociones; de otra, disposi-
ción a hacer/no hacer ciertas cosas (en atención,
claro está, a la configuración emocional de la per-
sonalidad, pero no sólo de ella). Y, en todo caso,
únicamente en esta segunda acepción podríamos
planteamos la duda acerca de si una "actitud"
puede llegar a formar parte legítimamente del ob-
jeto de valoración del Derecho Penal, mas nunca
respecto de la primera.
Por lo tanto, el "consciente desprecio por la vida
de los demás" -descrito como lo hemos hecho-
sólo puede resultar jurídico-penalmente relevante
terísticas que, como consecuencia de dicho rasgo
de personalidad, adopte la conducta típica; pero
nunca por sí solo. A este respecto, hay: que tener
en cuenta la compleja explicación causal que po-
see la conducta humana desde el punto de vista
psicológico62: dicha conducta, en tanto que mani-
festación de la personalidad psicológica del indi-
viduo, constituye una función de la estructura mo-
tivacional del sujeto y de la situación a la que el
mismo se enfrenta63. Y, a su vez, la estructura de
motivaciones64 se configura (prescindiendo ahora
de los instintos, que no parecen cumplir un papel
importante en casos como el que nos ocupa) en
función tanto de la fijación cognitiva de metas y
planes de acción como de la estructura emocional
de la personalidad65 (que condiciona el valor que
se otorga a las distintas metas y genera sesgos cog-
nitivos en relación con las expectativas de lograr-
las). En cualquier caso, y debido al tenor literal
del tipo penal (que sólo hace referencia al "des-
precio" como circunstancia cualificante), sólo es-
to último, la estructura emocional, puede tener re-
levancia para subsumir una conducta en el tipo
penal agravado del art. 384 CP66. Así pues, no
cualquier disposición emocional al "desprecio",
en los términos más arriba señalados, posee rele-
vancia. Por el contrario, solamente aquella dispo-
sición emocional de esta índole que forme parte

sabiendo a ciencia cierla que sólo es posible que aparezoo el dueño de la finoo, e indiferente ante el riesgo que éste -o quien odio- pueda correr, no
comete por ello el delito del art. 384 CP, salvo que se pruebe que su actitud hacia el dueño de la finoo es más general y se refiere a todas las vidas hu-
manas. Sí podria, sin embargo, cometer el delito del art. 381 CP, que sólo exige la creación de peligro concreto (en este sentido, no me parece que
constituya un obstáculo el hecho de estar ante un delito contra la "seguridad colediva", puesto que, como ya indiqué, se trata en todo caso de un bien
juricfico intermedio, instrumento protector de un bien juridico final netamente individual). Ciertamente, pueden surgir dudas aairoo del punto en el que es-
tablecer el límite entre lo que constituye una actitud de desprecio individualizada y lo que es ya una actitud general. Creo, no obstante, que dicha difi-
cuhad no es insalvable: constituir6 una actitud general de "desprecio por la vida de los demás" (y, por lo tanto, fundamentar6 la agravación) aquella
que podria expresarse a través de una proposición universalizable (del tipo de "Me es indiferente que muera cualquiera", o del tipo "Me es indiferen-
te que mueran los judíos"); mientras que aquella que sólo podria expresarse mediante una proposición del tipo de "Me es indiferente que muera Juan"
generalmente no lo será (salvo que la proposición se completase: "Me es indiferente que muera Juan... precisamente porque se llama Juan y me resu~
fa indiferente que se muera cualquier persona que se /lame Juan"). Vid., sobre los conceptos de universalización y de universalizabilidad de las propo-
siciones, BRANDT, R. B.: Teoria élica, trad. Guisán, Madrid, Alianza, 1982 (reimpr. 1998), pp. 35-54, con ulteriores referencias.
61. Vid.ROXIN,AT,I, 1997,pp.131-132, 138-139.
62. B~RMÚDEZ, J.: "La personalidad en acción", en FIERRO (comp.), Psicología de la personalidad, 1996, pp. 153 y ss.
63. LOPEZ SOLER, C.: Interacción personOiituación, en FIERRO (comp.), Psicología de la personalidad, 1996, pp. 357 y ss.
64. Sobre el concepto de motivación, vid. BECK, R. C.: Motivalion, 4.ll ed., Upper Saddle River, Prenlice Hall, 2000, pp. 26-27.
65. GOLLWITZER, P. M./ BARGH, J. A (eds.): The Psychology of aclion, Nueva Yorle/ Londres, Guilford Press, 1996, pp. 1 y ss.; FERNÁNDEZ-ABAS.
CAL, en el mismo, Molivadón, 1997, pp. 45 y ss.; GRZIB/ BRIALES, Psicología, 1999, pp. 313 y ss.; BECK, Motivalion, 2000, pp. 33 y ss., 347 y ss.
66. Quiere ello decir que las melas ulteriores (es decir, las que van más allá de la propia voluntad -dolo- de poner en petigro) que persiga el sujeto
con su conduda de conducción temeraria resultan siempre irrelevantes pera la lipicidad penal... con una únioo excepáón: cuando dichas melas consistan,
precisamente, en lesionar la vida o la integridad físioo de las personas (dalo de lesión), supuesto en el que -aun siendo también irrelevante dicho dolo a
los efedos del tipo del art. 384 CP- la conduda resuharía subsumible también en el(los) correspondiente(s) delito(s) de lesión. Por lo demás, el que el su-
jeto en cuestión conduzca temerariamente (con consciente desprecio por la vida de los demás o sin él) por razón de una apuesta, por pura satisfacción
personal, por deslumbrar a su novia, etc., son todos ellos datos que oorecen de importancia para la subsunción en el tipo. Así, e indepencfientemente de
cuál fuera la voluntad del legislador de 1989, las condudas de conducir temerariamente a causa de una apuesta sólo enoojan en el tipo agravado si se
dan las condiciones que en el texto se exponen, pero no en cualquier ooso; y, si se deseaba otra solución, debería haberse redadado el tipo en términos
diferentes y más explícitos en este sentida.

106
 Doctrina

de la estructura motivacional del sujeto a la hora
de actuar: no, pues, cualquier "desprecio", sino
únicamente el que pueda contribuir a explicar psi-
cológicamente (al afectar a la motivación) el com-
portamiento del sujeto.
Así, podría ocurrir -aunque ciertamente será in-
frecuente- que una persona que siente, en general.
ese desprecio por la vida de los demás que antes des-
cribí no vea incluido, sin embargo, entre sus motiva-
ciones para una determinada conducta (por ejem-
plo, de conducción temeraria) precisamente dicho
desprecio. Por ejemplo, si en el caso concreto el su-
jeto que conduce temerariamente, aun teniendo do-
lo de peligro (conociendo, por lo tanto, la presencia
de un riesgo para la vida o la salud de las personas),
actúa de tal modo -rápido, casi automatizado67,
etc.- que la respuesta psíquica que normalmente
dicho estímulo debería tener en él, debido a su acti-
tud de desprecio hacia los demás, no tiene tiempo de
producirse: si, en una carretera de doble sentido, un
vehículo que venía adelantando por detrás quiere
volver a su carril, por venir coches de frente, lo usual
es frenar para dejarle espacio, o acelerar para dejár-
selo detrás; sin embargo, un conductor alocado pue-
de, con conciencia del riesgo que con ello crea (y con
dolo, por tanto), y estimando que queda aún tiempo,
aprovechar para adelantar él al vehículo de delante,
generando con ello un riesgo real de colisión con
aquellos coches que venían de frente (e incluso con
los que circulaban en su mismo sentido). Pese a ello,
no puede ser automática la inferencia de que en este
caso se ha actuado "con consciente desprecio por la
vida de Jos demás". Por el contrario, ello depende,
precisamente, de la actitud del sujeto: si éste, ha-
biéndose planteado varias alternativas, opta por la
más peligrosa a conciencia, ello podría ser indicio de
dicha actitud; pero si se trata más bien de ese con-
ductor alocado al que aludía, al que sólo se le ocurre,
•••
ante el inesperado incidente, el adelantamiento im-
prudente, entonces difícilmente podríamos decir
que el "desprecio" ha incidido en la motivación de su
acción6B. (Nuevamente hay que recordar que el tipo
penal del art. 384 CP no castiga de modo agravado a
quien obre de forma especialmente peligrosa o espe-
cialmente temeraria69, sino a quien actúe con esa ac-
titud de "desprecio".)
No obstante, si queremos aclarar el papel de es-
te elemento subjetivo dentro del tipo penal, es ne-
cesario precisar más la función que desempeña
una disposición emocional -como lo es el "des-
precio"- en la motivación psíquica de las con-
ductas humanas. En este sentido, hay que tener en
cuenta que las emociones parecen constituir ante
todo mecanismos adaptativos que aumentan el es-
tado de activación del organismo, en principio co-
mo reacción frente a alteraciones del ambiente.
Dkha adaptación tiene lugar a través de dos pro-
cesos diferentes de valoración cognitiva de las al-
teraciones: apreciación de la alteración ambiental
misma y apreciación de la propia capacidad para
el afrontamiento de dicha alteración70. Dicho en
otras palabras, las emociones parecen actuar,
dentro del sistema71 constituido por el conjunto
de las motivaciones de la conducta72, como un
mecanismo interno de refuerzo, positivo o negati-
vo73, de determinadas motivaciones: el sujeto que
experimenta una emoción positiva en relación con
una meta tenderá a activar específicamente su or-
ganismo cuando lleva a cabo una conducta orien-
tada a dicha meta; y, al contrario, si la emoción
que experimenta es negativa, tenderá a actívar es-
pecialmente su organismo en relación con con-
ductas orientadas a evitar dicha meta (orientadas

67. Son procesos psicológicos automofizodos aqueOos que prácticamente no necesilan consumir re<:ursos de atención, que son realizados sin esfuerzo
consáenle e inlerfleren escasamente eo el desarrollo de otros procesos (controlados): DE VEGA, M.: Introducción a lo Psicología cognilivo, Madrid, Alía~
za, 198.4 (reimpr. 199.4), pp. 150.151. Estos procesos se automatizan, na11Jralmente, a través del aprendizaje: a5' muchas tareas de nuestra vida coli-
diana -del aseo, por ejemplo- las hemos ~d9, de modo que las realizamos pródicamente sin atención y sin esfuerzo consciente alguno.
68. Como he señalado ya eo PAREDES CASTANON, AFD 2001, pp. 83-84, en la interpretación y prueba de los e.lamentos subjetivos del delito-y,
por lo tanto, también en este caso- no es posible emplear de manera irreslrida argumentos acerca de las conductas, pen$ClfTlienfos, etc. que resuha "ra-
zonable" (sea cual sea el significado de esle lénnino) esperar en una persona o silvaci6n dada. Pues, en efedo, si algo demueslron las invesligaciones psi-
cológicas es que la racionalidad conslituye más un postulado nonnalivo que una desaipdón efediva de (todos) los procesos mentales de {todos) los seres
humanos (GONZÁLEZ lABRA, M. J.: lnlroducción a lo Psicología del pensamienlo, Madrid, Trolla, 1998, pp. 105-132). Y, puesto que los elementos sub-
jetivos del delito se conaben como elementos desaiplivos, esto es, como elementos que han de poseer una base en hechos (en hechos psíquicos), entorr
ces no es posible prescindir de la posibifidod -no infrecuente- de que los individuos adúen de un modo que desde el punto de vista normativo deba ser
considerado como irracional.
69. Vid. supra 2.2.
70. CANO VINDEL, A: "Modelos explicotivos de la emoción", eo FERNÁNDEZ.ABASCAI.., Motivación, 1997, pp. 146-154; GRZIB/ BRIALES, Psi-
cología, 1999, pp. 462-465.
71. Sistema en sentido fuerle: un conjunto de elementos-los molivos-que mantienen relaciones eolre sí, de tal manera que cada uno de eHos produ-
ce efectos causales distintos aJC1ndo opera dentro de una relación o dentro de otra (denlro de un sistema o dentro de otro): vid. BERTALANFFY, L v.: Ge-
nero/ syslem lheay, Nueva York, George Brazi11er, 1968 (reimpr. 2001 ), pp. 5480.
72. Vid. DWECK, C. S.: "lmplicit theories as organizers of goals and beh<Mor'', en GOU.WITZER/ BARGH (eds.), Adion, 1996, pp. 69 y ss.
73. Sobre el concepto de refuerzo, vid. DOMJAN, M./ BURKHARD, B.: Principios de aprendizaje y concluda, irad. Belmonte Martínez, Madrid, De-
bate, 1990 (reimpr. 1999), pp. 199 y ss.; GRZIB/ BRIALES, Psioología, 1999, pp. 272 y ss.

107
Revista Penal
El "desprecio" como elemento subjetivo de los tipos penales y el principio de responsabilidad por el
hecho
a las metas contrarias). En este contexto, una dis-
posición emocional (o, por mejor decir, las pro-
piedades categóricas -rasgos de la personali-
dad- a las que dicha disposición puede
reducirse) produce el efecto de que el sistema en-
tero de las motivaciones del sujeto para una de-
terminada conducta adquiera, a su vez, una deter-
minada disposición (en mayor o menor medida,
dependiendo de la intensidad de la emoción que
resultarla si la disposición se actualizara)74: asa-
ber, la propensión a motivar preferiblemente unas
conductas antes que otras; a motivar con prefe-
rencia conductas orientadas a metas que provo-
can emociones positivas y conductas orientadas a
metas contrarias a aquellas que provocan emocio-
nes negativas. Es decir, ceteris paribus (a igual va-
loración cognitiva de las metas), éstas y aquéllas
será más probable75 que tengan lugar, en compa-
ración con las conductas orientadas hacia metas
emocionalmente neutras (y, desde luego, más que
las conductas orientadas hacia metas que susciten
emociones negativas)76.
De este modo, para que una conducta (de con-
ducción temeraria y con dolo de peligro) resulte
subsumible en el tipo penal del art. 384 CP es nece-
sario, en primer lugar, que la personalidad psicoló-
gica del autor posea como rasgo aquella carencia
de disposición emocional que hemos caracterizado
como "desprecio por la vida de los demás", en los
términos que más arriba se expusieron. En segun-
do lugar, dicha carencia de disposición emocional
debe resultar relevante para el sistema de las moti-
vaciones del sujeto para actuar de esa manera (con-
duciendo temerariamente a conciencia). Pero, en
tercer lugar, se requiere también que, debido a esa
carencia de disposición emocional, el sistema (rele-
vante) de motivaciones del sujeto -el que motiva
su conducta de conducción temeraria- posea una
disposición específica a producir con mayor proba-
bilidad conductas de conducción temeraria (y
usualmente, también con mayor probabilidad, con-
ductas más graves). Es decir, la peculiaridad del
sistema de motivación del sujeto en el aspecto emo-
cional debe producir el efecto de que la probabili-
dad de que a partir del mismo se motiven conduc-
tas de conducción temeraria sea significativamente
mayor que la probabilidad que suele existir en el
74. Sobre lo intensidad de los emoáones, vic/. CANO VINDEI., en FERNÁNDEZ-ABASCAI., Mo!M:rción, 1997, pp. 149-152.
75. Como se aooba de apunk:lr, el aumento de la probabidad será proporcional a la intensidad de la emoá6n susdlada: directamente proporaonal,
si lo emoción es positiva e inversamente si es negativa.
76. Naluralmente, no hace falta advertir que la emoción susdlada y la valoraci6n rogniliva de una misma meta no tienen por qué ooíncidir: una me-
ta Ytllorada desde el punk:I de vista oognilivo de modo positivo puede, pese a eDo, suscitar emoáones negativas en el sujeto (una persona oonvenáda de
lo necesidad de partiápar en una guemJ puede, no obslanle, sentir miedo); y viceversa.
77. Vid. PAREDES CASTAÑÓN, Riesgo, 1995, p. 100, n. 37.
108
caso de sujetos con sistemas de motivación en esta
materia que se puedan calificar de "nonnales" (es-
to es, sistemas de motivación con un grado de ade-
cuación bastante a lo que resulta objetivamente
-instrumentalmente- necesario para la preven-
ción de hechos típicos a través de la motivación de
conductas por las normas penales primarias)77. Nos
hallaremos, entonces, ante un sujeto especialmente
difícil de motivar por las normas penales (aun cuan-
do, si dicha dificultad de motivación le viniera im-
puesta por circunstancias no imputables a él, se
produciría al tiempo un déficit de culpabilidad).
2.8. "Desprecio" y principio de responsabi-
lidad por el hecho
Así pues, según su tenor literal, no es necesario
que el autor de una conducta subsumible en el ti-
po agravado del art. 384 CP actúe de modo objeti-
vamente más peligroso que quien realiza una ac-
ción subsumible en el art. 38 l CP, aunque de
hecho ello pueda suceder; en general, no es nece-
sario que haga algo objetivamente distinto (y ya
vimos que tampoco necesita tener un conocimien-
to -un dolo- diferente). En todo caso, en el lí-
mite, dos conductas exactamente idénticas desde
el punto de vista objetivo -en cuanto al grado de
peligro y al grado de negligencia- encajarían en
dos tipos penales diferentes, con penas diferentes,
según la actitud subjetiva de la que sean indicio:
en un caso (art. 381 CP), el sujeto desea crear pe-
ligro, no está seguro de poder evitar la lesión, pe-
ro no desea que ésta se produzca; en el otro (art.
384 CP), sucediendo lo mismo, el autor no está se-
guro de poder evitar la lesión, pero dicha eventua-
lidad le resultaría indiferente (o le alegraría: de
cualquier modo, no le ocasionaría emociones ne-
gativas) en caso de tener lugar. En este último su-
puesto, podrá suceder, claro está, que las carac-
terísticas objetivas de su conducta (creación
antijurídica de una elevada probabilidad -no me-
ro peligro- de lesión de la vida o la integridad fí-
sica) y sus rasgos subjetivos (conocimiento y acep-
tación de dicha elevada probabilidad) hagan que
la misma resulte subsumible también en la tenta-
tiva de homicidio o de lesiones dolosas (doloso-
eventuales); caso en el que el delito del art. 384 CP
resultaría consumido. Pero puede haber otras
.
 Doctrina
ocasiones en las que no se den las condiciones pa-
ra hablar de tentativa dolosa del delito de lesión.
Y, entonces, el sujeto sólo podría ser castigado
(además de por el art. 381 CP) por el art. 384 CP.
Esto significa, en definitiva, que en los casos en
los que realmente puede aplicarse el art. 384 CP
(aquellos en los que la actitud del sujeto es de in-
diferencia hacia la eventual lesión efectiva del
bien, jmidico, pero sin que su conducta objetiva
sean tan peligrosa como para hablar de elevada
probabilidad de lesión; o cuando, aun existiendo
dicha elevada probabilidad, el sujeto no la conoce
o no la acepta) la razón de la agravación de la pe-
na no estriba en lo que el sujeto efectivamente ha-
ce, sino únicamente en lo que podría llegar a ha-
cer. En efecto, la especial disposición emocional
del autor, y la consiguiente disposición peculiar
de su sistema de motivaciones, le convierten en al-
guien especialmente capaz de enfrentarse al orden
jurídico (especialmente capaz de comportamien-
tos antinormativos); o, en otras palabras, especial-
mente difícil de ser motivado por las normas pe-
nales primarias. Lo que, a su vez, hace más
probable que pueda llevar a cabo conductas más
graves que aquellas que ha realizado ya: de hecho,
si el "conductor homicida" nos asusta más no es
por lo que hace (cualquier conductor negligente
podría hacer lo mismo), sino por lo que podría es-
tar dispuesto a hacer78.
De este modo, la proposición -también una pro-
posición condicional contrafáctica- que sustenta
el juicio de desvalor agravado que recae sobre
quien obra "con consciente desprecio por la vida de
los demás" es la siguiente: "Dado el carácter de S
(su peculiar disposición emocional y la disposición
peculiar de su sistema de motivaciones), si se die-
ran las circunstancias oportunas y hubiera algún
motivo, S cometería (probablemente: más proba-
blemente que otros sujetos) la acción A8 (A8 : ac- 11
ción antijurídica, o más antijurídica). En este caso,
Aa equivale a "cometer una tentativa dolosa (con
dolo eventual, al menos) de homicidio y/o de lesio-
nes". Ahora bien, debe observarse que esta proposi-
ción no se deduce directamente de las que hemos
visto con anterioridad. De hecho, ha sido necesario
introducir en su formulación una restricción de im-
portancia capital: "si se dieran las circunstancias
oportunas y hubiera algún motivo". Es decir, no re-
sulta posible inferir directamente la mayor proba-
78. Orillo conscienlemenle la otra versión posible del fundamento de esa anlijuridiádad agravada, que lo vincularía a la problemálioo de la aplica!».
ftdad procesal del Derecho Penal: desde esta perspediva, el detito del art. 384 CP :sería un delito de sospecha, en el que se es!arían castigando, con una
pena ínlennec5a, los indkfos de que el sujeto hubiera cometido en realidad una tentativa dolosa de homiád'io o de lesiones, con un dolo imposible de pro-
bar. No haoe fuho decir que esta inlerpreladón haría al precepto diredomenle inconsliluáonal.
79. Vid., por to<;!os, FRISCH, W.: Prognoseenlscheidungen im Slrafrec:ht, Hamburgo, Ded<er, 1983, passim, con ulteriores referencias.
80. Vid. BERMUDEZ, en RERRO (comp.), Psicología de la personafidad, 1996, pp. 154 y ss.; FIERRO, en op. cit~ pp. 479 y ss.
•••
bilidad de que un sujeto con la disposición emocio-
nal descrita cometa una tentativa dolosa de los de-
litos de lesión; sino que dicha probabilidad sólo
sería mayor en ciertas circunstancias, indetermina-
das. Y es que ocurre, de una parte, que la proposi-
ción contrafáctica que se acaba de enunciar no
constituye ya una proposición descriptiva de la per-
sonalidad del sujeto (en la medida en que no se li-
mita a describir las propiedades, categóricas o dis-
posicionales, de ésta), sino un auténtico juicio de
peligrosidad criminal sobre el mismo (un juicio so-
bre la probabilidad de que en el futuro lleve a cabo
determinadas acciones)79. Y sucede además, de
otra parte, que dicho juicio de peligrosidad se rea-
liza sobre una base endeble, insuficiente: puesto
que el sujeto sólo ha demostrado un cierto rasgo de
carácter (su "consciente desprecio por la vida de los
demás"), la mayor probabilidad de que realice cier-
tas acciones no puede deducirse sólo de él, por lo
que ha de condicionarse a que se den "circunstan-
cias" y "motivos" sin precisar. Y, con ello, el juicio
de probabilidad -de peligrosidad- queda falsea-
do. Pues, contra lo que parece deducirse de la for-
mulación de la proposición contrafáctica enuncia-
da, la explicación psicológica de la acción humana
no puede realizarse con un modelo de mera acu-
mulación de factores (modelo que se plasmaría en
la pseudo-ley psicológica: "si un sujeto S tiene una
personalidad P que le hace (más) propenso a A8 , en-
tonces las circunstancias y motivos adicionales lo
que harán será aumentar su propensión y, por en-
de, la probabilidad de que Aa tenga lugar"), sino,
como se ha apuntado antes, solamente con un mo-
delo más complejo, de interacción de factores den-
tro de un sistema de motivacionesso. Así, las "cir-
cunstancias" y los "motivos" pueden, ciertamente,
aumentar la propensión derivada de la disposición
emocional de la personalidad; pero también
podrían contrarrestarla. Y, por ello, sin una especi-
ficación de dichas "circunstancias" y "motivos" el
juicio de probabilidad -de peligrosidad- realiza-
do carece de sentido.
En efecto, cuando pretendemos determinar la pro-
babilidad de que un conductor de talante desapren-
sivo llegue a realizar ciertas maniobras aun siendo
consciente de que ello muy probablemente acabará
en lesiones o muertes (tentativa dolosa de lesiones o
de homicidio), necesitamos conocer más datos.
Pues, de hecho, lo único que sabemos es lo que ya ha
109
Revista Penal
El "desprecio" como elemento subjetivo de los tipos penales y el principio de responsabilidad por el
hecho
ocurrido: que el conductor es temerario y que no le
importaría que alguien muriera a resultas de su
comportamiento. Mas cuándo daría el paso de ac-
tuar de modo muy peligroso intencionalmente es al-
go que se nos escapa. Y se nos escapa, porque de-
pende de un complejo de factores cuya interacción
resulta, ex ante, imprevisible: así, por ejemplo, ese
conductor desaprensivo puede no decidir dar el pa-
so porque teme a las consecuencias penales, o por-
que teme los riesgos para sí mismo o sus acom-
pañantes, o porque reconoce la identidad de quienes
se aproximan en sentido contrario y sufrirían proba-
blemente las consecuencias de su acción, ...
Es decir, en estas condiciones (de indetermina-
ción de una parte significativa de los factores con-
dicionantes de la motivación), el pretendido juicio
de peligrosidad carecerá de potencialidad predic-
tiva.
2.9. Conclusiones
Resumamos. Hemos concluido que la única di-
ferencia necesaria entre las conductas subsumi-
bles en el tipo penal del art. 381 CP y las subsu-
mibles en el del art. 384 CP estriba en que, en este
segundo caso, se exige la presencia de un elemen-
to descrito como obrar -conduciendo temeraria-
mente- "con consciente desprecio por la vida de
los demás". Es decir, que las conductas subsumí-
bles en ambos tipos penales no se diferencian, por
lo demás, ni en su aspecto objetivo (una no tiene
por qué ser más peligrosa, o más negligente, que
la otra) ni en el subjetivo (ambas han de ser reali-
zadas con dolo de peligro)81. Teniendo en cuenta
que la única interpretación posible de dicho ele-
mento típico es que se trata de un elemento sub-
jetivo, entonces hay que entender que dicha des-
cripción se refiere a una determinada disposición
emocional del sujeto, que le haría no sentir ningu-
na emoción negativa si un evento lesivo para la vi-
da (o integridad física) de las personas tuviera lu-
gar como resultado de su comportamiento. Y que
dicha disposición emocional, en la medida en que
interviene en el sistema de motivaciones de la con-
ducta del sujeto, hace más fácil que tengan lugar
conductas contrarias a las normas penales prima-
rias, por cuanto éstas cumplen más difícilmente
su función de motivación.
Sin embargo, a la hora de buscar un fundamen-
to al mayor desvalor que las conductas realizadas
81. Yque, en este sentido, no es correcta la dodrina juñsprudendal {vid. supra 2.1) que afinna que, si se da un peligro elevado y el dolo ~
diente que lo abarque, se puede inferir aulomáticamenle la eJ<istencia de "oonscienfe desprecio por la vida de los demás". Por e~ ~' es pe.rft;»
mente po51'ble una conduda muy peligrosa y dolosa sin aclilud de "desprecio", !al y como la hemos definido; como lo es que la aditod de despreao no
$8 plasme en una c::onduda ~ peligrosa, sino igual de peligrosa que cualquiera otra subsumible en el art. 381 CP.
82. En sentido simílar, BUSTOS RAMÍREZ, PE, 1991, p. 253; TAMARIT SUMAl.l.A, ADPCP 1992, p. 554.
110
"con consciente desprecio por la vida de los
demás" deberían tener (para que la mayor pena
resultase a su vez fundamentada también), hemos
podido comprobar que cualquier solución resulta
problemática:
- Si se castiga al sujeto por su disposición emo-
cional, ello cae sin duda alguna en el Derecho Pe-
nal de autor, en violación del principio de respon-
sabilidad por el hecho82.
En otras palabras; ¿por qué habría que castigar
más un acto doloso de conducción temeraria reali-
zado por alguien insensible que uno realizado por al-
guien que no lo es tanto, pero que actúa exactamen-
te igual y con el mismo grado de conocimiento -y
aceptación- sobre lo que está haciendo?
- Si se castiga al sujeto por las emociones que
tiene en el momento de actuar, nuevamente se
violaría el principio de responsabilidad por el he-
cho. Además, con mucha frecuencia -dejando un
lado las obvias dificultades probatorias- el indi-
viduo desaprensivo no experimenta ninguna emo-
ción en particular en el momento de obrar; pero
frecuentemente tampoco la experimentan otros
sujetos no tan desaprensivos.
- Si se castiga al sujeto por lo que (debido a su
disposición emocional y la configuración de su
sistema de motivación que ello ocasiona) podría
estar dispuesto a hacer, el fundamento del desva-
lor agravado estribaría en un juicio de peligrosi-
dad criminal, no en la acción delictiva misma: se
estaría castigando al sujeto por lo que podría lle-
gar a hacer, no por lo que ha hecho.
Es decir, dos sujetos que conducen, dolosamente,
con el mismo grado de temeridad deberían ser casti-
gados de modo diferente según las caractetisticas de
su personalidad.
Naturalmente, esto viola también el principio de
responsabilidad por el hecho.
- Pero es que, además, incluso si lo anterior no
fuera cierto, ocurre que, como he señalado, el jui-
cio de pelígrosidad sobre el que se apoyaría el au-
mento de desvalor pretendido sería un juicio in-
correcto, sin base suficiente.
Así pues, parece que el único caso en el que es
posible compatibilizar la toma en consideración,
 Doctrina

en sede de desvalor subjetivo de la acción, de la
disposición emocional como tal con el principio
de responsabilidad por el hecho es, precisamente,
aquel en el que el sujeto, dejándose llevar por la
disposición ocasionada en su sistema de motiva-
ción por aquélla, da efectivamente el paso de rea-
lizar una tentativa dolosa (siquiera sea doloso-
eventual) de homicidio o de lesiones (supuesto
para el que, obviamente, el tipo penal del art. 384
CP carece de sentido). Pero en ningún otro. De es-
te modo, si interpretamos estrictamente el tenor
literal del tipo penal del art. 384 CP, no existe, en
mi opinión, ningún espacio intermedio posible
para esta figura83, porque el que existe está ya
abarcado por tipos penales que consumen todo su
desvalor, o bien resulta vedado por un principio
básico de limitación de la potestad punitiva. Y ello
explica, por cierto, las vacilaciones jurispruden-
ciales en su empleo, así como el escaso éxito que
ha tenido, después de más de una década de vi-
gencia.
2.1 O. Posibles interpretaciones alternati-
vas (contra legem)
Resta, claro está, la posibilidad de intentar re-
definir el alcance del tipo penal conforme a crite-
rios valorativos y teleológicos, yendo más allá de
lo dispuesto por la ley (aunque, por mor del prin-
cipio de legalidad penal, de lege lata ello sólo sea
posible para restringir lo que el propio tenor lite-
ral establece). En este sentido, dos parecen ser las
alternativas, antes de declarar el art. 384 CP com-
pletamente carente de ámbito propio:
- La primera, más próxima -aunque en abso-
luto coincidente- con el significado del tenor li-
teral del tipo, consiste en interpretar que el ele-
mento subjetivo "con consciente desprecio por la
vida de Jos demás" se refiere a los motivos de la
acción84: es decir, la conducta subsumible en el
art. 384 CP sería la de conducir de modo temera-
rio y doloso (con dolo de peligro) precisamente a
causa de que el sujeto ha integrado de hecho, en el
sistema de motivaciones (relevantes) de su con-
ducta, metas derivadas de sus ideas acerca del va-
lor de la "vida de Jos demás". Esto significaría, por
•••
consiguiente, limitar la aplicación del tipo a los
casos en los que una de las causas psicológica-
mente relevantes -y comprobadas- de que el su-
jeto conduzca temerariamente es que desea cau-
sar daño a la vida de los demás (siempre, desde
luego, que la conducta no resulte idónea desde el
punto de vista objetivo para ser subsumida en la
tentativa dolosa de lesiones o de homicidio, su-
puesto en el que se aplicarían preferentemente es-
tos tipos). De manera que no se aplicaría a todos
aquellos casos en los que el sujeto tenga motivos
diferentes.
Parece claro que la mayoría de los "conductores
homicidas" que suscitaron tanta preocupación a fi-
nales de la década de los ochenta no obraban preci-
samente para causar dafio a la vida de los demás, si-
no por diversión, para demostrar su valor, etc. En
esta interpretación, a ninguno de ellos les serla de
aplicación el tipo agravado del art. 384 CP, que que-
daría reservado para comportamientos absoluta-
mente anormales: básicamente, el de la persona que,
por razones patológicas, de convicciones morales,
políticas o religiosas, etc., decide que debe poner en
peligro en la carretera la vida de los demás. Supues-
tos que, además, casi siempre caerán directamente
en la tentativa del correspondiente delito de lesión.
- La segunda alternativa significa distanciarse
completamente del tenor literal del tipo, e inter-
pretar que lo que se castiga en el art. 384 CP es la
conducta de conducción temeraria dolosa extre-
madamente peligrosa y negligente. En este caso,
obviamente, la agravación respetaría los princi-
pios limitadores de la potestad punitiva, por cuan-
to la misma se basaría en la mayor lesividad (peli-
gro) y antinormatividad (negligencia) efectivas de
la conducta. Sin embargo, existen una objeción de
peso en contra de esta interpretación, que es, por
supuesto, la falta total de respeto al tenor literal
del tipo que esta interpretación implica. Falta de
respeto que, además, no siempre sirve a la restric-
ción de su alcance: en efecto, un art. 384 CP inter-
pretado de este modo incluiría cualquier acto do-
loso de conducción temeraria especialmente
peligroso y negligente, cualquiera que fuera la ac-
titud subjetiva que mantuviera el sujeto actuante.

83. En sentido simb, SERRANO GÓMEZ, A: Derecho Penal. Parle &pedal, 7.g ed., Madrid, Dykinson, 2002, pp. 712-713.
84. Aooge esta interpreladón RAGUÉS 1VALLES, ADPCP 1997, pp. 799, 802-807. Sin embargo, aun ruando tiene razón en que la valoración de
molivos (al menos, si son definidos e interpretados ele un cierto modo: no únioomenl& como elementos expresivos ele anlinonnalMdocl) en sede ele desvo-
lor subjetivo de la acd6n -en sede de injusto, por consiguiente- no tiene por qué enlrar necesariamente en conlradiodón oon el principio ele responsabt~
clod por el hecho, me parece que la i~ que él hace ele le expresión "conscienfe desJ'recio por/~ ,vida de los demás" no res~ .clema~o res-
petuosa con el tenor literal del tipo, por cuanto, conlra lo que él afirma, no toda persona que adúa por diversión, por una apuesta, etc., está siendo molivado
en su comportamiento por su "desprecio" haáa la vicio de los demás. Antes al contrario, si el "despredo" 5'.3 inlerprekl asi,. ~ya no estamos va~o­
ranclo motivos en el estrido sentido del término {causas psioológioos de la conducta), sino más bien adiludes ínlernas {dispoS1aones) ... que es lo que el pnn-
cipio de respomabilidad por el hecho sí que impide valoo:tr.

111
Revista Penal
El "desprecio" como elemento subjetivo de los tipos penales y el principio de responsabilidad por el
hecho

Encajaría aquí la conducta de un individuo que,
urgido por la prisa de llegar, y siendo consciente del
peligro que crea, conduce durante un trecho por el
carril de sentido contrario para adelantar a todos los
vehículos que tiene delante, confiando en que no
vendrá nadie de frente. Del mismo modo que enca-
jaría la de quien, haciendo lo mismo, bromea todo el
tiempo con sus acompañantes, completamente des-
preocupado.
Independientemente de lo que se piense sobre la
justicia de la solución, parece obvio que en esta in-
terpretación el elemento que el legislador quiso
introducir en el tipo ha desaparecido completa-
mente. Por lo demás, ya vimos más arriba que es
discutible la necesidad de un tipo de "super-peli-
gro" y "super-negligencia"SS.
Por lo tanto, parece que resulta dificil hallar para
el tipo penal del art. 384 CP un espacio propio que,
al tiempo, respete los principios límitadores de lapo-
testad punitiva y tenga razón de ser desde el punto
de vista valorativo y teleológico. De manera que, si
había (y, en realidad, esto es lo que habría que haber
demostrado en el momento de reflexión político-cri-
minal que debería preceder siempre a las decisiones
legislativas) conductas de conducción temeraria que
realmente merecían una pena agravada respecto de
la que impone el art. 381 CP, las mismas deberían
haber sido descritas con más tino86.
3. Delitos contra el honor, acusación y de-
nuncia falsas, injurias discriminatorias:
"temerario desprecio hacia la verdad" (arts.
205, 208, 456.1 y 510.2 CP)
Si, ahora, examinamos el otro caso en el que el
término "desprecio" aparece como elemento de
un tipo penal ("temerario desprecio hacia la ver-
dad"), nos encontraremos con que en relación
con el mismo se plantean dilemas parecidos
(aunque levemente diferentes). Pues, en efecto,
si aceptamos que, tal y como más arriba se ar-
gumentó87, nos hallamos también aquí ante un
elemento subjetivo del tipo penal (lo cual parece
más claro todavía en este caso, dado que el ele-
mento en cuestión aparece en el tenor literal de
los tipos como la alternativa al "conocimiento de
su falsedad", elemento de evidente índole subje-
tiva), entonces el mismo revestirá caracteres -:-Y
dificultades- semejantes a los ya vistos en rela-
ción con el "consciente desprecio por la vida de
los demás" que aparece en el art. 384 CP.
En este sentido, conviene advertir que, al igual
que sucedía en el caso de este último precepto,
una delimitación del elemento típico mediante
el exclusivo recurso a las categorías usuales del
dolo y de la imprudencia resulta problemáticass.
Y ello, pese a que la interpretación más frecuen-
te en la doctrina sea aquella que hace equivaler
el "temerario desprecio hacia la verdad" con el
dolo eventual (entendiendo que el alternativo
"conocimiento de su falsedad" equivalía al dolo
directo)89. Sin embargo, frente a esta interpreta-
ción es posible suscitar tres objeciones de peso.
De menor a mayor, la primera es que, en la tra-
yectoria pre-legislativa de los preceptos legales
en los que este elemento subjetivo aparece (no se
olvide que, al menos en el Derecho Penal es-
pañol, aparece por primera vez en el CP vigen-
te )90, no es tan claro que a través de esta fórmu-
la se quisiera incriminar precisamente el dolo
eventual: así, en el debate parlamentario, cuan-
do en varias enmiendas se propuso la supresión
de dicha fórmula, por vaga, o su sustitución por

85. Vid. supra 2.2.

86. Cfr. las atinadas indioodones al respedo de SILVA SÁN<;HEZ. J. M.: "Consideroáones dogmáticas y de polffica legislativa sobre el fenómeno de
la 'conducción suicida"', en U 1988-111, p. 980; RAGUÉS 1VALLES, ADPCP 1997, pp. 811-813.
87. Vid. supra 2.4.
88. Es consdente de la inoomocridad a que da lugar la fórmula legal en este sentido (aunque no extrae las oonsecuencias de ello), MOUNA FERNÁN-
DE1., en BAJO FERNÁNDEZ (dtor.), PE, 11, 1998, pp. 280.281.
89. Vid. CARMONA SALGADO, C., en COBO DEL ROSAL, M. (dtor.), Curso de Derecho Penal español, t Madrid, Maráal Pons, 1996, pp. 480,
485; la misma, en op. cit., 11, 1997, p. 500; DÍAZ PrTA. M. M.: S delilo de acusación y denuncia falsas: problemas fundamenltl/es, Barcelona, P.P.U., 1996,
pp. 9S.103; PALOMO DEL ARCO, A: 11Acusación y denunáa falsas. Nueva regulación. Examen de estos detitos". Especial referencia a la simulación de
detitos clenlro de este capftulo, en CADENAS CORTINA, C. (dtor.): Defifos contra la Administrodón de Justicia, Maclricl, Consejo General del Poder Jud~
dal, 1997, pp. 187-188; PORTIUA CONlRERAS, en COBO DEL ROSAL (dtor.), op. cit., 11, 1997, p. 691; MOUNA FERNÁÑDEZ, en BAJO FERNÁN-
DEZ (dtor.), PE, 11, 1998, pp. 280, 293; MAQUEDA ASREU, M. L: Acusación y denuncia falsas, Valencia, lirant lo Blanch, 199?, pp. 5659; QUINTE·
RO OUVARES/ MORALES PRATS, en QUINTERO OUVARES (dtor.), PE, 1999, pp. 395, 404; VIVES ANTÓN, en VIVES ANTON etalt., PE, 1999,p.
315; MUÑOZ CONDE, PE, 2001, pp. 273, 279, 882; MUÑOZ CONDE, F./ MARTÍNEZ GONZÁl.EZ, M. l.: "Calun,inia e ijuria", en LUZÓN PENA
(dtor.), EPB, 2002, p. 223; DÍAZ YGARcfAcONLLEDO, M.: "Delitos en el ejerckio de derechos y Gbertades", en LUZON PENA (dtor.), op. cit., p. 511.
YlasSAP-Girona21-1-1997 (A 53), SAP.cuenca5-2-1999 (A 601 ), SAP.cM:loba 2·7·1999 (A 3143), SAP-Albaaile 30.11-1999 (A4910), SAP-Se-
villa 63-2000 (A 438), SAP-Cantobria 305-2000 (A 711 ), SAP-Sevilla 2·9-2000 (A 2282), SAP-Barcelona 22-10.2001 (A 63).
90. Se ha aidio que el origen de la fórmula está en la dodrina del TC-tomada, a su vez, de la jurisprudencia norteamericma- acerca de los límites de
la protección conslilucional de la libertad de información frenle al derecho al honor, C1JC1nclo exige paro que aicha prolección exista únicamenle "verodclacl''
en la infonnación, y no verdad absoluta; y cuando, a continuación, condiciona dicha "verocicladº a que el infonnador haya adoptado las medidas

112
 Do e t r i na

otra más clara91, la respuesta de los defensores
del texto del proyecto es que con el "temerario
desprecio hacia la verdad" se pretende incrimi-
nar la conducta de quien informa acerca de "in-
venciones, insidias o meros rumores"92. ¿Consti-
tuye esto último necesariamente una conducta
dolosa? Cabe dudarlo.
Un periodista o un denunciante que atienden a
''meros rumores" pueden ser conscientes de que los
mismos son falsos (dolo directo), o pueden conocer
y aceptar la elevada probabilidad de que lo sean (do-
lo eventual); pero también puede que desconozcan
absolutamente si son ciertos o no. En tal caso, espe-
cialmente si la información es verosímil, no tienen
por qué estar aceptando con ello necesariamente el
riesgo de calumniar, de injuriar, de acusar en falso.
Por el contrario, podrían haber llegado a descartar
dicha posibilidad (imprudencia consciente), e inclu-
so no haber llegado a planteársela (imprudencia in-
consciente). Eso sí, se trataría de un periodista o de
un denunciante tremendamente temerario, mas no
necesariamente doloso.
En segundo lugar, la interpretación que viene
haciendo la jurisprudencia de estos delitos es lo
suficientemente vacilante como para que no se
pueda dar sin más por buena la equiparación en-
tre "temerario desprecio hacia la verdad" y dolo
eventual. De hecho, hay sentencias que conside-
ran que este elemento subjetivo debe ser equipa-
rado a la falta (objetiva) de diligencia en la com-
probación de la información93, Ausencia de
•••
diligencia que, como es obvio, no tiene por qué ir
acompañada -no necesariamente, al menos- de
dolo, ni siquiera eventual, respecto de la falsedad
de lo informado, sino que puede producirse per-
fectamente en comportamientos meramente im-
prudentes (conscientes o inconscientes).
En cualquier caso, la objeción más importante
tiene que ver con la propia delimitación conceptual
del término "desprecio': Y es que, como ya se vio,
del hecho de que una persona actúe en una disposi-
ción emocional de "desprecio" hacia algo no puede
deducirse que necesariamente haya de poseer, en el
momento de actuar, un determinado conocimiento
actualizado, o una emoción. Antes al contrario, lo
característico del sujeto que actúa con "desprecio"
estriba en su disposición (la disposición de su siste-
ma de motivaciones) a obrar de modo objetivamen-
te antijurídico, precisamente por su indiferencia an-
te tal eventualidad94. En nuestro caso, el "temerario
desprecio hacia la verdad", en tanto que disposición
emocional, puede definirse del siguiente modo: un
sujeto S posee la propiedad D ("temerario desprecio
hacia la verdad'} si y sólo si, si una imputación (a
una persona indeterminada) que él realiza resultara
ser falsa, el sujeto S no experimentaría ninguna
emoción negativa95.
Ello quiere decir que el sujeto que obra -que
imputa falsamente un hecho- puede conocer la
falsedad de su imputación a ciencia cierta (dolo
directo: caso que se subsumiría en la otra modali-
dad típica, obrar "con conocimiento de su false-
dad')96, puede considerarla probable y, pese a

oportunas para verilloor la informaáón que luego publioo (vid. QUINTERO OUVARES./ MORALES PRATS, en QUINTERO OLNARES (dlor.), PE, 1999,
pp. 393-394, citando las correspondientes sentencias del TC). De adquierforma, debe observarse que, aun aioodo seguramente sea de hecho cierto que tal
es su origen histórico (vid. en este sentido, la defensa que, en el debale sabre el proyedo de OOdigo, hacía el Grupo Soáa&sla del Congreso de los Diputados
deesla fórmula: Diario de sesiones del Congreso de las Dipulados. Comisiones, núm. 510 (Sesión de la Comisión deJustiáa e lnleriorde 2 de junio de 1995),
p. 15513), efto no signfu:i que haya que inlerp-.la confurme a las aiterios que el TC baraja. Y ello, porque es muy distinto delimitar el ak:anoo de un cfere.
cho fundamenlal y el oontenido de un elemento del tipo penal, por lo que muy diferentes deben ser también las ailerios de inlerpreladón empleados.
91. Enmiendas núm. 53, 97, 351, 457, 1003 y 1130 presentadas en el Congreso de los Diputados¡ y enmiendas núm. 67, 85, 135, 575, 577 y
674 presentadas en el Senado (unas por el Grupo Popular y otras por el Grupo Vasco).
92. Diario de sesiones del C.D. núm. 510, p. 15513. No obstanle, la ledura de las discusiones parlamentarios deja palenle un nivel tan elevado de
confusión conceplual y tenninológica en las mismas que estamos obtigados a tomar el argumento hislórico que aoobo de aduár de fonna aún más cau-
telosa de lo que siempre conviene hacerlo con los argumentos de esta índole. Pues podría suceder que, en realidod, quienes legislaron en esta materia no
llNieran daro qué es lo que verdaderamenle querían inaiminar.
93. Vid. SAP.&rgos 307-1997 (A 1101 ), SAP-Madrid 2.J..2001 (A 367). En sentido simikr, TASENDE CALVO, J. J.: "La nueva reguladón de los
delitosconlra el honoren el c.óc1igo Penal de 1995", en PJ 43-44 (1996), pp. 1..U.145, 151; PEREZ DEL VALLE, C.: "Las ~lumnLas y el 'temerario des-
precio hada la verdad"', en CPC 1999, p. 104; MUÑOZ CUESTA, J.: "Delitos conlra la Administración de Justicia", en LUZON PENA (dlor.), EPB, 2002,
p.382. '
94. En sentido similar, SERRANO GOMEZ, PE, 2002, p. 291.
95. Vid. supra 2.6. Existe áerltlmente una ligero diferencia entre este ooso y el del art. 384 CP: mientras en la conducción temeraria la incerfidumbre
acerca de los oonsec:uenáas de la propia oc:ción tiene caráder objelivo (puesto que ex ante nadie puede saber si la kmón del bien jurídico va a producir-
se o no), aquí la incertidumbre será meramenle subjetiva, para un(os) detenninodo(s) sujelo(s), ya que la imputación de hechos, objetivomenle hablando,
será falsa o verdadera de suyo. En cualquier ooso, entiendo que ello no afeda al elemento subjetivo que estamos anata:ando, puesto que, sea objetiva o
subjetiva, lo derto es que para el sujeto aduanle en ambos oosos COOOllTe la incerlidumbre. Y, por ello, cualquier juicio sobre su adilud raspado de la everr
tualidad de que se trata-<espedivamenle, la muerte de terceros o la falsedad de la imputaáón-tendrá que ser hipolético (contral'ádico).
96. En este sentido, y frente a algunas afirmaciones que aparecen en la jurisprudencia (y tcmbién en los debates porfamenlarios: vid. Diario ~ sesio-
nes del C.D. núm. 51 O, p. 15513), hay que precisar que, como resulta obvio, el tenor literd de las tipos penales de lasque eslamos hablando no exige que

113
 Revista Penal
El "desprecio" como elemento subjetivo de los tipos penales y el principio de responsabilidad por el
hecho
•••
ello, aceptar el riesgo de tal eventualidad (dolo
eventual); pero también puede considerarla mera-
mente posible y descartarla como muy improba-
ble (imprudencia consciente), o bien no llegar a
plantearse siquiera dicha posibilidad (impruden-
cia inconsciente)97. Este último caso será cierta-
mente infrecuente, mas no así el anterior.
En efecto, no parece especialmente difícil de ima-
ginar el caso de quien, indiferente ante el valor del
honor y la intimidad de los demás, y movido por el
lucro o cualquier otra razón, se apresura a publicar
inmediatamente cualquier rumor o supuesta "infor-
mación" que llega a sus manos (o la utiliza para ha-
cer denuncias ante órganos jurisdiccionales) sin im-
portarle si es o no cierta y sin tener en realidad
ningún dato para inclinarse por una u otra hipótesis
al respecto.
puede haber conductas subsumibles desde el pun-
to de vista objetivo en dichos tipos y basadas en
una actitud de "desprecio" que, sin embargo, ca-
rezcan de dolo98.
Ejemplo de lo primero sería la conducta de quien
imputa falsamente un hecho delictivo (delito de ca-
lumnias o de acusación y denuncia falsas), a sabien-
das de la falsedad de su imputación o, al menos,
siendo consciente de la elevada probabilidad de que
sea falsa (con dolo, pues), con el fin de vengarse de
un determinado individuo contra el que alberga vie-
jos rencores, pero sin que en general estuviera dis-
puesto a mantener esa forma de actuar frente a ter-
ceras personas. O, de igual modo, si dicha
imputación falsa se debe a una necesidad imperiosa
de producir el descrédito de la víctima (porque, por
ejemplo, ésta está dispuesta a hacer lo mismo con
quien se le adelanta)99.

Óbrese con dolo --directo o eventual- o con
imprudencia, lo que tienen en común todos estos
supuestos es que, debido a la estructura de las mo-
tivaciones del sujeto, éste está especialmente pre-
dispuesto a realizar la conducta objetiva descrita
en el tipo penal. Así pues, puede haber conducta
dolosa (y doloso-eventual) de calumnias, injurias
o acusación o denuncia falsas sin actitud de "te-
merario desprecio hacía la verdad". Y también
Por lo demás, tampoco parece posible equiparar
el "temerario desprecio hacia la verdad" con la im-
prudencia, o con una forma grave -"temeraria"-
de imprudencia. Pues es evidente que se pueden
producir casos gravísimos de imprudencia en la
imputación de hechos falsos sin que necesaria-
mente tenga que ir acompañados de una actitud
de "desprecio hacía la verdad". Es decir, el "des-
precio" constituirá, en ocasiones, una de las cau-

conaJm:m las dos requisitos, "conodmienlo de su falsedad" y "lemerario desprecio hacia la verdad", sino que ambos son elementos allemalivos, que don
lugar a dos modorrdodes lípicm diferenciados: el desprecio nada añade cuando hoya conoámienlo de la falsedad, oomo este conoámiento es iooeoosa-
rio para la punición si el despn:lcio exisle. Ch-., sin embargo, las SAPAsturios 106-1999 (A 2077), SAMlbacete 30.11-1999 (A .491 O), SAP-Madrid 17-
3-2000 (A 88.4), SAP-Málaga 21-3-2900 (A 1066).
97. En esle sentido, SERRANO GOMEZ, PE, 2002, pp. 291-292. Descartan -en mi opinión, infundadamente- estas dos últimas posibilidades CAR-
MONA SALGADO, en COBO DEL ROSAL (dlor.), PE, 11, 1997, p. 500; QUINTERO OLIVARES/ MORALES PRATS, en QUINTERO OUVARES (dtor.),
~ 1999, pp. 394395.
98. Un razonamienlo idéntico vale en relaáón con el animus infamandi (animus iniuriandi,...), si es que se admile su condiáón de elemento subjetivo
del injusto en estos delitos, lo QJal es harto dudoso (de la misma opinión, BERNAL DEL CASTillO, J.: "El delito de ir)iurias", en LL 1996-ll, p. 1.438; CAR-
MONA SALGADO, en COSO DEL ROSAL (dtor.), PE, 1, 1996, p. .480; MOUNA FERNÁNDEZ, en BAJO FERNANDEZ (dtor.), PE, 11, 1998, pp. 281-
282¡ QUINTERO OLIVARES/ MORALES PRATS, en QUINTERO OLIVARES (dtor.), PE, 1999, pp. 39.4, .406..407; SERRANO OOMEZ, PE, 2002, pp.
290, 298). De cualquier forma, también serio cierto que puede haber concludtis de injurias, de calumnias, de aaisación y denunáa falsas con dicho ani-
mus y sin que el sujelo hoya adoptado una aditud de "c/esprecio hacia la verdad"; oomo que las puede haber sin dicho anirnus en las que dicha adilud
aparezoa. Quiere elo decir, por lo tanto, que tampoco nos seMrá este elemento oomo ailerio para delimitar las condudas a subsumir en la madarrdod tt-
piCXJ de "lemerorio clesprecio hacia la verdad".
99. Nalvrolmente, es necesario dilucidar aquí una ruesfión conceplual previa: se puede, en efedo, establecer por definiá6n que todo dolo eventual de
lesión conllevo "desprecio" y, entonces, lo aGnnado en el te.)(fo-y en las ejemplos- no seria áerto. Esta posidón seria la~ de quienes han revitalizo.
do la vieja concepáón del dolo como "incliferencia" para reforzar la interpretación que aquí se aitioo: vid. en este sentido, DIAZ PITA El dolo ewnlool
Valenda, Tirantlo Blanch, 199.4, pp. 330331; la misma, Acusad6n, 1996, pp. 93-100. Sin embargo, hay al menos rualro objeáonesque hacer a este
argumento. La primera es que, si efedivamente el dolo eventual de lesión conlleva siempre "desprecio", no se oomprende la razón por la que ello deberla
ser destacado expresamente en áertos tipos penales; o, en otras palabras, por qué no es necesario resaltarto en las demás. La segundo es que la q>n-
cepdón del dolo de la que se parte resulto no sólo absolutamente marginal en la dodrina, sino, a mi entender, falsa (dr., al respecto, RAGUÉS 1VALLES,
ADPCP 1997, p. 796, n. 18, con ullerioresreferencias}. La ten::era objeción estriba en que ,,.mdiferenda" y "desprecio" no tienen porqué coinádir, pues
el /1desprecio" conllevo siempre ''indirerencia", pero no ~ la conversa {vid. supra 2.5-2.7). finalmente, la última objedón es que, de todas formas, me
parece hcn1o diSOJlible que el objeto de la '"indiferenáa" -iÍ es que la misma fuera necesaria-en el dolo de las calumnias, de las injurias o de la acusación
y denunáa falsas tuviese que ser preásamente "la verdad'' que los tipos penales exigen que se 11desprecie": si el dolo fuera o conllevase "ind'lerencia", lo
sería hacia la lesión del bien jurídico {o hacia su puesta en petigro); esto es, hacia la eventuarrdod de que la víctima sufra un descrédito (o hacia la evM-
1uat.dad de que la Administrodón de Justicia se ponga en mardta en V<1no). Ahora bien, dicha inctlerencia podría ser ocasionada~ el "desprecio hcxX:
la verdad" o-<lOITIO se pone de manifiesto en los ejemplos- por otras ('(JIJSO$. De manero que aeo que tampoco en esta concepaón del dolo (que, repr
lo, me parece equivocada) habría por qué equiparar dolo evenlual de lesión y "desprecio hada la verdad".

114
 Do e t r i n a

sas que dan lugar a que la conducta sea impru-
dente, o gravemente imprudente (como, otras ve-
ces, dará lugar a que la conducta sea dolosa), pe-
ro dicha conexión causal resulta -como todas-
contingente, no necesaria. De manera que tam-
bién puede haber conductas imprudentes, y gra-
vemente imprudentes, en cuya causación psicoló-
gica no haya intervenido el "desprecio"lOO,
Parece claro que un sujeto puede realizar una im-
putación falsa sin dolo y debido a una absoluta falta
de diligencia (a una imprudencia "temeraria", por lo
tanto) y que, sin embargo, no necesariamente dicha
falta de diligencia ha de haber sido ocasionada por
una genérica actitud del sujeto de "desprecio hacía
la verdad": esto es, porque no le importe en absoluto
si su imputación es o no falsa. Por el contrario, la fal-
ta de diligencia puede haberse producido con abso-
luta buena fe: el sujeto se olvidó de hacer una llama-
da para confirmar la información, el sujeto consultó
el documento (archivo, carpeta, libro, ... ) equivoca-
do, etc.
Así pues, como ya se señaló más arriba, el "te-
merario desprecio hacia la verdad" constituye una
actitud (una disposición emocional relevante en el
sistema de motivaciones) del sujeto que le hace
más propenso a llevar a cabo conductas objetiva-
mente subsumibles en los tipos penales de las ca-
lumnias, de las injurias (en las consistentes en la
imputación de hechos, contra individuos o contra
grupos o asociaciones) y de la acusación y denun-
cia falsas101, Y dicha actitud es compatible tanto
con comportamientos dolosos como con compor-
tamientos meramente imprudentes. Ocurre, no
obstante, que en nuestro CP el comportamiento
doloso se incrimina siempre, con independencia
de que el sujeto haya manifestado o no dicha acti-
tud de "desprecio". Mientras que, por el contrario,
si la conducta es imprudente, sólo aquella que
reúne dos condiciones resulta incriminada: pri-
mero, que la imprudencia sea gravísima ("temera-
ria"); y segundo, que la misma haya sido ocasio-
nada por la actitud de "desprecio ha.cía la. verdad"
que el sujeto mantienel02, Me parece, en efecto,
que es ésta la única interpretación coherente con
el tenor literal de los tipos penales103.
Sin embargo, también apunté en su momento
que esta interpretación choca, en mi opinión,
frontalmente con el principio de responsabilidad
por el hecho. Pues, atendiendo a dicho principio,
resulta imposible justificar que los rasgos de per-
sonalidad que hayan llevado al sujeto a obrar de
modo lesivo para el bien jurídico puedan resultar
determinantes a la hora de seleccionar las con-
ductas a incriminar104. Esto es, que a igualdad de
desvalor del resultado y de desvalor objetivo de la
acción, y existiendo el mismo grado de conoci-
miento (o de desconocimiento) y de aceptación
por parte del sujeto respecto del riesgo que crea
para el bien jurídico, la diferente personalidad
que el mismo tenga lleve a que la conducta sea pe-
nalmente típica o atípica.
Además, en el caso del "temerario desprecio hacia
la verdad" como elemento típico, se añadiría a la
violación del principio de responsabilidad por el he-
cho una segunda violación de principios: la del prin-
cipio de proporcionalidad. Y es que, en efecto,
según la interpretación que se ha apuntado, las con-

1OO. A eslo parecen querer referirse los ~es cuando alUman que la "clifomaáón por ~gereza" queda excluida de la 6piddad penal. En este sen-
tido, la inlerpreladón que propone SERRANO GOMEZ, PE, 2002, pp. 291-292, partiendo de presupuestos correctos (que el "femerario desprecio k
cia la verdad" es una adilud} ac:aba por resultar inadea.iada, pues exige, poro que la conduda no sea subsumible en dk:ha modatidad lípioo, que el su-
jeto haya llevada adoptada delenninadas med'idas de cuidado. Es deór, prádicamente lo equipara a una forma de desvalor objetivo de la acción. YeBo,
en mi opinión, por confundir la OJesfión sustantiva (qué es el "desprecio'1 con la probatoria (cómo se prueba): para que exista el elemento subjetivo bas-
ta con que se dé la aclitud-la disposición emoáonal- del autor, que se puede plasmar de maneras muy clifenmles (obviamente, en la carencia de medí.
das de cuidado, pero también en otras c:osas: por ejemplo, en una imputaá6n más osada-por su contenido más lesivo para el honor o por el aspedo del
11
mismo al que afecta- de la que otra persona haría); cuestión distinta es que, para probar la existencia de "desprecio haya que rea.mir, entre otros da-
los, precisamente a la existencia o inexistencia de medidas de cuidado. ,
1O1. Sostiene una interpretación similor (aunque, en su caso, no vea en ella ninguna objeción de legitimidad), PEREZ DEL VAllE, CPC 1999, p. 104.
102. Si se mantiene que el dolo eventual no puede ser subsumido en la modatidad típioo de obrar 1'con cooocimienlo de su falsedad", enlonQls habría
que refurmar levemente el argumento, que, sin embargo, seguirla resultando válido: según esta interprelaóón alternativa, en la primera modalidad típica
enoojarian sólo conduelas con dolo díredo, punibles con ildependenda de que el sujeto hayo adoptado o no una adilud de "desprecio"; mientras que
en la segunda modalidad !pro se subsumirían tanta c:omportamienlo doloso-eventuales como comportamienlos imprudentes (temerarias), si los mismos
hubieran sido ooosionados por lo adilud de "desprecio hacia la verdad". Me parece, no obstante, que no eJ<isten razones bastantes, ni lingüíslicas ni va-
lorofivas o teleológk:as, para nKllizar esta interpretaci6n reslridiva, equiparando condudas ~les y oondudas imprudentes... salvo que, como
veremos a continuación, se esté intenlanclo acomodar el tipo al principio de responsabticlad por el hecho, en una inlerpnilladón corredora confra legem.
103. En este sentido, ya observé supra n. l 6, que no me parece que consti1uya un obstóculo insalvable la c&cdón del art. 12 CP. En el mismo sentido,
DÍAZ YGARCÍÁCONllEDO, en LUZÓN PENA (dtor.), EPB, 2002, p. 511. De otra opinión, sin embargo, BERNAL DEL CASllllO, ll 1996-11, p. 1438;
CARMONA SALGADO, en COBO DEL ROSAL (dtor.), PE, 1, 1996, p. 480; PORTIUA CONTRERAS, en op. cit. 11, l 997, p. 691; SERRANO GÓMEZ,
PE, 2002, p. 293. ,
104. En sentido similar, QUERALT JIMENEZ, PE, 1996, pp. 23.4-235.

115
Revista Penal
El ¡~desprecio" como elemento subjetivo de los tipos penales y el principio de responsabilidad por el
hecho

ductas dolosas y ciertas conductas imprudentes - En la segunda interpretación posible, la mo-

(precisamente, aquellas realizadas con "temerario
desprecio hacia la verdad") quedarían equiparadas
en pena, lo que parece difícil de justificar adecuada-
mentelOS. Por todo ello, es comprensible que, para
presetvar el respeto al principio de proporcionali-
dad, la doctrina y buena parte de la jurisprudencia
hayan optado por realizar una interpretación res-
trictiva de los correspondientes tipos penales y en-
tender que en ellos se incriminan solamente con-
ductas dolosas, con dolo directo o eventua}106.
Ahora bien, con ello no queda solventado el proble-
ma de la violación del principio de responsabilidad
por el hecho. Problema que sólo es posible resolver
si, cerrando los ojos a lo que dice el tenor literal de
los tipos, se hace equivaler "temerario desprecio ha-
cia la verdad" a cualquier conducta doloso-even-
tual... se pruebe o no que en ella existe una verda-
dera actitud de "desprecio".
De este modo, las opciones para interpretar la
parte subjetiva de estos tipos penales se reducen a
dos:
- En la primera, todas las conductas dolosas,
con dolo directo o eventual, resultarían subsumi-
bles en la primera modalidad típica, la de actuar
"con conocimiento de su falsedad". En tal caso, se
puede optar por dejar vacía de contenido la segun-
da modalidad típica ("temerario desprecio hacia la
verdad'). Pero, si se la intenta dotar de algún con-
tenido, su ámbito debería ser necesariamente el de
las conductas imprudentes. Con ello, se podría es-
tar produciendo ya una violación del principio de
proporcionalidad, al equipararse así las penas de
conductas dolosas y de (algunas de las) conductas
imprudentes. Y si, además, se quiere respetar el te-
nor literal del tipo, que habla no de cualquier im-
prudencia, sino de "desprecio", entonces la selec-
ción de comportamientos penalmente típicos
incurriría en una violación del principio de respon-
sabilidad por el hecho, como hemos visto. Pero, si
no se respeta dicho tenor literal, se incriminarían
conductas no descritas en el mismo, violándose así
el principio de legalidad penal.
dalidad típica de obrar "con conocimiento de su
falsedad" englobaría únicamente algunas de las
conductas dolosas (las realizadas con dolo direc-
to, por ejemplo)l07. Entonces, quedarían para la
otra modalidad típica las conductas doloso-even-
tuales y, en su caso, también las imprudentes. Si,
por respeto al principio de proporcionalidad, se
opta por excluir estas últimas, quedarían única-
mente las conductas doloso-eventuales. Pero, nue-
vamente, si se decide respetar el tenor literal del
tipo, no todas, sino tan sólo las que incurran en
una actitud de "desprecio". Y se produce de este
modo también aquí la disyuntiva entre violar el
principio de responsabilidad por el hecho, respe-
tando el tenor literal del tipo, o violar el principio
de legalidad penal no respetándolo.
En conclusión, se puede decir también aquí que
resulta imposible hallar un ámbito de aplicación
para el elemento típico "temerario desprecio hacía
la verdad" que, al tiempo, respete los principios !i-
mitadores de la potestad punitiva y tenga algún
sentido desde el punto de vista valorativo y tele-
ológico.
4. Seis conclusiones generales
1.ª) El empleo del término "desprecio" como for-
ma de expresar un elemento subjetivo de los tipos
penales choca, potencialmente al menos, con el
mandato de determinación de los tipos penales, en
la medida en que resulta extremadamente difícil de-
terminar conforme al uso ordinario del lenguaje la
interpretación que ha de darse a dicho término.
2.ª) Si, pese a ello, se intenta hallar dicha inter-
pretación, hay que concluir, en primer lugar, que
nos hallamos ante un elemento subjetivo del tipo
distinto del dolo. Y, en segundo lugar, que no es
posible hacer compatible la interpretación del tér-
mino en cuestión que se obtiene por vía lingüísti-
ca con los requisitos que desde el punto de vista
valorativo y teleológico son necesarios para que
un elemento típico esté fundamentado (por apor-

105. Cfr., sin embargo, PÉREZ DEL VALI.E, CPC 1999, pp. 104-106, 108-111, quien fundamenta esta equiporaáón sobre la base de que el "feme.
rorio desprecio hacia la verdad" sería una suerte de "aiguera hacia los hedlos" (vid. JAKOBS, G.: Derecho Penal. Parle Genero/, lrad. Cuello Conlrercs/
Serrano Gonzólez de Murifto, 2.ll ed., Madrid, Marcial Pons, 1997, pp. 313-314) que haría aooptable, excepdonalmenle, la equiparación de penas en-
tre conduda dalosa y conducto imprudente. Sin embargo, la propia construcción dogmálioa de la "aiguera haáa los hechos'' se ha de enfrentar, entre
olras, con esta misma objedón (o saber, lo de que no resulla compatible con los principios de responsabilidad subjetivo y de propordonalidod), con lo que
su alegación nada justilica, a no ser como mera peljáón de principia, neoesitada de ulterior argumentación.
106. MOUNA FERNÁNDEZ, en BAJO FERNÁNDEZ (dtor.), PE, 11, 1998, p. 280.
107. Advierte-con razón, en mi opinión- PÉREZ DEL VAllE, CPC 1999, p. 103, que en realidad el lenor lileral de los tipos ("conodmienlo de su fcJ.
sedad'1 no parece suponer ningún obstéailo para la subsuncJ?~ de las aociones d~ también en~ ~ra moda~~ad típica. En ?"'°s ~
labros (añado yo): que, si no existiera la segunda modalidad típica, seguramente muy pocos intérpreles re<hazanan dicha subsunaon y defenderían la ali-
píódad de tales conduelas.

116
 Doctrina

tar desvalor -antijuridicidad material- al hecho
típico)tOs.
3.ª) Así, el delito del art. 384 CP carece de espa-
cio propio si se desea respetar, al tiempo, el prin-
cipio de legalidad penal (no extender el ámbito de
lo penalmente típico más allá de lo permitido por
el tenor literal del tipo penal) y el principio de res-
ponsabilidad por el hecho (atribuir responsabili-
dad en función de las características de la acción
realizada, y no de las de la persona que la realiza),
puesto que los únicos supuestos subsumibles en él
en los que se respetarían -aproximadamente-
dichos principios encajan también en la tentativa
dolosa de homicidio y/o de lesiones.
4.ª) De igual modo, los delitos de los arts. 205,
208, párrafo tercero, 456.1 y 510.2 CP en sus res-
pectivas modalidades típicas de obrar con "teme-
rario desprecio hacia la verdad" carecen también
de espacio propio si se pretenden respetar dichos
principios limitadores de la potestad punitiva
(además del principio de proporcionalidad).
S.ª) De lege lata, esto significa, me parece, que
no es posible aplicar dichos tipos penales (en las
modalidades típicas indicadas) legítimamente,
salvo a casos ya subsumibles en otros tipos pena-
les o modalidades típicas: en la tentativa dolosa de
homicidio o lesiones, en el caso del art. 384 CP (en
las que, en virtud de las reglas del concurso de le-
yes, se aplicará siempre con preferencia el art. 16
CP)109; y en las respectivas modalidades típicas de
calumnias, injurias o acusación y denuncia falsas
"con conocimiento de su falsedad". Supuestos to-
dos ellos para los que dichos tipos resultan super-
fluos. Y, de lege ferenda, quiere decir que sería re-
•••
comendable la reforma legislativa en este aspecto.
En concreto, si se considera que hay conductas no
subsumibles en tipos o modalidades típicas ya
existentes que, sin embargo, merecen incrimina-
ción, se deberían sustituir el término "desprecio"
por otro que hiciera referencia bien a aspectos ob-
jetivos de la conducta (peligro, negligencia)110, o
bien a su dolo.
6.ª) Finalmente, opino que las conclusiones que
he expuesto valdrían para cualquier otro elemen-
to típico que eventualmente pudiera existir y que
reuniera las dos condiciones que reúne el "despre-
cio": primero, ser un elemento subjetivo; y segun-
do, buscar el fundamento para el desvalor que
aporta exclusivamente en la especial capacidad de
enfrentamiento al orden jurídico que aquel en
quien concurre dicho elemento manifiesta. Pues
me parece que, en general, no es posible hacer
compatible esta clase de elementos típicos -úni-
camente expresivos de antinormatividad y, a la
vez, subjetivos- con el principio de responsabili-
dad por el hecho, por cuanto la especial antinor-
matividad del comportamiento, en el plano subje-
tivo (no así en el objetivo), se refleja siempre en la
personalidad del autor (cuya valoración, precisa-
mente, queda vedada por el mencionado princi-
pio), y no en la acción misma. En otras palabras:
los únicos elementos subjetivos que pueden resul-
tar legítimos son aquellos que se fundamentan en
la mayor lesividad de las conductas en las que
concurren; y, acaso (aunque esto es más dudoso),
los que se fundamentan en la mayor necesidad de
intervención penal preventiva respecto de la con-
ducta en cuestión (necesidad de pena).

108. Por no hablar de las exlraordinarias dillcullodes que ocasionaría la elaboración de ~rios de ~eba de la presencia en el caso oonaelo de et~
cho elemento subjetivo (áOOmo se prueba el "desprecio''i-desloca también la dillcultad RAGUES 1VALLES, ADPCP 1997, pp. 798-799-), aJesfi6n que
he orillado conscienlemenle. 6 ,
109. Poraplicad6n de la rerJ.a deconsuná6n (o, en último extremo, de la deallemaliviclad): en este sentido, G MEZ PAVON, CPC 1989, p. 718;
RAMOS TAPIA, LL 2000N, p. 1540. Pues, en efecto, la soluá6n contraria -la subsidiariedad tácita de la tentaliva- resultaría absurda desde el punto de
vis1a 'Vtlloralivo, por lo que debe ser evitada (de otro opinión, sin embargo, MORILlAS CUEVA, en COBO DEL ROSAL (dtor.), Comenfarios, XIV, 1992,
pp. 162-163). Yla conaJmincia en régimen de conano ideal entre delilo de petigro y tentativa de lo$ correspondientes detitos de lesión (lo propone TA
MARIT SUMAUA, en QUINTERO OUVARES (dtor.), PE, 1999, p. 1093, pora el caso de que -posición que, como se ha visto, él no c:ompar1e- se con-
sidere punible la tentativa con dolo ewnlual) violaría, a mi entender, el principio non bis in idem (salvo, daro está, que en el caso de que se trate, ademó$
del peligro conae1o coo dolo de lesión y subsumible en lo tentativa, que se castiga a~ del art. 16 CP, hubiera también pel'igro concreto, sin dolo de
lesión, para terceros).
110. VARGAS,PJ 14(1989),p.87.

117
 D o e t r 1• n a

La protección de la persona en el Derecho Procesal Penal alemánl

Claus Roxin Dr. Dr. h. c. mult.

Catedrático Emérito de Derecho Penal
de la Universidad de Munich

l. La búsqueda de la verdad y la más esta interferencia. No obstante, no toda inje-

protección del Individuo como central
antinomia en el proceso penal. La
protección frente a la coacción estatal
a la auto-Incriminación y la protección
de la esfera privada como problemas
que se Interfieren entre sf
Todo Derecho Procesal Penal legalmente insti-
tuido se enfrenta a la necesidad de armonizar, por
un lado, el interés en la búsqueda de la verdad y,
por otro, el interés del procesado en la salvaguar-
dia de sus derechos individuales. A este respecto,
el Derecho Procesal Penal alemán muestra una
constante lucha entre estas pretensiones contra-
puestas. Así, mientras la jurisprudencia, mayori-
tariamente, se esfuerza en fortalecer la protección
del procesado,2 la legislación reciente se inclina
siempre a favor de autorizar una continua in-
jerencia en el ámbito privado.3 Voy a intentar ex-
poner esta evolución en sus aspectos más impor-
tantes.
Para ello, quiero diferenciar entre la prohibi-
ción de la auto-incriminación obtenida por el Es-
tado de una manera involuntaria y el derecho a un
ámbito privado. En realidad, ambos círculos se in-
terfieren entre sí porque, precisamente, la coacción
a auto-incriminarse, a menudo trae como conse-
cuencia una injerencia en el ámbito privado del
individuo, y viceversa, la injerencia estatal en la
esfera personal, con frecuencia, lleva a una auto-
incriminación involuntaria. A pesar de esta inter-
sección, voy a separar ambos planos y aceptar sin
rencia en la esfera personal conlleva una auto-in-
criminación y no toda auto-incriminación invo-
luntaria está unida a una injerencia en el ámbito
privado. La jurisprudencia alemana también se ha
ocupado de ambos aspectos de este problema, se-
gún reglas en parte diferentes, de ahí que requie-
ran un análisis especial.
11. Nemo tenetur se ipsum accusare
(Nadie tiene que acusarse a sf mismo)
1. El derecho del inculpado a guardar silencio
El principio de que nadie está obligado a auto-
incriminarse en un proceso penal se encuentra re-
cogido en el parágrafo 136 del Código Procesal Pe-
nal (StPO), que dice que todo sujeto «es libre de
declarar o no sobre el objeto de la causa». Por tan-
to, existe un derecho a guardar silencio. Una pro-
tección frente a la auto-incriminación garantiza
este derecho a guardar silencio pero sólo cuando
del silencio del inculpado no pueda derivarse para
él ninguna consecuencia desfavorable. Porque de
lo contrario, sería un silencio auto-inculpatorio.
En un principio, la jurisprudencia alemana ad-
mitía considerar el silencio del inculpado como
un indicio de su culpabilidad (BGHSt 1, 366).
Pero, con razón, hoy es de la opinión de que el
principio del fair trial exige negar cualquier valor
probatorio al silencio del procesado.4 Esto vale,
no sólo cuando el procesado guarda total silencios

1. Traducción de Maria del Carmen García Cantizano.

2. Sobre la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal, m6s detalladamente RoXlN, en JAUERNIG/ROXlN, 40 Jahre Bun·
áesgerichtshof, 1991, p. 66 y ss.
3. Sobre la evolución de la legislación, más detalladamente, ROXlN, Strafverfohrensrecht, 25.g edición, 1998, §71, 72. En breve está
por aparecer una traducción al español de la 25.g edición de mi manual realizada por el Profesor Julio Maier y sus colaboradores.
4. A este respecto, m6s detalladamente, ROX1N, como en la nota 2, §15, Rn. 24 y siguientes, con m6s información.
5. BGHSt 32, 140 (144); 34, 324 (326); OLG Düsseldorf MOR 1988, 796; OLG Hamm NJW 1974, 1880 con numerosa información.

115
 Revista Penal
... La protección de la persona en el Derecho Procesal Penal alemán
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

o niega su autoría,6 sino también cuando se nie-
ga a declarar ante la Policfa7 o en cualquier otro
momento concreto.8 El silencio tampoco podría
ser valorado negativamente en el caso, poco pro-
bable, de que fuera una persona completamen-
te inocente quien callara en esa concreta situa-
ción. 9
La jurisprudencia alemana admite sólo una li-
mitación: pueden derivarse consecuencias desfa-
vorables cuando alguien, en un principio, declara
y guarda silencio sólo respecto a puntos particula-
res, o no contesta ciertas preguntas (BGHSt 20,
298).1º Estoy de acuerdo con esta solución y no
veo en ella ninguna forma de obligar a una auto-
incriminación. Ya que, quien declara voluntaria-
mente, se somete, también de manera voluntaria,
a una valoración de su declaración. No obstante, a
la hora de realizarse esta valoración, debe apre-
ciarse en su conjunto la conducta del procesado,
es decir, se debe tener en cuenta qué ha dicho y
qué no ha dicho, y sobre esto, se han de deducir
las respectivas conclusiones.11 Algunos autores,
sin embargo, opinan que el silencio parcial tam-
poco puede ser usado en contra del procesado;t2
no puedo adherirme a ellos por las razones que ya
he expuesto.
2. La instrucción sobre el derecho a no declarar
También en el parágrafo 136 del Código Proce-
sal Penal se señala que todo funcionario público
encargado de un interrogatorio debe de instruir al
procesado sobre su derecho a no declarar. Sin em-
bargo, durante largo tiempo se ha discutido bas-
tante sobre las consecuencias que causa el omitir
esta instrucción prescrita legalmente.
El Tribunal Supremo Federal alemán, en un
principio, consideró este deber de instruir al pro-
cesado como una simple disposición reglamenta-
ria (BGHSt 22, 170). Esto implicaba que la decla-
ración que se realizara sin la previa instrucción
podía ser valorada en el momento de dictar sen-
tencia en perjuicio del procesado. Con lo que fá-
cilmente la prescripción legal resultaba ineficaz.
De este modo se alentaba al funcionario encarga-
do del interrogatorio, que quería obtener una con-
fesión, a dejar de cumplir estrictamente con su
obligación de instruir al procesado, ya que su in-
cumplimiento carecía de consecuencias.
Ante la presión de la crítica,13 el Tribunal Su-
premo Federal, posteriormente (BGHSt 25, 325;
31, 395), admite que no puede valorarse la decla-
ración del procesado cuando tenga lugar en un
juicio oral donde el Magistrado haya omitido su
deber de instruirle; si a pesar de todo llegaba a va-
lorarse la declaración, procedía la revocación de
la sentencia en su casación. Esto supuso un avan-
ce, t 4 aunque insuficiente, ya que es extraño que
un Magistrado incurra en semejante ilegalidad
ante la mirada del público. Además, normalmen-
te, el procesado conoce su derecho a no declarar
en el juicio oral, (ya a través de su abogado, ya a
través de una anterior instrucción), así que en ese
momento no puede resultar perjudicado en el
ejercicio de su derecho por la omisión de la ins-
trucción respectiva. El gran peligro para el princi-
pio nemo tenetur... gira en tomo a la primera de-
claración policial. En ese momento, el procesado
puede ser sorprendido fácilmente y, aprovechán-
dose de su desconocimiento legal, conseguirse su
confesión, al no haber sido instruido de su dere-
cho a no declarar. De esta manera, el principio

6. BGHSt 34, 326.

7. BGHSt 20, 281.
8. BGH StV 1983, 321; en otro sentido OLG Oldenburg NJW 1969, 806 con opinión en contrario GülDENPFENNIG, NJW 1969,
1867.
9. BGH SN 1988, 239; 1989, 383; OLG Oüsseklorf MOR 1988, 796; ENGELHARDT, en Karlsrvher Kommentar, 4.11 ed., 1999, §261, Rn
39; GouwllZER, en Lówe/ROSENBERG, 24.11 ed., 1987, §261, Rn. 75; KLEINKNECHT/MEYER-GossNER, 44.11 ed., 1999, §261, Rn. 16; WESSELS,
JuS 1966, 169 y ss.
1O. En el mismo sentido, OLG Brounschweig NJW 1966, 214; OLG Homm NJW 1974, 1880.
11. Véase ROXIN, como en lo noto 2, § 15, Rn. 26. En el mismo sentido, BGHSt 20, 298 (300). Con comentarios MEYER, JR 1966, 352; OLG
Oldenburg NJW 1969, 806; BEul.KE, S1rafprozessrecht1 4.i;i ed., 2000, Rn. 495; ENGEIHARDT, en Karlsroher Kommentar, 4.11 ed., 1999, §261, Rn.
41 ¡ Gou.W11ZER, en 1.ówE/ROSENBERG, 24.i;i ed., 1987, §261, Rn. 78; Ki.EJNKNEOfT/MEYER-OossNER, 44.11 ed., 1999, §261, Rn. 17; EB. ScHMJDT, JZ
1970, 341; Vax, Slrafprozessrecht, 1999, §29, Rn. 11. • • • ..
12. Asi, Ki.iHL, JuS 1986, p.p.120 y ss.¡ ROGALL, Der Beschuldigte als Bewe1sm1tel gegen srch selbst, 1977, p.p. 250 y ss.¡ RUPING, Das
Strafverfahren, 3.11 ed., 1977, Rn. 102; ScHNEIDER, Juro 1990, 578 y ss.
13. Véase, críticamente, sólo GRONWALD, JZ 1968, 752; HANACK, JZ 1971, 168 y siguientes; EB. ScHMIDT, NJW 1968, 1209; ScHONE·
MANN, MOR 1969, 101.
14. Un avance que indujo o HANACK (JZ 1971, 169) o afirmo: que lo id~ de considerar el deber de instruir ~l procesodo :?mo uno
disposición reglamentario irreversible estaría «met6dicomente anticuado». Sin embargo, el BGH mantuvo esto pos1c16n en reloc1on al po-
r6grofo 136 StPO oigo m6s de 20 años.

116
 Doctrina

•••

nemo tenetur... quedaba pues, todavía, insuficien-
temente protegido.
Sólo la sentencia del Tribunal Supremo Federal
de febrero de 1992 (BGHSt 38, 214)15 ha determi-
nado una nueva orientación fundamental para la
jurisprudencia. A partir de ella, el Tribunal ha es-
tablecido la prohibición de valorar todas aquellas
manifestaciones que hubieran sido realizadas
ante la Policía sin la debida instrucción sobre sus
derechos. El derecho a no declarar, -es decir, el
principio de que nadie está obligado a declarar en
su contra-, de ahora en adelante se cuenta entre
los principios fundamentales del Derecho Proce-
sal Penal y se apoya en el Pacto Internacional de
los Derechos Civiles y Políticos de 1966 (art. 14.º,
pfo. 3g), en la dignidad humana, en los derechos
individuales del procesado y en el principio de un
proceso limpio. La relevancia que se atribuye a la
mencionada resolución se deriva del hecho de
que, por primera vez, el Tribunal Supremo Fede-
ral ha incorporado a su jurisprudencia penal gran
parte del Derecho comparado,16 permitiendo así
que la República Federal garantice ahora, de ma-
nera íntegra, el principio nemo tenetur... según las
normas internacionales. También resulta evidente
que el Derecho holandés ha influido especialmen-
te en dicha sentencia. Todo ello muestra el cami-
no a seguir en el futuro de cara a una internacio-
nalización de la jurisprudencia.
Esta resolución, aparentemente, no contiene nin-
guna excepción a la prohibición de valorar la de-
claración del procesado en los casos en los que se
ha omitido la instrucción de sus derechos. Pero
muchas veces, y a pesar de esta omisión, se per-
mite valorar la declaración del procesado, cuando
éste ha podido ejercer su derecho a no declarar o
ha aceptado que su declaración se tenga en cuen-
ta, ya sea de manera expresa o tácita.17 Pero con
ello no se relativiza la prohibición de valorar la de-
claración realizada en tales circunstancias, pues,
en estos casos, el uso de la declaración se funda-
menta en la libre decisión del procesal;lo.
Por el contrario, resulta delicado que pueda
afectarse la prohibición de valorar la declaración
cuando hay dudas respecto al hecho de si se ha lle-
gado a instruir al procesado.IS Aquí, no es direc-
tamente aplicable el principio in dubio pro reo,
porque la duda no se refiere a la culpabilidad del
procesado, sino a la existencia de una grave in-
fracción procesal. Pero cuando lo dudoso es si los
principios de la dignidad humana y del fair trial se
han cumplido, no resulta menos grave que la duda
sobre la culpabilidad del procesado. A este respec-
to, abogo en estos casos por la aplicación analógi-
ca del principio in dubio pro reo. De esta forma, se
evita la posibilidad al procesado de anular una
confesión voluntariamente realizada, afirmando
éste, posteriormente, que no habría sido instruido
abiertamente de sus derechos, pues, si el funcio-
nario público levanta un acta sobre la instrucción
de los derechos del procesado y su interrogatorio,
y ésta se firma, resulta clara la situación probato-
ria.
Igualmente resulta problemática la limitación
que realiza el Tribunal Supremo Federal según la
cual la defensa del procesado ya no puede alegar
en el recurso de revisión (= recurso de nulidad en
Perú) la imposibilidad de valorar la declaración
del procesado realizada sin haber sido adecuada-
mente instruido de sus derechos, cuando esta cir-
cunstancia no fue alegada en su momento en el
juicio oral.19 En virtud de esta solución contradic-
toria, la obligación de esclarecimiento y de asis-
tencia que pesa sobre el Tribunal quedan reduci-
das en una extensión cuestionable.20
3. El derecho a consultar con un abogado
En una sentencia posterior de octubre de 1992
(BGHSt 38, 372),21 el Tribunal Supremo Federal
amplía la protección frente a la auto-incrimina-
ción realizada por falta de experiencia, mediante
el fortalecimiento del derecho a la defensa.22 A él
se refiere también la disposición legal prevista en

15. Con anotaciones de BoHIANDER, NStZ 1992, 504; FEZER, JR 1992, 385; ROX!N, JZ 1992, 923; véase también KIEHL, NJW 1993, 501,
en el mismo sentido RAMslEK, StV 1994, 343.
16. BGHSt 38, 228 y SS.
17. BGHSt 38, 224 y ss.
18. BGHSt38, 224.
19. Véase, al respecto, BGHSt 38, 214 {225 y ss.). También BGHSt 42, 15 {22 y siguientes) sobre el incumplimiento del parógrafo 137,
igualmente BGH NStZ 1996, 290; con anotaciones adicionales FEZER, StV 1997, 57 respecto al incumplimiento del par6graf:> .136 a. .
20. M6s detalladamente, ROXIN, Hanack·FS, 1999, p.p. 20 y ss. En contra de la solución, también DoRNACH, Der Strafverte1d1ee: als .M1t-
garanf eines justizformigen Strafverfohrens, 1994, p.p. 190 y ss.; el mismo, NStZ 1995, 57; DUDEL, Das Widerspruchserforclern1s be1 Be·
weísverwerlungverboten, 1998, pp. 67 y ss.; FEZER, JR 1992, 386; KIEHL, NJW 1993; 501. A favor, no obstante, WIDMAIER, NStZ 1992,
519; R. HAMM, NJW 1993, 295; 1996, 2185.
21. Con anotaciones, ROXIN, JZ 1993, 426.
22. En general, sobre el presente y futuro de la defensa en el Proceso Penal legalmente instituido, ROXlN, Hanack·FS, 1999, p. 1 Y ss.

117
 Revista Penal
... La protección de la persona en el Derecho Procesal Penal alemán
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

el parágrafo 136 del Código Procesal Penal, donde
se obliga a una segunda información: es decir, el
imputado tiene derecho «en todo momento, inclu-
so antes de su declaración, a consultar con un
abogado de su elección». En el caso concreto de la
sentencia, esta información se le dio, pero, cuan-
do el imputado pidió hablar con un abogado, el
policía que lo interrogaba le indicó que «él debía
saber por sí mismo si quería declarar o no, esta
decisión no podía tomarla por él su abogado». De
esta forma, se le prohibió consultar con un aboga-
do. El imputado declaró sin haber consultado con
un abogado y confesó.
El Tribunal Supremo Federal vio en este caso
una violación del derecho a la defensa (parágrafo
137 apartado 1 primera frase 1 del Código Proce-
sal Penal) y rechazó la valoración de la confesión
como prueba.23 Luego, el Tribunal -como ya hizo
antes con el derecho a no declarar- ubica también
el derecho a la defensa entre los principios que
fundamentan la posición del inculpado en el pro-
ceso; éste se deduce de la Convención de los Dere-
chos Humanos (art. 6.º, ap. 3 c), de forma que el
procesado, no sólo es objeto del proceso, sino que
puede influir en él por sí solo, independientemen-
te de su desarrollo y resultado. Aunque la senten-
cia sólo se ocupa de manera explícita del impedi-
mento a consultar con un abogado, puede dedu-
cirse de ella que también omitir la instrucción al
imputado sobre este derecho lleva a impedir valo-
rar procesalmente la declaración que éste realice
como consecuencia de esta omisión. Por tanto,
también se impide este derecho a consultar con
un abogado cuando no se instruye al inculpado
respecto a esta posibilidad.
También esta sentencia está en estrecha rela-
ción con el principio del nema tenetur... , pues el
derecho a la defensa, del que trata, sirve para di-
ferentes intereses del imputado. Pero en cualquier
caso, también tiene la finalidad de protegerlo de
una auto-incriminación sobre la cual no haya re-
flexionado lo suficiente. Sólo quien tiene la posi-
bilidad de ser aconsejado por su abogado en el
momento de declarar puede responder de la me-
jor manera posible a la pregunta de si en el caso
en concreto pudo declarar de la forma más perti-
nente.
4. La protección frente a una auto-incriminación
involuntaria
Además, en el Derecho penal alemán, segaran-
tiza la protección frente a una auto-incriminación
involuntaria y subrepticia, de tal forma que el pa-
rágrafo 136a del Código Procesal Penal prohíbe
todos los métodos de interrogatorio que restrinjan
la libre actuación voluntaria del procesado y san-
ciona la violación de esta prohibición con la im-
posibilidad de usar en el proceso la declaración
así conseguida. La Ley expresamente menciona
entre los métodos prohibidos los malos tratos, el
agotamiento, los ataques corporales, el suministro
de drogas, la tortura, el engaño, la hipnosis, lasco-
acciones ilegales, la promesa de sentencias ilega-
les y la alteración de la memoria o de la capacidad
de comprensión.
Es jmportante destacar que la jurisprudencia
ha hecho extensiva la idea original del parágrafo
136a del Código Procesal Penal más allá de su te-
nor literal. De esta forma, el conocido detector de
mentiras está prohibido en el Derecho Procesal
Penal alemán (BGHSt 5, 332).24 Por medio de
este aparato se muestra el funcionamiento in-
consciente del cuerpo, como la respiración o la
presión arterial, de donde se deducen ciertas con-
clusiones con relevancia probatoria; con ello el
imputado resulta forzado, contra su voluntad, a
suministrar pruebas contra sí mismo. Pero si el
imputado solicita libremente ser sometido al de-
tector de mentiras, no existe un ataque al princi-
pio nema tenetur... ;25 no obstante, el Tribunal Su-
premo Federal alemán considera al detector de
mentiras como un medio de prueba totalmente
inadecuado por los muchos errores que se deri-
van de su uso (resolución de diciembre de 1998,
BGHSt 44, 308).26
Aunque según su tenor literal, el parágrafo 136a
sólo es válido para los interrogatorios, la jurispru-
dencia lo aplica a todos los casos de auto-incrimi-
nación no consentida, realizada frente a cualquier
autoridad encargada de la investigación criminal.
El caso más importante en la práctica es aquél en
el que un agente de la Policía, de incógnito, es in-
troducido clandestinamente en la celda de un de-
tenido, obtiene la confianza del sujeto y le sonsa-

23. En lo mismo dirección se muestro BGHSt 42, 15, donde el BGH admitió uno infracción del parágrafo 137 y prohibió lo valoración
de lo pruebo también en el coso en el que lo Policía no había ayudado lo suficiente al imputado, regularmente instruido de sus derechos,
en lo búsqueda de un abogado defensor. Véase, o este respecto, también BEULKE, NStZ 1996, 257; MüLLER, StV 1996, 358; ROXIN, JZ 1997,
343. No obstante, más restringido, BGHSt 42, 170, con comentarios ROXIN, JZ 1997, 343, también, VENTZKE, StV 1996, 524.
24. Críticamente al respecto, UNDEUTSCH, ZStW 87 (1975), 650 con anticrítico de PETERS, en el mismo, 663.
25. Sin embargo, se dejo abierto este aspecto por BverfG StroFo 1998, 16.
26. Véase, respecto al valor diagnóstico del resultado del detector de mentiros también RILL/VoSSEL, NStZ 1998, 481, del mismo modo
DELVO, Der Wgendetektor im Strafprozess der USA, 1981, pp., 54 y ss., 93 y ss.

118
 Doctrina
ca información sobre el delito, la cual, poste-
riormente, transmite a la Policía. El Tribunal Su-
premo Federal ha considerado esto ilícito y ha
declarado la información obtenida así como no
valorable procesalmente (BGHSt 34, 362).27 Sin
embargo, sí puede ser lícito emplear contra el pro-
cesado la prueba indirecta que se ha conseguido
mediante su declaración, que no puede ser direc-
tamente valorada en el proceso. Así, en el supues-
to descrito, el detenido habría denunciado al espía
que tenía un cómplice. En consecuencia, el cóm-
plice fue considerado como testigo y el detenido
juzgado en base a su declaración. El Tribunal Su-
premo Federal declaró esto lícito,28 rechazando la
doctrina americana fruit ofpoisons tree («fruta del
árbol envenenado»). Esto se fundamenta en que
la Policía, probablemente no podía haber encontra-
do al testigo de otro modo y en que la utilización
de la prueba obtenida indirectamente «es nece-
saria.... para luchar eficazmente contra la delin-
cuencia».29
Considero esto falso, pues admitir una prueba
indirecta, permite pasar por alto el principio
nema tenetur... Cuando alguien confiesa, como
consecuencia del engaño que ha sido provocado
por el Estado, y su confesión no se usa en el pro-
ceso, sino que se usa al cómplice descubierto a
través de ella para declarar su culpabilidad, la
sentencia que se pronuncie sobre esta base es
producto de una auto-incriminación obtenida a
través de un medio prohibido. La tesis de que su
uso sería necesario para una lucha eficaz contra
la delincuencia es insostenible, ya que, de este
modo, podría llegar a desaparecer el mencionado
principio del nema tenetur. .. Y tampoco la posibi-
lidad teórica de obtener una prueba de otra ma-
nera puede impedir que no pueda ser utilizada en
el proceso; porque ésta casi siempre existe, haría
obsoleta la protección de la prohibición de valo-
rarla procesalmente. En todo caso, sólo la alta
probabilidad de que se habría encontrado esta
prueba en la etapa de instrucción, sin la confe-
sión del procesado, podría fundamentar la posi-
bilidad de usarla en el proceso.Jo Espero que ello
sirva para que nuestra jurisprudencia se incline
por admitir la ampliación del efecto de la prueba
prohibida a los «efectos lejanos», en el sentido
por mí propuesto.
27. Con anotaciones de FENZER, JZ 1987, 937; GRONWALD, StV 1987, 470; SEEBODE, JR 1988, 427; WAGNER, NStZ 1989, 34.
28. Desde otro punto de vista, LG HANNOVER, StV 1986, 521; FEZER, JZ 1987, 938 y ss.; GRONWALD, StV 1987, 472 y ss.; SEEBODE, JR
1988, 430 y ss. WAGNER, NStZ 1989, 34 y ss.; REICHERT-HAMMER, JuS 1989, 446 y ss.; NEUHAUS, NJW 1990, 1221 y ss.; ROXIN, con en la
nota 1, pp. 1 y ss. ·
29. BGHSt 34, 364.
30. Más detalladamente sobre esto, ROXIN, como en la nota 2, §24, Rn. 47, con mayor información.
31. Más extensamente, al respecto, ROXIN, como en la nota 2, §25, Rn. 12.
•••
5. la auto-incriminación ante entidades estatales
fuera de un proceso penal pendiente
Según el Derecho alemán, un testigo puede ne-
garse a contestar a una pregunta si la respuesta lo
pone en peligro de ser perseguido por la Justicia
debido a un determinado hecho delictivo (pará-
grafo 55 del Código Procesal Penal). Aquí también
se amplía al testigo, probablemente culpable, la
protección general frente a la obligación de auto-
incriminació~, antes de que se inicie contra él un
proceso penal. Sin embargo, de aquí se deriva el
siguiente problema: cuando se inicie un proceso
contra el testigo, ¿puede emplearse la negativa a
proporcionar información en el primer proceso en
su contra una vez que se ha convertido en incul-
pado? Las autoridades encargadas del proceso po-
drían, por ejemplo, argumentar que de la negativa
a ofrecer información se deduce que el testigo ten-
dría miedo de las consecuencias penales que una
contestación verídica a la pregunta podría tener
para él; esto constituiría un importante indicio de
la existencia de una efectiva conducta delictiva. El
Tribunal Supremo Federal trató por primera vez
el problema en mayo de 1992 (BGHSt 38, 302) y
decidió que, de la anterior negativa a dar infor-
mación, no puede deducirse ninguna consecuen-
cia perjudicial para el procesado. Esta es la solu-
ción correcta. Ya que la protección frente a la
auto-incriminación, a cuyo servicio está el dere-
cho a negarse a contestar, se invertiría si, precisa-
mente, la negativa a dar información pudiera ser
utilizada como una carga, con lo que nunca llega-
ría a ejercerse un derecho tan peligroso y el pre-
cepto legal carecería de significado.
Algo diferente es el problema que surge cuando
una norma obliga al particular a revelar un hecho
criminal por razones de naturaleza no jurídico-pe-
nales.JI Así, por ejemplo, el deudor insolvente
debe informar a sus acreedores y al liquidador so-
bre su conducta en relación con el procedimiento
concursal, cuando ha incurrido en un delito (pa-
rágrafo 97, apartado 7, frases 2, 3 de la Ley de In-
solvencia). Si luego las autoridades encargadas de
la persecución criminal convierten esta informa-
ción en fundamento para un proceso penal, ten-
dríamos un caso en el que se habría obligado al
autor de un delito a incriminarse a sf mismo fue-
119
 Revista Penal
fu protecdón de la persona en el Derecho Procesal Penal alemán
•••

ra de un proceso penal. La Ley, en relación a una
resolución de nuestro llibunal Constitucional
(BverlGE 56, 37), prescribe que esta información
no puede ser usada en un proceso penal contra el
deudor insolvente.32
De otro modo resolvió la jurisprudencia respec-
to a los solicitantes de asilo (BGHSt 36, 328).33 Un
solicitante de asilo, según el Derecho alemán,
debe realizar una declaración respecto a la forma
y manera en que ha tenido lugar su entrada en
Alemania. Según el parágrafo 47, apartado 1, nú-
mero 1 de la Ley de Extranjería, puede ser casti-
gado penalmente el solicitante de asilo si ha en-
trado sin pasaporte o sin permiso de residencia. Si
en el proceso de asilo, declara verídicamente que
ha entrado en la República alemana de manera
ilegal, esta declaración podría ser utilizada en su
contra en un proceso penal.34 Esto no resulta con-
vincente. Pues ciertamente no es punible que el
solicitante de asilo se niegue a dar información so-
bre la forma de su entrada. Pero con ello, por un
lado, pone en peligro de manera inadmisible su
solicitud de asilo, y por otro lado, no resulta con-
vincente que se sancione penalmente al solicitan-
te de asilo si hace públicas, de forma adecuada,
las circunstancias de su auto-incriminación (en
lugar de callarlas indebidamente).
6. Los límites de la protección frente a la auto-in-
criminación
Mi explicación dada hasta el momento ha mos-
trado que, según el Derecho alemán, nadie está
obligado a contribuir, con la confesión de su cul-
pabilidad, a probar su responsabilidad. Al respec-
.to, se debe informar al sujeto que puede consultar
con un abogado y puede callar sin que esto pueda
valorarse en perjuicio suyo. Una infracción de este
precepto o el empleo de medios ilegales para con-
seguir una confesión hace que la declaración no
pueda ser valorada en el proceso. Pero esta pro-
tección no está exenta de lagunas, como muestra
el rechazo a la ampliación del efecto de la prueba
prohibida a los «efectos lejanos» en el sentido por
mí propuesto, contrario al criterio jurisprudencia}
mantenido en numerosas sentencias dictadas en
los últimos años.
Pero también hay en Derecho alemán límites a
la protección frente a la auto-incriminación. Qui-
siera informarles brevemente de cuatro importan-
tes aspectos prácticos:
a) El procesado como objeto de investigación
El procesado no tiene que colaborar con las au-
toridades encargadas de la investigación mediante
un comportamiento activo; sin embargo -además
de la investigación descrita sobre su ámbito priva-
do-, sí debe soportar injerencias corporales, que
pueden contribuir definitivamente al reconoci-
miento de su culpabilidad. Así, según el parágrafo
81a del Código Procesal Penal,35 debe dejarse ex-
traer sangre para aclarar su eventual responsabili-
dad lo que, para el delito de conducción bajo el
efecto de bebidas alcohólicas (parágrafo 136 del
Código penal) se convierte en el medio de prueba
más decisivo. Desde 1997 están permitidos tam-
bién los exámenes genéticos para determinar la
responsabilidad de sospechosos (parágrafos 81e-g
del Código Procesal Penal).36 No obstante, se ne-
cesita una orden judicial escrita. Por tanto, en la
medida en que se impone al procesado una obli-
gación a tolerar, claramente se antepone el interés
en averiguar la verdad, al interés del procesado a
mantener en secreto su «información corporal» y
a excluirla como medio de prueba.37
b) La obligación de permanecer en el lugar del
accidente que recae sobre el causante del mismo
También quiero mencionar un precepto que tie-
ne plena vigencia en Alemania, aunque en algunos
casos equivale a una obligación de auto-incrimi-
nación: según el parágrafo 142 del Código Penal,
el partícipe en un accidente de tránsito debe espe-
rar en el lugar de los hechos y permitir la verifica-

32. Del mismo modo, BGH NJW 1991, 2844 en referencia al deber de declarar según el par6grafo 807 del C6digo Procesal Civil.
33. Con m6s amplia informaci6n, VENTZKE, StV 1990, 279.
34. Del mismo modo, según KG NStZ 1995, 146 y BverfG NStZ 1995, 599, podria ser valorada procesalmente la dedaraci6n auto·
inculpatoria de un asegurado, quien la realiza debidamente frente a su compañía de seguros, porque faltaría una obligaci6n estatal de re·
velarla.
35. Véase al respecto, Rox1N, como en la noto 2, §33, Rn. 6.
36. M6s ampliamente, ROXIN, como en la nota 2, §33, Rn. 7. .. . . . ..
37. Según BGH NStZ 1991, 399, la no realizaci6n, en el caso dado, del análisis DNA indicado para la declarac16n de la culpab1l1dad
del autor. lleva a la anulaci6n de la sentencia como consecuencia de la infracción de la obligaci6n legal de declarar del parágrafo 244 11
StPO. P~ otro lado, el interés en la averiguación de la verdad no disfruta de ninguna superioric;'ad ili~itada y ~specialmente está delimi·
todo por el principio de la proporcionalidad. En comparación, sobre la toma de manera obligatoria de vomitivos, véase OLG Frank·
furt/ a.M, NJW 1997, 1647 con observaciones ROGALL, NStZ 1998, 66 y GRÜNER, JuS 1999, 122.

120
 Doctrina
ción de su identidad, de su vehículo y de la forma
en la que ha tenido lugar su participación; si no lo
hace, se hace merecedor de una pena por fuga del
lugar del accidente.
Seguramente, aquí no llega a existir directa-
mente una auto-incriminación, pero se exige una
autodisposición para la aclaración del caso, lo que
acaba siendo, en gran parte, una auto-acusación.
Sería algo así como si el Código Penal amenazara
a un ladrón con una segunda pena si no se queda
con su botín en el lugar de los hechos o no espe-
rase la llegada del propietario o de la Policía.
El legislador penal intenta superar el reproche
de que aquí existiría una obligación de auto-in-
criminación aclarando que no es el interés en la
investigación, sino la exigencia particular de in-
demnización del perjudicado el bien jurídico pro-
tegido en este precepto.38 Por ello, sí el causante
del accidente llega a un acuerdo con el perjudica-
do, podrá marcharse impunemente antes de que
llegue la Policía. Pero esto no cambia en nada el
hecho de que la obligación de esperar lleva, en la
mayoría de los casos, al castigo del sujeto involu-
crado en un delito de tránsito, quien debe volun-
tariamente entregarse a la Policía. No niego que
esto es lo deseable. Pero precisa más aclaración el
si y el cómo de su compatibilidad con la prohibi-
ción de auto-incriminarse.39
c) La auto-incriminación en el ámbito privado
y por agentes encubiertos
En el proceso penal alemán también se valoran,
sin ningún tipo de límites, las auto-incriminacio-
nes realizadas en el ámbito de relaciones privadas.
Es decir, lo que el autor del delito cuenta a sus co-
nocidos o a otros sujetos particulares sobre su cri-
men, puede usarse para probar su responsabili-
dad, si llega a oídos de las autoridades encargadas
de la investigación. Esto también resulta válido
para lo que conversa un detenido con otro en la
prisión sobre su delito (BGH NStZ 1989, 32). Asi-
mismo, el resultado de un interrogatorio realizado
en privado y sin una previa instrucción de los de-
rechos, puede ser utilizado procesalmente sin más
(OLG Karlsruhe NStZ 1989, 287).40 Cuando el ge-
rente de una empresa, tras un robo, «interroga» al
empleado, su declaración auto-incriminatoria
puede emplearse en el proceso por parte de las au-
toridades encargadas de la investigación.
38. Véase, JANISZEWSKI, DAR 1975, 171; MüllER-EMMERT/ MAIER, DRiZ 1975, 176, GEPPERT, BA 1991, 32.
39. Sobre la constitucionalidad del par69rafo 1.42 StGB, véase BverfGE 16, 191; SElll, JR 1986, 397; ÁRLOlH, GA 1985, .492 y ss.; GEP-
PERT, BA 1991, 31 y ss. Críticamente, HAHN, NJW 1976, 509.
.40. Con anotaciones ROGALL, NStZ 1989, 288 •
.41. M6s ampliamente al respecto, ROXlN, como en la nota 2, §10, Rn. 25 y ss.
•••
Actualmente, el legislador alemán ha dado un
paso más allá y, en el ámbito de la criminalidad
organizada, en virtud de la Ley de 15 de julio de
1992, permite el uso de agentes encubiertos para
los casos más graves y para el caso en que la in-
vestigación fuera especialmente difícil (parágrafos
110 a - e del Código Procesal Penal);41 éstos son
policías que, con identidad falsa y aparentando
ser personas particulares, realizan investigacio-
nes. Aquí tiene lugar algo así como si el Estado, a
través de las conversaciones privadas simuladas,
buscara obtener información de manera volunta-
ria y emplearla después como prueba de cargo. Lo
que se prohíbe en la celda de los detenidos pre-
ventivos (véase supra IT, 4), puede permitirse en la
subcultura criminal.
No puede ignorarse que esta regla contradice
los principios fundamentales del Derecho Proce-
sal Penal. Cuando un policía se presenta en su
condición oficial, no puede engañar a nadie y
debe instruir a todo sospechoso de su derecho a
negarse a declarar, pero esto ya no resulta válido
cuando se presenta con una identidad falsa, en
tanto persona particular. La jurisprudencia que ha
dado nuestro Tribunal respecto a la regulación le-
gal de esta práctica se fundamenta en la simple
apreciación de que no hay otra posibilidad para
luchar contra la criminalidad organizada. Esto es,
la autorización del uso de estos medios se basa en
la necesidad de aclarar hechos criminales -una
conclusión jurídicamente cuestionable. Los lími-
tes con los que ha provisto la nueva Ley a esta dis-
posición muestran que tampoco el legislador tie-
ne, al respecto, buena conciencia. En todo caso,
debe decirse que la prohibición de obtener decla-
raciones auto-incriminatorias mediante el empleo
de engaño por parte del Estado, en los casos de
criminalidad organizada, ha dejado, en parte, de es-
tar en vigor.
Del mismo modo, considero peligroso que la ju-
risprudencia alemana, después de muchas vacila-
ciones, haya permitido en el año 1996, con carác-
ter general, el conocido caso de los escuchas
(BGHSt 42, 139). Así se nombra el caso en el que
la Policía pone a su servicio a personas particula-
res (la mayoría conocidos del sospechoso) y los
usa para descubrir al culpable. Si esto se hace en
la creencia de que .tendrá lugar una conversación
privada con la persona contactada por la Policía,
en la que el sospechoso confesará, dicha conver-
121
 Revista Penal
La protección de la persona en el Derecho Procesal Penal alemán
•••

sación podrá ser utilizada para probar su respon-
sabilidad. En mi opinión, ello es absolutamente
rechazable,42 porque se elude la obligación de la
Policía de instruir al procesado de su derecho a
negarse a declarar y de su derecho a consultar con
un abogado.
d) Declaraciones espontáneas y preguntas in-
formales
Finalmente, no existe tampoco ninguna protec-
ción frente a la auto-incriminación en los casos
de manifestaciones espontáneas. Es decir, cuando
alguien, fuera de un interrogatorio, se acusa fren-
te a la Policía de un delito, puede emplearse esta
declaración en su contra, aunque no haya sido
instruido de sus derechos.43 Como las preguntas
que se realizan sobre los detalles del hecho y que
realiza el policía a quien se ha llamado al lugar
del suceso, sin que exista aún ningún imputado,
no constituyen tampoco ningún interrogatorio, no
se requiere tampoco ninguna instrucción previa
de derechos.44 Si alguien, frente a estas preguntas
de orientación, realiza declaraciones inculpato-
rias, podrán éstas ser utilizadas en un proceso. La
obligación de instruir respecto a los derechos del
imputado, con el consiguiente efecto de no poder
ser usada procesalmente la declaración realizada
sin una previa instrucción, nace cuando alguien
pasa de ser considerado testigo a imputado. Esto
sucederia ya en el caso en que se preguntara a al-
guien sobre el que recae ya una concreta sospe-
cha. No es preciso, por tanto, una incriminación
formal o una designación concreta como «impu-
tado».
ID. La protección del ámbito privado
1. Derechos legales de injerencia
Según el Derecho Procesal Penal alemán, en ge-
neral, el ámbito privado se protege frente a toda
injerencia estatal; sin embargo, esta protección
que ofrece el legislador debe ponderarse con el in-
terés del Estado en la averiguación de la verdad.
Esto significa que la injerencia en el ámbito pri-
vado sólo está permitida en tanto está autorizada
expresamente por el legislador. La ley prevé algu-
nas formas de injerencia, como· la confiscación
(parágrafos 94 y siguientes del Código Procesal
Penal), el registro (parágrafos 102 y siguientes Có-
digo Procesal Penal) y la intervención telefónica
(parágrafos lOOa-b Código Procesal Penal).45 No
obstante, no están permitidas estas injerencias de
forma absoluta, sino que están vinculadas al cum-
plimiento de condiciones exactamente determina-
das, en las cuales se pone de manifiesto el equili-
brio que existe entre el interés en la investigación
criminal y la protección de la persona. Así, por
ejemplo, una intervención telefónica sólo puede
ser dispuesta para delitos muy graves, enumera-
dos específicamente por la Ley. El permiso sólo
puede ser dado a través del juez, en casos particu-
lares, y con la presencia del Ministerio Público;
esta autorización judicial debe ejecutarse en el
plazo de tres días.
Estas reglas de delimitación precisa traen como
consecuencia el que no puedan usarse procesal-
mente los medios de pruebas obtenidos si no se
han cumplido los preceptos legales. Si, por ejem-
plo, la Policía ha dispuesto una intervención tele-
fónica, la prueba conseguida no podrá usarse en el
proceso.46 Tampoco pueden emplearse procesal-
mente las pruebas obtenidas a través de una in-
tervención telefónica cuando se trate de delitos
respecto a los cuales no está permitida la inter-
vención y sobre aquéllos que no están en conexión
con los delitos respecto a los cuales se ha autori-
zado la intervención (parágrafo 100 b V Código
Procesal Penal).47 Si, por ejemplo, se ha interveni-
do el teléfono de un sospechoso en un delito de
tráfico ilícito de drogas agravado, pero la inter-
vención sólo prueba un robo o una estafa cometi-
dos por el sospechoso, no puede ser utilizado este
material en su contra.

42. Más detalladamente, ROXIN, NStZ 1995, 465, y NStZ 1997, 18. También en el mismo sentido de rechazo, BERNSMANN, StV 1997,
116; RENZIKOWSKI, JZ 1997, 710. Por el contrario, al igual que el BGH, a favor, VERREL, NStZ 1997, 363, 415.
43. BGH NStZ 1990, 43, con observaciones en contra fEZER, StV 1990, 195; OLG Stuttgart MOR 1977, 70.
44. BGHSt 38, 227 y SS.
45. Más extensamente sobre estas medidas coactivas, ROXIN, como en la nota 2, §34, 35.
46. BGHSt 31, 304 con anotaciones a favor, J. MEYER, NStZ 1983, 466.
47. 100 b V StPO sólo fue incluido en el texto de la OrgKG de 15 jul. 1,992 para aclarar la norma, sin que por ello hubiera la inten·
ci6n de cambio frente a la actual jurisprudencia (BT-Drucks. 12/989, 38). Esta es objeto de comentarios, véase al respecto, BverfG NStZ
1988, 32; BGHSt26, 298; 27, 355; 28, 122; 31, 296; 32, 10, 68;WOLTER, NStZ 1984, 276;G6SSEL, NJW 1981, ~9, 654yss;; el mis·
mo, JZ 1984, 361 y ss.; ScHLÜCHTER, NStZ 1984, 373; ROGALL, NStZ 1988, 385. Más ampliamente sabre la vol~roc16n probatono de los
hallazgos casuales en el morco de lo intervención telefónica, Rox1N, como en lo noto 2, §34, Rn. 32 y ss., también NACK, en Karlsruher
Kommentar, 4.11 ed., 1999, § 100 o, Rn. 41 y ss.

122
 Doctrina
Sucedió una vez que el delincuente, cuya comu-
nicación telefónica estaba intervenida de forma lí-
cita, se olvidó de colgar el teléfono. De esta mane-
ra, las autoridades encargadas de la investigación
escucharon la conversación del matrimonio inter-
venido mientras comían, lo que les llevó a averi-
guar su negocio de tráfico ilícito de drogas. El Tri-
bunal Supremo Federal también prohibió el uso de
este material (BGHSt 31, 296)48 porque no se ha-
bía otorgado una autorización especial para escu-
char en una vivienda particular una conversación
distinta a la telefónica. De esta forma, la jurispru-
dencia alemana ha desarrollado una rica casuísti-
ca, la cual permite equilibrar de forma razonable
el interés en la búsqueda de la verdad, -o como ex-
presa una frase usada a menudo: «la necesidad de
una eficaz función protectora del Derecho penal»-,
y la protección del individuo.49
2. Injerencia en el ámbito personal no prevista por
las normas legales
a) La teoría de los dos niveles del Tribunal
Constitucional
Las dificultades más grandes para el derecho de
la prueba se suscitan allí donde las autoridades
encargadas de la investigación criminal obtienen
medios de pruebas especialmente privados o ínti-
mos, sin que el modo de su obtención infrinja
prescripción legal alguna.so Así, por ejemplo, se
entrega a las autoridades una cinta realizada por
un particular en la que el procesado se manifiesta
de forma delictiva o informa de hechos delictivos
cometidos por él anteriormente. O la Policía con-
sigue, mediante el envío de un tercero, el diario
del procesado, en el que narra sus crímenes o su-
ministra otras pruebas contra sí mismo; o en-
cuentra el diario bajo los papeles incautados le-
galmente.
Tales casos, para los que no hay en el Código
Procesal Penal alemán ninguna disposición expre-
sa, se tratan en Alemania según reglas que el Tri-
bunal Constitucional ha deducido directamente
de los derechos fundamentales, reconocidos cons-
titucionalmente, de la dignidad humana (artículo
1 de la Ley Fundamental) y del libre desarrollo de
48. Con observaciones, en su conjunto, a Favor, AMELUNG, JR 1984, 256; GEERDS, NStZ 1983, 518; GóSSEL, JZ 1984, 361.
49. En tanto el Derecho Procesal Penal es también, en su aplicación próctica, el sism6grafo de la Constitución, véase ROXIN, como en la
nota 2, §2, Rn. l.
50. A este respecto, mós ampliamente, BAUMANN/BRENNER, Die strafprozessoolen Verwertungsverbote, 1991, p.p. 156 y ss.; KUPPER, JZ .
1990, 416; ROXIN, como en la nota 1, pp. 78 y ss.; el mismo, como en la nota 2, §24, Rn. 41 y sis. U. ScHROTii, JuS 1998, 979 Y ss., ade·
mós con más amplia información.
51. Sobre las dificultades de la aplicación práctica de esta teoría, véase HOFMANN, JuS 1992, 591, como tamb1en, en general, WOLTER,
NStZ 1993, 1 y SS.
•••
la personalidad (artículo 2, apartado 1 de la Ley
Fundamental). A este respecto, es decisiva la teo-
ría de los dos niveles desarrollada por el Tribunal
Constitucional (BverfGE 34, 238).51 Según ella,
debe diferenciarse entre un ámbito nuclear dentro
de la vida de una persona y el simple ámbito pri-
vado. Los medios de prueba referidos al ámbito
más interno de la personalidad no pueden ser uti-
lizados procesalmente, mientras que, en relación
al resto del ámbito privado, el criterio judicial,
respecto al uso de dicho medio de prueba, deberá
decidir entre el interés estatal en la investigación
o la protección de la persona.
Para decirlo con las mismas palabras que el Tri-
bunal Constitucional: la Ley Fundamental, esto
es, la Constitución alemana, garantiza «al ciuda-
dano particular un ámbito intangible dentro de su
vida privada,. .. , el cual está sustraído de la inter-
vención del poder público ... El interés predomi-
nante de la generalidad no puede justificar una in-
jerencia en ese núcleo totalmente protegido de la
vida privada; no puede realizarse ninguna compa-
ración entre ambos según la medida que impone
el principio de proporcionalidad» (BverfGE 34,
245). Sin embargo, en tanto no se afecte «el ámbi-
to intangible de la vida privada», hay que ponde-
rar entre el interés en la averiguación de la verdad
y el interés del procesado en la protección de su
ámbito privado.
b) La jurisprudencia sobre el núcleo intangible
de la vida privada
¿Qué significa ésto en la práctica? Debe afir-
marse que la información respecto a la esfera ínti-
ma, en principio, no puede ser usada en un proce-
so. A este respecto, se debe incluir la información
sobre enfermedades, experiencias sexuales, pero
también sobre ideas y conflictos internos que sólo
son confiados a registros privados. Así, cuando un
drogodependiente habla sobre su adicción en una
carta que no ha enviado a su médico, permitiendo
así concluir la comisión de un delito relacionado
con la droga, no puede usarse esta información en
un proceso (BayObLG NStZ 1992, 556). Si una jo-
ven describe en un diario una relación íntima, este
dato no puede utilizarse para una condena por
..
•,
123
 Revista Penal
... La protección de la persona en el Derecho Procesal Penal alemán
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~-
perjurio aunque haya negado bajo juramento esta
relación en un proceso anterior (BGHSt 19, 325).
Cuando la esposa describe en notas personales la
actividad delictiva de su esposo, éstas no pueden
usarse para probar su responsabilidad (LG Saar-
brncken, STV 1988, 480).
Sin embargo, la teoría del núcleo plantea dudas
cuando se trata de delitos en su forma más grave.
En el año 1985 tuvo lugar un caso en el que una
mujer, mientra~ descansaba en el césped, fue ase-
sinada por la espalda con un hacha. El acusado,
bajo sospecha de ser el autor, fue finalmente con-
denado por ello porque, en unas notas personales,
sin referencia al hecho concreto, había puesto de
manifiesto su dificultad con las mujeres y su in-
clinación a realizar actos sexuales violentos, a lo
que nunca se había resistido.
Para mí no resulta cuestionable que lo escrito
por el procesado respecto a sus problemas sexua-
les y a sus inclinaciones criminales afecta al ám-
bito más interno de su persona, así que, según los
principios desarrollados por el Tribunal Constitu-
cional, la narración no debiera haber sido usada
en el proceso. El precio de esta solución, sin em-
bargo, hubiera sido muy alto: se tendría que haber
absuelto a un acusado cuyo asesinato había sido
demostrado ante el Tribunal. Este precio no ha
querido ser pagado por nuestros Tribunales. En el
caso descrito, el Tribunal Supremo Federal, en
una sentencia de julio de 1987 (BGHSt 34, 397),52
ignoró completamente la teoría del núcleo del Tri-
bunal Constitucional y se centró en valorar aque-
llo que el Tribunal Constitucional permitía respec-
to a la injerencia en el simple ámbito privado, con
el argumento de que tras la «ponderación entre
los derechos del individuo, por un lado, y la exi-
gencia de protección del Derecho penal», por otro,
debía permitirse el uso de lo escrito en el diario,
porque el asesinato es «uno de los delitos más gra-
ves» (BGHSt 34, 401).
El caso llegó después, en el año 1989, ante el Tri-
bunal Constitucional (BverfGE 80, 367). De los
ocho Magistrados del pleno, cuatro votaron a fa-
vor y cuatro en contra de valorar lo escrito en el
diario. Al haber un empate, no pudo declararse la
inconstitucionalidad de la resolución, por lo que
el resultado fue la validación de la sentencia recu-
rrida. Los cuatro Magistrados partidarios de valo-
rar el diario en el proceso, afirmaban que lo escri-
52. Al respecto, Pl.AGEMANN, NStZ 1987, 570 y GEPPERT, JR 1988, 471.
53. Así también, BEULI<E, como en la nota 10, Rn. 473. Sobre la valoraci6n de la. prueba en general, también, GEPPERT, JR 1988, 471 y
ss., ROOALL, ZStW 103 (1991), 931, noto 147.
54. Así BERKEMANN, JR 1990, 226; GE1s, JZ 1991, 112; KOPPER, JZ 1990, 420; LORENZ, GA 1992, 254; RoLF ScHMIDT, Jura 1993, 591;
STóRMER, NStZ 1990, 397¡ WoLTER, Meyer-GS, 1990, 493; el mismo, StV 1990, 175.
124
to «no pertenecía al ámbito de protección absolu-
ta de la vida personal», porque el acusado había
redactado sus ideas y «de esta forma habían sali-
do del ámbito interno de su exclusivo dominio», y
dado que el contenido «sobre la esfera jurídica de
su autor salió, su trascendencia afecta a la colec-
tividad de manera permanente» (BverfGE 80,
376).53
Considero insuficiente esta argumentación ya
que prácticamente anula el reconocimiento de un
ámbito humano interno, el cual también es intan-
gible para el Estado; pues las ideas que no salen
del ámbito interno de la persona, sino que se con-
servan en su propio interior, y que además no tras-
cienden de manera duradera a la colectividad, no
precisan protección frente a la intervención esta-
tal porque, desde un principio, no están al alcan-
ce del Estado y tampoco le interesan.
Sin embargo, otros cuatro Magistrados asumie-
ron la opinión contraria y consideraron la valora-
ción procesal de las notas un ataque contra la dig-
nidad humana. Estas contienen «un monólogo ín-
timo», que está sustraído de toda injerencia estatal.
Se decía en el voto particular de estos cuatro Ma-
gistrados: «igual que un acusado tiene un derecho
constitucional a no declarar frente a una acusa-
ción penal, en los mismos términos y de forma ili-
mitada también está protegido, constitucionalmen-
te, de ser confrontado contra su voluntad, en un
proceso penal, con aspectos de su vida que con-
ciernen a su ámbito personal interno; lo que pro-
hibe una disposición sobre su propio YO que in-
cumbe a la persona y que elimina su dignidad ... »
(BverfGE 80, 382 y siguientes). También, la mayo-
ría de la literatura científica rechaza la decisión
adoptada por el Tribunal Supremo Federal y. por
el Tribunal Constitucional de permitir el uso pro-
cesal de las notas.54 La discusión latente muestra
que la sentenda trata sobre la protección del ám-
bito más íntimo de la persona, un problema sobre
cuya solución nuestra jurisprudencia aún no ha
dicho su última palabra.
c) La jurisprudencia referida al ámbito privado
en general, no al núcleo más íntimo de la persona
El uso procesal de medios de prueba relaciona-
dos al mero ámbito privado, allí donde el legisla-
dor no se ha pronunciado, está sujeto a una valo-
 Doctrina

•••

ración judicial. En relación con esta valoración, la
jurisprudencia ha tratado el tema, sobre todo, de
las grabaciones realizadas en secreto por particu-
lares, y con cuya ayuda se pueden probar determi-
nados delitos. En general, los Tribunales, en rela-
ción a los delitos más graves, han dado primacía al
interés en la averiguación de la verdad, y respecto
a los menos graves, por el contrario, han dado
prioridad a la protección del ámbito privado.SS
Una sentencia del Tribunal Supremo Federal del
año 1989 contempló el caso en el que dos hombres
de negocios hablaban sobre un gran incendio que
planeaban (parágrafo 306 del Código Penal). Uno
de los dos hombres de negocios grabó la conver-
sación de forma secreta y más tarde la aportó al
Tribunal como prueba. Aunque la realización de
grabaciones secretas sobre conversaciones priva-
das está sancionada penalmente, según el Dere-
cho alemán (parágrafo 201 del Código Penal), el
Tribunal Supremo Federal aceptó la grabación
como prueba (BGHSt 36, 167).s6 La conversación
de dos hombres de negocios no se encontraría en
el ámbito intangible por antonomasia de la vida
personal y, respecto a la consiguiente lícita valora-
ción, merecería primarse el interés en la averigua-
ción de la verdad, frente a la protección de la vida
privada, porque el incendio cualificado es un deli-
to grave castigado con pena privativa de libertad
de hasta quince años.
Respecto a los delitos menos graves, por el con-
trario, se dispone la primacía de la protección del
ámbito privado. Así, el Tribunal Supremo Federal
ha rechazado el uso procesal de una grabación
oculta que podía emplearse como prueba de un
delito de perjurio (BGHSt 14, 358). De manera
análoga, el Tribunal Superior de Baviera rechazó
como prueba una grabación que podía demostrar
la comisión de un delito de difamación y calumnia
(BayObLG NStZ 1990, 101).57
3. Las «grandes escuchas»
Después de que en 1992, se permitieran las es-
cuchas secretas de conversaciones con ayuda de
medios técnicos fuera del domicilio («pequeñas
escuchas», parágrafo 100 c, apartado 1, número 2
Código Procesal Penal); en 1998, después de una
larga y controvertida discusión, también se permi-
tió la escucha en domicilios privados, bajo estric-
tas condiciones («grandes escuchas», parágrafo
100c, apartado 1, número 3 Código Procesal Pe-
nal).58 Así, puede ser autorizada la vigilancia acús-
tica de un domicilio particular, durante determi-
nado plazo, en casos de sospecha de un determi-
nado delito grave, por una Sala especial de lo
Penal, (en Perú= Sala Superior Penal), (en casos
de urgencia, también por su Presidencia), cuando
la aclaración del hecho fuera extraordinariamente
difícil o imposible. En relación a titulares de se-
cretos profesionales (como por ejemplo, abogados
y médicos) no está permitida la vigilancia domici-
liaria.
A pesar de estas limitaciones, la norma citada es
muy criticada porque no sólo perjudica puntual-
mente el ámbito privado doméstico (como sucede
respecto a los registros domiciliarios, confiscacio-
nes y escuchas telefónicas), sino que la anula por
completo.59 Cada manifestación acústica -incluso
dentro del dormitorio- es controlada por el Esta-
do. Considero esto como un ataque a la dignidad
humana. Independientemente de ello, puede au-
gurarse poco éxito a tales medidas, porque las per-
sonas interesadas sostienen sus conversaciones
relevantes penalmente fuera del domicilio o en-
cuentran medidas electrónicas u otras formas de
protección frente a las escuchas.
IV. Resumen y perspectivas
Mi exposición ha puesto de manifiesto que la le-
gislación y la jurisprudencia alemanas garantizan,
hasta ahora, de una forma relativamente amplia,
pero no completa, la protección del procesado
frente a una auto-incriminación involuntaria con-
seguida por el Estado. Frente a esto, el ámbito pri-
vado, esto es, en su aspecto básicamente más in-
terno, puede ser considerado intangible, pero,
también, sin lógica alguna, puede ser objeto de va-
loración en caso de preponderancia del interés es-

55. En general, se debe valorar, por un lado, la importancia del reproche del hecho y la imposibilidad de renunciar a la prueba, así
como el rango de los derechos fundamentales en cuesti6n, y, por otro, la importancia del concreto atoque. Véase BGH NStZ 1994, 350,
con anotaciones l.oRENZ, JR 1994, 430.
56. Con anotaciones en contra, JOERDEN, Juro 1990, 633 (642 y ss.).
57. De la mismo manero, BoyObLG NStZ 1992, 556, sobre lo voloroci6n probatorio del contenido de uno carta escrita por el proce-
sado o su médico, que no le fue remitido.
58. M6s ampliamente, sobre el uso de medios técnicos en lo persecución penal, Rox1N, como en la nota 2, §10, Rn. 23 y ss., con nu·
merosos anotaciones.
59. Fundamentalmente crítico también OITIRICH, NStZ 1998, 336. A favor de un planteamiento limitado, al menos, o lo conformidad
constitucional, DENNINGER, StV 1998, 401; Motv\MSEN, ZRP 1998, 459; NACK, en Karlsruher Kommentar, 4.11 ed., 1999, §100 c, Rn. 44. En
contra, no obstante, KLEINKNECHT/MEYER-GoSSNER, 44.11 ed., 1999, §100 c, Rn. 11. .

125
Revista Penal
La protección de la persona en el Derecho Procesal Penal alemán
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~--J
tatal en la averiguación de la verdad. En casos
particulares, estos principios no siempre se cum-
plen sin contradicciones. Por lo que respecta al le-
gislador, esto tiene su origen en que, a menudo, se
deja llevar por las tormentas políticas cambiantes
diariamente, mientras que la jurisprudencia debe
partir del caso particular, perdiendo de vista, a ve-
ces, la perspectiva de conjunto. También a veces,
la legislación y la jurisprudencia siguen tenden-
cias diferentes.
Sin embargo, respecto a todo lo que se ha trata-
do en cada apartado en particular, y en cuya crítica
me he ocupado, la jurisprudencia alemana mar-
cha por un camino sensato; respecto a la legisla-
ción alemana estoy menos seguro, tal y como pue-
den mostrar mis observaciones sobre los agentes
encubiertos y sobre las escuchas. Así, la jurispru-
dencia llega allí donde la ley escrita calla y debe
seguir desarrollándose en su producción jurídica
en referencia a sus dos fuentes principales de co-
nocimiento, cuya consulta considero muy fructí-
fera. La primera consiste en los derechos funda-
mentales de nuestra Constitución, los cuales son
idénticos a los derechos humanos y al derecho a la
libertad reconocidos en la mayor parte del mun-
do. La segunda es el Derecho comparado, esto es,
la orientación hacia estándares internacionales.
Particularmente, el Derecho Procesal Penal anglo-
60. M6s detalladamente, RoxtN, como en la nota 2, § 11, Rn. 9 y ss.
126
•1
americano ha influido considerablemente en la ju-
risprudencia alemana tras la guerra; por ejemplo,
la exigencia del fair trial reconocida como uno de
los principios más importantes de nuestro proce-
so. 60 Ambas fuentes de conocimiento son guías
para una cultura jurídica mundial, en cuya posi-
bilidad creo incluido mi tema.
De cara a un esfuerzo más amplio, esto signifi-
ca en este ámbito: que los procesalistas de todos
los países deberían comparar las soluciones a los
problemas que ofrecen los diferentes ordenamien-
tos jurídicos sobre el tema aquí tratado, y sobre la
base de un consenso general sobre el papel del De-
recho penal y los derechos fundamentales del hom-
bre irrenunciables, y deberían también elaborar
las directrices válidas para la protección frente a
la auto-incriminación involuntaria y garantizar el
derecho a la esfera privada. Cuando estas directri-
ces permitan cambiar la jurisprudencia de los Es-
tados particulares en su práctica cotidiana y sus
decisiones sean controladas por Tribunales inter-
nacionales, que, en parte ya· existen (como el lli-
bunal Europeo de Derechos Humanos), en parte
aún están pendientes de creación, algo se lograría
para la imposición de un Derecho Procesal Penal
humanitario y no obstante efectivo, así como para
la siempre importante unificación jurídica inter-
nacional. e
 D o e t r 1• n a

Cuestiones dogmáticas básicas en los delitos económicos

•••
Francisco Muñoz Conde Catedrático de Derecho penal

Desde hace algunos años, en la doctrina del De-
recho penal se viene desarrollando un corpus teó-
rico unitario para agrupar los delitos económicos
en una disciplina que se llama Derecho penal eco-
nómico, al que algunos incluso conceden autono-
mía frente al Derecho penal común 1•
La preocupación por la delincuencia económica
viene, sin embargo, de lejos, y adquirió carta de
naturaleza en la Criminología desde que a finales
de los años treinta el sociólogo norteamericano
SUTHERLAND acuñó la expresión "delincuencia de
cuello blanco" (white collar crimi11ality) para des-
cribir la delincuencia característica de los sectores
económicos más poderosos 2 .
Desde entonces la delincuencia económica ha
ocupado un espacio importante en los manuales
y tratados de Criminología y de Derecho penal,
sin que se sepa muy bien cuáles son sus contor-
nos y límites, o sus principales elementos defini-
torios.
Desde luego, si se utiliza como punto de referen-
cia la personalidad de sus actores, no parece que
tales delincuentes tengan especiales connotacio-
nes o características somáticas o síquicas, que
los hagan más susceptibles de cometer un delito.
Tampoco el poder económico como tal lleva nece-
sariamente a la comisión de delitos, por más que
ciertamente las pos1c10nes de predominio en el
mercado y una cierta impunidad que siempre pro-
porciona el poder, favorecen de algún modo la co-
misión de ciertos abusos que pueden revestir los
caracteres de delito.
En todo caso, en el Derecho penal moderno, de-
lincuente es el que realiza un delito, no el que pro-
cede de un medio social determinado o tiene de-
terminadas connotaciones personales 3 . De ahí que
la principal tarea sea, antes de estudiar algunas
cuestiones dogmáticas básicas que se plantean en
estos delitos, delimitar el concepto de delito eco-
nómico mismo.
A) EL CONCEPTO DE DELITO ECÓNOMICO
1. Por imperativo del principio de legalidad,
para delimitar el concepto de delito económico,
tenemos que tomar como punto de partida el con-
cepto que al respecto nos da el Derecho penal po-
siti\'O, en este caso, el Código Penal español de
1995 que entró en vigor el 24 de mayo de 1996.
Efectivamente, la rúbrica del Título XIII habla de
los "delitos contra el patrimonio v contra el orden
socio-económico". El "orden socio-económico" al
que se alude en dicha rúbrica dista, sin embargo,

1. Pionero y uno de los principales creadores del Derecho penol económico fue K!AUS TIEDEMANN, desde su WirschoFtsstraFrecht und Wirts-
choftskriminolitéit, dos volúmenes aparecidos en 1976, en los que recoge anteriores trabajos sobre el temo, de formo sistemático. Después
el mismo autor ha seguido trabajando en esto materia, convirtiéndose en uno de los principales especialistas o nivel mundial. En España
ha sido traducido bueno porte de su obro, destocando sus libros, Lecciones de Derecho penal económico, Barcelona 1993; Poder econó-
mico y delito. Barcelona. 1985. Además, con motivo de lo concesión del doctorado "honoris causa" par lo Universidad Autónomo de Ma-
drid, se ha publicado un volumen, Hacia un Derecho penal económico europeo. Madrid. 1995, en el que se recogen las diversas ponen-
cias presentados en dicho acto y uno relación de las publicaciones del citado autor. Igualmente está en vías de publicación otro volumen
conteniendo las ponencias presentadas con motivo de la concesión al citado autor del doctorado honoris causa par la Universidad de Cos-
tellón de la Plana en 1996. En la doctrina española también ha cobrado gran auge el Derecho penal económico, o partir de trabajos de
carácter general de BAJO FERNÁNDEZ en los años 70 y MARTOS NúÑEZ en los 80, pero sobre todo con numerosos trabajos sobre delitos
de carácter económico en particular, que incluso han motivado gran número de monografías o partir de lo entrada en vigor del nuevo Có-
digo Penal, y a los que haremos puntual referencia.
2. SuTHERIAND, White collar criminalify, en American Sociological Review, núm. 5, 1940, p. 7 ss.
3. Sobre la distinción Derecho penal de acto y Derecho penal de autor y sus implicaciones ideológicos, jurídicas y políticas, véase Mu-
ÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal, Porte General, 2.º ed. Valencia. 1996, p. 225 y ss.

67
 Revista Penal
Cuestiones dogmáticas básicas en los delitos económicos
•••

de ser un concepto perfilado y dotado de firmes
contornos en el panorama doctrinal contemporá-
neo. Fue el Proyecto de 1980 el primero que con-
figuró un Título autonómo (el VII) con esta deno-
minación, incluyendo en él un gran número de de-
litos que luego se fueron reduciendo en la
Propuesta de Anteproyecto de 1983 hasta llegar a
los Proyectos de 1992 y 1994 y al Código Penal vi-
gente en donde desaparece el Título autónomo,
para incluir algunos de los delitos que originaria-
mente se regulaban en el Proyecto de 1980 como
«delitos contra el orden socio-económico» en el
Título dedicado a regular también los delitos con-
tra el patrimonio, o constituir Títulos indepen-
dientes como el Título XIV (Delitos contra la Ha-
cienda Pública y contra la Seguridad Social) o el
Título XV (Delitos contra los derechos de los tra-
bajadores)4.
Ello demuestra, a mi juicio, la falta de concre-
ción del concepto de «orden socio-económico», al
que, sin embargo, hay que dar un contenido, no
sólo porque se mencione expresamente en la rú-
brica del Título XIII, sino porque realmente exis-
ten una serie de delitos, bien tradicionales, bien de
nueva creación, que sólo pueden comprenderse
desde la perspectiva de su incidencia en un orden
socio-económico o macroeconómico superior al
puramente patrimonial individual. del que indu-
dablemente se derivan, pero con el que no coinci-
den exactamente.
Del concepto de «orden socio-económico» debe
excluirse el orden económico en sentido estricto u
orden público económico, que es aquella parte del
orden económico dirigida o intervenida directa-
mente por el Estado 5 . Este orden económico en
sentido estricto no es, pues, otra cosa que la inter-
vención directa del Estado en la relación económi-
ca, como un sujeto de p1imer orden, imponiendo
coactivamente una serie de normas o planificando el
comportamiento de los sujetos económicos. Actual-
mente, nadie discute que el Estado debe intervenir
en la economía, no tanto en sustitución de la ini-
ciativa privada, como controlándola y corrigiendo
sus excesos, evitando que la economía de mercado
se convierta en una jungla dominada por la ley del
más fuerte, y, en todo caso, redistribuyendo la ri-
queza a través de una política fiscal que le permita
conseguir ingresos para destinarlos a la realización
de actividades caracterizadas más por su necesi-
dad social que por su rentabilidad económica
(sanidad, educación, transportes, etc.). Lo que
desde el punto de vista de una economía inspira-
da en el liberalismo capitalista del lassez faire,
lassez passer, se consideraba como una anomalía
o una cuestión excepcional. es hoy algo absoluta-
mente normal e incluso consustancial a la propia
economía de mercado, que debe estar también al
servicio de objetivos sociales. En este sentido, los
artículos 128 .2 y 131.1 de la Constitución reco-
nocen la iniciativa pública en la actividad econó-
mica y la facultad del Estado para planificar la
economía, respectivamente; e igualmente hay otros
preceptos constitucionales que reconocen el po-
der tributario del Estado, la posibilidad de su in-
tervención en determinados sectores económicos,
etc. 6 Pero para la protección penal de este orden
económico en sentido estricto se crearon los deli-
tos contra la Hacienda Pública y la Seguridad So-
cial (Título XIV) y algunos otros delitos tipifica-
dos en leyes especiales, como los delitos de con-
trabando, los monetarios, etc. 7
Pero esta concepción estricta del orden econó-
mico no es suficiente para abarcar en él una serie
de hechos de gran trascendencia también para los
intereses socio-económicos y que exceden del ám-
bito puramente patrimonial individual, por lo que
se hace difícil incluirlos o sancionarlos correcta-
mente con los clásicos delitos patrimoniales. Val-
gan de ejemplo los fraudes a los consumidores, los
abusos en el ámbito de las sociedades mercantiles
y, las alteraciones de los precios en el mercado.
También los delitos patrimoniales clásicos cuan-
do producen un grave perjuicio en intereses eco-
nómicos colectivos, como sucede con las grandes
estafas financieras y las quiebras fraudul;ntas de
sociedades mercantiles de gran importancia eco-
nómica, parece que merecen una distinta consi-
deración a la que tradicionalmente se les ha dado.
Para agrupar todos estos hechos, se empezó a ha-
blar a mediados de los años setenta, pr·imero en el
ámbito doctrinal y luego en el legislativo, de un
Derecho penal económico, al que serviría de base
o de bien jurídico común un orden económico en
sentido amplio entendido como «la regulación ju-
rídica de la producción, distribución y consumo
de bienes y servicios» 8 . Pero la misma amplitud de

4. Sobre esta evolución, véase MuÑOZ CONDE, La ideología de los delitos contro el orden socio-económico en el Proyecto de Código Pe-
nal de 1980, CPC 1982; también, MuÑoz CONDE, en Jornadas Tiedemann, a. cit., pp. 265 ss.
5. Cfr. BAJO FERNÁNDEZ, Derecho penal económico, aplicado a la actividad empresarial. Madrid. 1979, p. 37; MARTOS NúÑEZ, Derecho
penal económico. Madrid. 1986, p. 384.
6. Es lo que la doctrina especializada llama "Constitución ecónomica'', es decir, el conjunto de los preceptos y normas de carácter cons-
titucional que determinan el modelo económico a seguir por el Estado; véase FONT GALÁN, Notas sobre modelo económico de la Constitu-
ción, en Revista de Derecho mercantil, núm. 152, 1979, p. 205 y ss.
7. Este es el criterio sistemático seguido para la exposición de estos delitos en mi Derecho penal, Parte Especial, desde la 4º ed., Sevilla
1982; y que ahora mantengo en la 11º ed., Valencia 1997, adoptada al Código Penal de 1995.
8. Véase BAJO FERNÁNDEZ, Derecho penal económico, cit., p. 40.

68
 D o e t r i n a

este concepto de orden económico le hacía perder
al <<nuevo» Derecho penal económico en preci-
sión conceptual todo lo que ganaba en importan-
cia cuantitativa. Así, por ejemplo, la propiedad
privada, uno de los ingredientes básicos de ese or-
den económico, tal como reconocen los artículo
33 y 38 de la Constitución, es objeto de protección
en el Título XIII del Código Penal a través de deli-
tos como el hurto o el robo, pero obviamente na-
die dice que estos delitos sean delitos económicos
o contra el orden socio-económico. Lo mismo pue-
de decirse respecto a delitos patrimoniales clásicos
como la estafa de escasa cuantía, el alzamiento de
bienes de un deudor frente a unos pocos acree-
dores, la apropiación indebida del importe de los
recibos por el cobrador de una empresa, la falsifi-
cación de una letra de cambio para obtener un
crédito bancario, etc. Todos estos hechos son
constitutivos de diversos delitos contra el patri-
monio, sin que para su tipificación ni para la com-
prensión de su naturaleza, razón de su incrimina-
ción, etc., haya que recurrir a un concepto distin-
to al puramente patrimonial. Si todos estos
hechos se configuraran como delitos contra el or-
den «Socio-económico» se correría el peligro de
diluir el ya muy bien delimitado Derecho penal
patrimonial en un desmesurado Derecho penal so-
cio-económico sin más límites que los que quisie-
ra dársele en lenguaje coloquial al término «eco-
nómico» o «socio-económico» 9 .
Pero tampoco la magnitud del daño o perjuicio
económico producido puede ser un factor deter-
minante para diferenciar los delitos patrimonia-
les de los delitos contra el orden socio-económico.
Con este criterio, una estafa sería un delito «socio-
económico» cuando, además de todos los elemen-
tos conceptuales propios de este delito patrimo-
nial, incidiera en una pluralidad de perjudicados
o produjera un grave perjuicio económico. Una in-
solvencia sería delito «Socio-económico» cuando,
además del perjuicio al derecho de crédito, por su
magnitud incidiera negativamente en el orden
crediticio bancario o tuviera grandes repercusio-
nes en la economía nacional. Se confundiría así,
a mi juicio, lo que puede ser un factor determi-
nante de la agravación de la pena con un elemen-
to conceptual de un pretendido delito «socio-eco-
nómico», sin que por ello se obtuviera a cambio
ninguna ventaja técnico-jurídica o política, salvo
la demagógica o esnobista que subyace a muchas
de estas construcciones jurídicas; o habría que
duplicar los delitos patrimoniales clásicos, sobre
todo los defraudatorios, para tipificar expresa-
mente los casos en los que, además del bien jurí-
dico patrimonial, se lesiona o pone en peligro la
producción, distribución y consumo de bienes
y servicios 10 .
2. No puede negarse, sin embargo, la necesidad
de regular específicamente la incidencia de algu-
nos delitos patrimoniales clásicos en intereses
económicos colectivos o socio-económicos, en
todo caso más amplios que los puramente patri-
moniales, o de tipificar algunos hechos que difí-
cilmente son reconducibles a los delitos patrimo-
niales. En estos casos, la primera preocupación
del legislador debe ser evitar escandalosas «lagu-
nas de punibilidad», bien creando delitos nuevos,
o bien reformando o añadiendo algunas particula-
ridades a los delitos patrimoniales para extender-
los a supuestos evidentemente merecedores de
pena y que difícilmente pueden ser sancionados
con los delitos ya existentes. Pero ello debe hacer-
se a partir de la identificación de un bien jurídico
determinado y con una tipificación clara y preci-
sa de los comportamientos que puedan lesionado
o ponerlo en peligro 11 .
Desde este punto de vista es como debe anali-
zarse el contenido del Título XIII, en el que se
protege primordialmente el orden patrimonial,
pero en el que también se contienen tipos delicti-
vos que sólo pueden entenderse desde un prisma
socio-económico más amplio que el patrimonial.
El legislador ha dejado, sin embargo, sin resolver
cuáles de los delitos contenidos en el Título XIII
son reconducibles al ámbito patrimonial y cuáles
al orden socio-económico. En la propia sistemáti-
ca legal, a partir de la disposición común a los
«delitos patrimoniales» contenida en el artículo
268.1, hay base para decir que todos los delitos
que se encuentran tipificados en los Capítulos 1 a
IX son «delitos contra el patrimonio»; mientras
que los tipificados en los Capítulos XI a XIV serían
«delitos contra el orden socio-económico». Pero
tampoco puede mantenerse este criterio de un

9. Crítica que ya realicé al Proyecto de 1980 (cfr. MuÑoz CONDE, La ideología cit.) y repetí en el artículo para el libro Homena¡e a Tie-
demann a.cit., p. 267; además de en otros trabajos directa o indirectamente relacionados con el tema.
l O. Cfr. mis trabajos citados en nota anterior.
l l. Precisamente, la indeterminación del bien jurídico de algunos delitos económicos es lo que obliga a la doctrina a incluirlos en la
vaga referencia del "orden socio-económico", que se convierte así más en un cojón de sastre o en un morco de referencia genérico, que
en un verdadero bien jurídico protegido común o todos las infracciones delictivas que tengan contenido económico. Ello dificulta después,
como es lógico, la técnico de tipificación legislativo de los comportamientos que se estiman merecedores de pena que, muchas veces, en
nada se diferencian de las simples infracciones administrativos o de los ilícitos mercantiles o civiles; para más detalles al respecto, apar-
te de lo dicho en mis trabajos citados en nota 9, véase también HASSEMER/MuÑOZ (ONDE, La responsabilidad por el producto. Valencia.
1995, p.26 SS.

69
 Revista Penal
Cuestiones dogmáticas básicas en los delitos económicos
•••
modo rígido, p01·que aun en los Capítulos en los
que se tipifican delitos patrimoniales, principal-
mente defraudatOI·ios como la estafa, la apropia-
ción indebida o las insolvencias punibles, pueden
incluirse hechos con incidencia en intereses so-
cio-económicos, y en los Capítulos en los que se
tipifican delitos contra el orden socio-económico
hay algunos delitos, como los relativos a la pro-
piedad intelectual o a la receptación, que obede-
cen más a una estructura de carácter patrimonial
que socio-económica. Por otra parte, algunos de-
litos por su parentesco estructural deben estu-
diarse conjuntamente, aunque unos participen
más de un carácter patrimonial y otros tengan
más uno socio-económico; así sucede, por ejem-
plo, con los daños patrimoniales del Capítulo IX
y los daños en cosa propia de utilidad social del
Capítulo XII. Otras veces es el legislador el que
tiene en cuenta esta similitud estructural para
agrupar en el mismo Capítulo delitos que inciden
en órdenes distintos como la receptación «Y otras
conductas afines» (blanqueo de capitales o de
bienes) en el Capítulo XIV. Y otras veces simple-
mente no se entiende por qué el legislador ha si-
tuado en uno de los Capítulos que él mismo lla-
ma «patrimoniales», el VIII, un delito claramente
socio-económico, como «la alteración de precios
en concursos y subastas públicas», mucho más
relacionado con las maquinaciones para alterar
el precio y los delitos relativos al mercado del
Capítulo XI, Sección 3ª, que con los delitos pa-
trimoniales.
Por todo lo dicho, se puede concluir afirmando
que la distinción «delito contra el patrimonio-de-
lito contra el orden socio-económico» tiene un va-
lor sistemático relativo y materialmente escaso,
por lo que corresponde ~l intérprete analizar las
particularidades que tiene un concreto tipo delic-
tivo para justificar su consideración como delito
contra el orden socio-económico. En este sentido,
no cabe duda, que son delitos económicos en sen-
tido estricto los tipificados en el Título XIV (Deli-
tos contra la Hacienda Pública y la Seguridad So-
cial). Pero en un concepto más amplio de delito
económico se pueden incluir también un buen nú-
mero de los acogidos en el Título XIII, pudiendo
considerarse, por tanto, también como tales, con
las reservas ya dichas, los delitos relativos a la pro-
piedad intelectual e industdal, al mercado y a los
consumidores, los delitos societarios y la recepta-
ción y conductas afines 12 .
12. Criterio sistemático expositivo acogido en mi Derecho penal, Parte Especial, 11 º ed. Valencia. 1996.
13. Doctrina absolutamente dominante en el ponoramo actual del Derecho penal, véase, por todos, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Parfe
General cit., p. 226 y ss.
14. Doctrina tradicionalmente mantenida en el Derecho penal alemán y español y latinoamericano, pero con importantes excepciones
en otros sistemas jurídicos comparados, a los que después se alude en el texto; para más detalles, véase las ponencias de DoELDER, RoSTAD,
SCHÜNEMANN y ZUGALDIA, en Jornadas Tiedemann, cit.
70
B) Los SUJETOS ACTIVOS DE LOS DELITOS
ECÓNOMICOS: LA PROBLEMÁTICA DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS Y EL ACTUAR EN NOMBRE DE OTRO
l. En la teoría del Derecho penal, sólo la pCl"so-
na humana, individualmente considerada, puede
ser sujeto de una acción penalmente relevante. Ni
los animales ni las cosas pueden ser sujetos de ac-
ción, por más que en épocas pretéritas existiernn
procesos contra cosas que habían producido re-
sultados dañosos, o animales que provocaron epi-
demias, muerte de personas, etc. 13
Tradicionalmente, se considera que tampoco
pueden ser sujetos de acción penalmente relevan-
te, aunque sí puedan serlo en otras ramas del Or-
denamiento jurídico, las personas jurídicas ("so-
cietas delinquere non potest") 14 . Desde el punto
de vista penal, la capacidad de acción, de culpabi-
lidad y de pena exige la presencia de una voluntad,
entendida como facultad síquica de la persona in-
dividual, que no existe en la persona jurídica, mero
ente ficticio al que el Derecho atribuye capacidad
a otros efectos distintos a los penales. Pero in-
cluso los más recalcitrantes partidados de esta
concepción, defienden la necesidad de que el De-
recho penal pueda reaccionar de un modo u otro
frente a los abusos que, especialmente en el ámbito
económico, se producen a través de la persona ju-
rídica, sobre todo cuando esta adopta la forma de
sociedades mercantiles, principalmente anónimas
o de responsabilidad limitada. Pero para evitar
contradicciones con el principio de la iiTesponsa-
bilidad penal de las personas jurídicas se propone
ante todo castigar a las personas físicas individua-
les que cometen realmente tales abusos, sin per-
juicio de las medidas civiles o administrativas que
proceda aplicar a la persona jurídica como tal (di·
solución, multa, prohibición de eje1-cer en deter-
minadas actividades, etc.). .
Esta parece ser también la opinión que se ha
acogido en el Código Penal de 1995. Sin embargo,
los artículos 129 y 370 de este Código Penal pre-
vén la adopción de sanciones contra personas ju-
rídicas, que permiten replantear ya de lege lata
la posibilidad de que éstas pueden ser también
consideradas penalmente responsables. El funda-
mento de esta responsabilidad lo constituven
siempre los actos individuales realizados por las
personas físicas que integran la persona juddica;
pero para prevenir estos actos procede, en ocasio-
 D o e t r i 11 a

nes, adoptar también sanciones que afecten a la
persona jurídica como ente jurídico a cuyo ampa-
ro se cometen acciones delictivas. El Código Penal
recoge algunas de estas sanciones de un modo ge-
neral en el Título VI del Libro I, artículo 129, cali-
ficándolas, junto con otras de parecida índole
corno «consecuencias accesorias», eviumdo así
cualquier discusión sobre si son auténticas penas
o medidas de seguridad, pern la misma presencia
de estas sanciones en un Código Penal como con-
secuencias juddicas del delito supone, de hecho,
admitir la responsabilidad penal de las personas
jurídicas como tales l 5. Ante esta regulación, pare-
ce, pues, que, aunque la 1·esponsabilidad indivi-
dual sigue siendo la única fuente tanto de la pena,
como de la medida de seguridad propiamente di-
cha, hay ya un sistema de sanciones de car·ácter
penal aplicables a las personas jurídicas, que per-
miten hablar de la responsabilidad penal de las
mismas, sin que ello suponga una mera cuestión
terminológica, sino algo más profundo de conte-
nido material.
No hay, pues, en principio, inconveniente legal
alguno en revisar la tesis tradicional y reinterpre-
tar el Derecho positivo en un sentido más favora-
ble a la exigencia de responsabilidad penal tam-
bién a las personas jurídicas, aún dentro del respe-
to más escrupuloso a la actual regulación vigente.
En algunos casos, e independientemente del pro-
blema de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, no es posible, sin embargo, directamen-
te castigar a las personas físicas que actúan en
nombre de las personas jurídicas, porque algunos
tipos de delitos exigen determinadas cualidades
personales («deudor», «obligado a pagar impues-
tos»), que no se dan en tales personas físicas, sino
en las jurídicas en cuyo nombre actúan 16 . Para evi-
tar estas indeseables lagunas de punibilidad, el le-
gislador puede optar por una doble vía: o sancio-
nar expresamente en los tipos delictivos donde más
se den estos casos a las personas físicas que ac-
túan en nombre de la jurídicas (gerentes, adminis-
•••
tradores, etc.), o crear un precepto general que
permita esta sanción en todos los casos donde ocu-
rran prnblemas de este tipo. La p1·imera vía ha sido
adoptada excepcionalmente en algunos tipos con-
ffetos como en el artículo 318 (delitos laborales).
La segunda es la elegida en el a1·tículo 31 , pero no
sólo para los casos de actuación en nombre de 1111a
persona j11rídica, sino también para los de actua-
ción en nombre de otra cualquiera persona física
(menor, incapacitado). El artículo 31 dice: «El que
actúe como administrador de hecho o de derecho
de una persona jurídica, o en nomb1·e o represen-
tación legal o voluntaria de otro, responderá per-
sonalmente, aunque no concurran en él las condi-
ciones, cualidades o relaciones que la correspon-
diente figura de delito o falta requiera para poder
ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias
se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o
1·epresentación obre» 17 .
2. Pero independientemente de cuál sea la opi-
nión que se tenga sobre la naturaleza de las "con-
secuencias accesorias" aplicables a las personas
jurídicas en el Código Penal de 1995, lo importan-
te es que el principio tradicional societas delin-
quere non potest está siendo objeto de revisión
también en el Derecho comparado. Precisamente,
y en la medida en que la persona jurídica se ha
convertido muchas veces en el \'alladar inexpug-
nable con el que se tropiezan los intentos legisla-
tivos y los esfuerzos der los Órganos de la Admi-
nistración de Justicia penal para exigir responsa-
bilidades en los delitos ecónomicos, es por lo que
para e\'itar esas "impunidades" se han arbitrado
sanciones de carácter penal que, independiente-
mente de las que sean aplicables a las personas fí-
sicas que actúan en nombre y representación de
las personas jurídicas, recaigan sobre la persona
jurídica misma, bien suspendiendo sus activida-
des, bien prohibiéndole durante un cierto tiempo
el ejercicio de las mismas, imponiéndole fuertes
sanciones económicas, la privación de determina-
dos derechos (como el de recibir subvenciones pú-

15. Dichas sanciones como "consecuencias accesorias" fueron ya en su día acogidas como sanciones específicas para personas jurídi-
cas en cuyo seno se cometían delitos, en la Propuesta de Anteproyecto del nuevo Código Penal de 1983, en el Título VII del Libro 1 {véase
especialmente arts. 137 y l 38). Su acogida en el Código Penal de 1995 (art. l 29) no ha sido considerada, sin embargo, como una san-
ción específica para la persona jurídica, véase, por ej. PRATS (ANUTS, en ÜUINTERO OLIVARES Y OTROS, Comentarios al nuevo Código Penal,
Pamplona. 1996, p. 623 ss.; GUINARTE (ABADA, en VIVES ANTÓN Y OTROS, Comentarios al Código Penal. Valencia. 1996, vol. l, p. 665 y ss.
16. El problema fue planteado por primera vez en una recensión que hice en el Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, 1970,
p. 183 y ss., a la obra de BLAUTH, Handefn für einen anderen, y luego mi tesis doctoral, El delito de alzamiento de bienes. Barcelona. 1971,
p. 102 y ss. Luego volví a tratarlo en: La responsabilidad penal de /os órganos de las personas jurídicas en el ámbito de fas insolvencias
punibles, Cuadernos de Política Criminal, 1977. Luego la introducción en la reforma de 1983 en el anterior Código Penal del artículo 15
bis, dio una base legal a la exigencia de responsabilidad penal de las personas físicas que en estos casos actúan en nombre y represen-
tación de las personas jurídicas. Posteriormente el tema ha sido tratado por OCTAVIO DE TOLEDO, Las actuaciones en nombre de otro, Anua-
rio de Derecho penal 1984; y en diversas monografías y trabajos por GRACIA MARTÍN, fundamentalmente en los dos volúmenes de su El ac-
tuar en nombre de otro en Derecho penal, ( 1985 y 1986) y en algunos artículos, por ej. en su contribución a las Jornadas de Tiedemann
a. cit.
17. Sobre este precepto, véase los comentarios de VIVES ANTÓN, en VIVES ANTÓN Y OTROS a cit, vol. 1 p. 291 y ss.; y QUINTERO OLIVARES,
en ÜUINTERO OLIVARES Y OTROS, Comentarios a. cit., p. 317 y ss.

71
 Revista Penal
Cuestiones dogmáticas básicas en los delitos económicos
•••
blicas) o incluso decretando la disolución de las
mismas. Es verdad que muchas de estas sanciones
se encuentran ya en forma de medidas o de con-
secuencias accesorias aplicables de un modo ge-
neral o en relación con determinados delitos
(principalemente narcotráfico y blanqueo de capi-
tales); pero de lo que se trata ahora es de darles el
verdadero carácter de una pena impuesta a través
del correspondiente proceso penal a la persona ju-
rídica en cuyo ámbito se han cometido determi-
nados delitos por personas físicas que actúan en
su nombre o representación. No se trata, sin em-
bargo, de prolongar o de mantener la "ficción"
que la persona jurídica representa, sino de consi-
derarla como verdadero sujeto de derecho y, por
tanto, también de delito, sancionándola con la
pena adecuada a su carácter.
Es decir, una vez comprobada la existencia del
delito en cuestión, lo que probablemente determi-
nará ya también la responsabilidad de alguna per-
sona física, habrá que ver hasta que punto éste es
atribuible a una decisión de la persona jurídica y,
en consecuencia, debe ésta ser responsabilizada
del mismo. Comprobado que esto es así, la san-
ción penal debe recaer sobre la propia persona ju-
rídica, adaptada a sus características y naturaleza.
Prácticamente, la única pena dentro del catálogo
de penas existentes en cualquier Código Penal que
no puede aplicarse a la persona jurídica es la pena
privativa de libertad, la pena de prisión (hago abs-
tracción por razones obvias de la pena de muerte,
que ni está admitida en nuestro ordenamiento ju-
rídico ni debe estar en ningún otro ordenamiento
jurídico), pero quedan las otras (las privativas de
derechos, las pecuniarias), y además otras que son
específicamente aplicables a las personas jurídi-
cas (como su disolución, intervención, etc). No es-
tamos hablando de "ciencia-ficción" jurídica, sino
de concretas realidades en muchos Ordenamien-
tos jurídicos, como ocurre en el reciente Código
Penal francés (artículo 121, 1-7), en Noruega, Por-
tugal u Holanda, y es ya una larga tradición en
el Derecho anglosajón que conoce el corporate
crime.
En todo caso, la responsabilidad penal de las
personas jurídicas no impide exigir también res-
ponsabilidad a las personas físicas que actúan en
su nombre, pero al mismo tiempo la responsabili-
dad de estas personas físicas no debe impedir la
de las personas jurídicas; es más es ésta sólo la
que puede impedir el problema de la "impunidad"
18. Así, por ej. ZUGALDIA ESPINAR en diversos trabajos sobre el tema publicados en Cuadernos de Política Criminal, 1980 y 1994, y en
las Jornadas Tiedemann.
19. En Jornadas Tiedemann, p. 565 ss.
20. Tesis del argentino DAVID BAIGUN, La tipicidad en el sistema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, denominado do-
ble imputación, separada de los Cuadernos del departamento de Derecho penal y Criminología, nueva serie n.º 1, 1995; Naturaleza de
la acción institucional en el sistema de la doble imputación, en Homenaje al Prof. ISIDORO BENEDffil. Buenos Aires. 1996.
72
con la que se cometen estos hechos. Piénsese en
un concreto caso, el delito económico (o ecológi-
co o de corrupción de funcionarios, que a estos
efectos cumplen una función similar a la del deli-
to ecónomico), cometido por una "multinacional"
en un determinado país. ¿De qué nos sirve el cas-
tigo del "testaferro" o del tecnócrata directivo que
tiene allí, entre otras cosas para asumir este ries-
go, si luego la misma multinacional, naturalmen-
te persona jurídica, va a poder seguir actuando sin
ningún problema?
La existencia, pues, de mecanismos sancionato-
rios penales aplicables a las personas jurídicas por
el juez penal en el correspondiente proceso tras la
depuración y determinación de sus responsabili-
dades, no debe por tanto ser un problema dog-
mático insoluble en el Derecho penal interno de
ningún país civilizado, y tampoco debería serlo,
en su caso, en el Derecho penal internacional,
donde se plantea incluso la responsabilidad de los
propios Estados. A este respecto baste citar, a ni-
vel de Derecho comunitario, las Resoluciones del
Consejo de Europa: Resolución (77) 28 del Comi-
té de Ministros sobre Contribución del Derecho
penal a la protección del medio ambiente (28 sep-
tiembre 1977); Recomendación n.º R (81) del Co-
mité de Ministros a los Estados miembros sobre la
criminalidad en los negocios (25 junio 1981), y la
Recomendación n.º R (82) 15 del Comité de Mi-
nistros a los Estados miembros sobre el papel del
Derecho penal en la protección de los consumido-
res (24 septiembre 1982).
En la doctrina se ha desarrollado igualmente
una tendencia favorable a la admisión de la res-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas, fun-
damentándose en una "culpa por organización" 18 ,
o en una modificación de los fines de la pena,
que, según ScHüNEMANN, en esta materia serían
sólamente la eficaz protección del bien jurídico,
excluyendo la prevención especial que evidente-
mente carece aquí de contenido 19 , o en una "do-
ble imputación" 2 º. De un modo u otro, lo que está
claro es que hoy se considera que en relación con
los sujetos activos de los delitos económicos la
mejor política criminal que se puede llevar a cabo
es la admisión plena y decidida de la responsabi-
lidad penal de las personas jurídicas, descorrien-
do así, de una vez por todas, el famoso velo que
ha permitido que a través suyo se cometan los
mayores abusos contra los derechos económicos
de los pueblos y de los ciudadanos en general, que
 D o
justamente por llevarse a cabo a través de la per-
sona jurídica han quedado siempre en la más ab-
soluta impunidad.
C) Los SUJETOS PASIVOS
La misma expresión "orden socio-económico"
utilizada en la rúbrica del Título XIII pone de re-
lieve que los sujetos pasivos de estas violaciones
no son sólo los individuos, sino también la colec-
tividad, la sociedad, los grupos y pueblos ente-
ros. Especialmente importante es esta idea en el
delito económico porque, como ya hemos dicho
anteriormente, una de las características que di-
ferencian esta figura del clásico delito patrimo-
nial, es su indicencia en un grupo amplio de per-
sonas, incluso en la sociedad y en el orden socio-
económico entendido como un todo. Pero incluso
un delito patrimonial clásico, por ejemplo, la es-
tafa, puede tener una dimensión socio-económica
mucha más amplia que la que tradicionalmente
se le da a este delito, entendido sólo como delito
patrimonial.
El tráfico comercial masivo característico de la
sociedad de consumo pone de relieve que, por en-
cima de los aspectos patrimoniales individuales,
los derechos de los consumidores tienen también
un significado social de mayor trascendencia in-
cluso que el puramente patrimonial individual. A
este aspecto social alude el artículo 51 de la Cons-
titución, que obliga a los poderes públicos a la de-
fensa de los consumidores y usuarios y a proteger
la seguridad, la salud y los legítimos intereses eco-
nómicos de los mismos. Ciertamente es un dere-
cho de difícil conceptuación jurídica, pero que no
se identifica con los intereses exclusivamente pa-
trimoniales individuales. Quien compra un pro-
ducto corriente en el mercado (detergente, aceite,
refresco, cadena musical) tiene una expectativa le-
gítima a que el producto ofrezca las prestaciones
y calidades que se mencionan en la publicidad de
los mismos o en las etiquetas de los envases, que
son, más o menos, los que se predican de otros
productos similares que con otras marcas igual-
mente se ofrecen en el mercado. Si luego el pro-
ducto no ofrece estas prestaciones (el detergente
no lava tan blanco, la cabeza de la cassette se rom-
pe o ésta deja de sonar bien al poco tiempo), hay
una frustración de los intereses de los consumido-
res en general, más allá del interés patrimonial del
consumidor individualmente afectado. ·Sin em-
bargo, la lesión de este derecho socio-económico
carece de protección directa a través del delito de
21. Para más detalles, véase mi Parte Especial, cit., 11 º, p. 360 y ss. y 442 y ss.
22. Véase mi Parte Especial, 11° ed. cit., p. 460.
e t r i n a
estafa cuando no se traduce en un perjuicio patri-
monial efectivo relevante, ni siquiera a través de la
tentativa, porque lo importante no es tanto el per-
juicio patrimonial individualizado (normalmente
de escasa cuantía o difícilmente cuantificable),
como el perjuicio a los intereses de los consumi-
dores en general, un bien jurídico de carácter so-
cio-económico que ahora se rrotege en el artículo
282 como delito publicitario 1.
Pero bien sea a través de la creación de algún
tipo específico que tenga en cuenta la dimensión
colectiva del daño y del perjuicio económico pro-
ducido a una pluralidad de sujetos pasivos, bien a
través del añadido de la correspondiente agrava-
ción del delito patrimonial clásico, de lo que no
cabe duda es que la consideración de los intereses
económicos colectivos y de grupos anónimos de
personas (consumidores) ofrece nuevas perspecti-
vas tanto para tipificar nuevos delitos, como para
reinterpretar los tradicionales de una forma dis-
tinta a como se hacía anteriormente. No es por
ello una casualidad, que incluso en la persecución
penal de los nuevos delitos socio-económicos que
se contienen en el Código Penal español de 1995,
aún configurándose, en principio, como delitos
privados, perseguibles sólo mediante denuncia de
la persona agraviada o de su representante legal,
se haga la salvedad de que pueda hacerlo direc-
tamente también el Ministerio Fiscal cuando el
delito afecte a "los intereses generales o a una
pluralidad de personas". Se evita así que estos de-
litos se conciban como delitos "entre caballeros"
y que los pactos y componendas entre los mismos
puedan dejar sin sanción penal hechos grave-
mente atentatorios a los intereses de los verda-
deros sujetos pasivos, muchas veces personas
anónimas que no pueden gozar de otra protec-
ción que la que les brinden el Derecho penal que
por su propio carácter debe estar por encima de
los acuerdos que puedan llevar a cabo los autores
de estos delitos 22 .
D) EL TRATAMIENTO DEL ERROR
Quisiera, para terminar este breve repaso de al-
gunas de las cuestiones dogmáticas básicas que
plantean los delitos económicos y dar paso a las
exposiciones más detalladas de los demás compa-
ñeros sobre estas mismas cuestiones, ocuparme
ahora de otro problema que con bastante frecuen-
cia suele plantearse en el ámbito de la delincuen-
cia econórnica con peculiaridades propias. Me re-
fiero a las cuestiones relacionadas con la relevan-
73
 Revista Penal
Cuestiones dogmáticas básicas en los delitos económicos
•••
cia del error que pueden tener los autores de estos
delitos en relación con el ámbito de aplicación de
los mismos, particularidades jurídicas de su tipifi-
cación, sus relaciones e interdependencias con la
regulación que de sus supuestos de hecho se hace
en otras ramas del Ordenamiento jurídico, etc. En
un mundo tan tecnificado y complejo como es el
mundo de las actividades económicas es muy pro-
bable que a veces se actúe con desconocimiento
de la intrincada normativa jurídica extrapenal que
lo regula. El uso y el abuso de la ley delegada, del
decreto-ley, del reglamento y aun de las órdenes
y circulares administrativas es una constante de
este sector y es deplorable que toda esa normati-
va, a veces sin rango de ley y, en todo caso, casi
siempre con rango inferior al de la Ley orgánica
formal que exige el principio de legalidad, pueda
entrar en el Derecho penal por la puerta falsa de
la norma penal en blanco.
La complejidad técnica y la indeterminación de
las normas que regulan la actividad económica
y sobre todo la intervención del Estado en la eco-
nomía es una de sus principales características,
pero también su principal defecto. Y por ello, es
lógico que esta complejidad se intente compensar
desde el punto de vista subjetivo, dándole mayor
relevancia al error del ciudadano sobre la com-
pleja y a veces deficiente regulación extrapenal
que incide en la configuración del respectivo tipo
delictivo.
La experiencia enseña que estamos dispuestos a
conceder más relevancia al error que se refiere a
normas «artificiales», que al que se refiere a nm--
mas que constituyen el núcleo de nuestra socie-
dad. Sin embargo, paralelamente a este creci-
miento de la normativa del sector económico, se
ha introducido en el Código Penal una regulación
del error de prohibición que parece no tiene en
cuenta esta legítima necesidad de compensación.
El párrafo 3 del artículo 14 del Código Penal de
1995 prevé, en efecto, que "el e1Tor invencible so-
bre la ilicitud del hecho constitutivo de la infrac-
ción penal excluye la responsabilidad penal"; pero
acto seguido dice también que "si el error fuera
vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos
grados". Esta regulación, por lo menos en la ver-
sión que ofrecía en el artículo 6 bis a) del anterior
Código Penal a partir de la reforma de 1983, se
considera por alguno 23 como una claudicación
ante el viejo principio ignorantia iuris non excusa!,
ya que, de hecho, la mayoría de los errores en este
23. Véase por ej., TORIO LóPEZ, El error evitable de prohibición en el Proyecfo de Código Penal, en La reforma penal y penitenciaria. San-
tiago de Compostela. 1980, p. 262.
24. Para más detalles, véase mi libro El error en Derecho penal. Valencia. 1989, p. 45 y ss.
25. Así lo manifesté ya en mi trabajo El error en el delito de defraudación tributaria, Anuario de Derecho penal 1985, recogido luego
en mi libro sobre El error a. cit., p. 93 ss. (esp. p. l 03 y ss.). Expresamente se adhiere a esta opinión FERRÉ OLIVÉ, en uno de los primeros
trabajos sobre la nueva regulación del delito contable (véase de dicho autor, El delito contable. Barcelona. 1988, p. 212).
74
ámbito son vencibles o evitables y difícilmente
puede prosperar su alegación ante los Tribunales.
Esta crítica se ha hecho también, v con mavor
fundamento, a la teoría de la culpab.ilidad ac~gi­
da por el párrafo 17 del Código Penal alemán,
antecedente más próximo de la regulación espa-
üola, por cuanto la doctrina alemana dominante
sólo exige el conocimiento potencial de la antiju-
ridicidad y en caso de error vencible prevé una
atenuación facultativa y no obligatoria y tan cua-
lificada de la pena como admite el Código Penal
español 24 .
En cambio, con la teoría tradicional del dolo, el
error vencible de prohibición sólo resultaba impu-
table a título de imp1udencia y únicamente en
aquellos casos en los que el delito cometido admi-
tiera esta forma de responsabilidad, lo que nor-
malmente no suele suceder en los delitos econó-
micos.
La regulación prevista en el artículo 14 del Có-
digo Penal español, además de ser más generosa
con el error de prohibición que la regulación ale-
mana, no prescribe obligatoriamente que el trata-
miento que hay que dar al error sobre normas ex-
trapenales sea el del error de prohibición, es decir,
el del párrafo 3. Por tanto, también puede ubicar-
se dicho error, y hay muchas razones para enten-
derlo así, en el párrafo 1 del mismo artículo, como
un e1Tor sobre un hecho constitutivo de la infrac-
ción penal, ya que en la mayoría de los delitos eco-
nómicos la remisión a las normas extrapenales
que se hace en el tipo, convierte a éstas en "un he-
cho constitutivo de la infracción penal".
¿Cómo puede entenderse constituido el tipo del
delito de defraudación tributaria (art. 305), si no
se considera que el deber tributario es un elemen-
to integrante del mismo? Si alguien cree que tie-
ne derecho a una bonificación fiscal o a que un
determinado ingreso no está sujeto a tributación,
actúa sin el dolo requerido por dicho delito, pero
es que además es indiferente al carácter vencible
o invencible del error, porque, en todo caso, la co-
misión imprudente de este delito es impune. Si el
desconocimiento del deber tributario descansa en
una errónea apreciación de los datos de hecho
o de la normativa aplicable, desaparece el propó-
sito de defraudar al Erario público, con lo que se
excluye ya el tipo del delito de defraudación tri-
butaria25.
El error sobre las normas extrapenales que con-
figuran la tipicidad de los delitos económicos no
 \
D o e t r i n a

es, por tanto. como creen algunos autores 26 , un
error de prohibición a tratar, si es vencible, sólo
con la pena atenuada del delito doloso que prevé
el párrafo 3 del artículo 14, sino un verdadero
error de tipo subsumibk en el párrafo 1 de dicho
precepto, con la consecuencia de la impunidad del
que en este modo actúa erróneamente. Lo que, en
todo caso, no le va a salvar de la posible sanción
administrativa que sí puede imponerse 27 , o en el
caso de delitos patrimoniales con mayor o menor
incidencia económica de la responsabilidad civil
que por la vía civil pueda exigirse.
Esta opinión, que algunos pueden entender
como excesivamente técnica o incluso como una
fácil coartada para que los delincuentes ecónomi-
cos puedan sustraerse a la responsabilidad penal,
se justifica también, sin embargo, por razones po-
lítico-criminales y de Justicia material. En este
sentido, ya advierte LüDERSSEN en Alemania, que
«el aumento del riesgo de responsabilidad de los
destinatarios de la norma, ante la cada vez mayor
inseguridad cualitativa y cuantitativa de los ele-
mentos normativos debe ser compensada en el as-
pecto subjetivo 28 . Es verdad que, como dice tam-
bién en Alemania MAIWALD, manteniendo la tesis
contraría a la que aquí se propone, «el Estado
debe exigir a los ciudadanos que se identilfiquen
con las normas que el mismo Estado promulga
en cumplimiento de su función ordenadora". La re-
gulación del error de prohibición, que es como
este autor considera que debe tratarse el error so-
bre las normas extrapenales es, pues, para MAI-
WALD "expresión de la exigencia de una fuerte
identificación con el orden estatal 29 . Pero precisa-
mente esto es lo que falta aquí la mayoría de las
veces: la identificación del ciudadano con la nor-
mativa estatal. No sólo porque ésta es compleja y
cambiante, sino porque a veces es tan coyuntural,
arbitraria e imprecisa, que da la impresión que se
utiliza el Derecho penal más como simple instru-
mento intimidatorio o como instn1mento ejecutor
de una determinada política económica, que su
carácter de ultima ratio, inspirado en el principio
de intervención mínima.
•••
Naturalmente, esto no quiere decü· que baste
con que el ciudadano alegue que desconocía la
normativa vigente en el momento en que cometió
el hecho para que quede exento de pena. Es más,
muchas veces los autores de los delitos econó-
micos son verdaderos especialistas v buenos co-
nocedores de los entresijos de las n¿rmas que re-
gulan algunos sectores muy concretos de la eco-
nomía (mercado de valores, propiedad industrial
y Derecho de la competencia, Derecho de socieda-
des, circulación de capitales, normativa fiscal o de
la Seguridad Social), o están perfectamente aseso-
rados por los mejores profesionales del Derecho y
de la Economía. Pero hay que tener en cuenta que
la alegación del error se basa muchas veces, más
que en el desconocimiento de la normativa
existente, en que el comp01iamiento formalmente
ilícito es tolerado o incluso fomentado por el Es-
tado, que en épocas muy recientes ha cerrado los
ojos ante la circulación del "dinero negro" siem-
pre que se suscribieran títulos de la Deuda Públi-
ca a bajo interés, o se invirtiera en determinados
sectores de la economía; o que ha permitido el in-
cumplimiento de determinadas obligaciones de
carácter contable, o la inobservancia de exigen-
cias de un determinado nivel del pasivo en la enti-
dades bancarías o de crédito; o ha dejado en la
duda o en la ambigüedad jurídica si en determi-
nadas operaciones de crédito se deben hacer o no
retenciones a cuenta, etc. Todo ello producía
y aún produce hoy, incluso entre los especialistas
en la materia una gran confusión e inseguridad ju-
rídica. Desde luego, una cosa es segura: al ciu-
dadano de a pie no puede confundírsele y mucho
menos asustársele con una normativa penal que
luego no se aplica, o, lo que es peor, se aplica
arbitrariamente o selectivamente, cuando convie-
ne, para conseguir una identificación con una de-
terminada política económica del Estado. Tanto
más cuanto el poder de control y sancionatorio de
la Administración, no sólo en materia tributaria;
sino también, por ejemplo, en el control e inspec-
ción de las entidades de crédito campea por sus
respetos, imponiendo en caso de infracciones in-

26. Por ej. TORIO LóPEZ, ob cit., (nota 23). También recientemente SILVA SÁNCHEZ, El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales.
Barcelona. 1997, p. 105, señala que "esta tendencia (una decantación hacia la apreciación del error de prohibición), que por diversos
motivos ya es perceptible en España a propósito del "error sobre elementos normativos del tipo de contenido jurídico" (errores de Derecho
extrapenal) experimentará probablemente un incremento notable".
27. En el ámbito de los delitos económicos en sentido estricto, la posibilidad de una sanción administrattiva, a veces más grave que la
penal propiamente dicha, es algo bastante frecuente. Prácticamente la única, aunque importante diferencio, entre ambas es la imposibili·
dad de que la sanción administrativo puedo ser trasformar, directa o indirectamente, en sanción privativo de libertad, porque así lo veda
expresamente el artículo 25.3 de la Constitución. En todo coso, rige aquí el ne bis in idem, por lo que no es posible la doble sanción, sien·
do sólo aplicable la administrativa en coso de que no pueda aplicarse la penal, entre otras cosos, por ej., por Falta de dolo típico del su·
jeto que realizó el hecho a sancionar. Para más detalles, véase los trabajos de MAzZACUVA, DANNECKER, PAUERO Y SÁNCHEZ MORENO, en el
referido libro Homena¡e a Tiedemann (Jornadas Tiedemann cit.).
28. Véase LüDERSSEN, Die Parteispendeproblematik im Steuerrecht und Steuerstrafrecht, en Wistra. 1985. p. 230.
29. MAIWALD, Unrechtskenntnis und Vorsatz im Steuerstrafrecht. Heidelberg. 1984, p. 42 y ss.

75
Revista Penal
Cuestiones dogmáticas básicas en los delitos económicos
cluso puramente formales, sanciones de tanta gra-
vedad como las penales propiamente dichas, o en
otras ocasiones negocia con los particulares deter-
minados niveles de exigencia menqres en el con-
trol de sus actividades económicas, 'según se trate
de beneficiar algunas actividades, o incluso sim-
plemente concediendo un trato de favor a personas
afines a los aparatos de poder o a la financiación
de los partidos políticos.
Pero no sólo en el ámbito de los delitos econó-
micos en sentido estricto puede darse este tipo de
problemas. Recientemente (mayo 1997) estamos
asistiendo a una polémica sobre si la disposición
de los depósitos entregados como garantía del de-
codificador de la televisión por cable constituye
o no apropiación indebida, pero admitiendo que
lo fuera, lo cual, y al margen del problema políti-
co y social que está detrás de este tema, es más
que discutible, lo cierto y verdad es que una cues-
tión jurídica tan complicada en el ámbito del De-
recho civil o mercantil, puede dar lugar a un error
sobre norma extrapenal, elemento normativo del
tipo, o como quiera llamársele, que obviamente
excluye el dolo típico específico de este delito
y con ello la propia tipicidad del mismo.
No se trata, pues, de conceder impunidad a la
76
•
despreocupación o negligencia en el cumplimien-
to de los deberes de carácter económico que el
ciudadano empresario, contribuyente, etc. tiene
con el Estado o con otros ciudadanos, sino de ga-
rantizar al particular que actúe en estos ámbitos
que el Derecho penal no se va a utilizar con crite-
rios selectivos políticos, o para tapar los déficits
de funcionamientos de otras instancias jurídicas.
Cuando se habla de dar relevancia al error sobre
la compleja normativa extrapenal que sirve de
base a la configuración típica de muchos delitos
económicos (o simplemente patrimoniales), de lo
que se trata es de situar adecuadamente el proble-
ma y de solucionarlo en la categoría o elemento de
la teoría del delito donde corresponde, a los efec-
tos de conseguir una Administración de Justicia
penal justa y racional, por encima de la arbitrarie-
dad que la coyuntura económica del momento fa-
vorezca. Y hoy por hoy creo que es en la configu-
ración del propio tipo de delito, que es donde sur-
gen las obligadas remisiones o referencias a
normas extra penales, donde hay que resolver tam-
bién el problema de si esta clase de error, cuando
se plantee y se demuestre que realmente existió,
debe o no tener relevancia a efectos de excluir in-
cluso la propia tipicidad de la conducta. e
 Doctri a

Sobre el contenido injusto de los delitos de apropiación indebida (reflexiones a propósito

de los arts. 252 v siguientes del Código Penal español) .,
Rafael Simons Vallejo Asesor jurídico del Sindic de Greuges
de la Comunidad Valenciana

SUMARIO: I. Introducción. II. La apropiación indebida en los sucesivos Códigos penales españo-
les. III. La interpretación tradicional del delito de apropiación indebida. Consideraciones críticas. IV.
Nuevo enfoque del delito de apropiación indebida: la apropiación indebida como tipo básico de la de-
lincuencia patrimonial apropiatoria. V. Conclusiones.

l. Introducción protección penal de los intereses patrimoniales

Cuando el intérprete se acerca al estudio del de-
lito de apropiación indebida se enfrenta, sin lugar
a dudas, a uno de los tipos más problemáticos del
Derecho penal patrimonial. Este delito cuenta, en
efecto, con un largo período de recorrido históri-
co, al constituir uno de los cuatro pilares funda-
mentales Uunto al hurto, la estafa y la adminis-
tración desleal) sobre los que conceptualmente
descansa (o debería descansar) todo el sistema de
estrictamente individuales. Desgajado, a lo largo
del proceso de conformación histórica de los sis-
temas actuales de Derecho penal patrimonial, del
antiguo delito de furtum romano, y construido a
partir de la doctrina del hurto impropio en la épo-
ca medieval!, el delito de apropiación indebida se
halla presente en todos los sistemas destinados a
la protección penal del patrimonio, al menos en
los países de nuestro entorno cultural más inme-
diato2.

1. El delito de furtum romano se definía, según PAULO, como "Contrecfatio rei Fraudulosa lucri Faciendi gratia ve/ ipsius rei etiam usus
eius possessionisve' (Paulus, § 1 bib. XXXIX, ad. Ed. 1, 1, § 3. F., citado por MANZINI, Y.: Trattato del furto e del/e varie sue specie, parte
prima: evoluzione genera/e sociologica e guiridica del furto, Vol. Primo, Torino, 1902, p. 280; DOMINGO, R y RODRÍGUEZ-ANTOLÍN, B.
(Reglas jurídicas y aforismos, Elcano, 2000, p. 170) traducen este aforismo como "apropiación fraudulenta de una cosa con el fin de ob-
tener un enriquecimiento, bien sea de la misma cosa, bien sea de su uso y posesión"). Como recuerda PEDRAZZI, en el Derecho romano,
la apropiación indebida encontraba su acomodo en el delito de hurto así definido, y allí permaneció hasta que el delito de hurto no exi-
gió entre sus requisitos la presencia de una sustracción; cuando el delito de hurto asumió, merced a la presencia de este requisito, la fiso-
nomía que hoy posee, la dificultad de encuadrar en él las hipótesis que actualmente conocemos como apropiación indebida, hizo nacer la
doctrina del hurto impropio, que permitía distinguir ambas figuras y sancionar la primera de ellas, pero que ponía ya también de mani-
fiesta la íntima conexión existente entre ellas: hurto y apropiación indebida son figuras complementarias, ya que es reo de apropiación in-
debida quien se apropia de la cosa ajena sin sustraerla y, por ello mismo, sin cometer hurto ("Appropiazione indebita", en Enciclopedia
del Diritto, 11, Ali-Are, 1958, p. 833).
2. Así, el Código penal alemán, en su§ 246 StGB {en la redacción que del mismo ha establecido la 6. 0 Ley para la reforma del Dere-
cho penal, de 1.4.1998 -BGBI. 1 S. 164-; en adelante 6. StrRG), sanciona a quien se apropie antijurídicamente, para sí o para un ter-
cero, de una cosa mueble ajena, cuando el hecho no se halle sancionado con una pena más grave en otro precepto, con la pena de pri-
vación de libertad de hasta tres años o con pena de multa, y con pena de hasta cinco años de privación de libertad o pena de multa cuando
la cosa le hubiera sido confiada al autor. Por su parte, el Código penal italiana sanciona, en su art. 646, a quien, para procurarse a sí a
a otro un beneficio injusto, se apropia del dinero o la casa mueble ajena de la cual tuviera, por cualquier título, la posesión; también el
Código penal francés, bajo la denominación de "abuso de confianzd', sanciona esta modalidad de comportamiento, indicando que éste
es el hecho de una persona de desviar, en perjuicio ajeno, fondas, valores o un bien cualquiera que le hayan sido entregados y que los
haya aceptada con obligación de devolverlos, representarlos o hacer de ellos un uso determinada (artículo 314-1 CPF de 1994). Por últi-
mo, también el Código penal portugués prevé una infracción análoga, el "abuso de confianzd', que sanciona a quien ilícitamente se apro-
pie de una cosa mueble que le haya sido entregada por título no traslativo de lo propiedad (art. 205 CPP).

150
 o e t r a

Esta presencia constante en dichas legislaciones
europeas desde la Edad Media, no ha evitado, sin
embargo, que esta infracción plantee todavía
hoy numerosas incógnitas, relativas tanto al
contenido de injusto esencial que la misma in-
corpora al ámbito más general de la delincuen-
cia patrimonial, como a las relaciones de seme-
janza y, sobre todo, distancia que ésta mantiene
con las otras figuras basilares de este sector de
la parte especial de nuestra disciplina.
Precisamente, a la exégesis de estas dos cues-
tiones irá destinado el presente estudio, que se
propone ensayar tanto una definición del propio
delito de apropiación indebida, cuanto una con-
siguiente delimitación del mismo frente al resto
de delitos patrimoniales, y especialmente, frente
al hurto y la estafa.
II. La apropiación indebida en los sucesivos Có-
digos penales españoles
El delito de apropiación indebida, remontán-
donos a sus antecedentes más cercanos en el
tiempo3, fue tradicionalmente regulado en nues-
tros primeros Códigos penales como una infrac-
ción situada a medio camino entre el hurto y la
estafa (significativamente, las dos principales fi-
guras derivadas del furtum romano que consti-
tuían, respectivamente y según se entendía, el
paradigma de la apropiación y el fraude, las dos
grandes modalidades de agresión a los intereses
patrimoniales ajenos). De esta forma, el Código
penal de 1848, ejemplo representativo de esta
criticable situación, llevaba a cabo un desdobla-
miento de la apropiación indebida, regulando en
el capítulo destinado a los hurtos, "la negativa
de haber recibido dinero o cosa mueble" v en el
capítulo de las estafas, las formas pdsitivas
(apropiación y distracción) de esta infracción4.
El Código penal de 1870, implicó, desde este
punto de vista, la definitiva independencia de la
apropiación indebida respecto del hurto, pero
no así respecto de la estafa. De este modo, la
•••
"negativa de haber recibido" pasó a integrar la
coletilla final del art. 548, número 5 -precepto
dedicado a la regulación de esta infracción-;
esta norma se hallaba ubicada, sin embargo, en
el capítulo relativo a las estafasS. No va a ser
hasta el Código penal de 1944 cuando se pro-
duzca una relativa separación de la estafa y la
apropiación indebida, al quedar esta última si-
tuada no en sino al lado de aquélla6, en un capí-
tulo independiente; conformando, eso sí, junto a
ella, el título común De las Defraudaciones.
Más allá de su ubicación sistemática, y
adentrándonos en lo que constituye propiamen-
te su contenido material, la influencia que ha
ejercido en la conformación de esta infracción el
Derecho penal francés resulta absolutamente in-
negable. Así, el art. 441.1 del CP de 1848, texto
del que proviene básicamente la redacción del
actual tipo del art. 252 CP, sancionaba, de modo
bastante similar a lo prevenido por el art. 408
del Código penal napoleónico, a quienes "en per-
juicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero,
efectos o cualquier otra cosa mueble que hubie-
ran recibido en depósito, comisión o adminis-
tración o por otro título, que produzca obliga-
ción de entregarla o devolverla", imponiendo la
pena en su grado máximo en el caso de depósito
miserable o necesario. Con ello, como veremos,
se asumía una concepción del delito equivalente
al "abuso de confianza" regulado en el Derecho
penal francés; concepción caracterizada por exi-
gir, no sólo la previa posesión de la cosa objeto
de la apropiación, sino por tasar también el mo-
do en el que el sujeto debería haber accedido a
ésta7.
Este concepto de apropiación indebida pasó
relativamente intacto el curso de los sucesivos
Códigos penales, que lo fueron acogiendo como
única forma legal de apropiación indebida, hasta
1983. En esta fecha, el art. 535 del CP de 19738,
entonces vigente, se vio modificado (y sustan-
cialmente ampliado) con la introducción de una
nueva modalidad de apropiación indebida, con-

3. Para un análisis de los antecedentes más remotos de este delito en nuestro Ordenamiento jurídico, puede consultarse SAINZ-PARDO
CASANOVA, J. A: El delito de apropiación indebida, Barcelona, 1978, pp. 17 a 26 y SILVA CASTAÑO. M. 0 L.: El delito de apropiación
indebida y la administración desleal de dinero aieno, Madrid, 1997, pp. 24 a 26.
4. BAJO FERNÁNDEZ, M.: Manual de Derecho penal {Parte especial). Delitos patrimoniales y económicos, 2. 0 ed., Madrid, 1989, p.
268.
5. SAINZ-PARDO CASANOVA, J. A: El delito( ... ), ob.cit., p. 31.
6. BAJO FERNÁNDEZ, M.: PE, p. 268.
7. PEDRAZZI, C.: "Appropiazione indebita", en ob.cit., p. 837.
8. Con anterioridad a la reforma de 1983, el art. 535 CP sancionaba a "los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dine-
ro, efectos o cualquier otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obli-
gación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. La pena se impondrá en grado máximo en el caso de depósito misera-
ble o necesario".

151
 Revista Penal
Sobre el contenido injusto de los delitos de apropiación indebida ...
•••
sistente en "apropiarse, con ánimo de lucro, de
un bien perdido"9.
La aprobación del Código penal de 1995 no su-
puso una modificación esencial del delito de apro-
piación indebida, que seguía englobado en el capí-
tulo dedicado a las Defraudaciones con una
redacción bastante similar, en sus aspectos bási-
cos, a la original de 184810. Por otra parte, la apro-
piación indebida de cosa hallada, que había sido
ubicada en esta sección por la reforma de 1983,
aparecía ahora regulada en el art. 253 cp11, junto
a la apropiación de cosa sin dueño; mientras que
el art. 254 cp12 introducía, como novedad, la
apropiación de cosa recibida por error, modalidad
delictiva anteriormente desconocida en nuestro
ordenamiento jurídico.
El último eslabón en la cadena evolutiva de este
género de infracciones se halla integrado por la re-
ciente LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que
se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del
Código penal, en la que los preceptos anterior-
mente expuestos tan sólo se ven levemente altera-
dos en lo que se refiere a la cuantía necesaria para
apreciar delito, y no falta (art. 623.4 CP), de apro-
piación indebida, en cada una de sus distintas mo-
dalidades (cuantía límite entre el delito y la falta
que pasa de las antiguas "cincuenta mil pesetas" -
300,51 euros- a los actuales 400 euros), mante-
niéndose los mismos, empero, absolutamente in-
variables en todos sus restantes elementos.
ID. La interpretación tradicional del delito de
apropiación indebida. consideraciones criticas
Bajo la vigencia del antiguo art. 535 del CP de
1973, la esencia del delito de apropiación indebi-
da había sido tradicionalmente explicada a partir
de la conjunción de dos de los elementos que,
según el tenor literal del mismo, debían integrar-
lo: por un lado, y en primer lugar, la previa exis-
tencia de un título que hubiera motivado la recep-
ción de la cosa por parte del sujeto activo, y que le
hubiere impuesto, simultáneamente, la obligación
de devolverla o aplicarla a un determinado fin,
una vez que hubiese transcurrido un cierto perío-
do de tiempo; por otro lado, y en segundo lugar, la
verificación, por parte de este mismo sujeto, de un
comportamiento de contenido apropiatorio sobre

9. LO 8/1983, de 25 de junio. Con anterioridad a su inclusión entre los delitos de apropiación indebida, la apropiación indebida de
cosa pérdida se encontraba inexplicablemente ubicada en el art. 514.2.° CP, como una modalidad legal de hurto. Esta ubicación sistemó-
tica del hurto de cosa pérdida en el ámbito del delito de hurto, en lugar de en el de la apropiación indebida, fue objeto de una crítica ge-
neralizada por parte de la doctrina penal española, que insistía en la escasa vinculación que, en realidad, presentaban entre sí el hurto y
el llamado, por exigencias legales, hurto de cosa pérdida. Resultan especialmente clarificadoras y acertadas, en este sentido, las conside-
raciones desarrolladas por FERRER SAMA, quien resumiendo el parecer generalizado de nuestra doctrina ya indicaba en 1945, que "los
legisladores de 1870 no estuvieron acertados al incluir la figura penal que hoy recoge el art. 505 del vigente CP en su segundo apartado
en el capítulo dedicado al hurto, ya que son profundas las diferencias que existen entre este delito y la apropiación de cosa pérdida (... ).
Los modernos sancionan esta última como modalidad del de apropiación indebida, siendo ésta su verdadera naturaleza. (... ). El presu-
puesto del delito de hurto propio definido en el número 1. 0 del art. 505 de nuestro Código penal consiste en la existencia de una cosa en
la esfera de posesión de alguna persona, viniendo la conducta delictiva a violar tal estado posesorio al sustraer al sujeto la cosa de las ma-
nos de quien la detentaba. Por el contrario, el presupuesto básico del tipo que ahora estudiamos supone la existencia de una cosa que no
encontrándose en la posesión material de nadie, sigue perteneciendo a algún sujeto. Por ello, entre una y otra modalidad existe la dife-
rencia fundamental de que mientras con el hurto se sustrae la cosa a la esfera de posesión del que la tenía al mismo tiempo que tal cosa
pasa a la esfera de posesión del culpable, en el hurto impropio del número 2. 0 no se sustrae la cosa a esfera de posesión alguna, puesto
que cuando se toma la misma ésta no tenía materialmente poseedor( ... )" (El delito de apropiación indebida, Murcia, 1945, pp. 68 y 69).
Siguiendo este esquema de razonamiento, la mayoría doctrinal (así, por todos, QUINTANO RIPOLLÉS, A.: Tratado de la parte especial del
Derecho penal, Tomo 11, Infracciones patrimoniales de apoderamiento, 2.º ed., puesta al día por CARLOS GARCÍA VALDÉS, Madrid, 1977,
p. 872; MUÑOZ CONDE, F.: Derecho penal. Parte especial, 3.º ed., Sevilla, 1979, p. 233) opinaba que la correcta ubicación sistemática
de esta previsión normativa se hallaba entre los delitos de apropiación indebida, siendo por ello esta reforma legal una especie de reco-
nocimiento expreso sobre la exactitud de estas consideraciones y, por lo tanto, del carácter de la apropiación de cosa pérdida de auténti-
ca y genuina apropiación indebida.
1O. De esta forma, el art. 252 CP sancionaba a "los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cual-
quier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que pro-
duzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cincuenta mil
pesetas. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito miserable o necesario".
11 . Que establecía lo siguiente: "Serán castigados con la pena de multa de tres a seis meses los que, con ánimo de lucro, se apropia-
ren de cosa pérdida o de dueño desconocido, siempre que en ambos casos el valor de lo apropiado exceda de cincuenta mi pesetas. Si se
tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años".
12. Según el cual "Será castigado con la pena de multa de tres a seis meses el que, habiendo recibido indebidamente, por error del
transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución, siempre que
la cuantía de lo recibido exceda de cincuenta mil pesetas''.

152
 D ctrina

dicho objeto recibido. Como indicaba gráficamen-
te en este sentido RODRÍGUEZ RAMOS, resu-
miendo lo que constituía un parecer generalizado
de la doctrina y la Jurisprudencia de nuestro país,
"en la dinámica del delito hay que distinguir dos
momentos: uno consistente en la transmisión legí-
tima de la posesión de la cosa con título que pro-
duzca la obligación de entregarla o devolverla, y
otro de apropiación antijurídica por parte del po-
seedor legítimo, acaeciendo la infracción penal en
este segundo momento ( ... )"13.
Tal y como se aprecia en la definición propuesta
de la dinámica comisiva del delito de apropiación
indebida, el núcleo esencial del contenido de injus-
to de esta infracción patrimonial era habitualmen-
te identificado con la verificación de una conducta
de naturaleza estrictamente apropiatoria puesta en
práctica por el sujeto activo, dado que, en palabras
de QUINTANO RIPOLLÉS, "el apropiarse" consti-
tuía, precisamente, la esencia en el delito que de
ella toma el nombre de apropiación indebida14.
No obstante, y a pesar del papel central que la
apropiación estaba llamada a desempeñar en el
proceso de definición del contenido de injusto de
la infracción, lo cierto es que la misma apenas fue
objeto de atención por parte de la doctrina penal
española, que tan sólo la analizó, de forma abso-
lutamente marginal, a los efectos de diferenciar
•••
los supuestos típicos de apropiación indebida de
aquellos otros hechos que, aunque cercanos con-
ceptualmente a ella, únicamente eran susceptibles
de integrar atípicas formas de utilización tempo-
ral de las cosas muebles ajenasl5.
De esta forma, el concepto de apropiación era
concebido, por la mayoría doctrinal, como cual-
quier acto por medio del cual se produjese una
disposición de la cosa como propia siempre que
ello implicase, simultáneamente, un incumpli-
miento definitivo de las obligaciones, impuestas
legalmente, de entregar o devolver esta cosal6. A
través de esta definición, compartida por la ma-
yoría de los autores con alguna que otra matiza-
ción puntual, se ponían de manifiesto los dos ca-
racteres que definían el concepto penal de
apropiación. Desde un primer punto de vista, la
apropiación implicaba necesariamente que el su-
jeto activo "hiciera la cosa suya"l7, esto es, "que se
comportara como si fuese dueño"IS de la misma,
disponiendo de ella en calidad de propietario
(idea que bien podría resumirse, como hace la
doctrina alemanal9, en el conocido aforismo lati-
no se ut dominum gerere).
Esta disposición de la cosa como si fuese propia
no bastaba, sin embargo, para captar -y, por ende,
definir- de forma completa y precisa la esencia de
la apropiación en cuanto conducta típica de esta

13. RODRÍGUEZ RAMOS, L.: "Apropiación indebida", en CoBos GÓMEZ DE LINARES, M. A, LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J. y RODRÍ-
GUEZ RAMOS, L.: Manual de Derecho penal. Parte especial JI (adaptado a los programas de las oposiciones de ingreso en las carreras
¡udicial y fiscal}, Madrid, 1990, p. 304.
14. QUINTANO RIPOLLÉS, A: PE, p. 903. En el misma sentida, PEDRAZZI, C.: "Appropiazione indebita", en ob.cit., p. 842.
15. DE LA MATA BARRANCO, N.: Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiación. El dinero como obieto material de los delitos
de hurto y apropiación indebida, Barcelona, 1994, pp. 152 y 153.
16. BAJO FERNÁNDEZ, M.: PE, p. 278.
17. En este sentido, GONZÁLEZ RUS, J. J.: "Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico (VI). Apropiación indebida.
Defraudaciones de fluido eléctrico y análogas", en COBO DEL ROSAL, M. (dir.): Curso de Derecho penal. Parte especial, Madrid, 2000,
p. 696; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C.: "Art. 252", en CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. (dir.): Código penal. Doctrina y Jurisprudencia,
Tomo 11. Arts. 138 a 385, Madrid, 1997, p. 2799;
18. De este modo, FERRER SAMA (El delito (... ), ob.cit., pp. 52 y 53) habla de "hacer suya una cosa incorporándola a su patrimonio
con intención de disponer y usar de ella como dueño"; para CUELLO CALÓN (Derecho penal. Tomo 11 {parte especial}, revisado y puesto
al día por CÉSAR CAMARGO HERNÁNDEZ, Valumen segundo, 14.º ed., Barcelona, 1975, p. 959) la apropiación representaría un acto
de disposición del sujeta activo sobre la cosa realizado "como si fuese su propietario"; SAINZ-PARDO CASANOVA (El delito( ... ), ob.cit.,
pp. 7 4 y ss.) se refiere a disponer de la casa como propia, o colocarse en la misma posición que el propietaria; MUÑOZ CONDE (PE 3.º
ed., p. 236) la define como "disponer de ellas -esto es, las cosas a¡enas recibidas- como si fueran propias"; para BUSTOS RAMÍREZ
(Manual de Derecho penal. Parte especial, Barcelona, 1986, p. 244), ésta consiste en "actos de disposición" de las cosas; de "comportar-
se como dueño" habla MANJÓN-CABEZA OLMEDA (Nuevo enfoque de la apropiación indebida. Especial referencia de la no devolución
de las cantidades entregadas a cuenta para la construcción y adquisición de viviendas, Madrid, 1988, pp. 184 y 188); VIVES ANTÓN
("Capítulo LV: Delitos contra la propiedad (continuación): la apropiación indebida. Defraudaciones de fluido eléctrico y análogas", en CO-
BO DEL ROSAL, M. y otros: Derecho penal. Parte especial, Valencia, 1988, p. 913) concibe la apropiación "como actos de indebida atri-
bución de dominio"; CALDERÓN CEREZO, habla de adueñamiento de la cosa por parte del sujeto activo ("Delitos contra el patrimonio y
contra el orden socioeconómico (11)", en CALDERÓN CEREZO, A y CHOClÁN MONTALVO, J. A: Derecho penal. Tomo JI. Parte especial,
2.º ed., Madrid, 2001, p. 261 ); VALLE MUÑIZ ("Sección 2.º. De la apropiación indebida", en QUINTERO OLIVARES, G.,(dir.): Comenta-
rios al nuevo Código penal, Pamplona, 1996, p. 1165), habla de "ejercicio por el poseedor de actos dominicales".
19. Por todos, MAURACH / SCHROEDER / MAIWALD, Strafrecht. Besonderer Teil, Teilband 1, 8., neubearbeitete Auflage, Heidelberg,
1995, p. 333, marg. 38.

153
 Revista Penal
Sobre el contenido injusto de los delitos de apropiación indebida ...
•••
categoria delictiva; en efecto, y como pronto puso
de manifiesto la doctrina, una identificación abso-
luta del concepto de apropiación con esta utiliza-
ción de la cosa en concepto de dueño, hubiera su-
puesto introducir en el ámbito de aplicación del
precepto toda una serie de hipótesis que, no obs-
tante, no parecerian merecer esta calificación. De
esta forma, la necesidad de excluir del campo de la
tipicidad de la apropiación indebida, los casos de
meros usos ilícitos no dominicales de las cosas
muebles ajenas20, que no podían integrar el delito
estudiado por no hallarse presente en ellos una vo-
luntad de retención definitiva, condujo a la doctri-
na a exigir, junto al elemento anterior, la incompa-
tibilidad entre la conducta a título de dueño, base
de la noción analizada, y la obligación de entrega o
devolución posterior que pesaba sobre el sujeto ac-
tivo; con ello, se entendía que tan sólo constituían
hipótesis verdaderamente apropiatorias, a los efec-
tos del delito de apropiación indebida, aquellas ac-
ciones que, suponiendo una disposición de la cosa
a título de propietario, implicasen simultáneamen-
te una imposibilidad de cumplir la obligación de
restitución de la cosa a su legítimo dueño o de apli-
cación de la misma al fin que se hubiera convenido,
de modo que --con ello- el sujeto pasivo se viera
definitivamente privado de la cosa objeto de su de-
recho de propiedad, la cual pasaba, merced a esta
conducta apropiatoria, a integrar el patrimonio
-más correctamente, el ámbito de dominio fáctico
de disposición- del sujeto activo.
Con esta definición, y aunque no siempre se hi-
ciera expresa referencia a ello21, se asumía, en el
ámbito doctrinal español, una concepción de la
apropiación equivalente a la dominante en las doc-
trinas italiana22 y, especialmente, alemana, donde
el análisis de esta noción había recibido una parti-
cular atención y, fruto de ello, había alcanzado
también un alto grado de depuración conceptual.
En Alemania, la apropiación (Zueignung), vértice
sobre el que descansa toda la construcción de los de-
litos de apropiación (entre los que se incluyen, junto
a la apropiación indebida -Unterschlagung-, tam-
bién el hurto -Diebstahl- y el robo -Raub--, en
sus diversas modalidades), es pacíficamente defini-
da a partir de los dos elementos, positivo y negativo,
que a juicio de la doctrina mayoritaria la integran.
Así, y desde un punto de vista positivo, el concepto
de apropiación requiere la verificación de una con-
ducta de apropiación en sentido estricto (Aneig-
nung), que se concibe como la constitución de una
relación de dominio con la finalidad de ejercer un
uso de la cosa análogo a aquel que tan sólo corres-
ponde al propietario23 y que implica, extemamente24,

20. Éstas eran hipótesis en las que el sujeto activo utilizaba la cosa, fuera de las facultades y obligaciones pactadas, pero sin ánimo de
retención definitiva -definición aportada por la STS de 13 de noviembre de 1970, citada por MANJÓN-CABEZA OLMEDA (Nuevo enfo-
que( ... ), ob.cit., p. 187)-, restituyendo, con posterioridad a su uso, el objeto a la persona de su legítimo propietario. En estos casos, en los
que se encontraba ausente una voluntad de apropiación definitiva, calificar el hecho como apropiación indebida parecería ir en contra del
sentido habitual y lógico de la propia noción que trata de definirse. Un análisis, con profundidad, de los usos ilícitos no apropiatorios y su
situación legal, puede consultarse en ZUGALDÍA ESPINAR, J. M.: Delitos contra la propiedad y el patrimonio, Madrid, 1988, pp. 81 y ss.
21. Si parlen de las consideraciones desarrolladas en el seno de la doctrina germana, con expresa remisión a ella, par ejemplo, DE LA MATA BA-
RRANCO, N.: Tutela penal( ... ), ab.cit., pp. 147 y ss.; SILVA CASTAÑO, M.º L.: El delito( ... ), ab.cit., p. 90 y ss.; CHOClÁN MONTALVO, J. A: "Acer-
ca de la mal llamada "apropiación indebida" de dinero", en Actualidad iurídica Aronzadi (en adelante, AJA), núm. 335, 26 de marzo de 1998, p. 2.
22. Así, PEDRAZZI, C.: "Appropiazione indebitd', en ob.cit., pp. 842 y ss.; MANTOVANI, F.: Diritto pena/e. Delitti confro i/ patrimonio,
Padova, 1989, p. 102; FIANDACA, G. y MUSCO, E.: Diritto pena/e. Parte speciale, Volume secando, tomo secando. Delitti confro i/ pa-
trimonio, Bologna, 1992, p. 86; ANTOLISEI, F.: Manuale di Diritto pena/e. Parte speciale, 1, tredicesima edizione integrata e aggiornata a
cura di Luigi Conti, Milán, 1999, p. 330.
23. BINDING, K.: Lehrbuch des gemeinen Deufschen Strafrecht. BT /, 2. AuAage, Leipzig, 1905, p. 268.
24. En el ámbito doctrinal alemán, y a diferencia de lo que sucede en España, como consecuencia de la distinta regulación legal de los delitos de
apropiación, el concepto de apropiación es analizado, generalmente, al hilo del estudio del delito de hurto, donde constituye un elemento puramen-
te subjetivo. La conducta en el delito de hurto consiste, en efecto, en un apoderamiento (Wegnahme) realizado con la intención de apropiarse de la
cosa mueble ajena, de modo que ésta -la intención de apropiarse- pertenece al aspecto puramente subjetivo de aquélla -el apoderamiento---.
El delito de apropiación indebida se caracteriza par elevar a la calegoría de conducta típica lo que en el delito de hurto no es, par lo tanto, sino un
aspecto estrictamente subjetivo. La mayoría de la doctrina entiende, como consecuencia de esto, que la apropiación, en cuanto conducta del delito
de apropiación indebida, consiste en cualquier acto de disposición de la cosa ajena que manifieste externamente lo que no deja de ser un elemen-
to intencional y, por ende, totalmente interno, cual es la voluntad de apropiarse de las cosas ajenas. (Por todos, con amplias referencias, véase SAM-
SON, "§ 246", en RUDOLPHI / HORN / SAMSON: Systematischer Kommentar zum StGB, Bond 11, BT (§§ 80-358), Neuwid/Frankfurt, 1984, p.
51, marg. 30 y Ruá, W.: "§ 246", en Leipziger Kommenlor, Groákommentar, 11. Nebearbeitete AuAage, 15. Lieferung, §§ 242-262, Berlin/New
York, 1994, pp. 113 y ss., margs. 12 y 13). Como indica magistralmente a este respecta PEDRAZZI, esta transformación de la apropiación en un
elemento objetivo se explicaría por el simple hecho de que el nacimiento de un animus domini es, de por sí, un hecho puramente interior; es una mu-
tación de la actitud psíquica de una persona en relación con la cosa, que como tal, no puede ser penalmente relevante: es necesario que este ani-
mus domini se ponga de manifiesto en una conducta que sea expresión adecuada de un señorío absoluto sobre la cosa, y que sea por lo tanto in-
compatible con el debido reconocimiento de la posición superior de otro ("Appropiazione indebita", en ob.cit, p. 842, in fine, y 843).

154
 D t r i n a

la utilización -aunque tan sólo sea temporal- de la
cosa por parte del sujeto activo como si fuese el pro-
pietario de la misma25, realizada con la intención de
incorporarla, si quiera sea momentáneamente, a su
propio patrimonio26. En efecto, y como gráficamen-
te describiera BINDING, el ladrón de una cosa, o
quien pretende apropiarse de ella, quiere situarse en
la misma posición que ocupa el propietario y crear
para sí una relación sobre ésta, a la que tan sólo le fal-
taría la sanción jurídica para ser una (auténtica) re-
lación de propiedad. Quiere, a través de la negación
de la voluntad del propietario, someter a la cosa a su
voluntad de dominio, disponer de ella, consumirla,
usarla: ésta debe ser "suya"27, y en la constitución de
semejante relación de dominio es en lo que reside la
esencia de esta apropiación en sentido estricto
(Aneignung)28.
Desde un punto de vista negativo, sin embargo,
el concepto de apropiación estaría integrado por
la expropiación de la cosa a la persona de su legí-
timo propietario (Enteignung). De acuerdo con
este segundo componente, la ejecución de la con-
ducta apropiatoria anteriormente descrita debería
producir, como efecto correlativo, la privación de-
finitiva, a quien aparece como propietario del ob-
jeto material del delito, de sus posibilidades de
disposición sobre ella29; en palabras de BINDING,
debería convertir el derecho del propietario en ilu-
sorio, como consecuencia de la salida fáctica de la
cosa de su ámbito de dominio30.
•••
Por otra parte, y como se ha esforzado en seña-
lar la doctrina germana, y nosotros ya hemos
apuntado, conviene recordar que la apropiación
en sentido estricto (Aneignung), puede ser mera-
mente temporal: lo único relevante es que el su-
jeto utilice la cosa con intención, presente en
cualquier instante, de incorporarla definitiva-
mente a su patrimonio31. La expropiación (En-
teignung), por el contrario, debe ser permanente:
el sujeto debe actuar movido por la voluntad de
privar definitivamente al propietario de la posi-
bilidad de ejercer sus poderes dominicales sobre
la cosa.
Por último, y a modo de conclusión, creemos
que resulta interesante destacar, a los efectos
de las consideraciones que posteriormente de-
sarrollaremos, que la apropiación presenta un
contenido esencialmente subjetivo. En efecto,
la apropiación remite, como ya hemos indicado
mediante la introducción del adverbio externa-
mente en la definición de la apropiación en
sentido estricto32, a la simple idea de una con-
ducta que ponga de manifiesto lo que, en reali-
dad, no es más que "una mutación de la actitud
psíquica de la persona en relación con la co-
sa"33; desde este punto de vista, constituirán
acciones apropiatorias todas y cada una de las
conductas que manifiesten externamente esta
mutación, es decir, que manifiesten una inten-
ción de apropiación frente a cosas muebles aje-

25. Por todos, SAMSON, "Ver§ 242", en RUDOLPHI / HORN / SAMSON: Systematischer Kammentar zum StGB, Band 11, BT (§§ 80-
358), Neuwid/Frankfurt, 1984, p. 3, marg. 15.
26. DE LA MATA BARRANCO, N.: Tutela penal( ... ), ob.cit, p. 147.
27. BINDING, K.: BT, p. 268.
28. En el mismo sentido, Ruo define este componente del concepto de apropiación como la creación de una posición fáctica de poder
a la cual debe someterse -incluso- el poder absoluto de disposición del propietario. ("§ 242", en Leipziger Kommentar, Groakommen-
tar, 11. Neubearbeitete Auflage, 15. Lieferung, §§ 242 - 262, Berlin / New York, .1994, p. 37, marg. 50).
29. BINDING, K.: BT, p. 264; Samson, ''Ver§ 242", en ob.cit, p. 3, marg. 15.
30. BINDING, K.: BT, p. 264. Esta matización al significado del término "expropiación" se introduce por que el mismo no quiere decir
que, como consecuencia de la apropiación en sentido estricto, se produzca una expropiación o pérdida del derecho de propiedad que co-
rresponde al sujeto pasivo, ya que civilmente -como bien recuerda MANJÓN-CABEZA (Nuevo enfoque( ... ), ob.cit., p. 184)-, en nues-
tro Ordenamiento el mismo tan sólo se adquiere o transmite en virtud de algunos de los medios contenidos en el art. 609 del CC, entre los
cuales no se halla, por supuesto, la apropiación antijurídica. Como suele por ello afirmarse, desde BINDING, la expropiación que integra
el concepto de apropiación hace referencia a la pérdida por parte del propietario, no de su derecho de propiedad, sino únicamente de la
posibilidad de ejercer las facultades de dominio que de él se derivan, como consecuencia de la salida fáctica de la cosa de su ámbito de
dominio por la apropiación -en sentido estricto- puesta en práctica por el sujeto activo. En palabras del autor germano, la expropia-
ción, en el delito de apropiación indebida, hace referencia a la separación definitiva de la cosa del dominio de su dueño, siempre que no
implique una destrucción de la misma; con ello, el propietario debe perder definitivamente la posibilidad de disponer de la misma como
propia y, como tal, usarla. Se afirma por ello que la expropiación, en definitiva, no niega el derecho de propiedad, sino que tan sólo lo
convierte en ilusorio.
31. Especialmente elocuente en este sentido, se muestra DE LA MATA BARRANCO, quien siguiendo a WESSELS indica que "es indife-
rente que el sujeto activo se quede definitivamente con el objeto material en cuestión, o bien lo devuelva o lo destruya. Lo único que se re-
quiere para afirmar la apropiación es que durante el tiempo que dure la utilización del bien tomado, su comportamiento sea el de un pseu-
do-propietario, que, como tal, no reconoce la propiedad ajena" (Tutela de la propiedad( ... ), ob.cit., p. 148).
32 Véase nota a pie de página 25.
33 PEDRAZZI, C.: "Appropiazione indebita", en ob.cit., p. 842 in fine, y 843.

155
 Revista Penal
Sobre el contenido injusto de los delitos de apropiación indebida ...
•••
nas (animus rem sibi habiendi); lógica conse-
cuencia de ello, es que esta intención pasa a
erigirse en un elemento subjetivo del tipo, im-
prescindible para afirmar la tipicidad de la
conducta. Como indica la Doctrina mayoritaria
y la Jurisprudencia alemana al respecto, para
afirmar la presencia de una apropiación es, por
lo tanto, suficiente con que la voluntad apro-
piatoria del autor se ponga en movimiento a
través de una acción externa reconocible (Ma-
nifestationstheorie)34.
La combinación de estos dos elementos, po-
sitivo y negativo, análogos a los señalados por
la doctrina española, y anteriormente enun-
ciados, definía por lo tanto nítidamente el
contenido del verbo típico "apropiarse", que
empleaba el art. 535 ACP y, lo que puede re-
sultar más relevante, permitía deslindar los
delitos de apropiación indebida de otra serie
de figuras afines a ésta que, sin embargo, no
debían confundirse con ella. De este modo, la
exigencia de una apropiación en sentido es-
tricto, permitiría diferenciar la apropiación
indebida del delito de daños35, mientras que la
presencia de la expropiación debería consentir
no incluir en el ámbito típico del delito los su-
puestos ya mencionados de usos ilícitos no
apropiatorios36.
La especial dinámica comisiva del delito ob-
jeto de nuestro análisis, y con ello la defini-
ción de su específico contenido de injusto en
el seno más general de los delitos patrimonia-
les, no podía ser, sin embargo -y lógicamen-
te a tenor de la dicción literal del art. 535
ACP-, construida exclusivamente sobre la ba-
se del único y estricto concepto de la apropia-
ción. Éste era, en realidad, un concepto gené-
rico de la delincuencia patrimonial, sobre
cuva base se construían también otras infrac-
ci~nes contenidas en el mismo Título del Có-
digo penal, siendo el ejemplo más significati-
vo de ello, sin lugar a dudas, el delito de hurto,
figura cuya esencia se centraba igualmente en
la verificación de una conducta de naturaleza
estrictamente apropiatoria -tomar la cosa
mueble ajena, apoderarse de ella-. Afirmar
por ello que el contenido de injusto de la apro-
piación indebida radicaba en la realización de
una conducta apropiatoria sobre las cosas
muebles ajenas, no suponía en puridad definir
completa y precisamente la esencia de esta in-
fracción, pues ésta era una aseveración que
podía resultar, asimismo, válida para cual-
quier otro "delito de apropiación", como el
hurto o el robo37.
La definición de la apropiación indebida se
completaba usualmente por esto, con la adi-
ción de un nuevo elemento, derivado de las
propias exigencias legales, al que se le solía
atribuir la función de presupuesto de la con-
ducta, aun cuando en realidad, y como tratare-
mos de justificar, el mismo adoptaba el rol de
auténtico elemento caracterizador de lo que
bien podríamos denominar "el núcleo básico"
de la infracción analizada. Este componente tí-
pico resultaba ser, como ya hemos anunciado,
la presencia de un previo título jurídico que
hubiera motivado la entrega, y por lo tanto, (y
lo que era en verdad más importante) la recep-
ción de la cosa por parte del sujeto activo,
creándole, además, a este último, la obligación
de custodiarla hasta que llegase el momento de
proceder a su devolución o aplicación (entrega,
según el texto legal) a un determinado fin38.
Con la introducción de este presupuesto, la
apropiación indebida se erigía en una infrac-

34. Y como indican TRÓNDLE y FISCHER, la jurisprudencia alemana califica como "manifestación de la voluntad de apropiación" a cual-
quier conducta en la que la voluntad de apropiación se ob¡etivice (Strafgesetzbuch, 50. Auflage, München, 2001, p. 1452, marg. 12).
35. Yo que como indica BINDING, en el supuesto de destrucción de la cosa mueble ajena no se puede hablar con propiedad de lo ve-
rificación de un acto de disposición sobre ésta, puesto que quien destruye algo quiere justamente lo contrario de la apropiación en senti-
do estricto -Aneignunrr (BT, p. 268).
36. Pues como señala SAMSON, la expropiación sin apropiación (Enteignung ohne Aneignung) es una destrucción de la cosa y la apro-
piación temporal sin expropiación definitiva (Aneignung ohne douemde Enteignung) es un uso temporal -Furtum usus- ("§ 242", en
ob.cit, p. 19, marg. 56).
37. QUINTANO RIPOLLÉS, A: PE, p. 865.
38. En efecto, según entendía la doctrina española, no todo incumplimiento de una obligación de devolver era apto para ser con-
siderado como un supuesto de apropiación indebida. Según se indicaba, únicamente eran susceptibles de integrarlos, aquellos títulos
que establecieran, como porte del débito, la obligación de devolver; por el contrario, deberían quedar excluidos todos aquellos otras
obligaciones de devolver que se derivasen de la responsabilidad por incumplimiento del débito característico de la concreta relación
jurídica que generó la entrega (RODRÍGUEZ RAMOS, L.: "Aspectos penales de los apoderamientos de dinero indebido y abonado por
error", en ADPCP, 1982, pp. 513 y ss.; Nuevo enfoque( ... ), ob.cit., pp. 108 y ss., en especial, p. 11 O in fine). Es decir, y como he-
mos indicado, sólo existía apropiación indebida cuando el sujeto incumplía, en virtud de la conducta de apropiación, una obligación
de devolver que constituía el contenido característico y principal de la relación jurídica que había motivado la entrega y correspon-
diente recepción.

156
 D o e t n a

ción construida al abrigo del concepto civil de
posesión39. En efecto, y según esto, este delito no
tendria la misión de sancionar cualquier tipo de con-
ducta de contenido apropiatorio, sino tan sólo aque-
llas infracciones que versarán sobre elementos pa-
trimoniales ajenos previamente poseídos por el
sujeto activo. La esencia del tipo delictivo se cifraba,
por ello, en el hecho de que el autor hiciera suya una
cosa mueble que ya poseyera lícitamente por haber-
la recibido con anterioridad del sujeto pasivo en vir-
tud de alguno de los títulos que el precepto detalla-
ba40. El texto legal era claro, en este sentido, al exigir
que la cosa objeto de la posterior apropiación hubie-
ra sido entregada -en virtud de un título jurídico
que estableciera la obligación de entregarla o devol-
verla- a quien más tarde se convertíría, merced a la
conducta apropiatoria, en el sujeto activo del delito.
Nótese que con ello se producía, en realidad, una do-
ble limitación relevante en el concepto penal de apro-
piación; en primer lugar, tan sólo serían susceptibles
de integrar esta noción, a los efectos del art. 535 ACP,
•••
las conductas que, reuniendo los elementos apropia-
torios previamente definidos, tuvieran por objeto una
cosa mueble que le hubiera sido entregada volunta-
riamente al sujeto activo del delito para que éste la
custodiase (o poseyese); en segundo lugar, no era su-
ficiente con que el sujeto activo tuviera la posesión de
la cosa, sino que era preciso, adicionalmente, que la
misma se hubiera adquirido en virtud de uno de los
títulos jurídicos citados en el precepto; consecuencia
de todo ello era, por lo tanto, la necesidad de que las
cosas se hallasen bajo la legítima y previa posesión de
este sujeto, y que esa legítima posesión se fundase en
un específico título jurídico de los que impusiese la
obligación de entregar o devolver.
El contenido de injusto de la apropiación indebida
quedaba, gracias a ello, final y perfectamente delimi-
tado: la apropiación indebida consistiría en la apro-
piación antijwidica de los elementos patrimoniales
ajenos que hubieran sido previamente dados en po-
sesión al sujeto activo para que éste los custodiase y
posteriormente los entregase o devolvíese41.

39. La vinculación del delito de apropiación indebida al concepto de "posesión" constituye, como veremos, uno de sus aspectos esenciales
de esta figura y, al mismo tiempo y sin lugar a dudas, uno de los factores que explican la oscuridad que tradicionalmente ha presentado esta
infracción delictiva. La construcción del delito de apropiación indebida a la luz del concepto civil de posesión había sido tradicional rechaza-
da por la doctrina penal española; según se consideraba, la noción de posesión en el ámbito civil era excesivamente vaga, de modo que la
misma se mostraría incapaz de servir de base para la edificación de un tipo penal, sometido a las estrictas exigencias de la taxatividad (QUIN-
TANO RIPOLLÉS, A: PE, pp. 911 y ss.). La doctrina prefería, por ello, hacer referencia (para delimitar el ámbito de aplicación del delito de
apropiación indebida), no tanto al hecho mismo de la posesión, sino al título en virtud del cual se tenía la posesión (MUÑOZ CONDE, F.: PE,
p. 233; con posterioridad, BAJO FERNÁNDEZ, M.: PE, pp. 269 y ss.). Expresiva, en este sentido, resulta MANJÓN-CABEZA, al indicar que
la importancia de la posesión, a los efectos del delito de apropiación indebida, no debe extralimitarse, porque el art. 535 no nos obliga a ello
(Nuevo enfoque( ... ), ob.cit., p. 104). Como acertadamente indicará ZUGALDÍA ESPINAR ("Hurto y apropiación indebida: criterios de de-
marcación", en CPC, 1986, p. 125), esto no implica en realidad adoptar, como pudiera pensarse, un criterio divergente al representado por
el concepto civil de posesión, sino únicamente limitar el mismo a los casos incontrovertiblemente incluidos en él, a través del recurso al origen
que ésta presentase. Es decir, cuando se afirma que lo determinante para que exista el delito de apropiación indebida, es que la cosa se ha-
ya recibido por un título que establezca la obligación de devolver o entregar, no se está acudiendo a un concepto distinto del concepto civil de
posesión, sino que tan sólo se está exigiendo la presencia de un título jurídico de los que transmite civilmente la posesión de un bien, de mo-
da que se excluyan todas aquellas otras hipótesis que resultan controvertidas. Esta argumentación, por ende, supone el recurso a criterios es-
trictamente normativos, vinculados al concepto civil de posesión, que por lo tanto no implican un aliud de la posesión civil, sino tan sólo un plus
de la misma. Consecuencia de todo ello es que, al encontramos ante títulos que siempre implican la traslación de la posesión civil, el delito que
se construya a partir de su presencia como presupuesto-requisito esencial, aparecerá edificado, a su vez, sobre la idea civil de posesión.
40. Por todos, GONZÁLEZ RUS, J. J.: "Delitos( ... )", en ob.cit., p. 696. De este modo, en palabras de QUINTANO RIPOLLÉS, son los
verbos entregar y recibir los que caracterizan verdaderamente a la apropiación indebida frente a otros delitos apropiatorios (PE, p. 913).
41. Bajo la vigencia del Código penal de 1973, CUELLO CALÓN, E.: PE, pp. 958 y ss.; MUÑOZ CONDE, F.: PE(3.º ed.), pp. 232 y ss.; QUIN-
TANO RIPOLLÉS, A: PE, pp. 849 y ss.; SAÍNZ-PARDO CASANOVA, J. A: El delito( ... ), ob.cit., pp. 70 y ss. Tras la reforma de 1983, BAJO
FERNÁNDEZ, M.: PE, pp. 267 y ss.; VIVES ANTÓN, T. S.: "Delitos contra (... )", en ob.cit., pp. 908 y ss.; RODRÍGUEZ RAMOS, L.: "Apropiación
(... )",en ob.cit., pp. 303 y ss.; QUINTANAR DÍEZ, M.: "Sobre el 'título' y la 'apropiación' en el delito de apropiación indebida del art. 535 del CP",
en CPC, 1993, pp. 298 y ss.; tras la entrada en vigor de la reforma del Código penal de 1995, MUÑOZ CONDE, F.: Derecho penal. Parte espe-
cia/, 12.º ed., Valencia, 1999, p. 424; CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C: "Artículo 252", en ob.cit., p. 2795 y ss.; VALLE MUÑIZ, J. M.: "Sección
(... )", en ob.cit., p. 1164, FERNÁNDEZ TERUELO, G. J.: "La nueva interpretación jurisprudencia! del delito de apropiación indebida. Análisis críti-
co", en La Ley, número 5177, lunes, 6 de noviembre de 2000, p. 4; OUERALT JIMENEZ, J.: "Derecho penal español. Parte especial, 4.º ed., revisa-
da y puesta al día, Barcelona, 2002, pp. 335 y ss.; SUÁREZ GONZÁLEZ, C: "Artículo 252", en RODRÍGUEZ MOURULLO, G. (dir.) y JORGE BA-
RREIRO, A (coord .. ): Comentarios al Código penal, Madrid, 1997, pp. 721-723; VIVES ANTÓN, T. S. y GONZÁLEZ CUSSAC, J. L.: "Delitos contra
el patrimonio y el orden socioeconómico (VIII): apropiación indebida. Defraudaciones de Ruido eléctrico y análogas", en VIVES ANTÓN, T. S. y otros:
Derecho penal. Parte especial, 3º ed., revisada y puesta al día, Valencia, 1999, pp. 465 y ss.; PÉREZ MANZANO, M.: PÉREZ MANZANO, M.:
"Capítulo XIV. Las defraudaciones (11). Apropiación indebida y defraudaciones de Ruido eléctrico y análogas", en BAJO FERNÁNDEZ, M. (dir): Com-
pendio de Derecho penal. {Parte especiol}, Volumen 11, Madrid, 1998, pp. 477 y ss.; GONZÁLEZ RUS, J. L.: "Delitos( ... )", en ob.cit, pp. 695 y ss.;
CALDERÓN CEREZO, A: "Delitos( ... )", en ob.cit., pp. 259 y ss.; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, T.: "Apropiación indebida", en ob.cit., p. 83 y ss.;

157
 Revista Penal
Sobre el contenido injusto de los delitos de apropiación indebida ...
•••

La adición de este componente típico comple-
mentario permitía, ciertamente, explicar algunas
cuestiones siempre polémicas en el seno de la sis-
temática de los delitos contra el patrimonio.
En primer lugar, la inclusión de la exigencia de
la previa posesión en virtud de un título jurídico
de los citados en el precepto, consentía el estable-
cimiento de un criterio de diferenciación con el
delito de hurto relativamente seguro y preciso.
Según se entendía, aunque ésta era una cuestión
más polémica y menos unánime, la previa exis-
tencia del título jurídico debía funcionar como
criterio de demarcación entre ambas infracciones.
A la hora de determinar si un hecho concreto era
constitutivo de una u otra infracción, bastaba con
detectar la presencia de uno de estos títulos: si es-
taba presente, estaríamos ante un delito de apro-
piación indebida; si no lo estaba, nos hallaríamos
por el contrario ante un delito de hurto42.
En segundo término, la inclusión de esta exi-
gencia típica adicional permitía asimismo expli-
car y comprender la a veces muy criticada inclu-
sión del delito de apropiación indebida junto a la
estafa en el capítulo de Las Defraudaciones, en lu-
gar de al lado del hurto, entre Jos delitos contra la
propiedad -en sentido estricto-. Como explica
acertadamente GONZÁLEZ RUS43, la previsión
del elemento de la previa posesión de la cosa apro-
piada por parte del sujeto activo, con la obligación
de devolverla o aplicarla a un fin, introduce en la
dinámica comisiva descrita por esta infracción,
un plus de desvalor, ya que el sujeto no se está
apropiando tan sólo de una cosa mueble que no le
pertenece, sino que con ello está, al mismo tiem-
po, y a través de un comportamiento unívoca-
mente fraudulento, incumpliendo una obligación
que le gravaba, y que se hallaba, además, en la ra-
tio esendi de la propia entrega previamente pro-
ducida44; dicho de otro modo, el sujeto se aprove-
cha de que ya posee lícitamente la cosa (puesto
que el sujeto pasivo se la ha entregado voluntaria-
mente con vistas al cumplimiento de uno de los
dos objetivos, ya mencionados, de entregar o de-
volver) para apropiarse de la misma, sin tener
consecuentemente que apoderarse de ella ex-
trayéndola del ámbito de la posesión o custodia de
otra persona. Lógicamente ello introduce en la
dinámica comisiva del delito la idea de fraude,
que pasa a dominar -en buena medida- todo el
contenido de injusto del delito45.
En tercer lugar, y según se deduce de lo que
acabamos de indicar, el hecho de que la lesión
patrimonial sea causada, a través del fraude,
apropiándose de cosas cuya posesión ya se tiene
en virtud de determinados títulos, justificaría
que el delito de apropiación indebida fuera más
grave que el delito de hurto46. Como continúa
explicando GONZÁLEZ RUS, la presencia de es-
ta idea de fraude "es la única que puede explicar
que en la valoración legal se considere más gra-
ve apoderarse de lo que se ha recibido con obli-
gación de devolver (apropiación indebida) que la

42. Como explicaba QUINTANO RIPOLLÉS el "recibir la cosa o dinero vale ciertamente como base fundamental del comportamiento ul-
terior, al servir de módulo diferencial respecto al delito de hurto, puesto que presupone en el del artículo 535 un previo acto de voluntad
libre por parte del sujeto pasivo, que pone las cosas al alcance del sujeto activo (PE, p. 883); en el mismo sentido, SÁINZ-PARDO CASA-
NOVA, J. A: El delito( ... ), ob.cit., p. 55; MUÑOZ CONDE, F.: PE, p. 421 y 422 y BAJO FERNÁNDEZ, M.: PE, pp. 269-271.
43. GONZÁLEZ RUS, J. J.: "Los delitos( ... )", en ob.cit., p. 696.
44. Véase nota a pie núm. 38.
45. En efecto, la construcción del delito de apropiación indebida sobre esta idea de fraude impide afirmar, según consideramos,
que la previa posesión de la cosa -en virtud de uno de los títulos analizados- constituya tan sólo un "presupuesto" o una mera
"situación inicial" del tipo. La misma, como concluiremos al analizar la función de la posesión en la estructura de los delitos de apro-
piación indebida (apartado IV de este trabajo), adquiere -en esta modalidad- la categoría de elemento de agravación de la con-
ducta básica de la apropiación. La presencia de la previa posesión en virtud de un título jurídico que implique alguna de las obli-
gaciones aludidas con anterioridad, determina que el hecho presente una mayor gravedad objetiva que aquellas otras posibilidades
apropiatorias en las que la conducta de apropiación no se verifica a través de la ruptura de aquellas obligaciones; y esta mayor
gravedad es, precisamente, la que justifica el aumento del marco penal abstracto de la infracción, por encima incluso de las in-
fracciones que suponen la ruptura de una relación de custodia ajena. La previa existencia de una posesión fundada en uno de esos
títulos no es, por ello, un mero presupuesto del delito, sino más correctamente un elemento de agravación de la Forma básica de la
apropiación indebida.
46. En el Código penal de 1973, en efecto, el delito de apropiación indebida se hallaba sancionado con una pena idéntica,
en principio, a la prevista para el delito de hurto, pero con enormes y factibles posibilidades de agravación. De esta forma, mien-
tras que el artículo 535 preveía la aplicación de la misma pena que en el caso del delito de estafa (arresto mayor, con posibili-
dad de agravación si concurren las circunstancias del art. 529 ó 530 ACP), el delito de hurto se sancionaba con la pena de arres-
to mayor (art. 515 ACP). El nuevo Código penal continúa esta tónica, imputando a la apropiación indebida una pena mayor que
la del hurto, al imponer al hurto la pena de prisión de seis a dieciocho meses y a la apropiación indebida del art. 252 (anterior
535), la pena de prisión de seis meses a cuatro años, con posibilidad de agravación si concurren las agravantes de los arts. 249
y 250 CP.

158
 •••

sustracción directa de la cosa al propietario
(hurto)"47.
Esta interpretación tradicional del delito de
apropiación indebida, que respondía adecuada-
mente a la construcción legal que de la misma re-
alizaba el, por entonces, vigente Código penal, ha
permanecido prácticamente inalterada en el seno
de nuestra doctrina, a pesar de las importantes
modificaciones que, especialmente a partir de
1983, ha experimentado la sección dedicada a es-
ta figura delictiva48,49. La introducción, con pos-
terioridad a esta fecha, de nuevas modalidades tí-
picas de apropiación indebida, que no parecen
construidas sobre los mismos elementos que has-
ta el momento habían determinado la concepción
de esta categoría delictiva, creemos que debería
haber producido una evolución en el análisis de
este grupo de infracciones que, no obstante, to-
davía no se ha observado.
En efecto, la creación de modalidades típicas
como la apropiación indebida de cosa hallada o de
dueño desconocido, contenida en el art. 253 CP,
no puede ser satisfactoriamente explicada a partir
de una visión de la apropiación indebida que haga
girar el contenido esencial de este delito sobre la
idea de la previa posesión de la cosa, adquirida,
además, por medio de alguno de los específicos y
determinados títulos jurídicos, legalmente prede-
terminados. Como reconocen incluso quienes sos-
tienen dicha concepción del delito que nos ocu-
paso, el art. 253 de nuestro texto punitivo, aun
cuando constituye por mandato legal una hipóte-
sis de apropiación indebida, no se acomoda sin
embargo al concepto que de la misma se constru-
ye a partir del art. 252 CP, puesto que las hipóte-
sis previstas por este precepto (hallazgo o apro-
piación de cosa de dueño desconocido), se
caracterizan -precisamente- por ser supuestos
en los que el autor no tiene la previa posesión de
la cosa objeto del adueñamiento en virtud de un
título que produzca la subsiguiente obligación de
entregar o devolver. Idéntica situación acontece
en el caso del art. 254 CP, donde tampoco es posi-
ble apreciar la presencia de semejante título jurí-
dico, en el caso de la recepción de la cosa por
error del transmitente51.
Ante esta diatriba, la mayoría doctrinal, pues, se
conforma con indicar que estas hipótesis de apro-
piación indebida, adicionales y ciertamente de
menor importancia en la práctica, no resultan re-
conducibles al tipo básico de la que parece repu-
tarse, por ello, como la auténtica y genuina figura
de apropiación indebida.
Esta solución doctrinal no parece ser, sin em-
bargo, plenamente satisfactoria, ya que lo único lí-
cito que cabe deducir de la sistemática legal, es
que también los tipos contenidos en los arts. 253 y
254 CP son auténticas y genuinas apropiaciones
indebidas y que, por lo tanto, el concepto que se
construya de la misma debe hallarse en condicio-

47. GONZÁLEZ RUS, J. J.: lbidem, p. 696. En palabras de BUSTOS RAMÍREZ, "en los delitos contra el patrimonio hay una secuencia
de graduación que va del hurto (y robo) pasa por la apropiación indebida y termina con la estafa. En el hurto se obtiene la cosa median-
te sustracción, en la apropiación indebida se recibe la cosa y con abuso de confianza no se restituye y en la estafa se recibe la cosa, pe-
ro obteniéndola mediante engaño. Se trata de tres modalidades enteramente diferenciadas, de ataque al patrimonio de otro" (PE, p. 242).
48. Vid. Apartado 11 (La apropiación indebida en los Códigos penales españoles) de este mismo artículo.
49. De esta forma, resultaba especialmente claro, tras la aprobación del Código penal de 1995, VALLE MUÑIZ, quien escribiera que
"es evidente, en consecuencia, que sobre este delito mantienen plena vigencia y aplicabilidad los pronunciamientos jurisprudenciales y co-
nocidos y las pautas hermenéuticas vertidas por la doctrina científica. Bastará en este contexto, por tanto, con transcribir algunas referen-
cias puntuales" ("Sección 2.º De la apropiación indebida", en ob.cit., p. 1164). En idéntico sentido, afirmando que "el delito de apropia-
ción indebida permanece sustancialmente invariado en el CPN. Las modificaciones introducidas no inciden sobre la doctrina jurisprudencia!
en torno al del alcance del tipo que, por tanto, sigue siendo de aplicación a lo dispuesto en el presente precepto", SUÁREZ GONZÁLEZ,
C.: "Artículo 252", en ob.cit., p. 722.
50. En este sentido, VIVES ANTÓN, T. S.: "Delitos( ... )", en ob.cit., p. 916; PÉREZ MANZANO, M.: "Capítulo XIV. Las defraudaciones
(11) (... )",en ob.cit., p. 491; VIVES ANTÓN, T. S. y GONZÁLEZ CUSSAC, J. L.: "Delitos( ... )", en ob.cit., p. 478; SUÁREZ GONZÁLEZ, C.:
"Artículo 253'', en SUÁREZ GONZÁLEZ, C.: "Artículo 252", en RODRÍGUEZ MOURULLO, G. (dir.) y JORGE BARREIRO, A (coord.): Co-
mentarios al Código penal, Madrid, 1997, pp. 723 y ss., quien habla de un tipo de "naturaleza híbrida del comportamiento punible, pues
éste si bien no constituye hurto en sentido estricto tampoco se corresponde en su totalidad con la estructura de la apropiación indebida";
GONZÁLEZ RUS, J. J.: "Delitos( ... )", en ob.cit., p. 713; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, T.: "Apropiación indebida", en ob.cit., p. 90; CAL-
DERÓN CEREZO, A: "Delitos( ... )", en ob.cit., pp. 265 y ss.;
51. Consecuencia esta que ya avanzara RODRÍGUEZ RAMOS, incluso antes de que esta hipótesis fuera incluida en nuestra legislación
penal. El autor, al analizar la posible inclusión de estos comportamientos --ahora definidos por este precepto--- en el art. 535 ACP, ponía
ya certeramente de manifiesto que este tipo penal no podía resultar de aplicación, ya que la entrega errónea de la cosa, aun cuando ge-
nerara según el CC la obligación de devolverla tal cual luego se verá, no se hace con base en ningún título, sino en un error, por lo que
no existe la necesaria situación inicial de posesión ilícita, a la que en la dinámica comisiva de la apropiación indebida sigue la segunda
fase, que es la realmente delictiva. Por ello concluía que la ausencia de título de entrega y posesión impedía, de lege data, configurar es-
te comportamiento como apropiación indebida (CPC, 1982, p. 521 ).

159
 Revista Penal
Sobre el contenido injusto de los delitos de apropiación indebida ...
'
•••

nes de acogerlas y explicarlas dogmáticamente. El
concepto tradicional de la apropiación indebida,
que concibe a ésta como la realización de actos de
disposición a título de dueño, perpetrados sobre
cosas muebles ajenas que el sujeto activo haya re-
cibido en virtud de un título que le obligue a en-
tregarlas o devolverlas, se encuentra empero inca-
pacitado para ello, al menos claramente en la
hipótesis del art. 253 CP.
Creemos, por todo esto, que se hace preciso pro-
fundizar en el estudio del contenido de injusto de
los delitos de apropiación indebida y ensayar un
concepto que permita definir el sentido de todos y
cada uno de los tipos legales que se construyen al
abrigo de aquella rúbrica, y no tan sólo del que co-
rresponde al tipo más habitual en la práctica y,
por ello, con mayor relevancia criminológica.
IV. Nuevo enfoque de los delitos de apropiación
indebida: la apropiación indebida como tipo
básico de la delincuencia patrimonial apropia-
toria
La investigación sobre el contenido de injusto
de la apropiación indebida debe encontrar, según
entendemos, su centro de gravedad en el elemen-
to de la posesión de las cosas muebles ajenas ob-
jeto de la subsiguiente conducta apropiatoria. Tal
y como hemos visto, el componente de la posesión
resulta esencial tanto para comprender la visión
tradicional que se ha sostenido sobre esta infrac-
ción, como para aprehender la específica dinámi-
ca comisiva que, a juicio de la misma, cabe atri-
buir a este tipo penal. Al mismo tiempo, y sin
embargo, también es la concreta configuración de
este elemento, el principal obstáculo que se opone
a la generalización de la teoría mayoritaria para
explicar la esencia de la apropiación indebida en
cuanto categoría delictiva de la delincuencia pa-
trimonial. Todo ello nos pone de manifiesto, aun-
que tan sólo con carácter indiciario, la especial re-
levancia que la posesión reviste en el seno de la in-
fracción analizada y la consecuente necesidad de
precisar cuál es la función que la misma debe asu-
mir en la estructura típica de esta figura.
Centrando nuestra atención, por lo tanto, en es-
te aspecto de los delitos de apropiación indebida,
resulta conveniente destacar cómo el concepto pe-
nal de posesión o custodia se halla presente en to-
das y cada una de las diferentes formas típicas de
esta categoría delictiva, siendo con ello un ele-
mento que parece encontrarse inescindiblemente
vinculado a su propia esencia.
En este sentido, cuando la apropiación tiene por
objeto una cosa mueble que el sujeto ha recibido
en virtud de un título jurídico que le obliga a de-
volverla o entregarla con posterioridad (artículo
252 CP), resulta evidente, como ya hemos señala-
do en las páginas precedentes, que éste ha adqui-
rido previamente y como consecuencia de la pre-
sencia de esta relación jurídica, la legítima
posesión de la cosa. Por otro lado, también en la
hipótesis de que la apropiación versare sobre co-
sas halladas o sin dueño (artículo 253 CP), puede
afirmarse la existencia de una relación de custo-
dia, puesto que el sujeto activo, por el simple he-
cho del hallazgo, ha adquirido -cuanto menos si-
multáneamente- la posesión de las mismas. Por
último, en el caso de la apropiación de cosas en-
tregadas por error (artículo 254 CP), se halla ne-
cesariamente presente también esta previa rela-
ción posesoria, en sentido penal, entre el sujeto
activo y la cosa, desde el mismo instante en que,
quien será posteriormente el autor, recibe la cosa
mueble por un acto voluntario de entrega del su-
jeto pasivo -motivado, eso sí, por una anteceden-
te situación de error-.
Como vemos, pues, en todas las hipótesis de
apropiación indebida el sujeto activo de la infrac-
ción ejerce, en el momento de producirse la con-
ducta apropiatoria, una relación de custodia sobre
la cosa, y esta relación es precisamente la que in-
tegra la idea de posesión a efectos penales52. Aho-

52. Como vimos con anterioridad, el concepto civil de posesión resulta ciertamente limitado a la hora de explicar la relación que une al
sujeto activo del delito con la cosa objeto de la subsiguiente apropiación. El mismo tan sólo es apto, como hemos argumentado, para dar
cuenta de la situación que vincula al sujeto y a la cosa en el caso del art. 252 CP, ya que la posesión previa que se deriva de la presen-
cia de los títulos jurídicos mencionados en él, es siempre una posesión en sentida civil, al añadir éstos un plus, nunca un aliud, a aquélla.
No sucede, por el contrario, lo mismo en el caso de las cosas halladas, de dueño desconocido o entregadas por error, ya que en estos ca-
sos el estrecho concepto civil de posesión no podría explicar, en ocasiones, la relación que se establece en todas estas hipótesis entre su-
jeto activo y objeto material. Frente al concepto civil de posesión, impreciso incluso en el propio ámbito del Derecho de cosas, resulta pre-
ferible optar por la asunción de un concepto penal de posesión, adecuado a las finalidades de tutela perseguidas en este sector del
ordenamiento. La definición de este concepto penal de posesión ha sido particularmente ensayado en el ámbito de la doctrina germana,
donde las exigencias legales del antiguo § 246 StGB obligaban a renunciar a la mera traslación del concepto civil. En efecto el antiguo
precepto regulador de la Unterschlagung exigía expresamente que la cosa objeto de la apropiación se hallase bajo una situación de "po-
sesión o custodia" (Besitz oder Gewahrsam) del sujeto activo. La mayoría de la doctrina entendía que la mención de la situación de custo-
dia determinaba la irrelevancia del concepto civil de posesión: posesión y custodia eran términos idénticos (por todos, OTIO, H.: Grund-
lwrs Strafrecht. Die einzelnen delikte, 4. Auflage, Berlín / New York, 1995, p. 176; SAMSON: "§ 246", en ob.cit., p. 47, marg. 5) y el

160
 •••

ra bien, consideramos que esta primera conclu-
sión, derivada de lo que constituye en realidad
una mera constatación de la concreta situación le-
gislativa, debe ser objeto de una rápida e inmedia-
ta matización que sitúe en sus justos términos la
trascendental cuestión de la vinculación de esta
"relación de custodia o posesión" al concepto y es-
tructura básicos de la "apropiación indebida".
Y es que la presencia de una relación posesoria
así definida, en el seno de la estructura de este de-
lito, no constituye, en absoluto, una característica
derivada de la misma naturaleza o esencia de la
apropiación indebida, como podría sostenerse a
luz de las consideraciones anteriormente desarro-
lladas y, sobre todo, de la concepción mayoritaria
de esta infracción; por el contrario, la misma en-
cuentra su origen y subsiguiente justificación en
el más estricto (y no exclusivamente vinculado a
este delito) concepto de la apropiación; conducta
sobre la que gira, como ya apuntamos, todo el
contenido de injusto, no sólo de los delitos de
apropiación indebida, sino en general, de todos
los delitos de apropiación.
En efecto, la definición de la apropiación
(Zueignung) a partir de los elementos, positivo y
negativo, de la apropiación en sentido estricto
(Aneignung) y la correlativa expropiación (Enteig-
nung) de la cosa mueble ajena, determina que re-
sulte consustancial a la misma la existencia de
una relación posesoria entre el autor de tal com-
portamiento apropiatorio y la cosa, objeto mate-
rial de la acción. Si la apropiación en un sentido
positivo consiste esencialmente, según se suscri-
bió53, en una utilización temporal de la cosa mue-
ble ajena, uno de los presupuestos conceptuales
básicos de la misma debe ser, necesariamente, la
existencia de una relación de custodia, si quiera
sea ésta mediata o espiritualizada, entre el autor y
la cosa, ya que de otro modo la utilización de ésta
por parte de aquél deviene, material y lógicamen-
te, imposible.
Todos los delitos, por ello, que tengan por obje-
to la apropiación de una cosa mueble ajena cons-
truyen su estructura típica interna, de manera ine-
ludible, a partir del elemento de la posesión o cus-
todia de aquélla. Esto se puede constatar fácil-
mente en los más tradicionales tipos de contenido
apropiatorio. El hurto, de este modo, consiste pre-
cisamente en la puesta en práctica de una con-
ducta de apoderamiento (esto es, de ruptura de la
relación de custodia ajena54) destinada directa-
mente a asegurarle al autor esta (ilícita) situación
de custodia, con vistas a instaurar, con y a partir
de ella, la consiguiente relación de dominio sobre
la cosa, con exclusión de su legítimo titular (es de-
cir, un apoderamiento destinado a consumar la
subsiguiente apropiación). La estructura típica
del robo observa miméticamente la misma estruc-
tura. En él, el autor pone en práctica una acción
de apoderamiento por medio de fuerza en las co-
sas o violencia o intimidación en las personas,
destinada a fundar la misma relación de custodia,
con la finalidad de consumar una idéntica meta
apropiatoria. Incluso el delito de estafa podría ser
fácilmente reconducido si se quiere, y en ocasio-
nes, a la estructura básica de un delito apropiato-
rio: este delito se caracterizaría por el hecho de
que la (ilícita) relación de custodia sobre la cosa
mueble ajena se consigue establecer por medio del
engaño, que desencadena -debido al error que
padece el sujeto disponente- la entrega "volunta-
ria" de la misma, naciendo -de este modo- la
acción apropiatoria propiamente dicha. La vincu-
lación entre la noción de posesión y los delitos de
apropiación indebida, que integran también la ca-
tegoría de los delitos de apropiación y comulgan
de este mismo contenido apropiatorio, no consti-
tuye -por lo tanto- ni una excepción ni, mucho
menos, una hipótesis única, aislada y original en
el seno de esta clase de infracciones.
La conclusión que cabe extraer de las conside-
raciones desarrolladas hasta el momento, por ello,
es que la presencia de una relación de custodia o
posesión en el seno de la estructura de todos y ca-
da uno de los delitos de apropiación indebida no
es consecuencia de una particularidad, esencial y

problema se desplazaba a determinar qué se entendía por custodia a los efectos de los delitos de opropiación indebida. De acuerdo con
la visión mayoritaria, la misma no significaría más que la necesidad de que el sujeto activo tuviera una posición de dominio fáctico sobre
la cosa (Ru$, W.: "§ 246", en ob.cit., p. 111, marg. l O), es decir, y al igual que en el concepto de custodia del delito de hurto (SAMSON:
"§ 246 StGB", en ob.cit., p.47, marg. 5), una mera relación láctica de dominio, que proporciona al titular de esta custodia (Gewahrsam-
sinhabers) en virtud de su poder(Konnens) fáctico una posibilidad de actuación físico-real sobre la cosa (WESSELS, J. y HILLENKAMP, Th.:
Strafrecht. Besonderer Teil / 2. Straftaten gegen Verméigenswerte, 22., neubearbeitete Aullage, Heidelberg, 1999, p. 26, marg. 73; en el
mismo sentido, KINDHÁUSER, U.: "§ 246 Unterschlagung", en Nomos-kommentar zum Strafgesetzbuch, Baden-Baden, 1995, p. 7, marg.
18; SAMSON: "§ 242", en ob.cit., p. 1O, marg. 18, entre otros). La relación de custodia que vincula necesariamente al sujeto activo del
delito y al objeto material del mismo en estos delitos, no es por lo tanto una relación de posesión en sentido civil, sino una más sencilla re-
lación de fáctica de dominio, definida en los términos arriba indicados. Sosteniendo este mismo concepto de custodia en la doctrina penal
española, FERRER SAMA, A.: El delito( ... ), ob.cit., p. 19 y ZUGALDÍA ESPINAR, J. M.: CPC, pp. 128 y ss.
53. Véanse las pp. 9 y ss. de este mismo trabajo.
54. En este sentido, por todos, WESSELS, J. y HILLENKAMP, TH.: BT, pp. 35 y ss.

161
 Revista Penal
... Sobre el contenido injusto de los delitos de apropiación indebida ...
~~~~~~~~~~..:_~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
exclusiva, de esta categoría delictiva, sino q~,e por
el contrario es el resultado de la construcc10n de
la misma sobre la idea de apropiación, que r~­
quiere conceptualmente de aquélla como condi-
ción de existencia, y por ende, es una cons,ecuei;i-
cia de su inclusión dentro de la categona mas
general de los delitos de apropiación. . de aquélla, que dota a la dinámica comisiva des-
Siendo lo dicho hasta el momento particular-
mente importante para comprender mejor la ~is­
temática de los delitos patrimoniales de contemdo
estrictamente apropiatorio, no deja de ser tam-
bién menos relevante, sin embargo, destacar que
el elemento de la posesión, a pesar de ser un com-
ponente necesario de todos estos tipos, asume al
mismo tiempo y sin solución de continuidad, u~
papel de máximo protagonismo a la hora de_ expli-
car tanto la presencia de una pluralidad de ~gur3:s
apropiatorias en los sistemas puestos a dis12osi-
ción de la tutela penal de los intereses patnmo-
niales, cuanto la diferencia que todas éstas man-
tienen entre sí.
Efectivamente la diferencia entre las distintas
figuras delictiva~ de naturaleza apropiatoria, pr~­
vistas en nuestras legislaciones, no pue~~ :xpli-
carse, según creemos, a partir de disqmsic10nes
cifradas en el bien jurídico ni tampoco sobre la
base de la diferente modalidad básica de compor-
tamiento descrito en las mismas, ya que en todas
ellas el patrimonio es el principal obj~to jur~d~co
de agresión y la apropiación, el mecamsm~ t~~ico
por medio del cual se verifica ésta. En defimtiv~,
la apropiación indebida, el hurto o el robo no di-
fieren entre sí en ninguno de estos. elemento~,
pues todos ellos consisten en infracciones p_atn-
moniales de contenido estrictamente apropiato-
rio.
Por el contrario, creemos que la diferencia ~ntre
las distintas infracciones patrimoniales apropiato-
rias, que es la que adicionalmente justifica la ma-
yor o menor gravedad de las unas _frente a las
otras y, con ello, su configuración reciproca_ c~mo
tipos agravados o básicos, radica en la distmta
manera en la que el sujeto activo acce?e al nece-
sario elemento de la posesión o custod~a d~ aque-
lla cosa ajena que, posteriormente, sera obJeto de
apropiación.
En efecto, y aunque la posesión de la cosa cons-
tituya en los delitos de apropiación un elemento
conceptualmente imprescindible, la for:ma de ~d­
quisición de la misma por parte del su]eto activo
no puede ser una circunstancia irrelevante a la ho-
ra de diseñar el sistema de protección de los inte-
reses patrimoniales frente a estas formas de com-
portamiento, desde el mismo instante en el que
55. PEDRAZZI, C.: "Appropiazione indebítd', en ob.cit., p. 837.
determinados modos de consecución de esta si-
tuación ponen de manifiesto la necesidad de llevar
a cabo una mayor desvaloración global del com-
P?rt~:;niento, al unir al hecho principal de la apro-
piac10n, la puesta en práctica de una conducta
instrumentalmente orientada a la consumació~
plegada de una mayor significación antijurídica.
Nos enfrentaríamos a supuestos, por lo tanto, en
los qi:e ~~ conteni~o básico de la categoría (la
apropiac10n) se le vienen a unir una serie de cir-
c~,nstancias, cei;tra?as ~n la modalidad de ejecu-
c~on, que debenan implicar un plus de antijuridi-
c1dad, y con ello, la necesidad de una sanción más
elevada.
,s~ se atien~ a est~s consideraciones, la forma
b_asica de las mfracc10nes de contenido apropiato-
:1º (que, co~o veremos, es precisamente la que
mtegra el delito de apropiación indebida) estaría
con~~ituida por to~a.s aquellas modalidades de eje-
cucion que descnbiesen, en su posibilidad más
simple, estas formas de comportamiento, y que
vendrían a identificarse con todos aquellos su-
puestos consistentes exclusivamente en el mero
hecho de la apropiación; es decir, supuestos en los
q~e la materi_a ~e. prohibición de la correspon-
diente nori;n~ ]Undica que los describe y sanciona,
se centra umcamente en la proscripción de con-
ductas de cariz apropiatorio, en las que no se ha-
ll~? presentes elementos adicionales de agrava-
c10n, referentes al modo de adquisición de la
posesión.
La cara~te~stica esencial de esta figura, tal y co-
mo ya senalo PEDRAZZI antes que nosotros55 es
que en la _misma el origen de la situación pos~so­
na, que eJerce el sujeto activo de la infracción en
el momento de consumar la apropiación, perma-
nece en la sombra; es decir, es irrelevante a efec-
tos pei:~les, dad~ que la finalidad del precepto se
constnne a sanc10nar el estricto momento de la
apropiación, que presupone ya, según hemos vis-
to, aquel estado de custodia. Se trataría de formas
en las que la finalidad de tutela no pretende abar-
car l~s mo.~os en los que ~l sujeto ha llegado a di-
c_ha sltuac10n posesona, smo que tan sólo, y par-
tiendo de ella, pretende abarcar el estricto acto de
la apropiación.
Ejemplo paradigmático de esta situación resul-
ta ser, sin lugar a dudas, el§ 246 StGB, de acuer-
do con la redacción que al mismo le ha dado la 6.
St~RG: Este precepto se limita a sancionar, como
ya mdicamos, a quien se apropie antijurídicamen-
te, para sí o para un tercero, de cosas muebles aje-
nas.

Este parágrafo, que como indica DEGENER es el
fruto de un largo proceso de evolución y concreción
de la figura de la sustracción (Unterschlagung) en
el ordenamiento alemán56, tipifica la que constitu-
ye, sin lugar a dudas, la forma básica de cualquier
conducta apropiatoria: se contempla simplemente
la apropiación, sin ningún aderezo ulterior; la mis-
ma encierra, y sanciona, únicamente la esencia de
esta genérica categoria delictiva (la apropiación, es-
to es, cualquier conducta que exteriorice un ánimo
apropiatorio del sujeto activo), de modo que, todo
comportamiento que presente este carácter, es sus-
ceptible de integrarla y ser subsumida en ella57.
Partiendo de esta forma mínima de tipificación
de los delitos de apropiación, el legislador puede
construir otra serie de figuras delictivas en las que
se dé cabida y se desvalore, junto al propio hecho
de la apropiación, los distintos modos de adquisi-
ción de la situación de custodia, alumbrando lo
que no constituirán, en realidad, más que formas
agravadas de aquélla.
El ejemplo paradigmático de estas forma de tipi-
ficación resulta ser, sin lugar a dudas, el propio de-
lito de hurto. El delito de hurto, englobado en el se-
no de la categoría de los delitos de apropiación, no
deja de ser una infracción que pretende sancionar,
•••
además del hecho de la apropiación, la presencia
de una ruptura de la relación de custodia ajenass.
Como se indica en Alemania recurrentemente des-
de hace ya tiempo, y en Italia59, por evidente influ-
jo de ésta, la apropiación indebida no es más que
un hurto en el que no se produce una ruptura de la
relación de custodia ajena60; esta aseveración de-
berla, sin embargo (y, sobre todo, tras la reforma
del§ 246 StGB), construirse en sentido inverso: el
hurto es una apropiación indebida en el que se en-
cuentra presente, adicionalmente, una ruptura de
la relación de custodia ajena61.
De este esquema de razonamiento se deducen
una serie de consecuencias que resultan particu-
larmente interesantes para resolver la cuestión
que nos ocupa, relativa al contenido de injusto de
los delitos de apropiación indebida.
En primer lugar, resulta evidente que el concep-
to de posesión o custodia adquiere, en los delitos
de apropiación indebida así concebidos, un carác-
ter meramente negativo. Como bien describiera
BINDING, dando lugar a la que ha sido tradicio-
nalmente denominada Ja teoría de la gran inter-
pretación correctiva ( Gro$e berichtigende Ausle-
gung)62, en el delito de apropiación indebida el
requisito de la posesión adquiere una connotación

56. DEGENER, W.: "Der Zueignungsbegriff des Unterschlagungstatbestandes (§ 246 StGB)", en Jurislenzeilung (en adelante, JZ),
8/2001, p. 389. Para este autor, la apropiación indebida, en cuanto delito de apropiación, significó primero "apropiación de una cosa
confiada a su autor", después "apropiación de una cosa que se hallase en posesión o custodia del autor", más adelante, "apropiación sin
apoderamiento" y, finalmente, "apropiación".
57. Como indica este autor, todos los delitos patrimoniales que tengan por objeto una cosa mueble (hurto, robo, estafa (... )contienen
una manifestación del ánimo apropiatorio y por lo tanto, con ello, una apropiación indebida consumada (JZ, 8/2001, p. 391 ).
58. En palabras de KINDHÁUSER, el delito de hurto amplía el tipo básico de la apropiación indebida a través del concepto del apodera-
miento con intención de apropiación ( "§ 242 Diebstahl", en Nomos-Kommenlar zum Strafgesetzbuch, Baden-Baden, 1995, p. 9, marg. 6.
59. Además de PEDRAZZI, ya citado en este sentido en la nota a pie número 1, ANTOLISEI, F.: PS, p. 329, quien indica que "la figura
de la apropiación indebida presenta una notable afinidad con la del hurto: ambos son tipos contiguos y se complementan recíprocamen-
te. (... ) mientras que el hurto, como se ha visto, implica la falta de posesión en el autor, consistiendo en el hecho de procurárselo, la apro-
piación presupone que el agente ya posee la cosa misma; también de esta misma opinión, FIANDACA, G. y MUSCO, E.: PS, p. 81.
60. En este sentido, por todos, MAURACH / SCHRÓDER / MAIWALD: BT, p. 364, marg. 11; ESER, A.:"§ 246 Unterschlagung", en
SCHÓNKE, A. y SCHRÓDER, H.: Strafgesetzbuch Kommenlar, 26., neu bearbeitete Auflage München, 2001, p. 1950, marg. 1;
61. Expresamente en este sentido, KINDHÁUSER, U.: "Vorbemerkungen zu den§§ 242 bis 248 c", en Nomos-Kommenlar zum Straf-
gesetzbuch, Baden-Baden, 1995, en ob.cit., p. 3, marg. 5.
62. Como hemos lenido ya ocasión de indicar, el concep1o de posesión o cus1odia resu11oba, bajo la vigencia del § 246 StGB, en su vieja redacción,
absolu1omen1e pacífico en el seno de la doctrina germana. Sin embargo, en el seno de la li1eratura penal de es1e país se man1enía una fuer1e polémica
a la hora de dererminar cuál era la función que es1a noción debía desempeñar en el deli1o de apropiación indebida (SAMSON: "§ 246 StGB", en ob.cit.,
p. 47, marg. 6). El parágrafo ci1ado, efectivamen1e, exigía que el suje1o se apropiase de cosas muebles ajenas "que tuviera en posesión o cus1odia"; una
in1erpre1ación gramatical del 1enor lireral del precep1o hacía pensar a un sec1or de la dochina (a quienes se englobaba bajo la 1eoría denominada de la
in1erpre1ación estriela -Enge Auffassuf1f1) que es1a situación de cus1odia debía preexistir a la conduela apropia1oria, de modo que sólo in1egrarían ver-
daderos supues1os de Unterschlagung, aquellos casos en los que el suje1o se apropiara de cosas de las cuales tuviera previamen1e la posesión (en es1e
sentido, OTIO, H.: Die Struktur des Strafrechtlichen Verm0gensschutzes, Berlin, 1970, p. 254, para quien la apropiación de cosas muebles ajenas, sin
ruptura de la cus1odia ajena, que con an1erioridad a la apropiación no estuvieran en su poder de disposición, no in1egran ninguno de los tipos (hurto o
apropiación indebida). Fren1e a es1a in1erpre1ación, pron1o surgieron dos 1eorías correctivas; por un lacio, la estriela in1erpre1ación conrectiva -ldeine be-
richtigende Aus/egun[j-, que en1endía que era suficien1e, para afirmar la presencia de una apropiación indebida en el sentido de aquella norma, con
el hecho de que la realización de la conduela apropia1oria y el nacimien1o de la relación de cus1odia coincidieran en el tiempo (ESER, A: "§ 246 Un-
1erschlagung", en SCHÓNKE, A y SCHRÓDER, H.: Strafgesetzbuch Kommenlar, 25., neubearbei1e1e Auffage, München, 1997, p. 1743, marg. 10).
Fren1e a ella, la gran in1erpre1ación conrec1ora, desarrollada a partir de BINDING, en1endía que podía concurrir apropiación, incluso sin la presencia de
una cus1odia en la persona del au1or, dado que és1a, como se expone en el 1ex1o, es un elemen1o de carácler meramen1e negativo.

163
 Revista Penal
Sobre el contenido injusto de los delitos de apropiación indebida ...
'
•••

netamente negativa, puesto que en ella este ele-
mento se limita a enunciar la exigencia de que se
halle ausente una sustracción de la cosa, esto es,
una ruptura de la relación de custodia ajena63. Co-
mo escribiera PEDRAZZI, siguiendo al autor ger-
mano, en la concepción de éste, el presupuesto
esencial en el delito de apropiación indebida no es
ya que la posesión de la cosa preexista, en sentido
positivo, en el sujeto activo, sino tan sólo, negati-
vamente, que la cosa no se halle poseída de parti-
da por una persona diferente, dado que la ausencia
de una posesión ajena constituye el denominador
común de todas las situaciones en las que el agente
puede, siendo poseedor o no, hacer propia la cosa
ajena sin sustraerla y, por lo tanto, sin cometer hur-
te/A. Esta aseveración en torno a la función de lapo-
sesión en los delitos de apropiación resulta de la
máxima trascendencia, dado que supone extender
el ámbito de la apropiación indebida hasta el lími-
te de sus posibilidades lógicas y clarifica, signifi-
cativamente, el alcance del presupuesto posesorio
en estos delitos: la posesión o custodia no es un
presupuesto en sentido cronológico, de modo que
el acto de la apropiación deba seguir necesaria-
mente en el tiempo a aquél de la adquisición de la
posesión. Es, por el contrario, un presupuesto en
sentido lógico, en armonía con el planteamiento
de la tutela penal del patrimonio: la apropiación
de la cosa ajena por parte del poseedor asume re-
levancia como tal, sólo en la medida en la que no
resulte sancionable el hecho de la misma adquisi-
ción de la posesión. Si el sujeto ya es sancionable
por el modo en el que llega o ha llegado a la pose-
sión, el momento de la apropiación queda absor-
bido65, pues la nueva figura delictiva aplicable
[hurto, robo, estafa( ... )] ya contiene, en sí misma,
la desvaloración de este acto.
El delito, o mejor dicho, los delitos de apropia-
ción indebida estarían pues constituidos, precisa-
mente, por todas aquellas hipótesis en las que el
sujeto se apropiare de una cosa ajena, cuya pose-
sión no hubiera sido adquirida por medio de una
conducta ilícita. Y, como indica certeramente PE-
DRAZZI, esto acontece, en primer lugar, en el ca-
so de la apropiación de las cosas confiadas al au-
tor, y, en segundo lugar, en los casos en los que la
posesión derive de cualquier otra fuente (que no
sea una conducta delictiva): de manera especial,
aquellos supuestos en los que el autor se apropia
de una cosa que no está siendo poseída por nadie
(res vacua possessionis), y por tanto, sin violar la
posesión ajena66.
En segundo lugar, resulta conveniente poner de
manifiesto que semejante concepción del delito de
apropiación indebida termina concibiendo, como
nosotros ya hemos puesto de manifiesto, a los de-
litos de apropiación indebida como los tipos bási-
cos de la delincuencia patrimonial de contenido
apropiatorio67. En efecto, si la apropiación inde-
bida se caracteriza, como claramente pone de ma-
nifiesto el ejemplo del § 246 StGB, por permitir la
sanción de cualquier conducta que manifieste ex-
ternamente la voluntad apropiatoria que impulsa
al sujeto activo, resulta evidente que en el mismo
podrán ser subsumidas todas las modalidades de
comportamiento en las que pueda afirmarse la
presencia de una apropiación así entendida; tras
el hurto, el robo, la estafa( ... ) se esconde siempre,
en realidad, una apropiación indebida. El único
motivo por el que la apropiación indebida no se
aplica a estos supuestos es porque el legislador ha
decido tipificar unos preceptos autónomos que
permitan desvalorar, adicionalmente, la ilicitud
de la forma de adquisición de la posesión de la co-
sa. Siguiendo la teoría de los círculos concéntri-
cos, que tanto éxito parece estar adquiriendo en
sede jurisprudencia! para explicar el delito que
nos ocupa, la apropiación indebida sería el círcu-
lo más amplio, en el que se englobaría cualquier
comportamiento que manifestase externamente
una voluntad apropiatoria (seguimos, pues, en es-
te punto, los postulados de la Manifestationstheo-
rie); en su seno, los demás delitos patrimoniales
consistentes en la apropiación de cosas muebles
ajenas dibujarían círculos más pequeños, al iden-
tificar, entre todos estos comportamientos68, de-
terminadas conductas en función del modo de
constitución de la necesaria relación de custodia,

63. BINDING, K.: BT, p. 275 y ss.; en el mismo sentido, más actualmente, y por todos, KINDHÁUSER, U.: "Vorbemerkungen .. .'', en
ob.cit., p. 3, marg. 6; este autor indica gráficamente que, en relación con el hurto, se integran en la apropiación indebida por lo tanto, to-
da la constelación de hechos en los que el autor no instaura la custodia a través de apoderamiento con intención de apropiación.
64. PEDRAZZI, C.: "Appropiazione indebitd', en ob.cit., pp. 837 y 838.
65. PEDRAZZI, C.: ibídem, p. 838.
66. PEDRAZZI, C.: Ibídem, p. 838.
67 La apropiación indebida, así definida, y no el hurto, por lo tanto, estaría más cercana y podría considerarse, en cierto modo, "he-
redera" del antiguo delito de fvrtum romano (véase nota a pie núm. 1 ).
68. Como acertadamente pone de manifiesto KINDHÁUSER, en el delito de hurto, por ejemplo, el apoderamiento, pese a definir un mo-
da de adquisición de la posesión de contenido ilícito que debe ser especialmente sancionado (ruptura de la relación de custodia ajena), no
deja de constituir, al misma tiempo, un comportamiento de contenido apropiatorio, pues manifiesta externamente la intención del su¡eto de

164
 D o r i n

por medio de la cual se expresa la voluntad apro-
piatoria del sujeto activo.
La exactitud de esta aseveración es, precisa-
mente, lo que justifica la regla concursa! que la ti-
pificación de un delito de apropiación indebida en
su sentido más puro obliga a establecer, y que
-de otro modo- resultaría innecesaria. Una
cláusula del estilo de la contenida en el § 246 StGB
["( ... ) a no ser que el hecho se halle sancionado
con una pena más grave por otro precepto del Có-
digo penal ( ... )"] no tendría ningún tipo de senti-
do, en efecto, sino fuera porque se es totalmente
consciente de que tras cualquier delito de conteni-
do apropiatorio se esconde una auténtica apropia-
ción indebida69.
El delito de apropiación indebida se erige, así,
en el tipo básico de la delincuencia de contenido
apropiatorio70, sobre cuya base se construyen to-
do el resto de figuras de los sistemas de tutela pe-
nal de los intereses patrimoniales que recaigan so-
bre cosas muebles.
Estas consideraciones, si resultan analizadas a la
luz de la legislación española, adquieren una noto-
ria importancia, dado que la regulación que de Ja
apropiación indebida realiza la sección segunda del
capítulo relativo a las defraudaciones, viene a asu-
mir milimétrica la sanción de estos supuestos apro-
piatorios, intitulándolos, precisamente, con aquella
rúbrica (De la apropiación indebida). La legislación
penal española asume, por lo tanto, aquella concep-
ción de los delitos apropiatorios, en general, y de la
apropiación indebida, en particular. Más allá de la
tradicional interpretación de esta categoría delic-
tiva a partir del estudio de, y de la enorme in-
fluencia ejercida por, la apropiación indebida de
•••
cosa confiada a su autor (art. 252 CP), la sección
2. ª del Capítulo VI del Código penal engloba toda
una serie de figuras delictivas caracterizadas por
describir hipótesis apropiatorias en las que la pre-
sencia del presupuesto posesorio se funda en
fuentes (la entrega de la cosa en confianza, el ha-
llazgo, la ausencia de posesión ajena actual por
ser la cosa de dueño desconocido o la entrega por
error) que no constituyen, en sí mismas, una con-
ducta delictiva sancionada independientemente
por otro precepto del Código penal.
La esencia de la apropiación indebida, entendida
como categoría general de la delincuencia patrimo-
nial, encuentra su vértice y sentido, por lo tanto, en
la sanción de todas aquellas hipótesis apropiatorias
que tengan por objeto cosas muebles no poseídas
por otra persona, y por lo tanto, en todos aquellos
supuestos que tengan por objeto cosas muebles en
las que la situación de custodia que requiere con-
ceptualmente cualquier apropiación, no encuentre
su origen en una conducta ilícita, sancionada de
modo independiente por otra disposición de natu-
raleza penal. En palabras de PEDRAZZFI, que no-
sotros extrapolamos a nuestro Ordenamiento, el
mínimo común denominador que presentan los
arts. 252, 253 y 254 de nuestro Código penal radica
en el hecho de que los mismos constituyen hipóte-
sis de apropiación de cosas muebles ajenas que no
se encuentran, en el momento de producirse este
comportamiento, bajo el ámbito de custodia de
otra persona, y en este mínimo común denomina-
dor hallamos, precisamente, la esencia de los deli-
tos de apropiación indebida.
La asunción de esta visión de los delitos de
apropiación indebida, no debe conducirnos, sin

"haber la cosa como propia". De acuerdo con ello, este autor concluye que apoderamiento y apropiación son idénticos: el delito de hurto
consiste en una forma delictiva en la que la apropiación de la cosa se lleva a cabo por medio de una conducta a la que, para individua-
lizarla frente a las demós hipótesis de apropiación, la llamamos "apoderamiento", pero que no por ello pierde su esencia de tal ("Vorbe-
merkungen (... )",en ob.cit., p. 6, marg. 13). En el ámbito doctrinal español, la misma opinión resulta sustentada por ZUGALDÍA ESPINAR,
quien indica que el hurto y la apropiación indebida tienen en común el hecho mismo de la apropiación, diferenciándose porque mientras
que en el delito de hurto el sujeto activo se apropia de la cosa quebrantando la custodia de quien la tenga sobre la misma, en el delito de
apropiación indebida -tipo básico de los delitos contra la propiedad- dicha apropiación se lleva a cabo sin quebrantar custodia algu-
na sobre la cosa ilegítimamente apropiada (CPC, pp. 126 y 127).
69. Precisamente, poniendo este extremo de manifiesto, a partir de la exposición de los postulados de la manifestationstheorie, DEGE-
NER, W.: JZ, pp. 388 y 391;
70. En este sentido, KINDHAUSER, U.: ''Vorbemerkungen ... ", en ob.cit., p. 3, marg. 5; LESCH, H.: "Das Sechste Gesetz zur Reform des
Strafrechts (6. StrRG)", en JA, 1998, p. 477; OTIO, H.: Grundkurs Strfrecht. Die einzelnen Delikte, 5. AuAage, Berlín/ New York, 1998,
p. 146, marg. 8. En la doctrina penal española, por influencia de la doctrina germana, ZUGALDÍA ESPINAR, J. M.: CPC, p. 127; por el
contrario, algunos autores entienden que el § 246 StGB no integra el tipo básico de los delitos de apropiación, sino por el contrario, el ti-
po de recogida (Auffangtatbestand), para todos las conductas de apropiación no contempladas por un precepto independiente, al utilizar
la técnica de la cláusula de subsidiariedad (DUTIGE, G. y FAHNENSCHMIDT, W.: "§ 246 StGB nach der Reform des Strafrechts: Un-
terschlagungstatbestand oder unterschlagener Tatbestand?", en ZStW, 1998, p. 888). WESSELS, J. Y HILLENKAMP, TH.: BT, p. 106, marg.
277; KÜHL, K.: "§246 Unterschlagung", en LACKNER, K. y KÜHL, K.: Strafgesetzbuch mit Erléiuterungen, 23., neubearbeitete Auflage, Mün-
chen, 1999, p. 1168, marg. 1; TRÓNDLE / FISCHER: StGB Kommentar, pp. 1449 y 1451, margs. 1 y 1O).
71. PEDRAZZI, C.: "Appropiazione indebita", en ob.cit., p. 838.

165
 Revista Penal
Sobre el contenido injusto de los delitos de apropiación indebida ...
•••
embargo, a obviar el hecho de que el alcance de la
regulación legal llevada a cabo en nuestro ordena-
miento jurídico resulta bastante más limitado que
la ensayada en el sistema alemán de Derecho pe-
nal. En el StGB, la sanción de las conductas apro-
piatorias que tengan por objeto cosas no poseídas
por otro sujeto, es de carácter general; el § 246 de
ese cuerpo normativo funda, en efecto, una regla
general que permite sancionar cualquier hipótesis
imaginable de apropiación72. Por el contrario, el
Código penal español lleva a cabo una forma de ti-
pificación que resulta bastante más selectiva, al
renunciarse al establecimiento de cláusulas de
contenido general y apostarse, decididamente, por
la individualización de las concretas acciones que,
reuniendo estos caracteres, desean someterse a
sanción -y que, en realidad, recogen las hipótesis
imaginables más importantes-. Los arts. 253 y
254 CP conformarían lo que bien podríamos de-
nominar "tipos básicos residuales" de la apropia-
ción indebida, dada su configuración como tipos
de recogida, ante la renuncia que realiza el legis-
lador a tipificar un tipo básico completo.
Una vez asentadas las consideraciones anterio-
res, debe destacarse -sin embargo- que, en el
seno de esta categoría de los delitos de apropia-
ción indebida, la posesión (que resulta entendida,
por lo tanto, de modo absolutamente negativo)
puede todavía asumir diferentes funciones en la
estructura típica del delito, en atención a cuál sea
el modo o fundamento de su adquisición. Partien-
do del dato, que creemos incontrovertible, de que
la posesión o custodia, en esta infracción, equiva-
le a cualquier situación de dominio fáctico adqui-
rida por medios que no constituyan infracción pe-
nal, resulta evidente que no pueden (o no
deberían) ser objeto de una (des-) valoración uni-
forme, todos los supuestos reconducibles a esta si-
tuación típica.
En efecto, parecen ser especialmente graves
aquellas hipótesis en las que la adquisición de la
posesión encuentra su origen en una especial re-
lación de deber existente entre el autor y la vícti-
ma, y, consecuentemente, parecen también en-
contrarse especialmente necesitadas de una
reacción punitiva más enérgica que los demás su-
puestos en los que no medie esta relación de de-
ber. Como tuvimos ocasión de indicar, nos halla-
mos ante supuestos más graves que los de la
simple apropiación, ya que a ésta se les une el da-
to, que no puede resultar neutro, de que la rela-
ción de posesión o custodia ha sido creada, volun-
tariamente o por necesidad, por el propio sujeto
pasivo y la dinámica comisiva implica, por ello y
simultáneamente, la vulneración de aquellas obli-
gaciones de entregar o devolver que se derivaban
para el sujeto activo.
En estos casos (que son los regulados por la que
había sido la forma tradicional de la apropiación
indebida en nuestro ordenamiento, hoy contenida
en el art. 252 CP) nos encontramos, dentro de los
delitos de apropiación indebida, con formas espe-
cialmente agravadas en virtud de la previa exis-
tencia, y posterior vulneración a través de la con-
ducta apropiatoria, de un especial deber jurídico
del sujeto activo, frente al sujeto pasivo, de guar-
da y entrega de la cosa confiada 73.
El tipo del art. 252 CP (que bien podría recibir
la denominación de apropiación indebida de cosa
confiada a su autor, para evitar indeseables y dis-
torsionantes confusiones con la apropiación in-
debida en cuanto categoría delictiva de la delin-
cuencia patrimonial) no constituye, por lo tanto,
en absoluto el tipo básico de este grupo de in-
fracciones, sino, justamente y al contrario, una
forma especialmente agravada de las mismas;
una forma en la que el legislador no se contenta
con sancionar la apropiación de una cosa, a cuya
posesión el autor ha accedido por un medio que
no constituya infracción penal, sino una modali-
dad en la que éste restringe e identifica expresa-
mente el origen de la posesión para abarcar, en la
materia de prohibición, la más grave circunstan-
cia de haberse aprovechado el autor del especial
deber jurídico de guarda y devolución que media-
ba entre él y el sujeto pasivo; instauración del es-
pecial deber jurídico que fue lo que motivó, pre-
cisamente, que él recibiese la cosa, objeto de la
posterior apropiación.

72. En efecto, al tipificarse cualquier modalidad de apropiación y haberse admitido simultáneamente la apropiación a favor de tercero,
una parte cada vez mayor de la doctrina alemana comienza a criticar el precepto, que sería extraordinariamente amplio y permitiría, mer-
ced a la confluencia de estas dos medidas, sancionar prácticamente cualquier delito patrimonial. Para analizar los términos de la polémi-
ca, puede consultarse extensamente, DUTTGE, G. y FAHNENSCHMIDT, W.: ZStW, pp. 884 y ss. y MISTCH, W.: "Die Yermogensdelikte im
Strafgesetzbuch nach dem 6. Strafrechtreformgesetz", en ZStW {111), 1999, pp. 86 y ss.
73. Concepción sostenida, en Alemania, para el tipo agravado de apropiación indebida, usualmente denominado Veruntreuung (§ 246.
2 StGB). Para un análisis de esta figura y su interpretación en aquel ordenamiento, consúltese: ESER, A: "§ 246 Unterschlagung" (2001 ),
en ob.cit., pp. 1957 y ss., marg. 27 y ss.; KÜHL, K.: "§ 246 Unterschlagung", en ob.cit., pp. 1173 y ss., margs. 13 y 14.; TRÓNDLE y FIS-
CHER: "§ 246 Unterschlagung", ob.cit., pp. 1455, margs. 21 y ss.; OTTO, H.: BT, pp. 180 y ss., marg. 25 y ss. y, especialmente, para un
análisis de las implicaciones de la reforma de 1998 en este tipo, MITSCH, W.: ZStW, pp. 93 y ss.

166

V. Conclusiones
De las consideraciones desarrolladas hasta el
momento, creemos que se derivan importantes
conclusiones para la sistemática de los delitos pa-
trimoniales.
l.º- La apropiación indebida, entendida en
sentido estricto, constituye el tipo básico de la de-
lincuencia patrimonial de naturaleza estrictamen-
te apropiatoria. De acuerdo con la visión sosteni-
da a lo largo de este trabajo, esta infracción, en
cuanto forma nuclear de aquella categoría,
tendría la misión de sancionar todas las conductas
de apropiación, es decir, y según se ha sostenido,
cualquier comportamiento que implique la consti-
tución de una nueva relación de dominio sobre es-
tos objetos, con exclusión de su legítimo propieta-
rio, en la medida en la que esta conducta pone de
manifiesto externamente, la voluntad de apropia-
ción sobre una cosa mueble ajena que guía la ac-
tuación del sujeto activo.
2.º- En nuestro ordenamiento, y con vista a
asegurar la seguridad jurídica, que podría verse li-
mitada con la adopción de un tipo penal tan amplio
e indeterminado, el legislador renuncia a tipificar
expresamente una infracción de estas característi-
cas, conocida sin embargo en otros ordenamientos
jurídicos (significativamente, § 246 StGB). En su lu-
gar, se opta por la tipificación expresa de aquellos
comportamientos que, por no tener cabida en los
tipos agravados, se verían relegados al ámbito de
aplicación de semejante norma jurídica (arts. 253
y 254 CP)74. Estos preceptos describirían, por lo
tanto, los que constituirían los auténticos tipos
básicos de la apropiación indebida. Buena prueba
de ello es la pena, sensiblemente inferior, que se
les atribuye frente a los que consideramos tipos
agravados de los mismos.
3.º- En el seno de los delitos de apropiación in-
debida en sentido estricto, el legislador identifica
una serie de supuestos (aquellos en los que el su-
jeto ha llegado a la previa posesión de la cosa por
un medio que no constituye infracción penal y que
coincide con la recepción de la cosa merced a un
título que produce la obligación de devolverla o
entregarla) que resultan más graves que los ante-
riores, al implicar la vulneración, como conse-
cuencia de la conducta apropiatoria, de una obli-
gación de custodia y aplicación a un fin, que
imprime a la dinámica comisiva una especial na-
7 4. Compartiendo la misma idea, SILVA CASTAÑO indica que "en los artículos 253 y 254 CP se regula lo que podrá compararse con
lo que en Alemania se caracteriza de Unterschlagung" (E/ delito( ... ), ob.cit., p. 107). La valoración de esta autora a la solución adoptada
de lege data es ciertamente negativa, ya que entiende que con ello no se abarcan todas las hipótesis posibles, al caerse en un criticable
casuismo. Por ello, esta autora propone de lege ferenda, la introducción de un precepto, similar al antiguo § 246 StGB, que, a diferencia
del actual, exija la previa posesión de la cosa (por cualquier título) en el sujeto activo (Ibídem, p. 204).
•••
turaleza fraudulenta: en ellos el autor se aprove-
cha de que tiene la posesión de la cosa, orientada
al cumplimiento de esas obligaciones, para apro-
piarse de ella.
Esta hipótesis de apropiación indebida agrava-
da integra la que podría denominarse, para evitar
frecuentes equívocos con la entera categoría delic-
tiva, la apropiación indebida de cosa confiada al
autor, y aparece regulada en el art. 252 CP. La
misma había sido (por influencia del Derecho pe-
nal francés) la única forma punible de apropia-
ción indebida regulada en nuestro ordenamiento
jurídico de manera tradicional, pero no por ello
dejó de ser nunca conceptualmente un tipo agra-
vado; ésta es, por lo demás, una hipótesis habitual
de agravación de los delitos de apropiación inde-
bida en otros sistemas jurídicos, como pone de
manifiesto la existencia, en Alemania, de la Ve-
runtreuung (apropiación indebida de cosa confia-
da), regulada en el§ 246. 2 StGB, figura análoga a
la contenida en este precepto.
4.º- Del ámbito de aplicación general del delito
de apropiación indebida, el legislador desgaja (a
través de la tipificación de específicas modalida-
des apropiatorias que constituyen formas agrava-
das de aquélla) algunas hipótesis en las que la si-
tuación de custodia que requiere la conducta
apropiatoria ha sido lograda por medio de un pro-
cedimiento que pone de manifiesto la necesidad
de una mayor desvaloración de la conducta y que
requiere, por ello mismo, de una sanción más ele-
vada. Se trata de hipótesis en las que el legislador,
además del hecho de la apropiación, pretende in-
tegrar en la materia de prohibición el modo de ad-
quisición de la situación posesoria.
Fruto de estas consideraciones es la tipificación
de infracciones como el hurto (que pretende des-
valorar adicionalmente la presencia de una ruptu-
ra de la relación de custodia ajena), el robo (que
pretende desvalorar, aun más gravemente, los ca-
sos en los que dicha ruptura se ocasiona con fuer-
za en las cosas o violencia o intimidación en las
personas) o la estafa (hipótesis en los que la rup-
tura de la relación de custodia se verifica por me-
dio de un engaño que asegure a su autor la recep-
ción de la cosa).
Estas figuras constituyen modalidades agrava-
das de apropiación indebida, que actuaría de tipo
básico de todas ellas, ya que tras cada una de es-
tas figuras se sigue escondiendo una auténtica y
11
167
 Revista Penal
Sobre el contenido injusto de los delitos de apropiación indebida ...
•••

completa hipótesis de apropiación indebida, en su Esta gradación explicaría convincentemente,

tipo básico (no regulado, por motivos de economía
normativa, en nuestro sistema jurídico).
5.º- El sistema de los delitos contra el patrimo-
nio de naturaleza apropiatoria se presentaría cons-
tituido por una graduación de comportamientos
delictivos: en primer lugar encontraríamos los ti-
pos básicos residuales de las hipótesis de apropia-
ción indebida (arts. 253 y 254 CP), que sancio-
narían las conductas de apropiac10n no
subsumibles en el resto de formas agravadas; a
continuación se hallaría el delito de hurto (art. 234
CP), que sancionaría aquellas conductas de apro-
piación en las que se hallase presente una ruptura
de la relación de custodia ajena, y sus formas agra-
vadas de robo (arts. 237 y ss. CP); seguidamente se
hallaría la apropiación indebida de cosa confiada
(art. 252 CP), supuesto en el que la cosa no se ha-
lla en la esfera de custodia de ningún otro sujeto
distinto al activo, pues él posee la cosa por un títu-
lo que le impone, frente al sujeto pasivo, un deber
de custodia y entrega de la misma, consistiendo,
precisamente, la conducta típica en apropiarse de
ésta, aprovechando y vulnerando aquellas obliga-
ciones; y finalmente, el delito de estafa (art. 248
CP), que consistiría en la apropiación de cosas
muebles cuya posesión se ha conseguido fraudu-
lentamente, por medio de engaño bastante.
creemos, las consecuencias penológicas previstas
por nuestro Código penal: los tipos de los arts. 253
y 254 CP tendrían previstas las penas más benig-
nas; el hurto se hallaría sancionado más severa-
mente que éstas, pero menos que la apropiación
indebida de cosa confiada al autor y la estafa, da-
do que los motivos que implican la agravación de
la pena en estos casos (aprovechamiento y ruptura
de las obligaciones de custodia y entrega y engaño)
se consideran más insidiosas que la ruptura de la
relación de custodia ajena que aquélla entraña75.
6.º- La sistemática legal seguida por el Código
penal resulta, desde la óptica que aquí defendemos,
defectuosa76. Si la esencia de los delitos de apropia-
ción indebida radica en el hecho mismo de la apro-
piación de cosas que no se encuentran, en el mo-
mento de producirse aquélla, bajo la esfera de
custodia de ningún otro sujeto, la ubicación ade-
cuada de estos preceptos habría sido, lógicamente,
la correspondiente a los delitos de apropiación, no
la relativa a las defraudaciones. Lo que constituye el
elemento de agravación de una de las múltiples
hipótesis de apropiación indebida (el fraude que im-
plica el aprovechamiento e incumplimiento de una
obligación de custodia y entrega) no puede erigirse
en el criterio de clasificación de toda la categoría.

75. Lleva por lo tanto razón ZUGALDÍA ESPINAR cuando indica que el delito de hurto debe hallarse sancionado mós gravemente que
el delito de apropiación indebida, al suponer aquél frente a éste una adicional ruptura de la relación de custodia ajena (CPC, pp. 125 y
127). Creemos, sin embargo, que la exactitud de este planteamiento tan sólo se justifica a partir de la introducción de los arts. 253 y 254
CP (equivalentes al § 246.1 StGB) y de esta comprensión del delito de apropiación indebida: la sanción prevista para el delito de apro-
piación indebida en su estado mós simple (equivalente en nuestro sistema a los arts. 253 y 254 CP) debe ser, efectivamente, más leve que
las imputadas al delito de hurto; pero no, por el contrario, que aquella que resulta atribuida a la apropiación indebida de cosa confiada
(art. 252 CP, antiguo 535 CP 1973), ya que ésta expresa un desvalor de acción idéntico o superior al hurto. Así, en Alemania, el § 246.
2 StGB, regulador de la apropiación de cosa confiada a su autor y el § 242 StGB, regulador del hurto, tienen atribuidas la misma san-
ción. En el ordenamiento español, el legislador considero, sin embargo, que resulto más grave apropiarse de cosas o través de la vulne-
ración de los deberes de guardo y entrega, cuyo cumplimiento motivo lo entrega, que lo consumado por medio de lo ruptura directo de la
relación de custodio ajeno.
76. Coincidiendo en esto conclusión, por todos, ZUGALDÍA ESPINAR, que califico de absurdo lo inclusión de un delito opropiotorio en
el ámbito de los defraudaciones (CPC, p. 125).

168
Jurisprudencia Constitucional
~~~
Enero-diciembre 1997
Luis Arroyo Zapatero
Rosario de Vicente Martínez
SUMARIO
I. Constitución española
II. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
III. Código Penal
IV. Ley de Enjuiciamiento Criminal
V. Legislación especial
RELACIÓN DE SENTENCIAS RESEÑADAS
S.T.C. 192/1996, 26 de noviembre, S. 1.ª, (B.O.E. 3
de enero). Ponente: Ruiz Vadillo.
S.T.C. 199/1996, 3 de diciembre, S.1.ª, (B.O.E. 3 de
enero). Ponente: Ruiz Vadillo.
S.T.C. 200/1996, 3 de diciembre, S.1.ª, (B.O.E. 3 de
enero). Ponente: Gimeno Sendra.
S.T.C. 201/1996, 9 de diciembre, S.2.ª, (B.O.E. 3 de
enero). Ponente: Vives Antón.
S.T.C. 203/1996, 9 de diciembre, S.2.ª, (B.O.E. 3 de
enero). Ponente: Viver i Pi-Sunyer.
S.T.C. 204/1996, 16 de diciembre, S.2.ª, (B.O.E. 22
de enero). Ponente: Gabaldón López.
S.T.C. 207/1996, 16 de diciembre, S.1.ª, (B.O.E. 22
de enero). Ponente: Gimeno Sendra.
S.T.C. 212/1996, 19 de diciembre, Pleno, (B.O.E.
22 de enero). Ponente: Cruz Villalón.
S.T.C. 213/1996, 19 de diciembre, Pleno, (B.O.E.
22 de enero). Ponente: González Campos.
S.T.C. 2/1997, 13 de enero, S.2.ª, (B.O.E. 14 de fe-
brero). Ponente: González Campos.
S.T.C. 9/1997, 14 de enero, S.1.ª, (B.O.E. 14 de fe-
brero). Ponente: Gimeno Sendra.
S.T.C. 11/1997, 27 de enero, S.2.ª, (B.O.E. 26 de fe-
brero). Ponente: Viver i Pi-Sunyer.
S.T.C. 21/1997, 10 de febrero, S.2.ª, (B.O.E. 14 de
marzo). Ponente: González Campos.
S.T.C. 22/1997, 11 de febrero, S.1.ª, (B.O.E. 14 de
marzo). Ponente: Rodríguez Bereijo.
•••
Catedrático de Derecho Penal y Rector
de la Universidad de Castilla-La Mancha
Profesora Titular de Derecho Penal
de la Universidad de Castilla-La Mancha
S.T.C. 24/1997, 11 de febrero, S.1.ª, (B.O.E. 14 de
marzo). Ponente: Jiménez de Parga y Cabrera.
S.T.C. 25/1997, 11 de febrero, S.1.ª, (B.O.E. 14 de
marzo). Ponente: Ruiz Vadillo.
S.T.C. 26/1997, 11 de febrero, S.1.ª, (B.O.E. 14 de
marzo). Ponente: Gimeno Sendra.
S.T.C. 27/1997, 11 de febrero, S.1.ª, (B.O.E. 14 de
marzo). Ponente: Gimeno Sendra.
S.T.C. 35/1997, 25 de febrero, S.1.ª, (B.O.E. 1 de
abril). Ponente: Ruiz Vadillo.
S.T.C. 39/1997, 27 de febrero, S.1.", (B.O.E. 1 de
abril). Ponente: Cruz Villalón.
S.T.C. 40/1997, 27 de febrero, S.1.ª, (B.O.E. 1 de
abril). Ponente: Jiménez de Parga y Cabrera.
S.T.C. 41/1997, 10 de marzo, S.2.ª, (B.O.E. 11 de
abril). Ponente: Vives Antón.
S.T.C. 43/1997, 10 de marzo, S.2.ª, (B.O.E. 11 de
abril). Ponente: González Campos.
S.T.C. 44/1997, 10 de marzo, S.2.ª, (B.O.E. 11 de
abril). Ponente: Viver i Pi-Sunyer.
S.T.C. 51/1997, 11 de marzo, S.1.ª, (B.O.E. 11 de
abril). Ponente: Gimeno Sendra.
S.T.C. 56/1997, 17 de marzo, S.1.", (B.O.E. 17 de
abril). Ponente: Cruz Villalón.
S.T.C. 60/1997, 18 de marzo, S.1.", (B.O.E. 17 de
abril). Ponente: Ruiz Vadillo.
S.T.C. 62/1997, 7 de abril, S.2.ª, (B.O.E. 13 de
mayo). Ponente: Vives Antón.
S.T.C. 66/1997, 7 de abril, S.2.", (B.O.E. 13 de
mayo). Ponente: Viver i Pi-Sunyer.
S.T.C. 67/1997, 7 de abril, S.2.ª, (B.O.E. 13 de
mayo). Ponente: Vives Antón.
S.T.C. 68/1997, 8 de abril, S.1.ª, (B.O.E. 13 de
mayo). Ponente: Jiménez de Parga y Cabrera.
S.T.C. 74/1997, 21 de abril, S.2.ª, (B.O.E. 21 de
mayo). Ponente: De Mendizábal Allende.
S.T.C. 81/1997, 22 de abril, S.1.ª, (B.O.E. 21 de
mayo). Ponente: Gimeno Sendra.
S.T.C. 83/1997, 22 de abril, S.1.ª, (B.O.E. 21 de
93
Revista Penal
Enero-diciembre 1997
mayo). Ponente: Gimeno Sendra.
S.T.C. 85/1997, 22 de abril, S. l.ª, (B.O.E. 21 de
mayo). Ponente: Jiménez de Parga y Cabrera.
S.T.C. 88/1997, 5 de mayo, S.2.ª, (B.O.E. 9 de ju-
nio). Ponente: Viver i Pi-Sunyer.
S.T.C. 92/1997, 8 de mayo, S. l.ª, (B.O.E. 9 de ju-
nio). Ponente: Jiménez de Parga y Cabrera.
S.T.C. 98/1997, 20 de mayo, S.l.ª, (B.O.E. 9 de ju-
nio). Ponente: Cruz Villalón.
S.T.C. 102/1997, 20 de mayo, S.1.ª, (B.O.E. 9 de ju-
nio). Ponente: Cruz Villalón.
S.T.C. 107/1997, 2 de junio, S.2.ª, (B.O.E. 4 de ju-
lio). Ponente: Gabaldón López.
S.T.C. 108/1997, 2 de junio, S.2.ª, «B.O.E.» 4 de ju-
lio). Ponente: Viver i Pi-Sunyer.
S.T.C. 11511997, 16 de junio, S.l.ª, (B.O.E. 18 de
julio). Ponente: Gimeno Sendra.
S.T.C. 116/1997, 23 de junio, S.2.ª, (B.O.E. 18 de
julio). Ponente: De Mendizábal Allende.
S.T.C. 120/1997, 1 de julio, S. l.ª, (B.O.E. 18 de ju-
lio). Ponente: García Manzano.
S.T.C. 123/1997, 1 de julio, S.l.ª, (B.0.E.18 de ju-
lio). Ponente: Ruiz Vadillo.
S.T.C. 128/1997, 14 de julio, S.2.ª, (B.O.E. 6 de
agosto). Ponente: Gabaldón López.
S.T.C. 130/1997, 15 de julio, S.l.ª, (B.O.E. 6 de
agosto). Ponente: Cruz Villalón.
S.T.C. 131/1997, 15 de julio, S.l.ª, (B.O.E. 6 de
agosto). Ponente: García Manzano.
S.T.C. 135/1997, 21 de julio, S.2.ª, (B.O.E. 6 de
agosto). Ponente: Vives Antón.
S.T.C. 137/1997, 21 de julio, S.2.ª, (B.O.E. 6 de
agosto). Ponente: Viver i Pi-Sunyer.
S.T.C. 13811997, 22 de julio, S.1.ª, (B.O.E. 6 de
agosto). Ponente: Cruz Villalón.
S.T.C. 140/1997, 22 de julio, S.l.ª, (B.O.E. 6 de
agosto). Ponente: Gimeno Sendra.
S.T.C. 142/1997, 15 de septiembre, S.2.ª, (B.O.E. 16
de octubre). Ponente: De Mendizábal Allende.
S.T.C. 143/1997, 15 de septiembre, S.2.ª, (B.O.E.
16 de octubre). Ponente: Gabaldón López.
S.T.C. 146/1997, 15 de septiembre, S.2.ª, (B.O.E.
16 de octubre). Ponente: Vives Antón.
S.T.C. 149/1997, 29 de septiembre, S.2.ª, (B.O.E.
30 de octubre). Ponente: Gabaldón López.
S.T.C. 150/1997, 29 de septiembre, S.2.ª, (B.O.E.
30 de octubre). Ponente: Viver i Pi-Sunyer.
S.T.C. 151/1997, 29 de septiembre, S.2.ª, (B.O.E.
de 30 de octubre). Ponente: Viver i Pi-Sunyer.
S.T.C. 153/1997, 29 de septiembre, S.2.ª, (B.O.E.
de 30 de octubre). Ponente: García-Mon y
González-Regueral.
S.T.C. 154/1997, 29 de septiembre, S.1.ª, (B.O.E.
de 30 de octubre). Ponente: Rodríguez Bereijo.
S.T.C. 156/1997, 29 de septiembre, S.2.ª, (B.O.E.
30 de octubre). Ponente: Vives Antón.
S.T.C. 157/1997, 29 de septiembre, S.1.ª, (B.O.E.
94
30 de octubre). Ponente: Ruiz Vadillo.
S.T.C. 16111997, 2 de octubre, Pleno, (B.O.E. 30 de
octubre). Ponente: Viver i Pi-Sunyer.
S.T.C. 162/1997, 3 de octubre, S.1.ª, (B.O.E. 30 de
octubre). Ponente: García Manzano.
S.T.C. 163/1997, 3 de octubre, S.1.ª, (B.O.E. 30 de
octubre). Ponente: Gimeno Sendra.
S.T.C. 164/1997, 3 de octubre, S.1.ª, (B.O.E. 30 de
octubre). Ponente: Gimeno Sendra.
S.T.C. 165/1997, 13 de octubre, S.2.ª, (B.O.E. 18 de
noviembre). Ponente: De Mendizábal Allende.
S.T.C. 17011997, 14 de octubre, S.l.ª, (B.O.E. 18 de
noviembre). Ponente: García Manzano.
S.T.C. 172/1997, 14 de octubre, S.l.ª, (B.O.E. 18 de
noviembre). Ponente: Cruz Villalón.
S.T.C. 173/1997, 14 de octubre, S.1.ª, (B.O.E. 18 de
noviembre). Ponente: Jiménez de Parga y Ca-
brera.
S.T.C. 175/1997, 27 de octubre, S.2.ª, (B.O.E. 28 de
noviembre). Ponente: García-Mon y González-
Regueral.
S.T.C. 184/1997, 28 de octubre, S.l.ª, (B.O.E. 28 de
noviembre). Ponente: Cruz Villalón.
S.T.C. 193/1997, 11 de noviembre, S. l.ª, (B.O.E. 12
de diciembre). Ponente: Rodríguez Bereijo.
S.T.C. 200/1997, 24 de noviembre, S.2.ª, (B.O.E. 30
de diciembre). Ponente: Viver i Pi-Sunyer.
S.T.C. 201/1997, 25 de noviembre, S. l.ª, (B.O.E. 30
de diciembre). Ponente: Jiménez de Parga y
Cabrera.
S.T.C. 20311997, 25 de noviembre, S.l.ª, (B.O.E. 30
de diciembre). Ponente: Cruz Villalón.
S.T.C. 205/1997, 25 de noviembre, S.1.ª, (B.O.E. 30
de diciembre). Ponente: Ruiz Vadillo.
PRECEPTOS LEGALES INTERPRETADOS EN LAS
SENTENCIAS RESEÑADAS
C.E.: Arts. 9.3, 14, 15, 17.1, 2, 3, y 4, 18.1 y 3,
20.1.d), 24.l y 2, 25.1 y 2, 28.1 y 2, 71.3, 81.
L.O.T.C.: Arts. 44.1.a), 44.1.c), 44.2, 50.1.d).
C.P.: Arts. 48 (C.P.A.), 80.1, 321.1 (C.P.A.), 325, 380,
457 (C.P.A.), 487 bis (C.P.A.), 585.4 (C.P.A.).
L.E.Crim.: Arts. 109, 113, 182.2, 503 y 504, 795.4.
L.O. 3/1989, de 2 de junio, de actualización del Có-
digo penal: Disposición transitoria segunda.
Código penal Militar: Art. 127.
L.O.G.P.: Arts. 10, 47, 51, 51.5, 76.
Reglamento Penitenciario de 1981.: Art. 130.1.c).
L.0. 2/1989, de 13 de abril, de la Ley Procesal Mi-
litar: Arts. 215 y ss., 225 y ss.
Ley 42/1988, de 28 de diciembre, de donación y
utilización de embrio:nes y fetos humanos o de
sus células, tejidos y órganos.
L. O. 7/1985, de 1 de julio, de Derechos y Deberes
de los extranjeros en España.
 Jurisprudencia
I. CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
ARTÍCULO 9.3 (PRINCIPIO DE JERARQUÍA
NORMATIVA)
Relación existente entre las leyes orgánicas y las
ordinarias.
«Las Leyes orgánicas y ordinarias no se sitúan,
propiamente, en distintos planos jerárquicos».
(S.T.C. 213/1996, 19 dic., 2. El T.C. desestima la
cuestión de inconstitucionalidad)
ARTÍCULO 14 (PRINCIPIO DE IGUALDAD)
Para poder apreciar si ha habido vulneración del
principio de igualdad en la aplicación de la Ley es
necesario aportar término de comparación concreto
e idóneo.
(S.T.C. 2/1997, 13 en., 2. El T.C. deniega el am-
paro solicitado. La misma doctrina se reitera en la
posterior S.T.C. 81/1997, 22 abr.)
El principio de igualdad se fija por relación.
Su colisión con el art. 487 bis del C.P.A.
«Ahora bien, que el artículo 487 bis del hoy de-
rogado Código penal de 1973 colisionara frontal-
mente con el art. 14 C.E., no lleva necesariamente
a otorgar el amparo. A diferencia de lo que ocurre
con otros derechos, cuyo contenido constitucional
se halla materialmente predeterminado, el princi-
pio de igualdad se fija por relación, de tal modo
que el acto donde se aplique una norma contraria
al art. 14 C.E. no queda, sólo por ello, viciado de
inconstitucionalidad, salvo que, en sí mismo con-
siderado, resulte discriminatorio o vulnere otros
derechos fundamentales».
(S.T.C. 74/1997, 21 abr., 5. El T.C. desestima el
recurso de amparo. Hay un voto particular que
formula el Magistrado Viver i Pi-Sunyer, para
quien la sentencia recurrida al absolver al acusa-
do del delito de impago de prestaciones económi-
. cas familiares, ha vulnerado el derecho del hijo
nacido fuera del matrimonio a recibir igual trato
que los hijos matrimoniales ex artículo 14 C.E.)
Igualdad en la aplicación de la ley.
Término de comparación impreciso y abstracto.
(S.T.C. 146/1997, 15 sept. El T.C. otorga parcial-
mente el amparo solicitado)
Término de comparación improcedente.
(S.T.C. 150/1997, 29 sept., 2. El T.C. otorga el
amparo solicitado)
La desigualdad existe cuando pueda acreditarse una
discriminación arbitraria, carente de justificación.
Constitucional
•••
(S.T.C. 157/1997, 29 sept., 6. El T.C. deniega el
amparo solicitado. Para el T.C. sólo cuando se
ofrece un término de comparación preciso y con-
creto, para demostrar la injustificada desigual-
dad en el correspondiente tratamiento jurídico-
penal de la que nazca la arbitrariedad, será posi-
ble llevar a cabo este juicio de igualdad o
desigualdad, no viable, en cambio, cuando, como
en este caso sucede, las referencias que se apor-
tan son más bien genéricas, imprecisas y abs-
tractas, siendo, por tanto, tal juicio de imposible
efectividad)
ARTÍCULO 15 (DERECHO A LA VIDA)
Doctrina general
(S.T.C. 212/1996, 19 dic., 3. El T.C. estima par-
cialmente el recurso de inconstitucionalidad. Re-
produce en esta sentencia la doctrina mantenida
en la S.T.C. 53/1985, recaída en el entonces recur-
so previo de inconstitucionalidad sobre el texto
definitivo del Proyecto de Ley Orgánica de refor-
ma del artículo 417 bis del Código penal)
ARTÍCULO 15 (DERECHO A LA
INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL)
Doctrina general
«Mediante el reconocimiento del derecho fun-
damental a la integridad física y moral se protege
la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ata-
ques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino
también contra toda clase de intervención en esos
bienes que carezca del consentimiento de su ti-
tular.
Así pues, y aunque el derecho a la integridad fí-
sica se encuentra evidentemente conectado con el
derecho a la salud, su ámbito constitucionalmen-
te protegido no se reduce exclusivamente a aque-
llos casos en que exista un riesgo o daño para la
salud, pues dicho derecho resulta afectado por
toda clase de intervención (en el cuerpo) que ca-
rezca de consentimiento de su titular».
(S.T.C. 20711996, 16 dic., 2. El T.C. estima el re-
curso)
Mientras que las denominadas inspecciones y re-
gistros corporales no afectan al derecho a la integri-
dad física, al no producir por lo general lesión o me-
noscabo en el cuerpo, las intervenciones corporales
afectan al derecho a la integridad física, en tanto
implican una lesión o menoscabo del cuerpo, si-
quiera sea de su apariencia externa.
(S.T.C. 207/1996, 16 dic., 2. El T.C. estima el re-
curso)
95
 Revista Penal
Enero-diciembre 1997
•••
ARTÍCULOS 15 Y 18 (DERECHO A LA
INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL Y
DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL)
Requisitos para concretar si el sacrificio de tales
derechos fundamentales es susceptible de alcanzar
una justificación constitucional objetiva y razo-
nable.
«Conviene recordar los requisitos que confor-
man nuestra doctrina sobre la proporcionalidad,
los cuales pueden resumirse en los siguientes: que
la medida limitativa del derecho fundamental esté
prevista por la Ley, que sea adoptada mediante re-
solución judicial especialmente motivada, y que
sea idónea, necesaria y proporcionada en relación
con un fin constitucionalmente legítimo. A todos
ellos hay que sumar otros derivados de la afecta-
ción a la integridad física, como son que la prácti-
ca de la intervención sea encomendada a personal
médico o sanitario, la exigencia de que en ningún
caso suponga un riesgo para la salud y de que a
través de ella no se ocasione un trato inhumano o
degradante».
(S.T.C. 207/1996, 16 dic., 4. El T.C. estima el re-
curso de amparo, ya que bajo apercibimiento de
incurrir en el delito de desobediencia, se obliga
al recurrente, guardia civil, a someterse a un ra-
surado del cabello de distintas partes de su cuer-
po con el fin de conocer si es o no consumidor de
cocaína u otras sustancias tóxicas o estupefa-
cientes)
ARTÍCULO 17 .1 (LIBERTAD PERSONAL)
Privación de libertad en la forma prevista por la
Ley.
(S.T.C. 2111997, 1O feb, 3. El T.C. desestima el re-
curso de amparo)
Doctrina general. Naturaleza.
(S.T.C. 56/1997,' 17 mar., 4. El T.C. otorga par-
cialmente el amparo. Caso «Perote». Hay un voto
particular que formula el Magistrado Ruiz Vadillo
para quien la limitación del art. 17.4 C.E. no ac-
túa nada más que en los supuestos de auténtica
privación de libertad en cuanto medida en todo
idéntica, si no más grave, que la pena de igual na-
turaleza)
Motivación insuficiente de la privación de li-
bertad.
(S.T.C. 67/1997, 7 abr., 4. El T.C. otorga el
amparo solicitado por carencia de motivación
suficiente que, sin lugar a dudas, constituye
una vulneración del derecho a la libertad per-
sonal)
96
La alarma social como razón para decretar la pri-
sión provisional.
(S.T.C. 98/1997, de 20 de mayo, 9. El T.C. deses-
tima el recurso de amparo. Hay un voto particular
que formula el Magistrado Jiménez de Parga y Ca-
brera, para quien debería haberse otorgado el am-
paro, ya que la prisión provisional fue decidida, en
esta ocasión, con el apoyo de una interpretación
equivocada de lo que en un Estado de Derecho
debe entenderse por «alarma social»)
Prisión preventiva. Control por el Tribunal Cons-
titucional.
«No corresponde al Tribunal Constitucional de-
terminar en cada caso si concurren o no las cir-
cunstancias que permiten la adopción o el mante-
nimiento de la prisión p:rnvisional, sino única-
mente el control externo de que esa adopción o
mantenimiento se ha acordado de forma fundada,
razonada, completa y acorde con los fines de la
institución».
(S.T.C. 107/1997, 2 jun., 4. El T.C. desestima el
recurso de amparo)
Prisión preventiva. Prolongación excepcional.
«En la motivación que se impugna en la de-
manda encontramos, en primer lugar, la expre-
sión de una finalidad constitucionalmente legíti-
ma y congruente con la naturaleza de la medida,
cual es la evitación del riesgo de fuga del conde-
nado en instancia. Dicho riesgo se sostiene sobre
la contundencia de un dato objetivo, una pena
grave impuesta en Sentencia, que en ciertos su-
puestos es capaz de contrarrestar por su propia
envergadura cualesquiera otras circunstancias
concretas y subjetivas que puedan abogar por la
efectiva disponibilidad del imputado hacia los ór-
ganos judiciales y, con ello, por su libertad. De ahí
que la mención de estas circunstancias en la mo-
tivación de la medida de prisión pueda devenir ,
excepcionalmente innecesaria. Esto es lo que su-
cede en el presente caso, en el que la pena es su-
perior a los ocho años de prisión, y, frente a ello,
ni se aportan ni se constatan otras circunstancias
que se opongan al peligro de fuga que dicho fallo
comporta».
(S.T.C. 108/1997, 2 jun., 3 y 4. El T.C. desestima
el recurso de amparo porque la prórroga de la pri-
sión contiene un razonamiento fundado en el ries-
go de fuga del procesado)
Prisión preventiva.
(S.T.C. 146/1997, 15 sept., 5. El T.C. otorga par-
cialmente el amparo solicitado)
Doctrina constitucional sobre la finalidad de la
prisión preventiva.
Jurisprudencia
(S.T.C. 156/1997, 29 sept., 4 y 5. El T.C. otorga
parcialmente el amparo solicitado)
El derecho a la libertad personal no es un derecho
de pura configuración legal.
(S.T.C. 157/1997, 29 sept., 2. El T.C. deniega el
amparo solicitado)
Finalidad y presupuestos de la prisión provisio-
nal.
(S.T.C. 157/1997, 29 sept., 3. El T.C. deniega el
amparo solicitado. Reitera el T.C. que la finali-
dad de la prisión provisional es garantizar la pre-
sencia del inculpado en el juicio oral. Los presu-
puestos: el peligro de fuga y la gravedad de la
pena)
La resolución que decreta una prisión provisional
ha de estar suficientemente motivada.
(S.T.C. 157/1997, 29 sept., 4. El T.C. deniega el
amparo solicitado)
Permiso de salida de interno en Centro Peniten-
ciario.
(S.T.C. 193/1997, 11 nov., 3. El T.C. deniega el
amparo solicitado. El permiso de salida se denie-
ga por la lejanía del cumplimiento de las tres cuar-
tas partes de la condena y por existir riesgo grave
de mal uso del permiso)
Ámbito: Extranjeros
(S.T.C. 203/1997, 25 nov., 3. El T.C. otorga par-
cialmente el amparo)
ARTÍCULO 17.2 (DETENCIÓN
PREVENTIVA)
Plazo máximo de detención preventiva.
(S.T.C. 21/1997, 10 feb., 4. El T.C. desestima el
recurso de amparo)
ARTÍCULO 17 .3 (DERECHO A LA
ASISTENCIA LETRADA)
Diferenciación entre la asistencia letrada en las
primeras diligencias policiales de la que se presta en
un proceso penal.
(S.T.C. 21/1997, 10 feb., 5. El T.C. desestima el
recurso de amparo)
ARTÍCULO 17 .4 (PRISIÓN PROVISIONAL)
Presupuestos, finalidad y alcance de la prisión
provisional.
(S.T.C. 44/1997, 10 mar., 5. El T.C. desestima el
Constitucional
recurso de amparo. Reiteran la misma doctrina
las posteriores S.S.T.C. 66/1997, 7 abr. y 98/1997,
20 may. Sobre la extensa jurisprudencia del Tribu-
nal constitucional relativa a la prisión provisional,
véanse las S.S.T.C. 128/1995 y 62/1996)
Las decisiones relativas a la adopción y al mante-
nimiento de la prisión provisional deben expresarse
en una resolución judicial motivada.
(S.T.C. 44/1997, 10 mar., 5. El T.C. desestima el
recurso de amparo)
Alcance de la prisión provisional.
(S.T.C. 56/1997, 17 mar., 5 y 6. El T.C. otorga
parcialmente el amparo solicitado. Caso: «Pe-
rote»)
Motivación insuficiente de la prisión provisional.
(S.T.C. 66/1997, 7 abr., 6 y 7. El T.C. estima el
recurso de amparo ya que el mantenimiento de
la prisión provisional sin ulteriores matices y la
soledad argumental de la motivación relativa a la
gravedad de la pena, siquiera formalmente so-
licitada, convierten a los Autos recurridos en
expresión larvada de un automatismo en el de-
creto de la prisión provisional abiertamente con-
trario a los principios que deben presidir la ins-
titución)
ARTÍCULO 17.4 (HABEAS CORPUS)
La finalidad de dicho instituto es la de controlar
la legalidad de la detención practicada y hacer cesar
de inmediato las situaciones irregulares de priva--
ción de libertad, frente a detenciones ilegales o que
transcurran en condiciones ilegales.
(S.T.C. 21/1997, 10 feb., 6. El T.C. desestima el
recurso de amparo. Detención realizada en alta
mar)
ARTÍCULO 18.1 (DERECHO A LA
INTIMIDAD PERSONAL)
El derecho a la intimidad personal implica la exis·-
tencia de un ámbito propio y reservado frente a la
acción y el conocimiento de los demás, necesario,
según las pautas de nuestra cultura, para mantener
una calidad mínima de la vida humana.
(S.T.C. 207/1996, 16 dic., 3. El T.C. estima el re-
curso)
Alcance y límites del derecho consagrado en el ar--
tículo 18.1 C.E.
(S.T.C. 151/1997, 29 sept., 5. El T.C. estima el re-
curso de amparo)
97
Revista Penal
Enero-diciembre 1997
Comunicación familiar telefónica en euskera.
«Las resoluciones administrativas de interven-
ción de las comunicaciones a los internos en un
establecimiento penitenciario han de cumplir
los requisitos exigibles, según la doctrina de este
Tribunal Constitucional, a cualquier sacrificio
de un derecho fundamental (S.T.C. 207/1996).
Deben perseguir un fin constitucionalmente le-
gítimo y previsto por la Ley; la medida restricti-
va de derechos ha de adoptarse mediante resolu-
ción del Director del establecimiento especial-
mente motivada y notificada al interesado; la
resolución administrativa, por último, tiene que
comunicarse al Juez a fin de que éste ejerza el
control de la misma. Y a estos tres requisitos se
añade que la intervención, como medida restric-
tiva de derechos fundamentales, debe ser idó-
nea, necesaria y proporcionada en relación con
el fin perseguido (S.T.C. 207/1996, fundamento
jurídico 4. 0 ).
( ... )
La comunicación familiar no es un derecho ab-
soluto, como no lo son ninguno de los derechos
constitucionalmente protegidos. Su ejercicio
puede ser limitado o condicionado (S.S.T.C.
36/1982, 53/1985, 214/1991, 314/1991, 371/1993,
57/1994 y 142/1993, entre otras muchas). Sin em-
bargo, cuando la dirección del establecimiento
penitenciario estime que su acuerdo es razona-
ble, ha de hacer explícita, con claridad y preci-
sión, la ponderación de los valores que ha efec-
tuado, a fin de llevar a cabo su decisión restricti-
va del derecho fundamental, en este caso, la
intimidad familiar del recluso. Y esa resolución
ha de cumplir las exigencias que este Tribunal
tiene establecidas para la constitucionalidad de
tales decisiones, según hemos dicho en el funda-
mento jurídico 7.º.
El incumplimiento de esas exigencias en el
Acuerdo de 14 de octubre de 1994, confirmado
por los Autos judiciales de 9 de noviembre y 13 de
diciembre de 1994, nos conduce directamente al
otorgamiento del amparo».
(S.T.C. 201/1997, 25 nov., 7. El T.C. otorga el
amparo solicitado por estimar que el Director del
Establecimiento penitenciario ha impedido la co-
municación familiar telefónica)
ARTÍCULO 18. 3 (DERECHO AL SECRETO
DE LAS COMUNICACIONES)
Requisitos que deben reunir las intervenciones te-
le{ónicas acordadas en el curso de procedimientos
penales, para que puedan considerarse válidamente
obtenidas y puedan servir para ser valoradas por el
Tribunal como auténticas pruebas de cargo.
98
(S.T.C. 123/1997, 1 jul., 3. El T.C. deniega el am-
paro solicitado)
Los internos en un Centro penitenciario son tam-
bién titulares del derecho al secreto de las comuni-
caciones.
(S.T.C. 128/1997, 14 jul., 4. El T.C. deniega el
amparo solicitado. Los internos en un Centro
penitenciario gozan del derecho al secreto de
las comunicaciones de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 25.2 C.E., si bien la L.O.G.P. y su
Reglamento determinan los límites de su ejer-
cicio. Reitera la misma doctrina en las poste-
riores S.S.T.C. 175/1997, 27 oct. y 200/1997, 24
nov.)
Motivación de la intervención de las comunica-
ciones en el ámbito penitenciario.
(S.T.C. 128/1997, 14 jul., 4. El T.C. deniega el
amparo solicitado. Hay un voto particular que for-
mulan los Magistrados González Campos, Viver i
Pi-Sunyer y Vives Antón, cuya discrepancia con la
sentencia se refiere a la falta de precisión en la de-
limitación del objeto del proceso y a la insuficien-
te fundamentación de la ratio decidendi)
ARTÍCULO 20.1.d) (LIBERTAD DE
INFORMACIÓN)
Distinción de la libertad de expresión.
«La libertad de expresión consistiría en el dere-
cho a formular juicios y opiniones, sin pretensión
de sentar hechos o afirmar datos objetivos, por lo
que el campo de acción vendría sólo determinado
por la ausencia de expresiones indudablemente
injuriosas sin relación con las ideas u opiniones
que se expongan, y que resulten innecesarias para
1
la exposición de las m ismas. Por el contrario,
cuando lo que se persigue es suministrar informa-
ción sobre hechos que se pretenden ciertos, esta-
ríamos ante la libertad de información; entonces,
la protección constitucional se extiende única-
mente a la información.veraz».
(S.T.C. 51/1997, 11 mar., 4. El T.C. deniega el
amparo solicitado. Caso: «Queja y censura a un
Inspector de Trabajo»)
Contenido constitucional del artículo 20. J.d) C.E.
«Este Tribunal sostiene que el contenido cons-
titucional del artículo 20.1.d) C.E. consiste en
suministrar información sobre hechos que se
pretenden ciertos, por lo que la protección cons-
titucional de su reconocimiento se extiende úni-
camente a la información veraz».
(S.T.C. 51/1997, 11 mar., S. El T.C. deniega el
amparo solicitado. Caso: «Queja y censura a un
Inspector de Trabajo»)
Jurisprudencia
Información veraz.
«La veracidad de la información no es sinónimo
de la verdad objetiva e incontestable de los he-
chos, sino reflejo de la necesaria diligencia en la
búsqueda de lo cierto o, si se prefiere, de la espe-
cial diligencia a fin de contrastar debidamente las
fuentes de la información».
(S.T.C. 5111997, 11 mar., 5. El T.C. deniega el
amparo solicitado no sólo porque la información
transmitida era falsa, sino también porque en nin-
guna de las dos instancias ordinarias el informa-
dor acreditó su diligencia en la comprobación de
la veracidad de lo expresado, así como tampoco lo
hizo en la sede constitucional. Caso: «Queja y cen-
sura a un Inspector de Trabajo»)
ARTÍCULO 24.1 (DERECHO A LA NO
INDEFENSIÓN)
Sólo cabe otorgar relevancia constitucional a la
indefensión que tiene un carácter material.
(S.T.C. 9/1997, 14 en., 3. El T.C. otorga el ampa-
ro solicitado)
ARTÍCULO 24.1 (DERECHO A LA TUTELA
JUDICIAL EFECTIVA)
Archivo de actuaciones judiciales
«El derecho a la tutela judicial efectiva no otor-
ga a sus titulares un derecho incondicionado a la
apertura del juicio oral en el ámbito penal, sino
que es compatible con un pronunciamiento moti-
vado del órgano judicial en fase instructora que la
ponga término anticipadamente, siempre que el
órgano judicial entienda razonadamente que los
hechos imputados carecen de ilicitud penal».
(S.T.C. 199/1996, 3 dic., 9. El T.C. deniega el am-
paro solicitado)
El artículo 24.1 C.E. no ampara el acierto de las
resoluciones judiciales, de modo que la selección e
interpretación de la norma aplicable corresponde en
exclusiva a los órganos judiciales.
(S.T.e. 2/1997, 13 en., 3. El T.e. deniega el am-
paro solicitado. Se reitera la misma doctrina en la
posterior S.T.C. 81/1997, 22 abr.)
Diferenciación entre el acceso a la jurisdicción y
el acceso a los recursos.
(S.T.C. 9/1997, 14 en., 2. El T.C. otorga el ampa-
ro solicitado porque la omisión por el órgano ju-
dicial de la designación de letrado de oficio en un
recurso de apelación llevó al demandante de am-
paro a verse desasistido en su recurso y privado de
su tramitación y resolución)
Constitucional
•••
Pérdida sobrevenida de la condición de parlamen-
tario.
«El demandante de amparo gozaba de la condi-
ción de parlamentario al tiempo de iniciarse la ac-
ción penal. Se cumplía, así, el primer presupuesto
para la aplicación de la prerrogativa de aforamien-
to. Ahora bien, constatada por la Sala Segunda del
Tribunal Supremo la pérdida sobrevenida de esa
condición, la devolución de la causa al Juzgado de
Instrucción no supuso vulneración alguna del de-
recho fundamental a la tutela judicial efectiva».
(S.T.C. 22/1997, 11 feb., 8. El T.C. deniega el am-
paro solicitado)
Exigencias que comporta.
(S.T.C. 25/1997, 11 feb., 2. El T.C. otorga el am-
paro solicitado)
Doctrina constitucional sobre la incongruencia
o misiva.
(S.T.e. 26/1997, 11 feb., 4. El T.C. otorga par-
cialmente el amparo. La misma doctrina, con la
invocación de la S.T.C. 20/1982, se reitera en la
posterior S.T.e. 39/1997, 27 feb.)
Exigencia constitucional de motivación.
(S.T.e. 39/1997, 27 feb., 4. El T. e. otorga el am-
paro y reitera una vez más su doctrina acerca de
que la exigencia constitucional de motivación no
obliga a un razonamiento exhaustivo y pormeno-
rizado de todos los aspectos y perspectivas que
tengan las partes de la cuestión que se decide,
siendo suficiente, desde el prisma del artículo 24.1
e.E., que las resoluciones judiciales vengan apo-
yadas en razones que permitan conocer cuáles
han sido los criterios jurídicos esenciales funda-
mentadores de la decisión, es decir, la ratio deci-
dendi que ha determinado aquélla)
Doctrina constitucional sobre la motivación de
las resoluciones judiciales.
(S.T.C. 2611997, 11 feb. 1 2 y 3. El T.C. otorga par-
cialmente el amparo al afirmar el incumplimiento
por la Audiencia Provincial de la exigencia de mo-
tivación suficiente que el artículo 24 e.E. reclama
de .las resoluciones judiciales. La Audiencia se li-
mitó a utilizar cláusulas de estilo, vacías de conte-
nido preciso, tan abstractas y genéricas que pue-
den ser extrapoladas a cualquier otro caso)
Derecho de acceso a la Jurisdicción.
(S.T.C. 41/1997, 10 mar., 5. El T.C. deniega el
amparo solicitado)
Acción penal y tutela judicial efectiva.
El derecho de acción penal como un ius ut pro-
cedatur.
99
Revista Penal
Enero-diciembre 1997
«El Tribunal Constitucional ha configurado el
derecho de acción penal esencialmente como un
ius ut procedatur, es decir, no como parte de nin-
gún otro derecho fundamental sustantivo, sino,
estrictamente, como manifestación específica del
derecho a la jurisdicción que ha de enjuiciarse en
sede de amparo constitucional desde la perspecti-
va del artículo 24.1 C.E. y al que, desde luego, son
aplicables las garantías del 24.2».
(S.T.C. 41/1997, 10 mar., S. El T.C. deniega el
amparo solicitado)
Derecho a obtener una resolución fundada en De~
recho.
«En la medida en que está en juego el valor su-
perior de la libertad, el derecho a la tutela judicial
efectiva sin indefensión no sólo exige resoluciones
judiciales motivadas, sino motivaciones concor-
dantes con los supuestos en los que la Constitu-
ción permite la afectación de ese valor superior».
(S.T.C. 43/1997, 10 mar., 6. El T.C. otorga par-
cialmente el amparo puesto que no se indicó en
modo alguno por la Sala sentenciadora qué pre-
cepto penal fundaba esta conclusión y qué razo-
nes la justificaban)
Motivación insuficiente.
(S.T.C. 60/1997, 18 mar., 6. El T.C. otorga par-
cialmente el amparo)
Doctrina general sobre la tutela judicial efectiva.
(S.T.C. 62/1997, 7 abr., 2. El T.C. desestima el re-
curso de amparo)
Incongruencia interna de la sentencia impugnada.
«Como hemos dicho en reiteradas ocasiones, la
obtención de una conclusión, basamento del per-
tinente fallo, en detrimento de la requerida cohe-
rencia con el punto de partida adoptado, produce
una quiebra lógica en el razonamiento que puede
eventualmente implicar el reproche de irrazonabi-
lidad y, por ende, anudar a la correspondiente de-
cisión la tacha de conculcadora de las exigencias
inmanentes al artículo 24.1 C.E.».
(S.T.C. 68/1997, 8 abr., 4. El T.C. estima el re-
curso de amparo por resultar evidente el carácter
internamente contradictorio de la segunda sen-
tencia del Tribunal Supremo, pues niega y afirma,
simultáneamente, la condición de adicto a las dro-
gas del condenado, que en este caso constituye un
elemento imprescindible para el enjuiciamiento,
dada la importancia que tal condición o enferme-
dad del acusado tiene para la acreditación del de-
lito y para la apreciación de una circunstancia
modificativa de la responsabilidad criminal, utili-
zándose en un caso para justificar la condena y en
otro para acoger una atenuante)
100
Derecho al ejercicio de la acción penal.
(S.T.C. 85/1997, 22 abr., 4. El T.C. deniega el am-
paro solicitado)
Derecho a los recursos establecidos en la Ley.
«El acceso a los recursos legalmente estableci-
dos forma parte de la tutela judicial efectiva. El
correlativo derecho no queda vulnerado cuando el
recurso interpuesto es inadmitido por el órgano
judicial competente en virtud de la concurrencia
de alguna de las causas legalmente previstas al
efecto. La interpretación de las normas que con-
templan causas de inadmisión de recursos es,
como la de la entera legalidad procesal, compe-
tencia exclusiva de los Jueces y Tribunales ordina-
rios, sin que, en general, en el ejercicio de la mis-
ma el artículo 24.1 C.E. les imponga más limita-
ciones que las derivadas del canon del error
patente, la arbitrariedad o la manifiesta irrazona-
bilidad».
(S.T.C. 88/1997, 5 may., 2. El T.C. otorga el am-
paro solicitado)
Derecho a obtener una resolución fundada en De-
recho.
(S.T.C. 107/1997, 2 jun., 6. El T.C. desestima el
recurso de amparo por considerar suficiente y ra-
zonable la motivación de los Autos impugnados)
Derecho a obtener una resolución fundada en De-
recho. Motivación insuficiente.
(S.T.C. 115/1997, 16 jun., 2. El T.C. otorga el am-
paro solicitado. En el presente caso el Juzgado de
Instrucción número 4 de Valladolid, sin motiva-
ción alguna, denegó al recurrente el beneficio de
la remisión condicional, lo que produjo la vulne-
ración del derecho a la tutela judicial efectiva del
artículo 24 C.E.)
Derecho a la prueba.
Denegación no motivada de la práctica de la prue-
ba de audición de grabaciones magnetofónicas soli-
citada por el recurrente.
(S.T.C. 116/1997, 23 jun., 4. El T.C. otorga el am-
paro solicitado y recuerda la obligación del Juzga-
dor de razonar la inadmisión o impertinencia de
la prueba, sin cuya motivación tales decisiones
podrían incurrir en arbitrariedad. Caso: «Ramón
Mendoza contra José María García»)
Doctrina constitucional sobre el derecho de acce-
so a la Jurisdicción.
«Este Tribunal ha manifestado reiteradamente
que el derecho a la tutela judicial efectiva no otor-
ga a sus titulares un derecho incondicionado a la
plena sustanciación del proceso; así como que la
decisión judicial de archivar las actuaciones pena-
Jurisprudencia
les, por estimar que los hechos del proceso no son
constitutivos de infracción penal, no supone, en sí
misma considerada, infracción del derecho a ob-
tener ~a tutela judicial efectiva del artículo 24.1
e.E., habiendo igualmente declarado la legitimi-
dad de los autos de inadmisión de la notitia crimi-
nis, los cuales pueden dictarse inaudita parte».
(S.T.e. 120/1997, 1 jul., 2. El T.e. deniega el am-
paro solicitado)
La brevedad o concisión de una resolución no
constituye per se vulneración del artículo 24.1 C.E.
«La exigencia de la motivación de las resolucio-
nes jurisdiccionales no confiere un pretendido de-
recho a una determinada extensión de sus razona-
mientos, por lo que, pese a su brevedad o conci-
sión, pueden perfectamente cumplir las exigencias
constitucionales que se derivan del artículo 24.1
e.E.»
(S.T.C. 120/1997, 1 jul., 5. El T.e. deniega el am-
paro solicitado)
Intervención telefónica. Motivación escueta pero
suficiente.
«Siendo cierto que la observación de las teleco-
municaciones supone una grave injerencia en la
esfera de la intimidad personal constitucional-
mente reconocida, como tal injerencia ha de estar
sometida al principio de legalidad y, en especial, al
de proporcionalidad, el cual se refiere no sólo a la
relativa gravedad de la infracción punible para
justificar la naturaleza de la medida, sino también
a las garantías exigibles de autorización judicial
específica y razonada y de respeto en su realiza-
ción de requisitos similares a los existentes en
otro tipo de control de comunicaciones».
(S.T.e. 123/1997, 1 jul., 4. El T.e. deniega el am-
paro solicitado)
Actos de comunicación procesal del órgano juris-
diccional con las partes.
«El artículo 24.1 e.E. exige la correcta citación
de las partes a través de los actos de comunicación
establecidos en la Ley. La presencia en juicio oral
hace real la posibilidad de defensa y, en tal medi-
da, el citado precepto constitucional impide, con
carácter general, una resolución judicial de fondo
inaudita parte salvo en los casos de incompare-
cencia por voluntad expresa o tácita o negligencia
imputable al procesado citado personalment~».
(S.T.e. 135/1997, 21 jul., 4. El T.e. otorga par-
cialmente el amparo solicitado)
Citación edictal: Requisitos a los que queda so-
metida su práctica.
(S.T.e. 135/1997, 21 jul., 4. El T.e. otorga par-
cialmente el amparo solicitado)
Constitucional
•••
Derecho de acceso a la jurisdicción.
(S.T.C. 138/1997, 22 jul., 5. El T.e. desestima la
demanda de amparo porque no puede reputarse
arbitrario denegar un recurso que presuponía la
previa designación de Abogado de oficio en un
proceso ya concluido a quien, habiendo podido
ser parte, no lo fue y que ni siquiera utilizó ade-
cuadamente los cauces procesales al haber expre-
sado su voluntad de interponerlo y formulado su
solicitud ante un órgano incompetente)
Indefensión: concepto, carácter material y conte-
nido.
«Sobre la indefensión que el artículo 24.1 e.E.
proscribe se ha dicho reiteradamente por este Tri-
bunal que sólo cabe otorgar relevancia constitu-
cional a la indefensión que tiene un carácter ma-
terial, a diferencia del carácter marcadamente
formal que dicho concepto reviste en el ámbito
del Derecho procesal, de tal forma que no toda in-
fracción o irregularidad procesal cometida por
los órganos judiciales provoca, en todos los casos,
la eliminación o disminución en sustancia de los
derechos que corresponden a las partes en el pro-
ceso».
(S.T.e. 140/1997, 22 jul., 2. El T.e. desestima el
amparo solicitado)
Libre acceso de las partes al proceso.
Ofrecimiento de acciones
«Nota esencial del derecho a la tutela que han de
cumplir los Tribunales es la de posibilitar el libre
acceso de las partes al proceso. De ahí que, incoa-
da una instrucción penal, el Juez haya de otorgar
al ofendido por el delito la posibilidad de ejercicio
del derecho a la tutela mediante el denominado
«ofrecimiento de acciones» a fin de que pueda
comparecer y mostrarse parte en la causa ya inco-
ada, todo ello en orden a que pueda deducir y sos-
tener la pretensión penal».
(S.T.e. 140/1997, 22 jul., 2. El T.e. desestima el
amparo solicitado, pues de las actuaciones se de-
duce la manifiesta pasividad y desinterés de la
Entidad recurrente en constituirse en parte acu-
sadora e, incluso, en el seguimiento del procedi-
miento)
Exigencia constitucional de motivación de las re-
soluciones judiciales.
«Según este Tribunal ha tenido ocasión de afir-
mar, la motivación de las resoluciones judiciales
constituye una exigencia constitucional que, diri-
gida en último término a excluir la arbitrariedad,
se integra en el derecho a la tutela judicial efecti-
va reconocido en el artículo 24.1 e.E. También he-
mos advertido en reiteradas ocasiones que no au-
toriza a exigir un razonamiento judicial exhausti-
101
Revista Penal
Enero-diciembre 1997
vo y pormenorizado de todos los aspectos y pers-
pectivas que las partes puedan tener de la cuestión
que se decide, sino que deben considerarse sufi-
cientemente motivadas en razones que permitan
conocer cuáles han sido los criterios jurídicos
esenciales fundamentadores de la decisión».
(S.T.C. 143/1997, 15 sept., 4. El T.C. otorga el
amparo solicitado)
Alcance del derecho a la tutela judicial efectiva.
«El derecho fundamental que el artículo 24.1
C.E. reconoce a obtener una resolución motivada
y razonada en Derecho sobre la pretensión ejerci-
da es distinto de la obligación de motivar las re-
soluciones limitativas de derechos fundamen-
tales».
(S.T.C. 146/1997, 15 sept., 3. El T.C. otorga par-
cialmente el amparo solicitado)
Comprende los principios de contradicción e
igualdad garantizando el libre acceso a las partes al
proceso.
(S.T.C. 149/1997, 29 sept., 2. El T.C. otorga el
amparo solicitado)
Derecho a los recursos establecidos por la Ley.
Interdicción de formalismos enervantes.
(S.T.C. 150/1997, 29 sept., 3. El T.C. otorga el re-
curso de amparo solicitado)
Acción popular y tutela judicial efectiva.
(S.T.C. 154/1997, 29 sept., 3. El T.C. deniega el
amparo solicitado. Para el T.C. no es un derecho
absoluto o incondicionado, es un derecho de con-
figuración legal que el legislador puede regular y
condicionar en su ejercicio. Hay un voto particu-
lar que formula el Magistrado Cruz Villalón,
quien, tras una exposición de la evolución de la
doctrina del Tribunal Constitucional, opina que el
caso de la sentencia no integra un supuesto en el
que el ejercicio de la acusación popular hubiera
podido acceder al proceso de amparo constitucio-
nal, en cuanto expresión del derecho fundamental
a la tutela judicial efectiva)
Incongruencia omisiva.
(S.T.C. 162/1997, 3 oct., 2. El T.C. otorga el am-
paro solicitado. Para el T.C. la incongruencia omi-
siva requiere para su apreciación que no pueda in-
ferirse razonablemente del conjunto de la resolu-
ción judicial la existencia de una desestimación
tácita de la pretensión planteada)
Principio de contradicción procesal y tutela judi-
cial efectiva.
(S.T.C. 162/1997, 3 oct., 4. El T.C. otorga el am-
paro solicitado. Para el T.C. el principio de con-
102
tradicción debe garantizarse no sólo en el juicio
de primera instancia sino también en la fase del
recurso de apelación)
Subsanabilidad de defectos procesales.
«Es doctrina reiterada de este Tribunal que la
simple falta de firma del Abogado o del Procura-
dor de la parte (o de ésta misma, cabe añadir en
este supuesto) es un defecto que no debe conducir
sin más a la nulidad del recurso y a la declaración
de firmeza de la Sentencia impugnada, pues ello
supondría una sanción desproporcionada con la
entidad real del defecto; por el contrario, se trata
de un requisito de cumplimiento subsanable y,
sólo cuando después de ,conceder ocasión para
ello no hubiera sido subsanado, podrá servir como
motivo de inadmisión del recurso sin lesionar la
tutela judicial efectiva».
(S.T.C. 163/1997, 3 oct., 2. El T.C. estima el re-
curso de amparo)
Derecho a la ejecución de las resoluciones judi-
ciales firmes.
«Este último derecho se satisface cuando los
Jueces y Tribunales a quienes corresponde hacer
ejecutar lo juzgado (art. 117.3 C.E), según las nor-
mas de c;ompetencia y procedimiento aplicables,
adoptan las medidas oportunas para el estricto
cumplimiento del fallo, sin alterar el contenido y
el sentido del mismo».
(S.T.C. 164/1997, 3 oct., 3. El T.C. estima el re-
curso de amparo)
Derecho a la inmutabilidad de las sentencias.
Corrección de errores materiales.
«Es preciso volver a insistir en que, como este
Tribunal tiene establecido, el principio de inmo-
dificabilidad de las Sentencias y demás resolucio-
nes judiciales firmes, integra el contenido del de-
recho a la tutela judicial efectiva, pues este dere-
cho asegura a los que son o han sido partes en un
proceso que las resoluciones judiciales dictadas
en el mismo no puedan ser alteradas o modifica-
das fuera de los cauces legales previstos para ello.
(..)»
La corrección de un «error material» o de un
«error aritmético» no puede utilizarse como reme-
dio de la falta de fundamentación de la que adole-
ce la resolución judicial firme, ni para subvertir las
conclusiones probatorias previamente mantenidas
o para anular y sustituir una resolución judicial
por otra de fallo contrario, salvo que excepcional-
mente el error material consista en un mero desa-
juste o contradicción patente e independiente de
cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica,
entre la doctrina establecida en los fundamentos
jurídicos y el fallo de la resolución judicial. Esto es,
Jurisprudencia
cuando es evidente que el órgano judicial simple-
mente se equivocó al trasladar el resultado de su
juicio al fallo, sin que, en ningún caso, pueda alte-
rarse su parte dispositiva».
(S.T.C. 164/1997, 3 oct., 3. El T.C. estima el re-
curso de amparo, por cuanto las resoluciones re-
curridas no se limitan a corregir errores materia-
les o aritméticos, sino que, por el contrario, modi-
fican sustancialmente los hechos probados, la
fundamentación jurídica y la parte dispositiva de
una Sentencia firme a través de una vía procesal
inadecuada, vulnerando, con ello, el principio de
inmutabilidad de las resoluciones judiciales fir-
mes y, por ende, el derecho a la ejecución de las
sentencias en sus propios términos, que son ga-
rantizados por el artículo 24.1 C.E.)
Omisión de respuesta judicial: Incongruencia
omisiva
«Si bien es cierto que «la falta de respuesta a
uno de los puntos del debate procesal no siempre
puede calificarse como una lesión del derecho a la
tutela judicial efectiva, ya que a veces ni tiene tras-
cendencia para el fallo ni afecta a las verdaderas
pretensiones de las partes» (S.T.C. 42/1988, funda-
mento jurídico 4.º), tales circunstancias no concu-
rren en el caso presente, pues, todo el recurso de
apelación se había articulado sobre la invalidez de
la citación para comparecer en juicio, practicada
en la instancia y que, según alegaba el apelante,
era la causa de que la s¿ntencia se hubiera dicta-
do sin habérsele oído. La absoluta falta de res-
puesta, así como la imposibilidad de poder dedu-
cirla de la sentencia (S.T.C. 91/1995, ocasionó al
recurrente una denegación de justicia, que ad-
quiere especial relevancia constitucional por ha-
berse producido en el seno de un proceso penal, y
conllevar el efecto de haber privado al imputado
de su derecho fundamental a una segunda instan-
cia en la que se revisase con las debidas garantías
la sentencia condenatoria que recurría».
(S.T.C. 170/1997, 14 oct., 3. El T.C. otorga el am-
paro solicitado)
Derecho a obtener la tutela efectiva de Jueces y
Tribunales.
(S.T.C. 170/1997, 14 oct., 4. El T.C. otorga el am-
paro solicitado)
Doctrina general sobre el vicio de incongruencia
(S.T.C. 172/1997, 14 oct., 6. El T.C. estima par-
cialmente el amparo)
Derecho a obtener una resolución fundada en De-
recho.
(S.T.C. 172/1997, 14 oct., 8 y 9. El T.C. estima
parcialmente el amparo)
Constitucional
•••
Necesidad de motivación de las resoluciones adop-
tadas por Jueces y Tribunales.
(S.T.C. 175/1997, 27 oct., 6. El T.C. otorga el am-
paro solicitado)
Derecho a los recursos establecidos en la Ley.
Principio «pro actione».
«Desde una perspectiva complementaria, este
Tribunal ha reiterado la vigencia del principio pro
actione, que si bien no implica, a pesar de su am-
bigua denominación, «la forzosa selección de la
interpretación más favorable a la admisión de en-
tre todas las posibles de las normas que la regu-
lan» (S.T.C. 88/1997, fundamento jurídico 2.º), sí
que impone la «interdicción de aquellas decisio-
nes de inadmisión que por su rigorismo, por su
formalismo excesivo o por cualquier otra razón
revelen una clara desproporción entre los fines
que aquéllas causas preservan y los intereses que
sacrifican» (S.T.C. 88/1997, fundamento jurídico
2.º, que cita las SS.T.C. 110/1985, 123/1986,
78/1991, 120/1993 y 190/1994).
Así, por ser desproporcionado, se ha declarado
que vulneran el derecho a la tutela judicial efecti-
va resoluciones judiciales que inadmiten recursos
penales en los que se toma como día de inicio del
plazo para interponerlo el de la notificación de la
Sentencia al Procurador y no la posteriormente
realizada al propio interesado (SS.T.C. 140/1994 y
88/1997). Debe, igualmente, recordarse la obliga-
ción que corresponde al Tribunal Supremo en or-
den a «utilizar las posibilidades que le brinda el
ordenamiento de modo que quien quiere recurrir
y quiere y debe ser defendido no se vea privado de
uno y de otro derechos fundamentales» (S.T.C.
37/1988, fundamento jurídico 7.º)».
(S.T.C. 184/1997, 28 oct., 5. El T.C. otorga el am-
paro solicitado)
Derecho a obtener una resolución fundada en De-
recho. Motivación suficiente.
(S.T.C. 193/1997, 11 nov., 4. El T.C. deniega el
amparo solicitado)
Finalidad, contenido y aspectos formales de la
mot(vación.
(S.T.C. 200/1997, 24 nov., 4. El T.C. desestima el
recurso de amparo)
Derecho a los recursos establecidos en la Ley.
«Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronun-
ciarse en el sentido de que "el acceso a los recur-
sos previstos en la Ley integra el contenido propio
del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido
por el artículo 24.1 C.E. (por todas, SS.T.C.
145/1986, 154/1987, 78/1988, 274/1993)" (S.T.C.
170/1996, fundamento jurídico 2.º). Pero "también
. 103
Revista Penal
Enero-diciembre 1997
se ha declarado -prosigue razonando el Tribunal
en la misma Sentencia- que este derecho consti-
tucional queda garantizado mediante una resolu-
ción judicial que, aunque inadmita el recurso o lo
declare improcedente, tenga su fundamento en
una aplicación e interpretación razonadas de la
norma a cuyo cumplimiento se condiciona el ejer-
cicio del medio de impugnación". La interpreta-
ción y aplicación de las reglas que regulan el ac-
ceso a los recursos legalmente establecidos es,
pues, en principio, una cuestión de legalidad ordi-
naria cuyo conocimiento compete exclusivamente
a los Jueces y Tribunales integrados en el Poder
Judicial (art. 117.3 C.E.), a quienes corresponde
precisar el alcance de las normas procesales y,
más en concreto, la concurrencia de los presu-
puestos que condicionan la admisión de los recur-
sos. Únicamente cuando se deniegue el acceso al
recurso de forma inmotivada, manifiestamente
arbitraria, o sea consecuencia de un error patente,
existe una lesión constitucionalmente relevante
del citado derecho fundamental, siendo sólo en-
tonces posible la revisión de la decisión judicial en
esta sede» (S.T.C. 170/1996, fundamento jurídico
2.", con cita de las SS.T.C. 164/1990, 192/1992,
148/1994, 255/1994, 37/1995 y 55/1995).»
(S.T.C. 201/1997, 25 de noviembre, 4. El T.C.
otorga el amparo solicitado)
Cuando está en juego el valor superior de la liber-
tad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefen-
sión no sólo exige resoluciones judiciales motivadas,
sir.za motivaciones concordantes con los supuestos en
que la Constitución permite la afectación de ese valor
superior.
«La motivación de las resoluciones judiciales es
un elemento que integra el derecho fundamental a
la tutela judicial como este Tribunal ha venido de-
clarando y perfilando desde sus propios inicios.
Ya en la S.T.C. 61/1983, nos referíamos, de forma
muy sencilla, a las reiteradas ocasiones en las que
habíamos afirmado cómo este derecho fundamen-
tal «comprende el de obtener una resolución fun-
dada en Derecho, lo cual quiere decir que la reso-
lución que se adopte ha de estar motivada, según
establece además el artículo 120.3 de la Constitu-
ción, quedando el razonamiento adecuado confia-
do al órgano jurisdiccional competente» (funda-
mento jurídico 3.º). En la S.T.C. 116/19'86 declará-
bamos cómo «la exigencia de motivación
suficiente es sobre todo una garantía esencial del
justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la li-
bertad del Juez en la interpretación de las normas,
se puede comprobar que la solución dada al caso
es consecuencia de una exégesis racional del or-
denamiento y no el fruto de la arbitrariedad» (fun-
damento jurídico 5.º). La fundament~lidad de este
104
principio fue subrayada de forma rotunda en la
S.T.C. 55/1987: «La exigencia de motivación de las
sentencias judiciales se relaciona de una manera
directa con el principio del Estado Democrático
de Derecho (art. 1 de la C.E.) y con una concep-
ción de la legitimidad de la función jurisdiccional,
apoyada esencialmente en el carácter vinculante
que tiene para ésta la Ley (art. 117 .1 de la Consti-
•tución) ».
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que las
exigencias de motivación que deben revestir las
resoluciones ex artículo 24.1 C.E. se ven reforza-
das, tanto cuando este derecho a la tutela judicial
se pone «en conexión» con otro derecho funda-
mental (S.T.C. 154/1995, fundamento jurídico 3. 0 ),
como cuando se trata de resoluciones que afectan
«de alguna manera a la libertad, como valor supe-
rior del ordenamiento jurídico» (S.T.C. 81/1987,
fundamento jurídico 4.º, en términos concordan-
tes con lo expuesto en las SS.T.C. 112/1996 y
2/1997). Hemos de declarar, pues, a estos efectos,
ante la denegación de una solicitud de expulsión
fundada en el artículo 21.2 de la Ley Orgánica
7/1985, que, dado que «la situación de prisión su-
pone una radical exclusión del valor superior de la
libertad, la motivación exigible a cualquier resolu-
ción judicial que afecte a ese valor superior no se
reduce a la mera, expresión de las "razones que
permitan conocer cuáles han sido los criterios ju-
rídicos esenciales fundamentadores de la deci-
sión". (S.T.C. 14/1991, fundamento jurídico 2.º,
entre otras), sino que debe extenderse a las cir-
cunstancias que constitucionalmente justifican la
situación de privación de libertad».
(S.T.C. 203/1997, 25 nov., 5. El T.C. otorga par-
cialmente el amparo)
ARTÍCULO 24.2 (DERECHO A LA
DEFENSA)
La autodefensa no excluye la asistencia letrada.
Derecho a la propia defensa.
(S.T.C. 11.fl 997, 27 en., 'único. El T.C. deniega el
amparo solicitado y reitera su doctrina mantenida
en la S.T.C. 29/1995, 6 feb.: «El contenido del de-
recho a defenderse por sí mismo no se extiende a
la facultad de prescindir de la preceptiva defensa
técnica»).
ARTÍCULO 24.2 (DERECHO A LA
ASISTENCIA LETRADA)
El derecho a la asistencia letrada es aplicable al
procedimiento penitenciario sancionador.
«Es evidente que la Administración Penitencia-
Jurisprudencia
ria al no dar ocasión al Abogado defensor a dejar
oír sus argumentos en favor del ahora recurrente
primero, y después el Juzgado de Vigilancia Peni-
tenciaria, al no corregir la decisión administrativa,
incumplieron el artículo 130.1.c) del Reglamento
Penitenciario, y vulneraron el artículo 24.2 C.E.».
(S.T.C. 192/1996, 26 nov., 3. El T.C. otorga el am-
paro solicitado. Reitera la misma doctrina en sus
posteriores SS.T.C. 9/1997, 14 en. y 83/1997, 22 abr.)
ARTÍCULO 24.2 (DERECHO A UN
PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS)
Indefensión imputable al órgano judicial.
Comiso de instrumentos pertenecientes a un ter-
cero no responsable de la infracción penal.
«De la configuración del comiso como una san-
ción penal accesoria, en el ordenamiento penal ci-
tado, se derivaba, debido a las exigencias del prin-
cipio de culpabilidad, entre otras consecuencias,
la de que sólo podría imponerse al sujeto respon-
sable del ilícito penal y, por ello, exclusivamente
respecto a los instrumentos de su propiedad. En
modo alguno, como precisaban los preceptos
transcritos, podrían ser decomisados los instru-
mentos del delito que, aun habiendo sido utiliza-
dos por la comisión del mismo, pertenecieran a
un tercero no responsable de la infracción penal.
Sin embargo, el proceso penal en cuestión nun-
ca se dirigió contra la esposa, frente a la cual no se
ejercitó acción penal alguna, no siendo siquiera
llamada a declarar como testigo. De ahí la inde-
fensión que alega haber padecido y que, a la vista
de lo expuesto, debe reconocerse en esta sede
como violación del derecho a un proceso con to-
das las garantías (art. 24.2 C.E.). Al disponer la
Sentencia impugnada el comiso de los vehículos
propiedad de la recurrente, le impuso, de facto,
una pena sin previa acusación, sin sometimiento
al principio de contradicción y, además, sin que
quedara acreditada ni fuera declarada en la Sen-
tencia su participación penal en los hechos enjui-
ciados, presupuesto necesario, según la legisla-
ción penal entonces vigente, para el comiso de los
instrumentos del delito».
(S.T.C. 92/1997, 8 may., 3. El T.C. otorga el am-
paro solicitado)
Derecho a un Juez imparcial.
(S.T.C. 98/1997, 20 may., 2 a S. El T.C. desestima
el recurso de amparo)
Garantía del principio acusatorio.
Proceso de extradición.
(S.T.C. 102/1997, 20 may., 4. El T.C. desestima el
recurso de amparo)
Constitucional
•••
Derecho a no declarar contra sí mismo. Control
de alcoholemia.
«El deber de someterse al control de alcohole-
mia no puede considerarse contrario al derecho a
no declarar, a no declarar contra sí mismo y a no
confesarse culpable, pues no se obliga al detecta-
do a emitir una declaración que exteriorice un
contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a to-
lerar que se le haga objeto de una especial moda-
lidad de pericia, exigiéndole una colaboración no
equiparable a la declaración comprendida en el
ámbito de los derechos proclamados en los ar-
tículos 17.3 y 24.2 de la Constitución».
(S.T.C. 161/1997, 2 oct., 4. El T.C. desestima la
cuestión de inconstitucionalidad en relación con
el artículo 380 del Código Penal. Hay un voto par-
ticular que formula el Magistrado Ruiz Vadillo al
que se adhiere el Magistrado García-Mon y Gon-
zález-Regueral, para quienes obligar a una perso-
na, bajo amenaza de incurrir en un delito castiga-
do con pena privativa de libertad, a someterse a
las correspondientes pruebas de alcoholemia o de
detección de drogas tóxicas, estupefacientes o sus-
tancias psicotrópicas, que pueden llegar a la ex-
tracción de sangre para su posterior análisis clíni-
co, representa en la práctica imponer al acusado
la carga de colaborar con la acusación para el des-
cubrimiento de la verdad en términos incompati-
bles con la libertad del ejercicio del derecho de de-
fensa. En este sentido, se apoyan en la doctrina
reiterada del Tribunal Constitucional según la
cual, la presunción de inocencia libera precisa-
mente al acusado de probar su propia inocencia y,
por tanto, le permite mantener una posición de
pasividad que excluye toda idea de colaboración
coercitiva. En su opinión lo procedente hubiera
sido declarar inconstitucional el artículo 380 del
Código Penal de 1995)
ARTÍCULO 24.2 (DERECHO A UTILIZAR
LOS MEDIOS DE PRUEBA PERTINENTES
PARA LA DEFENSA)
Denegación inmotivada de pruebas.
«El artículo 24.2 C.E. permite que un órgano ju-
dicial inadmita un medio probatorio propuesto
sin que ello lesione el referido derecho fundamen-
tal sin obligar, por consiguiente, al Juez a admitir
todos los medios probatorios que la parte estime
pertinentes, sino únicamente aquéllos que el Juz-
gador valore libre y razonadamente como tales,
pero con toda evidencia tal doctrina declara ina-
ceptable la posibilidad de que el Juez, sin motiva-
ción, rechace las pruebas interesadas».
(S.T.C. 25/1997, 11 feb., S. El T.C. otorga el am-
paro)
105
 Revista Penal
' .. Enero-diciembre 1997
La denegación de la prueba propuesta lesiona el
derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes
para la defensa.
(S.T.C. 35/1997, 25 feb., 5. El T.C. otorga el am-
paro solicitado, pues la prueba solicitada, que se
oyera a quienes presenciaron el incidente, sin una
fundamentación apoyada en la lógica, se deniega
sin más. La misma doctrina se reitera en la poste-
rior S.T.C. 39/1997, 27 feb.)
Pertinencia de la prueba y arbitrio judicial.
«Según consagrada jurisprudencia constitucio-
nal tal derecho fundamental no implica la prácti-
ca de la potestad del órgano decisor para declarar
su impertinencia, si bien debe éste explicar razo-
nadamente su juicio negativo sobre la admisión
de la misma».
(S.T.C. 83/1997, 22 abr., 4. El T.C. estima el am-
paro solicitado)
La existencia de un derecho genérico a la prueba
no se traduce en un derecho absoluto y automático
a ella, en todos los procesos y en cualquiera de sus
grados, sea cual fuere el medio propuesto y lo que se
pretenda probar.
(S.T.C. 116/1997, 23 jun., 4. El T. C. otorga el
amparo solicitado. Caso: «Ramón Mendoza con-
tra José María García»)
ARTÍCULO 24.2 (PRESUNCIÓN DE.
INOCENCIA)
Requisitos de la prueba sumarial anticipada.
«Es doctrina reiterada de este Tribunal que,
como regla general, la única prueba que puede
desvirtuar la presunción de inocencia es la efec-
tuada en el juicio oral bajo los principios de con-
tradicción, publicidad e inmediación.
Ahora bien, dicha regla general es susceptible de
sufrir determinadas restricciones en los supuestos
de prueba sumarial preconstituida y anticipada,
siempre y cuando dichos actos de prueba se hayan
obtenido con estricta observancia de los siguien-
tes requisitos: a) Material: que versen sobre he-
chos que, por su fugacidad, no puedan ser repro-
ducidos el día de la celebración del juicio oral; b)
Subjetivo: que sean intervenidos por la única Au-
toridad dotada de la suficiente independencia
para generar actos de prueba, cual es el Juez de
Instrucción, todo ello sin perjuicio de que, por es-
peciales razones de urgencia, también esté habili-
tada la policía judicial a efectuar determinadas di-
ligencias de constancia y a recoger y custodiar los
elementos del cuerpo del delito; c) Objetivo: cual
es la necesidad de que se garantice la contradic-
ción, para lo cual, siempre que sea posible, se le
106
ha de permitir a la defensa la posibilidad de com-
parecer en la ejecución de dicha prueba sumarial
a fin de que pueda interrogar al testigo o pregun-
tar al perito infungible, y d) Formal: como lo es la
exigencia, de un lado, de que el régimen de ejecu-
ción de la prueba sumarial sea el mismo que el del
juicio oral, esto es, el de la cross examination (di-
ferenciándose así de los correlativos actos investi-
gatorios en los que las preguntas de las partes han
de formularse a través del Juez de Instrucción),
así como, de otro, que su objeto sea introducido
en dicho juicio público mediante la "lectura de do-
cumentos", la cual ha de posibilitar someter su
contenido a confrontación con las demás declara-
ciones de los intervinientes en el juicio oral».
(S.T.C. 200/1996, 3 dic., 2. El T.C. deniega el am-
paro dado que la declaración del coimputado, que
motivó la condena del recurrente, participa de to-
dos y cada uno de los enunciados requisitos de la
prueba sumarial anticipada. Al existir prueba de
cargo válida y suficiente para desvirtuar la pre-
sunción de inocencia del recurrente, el fallo de
esta Sentencia no puede ser otro sino desestima-
torio de la pretensión de amparo. Hay, sin embar-
go, un voto particular que formula el Magistrado
Jiménez de Parga y Cabrera, quien considera que
debió otorgarse el amparo ya que «este Tribunal
está facultado para examinar si en el proceso a
qua se desarrolló o no una actividad probatoria de
cargo, practicada con todas las garantías, y si,
consiguientemente, ha quedado desvirtuada o no
la presunción de inocencia». Reitera la misma
doctrina la posterior S.T.C. 40/1997, 27 feb.)
Criterios para distinguir entre pruebas indiciarias
y las simples sospechas.
«Este Tribunal tiene establecido que los crite-
rios para distinguir entre pruebas indiciarias ca-
paces de desvirtuar la presunción de inocencia y
las simples sospechas se apoyan en que: a) La
prueba indiciaria ha de partir de hechos plena-
mente probados. b) Los hechos constitutivos de
delito deben deducirse de esos indicios (hechos
completamente probados) a través de un proceso
mental razonado y acorde con las reglas del crite-
rio humano, explicitado en la Sentencia condena-
toria».
(S.T.C. 24/1997, 11feb.,2. El T.C. otorga el am-
paro solicitado)
Eficacia de los denominados «Contraindicios».
«En el presente recurso se suscita específica-
mente el problema relativo a la determinación de
la eficacia que constitucionalmente debe atribuir-
se a los denominados "contraindicios", como por
ejemplo pueden serlo las declaraciones falsas o las
coartadas poco convincentes. Este Tribunal ha
·J u r i s p r u d e n e i a
precisado que la versión que de los hechos ofrece
el acusado constituye un dato que el juzgador ha
de tener en cuenta, pero ni aquél tiene que de-
mostrar su inocencia, ni el hecho de que su ver-
sión de lo ocurrido no resulte convincente o resul- ·
te contradicha por la prueba debe servir para con-
siderarlo culpable».
(S.T.C. 24/1997, 11 feb., 3. El T.C. otorga el am-
paro solicitado)
La Sentencia ha de contener el proceso mental
sobre la prueba de los hechos constitutivos de de-
lito.
«La Sentencia ha de contener no sólo las con-
clusiones obtenidas, sino también los elementos
de prueba que conducen a las mismas, y el iter
mental que ha llevado a entender probados los he-
chos constitutivos de delito, a fin de que pueda en-
juiciarse la racionalidad y coherencia del proceso
mental seguido».
(S.T.C. 24/1997, 11 feb., 4. El T.C. otorga el am-
paro solicitado)
Únicamente pueden considerarse auténticas
pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el
momento de dictar Sentencia las practicadas en el
juicio oral.
(S.T.C. 40/1997, 27 feb., 2. El T.C. estima el re-
curso de amparo al no existir en el juicio oral
prueba de cargo practicada con las debidas garan-
tías y, en consecuencia, no quedar desvirtuada la
presunción constitucional de inocencia)
Doctrina general sobre la presunción de inocen-
cia.
(S.T.C. 40/1997, 27 feb., 2. El T.C. estima el re-
curso de amparo y reitera su doctrina consolidada
desde la S.T.C. 31/1981)
Reconocimiento fotográfico.
«El reconocimiento fotográfico efectuado por la
víctima ante la Policía no ha dejado de ser una
simple actividad de investigación, en cuya prácti-
ca no consta que estuviera presente el Letrado de-
fensor del recurrente, como tampoco lo estuvo en
la ratificación efectuada por la víctima ante el
Juez Instructor, por lo que, en principio, no fue
practicada con la necesaria garantía de contradic-
ción, ni tampoco fue introducido su resultado en
el juicio oral a través de otro medio de prueba, con
las exigencias que exige nuestra jurisprudencia,
toda vez que no comparecieron en el acto de jui-
cio oral ni la víctima, que se hallaba en paradero
desconocido, ni los policías que practicaron tal re-
conocimiento».
(S.T.C. 40/1997, 27 feb., 3 y 4. El T.C. estima el
recurso de amparo)
Constitucional
•••
La presunción de inocencia opera en el proceso
como regla de juicio y constituye, a la vez, una regla
de tratamiento del imputado.
(S.T.C. 107/1997, 2 jun., 2. El T.C. desestima el
recurso de amparo)
Doctrina constitucional sobre las exigencias de la
actividad probatoria de cargo.
«Hemos dicho ya que la presunción de inocen-
cia comporta en el orden penal, al menos, las cua-
tro siguientes exigencias:
a) La carga de la prueba sobre los hechos cons-
titutivos de la pretensión penal correspondiente
exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible
a la defensa una probatio diabolica de los hechos
negativos.
b) Sólo debe entenderse como prueba la practi-
cada en el juicio oral bajo la inmediación del ór-
gano judicial decisor y con observancia de los
principios de contradicción y publicidad.
c) De dicha regla general sólo han de exceptuar-
se los supuestos de prueba preconstituida y anti-
cipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o
se prevea imposible y siempre que se garantice el
ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad
de contradicción.
d) La valoración conjunta de la prueba practica-
da es una potestad exclusiva del juzgador, que éste
ejerce libremente con la sola obligación de razo-
nar el resultado de dicha valoración».
(S.T.C. 123/1997, 1 jul., 6. El T.C. deniega el am-
paro solicitado)
La presunción de inocencia rige también en el jui-
cio de faltas. Doctrina constitucional.
(S.T.C. 131/1997, 15 jul., 2. El T.C. estima el re-
curso de amparo)
Prueba testifical indirecta.
«Por lo que atañe a la prueba testifical de refe-
rencia, también es doctrina reiterada de este Tri-
bunal la de que dicha prueba constituye uno de
los actos de prueba que los Tribunales de la juris-
dicción penal pueden tener en consideración en
orden a fundar la condena, pues la Ley no exclu-
ye su validez y eficacia, pero que la prueba testi-
fical indirecta no puede llegar a desplazar o susti-
tuir totalmente a la prueba testifical directa, sal-
vo en el caso de prueba sumarial anticipada o de
imposibilidad material de comparecencia del tes-
tigo presencial a la llamada del juicio oral, pues
cuando existan testigos presenciales de los he-
chos, el órgano judicial debe oírlos directamente
en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de
ellos».
(S.T.C. 131/1997, 15 jul., 2. El T.C. estima el re-
curso de amparo)
107
 Revista Penal
Enero-diciembre 1997
•••
Inexistencia de actividad probatoria. Condena ba-
sada en testimonio indirecto inválido.
(S.T.C. 131/1997, 15 jul., 4. El T.C. estima el re-
curso de amparo. Los recurrentes habían sido
condenados por una falta de daños con base úni-
ca y exclusivamente en las declaraciones presta-
das por el denunciante, quien siempre manifestó
que él no presenció el hecho punible y que fue un
amigo, nunca identificado, quien le dijo que los
autores de los daños eran los hoy recurrentes)
Prueba testifical.
«Por regla general, sólo tienen la consideración
de pruebas de cargo aquellas que son practicadas
en el acto del juicio oral con las garantías de pu-
blicidad, oralidad, contradicción e inmediación,
según una consolidada doctrina de este Tribunal
que se inicia con la temprana S.T.C. 31/1981. La
misma regla rige, por tanto, en materia de prueba
testifical, donde la exigencia de contradicción vie-
ne expresamente requerida por el artículo 6.3.d)
del Convenio para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales y
por el artículo 14.3.e) del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos. Ahora bien, dicha re-
gla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas
excepciones».
(S.T.C. 153/1997, 29 sept., 3. El T.C. estima el re-
curso de amparo)
Pruebas incriminadoras. Atestado policial.
(S.T.C. 153/1997, 29 sept., 4. El T.C. estima el re-
curso de amparo. Para el Tribunal Constitucional
puede admitirse excepcionalmente un cierto valor
de prueba al atestado policial cuando reúne los si-
guientes requisitos: a) tener por objeto la mera
constatación de datos objetivos, b) ser irrepetibles
en el juicio oral y c) que sean ratificadas en el jui-
cio oral)
Requisitos de la declaración de coencausado para
poder ser calificada como prueba preconstituida o
anticipada.
(S.T.C. 153/1997, 29 sept., 5. El T.C. estima el re-
curso de amparo)
Alcance. Prisión provisional.
«La presunción de inocencia impone a la adop-
ción y mantenimiento de la prisión provisional
ciertos límites infranqueables, y en tal sentido exi-
ge que "no recaiga sino en supuestos donde la pre-
tensión acusatoria tiene un fundamento razona-
ble, esto es, allí donde existan indicios racionales
de criminalidad; pues, de lo contrario, vendría a
garantizarse nada menos que a costa de la liber-
tad, un proceso cuyo objeto pudiera desvanecer-
se". ( ... ) La apreciación de indicios racionales de
108
criminalidad en la fase de investigación no signi-
fica establecer una presunción de culpabilidad del
imputado sino que únicamente implica afirmar la
existencia de motivos razonables que permiten
afirmar la posible comisión de un delito por el
eventual destinatario de la medida».
(S.T.C. 156/1997, 29 sept., 2. El T.C. otorga par-
cialmente el amparo solicitado)
Inversión de la carga de la prueba. Test de alco-
holemia.
(S.T.C. 161/1997, 2 oct., 7. El T.C. desestima la
cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo
380 del Código Penal. El T.C. afirma que el test de
alcoholemia no menoscaba el derecho a la pre-
sunción de inocencia) ·
Principio de libre valoración de la prueba.
«Con arreglo a nuestra reiterada doctrina, no
cabe afirmar que el derecho a la presunción de
inocencia quede vulnerado cuando el Tribunal de
apelación procede a una nueva valoración de la
prueba, sustitutiva de la realizada por el Juez a
qua. A este respecto debe recordarse que tal posi-
bilidad ha sido repetidamente admitida por este
Tribunal, quien ha declarado que "el Juez o Tribu-
nal de apelación puede valorar las pruebas practi-
cadas en primera instancia, así como examinar y
corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez
a qua, dado que el recurso de apelación otorga
plenas facultades al Tribunal ad quem para resol-
ver cuantas cuestiones se le planteen" (S.T.C.
323/1993, fundamento jurídico 4.º, que cita las
SS.T.C. 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987 y
194/1990). Y ello por cuanto el recurso de apela-
ción "conlleva, con el llamado efecto devolutivo,
que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdic-
ción sobre el caso, en idéntica situación que el
Juez a qua no sólo por lo que respecta a la sub-
sunción de los hechos en la norma sino también
para la determinación de tales hechos a través de
la valoración de la prueba" (SS.T.C. 102/1994,
fundamento jurídico 3.º; 120/1994, fundamento
jurídico 2.º; 272/1994, fundamento jurídico 2.º;
157/1995, fundamento jurídico 4.º, y 176/1995,
fundamento jurídico l.º)».
(S.T.C. 172/197, 14 oct., 4. El T.C. estima par-
cialmente el recurso de amparo. Hay un voto par-
ticular que formula el Magistrado Ruiz Vadillo, al
· que se adhiere el Magistrado Jiménez de Parga y
Cabrera con el siguiente tenor literal: «Creo que si
un Juez ha absuelto por haber nacido en él una
duda respecto de la participación del imputado en
el hecho delictivo que se juzga, por cualquier cir-
cunstancia como pudieron ser las posibles irregu-
laridades que concurrieron en el oportuno reco-
nocimiento y por las intransferibles sensaciones

Jurisprude.ncia
percibidas en una declaración -lo que dijo, lo que
calló, el gesto, la palidez del rostro, los titubeos,
etc ... - del testigo-víctima, única prueba de cargo,
otro Juez en grado de apelación sólo podrá susti-
tuir la absolución por la condena en función de la
deficiente argumentación del primero, de un ine-
quívoco error en la apreciación de la prueba, de la
irracionalidad, de la falta de lógica o de la arbitra-
riedad del razonamiento (dichas sean estas pala-
bras con un sentido técnico carente de cualquier
apreciación peyorativa), pero no en el puro volun-
tarismo, pese a haber actuado todos ellos dentro
de la más absoluta rectitud, lo que, evidentemen-
te, no pongo en duda.( ... )
Es evidente que también el Juez de apelación
puede valorar la prueba -toda la prueba- coinci-
diendo o no con la apreciación-del Juez de prime-
ra instancia, pero tratándose de prueba testifical
que por esencia exige inmediación y paralelamen-
te contradicción real o potencial, sólo puede lle-
varse a cabo una nueva y distinta valoración si se
cumplen las exigencias que de manera reiterada
-y haciendo aplicación de los principios constitu-
cionales- se vienen exigiendo. La presunción de
inocencia que, en este caso, obviamente, no que-
dó destruida en la primera instancia -en la forma
anteriormente recogida en este voto particular-
tampoco se destruyó en la segunda, porque la
prueba, tal como la contempló el Tribunal ad
quem, no servía para construir la condena. No es
necesario insistir en que nos estamos refiriendo a
la transformación de la absolución en condena. El
problema sería distinto si las posiciones fueran
inversas.
Por ello creo que debió estimarse el recurso de
amparo en la primera de sus pretensiones y anu-
lando la sentencia de apelación con lo que se hu-
biera mantenido la absolución declarada por el
Juez de primera instancia»)
Actividad probatoria de cargo.
Reconocimiento en rueda.
«El reconocimiento fotográfico, debemos re-
cordar, no pasa de ser «Un medio válido de in-
vestigación en manos de la policía» (S.T.C.
40/1997, fundamento jurídico 3.º), por lo que,
habiendo existido una verdadera actividad pro-
batoria en el juicio oral, se trataría, en principio,
de una actividad carente de toda relevancia en
relación con la presunción de inocencia. Ahora
bien, no es menos cierto que es posible que se
produzcan situaciones tales que hagan que la
prueba realizada en el juicio oral pueda estar
condicionada por la regularidad del reconoci-
miento fotográfico en su día practicado, como
ocurrió en el supuesto contemplado en la S.T.C.
36/1995, en el que el testigo no reconoció al acu-
•
Constitucional
•••
sado en el referido juicio, celebrado cuatro años
después de cometerse el delito, aunque sí mani-
festó- que lo había identificado ante la policía a
través de este medio. Caso contrario es el de la
S.T.C. 323/1993, en la que, las irregularidades de
dicho reconocimiento, e incluso de una ulterior
rueda de reconocimiento, no fueron obstáculo
para que este Tribunal, ante el reconocimiento
«sin ningún género de dudas» (fundamento jurí-
dico 4. 0 ), realizado en el acto del juicio, descar-
tase una vulneración del derecho a la presunción
de inocencia.
En el presente caso, ha existido prueba de cargo
suficiente e indubitada para desvirtuar la presun-
ción de inocencia cual es la ratificación en el jui-
cio oral, mediando todas las garantías exigibles,
del reconocimiento en rueda practicado en fase de
instrucción, así como el reconocimiento efectivo
del acusado en ese acto, realizado en unas condi-
ciones que ponen de manifiesto la solidez del con-
vencimiento de la testigo, que lo reconoció a pesar
de que, según se hace constar, se había producido
una relatiya alteración de su apariencia física.
Frente a ello, no existe ningún dato que pueda lle-
var a considerar que la percepción de la testigo
haya estado condicionada por la actuación poli-
cial».
(S.T.C. 172/1997, 14 oct., S. El T.C. estima par-
cialmente el amparo)
Doctrina constitucional sobre el derecho a la pre-
sunción de inocencia
(S.T.C. 173/1997, 14 oct., 2. El T.C. estima el re-
curso de amparo)
Alcance de las pruebas incriminadoras.
Doctrina constitucional sobre el valor probatorio
del atestado judicial.
(S.T.C. 173/1997, 14 oct., 2. El T.C. estima el re-
curso de amparo)
Doctrina constitucional sobre la prueba de indi-
cios.
(S.T.C. 173/1997, 14 oct., 2. El T.C. estima el re-
curso de amparo)
Atestado policial.
Delito de contrabando.
«En aplicación de la doctrina constitucional, se
llega a las siguientes conclusiones:
En primer término, el atestado policial, al no
haber sido ratificado, no tiene la consideración de
prueba válida para desvirtuar la presunción de
inocencia; se trata de una mera denuncia sin valor
probatorio. alguno respecto del hecho objeto de
ella (S.T.C. 303/1993). En el presente caso, el ates-
tado no puede considerarse como prueba válida..
109
 Revista Penal
Enero-diciembre 1997
•••
de cargo para desvirtuar la presunción de inocen-
cia del hoy recurrente: la presunción constitucio-
nal de inocencia exige tanto la prueba del hecho
punible como de la participación en el mismo del
acusado.
En segundo término, y en contra de lo afirmado
por la Audiencia en la sentencia recurrida, el ates-
tado policial ni tiene la consideración de prueba
documental, sino única y exclusivamente de de-
nuncia, ni en el asunto que enjuiciamos existen
elementos objetivos a los que puedan otorgarse
valor de prueba, en aplicación de la doctrina cons-
titucional antes sucintamente expuesta. Es evi-
dente, al respecto, que la intervención o aprehen-
sión del tabaco no es un elemento objetivo del
atestado, sino el hecho mismo objeto de denuncia
del atestado, por lo que para tener la considera-
ción de prueba válida a fin de acreditar el hecho
punible era necesario e imprescindible su incor-
poración al proceso a través de auténtico medio
de prueba, como lo es la declaración testifical de
los funcionarios de policía que en él intervinieron,
posibilitando así su efectiva contradicción por las
partes. Por lo que respecta a esta concreta cues-
tión es un dato irrelevante, a· los efectos plantea-
dos, el que el acusado no negase expresamente los
hechos denunciados en el atestado policial, pues-
to que, aparte de que las declaraciones del hoy re-
currente en modo alguno suponen un reconoci-
miento de los hechos, la carga de la prueba sobre
los hechos constitutivos de la pretensión penal co-
rresponde exclusivamente a la acusación (S.T.C.
138/1992)».
(S.T.C. 173/1997, 14 oct., 4. El T.C. estima el re-
curso de amparo)
ARTÍCULO 24.2 (DERECHO A UN
PROCESO SIN DILACIONES INDEBIDAS)
El celo de la autoridad judicial en obtener la rapi-
dez del procedimiento debe ser mucho mayor en las
causas con preso.
(S.T.C. 107/1997, 2 jun., 3. El T.C. desestima el
recurso de amparo)
Concepto de dilaciones indebidas.
(S.T.C. 156/1997, 29 sept., 3. El T.C. otorga par-
cialmente el amparo solicitado)
ARTÍCULO 24.2 (DERECHO A LA
DEFENSA Y A LA ASISTENCIA DE
LETRADO)
Alcance del derecho a la libre elección de Abo-
gado.
110
(S.T.C. 184/1997, 28 oct., 8 y 9. El T.C. otorga el
amparo solicitado)
ARTÍCULO 24.2 (DERECHO AL JUEZ
ORDINARIO PREDETERMINADO POR LA
LEY)
Derecho al Juez imparcial.
Derecho a la imparcialidad objetiva entendida
como ausencia de toda «idea preconcebida».
(S.T.C. 142/1997, 15 sept., 2. El T.C. otorga el
amparo solicitado)
Necesaria separación entre funciones instructo-
ras y enjuiciadoras.
«Nuestra doctrina constitucional se asienta so-
bre varias ideas esenciales. La primera, que su fi-
nalidad consiste exclusivamente en evitar que el
Juez o algún Magistrado del Tribunal encargado
del juicio oral y de dictar la correspondiente Sen-
tencia prejuzgue la culpabilidad del acusado. Aho-
ra bien, por ello mismo, la asunción sucesiva de
funciones instructoras y sentenciadoras no puede
examinarse en abstracto y se hace inevitable des-
cender al caso concreto, comprobando allí si se ha
vulnerado efectivamente la imparcialidad del juz-
gador. En efecto, no todo acto de instrucción la
compromete, sino tan sólo aquellos que, por pro-
vocar una convicción anticipada sobre la partici-
pación del imputado en el hecho punible, puedan
crear en su ánimo determinados prejuicios sobre
la culpabilidad, inhabilitándole así para conocer
del juicio oral».
(S.T.C. 142/1997, 15 sept., 3 y 4. El T.C. otorga el
amparo solicitado)
ARTÍCULO 24.2 (DERECHO A SER
INFORMADO DE LA ACUSACIÓN)
Principio acusatorio. Delito de imprudencia te-
meraria.
(S.T.C. 149/1997, 29 sept., 2. El T.C. otorga el
amparo solicitado por la omisión por el órgano ju-
dicial del trámite procesal de comunicación al re-
currente de la condición de parte imputada y clau-
surar la instrucción considerando su declaración
únicamente en calidad de testigo)
Principio acusatorio. Procedimiento penal abre-
viado: Triple exigencia.
«Hemos declarado que la tutela del derecho
constitucional a la defensa en el ámbito del pro-
cedimiento penal abreviado conlleva una triple
exigencia: 1.ª) que nadie puede ser acusado sin
haber sido con anterioridad declarado judicial-
Jurisprudencia
mente imputado; 2.ª) que nadie puede ser acusa-
do sin haber sido oído por el Juez con anteriori-
dad a la conclusión de las diligencias previas,
garantía que, en lo que aquí interesa, se traduce
en que no pueda clausurarse la fase de instruc-
ción sin que el Juez haya ilustrado al imputado
de sus derechos y particularmente sin la desig-
nación de Abogado defensor, y sin haber dado
lugar a la posibilidad de alegar su exculpación
en la "primera comparecencia" contemplada en
el artículo 789.4 L.E.Crim., y 3.ª) que no debe
pedirse al imputado simple declaración testifical
cuando de las diligencias practicadas pueda fá-
cilmente inferirse que contra él ya existe sospe-
cha de haber participado en la comisión de un
hecho punible».
(S.T.C. 149/1997, 29 sept., 2. El T.C. otorga el
amparo solicitado)
ARTÍCULO 25.1 (PRINCIPIO DE
LEGALIDAD PENAL)
Inexistencia de interpretación extensiva o in ma·
lampartem.
(S.T.C. 201/1996, 9 dic., 5. El T.C. deniega el am-
paro solicitado. El Tribunal Constitucional ya se
ha pronunciado en varias ocasiones sobre el tema
en relación con el delito de intrusismo, como por
ejemplo en la S.T.C. 11111993 o la más reciente
S.T.C. 24/1996. La misma doctrina se reitera en la
posterior S.T.C. 20311996, 9 dic.)
Principio ne bis in idem. Doctrina general.
(S. T.C. 20411996, 16 dic., 2. El T.C. otorga el am-
paro solicitado)
Principio ne bis in ídem y delito de intrusismo.
«Sancionada una conducta consistente en el
ejercicio por el sujeto pasivo de una concreta pro-
fesión sin título habilitante para ello, la circuns-
tancia de que sus actos se lleven a cabo en el mis-
mo o en distintos lugares no resulta transcenden-
te a los efectos penales, como tampoco la
realización de uno o varios actos, pues precisa-
mente el tipo penal contempla la realización no de
un acto aislado, sino de "actos propios de una pro-
fesión" en general, una de cuyas características
suele ser la habitualidad».
(S.T.C. 20411996, 16 dic., 5. El T.C. otorga el am-
paro solicitado al ser patente que la Sentencia im-
pugnada de 21 de enero de 1994 condenó por los
mismos hechos que lo habían sido ya en la Sen-
tencia de la misma Audiencia de 20 de mayo de
1993, por lo que se ha vulnerado el principio de le-
galidad en materia sancionadora consagrado en el
artículo 25 C.E. y dentro del cual se incluye el ne
Constitucional
•••
bis in ídem que supone la imposibilidad de impo-
ner dos sanciones diferentes por unos mismos he-
chos)
Principio de tipicidad. Delito fiscal.
(S.T.C. 62/1997, 7 abr., 4. El T.C. desestima el re-
curso de amparo. Hay un voto particular que for-
mula el Magistrado García-Mon y González-Re-
gueral, quien entiende que la decisión de este re-
curso de amparo debió de ser estimatoria puesto
que resulta incoherente que la Sala haya de pres-
cindir en su sentencia de una norma vigente al
tiempo de dictarla, para que después, precisamen-
te en razón de la retroactividad de esa norma, ten-
ga que ser rectificada la sentencia por el órgano
encargado de su ejecución)
Regla de la doble incriminación.
Proceso de extradición.
(S.T.C. 102/1997, 20 may., 6. El T.C. desestima el
recurso de amparo)
Aplicación in malam partem del artículo 321.1
del CPA.
(S.T.C. 130/1997, 15 jul., 1. El T.C. otorga el am-
paro solicitado. Se reitera la misma doctrina en
posterior S.T.C. 150/1997, 29 sept.)
Principio de tipicidad.
Interdicción de interpretaciones analógicas y ex-
tensivas in malam partem.
(S.T.C. 137/1997, 21jul.,6a8. El T.C. desestima
el recurso de amparo)
Principio de reserva de ley.
(S.T.C. 143/1997, 15 sept., 1. El T.C. otorga el
amparo solicitado)
Doctrina constitucional sobre conceptos jurídi-
cos indeterminados.
«Constituye doctrina consolidada de este Tribu-
nal la de que el principio de legalidad en materia
sancionadora no veda el empleo de conceptos ju-
rídicos indeterminados, aunque su compatibili-
dad con el artículo 25.1 C.E. se subordina a la po-
sibilidad de que su concreción sea razonablemen-
te factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o
de experiencia, de tal forma que permitan prever,
con suficiente seguridad, la naturaleza y las ca-
racterísticas esenciales de las conductas constitu-
tivas de la infracción tipificada». .
(S.T.C. 151/1997, 29 sept., 3. El T.C. estima el re-
curso de amparo)
ARTÍCULO 25.2 (REINSERCIÓN SOCIAL
DE PENADOS)
111
 Revista Penal
Enero-diciembre 1997
•••
La simple congruencia de la institución de los
permisos penitenciarios de salida con el mandado
constitucional establecido en el artículo 25.2 C.E.
no es suficiente para conferirles la categoría de de-
recho subjetivo, ni menos aun de derecho funda-
mental.
(S.T.C. 211997, 13 en., 4. El T.C. deniega el am-
paro solicitado. La misma doctrina se reitera en la
posterior S. T.C. 81/1997, 22 abr. Para el T.C. el dis-
frute de dichos permisos no es un derecho incon-
dicionado del interno, puesto que en su concesión
interviene la ponderación de una serie de circuns-
tancias objetivas y subjetivas para impedir que la
medida se vea frustrada en sus objetivos)
Las finalidades del artículo 25.2 C.E. no tienen
un carácter prioritario sobre otras de prevención ge-
neral o especial.
(S.T.C. 16111997, 2 oct., 3. El T.C. desestima la
cuestión de inconstitucionalidad planteada s.obre
el artículo 380 del Código Penal de 1995. Consi-
dera el T.C. que no puede admitirse que la san-
ción establecida en el artículo 380 del Código Pe-
nal no despliegue ninguna función resocializa-
dora)
El recluso goza del derecho al secreto de las co-
municaciones.
Límites a su ejercicio.
(S.T.C. 17511997, 27 oct., 2. El T.C. reitera la
misma doctrina en su posterior S.T.C. 200/1997,
24 nov. El T.C. otorga el amparo solicitado)
Requisitos de la concesión de permisos de salida.
«En lo que respecta a la eventual lesión del ar-
tículo 25 C.E., basta con reiterar lo que ya ha se-
ñalado este Tribunal en S.T.C. 81/1997, fundamen-
to jurídico 3.º b) (recogiendo y confirmando doc-
trina anterior establecida en SS. T.C. 112/1996 y
2/1997) en el sentido de que, aunque "la posibili-
dad de conceder permisos de salida se conecta con
una de las finalidades esenciales de la pena priva-
tiva de libertad, la reeducación y reinserción so-
cial (art. 25.2 C.E.) [ ... ] de forma que[ ... ] todos los
permisos de salida cooperan potencialmente a la
preparación de la vida en libertad del interno[ ... ].
Esa [ ... ] simple congruencia de la institución de
los permisos penitenciarios de salida con el man-
dato constitucional establecido en el artículo 25.2
C.E., no es suficiente para conferirles la categoría
de derecho subjetivo, ni menos aun de derecho
fundamental". Por tanto, hemos de concluir en la
línea de lo afirmado en la citada S.T.C. 81/1997
que: "[ ... ]todo lo relacionado con los permisos de
salida es una cuestión situada esencialmente en el
terreno de la aplicación de la legalidad ordinaria
[ ... ], de forma que [ ... ] la concesión de los permi-
112
sos no es automática, una vez constatados los re-
quisitos objetivos previstos en la Ley. No basta en-
tonces con que éstos concurran, sino que, además,
no han de darse otras circunstancias que aconse-
jen su denegación, a la vista de la perturbación
que puedan ocasionar en relación con los fines an-
tes expresados y cuya apreciación corresponde a
las autoridades penitenciarias y, en último térmi-
no, a los órganos judiciales encargados de la fis-
calización de estas decisiones"».
(S.T.C. 193/1997, 11 nov., 3. El T.C. deniega el
amparo solicitado)
ARTÍCULO 28.1 (LIBERTAD SINDICAL)
Un sindicato como responsable civil subsidiario.
«El hecho de que no se haya producido embar-
go de bien alguno de la recurrente, unido al de
que, como bien apunta el Ministerio Fiscal, nos
encontramos ante una medida cautelar y, en cuan-
to tal, sometida a la cláusula rebus sic stantibus
que posibilita su sustancial modificación por par-
te del Juzgado de instancia, imposibilita el otor-
gamiento de este amparo».
(S.T.C. 27/1997, 11 feb., 4. El T.C. desestima el
recurso de amparo. Caso «P.S.V.» en relación a la
fianza de cuarenta y dos mil millones de pesetas
impuesta a la U.G.T. Hay, no obstante, un voto
particular que formula el Magistrado Jiménez de
Parga y Cabrera quien considera que la fianza im-
puesta a U.G.T. lesiona por sí misma la libertad
sindical, sin que se deba esperar para otorgar el
amparo a que se produzca el embargo efectivo de
bienes. Para el Magistrado que formula el voto
particular el amparo debió otorgarse frente a una
resolución judicial que por su contenido inconsti-
tucional priva al Tribunal Constitucional del con-
trol de la misma)
ARTÍCULO 28.2 (DERECHO DE HUELGA)
Contenido del derecho de huelga.
«Una de las facultades del derecho de huelga es
la publicidad o proyección exterior de la misma.
Tal facultad abarca no sólo la publicidad del he-
cho mismo de la huelga, sino también de sus cir-
cunstancias o de los obstáculos, que se oponen a
su desarrollo, a los efectos de exponer la propia
postura, recabar la solidaridad de terceros o supe-
rar su oposición. El derecho de huelga implica el
de requerir de otros la adhesión a la misma y a
participar, dentro del marco legal, en acciones
conjuntas dirigidas a tal fin. La actividad del lla-
mado piquete de huelguistas con sus funciones de
información, propaganda, persuasión a los demás
Jurisprudencia
trabajadores para que se sumen a la huelga o di-
suasión a los que han optado por continuar el tra-
bajo, integra pues el contenido del derecho reco-
nocido en el artículo 28.2 C.E.».
(S.T.C. 137/1997, 21 jul., 3. El T.C. desestima el
recurso de amparo. En el caso aquí enjuiciado, el
recurrente formaba parte de un piquete de huelga,
compuesto por unas 200 personas, que impedía,
aunque de forma intermitente, la entrada y salida
de vehículos de la fábrica. El Tribunal Constitu-
cional reitera que impedir el acceso al lugar de
trabajo, aunque sea intermitentemente y tan sólo
de vehículos, supone imponer a terceras personas
mediante intimidación la realización de conduc-
tas contrarias a su voluntad)
ARTÍCULO 71.3 (PRERROGATIVA DE
AFORAMIENTO ESPECIAL)
Naturaleza y alcance de la denominada prerroga-
tiva de aforamiento especial.
«Las prerrogativas parlamentarias son ius co-
gens y, por tanto, indisponibles para sus titulares,
y sólo susceptibles de una interpretación estricta y
vinculada a los supuestos expresamente contem-
plados en la Constitución».
(S.T.C. 22/1997, 11 feb., S. El T.C. deniega el am-
paro solicitado. Hay un voto particular que for-
mulan los Magistrados Gimeno Sendra y García
Manzano, para quienes la interpretación dada por
el Tribunal Constitucional, sobre la competencia
del Tribunal Supremo, infringe el número 3 del ar-
tículo 71 C.E. que, a diferencia de sus párrafos an-
teriores, no somete el aforamiento a los mismos
requisitos, material y temporal, que la inviolabili-
dad e inmunidad parlamentarias)
ARTÍCULO 81 (RESERVA DE LEY
ORGÁNICA)
Carácter excepcional de la reserva de Ley orgáni-
ca.
(S.T.C. 212/1996, 19 dic. 1.1. Los Diputados del
Grupo Popular consideran que la Ley 42/1988, 28
de diciembre, de donac~ón y utilización de em-
briones y fetos humanos o de sus células, tejidos y
órganos, vulnera la reserva de Ley Orgánica esta-
blecida en el artículo 81 de la C.E. para el desa-
rrollo de los derechos fundamentales y de las li-
bertades públicas)
11. LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Constitucional
•••
ARTÍCULO 44.1.A) (AMPARO FRENTE A
RESOLUCIONES JUDICIALES)
Excepción a la regla general.
«Esta regla general ha de ser excepcionada en
supuestos específicos en los que, de obligar al
particular a agotar la vía judicial ordinaria, se
produciría una injustificada perpetuación en el
tiempo de la lesión de su derecho fundamental o
se consumaría definitivamente dicha violación,
haciéndose imposible o dificultándose gravemen-
te el restablecimiento in integrum por el Tribunal
Constitucional del derecho fundamental vulne-
rado».
(S.T.C. 27/1997, 11 feb., 2. El T.C. desestima el
recurso de amparo)
Subsidiariedad del proceso constitucional de am-
paro.
«El carácter subsidiario del amparo, dejando
actuar en primera línea a los Jueces y Tribunales
que uno a uno ejercen y en conjunto conforman el
Poder Judicial, por ser los guardianes naturales y
primeros de los derechos fundamentales y las li-
bertades ciudadanas, se refleja en dos requisitos
exigibles a la pretensión para su viabilidad proce-
sal: uno, el agotamiento de la vía judicial, utili-
zando en ella todos los recursos disponibles, y
otro, haber invocado allí, sin éxito, la violación del
derecho fundamental que sirva luego de soporte al
amparo constitucional».
(S.T.C. 142/1997, 15 sept., 1. El T.C. otorga el
amparo solicitado)
ARTÍCULO 44.1.C) (INVOCACIÓN FORMAL
EN EL PROCESO DEL DERECHO
VULNERADO)
El citado requisito ha de ser interpretado con cri-
terio finalista.
(S.T.C. 116/1997, 23 jun., 3. El T.C. otorga el am-
paro solicitado y recuerda que ya desde la S.T.C.
47/1982, ha venido manteniendo que el requisito
establecido en el artículo 44.1.c) de la Ley Orgáni-
ca ha de ser interpretado con criterio finalista,
atendiendo, más que al puro formalismo de la ex-
presa invocación del precepto constitucional que
se estime infringido, a la exposición de un marco
de alegaciones que permita al Tribunal ordinario
cumplir con su función de tutelar los derechos
fundamentales y libertades públicas susceptibles
de amparo constitucional)
ARTÍCULO 44.2 (RECURSO DE AMPARO.
PLAZO PARA SU INTERPOSICIÓN)
113
 Revista Penal
Enero-diciembre 1997
•••
Cómputo del plazo.
«Conforme a la doctrina de este Tribunal, senta-
da ya en la S.T.C. 29/1981, fundamentos jurídicos
4.º a 7.º, cuando la recurrente se encuentra inter-
nada en un centro penitenciario debe entenderse
que el escrito solicitando el amparo se ha presen-
tado, a los efectos legales, en el momento en que
lo entrega a la Administración Penitenciaria y, por
tanto, dentro del plazo para recurrir establecido
en el artículo 44.2 L.0.T.C.».
(S.T.C. 146/1997, 15 sept., 2. El T.C. otorga par-
cialmente el amparo solicitado)
Agotamiento previo de todos los recursos en vía
judicial: Doctrina constitucional.
«De acuerdo con el criterio mantenido por este
Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, y en
los autos dictados a este efecto, debemos señalar
lo siguiente:
a) El recurso de amparo contra una resolución
judicial exige que se hayan agotado todos losre-
cursos utilizables dentro de la vía judicial (S.T.C.
1/1981, la primera de una serie ininterrumpida de
sentencias en el mismo sentido y AA.T.C. 115/1981
y 4 78/1983 citados por el A.T.C. 173/1995).
b) Esta exigencia no es un mero requisito de
forma (A.T.C. 3/1987 y S.T.C. 147/1994), sino que
responde a la inequívoca naturaleza subsidiaria
del recurso de amparo, y a su carácter de protec-
ción extraordinario (S.T.C. 185/1990 y A.T.C.
3/1987).
c) Por consiguiente, el restablecimiento del de-
recho presuntamente vulnerado ha de instarse
prioritariamente ante los órganos jurisdiccionales
por el cauce de los correspondientes recursos.
d) Cuando en una determinada fase del procedi-
miento judicial, todavía no concluido por senten-
cia definitiva, cuando ni tan siquiera ha termina-
do el proceso penal, se produce una violación de
derechos constitucionales reconocidos en el ar-
tículo 24 C.E., no es ajustado a la L.O.T.C. inte-
rrumpir, por así decirlo, dicho procedimiento y
acudir per saltum a este Tribunal, sin haber agota-
do las vías judiciales procedentes en el marco del
propio proceso que se encuentra, como acaba de
decirse, todavía pendiente, donde deben invocarse
y, en su caso, repararse las vulneraciones de los
derechos fundamentales que hayan podido origi-
narse precisamente, en la sustanciación del proce-
so mismo».
(S.T.C. 205/1997, 25 nov., 2. El T.C. inadmite el
recurso de amparo. Hay un voto particular que
formula el Magistrado Jiménez de Parga y Cabre-
ra al que se adhiere el Magistrado Gimeno Sendra
para quienes la subsidiariedad del recurso de am-
paro (art. 44.1 a) L.O.T.C.) no ha de entender-
se como un dogma, o postulado intangible, sino
114
como un principio de aplicación flexible que, en
algunos casos, ha de dejarse vencer a los ruegos de
las excepciones.
En el voto particular a la S.T.C. 63/1996 afirma-
mos que «ante la posible conculcación grave de
derechos fundamentales cuya preservación se ha
frustrado en la vía judicial, el recurso de amparo
debe ser admitido, sin aguardar al agotamiento de
todos los recursos utilizables ante Jueces y Tribu-
nales».
Tal interpretación flexible de la subsidiariedad
debió efectuarse en este asunto. El derecho fun-
damental al Juez imparcial (art. 24.2 C.E.) fue
puesto en cuestión por el recurrente en amparo.
El Tribunal Constitucional tenía que pronunciarse
al respecto. [ ... ]
Debió tenerse en cuenta que el recurrente de-
nunció una indefensión prohibida por el artícu-
lo 24.1 C.E., puesto en relación con el derecho a
utilizar los medios de prueba pertinentes (art.
24.2).
Y debió considerarse esa queja, ya que este Tri-
bunal Constitucional ha establecido que se puede
sostener un amparo frente a la negativa de prue-
ba, cuando ésta haya provocado indefensión, por-
que la falta de realizació:q de la prueba (por su re-
lación con los hechos) pudo alterar la decisión fi-
nal en favor del recurrente. «El derecho a utilizar
los medios de prueba pertinentes para la propia
defensa, constitucionalizado por el art. 24.2 C.E.,
ejercitable en cualquier tipo de proceso e insepa-
rable del derecho mismo a la defensa, consiste en
que las pruebas pertinentes sean admitidas y prac-
ticadas por el Juez o Tribunal, sin desconocerlo u
obstaculizando, e incluso prefiriéndose el exceso
en la admisión a la postura restrictiva» [S.T.C.
147/1987). [ ... ]
No cabe dudar, en suma, de la trascendencia o
relevancia de la prueba propuesta por el recurren-
te y denegada en la resolución que se impugna. Se
cumplió la doctrina de este Tribunal (SS.T.C.
116/1983 y 147/1987) para fundamentar la de-
manda de amparo puesto que, en este caso, la mis-
ma iba dirigida a acreditar la falta de imparciali-
dad subjetiva del Juez instructor, esto es, la vulne-
ración de un derecho constitucional autónomo
(implícitamente incluido en el derecho a un pro-
ceso con todas las garantías) y también, como se
ha dicho en otras resoluciones de este Tribunal,
«Constituye la principal exigencia del derecho al
Juez legal, que ha de presidir la constitución de
los órganos jurisdiccionales penales» (S.T.C.
106/1987).
Creemos, en definitiva, con el respeto que nos
merece la opinión mayoritaria de la Sala, que de-
bió admitirse la demanda y otorgar el amparo,
anulando el Auto de la Sección Primera de lo Pe-
Jurisprudencia
nal de la Audiencia Nacional, de 24 de enero de
1997, así como el Auto de 8 de noviembre de 1996,
del Juzgado Central de Instrucción número 5, con
devolución de las actuaciones al Juzgado Central
de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional
para la práctica de las pruebas pertinentes en el
incidente de recusación».
ARTÍCULO 50.1.D) (RECURSO DE
AMPARO)
Pérdida sobrevenida del objeto del recurso de am-
paro.
«En nuestra S.T.C. 142/1997 se reconoce que el
derecho del demandante a ser juzgado imparcial-
mente en la apelación fue quebrantado en la oca-
sión sobredicha por la Audiencia Provincial de
Lugo que es anulada para conseguir su restitutio
in integrum, retrotrayendo las actuaciones del ro-
llo de apelación donde aquélla fue dictada al mo-
mento inmediatamente anterior a su pronuncia-
miento para que pudiera dictarse otra nueva por
distinto Magistrado sin ~acha alguna de parciali-
dad. Es evidente, por tanto, que la pretensión es-
grimida aquí y ahora ya ha sido satisfecha extra-
muros de este proceso constitucional. Consecuen-
temente, ha perdido de forma sobrevenida su
objeto. Parece inconcuso que un acto sólo pueda
extinguirse una vez, como toda realidad viva, per-
viviendo mientras no se agote su existencia. Cuan-
do se anula, desaparece del mundo jurídico de
una vez por todas y para siempre y, en consecuen-
cia, cualquier otro proceso paralelo o posterior
queda desprovisto automáticamente de contenido
en tal aspecto, haciendo la pretensión respectiva
inadmisible por redundante. En efecto, nada im-
pide que, una vez admitido a trámite un recurso
de amparo, resulte procesalmente inviable aqué-
lla, inadmisibilidad que deberá acogerse en la sen-
tencia si sobreviniera alguna causa nueva o fuese
consecuencia del replanteamiento de causas pree-
xistentes (S.T.C. 206/1996)».
(S.T.C. 165/1997, 13 oct., l. El T.C. declara la
inadmisibilidad de la pretensión de amparo)
111. CÓDIGO PENAL
ARTÍCULO 48 CPA (COMISO)
Sanción penal accesoria.
(S.T.C. 92/1997, 8 may., 3. El T.C. otorga el am-
paro solicitado. Vid. texto en reseña al art. 24.2
C.E.: Derecho a un proceso con todas las garan-
tías)
Constitucional
•••
ARTÍCULO 80.1 (REMISIÓN
CONDICIONAL)
Beneficio de la remisión condicional. Denegación
del beneficio carente de motivación.
«La cuestión que se plantea en el presente re-
curso es muy similar a la analizada en la S.T.C.
224/1992, lo que supone que la doctrina en ella
contenida resulte de plena aplicación en el caso de
autos.
Decíamos en la citada sentencia que el hecho
de que el artículo 92.1 del anterior Código Penal
(actual art. 80.1 del C.P.) confiriera a los Jueces y
Tribunales la atribución de otorgar motivada-
mente el beneficio de la remisión condicional no
significaba que su denegación no hubiera de ser
igualmente motivada, ya que, aun cuando el men-
cionado precepto no exigiera expresamente dicha
motivación sino en el caso de concesión de tal be-
neficio, la facultad legalmente atribuida a un ór-
gano judicial para que adopte con carácter dis-
crecional una decisión en un sentido u otro ... vie-
ne condicionada estrechamente a la exigencia de
que tal resolución esté motivada, pues sólo así
puede procederse a un control posterior de la
misma en evitación de toda posible arbitrarie-
dad».
(S.T.C. 115/1997, 16 de junio, 2. El T.C. otorga el
amparo solicitado por falta de motivación alguna
que explicara la denegación del beneficio de la re-
misión condicional)
ARTÍCULO 321.1 CPA (DELITO DE
INTRUSISMO)
El delito de intrusismo es una infracción formal,
de mera actividad, que no precisa para su perfec-
ción de un resultado determinado y se conswna con
el ejercicio de actos propios de la profesión sin po-
seer el título habilitante.
(S.T.C. 20111996, 9 dic., 5. El T.C. una vez más,
en relación con el delito de intrusismo vuelve a de-
negar el amparo solicitado pues hasta la obten-
ción de la homologación se carece de título. La
misma doctrina se reitera en la posterior S.T.C.
203/1996, 9 dic.)
El término «título oficial» a que se refiere el ar-
tículo 321 del C.P. no puede ser entendido sino
como «título académico oficial».
(S.T.C. 130/1997, 3. El T.C. otorga el amparo so-
licitado. En este caso el Tribunal Constitucional
aplica la doctrina contenida en su S.T.C. 111/1993
a la profesión de Gestores administrativos, al no
poder considerarse que la exigencia de una deter-
minada titulación universitaria lo convierta en ti-
115
Revista Penal
Enero-diciembre 1997
tulación académica. Reitera la misma doctrina en
posterior S.T.C. 150/1997, 29 sept.)
ARTÍCULO 325 (DELITO ECOLÓGICO)
Protección del medio ambiente.
«El llamado Derecho penal del medio ambiente
constituye la respuesta primaria o básica del or-
denamiento jurídico a las más graves vulneracio-
nes del equilibrio de la naturaleza, sin perjuicio
del importante papel que en este orden de cosas
desempeña el Derecho administrativo sanciona-
dor>>.
(S.T.C. 199/1996, 3 dic., 4. El T.C. deniega el am-
paro solicitado)
ARTÍCULO 380 (DELITOS CONTRA LA
SEGURIDAD DEL TRÁFICO)
Bien jurídico protegido.
(S.T.C. 161/1997, 2 oct., 10. El T.C. desestima la
cuestión de inconstitucionalidad planteada sobre
el artículo 380 del Código Penal. El bien jurídico
protegido por el citado precepto es el riesgo para
la vida o integridad de las personas)
Finalidad del artículo 380 CP.
(S.T.C. 161/1997, 2 oct., 13. El T.C. desestima la
cuestión de inconstitucionalidad planteada sobre
el artículo 380 del Código Penal porque la obliga-
ción de someterse a las pruebas establecidas,en el
artículo 380 del C.P. no pretende únicamente la
detección y evitación de una conducta peligrbsa,
sino que se dirige instrumentalmente también a la
detección y evitación de la comisión de homici-
dios y lesiones imprudentes)
Principio de proporcionalidad y artículo 380 del
Código Penal.
«A la vista de los importantes bienes e intereses
protegidos que resumíamos en el fundamento ju-
rídico 1O y a pesar de la indudable severidad san-
cionadora que en sí supone la imposición de una
pena privativa de libertad, no constatamos un "de-
sequilibrio patente y excesivo o irrazonable" entre
el desvalor de la conducta y la sanción que nos
conduzca a afirmar que se ha producido una le-
sión de la libertad desde la perspectiva de los ar-
tículos 17.1y25.1 C.E.».
(S.T.C. 161/1997, 2 oct., 13. El T.C. desestima la
cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo
380 del Código Penal. Fue el Juzgado de lo Penal
número 1 de Palma de Mallorca quien consideró
este precepto contrario al principio de proporcio-
nalidad de las penas y su orientación hacia la ree-
116
ducación y reinserción social, y lesionar los dere-
chos a no declarar contra uno mismo y a no confe-
sarse culpable. Hay un voto particular que formula
el Magistrado García Manzano al que se adhiere el
Magistrado Gimeno Sendra, para quienes la pro-
porcionalidad no significa tan sólo una adecuación
de medios afines desde la perspectiva cuantitativa,
que aquí haría relación con la pena privativa de li-
bertad que el precepto cuestionado, en relación
con el artículo 556 del CP asigna al delito o, al me-
nos, no sólo es encuadrable la proporcionalidad en
tal dimensión cuantitativa. El primer escalón del
razonamiento disidente es que la criminalización
de conductas, es decir, elevación del ilícito admi-
nistrativo, con el que venía siendo configurada la
negativa, a la categoría de hecho penalmente puni-
ble, tipificándolo como delito en el precepto cues-
tionado, no debe ser actividad legislativa realizada
de manera incondicionada, cualquiera sea la plau-
sibilidad del fin perseguido, sino sometida, dentro
de la libre configuración que ostenta el poder le-
gislativo, al principio constitucional de interdic-
ción de la arbitrariedad (art. 9.3 C.E.). La falta de
proporcionalidad en su dimensión cuantitativa se
muestra aquí, en opinión del Magistrado, final-
mente, de modo más patente, en cuanto se asigna
pena superior o más grave al delito instrumental
del artículo 380, que al delito-base o principal de la
conducción bajo la influencia de bebidas alcohóli-
cas o drogas del artículo 379)
Medidas alternativas a la punición como delito de
desobediencia grave.
(S.T.C. 161/1997, 2 oct., 11. El T.C. desestima la
cuestión de inconstitucionalidad planteada con
respecto al artículo 380 del Código Penal)
ARTÍCULO 457 C.P.A. (DELITO DE
INJURIAS)
Animus iniurandi. La decisión sobre si se da o no
este componente subjetivo corresponde a Jueces y
Tribunales.
«La existencia de esa intención o de ese propó-
sito concreto de ofender, cuya intensidad enerva y
puede llegar a volatizar, es un componente subje-
tivo del delito de injurias, con el trasfondo del ho-
nor como bien jurídico 'protegido (art. 18.1 de la
Constitución), fundamento a su vez de la llamada
antijuridicidad material. En suma, ese rasgo es un
aspecto del "tipo" o descripción estereotipada de
los comportamientos punibles, contenidos en los
artículos 453 y 457 del Código Penal».
(S.T.C. 116/1997, 23 jun., l. El T.C. otorga el
amparo solicitado. Caso: «Ramón Mendoza con-
tra José María García»)
Jurisprudencia
ARTÍCULO 487 BIS C.P.A. (DELITO DE
IMPAGO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS
FAMILIARES)
Bien jurídico protegido.
Exclusión de los hijos extramatrimoniales.
«A través del artículo 487 bis del Código Penal
se pretendía amparar el derecho que asiste, entre
otros, a los hijos de ser sostenidos por sus padres
y que esta protección, dada la dicción del precep-
to y el reconocimiento explícito que el legislador
hacía en su justificación, se daba única y exclusi-
vamente a los hijos matrimoniales, en origen o
por ulterior matrimonio de sus progenitores, ex-
cluyendo a los extramatrimoniales [ ... ]
Buena prueba de que ese artículo 487 bis se
compadecería mal con el artículo 14 C.E. es el vi-
gente Código Penal de 1995 donde la protección se
extiende a todos los hijos, cualquiera que fuere su
origen (art. 227)».
(S.T.C. 74/1997, 21 abr., 3 y 4. El T.C. desestima
el recurso de amparo)
ARTÍCULO 585.4 C.P.A. (FALTA DE
COACCIONES)
Derecho de huelga y falta de coacciones.
«El derecho de huelga no incluye la posibilidad
de ejercer coacciones sobre terceros porque ello
afecta a otros bienes o derechos constitucional-
mente protegidos, como la libertad de trabajar o
la dignidad de la persona y su derecho a la inte-
gridad moral que plasman los artículos 10.1 y 15
C.E.».
(S.T.C. 137/1997, 21 jul., 3. El T.C. desestima el
recurso de amparo)
IV. LEY DE ENJUICIAMIENTO
CRIMINAL
ARTÍCULO 109 (DE LAS PERSONAS A
QUIENES CORRESPONDE EL EJERCICIO
DE LAS ACCIONES QUE NACEN DE LOS
DELITOS Y LAS FALTAS)
Su relación con el derecho a la tutela judicial efec-
tiva.
(S.T.C. 140/1997, 22 jul. El T.C. desestima el am-
paro solicitado. Vid. texto en reseña al art. 24.1
C.E.: Derecho a la tutela judicial efectiva)
ARTÍCULO 113 (LITISCONSORCIO
NECESARIO IMPROPIO)
Constitucional
•••
Alcance e interpretación.
(S.T.C. 154/1997, 29 sept., 4 y 5. El T.C. deniega
el amparo solicitado. El Tribunal Constitucional
reitera la doctrina contenida en sus SS.T.C.
30/1981 y 193/1991 al afirmar que la facultad de
apreciación contenida en el artículo 113 L.E.Crim.
no puede entenderse como enteramente discrecio-
nal, pues habrá de tener presente los dos princi-
pios constitucionales que han de ser conciliados: el
derecho a la defensa y asistencia de Letrado y el
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
Para el T.C. serán las concretas circunstancias que
concurran en cada caso las que habrán de deter-
minar su correcta interpretación y aplicación por
el órgano judicial y no solamente la naturaleza de
la acción penal ejercitada)
ARTÍCULO 182.2 (DE LAS
NOTIFICACIONES, CITACIONES Y
EMPLAZAMIENTOS)
Actos de comunicación procesal del órgano juris-
diccional con las partes.
«La sola lectura de las actuaciones obrantes
ante este Tribunal pone de manifiesto la ausencia
de argumentación, en la sentencia de apelación,
en cuanto al primer alegato en que se apoyaba la
infracción de normas y garantías procesales invo-
cada por el apelante. Nada se dice, en efecto, res-
pecto de la validez de la citación practicada en la
persona del Procurador y no del imputado, a tenor
de lo dispuesto en artículo 182.2 de la L.E.Crim.,
cuando, como reiteradamente ha declarado este
Tribunal, los actos de comunicación procesal con
las partes han de practicarse con absoluto respeto
a las normas procesales que los regulan (SS.T.C.
57/1987, 103/1994, 236/1993 y 135/1997 , entre
otras muchas), por lo que el examen de tal cues-
tión era un presupuesto previo y determinante
para decidir acerca de si la sentencia impugnada
se había o no dictado inaudita parte.
Ciertamente, no corresponde a este Tribunal
Constitucional enjuiciar la validez de aquella cita-
ción en su contraste con lo dispuesto en las leyes
procesales ni, menos aún, como lo hace el Ministe-
rio Fiscal en su escrito de alegaciones, precisar si,
con arreglo a lo preceptuado en los artículos 966 y
970 de·la L.E.Crim., aquella citación tenía o no por
objeto una comparecencia obligatoria. Como he-
mos manifestado en anteriores pronunciamientos
(por todas, SS.T.C. 63/1992, 37/1995 y 125/1997, es
ésta una cuestión de estricta legalidad cuyo cono-
cimiento corresponde exclusivamente a los Jueces
y Tribunales (ex art. 117.3 C.E.)».
(S.T.C. 170/1997, 14 oct., 3. El T.C. otorga el am-
paro solicitado) ·
117
Revista Penal
Enero-diciembre 1997
ARTÍCULOS 503 Y 504 (PRISIÓN
PROVISIONAL)
Requisitos para la adopción de la prisión provi-
sional.
La prisión provisional como medida meramente
cautelar.
«No podría el recurrente ignorar las razones que
determinan su situación personal en la causa por-
que allí se hace cumplida referencia a los condi-
cionamientos legales de los artículos 503 y 504
L.E.Crim., a la naturaleza y gravedad de los he-
chos, al fundamento de su atribución al deman-
dante, a la alarma social que tales hechos produ-
cen y al evidente riesgo de elusión de la acción de
la Justicia que la libertad comportaría, atendidas
las circunstancias del caso y del imputado».
(S.T.C. 10711997, 2 jul., 6. El T.C. desestima el
recurso de amparo)
ARTÍCULO 795.4 (ADHESIÓN A LA
APELACIÓN)
Configuración y alcance.
«Este Tribunal no ha rechazado la posibilidad
procesal de configurar la adhesión a la apelación
como medio impugnatorio propiamente tal, en el
sentido de ser susceptible de albergar pretensio-
nes diversas a las de la apelación principal, que
abre así al Tribunal de apelación la posibilidad de
ampliar su cognición "más allá del objeto de la
pretensión de quien formula apelación principal",
si bien lo ha hecho con referencia al artículo 792,
regla 4.ª, en la redacción anterior a la actualmen-
te vigente, así como también en relación al juicio
de faltas».
(S.T.C. 162/1997, 3 oct., 3. El T.C. otorga el am-
paro solicitado)
V. LEGISLACIÓN ESPECIAL
LEY ORGÁNICA 3/1989, DE 2 DE JUNIO,
DE ACTUALIZACIÓN DEL CÓDIGO
PENAL
DISPOSICIÓN TRANSITORIA SEGUNDA
La disposición transitoria segunda de la L. O.
311989 no ha modificado el diseño del orden juris-
diccional penal establecido por la Ley Orgánica del
Poder Judicial.
«El legislador ha podido legítimamente estable-
cer la disposición transitoria segunda y regular así
el régimen de la acción civil acumulada a un pro-
118
ceso penal ya iniciado antes de la entrada en vigor
de la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, por he-
chos que resultan despenalizados por la misma».
(S.T.C. 213/1996, 19 dic., 4. El T.C. desestima la
cuestión de inconstitucionalidad)
CÓDIGO PENAL MILITAR
ARTÍCULO 127 (DELITO DE NEGATIVA A
LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR)
Condena que encuadra dentro del grado mínimo
de la pena establecida en el artículo 127 del Código
Penal militar.
(S.T.C. 43/1997, 10 mar., 4 y 5. El T.C. otorga
parcialmente el amparo)
LEY ORGÁNICA GENERAL
PENITENCIARIA
ARTÍCULO 10 (INTERNAMIENTO EN
INSTITUCIÓN PENITENCIARIA)
Clasificación de un penado en un determinado
grado.
(S.T.C. 143/1997, 15 sept., 2 y 3. El T.C. otorga el
amparo solicitado)
ARTÍCULO 47 (PERMISOS DE SALIDA)
Finalidad de los permisos de salida.
Denegación de permiso de salida a un interno.
(S.T.C. 2/1997, 13 en., 4. El T.C. deniega el am-
paro solicitado. La misma doctrina se reitera en
las posteriores SS.T.C. 81/1997, 22 abr. y 193/1997,
11 nov. Para el TC los permisos de salida ordina-
rios resultan estar, en cuanto a su finalidad, orien-
tados a la preparación de los internos para la vida
en libertad)
ARTÍCULO 51 (COMUNICACIONES DE LOS
INTERNOS)
Derecho de los reclusos a las comunicaciones.
Modalidades de comunicación.
Incomunicación judicial.
(S.T.C. 175/1997, 27 oct., 3. Se reitera la misma
doctrina en posterior S.T.C. 200/1997, 24 nov. El
T.C. otorga el amparo solicitado)
Límites a su ejercicio.
Motivación.
(S.T.C. 175/1997, 27 oct., 4. Se reitera la misma
Jurisprudencia
doctrina en la posterior S.T.C. 200/1997, 24 nov. El
T.C. otorga el amparo solicitado)
Presupuestos y requisitos de la intervención de las
comunicaciones.
«Tales presupuestos son la persecución de un
fin constitucionalmente legítimo y que esté pre-
visto por la Ley; que la medida sea adoptada me-
dian te resolución de la Dirección del centro espe-
cialmente motivada, y notificada al interesado, y
que sea comunicada al Juez para que éste pueda
ejercer el control sobre la misma. Asimismo la in-
tervención ha de ser idónea, necesaria y propor-
cionada en relación con el fin perseguido.
Por lo que respecta a la finalidad perseguida por
la intervención de las comunicaciones, hay que
partir de que el derecho al secreto de éstas no está
configurado constitucionalmente con un carácter
absoluto, ni en el artículo 18.3 (S.T.C. 37/1989) ni
-en lo que afecta a los internos en un estableci-
miento penitenciario- en el artículo 25.2 de la
C.E., pues ambos lo garantizan en la forma y con
el alcance ya indicados. La legalidad de la medida
está prevista en el artículo 51.1 de la L.O.G.P. que
permite la intervención de las comunicaciones y la
justifica en razones de seguridad, de interés del
tratamiento y del buen orden del establecimiento.
Todas ellas se configuran como causas legítimas
para ordenar una intervención sobre la corres-
pondencia de un recluso».
(S.T.C. 175/1997, 27 oct., 4. Se reitera la misma
doctrina en la posterior S. T. C. 200/ 1997, 24 nov. El
T.C. otorga el amparo solicitado)
ARTÍCULO 51.5 (COMUNICACIONES DE
LOS INTERNOS)
Intervención de comunicaciones orales y escritas.
(S.T.C. 128/1997, 14 jul., 4. El T.C. deniega el
amparo solicitado. Se trata de un acuerdo de in-
tervención de comunicaciones orales y escritas de
interno conflictivo en un centro penitenciario)
ARTÍCULO 76 (JUEZ .DE VIGILANCIA
PENITENCIARIA)
Función del Juez de Vigilancia Penitenciaria.
(S.T.C. 143/1997, 15 sept., 5. El T.C. otorga el
amparo solicitado)
Corresponde al Juez de Vigilancia Penitenciaria
salvaguardar los derechos fundamentales de los in-
ternos.
(S.T.C. 175/197, 27 oct., 3. El T.C. otorga el am-
paro solicitado)
Constitucional
••• 1
REGLAMENTO PENITENCIARIO DE 1981
ARTÍCULO 130.1.c) (PROCEDIMIENTO
DISCIPLINARIO)
Derecho a la defensa en el procedimiento discipli-
nario (penitenciario).
(S.T.C. 192/1996, 26 nov., 2. El T.C. otorga el am-
paro solicitado)
LEY ORGÁNICA 211989, DE 13 DE
ABRIL, DE LA LEY PROCESAL MILITAR
ARTÍCULOS 215 Y SIGUIENTES
(PRISIÓN PREVENTIVA)
Prisión preventiva en el ámbito militar.
(S.T.C. 56/1997, 17 mar., 8 y 9. El T.C. otorga
parcialmente el amparo. Caso: «Perote»)
ARTÍCULOS 225 Y SIGUIENTES
(PRISIÓN ATENUADA)
En la Ley Procesal Militar la sustracción de la li-
bertad personal es la regla y su atenuación la excep-
ción.
«Desde la perspectiva constitucional, lo decisivo
no son tanto las diferencias de la prisión preventi-
va atenuada con la prisión preventiva rigurosa
cuanto las diferencias de la prisión preventiva ate-
nuada con la situación de libertad. Desde dicha
perspectiva forzoso es concluir que la prisión ate-
nuada no es una situación de restricción de liber-
tad, sino una situación de privación de libertad en
el sentido del artículo 17 .1, inciso segundo, y con-
siguientemente 4, inciso segundo, C.E. Pues en
este caso, sencillamente, la perspectiva se invierte.
Mientras en las medidas cautelares restrictivas de
la libertad, esta libertad es la regla y la medida
personal la excepción, en el régimen de la prisión
atenuada que prescriben los artículos 226 y si-
guientes de la L.O.P.M. la sustracción de la liber-
tad personal es la regla y su atenuación, como ya
su propio nombre indica, la excepción».
(S.T.C. 56/1997, 17 mar., 10. El T.C. otorga par-
cialmente el amparo solicitado. Hay un voto par-
ticular que formula el Magistrado Gimeno Sendra
para quien la tesis de la mayoría viene a separar-
se de la doctrina plasmada en la S.T.C. 14111996,
conforme a la cual «entre la libertad y la prisión sí
que existen situaciones intermedias», por lo que,
junto a la privación absoluta del derecho a la li-
bertad pueden existir restricciones de dicho dere-
cho fundamental, distintas a la que implica la pri-
sión provisional. Hay asimismo un voto particular
119
Revista Penal
Enero-diciembre 1997
que formula el Magistrado Jiménez de Parga y Ca-
brera, para quien la prisión atenuada de los mili-
tares no es la prisión provisional del art. 17.4 C.E.
Caso: «Perote») · concibe como modalidad de ejercicio del ius pu-
LEY 42/19881 DE 28 DE DICIEMBRE,
DE DONACIUN Y UTILIZACIÓN DE
EMBRIONES Y FETOS HUMANOS
O DE SUS CÉLULAS, TEJIDOS
Y ÓRGANOS
(S.T.C. 212/1996, 19 dic., 5 a 10. Los Diputados
del Grupo Parlamentario Popular consideran que
la Ley 42/1988, contradice los artículos 9, 10, 15,
25, 53 y 81 de la C.E. El T.C. estima parcialmente
el recurso de inconstitucionalidad y, en conse-
cuencia: a) Declara que el inciso «O de conformi-
dad con las disposiciones normativas vigentes» de
su artículo 5.1 sólo es constitucional interpretado
en los términos contenidos en el Fundamento Ju-
rídico 12 de la Sentencia, es decir, el precepto es
constitucional en la medida en que las «disposi-
ciones normativas vigentes» del artículo 5.1 de la
Ley 42/1988 no aluden sino al referido, y aún vi-
gente, artículo 417 bis del derogado Código Penal.
b) Declara la inconstitucionalidad o nulidad del
inciso «con las adaptaciones que requiera la ma-
teria» de su artículo 9.1. c) Desestima el recurso
en todo lo demás. Hay un voto particular que for-
mula el Magistrado Gabaldón López para quien la
sentencia debió pronunciar la inconstitucionali-
dad de la totalidad de la Ley, en cuanto ésta no se
elaboró en forma de Ley Orgánica)
LEY ORGÁNICA 711985, DE 1 DE JULIO,
DE DERECHOS Y DEBERES
DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA
ARTÍCULO 21.1 (SALIDAS DEL
TERRITORIO ESPAÑOL)
Expulsión de extranjeros del territorio nacional.
«Abordando ya el análisis de esta institución, se
hace necesario, en primer lugar, distinguir entre,
de una parte, la expulsión a instancia del interesa-
do, en la que éste manifiesta su deseo y voluntad
de que se le sustituya la pena por esa otra medida,
y, de otra, la expulsión de oficio, decretada al mar-
gen de la voluntad del afectado pues fácilmente se
aprecia que la relevancia constitucional de los
120
•
problemas que se plantean en uno u otro caso es
bien distinta. Respecto de la expulsión no volun-
taria, la S.T.C. 242/1994 ha declarado que «no se
niendi del Estado frente a un hecho legalmente ti-
pificado como delito, sino como medida frente a
una conducta incorrecta del extranjero que el Es-
tado en el que legalmente reside puede imponerle
en el marco de una política criminal, vinculada a
una política de extranjería, que a aquél incumbe
legítimamente diseñar», precisando más adelante
que «no se trata de una pena, pero indiscutible-
mente puede llegar a ser, de no aceptarse por el
afectado, una medida restrictiva de los derechos
de los extranjeros que se encuentran residiendo le-
gítimamente en España, en este caso, del derecho
de permanecer en nuestro país, cuya relevancia
constitucional se ha afirmado en la jurisprudencia
de este Tribunal» (fundamento jurídico 2.º).
Ahora bien, cuando la expulsión la solicita el
afectado, como declaramos en el A.T.C. 33/1997,
«lo que se está planteando es la concesión de un
beneficio consistente en eludir la privación de li-
bertad personal, al adquirir esta consecuencia una
evidente prevalencia sobre la limitación consis-
tente en la privación de la libertad de circulación
por el territorio nacional» (fundamento jurídico
2. 0 ). Ciertamente, en la resolución que se impugna
se decidía acerca de la libertad del demandante,
pero también debe tenerse en cuenta que, como
igualmente declaramos en el A.T.C. 33/1997, «no
cabe, en efecto, hablar de un derecho fundamen-
tal a la aplicación de la sustitución de la pena por
expulsión prevista en el artículo 21.2 de la Ley Or-
gánica 7/1985, sino que se trata de una medida
que, además del cumplimiento de los requisitos
mínimos establecidos en la Ley (condena por deli-
to menos grave, aseguramiento de las responsabi-
lidades civiles), exige una valoración del Juez,
dada su configuración legal, que ha de realizar
una ponderada interpretación del conjunto del or-
denamiento y de los valores defendidos en la
Constitución, y que, ni está obligado a otorgarla,
ni sujeto a una interpretación favorable en virtud,
exclusivamente, del principio pro libertate». Y es
que el artículo 17 C.E., como ya se dijera en rela-
ción con la remisión condicional, «no impone a
los Jueces y Tribunales que integran el Poder Ju-
dicial una especial obligación de benevolencia, ni
les otorga facultades para resolver en equidad al
margen de la Ley ni, en particular, les obliga a
conceder (el beneficio solicitado)».
(S.T.C. 203/1997, 25 nov., 3. El T.C. otorga par-
cialmente el amparo) •
 Jurisprudencia
ARTÍCULO 18.1 (DERECHO AL HONOR)
Las personas jurídicas como titulares del
derecho al honor.
"El hecho de que la Sala l.ª del Tribunal Supre-
mo admitiese, en la Sentencia cuya impugnación
ahora se formula, que las personas jurídicas pue-
den ser titulares del derecho al honor no supone,
como pretenden los recurrentes, el establecimien-
to de un límite ilegítimo al derecho de informa-
ción, sino, por el ¡:;ontrario, una interpretación
constitucionalmente adecuada del alcance subjeti-
vo del derecho al honor que reconoce el artículo
18.1 de la Constitución."
(S.T.C. 183/1995, de 11 de diciembre, 2. Caso
"Luxury". El T.C. deniega el amparo solicitado)
ARTÍCULO 18.1 (DERECHO
A LA INTIMIDAD)
La convivencia de dos internos en la mis-
ma celda no afecta al contenido del derecho
a la intimidad.
"No puede apreciarse la denunciada vulnera-
ción del derecho a la intimidad (art. 181.C.E.),
pues si bien es cierto que tanto el artículo 19 .1
L.O.G.P. como el artículo 15 del Reglamento Peni-
tenciario establecen con carácter general que cada
interno ocupará una celda individual, asimismo
admiten la posibilidad de convivencia de varios
internos en la misma celda por insuficiencia tem-
poral de alojamiento u otras razones, sin que por
ello hayan de considerarse vulnerados los mencio-
nados preceptos de la legislación penitenciaria,
que no consagran un derecho subjetivo a habita-
ción o celda individual, tal y como parece preten-
der el recurrente."
(S.T.C. 195/1995, 19 dic., 3. El T.C. estima par-
cialmente el recurso de amparo)
ARTÍCULOS 18.1 y 20.1.a) y d)
(DERECHO AL HONOR Y LIBERTAD DE
EXPRESIÓN E INFORMACIÓN)
El honor como concepto jurídico indeter-
minado.
"En una primera aproximación no parece ocio-
so dejar constancia de que en nuestro ordena-
miento no puede encontrarse una definición de tal
concepto, que resulta así jurídicamente indeter-
minado. Hay que buscarla en el lenguaje de todos,
en el cual suele el pueblo hablar a su vecino y el
Diccionario de la Real Academia."
(S.T.C.176/1995, 11dic.,3. Caso "Hitler=SS". Se
trata de una publicación en España del álbum
- - - - - - - - - - - - - s - ~==~=------
- - - - - - - - - - - - - s - ~==~=------
Constitucional
•••
"Hitler=SS" donde se ataca el honor del pueblo ju-
dío y de todos sus integrantes que sufrieron los
horrores de los campos de concentración, quie-
nes, como los miembros de las Asociaciones de-
nunciantes y querellantes, se sintieron vejados
con dicha publicación. El T.C. desestima el recur-
so de amparo)
Ponderación de los derechos en juego.
"El análisis para sopesar los derechos en tensión
ha de hacerse atendiendo a las circunstancias con-
currentes en cada caso, con una panoplia de crite-
rios convergentes entre ellos, por lo que al caso
respecta, el tipo de libertad ejercitada, el interés
general de la información y la conducta pública o
privada del ofendido.
La vía de amparo no ya permita sino imponga,
en esta sede, el revisar la ponderación de los dere-
chos colindantes hecha por el juzgador, desde la
sola perspectiva de la Constitución y limitando
nuestro enjuiciamiento a la finalidad de preservar
o restablecer el derecho fundamental en peligro o
ya lesionado."
(S.T.C. 176/1995, 11 dic., 4. Caso "Hitler=SS". El
T.C. desestima el recurso de amparo)
Prevalencia del derecho al honor.
Libertad de expresión e información que
trasgreden el ámbito constitucionalmente
protegido.
"La apología de los verdugos, glorificando su
imagen y justificando sus hechos, a costa de la hu-
millación de sus víctimas no cabe en la libertad de
expresión como valor fundamental del sistema de-
mocrático que proclama nuestra Constitución."
(S.T.C. 176/1995, 11 dic., 5. Caso "Hitler=SS". El
T.C. desestima el recurso de amparo)
Ejercicio de la libertad de expresión e in-
formación que opera como causa excluyente
de la tipicidad.
"El interés público de las noticias es patente en
el caso de autos. No puede olvidarse que nos en-
contramos en el seno de una controversia política,
en la que el portavoz de uno de los grupos de la
oposición ejerce legítimamente su derecho de crí-
tica respecto de las actuaciones del grupo político
en el poder municipal. Los hechos ostentan un in-
dudable interés público en el ámbito en que se de-
nunciaron. No se trataba de cuestiones persona-
les, sino que, dentro de la función fiscalizadora
gue corresponde a la oposición, se hicieron deter-
minadas imputaciones de hechos en tareas de go-
bierno, como crítica de la gestión de los asuntos
municipales en una concreta actuación adminis-
trativa. En tales casos debe primar las libertades
de información y de expresión frente a otros bie-
101
Revista Penal
Enero-junio 1996
nes jurídicamente protegidos como es el principio
de autoridad tutelado penalmente por el desacato,
sin que con base en dicha figura delictiva se pue-
da impedir la publicación de unos hechos veraces
que, aunque no alcancen las consecuencias delic-
tivas que el recurrente atribuyó a los mismos o ex-
cediéndose en sus apreciaciones, sí tienen interés
informativo para que sea la opinión pública y no
sólo el recurrente que actúa desde la oposición po-
lítica, quien extraiga las consecuencias que de los
mismos puedan derivarse en relación con la for-
ma en que en un asunto concreto se ha desarro-
llado la gestión municipal."
(S.T.C. 19/1996, 12 feb., 1 a 4.c Caso: "El Día 16
de Baleares". El T.C. estima el recurso de amparo.
Se trata en este caso de presuntas irregularidades
cometidas por el Alcalde y el Teniente de Alcalde
en la adjudicación de una obra municipal)
ARTÍCULOS 18.1y20.1.d) (DERECHO AL
HONOR Y LIBERTAD DE INFORMACIÓN)
Correcto juicio de ponderación de los de-
rechos en conflicto.
Prevalencia del derecho al honor sobre la
hase del conocimiento previo del informa-
dor de la falsedad de la información.
"Cuando se formula contra una persona privada
una imputación tan grave y que afecta tan pro-
fundamente a su prestigio personal y profesional
como la vertida en el artículo analizado, no basta
con una simple referencia a la declaración de los
padres afectados y la cita de una frase aislada del
médico y otra del Juez que tan sólo indirectamen-
te se relaciona con la veracidad de la información.
No existe, pues, suficiente correspondencia entre
los datos de los que se informa y las tajantes y gra-
ves conclusiones de que los mismos pretenden in-
ferirse con la imputación de acciones delictivas.
Las circunstancias del caso obligaban al periodis-
ta a la búsqueda de nuevos datos que pudieran co-
rroborar su tesis, o a transformar el contenido de
la noticia y convertir lo que finalmente constituyó
el relato de un hecho delictivo en la constatación
de una denuncia sobre el mismo y de su devenir
judicial."
(S.T.C. 28/1996, 26 feb., S. Caso: "Niños entre de-
lincuentes". El T.C. desestima el recurso de amparo)
ARTÍCULO 18.2 (INVIOLABILIDAD
DE DOMICILIO)
Concepto de "delito flagrante".
"Aunque este Tribunal no haya definido el con-
cepto constitucional de «delito flagrante», sí ha
102
podido dejar, al menos, los "contornos esenciales
que en la Constitución muestra la figura", labor
para la cual hemos admitido que, si bien «no pro-
cede asumir o reconocer como definitiva ninguna
de las varias formulaciones legales, doctrinales o
jurisprudenciales que de la flagrancia se han dado
en nuestro ordenamiento» sí resulta inexcusable
«reconocer la arraigada imagen de la flagrancia
como situación fáctica en la que el delincuente es
'sorprendido' -visto directamente o percibido de
otro modo- en el momento de delinquir o en cir-
cunstancias inmediatas a la perpetración del ilíci-
to», declaración ésta de la que hemos inferido que
tales «connotaciones de la flagrancia (evidencia
del delito y urgencia de la intervención policial)
están presentes en el concepto inscrito en el artícu-
lo 18.2 de la norma fundamental»."
(S.T.C. 94/1996, 28 may., 4. El T.C. desestima el
recurso de amparo al no albergar ninguna duda
de que la entrada y registro que efectuaron los
agentes de la policía, y en el que aprehendieron di-
versas cantidades de droga y dinero en metálico,
respondió a la existencia de una situación de «fla-
grancia delictiva» constitucionalmente admisible)
Elementos determinantes de la flagrancia
delictiva.
"La entrada y registro policial en un domicilio
sin previa autorización judicial y sin que medie el
consentimiento expreso de su titular únicamente
es admisible desde el punto de vista constitucional
(art. 18.2 C.E.) cuando dicha injerencia se pro-
duzca ante el conocimiento o percepción evidente
de que en dicho domicilio se está cometiendo un
delito, y siempre que la intervención policial re-
sulte urgente para impedir su consumación, dete-
ner a la persona supuestamente responsable del
mismo, proteger a la víctima o, por último, para
evitar la desaparición de los efectos o instrumen-
tos del delito."
(S.T.C. 94/1996, 28 may., 4. El T.C. desestima el
recurso de amparo al apreciar que la entrada y re-
gistro realizada por la policía en el domicilio de la
demandante, y en el que aprehendieron diversas
cantidades de dinero en metálico, vulnerase su
derecho fundamental a la inviolabilidad del do-
micilio)
ARTÍCULO 18.3 (DERECHO AL SECRETO
DE LAS COMUNICACIONES)
Prórroga de intervención telefónica que
no respeta las exigencias constitucionales
por carecer de motivación.
"Las Sentencias impugnadas, en cuanto otor-
gan validez a la providencia que concedió la pró-
Jurisprudencia
rroga, vm1eron a desconocer las exigencias de
motivación que resultan necesarias conforme a la
reiterada doctrina de este Tribunal respecto de las
garantías necesarias para la válida restricción de
un derecho fundamental. En definitiva, la inter-
vención telefónica así practicada, esto es, sin las
garantías exigibles de autorización judicial espe-
cífica y razonada, determinó que la intervención
realizada a partir de la prórroga no puede consi-
derarse válida."
(S.T.C. 181/1995, 11 dic., 6. El T.C. estima el re-
curso de amparo)
Doctrina general sobre su limitación y exi-
gencias constitucionales.
"El derecho al secreto de las comunicaciones
sólo puede ser limitado mediante una resolución
suficientemente motivada. La existencia de un
mandamiento judicial autorizando la interven-
ción, junto con la estricta observancia del princi-
pio de proporcionalidad en la ejecución de esta di-
ligencia de investigación, constituyen exigencias
constitucionalmente inexcusables que afectan al
núcleo. esencial
. ,, del derecho al secreto de las co-
mumcac1ones.
(S.T.C. 4911996, 26 mar., 3. El T.C. otorga el am-
paro solicitado al constatar que al amparo de una
autorización judicial para la investigación de un
presunto delito contra la salud pública mediante
la intervención del teléfono de una determinada
persona, se estuvo investigando durante un largo
período de tiempo a otras personas mediante la
intervención de sus conversaciones telefónicas,
sin poner en conocimiento del Juez que autorizó
la primera intervención telefónica los nuevos he-
chos descubiertos, presuntamente constitutivos
de delito de cohecho, ocultando la policía igual-
mente, a los sucesivos Jueces que intervinieron,
estos hechos y la fuente de conocimiento de los
mismos)
Derecho fundamental a la inviolabilidad
de las comunicaciones.
(S.T.C. 54/1996, 26 mar., 8. El T.C. otorga par-
cialmente el amparo)
ARTÍCULO 20.1.d) (LIBERTAD
DE INFORMACIÓN)
Información inveraz.
"Reiteradamente ha declarado este Tribunal que
la exigencia constitucional de la veracidad de la
información, a que se refiere el artículo 20.1.d)
C.E., significa que el informador tiene un especial
deber de contrastar las fuentes de la información
en orden a comprobar la veracidad de los hechos
Constitucional
•••
que expone, mediante las oportunas averiguacio-
nes debidamente contrastadas, y empleando la di-
ligencia media exigible a un profesional."
(S.T.C. 183/1995, 11 dic., 3. Caso: "Luxury". El
T.C. deniega el amparo solicitado)
Veracidad de la información.
Deber de diligencia del informador.
"Cuando la Constitución requiere que la infor-
mación sea «veraz» no está tanto privando de
protección a las ·informaciones que puedan re-
sultar erróneas -o sencillamente no probadas en
juicio- cuando estableciendo un específico deber
de diligencia sobre el informador, a quien se le
puede y debe exigir que lo que transmita como
«hechos» haya sido objeto de previo contraste
con datos objetivos, privándose, así, de la garan-
tía constitucional a quien, defraudando el dere-
cho de todos a la información, actúe con menos-
precio de la veracidad o falsedad de lo comuni-
cado."
(S.T.C. 28/1996, 26 feb., 3. Caso: "Niños entre
delincuentes". El T.C. desestima el recurso de am-
paro)
Libertad de información y derecho al ho-
nor.
El derecho a la libertad de información no
puede prevalecer sobre el descubrimiento y
revelación de secretos.
"La vía de amparo no permite sino impone, en
esta sede, el revisar la ponderación de los dere-
chos colindantes hecha por el juzgador, desde la
sola perspectiva de la Constitución y limitando
nuestro enjuiciamiento a la finalidad de preservar
o restablecer el derecho fundamental en peligro o
ya lesionado (?rt. 41.3 L.O.T.C.)."
(S.T.C. 34/1996, 11 mar., 4. El T.C. desestima el
recurso de amparo)
Interpretación del término "veraz".
(S.T.C. 52/1996, 26 mar., 2. Caso: "Los construc-
tores de CEFRUCA y el intento de chantaje". El
T.C. desestima el recurso de amparo)
Concepto de "deber de diligencia del in-
formador".
"Deber de diligencia que la jurisprudencia cons-
titucional ha ido dotando de unas pautas para su
concreción en las que se combinan dos criterios
distintos: por un lado, el carácter de la informa-
ción publicada; de otro, la concreta conducta del
sujeto informador en relación con la fuente de la
información."
(S.T.C. 52/1996, 26 mar., 2. Caso: "Los construc-
tores de CEFRUCA y el intento de chantaje". El
T.C. desestima el recurso de amparo)
103
 Revista Penal
Enero-junio 1996
•••
Doctrina constitucional sobre el llamado
"reportaje neutral".
(S.T.C. 52/1996, 26 mar., 3 y 5. Caso: "Los cons-
tructores de CEFRUCA y el intento de chantaje."
El T.C. desestima el recurso de amparo al no con-
figurarse el presente caso como de reportaje neu-
tral, en el que el periodista se limita a dar cuenta
de declaraciones o afirmaciones de un tercero,
sino ante un artículo periodístico cuya autoría
debe atribuirse al periodista que la redacta y que
asume una determinada versión de unos hechos
con base en una determinada fuente, la conversa-
ción telefónica grabada en una cinta magnetofó-
nica, que hace llegar a la información pública)
Falta de deber de diligencia connatural a
una información veraz.
(S.T.C. 52/1996, 26 mar., 8. Caso: "Los construc-
tores de CEFRUCA y el intento de chantaje." El
T.C. desestima el recurso de amparo)
ARTÍCULO 24.1 (DERECHO A LA DEFENSA)
Sentencia dictada inaudita parte.
Error del órgano judicial que vulnera el
derecho a la tutela judicial efectiva sin in-
defensión.
"No cabe duda de que el demandante de amparo
fue condenado en apelación por la Audiencia Pro-
vincial de Palma de Mallorca sin que, por el error
padecido en las notificaciones, pudiera oponerse a
las razones que sustentaban el recurso contrario.
Quedó así sin posibilidad de ejercer la defensa, sin
negligencia que le sea imputable, y ello le deparó un
perjuicio material indudable, sin que exista traza al-
guna de que pudiera tener conocimiento por otros
medios de la presentación del recurso contrario."
(S.T.C. 178/1995, 11 dic., 1 y 3. El T.C. estima el
recurso de amparo)
ARTÍCULO 24.1 (DERECHO A LA NO
INDEFENSIÓN)
Citación irregular que produce indefen-
sión material.
"La citación, en definitiva, no cumple sus obje-
tivos cuando por causa ajena al destinatario, no
llega a su conocimiento."
(S.T.C. 25/1996, 13 feb., 2. El T.C. estima el am-
paro solicitado)
La denegación de pruebas puede provocar
indefensión.
"Es constante la doctrina de este Tribunal con
relación al artículo 24.2, concretamente del dere-
104
cho a la prueba (SS.T.C. 150/1988, 9/1989,
26/1989, 33/1989, entre otras) afirmándose que
podrá sustentarse el amparo en una denegación
de prueba que haya provocado indefensión."
(S.T.C. 25/1996, 13 feb., 4. El T.C. estima el am-
paro solicitado)
Omisión del trámite de audiencia al incul-
pado que no vulnera el derecho de defensa
del mismo.
"Tiene declarado este Tribunal, con reiteración,
que para que una irregularidad procesal integre el
concepto constitucional de indefensión es preciso
que se alcance un efecto material de efectiva inde-
fensión, que se vea realmente impedido, como efec-
to de la irregularidad procesal, el ejercicio del dere-
cho de defensa (SS.T.C. 98/1987, 145/1990,
106/1993, 367/1993 y 15/1995, entre otras muchas)."
(S.T.C. 37/1996, 11 mar., 2. El T.C. otorga el am-
paro solicitado)
Indefensión nacida de una defectuosa no-
tificación.
(S.T.C. 82/1996, de 20 de mayo, 3 y 5. El T.C. es-
tima el recurso de amparo y reitera su doctrina ya
consolidada acerca de que si no se cita a una de
las partes o su citación es deficiente, y no se per-
sona, se produce una indefensión, con vulnera-
ción de los principios de contradicción e igualdad
entre las partes)
ARTÍCULO 24.1 (DERECHO A LA TUTELA
JUDICIAL EFECTIVA)
Derecho de acceso a los recursos.
"Cuando se deniegue el acceso al recurso de for-
ma inmotivada, manifiestamente arbitraria o sea
consecuencia de un error patente, existe una le-
sión constitucionalmente relevante del citado de-
recho fundamental, siendo sólo entonces posible
la revisión de la decisión judicial en esta sede."
(S.T.C. 179/1995, 11 dic., 2. El T.C. deniega el
amparo solicitado)
El derecho a la tutela judicial efectiva su-
pone obtener una decisión judicial con-
gruente con la pretensión deducida y funda-
da en Derecho.
(S.T.C. 182/1995, 11 dic., 2. El T.C. deniega el
amparo solicitado)
Responsabilidad civil subsidiaria y res-
ponsabilidad civil directa.
Ambos tipos de responsabilidades sólo
pueden fundar pretensiones distintas y es
inapropiada su equiparación.
 Jurisprudencia
"Tampoco cabe justificar por el principio iura
novit curia el que, pretendida por la víctima del
accidente la condena como responsable civil sub-
sidiario de la recurrente en amparo, el órgano juz-
gador decida condenarla como responsable civil
directa, pues ambos tipos de responsabilidades
sólo pueden fundar pretensiones distintas y, con-
siguientemente, es inapropiada su equiparación."
(S.T.C. 189/1995, 18 dic., 4. El T.C. otorga el am-
paro solicitado)
La absoluta falta de motivación vulnera el
derecho a la obtención de la tutela judicial
efectiva.
"La motivación de las Sentencias es una conse-
cuencia necesaria de la propia función judicial y
de su vinculación a la Ley, existiendo un derecho
del justiciable a exigirla, al objeto de poder con-
trastar su razonabilidad para ejercitar, en su caso,
los recursos judiciales y, en último término, para
oponerse a las decisiones arbitrarias que resulten
lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva."
(S.T.C. 19111995, 18 dic., 2. El T.C. otorga el am-
paro solicitado)
La incongruencia en las decisiones judi-
ciales puede llevar a vulnerar el derecho a la
tutela judicial efectiva.
"Para que la incongruencia -y más en concreto,
la llamada incongruencia por extra petitum, que es
la que se denuncia en este caso- tenga relevancia
constitucional se precisa realmente que el desa-
juste entre lo resuelto por el órgano judicial y lo
planteado en la demanda o en el recurso sea de tal
entidad que pueda constatarse con claridad la
existencia de indefensión y, por ello, la incon-
gruencia requiere que el pronunciamiento judicial
recaiga sobre un tema que no esté incluido en las
pretensiones procesales, de tal modo que haya im-
pedido a las partes la posibilidad de efectuar las
alegaciones pertinentes en defensa de sus intere-
i ses relacionados con lo decidido."
\ (S.T.C. 19111995, 18 dic., 3. El T.C. otorga el am-
paro solicitado)
· Doctrina general sobre la incongruencia
o misiva.
"La incongruencia omisiva es un vicio procesal
consistente en omitir respuesta judicial a las pre-
tensiones de la parte adecuadamente planteadas,
lo que constituiría una vulneración de aquel dere-
·\
'i
cho fundamental, vulneración que, no obstante, a
l
la luz de la más reciente jurisprudencia constitu-
cional sobre el tema, no cabe apreciar cuando el
•· silencio judicial pueda razonablemente interpre-
1,: :.
tarse como una desestimación implícita, aunque
no se haya pronunciado sobre las alegaciones con-
Constitucional
i
¡
•••
'
cretas o no se haya dado una respuesta pormeno-
rizada, siempre que se resuelvan las pretensiones
formuladas."
(S.T.C. 195/1995, 19 dic., 6. El T.C. estima par-
cialmente el recurso de amparo)
Efectos en el proceso penal de una cues·
tión prejudicial devolutiva.
"Cuando el ordenamiento jurídico impone la ne-
cesidad de deferir al conocimiento de otro orden
jurisdiccional una cuestión prejudicial, máxime
cuando del conocimiento de esta cuestión por el
Tribunal competente pueda derivarse la limita-
ción del derecho a la libertad, el apartamiento ar-
bitrario de esta previsión legal del que resulte una
contradicción entre dos resoluciones judiciales,
de forma que unos mismos hechos existan y dejen
de existir respectivamente en cada una de ellas, in-
curre en vulneración del derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva, por cuanto la resolución
judicial así adoptada no puede considerarse como
una resolución razonada, fundada en Derecho y
no arbitraria, contenidos éstos esenciales del de-
recho fundamental reconocido en el artículo 24. l
C.E.
La aplicación de la anterior doctrina a la resolu-
ción enjuiciada la convierte en arbitraria y, por
ende, en contraria al derecho a la tutela del artícu-
lo 24.1 C.E."
(S.T.C. 30/1996, 26 feb., 5 y 6. El T.C. otorga el
amparo solicitado. El Tribunal Constitucional rei-
tera la misma doctrina en su posterior S.T.C.
91/1996, de 27 de mayo)
Aplicación de agravante que no vulnera el
derecho a la tutela judicial efectiva.
"El recurrente confunde el valor de lo defrauda-
do, auténtic--0 sustrato de la agravación, con el
montante indemnizatorio definitivamente fijado
por la Sentencia dictada en sede de casación, que
no tiene por qué coincidir con aquél. Se trata, en
efecto, de dos conceptos distintos, pues mientras
el primero de ellos, denominado perjuicio típico,
consiste en la diferencia de valor existente entre lo
que se recibe y lo que se entrega en concepto de
contraprestación, el perjuicio civilmente indemni-
zable no es sino la efectiva disminución patrimo-
nial ocasionada, la cual podrá ser mayor que la
cuantía de lo defraudado, si a consecuencia de la
defraudación se ha tenido que incurrir en otros
gastos, o menor, lo que sucederá en todos aquellos
casos en los que, con anterioridad al fallo, se haya
procedido a la restitución total o parcial de las
cantidades defraudadas o a la devolución de las
cosas fraudulentamente obtenidas, sin que ello
obste, desde luego, a que el delito de estafa se en-
tienda consumado."
105
 Revista Penal
Enero-junio 1996
•••
ceso otras pruebas de cargo válidamente practica-
das, no derivadas directa o indirectamente de la
misma, de las que se dedujo la participación del
recurrente en los hechos por los que se emitió el
pronunciamiento condenatorio)
ARTÍCULO 24.2 (DERECHO A UN
PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS)
Omisión judicial de prueba de identidad.
"Uno de los presupuestos más elementales que
integran el proceso penal está necesariamente
constituido por la certeza de la identidad de la
persona objeto de acusación, ya que si ella falta o
es dudosa, toda la estructura procedimental se
viene abajo, puesto que se puede alcanzar la con-
vicción legítima de que un determinado hecho pu-
nible se produjo, pero ello no supondría la deter-
minación de la identidad de quien fue en concre-
to la persona física que lo llevó a cabo."
(S.T.C. 93/1996, 28 may., 3 y 6. El T.C. otorga el
amparo solicitado)
ARTÍCULO 25.1 (PRINCIPIO DE
LEGALIDAD PENAL)
El principio de legalidad comprende una
doble garantía: predeterminación normativa
y norma de adecuado rango.
(S.T.C. 24/1996, 13 feb., 2. El T.C. deniega el am-
paro solicitado)
Constitucionalidad de las leyes penales en
blanco.
"Una vez que hemos aceptado la posibilidad teó-
rica de completar el tipo penal mediante la invo-
cación y aplicación de normas contenidas en otros
textos, y comprobar que los requisitos jurispru-
denciales a los que acabamos de referirnos concu-
rren sobradamente en este caso, la siguiente cues-
tión a la que debe darse respuesta es la que de
modo específico plantea el recurrente en su de-
manda, y que viene a recordar el planteamiento
que se hizo en la S.T.C. 111/1983. Se trata, en de-
finitiva, de examinar si se ha producido una in-
fracción del artículo 25.1 de la C.E. por haberse
aplicado una norma penal en blanco cuyo com-
plemento es una disposición nula por ser opuesta
a los artículos 35 y 36 de la C.E. que exigen que
sea una norma con rango de ley la que regule el
ejercicio de profesiones tituladas.
En aquel caso (S.T.C. 111/1983) se llegó a la con-
clusión de que ninguna violación del citado pre-
cepto se había producido, pues aunque la norma
de complemento aplicada era efectivamente de
108
rango reglamentario, se había promulgado antes
de la entrada en vigor de la Constitución, y en esas
circunstancias no era posible exigir con carácter
retroactivo la exigencia de la reserva de ley.''
(S.T.C. 24/1996, 13 feb., 3. El T.C. deniega el am-
paro solicitado)
La interpretación de los tipos penales es
una cuestión de mera legalidad.
Inexistencia de interpretación extensiva o
in malam partem.
"El órgano judicial siguió un criterio interpreta-
tivo lógico, minucioso y fundado, que encuentra
además su aval en la normativa de las Comunida-
des Europeas, concretamente en la Directiva nú-
mero 78/687/C.E.E., de 25 de julio de 1978, que es-
tableció los criterios mínimos relativos tanto al
acceso a la formación especializada de Odontólo-
go, como a su duración mínima, a sus modalida-
des de enseñanza y al lugar en el que ésta deba
efectuarse, así como el control del que deba ser
objeto y que sirvió para inspirar, entre otras nor-
mas, la citada Ley 10/1986, de 17 de marzo."
(S.T.C. 24/1996, 13 feb., 6. El T.C. deniega eI am-
paro solicitado por la recurrente al carecer de tí-
tulo que la habilite para el ejercicio de la profesión
de odontólogo)
Interpretación del artículo 497 bis del C.P.
conforme al principio de legalidad penal.
"El Juez y la Audiencia han llegado a la conclu-
sión de, que el artículo 497 bis C.P. castiga la inter-
ceptación de las comunicaciones telefónicas mante-
nidas mediante cable tanto como las inalámbricas.
Es claro que no se ha producido una extensión
analógica del tipo delictivo en demérito del prin-
cipio de lt::galidad penal, sino que tanto el juez
como la Sala se han atenido a su texto, respetan-
do así la voluntad del legislador."
(S.T.C. 34/1996, 11 mar., 5. El T.C. desestima el
recurso de amparo)
Principio de legalidad penal y delito de
aborto.
"El precepto transcrito (417 bis. l.ª C.P.) no impi-
de en modo alguno la continuación del juicio, sino
que, por el contrario, requiere necesariamente su
continuación para que en él se dilucide si concurren
o no las circunstancias previstas para que el aborto
no sea punible. Y si no concurren tales circuns-
tancias, como en este caso apreciaron los órganos
judiciales sin que pueda este Tribunal resolver esa
apreciación (arts. 117 .3 C.E. y 44.1.d) L.O.T.C.), la
conclusión condenatoria a la que llegan las reso-
luciones impugnadas no incide, en absoluto, en la
infracción del principio de legalidad penal que con-
sagra el artículo 25.1 de la Constitución."
Jurisprudencia
(S.T.C. 36/1996, 11 mar., 8. El T.C. desestima el
recurso de amparo)
Principio de legalidad penal y delito de
usurpación de funciones.
(S.T.C. 50/1996, 26 mar. Vid. texto en reseña al
art. 321 C.P.)
ARTÍCULO 25.• 2 (DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LOS RECLUSOS)
Relación especial de sujeción.
"Las relaciones jurídicas que, con ocasión del
internamiento en un centro penitenciario, se esta-
blecen entre las personas recluidas en el mismo y
la Administración Penitenciaria tienen naturaleza
de relación especial de sujeción."
(S.T.C. 35/1996, 11 mar., 2. El T.C. desestima el
recurso de amparo)
ARTÍCULO 25.2 (REINSERCIÓN SOCIAL
DE PENADOS)
La Constitución española no erige a la pre·
vención especial como única finalidad de la
pena.
Sanción penal por negativa a realizar la
prestación social sustitutoria.
"El planteamiento de los órganos cuestionantes
es, en este punto, inatendible. En primer lugar,
porque no se argumenta, ni este Tribunal consta-
ta, la concurrencia del presupuesto en el que se
funda, cual es la supuesta exclusividad de la fina-
lidad retributiva de la pena cuestionada. No se ex-
plican las razones que contrariarían la evidencia
de que este tipo de sanción despliega efectos pre-
ventivos y de que dichos efectos forman parte de
la intención legislativa; tampoco, por otro lado,
parece suficiente el solo argumento relativo a la
irrepetibilidad del mismo tipo de comportamien-
to para negar la finalidad rehabilitadora de la
pena. Dicho argumento, unido al que defiende el
monopolio de esta finalidad punitiva, conduciría
a la insostenible consecuencia de la ilegitimidad
de toda pena frente a hechos que, por su naturale-
za o por sus circunstancias, no admitan reitera-
ción. Por lo demás, en segundo lugar, debe recor-
darse la doctrina de este Tribunal relativa a que la
Constitución no «erige a la prevención especial
como única finalidad de la pena; el artículo 25.2
C.E. no resuelve sobre la cuestión referida alma-
yor o menor ajustamiento de los posibles fines de
la pena al sistema de valores de la Constitución ni,
desde luego, de entre los posibles -prevención es-
pecial, retribución, reinserción, etc.- ha optado
Constitucional
•••
por una concreta función de la pena en el Derecho
penal»."
(S.T.C. 55/1996, 28 mar., 4. El T.C. desestima las
cuestiones de inconstitucionalidad. La misma
doctrina la reitera el Tribunal Constitucional en su
posterior S.T.C. 88/1996, de 23 de mayo)
11. LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
ARTÍCULOS 44.1.a) y 50.1.a) (RECURSO
DE AMPARO)
Falta de agotamiento de la vía judicial pre-
via para recurrir en amparo.
"Este Tribunal viene señalando al respecto en
reiterada y constante doctrina que no puede esti-
marse cumplido el requisito de agotamiento de la
vía judicial previa que establece el citado precepto
de la L.O.T.C., cuando la queja se deduce frente a
resoluciones judiciales dictadas en el seno de un
proceso penal que no ha finalizado y que se en-
cuentra aún en la fase instructora, pues es necesa-
rio, en el respeto a la naturaleza subsidiaria pro-
pia del recurso de amparo, plantear dicha cues-
tión y dar posibilidad a los órganos judiciales de
pronunciarse sobre tales vulneraciones antes de
acudir en petición de amparo ante este Tribunal."
(S.T.C. 63/1996, 16 abr., 2. El T.C. inadmite el am-
paro solicitado. Hay un voto particular que formu-
la el Magistrado Jiménez de Parga y Cabrera, al que
se adhiere el Magistrado Gimeno Sendra, para
quienes ante la posible conculcación grave de dere-
chos fundamentales cuya preservación se ha frus-
trado en la vía judicial, el recurso de amparo debe
ser admitido, sin aguardar el agotamiento de todos
los recursos utilizables ante Jueces y Tribunales)
ARTÍCULO 44.1.c) (INVOCACIÓN
FORMAL EN EL PROCESO DEL DERECHO
VULNERADO)
La previa invocación formal del derecho
fundamental alegado como mecanismo esen·
cial para la articulación entre la jurisdicción
ordinaria y la jurisdicción constitucional.
(S.T.C. 182/1995, 11 dic., l. El T.C. deniega el
amparo solicitado)
Dicha exigencia ha de ser interpretada con
flexibilidad respecto a la forma de realizar·
se la invocación.
(S.T.C. 195/1995, 19 dic., 2. El T.C. estima par-
cialmente el recurso de amparo)
109
Jurisprudencia Constitucional
~~~
Julio-diciembre 1996
Luis Arroyo Zapatero
Rosario de Vicente Martínez
SUMARIO
l. Constitución española
II. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
III. Código Penal
IV. Ley de Enjuiciamiento Criminal
V. Legislación especial
RELACIÓN DE SENTENCIAS RESEÑADAS
S.T.C. 100/1996, 11 de junio, Sala l.ª (B.O.E. 12 de
julio). Ponente: Rodríguez Bereijo.
S.T.C. 102/1996, 11 de junio, Sala l.ª (B.O.E. 12 de
julio). Ponente: Delgado Barrios.
S.T.C. 112/1996, 24 de junio, Sala 2.ª (B.O.E. 29 de
julio). Ponente: Vives Antón.
S.T.C. 119/1996, 8 de julio, Sala 2.ª (B.O.E. 12 de
agosto). Ponente: Viver i Pi-Sunyer.
S.T.C. 127/1996, 9 de julio, Sala l.ª (B.O.E. 12 de
agosto). Ponente: Jiménez de Parga y Cabrera.
S.T.C. 128/1996, 9 de julio, Sala l.ª (B.O.E. 12 de
agosto). Ponente: Gimeno Sendra.
S.T.C. 129/1996, 9 de julio, Sala l.ª (B.O.E. 12 de
agosto). Ponente: Ruiz Vadillo.
S.T.C. 130/1996, 9 de julio, Sala l.ª (B.O.E. 12 de
agosto). Ponente: Ruiz Vadillo.
S.T.C. 143/1996, 16 de septiembre, Sala 2.ª (B.O.E.
21 de octubre). Ponente: Viver i Pi-Sunyer.
S.T.C. 144/1996, 16 de septiembre, Sala 2.ª (B.O.E.
21 de octubre). Ponente: Viver i Pi-Sunyer.
S.T.C. 148/1996, 25 de septiembre, Sala 1.ª (B.O.E. 21
de octubre). Ponente: Jiménez de Parga y Cabrera.
S.T.C. 150/1996, 30 de septiembre, Sala 2.ª
(B.O.E. 5 de noviembre). Ponente: González
Campos.
Catedrático de Derecho Penal
de la Universidad de Castilla-La Mancha
Profesora Titular de Derecho Penal
de la Universidad de Castilla-La Mancha
S.T.C. 151/1996, 30 de septiembre, Sala 2.ª (B.O.E.
5 de noviembre). Ponente: Vives Antón.
S.T.C. 156/1996, 14 de octubre, Sala 2.ª (B.O.E. 5
de noviembre). Ponente: Vives Antón.
S.T.C. 158/1996, 15 de octubre, Sala l.ª (B.O.E. 5
de noviembre). Ponente: Rodríguez Bereijo.
S.T.C. 169/1996, 29 de octubre, Sala 2.ª (B.O.E. 3
de diciembre). Ponente: García Manzano.
S.T.C. 170/1996, 29 de octubre, Sala l.ª (B.O.E. 3
de diciembre). Ponente: Jiménez de Parga y
Cabrera.
S.T.C. 175/1996, 11 de noviembre, Sala 2.ª (B.O.E.
17 de diciembre). Ponente: García-Mon y Gon-
zález-Regueral.
S.T.C. 177/1996, 11 de noviembre, Sala 2.ª
(B.O.E. 17 de diciembre). Ponente: Viver i Pi-
Sunyer.
S.T.C. 182/1996, 12 de noviembre, Sala l.ª (B.O.E.
17 de diciembre). Ponente: Jiménez de Parga y
Cabrera.
PRECEPTOS LEGALES INTERPRETADOS
EN LAS SENTENCIAS RESEÑADAS
C.E.: Arts. 14, 16.1, 17.1, 18.3, 24.1y2, 25.1, 2 y 3,
120.3. L.O.T.C.: Art. 44.1.c).
C.P.: Arts. 70, 452 bis d) l.º, 600.
L.E.Crim.: Art. 504.
L.O.G.P.: Arts. 51, 51.5, 76.2.d).
Reglamento Penitenciario de 1981: Art. 130.1.e),
254.
L.O. 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y li-
bertades de los extranjeros en España: Art.
26.2.
113
Revista Penal
Julio-diciembre 1996
l. CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
ARTÍCULO 14 (PRINCIPIO DE IGUALDAD)
La desigualdad en la Ley se produce cuan-
do la norma distingue de manera irrazona-
ble y arbitraria un supuesto específico al
que anuda consecuencias jurídicas determi-
nadas.
(S.T.C. 129/1996, 9 de julio, 4. El T.C. deniega el
amparo solicitado. Como bien dice el Ministerio
Fiscal, es una realidad que existen conductas que
afectan a la sexualidad de las personas y a la pros-
titución en la prensa, e incluso en medios de in-
formación, vídeos y películas de contenido porno-
gráfico, en que existe un lucro para los que reali-
zan dicha actividad, pero no es posible afirmar
fundadamente, con dimensión y trascendencia
constitucional, que estas actividades son esencial-
mente idénticas a las castigadas por el artículo
452 bis c) 1 del Código Penal derogado a los efec-
tos de la violación del artículo 14 de la Constitu-
ción. Si el legislador no las castiga, es que en-
cuentra que son diferentes a la tercería locativa, y
por ello entiende que no atacan de forma igual a
la moral sexual colectiva, y esta opción del legisla-
dor no puede recibir censura alguna constitucio-
nal por considerar que la actividad de favoreci-
miento lucrativo suponga una mayor perversidad,
que las otras acciones con finalidad sexual. El
Juez no puede dejar de aplicar una norma porque
existan otras conductas que entienda que también
deban ser castigadas y no lo sean)
Invocación de la lesión del principio de
igualdad ante la Ley manifiestamente caren-
te de fundamento.
"Respecto a la presunta desigualdad en aplica-
ción de la Ley, no explicita el recurrente con clari-
dad y precisión el término de comparación que
conduciría a la afirmación de un tratamiento de-
sigual en supuestos sustancialmente idénticos.
Ello conlleva la desestimación de la queja, pues el
recurrente, incumpliendo la carga que a él incum-
be, no aporta ni expone los datos determinantes
de una identidad sustancial, no sólo desde la ver-
tiente objetiva, sino también de las circunstancias
personales concurrentes en los casos tan genéri-
camente invocados, lo cual resulta decisivo dado
el relevante papel que los datos personales y sub-
jetivos juegan en las decisiones sobre prisión pro-
visional. Tal imprecisión convierte en imposible
todo juicio relevante de igualdad basado en esta
alegación."
(S.T.C. 158/1996, 15 oct., 4. El T.C. otorga el am-
paro solicitado)
114
ARTÍCULO 16.1 (LIBERTAD
RELIGIOSA)
Sobre la vertiente negativa del derecho a
la libertad religiosa.
(S.T.C. 177/1996, 11 nov., 9 a 11. El T.C. desesti-
ma el recurso de amparo)
ARTÍCULO 17.1 (LIBERTAD PERSONAL)
La inobservancia de los preceptos penales
respecto al cumplimiento sucesivo o refun-
dido de la condena de pérdida de libertad
afecta al derecho a la libertad.
(S.T.C. 130/1996,9 jul., 2. El T.C. otorga el am-
paro solicitado. Vid. la S.T.C. 147/1988, 14 de jul.
Se trata de un caso en que el incidente de refundi-
ción de condena se tramitó a instancia del penado
sin asistencia letrada, con la sola intervención del
Fiscal)
Prolongación indebida de prisión provisio-
nal.
"El derecho a la libertad personal no es un de-
recho de pura configuración legal, puesto que en
la determinación de su contenido y desarrollo han
de tenerse en cuenta una serie de principios cons-
titucionales no explicitados en la Ley, es evidente
que la actual regulación legal determina las con-
diciones en que procede la privación provisional
de libertad, por lo que la interpretación judicial de
tales preceptos puede adquirir relevancia consti-
tucional si desconoce los márgenes establecidos
por la Ley."
(S.T.C. 158/1996, 15 oct., 2. El T.C. otorga el am-
paro solicitado)
ARTÍCULO 18.3 (DERECHO AL SECRETO
DE LAS COMUNICACIONES)
Vulneración por la Administración Peni-
tenciaria del derecho al secreto de las co-
municaciones.
Intervención de la correspondencia del pe-
nado.
(S.T.C. 127/1996, 9 jul., 4. El T.C. otorga el am-
paro solicitado. Como expuso el Ministerio Fiscal:
"El conocimiento del hecho que origina la sanción
al penado es de naturaleza ilícita y ex artículos
18.3 y 24.2 CE, debe permitir conceder el amparo
solicitado")
Relación de sujeción especial.
Intervención de las comunicaciones de un
recluso.
Jurisprudencia
La falta o insuficiencia de la motivación
afecta a la propia existencia del supuesto
habilitante para la suspensión o restricción
del derecho afectado, en este caso del dere·
cho al secreto de las comunicaciones.
(S.T.C.170/1996, 29 oct., 4 a 7. El T.C. otorga el
amparo solicitado. Hay un voto particular que
formula el Magistrado Cruz Villalón quien "com-
partiendo plenamente la doctrina sentada en la
presente Sentencia, consideró, sin embargo, que
la conclusión a la que se llega hubiera debido ser
otra. Concretamente, coincido en que la eventual
falta de motivación en una resolución adminis-
trativa por la que se acuerda la intervención
de las comunicaciones de un recluso se tradu-
ce en una vulneración del derecho fundamen-
tal al secreto de las comunicaciones (art. 18.3
C.E.).
Entiendo que la tarea de este Tribunal Constitu-
cional a la hora de amparar los derechos funda-
mentales difícilmente puede consistir en ir deter-
minando qué precisión adicional consideramos
ausente en cada una de las resoluciones adminis-
trativas o judiciales a través de las cuales se da ra-
zón de la adopción de una medida de restricción
de un derecho fundamental en conexión con el de-
ber de motivación de tales medidas. Por lo que a
esta precisa y concreta garantía se refiere, lo que
fundamentalmente importa, y a ello debe atender
ciertamente este Tribunal, es que el motivo en sí
mismo exista, así como que se encuentre sufi-
cientemente exteriorizado")
ARTÍCULO 24.1 (DERECHO
A LA NO INDEFENSIÓN)
El concepto jurídico-constitucional de in·
defensión no tiene por qué coincidir entera·
mente con la figura jurídico-procesal de la
indefensión.
"En el contexto del artículo 24 de la Constitu-
ción la indefensión se caracteriza por suponer una
privación o una limitación del derecho de defensa
que, si se produce en virtud de concretos actos de
los órganos jurisdiccionales, entraña mengua del
derecho de intervenir en el proceso en el que se
ventilan intereses concernientes al sujeto.
El no haber permitido a los demandantes de
amparo el conocimiento del recurso de apela-
ción formalizado por el Ministerio Fiscal, ni por
tanto su impugnación, frente a las nuevas pre-
tensiones de condena propugnadas ante la Au-
diencia, supone un incumplimiento de los prin-
cipios de contradicción e igualdad de armas que
deben presidir nuestro proceso penal en todo
momento."
Constitucional
•••
(S.T.C. 151/1996, 30 sep., 2. El T.C. otorga el am-
paro solicitado)
ARTÍCULO 24.1 (DERECHO A LA TUTELA
JUDICIAL EFECTIVA)
Legitimidad desde la perspectiva constitu-
cional del instituto de la prejudicialidad no
devolutiva.
"Este Tribunal ha reconocido reiteradamente
«la legitimidad desde la perspectiva constitucio-
nal del instituto de la prejudicialidad no devolu-
tiva» (S.S.T.C. 62/1984, 171/1994), pero cuando
el ordenamiento jurídico impone la necesidad de
deferir al conocimiento de otro orden jurisdic-
cional una cuestión perjudicial, máxime cuando
del conocimiento de esta cuestión por el Tribunal
competente pueda derivarse la limitación del de-
recho a la libertad, el apartamiento arbitrario de
esta previsión legal del que resulte una contra-
dicción entre dos resoluciones judiciales, de for-
ma que unos mismos hechos existan y dejen de
existir respectivamente en cada una de ellas, in-
curre en vulneración del derecho fundamental a
la tutela judicial efectiva, por cuanto la resolu-
ción judicial así adoptada no puede considerarse
como una resolución razonada, fundada en De-
recho y no arbitraria, contenidos éstos esenciales
del derecho fundamental reconocido en el artícu-
lo 24.1 C.E."
(S.T.C. 102/1996, 11 jun., 3. El T.C. otorga el am-
paro solicitado. Se reitera la doctrina contenida
en las anteriores SS.T.C. 30/1996 y 50/1996)
El derecho a la tutela judicial efectiva
comprende .el derecho a obtener una resolu-
ción fundada en Derecho.
(S.T.C. 112/1996, 24 jun., 2. El T.C. otorga el am-
paro solicitado)
Derecho de acceso a los recursos.
La denegación de acceso al recurso de for·
ma inmotivada, manifiestamente arbitraria
o consecuencia de un error patente lesiona
el derecho a la tutela judicial efectiva.
(S.T.C. 128/1996, 9 jul, 3. El T.C. estima parcial-
mente el amparo)
Doctrina general acerca del vicio de in·
congruencia omisiva. .
(S.T.C. 128/1996, 9 jul, 11. El T.C. estima par-
cialmente el amparo)
Doctrina general sobre el Derecho a la tu·
tela judicial efectiva en relación con la mo·
tivación.
115
 Revista Penal
Julio-diciembre 1996
•••
(S.T.C. 158/1996, 15 oct., 3. El T.C. otorga el am-
paro solicitado)
Vulneración del derecho a los recursos le-
galmente establecidos fuera del ámbito penal.
La sanción disciplinaria a interno de cen·
tro penitenciario se inscribe en el ámbito de
las sanciones administrativas.
(S.T.C. 169/1996, 29 oct., 2. El T.C. estima el re-
curso de amparo)
La motivación de las resoluciones judicia·
les constituye una exigencia constitucional
que se integra dentro del contenido consti-
tucionalmente protegido del derecho a la tu-
tela judicial efectiva.
Motivación suficiente.
(S.T.C. 169/1996, 29 oct., 4. El T.C. estima el re-
curso de amparo)
Carece de motivación la resolución judi-
cial que contenga contradicciones internas
o errores manifiestos, que haga de ella una
resolución irrazonable por contradictoria.
(S.T.C. 175/1996, 11 nov., 2. El T.C. estima par-
cialmente el recurso de amparo)
Error judicial en la apreciación de la prue-
ba de cargo.
(S.T.C. 175/1996, 11 nov., 3. El T.C. estima par-
cialmente el recurso de amparo. Hay un voto
particular que formula el Magistrado González
Campos para quien "mi discrepancia con la deci-
sión adoptada por la mayoría de la Sala no se re-
fiere al otorgamiento del amparo por vulnera-
ción del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva que el artículo 24.1 reconoce y garantiza,
sino sólo respecto al punto 3. 0 del fallo y la justi-
ficación que del mismo se contiene en el funda-
mento jurídico 3.º de la Sentencia. Por cuanto
viene a limitar injustificadamente, a mi entender,
el alcance de la función de garantía de los dere-
chos fundamentales que corresponden a este Tri-
bunal, atendidas las circunstancias del presente
caso")
ARTÍCULO 24.2 (DERECHO A UTILIZAR
LOS MEDIOS DE PRUEBA PERTINENTES
PARA LA DEFENSA)
El derecho a la prueba no implica la pér-
dida de la potestad del órgano decisor para
declarar su impertinencia, si bien debe éste
explicar razonadamente su juicio negativo
sobre la admisión de la misma.
116
(S.T.C. 128/1996, 9 jul., 8. El T.C. estima parcial-
mente el recurso de amparo)
Requisitos que han de concurrir para la
admisión de la prueba propuesta.
"De la lectura del escrito del interno cabe de-
ducir que el verdadero núcleo de sus quejas resi-
de en la vulneración del derecho a la utilización
de los medios de prueba pertinentes, por lo que
parece oportuno comenzar por el examen de la
misma.
Según doctrina reiterada de este Tribunal, tal
derecho es «inseparable» del derecho mismo de
defensa, y exige que las pruebas pertinentes sean
admitidas y practicadas, sin desconocimiento ni
obstáculos (por todas, SS.T.C. 30/1986, 147/1987
y 97/1995), por lo que resultará vulnerado «en
aquellos supuestos en que el rechazo de la prue-
ba propuesta carezca de toda justificación o la
motivación que se ofrezca pueda tildarse de ma-
nifiestamente arbitraria o irrazonable».
Ahora bien, para que (por denegación inmoti-
vada o con motivación irrazonable o arbitraria)
resulte una vulneración de dicho derecho, es pre-
ciso que en la prueba propuesta concurran una
serie de requisitos (requisitos para la procedencia
de su admisión), que cabe resumir como sigue: a)
propuesta en tiempo y forma: por tratarse de un
derecho de configuración legal «SU ejercicio ha de
acomodarse a las exigencias y condicionantes im-
puestos por la normativa procesal, de tal modo
que es conditio sine qua non para apreciar su pre-
tendida lesión que la prueba se haya solicitado en
la forma y momento legalmente establecidos»; b)
relevancia o virtualidad exculpatoria de los he-
chos que se pretendían probar, puesto que la in-
defensión-que proscribe la Constitución ha de ser
material, y que «habrá de ser alegada y funda-
mentada por el recurrente o resultar de los he-
chos y peticiones de la demanda»; y finalmente,
c) idoneidad objetiva del medio probatorio pro-
puesto para la acreditación de tales hechos rele-
vantes."
(S.T.C. 169/1996, 29 oct., 8. El T.C. estima el re-
curso de amparo)
El derecho de acceso a los recursos queda
garantizado mediante una resolución judi-
cial que, aunque inadmita el recurso o lo
declare improcedente, tenga su fundamento
en una aplicación e interpretación razona-
das de la norma a cuyo cumplimiento se
condicione el ejercicio del medio de impug·
nación.
(S.T.C. 170/1996, 29 oct., 2. El T.C. otorga el am-
paro solicitado)
Jurisprudencia
ARTÍCULO 24.2 (DERECHO A UN
PROCESO SIN DILACIONES INDEBIDAS)
Doctrina general sobre el contenido del
derecho fundamental a un proceso sin dila-
.clones indebidas.
(S.T.C. 100/1996, 11 jun., 2. El T.C. deniega el
amparo solicitado)
ARTÍCULO 24.2 (DERECHO A LA DEFENSA)
Doctrina general.
Irregularidad procesal, falta de notifica-
ción de la admisión de la querella, que no se
traduce en una efectiva y real indefensión o
en carencia de las garantías esenciales del
proceso.
(S.T.C. 100/1996, 11jun.,3y4. El T.C. deniega
el amparo solicitado. Hay un voto particular que
formula el Magistrado Jiménez de Parga y Cabre-
ra, para quien debió concederse el amparo consti-
tucional por haber sido violado su derecho de de-
fensa del artículo 24.2 C.E., en la configuración
que este precepto constitucional obtiene por las
normas del artículo 118 L.E.Crim.)
El citado derecho se garantiza mediante la
existencia de un procedimiento contradicto-
rio.
(S.T.C. 128/1996, 9 jul., 7. El T.C. estima parcial-
mente el recurso de amparo)
Ausencia de debate contradictorio.
"Radicalmente diferente es la situación que aho-
ra afrontamos, lo que en realidad se produjo es
una exclusión explícita de una indemnización en
cuantía superior a la que pedía la interesada. De
ahí que el fallo judicial haya supuesto una modifi-
cación de los términos en que se produjo el deba-
te procesal en apelación y que, con la sustracción
de un verdadero debate contradictorio, haya en-
trañado una vulneración del derecho fundamental
de defensa."
(S.T.C. 144/1996, 16 sep., 4. El T.C. estima par-
cialmente el recurso de amparo)
Las garantías procesales establecidas en
el artículo 24.2 de la C.E. son aplicables
también en los procedimientos administrati-
vos sancionadores.
"Desde la S.T.C. 18/1981 este Tribunal viene de-
clarando reiteradamente que las garantías procesa-
les establecidas en el artículo 24.2 C.E. son aplica-
bles no sólo en el proceso penal, sino también en los
procedimientos administrativos sancionadores, con
las matizaciones que resultan de su propia natura-
Constitucional
•••
leza, y que «tratándose de sanciones disciplinarias
impuestas a internos penitenciarios, este conjunto
de garantías se aplica con especial vigor, al conside-
rar que la sanción supone una grave restricción a la
ya restringida libertad inherente al cumplimiento
de la pena». Por otro lado, la doctrina constitucional
ha precisado el alcance de esta regla concretando,
en lo que afecta al caso presente, la aplicabilidad a
tales procedimientos disciplinarios del derecho a la
defensa y a la actividad probatoria."
(S.T.C. 169/1996, 29 oct., 7. El T.C. estima el re-
curso de amparo)
ARTÍCULO 24.2 (DERECHO
A LA ASISTENCIA LETRADA)
Contenido del mencionado derecho funda-
mental.
(S.T.C. 128/1996, 9 jul., 6. El T.C. estima parcial-
mente el recurso de amparo)
ARTÍCULO 24.2 (PRESUNCIÓN
DE INOCENCIA)
El citado derecho exige que la prueba se
realice a través de medios que sean consti-
tucionalmente legítimos.
"Las garantías procesales establecidas en el ar-
tículo 24 C.E. adquieren especial relevancia en las
sanciones disciplinarias impuestas a internos pe-
nitenciarios, porque «es claro que la situación de
sujeción especial de un interno en un estableci-
miento penitenciario no puede implicar la elimi-
nación de sus derechos fundamentales» (S.T.C.
97/1995, con cita en la S.T.C. 120/1990)."
(S.T.C. 127/1996, 9 jul., 3. El T.C. otorga el am-
paro solicitado)
Ausencia de prueba de cargo.
"Basta con reiterar aquí la doctrina ya sentada
en anteriores resoluciones, a cuyo tenor la cons-
tancia en el sumario de haberse practicado una
identificación de la actora por una diligencia de
reconocimiento en rueda, si bien constituye me-
dio de prueba idóneo para precisar con exactitud
la persona frente a la que se realizan determina-
das imputaciones no es, sin embargo, suficiente
para desvirtuar la presunción de inocencia de que
goza la identificada de este modo, sino que, para
que así fuere, «será necesario que aparte de la
identificación y determinación del inculpado, se
aporten medios de prueba que, referentes a los he-
chos y actividades que se le imputan, se produz-
can con las necesarias garantías de inmediación y
contradicción en la vista oral, pues el juicio lógi-
117
 Revista Penal
Julio-diciembre 1996
•••
camente no versa sobre la identificación del incul-
pado como objeto de la acusación sino sobre su
culpabilidad o inocencia»."
(S.T.C. 148/1996, 25 sep., Único. El T.C. estima
el amparo solicitado. Asimismo el Ministerio Fis-
cal interesa la estimación del amparo solicitado
pues las declaraciones sumariales incriminatorias
contra la actora y la identificación en rueda de de-
tenidos no pueden servir de cargo ante la incom-
parecencia de los testigos. Sus declaraciones su-
mariales debieron ser objeto de lectura, a fin de
producir en el plenario un debate público y con-
tradictorio respecto de ellas; no se hizo así, y tan
grave defecto no puede salvarse con la mera re-
ferencia de dar por reproducidas la prueba docu-
mental, fórmula ya rechazada en tales términos
por el Tribunal Constitucional)
ARTÍCULO 24.2 (DERECHO A UN
PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS)
Ausencia de contradicción procesal.
"La vulneración del derecho a un proceso con
todas las garantías que resulta de haber sido con-
denada la recurrente por unos hechos introduci-
dos por primera vez en el debate procesal con la
interposición del recurso de apelación, hechos
que en modo alguno pueden ser considerados ob-
jeto de la denuncia que dio lugar al juicio de fal-
tas, ni fueron debatidos en el acto del juicio oral.
Como en múltiples ocasiones ha reconocido
este Tribunal, el derecho a la doble instancia penal
rige también en los juicios de faltas y, obviamente,
supondría una anulación de tal derecho y del de-
recho a poder ejercitar la defensa en ambas ins-
tancias admitir que se pueda modificar sustan-
cialmente el objeto del proceso o, mejor dicho,
que se pueda introducir una pretensión acusatoria
totalmente nueva o no ejercitada debidamente en
la primera instancia. El acontecer procesal descri-
to supuso que la solicitante de amparo no pudo
defenderse en la vista oral, conforme a las exigen-
cias del principio de contradicción, de los hechos
por los que resultó condenada, por la simple ra-
zón de que no fueron objeto del proceso penal."
(S.T.C. 150/1996, 30 sep., 3. El T.C. estima par-
cialmente el recurso de amparo)
ARTÍCULO 24.2 (DERECHO A SER
INFORMADO DE LA ACUSACIÓN)
Falta de traslado a las partes de los escritos
de formalización del recurso de apelación.
(S.T.C. 151/1996, 30 sep., 3. El T.C. otorga el am-
paro solicitado, puesto que en momento alguno se
118
puso en conocimiento de los condenados, hoy de-
mandantes de amparo, la pretensión impugnato-
ria del Ministerio Fiscal. La apelación fue resuelta
sin haber dado oportunidad a los demandantes
del amparo de hacer las alegaciones que hubieran
tenido por pertinentes, ya que la misma se sustan-
ció sin celebración de vista)
ARTÍCULO 24.2 (DERECHO AL JUEZ.
ORDINARIO PREDETERMINADO POR
LA LEY)
El citado derecho puede resultar vulnera·
do si se atribuye un asunto determinado a
una jurisdicción especial y no a la ordinaria.
Jurisdicción militar.
(S.T.C. 177/1996, 11 nov., 4 a 6. El T.C. desesti-
ma el recurso de amparo)
ARTÍCULO 25.1 (PRINCIPIO DE
LEGALIDAD PENAL)
Doctrina general sobre las garantías que
emanan del principio de legalidad penal.
(S.T.C. 156/1996, 14 oct., l. El T.C. otorga el am-
paro solicitado)
Omisión de la verificación de un elemento
del tipo: Que el daño causado exceda de la
cuantía cubierta por el Seguro Obligatorio.
Falta de imprudencia simple con infracción
de reglamentos.
"El examen de la demanda y de las actuaciones
remitidas por el Juzgado de Instrucción de Órde-
nes y la S~cción Cuarta de la Audiencia Provincial
de La Coruña pone de relieve que el demandante
de amparo fue condenado como autor de una fal-
ta de imprudencia simple con infracción de regla-
mentos, supuestamente prevista y penada en el ar-
tículo 600 del Código Penal, al considerarle res-
ponsable de la colisión del vehículo que conducía
contra un camión al que únicamente causó daños
materiales por importe de 278.51 Opesetas. La sim-
ple lectura del precepto penal cuya indebida apli-
cación se denuncia evidencia que, para que la con-
ducta fuese delictiva, se exigía en el artículo 600
del Código Penal vigente en el momento de ocurrir
los hechos -3 de julio de 1991- que la conducta im-
prudente hubiera causado daños en las cosas cuyo
importe excediese de la cuantía cubierta por el Se-
guro Obligatorio, requisito este que cualquiera que
sea la naturaleza material que quepa atribuirle,
traza rígidamente los límites del actuar punible." ·I
(S.T.C. 156/1996, 14 oct., 2. El T.C. otorga el am-
paro solicitado porque los daños que se imputan
Jurisprudencia
al demandante de amparo en modo alguno alcan-
zaron a cubrir la cifra mínima requerida por el
tipo, cualquiera que sea la que se considere, de las
diversas que se sucedieron en el tiempo)
ARTÍCULO 25.2 (REINSERCIÓN SOCIAL
DE PENADOS)
Denegación injustificada de permiso de
salida a un recluso.
(S.T.C. 112/1996, 24 jun., 4 a 6. El T.C. otorga el
amparo solicitado)
La orientación de las penas privativas de li-
bertad hacia la reeducación y reinserción so·
cial no genera un derecho subjetivo a que cada
aspecto de la organización de la vida en prisión
se rija exclusivamente por dicho principio.
(S.T.C. 119/1996, 8 jul., 4. El T.C. desestima el
recurso de amparo. Hay un voto particular que
formula el Magistrado Vives Antón para quien de-
bería haberse otorgado el amparo solicitado y
anulado los Acuerdos impugnados, ya que su
adopción se basó en una mera Circular carente de
la cobertura legal que exige el artículo 25.2, C.E.)
ARTÍCULO 25.3 (POTESTAD
SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN)
La decisión de internamiento del extranje-
ro pendiente de expulsión no es una deci-
sión administrativa sino judicial.
(S.T.C. 182/1996, 12 nov., 4. El T.C. otorga el am-
paro solicitado)
ARTÍCULO 120.3 (MOTIVACIÓN
DE LAS SENTENCIAS)
Doctrina general sobre esta exigencia
constitucional.
(S.T.C. 128/1996, 9 jul., 10. El T.C. estima par-
cialmente el recurso de amparo)
11. LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
ARTÍCULO 44.1.c) (INVOCACIÓN
FORMAL EN EL PROCESO DEL DERECHO
VULNERADO)
Naturaleza subsidiaria del recurso de am-
paro.
Constitucional
•••
(S.T.C. 100/1996, 11 jun., 1. El T.C. deniega el
amparo solicitado. El T.C. desestima el primer
motivo del recurso, el derecho al Juez ordinario
predeterminado por la Ley, al no haber sido invo-
cada dicha queja en la vía judicial previa; concre-
tamente ante el Tribunal Supremo al formalizar el
recurso de casación que se interpuso contra la
sentencia condenatoria de instancia)
Subsidiariedad de la jurisdicción constitu-
cional de amparo.
"El artículo 44.1.c) L.O.T.C. no contempla, pues,
como no podía ser de otro modo, un mero rito para
poner a prueba la diligencia procesal del ampara-
ble, sino que incorpora una exigencia con la que se
pretende tanto «que los órganos judiciales ordina-
rios remedien por sí mismos la violación que ellos
causen del derecho o libertad fundamental, dándo-
le la oportunidad para que puedan argumentar dia-
lécticamente y pronunciarse sobre la cuestión que
posteriormente puede ser tratada como causa y
fundamento del recurso último y subsidiario de
amparo», como preservar «los derechos de la otra
parte, a la que también ha de darse oportunidad en
el curso del proceso judicial para que pueda argu-
mentar dialécticamente y defenderse sobre esa pre-
sunta violación del derecho fundamental»."
(S.T.C. 143/1996, 16 sep., Único. El T.C. inadmi-
te el recurso de amparo)
111. CÓDIGO PENAL
ARTÍCULO 70 (CUMPLIMIENTO
DE LAS PENAS)
Refundición de las penas o cumplimiento
secuencial de las mismas.
(S.T.C. 130/1996, 9 jul., 2. El T.C. otorgó el am-
paro solicitado, puesto que el incidente de refun-
dición de condena se tramitó a instancia del pe-
nado sin asistencia letrada, con la sola interven-
ción del Fiscal)
ARTÍCULO 452 bis d), 1.º (DELITO
DE PROSTITUCIÓN)
Bien jurídico protegido por el citado delito.
"El bien jurídico protegido es precisamente la li-
bertad de las personas en la esfera sexual, en el en-
tendimiento de que este tipo de locales propicia, o
propiciaba, por lo que luego se dirá, el comercio
lucrativo en beneficio de terceras personas, su-
puesto que en el Código Penal de 25 de noviembre
de 1995 puede entenderse que se ha excluido del
119
Revista Penal
Julio-diciembre 1996
ámbito penal pasando a ser un hecho atípico,
cuestión sobre la que no puede pronunciarse el
Tribunal Constitucional, y que sí habrá de hacerlo
la jurisdicción ordinaria, siendo para ello preciso
acudir al correspondiente proceso de revisión,
como más adelante se dirá.
El hecho de la prostitución ajena de personas ca-
paces, se recoja o no en un texto legal penal, es un
tema de política legislativa criminal, que no corres-
ponde enjuiciar, en principio, a este Tribunal. Las
observaciones que formula el recurrente parecen
más bien dirigidas, en general, al futuro legislador,
pero nada tiene que ver con la imposición por par-
te del Estado de normas que sólo traigan causa en
un concepto específico de una confesión religiosa."
(S.T.C. 129/1996, 9 jul., 2. El T.C. deniega el am-
paro solicitado)
ARTÍCULO 600 (FALTA DE IMPRUDENCIA
SIMPLE CON INFRACCIÓN DE
REGLAMENTOS)
Sanción penal a una conducta que no reú-
ne todos los requisitos del tipo.
Imprudencia simple con resultado de da-
ños inferiores al límite indemnizatorio má-
ximo cubierto por el Seguro Obligatorio.
(S.T.C. 156/1996, 14 oct. Vid. texto en reseña al
art. 25.1, C.E.)
IV. LEY DE ENJUICIAMIENTO
CRIMINAL
ARTÍCULO 504 (PRISIÓN PROVISIONAL)
Prórroga indebida de prisión provisional.
(S.T.C. 158/1996, 15 oct. Vid. texto en reseña al
art. 17.1, C.E.)
V. LEGISLACIÓN ESPECIAL
A) LEY ORGÁNICA GENERAL
PENITENCIARIA
ARTÍCULO 51 (COMUNICACIONES
DE LOS INTERNOS)
Intervención de las comunicaciones de un
recluso.
120
(S.T.C. 170/1996, 29 oct. Vid. texto en reseña
al art. 18.3, C.E. El T.C. otorga el amparo solici-
tado)
ARTÍCULO 51.5 (COMUNICACIONES
Y VISITAS)
Intervención de la correspondencia del pe-
nado sin respetar el proceso debido legal y
reglamentario.
"Se pone de manifiesto que existió una inter-
vención de la correspondencia del penado con el
Juez de Vigilancia Penitenciaria, efectuada por los
funcionarios de la prisión sin que, como afirma el
Fiscal, se hubiese solicitado judicialmente la in-
tervención de la correspondencia del penado o,
como se prevé en el artículo 51.5, L.G.P. y artículo
98.4 del Reglamento Penitenciario, las hubiese
acordado la Junta de Régimen y Administración
del establecimiento por razones de seguridad, por
interés del tratamiento o buen orden del estable-
cimiento, o que, por razones de urgencia, las hu-
biera ordenado el Director con aprobación de la
misma Junta, con notificación al interno, y de-
biendo ser comunicados al Juez de Vigilancia Pe-
nitenciaria.
Resulta evidente que la Administración Peniten-
ciaria no respetó el proceso debido legal y re-
glamentariamente."
(S.T.C. 127/1996, 9 jul., 4. El T.C. otorga el am-
paro solicitado)
ARTÍCULO 76.2.d) (JUEZ DE VIGILANCIA
PENITENCIARIA)
La imposición y ejecución inmediata por
parte de la Administración Penitenciaria sin
requerir con carácter previo la autorización
judicial, supuso la lesión del derecho a la tu-
tela judicial efectiva.
(S.T.C. 128/1996, 9 jul., 9. El T.C. estima parcial-
mente el recurso de amparo)
B) REGLAMENTO PENITENCIARIO
DE 1981
ARTÍCULO 130.1.e) (DERECHO A LA
ASISTENCIA LETRADA)
Recluso incurso en expediente penitencia-
rio sancionador.
(S.T.C. 128/1996, 9 jul., 6. El T.C. estima parcial-
mente el recurso de amparo)
Jurisprudencia
ARTÍCULO 254 (DE LOS PERMISOS DE
SALIDA)
Al conectar los permisos de salida a la ob-
tención de la libertad condicional se obvian
las funciones que en sí mismo el permiso
está llamado a cumplir.
(S.T.C. 112/1996, 24 jun., 6. El T.C. otorga el am-
paro solicitado)
C) LEY ORGÁNICA 7/1985, DE 1 DE JULIO,
SOBRE DERECHOS Y LIBERTADES DE
LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA
ARTÍCULO 26.2 (MEDIDAS DE
Constitucional
•
INTERNAMIENTO DEL EXTRANJERO
PENDIENTE DE EXPULSIÓN)
La medida de internamiento del extranje-
ro pendiente de expulsión ha de ser adopta-
da mediante resolución judicial motivada.
(S.T.C. 182/1996, 12 nov., 3. El T.C. otorga el am-
paro solicitado, toda vez que el internamiento se
acordó por el Juez de Instrucción teniendo en
cuenta exclusivamente la existencia de una deci-
sión administrativa· que decretaba la expulsión,
sin hacer referencia alguna a los motivos o razo-
nes que determinan el internamiento durante el
tiempo anterior a dicha expulsión, esto es, a la
causa de expulsión invocada, a la situación legal y
personal del recurrente, a la mayor o menor pro-
babilidad de huida, etc.) •
121
Sistemas penales comparados
Tratamiento jurídico-penal de la corrupción
política y administrativa
Alemania
Dr. Martin Paul Wassmer
Universidad de Friburgo de Brisgovia
El Derecho Penal contra la corrupción en Ale-
mania fue reformado con la entrada en vigor, el 20
de agosto de 1997, de la Ley para el combate de la
corrupción (KBG), siendo considerablemente ex-
tendido y endurecido. Motivo de la reforma fue,
por una parte, la revelación de numerosos casos
de corrupción de grandes proporciones, especial-
mente en el sector de la construcción y en el de las
adquisiciones públicas. Lo anterior produjo una
amplia discusión: así, por ejemplo, en septiembre
de 1996 la sección de Derecho Penal de la Reunión
de Juristas Alemanes (DJT) se ocupó de la corrup-
ción, mientras que en el sector estatal hubo nu-
merosas iniciativas legales. Por otro lado, ha au-
mentado el interés internacional en el combate
común contra la corrupción, en vista de la dimen-
sión global de ésta, como lo demuestran conve-
nios internacionales que Alemania ha ratificado
recientemente y que pronto entran en vigor: así,
por ejemplo, la Ley contra el cohecho comunitario
(EUBestG), promulgada con fecha 21 de septiem-
bre de 1998, que transforma en Derecho nacional
obligaciones derivadas del Protocolo del Convenio
sobre la protección de los intereses financieros de
las Comunidades Europeas, de 21 de septiembre
de 1996, así como del Convenio sobre el combate
del cohecho, de 26 de mayo de 1997. Además la
Ley contra el cohecho internacional (IntBestG),
promulgada al mismo tiempo, transforma en De-
recho nacional un Convenio que, siguiendo una
iniciativa de la Organización para la Cooperación
y el Desarrollo Económico (OCDE), fue firmado
por 33 Estados el 17 de diciembre de 1997 en Pa-
rís.
Este Derecho Penal de la corrupción reformado
está llamado a brindar una amplia protección
contra el cohecho de funcionarios (1), el cohecho
•••
en la economía privada (n), los acuerdos ilícitos li-
mitativos de la competencia (m), así como el co-
hecho de diputados (Iv).
1
Los parágrafos 331 y ss. del Código Penal ale-
mán (StGB) reprimen el cohecho en la Adminis-
tración Pública, tanto de funcionarios como de
personas especialmente obligadas en razón de ser-
vicio público. Bien jurídico protegido no es sólo la
integridad del servicio público, sino también la
confianza pública en dicha integridad. En el as-
pecto pasivo se sanciona la acción de pedir, dejar-
se prometer, aceptar o recibir un beneficio, sea
por el desempeño del cargo (aceptación de benefi-
cios, §331 StGB), sea como contraprestación por
un acto oficial (o judicial, en el caso de los jueces)
efectuado o a efectuar en el futuro con infracción
de las obligaciones del cargo (cohecho pasivo,
§332 StGB). Simétricamente es punible en el as-
pecto activo el ofrecimiento, la promesa o la en-
trega de un beneficio (ofrecimiento de beneficios,
§332 StGB; cohecho activo, §334 StGB). La omi-
sión de un acto oficial (o judicial, en su caso) está
equiparada a su realización (§336 StGB).
1. El ámbito de aplicación de los parágrafos 331
y ss. StGB está determinado esencialmente por el
concepto de funcionario (§11, inciso l.º, n.º 2 y 4
StGB).
A consecuencia de la tendencia en Alemania a
traspasar el cumplimiento de .funciones públicas a
empresas estatales organizadas según el Derecho
privado o a particulares o empresas privadas, se ha
planteado la cuestión de si los empleados en estas
empresas son .funcionarios. El Tribunal Supremo
Federal (BGH) lo negó en el año 1992, en el caso
del gerente de una sociedad constructora de vi-
viendas perteneciente a un Estado Federal, lo que
abrió un considerable vacío de penalidad. Ahora la
KBG ha complementado el §11 inciso l.º, n.º 2 c
123
 Revista Penal
Alemania
•••
StGB, dejando en claro que la forma de organiza-
ción escogida para el cumplimiento de las funcio-
nes no es decisiva, con lo cual sigue un criterio
funcional. Sin embargo, con esto aún no se abar-
can los importantes casos de encargo a arquitec-
tos y a oficinas de ingenieros en el marco de pro-
yectos públicos de construcción. Así el BGH, en
una sentencia del año 1997, no considera sufi-
ciente un mandato de Derecho privado, y exige
más bien un encargo según las normas del Dere-
cho público, que tendría que conducir a una in-
corporación orgánica en la estructura de la admi-
nistración. Esto hace ineludibles otros comple-
mentos.
Otra extensión del Derecho Penal alemán de la
corrupción viene prevista por la EUBestG y la Int-
BestG, pues igualmente respecto del cohecho de
funcionarios extranjeros existían, en parte, sensi-
bles vacíos de punibilidad. En relación al cohecho
pasivo (§332 StGB) y activo (§334 StGB) respecto
de futuros actos oficiales y judiciales, el art. 2 §1
de la EUBestG equipara a los funcionarios y jue-
ces de otros Estados miembros, funcionarios co-
munitarios, miembros de tribunales de la Unión
Europea, de la Comisión y del Tribunal de Cuen-
tas a los funcionarios y jueces alemanes. El art. 2
§ 1 lntBestG abarca sólo el cohecho activo (§334
StGB) de jueces extranjeros (también de un Tribu-
nal Internacional) y otros funcionarios y emplea-
dos de una organización internacional en el con-
texto del tráfico comercial internacional, para lo
cual, sin embargo, en interés de una protección
amplia, los conceptos "tráfico comercial" e "inter-
nacional" se interpretan en un sentido amplio y
presuponen simplemente una relación con el ex-
tranjero. Es de destacar que según el art. 2 §1n.º2 b
IntBestG ya un simple mandato de realizar tareas
públicas funda la calidad de funcionario. Con esto
se renuncia a la exigencia de una obligación ofi-
cial (§11, inciso l.º, n.º 4 StGB), pues ésta se da
rara vez en el extranjero. En esta medida la Int-
BestG anticipa ya este necesario complemento del
Derecho alemán y muestra el camino a seguir.
2. Punto central de la nueva legislación es el re-
lajamiento de la exigencia del llamado acuerdo
ilícito en la aceptación (§331 StGB) y ofreci-
miento de beneficios (§333 StGB). El Derecho vi-
gente hasta ahora requería que el beneficio re-
presentara una contraprestación de un acto ofi-
cial, con lo cual tenía como presupuesto una
relación estrecha entre el beneficio y un acto ofi-
cial concreto. Es cierto que la jurisprudencia in-
terpretó la conexión en un sentido amplio, sin
embargo llegaba a sus límites cuando prestación
y acto oficial estaban temporalmente desfasados.
Por ejemplo, cuando la prestación simplemente
124
perseguía la buena disposición o el favor del fun-
cionario en general ("fomento de un clima favo-
rable"), establecer relaciones ("dar forraje") o
agradecer una buena y colaborativa gestión ("re-
compensa"). Además era con frecuencia imposi-
ble -especialmente respecto de funcionarios su-
periores- probar un acto oficial concreto. La
nueva regulación no adopta ahora como punto
de referencia del acuerdo ilícito el acto oficial,
sino el desempeño de las funciones. Mediante la
renuncia al acto oficial concreto, la nueva redac-
ción relaja considerablemente las exigencias:
ahora están comprendidos todos los beneficios
otorgados con la idea de que por ellos el funcio-
nario ha realizado o realizará alguna actividad
oficial. El "dar forraje", el "fomento de un clima
favorable" y la "recompensa" a funcionarios son
con esto por regla general punibles, aun cuando
problemas probatorios -la alternativa de una in-
versión de la carga de la prueba no puede ser
considerada en el Derecho alemán- sean inevita-
bles. Mediante el mantenimiento del requisito
del acuerdo ilícito quedan excluidos los benefi-
cios usuales, socialmente adecuados y no mere-
cedores de pena, en los que falta el elemento fi-
nal de ejercer influencia indebida, como por
ejemplo regalos de parientes con ocasión de un
ascenso o promoción, o el envío de ejemplares de
muestra a profesores universitarios.
3. Según jurisprudencia y opinión dominante,
los parágrafos 331 y ss. StGB suponían, más allá
del tenor literal no del todo claro, que el funcio-
nario obrara en beneficio propio. A través del be-
neficio entregado, el funcionario debía -al menos
en forma mediata- enriquecerse personalmente,
sea materjal o inmaterialmente. Esto condujo a
grandes dificultades de aplicación y vacíos de pu-
nibilidad, especialmente respecto de beneficios
para la pareja, amigos y organizaciones -como
por ejemplo partidos políticos-, con lo cual las
medidas para ocultar que el funcionario era el ver-
dadero beneficiario resultaban casi fomentadas.
Ya que el bien jurídico de los delitos de cohecho
también se ve afectado por beneficios otorgados a
terceros y los convenios internacionales prescri-
ben una extensión de dichos delitos a estos casos,
la KBG ha puesto ahora en claro que un funcio-
nario no es sólo punible cuando pide un beneficio
para sí mismo, sino también cuando lo hace para
un tercero.
4. Según el antiguo Derecho, el ofrecimiento de
beneficios (§333 StGB) era solamente punible
cuando se vinculaba a una decisión facultativa fu-
tura. Esto se justificaba con el argumento de que
en la opinión pública primaba la opinión de que el
s l
• s t e m a s p e n a l e s
otorgamiento de un beneficio por una actuación
debida no sería reprochable, sino sólo un acto de
agradecimiento. Mientras tanto, sin embargo, esta
opinión dejó de ser válida, especialmente porque
con el tiempo los beneficios fueron adquiriendo
proporciones alarmantes. Por esta razón, el §333
StGB se extiende ahora a todo desempeño de fun-
ciones y está así estructurado en simetría al §331
inciso l.º StGB.
5. Por razones tanto de prevenc10n general
como especial los antiguos marcos penales para
los delitos de cohecho eran, en general, conside-
rados demasiado leves. Ahora el legislador ha
elevado el extremo máximo de la pena privativa
de libertad para los simples delitos de aceptación
y ofrecimiento de beneficios (§§331, 333 StGB)
de dos a tres años, respecto de jueces incluso de
tres a cinco años (§§331 inciso 2.º, 333 inciso 2.º
StGB). Para los crímenes de cohecho pasivo yac-
tivo (§§332, 334 StGB) el límite máximo se man-
tiene sin variación en cinco años (§§332 inciso
l.º, 334 inciso l.º StGB; respecto de jueces en
diez años según el §332 inciso 2.º StGB y, respec-
tivamente, en cinco años, §334 inciso 2.º StGB),
si bien para casos graves se ha introducido una
norma de determinación de la pena para casos
especialmente graves (§335 StGB), que amenaza
con una pena máxima privativa de libertad de
diez años, y para jueces con una pena mínima
privativa de libertad de dos años. Ciertamente la
moderna técnica empleada, esto es, la técnica de
ejemplos de casos que, por regla general, consti-
tuyen un caso especialmente grave (Regelbeispiel)
brinda la posibilidad de una medida flexible de la
pena. Sin embargo, dudas y reservas basadas en
el principio jurídico-penal de la tipificación es-
tricta (art. 103 inciso 2. 0 de la Ley Fundamental
alemana). Así, se da un caso que por regla gene-
ral constituye un caso especialmente grave cuan-
do se obtiene un beneficio de grandes proporcio-
nes (§335 inciso 2.º, n.º 1 StGB) o en el caso de
una recepción continuada de beneficios (nº 2),
pues en estos casos ya no se trata de criminali-
dad liviana. El §335 inciso 2.º, n.º 3 StGB, por úl-
timo, debería abarcar la criminalidad organiza-
da, en cuanto contempla la profesionalidad y las
actuaciones como miembro de una banda o cua-
drilla. La limitación de la norma sobre casos es-
pecialmente graves a la parte pasiva se justifica
por el mayor merecimiento de pena de los fun-
cionarios y jueces.
6. Como novedad se han introducido normas so-
bre pena patrimonial y comiso ampliado (§338
StGB). Estas normas, que se aplican en casos de
cohecho activo profesional y en banda, están lla-
e o m p a r a d o s
•••
madas a privar a la parte activa de recursos finan-
cieros y de esta forma a prevenir la constitución y
expansión de organizaciones criminales. Sin em-
bargo, la exclusión de la parte pasiva no es con-
vincente, pues por razones de equidad y de pre-
vención general se impone una depauperación
económica de ambas partes.
7. En relación con el Derecho Procesal Penal
(StPO), a instancia de los órganos de persecución
penal se propuso en el proceso legislativo la intro-
ducción de una pequeña regulación para los "tes-
tigos de la corona". Sin embargo, esta propuesta
no logró imponerse, puesto que mayoritariamente
se sostuvo que con los instrumentos del sobresei-
miento y de la determinación de la pena se po-
dían alcanzar los mismos resultados. Tampoco se
adoptó la interceptación telefónica para casos gra-
ves de corrupción, lo que ha sido muy lamentado
por los órganos de persecución penal.
11
De la Ley contra la competencia desleal (UWG)
se extrajo su §12, que castigaba el cohecho activo
y pasivo en la economía privada, para incorporar-
lo, como §299, al Código Penal. Este cambio de
ubicación persigue reforzar la conciencia de lapo-
blación en cuanto a que la corrupción en el ámbi-
to comercial no afecta solamente a las empresas,
sino que representa un comportamiento social-
mente dañoso. Además, el §301 inciso l.º hace po-
sible la persecución penal de oficio cuando existe
un especial interés público. La anterior configura-
ción del delito como mero delito de acción priva-
da había conducido a que, por temor a perder
imagen o a tener que revelar asuntos internos refe-
ridos a sus negocios, muchas empresas no presen-
taran querella alguna, lo que desde el punto de vis-
ta de la persecución penal no resultaba satisfacto-
rio, pues en estos casos normalmente no se trata
de criminalidad liviana. Por último, el cohecho en
la economía privada se ha equiparado parcialmen-
te al cohecho de funcionarios: el marco penal, que
hasta ahora se consideraba demasiado leve, prevé
ahora una pena máxima de hasta tres años y para
casos especialmente graves (§300 StGB) de hasta
cinco años; también es posible ahora aplicar la
pena patrimonial a la parte activa y el comiso am-
pliado a ambas partes (§302 StGB). También se
han penalizado los beneficios a terceros, pero, en
contraposición a los parágrafos 331 y ss. StGB, la
punibilidad sigue limitada a favores futuros, con lo
cual el "fomento de un clima favorable", el "dar fo-
rraje" o la "recompensa" siguen siendo tan impu-
nes como las dádivas al dueño del negocio.
125
 Revista Penal
Argentina
•••
tuosa de la incolumidad de la cosa pública3 . De allí
en más, el Estado pasó de ser "un severo recolector
de impuestos y distribuidor de sanciones" a con-
vertirse en "una maquinaria de hacer y recibir fa-
vores"; los grandes grupos económicos, descubri-
dores de la "vulnerabilidad económica y moral del
funcionario argentino, hicieron de la corrupción
sistemática una clave de su estrategia de expan-
sión", y los partidos políticos pasaron a manejar
fuertes sumas de dinero no declaradas, "dentro y
fuera de las campañas electorales"4 •
IV. Se ha sostenido que el culto al dinero y la
atracción del poder absoluto son los factores que
conducen a la desnaturalización de una forma de
gobierno5 . Si es correcta tal afirmación, no hay
duda de que nuestra sociedad, lanzada a un eco- ·
nomicismo desenfrenado y desalentada en su tra-
dicional sentido de la solidaridad, mide hoy
-como nunca- el éxito de hombres y naciones se-
gún sus riquezas materiales. Simultáneamente,
determinadas decisiones adoptadas desde el po-
der político en el último decenio han retroalimen-
tado la fuerza centrí¡eta que ese poder ejerce so-
bre todo gobernante .
Con ese marco, las críticas dirigidas al oficialis-
mo y a su entorno no han sido monopolio de los
políticos de la oposición. Conspicuos miembros
del propio gabinete del Dr. Menem, como los Dres.
Gustavo Béliz (Interior) y Domingo Cavallo (Eco-
nomía), acompañaron sus respectivas renuncias
con públicas expresiones de rechazo al obrar de
individuos o grupos pertenecientes o allegados a
la cúpula del Poder Ejecutivo. El primero aludió
metafóricamente al "nido de víboras" del que ha-
bía resuelto distanciarse; el segundo formuló de-
nuncias ante el Congreso de la Nación, cuando to-
davía ocupaba el Ministerio de Economía, respec-
to de la existencia de "mafias enquistadas en el
poder", desarrollando sus imputaciones en una
voluminosa crónica7.
Lo cierto es que casos tales como el de la virtual
existencia de una aduana paralela, la guerra em-
presarial por el control del correo oficial, la venta
ilegal de armas a Ecuador, Croacia y Bosnia y las
dádivas repartidas para encubrir irregularidades
en la provisión de un sistema informático al Ban-
co de la Nación contratada con la empresa IBM,
faltos de elucidación hasta el momento, se han
visto ensombrecidos por las muertes del brigadier
Echegoyen (13-XII-90), interventor de la Adminis-
tración Nacional de Aduanas; del subcomisario
Jorge Gutiérrez (29-VIII-94), abocado a la investi-
gación de las aduanas paralelas; del reportero grá-
fico José Luis Cabezas (25-1-96), autor de exclusi-
vas fotografías del empresario postal Alfredo Ya-
bran, imputado principal en las denuncias del ex
ministro Cavallo; del propio Yabran (20-V-98), del
128
ex capitán de navío Horado Estrada (25-VIII-98),
declarante en el juicio por la venta ilegal de armas
a Ecuador, y de Marcelo Pablo Cattáneo (4-X-98),
operador económico de su hermano Juan Carlos,
exsubsecretario de la Presidencia de la Nación e
imputado en la causa consagrada a la investiga-
ción del contrato IBM-Banco Nación. De esas seis
muertes, dos constituyeron claros homicidios
(Gutiérrez y Cabezas) en tanto que los cuatro res-
tantes, a primera vista suicidios, aparecen rodea-
dos de incógnitas y contrasentidos que, en casos
como el de Cattáneo, rozan el grotesco8 .
Paralelamente, una serie de escándalos que no
conoce precedentes ha puesto en crisis la actua-
ción de varios magistrados federales y nacionales,
alguno de los cuales ha resultado condenado, en
tanto que otros se encuentran detenidos a la espe-
ra de juicio, imputados de la comisión del tipo de
delitos que atañen a este informe9 .
V. El Código Penal argentino (1922) contó ini-
cialmente con las figuras tradicionales de cohecho,
malversación de caudales públicos, negociaciones
incompatibles con el ejercicio de funciones públi-
cas, exacciones ilegales y prevaricato, para enfren-
tar la corrupción de los funcionarios públicos 10 .
En 1963, la Ley 16.648 añadió el Capítulo IX
bis, bajo el epígrafe: "Enriquecimiento ilícito de
funcionarios y empleados", dotado de dos artícu-
los -268 (1) y 268 (2)- en los que se plasman sen-
das figuras de utilización de informaciones oficia-
les reservadas con fin de lucro y enriquecimiento
ilícito de funcionarios. La primera, que memora la
célebre anécdota aristotélica 11 , pena con seis me-
ses a dos años de prisión o dos a seis años de re-
clusión e inhabilitación absoluta por tres a diez
años, al funcionario público que, con fines de lu-
cro, utilizare para sí o para un tercero informa-
ciones o datos de carácter reservado de los que
haya tomado conocimiento en razón de su cargo.
La segunda prevé reclusión o prisión de dos a seis
años e inhabilitación absoluta de tres a diez años
para quien, al ser debidamente requerido, no jus-
tificara la procedencia de un enriquecimiento pa-
trimonial apreciable suyo o de persona interpues-
ta para disimularlo, posterior a la asunción de un
cargo o empleo público; también reprime, con pri-
sión de uno a cuatro años, a la persona interpues-
ta para disimular el enriquecimiento 12 •
La Ley 21.338, de 1976, ratificada en este aspec-
to por la 23.077, de 1984, restableció la suspen-
sión de la prescripción de la acción penal relativa
a estos ilícitos, "mientras cualquiera de los que ha-
yan participado se encuentre desempeñando un
cargo público" (CPA, art. 67, 2.º párrafo) 13 •
VI. En el supremo nivel normativo, la reforma
constitucional de 1994 impuso al Congreso Nacio-
nal una deuda -aún hoy- pendiente: la sanción de
S i s t e in a s penales
una ley sobre ética pública para el ejercicio de la
función" (CN, art. 36 in fine)14.
Frente a la demora del poder legislativo sobre el
particular, reiteradamente señalada por la doctri-
na15, algunas medidas del poder ejecutivo na-
cional aparecen destinadas a otorgar mayor dina-
mismo al arsenal de figuras jurídico-penales cita-
do en el parágrafo precedente. Tres son las más
importantes: a) Decreto n.º 494/95, que aprueba el
régimen de declaraciones juradas patrimoniales y
de requerimiento de justificación de incrementos
patrimoniales, de aplicación en todos los organis-
mos de la Administración pública nacional; b) De-
creto 152/97, que crea en el ámbito de la Presi-
dencia de la Nación la Oficina Nacional de Ética
Pública encargada, entre otros menesteres, de dic-
tar un reglamento nacional sobre el tópico y de
crear y desarrollar programas de control y segui-
miento de incompatibilidades en el ejercicio de la
función pública, y de la situación patrimonial y fi-
nanciera de todos los agentes; c) Decreto 878/97,
que crea el Consejo Asesor de Ética Pública, a fin
de colaborar en la redacción del reglamento na-
cional antes referido.
VII. Un reconocido jurista y magistrado español
ha señalado que es cuestión práctica, no exenta de
dificultades para el hombre contemporáneo de
cualquier latitud, la de distinguir entre el poder de
las instituciones estatales y la de una banda de la-
drones16. Para sortear esos obstáculos, "no basta
tipificar las conductas lesivas en el Código Penal,
especialmente cuando se trata de acciones delicti-
vas relacionadas con la corrupción, ya que si no se
brindan los recursos a las autoridades encargadas
de su persecución, definiendo una estrategia de
investigación sistemática y de amplio alcance, los
tipos penales se mantendrán ... como una curiosi-
dad, pero sin ningún efecto real" 17 . Frente al fata-
lismo de muchos en torno al tema, coincidimos en
que resulta necesario "que cada sector de la co-
munidad dirija sus esfuerzos en busca de una so-
lución"18.
Dos fragmentos de Heráclito sirven al propósito
de que la clausura de este informe, lejos de tran-
quilizar al lector, le invite a sumarse a esos esfuer-
zos: "Es preciso extinguir la prepotencia más que
un incendio"; "es preciso que el pueblo luche por
la ley como por las murallas" 19 .
Notas
1. En la Constitución de los Atenienses, capítulo VI, parágrafo
2, el Gran Estagirita rescata la anécdota del inicuo enriqueci-
miento de los amigos del célebre arconte, quienes, enterados de
la inminente abolición de las deudas de los agricultores, solicita-
ron préstamos para adquirir tierras, beneficiándose luego con la
condonación.
2. En base a mediciones practicadas en agosto de 1998, el
73% de los encuestados percibe que el problema de la corrupción
coinparados
•••
"se agravó mucho", tanto en la órbita estatal cuanto en las em-
presas privadas, contra el 67% registrado en 1997. La corrupción
en el Gobierno y en el sector público obtuvo este año el 35,9% de
menciones, contra el 14% del año anterior, pronunciándose un
58,8% de los entrevistados por una mayor severidad en sanciones
y penalidades, y el 47,9%, por mayor eficacia e independencia de
la justicia" (Fuente: Consultora SOFRES·IBOPE, Buenos Aires). El
60% de los habitantes de Buenos Aires consideran que "el país al-
canzó niveles de corrupción desconocidos", y estiman que viven
en "el país más corrupto del mundo", admite, basándose en estu-
dios efectuados durante el corriente año, ÁIBERTO FERNÁNDEZ, vice-
presidente del Grupo Banco Provincia ("Cómo mide la gente", co-
lumna de opinión, diario Clarín, Buenos Aires, 22/X/98, p.22).
3. Véase, por todos, GRONDONA, MARIANO: La corrupción, Ed.
Planeta, 1993.
4. GRONDONA, M: op. cit., pp. 47-48.
5. GRONDONA, M.: op. cit., p. 23.
6. El aumento del número de miembros de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, de cinco a nueve, dispuesto por el Gobier-
no en el mes de abril de 1990, dio lugar a la formación de una
nueva mayoría en el seno de ese alto cuerpo. La avocación per
saltum del supremo órgano, respecto de ciertas cuestiones, algu-
na de ellas vinculada con los cambios operados en el área eco-
nómica, contribuyó a consolidar la percepción de un poder pro-
gresivamente concentrado, situación robustecida en 1994 por la
reforma constitucional que introdujo la posibilidad de reelección
presidencial por un período consecutivo (art. 90).
7. (AVALLO, DoMINGO: El peso de la verdad, Planeta - Espejo de
la Argentina, 1997.
8. Revista Noticias, Buenos Aires, 9-X-98, p. 28 y ss. No con-
tribuyen a transparentar el ambiente creado, decisiones como la
de la mayoría parlamentaria del partido gobernante, al rechazar
el pedido de juicio político a un ex ministro de Defensa, actual ti-
tular de la cartera de Trabajo, solicitado por un juez federal para
indagarlo respecto de la venta ilícita de armamentos, caso que ya
precipitó la renuncia de otro ministro en 1996.
9. Las investigaciones preliminares vinculadas con el desafuero
de uno de tales jueces dio lugar al pase a disponibilidad de un
alto jefe de la Policía Federal, repartición en la que se vaticina una
masiva rotación de funcionarios hacia fines de 1998, para evitar.
una intervención formal, como ocurriera con su análoga bonae-
rense a partir de sucesos como el asesinato del fotógrafo Cabezas
(Fuentes: Revista Pistas, Buenos Aires, octubre de 1998, pp. 10-11
y Diario Clarín, Buenos Aires, 28-X-98).
1O. Código Penal, Libro 11, Título XI (Delitos contra la adminis-
tración pública), Capítulos VI al X.
11. Véase nota 1.
12. El principal reparo opuesto a la figura de enriquecimiento
ilícito consistió en la implícita presunción de ilicitud del incremen-
to de patrimonio producido durante el desempeño de funciones
públicas y la consiguiente inversión de la carga de la prueba.
Frente a ese óbice, parte de nuestra doctrina ha asimilado la si-
tuación del funcionario a la del administrador común, a quien se
exige una rendición de cuentas al finalizar su gestión: ". ..la asun-
ción de un cargo público comporta un deber... de especial pulcri-
tud y claridad en la situación patrimonial. Quien sienta esa obli-
gación como demasiado pesada e incómoda, que se aparte de la
función pública", (foNTAN BALESTRA, CARLOS, actualizado por LE-
DESMA, GUILLERMO C.: Derecho Penal - Parte Especial, Abeledo-Pe-
rrot, Buenos Aires, 1985, p. 886).
13. La Ley 17.567, que rigió entre 1968 y 1973, ya había in-
cluido a los delitos del Capítulo IX bis en dicho precepto del Có-
digo Penal.
129
 Revista Penal
Argentina / Brasil,
•••
14. El proyecto con trámite más avanzado, que incluye un ré-
gimen general de declaraciones juradas para los funcionarios pú-
blicos y crea un cuerpo especial de auditores a tales fines, se en-
cuentra en tercera revisión, desde el 19-Vlll-98 (Fuente: Informa-
ción Parlamentaria - Congreso de la Nación).
15. Las voces en reclamo de una ley de ética pública, anterio-
res a la reforma constitucional (por todos, FRIAS, PEDRO: "Algunas
propuestas contra la corrupción", "La Ley", Buenos Aires, T. 1991-
D, Sec. Doctrina, p. 933 y ss.), se han redoblado desde la inclu-
sión de su exigencia en el magno texto (por todos: DANIELIAN, MI-
GUEL y RAMos FEUoo, CLAUDIO: "La ley sobre ética pública", en Re-
vista "La Ley", Bs.As., 7-3-96).
16. ANDRÉS IBÁÑEZ, PERFECTO: "Estado de derecho, jurisdicción y
corrupción", en "Corrupción", cuaderno de Pena y Estado, Revis-
ta Latinoamericana de Política Criminal, año 1, n. 0 1, Editores del
Puerto, Buenos Aires, 1995, p. 23 y ss.
17. CRuz CASTRO, FERNANDO: "La investigación y persecución de
la corrupción. Observaciones fundamentales sobre el rol del Mi-
nisterio Público en los sistemas penales latinoamericanos", en Co-
rrupción, op. cit., p. 81 y ss.
18. BERALDI, CARLOS A: :"La corrupción. El principio de un dis-
curso racional a la luz de las ciencias penales", en La Ley - Ac-
tualidacl', Buenos Aires, 16-V-95.
19. "Los fragmentos de Heráclito", comp: CAPPELLErn, A J.,
Tiempo Nuevo, Caracas, 1972, p. 18.
Brasil
Dyrceu Aguiar Dias Cintra Junior
Juiz de Direito em Sao Paulo - Brasil
Presidente del Consejo de Administración de la
Asociación Juízes para a Democracia
Crlmes de responsabilidade
1. Crimes de Responsabilidade do Presidente
da República e outros agentes públicos
O tratamento jurídico-penal da conupc;ao política
no Brasil se estrutura a partir da Constitui9áo Fede-
ral de 1988, a qual preve, em seu artigo 85, os crimes
de responsabilidade do Presidente da República.
Dentre eles esta.o os atos que atentem contra a
probidade na administrac;ao.
Tal dispositivo é minuciosamente regulamenta-
do em lei especial precedente, recebida pela nova
ordem constitucional porque com ela compatível.
Trata-se da Lei 1.079/50, que define os crimes de
responsabilidade e estabelece as regras do proces-
so de impeachment do Presidente da República
por sua prática.
No que se refere a probidade da administrac;ao,
a referida lei tipifica, em seu artigo 9º, os seguin-
130
tes crimes: 1) omitir ou retardar dolosamente a
publicac;ao de leis e resoluc;6es do Poder Legislati-
vo ou dos atos do Poder Executivo; 2) nao prestar
ao Congresso Nacional, dentro de sessenta dias
após a abertura da sessao legislativa, as contas re-
lativas ao exercício anterior; 3) nao tomar efetiva
a responsabilidade dos seus subordinados, quan-
do manifesta em delitos funcionais ou na prática
de a tos contrários a Constituic;ao; 4) expedir or-
dens ou fazer requisic;6es de forma contrária as
disposic;6es expressas na Constituic;ao; 5) infrin-
gir, no provimento dos cargos públicos, as normas
legais; 6) usar de violencia ou ameac;a contra fun-
cionário público para coagi-lo a proceder ilegal-
mente, bem como utilizar-se de subomo ou de
qualquer outra forma de conupc;ao para o mesmo
fim; 7) proceder de modo incompatível com a dig-
nidade, a honra e o decoro do cargo.
Além do Presidente da República, os Ministros
de Estado, os Ministros do Supremo Tribunal Fe-
deral e o Procurador-geral da República podem
ser sujeitos ativos de crimes de responsabilidade,
por improbidade e outros motivos, (artigos 13, 39
e 40 da Lei 1.079/50).
O processo para tem início com urna acusac;ao
oficial da Camara dos Deputados ao Senado Fe-
deral, a partir de denúncia feita perante aquela
por qualquer cidadao brasileiro ou de conclus6es
de Comissao Parlamentar de Inquérito. O Senado
Federal, reunido sob a presidencia do Presidente
do Supremo Tribunal Federal, é o órgao jurisdi-
cional, no caso.
As penas, de natureza política, aplicáveis ao cri-
me ainda quando simplesmente tentados, sao a
perda do cargo e a inabilitac;ao para o exercício de
qualquer func;ao pública por cinco anos.
A imposic;ao das penas de natureza política nao
exclui o processo de julgamento por crime co-
mum, na justic;a ordinária, se for o caso.
O Brasil teve, em 1993, um Presidente da Repú-
blica julgado e condenado por crime de responsa-
bilidade, por "proceder de forma incompatível
coma dignidade, a honra e o decoro do cargo", ao
envolver-se com um ramificado esquema de co-
rrupc;ao administrativa na esfera federal capitanea-
do por seu ex-tesoureiro de campanha eleitoral.
2. Decreto-lei 201167
O Decreto-lei 201167 define crimes de responsa-
bilidade de Prefeitos Municipais e Vereadores, a
serem julgados pelo Poder Judiciário.
Dentre estes há, por exemplo: "apropriar-se de
bens ou rendas públicas ou desviá-los em provei-
to próprio ou alheio" (I); "utilizar-se, indevida-
mente, em proveito próprio ou alheio, de bens,
S i s t e 1ll a s penales
rendas ou servic;os públicos" (II); "ordenar ou efe-
tuar despesas nao autorizadas por lei, ou realizá-
las em desacordo com as normas financeiras per-
tinentes" (V); "antecipar ou inverter a ordem de
pagamento a credores do Município, sem vanta-
gem para o erário" (XII).
Trata-se de crimes de ac;ao pública, punidos
com reclusao, de dois a doze anos, ou detenc;ao,
de tres meses a tres anos, conforme a gravidade.
A condenac;ao importa, ainda, em perda do car-
go e inabilitac;ao, pelo prazo de cinco anos, para o
exercício de cargo ou func;ao pública, sem prejuí-
zo da reparac;ao do dano causado ao patrimonio
público ou particular.
3. Lei 8.429192
Esta lei versa sobre enriquecimento ilícito e atos
de improbidade dos agentes públicos no exercício
de mandato, cargo, exercício, emprego ou func;ao,
na administrac;ao pública direta, indireta ou fun-
dacional.
Define diversos atos de improbidade adminis-
trativa que importam enriquecimento ilícito, cau-
sem prejuízo ao erário ou atentem contra os prin-
cípios administrac;ao pública, prevendo, além das
sanc;6es penais comuns e administrativas, as se-
guintes penas: perda de bens; ressarcimento inte-
gral do dano; perda da func;ao pública; suspensao
dos direitos políticos até dez anos; multa civil;
proibic;ao de contratar com o Poder Público ou re-
ceber benefícios ou incentivos fiscais por dez
anos.
A ac;ao tendente a aplicac;ao de tais penas, de
forte matiz político -influenciando no status do
cidadao- <leve ser providenciada pelo Ministério
Público.
Há na Lei 8.429/92, ainda, um tipo penal que
sanciona a representac;ao por ato de improbidade
contra agente público quando o autor da denúncia
o sabe inocente (artigo 19). As penas sao a de-
tenc;ao, de seis a dez meses, e multa, sem prejuízo
de indenizac;ao por danos materiais, morais e a
imagem do denunciado.
Crimes comuns
1. Código Penal
O Código Penal brasileiro, cuja parte especial
data de 1940, contém um título dedicado aos cri-
mes contra a administrac;ao pública (Título XI).
O Capítulo I daquele Título define os crimes
praticados por funcionários públicos contra a Ad-
ministra9ao em geral.
COlllparados
•••
Dentre eles (artigos 315 e seguintes) estao os cri-
mes de peculato, supressao de documentos, em-
prego ilegal de verbas ou rendas públicas e diver-
sas condutas criminosas omissivas em que o agen-
te é funcionário público.
Dos relacionados com corrupc;ao administrati-
va, destacam-se: 1) a concussao (artigo 316), con-
sistente em "exigir, para si ou para outrem, direta
ou indiretamente, ainda que fora da func;ao ou an-
tes de assumi-la, mas em razao dela, vantagem in-
devida", passível de penas de reclusao, de dois a
oito anos, e multa; 2) a corrupc;ao passiva (artigo
317), definida como "solicitar ou receber ( ... ) van-
tagem indevida, ou aceitar promessa de tal vanta-
gem", punida com penas de reclusao, de um a oito
anos, e multa; 3) a advocacia administrativa (arti-
go 321), consistente em "patrocinar, direta ou in-
diretamente, interesse privado perante a adminis-
trac;ao pública, valendo-se da qualidade de funcio-
nário", para a qual sao previstas penas de
detern;ao, de um a tres meses, ou multa, se o inte-
resse for legítimo, e detenc;ao, de tres meses a um
ano, e multa, se o interesse for ilegítimo.
O mesmo Título XI contém um Capítulo 11, no
qual sao previstos outros crimes, em que o agente
nao é funcionário público, praticados contra a
Administrac;ao, como: 1) a explorac;ao de prestígio
(artigo 332); 2) a corrupc;ao ativa (artigo 333); 3) o
impedimento, perturbac;ao ou fraude em
concorrencia (artigo 335).
Finalmente, no Capítulo III, estao definidos cri-
mes contra a Administrac;ao da Justic;a. Resultantes
de eventuais episódios de corrupc;ao há, por exem-
plo os crimes de: 1) falso testemunho, falsa pericia
ou falsa traduc;ao (artigo 342); 2) coac;ao no curso
do processo (artigo 344); fraude processual (artigo
347); exercíci0-arbitrário ou abuso de poder (artigo
350); 3) explorac;ao de prestígio (artigo 357), defini-
do como "solicitar ou receber dinheiro ou qualquer
outra utilidade, a pretexto de influir em juiz, jura-
do, órgao do Ministério Público, funcionário da
Justic;a, perito, tradutor, intérprete ou testemunha".
2. Legisla9ao penal especial
Diversas outras leis, editadas posteriormente ao
Código Penal, contém tipos penais que tratam do
problema da corrupc;ao administrativa, sob o en-
foque da matéria nelas tratada.
2.1. Lei 8.137190
A Lei 8.137/90, por exemplo, define crimes con-
tra a ordem tributária (inclusive sonegac;ao fiscal),
ordem económica e relac;oes de consumo.
131
 Revista Penal
Brasil I Chile
•••
Há nela um artigo (artigo 3º) que preve tres ti-
pos penais em que o agente é funcionário público,
relacionados com processos de corrup9ao: 1) ex-
travio de livro oficial, processo fiscal ou docu-
mento de modo a acarretar problemas no paga-
mento de tributo (penas de reclusa.o, de tres a oito
anos, e multa); 2) exigencia, solicita9ao ou recebi-
mento de vantagem indevida; ou aceita9ao de tal
vantagem para deixar de lan9ar ou cobrar tributo,
ou cobrá-lo parcialmente (penas de reclusa.o, de
tres a oito anos, e multa); 3) advocacia adminis-
trativa voltada para questao atinente a adminis-
tra9ao fazendária (penas de reclusao, de um a
quatro anos, e multa).
2.2. Lei 8.666193
Regulamentando o artigo 37, XXI, da Consti-
tui9ao Federal, a Lei 8.666/93 institui normas para
licita96es e contratos com a Administra9ao Pú-
blica.
Trabalha ela, tal como no Código Penal, tam-
bém, com um conceito aberto de funcionário pú-
blico, considerado como sendo "aquele que exer-
ce, mesmo que transitoriamente ou sem remune-
ra9ao, cargo, fun9ao ou emprego público" ou em
"entidade paraestatal, assim consideradas, além
das funda96es, empresas públicas e sociedades de
economia mista, as demais entidades sob contro-
le, direto ou indireto, do Poder Público" (arti-
go 84).
Contém um Capítulo (IV) em que sao previstas
san96es administrativas (Se9ao 11) e penais (Se9ao
111). Estas últimas sao distribuídas em dez tipos
penais (artigos 89 a 98), todos voltados para coibir
atividades tendentes a favorecimentos de pessoas
ou empresas em concorrencias públicas, garantin-
do, mediante a tutela penal, a igualdade de con-
di96es dos concorrentes, o sigilo de determinados
dados, a lisura do processo de escolha e a idonei-
dade das contrata96es com o Estado, em ob-
servancia aos princípios da legalidade, impessoa-
lidade, moralidade e publicidade que orientam a
administra9ao pública.
Podem ser sujeitos ativos de tais crimes tanto o
funcionário público quanto o particular, cabendo
sempre, ao Ministério Público promover a a9ao
penal (crimes de a9ao pública).
2.3. Lei 4. 737165 (Código Eleitoral)
O Código Eleitoral reserva o Título IV para as
disposi96es penais.
Há nele urna parte geral, a semelhan9a do Códi-
go Penal, dando regras para a aplica9ao da lei. De-
132
pois, entre os artigos 289 e 354, tipos penais e, daí
em <liante, disposi96es processuais.
Todos os crimes previstos sao crimes de a9ao
pública.
Há vários relacionados com fraudes na ins-
cri9ao de eleitores e no processo eleitoral, que po-
dem ser praticadas por agentes públicos.
A corrup9ao eleitoral é prevista no artigo 299,
que é formal ou de mera conduta, assim definido:
"dar, oferecer, solicitar ou receber, para si ou para
outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra van-
tagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou
prometer absten9ao, ainda que a oferta nao seja
aceita" (penas de reclusa.o até quatro anos e mul-
ta).
2.4. Outras leis
O singelo conceito de corrup9ao dado por Dante,
na Divina Comédia -"dizer sim, quando nao, por
dinheiro"- adquiriu, no mundo moderno, urna
fei9ao cada vez mais ligado a Administra9ao Pública.
Episódios que envolvem a chamada apro-
pria9ao privada do espa90 público sempre se en-
caixam nele.
É grande, no Brasil, a corrosao causada nas ins-
titui96es pela a9ao deletéria de homens públicos.
A marca da impunidade se toma insuportável.
Nao é de falta de leis que se ressente.
Há diversas, além das mencionadas, com dispo-
sitivos penais que abordam temas ligados a co-
rrup9ao.
Assim, a Lei 4.898/65, que trata de abuso de au-
toridade; a Lei 8.078/90, de prote9ao e defesa do
consumidor; e a Lei 1.521151, que define crimes
contra a economia popular, ordem tributária e re-
la96es de consumo.
Embora as condutas nelas tipificadas nao se re-
firam diretamente ao tema em destaque, tem em
comum a prote9ao de bens jurídicos ligados a in-
teresses públicos e sociais, visando a coibir que inte-
resses privados sejam ilegalmente promovidos as
custas daqueles.
Chile
Prof. Felipe Caballero Brun
Universidad de Chile
En Chile, a Octubre de 1998, el tratamiento ju-
rídico-penal de la corrupción sigue siendo el mis-
s • s
1 t e m a s p e n a 1 e s
mo que existía hace más de cien años atrás. La le-
gislación penal sustantiva en esta materia no se ha
actualizado desde la entrada en vigencia de nues-
tro Código Penal (1875).
Ello sin lugar a dudas resulta paradójico si se
tiene presente que el planteamiento global del Có-
digo responde a una realidad social e institucional
premoderna, que recogía un diseño político-esta-
tal de carácter decimonónico y donde las interre-
laciones que se producían entre la Administración
Pública y la actividad de los particulares no tienen
correspondencia, cuantitativa ni cualitativa, con
las que se observan de modo general actualmente.
Lo anterior representa un aspecto central en la
caracterización de cualquier fenómeno de corrup-
ción a objeto de establecer un modelo de control
punitivo sobre el mismo.
En este sentido, la contracción del tamaño yac-
tividad del Estado por un lado, y la extensión del
rol del mercado y de la iniciativa privada por el
otro, condicionan y determinan un nuevo esque-
ma arquitectónico donde las formas de corrup-
ción han resultado y resultan ser demasiado difu-
sas e inaprehensibles para la anacrónica normati-
va penal.
La regulación penal sustantiva nuestra en este
tema fue tomada, y homologada casi íntegramen-
te, de aquella que establecía el Código Penal espa-
ñol de 1848-1850. Es por ello entonces que todos
los problemas observados de la antigua normativa
española y de su aplicación sean, en mayor o me-
nor medida, extrapolables a nuestra realidad.
Así, ya en la denominación del Título V del Li-
bro 11 del Código Chileno ("De los Crímenes y
Simples Delitos Cometidos por Empleados Públi-
cos en el Desempeño de sus Cargos"), que es el
que contiene las figuras típicas relacionadas con
la corrupción, surgen dos problemas a destacar.
Desde una perspectiva formal no todos los deli-
tos que tienen por sujeto activo a un funcionario
público se encuentran contenidos en el interior
del Título V; y no todos los delitos que componen
dicho Título exigen de manera exclusiva la condi-
ción de funcionario público al sujeto activo. Res-
pecto al primer punto es donde surge una situa-
ción que ha dado problemas (al menos interpreta-
tivos), ya que la definición normativa de
funcionario público está contenida dentro del Tí-
tulo V (art. 260) y tiene operatividad sólo para los
efectos de dicho Título (así se establece expresa-
mente); ¿qué concepto ha de utilizarse entonces
para aquellas figuras cometidas por funcionarios
públicos que se ubican fuera del Título V?
Y desde una perspectiva material, el bien jurídi-
co protegido no aparece con claridad ni univoci-
dad al interior del Título en cuestión, ya que no
puede sostenerse bajo ninguna circunstancia que
e o m p a r a d o s
•••
el objeto allí tutelado sea "la fidelidad o lealtad al
deber del cargo".
En lo que atañe específicamente a las figuras tí-
picas contenidas en el Título V, cabe destacar la
diversidad de las mismas (prevaricación judicial y
administrativa, prevaricación del abogado o pro-
curador, malversación de caudales públicos, frau-
de al fisco, negociación incompatible, exacción
ilegal, etc ... ) y la nula relevancia de algunas (anti-
cipación y prolongación indebida de funciones
públicas, nombramientos ilegales y desviación de
fondos públicos entre otras) para justificar la ne-
cesidad de la conminación punitiva, debido a que
en rigor constituyen meras infracciones de índole
administrativa.
En este estado de cosas resulta sorprendente
que el proyecto de ley que incorpora nuevas figu-
ras punibles al Título V del Código Penal (tales
como el "enriquecimiento ilícito", el "tráfico de in-
fluencias" y el "aprovechamiento o uso indebido
de información privilegiada") 1 y que lleva más de
dos años de tramitación parlamentaria, no se
haya hecho cargo de las deficiencias estructurales
que presenta nuestra regulación punitiva en este
ámbito. Más aún si se tiene presente que las mis-
mas son ampliamente compartidas, desde hace
varias décadas, por la comunidad académica na-
cional.
Sin perjuicio de reconocer que este proyecto de
ley cumple con llenar importantes vacíos de puni-
bilidad, no es menos cierto que algunas figuras
contenidas en él, específicamente la del "enrique-
cimiento ilícito", evidencian una nueva huida ha-
cia el Derecho Penal que ni siquiera respeta los re-
querimientos mínimos que conforman la esencia
de un Estado de Derecho 2 .
Por último y más allá de las deficiencias apun-
tadas de la actual regulación (substanciales y de
técnica legislativa), de la demora de las iniciativas
legales en curso y el contraste de las mismas con
el sistema de garantías propio de un Estado de De-
recho pareciera que la corrupción no se agota en
el abordaje y control jurídico-penal que sobre ella
pueda realizarse.
Como todo fenómeno social, la corrupción se
alimenta de diversos factores y variables (rigidez
de la dimensión organizativa, contradicción de la
norma con algunas prácticas económicas y tam- .
bién políticas, etc ... ). Indudablemente que almo-
mento del análisis la respuesta punitiva puede te-
ner mayor o menor plausibilidad, pero en el nivel
práctico no podrá (y no ha podido) satisfacer los
distintos ámbitos que se entrecruzan en la mani-
festación de la corrupción como fenómeno crimi-
nal.
Lo anterior, que también es predicable respecto
de otras formas criminales, cobra mayor notorie-
133
Revista Penal
Chile I Colombia
dad e importancia en el tema que abordamos; por
cuanto, como señala Hassemer, la criminalidad
identificada con la corrupción "apunta hacia un
ámbito que debe combatirse a sí mismo"3. Se tra-
ta, en otras palabras, de controlar penalmente a
aquellos que detentan el poder y ejercen, directa o
indirectamente, la autoridad. Objetivo que, más
allá de su profunda significación simbólica, resul-
ta difícil de concretar y, más aún, de llevarlo a
cabo con algún grado satisfactorio de eficiencia.
Y ello es así porque en el fenómeno de la co-
rrupción se da una doble relación entre riqueza y
poder que tensiona las bases y estructuras de
nuestros aún inacabados sistemas políticos; por
una parte la riqueza es utilizada para obtener y
conseguir privilegios y ventajas políticas, mientras
por otra los funcionarios públicos utilizan su po-
der y prerrogativas legales para adquirir riqueza 4•
Notas
1. Véase Boletín n. 0 1177-07 de la Honorable Cámara de Di-
putados.
2. Para un análisis en profundidad sobre el delito de enrique-
cimiento ilícito por parte de funcionario público y sus problemas
de constitucionalidad en el ordenamiento jurídico argentino, ver el
excelente trabajo de MARCELO SANCINffil, "El Delito de Enriqueci-
miento Ilícito", en El Derecho Penal Hoy (Homenaje a David Bai-
gún), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1995, p. 289 y ss.
3. Vid. HASSEMER, WINFRIED: "Posibilidades Jurídicas, Policiales y
Administrativas de una Lucha más Eficaz contra la Corrupción",
en Pena y Estado, año l, n. 0 1, Editores del Puerto, Buenos Aires,
1995, p. 150.
4. Cfr. GARCÍA MÉNDEZ, EMILIO: "El Problema de la Corrupción:
Una Revisión Latinoamericana", en Capítulo Criminológico n. 0 15,
Universidad del Zulia, Maracaibo-Venezuela, 1987, p. 119.
Colombia
Prof. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.
Corporación Universitaria de /bagué
t. Introducción
Las investigaciones y bibliografía colombianas
sobre la corrupción son muy pocas, casi escasas.
Para la elaboración de este escrito hemos tenido
en cuenta fundamentalmente dos trabajos que
abordan el tema con el criterio tradicional funcio-
nalista de la realidad y de la investigación. Se tra-
ta de dos libros: Corrupción, crimen y justicia. Una
perspectiva económica, es un conjunto de trabajos
(6) compilados por Mauricio Cárdenas y Roberto
134
Steiner (Bogotá, Tercer Mundo editores, 1998); y
La corrupción en Colombia, es una obra confor-
mada esencialmente por trece trabajos compila-
dos y presentados por Fernando Cepeda Ulloa
(Bogotá, Tercer Mundo editores, 1997).
2. Hacia un concepto
No es fácil decir qué es corrupción. No lo es, es-
pecialmente por las modificaciones históricas, por
el avance o retroceso en la tolerancia, o por el
avance o retroceso en los valores. Por ejemplo, en
el año 1700, para muchos ingleses el lobby era un
estilo corrupto de acceder al poder; hoy, en Co-
lombia, así se capte como deplorable, unos aspi-
rantes a la Contraloría General, procedentes de
candidaturas dadas por la Corte Constitucional, el
Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia,
organizaron desayunos, almuerzos, cenas e invita-
ciones a unos de sus electores, es decir, a miem-
bros del Congreso de la República, con el fin de
obtener sus votos. Esto fue objeto de amplia difu-
sión en la prensa nacional y hasta fue aceptado
por unos de los aspirantes al alto cargo. Por su-
puesto, uno de ellos fue elegido, aceptó sin repa-
ros y ya ejerce sus funciones. Y para nada se tuvo
en cuenta que la Contraloría General de la Repú-
blica tiene como principal función el ejercicio del
control fiscal de la administración, mientras al
congreso compete, entre otras cosas, aprobar el
plan nacional de desarrollo y de inversiones pú-
blicas, para lo cual debe determinar los recursos y
apropiaciones que se autoricen para su ejecución;
autorizar al Gobierno para celebrar contratos, ne-
gociar empréstitos y enajenar bienes nacionales;
establecer las rentas nacionales y fijar los gastos
de la administración; organizar el crédito público;
modificar los aranceles, tarifas y demás disposi-
ciones concernientes al régimen de aduanas; ex-
pedir las leyes de intervención económica y las
que rigen el ejercicio de las funciones públicas y la
prestación de los servicios públicos; expedir el es-
tatuto general de contratación de la administra-
ción pública y en especial de la administración na-
cional, etc. Como se observa con facilidad, pare-
cería poco recomendable el lobby. Sin embargo, lo
hubo, entre candidato y elector, a pesar de la deli-
cadeza de las funciones futuras de uno y otro.
El anterior ejemplo es indicativo, y habría mu-
chísimos otros para Colombia. Si el lobby, como
en Inglaterra en aquellos años, era objeto de re-
proche en Colombia hoy, tristemente, se ha con-
vertido casi en otro requisito, al lado de la "hoja de
vida" y otros argumentos, para aspirar y obtener
cargos en el Estado. Y está tan expandido que de
varios años hacia adelante se halla generalizado,
 J u r i s p r u d e n e i a C o n s· t i t u e i o n a l
~~~
Luis Arroyo Zapatero
Rosario de Vicente Martínez
SUMARIO
l. Constitución española
II. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
111. Código Penal
IY. Ley de Enjuiciamiento Criminal
V. Legislación especial
RELACIÓN DE SENTENCIAS RESEÑADAS
S.T.C. 235/1998, 14 de diciembre, S.2.ª, (B.O.E. 20
de enero). Ponente: García-Mon y González-
Regueral.
S.T.C. 237/1998, 14 de diciembre, S.2.ª, (B.O.E. 20
de enero). Ponente: González Campos.
S.T.C. 238/1998, 15 de diciembre, S.1.ª, (B.O.E. 20
de enero). Ponente: Rodríguez Bereijo.
S.T.C. 111999, 25 de enero, S.2.ª, (B.O.E. 25 de fe-
brero). Ponente: Viver Pi-Sunyer.
S.T.C. 2/1999, 25 de enero, S.2.ª, (B.O.E. 25 de fe-
brero). Ponente: González Campos.
S.T.C. 711999, 8 de febrero, S.2.ª, (B.O.E. 25 de fe-
brero). Ponente: González Campos.
S.T.C. 14/1999, 22 de febrero, S.2.ª, (B.O.E. 17 de
marzo). Ponente: Vives Antón.
S.T.C. 18/1999, 22 de febrero, S.2.ª, (B.O.E. 17 de
marzo). Ponente: Jiménez Sánchez.
S.T.C. 19/1999, 22 de febrero, S.2.ª, (B.O.E. 17 de
marzo). Ponente: Conde Martín de Hijas.
S.T.C. 2411999, 8 de marzo, S.2.ª, (B.O.E. 14 de
abril). Ponente: De Mendizábal Allende.
S.T.C. 31/1999, 8 de marzo, S. l.ª, (B.O.E. 14 de
abril). Ponente: Casas Baamonde.
S.T.C. 33/1999, 8 de marzo, S.2.ª, (B.O.E. 14 de
abril). Ponente: Viver Pi-Sunyer.
S.T.C. 37/1999, 22 de marzo, S.2.ª, (B.O.E. 27 de
abril). Ponente: Vives Antón.
Catedrático de Derecho Penal y Rector
de la Universidad de Castilla-La Mancha
Profesora Titular de Derecho Penal
de la Universidad de Castilla-La Mancha
S.T.C.•42/1999, 22 de marzo, S.2.ª, (B.O.E. 27 de
abril). Ponente: Viver Pi-Sunyer.
S.T.C. 43/1999, 22 de marzo, S.2.ª, (B.O.E. 27 de
abril). Ponente: Jiménez Sánchez.
S.T.C. 49/1999, 5 de abril, Pleno, (B.O.E. 27 de
abril). Ponente: Vives Antón.
S.T.C. 52/1999, 12 de abril, S.2.ª, (B.O.E. 18 de
mayo). Ponente: Conde Martín de Hijas.
S.T.C. 54/1999, 12 de abril, S.1.ª, (B.O.E. 18 de
mayo). Ponente: Casas Baamonde.
S.T.C. 5511999, 12 de abril, S.1.ª, (B.O.E. 18 de
mayo). Ponente: García Manzano.
S.T.C. 56/1999, 12 de abril, S.1.ª, (B.O.E. 18 de
mayo). Ponente: Cachón Villar.
S.T.C. 58/1999, 12 de abril, S.2.ª, (B.O.E. 18 de
mayo). Ponente: Jiménez Sánchez.
S.T.C. 64/1999, 26 de abril, S.2.ª, (B.O.E. 1 de ju-
nio). Ponente: Conde Martín de Hijas.
S.T.C. 66/1999, 26 de abril, S.2.ª, (B.O.E. 1 de ju-
nio). Ponente: Conde Martín de Hijas.
S.T.C. 70/1999, 26 de abril, S.1.ª, (B.O.E. 1 de ju-
nio). Ponente: Garrido Falla.
S.T.C. 7111999, 26 de abril, S.1.ª, (B.O.E. 1 de ju- .
nio). Ponente: Garrido Falla.
S.T.C. 7311999, 26 de abril, S.l.ª, (B.O.E. 1 de ju-
nio). Ponente: García Manzano.
S.T.C. 74/1999, 26 de abril, S.2.ª, (B.O.E. 1 de ju-
nio). Ponente: Vives Antón.
S.T.C. 76/1999, 26 de abril, S.1.ª, (B,O.E. 1 de ju-
nio). Ponente: Casas Baamonde.
S.T.C. 79/1999, 26 de abril, S.l.ª, (B.O.E. 1 de ju-
nio). Ponente: Garrido Falla.
S.T.C. 81/1999, 10 de mayo, S.2.ª, (B.O.E. 15 de ju-
nio). Ponente: Conde Martín de Hijas.
S.T.C. 85/1999, 10 de mayo, S.1.1\ (B.O.E. 15 de ju-
nio). Ponente: Cachón Villar.
S.T.C. 86/1999, 10 de mayo, S.l.ª, (B.O.E. 15 de ju-
nio). Ponente: Jiménez de Parga y Cabrera.
127
Revista Penal
Enero-junio 1999
S.T.C. 89/1999, 26 de mayo, S.2.ª, (B.O.E. 29 de ju-
nio). Ponente: Conde Martín de Hijas.
S.T.C. 91/1999, 26 de mayo, S.2.ª, (B.O.E. 29 de ju-
nio ). Ponente: Viver Pi-Sunyer.
S.T.C. 94/1999, 31 de mayo, S.2.ª, (B.O.E. 29 de ju-
nio). Ponente: Vives Antón.
S.T.C. 97/1999, 31 de mayo, S.2.ª, (B.O.E. 29 de
junio). Ponente: Conde Martín de Hijas.
S.T.C. 98/1999, 31 de mayo, S.l.ª, (B.O.E. 29 de ju-
nio). Ponente: García Manzano.
128
PRECEPTOS LEGALES INTERPRETADOS
EN LAS SENTENCIAS RESEÑADAS
C.E.: Arts. 17.1y4, 18.2 y 3, 24.1y2, 25.1.
L.O.T.C.: Arts. 41, 44.1.a), 55.1.
C.P.: Arts. 58.1, 92, 100, 347 bis.
L.E.Crim.: Arts. 504, 902, 988.
L.O. 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar: Art.
458.
Jurisprudencia
I. CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
ARTÍCULO 17.1 (LIBERTAD PERSONAL)
Arresto domiciliario. Procedimiento disciplinario
militar.
«A diferencia del criterio sostenido por el Tri-
bunal Supremo, hemos de afirmar que el arresto
domiciliario sí supone una verdadera privación de
libertad y no una mera restricción de aquélla
(SS.T.C. 31/1985, fundamento jurídico 3.º y 61/1995,
fundamento jurídico 4.0 , en línea con la S.T.E.D.H.
de 9 de junio de 1976, Caso Engel), de suerte que,
sobre esta base, el indebido cumplimiento de un
día de arresto domiciliario, sí entrañaría una vul-
neración de la libertad personal por contraven-
ción de los términos del art. 17.1 C.E., que supe-
dita la legítima privación de libertad a los casos
previstos en la ley».
(S.T.C. 18/1999, de 22 de febrero, 9. El TC de-
niega el amparo)
Prisión provisional.
«Es doctrina 'reiterada que las decisiones relati-
vas a la adopción y al mantenimiento de la prisión
provisional deben expresarse en una resolución ju-
dicial motivada (SS.T.C. 41/1982, 56/1987, 3/1992,
128/1995 y 98/1997). Esta motivación ha de ser su-
ficiente y razonable, "entendiendo por tal que al
adoptar y mantener esta medida se haya pondera-
do la concurrencia de todos los extremos que jus-
tifican su adopción y que esta ponderación o, si se
quiere, que esta subsunción, no sea arbitraria, en
el sentido de que sea acorde con las pautas del
normal razonamiento lógico y, muy especialmen-
te, con los fines que justifican la institución de la
prisión provisional" [S.T.C. 128/1995, fundamento
jurídico 4.º b)]. La suficiencia y la razonabilidad
serán, en definitiva, el resultado de la ponderación
de los intereses en juego (la libertad de una perso-
na cuya inocencia se presume, por un lado; la re-
alización de la administración de la justicia penal
y la evitación de hechos delictivos, por otro) a par-
tir de toda la información disponible en el mo-
mento en el que ha de adoptarse la decisión, de las
reglas del razonamiento lógico y del entendimien-
to de la prisión provisional como "una medida de
aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y
proporcionada a la consecución de los fines" refe-
ridos en el párrafo anterior (S.T.C. 128/1995, fun-
damento jurídico 3.0 )».
(S.T.C. 18/1999, de 22 de febrero, 2. El T.C. otor-
ga el amparo)
Prisión preventiva: Le.güimidad constitucional.
«Desde la S.T.C. 128/1995 -fundamento jurídico
3.º- este Tribunal ha señalado, que, además de su
Constitucional
•••
legalidad, "la legitimidad constitucional de la pri-
sión provisional exige que su configuración y su
aplicación tengan, como presupuesto, la existen-
cia de indicios racionales de la comisión de una
acción delictiva como objetivo, la consecución de
fines constitucionalmente legítimos y congruentes
con la naturaleza de la medida", y, como objeto, la
ponderación de las circunstancias concretas que
de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad
constitucionalmente legítima, permiten la adop-
ción de la medida».
(S.T.C. 33/1999, de 8 de marzo, 3. El T.C. otorga
el amparo)
Finalidad de la prisión preventiva.
«Igualmente se ha precisado que los fines que,
con carácter exclusivo, pueden entenderse legíti-
mos y congruentes con la naturaleza de la prisión
provisional son la conjuración de "ciertos riesgos
relevantes" que, teniendo su origen en el imputa-
do, se proyectan sobre el normal desarrollo del
proceso o la ejecución del fallo, así como, en ge-
neral, sobre la sociedad. En particular, estos ries-
gos a prevenir serían los de sustracción del impu-
tado a la acción de la Administración de Justicia,
obstrucción de la justicia penal y, por último, rei-
teración delictiva».
(S.T.C. 33/1999, de 8 de marzo, 3. El T.C. otorga
el amparo)
ARTÍCULO 17.4 (HABEAS CORPUS)
Prisión provisional. Plazos de duración.
«El respeto y cumplimiento de los plazos legales
máximos de prisión provisional constituye una
exigencia constitucional que integra la garantía
consagrada en el art. 17.4 C.E., de manera que la
superación de dichos plazos supone una limita-
ción desproporcionada del derecho a la libertad y,
en consecuencia, su vulneración».
(S.T.C. 19/1998, de 22 de febrero, 4. El T.C. otor-
ga el amparo)
ARTÍCULO 18.2 (INVIOLABILIDAD DE DO-
MICILIO)
El mandamiento judicial como requisito.
«Muy específicamente, desde la S.T.C. 290/1994
(antes en el A.T.C. 349/1988 y después en las más
recientes SS.T.C. 133/1995 y 18211995, que de la
primera pueden considerarse secuela), hemos ex-
presado que la entrada en el domicilio sin el per-
miso de quien lo ocupa, ni estado de necesidad,
sólo puede hacerse si lo autoriza o manda el Juez
competente y en tal autorización descansa, a su
129
Revista Penal
Enero-junio 1999
vez, el registro domiciliario, según refleja el gru-
po de normas pertinentes (arts. 18.2 C.E., 87.2
L.O.P.J. y 546 L.E.Crim.). Este es el único requisi-
to, necesario y suficiente por sí mismo, para dotar
de legitimidad constitucional a la invasión del ho-
gar. Una vez obtenido el mandamiento judicial, la
forma en que la entrada y registro se practiquen,
las incidencias que en su curso puedan producir-
se y los excesos o defectos en que incurran quie-
nes lo hacen, se mueven siempre en otra dimen-
sión, el plano de la legalidad. En esta, por medio
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 569),
no en la Constitución, se exige la presencia del Se-
cretario judicial para tal diligencia probatoria. Por
ello, su ausencia no afecta a la inviolabilidad del
domicilio, para entrar en el cual basta la orden ju-
dicial, ni tampoco a la efectividad de la tutela ju-
dicial en sus diferentes facetas».
(S.T.e. 94/1999, de 31 de mayo, 3. El T.e. otorga
el amparo)
Concepto constitucional de domicilio.
«Los datos de hecho que arrojan las resolucio-
nes impugnadas y el resto de actuaciones proce-
sales indican que el inmueble registrado se halla-
ba situado en la cuarta planta de una céntrica ca-
lle de la ciudad de Madrid; su configuración física
y su destino natural era el de vivienda; se hallaba
cerrado -hubo de accederse con la llave del porte-
ro de la finca-, y en él se hallaron efectos que de-
notan que en el mismo se realizaba vida privada
-como ya se ha dicho se encontraron varias foto-
grafías del recurrente, el contrato de alquiler de la
propia vivienda, una agenda con anotaciones per-
sonales y varios documentos de identidad en blan-
co-. Este cúmulo de datos pone de relieve que el
lugar cerrado, por dos veces registrado, era un es-
pacio apto para desarrollar vida privada en el que
la misma se había desarrollado anteriormente con
una u otra intensidad y periodicidad. Dicho de
otro modo, ha de ser considerado un "domicilio"
a efectos de protección constitucional, porque en
él era posible que la persona o personas que tení-
an su posesión y disfrute, es decir, legítimo acceso
y uso, vivieran sin estar sujetos necesariamente a
los usos y convenciones sociales, ejerciendo su li-
bertad más íntima (S.T.e. 22/1984, fundamento
jurídico 5. 0 ). Este concepto constitucional de do-
micilio, lo hemos repetido, es más amplio que el
concepto jurídico-privado o jurídico-administrati-
vo, ambos funcionales a otros fines distintos de la
protección de la intimidad y la vida privada, y no
admite concepciones reduccionistas, como la ana-
lizada, que lo equiparan al concepto jurídico-pe-
nal de morada habitual o habitación».
(S.T.e. 94/1999, de 31 de mayo, 5. El T.e. otorga
el amparo)
130
ARTÍCULO 18.3 (DERECHO AL SECRETO
DE LAS COMUNICACIONES)
Escuchas telefónicas. Principio de proporciona-
lidad.
(S.T.C. 49/1999, de 5 de abril, 7 y 10. El T.C.
otorga parcialmente el amparo. Hay un voto par-
ticular que formula el Magistrado Cruz Villalón
con el siguiente tenor literal: «Considero que, en
este caso, puede resultar clarificador comenzar
por la exposición sucinta de mi propia posición:
Coincido en primer lugar en la declaración conte-
nida en el punto 1.0 del fallo en lo relativo se re-
fiere a la declaración de que el derecho funda-
mental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3
e.E.) ha resultado vulnerado en el caso de todos
aquellos demandantes de amparo que sufrieron la
intervención de las comunicaciones telefónicas
irregularmente adoptada. Pero entiendo que esta
vulneración la produce ya la sola deficiencia de
ley, sin que sea necesario, para confirmar dicha
vulneración, el examen y valoración que se hace
en la sentencia de la actuación judicial. Esto di-
cho, me parece sustancialmente correcta la con-
clusión de que las resoluciones judiciales que acor-
daron las escuchas no estuvieron suficientemente
motivadas desde la perspectiva del mismo art.
18.3 e.E.
Coincido también en la declaración de que don
Mohamed M. A. (recurso de amparo núm. 195/1995),
doña Adelaida de J. M. (recurso de amparo núm.
256/1995) y don Abdelaziz M. H. (recurso de am-
paro núm. 257/1995) sufrieron también una vul-
neración de su derecho a un proceso con todas las
garantías, al haber sido juzgados sin la exclusión
de las grabaciones de sus conversaciones telefóni-
cas. Pero entiendo que dicha vulneración se pro-
duce sólo como consecuencia de la falta de garan-
tías en el proceso de grabación y transcripción de
las cintas magnetofónicas que recogieron dichas
conversaciones (fundamento jurídico 13), y no co-
mo consecuencia, exigida en este caso, de la pro-
hibición de incorporar o de valorar las pruebas ilí-
citamente obtenidas, esta vez por vulneración del
derecho al secreto de las comunicaciones (funda-
mento jurídico 12).
Finalmente, no coincido en el otorgamiento del
amparo a don Manuel A. P. y don Luis R. S. (re-
curso de amparo núm. 254/1995), a don Manuel,
don Rodrigo y don José S. R. (recurso de ampa-
ro núm. 255/1995) y a don Filippo M. (recurso de
amparo núm. 260/1995), sorprendidos durante la
operación del desembarco de la droga, y condena-
dos por tanto a partir de pruebas distintas de las
referidas grabaciones de conversaciones telefóni-
cas. No comparto la anulación de la sentencia
condenatoria por lo que a estos demandantes de
Jurisprudencia
amparo se refiere, en coherencia con lo anterior y
dado que las garantías de la transcripción, vitales
para los condenados a partir de esa prueba, no tie-
ne la misma consecuencia para los condenados
aquí contemplados, quienes lo fueron con base en
pruebas distintas. Lo que sigue es una exposición
algo más pormenorizada de los motivos de mi dis-
crepancia»)
ARTÍCULO 24.1 (DERECHO A LA TUTELA
JUDICIAL EFECTIVA)
Distinción entre acceso a la jurisdicción y acceso
a los recursos.
Principio pro actione.
«Este Tribunal viene señalando, desde la S.T.C.
35/1995, que el acceso a los recursos tiene una re-
levancia constitucional distinta a la del acceso a la
jurisdicción, ya que mientras el derecho a la ob-
tención de una resolución judicial razonada y fun-
dada goza de una protección constitucional en el
art. 24.1 C.E., el derecho a la revisión de esta re-
solución es, en principio, y dejando a salvo la ma-
teria penal, un derecho de configuración legal.
Concretamente cuando se trata de acceso a la ju-
risdicción, como sucede en el presente caso, re-
sulta plenamente aplicable el principio pro actione
que impone "la interdicción de aquellas decisio-
nes de inadmisión que por su rigorismo, por su
formalismo excesivo o por cualquier otra razón
revelen una clara desproporción entre los fines
que aquellas causas preservan y los intereses que
sacrifican" (SS.T.C. 88/1997, 150/1997, 184/1997 y
38/1998)».
(S.T.C. 235/1998, de 14 de diciembre, 2. El T.C.
otorga el amparo solicitado. Reitera la misma
doctrina la posterior S.T.C. 2411999, de 8 de mar-
zo)
Límites al derecho de acceso a la jurisdicción. Ju-
risdicción militar.
«No cabe admitir que los valores y peculiarida-
des propias del ámbito castrense alteren las con-
clusiones anteriormente expuestas. Los aducidos
valores militares como la disciplina o la jerarquía
no justifican en modo alguno la desaparición ni la
modificación de nuestra doctrina sobre el conte-
nido del art. 24.1 C.E. Así lo declaró ya este Tribu-
nal en la S.T.C. 21/1981, en la que se dijo que la ex-
tensión de los derechos fundamentales a todos los
ciudadanos, como derechos inherentes a la propia
personalidad, exige que las limitaciones a su ejer-
cicio basadas en la "relación de sujeción especial"
en que se encuentran ciertas categorías de per-
sonas sólo sean admisibles en la medida en que
resulten estrictamente indispensables para el
Constitucional
•••
cumplimiento de la misión o función derivada de
aquella situación especial. Y en este sentido es
de señalar que el cometido que la acción discipli-
naria militar ha de cumplir y que puede justificar
alguna limitación de las garantías procesales, no
queda desvirtuado con el posterior ejercicio del
derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribu-
nales reconocido en el art. 24.1 de la Constitución.
En esta misma línea declaramos en la S.T.C.
113/1995 que la jurisdicción militar, más allá de
sus peculiaridades, ha de ser "jurisdicción", es de-
cir, ha de ser manifestación de la función consti-
tucional a la que, como derecho fundamental, se
confía la tutela judicial efectiva. En este sentido,
la Constitución exige "una regulación legal de la
jurisdicción militar que sea acorde con los princi-
pios constitucionales, de modo que el resultado
querido o permitido por la norma fundamental es
la de unos órganos que, adaptados a los principios
de la Constitución, en su estrecho ámbito compe-
tencial, prestan la tutela judicial efectiva sin inde-
fensión y con todas las garantías a que se refiere el
art. 24 de la Constitución" (S.T.C. 113/1995)».
(S.T.C. 235/1998, de 14 de diciembre, 4. El T.C.
otorga el amparo)
Doctrina constitucional sobre la apreciación de la
incongruencia omisiva.
Distinción entre alegaciones y pretensiones.
«Respecto a la vulneración del derecho a la tu-
tela judicial efectiva por falta de respuesta judicial
a las cuestiones llevadas al proceso por las partes,
este llibunal ha establecido ya una consolidada
doctrina, que en el presente caso nos limitaremos
a aplicar y cuyos rasgos fundamentales podrían
resumirse, sin pretensión de ser exhaustivos, en
los siguientes términos: a) No toda ausencia de
respuesta a las cuestiones planteadas por las par-
tes produce una vulneración del derecho constitu-
cional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar
esta lesión constitucional debe distinguirse, en
primer lugar, entre lo que son meras alegaciones
aportadas por las partes en defensa de sus preten-
siones y estas últimas en sí mismas consideradas,
pues, si con respecto a las primeras puede no ser
necesaria una respuesta explícita y pormenorizada
a todas ellas -y, además, la eventual lesión del de-
recho fundamental deberá enfocarse desde el pris-
ma del derecho a la motivación de toda resolución
judicial-, respecto de las segundas la exigencia de
respuesta congruente se muestra con todo rigor,
sin más posible excepción que la existencia de una
desestimación tácita de la pretensión sobre la que
se denuncia la omisión de respuesta explícita
(SS.T.C. 56/1996, 85/1996, 26/1997 y 16/1998). b)
Para que sea posible apreciar la existencia de una
respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se
131
Revista Penal
denuncia la omisión de pronunciamiento es preci-
so que la motivación de la respuesta pueda dedu-
cirse del conjunto de los razonamientos de la de-
cisión (S.T.C. 91/1995, fundamento jurídico 4.º). c)
Más en concreto, habrá igualmente de comprobar-
se que la pretensión 'omitida fuera efectivamente
llevada al juicio en momento procesal oportuno
para ello (SS.T.C. 91/1995 y 56/1996). En éstos u
otros términos similares se ha pronunciado últi-
mamente este Tribunal en las SS.T.C. 82/1998,
fundamento jurídico 3.º; 83/1998, fundamento jurí-
dico 3.º; 89/1998, fundamento jurídico 6.º; 1O1/1998,
fundamento jurídico 2.º; 116/1998, fundamento ju-
rídico 2. 0 ; 129/1998, fundamento jurídico 5.º;
153/1998, fundamento jurídico 3.º y 164/1998, fun-
damento jurídico 4.0 , y 206/1998, fundamento ju-
rídico 2. 0 , por citar sólo algunas de nuestras más
recientes decisiones sobre la materia».
(S.T.C. 1/1999, de 25 de enero, 2. El T.C. otorga
el amparo solicitado. Sobre la incongruencia omi-
siva, Vid. Las posteriores SS.T. C. 74/1999, de 26 de
abril y 94/1999, de 31 de mayo)
La ausencia total de respuesta a las pretensiones
de la recurrente vulnera el derecho a la tutela judi-
cial efectiva.
(S.T.C. 1/1999, de 25 de enero, 3. El T.C. otorga
el amparo)
Motivación inexistente. Formularios estereotipados.
Sanción de aislamiento en celda.
«Las recientes SS.T.C. 83/1998 y 153/1998, por
citar sólo los más claros precedentes de esta mis-
ma Sala, ya tuvieron ocasión de enjuiciar quejas
de contenido acusadamente similar a la aquí exa-
minada, siempre en referencia al derecho a la mo-
tivación de las resoluciones judiciales, contenido
singular del derecho a la efectividad de la tutela
judicial (art. 24.1 C.E.), como canon de validez de
resoluciones de los Juzgados de Vigilancia Peni-
tenciaria en alzada y reforma sobre sanciones de
aislamiento en celda. Allí quedó expresado que
«resoluciones como las aquí impugnadas mera
aplicación a las personas implicadas de formula-
rios preestablecidos y sin la más mínima atención
a las circunstaneias del supuesto ni a las preten-
siones en que se fundara el recurso desestimado
-en particular, si éste se pretende basar en la vul-
neración de derechos fundamentales-, no cum-
plen las exigencias que el derecho a la tutela judi-
cial implica con particular rigor en materia tan
delicada» (la relativa a la especial aflicción al de-
recho a la libertad que supone la sanción de aisla-
miento: S.T.C. 153/1998, fundamento jurídico 4.º,
que en estos términos recoge la doctrina estable-
cida en las SS.T.C. 83/1997, 143/1997 y 83/1998,
por citar sólo algunas de las más recientes)».
132
(S.T.C. 2/1999, de 25 de enero, 2. El T.C. otorga
el amparo)
Doctrina constitucional sobre las notificaciones.
«La notificación de las resoluciones judiciales
tiene por objeto el conocimiento por los interesa-
dos del mandato judicial que aquéllas comportan,
lo que puede obtenerse mediante la comunicación
de su parte dispositiva, pero tiene igualmente otras
finalidades, entre ellas la de que las partes puedan
conocer las razones o fundamentos de la decisión
para, en su caso, impugnarlos, oponiendo frente a
unas y otros los argumentos que estimen proce-
dentes y ejercitando su derecho de defensa».
(S.T.C. 18/1999, de 22 de febrero, 4. El T.C. otor-
ga el amparo)
Derecho a obtener una resolución fundada en De-
recho.
(S.T.C. 19/1999, de 22 de febrero, 2. El T.C. otor-
ga el amparo. Reitera la misma doctrina la poste-
rior S.T.C. 24/1999, de 8 de marzo)
Derecho a la ejecución de las resoluciones judi-
ciales firmes.
(S.T.C. 3111999, de 8 de marzo, 6. El T.C. otorga
el amparo. Vid. La posterior S.T.C. 43/1999, de 22
de marzo)
Falta de motivación.
«No resulta necesario el estudio autónomo de la
eventual vulneración del art. 24.l C.E., pues, como
este Tribunal ha señalado reiteradamente, en los
supuestos de resoluciones limitativas de derechos
fundamentales la falta de motivación de las mis-
mas infringe, ya por esta sola causa, los derechos
fundamentales afectados».
(S.T.C. 33/1999, de 8 de marzo, 2. El T.C. otorga
el amparo)
Derecho a los recursos establecidos en la Ley.
«El derecho a la tutela judicial efectiva ex art.
24.1. C.E. es un derecho de configuración legal
(S.T.C. 99/1985, entre otras muchas), y, por tanto,
incumbe al legislador, en su libertad de configura-
ción normativa, determinar y regular las vías pro-
cesales de recurso que estime pertinentes, sin que
exista, en términos absolutos, una especie de pre-
tendido derecho fundamental a una segunda ins-
tancia o doble pronunciamiento judicial, cuya
existencia únicamente le es exigible al legislador
respecto de las Sentencias condenatorias recaídas
en los procesos penales (S.T.C. 140/1985), lo que
no es el caso de este recurso, en que el Auto im-
pugnado denegó un beneficio relativo a la suspen-
sión de la pena privativa de libertad impuesta en
su día por la sentencia condenatoria».
Jurisprudencia
(S.T.C. 55/1999, de 12 de abril, 2. El T.C. otorga
el amparo)
Alcance de la reformatio in peius.
«Este Tribunal ha dicho en anteriores ocasiones
que la interdicción de la refonnatio in peius no
está expresamente enunciada en el art. 24 de la
Constitución, pero que representa un principio
procesal que forma parte del derecho a la tutela
judicial efectiva a través del régimen de garantías
legales de los recursos y, en todo caso de la prohi-
bición constitucional de la indefensión».
(S.T.C. 56/1999, de 12 de abril, 2. El T.C. otorga
el amparo)
Acción popular y tutela judicial efectiva.
«En el plano constitucional, que es el que nos co-
rresponde propiamente y en plenitud, la cuestión
básica a decidir es la de si, en efecto, y como sos-
tiene la demandante, el ejercicio de la acción popu-
lar forma parte del derecho de tutela judicial efec-
tiva sin más y de principio, pues, si se aceptase el
planteamiento de aquélla en su desnuda simplici-
dad y sin mayores matizaciones y valoración críti-
ca, el recurso evidentemente debiera prosperar.
La profundización crítica en ese planteamiento
es, no obstante, imprescindible. En este sentido, el
análisis fundamental a acometer es el de si existe
un imperativo discernible ex art. 24 C.E., referido
a la necesaria existencia de la acción popular, y es
claro que, no haciéndose referencia alguna en ese
precepto constitucional a dicha concreta acción,
no es posible localizar en él tal imperativo, sin
perjuicio de que, en su caso, pudiera buscarse éste
en otro emplazamiento constitucional.
Al respecto conviene precisar que una cosa es
que una concreta ley procesal dé entrada a la ac-
ción popular, y que una vez consagrada por la ley
la existencia de tal acción ésta pueda relacionarse
con el derecho de tutela judicial efectiva, integrar-
se en su contenido, y beneficiarse de sus medios
constitucionales de garantía (recurso de amparo);
y otra diferente, que exista un imperativo consti-
tucional en virtud del cual toda ley procesal penal
deba dar entrada a dicha acción, como exigencia
del contenido esencial del derecho fundamental
de tutela judicial efectiva. Es preciso diferenciar,
pues, en un plano conceptual entre el problema de
la existencia legal de la acción popular y el de su
ejercicio una vez existente.
( ... )
La acción popular sólo existe cuando la ley la es-
tablece, sin que su existencia venga ligada a un im-
perativo del derecho de tutela judicial efectiva, es
visto que las cuestiones relativas a si en el ámbito
del proceso penal militar regido por las Leyes Or-
gánicas 4/1987 y 2/1989, tiene o no cabida dicha
Constitucional
•••
acción, sobre si es aplicable en ese ámbito supleto-
riamente la L.E.Crim., en razón de lo dispuesto en
la disposición adicional primera de la última de las
leyes, y sobre la compatibilidad entre la regulación
de la acción popular en la L.E.Crim. y la L.O.
2/1989, corresponden al ámbito de la legalidad or-
dinaria, en el que la jurisdicción le corresponde a
los Tribunales ordinarios, limitándose por nuestra
parte el control de las resoluciones de aquéllos al
de su falta de fundamento o error patente».
(S.T.C. 64/1999, de 26 de abril, 2 a 5. El T.C. de-
niega el amparo. Se reitera la misma doctrina en
las posteriores SS.T.C. 79/1999, de 26 de abril y
81/1999, de 10 de mayo)
Indefensión.
(S.T.C. 66/1999, de 26 de abril, 2. El T.C. otorga
el amparo. Sobre la indefensión, Vid. La posterior
S.T.C. 76/1999, de 26 de abril)
Doctrina constitucional sobre el desistimiento.
«Como declaramos en la S.T.C. 228/1991, fun-
damento jurídico 2. 0 , que un Tribunal de Justicia
no acepte el desistimiento formulado por la parte
que promueve un juicio o un recurso no es, por sí
mismo, lesivo del derecho a la tutela judicial efec-
tiva. El "desistimiento no adquiere eficacia proce-
sal en cuanto acto de la parte, sino en cuanto acto
judicial. El escrito de desistimiento presentado
por la parte no pone fin al proceso, habiéndose de
aguardar hasta la emisión de la correspondiente
resolución judicial que, aceptándolo, ponga fin a
la tramitación. Es más, el órgano judicial ni si-
quiera se encuentra vinculado por la pretensión
de desistimiento pudiendo rechazarla y continuar
el procedimiento". La conclusión, alcanzada en-
tonces en un proceso social, se impone con más
fuerza· en un proceso penal.
Este planteamiento llevaría a examinar si se
produjo o no una desestimación tácita del desisti-
miento formulado por los apelantes, tal y como
admite nuestra jurisprudencia (SS.T.C. 91/1995,
fundamento jurídico 4. 0 y 181/1998, fundamento
jurídico 4. 0 ). Sin embargo, la cuestión pierde todo
su sentido desde el momento en que quienes de-
sistieron del recurso eran las personas que habían
sido condenadas, y que por ende se encontraban
ejerciendo su derecho a recurrir la condena im-
puesta, derecho conferido directamente por el art.
24 C.E. Esta circunstancia obligaba a la Sala de
apelación a resolver expresamente sobre los desis-
timientos presentados; y a ofrecer muy sólidas ra-
zones que pudieran justificar la continuación y re-
solución del recurso, a pesar de que el titular del
derecho fundamental a la revisión de la condena
había manifestado su voluntad de apartarse del
proceso (S.T.C. 21/1989, fundamento jurídico 3.0 ).
133
Revista Penal
Enero-junio 1999
Al no hacerlo así, el rechazo del desistimiento
carece de razón».
(S.T.C. 70/1999, de 26 de abril, 4. El T.C. otorga
el amparo solicitado)
La exigencia de fianza no es contraria al conteni-
do esencial del derecho a la tutela judicial efectiva.
«Hemos declarado que "la exigencia de una
fianza para el ejercicio de la acción penal, que se
impone a quien no resulta directamente ofendido
por el delito que trata de perseguir (arts. 280 y 281
L.E.Crim.), no es en sí misma contraria al conte-
nido esencial del derecho, pues no impide por sí
misma el acceso a la jurisdicción" (SS.T.C. 62/
1983, 113/1984 y 147/1985), siempre que su cuan-
tía, en relación a los medios de quienes pretenden
ejercitarla, no impida ni obstaculice gravemente
su ejercicio, pues ello conduciría en la práctica a
la indefensión que prohíbe el art. 24.1 C.E. "No
compete a este Tribunal -hemos dicho en anterior
ocasión- la sustitución de los órganos de la juris-
dicción ordinaria en la fijación de la cuantía (de la
fianza), limitándose su función al control de la ar-
bitrariedad e irracionalidad de la decisión judi-
cial. Sin embargo, ni siquiera con dicho alcance,
este Tribunal puede entrar a debatir si la cuantía
de la fianza fijada impide el acceso a la jurisdic-
ción" (S.T.C. 326/1994). Sin embargo, "sf poseería
trascendencia constitucional la cuestión que plan-
tea la racionalidad de la cuantía de la fianza im-
puesta, pues como ya apuntaba este 'IH.bunal
(SS.T.C. 62/1983, 113/1984 y 147/1985) de ser des-
proporcionada en relación a los medios de quie-
nes pretendan interponer querella, se impediría u
obstaculizaría gravemente su ejercicio, lo que po-
dría conducir en la práctica a la indefensión que
prohíbe el art. 24.1 C.E.".
Y en esta línea, en la citada S.T.C. 50/1998, in-
sistíamos en nuestra doctrina según la cual la con-
creta ponderación de la fianza no corresponde a
este Tribunal, como tampoco la de las circunstan-
cias económicas del recurrente a los efectos de de-
terminar los límites en que deba exigirse. Se trata
de una cuestión de hecho que los Tribunales de-
ben resolver con arreglo a criterios de legalidad,
correspondiéndonos únicamente apreciar si la
fianza exigida es o no gravemente desproporcio-
nada hasta el punto de restringir el derecho fun-
damental invocado por merecer la calificación de
arbitraria o manifiestamente irrazonable».
(S.T.C. 79/1999, de 26 de abril, 2. El T.C. deses-
tima el amparo)
Derecho de acceso a la jurisdicción.
Prescripción de acciones.
(S.T.C. 89/1999, de 26 de mayo, 3 y 4. El T.C.
otorga el amparo y aplica la doctrina contenida en
134
su anterior S.T.C. 220/1993. Hay un voto particu-
lar que formula el Magistrado Conde Martín de
Hijas con el siguiente tenor literal: «Con el mayor
respeto al parecer mayoritario reflejado en la sen-
tencia y no obstante haber asumido el papel de
redactor, expresando el parecer de la Sala, no con-
sidero oportuno silenciar mi propia opinión per-
sonal disidente, que expuse sin éxito en la de-
liberación, intentando en ella convencer a la Sala
de la conveniencia de rectificar la doctrina conte-
nida en nuestra Sentencia 220/1993, y utilizar al
respecto el mecanismo legal previsto en el 13 de
nuestra Ley Orgánica, sometiendo la cuestión al
Pleno. En tal sentido estimo adecuado utilizar la
facultad regulada en el art. 90.2 L.O.T.C., formu-
lando voto particular»)
Concepto de indefensión material.
«No puede desconocerse que el "concepto de in-
defensión con trascendencia constitucional es de
carácter material y no formal, de modo que no po-
drá alegarse en esta sede si, aun existiendo una omi-
sión judicial lesiva, en principio, del derecho a ser
oído en un proceso(. .. ) no se ha observado frente a
aquélla (. .. ) la debida conducta diligente" (S.T.C.
8/1991, fundamento jurídico 3.0 ), por lo que "no
toda vulneración de normas procesales produce in-
defensión en sentido constitucional, pues ésta sólo
tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno
de los instrumentos que el ordenamiento pone en
su alcance para la defensa de sus derechos" (S.T.C.
367/1993, fundamento jurídico 2.0 , y en igual senti-
do S.T.C. 13/1999, entre las más recientes)».
(S.T.C. 98/1999, de 31 de mayo, 4. El T.C. otorga
el amparo)
ARTÍCULO 24.2 (GARANTíAS PROCESALES)
Las garantías procesales constitucionalizadas en
el artículo 24.2 de la C.E. son de aplicación al ám-
bito administrativo sancionador.
(S.T.C. 14/1999, de 22 de febrero, 3. El T.C. de-
niega el amparo)
ARTÍCULO 24.2 (PRESUNCIÓN DE INO-
CENCIA)
Aplicabilidad y vigencia en el juicio de faltas del
derecho a la presunción de inocencia.
(S.T.C. 7/1999, de 8 de febrero, 2. El T.C. otorga
el amparo)
Actividad probatoria de cargo. Validez probatoria
de las diligencias policiales y validez probatoria de
la prueba testifical de referencia.
Jurisprudencia
«En cuanto a la validez probatoria de las dili-
gencias policiales, la S.T.C. 36/1995, recogiendo
numerosa jurisprudencia anterior, dejó estableci-
do con claridad que tales diligencias sólo podrán
considerarse como auténtica prueba de cargo, vá-
lida para destruir la presunción de inocencia,
cuando por concurrir "circunstancias excepciona-
les que hagan imposible la práctica de prueba en
la fase instructora o en el juicio oral con todas las
garantías, sea admisible la introducción en el jui-
cio de los resultados de estas diligencias a través
de auténticos medios de prueba, practicados, és-
tos sí, con arreglo a las exigencias mencionadas
con anterioridad" (fundamento jurídico 2.º con
cita de las SS.T.C. 303/1993 y 283/1994 y 328/1994
entre otras). De otro modo, dichas diligencias no
pasarán de constituir un mero medio de investi-
gación que permite iniciar las averiguaciones del
hecho perseguido pero no constituirán por sí mis-
mas prueba válida acreditativa de la comisión y
autoría del hecho delictivo.
Asimismo, en cuanto a la validez probatoria
del testimonio de referencia de los funcionarios
policial~s que presenciaron la identificación foto-
gráfica del hoy recurrente, tiene igualmente esta-
blecido este Tribunal que sólo será admisible en
supuestos de "situaciones excepcionales de impo-
sibilidad real y efectiva de obtener la declaración
del testigo directo y principal" (S.T.C. 79/1994,
fundamento jurídico 4.0 ), siendo medio de prueba
"poco recomendable pues en muchos casos supone
eludir el oportuno debate sobre la realidad misma
de los hechos y el dar valor a los dichos de personas
que no han comparecido en el proceso" (S.T.C.
217/1989). Concluyendo que "la prueba testifical
indirecta nunca puede llegar a desplazar o susti-
tuir totalmente la prueba testifical directa, salvo
en los casos de prueba sumarial anticipada o de
imposibilidad material de comparecencia del tes-
tigo presencial a la llamada al juicio oral" (S.T.C.
303/1993, fundamento jurídico 7 .º).En este punto,
nos sigue diciendo la S.T.C. 35/1995, fundamento
jurídico 3.º y reitera la S.T.C. 131/1997, funda-
mento jurídico 2.0 este Tribunal sigue el canon
hermenéutico proporcionado por el T.E.D.H., que
tiene declarado contrario al art. 6 del Convenio la
sustitución del testigo directo por el indirecto sin
causa legítima que justifique la inasistencia de
aquél al juicio oral, por cuanto, de un lado, priva
al Tribunal sentenciador de formarse un juicio so-
bre la veracidad o credibilidad del testimonio in-
directo al no poder confrontarlo con el directo y,
de otro, y sobre todo, vulnera el derecho del acu-
sado de interrogar y contestar a los testigos direc-
tos (Sentencias de 19 de diciembre de 1990 Caso
Delta, 19 de febrero de 1991, Caso Isgró, y 26 de
abril de 1991, Caso Asch, entre otras)».
Constitucional
(S.T.C. 7/1999, de 8 de febrero, 2. El T.C. otorga
el amparo. Vid. Sobre la actividad probatoria de
cargo la posterior S.T.C. 94/1999, de 31 de mayo)
Contenido del derecho a la presunción de inocen-
cia.
«En el caso que ahora nos ocupa se alega que la
presunción de inocencia se debilitaría e incluso
se diluiría si se cumpliera el arresto preventivo,
como medida cautelar, antes de recaer la resolu-
ción definitiva en el procedimiento disciplinario
correspondiente. Ni siquiera desde esta perspecti-
va parcial podría llegar a buen puerto tal repro-
che, por tratarse de un alegato al que ha dado res-
puesta cumplida y reiterada desde antiguo este
Tribunal. En efecto, hemos dicho más de una vez
que la presunción de inocencia sólo puede ser me-
noscabada por las sanciones en sentido propio y
nunca por aquellas medidas, aun cuando material-
mente equivalentes, con una función cautelar sal-
vo si fueren tan desproporcionadas e irrazonables
que esa desmesura les hiciera perder su carácter
asegurador para transformarse en punitivas, lo
que no sucede aquí. En consecuencia, se da una
normal compatibilidad de aquel derecho funda-
mental y de estas medidas si guardan una propor-
ción razonable con la finalidad que las legitima en
relación con las circunstancias determinantes y,
además, aparecen suficientemente razonadas en la
correspondiente motivación».
(S.T.C. 24/1999, de 8 de marzo, 2. El T.C. otorga
parcialmente el amparo)
Actividad probatoria de cargo.
«Este Tribunal ha declarado, desde la S.T.C.
31/1981 (fundamento jurídico 3.º), que para poder
desvirtuar la presunción de inocencia es preciso
una mínima actividad probatoria producida con
las garantías procesales que [ ... ] pueda entenderse
de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabi-
lidad del procesado».
(S.T.C. 42/1999, de 22 de marzo, 2. El T.C. de-
sestima el recurso de amparo)
Presunción iuris tantum.
(S.T.C. 42/1999, de 22 de marzo, 2. El T.C. de-
sestima el recurso de amparo)
Carecen de valor probatorio en el proceso las
pruebas obtenidas con vulneración del derecho fun-
damental al secreto de las comunicaciones.
«La cuestión de fondo planteada fue abordada
en la S.T.C. 81/1998, cuya doctrina ha de servir
aquí para dar respuesta a los recurrentes. En di-
cha resolución dijimos que "al valorar pruebas ob-
tenidas con vulneración de derechos fundamenta-
les puede resultar lesionado, no sólo el derecho a
135
Revista Penal
un proceso con todas las garantías sino también la
presunción de inocencia" (fundamento jurídico
3.º). Sin embargo, advertíamos a renglón seguido
que sólo si la condena se ha fundado exclusiva-
mente en tales pruebas sucederá tal cosa, pues si
existen otras pruebas de cargo válidas e indepen-
dientes de la vulneración, la presunción de ino-
cencia podría no resultar, finalmente. infringida».
(S.T.C. 49/1999, de 5 de abril, 14. El T.C. otorga
parcialmente el amparo. Hay un voto particular
que formula el Magistrado González Campos y al
que se adhiere el Magistrado García Manzano con
el siguiente tenor literal: "En relación con el pri-
mer grupo de recurrentes, la sentencia de la que
discrepo incurre, a mi entender, en inconsistencia.
Si desde el control externo que corresponde a este
Tribunal en materia de presunción de inocencia
(S.T.C. 31/1981 y, entre las más recientes, SS.T.C.
45/1997 y 157/1998) se constata, como así se ha
hecho, que no existe prueba alguna de cargo legí-
timamente obtenido y, por tanto, que en ausencia
de prueba suficiente no quedaba desvirtuada di-
cha presunción, la consecuencia obligada en el fa-
llo era reconocer la vulneración del derecho fun-
damental y para restablecerles en su derecho, li-
mitarse a anular la sentencia condenatoria y la de
la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deses-
timó el recurso de casación interpuesto contra
aquélla. Pues si respecto a este grupo de recurren-
tes se estima que ha existido tanto aportación
como valoración por los órganos jurisdiccionales
de una prueba que nuestra sentencia considera
obtenida con vulneración de un derecho funda-
mental, resulta a todas luces improcedente, en
una correcta aplicación de la doctrina sentada en
la S.T.C. 81/1998, devolver las actuaciones al Tri-
bunal que los condenó para que éste lleve a cabo
un juicio de experiencia sobre una relación entre
prueba ilícitamente obtenida y prueba derivada de
ésta que aquí no existe, pues la condena como se
reconoce en el fundamento jurídico 14 de la sen-
tencia, se basó exclusivamente en la primera.
En cuanto al segundo grupo de recurrentes,
tampoco resulta justificada la retroacción de las
actuaciones que se ha acordado en el fallo, por
distintas razones.
A) En primer lugar, porque si bien declaramos
en el fundamento jurídico 5.º de la S.T.C. 81/1998
que el juicio de experiencia para determinar si las
pruebas derivadas son o no constitucionalmente
legítimas corresponde, "en principio", a los Jueces
y Tribunales ordinarios, ello no significa en modo
alguno que, en todo caso, les corresponda; ni que,
una vez establecido por este Tribunal el canon para
dicho juicio de experiencia, aquí necesariamente
"termina nuestra jurisdicción" en el presente caso,
como se afirma en la sentencia de la que discrepo.
136
Mediante la expresión "en principio", es obvio
que este Tribunal no quiso excluir en todos los ca-
sos su apreciación del nexo entre prueba ilícita-
mente obtenida y prueba derivada; pues el juicio
se proyecta sobre una cuestión de constitucionali-
dad. Ni ello, además, resulta deseable, pues las
circunstancias de un concreto supuesto pueden
determinar que este Tribunal haya de llevarla a
cabo. Como en el presente caso efectivamente
ocurre, partiendo de los hechos acreditados en
proceso penal, al ser evidente, de un lado, "fa ín-
dole y las características de la vulneración del de-
recho al secreto de las comunicaciones materiali-
zada en la prueba originaria", pues ello se ha de-
terminado claramente en la sentencia y, de otro,
que toda la prueba resultante de la aprehensión de
la droga, así como las declaraciones testificales de
los Agentes de la autoridad intervinientes se deri-
va de la ilícitamente obtenida. Sin que tampoco
suscite dificultad alguna, desde la perspectiva ex-
terna del juicio de experiencia, que este Tribunal
considere "las necesidades esenciales de tutela
que la realidad y efectividad del derecho al secre-
to de las comunicaciones exige", pues también es
evidente según los hechos probados en la senten-
cia condenatoria que la prueba derivada no puede
ser encuadrada en el supuesto del llamado "ha-
llazgo inevitable"; ni tampoco en el presente caso
cabe apreciar dolo o mala fe en los Agentes de la
autoridad intervinientes.
B) En segundo término, no es procedente, a mi
entender, la retroacción de las actuaciones acor-
dada en el fallo, tanto por razones prácticas como
por otras vinculadas con la efectividad de los de-
rechos fundamentales. En cuanto a las primeras,
basta reparar simplemente en el largo tiempo
transcurrido desde la comisión del delito, lo que
hace dificil si no imposible la repetición del juicio
oral con la presencia de todos los acusados y tes-
tigos, algunos de nacionalidad extranjera.
En cuanto a las segundas, con la retroacción se
produce a mi entender una indudable merma en
la función de tutela del derecho constitucional a la
presunción de inocencia que corresponde a este
Tribunal, al privarse a los recurrentes de otras me-
didas más apropiadas para restablecerles en ese
derecho (arts. 54 y 55 L.O.T.C.). En segundo tér-
mino, porque correlativamente quedan minimiza-
dos los efectos del otorgamiento del amparo, pues
quienes fueron condenados y previsiblemente ya
han cumplido las condenas se ven ahora, pese a
ese otorgamiento, nuevamente enfrentados a un
proceso penal. Con la paradoja en cuanto al pri-
mer grupo de recurrentes, además, de que han de
comparecer cuando este Tribunal ya ha estimado
que, con las anteriores condenas, se vulneró su de-
recho a la presunción de inocencia. Posibilidad,
Jurisprudencia
por último, que resulta, a mi entender, de dudosa
constitucionalidad, pues indudablemente amplía
el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado
en detrimento del derecho a la libertad personal
de los ciudadanos. Lo que implica, en última ins-
tancia, un resultado nada satisfactorio para la ple-
na efectividad de los derechos fundamentales, al
haberse dado primacía a aquel bien jurídico cons-
titucionalmente relevante sobre un derecho fun-
damental que la Constitución no sólo reconoce
sino al que atribuye una especial relevancia (art.
1.1 C.E.), por su "papel nuclear en el sistema del
Estado democrático de Derecho" (S.T.C. 3/1992)».
Condiciones para tener valor probatorio la prueba
indiciaria.
«Se ha afirmado, además, reiteradamente que la
prueba de presunciones o indicios es legítima como
prueba de cargo (SS.T.C. 174/1985 y 175/1985 y
que, en todo caso, ha de reunir determinados re-
quisitos para que pueda ser válida y eficaz. Dice,
al efecto, la S.T.C. 93/1994 (fundamento jurídico
3.º) que en primer lugar, se exige que los indicios
aparezcan plenamente probados, en virtud de una
actividad probatoria con todas las garantías y de
cuyo resultado se desprenda inequívocamente la
certeza del indicio; en segundo lugar, se requiere
que entre los indicios probados y el hecho deter-
minante de la responsabilidad penal exista un en-
lace, preciso y directo, que de acuerdo con las re-
glas de la lógica y la experiencia pueda llevar a la
conclusión de que siendo cierto el indicio también
lo es el hecho determinante de la responsabilidad;
y, por fin, que en la sentencia se exprese el razo-
namiento que ha conducido al Tribunal a tener
por probado que el hecho delictivo se ha cometi-
do realmente y que el acusado ha participado en
su realización (SS.T.C. 174/1985 y 107/1989, entre
otras)».
(S.T.C. 85/1999, de 10 de mayo, 8. El T.C. deses-
tima el recurso de amparo)
Principio de libre valoración de la prueba.
«La presunción de inocencia, dijimos en nuestra
S.T.C. 157/1998 (fundamento jurídico 2.º), "opera,
en el ámbito del proceso penal, como derecho del
acusado a no sufrir una condena a menos que su
culpabilidad haya quedado establecida, más allá
de toda duda razonable, en virtud de pruebas que
puedan considerarse de cargo y obtenidas con to-
das las garantías". Por otra parte no compete a
este Tribunal examinar la valoración que la sen-
tencia recurrida haya hecho del conjunto de prue-
bas practicadas, sino solamente comprobar si ha
habido una mínima actividad probatoria de cargo,
suficiente para desvirtuar la presunción de ino-
cencia. A su vez, tal actividad probatoria ha de
Constitucional
•••
servir para evidenciar tanto la existencia del he-
cho punible como la participación en él del acusa-
do (SS.T.C. 68/1998 y 157/1998)».
(S.T.C. 85/1999, de 10 de mayo, 8. El T.C. deses-
tima el recurso de amparo. Vid. La posterior
S.T.C. 91/1999, de 26 de mayo)
Doctrina constitucional sobre la prueba precons-
tituida.
«Es doctrina consolidada de este Tribunal, des-
de su S.T.C. 31/1981, que únicamente pueden con-
siderarse auténticas pruebas que vinculen a los ór-
ganos de la justicia penal en el momento de dictar
sentencia, aquellas a las que se refiere el art. 741
de la L.E.Crim., esto es, las practicadas en el jui-
cio oral bajo los principios de publicidad, oralidad
e inmediación. Conforme a ellos, el procedimien-
to probatorio ha de tener lugar necesariamente en
el debate contradictorio que, en forma oral, se de-
sarrolla ante el mismo Tribunal que ha de dictar
sentencia, de suerte que la convicción de éste so-
bre los hechos enjuiciados se alcance en contacto
directo con los medios aportados a tal fin por las
partes (SS.T.C. 137/1988, 150/1989, 217/1989, en-
tre otras). Si bien el principio de producción de
pruebas en el juicio oral no es absoluto y este Tri-
bunal ha admitido la posibilidad de pruebas pre-
constituidas conforme a la Ley Procesal e incluso
de diligencias sumariales o preparatorias en casos
especiales o singulares, pero siempre que se re-
produzcan en el juicio oral o se ratifiquen en su
contenido los protagonistas o se dé a las partes la
posibilidad de contradecirlas en dicho acto, no
bastando la simple fórmula "por reproducidas" del
uso forense y sin más atención sobre ellas, ni aun
con el asentimiento del acusado (SS.T.C. 150/1987,
140/1991, 10/1992)».
(S.T.C. 86/1999, de 10 de mayo, 3. El T.C. estima
el recurso de amparo)
Criterios para diferenciar las pruebas indiciarias
de las simples sospechas.
«El hecho objeto de prueba no es el constitutivo
de delito sino otro intermedio que permite llegar a
él a través de una regla de experiencia, el nexo
existente entre el hecho base y el hecho conse-
cuencia ha de ser coherente, lógico y racional
(S.T.C. 169/1996) en relación con los siguientes
criterios, extraídos de nuestra jurisprudencia, que
permiten distinguir las pruebas indiciarias de las
simples sospechas: a) la prueba indiciaria ha de
partir de hechos plenamente probados; y b) los he-
chos constitutivos de delito han de deducirse de
esos hechos completamente probados a través de
un proceso mental razonado y acorde con las re-
glas del criterio humano, que sea explicitado en la
sentencia».
137
 Revista Penal
Enero-junio 1999
•••
(S.T.C. 91/1999, de 26 de mayo, 3. El T.C. denie-
ga el amparo)
Sobre la prueba indirecta o indiciaria.
«El segundo de los medios de prueba a analizar,
éste sí practicado en el juicio, es el de la declara-
ción del policía núm. 782, que no es sino un tes-
tigo de referencia, testigo indirecto, y que, por el
rechazo del otro medio de prueba analizado, se
erigiría en este caso en único soporte probatorio
de la condena, si admitiésemos su validez como
prueba, lo que debemos rechazar.
Nuestrajurisprudencia(SS.T.C. 303/1993, 35/1995
y 7/1999) no ha admitido que la prueba testifical
indirecta o de referencia "por sí sola, pueda eri-
girse, en cualquier caso, en suficiente para desvir-
tuar la presunción de inocencia", afirmando "que
la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a
desplazar o a sustituir totalmente la prueba testi-
fical directa, salvo en el caso de prueba sumarial
anticipada o de imposibilidad material de compa-
recencia del testigo presencial a la llamada al jui-
cio oral", supuestos que no se dan en el presente
caso.
Por lo demás, el rechazo de la validez del único
testimonio de referencia no es sino la aplicación
del canon hermenéutico proporcionado por el
T.E.D.H., que ha declarado contraria a lo dispues-
to en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos la sustitución del testigo directo por el
indirecto, sin causa legítima que justifique la ina-
sistencia de aquél al juicio oral, por cuanto, de un
lado priva al Tribunal sentenciador de la posibili-
dad de formarse un juicio sobre la veracidad o
credibilidad del testimonio indirecto, al no poder
confrontarlo con el directo, y de otro y sobre todo,
vulnera lo dispuesto en el art. 6.1 y 3 del C.E.D.H.,
que consagra el derecho que al acusado asiste de
interrogar a los testigos de cargo (Sentencias del
llibunal Europeo de Derechos Humanos en los
asuntos Delta c. Francia de 19 de diciembre de
1990; Isgro c. Italia, 19 de febrero de 1991; Asch c.
Austria, de 21 de abril de 1991)».
(S.T.C. 97/1999, de 31 de mayo, 6. El T.C. estima
el amparo)
ARTÍCULO 24.2 (DERECHO A LA NO INDE-
FENSIÓN)
Indefensión material.
«Debemos recordar que, de acuerdo con la doc-
trina constitucional, la indefensión es la situación
en la que, normalmente con infracción de una
norma procesal, el órgano judicial en el curso del
proceso impide a una parte el ejercicio del dere-
cho de defensa, privando o limitando su capad-
138
dad de ejercitar bien su facultad de alegar y justi-
ficar sus derechos e intereses para que le sean re-
conocidos, bien de replicar dialécticamente las
posiciones contrarias en el ejercicio del indispen-
sable principio de contradicción (SS.T.C. 89/1986
y 14511990), siempre que la indefensión tenga un ca-
rácter material, expresión con la que se quiere su-
brayar su relevancia o trascendencia, es decir, que
produzca un efectivo y real menoscabo del derecho
de defensa (SS.T.C. 48/1984, 155/1988, 145/1990,
188/1993, 185/1994, 126/1996, 89/1997 y 186/1998)».
(S.T.C. 52/1999, de 12 de abril, 5. El T.C. deses-
tima el amparo. Sobre la indefensión material,
Vid. La posterior S.T.C. 7111999, de 26 de abril)
ARTÍCULO 24.2 (DERECHO AL JUEZ ORDI-
NARIO PREDETERMINADO POR LA LEY)
Predeterminación legal.
Creación de órgano judicial «ex novo».
«Es cierto que el contenido primigenio del dere-
cho fundamental al Juez ordinario predetermina-
do por la ley consiste en que "el órgano judicial
haya sido creado previamente por la norma jurí-
dica, que ésta le haya investido de jurisdicción y
competencia con anterioridad al hecho motivador ·
de la actuación o proceso judicial y que su régi-
men orgánico y procesal no permita calificarle de
órgano especial o excepcional" (S.T.C. 47/1983,
fundamento jurídico 2.0 ). Y es notorio que ningún
Real Decreto, dictado a propuesta del Gobierno en
los términos que regulan el art. 36 L.O.P.J. y el art.
20 de la Ley de Planta y Demarcación Judicial, ha-
bía creado una nueva Sección en la Audiencia
Provincial de Madrid.
Sin embargo, como indicamos al enjuiciar un
caso igual en la S.T.C. 193/1996 (fundamento jurí-
dico 2.0 ), no se creó "la Sección Sexta Bis de la Au-
diencia Provincial de Madrid sino que se mantuvo
el órgano judicial existente, procediéndose a una
reorganización en su composición para evitar la
paralización de los asuntos de los que estaba co-
nociendo, a los efectos de evitar el evidente y gra-
ve daño que ello produciría, en especial a los jus-
ticiables, y, en definitiva, a la sociedad».
(S.T.C. 238/1998, de 15 de diciembre, 3 y 4. El
T.C. deniega el amparo)
Composición de los órganos judiciales.
«Como hemos mantenido desde la S.T.C. 230/
1992 (fundamento jurídico 4.0 ), la mera omisión
de notificar a las partes los cambios en la compo-
sición de los TI:ibunales, y el consecuente descono-
cimiento por las partes acerca de la composición
exacta del órgano judicial, no justifica el amparo
constitucional: Es preciso que la irregularidad
 Jurisprudencia
procesal tenga una incidencia material concreta,
consistente en privar al justiciable del ejercicio
. efectivo de su derecho a recusar en garantía de la
imparcialidad del Juez. Privación que sólo puede
ser apreciada por este Tribunal si el demandante
de amparo manifiesta que alguno de los Magistra-
dos del Tribunal que juzgó su causa o litigio incurría
en una concreta causa legal de recusación, que no
resulte prima facie descartable, y que no pudo ser
puesta de manifiesto por la omisión imputable al
órgano judicial (en el mismo sentido, SS.T.C.
282/1993, fundamento jurídico 2. 0 ; 137/1994, fun-
damento jurídico 2.0 , y 64/1997, fundamento jurí-
dico 3.º).
Nada de esto se alega en la demanda de ampa-
ro, por lo que debe correr la misma suerte deses-
timatoria que el recurso enjuiciado en la S.T.C.
193/1996».
(S.T.C. 238/1998, de 15 de diciembre, 8. El T.C.
deniega el amparo)
ARTÍCULO 24.2 (DERECHO A UTILIZAR
LOS MEDIOS DE PRUEBA PERTINENTES
PARA LA DEFENSA)
No toda irregularidad u omisión procesal en mate-
ria de prueba causa por sí misma indefensión ma-
terial constitucionalmente relevante.
(S.T.C. 14/1999, de 22 de febrero, 7. El T.C. de-
niega el amparo)
ARTÍCULO 24.2 (DERECHO A UN PROCESO
PÚBLICO CON TODAS LAS GARANTíAS)
Imparcialidad judicial. Procedimiento disciplina-
rio militar.
(S.T.C. 14/1999, de 22 de febrero, 4. El T.C. de-
niega el amparo)
Garantías procesales. Pruebas ilícitamente obte-
nidas.
«La interdicción procesal de las pruebas ilícita-
mente adquiridas se integra en el contenido del
derecho a un proceso con todas las garantías -art.
24.2 C.E.-, en la medida en que la recepción pro-
cesal de dichas pruebas implica "una ignorancia
de las garantías propias del proceso", comportan-
do también "una inaceptable confirmación insti-
tucional de la desigualdad entre las partes en el
juicio (art. 14 C.E.), desigualdad que se ha procu-
rado antijurídicamente en su provecho quien ha
recabado instrumentos probatorios en desprecio
de los derechos fundamentales de otro" (S.T.C.
114/1984, fundamento jurídico S.º). Por ello, en el
presente caso, ha de declararse también vulnera-
Constitucional
•••
do el art. 24.2 C.E., pues el debate en que consiste
el juicio oral quedó viciado desde que se admitió
en él la utilización de elementos de prueba consti-
tucionalmente ilícitos. El análisis de las actuacio-
nes pone de relieve que parte del contenido de las
escuchas interceptadas fue admitido como prueba
en el juicio oral, fue objeto de debate en el mismo
y fue uno de los elementos sobre los que se fundó
la convicción de condena -fundamento jurídico
segundo de la Sentencia de la Audiencia Provin-
cial de Málaga- ya que ésta se basa, entre otras
pruebas, en la declaración testifical de los agentes
policiales que practicaron las escuchas y en la
transcripción literal de las cintas aportadas, valo-
radas conjuntamente, sin que consten elementos
que determinen la fuerza probatoria que cabe atri-
buir al resto de las pruebas consideradas por se-
parado».
(S.T.C. 49/1999, de S de abril, 12 y 13. El T.C.
otorga parcialmente el amparo)
Garantias: Reformatio in peius.
«El Tribunal que conoce del recurso interpuesto
por la persona condenada en el juicio oral nunca
puede incrementar la pena impuesta por el Tribu-
nal sentenciador; a lo sumo, puede confirmarla
con fundamentos jurídicos distintos que la hagan
justificada».
(S.T.C. 70/1999, de 26 de abril, 7. El T.C. otorga
el amparo)
Principio de contradicción procesal.
(S.T.C. 76/1999, de 26 de abril, 3. El T.C. estima
el recurso)
Las pruebas obtenidas con vulneración del dere-
cho a la inviolabilidad del domicilio no tienen efi-
cacia probatoria.
«La S.T.C. 81/1998 resaltó que la valoración pro-
cesal de las pruebas obtenidas con vulneración de
derechos fundamentales "implica una ignorancia
de las 'garantías' propias del proceso (art. 24.2 de
la Constitución) [ ... ] y en virtud de su contradic-
ción con ese derecho fundamental y, en definitiva,
con la idea de 'proceso justo' (T.E.D.H., caso Schenlc
contra Suiza, Sentencia de 12 de julio de 1988,
fundamento de derecho I, A) debe considerarse
prohibida por la Constitución". En este mismo
sentido, la S.T.C. 4911999 concluye el razonamien-
to señalando que "es la necesidad de tutelar los de-
rechos fundamentales la que, en ocasiones, obliga
a negar eficacia probatoria a determinados resul-
tados, cuando los medios empleados para obte-
nerlos resultan constitucionalmente ilegítimos",
añadiendo que "parece claro que esa necesidad de
tutela es mayor cuando el medio probatorio utili-
zado vulnera directamente el derecho fundamen-
139
Revista Penal
Enero-junio 1999
tal[ ... ] que cuando se trata de pruebas lícitas en sí
mismas, aunque derivadas del conocimiento ad-
quirido de otra ilícita[ ... ]. Y además, que utilizar
dichas pruebas en un proceso penal contra quie-
nes fueron víctimas de la vulneración del derecho
fundamental ha de estimarse, en principio, con-
trario a su derecho a un proceso justo".
De modo que, cuando el medio probatorio utili-
zado constituye una materialización directa de la
vulneración del derecho y pretende aducirse en un
proceso penal frente a quien fue víctima de tal vul-
neración pueden ya, por regla general, afirmarse
en abstracto -esto es, con independencia de las
circunstancias del caso- tanto la necesidad de tu-
tela por medio de la prohibición de valoración (sin
la cual la preeminencia del derecho fundamental
no quedaría debidamente restablecida) como que
la efectividad de dicha prohibición resulta indis-
pensable para que el proceso no quede desequili-
brado en contra del reo a causa de la limitación de
sus derechos fundamentales.
Sin embargo, en el caso de las pruebas deriva-
das de otras ilícitas, esto es, cuando se trata de de-
terminar la validez constitucional de pruebas que,
siendo lícitas por sí mismas, pueden resultar con-
trarias a la Constitución, por haber sido adquiri-
das a partir del conocimiento derivado de otras
que vulneraron directamente un derecho funda-
mental, hemos de establecer si entre unas y otras
existe lo que en la S.T.C. 81/1998 denominamos
"conexión de antijuridicidad"».
(S.T.C. 94/1999, de 31 de mayo, 6. El T.C. otorga
el amparo).
ARTÍCULO 24.2 (DERECHO A UN PROCESO
SIN DILACIONES INDEBIDAS)
Sobre el concepto indeterminado de dilaciones in-
debidas.
Criterios de determinación.
«Hemos dicho en numerosas resoluciones que
el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas
nada tiene que ver con un pretendido derecho al
riguroso cumplimiento de los plazos procesales;
que se trata de un concepto jurídico "indetermi-
nado o abierto", entre otras muchas), cuyo con-
tenido concreto debe ser delimitado en cada
caso atendiendo a las circunstancias específicas
que en él concurran y en aplicación de los crite-
rios objetivos que en la propia jurisprudencia
constitucional se han ido precisando al respecto,
que son esencialmente los siguientes: la comple-
jidad de litigio, los márgenes ordinarios de du-
ración de los procesos del mismo tipo, el interés
que en aquél arriesga el demandante de amparo
su conducta procesal y la conducta de las auto-
140
ridades. Pues bien, la aplicación de los anterio-
res parámetros excluye per se en este supuesto la
apreciación de la lesión de tal derecho funda-
mental».
(S.T.C. 4311999, de 22 de marzo, 3. El T.C. de-
sestima el recurso de amparo. Vid. La posterior
S.T.C. 58/1999, de 12 de abril)
Relación del derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas con el derecho a la tutela judicial efec-
tiva. ·
«Respecto de la pérdida de objeto tiene dicho
este Tribunal que, el amparo en el cual se invocan
dilaciones ocasionadas por cierta actividad judi-
cial, no lo pierde al haberse concluido el proceso
en el que se denunciaron los retrasos en la trami-
tación de la causa una vez admitido a trámite
(A.T.C. 221/1996). La razón de ello debe buscarse
en la autonomía del derecho a las dilaciones inde-
bidas (art. 24.2 C.E.) respecto del derecho a la tu-
tela judicial efectiva sin padecer indefensión (art.
24.1 C.E.), pues la dilación denunciada no se sana
por el simple hecho de que el órgano jurisdiccio-
nal dicte una resolución razonablemente fundada.
El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas
no es un derecho a que se resuelva motivadamen-
te, sino a que se resuelva en un tiempo razonable».
(S.T.C. 58/1999, de 12 de abril, 3. El T.C. deses-
tima el recurso de amparo)
ARTÍCULO 24.2 (DERECHO A LA DEFENSA
Y A LA ASISTENCIA LETRADA)
Celebración de audiencia pública sin la compare-
cencia de letrado.
(S.T.C. 66/1999, de 26 de abril, 3. El T.C. otorga
el amparo)
ARTÍCULO 25.1 (PRINCIPIO DE LEGALIDAD
PENAL)
Alcance del principio de legalidad penal.
(S.T.C. 42/1999, de 22 de marzo, 4. El T.C. de-
sestima el recurso de amparo)
Garant{as del principio de legalidad penal: Princi-
pio de tipicidad.
«La vulneración del derecho a la legalidad penal
(art. 25.1 C.E.) se fundamenta en la imposibilidad
de subsumir razonablemente los hechos en el de-
lito ecológico ante la falta de un elemento típico
cifrado en un peligro concreto para la salud de las
personas o para las condiciones de vida animal o
vegetal dado que los ríos afectados por el vertido
eran "ríos muertos".
Jurisprudencia
El examen de esta alegación ha de realizarse en
el marco de los estrictos términos en los que, de
conformidad con la jurisprudencia constitucional
consolidada puede y debe producirse el control de
la indemnidad constitucional del citado derecho,
para, de un lado, no invadir esferas de competen-
cias que sólo los Tribunales ordinarios tienen atri-
buidas, y de otro, garantizar al mismo tiempo, que
los órganos judiciales cumplan su cometido juris-
diccional, sin traspasar la frontera de lo razonable-
mente previsible al interpretar la norma aplicada,
velando, en consecuencia, por la seguridad jurídica
y el monopolio legislativo en la determinación
esencial de lo penalmente ilícito (SS.T.C. 133/1987,
fundamento jurídico 4; 137/1997, fundamento ju-
rídico 6 y 189/1998, fundamento jurídico 7). Esta
limitada función de control del derecho a la lega-
lidad penal que nos corresponde toma como pun-
to de partida tanto el dato de que toda norma pe-
nal admite variadas interpretaciones como conse-
cuencia natural de la vaguedad del lenguaje, el
carácter genérico de las normas y su inserción en
un sistema normativo relativamente complejo
(SS.T.C. 11111993; 137/1997, fundamento jurídico
6, y 189/1998, fundamento jurídico 7), como el he-
cho de que la decisión relativa a cuál sea en abs-
tracto o en concreto la interpretación más ade-
cuada del precepto como paso previo a su aplica-
ción, constituye competencia exclusiva de los
órganos judiciales (S.T.C. 189/1998, fundamento
jurídico 7).
La tarea que a este Tribunal compete se ciñe,
pues a verificar si la interpretación realizada era
una de las interpretaciones posibles de la norma
en atención a los valores de seguridad jurídica y
monopolio legislativo, supervisando si la interpre-
tación acogida revela su sometimiento a unas re-
glas mínimas de interpretación que permita soste-
ner que la decisión no era imprevisible para el ciu-
dadano ni constituye una ruptura de la sujeción
judicial al imperio de la ley (SS.T.C. 137/1997, fun-
damento jurídico 6, y 189/1998, fundamento ju-
rídico 7). El referente de este parámetro de razo-
nabilidad se ha concretado por este Tribunal en
este ámbito en "el respeto a los términos de la nor-
ma aplicada, a las pautas axiológicas que confor-
man nuestro ordenamiento constitucional y a los
criterios mínimos que impone la lógica jurídica y
los modelos de argumentación adoptados por la
propia comunidad jurídica (SS.T.C. 137/1997,
15111997 y 223/1997)" (S.T.C. 189/1998, fundamen-
to jurídico 7).
A la luz de la extractada doctrina constitucional
no puede compartirse la alegación relativa a la
vulneración del derecho a la legalidad penal pues
no puede afirmarse que la interpretación del deli-
to ecológico y la subsunción en el mismo de los
Constitucional
•••
hechos declarados probados por la Audiencia Pro-
vincial de Barcelona constituya una decisión im-
previsible en el sentido señalado anteriormente,
ya que, de un lado, ésta se asienta en una de las in-
terpretaciones lógicamente posibles del precepto
aplicado (art. 347 bis C.P., Texto Refundido 1973),
teniendo en cuenta su técnico tenor literal, y de
otro, que no puede tildarse de extravagante el ra-
zonamiento efectuado por el Tribunal a la luz de
los modelos de argumentación adoptados por la
propia· comunidad jurídico-penal en la interpreta-
ción del citado precepto.
En primer término, procede dejar constancia
del tenor literal del precepto aplicado. El párrafo
primero del art. 347 bis del C.P. (Texto Refundido
1973) dispone: "Será castigado con la pena de
arresto mayor y multa de 175.000 a 5.000.000 de
pesetas el que, contraviniendo las Leyes o Regla-
mentos protectores del medio ambiente, provoca-
re o realizare directa o indirectamente emisiones
o vertidos de cualquier clase, en la atmósfera, el
suelo o las aguas terrestres o marítimas que pon-
gan en peligro grave la salud de las personas, o
puedan perjudicar gravemente las condiciones de
la vida animal, bosques, espacios naturales o
plantaciones útiles". Y, en segundo término, con-
viene precisar que la Audiencia Provincial de Bar-
celona consideró que los hechos eran subsumi-
bles en el segundo inciso del precepto; es decir,
entendió que el vertido de aguas residuales reali-
zado por la empresa "Montplet, SA" a la riera de
San Cugat era constitutivo de delito ecológico
porque contraviniendo el Reglamento de Domi-
nio Público Hidráulico, las aguas vertidas "podí-
an perjudicar gravemente las condiciones de la
vida animal".
El demandante de amparo, utilizando la funda-
mentación de la sentencia absolutoria del Juzgado
de lo Penal, sostiene la ausencia de un elemento
del supuesto de hecho que cifra en el peligro con-
creto para la salud de las personas o para las con-
diciones de vida animal. Sin embargo, hay que
precisar, en primer término, que el tenor literal
de la norma no expresa textualmente la exigencia de
un peligro concreto en los términos pretendidos
por el recurrente. Esta disposición sólo requiere
literalmente, además de la concurrencia de los otros
elementos típicos no cuestionados, que los verti-
dos "puedan perjudicár gravemente las condicio-
nes de la vida animal". En segundo término, pro-
cede constatar el elevado grado de abstracción,
generalidad y vaguedad de la citada proposición
normativa, derivados, de un lado, del carácter
ciertamente indefinido de los términos utilizados
por el legislador en su expresión, y de otro, y con-
secuencia de ello, aunque no sólo, de la ausencia
de unanimidad en la comunidad jurídico-penal en
141
 Revista Penal
... Enero-junio 1999
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------~
la determinación de los elementos que han de
ser tenidos en cuenta en el enjuiciamiento de los
hechos de cara a concluir la concurrencia de un
vertido de las características exigidas por la nor-
ma.
En este contexto, en el que no es competencia
de este Tribunal verificar cuál de las interpreta-
ciones posibles de la norma es la más adecuada,
hay que concluir que la calificación realizada de
los hechos no constituye una interpretación im-
previsible o irrespetuosa tanto del tenor literal del
precepto como de las pautas axiológicas que con-
forman nuestro ordenamiento constitucional, los
criterios mínimos de la lógica jurídica y los mode-
los de argumentación adoptados en el seno de la
comunidad jurídico-penal.
Así, sostener que verter aguas residuales, en el
lugar en el que se produjeron, puede perjudicar
gravemente las condiciones de la vida animal de
los ríos afectados y sus cauces, no constituye una
interpretación o aplicación extravagante o arbi-
traria del precepto, si se tiene en cuenta que,
como consta en los hechos probados, las concen-
traciones de metales y la demanda química de
oxígeno de los fluidos vertidos "son absolutamen-
te incompatibles con la vida animal macroscópi-
ca propia de los ríos de la zona". Predicar de esta
absoluta incompatibilidad con la vida animal, la
posibilidad, exigida en el tipo, de ocasionar un
perjuicio grave a las condiciones en que la vida
animal puede desarrollarse, no puede ser tildada
de extravagante, máxime a partir del cambio en la
declaración de hechos probados realizado por la
Audiencia Provincial de Barcelona, conforme al
cual pueden constituir una dificultad añadida en
la regeneración de los ríos de la zona, recono-
ciendo así su potencial lesivo. Desde la estricta
perspectiva de enjuiciamiento que nos es propia,
debe admitirse que esta calificación no se torna
contraria al canon de previsibilidad y razonabili-
dad antes expuesto por el hecho de que, en el mo-
mento de los vertidos, los ríos afectados fueran
adjetivados de "ríos muertos", toda vez que, como
afirma con razón el Ministerio Fiscal, se trata de
una expresión más retórica que técnica, que, co-
mo se deduce de las declaraciones de los Peritos
efectuadas en el juicio oral, no excluye que un río
calificable en un determinado momento como
"muerto" no pueda calificarse en ese mismo mo-
mento de regenerable, es decir, como capaz de de-
venir un río con vida animal o vegetal en el futu-
ro y, en consecuencia, un río en el que los vertidos
de ciertas sustancias puedan perjudicar grave-
mente el desarrollo de las condiciones de vida
animal».
(S.T.C. 42/1999, de 22 de marzo, 4 y 5. El T.C.
desestima el recurso de amparo)
142
11. LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
ARTÍCULO 41 (AMPARO FRENTE A RESO-
LUCIONES JUDICIALES)
Objeto del recurso de amparo constitucional.
(S.T.C. 37/1999, de 22 de marzo, 3. El T.C. de-
sestima el recurso de amparo)
ARTICULO 44.1.a) (RECURSO DE AMPARO)
'• !
Falta de agotamiento de la vía judicial previa.
(S.T.C. 52/1999, de 12 de abril, 3. El T.C. deses-
tima el recurso de amparo. Vid. Asimismo la pos-
terior S.T.C. 73/1999, de 26 de abril)
Naturaleza subsidiaria del recurso de amparo.
(S.T.C. 54/1999, de 12 de abril, 3. El T.C. inad-
mite el recurso de amparo)
Objeto de la exigencia de agotamiento de la vía ju-
dicial previa.
«Como hemos dicho en reiteradas ocasiones, la
exigencia de agotamiento de la vía judicial previa
[art. 44.1 a) L.O.T.C.] tiene por objeto preservar el
carácter subsidiario del recurso de amparo, "evi-
tando que el acceso a esta jurisdicción constitucio-
nal se produzca per saltum, esto es, sin dar oportu-
nidad a los órganos judiciales de pronunciarse y, en
definitiva, remediar la lesión que luego se invoca
como fundamento del recurso de amparo" (S.T.C.
8/1993, fundamento jurídico 2.º), pues son ellos
quienes tienen encomendada en nuestro sistema
constitucional la tutela general de los derechos y
libertades (S.T.C. 61/1983, fundamento jurídico
2.º). Por consiguiente, el agotamiento de la vía ju-
dicial ordinaria se malogra cuando no se hace uso
de los recursos que son razonablemente exigibles
a la parte, y también cuando, aun haciendo valer
los recursos exigibles, el modo de su utilización
priva a los órganos judiciales de la efectiva posibi-
lidad de reparar la vulneración del derecho funda-
mental. Es en uno y otro caso cuando se infringe
el principio de subsidiariedad».
(S.T.C. 85/1999, de 10 de mayo, 5 y 6. El T.C. de-
sestima el amparo)
ARTÍCULO 55.1 (EFECTOS DE LAS SEN-
TENCIAS DE AMPARO)
Alcance del artículo 55.1 L.O.T.C.
(S.T.C. 74/1999, de 26 de abril, 3 in fine. El T.C.
otorga parcialmente el amparo solicitado)
Jurisprudencia
111. CÓDIGO PENAL
ARTÍCULO 58.1 (ABONO DE PRISIÓN PRE-
VENTNA)
Distinción entre prisión provisional y pena de pri-
sión.
«No estimarnos constitucionalmente adecuada
la fundamentación del cómputo del plazo realiza-
do en las resoluciones recurridas, ni conforme con
el principio de mayor efectividad del derecho fun-
damental la interpretación del art. 58 del Código
Penal, que se expresa en los autos. El razona-
miento del Auto de 7 de enero de 1998 sobre el
sentido de este artículo en cuanto clave de la solu-
ción procedente, parte de una implícita identifica-
ción del significado de la prisión provisional y de
la pena de prisión, que no podernos compartir.
La prisión provisional es una medida cautelar
de naturaleza personal, que tiene corno primor-
dial finalidad la de asegurar la disponibilidad físi-
ca del imputado con miras al cumplimiento de la
sentencia condenatoria, que eventualmente pueda
ser dictada en su contra, impidiendo de este modo
que dicho sujeto pasivo de la imputación pueda
sustraerse a la acción de la justicia. No es en modo
alguno una especie de pena anticipada, ni por ello
resulta correcto que, para resolver un problema de
duración de la medida cautelar, puedan utilizarse
preceptos legales ajenos a la misma, corno el art.
58 del Código Penal, referido a la liquidación de
las penas.
La distinta funcionalidad de la medida cautelar
(en que consiste la prisión provisional) y de la
pena permite, sin ninguna violencia lógica, que un
mismo hecho (la privación de libertad), cumpla
materialmente una doble función, sin que por
ello, y en lo concerniente a la primera, pueda ne-
garse su realidad material, ni alterarse la normal
aplicación de su límite temporal.
Del hecho de que el tiempo de privación de li-
bertad, sufrido por la prisión provisional, se abo-
ne en su totalidad para el cumplimiento de la
pena, no se deriva, a modo de una consecuencia
lógica necesaria, la de que el tiempo de cumpli-
miento de una pena, impuesta en una causa dis-
tinta de la en que se acordó la prisión provisional
y coincidente con dicha medida cautelar, prive de
efectividad real a esta medida cautelar, y no pue-
da, por tanto, tenerse en cuenta a la hora de com-
putar el plazo máximo de duración de ésta.
Los eventos ajenos a la propia medida cautelar
de prisión provisional, no previstos en el art. 504
de la L.E.Crim., que es el precepto rector de la pri-
sión provisional, no pueden ser tenidas en consi-
deración para el cómputo del plazo máximo de
Constitucional
•••
duración de la misma, establecido en ese precep-
to, so pena de desbordar el marco legal, conforme
al cual puede establecerse la limitación del dere-
cho fundamental a la libertad que tal medida com-
porta».
(S.T.C. 19/1999, de 22 de febrero, 5. El T.C. otor-
ga el amparo)
ARTÍCULO 92 C.P. 1973 (REMISIÓN CON-
DICIONAL)
La denegación del beneficio de remisión condicio-
nal de condena debe estar motivada.
«No queda claro, a la vista del texto transcrito,
si la denegación de la instada suspensión de la eje-
cución de la pena obedeció a la ausencia de algu-
no de los requisitos que, corno presupuesto inex-
cusable, establecía el art. 93, en su primer párra-
fo, del entonces aplicable Código Penal (Texto
Refundido de 1973), o si se fundó en un entendi-
miento del arbitrio judicial, conferido por el art.
92 del referido Código, como una facultad om-
nímoda del órgano judicial no requerida de jus-
tificación alguna. Si lo primero, siendo la pena
privativa de libertad impuesta por la sentencia
condenatoria, la de prisión menor de un año de
duración, no existe duda alguna en cuanto a la
concurrencia del requisito del núm. 2 del citado
art. 93, pero sí precisaba razonamiento específico
la eventual inexistencia del otro requisito, tal
como el de no tratarse de reo que hubiera delin-
quido con anterioridad, a salvo la cancelación de
los antecedentes penales o la posibilidad válida de
su cancelación; esclarecimiento más necesario
aún cuando la sentencia condenatoria establece
que el señor D. B. tenía "antecedentes penales no
computables". Si lo segundo, es decir, si de la es-
cueta fundamentación del Auto se desprende que
el Juez entendió la facultad atribuida por el art. 92
del Código Penal como libre de toda justificación
en cuanto procedió a denegar el instado beneficio,
tal entendimiento es inaceptable desde el punto de
vista constitucional, conforme a la doctrina cons-
titucional antes expuesta.
Desde cualquiera de las eventuales perspectivas
argumentales que, no sin esfuerzo, cabe extraer de
tan sucinta fundamentación, no se alcanzan a
comprender las razones que han determinado el
sentido de la decisión judicial. Ni siquiera cabe
apreciar una motivación por remisión, en relación
con el informe negativo evacuado por el Ministe-
rio Fiscal. Pues, en primer lugar, éste no aparece
en las actuaciones remitidas (en las que tan sólo
obra un ulterior escrito del Ministerio Público, de
fecha posterior a la del Auto denegatorio y de sig-
no favorable), y, por otra parte, el texto del infor-
143
Revista Penal
me negativo del Fiscal no se incorpora a la resolu-
ción judicial, que se limita a aludirlo en el inciso
final del hecho único de aquélla.
Es claro, por lo expuesto, que el Auto impugna-
do adolecía de fundamentación suficiente para
dar razón, en Derecho, de la decisión de no acce-
der a la remisión condicional de la pena privativa
de libertad que se impuso al ahora demandante de
amparo en la sentencia condenatoria, con la con-
siguiente indefensión de éste,. a quien se ha me-
noscabado, mediante una resolución judicial de la
que se halla ausente una real y verdadera motiva-
ción, su derecho fundamental "ex" art. 24.1 C.E. a
conocer las razones por las que el Juzgado com-
petente le denegó la remisión condicional de la
condena que había solicitado, y, por tanto, lapo-
sibilidad de ponderar si el órgano jurisdiccional
hizo un adecuado uso de sus facultades discrecio-
nales o si, por el contrario, pronunció una deci-
sión arbitraria, en cuanto carente de verdadera
apoyatura jurídica».
(S.T.C. 55/1999, de 12 de abril, 4. El T.C. otorga
el amparo solicitado)
ARTÍCULO 100 C.P. 1973 (REDENCIÓN DE
PENAS POR EL TRABAJO)
El reconocimiento del beneficio penitenciario de
la redención de penas por el trabajo corresponde en
exclusiva al Juez de Vigilancia Penitenciaria.
«En relación con la redención de penas por el
trabajo efectuado por los reclusos, que preveía el
art. 100 del derogado Código Penal, Texto Refun-
dido de 1973, es doctrina de este Tribunal, senta-
da a partir de la S.T.C. 174/1989, la de que el reco-
nocimiento de dicho beneficio penitenciario, que
afecta directamente a la libertad de los penados,
corresponde en exclusiva al Juez de Vigilancia Pe-
nitenciaria para ser tenido en cuenta posterior-
mente por el Tribunal sentenciador para la liqui-
dación de condena, y que un auto del Juez en el
que se haya abonado un determinado beneficio a
un preso, salvo que sea recurrido o sea revisado en
los supuestos legales en que así se prevea, deviene
firme e intangible. El beneficio de redención de
penas por el trabajo no aparecía legalmente confi-
gurado como un beneficio condicional que podía
ser revocado en determinados casos, puesto que
incluso en los supuestos en los que el penado que-
daba inhabilitado para redimir en lo sucesivo, ello
no afectaba a los días ya redimidos. Por ello, en
principio, la modificación o inejecución de los au-
tos de los Jueces de Vigilancia Penitenciaria, sin
base legal para ello, infringe el derecho a la tutela
judicial efectiva que comprende, conforme a cons-
tante y reiterada doctrina de este Tribunal, el de-
144
recho a la ejecución e inmutabilidad de las resolu-
ciones judiciales firmes».
(S.T.C. 3111999, de 8 de marzo, 4. El T.C. otorga
el amparo)
ARTÍCULO 347 BIS C.P. 1973 (DELITO
ECOLÓGICO)
Interpretación del precepto penal.
(S.T.C. 42/1999, de 22 de marzo, 5. El T.C. de-
sestima el amparo. Vid. Reseña al artículo 25.1)
IV. LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL
ARTÍCULO 504 (PRISIÓN PROVISIONAL)
Cómputo del plazo má..ximo de prisión provisio-
nal.
(S.T.C. 19/1999, de 22 de febrero, 5. El T.C. otor-
ga el amparo solicitado)
ARTÍCULO 902 (REFORMATIO IN PEIUS)
El art{culo 902 L.E.Crim. prohíbe la reforma pe-
yorativa.
Prohibición trasladable a la apelación.
«En el proceso penal, en cuyo seno se ha dicta-
do la sentencia objeto de la pretensión de amparo,
la prohibición de la reforma peyorativa para el re-
currente tiene un reconocimiento explícito en la
ley, limitado al recurso de casación en el art. 902
L.E.Crim., pero que es sin duda trasladable a la
apelación, para preservar el principio acusatorio y
para evitar el agravamiento de la situación del
condenado apelante por su solo recurso, cuando
ejercita el derecho a la segunda instancia en el or-
den penal, reconocido como resultado de la cone-
xión de los arts. 24.1 y 10.2 de la Constitución
(S.T.C. 116/1988).
Respecto de la acción civil derivada del ilícito
penal, que es el ámbito estricto a que se contrae la
presente queja de amparo, rige también la impo-
sibilidad de alterar en su perjuicio la posición ju-
rídica del apelante por efecto exclusivo de su re-
curso, como consecuencia del principio tantum
devolutum quantum appellatum. Esta prohibición
resulta constitucionalmente exigible en la medida
en que su desconocimiento comporte indefensión
o pueda contravenir la necesaria congruencia que
en el recurso ha de existir entre la pretensión im-
pugnatoria y el correspondiente fallo de la Sen-
tencia, esto es, cuando la modificación no sea la
Jurisprudencia
consecuencia de una petición deducida ante el ór-
gano judicial, por medio de la adhesión a la ape-
lación de alguna de las partes apeladas, que, al
tiempo que incrementa el alcance devolutivo del
recurso, permite al inicial recurrente aducir opor-
tunamente las alegaciones que estime necesarias
para su defensa, o cuando no resulte de la even-
tual aplicación de normas de orden público que
debe efectuar el Juez, en todo caso, con indepen-
dencia de que se haya pedido o no por las partes».
(S.T.C. 56/1999, de 12 de abril, 2. El T.C. otorga
el amparo)
ARTÍCULO 988 (REFUNDICIÓN DE
CONDENAS)
Límite de cumplimiento.
(S.T.C. 237/1998, de 14 de diciembre, 2 y 4. El
T.C. otorga el amparo solicitado)
V. LEGISLACIÓN ESPECIAL
L.O. 2/1989, DE 13 DE ABRIL, PROCESAL
MILITAR
ARTÍCULO 458 (MEDIDAS CAUTELARES)
(S.T.C. 235/1998, de 14 de diciembre, 3. El T.C.
otorga el amparo solicitado)
Constitucional
•
La calificación del arresto preventivo como mero
acto de trámite.
«El Tribunal Militar Central y el Tribunal Su-
premo, ratificando la decisión de aquél, tienen
por común punto de partida una calificación del
arresto como simple acto de trámite, que condu-
ce a un desproporcionado formalismo, manifes-
tación inadecuada de la forma en el Derecho cuya
función es la garantía y no puede volverse contra
sí misma con un rigorismo hermenéutico que,
por otra parte, olvida la existencia de intereses le-
gítimos merecedores de protección. En efecto,
pese al carácter instrumental y provisional del
arresto preventivo, de su engarce en un expedien-
te principal y de su dimensión temporal, no cabe
ignorar que también ofrece una consistencia pro-
pia y trasciende tales aspectos por incidir directa
e inmediatamente en un derecho fundamental de
quien lo ha de padecer, en este caso nada menos
que la libertad, cuya pérdida irreversible puede
causar aunque sea por un breve tiempo. Tal inci-
dencia directa e inmediata determina precisa-
mente que estos actos, fueren o no de mero trá-
mite, disyuntiva taxonómica constitucionalmente
irrelevante, deben recibir el mismo trato que los
actos definitivos y las mismas garantías a la hora
de su impugnación y, por tanto, de su acceso a la
justicia». .
(S.T.C. 24/1999, de 8 de marzo, 4. El T.C. otorga
parcialmente el amparo). e
145
 Jurisprudencia Constitucional
~ Enero-diciembre 1999
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
Luis Arroyo Zapatero
Rosario de Vicente Martínez
SUMARIO
I. Constitución española.
II. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
III. Código penal.
IV. Ley de Enjuiciamiento Criminal.
V. Legislación especial.
RELACIÓN DE SENTENCIAS RESEJÍÍADAS
S.T.C. 105/1999, 14 de junio, S.za., (B.O.E. 8 de ju-
lio). Ponente: De Mendizábal Allende.
S.T.C. 111/1999, 14 de junio, S.2ª., (B.O.E. 8 de ju-
lio). Ponente: González Campos.
S.T.C. 116/1999, 17 de junio, Pleno, (B.O.E. 8 de
julio). Ponente: García Manzano.
S.T.C. 120/1999, 28 de junio, S.2ª., (B.O.E. 30 de
julio). Ponente: Viver Pi-Sunyer.
S.T.C. 132/1999, 15 de julio, S.lª., (B.O.E. 18 de
agosto). Ponente: García Manzano.
S.T.C. 134/1999, 15 de julio, S.1ª., (B.O.E. 18 de
agosto). Ponente: Casas Baamonde.
S.T.C. 136/1999, 20 de julio, Pleno, (B.O.E. 18 de
agosto). Ponente: Viver Pi-Sunyer.
S.T.C. 138/1999, 22 de julio, S.2ª., (B.O.E. 26 de
agosto). Ponente: Jiménez Sánchez.
S.T.C. 139/1999, 22 de julio, S.2ª., (B.O.E. 26 de
agosto). Ponente: Conde Martín de Hijas.
...
Catedrático de Derecho Penal y Rector
de la Universidad de Castilla-La Mancha
Pro?. Titular de Derecho Penal
de la Universidad de Castilla-La Mancha
S.T.C. 141/1999, 22 de julio, S.1ª., (B.O.E. 26 de
agosto). Ponente: Jiménez de Parga y Cabrera.
S.T.C. 142/1999, 22 de julio, S.2ª., (B.O.E. 26 de
agosto). Ponente: González Campos.
S.T.C. 147/1999, 4 de agosto, S.2ª., (B.O.E. 26 de
agosto). Ponente: Conde Martín de Hijas.
S.T.C. 15111999, 14 de septiembre, S.2ª., (B.O.E. 19
de octubre). Ponente: De Mendizábal Allende.
S.T.C. 153/1999, 14 de septiembre, S.2ª., (B.O.E. 19
de octubre). Ponente: Conde Martín de Hija~.
S.T.C. 159/1999, 14 de septiembre, S.lª., (B.O.E.
19 de octubre). Ponente: Casas Baamonde.
S.T.C. 161/1999, 27 de septiembre, S.za., (B.O.E. 3
de noviembre). Ponente: Vives Antón.
S.T.C. 162/1999, 27 de septiembre, S.za., (B.O.E. 3
de noviembre). Ponente: Vives Antón.
S.T.C. 164/1999, 27 de septiembre, S.2ª., (B.O.E. 3
de noviembre). Ponente: Conde Martín de Hijas.
S.T.C. 166/1999, 27 de septiembre, S.ia., (B.O.E. 3
de noviembre). Ponente: García Manzano.
S.T.C. 171/1999, 27 de septiembre, S.2ª., (B.O.E. 3
de noviembre). Ponente: Viver Pi-Sunyer.
S.T.C. 174/1999, 27 de septiembre, S.2ª., (B.O.E. 3
de noviembre). Ponente: Viver Pi-Sunyer.
S.T.C. 177/1999, 11 de octubre, S.1ª., (B.O.E. 18 de
noviembre). Ponente: García Manzano.
S.T.C. 181/1999, 11 de octubre, S.lª., (B.O.E. 18 de
noviembre). Ponente: Jiménez de Parga y Ca-
brera.
109
Revista Penal
Enero-diciembre 1999
S.T.C. 183/1999, 11 de octubre, S. 1ª., (B.O.E. 18
de noviembre). Ponente: Casas Baamonde.
S.T.C. 187/1999, 25 de octubre, S.2ª., (B.O.E. 30 de
noviembre). Ponente: De Mendizábal Allende.
S.T.C. 188/1999, 25 de octubre, S.2ª., (B.O.E. 30 de
noviembre). Ponente: Jiménez Sánchez.
S.T.C. 204/1999, 8 de noviembre, S.Y, (B.O.E. 16
de diciembre). Ponente: Viver Pi-Sunyer.
S.T.C. 209/1999, 29 de noviembre, S.2ª., (B.O.E. 28
de diciembre). Ponente: De Mendizábal Allende.
S.T.C. 215/1999, 29 de noviembre, S.2ª., (B.O.E. 28
de diciembre). Ponente: Conde Martín de Hijas.
110
PRECEPTOS LEGALES INTERPRETADOS
EN LAS SENTENCIAS RESEÑADAS:
C.E.: Arts. 15; 17.4; 18.1, 2 y 3; 20.1.a) y d); 24.1 y
2; 25.1; 81.1.
L.O.T.C.: Arts. 44.1.a) y c); 44.2.
C.P.: Arts del CP73: 36; 112.5; 174 bis a); 321.1;
340 bis a).
Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas
de reproducción asistida: Arts. 2.4; l3 y ss.
Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasi-
va: Art. 2.3.
Jurisprudencia
l. CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
ARTÍCULO 15
(DERECHO A LA VIDA)
Alcance. Titulares.
"Los no nacidos no pueden considerarse en nues-
tro ordenamiento constitucional como titulares del
derecho fundamental a la vida que garantiza el art.
15 de la Constitución, lo que, sin embargo, no signi-
fica que resulten privados de toda protección cons-
titucional, pues, «los preceptos constitucionales re-
lativos a los derechos fundamentales y libertades
públicas pueden no agotar su contenido en el reco-
nocimiento de los mismos, sino que, más allá de
ello, pueden contener exigencias dirigidas al legisla-
dor en su labor de continua configuración del orde-
namiento jurídico, ya sea en forma de las llamadas
garantías institucionales, ya sea en forma de princi-
pios rectores de contornos más amplios, ya sea, co-
mo en seguida veremos, en forma de bienes jurídi-
cos constitucionalmente protegidos» (STC
212/1996, fundamento jurídico 3º). Esta es, justa-
mente, la condición constitucional del «nasciturus»,
según se declaró en la STC 53/1985 (fundamento
jurídico 7º) y nos recuerda el citado fundamen-
to jurídico 3º de la STC 212/1996, cuya protección
implica, con carácter general, para el Estado el
cumplimiento de una doble obligación: «la de abs-
tenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso
natural de gestación, y la de establecer un sistema
legal de defensa de la vida que suponga una protec-
ción efectiva de la misma y que, dado el carácter
fundamental de la vida, incluya también, como ga-
rantía última, las normas penales». Este es, en con-
secuencia, el marco constitucional desde el que pro-
cede enjuiciar los preceptos anteriormente
enumerados, y a los que los recurrentes imputan la
vulneración del contenido esencial del derecho fun-
damental a la vida (art. 15 CE)."
(S.T.C. 116/1999, de 17 de junio, 5. El TC estima
parcialmente el recurso de inconstitucionalidad.)
ARTÍCULO 17.4
(HÁBEAS CORPUS)
Objeto.
"Hemos destacado que este procedimiento tie-
ne como objeto propio el juicio «sobre la legiti-
midad de la situación de privación de libertad»
(STC 21/1996, fundamento jurídico 4º), el control
de «la legalidad material de la detención admi-
nistrativa» (STC 66/1996, fundamento jurídico
3º). Por ello, hemos reiterado que esta decisión
de fondo no puede adoptarse en el trámite de ad-
misión, es decir, sin la previa comparecencia y
e o n s t 1 t u e
.
1 o n a 1
•••
audiencia de la persona privada de libertad, ya
que la finalidad última del referido procedimien-
to radica, precisamente, en la puesta en presen-
cia del Juez de toda persona privada de libertad
que denuncie la ilegalidad de la privación de li-
bertad de la que es objeto (STC 86/1996, funda-
mento jurídico 12, entre otras)."
(S.T.C. 174/1999, 27 de septiembre, 6. El TC
otorga el amparo solicitado.)
ARTÍCULO 18.1
(DERECHO A LA INTIMIDAD
PERSONAL)
Alcance.
Secreto a ser desconocido.
"El derecho a la intimidad salvaguardado en el
art. 18.1 CE tiene por objeto garantizar al indivi-
duo un ámbito reservado de su vida frente a la ac-
ción y al conocimiento de terceros, sean éstos po-
deres públicos o simples particulares, que está
ligado al respeto de su dignidad (SSTC 73/1982,
110/1984, 107/1987, 231/1988, 197/1991, 143/1994
y 151/1997. El derecho a la intimidad atribuye a su
titular el poder de resguardar ese ámbito reserva-
do por el individuo para sí y su familia de una pu-
blicidad no querida. El art. 18.1 CE no garantiza
una «intimidad» determinada, sino el derecho a
poseerla, a tener vida privada, disponiendo de un
poder de control sobre la publicidad de la infor-
mación relativa a la persona y su familia, con in-
dependencia del contenido de aquello que se desea
mantener al abrigo del conocimiento público. Lo
que el art. 18.1 garantiza es un derecho al secreto,
a ser desconocido, a que los demás no sepan qué
somos o lo que hacemos, vedando que terceros, se-
an particulares o poderes públi~os, decidan cuáles
sean los lindes de nuestra vida privada pudiendo
cada persona reservarse un espacio resguardado
de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en
ese espacio. Del precepto constitucional se deduce
que el derecho a la intimidad garantiza al indivi-
duo un poder jurídico sobre la información relati-
va a su persona o a la de su familia, pudiendo im-
poner a terceros su voluntad de no dar a conocer
dicha información o prohibiendo su difusión no
consentida lo que ha de encontrar sus límites, co-
mo es obvio, en los restantes derechos fundamen-
tales y bienes jurídicos constitucionalmente prote-
gidos. A nadie se le puede exigir que soporte
pasivamente la revelación de datos, reales o su-
puestos, de su vida privada personal o familiar
(SSTC 73/1982, 110/1984, 170/1987, 231/1988,
20/1992, 143/1994, 151/1997, y Sentencias del
TEDH, Caso X e Y, de 26 de marzo de 1985; Caso
Leander, de 26 de marzo de 1987; Caso Gaskin de
111
 Revista Penal
Enero-diciembre 1999
•••
7 de julio de 1989 Caso Costello-Roberts, de 25 de
marzo de 1993; Caso Z de 25 de febrero de 1997)."
(S.T.C. 134/1999, 15 de julio, 5. El TC desestima
el recurso de amparo. Caso: HUos de Sara Mon-
tiel.)
Límites del derecho a la intimidad personal.
(S.T.C. 134/1999, 15 de julio, 6 y 8. El TC deses-
tima el recurso de amparo. Caso: Hijos de Sara
Montiel.)
ARTÍCULO 18.2
(DERECHO FUNDAMENTAL
A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO)
Mandamiento judicial.
"Ya en la STC 126/1995, citada en sus alegaciones
por el representante público, tras destacar el carác-
ter rigurosamente taxativo de los límites que el art.
18.2 CE establece respecto del derecho a la inviola-
bilidad del domicilio, indicamos, en relación con el
constituido por la autorización judicial, que «la
constatación de que se ha producido la vulneración
del derecho fundamental pasa, en primer lugar, por
la consideración jurídica de que la motivación for-
ma parte esencial de la resolución judicial que per-
mite la entrada y registro y, en segundo, por la ve-
rificación fáctica de la efectiva ausencia de motivos
en el auto controvertido» (fundamento jurídico 2º).
También en esa misma STC 126/1995 recordába-
mos más adelante (fundamento jurídico 3º) algu-
nas de nuestras afirmaciones más relevantes a este
respecto. Así, decíamos que «no se da garantía al-
guna cuando la resolución, aun de órgano judicial,
se produce como un mero automatismo formal
(SSTC 22/1984, fundamento jurídico 3º y 137/1985,
fundamento jurídico 5º)», y que dicha autorización
judicial «vista desde la perspectiva de quien ha de
usarla, o ese mandamiento para quien ha de sufrir
la intromisión, consiste en un acto de comproba-
ción donde se ponderan las circunstancias concu-
rrentes y los intereses en conflicto, público y priva-
do, para decidir en definitiva si merece el sacrificio
de éste, con la limitación consiguiente del derecho
fundamental (STC 50/1995, fundamento jurídico
5º).»
En reciente Sentencia del Pleno de ese Tribunal
(STC 49/1999, fundamento jurídico 6º) recordába-
mos que «toda resolución que limite o restrinja el
ejercicio de un derecho fundamental ha de estar
debidamente fundamentada, de forma que las ra-
zones fácticas y jurídicas de tal limitación puedan
ser conocidas por el afectado, ya que sólo a través
de la expresión de las mismas se preserva el dere-
cho de defensa y puede hacerse, siquiera sea "a
posteriori", el necesario juicio de proporcionali-
112
dad entre el sacrificio del derecho fundamental y
la causa a la que obedece (SSTC 3711989 y
85/1994, entre otras).,,
( ... ) Es obvio que en el presente caso la insufi-
ciencia de la motivación de la solicitud policial vi-
cia de origen el contenido del Auto que autoriza la
entrada y registro, al no hacerse ninguna referen-
cia en él a las circunstancias concretas del caso, a
los indicios delictivos que fundamentan su adop-
ción, y menos aún a los valores e intereses en con-
flicto, impidiendo por consiguiente el más míni-
mo control de la licitud constitucional de la
medida adoptada por el Juez."
(S.T.C. 139/1999, 22 de julio, 2. El TC otorga
parcialmente el amparo.)
Registro domiciliario.
"Como ha declarado este Tribunal en reiteradas
ocasiones «una vez obtenido el mandamiento ju-
dicial, la forma en que la entrada y registro se
practiquen, las incidencias que en su curso pue-
dan producirse y los excesos o defectos en que in-
curran quienes lo hacen, se mueven siempre en
otra dimensión, el plano de la legalidad. En ésta,
por medio de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
(art. 569) no en la Constitución, se exige la pre-
sencia del Secretario judicial para tal diligencia
probatoria. Por ello, su ausencia no afecta a la in-
violabilidad del domicilio, para entrar en el cual
basta la orden judicial (SSTC 290/1994 y 309/1994;
AATC 349/1988, 184/1993 y 223/1994), ni tampoco
a la efectividad de la tutela judicial en sus dife-
rentes facetas (SSTC 349/1988 y 184/1993). En
definitiva, el incumplimiento de la norma proce-
sal donde se impone ese requisito no trasciende
al plano de la constitucionalidad y sus efectos se
producen en el ámbito de la validez y eficacia de
los medios de prueba» (SSTC 133/1995, funda-
mento jurídico 4º; y 94/1999, fundamento jurídi-
co 3º}."
(S.T.C. 171/1999, 27 de septiembre, 11. El TC
admite en parte el recurso de amparo.)
ARTÍCULO 18.3
(DERECHO FUNDAMENTAL
AL SECRETO
DE LAS COMUNICACIONES)
Intervención judicial de comunicaciones genéri-
cas de interno en centro penitenciario.
Motivación de la intervención judicial.
"El contenido de la motivación ha de extender-
se, primero, a la especificación de cuál de las fi-
nalidades legalmente previstas -seguridad y buen
orden del establecimiento, en el caso de los presos
preventivos- es la perseguida con la adopción de la
Jurisprudencia
medida, y, segundo, a la explicitación de las cir-
cunstancias que permiten concluir que la inter-
vención resulta adecuada para alcanzar la finali-
dad perseguida. Respecto de este último requisito
se ha matizado en la Sentencia últimamente cita-
da, la STC 200/1997, que «la individualización de
las circunstancias del caso e incluso de la persona
del recluso no significa que dichas circunstancias
deban ser predicables única y exclusivamente del
interno objeto de la medida, o que si se trata de
características que concurren en un grupo de per-
sonas no puedan aducirse como causa justificati-
va de la intervención. Individualizar no significa
necesariamente destacar rasgos que concurren ex-
clusivamente en el recluso afectado. Puede tratar-
se de unos rasgos comunes a los pertenecientes a
un colectivo o a una organización; en estos casos,
lo que debe individualizarse es esa característica
común que a juicio de la Administración Peniten-
ciaria justifica en el supuesto concreto la adop-
ción de la medida» (fundamento jurídico 4º).
En lo referente a los aspectos formales de la mo-
tivación, cuya finalidad sigue siendo el hacer po-
sible el control jurisdiccional de la medida, el
acuerdo ha de contener los datos necesarios para
que el afectado y posteriormente los órganos judi-
ciales puedan llevar a cabo el juicio de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad, «aunque no resulta
exigible que en el mismo se explicite ese triple jui-
cio por parte de la Administración». Los referidos
datos pueden completarse con los que de forma
clara y manifiesta estén en el contexto en que se
ha dictado el acuerdo (STC 200/1997, fundamento
jurídico 4°)."
(S.T.C. 141/1999, 22 de julio, 5. El TC desestima
el recurso de amparo.)
Requisitos de la intervención judicial de comu-
nicaciones genéricas de interno en centro peniten-
ciario.
"El acuerdo de intervención de las comunica-
ciones genéricas del interno, orales y escritas, pre-
visto en el art. 51.5, debe cumplir, además del re-
quisito de motivación y de doble comunicación o
notificación -«dando cuenta» el Director del Esta-
blecimiento a la autoridad judicial competente y
notificándose al interno, como exige el art. 91.1
del Reglamento Penitenciario de 1981- otra exi-
gencia o requisito: la necesidad de preestablecer
un límite temporal a la medida de intervención.
Esta exigencia está estrechamente vinculada con
los fines que se persiguen o justifican la medida
(seguridad, buen orden del establecimiento) y po-
sibilita, asimismo, el triple juicio de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad que ha de efectuar-
se en el posterior control jurisdiccional de ella.
Pues, como tenemos afirmado, «el mantenimien-
Constitucional
•••
to de una medida restrictiva de derechos, como la
analizada, más allá del tiempo necesario para la
consecución de los fines que la justifican, podría
lesionar efectivamente el derecho afectado, en es-
te caso el derecho al secreto de las comunicacio-
nes».
(S.T.C. 141/1999, 22 de julio, 5. El TC desestima
el recurso de amparo.)
Escuchas telefónicas.
Requisitos.
Principio de proporcionalidad.
"De la síntesis de la jurisprudencia constitucio-
nal deriva que una medida restrictiva del derecho
al secreto de las comunicaciones sólo puede en-
tenderse constitucionalmente legítima desde la
perspectiva de este derecho fundamental si, en
primer lugar, está legalmente prevista con sufi-
ciente precisión -principio de legalidad formal y
material (STC 49/1999, fundamento jurídico 4º)-;
si, en segundo lugar, se autoriza por autoridad ju-
dicial en el marco de un proceso (STC 49/1999,
fundamento jurídico 6º); y si, en tercer lugar, se
realiza con estricta observancia del principio de
proporcionalidad (STC 49/1999, fundamento jurí-
dico 7º); es decir, si la medida se autoriza por ser
necesaria para alcanzar un fin constitucionalmen-
te legítimo, como -entre otros-, para la defensa del
orden y prevención de delitos calificables de in-
fracciones punibles graves y es idónea e impres-
cindible para la investigación de los mismos.
La proporcionalidad implica, además, de un la-
do, que la medida sólo puede ser adoptada por re-
solución judicial que exprese la ponderación exi-
gida por el juicio de necesidad en atención a los
fines legítimos y a las circunstancias concretas
concurrentes en cada momento; de otro, que la
ejecución de la misma debe atenerse a los estric-
tos terminas de la autorización, tanto en cuanto a
los límites materiales o temporales de la misma
como a las condiciones de su autorización; y, fi-
nalmente, que la medida debe ser verificada bajo
control judicial (por todas SSTC 49/1996, funda-
mento jurídico 3º, 12111998, fundamento jurídico
5º y 151/1998, fundamento jurídico 4º).
Sin embargo, no constituye vulneración del de-
recho al secreto de las comunicaciones, sino del
derecho a un proceso con todas las garantías, la
utilización como prueba del contenido de las con-
versaciones intervenidas, pero respecto de las cua-
les las irregularidades, que implican ausencia o
deficiente control judicial de la medida, no tienen
lugar durante la ejecución del acto limitativo, sino
en la incorporación de su resultado a las actua-
ciones sumariales; es decir, en la entrega y selec-
ción de las cintas grabadas, en la custodia de los
originales o en la transcripción de su contenido
113
Revista Penal
Enero-diciembre 1999
(SSTC 12111998, fundamento jurídico 5º, 15111998,
fundamento jurídico 4º, 49/1999, fundamentos
jurídicos 12 y 13). Pues elementales exigencias del
derecho de defensa y contradicción -art. 24.2 CE-
exigen que, con intervención de los afectados, se
incorporen a las actuaciones, como elementos de
debate, y eventualmente de prueba, todos aquellos
pasajes que se consideren precisos para sustentar
las diversas hipótesis -acusatorias, de defensa- que
se contraponen en la investigación para así posi-
bilitar equitativamente el debate previo a la aper-
tura del juicio oral y finalmente el desarrollo del
propio juicio."
(S.T.C. 166/1999, 27 de septiembre, 2. El TC de-
sestima el recurso de amparo. Vid. La posterior
STC 171/1999, de 27 de septiembre, 5.)
ARTÍCULO 20.1.a)
(LIBERTAD DE EXPRESIÓN)
Ámbito del Derecho fundamental a la libertad
de expresión en campaña electoral.
(S.T.C. 136/1999, 20 de julio, 18 a) y 19 a) y c).
El TC otorga el amparo. Hay un voto particular
que formula el Magistrado Jiménez de Parga,
quien tras analizar la doctrina del Tribunal Cons-
titucional y del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en relación con la garantía de la opi-
nión pública libre, considera que el derecho fun-
damental a la libertad de expresión ampara la de-
fensa y difusión de cualquier postulado político o
ideológico, pero siempre que quien lo afirme no
propicie ni asuma la violencia.)
ARTÍCULO 20.1.d)
(LIBERTAD DE INFORMACIÓN)
Doctrina constitucional sobre el alcance de la li-
bertad de expresión.
(S.T.C. 134/1999, 15 de julio, 3. El TC desestima
el recurso de amparo. Caso: "Hijos de Sara Mon-
tiel" .)
Concepto de información veraz.
"Con arreglo a la doctrina reiterada de este Tri-
bunal, la exigencia de que la información deba ser
veraz para encontrar protección en el art. 20.1 d)
CE no va dirigida tanto a la imposición de una ri-
gurosa y total exactitud en el contenido de la in-
formación, cuanto a negar la protección constitu-
cional a la transmisión como hechos verdaderos
bien de simples rumores, carentes de toda consta-
tación, bien de meras invenciones o insinuacio-
nes, sin comprobar su veracidad mediante las
oportunas averiguaciones propias de un profesio-
114
nal diligente, y ello, a pesar de que su total exacti-
tud pueda ser controvertida o se incurra en erro-
res circunstanciales que no afecten a la esencia de
lo informado (SSTC 6/1988, 107/1988, 105/1990,
171/1990 y 172/1990). Respecto de lo primero, y
con arreglo a la doctrina de este Tribunal sobre lo
que haya de considerarse información veraz, re-
sulta probado que los periodistas obraron con la
diligencia profesional debida en la comprobación
y cotejo con datos objetivos de la información di-
vulgada (SSTC 219/1992, 240/1992, 178/1993,
28/1996 y 200/1998), pues parece estar abierto un
sumario penal en el que se investiga la aludida red
de compraventa de menores, donde está procesa-
da doña Gisela Martínez, lo que ella misma reco-
noce, entre cuyas diligencias se halla una declara-
ción de doña María Antonia Abad sobre el lugar
de nacimiento de su hijo adoptivo, don José Zeus
Tous; y por veraces se tuvieron estos hechos en la
STC 197/1991. Sin embargo, las partes no discre-
pan sobre la veracidad de esta información, sino
de la vertida en la entrevista, en particular la con-
dición de madre biológica del menor que se atri-
buye la entrevistada, suscitando de lleno la cues-
tión de los reportajes neutrales, y si esta doctrina
puede aplicarse a aquellos casos en los que el me-
dio de comunicación no se limita a transcribir lo
dicho por otro espontáneamente, sino que busca
al tercero, le formula una serie de preguntas a las
que éste contesta, y esas declaraciones se publican
encuadradas en un reportaje más amplio.
Este Tribunal viene diciendo, desde hace tiem-
po, que en aquellas ocasiones en las que el medio
de comunicación social no hace sino reproducir lo
que un tercero ha dicho o escrito, divulgando lo
que así ha transcrito, no sólo actúa como soporte
y medio de difusión de las opiniones o informa-
ciones trasmitidas por ese tercero a cuya respon-
sabilidad deben imputarse por entero, sino que,
además, el medio de comunicación ejerce su dere-
cho a comunicar libremente información veraz
con tal reproducción de las declaraciones de otro.
Así pues, lo relevante en estos casos no es si el me-
dio de comunicación ha obrado como simple ca-
nal de difusión de lo que otros han dicho ( SSTC
159/1986, 15/1993, 336/1993, 4/1996 y 3/1997), o
si, como en el que ahora nos ocupa, es el propio
medio de comunicación quien pergeña una entre-
vista que luego publicará, incluso en el caso de
que medie un pago en metálico por ello, sino la
neutralidad del medio de comunicación en la
transcripción de lo declarado por ese tercero. Por
tanto, estaremos ante un reportaje neutral si el
medio de comunicación se ha limitado a cumplir
su función transmisora de lo dicho por otro aun-
que él haya provocado esa información, siempre
que no la manipule mediante su artero fracciona-
Jurispru d e n e . a
1 1
miento en el seno de un reportaje de mayor exten-
sión, interfiriendo en su discurrir con manifesta-
ciones propias, componiéndolo con textos o imá-
genes cuyo propósito sea, precisamente, quebrar
la neutralidad del medio de comunicación respec-
to de lo transcrito, de suerte que esa información
haya dejado de tener su fuente en un tercero, pa-
ra hacerla suya el medio de comunicación que la
reproduce y difunde; es decir, cuando el medio,
haya permanecido o no ajeno a la generación de la
información, no lo fuera, y esto es lo que importa,
respecto de la forma en la que lo ha transmitido al
público (SSTC 41/1994 y 22/1995).
En casos como el que nos ocupa, en los que se
puede calificar de neutral al reportaje, no es posi-
ble considerar al medio de comunicación como
autor y responsable de lo dicho o escrito, razón
por la que el canon de veracidad posee aquí una
distinta dimensión. La veracidad exigida no lo es
de lo transcrito, sino de la transcripción misma,
esto es, la diligencia debida que debe probar el
medio consiste, justamente, en la demostración de
su neutralidad respecto de lo transcrito".
(S.T.C. 134/1999, 15 de julio, 4. El TC desestima
el recurso de amparo. Caso: Hijos de Sara Mon-
tiel.)
Colisión con otros derechos fundamentales.
(S.T.C. 134/1999, 15 de julio, 4. El TC desestima
el recurso de amparo. Caso: Hijos de Sara Mon-
tiel.)
Libertad de información que opera como instru-
mento de los derechos de participación política.
"No cabe duda de que cuando estas libertades
operan como instrumento de los derechos de par-
ticipación política debe reconocérseles si cabe una
mayor amplitud que cuando actúan ~n otros con-
textos, ya que el bien jurídico fundamental por
ellas tutelado, que es también aquí el de la forma-
ción de la opinión pública libre, adquiere un relie-
ve muy particular en esta circunstancia, hacién-
doles «especialmente resistente(s), inmune(s) a
las restricciones que es claro que en otro contexto
habrían de operar» (STC 157/1996, fundamento
jurídico 5º, aunque se refiere a un ámbito distinto
del electoral).
Sin embargo, también en este caso y por el mis-
mo motivo que el señalado respecto de los dere-
chos del art. 23 CE, no cabe considerar ejercicio
legítimo de las libertades de expresión e informa-
ción a los mensajes que incorporen amenazas o
intimidaciones a los ciudadanos o a los electores,
ya que como es evidente con ellos ni se respeta la
libertad de los demás, ni se contribuye a la forma-
ción de una opinión pública que merezca el califi-
cativo de libre. Como advierte la STC 171/1990 en
e o n s t
. t u e
.
1 o n a 1
•••
su fundamento jurídico 6º, el valor especial que la
Constitución otorga a las libertades de expresión e
información «no puede configurarse como abso-
luto, puesto que, si viene reconocido como ga-
rantía de la opinión pública, solamente puede le-
gitimar las intromisiones en otros derechos
fundamentales que guarden congruencia con esa
finalidad, es decir, que resulten relevantes para la
formación de la opinión pública sobre asuntos de
interés general, careciendo de tal efecto legitima-
dor, cuando las libertades de expresión e informa-
ción se ejerciten de manera desmesurada y exor-
bitante del fin en atención al cual la Constitución
le concede su protección preferente».
En suma, cabe concluir que, cuando esas liber-
tades aparecen «conectada(s) a los procesos de
formación y exteriorización de un poder político
democrático (art. 23 CE)», deberá garantizarse la
máxima libertad -y los mayores medios- para que
los individuos y los grupos hagan llegar a los elec-
tores cualquier tipo de opiniones o informaciones
«para que el ciudadano pueda formar libremente
sus opiniones y participar de modo responsable
en los asuntos públicos» (STC 157/1996, funda-
mentos jurídicos 5° y 6°), pero, por el mismo mo-
tivo, en este contexto deberá existir una especial
cautela respecto de todo aquello que pueda limitar
la libertad de opción de los ciudadanos y, muy es-
pecialmente, durante los procesos electorales.
Ciertamente sería no sólo improcedente sino
también vano intentar definir aquí, de forma abs-
tracta y apriorística, qué mensajes o qué comuni-
caciones tienen carácter amenazante o intimida-
torio, en el sentido de ser capaces de torcer la
voluntad política e incluso el sentido del voto, y
cuáles no. Esta es una cuestión que deberá perfi-
larse caso a caso, atendiendo a diversas circuns-
tancias -como la credibilidad y la gravedad de las
amenazas- y admitiendo de entrada la dificultad
de medir la capacidad real de influencia de un
mensaje sobre la voluntad de sus destinatarios y la
consiguiente dificultad de trazar la forzosamente
lábil línea divisoria entre los mensajes amenazan-
tes y los que no lo son.
Esta primera constatación debe llevar a extre-
mar las cautelas para evitar que al amparo de es-
ta circunstancia los poderes públicos intenten
acotar los mensajes que pueden presentarse a los
ciudadanos, especialmente durante los procesos
electorales, ya que es a éstos a quienes correspon-
de el poder jurídico de decidir cuáles son los men-
sajes que quieren recibir y qué valor quieren dar a
cada uno de ellos sin tutelas de ningún género. En
rigor, en el ámbito de los procesos electorales, só-
lo en casos muy extremos cabrá admitir la posibi-
lidad de que un mensaje tenga capacidad sufi-
ciente para forzar o desviar la voluntad de los
115
!#,¡)~~'"'""'?'""'' ,.,!t¡"t'····'··. . •.
t··?:~vista Penal
Enero-diciembre 1999
•••
electores, dado el carácter íntimo de la decisión
del voto y los medios legales existentes para ga-
rantizar la libertad del sufragio. En las campañas
electorales es frecuente que los partidos y coali-
ciones pronostiquen todo tipo de peligros y cala-
midades que necesariamente habrán de seguirse
del triunfo de las opciones contrarias sin que ello
pueda considerarse intimidatorio o amenazante.
Con todo, aun teniendo muy presentes estas
cautelas no puede negarse la posibilidad de que
existan mensajes que, aun sin hallarse incursos en
alguno de los tipos penales de amenazas o coac-
ciones, puedan considerarse intimidatorios, por-
que anuden, explícita o implícitamente, pero de
modo creíble, la producción de algún mal grave o
la realización o no realización de determinada
conducta por parte del destinatario. Este tipo de
mensajes no queda amparado por las libertades de
expresión o de información.
Esto, no obstante, debe admitirse que no toda di-
fusión de un mensaje intimidatorio queda excluida
del ámbito de las libertades de expresión e infor-
mación. Así, por ejemplo, como advierten los recu-
rrentes, en ese ámbito podrá incluirse la comuni-
cación de esos mensajes por parte de terceros
mediante lo que doctrinalmente se ha calificado
como reportaje neutral. Así, en la ya citada STC
159/1986, se otorgó el amparo al director del dia-
rio Egin, que había publicado unos comunicados
apologéticos del terrorismo, con el argumento de
que el referido periódico se había limitado a «la
mera reproducción de los comunicados (de ETA-
militar), no acompañada de juicios de valor que
demuestren que el periodista asume el contenido
apologético de los mismos» (carácter apologético
que, por otra parte, nadie discutió en el proceso).
En esta sentencia se declara que «no cabe duda
que la erradicación de la violencia terrorista encie-
rra un interés político y social de la máxima im-
portancia, pero ello no autoriza, sin embargo, a al-
terar la esencia de un Estado democrático, el cual,
para su existencia y desarrollo, presupone el so-
metimiento de las cuestiones relevantes para la vi-
da colectiva a la crítica o aprobación de una opi-
nión pública libremente constituida. En este
sentido, cabe afirmar que la lucha antiterrorista y
la libertad de información no responden a intere-
ses contrapuestos, sino complementarios, orienta-
dos al aseguramiento del Estado democrático de
derecho» (fundamento jurídico 7º)".
(S.T.C. 136/1999, 20 de julio, 15 y 16. El TC otor-
ga el amparo. Hay un voto particular que formula
el Magistrado Jiménez de Parga para quien "la ad-
misión de restricciones en las referidas libertades
ha de ser estricta, ya que tales injerencias sólo se
justifican si resultan imperiosamente necesarias
en una sociedad democrática".)
116
Información veraz.
Reportaje neutral.
"Es reportaje neutral aquel que «simplemente
da traslado» de la noticia procedente de otra fuen-
te de inforniación, en tanto que no tiene ese carác-
ter cuando se trata de información que ha sido
«asumida por el medio y su autor como propia»,
en el sentido de que «presenta los caracteres de in-
formación propia elaborada por el medio [ ... ] aun-
que tuviera su origen en la noticia difundida» por
otra fuente (STC 144/1998, fundamento jurídi-
co 4º); es neutral cuando se limita «a transmitir lo
que publicaba otro importante medio de difusión,
identificando el mismo y sin realizar aportación
relevante a la noticia por la vía de la forma o del
contenido» (STC 190/1996, fundamento jurídi-
co 4º), o cuando lleva a cabo «la función de mero
transmisor del mensaje», no cuando es el perio-
dista «el que la redacta y[ ... ] asume una determi-
nada versión de los hechos» (STC 52/1996, funda-
mentos jurídicos 3º y 5º). En cambio, un medio
puede «quebrantar su neutralidad» cuando hace
suyo el reportaje «desmesurando el tratamiento
de[ ... ] las declaraciones», ya que «Un reportaje de
contenido neutral puede dejar de serlo si se le
otorga unas dimensiones informativas a través de
las cuales el medio contradice de hecho la función
de mero transmisor del mensaje» (STC 41/1994,
fundamento jurídico 4º).
Así pues, no cabrá hablar de reportaje neutral
cuando quien lo difunde no se limita a ser «Un
mero transmisor del mensaje», es decir, a comu-
nicar la información, las opiniones ajenas o los
hechos relacionados con el mismo, sino que utili-
za el mensaje, no para transmitir una noticia, si-
no para darle otra dimensión; por ejemplo, si se
trata de un comunicado de contenido político,
para pedir el voto en favor de quien informa o in-
cluso, aunque en menor medida, para buscar la
adhesión de quienes reciben la comunicación a
las opiniones de los emisores del mensaje. En es-
tos supuestos, la «finalidad informativa», consti-
tucionalmente protegida (STC 138/1996), funda-
mento jurídico 31) queda en un segundo plano.
La forma y el contexto en el que se transmite el
mensaje puede «quebrantar la neutralidad», de
quien lo transmite."
(S.T.C. 136/1999, 20 de julio, 17. El TC otorga el
amparo. Hay un voto particular que formula el
Magistrado Jiménez de Parga: "apelan los recu-
rrentes a la doctrina de este Tribunal sobre el lla-
mado «reportaje neutral» -aun en la conciencia de
que dicha doctrina se ha construido en relación
con el profesional del periodismo- y sostienen que
si la Constitución permite que un periodista en-
treviste a un portavoz de ETA y difunda luego esa
entrevista, porque esa información contribuye a
Jur1sprudenc1a
enriquecer la controversia política, imprescindi-
ble en una sociedad democrática, entonces con
mayor razón habrán de ser amparados los parti-
dos políticos, sus dirigentes y sus miembros, que
son los protagonistas de ese debate (art. 6 CE).
No juzgamos admisible, en las circunstancias
del caso, la pretensión de aplicar la doctrina del
reportaje neutro respecto de quienes son sujetos
activos de la controversia política en su máxima
expresión, como acontece en el seno de una cam-
paña electoral. En efecto, el político en campaña
no actúa con la finalidad que persigue quien di-
funde un reportaje neutral en sentido propio, esto
es, con el mero propósito de servir de cauce para
exteriorizar la discrepancia (v. gr., STC 41/1994):
el político en campaña pretende, ante todo, «la
captación de sufragios» (art. 50.2 LO 5/1985, del
Régimen Electoral General (LOREG)] y, en conse-
cuencia, no sólo busca que los ciudadanos formen
su opinión en libertad, sino que acepten el mensa-
je que difunde y traduzcan ese beneplácito en la
dación del voto. Precisamente por la importancia
que tiene la finalidad perseguida al informar co-
mo uno de los elementos que definen el reportaje
neutro, hemos dicho repetidas veces que un re-
portaje de contenido neutral -lo que, como vere-
mos, tampoco es el caso- puede dejar de serlo si se
le otorga unas dimensiones informativas a través
de las cuales el medio contradice de hecho la fun-
ción de mero transmisor del mensaje, de tal modo
que haga suyo o asuma el contenido del mismo
(por todas, SSTC 232/1993, 41/1994, 22/1995,
6/1996, 5211996 y 144/1998).
Pues bien, el periodista está en condiciones, por
su propio cometido, de «desmarcarse» de aquello
que difunde [entre muchas, señaladamente, Sen-
tencias del TEDH de 22 de agosto de 1994 (asun-
to Jersild), ap. 31 y de 25 de junio de 1992 (asunto
Thorgeir Thorgeirson), aps. 65-67]. Por el contra-
rio, los dirigentes de un grupo político en cam-
paña, cuando transmiten lo que otros dicen en un
espacio electoral y, en ese mensaje, esos «otros»
piden el voto para dicha agrupación, en modo al-
guno están en una posición de neutralidad, ni des-
de su condición de informantes ni desde el punto
de vista del propio contenido del mensaje. Cierto
que ni el reportaje neutral lo es sólo cuando con-
siste en una mera narración de hechos, ni deja de
ser neutral por la sola circunstancia de que sea ex-
presión de pensamientos, ideas, opiniones o jui-
cios de valor; la neutralidad del mensaje viene da-
da, ante todo y sobre todo, por el sujeto que lo
difunde y por el modo en que se le da difusión es-
to es, habrá que ponderar si el emisor asume o ha-
ce suya la información que pretende transmitir
bien por la condición que ostenta en relación con
el contenido del mensaje, bien por el sesgo o tra-
Constitucional
•••
tamiento añadido que el difusor da a la informa-
ción (v. gr., SSTC 232/1993, 41/1994, 52/1996 y
190/1996 ). La conclusión en este caso es clara: es-
tamos ante unos mensajes electorales que expre-
san el parecer de ET A y donde ET A pide el voto
para Herri Batasuna; por su parte, el órgano eje-
cutivo de esa agrupación política intenta la difu-
sión de esos mensajes por todos los medios y, en-
tre ellos, cede al efecto sus espacios electorales
gratuitos: la única deducción razonable es enten-
der que quienes intentaron la difusión asumieron
lo que pretendían divulgar, sin que pueda califi-
carse su posición de neutral ni por la condición de
los que querían informar ni por el contenido del
mensaje, que, entre otros fines, subvenía inequí-
vocamente al beneficio electoral del antedicho
grupo político.")
Diversos supuestos: cinta magnetofónica, spot
publicitario y videocinta distribuida por asocia-
ción política.
"La cinta magnetofónica, que se remitió a Radio
Nacional de España para su emisión en los espa-
cios gratuitos de la campaña electoral del 19 de fe-
brero en modo alguno puede ser considerada re-
portaje neutral puesto que en ella es HB la que en
nombre propio expone los objetivos políticos que,
a su entender, debe alcanzar el País Vasco, así co-
mo los medios para conseguirlo -derecho a la au-
todeterminación, a la territorialidad, etc.- y quien
pide el voto de los electores para esa asociación
política. En principio, pues, el derecho aquí im-
plicado era la libertad de expresión de ideas y opi-
niones de HB. (... )
Sin embargo, este dato no convierte el comuni-
cado de HB en un reportaje neutral, puesto que, al
margen de otras consideraciones, dicha asocia-
ción política, al incorporar a su mensaje la noticia
relativa a ETA, no se limita a transmitir opiniones
o informaciones ajenas, sino que utiliza esas in-
formaciones como un elemento más de su propio
mensaje, para solicitar el voto, y ya hemos avan-
zado que en estos casos no cabe hablar de neutra-
lidad informativa.
El «Spot» de dos minutos de duración, destina-
do a ocupar los espacios electorales de la asocia-
ción política, tampoco puede ser calificado como
reportaje neutral. (... ) no es neutral porque, como
hemos reiterado, en modo alguno puede aceptar-
se que los dirigentes de una asociación política en
campaña electoral estén en una posición de neu-
tralidad respecto del mensaje utilizado cuando
transmiten lo que otros dicen en un espacio elec-
toral y ese mensaje sirve para pedir el voto para
dicha asociación. Las informaciones, los mensajes
o las declaraciones, incluso ajenas, incorporadas a
«Spots» televisivos para pedir con ellos el sufragio
117
 Revista Penal
Enero-diciembre 1999
•••
de los electores, debe entenderse que forman par-
te del mensaje electoral, haciendo artificioso, des-
de este concreto punto de vista, todo intento de
distinguir lo dicho por la organización que se pre-
senta a las elecciones y lo dicho por terceros, pero
incorporado a su mensaje electoral.
Mayores problemas plantea la aplicación de la
anterior razón de decidir a la videocinta de veinte
minutos de duración, destinada a ser difundida en
actos públicos.
La videocinta en sí misma considerada, es decir,
en cuanto a su contenido, transmite información
veraz sobre unos hechos de indudable trascenden-
cia pública: Los objetivos políticos de ETA y su de-
cisión de dejar las armas si se dan una serie de
condiciones. Sin embargo, para determinar si su
difusión por parte de HB podía ser considerada
reportaje neutral, debemos examinar el contexto
en el que pretendía emitirse el mensaje y, más
concretamente, si HB pretendía mantener una po-
sición de «mero transmisor del mensaje» o si ese
contexto pone de manifiesto el «quebrantamiento
de neutralidad» exigible al reportero que se recla-
me neutral.
La respuesta a esta cuestión resulta complicada,
por el hecho de que la referida videocinta no tenía
destinatario concreto, como sucedía con el «spot»
o la cinta magnetofónica que se enviaron a las te-
levisiones y radios públicas y, dado que tampoco
en este caso se llegó efectivamente a difundir, en
nuestro enjuiciamiento debemos limitarnos a
constatar si, de haberse emitido la videocinta en
las condiciones en las que intentaba hacerlo HB,
esta comunicación hubiera podido considerarse
fruto del ejercicio lícito del derecho constitucional
a la libertad de información. En este sentido, debe
tenerse en cuenta que, según nos consta, la Mesa
de HB acordó el día 5 de febrero de 1996 encargar
al Área de Comunicación de dicho órgano «el
anuncio, programación y exhibición» de la video-
cinta; ese mismo día, según se expone en el hecho
probado F), la oficina de prensa de HB emitió un
comunicado, en el que, tras expresar la satisfac-
ción de HB por la acogida social que están tenien-
do las presentaciones de la Alternativa Democráti-
ca, manifestaba que en las dos próximas semanas,
es decir, durante el período de campaña electoral,
se realizarían la mayor parte de las trescientas
presentaciones previstas y concluía con un llama-
miento de la Mesa de HB a la participación de los
ciudadanos en las presentaciones. Puede afirmar-
se, pues, aunque con menos rotundidad, que res-
pecto de los otros dos mensajes, que la posición de
HB no pretendía ser la del mero transmisor de la
información.
En definitiva, cabe concluir que ninguno de los
mensajes enjuiciados, de ser difundidos en las
118
condiciones previstas por HB, podía habérsele
atribuido el carácter de mensaje neutral. Por ello,
para determinar si su difusión queda protegida
por las libertades de expresión o de comunica-
ción, deberemos pasar a indagar si su contenido
era o no conminatorio."
(S.T.C. 136/1999, 20 de julio, 18 y 19. El TC otor-
ga el amparo.)
ARTÍCULO 24.1
(DERECHO A LA TUTELA
JUDICIAL EFECTIVA)
Derecho de acceso a la jurisdicción.
"El presupuesto necesario para disfrutar de este
derecho fundamental con la efectividad que la
Constitución demanda, es el libre acceso a los Jue-
ces en todos los grados y niveles procesales, según
el sistema de recursos que las respectivas leyes de
enjuiciamiento configuren para cada sector juris-
diccional en función de sus características. El sus-
trato se encuentra en el principio de que nadie
pueda ser condenado en juicio sin ser oído, propo-
sición donde se cobijan una serie de exigencias y,
entre ellas, la garantía de un proceso contradicto-
rio con igualdad de armas para todas las partes."
(S.T.C. 105/1999, 14 de junio, l. El TC otorga el
amparo.)
Derecho a los recursos establecidos en la Ley.
"Se recordará que, en el presente caso, se pre-
tende recurrir un pronunciamiento condenatorio,
recaído en apelación, en el marco de un procedi-
miento abreviado. En principio, a la luz de nues-
tra doctrina, descartada la existencia de reforma
peyorativa por la simple interposición de un
recurso por la otra parte -aquí, por el Ministerio
Fiscal- contra la previa absolución en primera ins-
tancia (por todas, STC 41/1998), ninguna vulnera-
ción comporta «per se» la declaración de un pro-
nunciamiento condenatorio en segunda instancia,
sin que por ello resulte constitucionalmente nece-
saria la previsión de una nueva instancia de revi-
sión en una condena que podría no tener fin, má-
xime teniendo en cuenta la función que desde la
perspectiva constitucional corresponde al recurso
de amparo en relación con la tutela de los dere-
chos fundamentales concernidos. Ha de ser re-
chazada, pues, esta segunda alegación."
(S.T.C. 120/1999, 28 de junio, 4. El TC desestima
el recurso de amparo.)
Incongruencia omisiva.
"Para que la queja fundada en incongruencia
omisiva prospere se hace preciso la constatación
del «efectivo planteamiento de la cuestión cuyo
J u r 1 s p r u d e n e 1 a
conocimiento y decisión se afirma eludido por el
Tribunal», como recuerda la STC 172/1997 (fun-
damento jurídico 6º; en igual sentido, STC
129/1998, fundamento jurídico 5º).
Por último, la estimación de vulneración del de-
recho a la tutela judicial efectiva sin indefensión
requiere, en todo caso, la constatación de que la
incongruencia omisiva causó indefensión mate-
rial en el sentido de un efectivo perjuicio de los de-
rechos de defensa del afectado (SSTC 36911993,
fundamento jurídico 4º; 56/1996, fundamento
jurídico 4º; 172/1997, fundamento jurídico 6°)."
(S.T.C. 132/1999, 15 de julio, 4. El TC estima el
recurso de amparo. Vid. Asimismo sobre la incon-
gruencia omisiva la posterior STC 181/1999, de 11
de octubre, 5.)
Derecho a la tutela judicial efectiva y personas
aforadas.
"La cuestión planteada acerca del derecho a la
doble instancia en los procesos penales ya ha sido
resuelta por este Tribunal en sentido contrario al
ahora pretendido, en numerosas y recientes sen-
tencias, Autos y providencias (por todas, SSTC
51/1985, 30/1986, 33/1989, 55/1990, 166/1993,
22/1997 y 41/1998 y ATC 1309/1988). Por ello, da-
do que el supuesto enjuiciado guarda una sustan-
cial similitud con los anteriormente resueltos,
procede reiterar aquí la doctrina ya establecida en
las resoluciones anteriormente citadas.
En ellas se afirma que la garantía que implica la
instrucción y el enjuiciamiento de la causa por el
Tribunal más alto en el orden penal (art. 123.1
CE) integra en parte -acceso a una instancia judi-
cial superior a la que de ordinario enjuicia inicial-
mente este tipo de conflictos- y sustituye en lo
demás -posibilidad de una segunda decisión- la
garantía que ahora aducen los recurrentes, que
presupone, precisamente, que la primera instan-
cia no sea la instancia suprema en el orden juris-
diccional penal. Como señalamos en la STC
51/1985, «esas particulares garantías [ ... ] discul-
pan la falta de un segundo grado jurisdiccional,
por ellas mismas y porque el órgano encargado de
conocer[ ... ] es el superior en la vía judicial y ordi-
naria». En este mismo sentido, la STC 166/1993
afirma que «el privilegio del fuero, que es un plus,
equilibra así la inexistencia de una doble instan-
cia, que si bien es una de las garantías del proce-
so a las cuales alude genéricamente el art. 24.2
CE, ha de ser matizada en los casos en que el en-
juiciamiento se confía directamente al supremo
Juez en todos los órdenes jurisdiccionales, salvo el
constitucional (art. 123 CE), a quien habría de re-
vertir en definitiva la competencia funcional en un
segundo grado o escalón procesal». Conclusión
que hoy se encuentra reforzada por la circunstan-
e o n s t
.
1 t u e i o n a I
•••
cia, que conviene tener presente como criterio in-
terpretativo, de que el art. 2 del Protocolo Adicio-
nal núm. 7 al Convenio Europeo para la Protec-
ción de los Derechos Humanos de 22 de
noviembre de 1984 (firmado por España el 19 de
marzo de 1985 y pendiente de ratificación), dispo-
ne que el principio general de la doble instancia
penal «podrá ser objeto de excepciones [ ... ], cuan-
do el interesado ha sido juzgado en primera ins-
tancia por la jurisdicción más alta» (STC 41/1998·
igualmente, ATC 1309/1988). A lo que cabe añadit:
que esta sustitución parcial de una garantía pro-
cesal por otra, inocua para la integridad del co-
rrespondiente derecho fundamental, se funda en
sólidas razones de preservación de «la indepen-
dencia y el prestigio de las instituciones» (STC
22/1997), y que, si dicha garantía se extiende a
personas no aforadas, ello se debe al razonable
criterio de no escindir, por razón de las personas,
el enjuiciamiento de unos mismos hechos."
(S.T.C. 136/1999, 20 de julio, 11. El TC otorga
el amparo. Hay un voto particular que formula
el Magistrado Jiménez de Parga: "La cuestión
planteada sobre el derecho a la doble instancia
en los procesos penales ya ha sido resuelta por
este Tribunal en sentido contrario al ahora pre-
tendido (por todas, SSTC 51/1985, 30/1986,
33/1989, 55/1990, 166/1993, 22/1997 y 41/1998).
La garantía que implica la instrucción y el en-
juiciamiento de la causa por el Tribunal más al-
to en el orden penal (art. 123.1 CE) integra en
parte -acceso a una instancia judicial superior a
la que de ordinario enjuicia inicialmente este ti-
po de conflictos- y sustituye en lo demás -posi-
bilidad de una segunda decisión- la garantía que
ahora aducen los recurrentes, que presupone,
precisamente, que la primera instancia no sea la
instancia suprema en el orden jurisdiccional pe-
nal. Como señalamos en la STC 5111985, «esas
particulares garantías ... disculpan la falta de un
segundo grado jurisdiccional, por ellas mismas y
porque el órgano encargado de conocer. .. es el
superior en la vía judicial ordinaria». En este
mismo sentido, la STC 166/1993 afirma que «el
privilegio del fuero, que es un plus, equilibra así
la inexistencia de una doble instancia, que si
bien es una de las garantías del proceso a las
cuales alude genéricamente el art. 24.2 CE, ha
de ser matizada en los casos en que el enjuicia-
miento se confía directamente al supremo Juez
en todos los órdenes jurisdiccionales, salvo el
constitucional (art. 123 CE), a quien habría de
revertir en definitiva la competencia funcional
en un segundo grado o escalón procesal». Con-
clusión que hoy se encuentra reforzada por la
circunstancia, que conviene tener presente co-
mo criterio interpretativo, de que el art. 2 del
119
'Revista Penal
Enero-diciembre 1999
Protocolo Adicional núm. 7 al Convenio Euro-
peo para la Protección de los Derechos Huma-
nos, de 22 de noviembre de 1984 (firmado por
España el 19 de marzo de 1985, está pendiente
de ratificación), dispone que el principio general
de la doble instancia penal «podrá ser objeto de
excepciones ... , cuando el interesado ha sido juz-
gado en primera instancia por la jurisdicción
más alta» (STC 4111998 y ATC 1309/1988). A lo
que cabe añadir que esta sustitución parcial de
una garantía procesal por otra, inocua para la
integridad del correspondiente derecho funda-
mental, se funda en sólidas razones de preserva-
ción de «la independencia y el prestigio de las
instituciones» (STC 22/1997), y que, si dicha ga-
rantía se extiende a personas no aforadas, ello se
debe al razonable criterio de no escindir, por
razón de las personas, el enjuiciamiento de unos
mismos hechos.")
Contenido del derecho a la tutela judicial efecti-
va.
"El derecho fundamental a obtener la tutela ju-
dicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE com-
porta la exigencia de que en ningún momento
pueda producirse indefensión, lo que significa que
en todo proceso judicial debe respetarse el dere-
cho de defensa contradictoria de las partes con-
tendientes, mediante la oportunidad de alegar y
probar procesalmente sus derechos o intereses. El
derecho a la tutela judicial efectiva supone, no so-
lamente el derecho de acceso al proceso, con res-
peto de los principios de bilateralidad, contradic-
ción e igualdad de armas procesales (STC
180/1995), así como a los recursos legalmente es-
tablecidos, sino también el adecuado ejercicio del
derecho de audiencia y defensa para que las par-
tes puedan hacer valer sus derechos e intereses,
excluyendo así la indefensión prohibida por el art.
24 CE. El principio de contradicción, en cualquie-
ra de las instancias procesales, constituye una exi-
gencia ineludible vinculada al derecho a un pro-
ceso con todas las garantías (STC 102/1998).
Además, la regla de interdicción de la indefensión
requiere del órgano jurisdiccional un indudable
. esfuerzo a fin de preservar los derechos de defen-
sa de las partes, correspondiendo a los órganos ju-
diciales procurar que en un proceso se dé la nece-
saria contradicción entre las partes, así como que
posean idénticas posibilidades de alegar o probar
y, en definitiva, de ejercer su derecho de defensa
en cada una de las instancias que lo componen
(SSTC 226/1988, 162/1993, 110/1994, 175/1994 y
102/1998)."
(S.T.C. 138/1999, 22 de julio, 4. El TC otorga el
amparo solicitado.)
120
Derecho a obtener una resolución fundada en
Derecho.
Alcance de la motivación.
"El derecho a obtener una resolución fundada
en Derecho, favorable o adversa, es garantía fren-
te a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los pode-
res públicos (SSTC 131/1990, fundamento jurídi-
co 1º, y 112/1996, fundamento jurídico 2º), y que
ello implica, en primer lugar, que la resolución ha
de estar motivada, es decir, contener los elemen-
tos y razones de juicio que permitan conocer cuá-
les han sido los criterios jurídicos que fundamen-
tan la decisión (SSTC 122/ 1991, fundamento
jurídico 2º; 5/1995, fundamento jurídico 3º, y
58/1997, fundamento jurídico 2º). En segundo lu-
gar, que la motivación debe contener una funda-
mentación en Derecho, esto es, que el fundamen-
to de la decisión sea la aplicación no arbitraria de
las normas que se consideren adecuadas al caso,
pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto
de un error patente, como si fuere «arbitraria, ma-
nifiestamente irrazonada o irrazonable» no
podría considerarse fundada en Derecho, dado
que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una
mera apariencia (SSTC 23/1987, fundamento jurí-
dico 3º; 112/1996, fundamento jurídico 2º, y
119/1998, fundamento jurídico 2º).
Y, por último, y no menos relevante, si el dere-
cho a la tutela judicial efectiva se encuentra co-
nectado con otro derecho fundamental el canon
de las exigencias derivadas del deber de motiva-
ción es más riguroso (SSTC 62/1996, fundamento
jurídico 2º; 34/ 1997, fundamento jurídico 2º;
17511997, fundamento jurídico 4º; 200/1997, fun-
damento jurídico 4º; 83/1998, fundamento jurídi-
co 3º; 116/1998, fundamento jurídico 4°, y 211999,
fundamento jurídico 2º, entre otras)."
(S.T.C. 147/1999, 4 de agosto, 3. El TC otorga el
amparo solicitado.)
Necesidad de motivar los autos denegatorios de
la remisión condicional de la pena.
(S.T.C. 164/1999, 27 de septiembre, 3. El TC
otorga el amparo solicitado.)
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO A LA DEFENSA
Y A LA ASISTENCIA DE LETRADO)
Designación de Abogado de oficio. Asistencia
real y operativa.
"Aun cuando en el proceso penal, según hemos
dicho con insistencia, el Juez o Tribunal deba
nombrar al imputado o al acusado un Abogado de
oficio cuando se den ciertas circunstancias no
basta para considerar satisfecho el derecho de de-
fensa con la mera designación de los correspon-
J u r i s p r u d e n e .
1 a
dientes profesionales, siendo necesario que los así
nombrados proporcionen una asistencia real y
operativa a sus patrocinados (ATC 158/1996), co-
mo ha puesto de manifiesto el TEDH en sus Sen-
tencias de 9 de octubre de 1979 (caso Airrey), 13
de mayo de 1980 (caso Artico), y 25 de abril de
1983 (caso Pakelli). Esta exigencia, por lo demás
elemental y obvia, conecta a su vez con nuestro
criterio de que la indefensión, concebida como la
negación de la tutela judicial en su conjunto y pa-
ra cuya prevención se configuran los demás dere-
chos instrumentales contenidos en el párrafo se-
gundo del art. 24 de la Constitución, ha de ser algo
real, efectivo y actual, nunca potencial o abstrac-
to, por colocar a su víctima en una situación con-
creta que le produzca un perjuicio, sin que sea
equiparable cualquier expectativa de un peligro o
riesgo."
(S.T.C. 105/1999, 14 de junio, 3. El TC otorga el
amparo solicitado.)
Doctrina constitucional.
Derecho a la libre elección de abogado.
(S.T.C. 162/1999, 27 de septiembre, 3. El TC es-
tima en parte el recurso de amparo.)
ARTÍCULO 24.2
(PRESUNCIÓN DE INOCENCIA)
Doctrina constitucional.
"El derecho a la presunción de inocencia «sirve
de base a todo el procedimiento criminal y condi-
ciona su estructura» (STC 56/1982), constituyen-
do «uno de los principios cardinales del Derecho
penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y
formal» (SSTC 13811992 y 133/1995), por cuanto
beneficia únicamente al acusado y le otorga toda
una serie de garantías específicas en cada estadio
de desarrollo del proceso (STC 41/1997, funda-
mento jurídico 5º). Entre otros contenidos, que
hemos recordado en el ATC 214/1998, este dere-
cho no permite una condena sin pruebas, lo que
hace referencia a la presunción de inocencia en
su dimensión de regla de juicio y supone que
cuando el Estado ejercita el «ius puniendi» a
través de un proceso, debe estar en condiciones
de acreditar públicamente que la condena se ha
impuesto tras la demostración razonada de que
el acusado ha cometido realmente el concreto
delito que se le atribuía, a fin de evitar toda sos-
pecha de actuación arbitraria. En este sentido,
toda sentencia condenatoria debe estar sustenta-
da en pruebas de cargo válidas, validez que
implica no sólo la conformidad a la Ley de En-
juiciamiento Criminal, sino además la conformi-
dad de las mismas a la propia Constitución,
e o n s t i t u e i o n a 1
•••
correspondiendo la carga de la prueba a quien
acusa.
La definición de la presunción de inocencia, que
desde la perspectiva constitucional debe entender-
se como «derecho a no ser condenado sin pruebas
de cargo válidas» (STC 81/1998, fundamento jurí-
dico 3º), implica que es la sentencia condenatoria
la que debe expresar las pruebas de cargo que sus-
tentan la declaración de responsabilidad jurídico-
penal, que a su vez deben proceder de actos de
prueba conformes a la Ley y a la Constitución y
normalmente practicados en el acto del juicio
oral, con todas las garantías. En relación con esta
previa actividad probatoria, exigimos en un pri-
mer momento, a partir de la fundamental STC
31/1981, que fuera «mínima», después, desde la
STC 109/1986, que resultase «suficiente», y últi-
mamente hemos requerido que el fallo condenato-
rio se apoye en «verdaderos» actos de prueba (por
ejemplo, SSTC 150/1989, 20111989, 131/1997,
173/1997, 4111998 y 68/1998).
El derecho a la presunción de inocencia como
regla de juicio -que es la única que interesa en el
presente caso- impone exigencias tanto respecto a
quién debe aportar las pruebas, en qué momento
y lugar deben practicarse los medios de prueba,
qué debe entenderse por prueba legal y constitu-
cionalmente válida, como respecto a la necesidad
de que la valoración probatoria se someta a las re-
glas de la lógica y de la experiencia (SSTC 94/1990
y 115/1998), así como a la obligación de motivar
(SSTC 44/1987, 22/1988 fundamento jurídico 4º,
160/1988, 44/1989, 138/1990, 259/1994 fundamen-
to jurídico 2º, «in fine», 153/1997, 47/1998,
49/1998 y 115/1998) o razonar el resultado de la
valoración probatoria [SSTC 182/1989, 76/1990
fundamento jurídico 8º B), 41/1991, 102/1994,
45/1997 y 123/1997].
Ahora bien, en el ámbito del recurso de amparo
a este Tribunal no le corresponde un control ex-
haustivo de cada uno de los anteriores aspectos.
En particular no le corresponde revisar la valora-
ción de las pruebas a través de la cual el órgano
judicial alcanza la íntima convicción, porque el
art. 117.3 CE en relación con el art. 741 LECrim
atribuye esta tarea al Tribunal penal, porque el
art. 44.1 b) LOTC nos prohíbe conocer los hechos,
lo que implica también la prohibición de confir-
marlos, variarlos o sustituirlos por otros, y porque
ni este Tribunal lo es de apelación, ni el recurso de
amparo representa una tercera instancia. Por ello
hemos dicho recientemente que solamente nos co-
rresponde en esta materia una «supervisión» (STC
144/1996) o un «Control externo» o «juicio exter-
no» (SSTC 68/1998, 157/1998, 189/1998), lo que
implica que nuestro enjuiciamiento constitucio-
nal debe limitarse a examinar la razonabilidad del
121
~,\)"~!/:Y :",(.:,.;;;:.~{.;·; .,
"' . , · Revista Penal
Enero-diciembre 1999
•••
discurso que une la actividad probatoria y el rela-
to fáctico resultante, sin que podamos entrar a
contrastar dicha razonabilidad con la de otras po-
sibles inferencias (STC 189/1998)."
(S.T.C. 111/1999, 14 de junio, 2. El TC deniega
el amparo.)
Doctrina constitucional sobre la prueba de alco-
holemia.
"Otra de las quejas formuladas en la demanda
destaca la falta de garantías de los controles de al-
coholemia practicados al recurrente tras la coli-
sión. Por lo que resulta necesario exponer la doc-
trina constitucional que hemos reiterado en otras
ocasiones acerca de las garantías que deben rode-
ar a tales controles cuando se utilicen los resulta-
dos de los mismos como prueba de cargo y co-
menzar recordando que el control de alcoholemia
constituye una pericia técnica de resultado incier-
to y al que puede atribuirse el carácter de prueba
pericial «lato sensu» (SSTC 145/1985, 89/1988 y
173/1997). Normalmente está incluido en el atesta-
do policial y, por lo tanto, tiene el valor de denun-
cia (SSTC 145/1985 y 22/1988); si bien no cabe su
reproducción en el juicio oral, puede llegar a pro-
ducir los efectos de una prueba preconstituida
(SSTC 138/1992 y 173/1997). A este respecto, está
supeditado constitucionalmente a la observancia
de determinadas exigencias precisadas por cons-
tante doctrina de este Tribunal (SSTC 145/1985,
148/1985, 145/1987, 22/1988, 89/1988, 5/1989,
3/1990, 222/1991 y 24/1992).
En primer lugar, es necesario que en su prácti-
ca se cumplan las garantías formales establecidas
al objeto de preservar el derecho de defensa en
condiciones similares a las que se ofrecen dentro
del proceso judicial, especialmente, el conoci-
miento del interesado a través de la oportuna in-
formación de su derecho a un segundo examen al-
coholimétrico y a la práctica médica de un
análisis de sangre. En segundo lugar, es preciso
que la incorporación al proceso se realice de for-
ma que resulten respetados, en la medida de lo po-
sible, los principios de inmediación judicial, orali-
dad y contradicción. En último término, no puede
ser bastante para desvirtuar la presunción de ino-
cencia la simple lectura o reproducción en el jui-
cio oral del atestado en el que conste el dato obje-
tivo del correspondiente control practicado, si no
hay además oportunidad para el juzgador de exa-
minar por sí mismo la realidad de las circunstan-
cias que determinaron su práctica, singularmente
a través de la ratificación y declaración comple-
mentaria de quienes la efectuaron o de otros ele-
mentos probatorios concernientes a la conduc-
ción realizada, y para el mismo acusado de rebatir
en el cauce procesal la versión de la acusación so-
122
bre tales extremos. En relación con este último pun-
to de la ratificación del resultado del control de al-
coholemia, la STC 24/1992 resumió las posibilida-
des de tal ratificación, indicando que, además de
que se produzca por los Agentes que verificaron el
control, puede tener lugar por otros testigos (SSTC
100/1985 y 145/1987; AATC 797/1985, 1421/1987 y
19111988), por el resultado obtenido con un control
de extracción de sangre (ATC 304/1985), por la de-
claración del perjudicado (ATC 305/1985), por las
propias circunstancias que rodearon la conducción
(ATC 649/1985) y por la propia declaración del acu-
sado (SSTC 145/1987, 89/1988; AATC 62/1983 y
1079/1987).
En el supuesto de hecho que nos ocupa, el recu-
rrente objeta que los Agentes de Policía que le efec-
tuaron tres controles de alcoholemia mediante la
técnica de verificación del aire espirado a través de
etilómetros -dos en el lugar del accidente y un ter-
cero en las dependencias de la Policía Local-, no le
ofrecieron la posibilidad de contrastar los resulta-
dos positivos de la tasa de alcohol a través de un
análisis de sangre efectuado por personal facultati-
vo. Ciertamente, el art. 12.2 de la Ley sobre Tráfi-
co, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad
Vial (aprobada por el Real Decreto Legislativo
339/1990, de 2 de marzo) dispone en su párrafo se-
gundo que a petición del interesado o por orden de
la Autoridad judicial se podrán repetir las pruebas
a efectos de contraste, pudiendo consistir en análi-
sis de sangre, orina u otros análogos. Y el Regla-
mento General de Circulación (aprobado por Real
Decreto 13/1992, de 17 de enero) establece en el
art. 23.3 que el Agente ha de informar al interesa-
do del derecho que tiene a formular cuantas alega-
ciones u observaciones tenga por conveniente, las
cuales se han de consignar por diligencia, y asi-
mismo ha de informarle del derecho a contrastar
los resultados obtenidos mediante análisis de san-
gre, orina u otros análogos; en tanto que el art. 24.2
del mismo Reglamento dispone que si el resultado
de la segunda prueba fuera positivo, el Agente ha
de consignar las advertencias hechas al interesado,
especialmente la del derecho que le asiste a con-
trastar los resultados obtenidos en las pruebas de
detección alcohólica por el aire espirado mediante
análisis adecuados, acreditándose en las diligen-
cias las pruebas o análisis practicados en el centro
sanitario al que fue trasladado el interesado.
Entre las actuaciones no consta la diligencia es-
crita de ofrecimiento al recurrente del análisis de
sangre, tal y como se exige reglamentariamente,
por lo que tal omisión es imputable a los Agentes.
Las garantías que rodean a los controles de alco-
holemia en el momento de su práctica van dirigi-
das a garantizar la contradicción y a que no exis-
ta indefensión por parte del sometido a los
J u r i s p r u d e n e
.
1 a
mismos todo ello con vistas a que eventualmente
dichos controles puedan operar en su día como
pruebas preconstituidas si son debidamente ratifi-
cadas en el juicio oral. Sin embargo, en el presen-
te caso concurren otras circunstancias particula-
res dignas de mención. En efecto, tras la
realización de un segundo control de alcoholemia,
los Agentes deciden someter al Sr. Villena
Hernández a un tercer test ya en el local de ates-
tados, y es entonces cuando se obtiene un índice
de alcohol que está por debajo del máximo permi-
tido administrativamente. Ante esta nueva situa-
ción, los Agentes no efectúan el ofrecimiento de
un análisis de sangre como contraste, ya que re-
glamentariamente éste sólo procede cuando el se-
gundo de espiración de aire da una tasa positiva
de alcohol; al folio 52 de las actuaciones consta la
declaración ante el Juez de Instrucción de los
Agentes (Cabo núm. 54 y Policía núm. 437) que
efectuaron las pruebas de aire espirado en la que
manifiestan que «a Antonio Manuel Villena
Hemández no le ofrecieron hacerse la extracción
de sangre, puesto que la tercera prueba de alcoho-
lemia que le habían efectuado en el Cuartel Pala-
fox dio un resultado de 0,75 gramos de alcohol, en
presencia de los Policías que actuaron en el lugar
del accidente». En el acto del juicio oral, el Cabo
núm. 54 reconoce que él no hizo el ofrecimiento
de extracción de sangre y que cuando da positivo,
a todo el mundo se le ofrece tal extracción (folio
168). Por otra parte, y como recuerda el Abogado
del Estado en este proceso de amparo, el Policía
núm. 512, también presente después de la colisión
de los vehículos, expresa en el juicio oral que tras
los dos controles de espiración de aire se le ofre-
ció al Sr. Villena una prueba de extracción de san-
gre y éste se negó (folios 170 y 171). Aunque, co-
mo ya se ha dicho, no hay constancia por escrito
de este extremo, este dato del.ofrecimiento de la
prueba de sangre fue introducido en el juicio y fue
asimismo objeto de controversia por las partes.
Además, la existencia del tercer control del aire es-
pirado, no puesto en duda por ninguna de las par-
tes, excluye toda idea de indefensión material,
pues el acusado contó con los resultados de dicho
test que le resultaban favorables. En consecuen-
cia, las circunstancias particulares y específicas
del caso determinan que no pueda afirmarse ta-
jantemente que los controles de alcoholemia no se
practicaron con las debidas garantías.
Los resultados de los controles se incorporaron
al juicio oral, no sólo mediante la lectura del ates-
tado sino a través de las declaraciones en el mis-
mo de todos los Policías que intervinieron en la
realización de los exámenes de alcoholemia."
(S.T.C. 11111999, 14 de junio, 5. El TC deniega
el amparo solicitado.)
e o nstituci o n a 1
•••
Condiciones de la prueba indiciaria para tener
valor probatorio.
"La preocupación de este Tribunal acerca de la
razonabilidad y solidez del nexo o engarce entre la
consecuencia o resultado alcanzado y el relato de
hechos probados queda singularmente de mani-
fiesto en su empeño por diferenciar entre las de-
nominadas pruebas indiciarias, capaces de desvir-
tuar la presunción de inocencia, y las simples
sospechas o conjeturas: «a) La prueba indiciaria
ha de partir de hechos plenamente probados. b)
Los hechos constitutivos de delito deben deducir-
se de esos indicios (hechos completamente proba-
dos) a través de un proceso mental razonado y
acorde con las reglas del criterio humano, explici-
tado en la sentencia condenatoria» (STC 24/1997,
fundamento jurídico 2°). El eventual desacuerdo
con respecto a estas reglas o, de otro modo, la
irrazonabilidad, podrá producirse, según hemos
dicho, «tanto por la falta de lógica o de coherencia
de la inferencia, en el sentido de que los indicios
constatados excluyan el hecho que de ellos se ha-
ce derivar o no conduzcan naturalmente a él, co-
mo por el carácter no concluyente por excesiva-
mente abierto, débil o indeterminado» (STC
189/1998, fundamento jurídico 3º; STC 220/1998,
fundamento jurídico 4º).
Ahora bien, el «mayor subjetivismo» que la
prueba indiciaria encierra (STC 256/1988) hace
que este Tribunal, al tiempo que se muestra parti-
cularmente riguroso en la exigencia de una moti-
vación suficiente llegando al «rechazo de la inco-
herencia, de la irrazonabilidad, de la arbitrariedad
o del capricho lógico, personal y subjetivo en el
juicio de inferencia (STC 169/1986, fundamento
jurídico 2º)», quiera ser especialmente prudente al
enjuiciar la suficiencia del resultado de la valora-
ción judicial; una prudencia que jurisprudencial-
mente se traduce en la afirmación de que no se
constatará una vulneración del «derecho a la pre-
sunción de inocencia por falta de prueba de car-
go» sino «Cuando la inferencia sea tan abierta que
en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones
alternativas que ninguna de ellas pueda darse por
probada» (STC 189/1998, fundamento jurídico 3º;
STC 220/1998, fundamento jurídico 4º)".
(S.T.C. 120/1999, 28 de junio, 2. El TC desestima
el recurso de amparo.)
Alcance del principio de libre valoración de la
prueba.
"Atendida nuestra jurisprudencia, nada se ha de
oponer a una resolución que, a partir de una dis-
crepante valoración de la prueba, llega a una con-
clusión distinta a la alcanzada en primera instan-
cia (STC 43/1997), pues tanto «por lo que respecta
a la subsunción de los hechos en la norma» como
123
Revista Penal
Enero-diciembre 1999
por lo que se refiere a «la determinación de tales
hechos a través de la valoración de la prueba» el
Juez «ad quem» se halla «en idéntica situación
que el Juez "a quo" ( STC 172/1997, fundamento
jurídico 4º, y, asimismo, SSTC 102/1994,
120/1994, 272/1994, 15711995 y 176/1995) y, en
consecuencia, «puede valorar las pruebas practi-
cadas en primera instancia, así como examinar y
corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez
"a quo" (SSTC 124/1983 23/1985, 54/1985,
145/1987, 194/1990, 323/1993 y 172/1997)."
(S.T.C. 120/1999, 28 de junio, 3. El TC desestima
el recurso de amparo.)
Las pruebas obtenidas con vulneración de dere-
chos fundamentales carecen de eficacia probato-
ria en el proceso.
(S.T.C. 139/1999, 22 de julio, 3. El TC otorga
parcialmente el amparo.)
Pruebas incriminadoras. Entrada y registro do-
miciliario.
(S.T.C. 139/1999, 22 de julio, 5 y 6. El TC otorga
parcialmente el amparo.)
La presunción de inocencia sólo puede enten-
derse desvirtuada en virtud de pruebas que pue-
dan considerarse de cargo y obtenidas con todas
las garantías.
Entrada y registro domiciliario.
(S.T.C. 16111999, 27 de septiembre, 4. El TC de-
sestima el recurso de amparo.)
Ámbito.
Alcance.
(S.T.C. 166/1999, 27 de septiembre, 5. El TC de-
sestima el recurso de amparo. Vid. Asimismo la
STC 171/1999, de 27 de septiembre, 15, sobre es-
cuchas telefónicas.)
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO AL JUEZ
PREDETERMINADO POR LA LEY)
Recusación de Magistrados.
"Desde la STC 47/1982 hemos venido diciendo
que el rechazo preliminar de la recusación puede
tener lugar «por incumplimiento de los requisitos
formales [ ... ], por no aducirse causa en que legíti-
mamente pueda fundarse la recusación y por no es-
tablecerse los hechos que le sirvan de fundamento;
no puede, en cambio, llevarse a cabo dicha inadmi-
sión en el momento preliminar, cuando la tarea es
ya interpretativa respecto del encaje o de la falta de
encaje de los hechos y de la pretensión sobre ella
formulada en las normas, porque ello exige la sus-
tanciación del incidente» (fundamento jurídico 3º).
124
Y, por lo que concierne a la invocación de una cau-
sa en la que «legítimamente» quepa fundar la recu-
sación -en cuyo caso no cabría el rechazo de plano
del incidente recusatorio-, hemos precisado que
«dicha causa no ha de resultar descartable, "prima
facie" (SSTC 64/1997 y 6/1998), sin pe1juicio de que
su concreta virtualidad no pueda ser juzgada en es-
ta sede constitucional (SSTC 230/1992, 282/1993,
234/1994 y 64/1997). En consecuencia, la inadmi-
sión liminar de la recusación puede sustentarse
tanto en la falta de designación de una causa legal
de abstención como en su invocación arbitraria, es-
to es, manifiestamente infundada (SSTC 234/1994
y 64/1997), ya que este último comportamiento
también constituye una evidente infracción del de-
ber de actuar con probidad en el proceso (art. 11.2
LOPJ), sin formular incidentes dilatorios, que re-
sulta de la genérica obligación de colaborar en la
recta administración de justicia (art. 118 CE) (por
todas, STC 234/1994).
( ... ) Como se sigue del razonamiento expuesto,
la Sala Especial del Tribunal Supremo ha aprecia-
do, de modo razonado y en términos que no pue-
den tacharse de irrazonables tanto la concurren-
cia de una causa formal de inadmisión del
incidente (extemporaneidad), como la total falta
de fundamento, «prima facie», del motivo de re-
cusación alegado. Con ello queda acreditado, den-
tro de los estrechos límites de nuestro enjuicia-
miento, que en este caso no cabe acoger la tacha
de inconstitucionalidad denunciada en relación
con el rechazo «a limine» de la recusación. Como
ya apuntábamos en el ATC 414/1997 de la Sección
Tercera de este Tribunal Constitucional, al resol-
ver esta misma cuestión planteada en el recurso
de amparo núm. 4332/1997, interpuesto por los
actuales recurrentes, la imposibilidad manifiesta
de que la recusación hubiera podido prosperar da-
do su arbitrario fundamento descarta todo efecto
de indefensión material concurrente con la infrac-
ción procesal alegada".
(S.T.C. 136/1999, 20 de julio, 5 y 6. El TC otorga
el amparo. Hay un voto particular que formula el
Magistrado Jiménez de Parga.)
Idoneidad objetiva y subjetiva del juzgador.
''Juicio paralelo".
"La Constitución brinda un cierto grado de pro-
tección frente a los juicios paralelos en los medios
de comunicación». Ello es así, en primer lugar,
por «el riesgo de que la regular Administración de
Justicia pueda sufrir una pérdida de respeto y de
que la función de los Tribunales pueda verse
usurpada, si se incita al público a formarse una
opinión sobre el objeto de una causa pendiente de
sentencia, o si las partes sufrieran un pseudojuicio
en los medios de comunicación» [ATC 195/1991;
Jur1sprudenc1a
en este mismo sentido, Sentencias del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (en adelante,
TEDH) de 26 de abril de 1979 (asunto Sunday Ti-
mes, ap. 63) y de 29 de agosto de 1997 (as'unto
Worm, ap. 54)]. Pero, sobre todo, la protección
frente a declaraciones en los medios de comuni-
cación acerca de procesos en curso y frente a jui-
cios paralelos se debe a que éstos no sólo pueden
influir en el prestigio de los Tribunales, sino muy
especialmente, y esto es aquí lo relevante, a que
pueden llegar a menoscabar, según sea su tenor,
finalidad y contexto, la imparcialidad o la apa-
riencia de imparcialidad de los Jueces y Tribuna-
les, ya que la publicación de supuestos o reales es-
tados de opinión pública sobre el proceso y el fallo
puede influir en la decisión que deben adoptar los
Jueces, al tiempo que puede hacer llegar al proce-
so informaciones sobre los hechos que no están
depuradas por las garantías que ofrecen los cau-
ces procesales. Es más, a nadie puede ocultársele
que la capacidad de presión e influencia es mucho
mayor cuando las declaraciones vertidas en los
medios de comunicación sobre procesos en curso
corresponden a miembros destacados de los otros
poderes públicos del Estado. Por ello, cuando
efectivamente se dan esas circunstancias, se con-
culca el derecho a un proceso con todas las ga-
rantías, incluso sin necesidad de probar que la in-
fluencia ejercida ha tenido un efecto concreto en
la decisión de la causa, pues, por la naturaleza de
los valores implicados, basta la probabilidad fun-
dada de que tal influencia ha tenido lugar (Sen-
tencia del TEDH, caso Worm, ap. 54).
(... )A condición de no franquear los límites que
marca la recta administración y dación de justi-
cia, las informaciones sobre procesos judiciales,
incluidos los comentarios al respecto, contribuyen
a darles conocimiento y son perfectamente com-
patibles con las exigencias de publicidad procesal
(art. 24.2 CE y art. 6.1 CEDH). A esta función de
los medios se añade el derecho, para el público, de
recibirlas, y muy especialmente cuando el proceso
concierne a personas públicas. Congruente con
este planteamiento es nuestro criterio, ya sentado
en el ATC 195/1991, que la protección que la Cons-
titución dispensa frente a los juicios paralelos «se
encuentra contrapesada [ ... ], externamente, por
las libertades de expresión e información que re-
conoce el art. 20 CE [ ... ]; internamente [ ... ], en-
cuentra límites dentro del propio art. 24 CE, por-
que la publicidad no sólo es un principio
fundamental de ordenación del proceso, sino
igualmente un derecho fundamental (inciso 5º del
art. 24.2 CE)». De ahí que, si bien la salvaguarda
de la autoridad e imparcialidad del poder judicial
puede exigir la imposición de restricciones en la
libertad de expresión (art. 10, formas de debate
Constitucional
•••
público sobre asuntos pendientes ante los Tribu-
nales (Sentencia del TEDH, caso Worm, ap. 50)."
( ... ) Este Tribunal no aprecia que se haya pro-
ducido un «juicio paralelo», capaz de menoscabar
la imparcialidad o la apariencia de imparcialidad
de la Sala sentenciadora, compuesta por Magis-
trados independientes por razón de su Estatuto, ni
tan siquiera capaz de propiciar un clamor popular
a favor de la condena o de la absolución de los en-
causados, poniendo en entredicho la necesaria se-
renidad del Tribunal o la confianza de la ciuda-
danía en el comportamiento neutral de los
juzgadores.
Así, pues, las alegaciones de la demanda ahora
analizadas no permiten cuestionar ni la imparcia-
lidad subjetiva ni la objetiva de la Sala, que deben
ser presumidas mientras no medie prueba en con-
trario".
(S.T.C. 136/1999, 20 de julio, 8 y 9. El TC otorga
el amparo. Hay un voto particular que formula el
Magistrado Jiménez de Parga.)
Derecho a un Juez imparcial.
(S.T.C. 162/1999, 27 de septiembre, 5 a 9. El TC
estima en parte el recurso de amparo.)
Alcance.
"La vulneración del derecho al Juez ordinario
predeterminado por la ley ha de ser desestimada,
pues a la luz de la constante jurisprudencia de es-
te Tribunal, las cuestiones relativas a la compe-
tencia entre órganos judiciales son ajenas al con-
tenido de dicho derecho. Éste únicamente «exige,
en primer término, que el órgano judicial haya si-
do creado previamente por la norma jurídica, que
ésta le haya investido de jurisdicción y competen-
cia con anterioridad al hecho motivador de la ac-
tuación o proceso judicial y que su régimen orgá-
nico y procesal no permita calificarle de órgano
especial o excepcional... exige también que la
composición del órgano judicial venga determina-
da por ley y que en cada caso concreto se siga el
procedimiento legalmente establecido para la de-
signación de los miembros que han de constituir
el órgano correspondiente».
Pero no cabe confundir el contenido del dere-
cho al Juez ordinario predeterminado por la ley
con el derecho a que las normas sobre distribu-
ción de competencias entre los órganos jurisdic-
cionales se interpreten en un determinado senti-
do; pues, en todo caso, la interpretación de las
normas que regulan la competencia y, por consi-
guiente, la determinación de cuál sea el órgano
competente, son cuestiones que corresponden en
exclusiva a los propios Tribunales de la jurisdic-
ción ordinaria y los criterios de aplicación de la
delimitación de competencias entre distintos ór-
125
Revista Penal
Enero-diciembre 1999
ganas jurisdiccionales no es por sí sola materia
que sea objeto del derecho al Juez ordinario pre-
determinado por la ley."
(S.T.C. 171/1999, 27 de septiembre, 2. El TC ad-
mite en parte el recurso de amparo.)
Predete1minación legal.
"Como ha sido declarado en múltiples ocasiones
por este Tribunal, el derecho al Juez ordinario
predeterminado por la ley (art. 24.2 CE) «exige, en
primer término, que el órgano judicial haya sido
creado previamente por la norma jurídica, que és-
ta le haya investido de jurisdicción y competencia
con anterioridad al hecho motivador de la actua-
ción o proceso judicial y que su régimen orgánico
y procesal no permita calificarle de órgano espe-
cial o excepcional. Pero exige también que la
composición del órgano judicial venga determina-
da por ley y que en cada caso concreto se siga el
procedimiento legalmente establecido para la de-
signación de los miembros que han de constituir
el órgano correspondiente».
En consecuencia, no cabe confundir el conteni-
do del derecho al Juez ordinario predeterminado
por la ley con el derecho a que las normas sobre
distribución de competencias entre los órganos
jurisdiccionales se interpreten en un determinado
sentido. La interpretación de las normas que re-
gulan la competencia, y, por consiguiente, la de-
terminación de cuál sea el órgano competente, es
cuestión que corresponde en exclusiva a los pro-
pios Tribunales de la jurisdicción ordinaria y los
criterios de aplicación de la delimitación de com-
petencias entre distintos órganos jurisdiccionales
no constituyen por sí solos materia que sea objeto
del derecho al Juez ordinario predeterminado por
la ley."
(S.T.C. 183/1999, 11 de octubre, 2. El TC deses-
tima el recurso de amparo.)
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO A UN PROCES9 PÚBLICO
CON TODAS LAS GARANTIAS)
Derecho a un proceso justo.
(S.T.C. 136/1999, 20 de julio, 8 y 9. El TC otorga
el amparo. Hay un voto particular que formula el
Magistrado Jiménez de Parga.)
Derecho de defensa.
(S.T.C. 153/1999, 14 de septiembre, 4. El recu-
rrente alega que no se le ha posibilitado la defen-
sa antes de la apertura del juicio oral, al no habér-
sele comunicado su condición de imputado
durante la instrucción. El TC desestima el recurso
de amparo.)
126
Pruebas obtenidas con vulneración del derecho
fundamental a la inviolabilidad del domicilio.
"La ilicitud constitucional del acto de investiga-
ción ejecutado en fase de instrucción tiene pues
una consecuencia jurídica añadida: la exclusión
probatoria cuyo alcance se detalla en dichas reso-
luciones, que son expresión de la doctrina sentada
en las SSTC 114/1984, 81/1998 y 49/1999. Pero el
reconocimiento de la lesión del derecho funda-
mental a la inviolabilidad domiciliaria no tiene en
sí mismo consecuencias fácticas, es decir, no per-
mite afirmar que «no fue hallada la droga» o que
la misma «no existe, porque no está en los autos».
Los hechos conocidos no dejan de existir como
consecuencia de que sea ilícita la forma de llegar
a conocerlos. Cuestión distinta es que esos hechos
no puedan darse judicialmente por acreditados
para fundar una condena penal sino mediante
pruebas de cargo obtenidas con todas las ga-
rantías.
Dicho de otro modo, que el hallazgo de la droga
fuera consecuencia de un acto ilícito no supone
que la droga no fue hallada, ni que sobre el ha-
llazgo no se pueda proponer prueba porque haya
de operarse como si el mismo no hubiera sucedi-
do. La droga existe, fue hallada, decomisada y
analizada. Por ello, la pretensión acusatoria pue-
de fundarse en un relato fáctico que parta de su
existencia. Precisamente, el juicio acerca de si la
presunción de inocencia ha quedado o no desvir-
tuada consiste en determinar si dicho relato fácti-
co está o no acreditado con elementos de prueba
constitucionalmente admisibles, mas dicha cues-
tión es objeto de la pretensión de amparo que será
analizada en último lugar."
(S.T.C. 161/1999, 27 de septiembre, 2. El TC de-
sestima el recurso de amparo.)
Derecho a no declarar contra sí mismo.
"El Pleno de este Tribunal señaló que «Los de-
rechos a no declarar contra sí mismo y a no con-
fesarse culpable... son garantías o derechos ins-
trumentales del genérico derecho de defensa, al
que prestan cobertura en su manifestación pasiva,
esto es, la que se ejerce precisamente con la inac-
tividad del sujeto sobre el que recae o puede reca-
er una imputación, quien, en consecuencia, puede
optar por defenderse en el proceso en la forma
que estime más conveniente para sus intereses,
sin que en ningún caso pueda ser forzado o indu-
cido, bajo constricción o compulsión alguna, a de-
clarar contra sí mismo o a confesarse culpable».
En el mismo sentido se pronunciaron, antes y des-
pués, las SSTC 36/1983, 127/1992, ó 161/1997.
(. .. ) Sus manifestaciones, tendentes a acreditar
la tenencia para el propio consumo, fueron fruto
de una estrategia de defensa voluntariamente
Jurisprudencia
adoptada a la vista de las circunstancias jurídicas
y fácticas concurrentes en ese momento, por ello
no puede apreciarse la lesión que se invoca."
(S.T.C. 161/1999, 27 de septiembre, 3. El TC de-
sestima el recurso de amparo.)
Pruebas obtenidas con vulneración del derecho
fundamental al secreto de las comunicaciones te-
lefónicas.
"Aunque del análisis de las intervenciones de las
comunicaciones realizadas, a la luz de esta juris-
prudencia constitucional, resultara la confirma-
ción de la lesión del derecho al secreto de las co-
municaciones, ello no supondría de forma
paralela y automática la lesión de la prohibición
de valoración de todas las pruebas derivadas de
las intervenciones. Pues si bien es cierto que des-
de la STC 114/ 1984 se ha venido afirmando por el
Tribunal la prohibición de valorar las pruebas ob-
tenidas con violación de derechos fundamentales
(además SSTC 107/1985, 64/1986 y 80/1991), no
sólo en lo que atañe a los resultados directos de la
intervención, sino a «cualquier otra prueba deri-
vada de la observación telefónica, siempre que
exista una conexión causal entre ambos resulta-
dos probatorios» (STC 49/1996, fundamento jurí-
dico 3º), aunque derive indirectamente de aquélla
(SSTC 85/1994, fundamento jurídico 5º, 86/1995,
fundamento jurídico 3º, 181/1995, fundamento
jurídico 4º y 54/1996, fundamento jurídico 8º), no
es menos cierto que este Tribunal ha profundiza-
do recientemente en las excepciones, ya admitidas
por la anterior doctrina. Así, de conformidad con
la más reciente doctrina constitucional, es lícita la
valoración de pruebas que, aunque se encuentren
conectadas desde una perspectiva natural con «el
hecho constitutivo de la vulneración del derecho
fundamental por derivar del conocimiento adqui-
rido a partir del mismo», puedan considerarse
jurídicamente independientes."
(S.T.C. 166/1999, 27 de septiembre, 4. El TC
desestima el recurso de amparo. Vid. Asimismo
sobre el tema la STC 171/ 1999, de 27 de septiem-
bre, 4.)
ARTÍCULO 24.2 (DERECHO A UTILIZAR
LOS MEDIOS DE PRUEBA
PERTINENTES PARA LA DEFENSA)
Pertinencia de la prueba y arbitrio judicial.
(S.T.C. 181/1999, 11 de octubre, 3. El TC estima
parcialmente el recurso de amparo.)
Doctrina constitucional.
"Si bien es cierto que este Tribunal ha declara-
do que el art. 24.2 CE ha constitucionalizado este
derecho fundamental y que el mismo es ejercita-
Constitucional
•••
ble en cualquier tipo de proceso en el que el ciu-
dadano se vea involucrado, siendo este derecho
inseparable del derecho mismo a la defensa, no lo
es menos que su contenido ha sido precisado en el
sentido de que, como regla general, no toda irre-
gularidad procesal en materia de prueba (referida
a su admisión, a su práctica, a su valoración (. .. )
genera por sí misma una indefensión material
constitucionalmente relevante. Elemento esencial
para la apreciación de la lesión del derecho cons-
titucional es, en todo caso, que la inadmisión, o la
ausencia de práctica de la prueba, haya supuesto
para el demandante de amparo «una efectiva in-
defensión, toda vez que la garantía constitucional
contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre
aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en
términos de defensa».
Por lo que se refiere, en concreto, a las pruebas
no verificadas, hemos dicho con reiteración que
aunque, en principio, la falta de práctica de una
prueba admitida equivale a su inadmisión inmoti-
vada, ello sólo tendrá relevancia constitucional si
concurren una serie de circunstancias, de modo
que tampoco la mera ausencia de la práctica de
una prueba admitida supone en sí misma vulne-
ración del art. 24.2 CE. Tales circunstancias son
que la falta de práctica sea directamente imputa-
ble al órgano jurisdiccional y que el recurrente ha-
ya justificado en su demanda la indefensión mate-
rial sufrida.
En lo que a este último extremo atañe, este Tri-
bunal tiene también declarado que «la tarea de ve-
rificar si la prueba es decisiva en términos de
defensa», y, por tanto, constitucionalmente tras-
cendente, no puede ser emprendida por este Tri-
bunal mediante un examen de oficio de las cir-
cunstancias concurrentes en cada caso concreto,
sino que exige que «el recurrente haya alegado y
fundamentado adecuadamente dicha indefensión
material en la demanda, habida cuenta de que, co-
mo es notorio, la carga de la argumentación recae
sobre los solicitantes de amparo».
(. .. )En consecuencia, la lesión del derecho invo-
cado sólo se habrá producido si, en primer térmi-
no, la falta de práctica de la prueba es imputable
al órgano judicial y, en segundo término, si esa
falta generó indefensión material a los recurrentes
en el sentido de que este Tribunal aprecie, en los
términos alegados en la demanda de amparo, la
relación de la práctica de la prueba con los hechos
que se quisieron probar y no se probaron y la tras-
cendencia de la misma en orden a posibilitar una
modificación del sentido del fallo."
(S.T.C. 183/1999, 11 de octubre, 4. El TC deses-
tima el recurso de amparo.)
127
- -- ---------=-=-=-=- =- =- = ~ ~ ~ ~ ------
---------=-=-=-=- =- =- = ~ ~ ~ ~ ------
Revista Penal
Enero-diciembre 1999
ARTÍCULO 25.1
(PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL)
Remisión.
"Los términos en que está redactada la norma
de remisión prevista en el art. 20.1 de la Ley en-
juiciada no se compadecen con las exigencias de-
rivadas del principio de legalidad penal reconoci-
do en el art. 25.1 CE, pues dicha remisión se
realiza «con las adaptaciones requeridas por la pe-
culiaridad de la materia regulada en esta Ley». In-
ciso este que, como declaramos en la STC
212/1996, respecto de otro precepto legal que
acogía idéntica expresión y similar técnica legisla-
tiva, «deja en la más completa indeterminación el
régimen sancionador que el legislador ha querido
imponer en esta materia» (fundamento jurídico
13). De este modo, y como en aquella ocasión,
también hemos de declarar ahora la ilegitimidad
constitucional de aquella cláusula relativizadora,
declarando la inconstitucionalidad y, por tanto, la
nulidad del inciso «Con las adaptaciones requeri-
das por las peculiaridades de la materia regulada
en esta Ley», contenido en el art. 20.1 de la Ley
35/1988".
(S.T.C. 116/1999, de 17 de junio, 16. El TC esti-
ma parcilamente el recurso de inconstitucionali-
dad.)
Alcance y ámbito del principio de proporciona-
lidad.
"El principio de proporcionalidad no constituye
en nuestro ordenamiento constitucional un canon
de constitucionalidad autónomo cuya alegación
pueda producirse de forma aislada respecto de
otros preceptos constitucionales [ ... ]. Si se aduce
la existencia de desproporción, debe alegarse pri-
mero y enjuiciarse después en qué medida ésta
afecta al contenido de los preceptos constitucio-
nales invocados: Sólo cuando la desproporción
suponga vulneración de estos preceptos cabrá de-
clarar la inconstitucionalidad [ ... ]. Esta constata-
ción no significa que en algún supuesto concreto
no pueda argumentarse a partir del principio de
proporcionalidad para concluir en la infracción
de otro tipo de preceptos constitucionales. Pero,
en todo caso, como queda dicho, siempre deberá
indagarse, no la sola existencia de una despropor-
ción entre medios y fines, sino en qué medida esos
preceptos resultan vulnerados como consecuencia
de la citada desproporción» (fundamento jurídico
3º).
Ahora bien, como indicábamos en las últimas
sentencias citadas es el de los derechos funda-
mentales el ámbito en el que normalmente y de
forma muy particular resulta aplicable el princi-
pio de proporcionalidad. «Así ha venido recono-
128
ciéndolo este Tribunal en numerosas sentencias
en las que se ha declarado que la desproporción
entre el fin perseguido y los medios empleados pa-
ra conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamien-
to desde la perspectiva constitucional cuando esa
falta de proporción implica un sacrificio excesivo
e innecesario de los derechos que la Constitución
garantiza."
(S.T.C. 136/1999, 20 de julio, 22. El TC otorga el
amparo solicitado.)
Configuración del principio de proporcionalidad.
"El juicio de proporcionalidad respecto al trata-
miento legislativo de los derechos fundamentales
y, en concreto, en materia penal, respecto a la can-
tidad y calidad de la pena en relación con el tipo
de comportamiento incriminado, debe partir en
esta sede de «la potestad exclusiva del legislador
para configurar los bienes penalmente protegidos,
los comportamientos penalmente reprensibles, el
tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la pro-
porción entre las conductas que pretende evitar y
las penas con las que intenta conseguirlo. "En el
ejercicio de dicha potestad el legislador goza, den-
tro de los límites establecidos en la Constitución,
de un amplio margen de libertad que deriva de su
posición constitucional y, en última instancia, de
su específica legitimidad democrática[ ... ]. De ahí
que, en concreto, la relación de proporción que
deba guardar un comportamiento penalmente tí-
pico con la sanción que se le asigna será el fruto
de un complejo juicio de oportunidad" que no su-
pone una mera ejecución o aplicación de la Cons-
titución, y para el que "ha de atender no sólo al fin
esencial y directo de protección al que responde la
norma, sino también a otros fines legítimos que
pueda perseguir con la pena y a las diversas for-
mas en que la misma opera y que podrían catalo-
garse como sus funciones o fiñes inmediatos a las
diversas formas en que la conminación abstracta
de la pena y su aplicación influyen en el compor-
tamiento de los destinatarios de la norma -intimi-
dación, eliminación de la venganza privada, con-
solidación de las convicciones éticas generales,
refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordena-
miento, resocialización, etc.- y que se clasifican
doctrinalmente bajo las denominaciones de pre-
vención general y de prevención especial. Estos
efectos de la pena dependen a su vez de factores
tales como la gravedad del comportamiento que
se pretende disuadir, las posibilidades fácticas de
su detección y sanción y las percepciones sociales
relativas a la adecuación entre delito y pena" (STC
55/1996, fundamento jurídico 6º)» (STC 161/1997,
fundamento jurídico 9º).
El juicio que procede en esta sede de amparo, en
protección de los derechos fundamentales, debe
Jurisprudencia
ser por ello muy cauteloso. Se limita a verificar
que la norma penal no produzca «Un patente de-
rroche inútil de coacción que convierte la norma
en arbitraria y que socava los principios elemen-
tales de justicia inherentes a la dignidad de la per-
sona y al Estado de Derecho» (STC 5511996, fun-
damento jurídico 8º) o una «actividad pública
arbitraria y no respetuosa con la dignidad de la
persona» (STC 55/1996, fundamento jurídico 9º)
y, con ello, de los derechos y libertades funda-
mentales de la misma."
(S.T.C. 136/1999, 20 de julio, 23. El TC otorga el
amparo solicitado.)
El principio de proporcionalidad y el artículo
174 bis a) del CP del 73.
(S. T.C. 136/1999, 20 de julio. El TC otorga el
amparo por desproporción de la pena impuesta a
los miembros de la Mesa Nacional de HB por
acordar la remisión a los medios de comunicación
para su difusión en campaña electoral de una cin-
ta magnetofónica, un spot televisivo y una video-
cinta divulgando la "Alternativa Democrática" de
la organización terrorista ETA. Vid. Texto en re-
seña al artículo 174 bis a) CP del 73.)
Contenido y exigencias del principio de legali-
dad penal.
Principio de tipicidad.
Normas penales en blanco.
"El principio de legalidad penal, como derecho
fundamental de los ciudadanos, implica que la de-
finición de los hechos que son constitutivos de de-
lito y la concreción de las penas que corresponden
a tales delitos corresponde al legislador (STC
26/1994 ). Los ciudadanos tienen pues derecho a
que los delitos y sus correspondientes penas figu-
ren en la ley (STC 8/1981), con el objeto de que en
el logro de la paz social les sea posible adaptar su
conducta para que ésta no incurra en delito ni se
haga merecedora de la correspondiente pena. Le-
gitimación del Parlamento para definir delitos y
sus consecuencias jurídicas que obedece a la gra-
ve afectación de los intereses más relevantes que
originan las normas penales, y, por ello, son los
representantes electos del pueblo los que osten-
tan la función de precisar los hechos prohibidos
bajo pena. De ahí que el principio de legalidad,
en el ámbito penal y aun en el sancionador se en-
cuentra vinculado al Estado de Derecho que la
Constitución enuncia (SSTC 133/1987,111/1993
y 137/1997), esto es, a la autolimitación que se
impone el propio Estado con el objeto de impe-
dir la arbitrariedad o el abuso de poder, de modo
que expresa su potestad punitiva a través del ins-
trumento de la ley y sólo la ejercita en la medida
en que está prevista en la ley. Correlativamente,
Constitucional
•••
con el principio de legalidad penal se alcanza una
mayor seguridad jurídica, por cuanto permite que
los ciudadanos, a partir del texto de la ley, puedan
programar sus comportamientos sin temor a posi-
bles condenas por actos no tipificados previamen-
te (SSTC 133/1987 y 120/1996). De esta manera los
destinatarios de la norma saben -o tienen al me-
nos la posibilidad de saber- que lo que no está
prohibido está permitido, de conformidad con la
regla general de la licitud de lo no prohibido
(SSTC 101/1988 y 93/1992).
De lo anterior se deriva que la primera garantía
que contiene el principio de legalidad es la ga-
rantía formal, cuyo significado estriba en que úni-
camente cabe imponer una condena por un hecho
cuando existe una norma jurídica con un determi-
nado rango ( «lex scripta») que prevé que tal hecho
es punible y que si se realiza le corresponderá una
determinada pena, pero siempre que dicha norma
jurídica exista con carácter previo a la conducta
que es objeto de la condena ( «lex praevia» ). En de-
finitiva, que existe una reserva de ley para definir
delitos y para amenazarlos con penas, quedando
así acotadas las fuentes del Derecho en materia
penal.
Ahora bien, con la garantía formal que significa
el imperio de la ley no basta para asegurar la pre-
visibilidad de las consecuencias jurídicas de los
propios actos, ni para garantizar que nadie pueda
ser castigado por un hecho no contemplado por la
ley. Pues cabe la posibilidad, históricamente com-
probada, de que bien el legislador bien el juzgador
desconozcan el sentido de garantía de la ley penal
(ATC 72/1993). El primero puede incurrir en ese
desconocimiento empleando fórmulas tan vagas e
imprecisas que cualquiera pudiera caer inadverti-
damente en el ámbito de aplicación de la ley pe-
nal, por lo que, aun existiendo ésta, no cumpliría
en tal hipótesis su función de advertir qué es lo
que está castigado bajo pena. Por su parte, los ór-
ganos jurisdiccionales no observan el referido sen-
tido de garantía cuando aplican analógicamente
la ley penal a un supuesto no contemplado por
ella, aunque semejante. Por estas razones, el prin-
cipio constitucional de legalidad también com-
prende una garantía de contenido o material res-
pecto a la ley penal. En relación con el legislador,
esa garantía material comporta el mandato de ta-
xatividad o de certeza, que se traduce en la exi-
gencia de predeterminación normativa de las con-
ductas punibles y de sus correspondientes
sanciones ( «lex certa» ). En este mismo sentido he-
mos declarado que el legislador debe hacer el má-
ximo esfuerzo posible en la definición de los tipos
penales (SSTC 62/1982, 89/1993, 53/1994 y
151/1997), promulgando normas concretas, preci-
sas, claras e inteligibles (SSTC 69/1989, 34/1996 y
129
 Revista Penal
Enero-diciembre 1999
•••
137/1997). También hemos señalado que la ley ha
de describir «ex ante» el supuesto de hecho al que
anuda la sanción y la punición correlativa
(SSTC196/1991, 95/1992 y 14/1998).
Expresado con otras palabras, el legislador ha
de operar con tipos es decir, con una descripción
estereotipada de las acciones y omisiones incrimi-
nadas, con indicación de las simétricas penas o
sanciones (SSTC 120/1994 y 34/1996), lo que exi-
ge una concreción y precisión de los elementos
básicos de la correspondiente figura delictiva; re-
sultando desconocida esta exigencia cuando se es-
tablece un supuesto de hecho tan extensamente
delimitado que no permite deducir siquiera qué
clase de conductas pueden llegar a ser sanciona-
das (STC 306/1994). Y por lo que respecta a los
Jueces y Tribunales en su labor de aplicación de
las leyes, como reverso o contrapartida del princi-
pio de taxatividad o certeza (SSTC 137/1997,
151/1997 y 232/1997), están también sometidos al
principio de tipicidad, en el sentido de que, por un
lado, se encuentran en una situación de sujeción
estricta a la ley penal (SSTC 133/1987, 182/1990,
156/1996, 137/1997 y 15611997) y, por otro, les
está vedada la interpretación extensiva y la ana-
logía «in malam partem» (SSTC 81/1995 y
34/1996; AATC 3/1993 y 72/1993), es decir, la exé-
gesis y aplicación de las normas fuera de los su-
puestos y de los límites que ellas mismas determi-
nan. El que estas técnicas jurídicas, que tan
fértiles resultados producen en otros sectores del
ordenamiento jurídico, estén prohibidas en el ám-
bito penal y sancionador obedece a que en caso
contrario se convertirían en fuente creadora de
delitos y penas y, por su parte, el aplicador de la
nueva norma así obtenida invadiría el ámbito que
sólo al legislador corresponde, en contra de los
postulados del principio de división de poderes
(SSTC 133/1987 y 137/1997; AATC 263/1995 y
282/1995).
El principio de legalidad penal es conciliable
tanto con la incorporación al tipo de elementos
normativos (SSTC 127/1990, 111/1993, 53/1994,
102/1994 y 24/1996), como con la utilización le-
gislativa y aplicación judicial de las llamadas leyes
penales en blanco (SSTC 122/1987, 127/1990,
111/1993 y 24/1996 ). En uno y otro caso para com-
pletar exhaustivamente el tipo penal es preciso
acudir a normas extrapenales, que -como recuer-
da la STC 120/1998- se integran de ese modo en la
definición del delito o falta. Pues bien, respecto a
la norma remitida, y en cuanto forma parte de la
norma penal remitente, hemos afirmado que tam-
bién rige la exigencia de certeza y de delimitación
precisa [STC 341/1993, fundamento jurídico 10
A)], de modo que el Juez del orden penal tampoco
puede interpretar extensivamente ni aplicar
130
analógicamente los elementos típicos que se con-
tengan en las normas extrapenales remitidas,
pues, si lo hiciera, incurriría en una infracción del
art. 25.1 CE."
(S.T.C. 142/1999, 22 de julio, 3 y 4. El TC estima
el recurso de amparo.)
Aplicación analógica o extensiva «in malam par-
tem».
"Desde la perspectiva constitucional cabe ha-
blar de aplicación analógica o extensiva «in ma-
lam partem», vulneradora de aquel principio de
legalidad, cuando dicha aplicación carezca de tal
modo de razonabilidad que resulte imprevisible
para sus destinatarios, sea por apartamiento del
tenor literal del precepto, sea por la utilización de
pautas valorativas extravagantes en relación con
el ordenamiento constitucional, sea por el empleo
de modelos de interpretación no aceptados por la
comunidad jurídica, comprobado todo ello a par-
tir de la motivación expresada en las resoluciones
recurridas.
(... ) Nuestra doctrina consideró que se incurría
en una aplicación analógica, prohibida por el art.
25.1 CE si se condenaba por este delito sobre la
base de entender que los términos «título oficial»
eran interpretables en el sentido de «títulos no
académicos» o «títulos no universitarios», es de-
cir, si se condenaba por realizar actos propios de
una profesión que no requiriera una titulación
universitaria. Y para concluir que tal entendi-
miento quedaba fuera del sentido literal posible
de la locución «título oficial» recurrimos no sólo a
criterios lingüísticos, sino que dada la versatilidad
del lenguaje y la posibilidad de que una norma ad-
mita en principio diversas interpretaciones (STC
189/1998), fundamentamos nuestra conclusión
también en pautas históricas, lógico-sistemáticas
y teieológicas".
(S.T.C. 142/1999, 22 de julio, 4 y 5. El TC estima
el recurso de amparo.)
Alcance del principio ne bis in idem.
"Procede recordar la jurisprudencia de este Tri-
bunal sobre el principio «ne bis in idem» que, des-
de la STC 2/1981, ha sido considerado como parte
integrante del derecho fundamental al principio
de legalidad en materia penal y sancionadora (art.
25.1 CE). En el fundamento jurídico 4º de aquella
sentencia se declaró que «El principio general de
derecho conocido por «non bis in idem» supone,
en una de sus más conocidas manifestaciones, que
no recaiga duplicidad de sanciones -administrati-
va y penal- en los casos en que se aprecie la iden-
tidad del sujeto, hecho y fundamento sin existen-
cia de una relación de supremacía especial de la
Administración -relación de funcionario, servicio
Jurisprude n e
.
I a
público, concesionario, etc.- que justificase el ejer-
cicio del «ius puniendi» por los Tribunales y a su
vez de la potestad sancionadora de la Administra-
ción». Posteriormente, en la STC 159/1987 (fun-
damento jurídico 3º), se declaró que dicho princi-
pio impide que, a través de procedimientos
distintos, se sancione repetidamente la misma
conducta, pues «semejante posibilidad entrañaría,
en efecto, una inadmisible reiteración en el ejerci-
cio del «ius puniendi» del Estado e, inseparable-
mente, una abierta contradicción con el mismo
derecho a la presunción de inocencia, porque la
coexistencia de dos procedimientos sancionado-
res para un determinado ilícito deja abierta la po-
sibilidad, contraria a aquel derecho, de que unos
mismos hechos, sucesiva o simultáneamente,
existan y dejen de existir para los órganos del Es-
tado (Sentencia 77/1983, de 3 de octubre, funda-
mento jurídico cuarto)».
Esta dimensión procesal del principio «ne bis in
idem» cobra su pleno sentido a partir de su ver-
tiente material. En efecto, si la exigencia de «lex
praevia» y «lex certa» que impone el art. 25.1 de la
Constitución obedece, entre otros motivos, a la
necesidad de garantizar a los ciudadanos un co-
nocimiento anticipado del contenido de la reac-
ción punitiva o sancionadora del Estado ante la
eventual comisión de un hecho ilícito, ese cometi-
do garantista devendría inútil si ese mismo hecho,
y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una
nueva sanción, lo que comportaría una punición
desproporcionada de la conducta ilícita.
Desde esta perspectiva sustancial, el principio
de «ne bis in idem» se configura como un derecho
fundamental del ciudadano frente a la decisión de
un poder público de castigarlo por unos hechos
que ya fueron objeto de sanción, como conse-
cuencia del anterior ejercicio del «ius puniendi»
del Estado. Por ello, en cuanto derecho de defen-
sa del ciudadano frente a una desproporcionada
reacción punitiva, la interdicción del «ne bis in
idem» no puede depender del orden de preferen-
cia que normativamente se hubiese establecido
entre los poderes constitucionalmente legitimados
para el ejercicio del derecho punitivo y sanciona-
dor del Estado, ni menos aún de la eventual inob-
servancia, por la Administración sancionadora, de
la legalidad aplicable, lo que significa que la pre-
ferencia de la jurisdicción penal sobre la potestad
administrativa sancionadora ha de ser entendida
como una garantía del ciudadano, complementa-
ria de su derecho a no ser sancionado dos veces
por unos mismos hechos, y nunca como una cir-
cunstancia limitativa de la garantía que implica
aquel derecho fundamental".
(S.T.C. 177/1999, 11 de octubre, 3. El TC otorga
el amparo solicitado.)
e o nstituci o n a 1
o••
Principio ne bis in idem. Prevalencia de la di-
mensión procedimental.
"La perspectiva que en sus sentencias condena-
torias han considerado los órganos judiciales ha
sido la meramente procedimental en que cristali-
za la vertiente procesal del «ne bis in ídem», desa-
tendiendo a su primordial enfoque sustantivo o
material, que es el que cumple la función garanti-
zadora que se halla en la base del derecho funda-
mental en juego. Es cierto, y así lo hemos de reco-
nocer, que los preceptos de nuestro Ordenamiento
jurídico en que se recoge la prohibición de «bis in
ídem», se hallan formulados con una visión esen-
cialmente procedimental, como lo pone de relieve
el aquí específicamente aplicable art. 112 de la
Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, a cuyo
tenor: «En los supuestos en que las infracciones
pudieran ser constitutivas de delito o falta, la Ad-
ministración pasará el tanto de culpa a la juris-
dicción competente y se abstendrá de proseguir el
procedimiento sancionador mientras la autoridad
judicial no se haya pronunciado. La sanción de la
autoridad judicial excluirá la imposición de multa
administrativa», a lo que se añade la vinculación
de la Administración, en su eventual ulterior ac-
tuación, a los hechos probados que declare la sen-
tencia de la jurisdicción penal.
Ahora bien, tal perspectiva no es la única ni la
más esencial desde el punto de vista de la función
garantizadora que cumple el derecho fundamen-
tal aquí concernido. En efecto, hemos de reiterar
que la articulación procedimental del «ne bis in
idem» (recogido con carácter general en el art.
133 de la Ley 30/1992, y desarrollado en los arts. 5
y 7 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por
el que se aprobó el Reglamento del Procedimiento
para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora), se
orienta, esencialmente, no tan sólo a impedir el
proscrito resultado de la doble incriminación y
castigo por unos mismos hechos, sino también a
evitar que recaigan eventuales pronunciamientos
de signo contradictorio, en caso de permitir la
prosecución paralela o simultánea de dos procedi-
mientos -penal y administrativo sancionador- atri-
buidos a autoridades de diverso orden. A impedir
tales resultados se encamina la atribución priori-
taria a los órganos jurisdiccionales penales del en-
juiciamiento de hechos que aparezcan, «prima fa-
cie», como delitos o faltas, atribución prioritaria
que descansa en la exclusiva competencia de este
orden jurisdiccional para depurar y castigar las
conductas constitutivas de delito, y no en un abs-
tracto criterio de prevalencia absoluta del ejerci-
cio de su potestad punitiva sobre la potestad san-
cionadora de las Administraciones públicas, que
encuentra también respaldo en el Texto Constitu-
cional.
131
 Revista Penal
Enero-diciembre 1999
•••
De lo anterior se desprende que, en el ámbito
constitucional cuya determinación nos incumbe,
a la hora de tutelar adecuada y eficazmente el de-
recho fundamental a no ser doblemente castigado
(<me bis in idem») que ostentan los ciudadanos y
garantiza el art. 25.1 CE, la dimensión procesal
antes referida no puede ser interpretada en oposi-
ción a la material, en tanto que esta última atien-
de no al plano formal, y en definitiva instrumen-
tal, del orden de ejercicio o actuación de una u
otra potestad punitiva, sino al sustantivo que im-
pide que el sujeto afectado reciba una doble san-
ción por unos mismos hechos, cuando existe idén-
tico fundamento para el reproche penal y el
administrativo, y no media una relación de suje-
ción especial del ciudadano con la Administra-
ción.
Hemos de concluir, por lo expuesto, que irroga-
da una sanción, sea ésta de índole penal o admi-
nistrativa, no cabe, sin vulnerar el mencionado de-
recho fundamental, superponer o adicionar otra
distinta, siempre que concurran las tan repetidas
identidades de sujeto, hechos y fundamento. Es
este núcleo esencial el que ha de ser respetado en
el ámbito de la potestad punitiva genéricamente
considerada, para evitar que una única conducta
infractora reciba un doble reproche aflictivo".
(S.T.C. 177/1999, 11 de octubre, 4. El TC otorga
el amparo solicitado. Hay un voto particular que
formulan los Magistrados Cruz Villalón y Casas
Baamonde con el siguiente tenor literal: "Con el
debido respeto a la opinión mayoritaria expresada
en la sentencia, y aun coincidiendo con aquélla en
la concepción general de la vertiente material de
la interdicción de «bis in idem», no alcanzamos a
compartir, sin embargo, su aplicación a un su-
. puesto como el presente, ni su concepción de la
vertiente procedimental del citado principio cons-
titucional, ni, en consecuencia, su fallo. Conside-
ramos que el amparo debió denegarse por las ra-
zones que a continuación exponemos.
1. La sentencia otorga el amparo porque parte
de una premisa previa: que la sanción penal du-
plicó, en el caso, la sanción administrativa. Esa
premisa es inexacta. Y, más allá del caso concre-
to, conduce a una confusión entre las dos potesta-
.des sancionadoras que existen en nuestro Estado
de Derecho, la penal y la administrativa, que son
distintas cualitativamente, y que deberían fortale-
cer el cumplimiento de las leyes, no debilitarlo
mediante interferencias recíprocas.
La mayoría prescinde del dato normativo esen-
cial: las infracciones administrativa y penal eran
distintas. La cometida con quebranto de la legis-
lación de aguas, por la que fue multada la empre-
sa del recurrente, consistía esencialmente en rea-
lizar «vertidos que puedan deteriorar la calidad
132
del agua o las condiciones de desagüe del cauce
receptor, efectuados sin contar con la autoriza-
ción correspondiente» [como señalan los precep-
tos que fundaron la sanción administrativa, art.
108 f) de la Ley de Aguas de 1985 y art. 316 g) del
Reglamento del Dominio Público Hidráulico de
1986, citados en la sentencia mayoritaria]. La in-
fracción penal, por el contrario, consistía en una
conducta más grave y más difícil de acreditar, co-
mo es normal en la gradación entre Derecho ad-
ministrativo sancionador y Derecho penal: reali-
zar vertidos «que pongan en peligro grave la salud
de las personas, o puedan perjudicar gravemente
las condiciones de la vida animal, bosques, espa-
cios naturales o plantaciones útiles» (art. 34 7 bis,
párrafo 1º, del Código Penal de 1973, introducido
por la Ley Orgánica 8/1983).
Es cierto que la legislación de aguas tiene en
cuenta el carácter contaminador del vertido ca-
rente de la preceptiva autorización para graduar
la gravedad de la infracción («atendiendo a su re-
percusión en el orden y aprovechamiento del do-
minio público hidráulico, a su trascendencia por
lo que respecta a la seguridad de las personas y
bienes y a las circunstancias del responsable, su
grado de malicia, participación y beneficio obte-
nido, así como al deterioro producido en la cali-
dad del recurso») y, por ende, de la sanción; y que
la legislación penal no es indiferente al hecho de
que el vertido contaminante contravenga la legis-
lación protectora del medio ambiente, lo que in-
cluye aspectos formales (existencia de licencias)
junto a otros sustantivos. Pero estas concomitan-
cias son insuficientes para negar lo esencial: la
Junta de Aguas de Cataluña sancionó unos verti-
dos no autorizados, que superaban los límites má-
ximos previstos por la legislación sobre las aguas
continentales y, en especial, sobre la calidad de las
aguas superficiales destinadas a producir agua po-
table; los Tribunales penales sancionaron unos
vertidos que, por su alto contenido en cianuros,
níquel y otros elementos contaminantes, suponían
un grave peligro para la salud pública.
No existía identidad de fundamento en las san-
ciones administrativa y penal enjuiciadas, por tan-
to, a pesar de lo que presupone la opinión de la
mayoría expresada en el fundamento jurídico 2º
de la sentencia al señalar que la jurisdicción penal
no niega que concurra también la identidad de
fundamentación. Ni esa identidad resulta afirma-
da, ni se deduce del fundamento jurídico 1º de la
Sentencia del Juzgado de lo Penal de 1 de marzo
de 1991, confirmada por la Audiencia en apela-
ción, cuando declara que los hechos por los que
fue incoado el expediente administrativo fueron
los mismos que dieron lugar a la imposición de la
pena y que el mismo fue el sujeto activo (y ello con
Jurisprudencia
independencia de que la multa administrativa fue
impuesta a la sociedad mercantil «IRM Lloreda,
S.A.», titular de la empresa de recubrimiento de
metales que vertía aguas residuales al colector lo-
cal sin autorización administrativa y sin previa de-
puración de ningún tipo, y la condena penal, en
cambio, al Sr. Lloreda Pifia en su calidad de di-
rectivo que ejercía el control efectivo técnico y
económico de la citada empresa). Las sentencias,
sin embargo, no se detienen ahí: declaran proba-
dos nuevos hechos, que no fueron objeto de la
sanción administrativa, acerca de los efectos de
los vertidos sobre la salud humana y sobre la flo-
ra y fauna del valle fluvial afectado por los verti-
dos de la empresa, que son los hechos que les per-
miten afirmar que se produjo un grave peligro
para los bienes jurídicos protegidos por la Ley Pe-
nal. No puede, por ello, sostenerse que existiera
una absoluta identidad de fundamento entre la
sanción administrativa y la penal. Aquélla sirvió
para sancionar el vertido de aguas contaminantes
carentes de la preceptiva autorización administra-
tiva; la condena penal, en cambio, se debió a que
el elevado grado de toxicidad de esos vertidos ile-
gales (contenían una porción muy elevada de cia-
nuros y níquel) pusieron en peligro grave la salud
de las personas o pudieron perjudicar gravemente
las condiciones de la vida animal o vegetal. La
apreciación de la existencia del delito requiere la
concurrencia de un elemento específico, cifrado
en el peligro grave para la salud de las personas o
las condiciones de la vida animal, bosques, espa-
cios naturales o plantaciones útiles. El interés que
salvaguarda la infracción administrativa no es el
mismo, operando sobre los «vertidos de aguas» en
orden a la defensa de su calidad o de la de las con-
diciones de desagüe del cauce receptor a cuyo
control destina la exigencia de «la autorización
correspondiente». La norma penal contiene un
elemento que añade desvalor a la infracción ad-
ministrativa. Esta castiga la realización de verti-
dos de aguas residuales no inocuas en ausencia de
autorización administrativa, que, en cambio, no
es decisiva para la aplicación del delito.
La infracción administrativa, tal y como se con-
figura por la Ley de Aguas, fue el medio necesario
para cometer el delito contra el medio ambiente,
incriminado por el Código Penal. La pena infligi-
da por perpetrar éste, por consiguiente, no supo-
ne una reiteración inadmisible de la multa im-
puesta por cometer aquélla, pues se trata de dos
conductas distintas y que lesionan intereses jurí-
dicos diferentes. Por lo demás, los Tribunales pe-
nales han tenido cuidado de evitar una despro-
porción punitiva, al considerar que la cantidad
abonada en concepto de multa administrativa
debía ser aplicada al pago de la multa penal.
Constitucional
•••
A más de ello, que este Tribunal no deba entrar
a conocer de los hechos de la causa, cuando veri-
fica si la actuación de un órgano judicial vulnera
o no derechos fundamentales [art. 44.1 b) LOTC],
resulta irrelevante. Nadie ha dudado de los verti-
dos objeto de sanción, ni de la realidad de los pro-
cedimientos administrativos y judiciales a que
aquéllos dieron lugar. La apreciación de si las san-
ciones administrativas y penales comparten iden-
tidad de sujeto, objeto y fundamento no es de
carácter fáctico, sino jurídico: se trata de calificar
y valorar jurídicamente los hechos, a la luz de la
Constitución (cuando prohíbe el «bis in ídem» en
su art. 25.1), y por ende de interpretar y aplicar el
Texto Fundamental. Sostener lo contrario desor-
bita el alcance del art. 44.1 b) LOTC, y correlati-
vamente reduce la jurisdicción de amparo en tér-
minos que quizá sean procedentes cuando se trata
de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efec-
tiva (art. 24.1 CE), pero nunca un derecho funda-
mental sustantivo, como es el principio de legali-
dad punitiva (art. 25.1 CE).
2. Nuestra respetuosa discrepancia con la opi-
nión de la mayoría se apoya en una segunda serie
de razones: la relevancia que asume la reacción
penal en un Estado de Derecho, muy especial-
mente en materia medioambiental.
No deja de resultar significativo que nuestra
Constitución haya destacado la singular impor-
tancia que reviste el derecho a un medio ambien-
te adecuado, acrecentada en la sociedad indus-
trializada y urbanizada de nuestros días. El art. 45
CE enuncia una serie de principios rectores en
atención al derecho de todos a disfrutar de un me-
dio ambiente adecuado para el desarrollo de la per-
sona, e insiste en el deber de conservarlo, tanto por
parte de los poderes públicos como de los particu-
lares, como ha tenido ocasión de recordar nuestra
jurisprudencia (así en las SSTC 64/1982, 227/1988
y 199/1996). La Constitución llega al extremo de
disponer que la ley establecerá «sanciones penales
o, en su caso, administrativas» para quienes violen
los deberes de proteger el medio ambiente (art. 45.3
CE), otorgando un sólido respaldo constitucional a
las distintas configuraciones legislativas del delito
ecológico (STC 127/1990).
La tesis de la mayoría ignora el influjo inter-
pretativo que estas previsiones constitucionales
están llamadas a tener (art. 53.3 CE), y viene a
frustrar la tutela reforzada del medio ambiente
que las leyes, con mejor o peor técnica legislativa
pero siguiendo con coherencia el mandato cons-
titucional, han dispuesto en los últimos años. A
este fin tutelar sirvió justamente la Ley Orgánica
8/1983, cuya Exposición de Motivos destacó la
importancia a tal efecto del «auxilio coercitivo de
la Ley Penal».
133
 Revista Penal
Enero-diciembre 1999
•••
3. Finalmente, la opinión de la mayoría, desa-
rrollada en el fundamento jurídico 4º de la sen-
tencia, invierte las relaciones entre Poder Judicial
y Administraciones sancionadoras que se des-
prenden del diseño constitucional, y muy espe-
cialmente del art. 25 CE, y que nuestra jurispru-
dencia ha venido manteniendo desde la capital
STC 77 /1983 constantemente (como muestran las
SSTC 159/1985, fundamento jurídico 3º; 107/1989,
fundamento jurídico 4º, y 222/1997, fundamento
jurídico 4º).
En aquella sentencia, que sintetizó los criterios
fundamentales que habían sido alumbrados por
los primeros pronunciamientos de este Tribunal
sobre esta materia, y en particular sobre el princi-
pio «ne bis in idem», se señaló que la Constitución
impone unos límites precisos a la potestad sancio-
nadora de las Administraciones públicas. Junto a
los que consisten en la legalidad, la interdicción
de privaciones de libertad y el respeto a los dere-
chos de defensa, se subrayó «la subordinación a la
Autoridad judicial».
Dicha subordinación conlleva distintos aspec-
tos, destacados en la STC 77/1983, fundamento
jurídico 3°. Pero todos ellos se basan en la mis-
ma idea esencial: «La subordinación de los actos
de la Administración de imposición de sancio-
nes a la Autoridad judicial exige que la colisión
entre una actuación jurisdiccional y una actua-
ción administrativa haya de resolverse en favor
de la primera». Lo que lleva a cabo la decisión
de la mayoría es, cabalmente, lo contrario: im-
pedir la actuación de la jurisdicción penal, des-
de el momento mismo en que se impone una
sanción administrativa. Al blindar ante la Ley
Penal a los ciudadanos que sufren una multa por
parte de una Administración pública, se resuel-
ve en favor de las autoridades administrativas la
posible colisión que pudiera producirse entre
sus actividades y la de los órganos de la Justicia
Penal. Resultado que rompe la estructura básica
del Estado de Derecho configurado por nuestra
Constitución.
Como razonamos antes, en el caso presente no
existe la identidad de fundamentos que justifi-
caría impedir la dualidad de sanciones ni, por en-
de, de procedimientos sancionadores. Que la Ad-
ministración multe a quien realiza vertidos
nocivos no autorizados no impide a los Tribunales
penales sancionar a quien, con esos mismos verti-
dos, pone en grave riesgo la salud pública y el me-
dio ambiente. Pero es que, aun si en los hechos de
la causa hubiera existido una identidad tal que
justificara la aplicación del principio ne bis in
idem, la solución de dar preferencia a la primera
sanción que deviene firme, aun cuando sea admi-
nistrativa, en vez de dar preferencia a la sanción
134
penal pronunciada por un Tribunal después de un
proceso con todas las garantías, es una solución
ajena a la norma constitucional.
Para enjuiciar el presente recurso de amparo no
es preciso pronunciarse sobre si la actuación de la
Junta de Aguas de Cataluña, al imponer la multa
antes de pasar el tanto de culpa al Ministerio Fis-
cal, fue o no correcta. Pero aun en la hipótesis de
que la Administración hubiera actuado indebida-
mente, es indudable que en nuestro Derecho exis-
ten medidas que permiten corregir una hipotética
actuación administrativa que prescinda de la pre-
ferencia en favor de la jurisdicción penal que se
deriva de la Constitución. Medidas que no requie-
ren en modo alguno frustrar la acción de la justi-
cia penal en defensa del medio ambiente, como en
el caso presente ha estimado la mayoría de la Sa-
la, cuyo criterio respetuosa pero firmemente re-
chazamos".)
ARTÍCULO 81.1
(RESERVA DE LEY ORGÁNICA)
"El más relevante de los razonamientos que
sustentan este motivo del recurso es el que hace
referencia a la necesidad de que la ley impugna-
da tuviera carácter orgánico, por cuanto a través
de ella se estaría desarrollando, en términos del
art. 81.1 de la Constitución, el derecho funda-
mental a la vida (art. 15 CE), así como la digni-
dad de la persona (art. 10). No obstante, de-
bemos descartar de nuestro análisis toda
referencia a este último concepto, pues, como
queda dicho, la reserva de ley orgánica estable-
cida en el art. 81.1 de la Constitución ha de en-
tenderse referida a los derechos y libertades pú-
blicas regulados en la sección primera del
Capítulo Segundo del Título 1, entre los que, ob-
viamente, no se encuentra la dignidad de la per-
sona que, además, es reconocida en nuestra
Constitución como «fundamento del orden polí-
tico y de la paz social» (art. 10.1 CE).
Hecha esta precisión inicial, y partiendo del
carácter estricto y excepcional que es propio de la
reserva de ley orgánica establecida en el art. 81.1
de la Constitución (SSTC 5/1981 y 127/1994, por
todas), en la STC 212/1996, dictada en el recurso
de inconstitucionalidad promovido contra la ley
42/1988, de 28 de diciembre (de Donación y Utili-
zación de Embriones y Fetos Humanos o de sus
Células, Tejidos u Órganos, ya se ha dado res-
puesta explícita a esta cuestión, al declarar, en su
fundamento jurídico 11, la improcedencia de ex-
tender dicha reserva más allá del ámbito propio
del derecho fundamental. En efecto, si «el art. 15
CE, en efecto, reconoce como derecho fundamen-
J u r I s p r u d e n e i a
tal el derecho de todos a la vida, derecho funda-
mental del que, como tal y con atTeglo a la STC
53/1985, son titulares los nacidos, sin que quepa
extender esta titularidad a los "nascituri" (STC
212/1996, fundamento jurídico 3º), es claro que la
ley impugnada, en la que se regulan técnicas re-
productoras referidas a momentos previos al de la
formación del embrión humano (vid. en este sen-
tido la disposición final primera de la Ley
42/1988), no desarrolla el derecho fundamental a
la vida reconocido en el art. 15 CE. Por consi-
guiente, la Ley 35/1988 no vulnera la reserva de
Ley Orgánica exigida en el art. 81.1 CE."
(S.T.C. 116/1999, de 17 de junio, 4. El TC estima
parcialmente el recurso de inconstitucionalidad.
Hay un voto particular que formula el Magistrado
Jiménez de Parga al que se adhiere el Magistrado
Garrido Falla con el siguiente tenor literal: "Se
alegó por los recurrentes que la Ley 35/1988 regu-
la cuestiones directa y esencialmente relacionadas
con la dignidad de la persona. La sentencia de la
mayoría del Pleno no lo niega, sino que, con dis-
cernimiento formalista, se limita a «descartar de
nuestro análisis toda referencia a este último con-
cepto, pues (. .. ) la reserva de Ley Orgánica esta-
blecida en el art. 81.1 de la Constitución ha de en-
tenderse referida a los derechos y libertades
públicas reguladas en la sección primera del Capí-
tulo Segundo del Título Primero, entre los que,
obviamente, no se encuentra la dignidad de la per-
sona, que, además, es reconocida en nuestra
Constitución como fundamento del orden político
y de la paz social (art. 10.1 CE)» (fundamento jurí-
dico 4º).
O sea, que con visión exclusivamente formal (y
en contra de lo sostenido, entre otras, en la STC
224/1993), se utiliza la tesis, que acabamos de re-
chazar, según la cual deben ser Leyes Orgánicas
las que desarrollen los derechos fundamentales,
pero no las que afecten directa y esencialmente a
la dignidad de la persona. ( ... )
Considero que, en este caso, el legislador de-
bería haberse pronunciado con el apoyo de la
mayoría absoluta del Congreso que la Constitu-
ción exige para la aprobación de las Leyes Orgá-
nicas (art. 81.2 CE). No cabe invocar aquí que la
Ley Orgánica podría producir en el ordenamien-
to jurídico «una petrificación abusiva en benefi-
cio de quienes en un momento dado gozasen de
la mayoría parlamentaria suficiente y en detri-
mento del carácter democrático del Estado, ya
que nuestra Constitución ha instaurado una de-
mocracia basada en el juego de las mayorías,
previniendo tan sólo para supuestos tasados y
excepcionales una democracia de acuerdo basa-
da en mayorías cualificadas o reforzadas» (STC
5/1981, fundamento jurídico 21.)
e o n s t i t u e 1
. o n a 1
oeo
II. LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
ARTÍCULO 44.1.a) (RECURSO
DE AMPARO FRENTE
A RESOLUCIONES JUDICIALES)
Agotamiento de la vía judicial contra los actos u
omisiones de órganos judiciales.
(S.T.C. 132/1999, 15 de julio, 2 y 3. El TC estima
el recurso de amparo.)
Falta de agotamiento de la vía judicial previa.
(S.T.C. 159/1999, 14 de septiembre, 2. El TC
inadmite la demanda de amparo.)
ARTÍCULO 44.1.c) (RECURSO
DE AMPARO CONSTITUCIONAL)
Invocación formal en el proceso del derecho
vulnerado. Momento temporal de la invocación
del derecho constitucional.
"El elemento temporal que analizamos adquiere
una especial relevancia en el proceso penal, y en
concreto en el procedimiento abreviado, en el que
en el art. 793.2 LECrim. se establece un trámite
específico para alegar la violación de derechos
fundamentales, y procurar, en su caso, su reme-
dio.
Aun en el marco de una jurisprudencia flexibi-
lizadora de la aplicación del requisito del art.
44.1 c) LOTC, como es el establecido en nuestra
jurisprudencia (por todas, STC 188/1998, funda-
mento jurídico 2º, antes citada y las en ella refe-
ridas), es obligado distinguir el tratamiento co-
rrespondiente a la inobservancia de un trámite
legal específicamente ordenado al remedio de
posibles vulneraciones constitucionales prece-
dentes a él, del tratamiento que deba dispensar-
se a deficiencias de otro tipo, relacionadas con
retrasos en la denuncia de hipotéticas vulnera-
ciones constitucionales, cuando para ello no
está legalmente establecido en el proceso de que
se trate ningún trámite específico, de modo que
para su alegación deban utilizarse otros instru-
mentos procesales genéricos. La relativa am-
bigüedad de la determinación del momento de la
invocación de la vulneración del derecho funda-
mental en el segundo caso abre un mayor espa-
cio al uso de criterios de flexibilidad, que no es-
taría justificado en el primero, en el que existe
una absoluta precisión de ese momento proce-
sal. Se explica así que en relación con el trámite
del art. 793.2 LECrim. y su funcionalidad para
alojar en él el requisito del art. 44.1 c) LOTC
pueda no resultar aceptable la solución flexibili-
135
 Revista Penal
Enero-diciembre 1999
•••
zadora seguida en otros casos y en relación con
otro tipo de procesos. El significado especial del
trámite del art. 793.2 LECrim desde la perspec-
tiva constitucional del art. 44.1 c) LOTC se des-
taca con especial énfasis en la STC 247/1994, cu-
yo fundamento jurídico 2º dice al respecto:
«... cuando se establece un trámite en una cier-
ta fase del procedimiento no cabe practicarlo en
otro momento y así ocurre en el abreviado, don-
de al comienzo del juicio oral aparece configu-
rada una audiencia preliminar en la que cual-
quiera de las partes tendrá la oportunidad de
exponer cuanto estime oportuno acerca de una
serie de cuestiones y, entre ellas, la eventual
"vulneración de un derecho fundamental". (art.
793.2 LECrim.). Allí y entonces, no antes ni des-
pués, pueden y deben proponerse tales cuestio-
nes y la decisión del Juez que recaiga sobre ellas
sí puede ser objeto de un proceso de amparo,
una vez agotado el recurso de apelación, uno de
cuyos motivos puede ser la sedicente indefen-
sión».
En el análisis de nuestra jurisprudencia tal vez
pudiera entenderse que la posterior STC 62/1998
haya minimizado el significado del trámite del
art. 793.2 LECrim en cuanto vehículo obligado
del art. 44.1 c) LOTC, cuando en su fundamento
jurídico 2º se salva la falta de utilización del re-
ferido trámite, sin estimar que por ello se infrin-
giese el requisito del segundo de los preceptos.
( ... )En el caso actual, por el contrario, no existe
ninguna invocación del «derecho constitucional
vulnerado, tan pronto como, una vez conocida la
violación, hubiere lugar para ello», pues el recu-
rrente, pudiendo, no utilizó el trámite «ad hoc»
del art. 793.2 LECrim., y toleró el seguimiento del
juicio intentando «ex post» su anulación en el in-
forme postrero, si bien hubiera podido evitarlo
mediante la utilización del trámite omitido.
La inobservancia de ese trámite tiene así enti-
dad suficiente para entender, en principio, que
ello implicaba el incumplimiento del requisito
del art. 44.1 c) LOTC en su concreta vertiente re-
lativa al momento temporal de la invocación del
derecho vulnerado, lo que presta fundamento a
la alegación del Abogado del Estado."
(S.T.C. 153/1999, 14 de septiembre, 3. El TC
. desestima el recurso de amparo.)
ARTÍCULO 44.2
(RECURSO DE AMPARO: PLAZO
PARA SU INTERPOSICION)
Cómputo del plazo.
(S.T.C. 132/1999, 15 de julio, 2 y 3. El TCestima
el recurso de amparo.)
136
III. CÓDIGO PENAL
ARTÍCULO 36 CP 73
(INHABILITACIÓN ESPECIAL
PARA CARGO PÚBLICO)
Ámbito de la pena de inhabilitación especial.
"La cuestión se reconduce a averiguar cuál sea
el ámbito que la pena de inhabilitación especial en
entredicho pueda cubrir a tenor del art. 36 del Có-
digo Penal, en cuya virtud comprende «la priva-
ción del cargo o empleo sobre que recayere y de
los honores anejos a él», así como «la incapacidad
de obtener otros análogos durante el tiempo de la
condena».
El análisis de esta secuencia de avatares y acaeci-
mientos pone de manifiesto la singularidad de este
caso en nuestro acervo jurisprudencia!. Efectiva-
mente, no son muchas nuestras sentencias al res-
pecto y en ese escaso número ninguna de ellas con-
templa la situación aquí en tela de juicio, aun
cuando en ellas se dé un común denominador, la
condición de Alcalde de los demandantes, pero con
circunstancias diferenciadoras cuya incidencia ha-
ce también distinta la «ratio decidendi». En un pri-
mer caso se trataba de una condena a la pena de
suspensión del cargo de Alcalde como consecuencia
de haber cometido dos delitos de detenciones ilega-
les, de quien luego se presentó simultáneamente a
las elecciones para el Parlamento de Canarias y a
un Cabildo Insular en cuya coyuntura se predicó la
analogía entre las funciones de aquel puesto y de es-
te último por el ámbito territorial y la naturaleza de
entrambos, incardinados en la Administración lo-
cal, mientras que se negó para las tareas «genuina-
mente legislativas y de control político» propias de
un parlamentario (STC 80/1987). En otro, la cues-
tión se reconduce a averiguar cuál sea el ámbito
que la pena de inhabilitación especial en entredicho
pueda cubrir a tenor del art. 36 del Código Penal, en
cuya virtud comprende «la privación del cargo o
empleo sobre que recayere y de los honores anejos
a él», así como «la incapacidad de obtener otros
análogos durante el tiempo de la condena».
En la situación que ahora nos ocupa, los rasgos
característicos son muy distintos. En efecto, el
hoy demandante, también en su condición de Al-
calde y como autor de un delito de infidelidad en
la custodia de documentos, fue condenado por el
Tribunal Supremo, entre otras, a la pena principal
de inhabilitación especial para «todo cargo públi-
co electivo» por seis años y un día, así como a las
accesorias de suspensión de cargo público y dere-
cho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo
de tal pena privativa de libertad. Así consta en la
parte dispositiva de la Sentencia y, por ello, el Au-
to posterior de 23 de noviembre de 1994 explica
Jurisprudencia
que aquélla no necesita aclaración alguna, pues
«con toda precisión» «señala la pena de inhabili-
tación especial de todo cargo público electivo».
Conviene subrayar, en un primer plano de la cues-
tión, que aquí (a diferencia del supuesto enjuicia-
do en la STC 154/1993) existe un «pronuncia-
miento expreso en relación a la inhabilitación»
para cargos públicos electivos, sin limitación al-
guna, pronunciamiento consciente y deliberado,
no escrito a vuela pluma como revela su ratifica-
ción posterior. No entra en juego, pues, el factor
de la analogía, sino que la Sala directamente, en el
ejercicio de su independencia de criterio para el
ejercicio de la potestad de juzgar, ingredientes
constitucionales de la función jurisdiccional, im-
pone una pena principal por un delito cuya califi-
cación le corresponde también con carácter priva-
tivo. Tal pena, escogida entre las que ofrece para
el caso la panoplia contenida en el Código Penal,
es fruto de una exégesis razonable de la norma
idónea, no muestra signo alguno de arbitrariedad
«intuitu personae» o de cualquier otro tipo, no es
fruto de un error, y guarda aparente proporción
con el hecho de que trae causa, sin que en defini-
tiva restrinja o impida indebidamente el ejercicio
del derecho fundamental invocado.
Ahora bien, ello no impide naturalmente a esta
Sala el análisis y la ponderación de la incidencia
que dicha pena de inhabilitación especial, conte-
nida en el expreso pronunciamiento judicial, pue-
da tener sobre el ejercicio del derecho del recu-
rrente al acceso a funciones y cargos públicos,
según el art. 23.1 CE. Esta es la única perspectiva
que ahora, finalmente, nos interesa, pues el pro-
pio actor ha soslayado en su demanda cualquier
alegación sobre el art. 25.1 CE. En este sentido,
nos pide que limitemos el alcance de la inhabilita-
ción a los cargos de Alcalde, Concejal o de otro
análogo circunscrito a la Administración local, y
en ningún caso con relación al de Senador. Sin
embargo, por las razones que a continuación se
exponen, no podemos sino entender correcta la
extensión que, en este caso, operan las resolucio-
nes judiciales en orden a que la inhabilitación es-
pecial del demandante sea para «todo cargo pú-
blico electivo». A esta conclusión se llega sin
dificultad una vez recorrido el itinerario que ines-
quivablemente viene trazado por el delito de infi-
delidad en la custodia de documentos, cuya au-
toría por parte del recurrente no está en discusión.
Pocas dudas pueden albergarse respecto de la
necesidad de que los gestores públicos gocen de la
confianza y del respeto de la gente. Para ello, si es
exigible una cierta ejemplaridad social a quien
ejerce cualquier función pública, con más intensi-
dad debe hacerse respecto de aquellos cargos cu-
ya función consiste precisamente, por ser repre-
Constitucional
•••
sentantes de los ciudadanos, en actuar de manera
directa en los asuntos públicos. Pues bien, y desde
este planteamiento, los puestos de Alcalde y Sena-
dor presentan rasgos comunes para la receptivi-
dad de los ciudadanos en cuanto a las exigencias
de integridad de las personas que puedan ser los
titulares de dichos cargos de representación po-
pular. Quien escamotea documentos de interés al
rival político, no parece que cumpla con esa exi-
gencia, y, más allá del reproche penal que ha me-
recido su comportamiento, éste supone, también,
romper las reglas del juego limpio en la compe-
tencia para conseguir el voto de los ciudadanos.
En definitiva, el representante que no ha sabido
cumplir con las reglas éticas de la neutralidad y la
transparencia en la gestión en el cargo de Alcalde,
difícilmente puede hacerse merecedor de la con-
fianza para otro que, como es el de Senador, par-
ticiparía en las manifestaciones más importantes
de la voluntad popular y del ejercicio del control
político al más alto nivel. Siendo así, como así es,
quedan cerrados los portillos por donde podía ha-
ber penetrado este Tribunal Constitucional en el
recinto propio de la función jurisdiccional, a la
que corresponde determinar el alcance de la inha-
bilitación para el ejercicio del derecho de sufragio,
como hemos dicho en las tres Sentencias antes
analizadas."
(S.T.C. 15111999, 14 de septiembre, 3. El TC de-
sestima el recurso de amparo. Hay un voto parti-
cular que formula el Magistrado Vives Antón con
el siguiente tenor literal: " Disiento respetuosa-
mente de la decisión de la mayoría que ha acor-
dado la desestimación del presente recurso de am-
paro. Dicha desestimación se basa en que, en el
caso que nos ocupa, existe un pronunciamiento
expreso en relación a la inhabilitación, «pronun-
ciamiento consciente y deliberado, no escrito a
vuela pluma como revela su ratificación poste-
rior>>. De ese hecho se infiere, según la decisión
mayoritaria, lo siguiente:
«No entra en juego, pues, el factor de la analogía,
sino que la Sala directamente, en el ejercicio de su
independencia de criterio para el ejercicio de la po-
testad de juzgar, ingredientes constitucionales de la
función jurisdiccional, impone una pena principal
por un delito cuya calificación le corresponde tam-
bién con carácter privativo. Tal pena, escogida en-
tre las que ofrece para el caso la panoplia conteni-
da en el Código Penal, es fruto de una exégesis
razonable de la norma idónea, no muestra signo al-
guno de arbitrariedad «intuitu personae» o de cual-
quier otro tipo, no es fruto de un error, y guarda
aparente proporción con el hecho de que trae cau-
sa, sin que en definitiva restrinja o impida indebi-
damente el ejercicio del derecho fundamental invo-
cado. Siendo así, como así es, quedan cerrados los
137
 Revista Penal
Enero-diciembre 1999
•••
portillos por donde podía haber penetrado este Tri-
bunal Constitucional en el recinto propio de la fun-
ción jurisdiccional a quien corresponde determinar
el alcance de la inhabilitación por el ejercicio del
derecho de sufragio, como hemos dicho en las tres
Sentencias antes analizadas. En consecuencia, no
ha lugar al amparo».
No puedo, en modo alguno, compartir ese razo-
namiento. Pues función nuestra es, según hemos
dicho en multitud de ocasiones (y, entre otras, en
las tres Sentencias que, por referirse a supuestos
semejantes, en ésta se citan: SSTC 80/1987, fun-
damento jurídico 2º; 154/1993, fundamento jurídi-
co 2º, y 166/1993, fundamento jurídico 4º) que es-
te Tribunal puede entrar a analizar, desde la
perspectiva constitucional, la interpretación de
los preceptos penales realizada por los órganos de
la Jurisdicción ordinaria, entre otros supuestos,
«cuando restringe indebidamente el libre ejercicio
de los derechos fundamentales». Esto es, en mi
opinión, lo que aquí ocurre.
El artículo 36 del Código Penal anterior (básica-
mente coincidente en este punto con el art. 42 del
vigente) disponía que la pena de inhabilitación es-
pecial «producirá los efectos siguientes: ... 2º. La
incapacidad para obtener otros (cargos) análogos
durante el tiempo de la condena». En este caso, se
impuso como pena la inhabilitación para «todo
cargo público electivo». En consecuencia, el pro-
blema que se nos plantea es el de si con tal pena
se ha restringido o no indebidamente el ámbito
del derecho reconocido en el art. 23.2 CE, pues es
en virtud del alcance de la pena de inhabilitación
impuesta y no por el juego de la privativa de li-
bertad que la acompañaba, por lo que resulta pri-
vado del cargo de Senador.
No resulta «prima facie» admisible decir que to-
dos los cargos públicos electivos sean análogos,
como exige el precepto penal aplicado. Y esa pri-
mera impresión se refuerza con la lectura de nues-
tra jurisprudencia, a saber, exactamente, con las
sentencias que la mayoría cita. En efecto, en la
STC 80/1987 consideramos análogo a los cargos
de Alcalde y Concejal el de Consejero del Cabildo;
pero no el de Diputado al Parlamento de Canarias;
e igualmente, en la STC 154/1993 dijimos que los
. cargos de Alcalde y Procurador a las Cortes de
Castilla y León no son análogos en virtud de su
distinto ámbito territorial y la evidente diferencia
de funciones. La afirmación contraria, que realiza
la Sentencia de la que disiento, no sólo reduce ma-
terialmente el ámbito del derecho reconocido al
recurrente en el art. 23.2 CE, sino que lo descono-
ce también formalmente, pues la previsibilidad de
las medidas restrictivas de un derecho fundamen-
tal constituye una de las primeras exigencias di-
manantes del mismo.)"
138
ARTÍCULO 112.5 CP 73
(EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
PENAL)
Perdón del ofendido.
"La omisión se proyectó sobre una cuestión
esencial de la que dependía el sentido de la reso-
lución, que, al no ponderarse, generó indefensión
material y la consiguiente vulneración del derecho
a la tutela judicial efectiva. En efecto, de lo dis-
puesto en los arts. 112.5 y 25 CP (Texto Refundi-
do de 197 3), en relación con el art. 106 LECrim.,
se desprende con claridad la relevancia del perdón
del ofendido, en orden a la extinción de la respon-
sabilidad penal en los casos de infracciones pena-
les sólo perseguibles a instancia de parte, tanto las
constitutivas de delito, como la que dio lugar a la
condena de la recurrente, esto es, la falta de im-
prudencia simple sin infracción de reglamentos
del art. 586 bis CP (Texto Refundido de 1973), en
la redacción y contenido que la Ley Orgánica
3/1989, de 21 de junio, le otorgó".
(S.T.C. 132/1999, 15 de julio, 5. El TC estima el
recurso de amparo.)
ARTÍCULO 174 BIS a) CP 73
(DELITO DE COLABORACIÓN
CON BANDA ARMADA)
Actividad terrorista y penalidad.
"Respecto de los bienes o intereses que el precep-
to examinado pretende proteger debe admitirse que,
en efecto, desde nuestro específico control constitu-
cional, tienen suficiente entidad como para justificar
la previsión de un precepto sancionador. Como diji-
mos en la STC 199/1987, fundamento jurídico 4º, el
terrorismo constituye una manifestación delictiva de
especial gravedad, que pretende instaurar el terror
en la sociedad y alterar el orden constitucional de-
mocrático, por lo que ha de admitirse que cualquier
acto de apoyo al mismo comporta una lesión, al me-
nos potencial para bienes jurídicos individuales y co-
lectivos de enorme entidad, a cuya defensa se dirige
el tipo analizado. No puede negarse en abstracto la
posibilidad de que el Estado limite mediante el esta-
blecimiento de sanciones penales el ejercicio de los
derechos fundamentales para garantizar bienes tan
relevantes como la vida, la seguridad de las personas
o la paz social que son puestos en peligro por la ac-
tividad terrorista. Así lo admite el art. 10.2 del CEDH
y así lo reconoce el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en numerosas resoluciones (por todas,
Sentencia de 25 de noviembre de 1997, aps. 49 y 50,
caso Zana).
Tampoco cabe dudar de la idoneidad de la sanción
prevista. Se trata de una medida que, con toda segu-
ridad, puede contribuir a evitar la realización de ac-
Jurisprudencia
tos de colaboración con una organización terrorista
y cooperar así a la consecución de los fines inmedia-
tos de la norma.
Más problemas suscita, sin embargo, el juicio de
necesidad de la medida y, sobre todo, de proporcio-
nalidad en sentido estricto de la pena mínima que
este precepto obliga a imponer."
(S.T.C. 136/1999, 20 de julio, 27. El TC otorga el
amparo.)
Desproporción de la pena impuesta.
"La norma que se ha aplicado a los recurrentes no
guarda, por su severidad en sí y por el efecto que la
misma comporta para el ejercicio de las libertades
de expresión y de información, una razonable rela-
ción con el desvalor que entrañan las conductas san-
cionadas.
Ese desequilibrio resulta manifiesto si se tienen en
cuenta las cuatro circunstancias siguientes:
a) En cuanto a las conductas sancionadas no cabe
duda de que son potencialmente peligrosas en la me-
dida en que son constitutivas de colaboración con
banda armada, pero resultaron en la realidad muy
alejadas de los peligros que la norma aplicada quie-
re finalmente evitar. Recuérdese, en primer lugar,
que no estamos ante una conducta directamente
constitutiva de un resultado de colaboración con
banda armada, como lo hubiera sido por ejemplo la
difusión efectiva de la intimidación contenida en los
mensajes televisivos y radiofónicos a que se ha he-
cho referencia, sino ante un acto de colaboración -tal
como lo calificó la Sala sentenciadora- tendente a tal
resultado de efectiva colaboración. Los recurrentes,
en efecto, no emprendieron directamente la realiza-
ción de la actividad difusora, sino que remitieron las
cintas a los respectivos organismos públicos. Repá-
rese, además, en segundo lugar, en que perdieron
con ello el dominio del curso de riesgo que conducía
del acuerdo delictivo al efectivo apoyo a la organiza-
ción terrorista; dominio que les hubiera permitido
mantener el acto de colaboración hasta la produc-
ción de su efectivo resultado, del beneficio para la
organización terrorista y del perjuicio para la socie-
dad. En el previsible horizonte que se daba tras el
Acuerdo de difusión se encontraba la seria probabi-
lidad de que el curso de riesgo por ellos desatado se
viera interrumpido, como así fue, por la intervención
de la autoridad judicial o por la negativa de los me-
dios de comunicación afectados a la emisión delicti-
va pretendida, negativa previa a la denuncia ante la
autoridad judicial.
b) Por el contrario, en el otro plato de la balanza,
en el de los costes fácticos que la medida comporta
para los valores constitucionales, debe destacarse, en
primer lugar, la muy significativa entidad de la pena:
Una privación de libertad de una duración mínima
de seis años y un día y máxima de doce y una multa
Constitucional
•••
de cuantía comprendida entre 500.000 y 2.500.000
pesetas. Esta misma pena de prisión mayor se asig-
naba en el Código Penal de 1973, por ejemplo, a los
integrantes de bandas armadas (art. 174.3), a los eje-
cutores de una sedición (art. 219.3º), al aborto dolo-
so no consentido por la embarazada (art. 411, párra-
fo 1.1), a las mutilaciones de miembro no principal
(art. 419), a las agresiones sexuales graves (art. 430),
al robo con torturas (art. 501.4º) o al incendio de ma-
sas forestales con peligro para la vida de las personas
[art. 553 bis a)].
En el mismo sentido se constata que la pena de
prisión prevista para las conductas de colaboración
con o favorecimiento de bandas armadas en la legis-
lación penal de los países de nuestro entorno jurídi-
co y socio-cultural es, de uno o seis meses a cinco
años en Alemania -aps. 129 y 129 a) del Código Pe-
nal alemán-, de un día a tres años en Austria -ap. 279
del Código Penal austríaco-, de hasta cinco años en
el Reino Unido -arts. 1Oy 11 de la Ley de Prevención
del Terrorismo-, de quince días a cuatro años en Ita-
lia -arts. 307 y 378 del Código Penal italiano-.
c) En la relativización de la gravedad de los com-
portamientos sancionados y en los costes sociales de
la norma penal incide el hecho de que la misma se
aplica a la expresión de ideas e informaciones por
parte de los dirigentes de una asociación política le-
gal en el seno de una campaña electoral y dirigida a
la petición del voto de los ciudadanos. Hemos reite-
rado que la difusión de estas ideas e informaciones y
este modo de participación en la actividad política
no constituye un ejercicio lícito de las libertades de
expresión, de información y de participación políti-
ca y, por ello, no están tuteladas por esos derechos
constitucionales y por ello pueden ser objeto de san-
ción penal; sin embargo, también hemos señalado
que es indudable que las conductas incriminadas
son actividades de expresión de ideas e informacio-
nes y constituyen una forma de participación políti-
ca y en consecuencia, una sanción penal despropor-
cionada puede producir efectos de desaliento
respecto del ejercicio lícito de esos derechos. En su-
ma, aun admitiendo la legitimidad del recurso a la
vía penal, la pena no puede proyectarse con la dure-
za que el tipo previene sobre la universalidad de los
componentes del órgano dirigente de una asociación
política que, si bien extralimitándose, han actuado
en un ámbito en el que las formaciones políticas de-
ben operar con la mayor libertad sin más limitacio-
nes que las estrictamente necesarias para preservar
la libertad de los ciudadanos.
El art. 20 CE, en sus distintos apartados, «garanti-
za el mantenimiento de una comunicación pública
libre, sin la cual quedarían vaciados de contenido re-
al otros derechos que la Constitución consagra, re-
ducidas a formas hueras las instituciones represen-
tativas y absolutamente falseado el principio de
139
 Enero-diciembre 1999
•••
legitimidad democrática que enuncia el art. 1.2 CE,
y que es la base de toda nuestra ordenación jurídico-
política». Desde esta premisa, enunciada en nuestra
jurisprudencia por la STC 6/1981, fundamento jmi-
dico 3º, hemos subrayado que la libertad, para ex-
presarse se encuentra especialmente reforzada cuan-
do su ejercicio se asocia con la realización de otros
derechos fundamentales, tales como la libertad ide-
ológica (STC 30/1986) o los derechos de defensa y a
la asistencia letrada (STC 157/1996), pero este refor-
zamiento es máximo cuando se trata de participar
en los asuntos públicos, nervio del Estado democrá-
tico que nos hemos dado con la Constitución (SSTC
119/1990, fundamentos jurídicos 4º y 7º y 119/1995,
fundamentos jurídicos 2º y 3º). El principio de inter-
pretación del ordenamiento jurídico en el sentido
más favorable al ejercicio y disfrute de los derechos
fundamentales «es de especial relevancia en el pro-
ceso electoral, en donde se ejercen de manera efecti-
va los derechos de sufragio activo y pasivo que, por
estar en la base de la legitimación democrática del
ordenamiento político, han de recibir un trato espe-
cialmente respetuoso y favorable» (STC 76/1987,
fundamento jurídico 2º). La libertad que debe presi-
dir la concurrencia de distintos programas y candi-
datos ante los ciudadanos, para solicitar su voto, jus-
tifica que la Ley Penal imponga límites contra
cualquier conducta amenazante o intimidatoria. Pe-
ro, simultáneamente, esa misma libertad debe ser
constreñida lo mínimo imprescindible so pena de
permitir una interferencia excesiva de los poderes
públicos en el desarrollo del debate electoral, y que
la subsiguiente votación no refleje fielmente «la opi-
nión del pueblo en la elección del cuerpo legislativo»
(art. 3 del Protocolo 1 al CEDH).
Como queda dicho, la exigencia del empleo de una
especial moderación en la represión de actividades
relacionadas con las libertades de expresión y el Tri-
bunal Europeo de Derechos Humanos en numero-
sas Sentencias, algunas de las cuales se han citado ya
en fundamentos jurídicos precedentes. Recuérdese
tan sólo que en la Sentencia del caso Incal, relativa a
un supuesto que guarda cierta relación con el aquí
enjuiciado, el Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos consideró desproporcionada una sanción de seis
meses y veinte días como reacción frente a la pre-
tensión de difundir unas octavillas sometidas a pre-
via autorización por parte de los poderes públicos.
La aplicación de un precepto que contempla una
pena mínima de seis años y un día produce un claro
efecto disuasorio del ejercicio de las libertades de ex-
presión, comunicación y participación en la activi-
dad pública, aunque las conductas sancionadas no
constituyan ejercicio legítimo de las mismas.
d) Finalmente, debe tenerse en cuenta que ese
efecto disuasorio se refuerza en supuestos como el
presente en el que la relativa indeterminación del
140
precepto, aunque no plantee problemas desde el
punto de vista de la tax:atividad, puede crear alguna
incertidumbre acerca de si la expresión de unas ide-
as, la comunicación de una información o la partici-
pación en una determinada actividad pública es líci-
ta o, por el contrario, resulta muy severamente
penada. Esta incertidumbre puede inhibir de modo
natural el ejercicio de tales libertades, necesarias pa-
ra el funcionamiento democrático de la sociedad y
radicalmente imprescindibles cuando tal ejercicio se
refiere a los partidos políticos y al momento en el
que se dirigen a recabar la voluntad de los ciudada-
nos.
Las consideraciones anteriores se ven reforzadas
desde la perspectiva de la específica legislación en la
que el precepto que nos ocupa, tal como ya se ha di-
cho, tuvo su origen. La extraordinaria agravación de
la delincuencia terrorista obligó al legislador nacio-
nal -de forma parecida a lo ocurrido en otros países
de nuestro entorno- a introducir en nuestra legisla-
ción penal un tipo penal construido a partir de la ex-
presión, reiterada y constante en sus distintas y su-
cesivas variantes, «cualquier acto de colaboración»;
con ello, se incorporaba una pretensión de universa-
lidad en los modos y maneras de apoyo a la actividad
terrorista ciertamente legítima, y sin duda exigida
por la necesidad de no dejar impune ninguna de sus
manifestaciones.
De este modo, y en términos generales, puede afir-
marse que nos encontramos ante una constante en
lo que al derecho comparado se refiere en materia de
legislación antiterrorista, es decir, la previsión de un
tipo muy poco específico de colaboración o apoyo a
grupos terroristas, condicionado por la necesidad de
no dejar fuera, dentro de lo posible, ninguna forma
o variedad de respaldo individual o social al fenó-
meno terrorista.
Este coste inevitable en lo que a la determinación
de la conducta típica se refiere, sin embargo, sólo re-
sulta constitucionalmente admisible en la medida en
que la mencionada apertura del tipo se vea acom-
pañada de la consiguiente ampliación, por así decir,
del marco punitivo, que haga a su vez posible la
puesta a disposición del Juez de los resortes legales
necesarios a la hora de determinar y adecuar la pe-
na correspondiente en concreto a cada forma de ma-
nifestación de estas conductas de colaboración con
los grupos terroristas. De otro modo, y tal como po-
ne también de manifiesto la legislación comparada,
el aplicador del derecho se situaría ante la disyunti-
va ya sea de incurrir en evidente desproporción, ya
sea de dejar impunes conductas particularmente re-
prochables.
Tal disyuntiva es precisamente la que caracteriza
la configuración del delito de colaboración con ban-
da armada según resulta del art. 174 bis a) CP/1973,
en el que se combina el carácter omnicomprensivo
J u r 1 s p r u d e n e i a
de las formas de colaboración («cualquier acto de
colaboración»), consustancial al tipo de legislación
que nos ocupa, con la previsión de una clase de pe-
na privativa de libertad cuyo mínimo resulta parti-
cularmente elevado. De este modo, la apreciación
por parte de la Sala sentenciadora, dentro de las fun-
ciones que le son propias, de que nos encontramos
ante una de dichas formas de colaboración ha arras-
trado, por imperativo de la ley, la imposición de una
pena que tal como se ha razonado, no guarda pro-
porción con las singulares circunstancias del caso.
En conclusión, cabe reiterar que se ha producido
una vulneración del principio de legalidad penal en
cuanto comprensivo de la proscripción constitucio-
nal de penas desproporcionadas, como directa con-
secuencia de la aplicación del art. 174 bis a) CP/1973.
El precepto resulta, en efecto, inconstitucional úni-
camente en la medida en que no incorpora previsión
alguna que hubiera permitido atemperar la sanción
penal a la entidad de actos de colaboración con ban-
da armada que, si bien pueden en ocasiones ser de
escasa trascendencia en atención al bien jurídico
protegido, no por ello deben quedar impunes. Ex-
presado en otros términos, no es la apertura de la
conducta típica de colaboración con banda armada
la que resulta constitucionalmente objetable, sino la
ausencia en el precepto de la correspondiente previ-
sión que hubiera permitido al juzgador, en casos co-
mo el presente, imponer una pena inferior a la de pri-
sión mayor en su grado mínimo. A partir, por tanto,
de la apreciación por parte de la Sala sentenciadora
de que nos encontramos ante uno de los menciona-
dos «actos de colaboración» con banda armada, el
precepto legal en cuestión hubiera debido permitir la
imposición de una pena proporcionada a las cir-
cunstancias del caso: No habiéndolo hecho así el rei-
terado precepto incurre en inconstitucionalidad en el
sentido que se acaba de indicar.
En casos como el que ahora nos ocupa, es claro
que siempre entrará dentro de la libertad de confi-
guración del legislador penal la elección de la técni-
ca o la vía concretas para restaurar la vigencia del
principio de proporcionalidad en la represión de las
conductas delictivas aquí contempladas, sin que a
este Tribunal, como es lógico, corresponda especifi-
car ninguna de ellas.
· La apreciación de la vulneración del derecho a la
legalidad penal por parte del art. 174 bis al CP 1973
desde la perspectiva del principio de proporcionali-
dad nos exime de analizar el mismo precepto legal
desde los otros ángulos del mencionado derecho
fundamental alegados por los recurrentes. Igual-
mente resulta innecesario examinar el resto de los
«motivos» en tomo a los que se articula la demanda
de amparo.
Tampoco es preciso suscitar cuestión interna de
inconstitucionalidad acerca del art. 174 bis a) del Có-
e o n s t
.
1 t u e i o n a 1
•••
digo Penal de 1973, ya que este precepto ha sido de-
rogado por el Código Penal aprobado en 1995 por lo
que la posible declaración de inconstitucionalidad
no cumpliría su función de depuración «erga om-
nes» de normas inconstitucionales [STC 67/1998,
fundamento jurídico 7 A)]".
(S.T.C. 136/1999, 20 de julio, 29 y 30. El TC otorga
el amparo solicitado. Hay un voto particular que for-
mula el Magistrado Viver Pi-Sunyer al que se adhie-
ren los Magistrados González Campos, Vives Antón
y Casas Baamonde quienes estando plenamente de
acuerdo con el fallo y con la argumentación que lle-
va a él, consideran que debería haberse otorgado el
amparo por vulneración del derecho a la presunción
de inocencia. Hay un segundo voto particular que
formula el Magistrado De Mendizábal y Allende. Un
tercer voto particular que formula el Magistrado
Jiménez de Parga y un cuarto voto particular que
formula el Magistrado Martín de Hijas para quien la
sentencia del Tribunal Supremo, anulada por la
STC, no incurría en ningún vicio de inconstituciona-
lidad.)
ARTÍCULO 321.1 CP 73
(DELITO DE INTRUSISMO)
Figuras delictivas.
Alcance del término "título oficial".
(S.T.C. 142/1999, 22 de julio, 6 y 7. El TC estima
el recurso de amparo.)
ARTÍCULO 340 BIS A) CP 73
(DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD
DEL TRÁFICO)
Elementos. Delito de peligro abstracto.
"En el presente supuesto se trata del delito con-
templado en el art. 340 bis a). l CP de 1973, vigente en
el momento de los hechos. La STC 22/1988 declaró,
en referencia a este mismo precepto, que prevé un ti-
po autónomo de los delitos contra la seguridad del
tráfico que, con independencia de los resultados lesi-
vos, sanciona, entre otros supuestos, la conducción
de un vehículo de motor bajo la influencia de bebidas
alcohólicas, y que requiere no sólo la presencia de
una determinada concentración alcohólica sino que
además esa circunstancia influya o se proyecte en la
conducción. Se trata de una figura delictiva similar,
pero no idéntica, a la correlativa infracción adminis-
trativa, caracterizándose aquélla por la exigencia de
un peligro real para la seguridad del tráfico.
No corresponde a este Tribunal interpretar las
normas penales. Pero comoquiera que se califique a
este tipo delictivo, bien de peligro simplemente bien
de peligro abstracto o remoto, en ningún caso el de-
141
Revista Penal
Enero-diciembre 1999
recho a la presunción de inocencia tolera que algu-
no de los elementos constitutivos del delito se presu-
ma en contra del acusado sea con una presunción
«iuris tantum» sea con una presunción «iuris et de
.
iure». "
(S.T.C. 11111999, 14 de junio, 3. El TC deniega el
amparo.)
IV. LEGISLACIÓN ESPECIAL
LEY 35/1988, DE 22 DE NOVIEMBRE,
SOBRE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN
ASISTIDA
ARTÍCULO 2.4
"También es objeto de impugnación específica el
art. 2.4 de la Ley, en el que se permite a la mujer re-
ceptora de las técnicas de reproducción asistida de-
cidir en cualquier momento la suspensión de su re-
alización. Los Diputados recurrentes consideran
que dicho precepto es inconstitucional en la medida
en que dicha suspensión «implica la muerte del fru-
to de la concepción realizada "in vitro", bien háyase
producido ya la transferencia al cuerpo de la mujer
o no se haya producido ésta. Asimismo es inconsti-
tucional en cuanto que se está tácitamente admi-
tiendo una nueva causa para el aborto, en caso de
haberse producido la transferencia al cuerpo de la
mujer». Frente a la interpretación actora, opone el
Abogado del Estado otra que estima más ajustada a
la Constitución: la decisión, a solicitud de la mujer
receptora, de suspender las técnicas de reproduc-
ción asistida sólo podrá tener lugar mientras dichas
técnicas se estén llevando a efecto, esto es, hasta el
momento de la transferencia de los embriones al
útero materno o, en todo caso, hasta que se consi-
dere iniciado el proceso de gestación.
En efecto, la interpretación acogida por los recu-
rrentes no se compadece con la literalidad del pre-
cepto, del que patentemente se deduce que la sus-
pensión de las técnicas de reproducción asistida se
prevé únicamente para el caso en que aquéllas
estén todavía realizándose. Si atendemos a las ca-
racteósticas de las técnicas permitidas por la Ley, y
enumeradas en su art. 1.1 (inseminación artificial y
fecundación "in vitro", con transferencia de em-
briones y transferencia intratubárica de gametos),
es manifiesto que las mismas dejan de estar rea-
lizándose en el momento en que los gametos mas-
culinos (inseminación artificial) o los preembrio-
nes son transferidos al cuerpo de la mujer. No hay
en la dicción de la Ley motivo que permita inter-
pretar esa posibilidad de suspensión, concedida a
142
•
la mujer, como una opción permisiva y abierta a un
nuevo supuesto de aborto no punible, pues, con-
cluida la práctica de tales técnicas de reproducción
asistida, el precepto no autoriza en absoluto a sus-
pender el proceso de gestación. Conclusión que se
ve reforzada por la propia realidad biológica de los
materiales reproductivos a que se refiere la Ley
35/1988, cuando menos hasta el momento de su
transferencia al seno materno".
(S.T.C. 116/1999, de 17 de junio, 10. El TC estima
parcialmente el recurso de inconstitucionalidad pro-
movido por 63 Diputados del Grupo Parlamentario
Popular contra la Ley 35/1988, de 22 de noviembre,
sobre técnicas de reproducció asistida.)
ARTÍCULOS 13 ;y SS.
(REPRODUCCION ASISTIDA)
La experimentación con gametos no supone un
atentado a la vida.
(S. T.C. 116/1999, de 17 de junio, 7. El TC estima
parcialmente el recurso de inconstitucionalidad.)
La investigación con preembiones no viables no
vulnera el artículo 15 CE.
(S.T.C. 116/1999, de 17 de junio, 9. El TC estima
parcialmente el recurso de inconstitucionalidad.)
LEY 4/1985, DE 21 DE MARZO,
DE EXTRADICIÓN PASIVA
ARTÍCULO 2.3
(CONCESIÓN DE LA EXTRADICIÓN)
"Ha de darse la razón al recurrente respecto a la
alegada vulneración de su derecho fundamental de
tutela judicial efectiva, sin indefensión, pues en el
proceso penal en el que fue condenado en Italia no
se observaron las garantías a que obliga dicho pre-
cepto de nuestra Constitución. La argumentación
de la Audiencia Nacional, aunque pueda sostenerse
que contiene una motivación, no puede calificarse
de adecuadamente fundada en Derecho ya que la in-
terpretación de la que parte a efectos del cumpli-
miento del art. 2.3 de la Ley de Extradición Pasiva
no se ajusta a los criterios constitucionalmente exi-
gibles, siguiendo al respecto la jurisprudencia del
TEDH en materia de juicios penales celebrados en
rebeldía y de salvaguarda de los derechos de defen-
sa del condenado en dichos procesos, aplicada en
casos similares al analizado."
(S.T.C. 147/1999, 4 de agosto, 4. El TC otorga el
amparo solicitado.) •
 Revista Penal
Julio-diciemhre 2000
•••
STC 21612000, de 18 de septiembre de 2000. Sala
2ª (B.O.E. 19 de octubre). Ponente: Vives
Antón.
STC 221/2000, de 18 de septiembre de 2000. Sala
1ª (B. O.E. 19 de octubre). Ponente: Jiménez de
Parga y Cabrera.
STC 22712000, de 2 de octubre de 2000. Sala 2ª
(B.O.E. 7 de noviembre). Ponente: Viver Pi-
Sunyer.
STC 231/2000, de 2 de octubre de 2000. Sala 2ª
(B.O.E. 7 de noviembre). Ponente: Vives
Antón.
STC 23312000, de 2 de octubre de 2000. Sala 2ª
(B.O.E. 7 de noviembre). Ponente: González
Campos.
STC 24912000, de 30 de octubre de 2000. Sala 2ª
(B.O.E. 1 de diciembre). Ponente: Vives Antón.
STC 253/2000, de 30 de octubre de 2000. Sala 2ª
(B.O.E. 1 de diciembre). Ponente: Jiménez
Sánchez.
STC 255/2000, de 30 de octubre de 2000. Sala 2ª
(B.O.E. 1 de diciembre). Ponente: De Mendizá-
bal Allende.
STC 26312000, de 30 de octubre de 2000. Sala 1ª
(B.O.E. 1 de diciembre). Ponente: Casas Baa-
monde. Voto particular: Garrido Falla.
STC 26412000, de 13 de noviembre de 2000. Sala
2ª (B.O.E. 14 de diciembre). Ponente: De Men-
dizábal Allende.
STC 27012000, de 13 de noviembre de 2000. Sala 1ª
(B.O.E. 14 de diciembre). Ponente: Garrido Falla.
Voto particular: Jiménez de Parga y Cabrera.
STC 27212000, de 13 de noviembre de 2000. Sala
1ª (B.O.E. 14 de diciembre). Ponente: Cruz
Villalón.
PRECEPTOS LEGALES INTERPRETADOS EN LAS SENTEN-
CIAS RESEÑADAS
CE: Arts. 14, 15, 17, 18, 24, 25.
LOTC: Art. 44.1 a) y c).
ACP: Art. 403.
LECrim.: Art. 789.5.
l. CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
ARTÍCULO 14
(PRINCIPIO DE IGUALDAD)
Necesidad de un término válido de compara-
ción.
(STC 162/2000, de 12 de junio, 3. El TC otorga
parcialmente el amparo.)
150
~~--------------~----------~
Razonabilidad del cambio de criterio.
(STC 163/2000, de 12 de junio, 3. El TC otorga
parcialmente el amparo.)
Inexistencia de cambio de criterio.
(STC 185/2000, de 1O de julio, 8. El TC deniega el
amparo.)
Inadecuación del término de comparación: los
presupuestos y objeto del debate casacional han
sido distintos en los supuestos sometidos a com-
paración y una de las sentencias es de fecha pos-
terior.
(STC 195/2000, 5. El TC deniega el amparo.)
ARTÍCULO 15
(DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y
MORAL)
Pena de cadena perpetua o ergastolo italiana: su
calificación como pena inhumana o degradante
no viene determinada exclusivamente por su
duración sino de la ejecución de la misma y de las
modalidades que ésta revista.
(STC 162/2000, de 12 de junio, 7. El TC otorga
parcialmente el amparo; siguiendo la doctrina
establecida por la STC 91/2000, de 30 de marzo.)
ARTÍCULO 17.1
(LIBERTAD PERSONAL)
La permanencia en zona de tránsito de un aero-
puerto en espera de la expulsión tras la denega-
ción del derecho de asilo es una privación de liber- -¡
tad.
"En el caso que ahora enjuiciamos nos encon-
tramos también ante un supuesto en el que la
privación de libertad que ha padecido el recu-
rrente tiene como objeto garantizar la ejecución
del acto administrativo por el que se le deniega la
petición de asilo ya que este acto, a tenor de lo
dispuesto en el art. 17.1 de la Ley 5/1984, de 26
de marzo, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de
r
mayo, reguladora del Derecho de Asilo y de la
condición de refugiado, determina, en este caso, 1
el rechazo del extranjero en frontera cuando,
1
como aquí ocurre, el solicitante no reúne los
requisitos exigidos para entrar en España. ( ... )
Ahora bien, para que esta privación de libertad
respete el derecho fundamental que consagra el
art. 17 .1 CE es preciso que tenga una duración
acorde con el principio de limitación temporal
Jur1sprudenc1a
que, como hemos señalado, se induce del art.
17.2 CE, y, por ello, aunque por las razones antes
expuestas, no es necesario que respete el plazo
máximo de setenta y dos horas que establece este
precepto constitucional, no puede, sin embargo
ni durar más que el tiempo que requiera adoptar
las medidas necesarias que permitan ejecutar
este acto administrativo, lo que determina que
no pueda tener una duración mayor que la estric-
tamente necesaria para proceder a la devolución
del extranjero a su país de procedencia, ni tam-
poco tener una duración que en sí misma pueda
considerarse que es muy superior a la que en
condiciones normales conllevaría la ejecución
del acto».
(STC 179/2000, de 26 de junio, 3. El TC estima
parcialmente el amparo.)
ARTÍCULO 17.4
(PRISIÓN PREVENTIVA)
Doctrina constitucional sobre el alcance de la
prisión provisional.
"Al analizar el contenido del art. 17 CE en rela-
ción con la prisión provisional hemos destacado la
inexcusabilidad de concebirla 'tanto en su adop-
ción como en su mantenimiento, como una medi-
da estrictamente necesaria, de aplicación subsi-
diaria, provisional y proporcionada a los fines
que, constitucionalmente la justifican y delimi-
tan', pues 'se trata de una medida justificada en
esencia por la necesidad de asegurar el proceso y
ese fundamento justificativo traza la línea de
demarcación con otro tipo de privaciones de liber-
tad y condiciona, a la vez, su régimen jurídico'.
(STC 128/1995, de 26 de julio, F. 3)".
(STC 164/2000, de 12 de junio, 5. El TC deniega
el amparo. Igualmente STC 165/2000, de 12 de
junio, 3. El TC otorga el amparo.)
Finalidad.
«La adopción de tan drástica medida, además
de partir como presupuesto de la existencia de
indicios racionales de la comisión de una acción
delictiva, ha de perseguir como objetivo algún fin
constitucionalmente legítimo, y, en este ámbito, lo
es únicamente la necesidad de conjurar ciertos
riesgos relevantes para el proceso (entre ellos
hemos identificado ya en anteriores pronuncia-
mientos, el peligro de fuga, la posibilidad de obs-
trucción de la investigación y la reiteración delic-
tiva)».
(STC 164/2000, de 12 de junio, 5. El TC deniega el
amparo).
Constitucional
•••
Control externo del TC.
«Ante las quejas que denuncian defectos en la
fundamentación de las resoluciones judiciales que
acuerdan preventivamente la privación de liber-
tad, no corresponde al Tribunal Constitucional
determinar en cada caso si concurren o no las cir-
cunstancias que permiten la adopción o el mante-
nimiento de la prisión provisional, sino única-
mente el control externo, consistente en
determinar que esa adopción o mantenimiento se
ha acordado de forma fundada, razonada, com-
pleta y acorde con los fines de la institución. La
jurisdicción de amparo se ciñe, pues, a constatar
si la fundamentación que las resoluciones judicia-
les exponen es suficiente (por referirse a todos los
extremos que autorizan y justifican la medida),
razonada (por expresar el proceso lógico que indi-
vidualiza la aplicación de las exigencias constitu-
cionales al caso concreto) y proporcionada (esto
es, si ha ponderado los derechos e intereses en
conflicto del modo menos gravoso para la liber-
tad)».
(STC 164/2000, de 12 de junio, 5. El TC deniega
el amparo. También STC 165/2000, de 12 de junio,
4. El TC otorga el amparo.)
Presupuestos para la aplicación de la prisión
preventiva.
«Desde el prisma de la exteriorización del razona-
miento judicial que permite adoptar tan drástica
medida, hemos exigido en las resoluciones y funda-
mentos antes mencionados, que la resolución acor-
dando la prisión provisional, o decidiendo su man-
tenimiento, ha de reflejar no solamente la
concurrencia de motivos bastantes para creer res-
ponsable del delito a la persona afectada, sino la
concurrencia de alguno de estos fines justificativos,
de modo que la ponderación de las circunstancias
concretas del caso ha de reflejarse en la decisión del
órgano judicial y, además, no ha de ser arbitraria, es
decir, debe ser acorde con las reglas del razona-
miento lógico y, muy especialmente, con los fines
que justifican la institución de la prisión provisio-
nal, porque sólo así existirá una verdadera pondera-
ción de los intereses en juego -la libertad de una
persona cuya inocencia se presume, por un lado; la
realización de la justicia penal y la evitación de
hechos delictivos, por otro-».
(STC 165/2000, de 12 de julio, 4. El TC otorga el
amparo).
Efectos de la sentencia de casación sobre la pri-
sión provisional.
«Si bien es cierto que la Sentencia del Tribunal
Supremo -como señala la Audiencia Provincial-
no contiene un pronunciamiento expreso de
nulidad, no lo es menos que la casación por su
151
 Revista Penal
Julio-diciembre 2000
•••
propio significado semántico consiste en la res-
cisión de la Sentencia, aunque tampoco quepa
desconocer que la casación sin nulidad encierra
un mensaje o un cierto propósito en el Tribunal
Supremo de reducir el ámbito de los efectos. En
este sentido, conviene recordar que la nulidad no
equivale a la inexistencia y que, por tanto, la Sen-
tencia rescindida despliega residualmente algu-
nos de sus efectos. Las penas impuestas están ahí
aun cuando con una motivación insuficiente y
ese defecto de motivación apreciado por la Sen-
tencia del Tribunal Supremo ofrece así un carác-
ter fragmentario, sin capacidad para volatilizar
la circunstancia de que el recurrente fue juzgado
y condenado (. .. ). Por supuesto, lo dicho más
arriba no significa en ningún momento que la
prisión preventiva pueda prorrogarse indefinida-
mente como si la condena no hubiese sido res-
cindida, exceso que no se cometió en este caso.
En este caso, y ello es importante, la Audiencia
actuó con prontitud ( ... ). Esta celeridad de la
Audiencia en pronunciar la Sentencia con la con-
siguiente subsanación del defecto apreciado por
el Tribunal Supremo, supuso la consolidación de
la condena y el desvanecimiento de la presunción
de inocencia que ya había sido desvirtuada por el
primer pronunciamiento judicial, por más que
fuera revisado».
(STC 206/2000, de 24 de julio, 4. El TC deniega
el amparo.)
Mantenimiento en pnswn provisional de un
sujeto sometido a expediente de extradición sin
petición de parte acusadora.
«En materia de prisión provisional, la obser-
vancia de los requisitos exigidos por las normas
procesales que la regulan tiene una gran impor-
tancia, puesto que el incumplimiento de tales exi-
gencias legales puede implicar la vulneración del
derecho fundamental a la libertad reconocido en
el art. 17 CE. La cuestión radica, por tanto, en
precisar si era o no legalmente exigible que el
mantenimiento de la prisión provisional contase
con la solicitud del Ministerio Fiscal o de otra
parte acusadora. En esta tarea ha de partirse de
que la Ley de Extradición Pasiva, de 21 de marzo
de 1985, no configura un procedimiento penal en
sentido estricto, de ahí que no contenga ninguna
norma que exija la previa petición para que pue-
da ser acordada o mantenida la prisión provisio-
nal, sino que en el último párrafo del art. 10 se
remite a la regulación de la LECrim. en lo que se
refiere, específicamente, al límite máximo de pri-
sión provisional del reclamado y a los derechos
que corresponden al detenido. Por otra parte, en
el ATC 277/1997 hemos declarado que la determi-
nación de si los requisitos procesales para acor-
152
dar la prisión provisional (arts. 504 y ss. LECrim.)
son trasladables miméticamcnte a la privación
cautelar de libertad que puede ser acordada en el
procedimiento de extradición es una cuestión de
legalidad ordinaria, sin trascendencia constitu-
cional, por referirse al cumplimiento de requisi-
tos legales del procedimiento de adopción de la
medida de privación de libertad».
(STC 207/2000, de 24 de julio, 4. El TC deniega
el amparo.)
La adopción de la prisión provisional debe rea-
lizarse mediante una resolución judicial motivada
suficiente y razonable.
(STC 20712000, de 24 de julio, 6. El TC deniega
el amparo.)
Peculiaridades de la pnswn provisional del
sometido a un expediente de extradición frente a
la acordada en un proceso penal ordinario.
(STC 20712000, de 24 de julio, 6. El TC deniega
el amparo; siguiendo la jurisprudencia sentada
por la STC 7112000.)
Prórroga de la prisión provisional.
«La prórroga o ampliación del plazo máximo ini-
cial de la prisión provisional decretada, requiere una
decisión judicial específica que motive tan excepcio-
nal decisión y ha de fundarse en alguno de los
supuestos que legalmente habilitan para ello (impo-
sibilidad del enjuiciamiento en el plazo inicial acor-
dado -art. 504, párrafo 4 LECrim.- o que el acusado
haya sido condenado por Sentencia que haya sido
recurrida-art. 504, párrafo 5 LECrim.-). Además, ha
de ser adoptada antes de que el plazo máximo inicial
haya expirado, pues constituye una exigencia lógica
para la efectividad del derecho a la libertad personal
por más que no venga expresamente exigida por
dicho precepto. Finalmente, la lesión producida por
la ignorancia del plazo no se subsana por el intem-
pestivo acuerdo de prórroga adoptado una vez supe-
rado éste».
(STC 231/2000, de 2 de octubre, 5. El TC conce-
de el amparo. STC 272/2000, de 13 de noviembre,
2. El TC otorga el amparo.)
Necesidad del respeto a los plazos legales máxi-
mos de la prisión provisional.
(STC 231/2000, de 2 de octubre, S. El TC conce-
de el amparo.)
La prolongación automática del plazo máximo de
la pósión provisional hasta el límite de la mitad de la
condena impuesta tras el dictado de una Sentencia
condenatoria no es constitucionalmente razonable.
(STC 23112000, de 2 de octubre, 5. El TC conce-
de el amparo.)
Jurisprudencia
ARTÍCULO 17.4
(HABEAS CORPUS)
Objeto: el juicio sobre la legalidad de la priva-
ción de libertad debe realizarse en e/juicio de fon-
do y no en el trámite de inadmisibílídad.
(STC 179/2000, de 26 de junio de 2000, 5. El TC
otorga parcialmente el amparo. Igualmente,
SSTC 208/2000 y 209/2000, de 24 de julio y STC
233/2000, de 2 de noviembre, 5. En todas ellas, el
TC otorga el amparo. También STC 263/2000, de
30 de octubre, 3. El TC otorga el amparo. Existe
voto particular de Garrido Falla en el que señala
que la deficiente motivación del auto denegato-
rio de la incoación del procedimiento de Habeas
Corpus se debe no sólo a la escasa importancia
del caso sino por las claras expresiones en las
que esta materia se regula en la LO 11/1991, de
Régimen Disciplinario de la Guardia Civil donde
se define a ésta como un instituto armado de
carácter militar y una estructura jerarquizada, se
establecen las sanciones de arresto domiciliario
para las faltas leves, la competencia del coman-
dante para imponerlas, su ejecutoriedad así
como la posibilidad de recurso ante el superior
jerárquico -recurso no utilizado por el recurren-
te-, concluyendo: «En la Sentencia de la que dis-
crepo se dice, no sin razón, que 'constatada la
existencia de la detención, si existe alguna duda
en cuanto a la legalidad de las circunstancias de
la misma no procede acordar la inadmisión, sino
examinar dichas circunstancias'. Pero cabe pre-
guntarse cuáles pudieran ser las dudas del Juez
Togado ante un caso como éste, teniendo en
cuenta que su decisión no es un pronunciamien-
to en cuanto al fondo y la rotundidad de los pre-
ceptos que se acaban de citar. ¿Acaso si hubiese
decidido mandar que se le trajese a su presencia,
cabe razonablemente pensar que su decisión en
cuanto a la incoación del habeas corpus hubiese
sido otra?».)
Ámbito: detención para la ejecucwn de una
orden de expulsión del territorio nacional.
«Por otra parte debe señalarse que la referida
garantía [la necesidad del juicio sobre la legali-
dad de la situación de privación de libertad debe
realizarse en el juicio de fondo y no en el trámi-
te de inadmisibilidad] resulta de aplicación en
todos los casos en los que se produce una priva-
ción de libertad no acordada por el Juez;
garantía además que hemos considerado especí-
ficamente aplicable en las detenciones impuestas
en materia de extranjería y en concreto en los
casos en los que la detención o privación de
libertad del solicitante de habeas corpus tiene
Constitucional
•••
como objeto ejecutar una orden de expulsión del
territorio nacional (SSTC 21/1996, de 12 de
febrero, F.6; 12/1994, de 17 de enero, F.5;
86/1996, F.11; 174/1999; STEDH de 15 de
noviembre de 1996, caso Chahal contra Reino
Unido); supuesto este en el que las circunstan-
cias que debe examinar el Juez del habeas corpus
no son las relativas a la procedencia de la expul-
sión, 'objeto en su caso de impugnación ante los
tribunales contencioso-administrativos sino, pre-
cisamente, las de la detención preventiva previa
a la expulsión' ya que como se ha afirmado entre
otras muchas en la STC 21/1996, citando a su vez
a la STC 12/1994, 'el Juez del habeas c01pus debe
controlar la legalidad material de la detención
administrativa, es decir, que ésta estuviera o no
incluida dentro de alguno de aquellos casos en
que la Ley permite privar de libertad a una per-
sona porque del ajuste o no a la Constitución y al
ordenamiento jurídico de aquel acto administra-
tivo dependía el reconocimiento o la vulneración
del derecho a la libertad y la legalidad o no de la
detención ... '».
(STC 179/2000, de 26 de junio, 5. El TC otorga
parcialmente el amparo.)
Alcance.
«De la regulación legal del procedimiento de
habeas corpus se desprende, en una delimitación
conceptual negativa, que no es ni un proceso con-
tencioso-administrativo sobre la regularidad del
acto o vía de hecho que origina la privación de
libertad, ni tampoco un proceso penal sobre la
eventual comisión de un delito de detención ile-
gal. El que ha sido privado de su libertad puede
reaccionar contra tal privación optando por una
cualquiera de estas tres vías, d_e naturaleza distin-
ta y sin que se confundan entre sí, o incluso por
varias o todas ellas, ya que no se excluyen mutua-
mente. Esta selección del sistema de impugnación
se puede efectuar con plena libertad, ya que es a
los ciudadanos a quienes corresponde elegir la vía
de reacción más conveniente contra la detención
sufrida».
(STC 208/2000, de 24 de julio, 4. El TC otorga el
amparo. Igualmente, STC 209/2000, de 24 de julio,
4; El TC otorga el amparo y STC 23312000, de 2 de
noviembre, 4. El TC otorga el amparo.)
Naturaleza.
«Positivamente definido, el habeas corpus es un
proceso de cognición limitada entendido como un
instrumento de control judicial, que versa no
sobre todos los aspectos o modalidades de la
detención o la privación de libertad, sino sobre su
regularidad o legalidad, en relación con el art.
17.1 y 4 CE, interpretados éstos, a través de la vía
153
 Revista Penal
Julio-diciembre 2000
•••
prevista en el art. 10.2 de la Norma Fundamental,
de conformidad con el art. 5.1 y 4 CEDH».
(STC 208/2000, de 24 de julio, 4. El TC otorga el
amparo. Igualmente, STC 209/2000, de 24 de julio,
4; El TC otorga el amparo y STC 233/2000, de 2 de
noviembre, 4. El TC otorga el amparo. También
STC 26312000, de 30 de octubre, 3. El TC otorga el
amparo.)
ARTÍCULO 18.1
(DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL)
Cacheo con desnudo integral.
«En esencia, se concluyó en aquella ocas10n
[STC 57/94] que la Administración Penitenciaria
'en correspondencia con su deber de velar por el
orden y seguridad de los establecimientos, pue-
de establecer los oportunos controles para impe-
dir que las comunicaciones íntimas puedan ser
ocasión de introducir objetos peligrosos o sus-
tancias estupefacientes, con evidente riesgo para
la salud y la integridad física de los internos, y
para la seguridad y buen orden del centro. Máxi-
me si, como se ha alegado por el Abogado del
Estado, dichas comunicaciones son el cauce
habitual para la introducción en el Centro de
estupefacientes u objetos peligrosos. Ni esa
apreciación puede entrañar que las medidas de
control, aun cuando restrinjan la intimidad cor-
poral de los internos, no puedan ser constitu-
cionalmente legítimas si están justificadas por
su finalidad, se fundamentan en las circunstan-
cias del centro penitenciario y la previa conduc-
ta de los reclusos y, además, por los medios uti-
lizados para su práctica, no se produce
afectación de los derechos fundamentales y, en
particular, de los reconocidos en los arts. 15 y
18.1 CE' (STC 57/1994, F. 8). Ahora bien, son
estas últimas exigencias las que ahora, al igual
que sucediera en el supuesto entonces examina-
do, se encuentran ausentes en la medida acorda-
da por el establecimiento penitenciario y deter-
minan la apreciación de que se ha lesionado por
ello mismo, uno, al menos, de esos dos derechos
fundamentales invocados por el actor; concreta-
mente, su derecho a la intimidad; pues, ni la
medida se encuentra justificada específicamente
en atención a la conducta previa del interno o a
las condiciones del Centro, ni tampoco se
advierte que fuese llevada a cabo utilizando los
medios necesarios para procurar una mínima
afectación de aquel derecho esencial».
(STC 204/2000, de 24 de julio, 4. El TC otorga el
amparo.)
154
ARTÍCULO 18.3
(DERECHO FUNDAMENTAL AL SECRETO DE
LAS COMUNICACIONES)
Derecho al secreto de las comunicaciones y rela-
ción de especial sujeción en un EstablecÚniento
penitenciario.
«Refiriéndonos en concreto a la relación que se
produce entre la Administración Penitenciaria y
las personas recluidas en un centro penitenciario,
que hemos incardinado dentro de las denomina-
das 'relaciones de sujeción especial', hemos resal-
tado que el interno se integra en una institución
preexistente que proyecta su autoridad sobre
quienes, al margen de su condición común de ciu-
dadanos (y como consecuencia de la modificación
de su status libertatis), adquieren el estatuto
específico de individuos sujetos a un poder públi-
co, que no es el que, con carácter general, existe
sobre el común de los ciudadanos, lo que, en con-
secuencia, obliga a que el marco normativo que
regula, entre otros, el derecho al secreto de las
comunicaciones en el interior de los centros peni-
tenciarios, venga determinado, no sólo por lo dis-
puesto en el art. 18.3 CE, sino también y primor-
dialmente, por el art. 25.2 CE, ya que este último
sirve de norma específica aplicable a los derechos
fundamentales de los reclusos, pues la naturaleza
especial de aquella relación de especial sujeción y
la peculiaridad del marco normativo constitucio-
nal derivado del art. 25.2 CE supone que entre la
Administración Penitenciaria y el recluso se esta-
blezcan un conjunto de derechos y deberes recí-
procos, que deben ser entendidos en un sentido
reductivo y, a la vez, compatible con el valor pre-
ferente de los derecbos fundamentales».
(STC 175/2000, de 26 de junio, 2. El TC otorga el
amparo.)
ARTÍCULO 24.1
(DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL FECTIVA)
Exigencia del principio de contradicción en el
ámbito penal.
«El derecho fundamental recogido en el art.
24.1 CE comporta la exigencia de que en todo pro-
ceso judicial deba respetarse, a través de la con-
tradicción, el derecho de defensa de las partes
contendientes. Tal derecho fundamental alcanza
su máxima intensidad en el ámbito penal por la
trascendencia de los intereses en juego y los prin-
cipios constitucionales que lo informan, pues no
en vano al proceso penal se acude postulando la
actuación del poder del Estado en su forma más
J u r 1 s p r u d e n e 1 a
extrema -la pena criminal-, y esta actuación pue-
de implicar una profunda injerencia en la libertad
del imputado y en el núcleo más 'sagrado' de sus
derechos fundamentales (STC 135/2997, de 21 de
julio).
(STC 154/2000, de 12 de junio, 2. El TC deniega
el amparo.)
Doctrina constitucional sobre el deber de los
órganos judiciales de posibilitar el principio de
contradicción en el proceso.
«El principio de contradicción, en cualquiera de
las instancias procesales, constituye, en efecto,
una exigencia ineludible vinculada al derecho a
un proceso con todas las garantías, para cuya
observancia adquiere singular importancia el
deber de los órganos judiciales de posibilitar la
actuación de las partes a través de los actos de
comunicación establecidos en la Ley, correspon-
diendo a los órganos judiciales procurar que en el
proceso se dé la necesaria contradicción entre las
partes, así como que posean idénticas posibilida-
des de alegar o probar y, en definitiva, de ejercer
su derecho de defensa en cada una de las instan-
cias que lo componen».
(STC 154/2000, de 12 de junio, 2. El TC deniega el
amparo.)
Doctrina constitucional sobre la incongruencia
omisiva. Requisitos.
(STC 195/2000, de 24 de julio, 2. El TC deniega
el amparo.)
Incongruencia om1s1va: diferenciación entre
pretensiones y alegaciones.
«Ha de diferenciarse entre las alegaciones adu-
cidas por las partes para fundamentar sus preten-
siones y las pretensiones en sí mismas considera-
das; de manera que, si bien respecto de las
primeras no sería necesaria una contestación
explícita y pormenorizada a todas y cada una de
ellas, siendo suficiente, en atención a las circuns-
tancias particulares del caso, una respuesta global
y genérica, aunque se omita respecto de alegacio-
nes concretas no sustanciales, la exigencia de con-
gruencia, referida a la pretensión misma, es más
rigurosa. Pues, en este caso, para poder apreciar
la existencia de una respuesta tácita y una mera
omisión sin trascendencia constitucional es nece-
sario que del conjunto de los razonamientos con-
tenidos en la resolución pueda deducirse razona-
blemente no sólo que el órgano judicial ha
valorado la pretensión deducida, sino además, los
motivos fundamentadores de la respuesta tácita».
(STC 210/2000, de 18 de septiembre, 3. El TC otor-
ga el amparo. Igualmente, STC 253/2000, de 30 de
octubre, 2. El TC otorga el amparo.)
e o n s t
.
1 a 1
•••
Relevancia constitucional del vicio de incon-
gruencia.
«Hemos declarado reiteradamente que el vicio
de incongruencia, entendido como desajuste entre
el fallo judicial y las pretensiones formuladas por
las partes, concediendo más o menos o, como es el
caso, cosa distinta de lo pedido, sólo adquiere
relevancia constitucional por entrañar una altera-
ción del principio de contradicción constitutiva de
una efectiva denegación del derecho a la tutela
judicial cuando la desviación sea de tal naturaleza
que suponga una sustancial modificación de los
términos en que discurrió la controversia proce-
sal».
(STC 213/2000, de 18 de septiembre, 3. El TC
otorga el amparo. Igualmente, STC 227/2000, de 2
de octubre, 2. El TC otorga el amparo.)
Juicio sobre la congruencia de la resolución
judicial.
«El juicio sobre la congruencia de la resolución
judicial presupone la confrontación entre su parte
dispositiva y el objeto del proceso delimitado por
referencia a sus elementos subjetivos (partes) y
objetivos (causa de pedir y petitum). Ciñéndonos
a estos últimos la adecuación debe extenderse,
tanto al resultado que el litigante pretende obte-
ner, como a los hechos que sustentan la preten-
sión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que
las resoluciones judiciales puedan modificar la
causa petendi, alterando de oficio, como en el
caso que nos ocupa, los motivos del recurso de
apelación formulado, pues se habrían dictado sin
oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las
nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa
el thema decidendi».
(STC 213/2000, de 18 de septiembre, 3. El TC
otorga el amparo. Igualmente, STC 227/2000, de 2
de octubre, 2. El TC otorga el amparo.)
Tipos de incongruencia. Incongruencia por
error.
«Además de distinguir nuestra jurisprudencia
entre la llamada incongruencia omisiva o ex silen-
tio, que se producirá cuando el órgano judicial
deja sin contestar alguna de las pretensiones
sometidas a su consideración por las partes, y la
denominada incongruencia extra petitum, que se
da cuando el pronunciamiento judicial recaiga
sobre un tema que no esté incluido en las preten-
siones procesales, también singulariza la llamada
incongruencia por error, que es aquella en la que
se dan al unísono las dos anteriores clases de
incongruencia. En efecto, se trata de supuestos,
como el actual, en los que, por el error de cual-
quier género sufrido por el órgano judicial, no se
resuelve sobre la pretensión formulada en la
155
 Revista Penal
J ulio-diciemhre 2000
•••
demanda o sobre el motivo del recurso, sino que
equivocadamente se razona sobre otra pretensión
absolutamente ajena al debate procesal planteado,
dejando al rnismo tiempo aquélla sin respuesta».
(STC 213/2000, de 18 de septiembre, 3. El TC otor-
ga el amparo.)
Incongruencia extra petitum.
«Lo que hemos llamado incongruencia extra
petitum se produce cuando el órgano judicial con-
cede algo no pedido o se pronuncia sobre una pre-
tensión o una causa de pedir que no fue oportu-
namente deducida por los litigantes, e implica un
desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte
dispositiva de la resolución judicial y la causa del
pedir o el petitum».
(STC 22712000, de 2 de octubre, 2. El TC otorga
el amparo.)
Incongruencia om1s1va: necesidad de que la
cuestión imprejuzgada sea efectivamente plantea-
da ante el órgano judicial en el momento procesal
oportuno.
(STC 25312000, de 30 de octubre. El TC otorga
el amparo).
Derecho a la ejecución de las resoluciones judi-
ciales firmes.
«Como hemos dicho con reiteración (ATC
140/1993, de 30 de abril) 'Una de las proyecciones
que garantiza el art. 24.1 CE es el derecho a que
las resoluciones judiciales alcancen la eficacia
otorgada por el ordenamiento, lo que significa, de
un lado, el derecho a que las resoluciones judicia-
les se ejecuten en sus propios términos y, de otro,
el respeto a su firmeza y a la intangibilidad de las
situaciones jurídicas en ellas declaradas -sin per-
juicio de su revisión o modificación a través de los
cauces extraordinarios legalmente establecidos-,
pues si la cosa juzgada material fuese desconoci-
da, vendría a privarse de eficacia a lo que se deci-
dió con firmeza al cabo del proceso'».
(STC 207/2000, de 24 de julio, 2. El TC deniega el
amparo.)
La exigencia constitucional de motivación no
obliga a un razonamiento exhaustivo y pormeno-
rizado de todos los aspectos.
(STC 210/2000, de 18 de septiembre, 2. El TC otor-
ga el amparo.)
La ausencia de toda referencia a los hechos pro-
bados en la Sentencia de apelación constituye por
sí misma una lesión del derecho a la tu tela judicial
efectiva.
(STC 213/2000, de 18 de septiembre, 2. El TC
otorga el amparo.)
156
Cuestión de prejudicialidad devolutiva.
«Este Tribunal ha reconocido reiteradamente la
legitimidad desde la perspectiva constitucional
del instituto de la prejudicialidad no devolutiva,
pero cuando el Ordenamiento jurídico impone la
necesidad de deferir al conocimiento de otro
orden jurisdiccional una cuestión prejudicial,
máxime cuando del conocimiento de esta cuestión
por el Tribunal competente pueda derivarse la
limitación del derecho a la libertad, el aparta-
miento arbitrario de esta previsión legal del que
resulte una contradicción entre dos resoluciones
judiciales, de forma que unos mismos hechos exis-
tan y dejen de existir respectivamente en cada una
de ellas, incurre en vulneración del derecho fun-
damental a la tutela judicial efectiva, por cuanto
la resolución judicial así adoptada no puede con-
siderarse como una resolución razonada, fundada
en Derecho y no arbitraria, contenidos estos esen-
ciales del derecho fundamental reconocido en el
art. 24.1 CE. En el caso que ahora se examina ocu-
rre que en el momento de dictarse la Sentencia
penal aquí impugnada se encontraba pendiente
un proceso administrativo de cuyo resultado
dependía la integración de la conducta prevista en
el art. 321 CP, toda vez que, a través de él, y por el
órgano jurisdiccional competente para dicho pro-
nunciamiento, se había de determinar si el recu-
rrente tenía derecho o no a que se le expidiera el
'correspondiente título oficial reconocido por con-
venio internacional', elemento típico del injusto
del art. 321 que, en la esfera del proceso penal, se
debió de haber revelado como una cuestión preju-
dicial que, por ser determinante de la culpabilidad
o inocencia del acusado, merece ser calificada
c9mo devolutiva y, por tanto, enmarcada en el art.
4 LECrim. Por ello que, encontrándonos ante una
cuestión prejudicial devolutiva con respecto a la
cual se había incoado ya el pertinente proceso
contencioso-administrativo, es claro que, de con-
formidad con lo dispuesto en dicha norma proce-
sal, el Tribunal no podía extender a este elemento
del tipo su competencia (cual si de una mera cues-
tión incidental no devolutiva del art. 3 LECrim. se
tratara). En este sentido tenía que haberse sus-
pendido el procedimiento hasta que recayera Sen-
tencia firme en el proceso administrativo, vulne-
rando, al no hacerlo así, el art. 24.1 CE, pues la
potestad jurisdiccional del art. 117.3 CE no es
incondicionada, sino que ha de actuarse con arre-
glo a las normas que reparten el conocimiento de
los asuntos entre los órganos de las diferentes
jurisdicciones».
(STC 255/2000, de 30 de octubre, 2. El TC otor-
ga el amparo.)
Jur1sprudenc1a
Exigencia de motivación en la denegación del
beneficio de la remisión condicional de la conde-
na.
«Se declaró, en relación con el art. 92 del ante-
rior Código Penal (actual art. 80), en el que se
confiere a los Jueces y Tribunales la potestad
para conceder el beneficio de la remisión condi-
cional de la pena, que la facultad legalmente atri-
buida a un órgano judicial para que adopte con
carácter discrecional una decisión en un sentido
o en otro no constituye por sí misma justifica-
ción suficiente de la decisión finalmente adopta-
da, sino que, por el contrario, el ejercicio de
dicha facultad viene condicionado estrechamen-
te a la exigencia de que tal resolución esté moti-
vada, pues sólo así puede procederse a un control
posterior de la misma en evitación de toda posi-
ble arbitrariedad que, por lo demás, vendría
prohibida por el art. 9.3 de la Constitución. Se
sigue de lo anterior que, no obstante referirse
dicho precepto, de manera expresa, únicamente
al otorgamiento del beneficio, de ello no cabe
deducir que la denegación del mismo no haya de
venir igualmente motivada. Sin olvidar, por otra
parte, que la exigencia de motivación que deben
revestir las resoluciones judiciales ex art. 24. l CE
adquiere un singular rigor cuando, como en el
caso ahora enjuiciado, se trata de pronuncia-
mientos que, en definitiva, afectan de alguna
manera al derecho fundamental a la libertad per-
sonal garantizado por el art. 17 .1 de la-Constitu-
ción».
(STC 264/2000, de 13 de noviembre, 2. El TC
deniega el amparo.)
ARTÍCULO 24.2
(GARANTÍAS PROCESALES)
Extensión de las garantías procesales al proce-
dimiento administrativo sancionador y, más con-
cretamente, al procedimiento disciplinario peni-
tenciario.
(STC 157/2000, de 12 de junio, 2. El TC otorga
el amparo. También, STC 175/2000, de 26 de julio,
5. El TC otorga el amparo).
ARTÍCULO 24.2
(PRESUNCIÓN DE INOCENCIA)
Doctrina constitucional sobre el contenido de la
presunción de inocencia.
«Es ya doctrina consolidada en nuestra juris-
prudencia que la presunción de inocencia debe
Constitucional
•••
entenderse corno un derecho a no ser condenado
sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en
la Sentencia condenatoria deben expresarse las
pruebas de cargo que sustentan la declaración de
responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez,
han de proceder de verdaderos actos de prueba
obtenidos con todas las garantías que exigen la
Ley y la Constitución, y normalmente practicados
en el acto del juicio oral. Asimismo, hemos soste-
nido que la de inocencia se trata de una presun-
ción iuris tantum, cuya destrucción requiere la
existencia de una actividad probatoria, la cual exi-
gimos en un primer momento, a partir de la fun-
damental STC 3111981, que fuera 'mínima', des-
pués, desde la STC 109/1986, que resultase
'suficiente', y últimamente hemos requerido que el
fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos
de prueba».
(STC 171/2000, de 26 de junio, 2. El TC otorga
el amparo.)
Alcance. Control por el TC.
«Cuando se alega la vulneración del derecho a la
presunción de inocencia, ha de tenerse en cuenta
que ni el art. 24.2 CE cuestiona la específica fun-
ción judicia'1 de calificación y subsunción de los
hechos probados en las normas jurídicas aplica-
bles, ni compete en amparo a este Tribunal eva-
luar la actividad probatoria con arreglo a criterios
de calidad u oportunidad. Como dice la STC
189/1999, de 28 de junio, 'sólo cabrá constatar una
vulneración del derecho a la presunción de ino-
cencia cuando no haya pruebas de cargo válidas,
es decir, cuando los órganos judiciales hayan valo-
rado una actividad probatoria lesiva de otros dere-
chos fundamentales o carente de garantías, o
cuando no se motive el resultado de dicha valora-
ción, o, finalmente, cuando por ilógico o insufi-
ciente no sea razonable el íter discursivo que con-
duce de la prueba al hecho probado'».
(STC 185/2000, de 10 de julio, 7. El TC deniega el
amparo. Igualmente, STC 249/2000, de 30 de octu-
bre, 3. El TC otorga el amparo.)
Validez de la prueba indiciaria.
«A falta de prueba directa de cargo también la
prueba indiciaria puede sustentar un pronuncia-
miento de condena sin menoscabo del derecho a
la presunción de inocencia siempre que los
hechos constitutivos del delito se establezcan no
sobre la base de simples sospechas, rumores o
conjeturas, sino a partir de hechos plenamente
probados o indicios, mediante un proceso mental
razonado y acorde con las reglas del criterio
humano que se explicite en la Sentencia condena-
toria. O, de otro modo, cuando -como aquí ocu-
rre- la culpabilidad de la acusada se infiera de
157
Revista Penal
Julio-diciemhre 2000
prueba indiciaria, el engarce entre el hecho base y
el hecho consecuencia ha de ser coherente, lógico
y racional, entendida la razonabilidad, por
supuesto, no como mero mecanismo o automatis-
mo, sino como comprensión razonable de la reali-
dad normalmente vivida y apreciada conforme a
los criterios colectivos vigentes»
(STC 204/2000, de 24 de julio, 4. El TC deniega
el amparo.)
La sanción de un interno en un Establecimiento
Penitenciario mediante una prueba obtenida con
vulneración del derecho al secreto de las comuni-
caciones supone una vulneración del derecho a la
presunción de inocencia.
(STC 175/2000, 5. El TC otorga el amparo.)
Requisitos para considerar prueba de cargo por
indicios.
(STC 171/2000, de 26 de junio, 3. El TC otorga el
amparo.)
El control del TC de la actividad probatoria de
cargo debe ser extremadamente cauteloso, al care-
cer el TC de la necesaria inmediación de la activi-
dad probatoria.
(STC 171/2000, de 26 de junio, 3. El TC otorga el
amparo.)
Motivación del relato fáctico de las sentencias
penales.
«Hemos destacado recientemente (STC 5/2000,
de 17 de enero, F. 2) la relevancia constitucional de
la motivación del relato fáctico de las sentencias
penales, pues, en efecto, su total ausencia afecta al
derecho a la presunción de inocencia por cuanto la
explicitación de la prueba que puede sustentar los
hechos declarados probados y, consecuentemente,
la condena penal, constituye un factor relevante no
sólo de la posibilidad efectiva de revisar la aprecia-
ción de la prueba por un tribunal superior que ten-
ga atribuidas funciones al efecto, sino también de
que este Tribunal pueda efectuar un control sobre la
existencia o inexistencia de prueba de cargo; es
decir, un control de la virtualidad incriminatoria de
las pruebas practicadas, que exige la razonabilidad
y mínima consistencia de las inferencias o deduc-
ciones realizadas por los tribunales ordinarios para
considerar acreditados los hechos incriminadores
del finalmente condenado».
(STC 24912000, de 30 de octubre, 3. El TC otorga
el amparo.)
Exigencia del deber de motivación respecto de
las pruebas directas.
(STC 24912000, de 30 de octubre, 3. El TC otorga
el amparo.)
158
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO A LA NO INDEFENSIÓN)
La alleración de la causa petendi de la demanda
d~ e~tradición durante la sustanciación del proce-
d11111ento no ocasiona indefensión material en
tanto se pone de manifiesto al recwTente.
(ST~ 163/2000, de 12 de junio, 2. El TC otorga
parcialmente el amparo.)
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO AL JUEZ ORDINARIO
PREDETERMINADO POR LA LEY)
Contenido.
«El contenido primigenio del derecho funda-
mental al Juez ordinario predeterminado por la
Ley consiste en que 'el órgano judicial haya sido
creado previamente por la norma jurídica; que
ésta le haya investido de jurisdicción y compe-
tencia con anterioridad al hecho motivador de la
actuación o proceso judicial, y que su régimen
orgánico y procesal no permita calificarle de
órgano especial o excepcional' (STC 47/1983, de
31 de mayo, F. 2). Más específicamente, se
entiende que este derecho exige también que la
composición del órgano judicial venga determi-
nada por Ley y que en cada caso concreto se siga
el procedimiento legalmente establecido para la
designación de los miembros que han de consti-
tuir el órgano correspondiente, de manera que se
garantice la independencia e imparcialidad que
el derecho en cuestión comporta, la cual que-
daría burlada si bastase con mantener el órgano
y pudiera alterarse arbitrariamente sus compo-
nentes, que son quienes, en definitiva, van a ejer-
citar sus facultades intelectuales y volitivas en las
decisiones que hayan de adoptarse. Y aunque no
quepa exigir el mismo grado de fijeza y predeter-
minación al órgano que a sus titulares, dadas las
diversas contingencias que pueden afectar a
éstos en su situación personal y la exigencia,
dimanante del interés público -las llamadas
'necesidades del servicio'- de que los distintos
miembros del poder judicial colaboren dentro de
la Administración de Justicia en los lugares en
que su labor pueda ser más eficaz, los procedi-
mientos fijados para la designación de los titula-
res han de garantizar su independencia e impar-
cialidad, que constituye el interés directo
protegido por el derecho al juez ordinario legal-
mente predeterminado».
(STC 162/2000, de 12 de julio, 2. El TC otorga
parcialmente el amparo.)
Jurisprudencia
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO A LA DEFENSA)
Ámbito del derecho a la asistencia letrada.
«Según tenemos establecido, la asistencia de
Letrado es, en ocasiones, un puro derecho del
imputado; en otras, y además (unida ya con la
representación del Procurador), un requisito pro-
cesal por cuyo cumplimiento el propio órgano
judicial debe velar, cuando el encausado no lo
hiciera mediante el ejercicio oportuno de aquel
derecho, informándole de la posibilidad de ejer-
cerlo o incluso, cuando aun así mantuviese una
actitud pasiva, procediendo directamente al nom-
bramiento de Abogado y Procurador. En ningún
caso cabe transformar un derecho fundamental
que es, simultáneamente, un elemento decisivo
del proceso penal, en un mero requisito formal
que pueda convertirse en obstáculo insalvable
para tener acceso a una garantía esencial, como es
la del recurso. El art. 24.2 CE incluye el derecho a
la asistencia letrada entre el haz de garantías que
integran el derecho a un juicio justo, garantías
que cobran proyección especial en el proceso
penal. Cuando la Ley exige la representación por
Procurador, aunque este requisito no sea de idén-
tica naturaleza a la exigencia de dirección letrada,
tiende como ésta a garantizar la corrección técni-
ca de los actos procesales, realizados por profe-
sionales con la finalidad de que la pretensión
deducida pueda llegar a buen fin. Ahora bien, tan-
to la presencia del Procurador como la del Letra-
do son requisitos de cumplimiento subsanable, y
sólo cuando no hayan sido subsanados tras haber-
se dado a la parte oportunidad para ello podrán
servir como motivos de inadmisibilidad sin lesio-
nar el derecho a la tutela judicial efectiva».
(STC 221/2000, de 18 de septiembre, 2. El TC otor-
ga el amparo.)
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO A UN PROCESO PÚBLICO CON
TODAS LAS GARANTÍAS)
Derecho a un proceso justo. Procedimiento de
extradición para un sujeto condenado in absentia
en Italia.
«Hemos, pues, de afirmar que el art. 24.2 CE
garantiza de forma absoluta (sea cual fuere el foro
competente) el derecho del condenado en ausen-
cia a penas graves a una ulterior posibilidad pro-
cesal de impugnación de la condena. De manera
que no es contrario al art. 24.2 CE acceder a la
extradición solicitada por países que den validez a
Constitucional
•••
las condenas a penas graves dictadas en ausencia
siempre que la concesión de la extradición qued~
sometida a la condición de que el condenado pue-
da impugnar la condena para salvaguardar sus
derechos de defensa. Dicha declaración se com-
pletó y sustentó en que de la simple falta de com-
parecencia del imputado en el juicio penal no pue-
de inferirse una renuncia voluntaria al derecho a
la autodefensa (art. 24.2 CE) y ello porque la com-
parecencia del acusado implica normalmente su
ingreso en prisión (. .. ). A la vista de todo lo dicho,
y siempre conforme a nuestra STC 91/2000, debe-
mos concluir que la extradición del demandante a
Italia sólo podía tener lugar con la condición
expresa de que por el Estado italiano se prestaran
las garantías de una posible impugnación de la
Sentencia condenatoria dictada en rebeldía. Y
dado que los Autos de la Audiencia Nacional que
aquí se impugnan han accedido a la extradición
del recurrente de manera incondicionada para el
cumplimiento de condenas impuestas en procesos
seguidos en contumacia, ha de estimarse vulnera-
do indirectamente por los órganos judiciales
españoles el derecho del condenado a defenderse
en un proceso con todas las garantías (art. 24.2
CE), por lo que, en tal extremo, procede otorgar el
amparo».
(STC 162/2000, de 12 de junio, 5. El TC otorga
parcialmente el amparo; siguiendo la doctrina
establecida por la STC 91/2000. Voto particular de
Jiménez de Parga y Cabrera remitiendo a los argu-
mentos recogidos en la citada STC 91/2000. Igual-
mente, STC 163/2000, de 12 de junio, 5. El TC
otorga parcialmente el amparo. Existe igualmen-
te, con el mismo contenido, voto particular de
Jiménez de Parga y Cabrera.)
Derecho a un juez imparcial. Imparcialidad
objetiva.
«Más concretamente, en relación con la cues-
tión que aquí nos ocupa, la iniciativa probatoria
de oficio, la garantía de la imparcialidad objetiva
exige, en todo caso, que con su iniciativa el juz-
gador no emprenda una actividad inquisitiva
encubierta. Sin embargo, esto no significa que el
Juez tenga constitucionalmente vedada toda acti-
vidad procesal de impulso probatorio, por ejem-
plo, respecto de los hechos objeto de los escritos
de calificación o como complemento para con-
trastar o verificar la fiabilidad de las pruebas de
los hechos propuestos por las partes. En efecto,
la excepcional facultad judicial de proponer la
práctica de pruebas, prevista legalmente en el
art. 729.2 LECrim., no puede considerarse per se
lesiva de los derechos constitucionales alegados,
pues esta disposición sirve al designio de com-
probar la certeza de elementos de hecho que per-
159
 Revista Penal
Julio-diciembre 2000
•••
mitan al juzgador llegar a formar, con las debi-
das garantías, el criterio preciso para dictar Sen-
tencia (art. 741 LECrirn.), en el ejercicio de la
función jurisdiccional que le es propia (art. 117.3
CE). Y ello sin perjuicio, claro está, de que no
quepa descartar la posibilidad de utilización
indebida de la facultad probatoria ex officio judÍ-
cis prevista en el art. 729.2 LECrim., que pudiera
llevar a desconocer las exigencias ínsitas en el
principio acusatorio».
(STC 188/2000, de 10 de julio, 2. El TC deniega el
amparo.)
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO A UTILIZAR LOS MEDIOS DE
PRUEBA PERTINENTES PARA LA DEFENSA)
Derecho de defensa y de la actividad probatoria
en los procedimientos disciplinarios penitencia-
rios: derecho reforzado por la Legislación peni-
tenciaria.
«Así, en relación con el derecho a la actividad
probatoria ha afirmado que no puede desconocer-
se la relevancia constitucional del derecho a la uti-
lización de los medios de prueba pertinentes para
la defensa en el procedimiento disciplinario peni-
tenciario, lo que se deduce también a contrario
sensu del art. 25.2 CE que garantiza al condenado
a pena de prisión el goce de los derechos fun-
damentales a excepción de los que se vean expre-
samente limitados por el contenido del fallo
condenatorio, el sentido de la pena y la ley peni-
tenciaria. En este sentido, la normativa peniten-
ciaria no sólo no limita aquel derecho, sino que
incluso lo refuerza y lo reconoce, no sólo a través
de la Íntervención posterior del Juez de Vigilancia
Penitenciaria, que puede decidir la práctica de las
pruebas que hubieran sido denegadas durante la
tramitación del expediente disciplinario, sino que
también dentro de dicho expediente se exige la
motivación de la denegación por no pertinencia o
relevancia de las pruebas propuestas».
(STC 157/2000, de 12 de junio, 2 b). El TC otorga
el amparo.)
Doctrina constitucional sobre el alcance del
derecho a la prueba.
«De no constatarse la circunstancia de que la
prueba inadmitida o no practicada era decisiva en
términos de defensa, resultará ya evidente ab ini-
tio sin necesidad de ulterior análisis, que no
habría existido la lesión denunciada, puesto que,
como hemos señalado, el ámbito material protegi-
do por el derecho fundamental a utilizar los
medios de prueba pertinentes no abarca las meras
160
infracciones de la legalidad procesal que no hayan
generado una real y efectiva indefensión».
(STC 157 /2000, de 12 de junio, 2 c). El TC otorga
el amparo.)
Doctrina constitucional sobre el derecho a la
prueba: naturaleza y contenido.
«Conviene recordar que el art. 24.2 CE ha cons-
titucionalizado el derecho a utilizar los medios de
prueba pertinentes como un derecho fundamen-
tal, ejercitable en cualquier tipo de proceso que
garantiza a quien está inmerso en una actividad
probatoria acorde con sus intereses, siempre que
la misma esté autorizada por el ordenamiento.
Por tratarse de un derecho fundamental de confi-
guración legal, en la delimitación del contenido
constitucionalmente protegido coadyuva activa-
mente el propio legislador, por lo que necesaria-
mente la acotación de su alcance debe encuadrar-
se dentro de la legalidad. Por ello, su ejercicio ha
de acomodarse a las exigencias y condicionantes
impuestos por la normativa procesal, de tal modo
que para apreciar su pretendida lesión es necesa-
rio que la prueba no admitida o no practicada se
haya solicitado en la forma y momentos estableci-
dos».
(STC 173/2000, de 26 de junio de 2000, 3. El TC
deniega el amparo.)
Pertinencia de la prueba. Control por el TC.
(STC 173/2000, de 26 de junio, 3. El TC deniega
el amparo.)
ARTÍCULO 25.1
(PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL)
Aplicación extensiva in malam partem: el órga-
no judicial se ha situado fuera del sentido literal
posible de la noción «ejercer actos propios de una
profesión sin poseer el correspondiente título
académico» del delito de intrusismo del art. 403
CP.
(STC 174/2000, de 26 de junio, 3. El TC otorga
el amparo.)
Aplicación analógica o extensiva in malam par-
tem: contenido.
«En primer término, sólo puede hablarse de una
aplicación analógica o extensiva in malam partem,
vulneradora del principio de legalidad penal, cuan-
do 'dicha aplicación carezca de tal modo de razona-
bilidad que resulte imprevisible para sus destinata-
rios, sea por apartamiento del tenor literal del
precepto, sea por la utilización de pautas valorativas
extravagantes en relación con el ordenamiento
J u r I s p r u d e n e I a
constitucional, sea por el empleo de modelos de
interpretación no aceptados por la comunidad jurí-
dica, comprobado todo ello a partir de la motiva-
ción expresa en las resoluciones recurridas' como se
recuerda en la STC 142/1999, de 22 de julio, F. 4».
(STC 185/2000, de 1O de julio, 4. El TC deniega
el amparo. Igualmente, STC 195/2000, de 24 de
julio, 4. El TC deniega el amparo.)
Inclusión de la exigencia de doble incrimina-
ción en el derecho constitucional a la legalidad
penal.
(STC 162/2000, de 12 de junio, 6. El TC otorga
parcialmente el amparo.)
Principio de doble incriminación. Alcance en
los procedimientos de extradición.
«Ambas disposiciones [art. 10 Convenio Europeo
de Extradición y art. 4.4. Ley de Extradición Pasiva]
exigen que no se haya producido la prescripción o la
causa de extinción de la responsabilidad de confor-
midad con cada uno de los dos ordenamientos jurí-
dicos, pero el principio de doble incriminación no
implica la identidad de las penas entre Estados, sino
sólo que se cumplan los mínimos penales estableci-
dos en las normas aplicables, en este caso los míni-
mos previstos en el art. 2.1 del Convenio Europeo de
Extradición (ATC 95/1999, de 14 de abril, F. 3). De
la misma manera, la prescripción de las penas
impuestas según el Derecho Penal italiano no puede
medirse con las normas sobre prescripción del
Código penal español, porque esto sería tanto como
requerir una única incriminación resultante de una
mezcla inadecuada de ambas legislaciones, como la
que aquí pretende hacer valer el recurrente al deter-
minar como dies a qua del plazo de prescripción el
que dispone el CP italiano -y en contra, por cierto,
de lo que señala el art. 134 del Código penal
español-, usar la regla del art. 172 del mismo Códi-
go del Estado requirente y, por otro lado, aplicar los
plazos de prescripción de nuestro Código penal».
(STC 162/2000, de 12 de junio, 6. El TC otorga
parcialmente el amparo.)
11. LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
ARTíCULO 44.1 a)
(RECURSO DE AMPARO FRENTE A
RESOLUCIONES JUDICIALES)
Doctrina constitucional sobre la falta de agota-
miento de la vía judicial previa: carácter subsidia-
rio del recurso de amparo.
Constitucional
•••
«Según doctrina reiterada de este Tribunal, no
puede estimarse cumplido el requisito del agota-
miento de la vía judicial previa que establece el
artículo 44.1 a) LOTC cuando la queja se deduce
frente a resoluciones judiciales dictadas en el seno
de un proceso penal que aún no ha finalizado,
pues es necesario, en el respeto a la naturaleza
subsidiaria propia del recurso de amparo, plan-
tear dicha cuestión y dar posibilidad a los órganos
judiciales de pronunciarse sobre tales vulneracio-
nes antes de acudir en petición de amparo ante
este Tribunal. El marco natural en el que ha de
intentarse la reparación del derecho constitucio-
nal vulnerado por la actuación del órgano juris-
diccional es el mismo proceso judicial previo, de
tal modo que, en principio, sólo cuando éste haya
finalizado por haber recaído una resolución firme
y definitiva puede entenderse agotada la vía judi-
cial y, consecuentemente, es posible acudir ante
este Tribunal en demanda de amparo. Esta regla
general sólo quiebra en casos excepcionales, fun-
damentalmente en relación con las resoluciones
que acuerdan la prisión provisional, en la medida
en que puede afectar de manera irreparable a la
libertad personal».
(STC 155/2000, de 12 de junio de 2000, 2. El TC
deniega el amparo. Existe un voto particular de Jimé-
nez de Parga y Cabrera que, remitiendo a los argu-
mentos expuestos en su voto particular a la STC
12112000 -donde afirma la existencia de excepciones
a la subsidiariedad del recurso de amparo-, señala
que «a mi entender, lo que se expone en los antece-
dentes de la presente Sentencia, resaltando allí las
irregularidades cometidas, así como las oportunida-
des ofrecidas a los jueces para tutelar los derechos
fundamentales, ofrece una amplia base sólida para
estimar que nos hallamos ante un supuesto raro,
extraordinario, que, como tal, no tiene encaje en la
regla general de la subsidiariedad, sino que se incor-
pora a las excepciones propias de la misma», esti-
mando que debió tramitarse el recurso de amparo.
También sobre la necesidad del agotamiento previo
de todos los recursos en vía judicial, STC 216/2000,
de 18 de septiembre, 2. El TC inadmite el recurso de
amparo y STC 270/2000, de 13 de noviembre, 3. El
TC inadmite el recurso de amparo. Contiene un voto
particular de Jiménez de Parga y Cabrera remitiendo
a los argumentos jurídicos de su voto particular for-
mulado a la mencionada STC 12112000.)
ARTÍCULO 44.1 e)
(RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL)
Necesidad de invocación formal en el proceso
del derecho constitucional vulnerado.
161
 Revista Penal
J ulio-diciemhre 2000
•••
«Sólo se cumple el requisito 'si esta invocación
se hace efectivamente en el curso del proceso y si
el derecho que se dice vulnerado es el mismo que
aquí se pretende hacer valer ante nosotros y la vul-
neración se argumenta también por las mismas
razones, pues, de no ser así, la pretensión deduci-
da en amparo tendría un contenido distinto a la
que se hizo valer ante los órganos del Poder Judi-
cial y el recurso de amparo perdería el carácter de
subsidiariedad que la Constitución y la LOTC le
atribuyen, convirtiéndolo en un remedio alternati-
vo e independiente, mediante el que los ciudada-
nos podrían traer ante nosotros directamente sus
agravios, sustrayéndolos al conocimiento de los
órganos del Poder Judicial que es quien en primer
término ha de remediarlos' (ATC 646/1984, de 7 de
noviembre). Lo que impide que puedan traerse
ante este Tribunal Constitucional cuestiones que
hayan de considerarse como nuevas en el sentido
de que no hayan sido objeto de previo debate y
discusión y se puedan plantear ante él cuestiones
que habiendo podido suscitarse ante la jurisdic-
ción ordinaria se hubieran sustraído al pronun-
ciamiento de ésta».
(STC 201/2000, de 24 de julio, 3. El TC inadmi-
te el recurso de amparo.)
III. CÓDIGO PENAL
ARTÍCULO 403 ACP
(DELITO DE INTRUSISMO)
Aplicación extensiva de la noción "ejercer actos
propios de una profesión sin poseer el correspon-
diente título académico".
«Pues bien, respecto a esta doctrina conviene
recordar que en el período en que acaecieron los
hechos enjuiciados (años 1989 a 1992) el delito de
intrusismo quedaba definido como el ejercicio de
actos propios de una profesión sin poseer el
correspondiente título oficial o reconocido por
disposición legal o convenio internacional (art.
321 del Código Penal de 1973). Nuestra doctrina
consideró que se incurría en una aplicación analó-
gica, prohibida por el art. 25.1 CE si se condena-
ba por este delito sobre la base de entender que los
términos 'título oficial' eran interpretables en el
sentido de 'títulos no académicos' o 'títulos no uni-
versitarios', es docir, si se condenaba por realizar
actos propios de una profesión que no requiriera
una titulación universitaria. Y para concluir que
tal entendimiento quedaba fuera del sentido lite-
ral posible de la locución 'título oficial' recurrimos
no sólo a criterios lingüísticos, sino que, dada la
162
versatilidad del lenguaje y la posibilidad de que
una norma admita en principio diversas interpre-
taciones (STC 189/1998, de 28 de septiembre, F.
7), fundamentamos nuestra conclusión también
en pautas históricas, lógico-sistemáticas y teleoló-
gicas. Pero en relación con esta última pauta de
naturaleza finalista argumentamos también que
es contrario al principio constitucional de propor-
cionalidad entre el injusto y la pena, en relación
con el reconocimiento a la libre elección de profe-
sión u oficio que establece el art. 35 CE, dispensar
la intensa protección penal del art. 321 del Código
Penal de 1973 frente a injerencias en profesiones
que, precisamente por no requerir un título acadé-
mico oficial, no afectan a bienes jurídicos de la
máxima relevancia constitucional -como son la
vida, la integridad corporal, la libertad y la seguri-
dad-; pues en tales casos, como señala la STC
111/1993, bastaría con la mera imposición de una
sanción administrativa. Y en esa misma resolu-
ción, por último, el Pleno de este Tribunal declaró
que lo verdaderamente relevante a efectos consti-
tucionales no es si la profesión exige como uno
más de entre los requisitos necesarios para ejer-
cerla el disponer de un título universitario, sino si
el título en sí de la profesión de que se trate es un
título académico, para cuya obtención sea preciso
haber superado estudios superiores específicos y
que sea expedido por una autoridad académica
(STC 111/1993, F. 9)».
(STC 174/2000, de 26 de junio, 2. El TC otorga
el amparo.)
IV. LEY DE ENJUICIAMIENTO
CRIMINAL
ARTÍCULO 789.5
(REDACCIÓN LO 7/1988, DE 28 DE DICIEMBRE).
Inadmisión de pruebas solicitadas en la fase
intermedia del procedimiento penal abreviado.
«La razonabilidad de la decisión, en lo que a las
pruebas propuestas como previas se refiere, pese a
su laconismo, se funda en el debido respeto a la
estructura dada por la ley al procedimiento penal
abreviado (arts. 779 y ss. LECrim.), en el que, como
hemos recordado en otras ocasiones (por todas, en
la STC 186/1990, de 15 de octubre, F. 8), la fase
intermedia no se dirige a completar la fase de inves-
tigación, 'dado que el inicio de la fase de prepara-
ción del juicio oral presupone, necesariamente, la
conclusión de la instrucción jurisdiccional sin posi-
bilidad de revisión posterior', sino a 'resolver... sobre
la procedencia de abrir o no el juicio oral y, en su
Jurisprudencia
caso, la fijación del procedimiento adecuado y órga-
no competente para el posterior enjuiciamiento'.
Admitir nuevas diligencias de investigación en la
fase intermedia, como pretendía el recurrente, es
algo no previsto por la ley. La interdicción de tal
pretensión responde, además, a intereses legítimos,
pues, como en la citada STC 186/1990 se dijo: la
práctica de diligencias en esta fase 'sería, no sólo
contrario a la finalidad de la norma, sino que
podría, en la práctica, revelarse como dilatorio y
redundante dado que dichas pretensiones pueden y
deben hacerse valer en la fase de instrucción inme-
diatamente anterior y antes de que el Juez instruc-
tor acuerde la clausura de la instrucción mediante
Constitucional
•••
la adopción de alguna de las resoluciones previstas
en el art. 789.5 LECrim. Por ello, no puede tacharse
de arbitraria la decisión judicial por la que se
rechazó la práctica de aquellas pruebas que, por tra-
tarse de verdaderas diligencias de investigación,
pretendían en realidad la rcapertura de la fase de
investigación para así determinar mejor la naturale-
za de los hechos y las personas que en ellos han
intervenido, pues ésa es, precisamente, la finalidad
de la fase sumarial ex art. 299 de la Ley procesal
penal, en la que el recmTente tuvo oportunidad de
solicitarlas».
(STC 173/2000, de 26 de junio, 5. El TC deniega el
amparo.)
163
 Jurisprudencia Constitucional
~~~
1 Enero-junio 2000
--------~------------------------~------~----------~--------------~--~
Luis Arroyo Zapatero
Cristina Rodríguez Yagüe
SUMARlO
L Constitución Española.
II. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
III. Código Penal.
IV. Ley de Enjuiciamiento Criminal.
V. Legislación especial.
RELACIÓN DE SENTENCIAS RESE1'i:ADAS
STC 229/1999, de 13 de diciembre de 1999, Sala 1ª
(B.O.E. 20 de enero). Ponente: Casas Baamon-
de.
STC 23011999, de 13 de diciembre de 1999, Sala 1ª
(B.O.E., 20 de enero). Ponente: Chacón Villar.
STC 232/1999, de 13 de diciembre de 1999, Sala 2ª
(B.O.E. 20 de enero). Ponente: González Cam-
pos.
STC 236/1999, de 20 de diciembre de 1999, Sala 1ª
(B.O.E. 20 de enero). Ponente: De Mendizábal
Allende.
STC 23 7/1999, de 20 de diciembre de 1999, Sala 2ª
(B.O.E. 20 de enero). Ponente: De Mendizábal
Allende.
STC 238/1999, de 20 de diciembre de 1999, Sala 1ª
(B. O.E. 20 de enero). Ponente: Chacón Villar.
STC 239/1999, de 20 de diciembre de 1999, Sala
1ª (B.O.E. 20 de enero). Ponente: Casas Baa-
monde.
STC 5/2000, de 17 de enero de 2000, Sala 2ª
(B.O.E. 20 de febrero). Ponente: Vives Antón.
STC 8/2000, de 17 de enero de 2000, Sala 1ª
(B.O.E. 18 de febrero). Ponente: Jiménez de
Parga y Cabrera.
...
Catedrático de Derecho Penal y Rector
de la Universidad de Castilla-La Mancha
Pro?. Ayudante de Derecho Penal
de la Universidad de Castilla-La Mancha
STC 11/2000, de 17 de enero de 2000, Sala lª
(B.O.E. 18 de febrero). Ponente: Jiménez de
Parga y Cabrera.
STC 12/2000, de 17 de enero de 2000, Sala 1ª
(B.O.E. 18 de febrero). Ponente: Garrido Falla.
STC 14/2000, de 17 de enero de 2000, Sala lª
(B.O.E. 18 de febrero). Ponente: Cachón Villar.
STC 16/2000, de 31 de enero de 2000, Sala 1ª
(B.O.E. 3 de marzo). Ponente: Garrido Falla.
STC 19/2000, de 31 de enero de 2000, Sala 2ª (B.O.E.
3 de marzo). Ponente: González Campos.
STC 21/2000, de 31 de enero de 2000, Sala 2ª
(B.O.E. 3 de marzo). Ponente: Viver Pi-Sunyer.
STC 23/2000, de 31 de enero de 2000, Sala 2ª
(B.O.E. 3 de marzo). Ponente: Viver Pi-Sunyer.
STC 24/2000, de 31 de enero de 2000, Sala 1ª
(B.O.E. 3 de marzo). Ponente: Garrido Falla.
STC 25/2000, de 31 de enero de 2000, Sala lª,
(B.O.E. 3 de marzo). Ponente: García Manzano,
STC 33/2000, de 14 de febrero de 2000 , Sala 2ª
(B.O.E. 17 de marzo). Ponente: De Mendizábal
Allende.
STC 34/2000, de 14 de febrero de 2000, Sala lª
(B.O.E. 17 de marzo). Ponente: García Manzano.
STC 35/2000, de 14 de febrero de 2000, Sala 2ª
(B.O.E. 17 de marzo). Ponente: De Mendizábal
Allende.
STC 38/2000, de 14 de febrero de 2000, Sala 2ª
(B.O.E. 17 de marzo). Ponente: Conde Martín
de Hijas.
STC 40/2000, de 14 de febrero de 2000, Sala 2ª
(B.O.E. 17 de marzo). Ponente: Vives Antón.
STC 43/2000, de 14 de febrero de 2000, Sala 1ª
(B.O.E. 17 de marzo). Ponente: Casas Baa-
monde.
105
Revista Penal
Enero-junio 2000
STC 44/2000, de 14 de febrero de 2000, Sala 1ª
(B.O.E. 17 de marzo). Ponente: Chacón Villar.
STC 45/2000, de 14 de febrero de 2000, Sala 1ª
(B.O.E. 17 de marzo). Ponente: Casas Baa-
monde.
STC 47/2000, de 17 de febrero de 2000, Pleno
(B.O.E. 17 de marzo). Ponente: Vives Antón.
STC 50/2000, de 28 de febrero de 2000, Sala 2ª
(B.O.E. 29 de marzo). Ponente: De Mendizábal
Allende.
STC 59/2000, de 2 de marzo de 2000, Pleno
(B.O.E. 29 de marzo). Ponente: De Mendizábal
Allende.
STC 7112000, de 13 de marzo de 2000, Sala 2ª
(B.O.E. 14 de abril). Ponente: Jiménez Sán-
chez.
STC 72/2000, de 13 de marzo de 2000, Sala 2ª
(B.O.E. 14 de abril). Ponente: Jiménez Sán-
chez.
STC 75/2000, de 27 de marzo de 2000, Sala 2ª
(B.O.E. 4 de mayo). Ponente: De Mendizábal
Allende.
STC 76/2000, de 27 de marzo de 2000, Sala 2ª
(B.O.E. 4 de mayo). Ponente: De Mendizábal
Allende.
STC 79/2000, de 27 de marzo de 2000, Sala 2ª
(B.O.E. 4 de mayo). Ponente: Jiménez Sán-
chez.
STC 84/2000, de 27 de marzo de 2000, Sala 1ª
(B.O.E. 4 de mayo). Ponente: Garrido Falla.
STC 87/2000, de 27 de marzo de 2000, Sala 1ª
(B.O.E. 4 de mayo). Ponente: Casas Baamon-
de.
STC 91/2000, de 30 de marzo de 2000, Pleno
(B.O.E. 4 de mayo). Ponente: Vives Antón.
STC 92/2000, de 10 de abril de 2000, Sala 2ª
(B.O.E. 18 de mayo). Ponente: De Mendizábal
Allende.
STC 93/2000, de 10 de abril de 2000, Sala 1ª
(B.O.E. 18 de mayo). Ponente: Cruz Villalón.
STC 96/2000, de 1O de abril de 2000, Sala 2ª
(B.O.E. 18 de mayo). Ponente: González Cam-
pos.
STC 102/2000, de 10 de abril de 2000, Sala 2ª
(B.O.E. 18 de mayo). Ponente: Jiménez Sán-
chez.
STC 109/2000, de 5 de mayo de 2000, Sala lª
(B.O.E. 7 de junio). Ponente: García Manzano.
STC 11012000, de 5 de mayo de 2000, Sala 2ª
(B.O.E. 7 de junio). Ponente: Vives Antón.
STC 113/2000, de 5 de mayo de 2000, Sala 1ª
(B.O.E. 7 de junio). Ponente: Cachón Villar.
106
STC 114/2000, de 5 de mayo de 2000, Sala 2ª
(B.O.E. 7 de junio). Ponente: Jiménez Sán-
chez.
STC 117/2000, de 5 de mayo de 2000, Sala 1ª
(B.O.E. 7 de junio). Ponente: Jiménez de Parga
y Cabrera.
STC 118/2000, de 5 de mayo de 2000, Sala 2ª
(B.O.E. 7 de junio). Ponente: Vives Antón.
STC 120/2000, de 10 de mayo de 2000, Pleno
(B.O.E. 7 de junio). Ponente: González Cam-
pos.
STC 1211200, de 5 de mayo de 2000, Sala 1ª
(B.O.E. 7 de junio). Ponente. Jiménez de Parga
y Cabrera.
STC 122/2000, de 16 de mayo, Sala 2ª (B.O.E. 20
de junio). Ponente: De Mendizábal Allende.
STC 126/2000, de 16 de mayo, Sala 2ª (B.O.E. 20
de junio). Ponente: Conde Martín de Hijas.
STC 127/2000, de 16 de mayo, Sala 1ª (B.O.E. 20
de junio). Ponente: Casas Baamonde.
STC 131/2000, de 16 de mayo, Sala 1ª (B.O.E. 20
de junio). Ponente: Casas Baamonde.
STC 133/2000, de 16 de mayo, Sala 1ª (B.O.E. 20
de junio). Ponente: Garrido Falla.
STC 134/2000, de 16 de mayo, Sala 1ª (B.O.E. 20
de junio). Ponente. Cachón Villar.
STC 136/2000, de 29 de mayo, Sala 1ª (B.O.E. 30
de junio). Ponente: Jiménez de Parga y Cabre-
ra.
STC 137/2000, de 29 de mayo, Sala 2ª (B.O.E. 30
de junio). Ponente: Garrido Falla.
STC 139/2000, de 29 de mayo, Sala 1ª (B.O.E. 30
de junio). Ponente: Garrido Falla.
STC 147/2000, de 29 de mayo, Sala 2ª (B.O.E. 30
de junio). Ponente: González Campos.
PRECEPTOS LEGALES INTERPRETADOS EN LAS
SENTENCIAS RESEI\J'ADAS
CE: Arts. 10.1, 13.3, 14, 15, 17.4, 18.1 y 3, 20.1,
24.1 y 2, 25.2 y 120.3.
LOTC: Arts. 35, 44.1 a) y 46.
ACP: Art. 586 bis.
CP: Art. 80.1.
LECrim.: Arts. 276, 503, 504, 790.1, 795.4 y 902.
LOGP: Art. 47.
LOPJ: Arts. 23.4 F) y 448.
LO 4/1985 de Extradición pasiva: Arts. 1.2 y 6 y
art. 3.1.
LO 7/1985 de Extranjería: Art. 21 .. 1.
L 1/1996 de Asistencia Gratuita: Art. 7 .1.
J u r i s p r ti d e n e 1 a
I. CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
ARTÍCULO 10.1
(DIGNIDAD HUMANA)
Contenido absoluto de los derechos fundamen-
tales: dignidad humana.
"Hemos de afirmar desde ahora que el conteni-
do absoluto de los derechos fundamentales, de-
terminado en la forma que acaba de indicarse y
que, según lo dicho, comporta necesariamente
una proyección «ad extra», no pertenecen todas y
cada una de las características con las que la
Constitución consagra cada uno de ellos, por
más que, en el plano interno, todas ellas vinculen
inexcusablemente al legislador, en razón de su
rango. Sólo el núcleo irrenunciable del derecho
fundamental inherente a la dignidad de la perso-
na puede alcanzar proyección universal; pero, en
modo alguno podrían tenerla las configuraciones
específicas con que nuestra Constitución le reco-
noce y otorga eficacia."
(STC 91/2000, de 30 de marzo, 8. El TC otorga
parcialmente el amparo.)
ARTÍCULO 13.3
(EXTRADICIÓN)
Alcance de la responsabilidad de los órganos ju-
diciales: obligación de prevención de la vulnera-
ción de los derechos fundamentales.
(STC 87/2000 de 27 de marzo, 3. El TC desesti-
ma el amparo.)
ARTÍCULO 14
(PRINCIPIO DE IGUALDAD)
Necesidad de un término válido de compara-
ción. Supuestos de cambio de criterio.
(STC 59/2000, de 2 de marzo, 2. El TC otorga
parcialmente el amparo. En los mismos términos,
STC 75/2000, de 27 de marzo, 2. El TC otorga par-
cialmente el amparo; STC 102/2000, de 1O de
abril, 2. El TC deniega el amparo; STC 122/2000,
de 16 de mayo, 4. El TC otorga parcialmente el
amparo; y STC 134/2000, de 16 de mayo, 2. El TC
otorga parcialmente el amparo.)
Ausencia de apartamiento arbitrario por un ór-
gano judicial de su doctrina anterior aplicada a un
mismo supuesto.
(STC 91/2000, de 30 de marzo, 4. El TC otorga
parcialmente el amparo.)
Constitucional
•••
ARTÍCULO 15
(DERECHO A LA INTEGRIDAD FíSICA Y
MORAL)
Suspensión condicional de la pena en caso de
enfermedad.
"La suspensión de la ejecución de la pena, al igual
que la libertad condicional o los permisos de salida
de Centros Penitenciarios, son instituciones que se
enmarcan en el ámbito de la ejecución de la pena y
que, por tanto, tienen como presupuesto la existen-
cia de una sentencia firme condenatoria que consti-
tuye el título legítimo de la restricción de la libertad
del condenado. De manera que las resoluciones que
conceden o deniegan la suspensión de la ejecución
de la condena, si bien no constituyen decisiones so-
bre la restricción de la libertad en sentido estricto,
sin embargo afectan al valor libertad en cuanto mo-
dalizan la forma en que la ejecución de la restric-
ción de la libertad· se llevará a cabo. De otra parte,
ha de tenerse en cuenta que, en el caso examinado,
la suspensión se solicita con fundamento en los
efectos negativos que el ingreso en prisión del con-
denado tendría para la evolución de su enfermedad,
de forma que se alega el riesgo de afección de la in-
tegridad física que la ejecución de la pena privativa
de libertad conllevaría. Por consiguiente, la decisión
judicial, ni en cuanto a su forma de expresión, ni en
cuanto al contenido de. su fundamentación, puede
dejar de tomar en consideración el derecho funda-
mental a la integridad física del recurrente que se
estima quedaria restringido."
(STC 25/2000, de 31 de enero, 3. El TC otorga el
amparo.)
Pena de cadena perpetua o ergastolo italiana.
"En cuanto al carácter eventualmente perpetuo
de la pena de ergastolo hemos reiterado que la ca-
lificación como inhumana o degradante de una
pena no viene determinada exclusivamente por su
duración, sino que exige un contenido material,
pues «depende de la ejecución de la pena y de las
modalidades que ésta reviste, de forma que por su
propia naturaleza la pena no acarree sufrimientos
de una especial intensidad (penas inhumanas) o
provoquen una humillación o sensación de envile-
cimiento que alcance un nivel determinado, dis-
tinto y superior al que suele llevar aparejada la
simple imposición de la condena» (STC 65/1986,
de 22 de mayo)."
(STC 91/2000, de 30 de marzo, 9. El TC otorga
parcialmente el amparo. El TC no aprecia vulne-
rado el art. 15 al entender que el recurrente no ha
probado que sea efectiva la imposición de esa pe-
na y cuál sería su modo de cumplimiento y el gra-
do de sujeción que comportaría.)
107
 Revista Penal
Enero-junio 2000
ARTÍCULO 17.4
(PRISIÓN PREVENTNA)
Presupuestos para la. aplicación de la prisión
preventiva.
"Concretando estas directrices, este Tribunal
ha identificado dos criterios de enjuiciamiento
en la motivación de la medida cautelar. El pri-
mero exige tomar en consideración, además de
las características y gravedad del delito imputa-
do y de la pena con que se le amenaza, las cir-
. cunstancias concretas del caso y las personales
del imputado. El segundo introduce una mati-
zación en el anterior al valorar la incidencia que
el transcurso del tiempo ha de tener en la toma
de la decisión de mantenimiento de la prisión,
de modo que si bien es cierto que, en un primer
momento, la necesidad de preservar los fines
constitucionalmente legítimos de la prisión pro-
visional así como los datos de que en ese ins-
tante disponga el instructor pueden justificar
que el decreto de la prisión se lleve a cabo aten-
diendo solamente al tipo de delito y a la grave-
dad de la pena, también es verdad que el paso
del tiempo modifica estas circunstancias y obli-
ga a ponderar los datos personales y los del ca-
so concreto conocidos en momentos posterio-
res. En suma, la medida de prisión provisional
debe en todo momento responder a los fines
constitucionalmente legítimos de la misma, y
así, debe poder deducirse de la motivación de la
resolución que la acuerda, aunque en un primer
momento estos fines pueden justificarse aten-
diendo a criterios objetivos como la gravedad de
la pena o el tipo de delito [por todas, STC
44/1997, F. 5 b)]."
(STC 14/2000, de 17 de enero, 4. El TC otorga el
amparo. Reitera esta doctrina la STC 47/2000, de
17 de febrero, 3. El TC otorga el amparo.)
Desaparición de los presupuestos que motiva-
ron la prisión provisional.
"Consignándose como única finalidad legitima
perseguida con el mantenimiento de la situación
de prisión provisional incondicional la de asegu-
rar el normal desarrollo de la instrucción, la de-
saparición de este riesgo, apreciada por el órgano
judicial, no puede conllevar la mutación de la me-
dida cautelar mediante la exigencia de fianza, si-
no la puesta en libertad provisional del imputado.
Y ello porque, en otro caso, si la fianza no llega a
consignarse, la situación de privación de libertad
que la prisión provisional comporta quedaría ca-
rente de la cobertura finalista que constitucional-
mente la legitima."
(STC 14/2000, de 17 de enero, 4. El TC otorga el
amparo.)
108
Fines y necesidad de motivación de la prisión
provisional.
(STC 14/2000, de 17 de enero, 4. El TC otorga el
amparo. Igualmente, y respecto a la falta de tal
motivación, la STC 47/2000, de 17 de febrero, 3, 7
y 8. El TC otorga el amparo.)
Doctrina constitucional sobre los requisitos pa-
ra la adopción y mantenimiento de la prisión pro-
visional.
"Este Tribunal ha hecho especial hincapié en la
necesidad de distinguir nítidamente dos momentos
procesales diversos a la hora de hacer el juicio de
ponderación sobre la presencia de los elementos de-
terminantes de la constatación del riesgo de fuga: el
momento inicial de adopción de la medida y aquel
otro en que se trata de decidir el mantenimiento de
la misma pasados unos meses. Citando la doctrina
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sen-
tencias de 27 de junio de 1968 -asunto Neumeister
c. Austria-, de 1O de noviembre de 1969 -asunto
Matznetter-, de 27 de agosto de 1992 -asunto To-
masi c. Francia- y de 26 de enero de 1993 -asunto
W. c. Suiza-) este Tribunal (SSTC 128/1995, F. 4 y
62/1996, F. 5) afirmó que si en un primer momento
cabría admitir que para preservar los fines constitu-
cionalmente legítimos de la prisión provisional su
adopción inicial se lleve a cabo atendiendo sola-
mente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el
transcurso del tiempo modifica estas circunstancias
y por ello en la decisión de mantenimiento de la me-
dida deben ponderarse inexcusablemente los datos
personales del preso preventivo así como los del ca-
so concreto. A lo que, en la STC 156/1997, de 29 de
septiembre, analizando un supuesto muy similar,
añadimos que esa exigencia de análisis particulari-
zado «debe acentuarse aún más en casos como el
presente, en el que la impugnación del recurrente
ha cuestionado extensa y expresamente la subsis-
tencia y aun la existencia inicial de razones concre-
tas que justificaran el riesgo de fuga."
(STC 47/2000, de 17 de febrero, 10. El TC otor-
ga el amparo.)
El incumplimiento de los plazos máximos de la
prisión provisional supone una vulneración del
derecho a la libertad.
(STC 7112000, de 13 de marzo,:¡ y STC 72/2000,
de 13 de marzo, 6. El TC otorga el amparo en am-
bos casos. Igualmente, STC 147/2000, de 29 de
mayo, 4. El TC otorga el amparo.)
Peculiaridades del régimen de la prisión provi-
sional a efectos de extradición.
(STC 71/2000, de 13 de marzo, 6 y STC 72/2000,
de 13 de marzo, 7. El TC otorga el amparo en am-
bos casos. Igualmente, STC 147/2000, de 29 de
mayo, 6. El TC otorga el amparo.)
Jur1sprudenc1a
Cómputo de la prisión provisional: no interrup-
ción.
"El cómputo del plazo de prisión provisional no
debe quedar interrumpido mientras se cumple la
condena por otra causa que impida la entrega ya
acordada en el expediente de extradición."
(STC 71/2000, de 13 de marzo, 5 y 8 y STC
7212000, de 13 de marzo, 6 y 8. El TC otorga el am-
paro en ambos casos.)
Cómputo de diferentes períodos de prisión pro-
visional impuestos en una misma causa en un pro-
cedimiento de extradición cuando son disconti-
nuos.
"Se trata de enjuiciar un distinto criterio de
cómputo, conforme al cual no son acumulables
los distintos periodos de prisión en una misma
causa, cuando son discontinuos debido a la cir-
cunstancia de estar separados por fases -más o
menos duraderas- de suspensión de la prisión.
Ahora bien, desde la perspectiva constitucional,
no resulta admisible este último criterio. En efec-
to, el art. 17.4 CE exige que la ley determine -y el
Juez aplique- el plazo máximo para la prisión pro-
visional. Esta exigencia es válida para cualquier ti-
po de proceso en el que se pueda imponer una me-
dida que materialmente constituya una prisión
provisional. Y por lo tanto también rige en el pro-
cedimiento de extradición."
(STC 147/2000, de 29 de mayo, 8. El TC otorga
el amparo.)
Prisión incomunicada: requisitos de la resolu-
ción motivada.
"Las resoluciones que acuerdan la incomunica-
ción de los detenidos deben contener los elemen-
tos necesarios para poder sostener que se ha rea-
lizado la necesaria ponderación de los bienes,
valores y derechos en juego, que la proporcionali-
dad de toda medida restrictiva de derechos funda-
mentales exige. De manera que es ciertamente exi-
gible la exteriorización de los extremos que
permiten afirmar la ponderación judicial efectiva
de la existencia de un fin constitucionalmente
legítimo, la adecuación de la medida para alcan-
zarlo y el carácter imprescindible de la misma.
Será necesario asimismo que consten como pre-
supuesto de la medida los indicios de los que de-
ducir la conexión de la persona sometida a inco-
municación con el delito investigado."
(STC 127/2000, de 16 de mayo, 3. El TC deniega
el amparo.)
Prisión incomunicada: fi.nalidad.
(STC 127/2000, de 16 de mayo, 3. El TC deniega
el amparo.)
Constitucional
•••
Prisión incomunicada: Admisibilidad de la téc-
nica de motivación por remisión.
(STC 127/2000, de 16 de mayo, 3. El TC deniega
el amparo.)
Establecimiento de un plazo máximo de dura-
ción de la prisión provisional.
(STC 147/2000, de 29 de mayo, 4. El TC otorga
el amparo.)
ARTÍCULO 17.4
(HABEAS CORPUS)
Aplicación de la institución del Habeas Corpus
a las sanciones privativas de libertad impuestas
por la Administración militar.
"Hemos declarado de forma reiterada que, dada
la función que cumple, el procedimiento de «habe-
as corpus» comprende potencialmente todos los
supuestos en los que se produce una privación de li-
bertad no acordada por el Juez y, expresamente,
hemos venido manteniendo su aplicación y proce-
dencia en los casos de sanciones privativas de li-
bertad impuestas por la Administración Militar."
(STC 232/1999, de 13 de diciembre, 3. El T.C.
otorga el amparo.)
ARTÍCULO 18.1
(DERECHO AL HONOR)
Doctrina constitucional sobre el derecho al ho-
nor de las personas con un cargo de autoridad pú-
blica.
(STC 110/2000, de 5 de mayo, 3. El TC otorga el
amparo.)
ARTÍCULO 18.2
(DERECHO FUNDAMENTAL A LA
INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO)
Entrada y registro domiciliario: necesidad de
una motivación más intensa en aras a la interdic-
ción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
"Es doctrina reiterada de este Tribunal que la
resolución judicial que con arreglo al art. 18.2 CE
puede autorizar la entrada y registro de una vi-
vienda debe ser motivada, con el propósito de ale-
jar de la decisión judicial todo automatismo, que
no dejaría de ser una forma de arbitrariedad del
poder público prohibida en el art. 9.3 CE. Una
motivación que no es sólo la exigible a los efectos
del art. 24.1 CE, sino una motivación más intensa
cuya fundamentación, como acabamos de decir,
radica en la interdicción de la arbitrariedad de los
109
Revista Penal
Enero-junio 2000
poderes públicos (art. 9.3 CE). Arbitrariedad que
ha de conjurarse por el órgano judicial mediante
la rigurosa y precisa exposición del insoslayable
juicio de proporcionalidad entre la medida res-
trictiva adoptada y el derecho fundamental limita-
do, en atención a las circunstancias de cada caso.
En estos casos, el órgano judicia1 no sólo debe ex-
teriorizar en su resolución las razones juridicas
que le han llevado a la decisión adoptada; lo que
puede satisfacer las exigencias del art. 24.1 CE, si-
no que es necesario, además, un mayor esfuerzo
expositivo del órgano judicial en la fundamenta-
ción de la medida limitativa de aquellas liberta-
des, sin que esta exigencia deba confundirse ni
con un razonar extenso o con un razonar prolijo,
ni nuestro examen de dicha motivación con un en-
juiciamiento sobre la calidad o la precisión de la
motivación. Esa motivación para ser suficiente
debe expresar con detalle el juicio de proporcio-
nalidad entre el sacrificio que se le impone al de-
recho fundamental restringido y su límite, argu-
mentando la idoneidad de la medida, su necesidad
y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido
por el derecho fundamental limitado y la ventaja
que se obtendrá del mismo."
(STC 239/1999, de 20 de diciembre, 4. El TC de-
niega el amparo. Igualmente, STC 136/2000, de 29
de mayo, 3 y 4. El TC otorga parcialmente el am-
paro.)
"Esta resolución judicial de autorización de en~
trada y registro constituye un mecanismo de or-
den preventivo para la protección del derecho,
que sólo puede cumplir su función en la medida
en que esté motivada, constituyendo la motiva-
ción, entonces, parte esencial de la resolución ju-
dicial misma."
(STC 8/2000, de 17 de enero, 4. El TC otorga
parcialmente el amparo.)
ARTÍCULO 18.3
(DERECHO FUNDAMENTAL AL SECRETO
DE LAS COMUNICACIONES)
Garantías. Requisitos de la intervención judi-
cial. Doctrina constitucional.
"En relación con las intervenciones telefónicas
existe un cuerpo de doctrina de este Tribunal que,
en sintonía con la doctrina del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, predica el riguroso cumpli-
miento de una serie de exigencias constitucional-
mente inexcusables que afectan al núcleo esencial
de aquel derecho fundamental, como son la previ-
sión legal, la autorización judicial previa y motiva-
da, la estricta observancia del principio de propor-
cionalidad y la existencia de un control judicial
efectivo en el desarrollo y cese de la medida."
110
(STC 236/1999, de 20 de diciembre, 3. El TC de-
sestima el amparo. Igualmente, STC 122/2000, de
16 de mayo, 3. El TC otorga parcialmente el am-
paro; y STC 126/2000, de 16 de mayo, 6 y 8. El TC
deniega el amparo.)
Irregularidades en Ja forma· de incorporar Ja
prueba al proceso.
"Como tiene declarado este Tribunal, no pueden
confundirse, en este sentido, los defectos produci-
dos en la ejecución de una medida limitativa de
derechos y aquellos otros que acaezcan al docu-
mentar o incorporar a las actuaciones el resultado
de dicha medida limitativa, ni cabe pretender que
uno y otros produzcan las mismas consecuencias.
En concreto, no puede existir lesión del art. 18.3
CE, cuando, como ocurre en el presente caso, las
irregularidades denunciadas, por ausencia o insu-
ficiencia del control judicial, no se refieren a la
ejecución del acto limitativo sino a la forma de in-
corporar su resultado al proceso."
(STC 236/1999, de 20 de diciembre, 4. El TC de-
sestima el amparo. También STC 92/2000, de 10
de abril. 3 y STC 122/2000, de 16 de mayo, 3. En
ambas, el TC otorga parcialmente el amparo.
Igualmente STC 126/2000, de 16 de mayo, 9. El TC
deniega el amparo.)
Escuchas telefónicas ilegales: valoración de las
pruebas derivadas de ellas.
"La STC 81/1998, antes citada, estableció un cri-
terio básico para determinar cuándo las pruebas
derivadas de otras constitucionalmente ilegítimas
podían ser valoradas y cuándo no. Ese criterio se
cifraba en determinar si entre unas y otras existía
lo que denominamos «conexión de antijuridici-
dad». «Para tratar de determinar si esa conexión
de antijuridicidad existe o no», dijimos entonces,
«hemos de analizar, en primer término la índole y
caracteristicas de la vulneración del derecho al se-
creto de las comunicaciones materializadas en la
prueba originaria, así como su resultado, con el
fin de determinar si, desde un punto de vista in-
terno, su inconstitucionalidad se transmite o no a
la prueba obtenida por derivación de aquélla; pe-
ro, también hemos de considerar, desde una pers-
pectiva que pudiéramos denominar externa, las
necesidades esenciales de tutela que la realidad y
efectividad del derecho al secreto de las comuni-
caciones exige. Estas dos perspectivas son com-
plementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta
jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y
la prohibición de valorarla no viene exigida por
las necesidades esenciales de tutela del mismo
cabrá entender que su efectiva apreciación es
constitucionalmente legítima, al no incidir negati-
vamente sobre ninguno de los aspectos que confi-
J u r i s p r u d e n e . a
1 t
guran el contenido del derecho fundamental sus-
tantivo, F. 8)."
(STC 5012000, de 28 de febrero, 4. El TC otorga
el amparo.)
Ámbito: posibilidad de realización en las dili-
gencias indeterminadas satisfaciendo las exigen-
cias de control.
(STC 126/2000, de 16 de mayo, 5. El TC deniega
el amparo.) · cual sirvan, ya que, como consecuencia de la fun-
Motivación de la intervención judicial: utiliza-
ción de un modelo impreso.
(STC 126/2000, de 16 de mayo, 7. El TC deniega
el amparo.)
ARTÍCULO 20.1 a)
(LIBERTAD DE EXPRESIÓN)
Derecho a la libertad de expresión: alcance y lí-
mites.
"Ha de entenderse que tal manifestación ("el al-
calde mintió en la declaración de bienes") consti-
tuía un juicio de valor y como tal juicio crítico o
valoración subjetiva del demandante -un Concejal
discrepante del Alcalde- es incardinable en el ám-
bito propio de la libertad de expresión que garan-
tiza el art. 20.1 CE, en su apartado a), esto es, el
derecho a expresar y difundir libremente los pen-
samientos y las opiniones y que, por tanto, «pro-
tege la libre difusión de creencias y juicios de valor
personales y subjetivos» (STC 192/1999, de 25 de oc-
tubre, por todas). (. .. ). Al tratarse de un juicio criti-
co o valoración personal del quejoso, su enjuicia-
miento deberá efectuarse con sometimiento al
canon propio de la libertad de expresión, y no al ca-
non de la veracidad exigida constitucionalmente al
derecho a comunicar información, que, por otra
parte, tampoco excluye la posibilidad de que, con
ocasión de los hechos que se comunican, se formu-
len hipótesis acerca de su origen o causa, así como
la valoración probabilística de esas hipótesis o
conjeturas. En consecuencia, el hecho de que pos-
teriormente no hubiese quedado acreditado que la
conducta del Alcalde no era constitutiva del delito
de falsedad en documento oficial, no puede erigir-
se en límite del derecho del demandante a expre-
sar su apreciación del mismo, salvo que tal apre-
ciación consistiese en un insulto o juicio de valor
formalmente injurioso e innecesario para la ex-
presión de la idea, pensamiento u opinión crítica
que se formula. El insulto sí constituye el límite
interno del derecho a la libertad de expresión, y se
halla carente de protección constitucional."
(STC 1112000, de 17 de enero, 7. El TC estima
parcialmente el amparo.)
e o n s
i t u e i o n a 1
•••
Necesidad de ponderación de Jos bienes consti-
tucionales en conflicto.
"Las circunstancias que han de tenerse en cuen-
ta para fijar el grado de protección constitucional
del mensaje son: el juicio sobre la relevancia pú-
blica del asunto, el carácter de personaje público
del sujeto sobre el que se emite la crítica u opi-
nión, y especialmente sin son titulares de cargos
públicos, cualquiera que fuere la institución a la
ción que cumplen las libertades de expresión y de
información en un sistema democrático, sus titu-
lares han de soportar las críticas o las revelaciones
aunque «duelan, choquen o inquieten» o sean es-
pecialmente molestas o hirientes. Igualmente im-
porta para el enjuiciamiento constitucional el
contexto en que se producen, como una entrevista
o intervención oral. Y, por encima de todo, si en
efecto contribuyen a la formación de la opinión
pública libre."
(STC 1112000, de 17 de enero, 7. El TC estima
parcialmente el amparo.)
Aplicación por los tribunales de las normas pe-
nales referidas al ejercicio de los derechos funda-
mentales.
"Este Tribunal ha reiterado que cuando un ór-
gano judicial aplica una norma penal como la
analizada, que se refiere a conductas en las que se
halla implicado el ejercicio de underecho funda-
mental (en nuestro caso, del reconocido por el art.
20.1 CE), ha de tener presente el contenido cons-
titucional del derecho de que se trate, es decir, el
haz de garantías y posibilidades de actuación o re-
sistencia que otorga. De modo que, en este caso,
ni puede incluir entre los supuestos sancionables
aquellos que son ejercicio de la libertad de expre-
sión o información, ni puede interpretar la norma
penal de forma extensiva, comprendiendo en la
misma conductas distintas de las expresamente
previstas, pues en virtud de su conexión con el de-
recho fundamental la garantía constitucional de
taxatividad «ex» art. 25.1 CE deviene aún más re-
forzada. Al margen de las prohibiciones anteriores
tampoco puede el Juez, al aplicar la norma penal
(como no puede el legislador al definirla), reac-
cionar desproporcionadamente frente al acto de
expresión, ni siquiera en el caso de que no consti-
tuya legítimo ejercicio del derecho fundamental
en cuestión y aun cuando esté previsto legítima-
mente como delito en el precepto penal. La di-
mensión objetiva de los derechos fundamentales,
su carácter de elementos esenciales del Ordena-
miento jurídico permite afirmar que no basta con
la constatación de que la conducta sancionada so-
brepasa las fronteras de la expresión constitucio-
nalmente protegida, sino que ha de garantizarse
111
Revista Penal
Enero-junio 2000
que la reacción frente a dicha extralimitación no
pueda producir «por su severidad, un sacrificio in-
necesario o desproporcionado de la libertad de la
que privan, o un efecto ... disuasor o desalentador
del ejercicio de los derechos fundamentales impli-
cados en la conducta sancionada». Como ha seña-
lado nuestra jurisprudencia, la interpretación de
los tipos penales en los que se halla implicado el
ejercicio de la libertad de expresión impone «la
necesidad de que... se deje un amplio espacio»
(STC 12111989, de 3 de julio, F. 2), es decir, un
ámbito exento de coacción lo suficientemente ge-
neroso como para qué pueda desenvolverse sin
angosturas, esto es, sin timidez y sin temor. De ahí
que no disuadir la diligente, y por ello legítima,
transmisión de información constituya un límite
constitucional esencial que el art. 20 CE impone a
la actividad legislativa y judicial."
(STC 110/2000, de 5 de mayo, S. El TC otorga el
amparo.)
Carácter reforzado de Ja libertad de expresión
en el marco del ejercicio del derecho de defensa:
actuación de los Abogados. Límite: el insulto o
descalificación gratuitos.
(STC 113/2000, de 5 de mayo, 4 y 6. El TC otor-
ga el amparo.)
ARTÍCULO 20.1 d) . 172/1990, F. 3), pues la remisión a este tipo de
(LIBERTAD DE INFORMACIÓN)
Prevalencia respecto al derecho al honor cuan-
do la información se refiera a hechos de relevan-
cia pública y sea veraz.
(STC 2112000, de 31 de enero, 4. El TC otorga
parcialmente el amparo.)
Información veraz: contenido.
(STC 2112000, de 31 de enero, S. El TC otorga
parcialmente el amparo; STC 110/2000, de 5 de
mayo, 7 y 8. El TC otorga el amparo.)
Deber de diligencia del informador.
"En este caso el deber de diligencia debe exigir-
se «en su máxima intensidad», ya que la noticia
que se divulga, al imputar la comisión de un deli-
to, no sólo puede suponer un descrédito en la con-
sideración de la persona a la que se refiere, sino
que, además, incide en su derecho a la presunción
de inocencia. Junto a estos datos debe tenerse en
cuenta también que aunque la información difun-
dida pueda considerarse de gran trascendencia
-se está denunciado corrupción en el ámbito de la
Administración pública- la utilidad social de la
misma podía haberse conseguido de igual modo
denunciado las irregularidades detectadas, pero
112
sin dar como cierto un hecho -el del pago de las
comisiones millonarias- que podía constituir un
ataque al honor de las personas a las que se refería
la información y sobre cuya veracidad no existía
más prueba que las informaciones suministradas
por fuentes indeterminadas. A este criterio se aña-
de que en la información publicada se aludía,
además de a los altos cargos del Ministerio de De-
fensa, a los ahora recurrentes en amparo; perso-
nas que al no ostentar una posición con relevancia
pública -son empresarios del sector de suminis-
tros, sin perjuicio de que se hayan podido ver im-
plicados circunstancialmente en asuntos de tras-
cendencia pública-, respecto de ellos el derecho a
la información no alcanza la misma intensidad
que el que este derecho tiene cuando el mismo in-
cide sobre los llamados «personajes públicos».
Por otra parte debe tenerse también en cuenta en
este caso que, al no haber desvelado el periodista
la identidad de las personas que le confirmaron el
hecho de que se habían pagado comisiones millo-
narias, el origen de la fuente de información es in-
determinada y, respecto de este tipo de fuentes,
·este Tribunal ha señalado que «el deber de dili-
gencia en la comprobación razonable de la vera-
cidad de la información no se satisface con la pu-
ra y genérica remisión a fuentes indeterminadas,
que, en ningún caso, liberan al autor de la infor-
mación del cumplimiento de dicho deber» (STC
fuentes, al no identificarse su origen, debe en-
tenderse, en principio, insuficiente a efectos de
dar por cumplida la diligencia propia del infor-
mador."
(STC 21/2000, de 31 de enero, 8. El TC otorga
parcialmente el amparo. Existe un voto particu-
lar de Vives Antón discrepante respecto al otor-
gamiento de amparo: Nuestro otorgamiento del
amparo se basa en la confusión entre el canon de
diligencia que excluyela vulneración del derecho
constitucional y el canon de diligencia que exclu-
ye la afirmación del elemento del delito que con-
siste en que la imputación sea falsa o inveraz.
Nosotros podemos, ciertamente, revisar el pri-
mero; pero la jurisdicción penal ni puede ni, en
este caso, ha intentado establecerlo. Se ha limi-
tado, como es lógico, a decir, acertada o equivo-
cadamente, que no concurre el segundo. De
ningún modo -y con ello quiero decir: nunca y de
ninguna manera directa ni indirecta- compete al
Tribunal Constitucional apreciar que concurre
ese segundo canon. De lo contrario, la jurisdic-
ción de amparo serviría para afirmar la existen-
cia de un elemento del delito no apreciado por la
jurisdicción ordinaria. La jurisdicción penal
tendría, asf, una indebida continuación en sede
de amparo que actuaría contradictoriamente: ha-
Jur1sprudenc1a
jo la apariencia de un amparo, estaría otorgando
un contra-amparo.)
Contenido del derecho a comunicar o recibir li-
bremente información: doctrina constitucional.
STC 110/2000, de 5 de mayo, 8. El TC otorga el
amparo.)
Colisión con el derecho al honor: debilitamien-
to de éste frente al derecho fundamental a comu-
nicar o recibir libremente información veraz
cuando los titulares son personas públicas, ejer-
cen funciones públicas o resultan implicadas en
asuntos de relevancia pública.
STC 110/2000, de 5 de mayo, 8. El TC otorga el
amparo.)
ARTÍCULO 24.1
(DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA)
Inclusión del principio procesal de la reformatio
in peius en el derecho a Ja tutela judicial efectiva.
(STC 16/2000, de 31 de enero de 2000, S. El TC
otorga parcialmente el amparo.)
Doctrina constitucional sobre la incongruencia
omisiva.
"Existe ya hoy una consolidada doctrina so-
bre la incongruencia omisiva cuyos rasgos fun-
damentales, sistematizados en el fundamento
jurídico 2 de la STC 1/1999, de 25 de enero pue-
den resumirse en los siguientes términos: «a)
No toda ausencia de respuesta a las cuestiones
planteadas por las partes produce una vulnera-
ción del derecho constitucional a la tutela judi-
cial efectiva. Para apreciar esta lesión constitu-
cional debe distinguirse, en primer lugar, entre
lo que son meras alegaciones aportadas por las
partes en defensa de sus pretensiones y estas úl-
timas en sí mismas consideradas, pues, si con
respecto a las primeras puede no ser necesaria
una respuesta explícita y pormenorizada a to-
das ellas -y, además, la eventual lesión del de-
recho fundamental deberá enfocarse desde el
prisma del derecho a la motivación de toda re-
solución judicial-, respecto de las segundas la
exigencia de respuesta congruente se muestra
con todo rigor, sin más posible excepción que la
existencia de una desestimación tácita de la pre-
tensión sobre la que se denuncia la omisión de
respuesta explícita. b) Para que sea posible
apreciar la existencia de una respuesta tácita a
las pretensiones sobre las que se denuncia la
omisión de pronunciamiento es preciso que
la motivación de la respuesta pueda deducirse
Constitucional
del conjunto de los razonamientos de la deci-
sión. c) Más en concreto, habrá igualmente de
comprobarse que la pretensión omitida fuera
efectivamente llevada al juicio en momento pro-
cesal oportuno para ello."
(STC 23/2000, de 31 de enero, 2. El TC otorga el
amparo. Igualmente, STC 118/2000, de 5 de mayo,
2. El TC deniega el amparo.)
Requisitos de la incongruencia omisiva.
(STC 34/2000, de 14 de febrero, 2. El TC otorga
el amparo.)
Deber de motivación más riguroso cuando el de-
recho a la tutela judicial efectiva se conecta con el
valor superior libertad.
"Si el derecho a la tutela judicial efectiva se en-
cuentra conectado con otro derecho fundamental
el estándar de las exigencias derivadas del deber
de motivación es más riguroso, como también lo
es, aunque en distinta medida, cuando el derecho
a la tutela judicial efectiva se conecta con el valor
libertad. (. .. ) Por ello, ((el derecho a la tutela judi-
cial efectiva sin indefensión no sólo exige resolu-
ciones judiciales motivadas, sino motivaciones
concordantes con los supuestos en los que la
Constitución permite la afectación de esevalor su-
perior>> (SSTC 2/1997, de 13 de enero, F. 2,
79/1998, de 1 de abril, F. 4, y 88/1998, de 21 de
abril, F. 4)."
(STC 25/2000, de 31 de enero, 2. El TC otorga el
amparo. STC 109/2000, de 5 de mayo, 2. El TC de-
niega el amparo.)
Derecho a Jos recursos establecidos en Ja Ley.
"El control de este Tribunal en esta materia se
circunscribe a comprobar si la interpretación o
aplicaGión judicial de la legalidad procesal resulta
arbitraria, inmotivada, fruto de un error patente
con relevancia constitucional o si dicha interpre-
tación es rigorista y evidencia una manifiesta des-
proporción entre la causa de inadmisión adverti-
da y las consecuencias que se han generado para
la efectividad del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva."
(STC 43/2000, de 14 de febrero, 3. El TC otorga
el amparo. Igualmente, STC 133/2000, de 16 de
mayo, 2. El TC otorga el amparo.)
No existe un derecho fundamental a una deter-
minada extensión de la motivación judicial ni a la
exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo
y pormenorizado de todos Jos aspectos y perspec-
tivas.
(STC 21/2000, de 31 de enero, 9. El TC otorga
parcialmente el amparo.)
113
Revista Penal
Errores judiciales: falta de relevancia de los
errores simples que no producen indefensión.
(STC 59/2000, de 2 de marzo de 2000, 3. El TC
otorga parcialmente el amparo. En los mismos
términos, STC 75/2000, de 27 de marzo, 3. El TC
otorga parcialmente el amparo.)
Errores patentes: suponen una vulneración del
artículo 24.1.
(STC 96/2000, de 10 de abril, 5. El TC otorga
parcialmente el amparo.)
Errores patentes: requisitos.
"Para que el error llegue a determinar la vulne-
ración de la tutela judicial efectiva, es preciso que
cumpla varios requisitos. En primer lugar, se re-
quiere que el error sea determinante de la decisión
adoptada, esto es, que constituya el soporta único
o básico de la resolución(. .. ). Es necesario, en se-
gundo término, que la equivocación sea atribuible
al órgano judicial, es decir, que no sea imputable
a la negligencia de la parte (. .. ). En tercer lugar, el
error ha de ser, como ya se ha advertido, patente
o, lo que es lo mismo, inmediatamente verificable
de forma incontrovertible a partir de las actuacio-
nes judiciales por haberse llegado a una conclu-
sión absurda o contraria a los principios elemen-
tales de la lógica y de la experiencia."
(STC 96/2000, de 10 de abril, 5. El TC otorga
parcialmente el amparo.)
Principio acusatorio: deber de motivación ma-
yor cuando la sentencia de casación eleva la pe-
na por encima de la solicitada por el Ministerio
Fiscal.
"La obligación de motivar cobra sin duda un es-
pecial relieve en supuestos, como el presente, en el
que la condena fue superior a la solicitada por las
acusaciones en el proceso. Ciertamente la STC
193/1996, de 26 de noviembre, que reafirma esa
exigencia constitucional de justificar la pena con-
creta, admitió que ésta quedase satisfecha sin ne-
cesidad de especificar las razones justificativas de
la decisión siempre que, como era el caso, éstas
pudieran desprenderse con claridad del conjunto
de la decisión (F. 6). Sin embargo, en el presente
caso la simple lectura de la Sentencia pone de ma-
nifiesto que la justificación de la concreta pena
impuesta, por encima de la pedida por el Fiscal,
no se infiere en modo alguno de su texto, pues sus
razonamientos atañen, exclusivamente, al cambio
de calificación efectuada y a la participación en
los hechos incriminados. En consecuencia ha de
estimarse vulnerado el derecho a la tutela judicial
efectiva (art. 24.1 CE), por falta de motivación de
una decisión que atañe a la libertad personal (art.
17 CE)."
114
(S~C 59/2000, de 2 de marzo, 4. El TC otorga
parcialmente el amparo. Existe un voto particu-
lar alternativo formulado por Mendizábal Allen-
de al que se adhieren Jiménez de Parga y Jimé-
nez Sánchez que realiza un exhaustivo examen
del sistema acusatorio, derecho de tutela, defen-
sa, derecho a ser informado de la acusación, sen-
tencia penal e imparcialidad del Juez. Este voto
particular subraya que el amparo se debería ha-
ber otorgado no por la falta de motivación de la
sentencia sino por la vulneración que produce el
cambio de penalidad del principio acusatorio:
«la Sentencia impugnada, cuya parte dispositiva
aumentó en cinco años sin previo aviso ni razo-
namiento alguno la pedida por el Fiscal a lo lar-
go del proceso en sus dos grados, no obstante
coincidir en los hechos, en su calificación como
delito inclusa la circunstancia agravatoria es-
pecífica y en la participación de la condenada, ha
rebasado el límite intrínseco deLprincipio acusa-
torio por haber tocado varias de sus piezas. En
tal coyuntura nuestra STC 12/1981, de 1O de
abril), parece suficientemente expresiva al res-
pecto y marcó el único rumbo que en esta sin-
gladura nos puede llevar a buen puerto. Allí se di-
jo, en efecto, que el recurso de casación por
infracción de Ley se mueve, respecto a la califi-
cación de los hechos, en límites aún más restrin-
gidos. El Tribunal Supremo no puede imponer
pena superior a la señalada en la Sentencia casa-
da o, en su caso, a la que solicite el recurrente
cuando éste pida una pena superior a aquélla, sin
que pueda hacerse uso de una facultad análoga a
la que el citado art. 733 de la Ley de Enjuicia-
miento Criminal concede a las Audiencias y J ue-
ces de lo Penal -art. 902 LECrim.-, residuo del
sistema inquisitivo». En términos idénticos las
SSTC 75/2000, de 27 de marzo, 5, y 76/2000, de
27 de marzo, 5, STC 92/2000, de 10 de abril, 5 y
STC 122/2000, de 16 de mayo, 5, que otorgan
parcialmente el amparo, todas ellas con voto par-
ticular de De Mendizábal Allende, al que se ad-
hiere Jiménez Sánchez.)
Acceso al proceso. La apreciación de una causa
impeditiva debe hacerse desde una perspectiva
constitucional, conforme a un criterio respetuoso
con el derecho fundamental.
(STC 84/2000, de 27 de marzo, 3. El TC otorga
el am:paro.)
Canon de motivación reforzado en el control
constitucional del procedimiento de extradición
pasiva de un nacional.
(STC 87/2000, de 27 de marzo, 6. El TC desesti-
ma el amparo.)
Jurisprud e n e . ·a
1 Constitucional
Vulneración indirecta de los derechos funda-
mentales por los poderes públicos españoles que
reconocen, homologan o dan validez a resolucio-
nes adoptadas por autoridades extranjeras que le-
sionen el contenido absoluto de un derecho fun-
damental.
(STC 91/2000, de 30 de marzo, 6 y 7. El TC otor-
ga parcialmente el amparo.)
Cómputo de los plazos procesales: supuestos de
relevancia constitucional.
(STC 133/2000, de 16 de mayo, 3. El TC otorga
el amparo.)
ARTÍCULO 24.2
(GARANTÍAS PROCESALES)
Garantías en las diferentes fases del proceso.
"La Constitución ha establecido para este pro-
ceso y en favor del imputado o acusado, «un siste-
ma complejo de garantías vinculadas entre si» en
su art. 24 (SSTC 205/1989, de 11 de diciembre,
161/1994, de 23 de mayo, y 277/1994, de 17 de oc-
tubre). De suerte que cada una de las fases del
proceso penal -iniciación; imputación judicial;
adopción de medidas cautelares; Sentencia conde-
natoria; derecho al recurso y a la doble instancia-
se halla sometida a exigencias constitucionales es-
pecíficas, destinadas a garantizar, en cada estadio
del desarrollo de la pretensión punitiva e incluso
antes de que el mismo proceso penal comience, la
presunción de inocencia y otros derechos funda-
mentales de la persona contra la que se dirige tal
pretensión."
(STC 19/2000, de 31 de enero, 3. El TC otorga el
amparo).
ARTÍCULO 24.2
(PRESUNCIÓN DE INOCENCIA)
Doctrina constitucional sobre el alcance de la
presunción de inocencia.
"En palabras de la STC 51/1995 (fundamento
jurídico 3º), en el examen de la vulneración del de-
recho a la presunción de inocencia «es necesario
verificar si ha existido o no esa actividad probato-
ria que pueda estimarse de cargo y contenga ele-
mentos incriminatorios respecto de la participa-
ción del acusado en los hechos, dado que por más
que el órgano jurisdiccional de instancia sea sobe-
rano en la libre apreciación de la prueba, sin que
pueda este Tribunal entrar a conocer acerca de la
valoración efectuada por el Juez o Tribunal ordi-
nario, la función del Tribunal Constitucional
cuando se alega la presunción de inocencia con-
•••
siste, precisamente, en verificar si ha existido esa
actividad probatoria suficiente de la que se pueda
deducir la culpabilidad del acusado."
(STC 229/1999, de 13 de diciembre, 4. El TC
otorga parcialmente el amparo.)
Exigencia de explicitación de los fundamentos
probatorios del relato fáctico de la sentencia.
"La total ausencia de fundamentación del relato
fáctico afecta al derecho a la presunción de inocen-
cia por cuanto la explicitación de la prueba que pue-
de sustentar los hechos declarados probados y, con-
secuentemente, la condena penal, constituye un
factor relevante no sólo de la posibilidad efectiva de
revisar la apreciación de la prueba por un Tribunal
superior que tenga atribuidas funciones al efecto, si-
no también de que este Tribunal pueda efectuar un
control sobre la existencia o inexistencia de prueba
de cargo; es decir, un control de la virtualidad incri-
minatoria de las pruebas practicadas, que exige la
razonabilidad y mínima consistencia de las inferen-
cias o deducciones realizadas por los tribunales or-
dinarios para considerar acreditados los hechos in-
criminadores del finalmente condenado. Esta
garantía, predominantemente formal, si bien ha de
ser respetada con especial rigor en el marco de la
llamada prueba indiciaria, no puede ser desconoci-
da en el ámbito de la llamada prueba directa".
(STC 5/2000, de 17 de enero, 2. El TC otorga el
amparo. STC 117/2000, de 5 de mayo, 3. El TC
otorga el amparo.)
Doctrina constitucional sobre Ja prueba indirec-
ta o indiciaria: canon de la conexión de antijuridi-
cidad.
"En lo que debemos detenemos ahora es en lo
que este Tribunal ha dicho respecto de las llamadas
pruebas de cargo directas ilícitamente obtenidas,
así como de las pruebas de cargo indirectas o deri-
vadas de las primeras, y que, en síntesis, no es sino
que las primeras son inválidas y no cabe hacerlas
valer en juicio. Respecto de las segundas, serán só-
lo inválidas en la medida en que estén jurídica-
mente ligadas de manera inescindible a las direc-
tas; esto es, si entre unas y otras hay lo que hemos
denominado «conexión de antijuridicidad», que de-
be anudarse, como expresó la Sentencia de Pleno
81/1998, al examen sobre si las necesidades esen-
ciales de tutela de la realidad y la efectividad del de-
recho fundamental en cuestión, en este caso el de-
recho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2
CE), exigen la expulsión del acervo probatorio de
cargo de aquellas pruebas derivadas de las prohibi-
das en atención a la entidad objetiva de la vulnera-
ción sufrida (fundamento jurídico 6º).
Con arreglo a nuestra jurisprudencia, el canon de
la conexión de antijuridicidad entre prueba directa
115
Revista Penal
Enero-junio 2000
y prueba indirecta, cuyo fundamento no es otro
que el propósito de alcanzar una efectiva preserva-
ción de los derechos fundamentales mediante una
medida cuyo propósito sea disuadir de su lesión,
parte de la ponderación de la índole y característi-
cas de la vulneración, así como de su resultado,
condicionándolo por regla general a lo que resulte
de un juicio de experiencia que debe realizar, en
principio, el órgano judicial encargado de valorar
dicha prueba, y que debe consistir en si el conoci-
miento derivado de la misma, y su conexión con la
principal y directa, hubiera podido adquirirse nor-
malmente por medios distintos y autónomos de los
que han causado la vulneración del derecho funda-
mental. Sin perjuicio de que a este Tribunal le que-
pa examinar si, no obstante, esa prueba derivada,
qµe no ha sido considerada por el órgano judicial
prueba contaminada por la prohibida, es suficiente
o no para enervar la presunción de inocencia del
acusado. También hemos dicho que la indagación
y constatación de la conexión de antijuridicidad de-
be venir ligada a un aspecto complementario, que
no es otro que el referido a las circunstancias con-
cretas en las que ha tenido lugar la obtención de la
prueba derivada, como son el derecho fundamental
sustantivo vulnerado, la entidad de esa vulneración
y de la existencia o inexistencia de dolo o culpa gra-
ve en el ánimo de aquellos que han infringido del
derecho fundamental sustantivo, entre otros facto-
res a tener en cuenta, o el propósito de desalentar.''
(STC 239/1999, de 20 de diciembre, 8. El TC de-
niega el amparo. También, STC 8/2000, de 17 de
enero, 2. El TC otorga parcialmente el amparo;
STC 136/2000, de 29 de mayo, 6. El TC otorga par-
cialmente el amparo.)
Pruebas obtenidas con vulneración del derecho
fundamental a la inviolabilidad del domicilio.
"En virtud de las esenciales necesidades de tute-
la de este derecho, ha declarado este Tribunal que,
afirmada la lesión del derecho a la inviolabilidad
del domicilio en el proceso de entrada y registro re-
alizados, la ilicitud constitucional del registro im-
pide valorar como prueba de cargo, en primer lu-
gar, el acta donde se recoge el resultado del mismo
y las declaraciones de los agentes de la autoridad
que lo llevan a cabo, pues tales pruebas «no son si-
no la materialización directa e inmediata de la vul-
neración del derecho fundamental»; en segundo
lugar, tampoco las declaraciones de los demás tes-
tigos que hubieran asistido al registro pueden ser-
vir para incorporar al proceso lo hallado, pues
«aunque no pudiera afirmarse que la actuación de
éstos haya vulnerado, por sí, el derecho funda-
mental a la inviolabilidad del domicilio, tampoco
constituye una prueba derivada que, siquiera, des-
de una perspectiva intrínseca, pueda estimarse
116
constitucionalmente lícita» ya que, en realidad, ta-
les declaraciones no aportan al juicio un nuevo
medio probatorio, obtenido a partir del conoci-
miento adquirido al llevar a cabo la entrada y re-
gistro, sino simplemente el conocimiento adquiri-
do al practicar la prueba constitucionalmente
ilícita, de forma que, «al estar indisolublemente
unido a ésta, ha de seguir su misma suerte» (STC
94/1999, F. 8, en sentido similar STC 139/1999, F.
4 y STC 161/1999, F. 2). Sin embargo, ello no sig-
nifica que lo hallado en un registro verificado con
vulneración del derecho a la inviolabilidad del do-
micilio haya de tenerse por inexistente en la reali-
dad, ni tampoco que lo hallado no pueda ser in-
corporado de forma legítima al proceso por otros
medios de prueba. En particular, la declaración
del acusado, en la medida en que ni es en sfmisma
contraria al derecho a la inviolabilidad domicilia-
ria o al derecho al proceso con todas las garantías,
ni es el resultado directo del registro practicado,
«es una prueba independiente del acto lesivo de la
inviolabilidad domiciliaria» (STC 161/1999, F. 4)."
(STC 8/2000, de 17 de enero, 3. El TC otorga
parcialmente el amparo.)
La presunción de inocencia rige en el juicio de
faltas con la misma fuerza que en cualquier otro
proceso penal.
(STC 16/2000, de 31 de enero, 2. El TC otorga
parcialmente el amparo.)
Validez de la declaración de la víctima como
prueba de ca.rgo.
"La declaración de la víctima, practicada normal-
mente en el acto del juicio oral con las necesarias
garantías procesales, puede erigirse en prueba de
cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial
sobre los hechos del caso puede basarse en ella, in-
cluso cuando se trate del acusador."
(STC 16/2000, de 31 de enero, 2. El TC otorga
parcialmente el amparo.)
Principio «in dubio pro reo»: Valoración por
parte del TC. ·
"Desde la perspectiva constitucional, mientras
que el principio de presunción de inocencia está
protegido en la vía de amparo, el principio «in du-
bio pro reo», como perteneciente al convenci-
miento -que hemos denominado subjetivo- del
órgano judicial, además de no estar dotado de la
misma protección, no puede en ningún momento
ser objeto de valoración por nuestra parte cuando
el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre
el carácter incriminatorio de las pruebas practica-
das, como ocurre en este caso."
(STC 16/2000, de 31 de enero, 4. El TC otorga
parcialmente el amparo.)
Jurisprudencia
Principio de libre valoración de la prueba: al-
cance.
"La valoración del conjunto de los medios de
prueba, función privativa del juzgador, «presenta
dos dimensiones, primera la calificación de la va-
lidez o licitud de cada prueba practicada, una a
una y luego la ponderación de la eficacia, capaci-
dad persuasiva o fuerza convincente del conjunto,
en conciencia pero según las reglas de la sana crí-
tica, sin perjuicio de su revisión en la vía de am-
paro si a ello hubiere lugar por estar comprometi-
do un derecho fundamental especialmente
protegido, remedio constitucional que, por otra
parte, tiene un talante subsidiario» (ATC 87/1995,
de 7 de marzo)."
(STC 33/2000, de 14 de febrero, 6. El TC otorga
parcialmente el amparo.)
Virtualidad probatoria del atestado policial.
"Cuando al dato de la objetividad se añade su
irrepetibilidad, las actas policiales se convierten
en prueba preconstituida, la cual ha de ser intro-
ducida en el juicio oral como prueba documental
que precisa ser leída en el acto del juicio a fin de
posibilitar su efectiva contradicción de las partes»
(STC 303/1993, de 25 de octubre)."
(STC 33/2000, de 14 de febrero, 5. El TC otorga
parcialmente el amparo.)
Requisitos para considerar prueba de cargo por
indicios.
"También ha reiterado este Tribunal que la
prueba de cargo puede ser por indicios, esto es,
por inferencia lógica a partir de otros hechos,
siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) la prueba indiciaria ha de partir de hechos ple-
namente probados; y b) los hechos constitutivos
de delito han de deducirse de esos hechos com-
pletamente probados a través de un proceso
mental razonado y acorde con las reglas del cri-
terio humano, que sea explicitado en la Senten-
. "
cm.
(STC 44/2000, de 14 de febrero, 2. El TC denie-
ga el amparo. Igualmente, STC 11712000, de 5 de
mayo 3. El TC otorga el amparo.)
Vulneración de la presunción de inocencia por
valoración de pruebas obtenidas ilícitamente.
"Y si es cierto que al valorar pruebas obtenidas
con vulneración de derechos fundamentales u
otras que sean consecuencia de dicha vulneración,
puede resultar lesionado, no sólo el derecho a un
proceso con todas las garantfas, sino también la
presunción de inocencia, pero «ello sucederá si la
condena se ha fundado exclusivamente en tales
pruebas; pero si existen otras pruebas de cargo vá-
lidas e independientes, podrá suceder que, ha-
Constitucional
•••
biéndose vulnerado el derecho a un proceso con
todas las garantfas, la presunción de inocencia no
resulte, finalmente, infringida."
(STC 50/2000, de 28 de febrero, 2. El TC otorga
el amparo.)
No existencia de vulneración de la presunción
de inocencia en el proceso en vía judicial de ex-
tradición.
(STC 134/2000, de 16 de mayo, 2. El TC otorga
parcialmente el amparo.)
El derecho a la presunción de inocencia no se
vulnera ante una nueva valoración de la prueba
por el Juez de apelación.
(STC 139/2000, de 29 de mayo, 3. El TC otorga
el amparo.)
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO A LA NO INDEFENSIÓN)
Concepto material de la indefensión.
"La indefensión, que se concibe constitucional-
mente como la negación de la tutela judicial y pa-
ra cuya prevención se configuran los demás dere-
chos instrumentales contenidos en el art. 24 CE,
ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca poten-
cial o abstracto, por colocar a su víctima en una
situación concreta que le produzca un perjuicio,
sin que le sea equjparable cualquier expectativa de
un peligro o riesgo. Por ello hemos hablado siem-
pre de indefensión «material» y no formal, para la
cual resulta necesaria pero no suficiente la mera
transgresión de los requisitos configurados como
garantía, siendo inexcusable la falta de ésta, cuan-
do se produce de hecho y como consecuencia de
aquélla."
(STC 237/1999, de 20 de diciembre de 1999, 3.
El TC desestima el amparo.)
Garantías procesales e indefensión: exigencia
del principio de contradicción en la adhesión a la
apelación.
"La aplicación del principio de contradicción
hace posible el enfrentamiento dialéctico de las
partes, permitiendo así el conocimiento de los
argumentos de la contraria y la manifestación
ante el Juez o Tribunal de los propios, así como
que la contradicción ha de garantizarse también
en la fase de apelación. Por ello, como hemos
declarado en el fundamento anterior, condicio-
namos la regularidad de la adhesión a la apela-
ción (como vehículo en el que insertar preten-
siones autónomas de las partes apeladas) a que
hubiera existido posibilidad de debatir y contra-
decir tales pretensiones, de modo que el apelan-
117
Revista Penal
Enero-junio 2000
te principal tuviera oportunidad de defenderse,
rebatiendo, a su vez, los argumentos de los ad-
herentes."
(STC 16/2000, de 31 de enero, 7. El TC otorga
parcialmente el amparo. Igualmente, STC
79/2000, de 27 de marzo, 2 y 3. El TC otorga el
amparo y STC 93/2000, de 10 de abril, 4. El TC
otorga parcialmente el amparo.)
Garantías procesales e indefensión: respeto del
derecho de defensa contradictoria.
"En efecto, como hemos declarado en numero-
sas ocasiones «el derecho a la tutela judicial efec-
tiva garantizado en el art. 24.1 CE incorpora como
contenido esencial la exigencia de que no se pro-
duzca indefensión, lo cual significa que en todo
proceso debe respetarse el derecho de defensa
contradictoria de las partes contendientes me-
diante la oportunidad de alegar y probar procesal-
mente sus derechos e intereses» (SSTC 25111987,
237/1988, 6/1990)."
(STC 114/2000, de 5 de mayo, 2. El TC otorga el
amparo.)
Inexistencia: si la situación es aceptada o impu-
table al recurrente por su propio desinterés, pasi-
vidad, malicia o falta de diligencia.
"En cuanto a la queja derivada de haber tenido
que celebrar la vista «con la prueba 'que se pudo
reunir en apenas 48 horas», debe afirmarse que, si
así fue, lo ocurrido se debió únicamente a la falta
de diligencia de la defensa del recurrente, que se
desinteresó de sus obligaciones materiales de de-
fensa «ex» art. 13.1 LEP, confiando indebidamen-
te en el éxito de sus peticiones de aplazamiento y
prórroga, por lo que sólo a ella sería imputable la
presunta limitación denunciada."
(STC 91/2000, de 30 de marzo, 2. El TC otorga
parcialmente el amparo.)
Denegación de pruebas que provoca indefen-
sión: ausencia de motivación. o interpretación y
aplicación de la legalidad carente de razón.
(STC 92/2000, de 10 de abril, 4. El TC otorga
parcialmente el amparo.)
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO AL JUEZ ORDINARIO
PREDETERMINADO POR LA LEY)
Necesidad de un juez independiente e imparcial
establecido por la ley cuya existencia sea previa a
la iniciación del proceso.
(STC 35/2000, de 14 de febrero de 2000, 2. El TC
otorga el amparo.)
118
La extradición de un nacional en virtud del Con-
venio Europeo sobre estupefacientes para el en-
juiciamiento por un Tribunal italiano, de un deli-
to internacional de tráfico de drogas no constituye
una vulneración del derecho al juez predetermi-
nado por Ja ley.
(STC 87/2000, de 27 de marzo, 4. El TC deniega
el amparo; STC 102/2000, de 10 de abril, 5. El TC
deniega el amparo.)
Las normas reguladoras de la competencia son
cuestión de legalidad ordinaria ajenas al control
del TC.
(STC 126/2000, 4. El TC deniega el amparo.)
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO A LA DEFENSA)
Derecho a un proceso justo. Contenido del nú-
cleo absoluto del derecho a la defensa que posibi-
lita a los Tribunales españoles el análisis de la ac-
tuación de los poderes públicos extranjeros.
"No obstante, nuestra jurisprudencia ha recono-
cido que el derecho a participar en la vista oral y
a defenderse por sí mismo forma parte del núcleo
del derecho de defensa que ha de considerarse
esencial desde la perspectiva del art. 24 CE y, por
lo tanto, que constituye el punto de partida en la
fijación del que hemos denominado "contenido
absoluto" de los derechos fundamentales que, ne-
cesariamente, ha de proyectarse ad extra."
(STC 91/2000, de 30 de marzo, 13. El TC otorga
parcialmente el amparo.)
Derecho a la defensa: su renuncia debe ser ex-
presa e inequívoca. Procedimiento de extradición
de sujeto juzgado en ausencia.
"La renuncia al ejercicio de los derechos funda-
mentales, cuando es posible, ha de ser expresa y
formulada en términos inequívocos: de lo contra-
rio podrían legitimarse, a través de ella, situacio-
nes contrarias a la dignidad humana( ... ). No po-
demos considerar que cumpla tales requisitos la
supuesta renuncia tácita que es consecuencia de
la decisión de sustraerse a la acción de la justicia
para tratar de evitar la posibilidad de una conde-
na penal grave. No estamos aquí ante una renun-
cia voluntaria al ejercicio de los derechos de de-
fensa como pudiera entenderse que concurre en
los supuestos en que, estando ya a disposición del
Tribunal para la celebración del juicio, el acusado,
mediante su actitud pasiva, su silencio en la vista
oral o por medio de alteraciones del orden deter-
minantes de su expulsión de la sala, o de cualquier
otro modo, decide no ejercitar dichos derechos.
Tampoco desde la perspectiva adoptada podría
Jurisprudencia
aceptarse que la continuación del juicio, sin posi-
bilidad de audiencia y defensa posterior, constitu-
ye una sanción adecuada a la decisión de incom-
parecencia."
(STC 91/2000, de 30 de marzo, 15. El TC otorga
parcialmente el amparo.)
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO A UTILIZAR LOS MEDIOS
DE PRUEBA PERTINENTES
PARA LA DEFENSA)
Grabaciones telefónicas: Audición de citas en
juicio oral.
"La audición de las cintas no es requisito im-
prescindible para su validez como prueba y puede
ser sustituida por la reproducción de los folios que
incorporan las transcripciones."
(STG 236/99, de 20 de diciembre, 5. El TC de-
sestima el amparo. También, STC 237/99, de 20 de
diciembre, 2. El TC desestima el amparo; STC
75/2000, de 27 de marzo, 4. El TC otorga parcial-
mente el amparo y STC 76/2000, de 27 de marzo,
4. El TC otorga parcialmente el amparo; STC
92/2000, de 10 de abril, 4. El TC otorga parcial-
mente el amparo; y STC 122/2000, de 16 de mayo,
4. El TC otorga parcialmente el amparo.)
Pertinencia de la prueba. Control por el TC.
"Sólo podría tener relevancia constitucional por
causar indefensión la denegación de pruebas rele-
vantes sin motivación alguna o mediante una in-
terpretación y aplicación de la legalidad carente
de razón."
(STC 236/1999, de 20 de diciembre, 5. El TC de-
niega el amparo. También, STC 237/1999, de 20
de diciembre, 3. El TC deniega el amparo; STC
75/2000, de 27 de marzo, 5. El TC otorga parcial-
mente el amparo y STC 76/2000, de 27 de marzo, 4.
El TC otorga parcialmente el amparo; STC 92/2000,
de 10 de abril, 4. El TC otorga parcialmente el am-
paro; STC 96/2000, de 10 de abril, 2. El TC otorga
parcialmente el amparo; y STC 91/2000, de 30 de
marzo, 3. El TC otorga parcialmente el amparo.)
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO A UN PROCESO PÚBLICO
CON TODAS LAS GARANTÍAS)
Doctrina constitucional sobre las pruebas ilíci-
tas.
"Como se dice en la STC 81/1998, el problema
surge «Cuando, tomando en consideración el suceso
tal y como ha transcurrido de manera efectiva, la
prueba enjuiciada se halla unida a la vulneración
Constitucional
•••
del derecho, porque se ha obtenido a partir del co-
nocimiento derivado de ella». En estos supuestos,
aunque la regla general sea que todo elemento pro-
batorio que pretenda deducirse de un hecho vulne-
rador del derecho fundamental al secreto de las co-
municaciones telefónicas se halle incurso en la
prohibición de valoración, el carácter no ilimitado
ni absoluto de los derechos fundamentales ha hecho
posible que este Tribunal admita la validez y aptitud
de tales pruebas para enervar la presunción de ino-
cencia, cuando las pruebas de cargo sean jurídica-
mente independientes del hecho constitutivo de la
vulneración. El criterio para determinar cuándo
tales pruebas reflejas son constitucionalmente legí-
timas y pueden ser valoradas por los órganos judi-
ciales es el de la inexistencia de conexión de antiju-
ridicidad con la que vulneró el derecho fundamental
sustantivo. «Para tratar de determinar si esa cone-
xión de antijuridicidad existe o no», dijimos en la
STC 81/1998, «hemos de analizar, en primer térmi-
no la índole y características de la vulneración del
derecho al secreto de las comunicaciones materiali-
zadas en la prueba originaria, así como su resulta-
do, con el fin de determinar si, desde un punto de
vista interno, su inconstítucionalidad se transmite o
no a la prueba obtenida por derivación de aquélla;
pero, también hemos de considerar, desde una pers-
pectiva que pudiéramos denominar externa, las ne-
cesidades esenciales de tutela que la realidad y efec-
tividad del derecho al secreto de las comunicaciones
exige. Estas dos perspectivas son complementarias,
pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente
ajena a la vulneración del derecho y la prohibición
de valorarla no viene exigida por las necesidades
esenciales de tutela del mismo cabrá entender que
su efectiva apreciación es constitucionalmente legí-
tima, al no incidir negativamente sobre ninguno de
los aspectos que configuran el contenido del dere-
cho fundamental sustantivo (STC 11/1981)». Hemos
dicho también en la precitada STC 8111998 que «el
nexo entre la prueba originaria y la derivada no es,
en sí misma, un hecho, sino un juicio de experien-
cia acerca del grado de conexión que· determina la
pertinencia o impertinencia de la prueba cuestiona-
da», y que «por consiguiente no se halla exento de
nuestro control; pero, dado que, en principio, co-
rresponde a los Jueces y Tribunales ordinarios, el
examen de este Tribunal ha de ceñirse a la compro-
bación de la razonabilidad del mismo."
(STC 238/1999, de 20 de diciembre, 2. El TC de-
sestima el amparo.)
Derecho a un proceso justo. Procedimiento de
extradición para un sujeto condenado "in absen-
tía" en Italia.
"Hemos de partir de que lo que de ningún modo
resulta compatible con el contenido absoluto del
119
 Revista Penal
Enero-junio 2000
derecho a un juicio justo (art. 24.2 CE) es la conde-
na «in absentia» sin la aludida posibilidad ·ulterior
de subsanar las deficiencias que la falta de presen-
cia haya podido ocasionar en los procesos penales
seguidos por delitos muy graves. En efecto, más
allá de las exigencias que se proyectan generalmen-
te sobre cualquier clase de proceso penal, en los su-
puestos, como el aquí examinado, en que el objeto
· de la acusación lo constituyen delitos muy graves
que, como tales, se hallan muy gravemente sancio-
nados, la garantía de que el acusado esté presente o
pueda, en otro caso, impugnar la condena «in ab-
sentia» por el eventual menoscabo de sus derechos
fundamentales cobra una significación especial
que, por encima de las razones procesales a que se
acaba de aludir, obliga a entender que, sin ella, no
pueda hablarse, en puridad, de juicio justo, en tan-
to expone al extraditado a un peligro cierto de «fla-
grante denegación de justicia», según la expresión
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ya ci-
tada. ( ... ).Imponer, sin audiencia y defensa perso-
nal previa ni posterior, penas que afectan profun-
damente a los derechos más estrechamente ligados
a la personalidad, sobre la base de imputaciones
que comportan una reprobación de tal gravedad
que se proyecta sobre la condición de la persona
misma parece ya, «prima facie», incompatible con
su dignidad. Y lo es tanto más si se atiende a la
esencia comunicativa que, como sujeto de derecho,
corresponde a la persona: ese núcleo de imputación
jurídica y, por tanto, de acción y expresión en que
la personalidad consiste, quedaría radicalmente ne-
gado si se condenase en ausencia cerrando toda po-
sibilidad de oír directamente en justicia al acusado
de un delito muy grave. Todo ello permite, además,
afirmar que, al menos, en los procesos penales por
delito muy grave, aquellos en los que está en juego
una imputación que afecta a su dignidad personal
y que comporta una seria privación de su libertad,
la presencia en el acto del juicio oral no es sólo un
derecho fundamental del acusado sino también
una de las que hemos denominado «reglas esencia-
les del desarrollo del proceso» (SSTC 4111997,
218/1997, de 4 de diciembre y 138/1999, de 22 de
julio), sin cuyá concurrencia la idea de juicio justo
es una simple quimera. De ahí se desprende, inme-
diatamente, que la falta de comparecencia tem-
poránea no determina la preclusión de la facultad
de estar presente en el juicio, pues, según acaba de
verse, no se trata de una facultad cualquiera, sino
de un componente básico de los juicios penales por
delito grave.
Por lo tanto, cabe concluir que constituye una
vulneración «indirecta» de las exigencias absolu-
tas dimanantes del derecho proclamado en el art.
24.2 CE, al menoscabar el contenido esencial del
proceso justo de un modo que afecta á la dignidad
120
humana, según precisamos en el fundamento jurí-
dico 8, acceder a la extradición a paises que, en
casos de delito muy grave, den validez a las con-
denas en ausencia, sin someter la entrega a la con-
dición de que el condenado pueda impugnarlas
para salvaguardar sus derechos de defensa."
(STC 91/2000, de 30 de marzo, 14. El TC otorga
parcialmente el amparo. Existe un voto particular·
formulado por Jiménez de Parga y Cabrera, al que
se adhieren De Mendizábal Allende y Conde
Martín de Hijas, donde se fundamenta la denega-
ción del amparo resaltando, en primer lugar, la
necesidad de relativización de la categoría de las
vulneraciones indirectas cuando se trata de países
como la República de Italia, país firmante del
Convenio de Extradición Europea. Afirma igual-
mente la inexistencia de una vulneración al dere-
cho de un juicio justo y al derecho a la defensa en
tanto éste último no exige la presencia física del
acusado en el juicio sino que debe garantizarse la
contradicción y esto ocurre en este caso concreto
donde el acusado decide libremente no acudir al
juicio pero es representado por sus defensores du-
rante el juicio, recurriendo incluso la sentencia
condenatoria. Por último, considera incorrecta la
afirmación de que la dignidad únicamente quede
menoscabada cuando se trate de delitos graves ya
que también se afecta con la imputación de deli-
tos menores o de faltas penales. También la STC
134/2000, de 16 de mayo, 3. El TC otorga parcial-
mente el amparo. Igualmente, voto particular for-
mulado por Jiménez de Parga y Cabrera.)
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO A UN PROCESO
SIN DILACIONES INDEBIDAS)
Concepto de dilaciones indebidas.
"Recordábamos en dichas resoluciones que este
derecho requiere para su satisfacción un adecua-
do equilibrio entre, por una parte, la realización
de toda la actividad judicial indispensable para la
resolución del caso del que se conoce y para la ga-
rantía de los derechos de las partes y, por otra, el
tiempo que dicha realización precisa, que habrá
de ser el más breve posible. Igualmente, reiterába-
mos su invocabilidad en toda clase de procesos y
en las sucesivas fases e instancias por las que dis-
curre el proceso, incluida la ejecución de Senten~
cias, así como la consideración de que el recono-
cimiento en el art. 24.2 CE del derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas no ha supuesto la
constitucionalización del derecho a los plazos
procesales establecidos por las leyes. También
destacábamos su consideración como concepto
jurídico indeterminado o abierto. Consideración a
Jurisprudencia
partir de la cual este Tribunal ha resaltado su
equivalencia con la noción de «plazo razonable»
empleada por el art. 6.1 del Convenio Europeo pa-
ra la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, aprobado en Roma el
4 de noviembre de 1950 y ratificado por España
en Instrumento publicado en el «Boletín Oficial
del Estado» de 1O de octubre de 1979. Finalmen-
te, y partiendo de tales premisas, señalábamos
una vez más los términos conforme a los cuales
deben ser enjuiciados los retrasos judiciales en
coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en torno al art.
6.1 del Convenio de Roma (sintetizada en las re-
soluciones correspondientes a los casos Pammel,
de 1 de julio de 1997; Estima Jorge, de 21 de abril
de 1998; Pailot, de 22 de abril de 1998; Mavron-
chis, de 24 de abril de 1998; Pelissier y Sassi, y Pa-
pachelas, ambas de 25 de marzo de 1999), que ha
sido tomada como el estándar mínimo garantiza-
do por el art. 24.2 CE. De acuerdo con dicha doc-
trina, el carácter razonable de la duración de un
proceso debe ser apreciado mediante la aplicación
a las circunstancias del caso concreto de los crite-
rios objetivos consistentes esencialmente en la
complejidad del litigio, el comportamiento de los
litigantes y el del órgano judicial actuante."
(STC 230/1999, de 13 de diciembre, 2. El T.C. es-
tima el recurso de amparo. También STC 87 /2000,
de 27 de marzo, 8. El TC desestima el amparo.)
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO A LA DEFENSA
Y A LA ASISTENCIA LETRADA)
Doctrina constitucional sobre el alcance del de-
recho a la defensa y a Ja asistencia de letrado.
"Al respecto, ha de señalarse, en primer lugar,
que este Tribunal ha declarado desde nuestra STC
42/1982 (fundamento jurídico 3°), que «la asisten-
cia de letrado es, en ocasiones, un puro derecho
del imputado; en otras, y además (unida ya con la
representación de procurador), un requisito pro-
cesal por cuyo cumplimiento el propio órgano ju-
dicial debe velar, cuando el encausado no lo hicie-
ra mediante el ejercicio oportuno de aquel
derecho, informándole de la posibilidad de ejer-
cerlo o incluso, cuando aun así mantuviese una
actitud pasiva, procediendo directamente al nom-
bramiento de abogado y procurador». Pues en
razón de la conexión existente entre el derecho a
la asistencia letrada y la institución misma del
proceso, de importancia decisiva en el Estado de
Derecho, «la pasividad del titular del derecho de-
be ser suplida por el órgano judicial (arts. 118 y
860 LECrim.) para cuya propia actuación, y no só-
Constitucional
•••
lo para el mejor servicio de los derechos e intere-
ses del defendido, es necesaria la asistencia del Le-
trado» (STC 42/1982, fundamento jurídico 2°). Por
tanto, el derecho a la asistencia letrada, que, en
cuanto derecho subjetivo, tiene como finalidad
«asegurar la efectiva realización de los principios
de igualdad de las partes y de contradicción que
imponen a los órganos judiciales el deber positivo
de evitar desequilibrios entre la respectiva posi-
ción procesal de las partes o limitaciones en la de-
fensa que puedan inferir a alguna de ellas resulta-
do de indefensión ... » (SSTC 47/1987, fundamento
jurídico 2º; 233/1998, fundamento jurídico 3°), en
ciertas ocasiones constituye también una exigen-
cia estructural del proceso y una garantía delco-
rrecto desenvolvimiento del mismo. Sin embargo,
ha de tenerse en cuenta que, si bien la Constitu-
ción no prohíbe, sino que garantiza la asistencia
del abogado (arts. 17.3 y 24) en todas las diligen-
cias policiales y judiciales, de ello no se deriva «la
necesaria e ineludible asistencia del defensor a to-
dos y cada uno de los actos instructorios» (STC
206/1991, fundamento jurídico 2°). En particular,
este Tribunal ha reclamado dicha intervención só-
lo «en la detención (SSTC 42/1982, 47/1986,
196/1987 y 66/1989) y en la prueba sumarial anti-
cipada (SSTC 150/1989, 182/1989, 217/1989,
59/1991 y 80/1991), actos procesales en los que,
bien sea por requerirlo así expresamente la Cons-
titución, bien por la necesidad de dar cumpli-
miento efectivo a la presunción de inocencia, el
ordenamiento procesal ha de garantizar la contra-
dicción entre las partes» (STC 206/1991, funda-
mento jurídico 2°). En consecuencia, «en los
demás actos procesales y con independencia de
que se le haya de proveer de abogado al preso y de
que el abogado defensor pueda libremente partici-
par en las diligencias sumariales, con las ónicas li-
mitaciones derivadas del secreto instructorio, la
intervención del defensor no deviene obligatoria
hasta el punto de que hayan de estimarse nulas,
por infracción del derecho de defensa, tales dili-
gencias por la sola circunstancia de la inasistencia
del abogado defensor» (STC 206/1991, fundamen·
to jurídico 2º)."
(STC 229/1999, de 13 de diciembre, 2. El TC
otorga parcialmente el amparo.)
Obligación del Juzgado de garantizar el derecho
de defensa del penado ante la inactividad del abo-
gado de oficio.
"Resulta oportuno traer a colación la reiterada
doctrina de este Tribunal, expuesta (. .. ) segón la
cual los órganos judiciales han de velar por evitar
la indefensión del justiciable en el proceso penal,
especialmente en los casos en que la dirección y
representación se realiza mediante la designación
121
Revista Penal
Enero-junio 2000
de oficio, no bastando para tutelar el derecho de
defensa la designación de los correspondientes
profesionales, sino que la realización efectiva del
derecho de defensa requiere, como ha puesto de
manifiesto el Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos en sus Sentencias de 9 de octubre de 1979
(caso Airrey), 13 de mayo de 1990 (caso Artico) y
25 de abril de 1983 (caso Pakelli), proporcionar
asistencia letrada real y operativa."
(STC 13/2000, de 17 de enero, 2. El TC otorga el
amparo).
Idoneidad objetiva y subjetiva del Juzgador.
(STC 1112000, de 17 de enero, 4. El TC otorga
parcialmente el amparo.)
Cánones de inconstitucionalídad aplicables en
procesos penales.
"Este Tribunal ha establecido unos cánones de
inconstitucionalidad aplicables a las previas inter-
venciones de los juzgadores en los procesos pena-
les en los que ellos dictan las Sentencias. Así, se
consideró la incompatibilidad entre las funciones
de resolver, o dictar el fallo, con las previas de
acusación o de auxilio a la acusación. También se
estimó que eran constitucionalmente incompati-
bles las facultades de instrucción y las de enjui-
ciamiento. Sin embargo, no se ha considerado que
pierde la imparcialidad objetiva el Juez que deci-
de la admisión de una denuncia o una querella.
En el supuesto que ahora enjuiciamos se dio la
circunstancia de que uno de los tres Magistrados de
la Sala que dejó sin efecto el sobreseimiento acor-
dado por el Juzgado fue el que luego dictó la Sen-
tencia condenatoria de la Audiencia, constituida
ésta como órgano judicial de composición uniper-
sonal. La diferencia orgánica entre los autores de es-
tas dos resoluciones -una Sala de tres Magistrados
y una Sala unipersonal- resulta indiscutible. Se ale-
ga por el quejoso ciertas coincidencias parciales en
las dos resoluciones judiciales. Sin embargo, una
decisión de levantar el sobreseimiento y ordenando
proseguir un procedimiento penal no incluye nece-
sariamente una imputación que tenga que transfor-
marse luego en un juicio de culpabilidad."
(STC 1112000, de 17 de enero, 4. El TC otorga
parcialmente el amparo.)
La imparcialidad del Juez no puede examinarse
in abstracto.
(STC 1112000, de 17 de enero, 4. El TC otorga
parcialmente el amparo.)
Necesidad de que el imputado conozca la impu-
tación.
"La exigencia de que la acusación venga prece-
dida por una previa imputación en la fase instruc-
122
tora (o de diligencias previas) pretende evitar que
se produzcan acusaciones sorpresivas de ciudada-
nos en el juicio oral, sin que se les haya otorgado
la posibilidad de participación en dicha fase ins-
tructora, y facilita que la instrucción judicial siga
asumiendo su clásica función de determinar la le-
gitimación pasiva en el proceso penal (art. 299
LECrim), imponiéndose una correlación exclusi-
vamente subjetiva entre imputación judicial y ac-
to de acusación (... ).admitida una denuncia e in-
coado el procedimiento contra una persona por
determinado delito, no cabe en modo alguno que
el órgano jurisdiccional omita que esa imputación
sea conocida por el interesado «ni clausurar la
instrucción sin haberle ilustrado de sus derechos
y sin siquiera haberle oído en dicha condición» de
imputado."
(STC 19/2000, de 31 de enero, 5. El TC otorga el
amparo.)
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO A UTILIZAR LOS MEDIOS
DE PRUEBA PERTINENTES
PARA LA DEFENSA)
El derecho genérico a la prueba no se traduce en
derecho absoluto y automático a ella.
(STC 33/2000, de 14 de febrero, 2. El TC otorga
parcialmente el amparo. En sentido similar, la
STC 45/2000, de 14 de febrero, 2. El TC deniega el
amparo, que requiere la necesidad de comproba-
ción de si la falta de práctica de una prueba se de-
riva de una real y efectiva indefensión.)
Alcance.
"Corresponde al juzgador decidir sobre la admi-
sibilidad de cada tipo de prueba según su natura-
leza y su relación con cuanto se intenta verificar,
adecuación e idoneidad con reflejo en la admisi-
bilidad y pertinencia. El derecho fundamental a la
utilización de los medios de prueba no conlleva
menoscabo alguno de la potestad judicial para de-
clarar la impertinencia de las que en cada mo-
mento se propongan, aun cuando el Juez o Tribu-
nal, en su caso, haya de explicar su decisión
negativa sobre la admisión."
(STC 33/2000, de 14 de febrero, 2. El TC otorga
parcialmente el amparo.)
Carga de la prueba.
"De manera que sobre el demandante de amparo
recae la carga de probar la indefensión material su-
frida, lo cual tiene varias consecuencias concretas.
El demandante debe acreditar «la relación entre los
hechos que se quisieron y no se pudieron probar y
las pruebas inadmitidas» o admitidas y «no practi-
Jurisprudencia
cadas», así corno que la resolución final del pleito
podria haberle sido favorable, quedando obligado a
«probar la trascendencia que la inadrnisión [en este
caso, la no práctica de la prueba] pudo tener en la
decisión final del pleito, ya que sólo en tal caso,
comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido
otro si la prueba se hubiese admitido [o practicado],
podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del
derecho de quien por este motivo busca el amparo".
(STC 45/2000, de 14 de febrero, 2. El TC denie-
ga el amparo.)
Prohibición absoluta de valoración de las prue-
bas obtenidas con vulneración de Jos derechos
fundamentales.
(STC 50/2000, de 28 de febrero, 2. El TC otorga
el amparo.)
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO A NO DECLARAR CONTRA SÍ
MISMO Y A NO CONFESARSE CULPABLE)
Falta de mención expresa de los derechos a no
declarar contra si mismo y a no confesarse culpa-
ble en la declaración ante el Juez.
"El hecho de que la declaración se prestara ante el
Juez de Instrucción en presencia de Letrado y se
grabara en cinta magnetofónica, así como la ausen-
cia de coerción en la misma, convierten en inocuas
las insuficiencias formales de los términos utiliza-
dos al informar al declarante de sus derechos a
guardar silencio, no declarar contra sí mismo y no
confesarse culpable, máxime si se tiene en cuenta
que, en la interpretación del recurrente, las expre-
siones utilizadas -«tiene derecho a no contestar a
las preguntas que no desee, tiene derecho a no con-
testar a nada si no quiere, y que por supuesto puede
decir cuanto quiera en relación a estos hechos»- im-
plicarían que el recurrente fue informado de su de-
recho a guardar silencio, pues, aunque, ciertamen-
te, el derecho a no declarar contra sí mismo y a no
confesarse culpable, como el derecho a no contri-
buir a su propia incriminación, no pueden identi-
ficarse con el derecho a guardar silencio, sin em-
bargo, si el derecho a no contribuir a la propia
incriminación es un componente del derecho a
guardar silencio (STEDH Saunders, de 8 de febre-
ro de 1996, ap.68), la genérica advertencia del de-
recho a guardar silencio puede considerarse com-
prensiva de la información de que al declarante le
asiste el derecho a no declarar contra sí mismo y no
confesarse culpable. En conclusión, no es posible
apreciar la existencia de las infracciones constitu-
cionales denunciadas."
(STC 127/2000, de 16 de mayo, 4. El TC deniega
el amparo.)
Constitucional
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO A SER INFORMADO
DE LA ACUSACIÓN)
Alcance del derecho a ser informado de la acu-
sación.
"Este principio rige en todos los procesos pena-
les, y en cada una de las instancias de los mismos,
e implica, entre otros contenidos, que «nadie pue-
de ser condenado si no se ha formulado contra él
una acusación de la que haya tenido oportunidad
de defenderse de manera contradictoria» (SSTC
11/1992, 277/1994, 95/1995, 36/1996, de 11 de
marzo, 230/1997, de 16 de diciembre y 181/1998,
de 17 de septiembre)."
(STC 19/2000, de 31 de enero, 4. El TC otorga el
amparo.)
Vulneración del derecho a la no indefensión
producida por la inobservancia del derecho a ser
informado de la acusación.
(STC 19/2000, de 31 de enero, 4. El TC otorga el
amparo.)
La resolución sobre la petición de expulsión de
un extranjero encartado por delitos menos graves
en la fase de diligencias previas no vulnera el prin-
cipio acusatorio.
(STC 24/2000, de 31 de enero, 5. El TC deniega
el amparo.)
ARTÍCULO 25.2
(REINSERCIÓN SOCIAL)
Naturaleza: mandato dirigido al legislador y no
derecho subjetivo.
(STC 91/2000, de 30 de marzo, 9. El TC otorga
parcialmente el amparo. STC 109/2000, de 5 de
mayo, 3. El TC deniega el amparo. En sentido si-
milar la STC 120/2000, de 1Ode mayo, 3. El TC de-
sestima la cuestión de inconstitucionalidad.)
Las penas de corta duración (arresto menor) no
infringen el art. 25.2.
(STC 120/2000, de 10 de mayo, 3, que recoge una
cuestión de inconstitucionalidad. El TC desestima
la cuestión de inconstitucionalidad. Vid. argumen-
tación en el comentario al art. 586 bis ACP.)
Cumplimiento del arresto menor en el propio
domicilio: favorece Ja reinserción.
(STC 120/2000, de 10 de mayo, 4, que recoge una
cuestión de inconstitucionalidad El TC desestima la
cuestión de inconstitucionalidad. Vid. argumenta-
ción en el comentario al art. 586 bis ACP.)
123
Revista Penal
Enero-junio 2000
ARTÍCULO 120.3
(MOTIVACIÓN DE SENTENCIAS)
Deber de motivación.
(SSTC 59/2000, de. 2 de marzo, 4, 75/2000 y
76/2000, de 27 de marzo, 5. El TC otorga parcial-
mente el amparo. Igualmente SSTC 92/2000, de
10 de abril y 122/2000, 5. En ambas, el TC otorga
parcialmente el amparo.)
Finalidad de la motivación: doctrina constitu-
cional.
(STC 131, 2000, de 16 de mayo, 2. El TC otorga
el amparo. También, STC 139/2000, de 29 de ma-
yo, 4. El TC otorga el amparo.)
Obligación reforzada de motivación en las sen-
tencias penales.
(STC 131, 2000, de 16 de mayo, 2. El TC otorga
el amparo. También, STC 139/2000, de 29 de ma-
yo, 4. El TC otorga el amparo.)
II. LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
ARTÍCULO 35
(CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
PROMOVIDA POR JUEZ O TRIBUNAL)
Audiencia de las partes en la cuestión de in-
constitucionalidad: exigencia de mención es-
pecifica de los preceptos constitucionales infrin-
gidos.
(STC 120/2000, de 10 de mayo, 2. El TC desesti-
ma la cuestión de inconstitucionalidad sobre el ar-
tículo 586 bis del CP de 1973.)
ARTÍCULO 44.1 a)
(RECURSO DE AMPARO FRENTE
A RESOLUCIONES JUDICIALES)
Agotamiento de la vía judicial previa en proce-
dimiento de expulsión de un extranjero.
"El procedimiento en vía penal que conduce a
la resolución judicial que autoriza a la Adminis-
tración para decretar la expulsión produce para
el recurrente el efecto jurídico de agotar la vía
previa a efectos del amparo, pues cabalmente su
pretensión consiste en que se continúe el proce-
dimiento penal -en cuanto más garantista que el
procedimiento administrativo- para la determi-
nación de los hechos presuntamente delictivos
que se le imputan."
(STC 2412000, de 31 de enero, 2. El TC deniega
el amparo.)
124
Falta de agotamiento de Ja vía judicial previa:
carácter subsidiario del recurso de amparo.
(STC 38/2000, de 14 de febrero, 2. El TC inad-
mite la demanda de amparo. Existe un voto parti-
cular de De Mendizábal Allende considerando
que, debiéndose superar el talante formalista de la
decisión mayoritaria que inadmite la demanda,
debió otorgarse el amparo y anularse la sentencia
impugnada por haberse dictado con indefensión
del litigante al no disfrutar de una asistencia le-
trada eficaz a lo largo del proceso VP3.
También sobre el agotamiento de la vía judicial
previa como exigencia para preservar el carácter
subsidiario del recurso de amparo las SSTC
71/2000, de 13 de marzo, 3 y STC 72/2000, de 13 de
marzo, 3, estimando ambas el amparo solicitado;
STC 87/2000, de 27 de marzo, 2. El TC desestima
el amparo. STC 118/2000, de 5 de mayo, 4. El TC
deniega el amparo. STC 121/2000, de 5 de mayo de
2000, 2. El TC deniega el amparo. Existe un voto
particular de Jiménez de Parga y Cabrera que, afir-
mando que la subsidiariedad no es un dogma y
señalando la existencia de excepciones, y en este
caso de la conculcación grave con posibilidad frus-
trada de revisión judicial, solicita la admisión del
recurso: «Procedente es distinguir, en suma, entre
dos clases de recursos de amparo, vistos desde la
posible prematuridad de los mismos: A. Recursos
en los que, sin pronunciamiento revisorio en la vía
judicial, se presentan «per saltum» al Tribunal
Constitucional; B. Recursos de amparo contra ac-
tos lesivos de derechos fundamentales de naturale-
za procesal no susceptibles de ser reparados en la
Sentencia final y que pusieron fin a un incidente, o
a una petición autónoma dentro de un proceso
principal, es decir, aquellos en los que los Jueces y
los Tribunales desaprovecharon la oportunidad de
preservar y restablecer los derechos fundamenta-
les, si habían sido violados por ellos o por un ór-
gano inferior; resoluciones, además, contra las que
no es legalmente permitido, de momento, un re-
curso que pudiera preservar y restablecer, en la vía
judicial, el derecho o la libertad violados. Mientras
que deben inadmitirse, por prematuros, los del
apartado A., y en estos supuestos aplicar inflexible-
mente el principio de subsidiariedad, los recursos
del apartado B., en los que se dio a Jueces y Tribu-
nales la oportunidad de remediar las infracciones,
deben ser admitidos)."
Alcance de la revisión constitucional de las sen-
tencias absolutorias o resoluciones judiciales que
materialmente producen tal efecto.
"Su alcance queda reducido únicamente a com-
probar si el órgano judicial ha adoptado su deci-
sión tras efectuar, en un auténtico proceso, una
interpretación y una aplicación constitucional-
Jurisprudencia
mente correctas del derecho fundamental alegado
y, de no ser así, a declarar lesionado el derecho
fundamental, pero sin que tal pronunciamiento
conlleve, a su vez, la declaración de nulidad de la
resolución judicial impugnada. Tal pronuncia-
miento constituye en sí mismo la reparación del
derecho fundamental invocado, sin que su carác-
ter declarativo le prive de su efecto reparador, ya
que a través del mismo no sólo se obtiene el reco-
nocimiento del derecho, sino que, además de pro-
porcionar esta reparación moral, puede conllevar
otro tipo de efectos al ser potencialmente genera-
dor de una futura indemnización."
(STC 59/2000, de 2 de marzo, 2. El TC otorga
parcialmente el amparo.)
ARTÍCULO 46
(LEGITIMACIÓN PARA LA INTERPOSICIÓN
DEL RECURSO DE AMPARO)
Legitimación activa para la interposición del re-
curso de amparo.
"De ahí que el requisito de haber sido parte en
el proceso judicial previo no sea siempre suficien-
te para poder determinar con carácter general la
existencia de legitimación y, contrariamente, que
puedan estar legitimados para recurrir en amparo
quienes, sin haber sido parte en el proceso, invo-
quen un interés legítimo en el asunto debatido."
(STC 84/2000, de 27 de marzo de 2000, 1. El TC
otorga el amparo.)
III. CÓDIGO PENAL
ARTÍCULO 80.1 CP
(SUSPENSIÓN DE LA PENA POR MOTNOS
DE ENFERMEDAD)
Factores requeridos para ur.ra ponderación de
los intereses en conflicto.
"Una motivación fundada en Derecho requiere
la ponderación de los bienes y derechos en con-
flicto: de un lado, la seguridad colectiva que
podría verse afectada por el no ingreso en prisión
de un penado con un eventual pronóstico negati-
vo de reincidencia, dadas sus circunstancias per-
sonales y, sobre todo, en atención a la incidencia
en dicho pronóstico de la enfermedad padecida
por el mismo y, de otro, el grado de afección del
derecho a la vida e integridad física del condena-
do teniendo en cuenta el tipo de enfermedad y la
mayor o menor incidencia que el ingreso en pri-
sión de quien la padece tendría en ella."
(STC 25/2000, de 31 de enero, 7. El TC otorga el
amparo.)
Constitucional
•••
ARTÍCULO 586 BIS A CP
(IMPRUDENCIA)
No supone la infracción del artículo 1.1. CE.
"El órgano jurisdiccional suscita la duda de in-
constitucionalidad por entender que si el cumpli-
miento de una pena privativa de libertad queda
supeditado al pago o no de una indemnización
por quien infringe el art. 586 bis CP, este precep-
to hace posible que se produzcan situaciones evi-
dentemente injustas y discriminatorias, lo que
sería contrario a la justicia como valor superior
del ordenámiento consagrado en nuestra Consti-
tución( ... ). Del examen del precepto cuestionado
resulta dificil advertir en qué medida se produce
este resultado ("regulación discriminatoria, arbi-
traria o carente de toda explicación racional") te-
niendo en cuenta la presunción alegada por el ór-
gano que promueve la cuestión de que la denuncia
del ofendido haya de tener lugar sólo en caso de
no haber obtenido la indemnización. En efecto,
no es necesario insistir, de un lado, en la licitud de
la persecución de la indemnización civil a través
del procedimiento penal una vez que el sistema
jurídico lo posibilita en atención a criterios de efi-
cacia y funcionalidad de la Justicia que no cabe
considerar arbitrarios. De otro lado, que tampoco
puede tacharse de arbitraria la posibilidad de que
el ofendido vea satisfechas sus pretensiones de
justicia con la obtención extraprocesal de la repa-
ración económica de un daño, cuya valoración lle-
va a cabo en atención a sus circunstancias perso-
nales."
(STC 120/2000, de 10 de mayo, 3, que recoge
una cuestión de constitucionalidad planteada por
el Juzgado de Instrucción nº 2 de Gavá (Barcelo-
na). El TC desestima la cuestión de inconstitucio-
nalidad.)
No supone la vulneración del art. 25.2 CE.
"La vulneración del art. 25.2 CE, por último, se
fundamenta en tres argumentos, ninguno de los
cuales puede ser compartido por este Tribunal:
a) En primer término se afirma que las penas
privativas de libertad de tan corta duración como
la asignada (entre 1y30 días de arresto menor) no
pueden tener el efecto requerido por el art. 25.2
CE de la resocialización y reinserción social. (... ).
De lo que se desprende, en primer lugar, que no
puede afirmarse que las penas de arresto menor
con las que se conmina la conducta en abstracto
infrinjan el art. 25.2 por su inidoneidad para cum-
plir uno de entre los varios fines constitucional-
mente legítimos, ya que la constitucionalidad de
dicha pena quedaría avalada por su aptitud para
alcanzar otro u otros de dichos fines. En segundo
lugar, que su confrontación con el mandato con-
125
Revista Penal
Enero-junio 2000
tenido en el art. 25.2 CE en ningún caso puede de-
rivar de su genérica falta de virtualidad para al-
canzar la resocialización del condenado. A lo que
cabe agregar, por último, que no cabe negar toda
posibilidad de que la efectiva imposición de una
pena privativa de libertad de tan corta duración
pueda cumplir la finalidad de resocialización y
reinserción social, dado que la intimidación es-
pecífica e individual que se opera con el someti-
miento efectivo del sujeto al proceso penal y con
la declaración de culpabilidad y correlativa impo-
sición de la pena, puede ser, por sí misma, idónea
para alcanzar un efecto resocializador.
En segundo término se alega que la inidoneidad
de esta pena para alcanzar el fin resocializador de-
riva de la forma domiciliaria y en ausencia de con-
trol y supervisión judicial, en la que, en la prácti-
ca, se cumple. Pero tampoco este argumento
puede compartirse. Si bien es cierto que el conte-
nido del art. 25 .2 CE se vincula de forma directa
con el sistema de ejecución de las penas privativas
de libertad, no lo es menos que el mandato que es-
tablece opera como parámetro de ponderación del
completo sistema de ejecución de las penas y de
las instituciones que lo integran. De manera que
no se trata tanto de la valoración aislada de una
concreta pena privativa de libertad, como de su
ponderación en el marco de un sistema del que
son piezas claves instituciones como la condena o
remisión condicional, las formas sustitutivas de la
prisión, o, por último, los distintos regímenes de
cumplimiento de la pena de prisión. Es en este
marco en el que se inserta la posibilidad de cum-
plir el arresto menor en el propio domicilio. For-
ma de ejecución que, al contrario de lo argumen-
tado en la cuestión de inconstitucionalidad, se
integra sin fisuras en un modelo de ejecución
orientado a la resocialización en la medida en que
tiene como objetivo prioritario evitar el desarrai-
go social, familiar y cultural que toda ejecución de
la pena en establecimiento penitenciario conlleva.
c) Por último, se sostiene que esta pena es igual-
mente contraria al art. 25.2 CE, porque, al apli-
carse sólo en caso de denuncia del ofendido, será
el particular el que ejercitará el «ius puniendi».
( ... ) Procede, de otra parte, rebatir la incompatibi-
lidad de la exigencia de denuncia previa del ofen-
dido para la persecución de los delitos con el art.
25.2 CE. Pues, de un lado, el sometimiento de la
persecución de estas infracciones a este requisito
de procedibilidad debe ser examinado a la luz del
sistema penal en su conjunto, y no de forma aisla-
da como se pretende en esta cuestión. Pero de
otro, incluso desde esta perspectiva, hay que decir
que el dejar en manos de la víctima la puesta en
marcha del procedimiento penal ni tiene necesa-
riamente efectos contrarios a la resocialización
126
del autor de la infracción, ni tampoco a los fines
preventivo-generales igualmente legítimos al am-
paro de nuestra Constitución."
(STC 120/2000, de 10 de mayo, 4, que recoge
una cuestión de constitucionalidad planteada por
el Juzgado de Instrucción nº 2 de Gavá (Barcelo-
na). El TC desestima la cuestión de inconstitucio-
nalidad.)
IV. LEY DE ENJUICIAMIENTO
CRIMINAL
ARTÍCULO 276
(PERSONACIÓN DEL HEREDERO
DEL QUERELLANTE)
Incumplimiento judicial del plazo de treinta
días para la personación de los herederos en la
continuación de actuaciones penales
"En una interpretación de los requisitos del art.
276 LECrim. guiada por el principio «pro actio-
ne», el Juzgado debería haber esperado a la finali-
zación del expediente de declaración de herederos
para, una vez conocidos éstos, citarlos, darles co-
nocimiento de la querella y abrir un nuevo perío-
do para que comparecieran:"
(STC 84/2000, de 27 de marzo, 3. El TC otorga
el amparo.)
ARTÍCULO 503 y 504
(PRISIÓN PROVISIONAL)
"La comparación entre los requerimientos di-
manantes del art. 17 de nuestra Constitución, tal y
como los ha delimitado nuestra doctrina y las cir-
cunstancias bajo las que los preceptos transcritos
permiten acordar la prisión, pone de manifiesto
«prima facie», que la Ley ni exige la presencia de
un fin constitucionalmente legítimo para acordar
tal medida, ni determina cuáles son los fines cons-
titucionalmente legítimos que permiten acordarla
ni, por lo tanto, exige que éstos se expresen en la
resolución que la acuerda. Quizás bastaría esa in-
suficiencia de la Ley para entender vulnerado por
ella el art. 17 CE en los términos que señalamos,
para el derecho al secreto de las comunicaciones,
en la STC 49/1999, de 5 de abril, F. 4 y 5.
Pero, a esa insuficiencia se añaden, en el pre-
sente caso, otras posibles tachas de inconstitucio-
nalidad. En efecto, según una interpretación usual
del párrafo segundo del art. 504 que, dado que ni
siquiera han respondido a las razones constitucio-
nales aducidas por el recurrente, parece ser la
aceptada en este caso por los órganos judiciales, el
Jurisprudencia
mero hecho de que el delito esté castigado con pe-
na superior a la de prisión menor puede determi-
nar, pese a que de sus circunstancias personales
se deduzca que no hay riesgo de fuga y que no
concurre ninguno de los demás fines legítimos,
que pudieran justificar constitucionalmente la
privación cautelar de libertad, ésta ha de acordar-
se necesariamente en algunos casos.
De entre ellos, merece una especial considera-
ción la alarma social producida por el delito, a la
que se hace referencia en las resoluciones impug-
nadas. Porque, como dijimos en la STC 66/1997
(de 7 de abril, F. 6), y reiteramos en la STC
98/1997 (de 20 de mayo, F. 9), con independencia
del correspondiente juicio que pueda merecer la
finalidad de mitigación de otras alarmas sociales
que posean otros contenidos -la alarma social que
se concreta en disturbios sociales, por ejemplo- y
otros orígenes -la fuga del imputado o su libertad
provisional-, juicio en el que ahora no es perti-
nente entrar, lo cierto es que la genérica alarma
social presuntamente ocasionada por un delito
constituye el contenido de un fin exclusivo de la
pena -la prevención general- y ("so pena" de que
su apaciguamiento corra el riesgo de ser precisa-
mente alarmante por la quiebrá de principios y
garantías jurídicas fundamentales), presupone un
juicio previo de antijuridicidad y de culpabilidad
del correspondiente órgano judicial tras un proce-
dimiento rodeado de plenas garantías de impar-
cialidad y defensa."
(STC 47/2000, de 17 de febrero, 5, planteando
una cuestión interna de inconstitucionalidad so-
bre los artículos 503 y 504 de la LECrim.; Redac-
ción de la Ley 10/1984, de 26 de diciembre.)
ARTÍCULO 790.1
(DE LA PREPARACIÓN DEL JUICIO ORAL)
Alcance del auto de apertura del juicio oral.
"La apertura de la fase intermedia -a través del
auto de incoación del procedimiento abreviado
previsto en el art. 790.1 LECrim.- supone necesa-
riamente la clausura de la fase anterior de ins-
trucción, sfo posibilidad de replantear lo ya deci-
dido en ella. Y como consecuencia de lo anterior,
el auto de incoación del procedimiento abreviado
no sólo tiene el significado de clausurar de mane-
ra implícita la anterior fase de instrucción (STC
186/1990, F. 8), sino que por la propia naturaleza
y características de esta fase procesal, impide al
imputado solicitar nuevas diligencias o tener co-
nocimiento de las ya practicadas, o pedir el sobre-
seimiento."
(STC 19/2000, de 31 de enero, 7. El TC otorga el
amparo.)
e o ·n s t i t .u e i o n a 1
•••
ARTÍCULO 795.4
(ADHESIÓN A LA APELACIÓN)
Posibilidad de introducción de pretensiones
autónomas y eventualmente divergentes de Ja ape-
lación principal.
(STC 16/2000, de 31 de enero, 6. El TC otorga
parcialmente el amparo. Igualmente, STC
79/2000, de 27 de marzo, 2. El TC otorga el ampa-
ro. Sentencia referida a la introducción de preten-
siones referidas a la acción penal y civil simultá-
neamente. También la STC 93/2000, de 10 de
abril, 4. El TC otorga parcialmente el amparo.)
ARTÍCULO 902
(REFORMATIO IN PEIUS)
El art. 902 prohíbe la reforma peyorativa.
Aplicación de la reformatio in peius al recurso
de apelación.
"También hemos sostenido que es trasladable al
recurso de apelación lo dispuesto en el art. 902
LECrim para el recurso de casación, a fin de pre-
servar el principio acusatorio y evitar el agrava-
miento de la situación del condenado apelante por
su solo recurso, cuando ejercita el derecho a la se-
gunda instancia en el orden penal, que es produc-
to de la conexión de los artículos 24.1 y 10.2 CE."
(STC 16/2000,· de 31 de enero, 5. El TC otorga
parcialmente el amparo.)
Prohibición de la reformado in peius respecto
de la acción civil derivada del ilícito penal.
"Finalmente, hemos mantenido que respecto de
la acción civil derivada del ilícito penal (ámbito al
que se contrae la presente demanda) rige también
la imposibilidad de alterar en perjuicio del único
apelante las indemnizaciones concedidas en la
instancia, por aplicación del principio «tantum
devolutum quanturn appellaturn», salvo que exis-
tan otros recursos de apelación autónomos o ad-
herentes al recurso del apelante, pues en este caso
se incrementa el alcance devolutivo del recurso y,
por ello, los poderes del órgano de apelación. En
definitiva, desde el punto de vista de la acción ci-
vil anudada a la acción penal, se producirá la «re-
fonnatio in peius» cuando la modificación opera-
da en fase de apelación no sea consecuencia de
una petición deducida ante el Tribunal, bien a
través de la formulación de un recurso de apela-
ción, bien por medio de la adhesión a cualquiera
de los recursos admitidos por el órgano judicial."
(STC 16/2000, de 31 de enero, 5. El TC otorga
parcialmente el amparo.) ·
127
Revista Penal
Enero-junio 2000
V. LEGISLACIÓN ESPECIAL
LEY ORGÁNICA 6/1985, DE 1 DE JULIO,
DEL PODER JUDICIAL
ARTÍCULO 23.4 F
(PRINCIPIO DE JUSTICIA UNIVERSAL)
Universalización de la competencia jurisdiccio-
nal de los Estados y sus órganos para el conoci-
miento de ciertos hechos como los delitos de trá-
fico de drogas y sustancias estupefacientes.
(STC 87/2000, de 17 de marzo, 4 a). El TC de-
niega el amparo. STC 102/2000, de 10 de abril, 4.
El TC deniega el amparo.)
ARTÍCULO 448
(SANCIONES A ABOGADOS
Y PROCURADORES QUE INTERVENGAN
EN PLEITOS)
Preferencia del procedimiento disciplinario so-
bre el penal.
"Lo establecido en los arts. 448 y ss. LOPJ so-
bre la corrección disciplinaria de los Abogados
que intervengan en los pleitos no sólo regula la
potestad disciplinaria atribuida a los Jueces o a
las Salas sobre dichos profesionales, sino que
también constituye un reforzamiento de la fun-
ción de defensa que les está encomendada. Por
ello resulta de suma importancia subrayar aho-
ra, tal y como ya hicimos en nuestra STC
38/1988 (F. 2) y luego en las SSTC 92/1995 y
157/1996, la preferente aplicación de la vía dis-
ciplinaria configurada en los arts. 448 y ss. LOPJ
respecto de la vía penal del juicio de faltas para
sancionar las conductas que no sean constituti-
vas de delito de los Abogados en el proceso, toda
vez que aquella vía disciplinaria se ha estableci-
do al servicio de los derechos fundamentales ga-
ranti:Zados en los arts. 20.1 a) y 24 CE."
(STC 113/2000, de 5 de mayo, 5. El TC otorga el
amparo.)
LEY ORGÁNICA GENERAL
PENITENCIARIA
ARTÍCULO 47
(PERMISOS DE SALIDA)
Conexión con el articulo 25.2 CE.
(STC 109/2000, de 5 de mayo, 3. El TC deniega
el amparo. STC 137/2000, de 29 de mayo, 3. El TC
deniega el amparo.)
128
Exigencia de motivación reforzada de las reso-
luciones denegatorias de permisos de salida.
(STC 109/2000, de 5 de mayo, 3 y 4. El TC de-
niega el amparo.)
Concesión: cuestión de legalidad ordinaria.
"Todo lo relacionado con los permisos de salida
es una cuestión situada esencialmente en el terre-
no de la aplicación de la legalidad ordinaria, de
forma que la concesión de los permisos no es au-
tomática, una vez constatados los requisitos obje-
tivos previstos en la Ley. No basta entonces con
que éstos concurran, sino que, además, no han de
darse otras circunstancias que aconsejen su dene-
gación, a la vista de la perturbación que puedan
ocasionar en relación con los fines antes expresa-
dos y cuya apreciación corresponde a las autori-
dades penitenciarias y, en último término, a los
órganos judiciales encargados de la fiscalización
de estas decisiones."
(STC 137/2000, de 29 de mayo, 3. El TC deniega
el amparo).
LEY 4/1985, DE 21 DE MARZO, DE
EXTRADICIÓN PASIVA
ARTÍCULOS 1.2 Y 6
(RECIPROCIDAD)
El control de la garantía de reciprocidad corres-
ponde al Gobierno una vez concluida la fase judi-
cial del procedimiento de extradición.
(STC 87/2000, de 27 de marzo, 7. El TC desesti-
ma el amparo.)
ARTÍCULO 3.1
(NO ENTREGA DE NACIONALES)
Carácter supletorio de Ja ley española de extra-
dición frente a los Tratados internacionales.
"La cuestión analizada, la conformidad a la
Constitución de la extradición de nacionales des-
de la perspectiva del derecho a la tutela judicial
efectiva, no podría ser resuelta siempre en idénti-
co sentido, pues dependerá, al menos, de la exis-
tencia o no de Tratado y de las previsiones del
mismo respecto de la cuestión.
Así, sería posible sostener que, en ausencia de
Tratado, la prohibición de extraditar nacionales
contenida en la Ley de Extradición Pasiva co-
braría su fuerza vinculante y, en consecuencia, su
relevancia constitucional en el marco del derecho
a la tutela judicial efectiva dado el taxativo tenor
literal de su art. 3.1, pues difícilmente podría con-
siderarse razonable o no arbitraria una resolución
Jurisprudencia
que a pesar del mismo acceda a la extradición de
un nacional. (. .. ) Por el contrario, ante solicitudes
de extradición cubiertas normativamente por el
Convenio Europeo de Extradición, que faculta a
los Estados para la entrega de los nacionales, no
puede entenderse, en principio, que sea arbitraria
la entrega en el caso concreto, pues, de un lado,
como acabamos de afirmar, la existencia del Tra-
tado constituye al menos un indicio de la mínima
homogeneidad constitucional y jurídico-penal ne-
cesaria a efectos de despejar los posibles recelos
de desigualdad que el enjuiciamiento bajo las le-
yes de otro Estado puede suscitar. Y, de otro, no
se puede olvidar que la extradición de nacionales
en el ámbito de los países firmantes del Convenio
de Roma, e Italia lo es, no puede suscitar sospe-
chas genéricas de infracción de los deberes estata-
les de garantía y protección de los derechos cons-
titucionales de sus ciudadanos, dado que se trata
de países que han adquirido un compromiso es-
pecífico de respeto de los derechos humanos y que
se han sometido voluntariamente a la jurisdicción
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ga-
rante en última instancia de los derechos funda-
mentales de todos con independencia de las dife-
rentes culturas jurídicas de los países firmantes de
dicho Convenio."
(STC 87/2000, de 27 de marzo, S. El TC desesti-
ma el amparo. STC 102/2000, de 10 de abril, 8. El
TC deniega el amparo).
LEY ORGÁNICA 7/1985, DE 1 DE JULIO,
DE DERECHOS Y DEBERES DE LOS
EXTRANJEROS EN ESPAl'lA
ARTICULO 21.2
(SALIDAS DEL TERRITORIO ESPAÑOL)
La resolución judicial necesaria para que la Ad-
ministración pueda llevar a efecto la expulsión de
Constitucional
•
un extranjero "encartado" no puede ser calificada
como una sanción sustitutiva de la sanción penal
ni como una pena.
(STC 24/2000, de 31 de enero, 3. El TC deniega
el amparo.)
LEY 10-1-1996, Nº 111996
DE ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA
ARTÍCULO 7.1
"Cierto es que, como se desprende de las actua-
ciones, el Juzgado partía del entendimiento de que
los mismos Letrado y Procuradora de oficio que
habían actuado en el procedimiento por quebran-
tamiento de condena núm. 78611994, determinante
de la competencia del Juzgado, debían ser los que
mantuvieran su asesoramiento técnico y represen-
tación en el expediente de acumulación de conde-
nas; de ahí que no se procediera a requerir al pena-
do para que efectuase nueva designación o, en caso
contrario, proceder al nombramiento de oficio. Sin
embargo, este criterio resulta difícilmente compati-
ble con lo dispuesto en el art. 7.1 de la Ley 1/1996,
de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, a
cuyo tenor «la asistencia jurídica gratuita en el
transcurso de una misma instancia se extiende a to-
dos sus trámites e incidencias, incluida la ejecu-
ción, pero no podrá aplicarse a un proceso distin-
to}>. Como señala el Ministerio Fiscal, a tenor de
dicho precepto no resulta razonable entender que
la Procuradora y el Abogado de oficio que repre-
sentaron y defendieron al recurrente en el proceso
por quebrantamiento de condenas, puedan seguir
representándole y defendiéndole en un proceso
completamente distinto, como es el expediente de
acumulación de condenas, sin un nombramiento
específico para este procedimiento."
(STC 13/2000, de 17 de enero, 3. El TC otorga
el amparo.) •
129
 Jurisprudencia Constitucional
11 Enero-junio 2001
.__~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
Luis Arroyo Zapatero
Cristina Rodríguez Yagüe
SUMARIO
l. Constitución Española.
11. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
RELACIÓN DE SENTENCIAS RESEiilADAS
STC 278/2000, de 27 de noviembre, Sala 2.ª
(B.O.E. 4 de enero). Ponente: Viver Pi-Sunyer.
STC 28012000, de 27 de noviembre, Sala 2.ª
(B.O.E. 4 de enero). Ponente: De Mendizábal
Allende.
STC 28712000, de 27 de noviembre, Sala l.ª
(B.O.E. 4 de enero). Ponente: García Manzano.
STC 28812000, de 27 de noviembre, Sala 2.ª
(B.O.E. 4 de enero). Ponente: De Mendizábal
Allende.
STC 294/2000, de 11 de diciembre, Sala 2.ª (B.O.E.
16 de enero). Ponente: Jiménez Sánchez.
STC 297/2000, de 11 de diciembre, Sala 2.ª (B.O.E.
16 de enero). Ponente: Vives Antón.
STC 29912000, de 11 de diciembre, Sala 2.ª (B.O.E.
16 de enero). Ponente: Conde Martín de Hijas.
STC 30212000, de 11 de diciembre, Sala l.ª (B.O.E.
16 de enero). Ponente: Casas Baamonde.
STC 304/2000, de 11 de diciembre, Sala 2.ª (B.O.E.
16 de enero). Ponente: Vives Antón.
STC 30512000, de 11 de diciembre, Sala l.ª (B.O.E.
16 de enero). Ponente: García Manzano.
STC 310/2000, de 18 de diciembre, Sala l.ª (B.O.E.
16 de enero). Ponente: Cachón Villar.
STC 2/2001, de 15 de enero, Sala 2.ª (B.O.E. 16 de
febrero). Ponente: Jiménez Sánchez.
STC 5/2001, de 15 de enero, Sala l.ª (B.O.E. 16 de
febrero). Ponente: Jiménez de Parga.
STC 8/2001, de 15 de enero, Sala l.ª (B.O.E. 16 de
febrero). Ponente: Jiménez de Parga y Cabrera.
STC 11/2001, de 29 de enero, Sala l.ª (B.O.E. 1 de
marzo). Ponente: Cruz Villalón.
'
1
...
Catedrático de Derecho Penal y Rector
de la Universidad de Castilla-La Mancha
Prof1. Ayudante de Derecho Penal
de la Universidad de Castilla-La Mancha
STC 12/2001, de 29 de enero, Sala 2.ª (B.0.E de 1
de marzo). Ponente: De Mendizábal Allende.
STC 14/2001, de 29 de enero, Sala 2.ª (B.O.E. 1 de
marzo). Ponente: González Campos.
STC 15/2001, de 29 de enero, Sala 2.ª (B.O.E. de 1
de marzo). Ponente: Jiménez Sánchez.
STC 16/2001, de 29 de enero, Sala 2.ª (B.O.E. 1 de
marzo). Ponente: Jiménez Sánchez.
STC 17/2001, de 29 de enero, Sala 2.ª (B.O.E. 1 de
marzo). Ponente: Jiménez Sánchez.
STC 22/2001, de 29 de enero, Sala 2.ª (B.O.E. 1 de
marzo). Ponente: Viver Pi-Sunyer.
STC 27/2001, de 29 de enero, Sala l.ª (B.O.E. 1 de
marzo). Ponente: Cruz Villalón.
STC 28/2001, de 29 de enero, Sala 2.ª (B.O.E. 1 de
marzo). Ponente: González Campos.
STC 29/2001, de 29 de enero, Sala 2.ª (B.O.E. 1 de
marzo). Ponente: García Manzano.
STC 31/2001, de 12 de febrero, Sala 2.ª (B.O.E. 16
de marzo). Ponente: González Campos.
STC 37/2001, de 12 de febrero, Sala 2.ª (B.O.E. 16
de marzo). Ponente: Viver Pi-Sunyer.
STC 48/2001, de 26 de febrero, Sala l.ª (B.O.E. 30
de marzo). Ponente: Casas Baamonde.
STC 52/2001, de 26 de febrero, Sala l.ª (B.O.E. 30
de marzo). Ponente: García Manzano.
STC 53/2001, de 26 de febrero, Sala l.ª (B.O.E. 30
de marzo). Ponente: Jiménez de Parga y
Cabrera.
STC 60/2001, de 26 de febrero, Sala l.ª (B.O.E. 30
de marzo). Ponente: García Manzano.
STC 61/2001, de 26 de febrero, Sala 2.ª (B.O.E. 30
de marzo). Ponente: Viver Pi-Sunyer.
STC 63/2001, de 17 de marzo, Pleno (B.O.E. 6 de
abril). Ponente: Cruz Villalón.
STC 64/2001, de 17 de marzo, Pleno (B. O.E. 6 de
abril). Ponente: González Campos.
STC 65/2001, de 17 de marzo, Pleno (B. O.E. 6 de
abril). Ponente: Casas Baamonde.
161
 Revista Penal
Enero-junio 2001
•••
STC 66/2001, de 17 de marzo, Pleno (B.O.E. 6 de
abril). Ponente: Viver Pi-Sunyer.
STC 67/2001, de 17 de marzo, Pleno (B.O.E. 6 de
abril). Ponente: Cachón Villar.
STC 68/2001, de 17 de marzo, Pleno (B.O.E. 6 de
abril). Ponente: Vives Antón.
STC 69/2001, de 17 de marzo, Pleno (B.O.E. 6 de
abril). Ponente: Jiménez Sánchez.
STC 70/2001, de 17 de marzo, Pleno (B.O.E. 6 de
abril). Ponente: García Manzano.
STC 72/2001, de 26 de marzo, Sala 2.ª (B.O.E. 1 de
mayo). Ponente: González Campos.
STC 82/2001, de 26 de marzo, Sala l.ª (B.O.E. 1 de
mayo). Ponente: Cachón Villar.
STC 86/2001, de 26 de marzo, Sala l.ª (B.O.E. 1 de
mayo). Ponente: Garrido Falla.
STC 87/2001, de 2 de abril, Sala l.ª (B.O.E. 1 de
mayo). Ponente: Casas Baamonde.
STC 94/2001, de 2 de abril, Sala 2.ª (B.O.E. 1 de
mayo). Ponente: Conde Martín de Hijas.
STC 10112001, de 23 de abril, Sala 2.ª (B.O.E. 29
de mayo). Ponente: Casas Baamonde.
STC 102/2001, de 23 de abril, Sala l.ª (B.O.E. 29
de mayo). Ponente: García Manzano.
STC 106/2001, de 23 de abril, Sala 2.ª (B.O.E. 29
de mayo). Ponente: Conde Martín de Hijas.
STC 108/2001, de 23 de abril, Sala 2.ª (B.O.E. 29
de mayo). Ponente: Viver Pi-Sunyer.
STC 115/2001, de 10 de mayo, Pleno (B.O.E. 8 de
junio). Ponente: García Manzano.
STC 118/2001, de 21 de mayo, Sala l.ª (B.O.E. 8 de
junio). Ponente: Cruz Villalón.
PRECEPTOS LEGALES INTERPRETADOS EN LAS SENTEN-
CIAS RESE&ADAS
CE: Arts. 14, 17.1 y 2, 18. 1 y 2, 20.1, 24.1 y 2,
25.1 y 2, 71.3 y 125.
LOTC: Arts. 44.1, 44.2 y 49.1.
l. CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
ARTÍCULO 14
(PRINCIPIO DE IGUALDAD)
Doctrina constitucional sobre la necesidad de
un término válido de comparación. Inexistencia
de término válido entre la situación regimenta] de
un interno en un departamento especial y los suje-
tos sometidos al régimen ordinario.
«Hemos venido exigiendo desde nuestra doctrina
más temprana el ofrecimiento de un término válido
162
de comparac1on constituido por la igualdad de
supuestos y el cambio de criterio inmotivado o con
motivación irrazonable o arbitraria. Esta similitud o
igualdad de supuestos ha de perfilarse a través de la
semejanza de los hechos básicos y la normativa apli-
cable en cada uno de los supuestos cuyo contraste se
pretende, lo que implica acreditar la desigualdad de
trato en situaciones sustancialmente iguales».
(STC 27/2001, de 29 de enero, F.J. 6. El TC
deniega el amparo).
Igualdad en la aplicación de la ley. Contenido.
«La violación del art. 14 CE en esta vertiente del
derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley se
produce cuando el mismo órgano judicial, existien-
do una identidad sustancial del supuesto de hecho
enjuiciado, se aparta por un mero voluntarismo
selectivo del criterio jurisprudencia! mantenido en
casos anteriores y sin que medie una fundamenta-
ción suficiente y razonable que justifique la nueva
postura en la interpretación y aplicación de la mis-
ma legalidad. En definitiva, lo que proscribe es el
cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual exige del recu-
rrente la aportación del término válido de compara-
ción que, en este caso, estaría constituido por la
acreditación de las resoluciones judiciales del mis-
mo órgano judicial que, en supuestos esenciales
iguales, hubieran decidido de modo contrario al
empleado para dictar la resolución que ahora se
impugna».
(STC 37/2001, de 12 de febrero, F.J. 3. El TC
deniega el amparo. También SSTC 69/2001, de 17
de marzo, F.J. 34 y 82/2001, de 26 de marzo, F.J.
5. En ambas, el TC deniega el amparo).
Imposibilidad del ejercicio de la acusación par-
ticular en la jurisdicción militar cuando el ofendi-
do o inculpado del delito sean militares y exista
entre ellos relación jerárquica de subordinación.
«El mencionado principio de la disciplina militar
no debe extravasar su propio ámbito para proyec-
tarse en el seno del proceso, en cuanto éste es ins-
trumento de enjuiciamiento y satisfacción de pre-
tensiones, y ello aunque tal proceso, como el
sustanciado por la jurisdicción militar en averigua-
ción y castigo de los delitos y faltas militares, ofrez-
ca algunas peculiaridades, que deberán, en todo
caso, atenerse a la exigencia del artículo 117 .5 CE,
de estar reguladas de acuerdo con los principios de
la Constitución ( ... ). No se alcanza a comprender la
razón de que dicho principio de jerarquía y discipli-
na militar sea puesto en entredicho por la circuns-
tancia de que se reconozca la condición de parte
procesal, en un procedimiento penal militar, a
quien como el recurrente pretende ejercer la acción
penal como ofendido frente a otro militar, de supe-
 Jurisprudencia
rior empleo, y a quien se imputa responsabilidad
por la lesión de bienes y derechos de la víctima a
consecuencia de la presunta comisión del hecho
delictivo objeto de denuncia y consecuente averi-
guación, pero con el que media una relación de
subordinación jerárquica (. .. ). Ha de concluirse que
no existe justificación razonable y objetiva que legi-
time constitucionalmente la exclusión, en el supues-
to enunciado, del ejercicio de la acusación particu-
lar por el ofendido o víctima del delito que, como el
demandante de amparo, pretende mostrarse parte
del procedimiento penal militar iniciado en virtud
de su denuncia, y siendo ello así, tal exclusión o
prohibición vulnera el principio de igualdad en la
ley garantizado por el art. 14 CE».
(STC 115/2001, de 10 de mayo, F.J. 9 y 10. El TC
otorga el amparo y plantea ante el Pleno del Tribu-
nal una cuestión de inconstitucionalidad respecto a
los artículos 108.2 de la L.O. 4/1987, de la Compe-
tencia y Organización de la Jurisdicción Militar y
127.1 de la L.O. 2/1989, de 13 de abril, Procesal Mili-
tar. En votos particulares, el primero formulado por
el Magistrado Jiménez de Parga y Cabrera, al que se
adhieren los Magistrados De Mendizábal Allende y
Garrido Falla, y el segundo formulado por el Magis-
trado Martín de Hijas se solicita la denegación de
amparo fundamentando que no recogiendo el art.
24 CE un derecho fundamental al ejercicio de la
acusación particular, cabe la limitación de éste en
aras a garantizar un interés más relevante como es
el mantenimiento de la disciplina militar).
¡ (STC 304/2000, de 11 de diciembre, F.J. 4. El TC
ARTÍCULO 17.2
l' (PRISIÓN PROVISIONAL)
Limitación temporal de la detención preventiva:
plazo relativo y plazo absoluto. Vulneraciones del
art. 17.2 CE.
«En cuanto límites temporales de la detención
preventiva operan dos plazos, uno relativo y otro
máximo absoluto. El primero consiste en el tiempo
estrictamente necesario para la realización de las
averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los
hechos que, como es lógico, puede tener una deter-
minación temporal variable en atención a las cir-
cunstancias del caso. Para la fijación de tal plazo
habrán de tenerse en cuenta estas circunstancias y,
en especial, el fin perseguido por la medida de pri-
vación de libertad, la actividad de las Autoridades
implicadas y el comportamiento del afectado por la
medida. Durante el período de detención preventi-
va, y en atención. a lo dispuesto en el artículo 17 .3
CE, debe llevarse a cabo necesariamente la infor-
mación de derechos al detenido y cabe la posibili-
dad de que se le tome declaración, si es que no ejer-
cita su derecho a no prestarla. Sin embargo, el plazo
Constitucional
•••
maxnno absoluto presenta una plena concreción
temporal y está fijado en las 72 horas computadas
desde el inicio de la detención, que no tiene por qué
coincidir necesariamente con el momento en el que
el afectado se encuentra en dependencias policiales.
En la hipótesis más normal de que no coincidan
ambos plazos, absoluto y relativo, tendrá preferen-
cia aquel que resulte más beneficioso para el dete-
nido. El plazo relativo se superpone, sin reempla-
zarlo, al plazo máximo absoluto. En atención a tales
plazos, la vulneración del artículo 17.2 CE se puede
producir no sólo por rebasar el plazo máximo abso-
luto, es decir, cuando el detenido sigue bajo el con-
trol de la Autoridad gubernativa o sus Agentes una
vez cumplidas las 72 horas de privación de libertad,
sino también cuando, no habiendo transcurrido ese
plazo máximo absoluto, se traspasa el relativo, al no
ser la detención ya necesaria por haberse realizado
las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de
los hechos y, sin embargo, no se procede a la libera-
ción del detenido ni se le pone a disposición de la
Autoridad judicial».
(STC 288/2000, de 27 de noviembre, F.J. 3. El
TC otorga el amparo. También sobre la doctrina
constitucional en cuanto a los plazos legales máxi-
mos de la prisión provisional STC 305/2000, de 11
de diciembre, F.J. 4. El TC declara la desaparición
sobrevenida del objeto del recurso de amparo).
Doctrina constitucional sobre el alcance, fines y
presupuestos de la prisión preventiva.
desestima el amparo. También STC 29/2001, de 29
de enero, F.J. 2; el TC otorga el amparo; STC
60/2001, de 26 de febrero, F.J. 3; el TC deniega el
amparo; STC 61/2001, F.J. 3; el TC concede el ampa-
ro y STC 94/2001, de 2 de abril, F.J. 6;_El TC conce-
de el amparo).
Falta de relevancia constitucional de la omisión
del trámite de audiencia en la prórroga de la pri-
sión provisional en tanto no haya determinado
una verdadera indefensión material y siempre que
haya sido subsanada posteriormente.
(STC 305/2000, de 11 de diciembre, F.J. 2. El TC
declara la desaparición sobrevenida del objeto del
recurso de amparo).
Vigencia de los principios de legalidad y excep-
cionalidad respecto a la prisión preventiva.
(STC 305/2000, de 11 de diciembre, F.J. 3,
siguiendo la doctrina establecida por la STC
147/2000, de 29 de mayo. El TC declara la desapari-
ción sobrevenida del objeto del recurso de amparo).
Vulneración del derecho a la libertad cuando
del cómputo máximo de la prisión provisional se
163
 Revista Penal
Enero-junio 2001
•••
excluye el período de tiempo en que de manera
simultánea el recurrente cumple una pena privati-
va de libertad.
(STC 305/2000, de 11 de diciembre, F.J. 8,
siguiendo la doctrina sentada por las SSTC
71/2000 y 72/2000, de 13 de marzo. El TC declara
la desaparición sobrevenida del objeto del recurso
de amparo en cuanto el propio órgano jurisdiccio-
nal deja sin efecto la suspensión del plazo de pri-
sión provisional sobrevenidamente en aplicación
de la STC 7112000).
Deber de motivación reforzado de las resolucio-
nes judiciales relativas a la libertad personal.
«Si la falta de motivación de tales resoluciones
infringe ya, por esta sola causa, el derecho fun-
damental afectado, cuando se trata del derecho
de libertad, es necesario forzar el canon de moti-
vación, de manera que los órganos jurisdicciona-
les deben respetar en el razonamiento el conteni-
do constitucionalmente garantizado por ese
derecho».
(STC 28/2001, de 29 de enero, F.J. 3. El TC esti-
ma el amparo. También STC 60/2001, de 26 de
febrero, F.J. 2. El TC deniega el amparo).
Cumplimiento de los plazos legales de duración
máxima de la prisión provisional.
«La lesión en que consiste la ignorancia del pla-
zo no se subsana por el intempestivo acuerdo de
prórroga adoptado una vez superado éste».
(STC 28/2001, de 29 de enero, F.J. 5. El TC esti-
ma el amparo).
Exigencia de motivación suficiente y razonable
de la prisión provisional.
«La legitimidad constitucional de la prisión provi-
sional, como medida de aplicación excepcional, sub-
sidiaria, provisional y proporcionada, a la consecu-
ción de los fines que la justifican requiere que las
decisiones relativas a su adopción y mantenimiento
se expresen en una resolución judicial que contenga
una motivación suficiente y razonable. Para ello, tal
resolución ha de reflejar no solamente la concurren-
cia de motivos bastantes para creer responsable del
delito a la persona afectada, sino la concurrencia de
alguno de sus fines justificativos, de modo que la
ponderación de las circunstancias concretas del caso
ha de reflejarse en la decisión del órgano judicial y,
además, no ha de ser arbitraria, es decir, debe ser
acorde con las reglas del razonamiento lógico y, muy
especialmente, con los fines que justifican la institu-
ción de la prisión provisional, porque sólo así exis-
tirá una verdadera ponderación de los intereses en
juego: la libertad de una persona cuya inocencia se
presume, por un lado; la realización de la justicia
penal y la evitación de hechos delictivos, por otro».
164
(STC 2912001, de 29 de enero, F.J. 3. El TC otor-
ga el amparo).
Control por parte del TC de la razonabilidad de
la adopción o mantenimiento de la prisión provi-
sional.
(STC 29/2001, de 29 de enero. F.J. 3. El TC otor-
ga el amparo. Igualmente SSTC 61/2001, de 26 de
febrero, F.J. 3 y 94/2001, de 2 de abril, F.J. 6. En
ambas, el TC otorga el amparo).
Presupuestos que motivan la prórroga de la pri-
sión provisional.
«Este Tribunal afirmó [STC 47/2000, de 17 de
febrero] que si en un primer momento cabría
admitir que para preservar los fines constitucio-
nalmente legítimos de la prisión provisional, su
adopción inicial se lleve a cabo atendiendo sola-
mente al tipo de delito y a la gravedad de la pena,
el transcurso del tiempo modifica estas circuns-
tancias y por ello, en la decisión de mantenimien-
to de la medida, deben ponderarse inexcusable-
mente los datos personales del preso preventivo
así como los del caso concreto».
(STC 60/2001, de 26 de febrero, F.J. 4. El TC
deniega el amparo. También STC 61/2001, de 26
de febrero, F.J. 3. El TC otorga el amparo).
Necesidad de determinación de los motivos por
los que se deniega una solicitud de libertad provi-
sional.
«El paso del tiempo puede modificar las circuns-
tancias objetivas que pudieron justificar que en un
primer momento se acordara la prisión provisional
y además obliga a ponderar los datos personales y
los del caso concreto conocidos en momentos pos-
teriores. Por esta razón, la solicitud de libertad pro-
visional no puede denegarse alegando simplemente
que subsisten los motivos que determinaron que se
acordara esta medida cautelar, ya que dicha moti-
vación no expresa si en el momento en que se soli-
cita nuevamente la libertad provisional, la prisión
provisional acordada sigue cumpliendo los fines
constitucionales que la legitiman».
(STC 61/2001, de 26 de febrero, F.J. 4. El TC
otorga el amparo).
ARTÍCULO 17.4
(HABEAS CORPUS)
Distinción entre el juicio de admisibilidad y el
.1
juicio de fondo sobre la ilicitud de la detención. ;¡
Inadmisión por el Juzgado Togado militar de la
solicitud de habeas corpus formulada por un
guardia civil ante la imposición de una sanción
privativa de libertad por la comisión de una falta
 ,., J u r i s p r u d e n e i a
f'~-
~,'
disciplinaria grave debido a la apariencia de lega-
lidad de la sanción impuesta.
«Como afirmamos en nuestra reciente STC
263/2000, aun cuando la L.O. 6/1984 permita reali-
zar un juicio de admisibilidad previo sobre la con-
currencia de los requisitos para su tramitación, e
incluso denegar la incoación del procedimiento,
previo dictamen del Ministerio Fiscal, la legitimidad
de tal inadmisión a trámite debe reducirse a los
supuestos en que se incumplan los requisitos for-
males -tanto los presupuestos procesales, como los
elementos formales- de la solicitud a los que se
refiere el art. 4 LOHC ( ... ).Sin embargo, al haberse
adoptado esa decisión inadmisoria, no obstante
hallarse el recurrente cumpliendo el arresto o san-
ción privativa de libertad, y ponerse en discusión
precisamente el fundamento legal de la misma, real-
mente se anticipó la respuesta sobre el fondo en el
trámite mismo de admisión, sin dar ocasión alguna
al recurrente de comparecer y de formular alegacio-
nes y proponer, en su caso, los medios de prueba
pertinentes al efecto de sostener su posición. En con-
secuencia, y en esa misma medida, el órgano juris-
diccional militar no ejerció de manera eficaz el con-
trol garantizador de la privación de libertad,
desconociendo así la naturaleza y función constitu-
cional asignada al procedimiento de "habeas cor-
pus". Tanto más cuanto que, con arreglo a lo dis-
puesto en el art. 54.1 de la LO 11/1991, de 17 de junio
[del régimen disciplinario de la Guardia Civil] trata-
ba de una sanción inmediatamente ejecutiva, no
estando prevista vía de recurso alguna (art. 6 LOHC)
contra la resolución que acuerda la inadmisión a trá-
mite del procedimiento de "habeas corpus".
(STC 287/2000, de 27 de noviembre, F.J. 5)
El TC otorga el amparo. Existe un voto particular
formulado por Jiménez de Parga al que se adhiere
Garrido Falla en el que se afirma que «Si se acepta-
se la tesis expuesta en el F. 4 que es la contenida en
otras Sentencias recientes), o sea: que la decisión de
denegar la solicitud de "habeas corpus" debe redu-
cirse a los supuestos en que se incumplan los requi-
sitos formales a que se refiere el art. 4 LOHC, cen-
tenares de resoluciones de este Tribunal
Constitucional (providencias y Autos de inadmisión
de recursos de amparo) tendrían que ser considera-
das en adelante. A todos, o a la mayor parte de los
quejosos en amparo habría que contestarles con un
"juicio de fondo" sin que bastase el "juicio de admi-
sibilidad". En esta misma línea, me parece que la
tesis de la mayoría olvida que el propio art. 4 LOHC
contempla como uno de los presupuestos de admi-
sibilidad de la demanda de "habeas corpus" la cita
del "motivo concreto por el que se solicita". Si ese
motivo no es mencionado o si, en caso contrario,
resulta manifiestamente infundado, la demanda
e o n s t i t u e i o n a 1
•••
pue~e y de_be s~r inad~i~ida, según el art. 6 LOHC,
previa aud1enc1a del Mm1sterio Fiscal. No entender-
lo así es tan_to _co~o c~mvertir al Juez que conoce de
esta ?arantla mst1tuc1~~al e1_1 un Juez que revise la
legalidad de la sanc1011 disciplinaria con grave
hipertrofia del ~mbito ~atu~·al del "habeas corpus"
(... ).El Juez del habeas esta para preservar el dere-
cho fundamental a la libertad en el seno de actua-
ciones de los poderes públicos que, prima facie, se
desenvuelven o con quebrantamiento de derechos
fundamentales y/o, sencillamente, de espaldas a la
Ley y a la Constitución; sin embargo, el Juez del
"habeas" no está para conocer y resolver en el terre-
no de lo discutible, de lo jurídicamente dudoso,
cuando la Autoridad sancionante ha actuado en el
seno de un procedimiento y en el cumplimiento de
lo que la Ley dispone de modo expreso, terminante
y, además, no negado por el recurrente. En estos
casos, como el presente, soy de la opinión de que el
a~. 6 L?HC, pues~o_e? relación con el art. 4 c), per-
mite e impone el JUICIO de admisibilidad, que es el
que emitió, con fundamentación suficiente, el Juez
Togado Militar» F.4.
(También sobre la necesidad de un juicio de
fondo ante las solicitudes de habeas corpus: STC
288/2000, de 27 de noviemb1·e, F.J. 6. El TC otor-
ga el amparo).
ARTÍCULO 18.1
(DERECHO AL HONOR)
Doctrina constitucional sobre el concepto y los
límites del derecho al honor.
«El honor es un concepto jurídico indeterminado
cuya delimitación depende de las normas, valores e
ideas sociales vigentes en cada momento. De ahí que
los órganos judiciales dispongan de un cierto mar-
gen de apreciación a la hora de concretar en cada
caso qué deba tenerse por lesivo del derecho funda-
mental al honor. El artículo 18. l CE otorga rango de
derecho fundamental, igual al del derecho a expre-
sarse libremente, al de no ser escarnecido o humilla-
do ante sí mismo o ante los demás. Como tantas
veces ha dicho este Tribunal, el art. 20.1 a) CE no
tutela un pretendido derecho al insulto, pues la
"reputación ajena", en expresión del art. 10.2 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos, constitu-
ye un límite del derecho a expresarse libremente y de
la libertad de informar. Esto sentado, ha de advertir-
se que también ese derecho fundamental al honor
viene limitado por los derechos fundamentales a opi-
nar e informar libremente, al ser todos de igual ran-
go constitucional y, por lo tanto, de obligada coexis-
tencia. Por lo que, según las circunstancias del caso,
cabe la posibilidad de que la reputación tenga que
soportar restricciones, viéndose cuestionada cuando
165
 Revista Penal
Enero-junio 2001
•••
la relevancia pública de aquello sobre lo que se infor-
ma o se opina así lo requiera».
(STC 297/2000, del 1 de diciembre, F.J. 7. El TC
otorga el amparo).
ARTÍCULO 18.2
(DERECHO FUNDAMENTAL A LA INVIO-
LABILIDAD DE DOMICILIO)
Contenido del mandamiento judicial autorizan-
do la entrada y registro en un domicilio en un pro-
cedimiento penal.
«Los requisitos esenciales: esa motivación, para
ser suficiente, debe aportar los elementos que per-
mitan posteriormente realizar el juicio de proporcio-
nalidad entre la limitación que se impone al derecho
fundamental restringido y su límite, argumentando
la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido
equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho
fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá
del mismo. El órgano judicial deberá precisar con
detalle las circunstancias espaciales (ubicación del
domicilio) y temporales (momento y plazo) de entra-
da y registro, y de ser posible también las personales
(titular u ocupantes del domicilio en cuestión). A
esta primera información, indispensable para con-
cretar el objeto de la orden de entrada y registro
domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de
la decisión judicial en sentido propio y sustancial,
con la indicación de las razones por las que se acuer-
da semejante medida y el juicio sobre la gravedad de
los hechos supuestamente investigados, e igualmen-
te ha de tenerse en cuenta si se está ante una dili-
gencia de investigación encuadrada en una instruc-
ción judicial iniciada con antelación, o ante una
mera actividad policial que pudiera ser origen, justa-
mente, de la instrucción penal. No es necesario
cimentar la resolución judicial en un indicio racional
de comisión de un delito, bastando una notitia cri-
minis alentada por la sospecha fundada en circuns-
tancias objetivas de que se pudo haber cometido, o
se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos
en cuestión: se trata de la idoneidad de la medida
respecto al fin perseguido».
(STC 14/2001, de 29 de enero, F.J. 8. El TC
desestima el amparo).
ARTÍCULO 18.3
(DERECHO FUNDAMENTAL AL SECRETO
DE LAS COMUNICACIONES)
Criterios de análisis de la proporcionalidad de la
medida de intervención de las comunicaciones.
«Uno de los presupuestos que habilitan legal y
constitucionalmente la adopción de la decisión judi-
166
cial de intervención de las comunicaciones es la
existencia de una investigación en curso por un
hecho constitutivo de infracción punible grave, en
atención al bien jurídico protegido y a la relevancia
social del mismo, a lo que hay que añadir que la
comprobación de la proporcionalidad de la medida,
desde la perspectiva que ahora nos ocupa, ha de
construirse analizando las circunstancias concu-
rrentes en el momento de su adopción (... ). Pero es
que además, como señalan el Abogado del Estado y
el Ministerio Fiscal, la gravedad de la infracción
punible no puede estar determinada únicamente
por la calificación de la pena legalmente prevista,
aunque indudablemente es un factor que debe de
ser considerado, sino que también deben tenerse en
cuenta otros factores, como los bienes jurídicos pro-
tegidos y la relevancia social de aquélla. En este sen-
tido no cabe sostener que, cuando el contrabando
de tabaco se realiza a gran escala a través de una
organización, lo que constituía objeto de la investi-
gación policial en este caso, merece un reproche
social muy escaso, dada la incidencia de tal activi-
dad, no sólo sobre los intereses recaudatorios de la
Hacienda Pública sino también sobre la finalidad
extrafiscal inherente a la imposición específica
sobre consumos, justificada en el caso del tabaco
por los costes sociales, sanitarios en concreto, que
genera por tratarse de un producto perjudicial para
la salud».
(STC 29912000, de 11 de diciembre, F.J. 2. El TC
otorga el amparo. Igualmente, en remisión a lo
recogido en la STC 299/2000, la STC 17/2001, de
29 de enero, F.J. 2. El TC otorga el amparo. Igual-
mente, STC 14/2001, de 29 de enero, F.J. 3. El TC
desestima el amparo).
Garantías de la intervención judicial. Doctrina
constitucional.
«Tenemos dicho que la resolución judicial en la
que se acuerde la medida de intervención telefónica
o su prórroga debe expresar o exteriorizar las razo-
nes fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de
la intervención. Se deben exteriorizar en la resolu-
ción judicial, entre otras circunstancias, los datos o
hechos objetivos que puedan considerarse indicios
de la existencia del delito y la conexión de la perso-
na o personas investigadas con el mismo, indicios
que son algo más que simples sospechas; pero tam-
bién algo menos que los indicios racionales que se
exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas
fundadas en alguna clase de dato objetivo».
(STC 299/2000, de 11 de diciembre, F.J. 4. El TC
otorga el amparo. En los mismos términos, remi-
tiéndose a la STC 299/2000, la STC 17/2001, de 29
de enero, F.J. 2. El TC otorga el amparo. También
sobre el deber de motivación, la STC 14/2001, de
29 de enero, F.J. 5. El TC desestima el amparo).
1
lf.,. Jurisprudencia
Control a posteriori por el Juez del resultado de
Ja intervención de las comunicaciones.
«No constituyen una vulneración del derecho al
secreto de las comunicaciones las irregularidades
cometidas en el control judicial a posteriori del
resultado de la intervención telefónica, pues no tie-
nen lugar durante la ejecución del acto limitativo de
derechos, sino en la incorporación de su resultado a
las actuaciones sumariales. En definitiva, todo lo
que respecta a la entrega y selección de las cintas
grabadas, a la custodia de los originales y a la trans-
cripción de su contenido, no forma parte de las
garantías derivadas del art. 18.3 CE».
(STC 14/2001, de 29 de enero, F.J. 4. El TC
desestima el amparo).
Requisitos de los acuerdos o medidas de inter-
vención de las comunicaciones de sujetos reclui-
dos en un Centro penitenciario.
«Respecto al requisito de la doble notificación o
comunicación de la medida, este Tribunal Constitu-
cional tiene declarado que la notificación de su
adopción al interno en nada frustra la finalidad per-
seguida, ya que la intervención tiene fines única-
mente preventivos, no de investigación de posibles
actividades delictivas para lo que se ·requeriría la
! previa autorización judicial, a la vez de que supone
1 una garantía para el interno afectado. De otra parte,
1
l la necesidad legal de la comunicación de la medida
l adoptada a la autoridad judicial competente ha de
ser inmediata, con el objeto de que ésta ratifique,
1 anule o subsane la decisión administrativa( ... ). Por
todo ello resulta claro que, si la autoridad judicial
l competente se limitara a una mera recepción de la
1 comunicación del acto administrativo en el que se
acuerda intervenir las comunicaciones y adoptase
1 una actitud meramente pasiva ante la restriGción
por dicho acto del derecho fundamental del recluso,
no estaría dispensando la protección del derecho en
la forma exigida. En relación con el límite temporal
( ... )este Tribunal Constitucional ha venido exigien-
do que al adoptarse la medida de intervención de las
comunicaciones, se determine el período de su
vigencia temporal, aunque para ello no sea estricta-
mente necesario fijar una fecha concreta de finali-
zación, sino que ésta puede hacerse depender de la
desaparición de la condición o circunstancia con-
creta que justifica la intervención (... ). Por último
(. .. )el contenido de la motivación ha de extenderse,
primero, a la especificación de cuál de las finalida-
des legalmente previstas -seguridad, buen orden
del establecimiento e interés del tratamiento- es la
perseguida con la adopción de la medida y, segun-
do, a la explicitación de las circunstancias que per-
miten concluir que la intervención resulta adecuada
para alcanzar la finalidad perseguida. Respecto a
dicho requisito, este Tribunal tiene declarado que la
Constitucional
• ••
individualización de las circunstancias del caso e
ii:cluso?e la pers~na del interno, no significa ~ue
dichas circunstancias deban ser predicables única y
exclusivamente del interno afectado por la medida,
o que si se trata de características comunes que con-
curren en un grupo de personas no puedan aducir-
se como causa justificativa de la intervención».
(STC 106/2001, de 23 de abril, F.J. 6. El TC otor-
ga el amparo).
Necesariedad de la intervención de las comuni-
caciones de un recluso perteneciente a la banda
terrorista ETA.
«En supuestos como el presente, en los que es de
general conocimiento que la organización a la que
pertenece el demandante de amparo es especial-
mente peligrosa para la seguridad del centro peni-
tenciario, ya que en numerosas ocasiones ha aten-
tado contra la seguridad de las prisiones y la vida y
la libertad de sus funcionarios y trabajadores, se tra-
ta de conjurar con la medida de intervención la peli-
grosidad de una comunicación incontrolada, cuya
eficacia exige o puede exigir la intervención de las
comunicaciones en uno y otro sentido, tanto actúe
el interno como destinatario o emisor de la comu-
nicación, pues de lo contrario sería posible la trans-
misión de datos que pusieran en peligro la seguri-
dad del centro penitenciario».
(STC 106/2001, de 23 de abril, F.J. 7. El TC otor-
ga el amparo).
El fundamento del mantenimiento de la inter-
vención de las comunicaciones de un recluso
mientras persista su pertenencia y militancia acti-
va a la organización terrorista ETA respeta el
requisito de la existencia de un límite temporal de
la medida.
(STC 106/2001, de 23 de abril, F.J. 9. El TC otor-
ga el amparo).
ARTÍCULO 20.1 a)
(LIBERTAD DE EXPRESIÓN)
Control de ponderación del TC en caso de con-
flicto con otros derechos. Límites en la aplicación
de la ley penal.
«A este Tribunal le compete verificar si los órga-
nos judiciales han hecho una delimitación constitu-
cionalmente adecuada de los derechos fundamenta-
les en conflicto, lo que sólo puede llevarse a cabo
comprobando si las restricciones impuestas por los
órganos judiciales a cualquiera de los derechos fun-
damentales están constitucionalmente justificadas.
No se trata, por tanto, en esta sede, de hacer un jui-
cio sobre la aplicación del tipo penal a los hechos
tenidos por probados por la jurisdicción penal( ... ).
167
 Revista Penal
. Enero-junio 2001
•••
Se trata, por tanto, de examinar si la interpretación
de la norma penal hecha por los órganos judiciales
es compatible con el contenido constitucional de las
libertades de expresión e información y, por tanto,
si la condena penal impugnada constituye o no una
decisión constitucionalmente legítima, ya que los
tipos penales no pueden interpretarse y aplicarse de
forma contraria a los derechos fundamentales ( ... ).
La interpretación de los tipos penales en los que se
halla implicado el ejercicio de la libertad de expre-
sión impone la necesidad de que se deje un amplio
espacio al disfrute de las libertades de información
y expresión».
(STC 297/2000, de 11 de diciembre, F.J. 3 y 4. El
TC otorga el amparo).
Limitaciones específicas del derecho a la liber-
tad de expresión para los miembros de las Fuerzas
Armadas.
«En el ámbito castrense, la protección del deber
de respeto a la superioridad y la correlativa limi-
tación del derecho a la libertad de expresión
encuentra especial justificación en exigencias vin-
culadas a la organización y configuración de las
Fuerzas Armadas, y, por ello mismo, han de con-
siderarse constitucionalmente legítimas aquellas
restricciones del derecho que sean proporciona-
das y obedezcan a motivos necesarios de asegura-
miento de la disciplina y de la unidad de acción,
imprescindibles para el logro de los objetivos que
constitucionalmente se le han encomendado».
(STC 102/2001, de 23 de abril, F.J. 3. El TC otor-
ga el amparo).
Limitación de la libertad de expresión y derecho
a la defensa.
«Este entendimiento de la libertad de expresión,
como libertad especialmente reforzada por su
inmediata conexión a la efectividad de otro derecho
fundamental es perfectamente trasladable a los
supuestos de autodefensa en los que, como ahora
ocurre, es el propio ciudadano afectado quien, por
no ser preceptiva la asistencia letrada, asume por sí
mismo la defensa en el procedimiento de sus dere-
chos e intereses legítimos ( ... ). Sin duda alguna,
dicha circunstancia es determinante para ponderar
la vulneración de derechos denunciada en la
demanda de amparo, puesto que no pueden apli-
carse los mismos criterios para juzgar la conducta
y los límites de la libertad de expresión en el seno
de las Fuerzas Armadas cuando las expresiones que
se tratan de calificar como infracción disciplinaria
se producen en el marco del ejercicio de un derecho
a impugnar una resolución administrativa, que en
cuanto afecta también a otros derechos y valores
constitucionales, ha de ser un elemento trascen-
dente (. .. ). La sola lectura del texto por el que fue
168
sancionado el demandante de amparo permite des-
cartar la existencia de expresiones insultantes, veja-
torias o difamatorias, así corno la presencia de con-
sideraciones críticas referidas a la autoridad o a la
institución militar, incorporadas de forma gratuita
y carentes de toda conexión lógica con aquellos
argumentos que pueden considerarse pertinentes o
necesarios para articular procesalmente un alegato
de defensa contra el acto sancionador (... ). Final-
mente no se puede desconocer que el demandante
de amparo ejercía su propia defensa, no siendo
Letrado ni teniendo conocimientos jurídicos, por lo
que es perfectamente comprensible que la forma de
expresar sus alegaciones en descargo de la sanción
que le había sido impuesta, no siempre se ajustase
a las formalidades propias del lenguaje técnico-
jurídico».
(STC 102/2001, de 23 de abril, F.J. 4 y 5. El TC
otorga el amparo. En voto particular, el Magistra-
do Garrido Falla quien propone la desestimación
del recurso argumentando que las reglas de la dis-
ciplina militar no pueden desconocerse con el pre-
texto de que el recurso ordinario es un medio de
defensa procedimental y la defensa lo permite
todo; F.J. 2).
ARTÍCULO 20.1 d)
(LIBERTAD DE INFORMACIÓN)
Contenido. Concurrencia con el derecho a la
libertad de expresión.
«Ya hemos indicado en otras ocasiones que en
supuestos como el actual, en el que a la simple
narración de hechos le acompañan juicios de
valor y calificativos vertidos por el autor de aque-
lla narración al hilo de la misma, esto es, diversas
opiniones, se está ante un caso en el que se ejer-
cen tanto el derecho a comunicar libremente
información veraz por cualquier medio de difu-
sión [art. 20.1 d) CE], cuanto el derecho a expre-
sar libremente opiniones, ideas y pensamientos
[art. 20.l a) CE]. ( ... ).Cuando lo traído al conoci-
miento de este Tribunal es la narración de unos
hechos en relación con los cuales se formulan jui-
cios personales sobre las conductas de quienes los
protagonizan, los términos de nuestro examen
deben tener en cuenta de consuno la información
y las opiniones a las que aquélla sirve de soporte,
comprobando, en el contexto del reportaje
periodístico, que la primera es veraz, y las segun-
das no contienen expresiones vejatorias».
(STC 297/2000, de 11 de diciembre, F.J. 5. El TC
otorga el amparo).
Doctrina constitucional sobre los asuntos de
interés público y las personas con relevancia
 Jurisprudencia
l 1
pública en el ámbito de una información periodís-
tica.
(STC 297/2000, de 11 de diciembre, F.J. 6. El TC
otorga el amparo. También STC 2/2001, de 15 de
enero, F.J. 7. El TC otorga el amparo).
Doctrina constitucional sobre los límites a la
libertad de expresión -ausencia de expresiones
intrínsecamente vejatorias- y a la libertad de
información -veracidad-.
(STC 297/2000, de 11 de diciembre, F.J. 6. El TC
otorga el amparo).
Veracidad de la información: necesidad de valo-
ración en el contexto de expresiones que puedan
resultar injuriosas.
«Pues, aunque consideradas en abstracto, deter-
minadas expresiones puedan resultar injuriosas,
no es posible valorarlas separadamente si, en el
contexto concreto, resultan ser un nuevo correla-
to de la relación de hechos, de modo que no apor-
tan ningún contenido de iniura independiente del
que puedan contener los hechos mismos (. .. ). En
el presente caso, las expresiones utilizadas no son
sino interpretaciones de los hechos declarados
veraces, carentes de sustantividad que pudiera,
más allá de la imputación de hechos realizada,
vulnerar el derecho al honor; máxime cuando,
siendo el posible ofendido un personaje con rele-
vancia pública, se ha expuesto a críticas como la
que aquí recibe y respecto a la que dispone de
medios sobrados para replicar».
(STC 297/2000, de 11 de diciembre, F.J. 10. El
TC otorga el amparo).
Doctrina constitucional sobre el alcance del
derecho a comunicar libremente información
veraz por cualquier medio de comunicación.
«El Juez penal, antes de entrar a enjuiciar la
concurrencia en el caso concreto de los elementos
del tipo penal pertinente, en este caso el delito de
calumnias, debe efectuar el previo examen de si la
conducta sujeta al escrutinio penal constituye o
no un ejercicio de las libertades de expresión e
información del artículo 20.1 CE, ya que las liber-
tades del art. 20.1 a) y d) CE pueden operar como
causas excluyentes de la antijuridicidad de esa
conducta, so pena de conculcar el art. 20.1 CE de
no hacerlo así. En ese obligado análisis previo a la
aplicación del tipo penal el Juez penal debe valo-
rar desde luego, si en la conducta enjuiciada con-
cu~en aquellos elementos que la Constitución
exige en su art. 20.1 a) y d) para tenerla por un
ejercicio de libertades de expresión e información,
lo que le impone comprobar si de opiniones se tra-
ta la ausencia de expresiones manifiestamente
inJuriosas e innecesarias para lo que desea mani-
Constituc 1· o n a 1
•••
festar, y, de tratarse de información, que ésta sea
veraz».
(STC 2/2001, de 15 de enero, F.J. 3. El TC otor-
ga el amparn).
. La ..constatación
. l del animus iniurandi es cn·teno ·
1i:su11c1ente p~ira a aplicación de los delitos de inju-
nas y ca/~1m1w1s ante la colisión del derecho al honor
con las hbertades de expresión v de información
(STC 2/2001, de 15 de cncn~. F.J. 5. El TC o~or­
ga el amparo).
Doctrina constitucional sobre el requisito de la
veracidad.
(STC 2/2001, de 15 de enero, F.J. 6. El TC otor-
ga el amparo).
ARTÍCULO 24.1
(DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA)
Cuestiones prejudiciales: alcance.
«Normalmente carece de relevancia constitucio-
nal la posibilidad de que puedan producirse resul-
tado~ co.n~radictorio~ e~tre resoluciones de órga-
nos .iud1c1ales de d1stmtos órdenes, cuando la
contradicción es consecuencia de los distintos cri-
terios informadores del reparto de competencias
que ha llevado a cabo el legislador. Dicho de otro
modo, solamente hemos reconocido relevancia
constitucional a la contradicción cuando no es
consecuencia inevitable del ejercicio de la inde-
pendencia de los órganos jurisdiccionales, en el
n:~rc? l~gal vigente d~ d!stribución de la jurisdic-
c10n urnca entre los d1stmtos órdenes, como ocu-
rre, en especial, cuando la contradicción deriva de
la diversa apreciación de unos mismos hechos
desde distintas perspectivas jurídicas o cuando en
virtud de la ordenación legal deba atribuirse pre-
valencia a un orden respecto de otro».
(STC 278/2000, de 27 de noviembre, F.J. 6. El
TC desestima el amparo).
No cabe calificar de reformatio in peius el mero
hecho de que la Audiencia Provincial, en ejercicio
de su cognición plena en la apelación penal, dis-
crepe de la afirmación hecha por el Juez penal
sobre si el recurrente actuó o no con temerario
desprecio de la verdad, dado que se limitó a con-
firmar la sentencia condenatoria.
(STC 297/2000, de 11 de diciembre, F.J.2. El TC
otorga el amparo).
No puede calificarse de incongruencia con rele-
vancia constitucional el hecho de que la Audiencia
Provincial considere parcialmente investigados
los hechos narrados en la información, mientras
169
 Revista Penal
Enero-junio 2001
•••
que el Juez de lo Penal haya afirmado, en opinión
del recurrente, que esos hechos fueron investiga-
dos un tanto.
(STC 29712000, de 11 de diciembre, F.J. 2. El TC
otorga el amparo).
La apertura del juicio oral por parte del presi-
dente de un Magistrado que se integra posterior-
mente en la Sala sentenciadora supone una lesión
del derecho al Juez imparcial en tanto que el con-
tacto con el material que fundamenta la apertura
oral puede hacer nacer en el juzgador prejuicios o
prevenciones sobre la culpabilidad del acusado.
(STC 310/2000, de 18 de diciembre, F.J. 4 y 5. El
TC otorga el amparo. Existe un voto particular
formulado por el Magistrado Cachón Villar en el
que fundamenta que no se ocasionó la pérdida de
imparcialidad judicial por el hecho de que el
Magistrado que dictó el Auto de apertura de juicio
oral formase parte de la Sala enjuiciadora puesto
que, en primer lugar, dicho Auto no constituye
una actuación instructora ni investigadora, por-
que, en segundo lugar, no se trata de una actua-
ción de oficio sino que el Auto de apertura oral se
realizó una vez que el Ministerio Fiscal efectuó el
escrito de acusación, no habiendo realizado el
Magistrado actividad inquisitiva alguna en tanto
que vino a valorar, como un tercero no compro-
metido con la investigación, el material sumarial
y, por último, porque los razonamientos efectua-
dos para la apertura del juicio oral no pueden
equipararse en absoluto a los necesarios para
decidir más allá de toda duda razonable la culpa-
bilidad del acusado, F.J. 2).
Doctrina constitucional sobre la incongruencia
omisiva. Necesidad de distinción entre las alega-
ciones y las pretensiones.
(STC 5/2001, de 15 de enero, F.J. 4. El TC deses-
tima el amparo. Existe un voto particular formu-
lado por Jiménez de Parga y Cabrera razonando la
existencia de una incongruencia omisiva y solici-
tando el otorgamiento de amparo. También STC
3112001, de 12 de febrero, F.J. 3. El TC otorga el
amparo; la STC 67/2001, de 17 de marzo, F.J. 2; El
TC deniega el amparo y la STC 82/2001, de 26 de
marzo, F.J. 4. El TC deniega el amparo).
Deber de motivación más riguroso cuando el
derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con
el valor superior libertad.
«Las resoluciones que conceden o deniegan la
suspensión de la ejecución de la pena privativa de
libertad han de ser motivadas: han de exteriorizar
los elementos necesarios para entender efectuada
la ponderación de los fines de la institución y de
los bienes y valores en conflicto. Esto es, deben
170
expresar la ponderación de las necesidades de
seguridad colectiva (prevención general) y las
necesidades de resocialización (prevención espe-
cial) en atención a la peligrosidad criminal del
condenado».
(STC 8/2001, de 15 de enero, F.J. 3. El TC deses-
tima el amparo).
Contenido del derecho de acceso a la jurisdic-
ción.
«El derecho a la tutela judicial efectiva, que se
reconoce en el art. 24. l CE, comprende, primor-
dialmente, el derecho de acceso_ a la jurisdicción,
es decir, el derecho a provocar la actividad juris-
diccional que desemboque en una decisión judi-
cial, por lo que el derecho a obtener de los Jueces
y Tribunales una resolución razonada y fundada
en Derecho sobre el fondo de las pretensiones
oportunamente deducidas por las partes en el pro-
ceso se erige en un elemento esencial del conteni-
do del derecho a la tutela judicial efectiva, que, no
obstante, se satisface también cuando se obtiene
una resolución de inadmisión, si concurre causa
legal para ello y así se aprecia razonadamente por
el órgano judicial».
(STC 11/2001, de 29 de enero, F.J. 3. El TC otor-
ga el amparo. También STC 94/2001, de 2 de abril,
F.J. 2. El TC otorga el amparo).
Distinción entre el derecho de acceso a la juris-
dicción y el derecho de acceso a los recursos con-
tra las resoluciones judiciales.
(STC 11/2001, de 29 de enero, F.J. 4. El TC otor-
ga el amparo).
Derecho de acceso a Ja jurisdicción. El derecho
de acción penal. Doctrina constitucional.
«La acción penal se entabla para que el Esta-
do, a través de la jurisdicción, ejerza la potes-
tad punitiva. Esa característica otorga una con-
figuración peculiar a ese ius ut procedatur en
que la acción penal consiste. La inexistencia de
un derecho a obtener condenas penales, así
como de un derecho a la completa sustancia-
ción del proceso penal no implica sostener que
el haz de derechos cobijados en el art. 24 CE a
la hora de configurar la efectividad de la tutela
judicial efectiva se agote, en el proceso penal,
con el mero respeto de las garantías allí esta-
blecidas a favor del imputado, procesado o acu-
sado, según las distintas fases de aquél. Tal
norma incorpora, también, el interés público,
cuya relevancia constitucional no es posible, y
ni siquiera deseable, desconocer en un juicio
justo donde queden intactas tales garantías de
todos sus partícipes. De ello deriva que el ius ut
procedatur que asiste a la víctima de un delito
1 J u r 1 s p r u d e n e i a
no se agota en un mero impulso del proceso o
una mera comparecencia en el mismo, sino que
de él derivan con naturalidad y necesidad los
derechos relativos a las reglas esenciales del
desarrollo del proceso».
(STC 16/2001, de 29 de enero, F.J. 4. El TC con-
cede el amparo. También SSTC 94/2001, de 2 de
abril, F.J. 3 y 115/2001, de 10 de mayo, F.J. 11. En
ambas, el TC otorga el amparo).
Deber de motivación de las sentencias. Control
por parte del TC.
«Al Juzgador no le es exigible una determina-
da extensión de la motivación jurídica, ni un
razonamiento explícito, exhaustivo y pormeno-
rizado de todos los aspectos y perspectivas que
las partes puedan tener de la cuestión sobre la
que se pronuncia la decisión judicial, por lo que
aun cuando nuestro control no ha de limitarse a
comprobar la existencia de motivación, sino si la
existente es suficiente para considerar satisfe-
cho tal derecho constitucional de las partes, no
debe llevarse más allá de la constatación de si
las resoluciones impugnadas, contempladas en
el conjunto procesal del que forman parte, esto
es, en el contexto global del proceso, permiten
conocer que la decisión judicial es fruto de una
interpretación y aplicación del ordenamiento
jurídico reconocible, lo que exige valorar todas
las circunstancias concurrentes que singulari-
zan el caso concreto, tanto las que estén presen-
tes, implícita o explícitamente, en la propia reso-
lución combatida como las que, no existiendo,
constan en el proceso».
(STC 37/2001, de 12 de febrero, F.J. 6. El TC
deniega el amparo. También STC 108/2001, de 23
de abril, F.J. 2. El TC concede el amparo).
Incongruencia omisiva por falta de respuesta a
las alegaciones de un interno.
«La vulneración del derecho a la tutela judicial
efectiva, por incongruencia omisiva, es más rele-
vante cuando los motivos del recurso de alzada
tenían por objeto la vulneración de los derechos
fundamentales del interno, ya que todo motivo de
recurso atinente a un derecho fundamental
requiere una respuesta expresa y porque cualquier
sanción penitenciaria supone una grave restric-
ción a la ya restringida libertad inherente al cum-
plimiento de la pena; y, por último, por el especial
deber que incumbe a los Juzgados de Vigilancia
Penitenciaria en la salvaguardia de los derechos
de los internos».
(STC 53/2001, de 26 de febrero, F.J. 3, siguiendo
la doctrina establecida en la STC 67/2000. El TC
otorga el amparo).
e o n s t i t u e i o n a 1
•••
Derecho a los recursos establecidos en la ley.
Deber de motivación estricto en los casos de res-
tricción de acceso al recurso.
«Si la conformidad con el derecho a la tutela
judicial de la decisión que niegue el acceso al
recurso requiere la aplicación razonada y razona-
ble de una causa legal de inadmisión, esto es que
no sea fruto de un error patente, arbitraria, mani-
fiestamente irrazonable o patentemente despro-
porcionada entre la causa de inadmisión adverti-
da y las consecuencias que se han generado para
la efectividad del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva, cuando se trata de casos como el
analizado de aplicación de una causa de creación
jurisprudencia!, hemos de partir también de este
canon. Ahora bien, se ha de advertir que el canon
de enjuiciamiento de las exigencias derivadas del
deber de razonar o fundamentar la aplicación de
la causa de inadmisión, es decir, la fundamenta-
ción de la decisión de no entrar a conocer de los
motivos del recurso y negar, en consecuencia, una
decisión sobre su fondo, no puede ser el mismo en
los casos en que la causa de inadmisión ha sido
creada por el legislador o por la jurisprudencia,
como se acaba de exponer. De manera que sobre
los Tribunales recae un específico y riguroso
deber de fundamentación de la creación de una
causa de inadmisión y de su aplicación al caso
concreto, lo que constituye una garantía de la
seguridad jurídica y del derecho a la igualdad en
la aplicación de la ley».
(STC 48/2001, de 26 de febrero, F.J. 4. El TC
deniega el amparo).
No existe incongruencia cuando una sentencia,
sin exceder de las pretensiones ni modificar la
causa petendi falla en virtud de argumentos no
expuestos por las partes en sus alegaciones.
(STC 63/2001, de 17 de marzo, F.J. 2. El TC
deniega el amparo).
Prescripción: cuestión de legalidad ordinaria.
Control por parte del TC. Prescripción que queda
interrumpida por interposición de querella dirigi-
da directamente contra dos de los coacusados e
innominadamente contra cualesquiera que hubie-
sen participado en el hecho.
«La concurrencia o no de la prescripción como
causa extintiva de la responsabilidad criminal es
una cuestión de legalidad que corresponde decidir
a los Tribunales ordinarios y que carece, por su
propio contenido, de relevancia constitucional
(. .. ). Ciertamente, no obstante tratarse de una ins-
titución que encuentra fundamento también en
principios y valores constitucionales, la Cons~itu­
ción no establece imperativamente un determma-
do régimen de prescripción de las infracciones
171
 Revista Penal
Enero-junio 2001
•••
penales, ni tan siquiera impone su propia existen-
cia, pese a que hemos declarado en la citada reso-
lución (STC 157 /1990) que sería cuestionable
constitucionalmente un sistema jurídico penal
que consagrara la imprescriptibilidad absoluta de
los delitos y faltas. Dijimos, por ello, que es al
legislador a quien corresponde determinar, con
plena libertad, de acuerdo con el principio de
seguridad jurídica, así como los criterios de políti-
ca criminal que estime idóneos y atendibles en
cada caso concreto, el régimen jurídico, el sentido
y el alcance de la prescripción de las infracciones
(. .. ).Pero una vez que el legislador ha configurado
libremente la institución de la prescripción como
causa de extinción de la responsabilidad criminal,
su aplicación en el caso concreto puede ser objeto
de examen constitucional en sede de amparo. El
canon aplicable en este caso es el propio del art.
24 CE, en cuanto exige para entender otorgada la
tutela judicial efectiva que la pretensión sea
resuelta mediante una resolución que sea razona-
da, es decir, basada en una argumentación no
arbitraria, ni manifiestamente irrazonable, ni
incursa en error patente, canon éste reforzado por
tratarse de un supuesto en el que están en juego
otros derechos fundamentales, como aquí sucede
con los reconocidos en los arts. 17 y 23 CE(. .. ). La
trascendencia de los valores en juego en la aplica-
ción del Derecho penal exige, en este ámbito, tan-
to la exteriorización del razonamiento por el que
se estima que no concurre el supuesto previsto en
la ley, como que el mismo se manifieste a través
de una motivación en la que, más allá de su carác-
ter razonado, sea posible apreciar un nexo de
coherencia entre la decisión adoptada, la norma
que le sirve de fundamento y los fines que justifi-
can la institución».
(STC 63/2001, de 17 de marzo, F.J. 7. El TC
deniega el amparo. En los mismos términos, STC
64/2001, de 17 de marzo, F.J. 3; STC 65/2001, de
17 de marzo, F.J. 3; STC 66/2001, de 17 de marzo,
F.J. 3; STC 68/2001, de 17 de marzo, F.J. 6; STC
69/2001, de 17 de marzo, F.J. 34 y STC 70/2001, de
17 de marzo, F.J. 3. En todas ellas, correspon-
dientes al «Caso Marey», El TC deniega el ampa-
ro).
La apreciación de Ja concurrencia de circuns-
tancias eximentes o atenuantes de la responsabili-
dad es una cuestión de estricta legalidad penal
ordinaria.
«No le es posible a este Tribunal pronunciarse
sobre la conveniencia o no de criminalizar la con-
ducta enjuiciada, ni cuestionar o sustituir, por
otra más conforme a Derecho, la aplicación o
interpretación que en el plano de la legalidad ha
realizado el Tribunal Supremo al no apreciar la
172
concurrencia de un estado de necesidad justifi-
cante de la conducta del condenado a título de cir-
cunstancia eximente o de atenuante de su respon-
sabilidad, pues éstas son cuestiones que forman
parte del proceso aplicativo de la norma penal».
(STC 63/2001, de 17 de marzo, F.J. 11. El TC
deniega el amparo).
Relevancia constitucional de la incongruencia
omisiva. Situación material de indefensión.
(STC 67/2001, de 17 de marzo, F.J. 2. El TC
deniega el amparo. También, STC 82/2001, de 26
de marzo, F.J. 4. El TC deniega el amparo).
Alcance del derecho a la tutela judicial efectiva.
«El derecho a obtener la tutela judicial efectiva
no incluye un pretendido derecho al acierto judi-
cial en la selección, interpretación y aplicación de
las disposiciones legales, salvo que con ellas se
afecte al contenido de otros derechos fundamen-
tales distintos al de tutela judicial efectiva ( ... ).
Para que pueda considerarse, desde la perspectiva
del art. 24.1 CE, que una resolución judicial está
razonada en Derecho es necesario que el razona-
miento en ella contenido no sea arbitrario, irrazo-
nable o incurra en un error patente».
(STC 82/2001, de 26 de marzo, F.J. 2. El TC
deniega el amparo).
Doble finalidad del deber de motivación.
«La exigencia de motivación cumple una doble
finalidad inmediata: de un lado, exteriorizar las j
reflexiones que han conducido al fallo de raciona-
lidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional,
¡
que paralelamente potencia el valor de la seguri-
dad jurídica, de manera que sea posible lograr el
convencimiento de las partes en el proceso res-
pecto de la corrección y justicia de la decisión; de
J
otro, garantizar la posibilidad de control de la
resolución por los Tribunales superiores median-
te los recursos que procedan, incluido este Tribu-
nal a través del recurso de amparo».
(STC 108/2001, de 23 de abril, F.J. 2. El TC con-
cede el amparo).
Deber de motivación reforzado en las sentencias
condenatorias penales.
«En particular, este deber reforzado de motiva-
ción se impone en el caso de las Sentencias penales
condenatorias cuando el derecho a la tutela judicial
efectiva se conecta, directa o indirectamente, con el
derecho a la libertad personal. En una Sentencia
penal, el deber de motivación incluye la obligación
de fundamentar los hechos y la calificación jurídica,
así como la pena finalmente impuesta».
(STC 108/2001, de 23 de abril, F.J. 3. El TC con-
cede el amparo). 1
l
l
 ~ t
i
1 J u r 1 s p r u d e n e .
1 a
...
La ausencia de motivación en la fijación del
importe de las cuotas correspondientes a la pena
de días-multa incumple el deber reforzado de
motivación de las sentencias penales condenato-
rias.
(STC 108/2001, de 23 de abril, F.J. 4. El TC con-
cede el amparo).
Acceso a la jurisdicción militar. Imposibilidad
de ser acusador particular en el proceso penal
militar cuando el ofendido e inculpado sean mili-
tares y exista entre ellos una relación jerárquica
de subordinación.
«La prohibición de mostrarse parte en la cau-
sa penal seguida ante la jurisdicción militar
comprende también( ... ) el ejercicio de la acción
civil, en sí misma considerada, que es remitida
para su ejercicio a la jurisdicción ordinaria (art.
108, párrafo 2 LOJM). Pues bien, esta prohibi-
ción o exclusión del ejercicio de la acción civil
derivada del delito, constituye por sí misma una
vulneración del derecho a la tutela judicial efec-
tiva del art. 24. l CE. En efecto, al impedirse al
agraviado y perjudicado por el delito o falta
militar que, actuando su interés legítimo, se
constituya como actor civil en la causa penal
militar, ejercitando al efecto la adecuada preten-
sión resarcitoria, se está obstaculizando la
obtención y efectividad del deber de reparación
a cargo del responsable criminal, sin que para
ello ofrezca justificación suficiente el principio
de jerarquía entre los diversos empleos militares
ni esté, en modo alguno, concernida la discipli-
na propia de la institución militar, dado que
mediante dicha pretensión resarcitoria no se
persigue la inculpación y condena penal del
militar acusado, sino tan sólo la fijación de la
adecuada indemnización de la lesión producida
en los bienes y derechos del militar agraviado
por el hecho punible. La anterior conclusión no
queda enervada por la cláusula de remisión a la
jurisdicción ordinaria antes mencionada, pues
el ejercicio ante ésta de la pretensión de resarci-
miento de daños encontraría serios obstáculos
para su estimación, dado que, con independen-
cia de que se produzca la formal prejudicialidad
del proceso penal (art. 111 LECrim.), lo cierto es
que los eventuales pronunciamientos de la juris-
dicción militar podrían obstaculizar la decisión
sobre dicha pretensión ejercitada fuera del pro-
ceso penal; y en el que no ha podido intervenir el
militar que ha sufrido los daños y perjuicios de
cuya reparación se trata».
1 (STC 115/2001, de 10 de mayo, F.J. 12. El TC
otorga el amparo y plantea ante el Pleno del Tri-
l bunal una cuestión de inconstitucionalidad res-
pecto a los artículos 108.2 de la L.O. 4/1987, de la
1
e o n s t 1 t u e 1 o n a 1
•••
Competencia y Organización de la Jurisdicción
Militar y 127.1 de la L.O. 2/1989, de 13 de abril
Procesal Militar. En votos particulares, el primer~
formulado por el Magistrado Jiménez de Parga y
Cabrera, al que se adhieren los Magistrados de
Mendizábal Allende y Garrido Falla, y el segundo
formulado por el Magistrado Martín de Hijas se
solicita la denegación de amparo fundamentando
que no recogiendo el art. 24 CE un derecho fun-
damental al ejercicio de la acusación particular,
cabe la limitación de éste en aras a garantizar un
interés más relevante como es el mantenimiento
de la disciplina militar).
Doctrina constitucional sobre la incongruencia
extra petita.
(STC 118/2001, de 21 de mayo, F.J. 4. El TC
deniega el amparo).
ARTÍCULO 24.2
(GARANTÍAS PROCESALES)
Aplicación con especial vigor de las garantías
procesales contenidas en el art. 24.2 CE a los
expedientes disciplinarios en el ámbito peniten-
ciario, al considerar que la sanción supone una
grave limitación a la ya restringida libertad inhe-
rente al cumplimiento de una pena.
(STC 27/2001, de 29 de enero, F.J. 8. El TC
deniega el amparo).
ARTÍCULO 24.2
(PRESUNCIÓN DE INOCENCIA)
Doctrina constitucional sobre el contenido de la
presunción de inocencia.
«Nuestra doctrina ha concebido la presunción
de inocencia como el derecho a no ser condenado
sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que
toda sentencia condenatoria: a) debe expresar las
pruebas en que se sustenta la declaración de res-
ponsabilidad penal; b) el sustento ha de venir
dado por verdaderos actos de prueba conformes a
la Ley y a la Constitución; c) practicados normal-
mente en el acto del juicio oral, salvo los supues-
tos admisibles de pruebas preconstituidas; d)
valorada, y debidamente motivada, por los tribu-
nales con sometimiento a las reglas de la lógica y
la experiencia y referida a los elementos esencia-
les del delito objeto de condena».
(STC 278/2000, de 27 de noviembre, F.J. 9. El
TC desestima el amparo).
Principio de libre valoración de la prueba: al TC
sólo le compete el control de la razonabilidad del
173
 Revista Penal
Enero-junio 2001
•••
discurso que une la actividad probatoria y el resul-
tado fáctico que resulta.
(STC 278/2000, de 27 de noviembre, F.J. 9. El
TC desestima el amparo. También STC 68/2001,
de 17 de marzo, F.J. 5. El TC deniega el amparo).
En el marco del control de la vulneración del
derecho a la presunción de inocencia corresponde
a este Tribunal comprobar, cuando así se nos soli-
cite, que el órgano de enjuiciamiento expone las
razones que le han conducido a constatar el rela-
to de hechos probados a partir de la actividad pro-
batoria practicada.
(STC 302/2000, de 11 de diciembre, F.J. 4. El TC
desestima el amparo. Existe un voto particular
formulado por Casas Baamonde, al que se adhie-
re García Manzano, en el que se afirma que «una
vez comprobado que se ha practicado la prueba
con las garantías constitucionales necesarias, des-
de la perspectiva de análisis propia de este Tribu-
nal no se trata tanto de ponderar la genérica razo-
nabilidad de la derivación o inferencia del relato
fáctico a partir de la actividad probatoria practi-
cada cuanto de verificar la ausencia de irrazona-
bilidad de la fundamentación exteriorizada en la
resolución»).
Doctrina constitucional sobre la prueba indirec-
ta o indiciaria: canon de la conexión de antijuridi-
cidad. Control por parte del TC.
«La determinación de la existencia del nexo de
antijuridicidad entre las pruebas originarias y deri-
vadas no constituye en sí misma un hecho, sino un
juicio de experiencia acerca del grado de conexión
que determina la pertinencia o impertinencia de las
pruebas cuestionadas, el cual, en principio, corres-
ponde a los Jueces y Tribunales ordinarias, en tanto
que el control por parte del Tribunal Constitucional
ha de ceñirse a la comprobación de la razonabilidad
del mismo, al igual que es una tarea que correspon-
de a los órganos jurisdiccionales ordinarios la apre-
ciación acerca de si el acervo probatorio restante,
tras la depuración de las pruebas obtenidas con vul-
neración de derechos fundamentales, es suficiente
para sustentar la condena».
(STC 299/2000, de 11 de diciembre, F.J. 9. El TC
otorga el amparo. Igualmente, remitiéndose a la
fundamentación contenida en la STC 299/2000, la
STC 17/2001, de 29 de enero, F.J. 2. El TC otorga
el amparo).
Doctrina constitucional sobre el valor probato-
rio de las diligencias sumariales o preparatorias.
«Este Tribunal tiene señalado que la posibilidad
de considerar como prueba las diligencias sumaria-
les o preparatorias está supeditada a que se repro-
duzcan en el juicio oral o se ratifiquen en su cante-
174
nido sus autores, o se dé a las partes la posibilidad
efectiva de contradecirlas en dicho acto, no bastan-
do la simple fórmula de "por reproducidas" del uso
forense y sin más atención sobre ellas, ni aun con el
asentimiento del acusado, porque o hay que olvidar
que tanto por el principio acusatorio de nuestro sis-
tema procesal penal, como por imperativo constitu-
cional, es el acusador, público o privado, a quien
corresponde aportar las pruebas de cargo o incrimi-
natorias, es decir, no es el acusado quien tiene que
acreditar su inocencia, sino la acusación su culpa-
bilidad. La STC 80/1986, de 17 de junio, señaló que
no puede negarse toda eficacia probatoria a las dili-
gencias sumariales practicadas con declaración y
defensa de los ciudadanos, siempre que sean repro-
ducidas en el acto de la vista en condiciones que
permitan a la defensa del acusado someterlas a con-
tradicción( ... ). Los requisitos para la validez proba-
toria de las diligencias sumariales: debe tratarse de
actuaciones, en principio, no reproducibles en el
juicio oral, intervenidas por la autoridad judicial,
con garantía de contradicción y repetidas como
prueba en el juicio oral mediante la lectura efectiva
de los documentos que acreditan su contenido».
(STC 14/2001, de 29 de enero, F.J. 7. El TC
deniega el amparo).
Prueba de cargo. Declaración de un coimputa-
do. Doctrina constitucional.
«Cuando la única prueba de cargo consiste en la
declaración de un coimputado (... )es preciso recor-
dar la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual
el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene
obligación de decir la verdad sino que puede callar
total o parcialmente o incluso mentir, en virtud de
los derechos a no declarar contra sí mismo y a no
confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE,
y que son garantías instrumentales del más amplio
derecho a la defensa( ... ). La exigencia de corrobo-
ración de la declaración del coimputado no implica
valoración de la prueba por parte del Tribunal
Constitucional; sino que es sólo una especificación
relativa a la existencia o inexistencia de una mínima
actividad probatoria de cargo. En parecidos térmi-
nos, la STC 115/1998 afirma que "a la vista de los
condicionantes que afectan al coimputado de some-
timiento a un proceso penal y de ausencia de un
deber de veracidad, el umbral mínimo que da paso
al campo de libre valoración judicial de la prueba
practicada está conformado en este tipo de supues-
tos por la adición a las declaraciones del coimputa-
do de algún dato que corrobore mínimamente su
contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse
de base probatoria suficiente o de inferencia sufi-
cientemente sólida o consistente desde la perspecti-
va constitucional que demarca la presunción de ino-
cencia"».
Jurisprudencia
(STC 68/2001, de 17 de marzo; F.J. 5. El TC denie-
ga el amparo. También; STC 69/2001, de 17 de mar-
zo, F.J. 32. El TC deniega el amparo; STC 72/2001,
de 26 de marzo, F.J. 4. El TC otorga el amparo).
Contenido. Necesidad de probar cada uno de los
elementos fácticos que constituyen el tipo delictivo.
(STC 70/2001, de 17 de marzo, F.J. 2. El TC
deniega el amparo).
Doctrina constitucional sobre la prueba pre-
constituida.
«Únicamente pueden considerarse como prue-
bas las practicadas en el acto del juicio oral bajo
la vigencia de los principios de igualdad, contra-
dicción, inmediación y publicidad. Si bien de tal
exigencia general se exceptúan los supuestos de
prueba preconstituida y anticipada, siempre y
cuando se observe el cumplimiento de determina-
dos requisitos: materiales, subjetivos, objetivos y
formales, en este caso, su introducción en el juicio
oral a través de la lectura de los documentos
requerida por el art. 730 LECrim.».
(STC 72/2001, de 26 de marzo, F.J. 3. El TC
otorga el amparo).
Pruebas obtenidas con vulneración de un dere-
cho fundamental. Conexión de antijuridicidad.
(STC 87/2001, de 2 de abril, F.J. 4. El TC denie-
ga el amparo).
Presunciones iuris tantum y iuris et de iure en el
ámbito penal.
«Con independencia del tipo de delito de que se
trate, en ningún caso el derecho a la presunción de
inocencia tolera que alguno de los elementos consti-
tutivos del delito se presuma en contra del acusado,
sea como una presunción iuris tantum, sea como
una presunción iuris et de iure. La primera modali-
dad de presunción iuris tantum no es admisible
constitucionalmente ya que produce una traslación
o inversión de la carga de la prueba, de suerte que la
destrucción o desvirtuación de tal presunción
corresponde al acusado a través del descargo, lo que
no resulta conciliable con el art. 24.2 CE. Y la segun-
da modalidad, la presunción iuris et de iure, tampo-
co es lícita en el ámbito penal desde la perspectiva
constitucional, puesto que prohibe la prueba en con-
trario de lo presumido, con los efectos, por un lado,
de descargar de la prueba a quien acusa y, por otro,
de impedir probar la tesis opuesta a quien se defien-
de, si es que opta por la posibilidad de probar su ino-
cencia, efectos ambos que vulneran el derecho fun-
damental a la presunción de inocencia».
(STC 87/2001, de 2 de abril, F.J. 9. El TC denie-
ga el amparo).
Constitucional
•••
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO A LA NO lNDEFENSlÓN)
Indefensión causada por sentencia inaudita par-
t~: .falta de lla1n,amient.o a la vista oral imputable
umcamente al organo .Judicial.
. «Este Tribunal ha dicho con reiteración que una
mcorrecta o defectuosa constitución de la relación
jurídica procesal puede ser causa de indefensión
lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva. Pues
sólo si aquélla tiene lugar en los términos debidos
es posible garantizar el derecho a la defensa de
quienes sean o puedan ser parte en dicho proceso
y, muy en particular, la inexcusable observancia
del principio de contradicción, sobre el que se eri-
ge el derecho a ser oído. Por esta razón, pesa sobre
los órganos judiciales la responsabilidad de velar
por la correcta constitución de aquella relación.
Hemos señalado también que no todo defecto o
irregularidad en su establecimiento posee relevan-
cia constitucional, sino sólo aquellas irregularida-
des que provoquen indefensión en quien las haya
sufrido, lo que sucederá si la resolución judicial se
dicta inaudita parte por causas que no sean impu-
tables a la parte, bien por su pasividad o su negli-
gencia, y sin que haya podido tener la oportuni-
dad efectiva de alegar y probar lo alegado en un
proceso con todas las garantías».
(STC 294/2000, de 11 de diciembre, F.J. 2. El TC
otorga el amparo).
Indefensión producida en la adhesión a la ape-
lación.
«La indefensión en este caso requiere que,
admitida la adhesión a la apelación, no se dé tras-
lado de la misma a las partes y que se dicte una
condena que empeore la situación del apelado
acogiendo las pretensiones adicionadas en la
adhesión a la apelación sin haber podido contra-
decir esas pretensiones».
(STC 101/2001, de 23 de abril, F.J. 2. El TC otor-
ga el amparo).
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO AL JUEZ ORDINARIO PREDE-
TERMINADO POR LA LEY)
Contenido del derecho al juez imparcial.
«Se trata no sólo de que el Juez haya de mante-
nerse alejado de la investigación de la causa, del
material sumarial, de funciones de acusación, de
actividades que provoquen una primera impre-
sión sobre la responsabilidad del acusado, sino de
mantenerse ajeno, específicamente también, a la
175
Revista Penal
labor de incriminación o inculpación del acusado,
ya sea ésta indiciaria y provisional como la que se
requiere en los Autos de inculpación y procesa-
miento, ya se efectúe dicha incriminación de for-
ma preventiva, como resulta necesario para dictar
las medidas cautelares. En este contexto, en defi-
nitiva, el derecho a un Juez imparcial comprende
no sólo la exclusión de las prevenciones y prejui-
cios efectivamente producidos como resultado de
dichas actuaciones, sino también la exigencia de
prevenir la impresión, apariencia o imagen exter-
na de que el Juez no acomete la función de juzgar
con plena imparcialidad».
(STC 310/2000, de 18 de diciembre, F.J. 5. El TC
otorga el amparo. También SSTC 52/2001, de 26
de febrero, F.J. 4 y 69/2001, de 17 de marzo, F.J.
16. En ambas, el TC deniega el amparo. Igual-
mente STC 87/2001, de 2 de abril, F.J. 2. El TC
deniega el amparo. Existe un voto particular for-
mulado por el Magistrado Jiménez de Parga y
Cabrera afirmando que se ha realizado un proce-
so inquisitorial que viola el derecho a la defensa y
el derecho al Juez imparcial).
Diferencia entre imparcialidad objetiva e impar-
cialidad subjetiva del Juez o Tribunal.
«Nuestra jurisprudencia ha diferenciado entre
una imparcialidad subjetiva, es decir, la que
garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones
indebidas con las partes, y la imparcialidad obje-
tiva, referida al objeto del proceso, y por la que se
asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un
contacto previo con el thema decidendi».
(STC 52/2001, de 26 de febrero, F.J. 3. El TC
deniega el amparo. Vid. también STC 69/2001, de
17 de marzo, F.J. 16. El TC deniega el amparo).
Alcance del derecho al juez imparcial en Jos jui-
cios de faltas.
«Cuando se trata de examinar si se ha produci-
do una vulneración del derecho al Juez imparcial
en el ámbito del juicio de faltas, no puede olvidar-
se en este aspecto la especial configuración legal
de este proceso, caracterizada por la informalidad
y por la concentración de sus trámites, así como,
en muchos casos, por la indeterminación del suje-
to pasivo del proceso hasta el momento mismo del
juicio oral y, en definitiva, por la menor intensi-
dad de los actos de investigación previos al juicio
que de estas notas se deriva. Por ello, las referidas
características del juicio de faltas determinan que
en muchos casos, los actos de investigación reali-
zados por el Juez de Instrucción tengan por exclu-
siva finalidad la preparación del juicio oral, sin
compromiso alguno de su imparcialidad objetiva,
en la medida en que en algunos casos no están
dirigidos frente a persona determinada alguna y,
176
con carácter general, no revisten la intensidad que
caracteriza a los actos propiamente instructorios
que puede el Juez realizar en el proceso por deli-
to, tales como decidir sobre la situación personal
del encausado o el interrogatorio del detenido en
el proceso por delito previsto en el art. 386 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal [ATC 137/1996,
de 28 de mayo]».
(STC 52/2001, de 26 de febrero, F.J. 5. El TC
deniega el amparo).
Las filtraciones periodísticas no producen de
por sí la pérdida de la imparcialidad del órgano de
enjuiciamiento.
«Aunque se estimase acreditado, lo que no es el
caso, que uno o varios Magistrados integrantes de
la Sala sentenciadora hubieran sido los autores de
las filtraciones publicadas, lo cierto es que el solo
dato de que éstas se hubieran producido no reper-
cute negativamente, menoscabándola, en la
imparcialidad del Tribunal. Es importante tener
presente en este aspecto que, para que un Juez
pueda ser apartado del conocimiento concreto de
un asunto, en garantía de la imparcialidad, es
siempre preciso que existan sospechas objetiva-
mente justificadas, es decir, exteriorizadas y apo-
yadas en datos objetivos, que permitan afirmar
fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa,
o que permitan temer que, por cualquier relación
con el caso concreto, no utilizará como criterio de
juicio el previsto por la ley, sino otras considera-
ciones ajenas al Ordenamiento jurídico. Por más
que hayamos reconocido que en este ámbito las
apariencias son importantes, porque lo que está
en juego es la confianza que, en una sociedad
democrática, los Tribunales deben inspirar al acu-
sado y al resto de los ciudadanos, no basta para
apartar a un determinado Juez del conocimiento
de un asunto que las sospechas o dudas sobre su
imparcialidad surjan en la mente de quien recusa,
sino que es preciso determinar, caso a caso, más
allá de la simple opinión del acusado, si las mis-
mas alcanzan una consistencia tal que permita
afirmar que se hallan objetiva y legítimamente
justificadas (. .. ). Por lo demás, la protección fren-
te a declaraciones en los medios de comunicación
acerca de procesos en curso y frente a juicios
paralelos tiene su razón de ser en que éstos, no
sólo pueden influir en el prestigio de los Tribuna-
les sino, muy especialmente, en que pueden llegar
a menoscabar la imparcialidad o apariencia de
imparcialidad de aquéllos, ya que la publicación
de supuestos o reales estados de opinión pública
sobre el proceso y el fallo pueden influir en la
decisión que deben adoptar los Jueces. Cuando
efectivamente se da tal circunstancia, el derecho a
un proceso con todas las garantías puede quedar
1 .
'."'.'"'"-"!'
f;±~'
.
'"
Jurisprudencia
conculcado, incluso sin necesidad de probar que
la influencia ejercida haya tenido un efecto con-
creto en la decisión de la causa, pues, por la natu-
raleza de los valores implicados, basta la probabi-
lidad fundada de que tal influencia haya tenido
lugar(. .. ). Sólo en la medida en que se acreditase
que la opinión de alguno o de algunos de los inte-
grantes del Tribunal haya podido verse condicio-
nada por hechos o circunstancias externas a la
propia deliberación, o que la citada "filtración"
iba encaminada a obtener una modificación inte-
resada de lo previamente decidido, la garantía de
imparcialidad, reconocida por el art. 24.2 CE,
podría haberse visto afectada en su vertiente sub-
jetiva».
(STC 64/2001, de 17 de marzo, F.J. 2. El TC
deniega el amparo. También SSTC 6512001, de 17
de marzo, F.J. 2; 66/2001, de 17 de marzo, F.J. 2;
y STC 69/2001, de 17 de marzo, F.J. 14. En todas
ellas, el TC deniega el amparo).
Derecho al juez ordinario predeterminado por
la Ley. Supuestos de aforamiento de Diputados y
Senadores. Control por parte del TC.
«En relación con la garantía del aforamiento
prevista en el art. 71.3 CE para los Diputados y
Senadores, este Tribunal Constitucional tiene
declarado que, si bien esta garantía parlamentaria
y las otras dos que se proclaman en el art. 71 CE
pueden ser reivindicadas a través del proceso de
amparo en cuanto se incorporan sin mayor difi-
cultad al contenido del derecho fundamental reco-
nocido en el art. 23.2 CE, aquella garantía, en
virtud de su carácter específico, dirigido a deter-
minar el órgano judicial competente para el cono-
cimiento de las causas seguidas contra Diputados
y Senadores, entronca más directamente con el
Derecho al Juez ordinario predeterminado por la
ley (art. 24.2 CE), de modo que el instituto del afo-
ramiento especial, dada su propia y específica
autonomía, encuentra su acomodo natural tam-
bién en el art. 24.2 CE. Desde esta perspectiva
hemos señalado que la Sala Segunda del Tribunal
Supremo es, respecto de las acciones penales diri-
gidas contra Diputados y Senadores, el Juez ordi-
nario predeterminado por la ley, a que se refiere el
art. 24.2 CE, esto es, aquél constituido con arreglo
a normas procesales de competencia preestableci-
das, en este caso, por la Constitución misma en su
art. 71.3. Por otra parte, finalmente, la aplicación
de la normativa procesal reguladora de la prerro-
gativa de aforamiento de Diputados y Senadores
es una cuestión de legalidad que incide, sin
embargo, en el contenido de un precepto consti-
tucional, el art. 71.3 CE, así como en el derecho al
Juez ordinario predeterminado por la ley. El con-
trol que al respecto corresponde a este Tribunal
Constitucional
•••
Constitucional requiere la consideración del pro-
blema que en cada caso se suscite a la luz de la
doctrina constitucional expuesta respecto a las
prerrogativas que conforman el "status" de los
parlamentarios, de forma que la observancia de
dicho instituto procesal se cohoneste con la finali-
dad a la que sirve la prerrogativa del aforamiento
especial de Diputados y Senadores».
(STC 68/2001, de 17 de marzo, F.J. 2. El TC
deniega el amparo. También STC 69/2001 , de 17
de marzo, F.J. 5. El TC deniega el amparo).
Determinación legal de Ja composición del órga-
no judicial.
«El derecho al Juez ordinario predeterminado
por la ley, además de la vertiente relativa a la pre-
determinación del órgano y su competencia,
incluye también, de acuerdo con una reiterada
doctrina constitucional, el requisito de que la
composición del órgano judicial venga determina-
da por la ley y de que en cada caso concreto se siga
el procedimiento legalmente establecido para la
designación de los miembros que han de consti-
tuir o integrar el órgano correspondiente. De esta
forma se trata de garantizar indirectamente la
independencia e imparcialidad que el derecho en
cuestión comporta ( ... ) garantía que quedaría bur-
lada si bastase con mantener el órgano y pudieran
alterarse arbitrariamente sus componentes, que
son quienes, en definitiva, van a ejercitar la fun-
ción jurisdiccional. No obstante, no cabe exigir el
mismo grado de fijeza y predeterminación al órga-
no que a sus titulares, dadas las diversas contin-
gencias que pueden afectar a los últimos en su
situación personal. Pero en todo caso, los procedi-
mientos fijados para la designación de los titula-
res han de estar encaminados a preservar la inde-
pendencia e imparcialidad de éstos, factores
determinantes para la satisfacción del interés
directo o protegido por el derecho al Juez ordina-
rio predeterminado por la ley. Es preciso no olvi-
dar, sin embargo, que esta garantía respecto de las
personas físicas que encarnan el Tribunal llamado
a juzgar la causa o litigio no vela por los procedi-
mientos gubernativos seguidos en la designación.
Su finalidad es más modesta, y más importante:
asegurar la independencia e imparcialidad de los
Jueces que forman la Sala de Justicia, evitando
que se mantenga el Tribunal, pero que se alteren
arbitrariamente sus componentes».
(STC 69/2001, de 17 de marzo, F.J. 9. El TC
deniega el amparo).
Exigencia de la garantía de imparcialidad res-
pecto al juez instructor.
«Aunque el contenido de la garantía constitucio-
nal de imparcialidad del Juez de Instrucción, dada
177
 Revista Penal
Enero-junio 2001
•••
la configuración de nuestro sistema procesal, no sea
idéntica a la que pueda predicarse del órgano de
enjuiciamiento (pues habrá de ponerse en conexión
con las resoluciones o determinaciones que concre-
tamente haya adoptado en un determinado asunto),
es también exigible a aquél en la medida en que en
esta fase del proceso penal, tal y como viene diseña-
do en nuestras leyes procesales, ha de resolver las
pretensiones que ante él se formulen sin prejuicios
ni motivaciones ajenas a la recta aplicación del
Derecho, y ha de tomar determinaciones que pue-
den afectar a los intereses o derechos fundamenta-
les de las partes (así ocurre con los Autos de prisión
o libertad provisional, de procesamiento, de sobre-
seimiento o de apertura del juicio oral en el proce-
dimiento abreviado, por ejemplo), sobre las cuales
ha de exigirse la previa condición de que el Juez que
las adopte aparezca tanto subjetiva como objetiva-
mente neutral».
(STC 69/2001, de 17 de marzo, F.J. 18. El TC
deniega el amparo. Existe un voto particular, for-
mulado por el Magistrado García Manzano, don-
de se señala la falta de imparcialidad objetiva del
juez instructor al haber desempeñado éste un car-
go de Delegado del Gobierno para el Plan Nacio-
nal sobre Drogas donde pudo tener conocimientos
extraprocesales relevantes para la causa. Sostiene
que debía haberse admitido la causa duodécima
de recusación del art. 219 LOPJ, que tiende a «eli-
minar esferas de intereses contrapuestos que han
podido entrar en contacto (ni siquiera que hayan
entrado en la realidad), y ello, cualquiera que sea
el uso o dirección en que los conocimientos extra-
procesales, con ocasión del ejercicio del cargo,
sean después utilizados por el Magistrado instruc-
tor>>, poniendo el acento en la potencialidad de
que el Juez se haya podido formar un criterio, no
siendo necesario que lo haya formado; F.J. 4).
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO A LA DEFENSA)
Asesoramiento en el ámbito de los expedientes
sancionadores disciplinarios. No causa la indefen-
sión la autorización del asesoramiento por una
interna siempre que sea escrito, en sobre abierto y
en lengua castellana.
«Este derecho cobra una perspectiva distinta en
la medida en que (por lo dispuesto en el art. 242.2
del Reglamento penitenciario) el asesoramiento
para la defensa del incurso en el expediente puede
ser realizada no solamente a través de Abogado
(aunque su intervención no sea preceptiva), sino
también valiéndose del consejo de un funcionario,
normalmente el jurista criminólogo, como consta
en el Reglamento penitenciario de 1981. Además, el
178
propio Reglamento permite que el asesoramiento
para la defensa en un expediente disciplinario se lle-
ve a cabo "por cualquier persona que designe" (... ).
La vulneración del derecho fundamental a la defen-
sa por parte de la Administración penitenciaria se
produce cuando la actuación de aquéllas hubiera
causado la indefensión real del interno».
(STC 27/2001, de 29 de enero, F.J. 10. El TC
deniega el amparo).
Retraso en la adquisición de la condición de
imputado.
«Para que pueda estimarse una indefensión con
relevancia constitucional, que sitúe al interesado al
margen de toda posibilidad de alegar y defender en
el proceso sus derechos, no basta con una vulnera-
ción meramente formal sino que es necesario que
de esa infracción formal se derive un efecto material
de indefensión, con real menoscabo del derecho de
defensa y con el consiguiente perjuicio real y efecti-
vo para los intereses del afectado ( ... ). Carece aquí
de relevancia constitucional el hecho de haber
declarado en la fase instructora (o de diligencias
previas) el solicitante de amparo como testigo, a
pesar de que posteriormente se dictara Auto de
apertura del juicio oral contra su persona, porque
no siempre la condición de imputado aparece en el
inicio del proceso penal y es perfectamente posible
-y, a veces, lógicamente inevitable- que la impli-
cación de una persona en los hechos delictivos apa-
rezca a resultas de la instrucción y sobre todo por-
que la exigencia establecida en el art. 118.2
LECrim., relativa a que cualquier actuación proce-
sal de la que resulte la imputación de un delito con-
tra persona o personas determinadas debe ser pues-
ta inmediatamente en conocimiento de los
presuntamente inculpados, debe ser modulada y
completada por la imprescindible valoración cir-
cunstanciada del Juez instructor».
(STC 118/2001, de 21 de mayo, F.J. 3. El TC
deniega el amparo. En voto particular formulado
por el Magistrado Jiménez de Parga y Cabrera se
defiende el otorgamiento de amparo fundamenta-
do en que la violación del art. 24.2 CE se consuma
cuando el Juez instructor no comunica inmedia-
tamente al imputado su condición de tal, tan
pronto como se dirija contra él la acción penal).
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO A UTILIZAR LOS MEDIOS DE
PRUEBA PERTINENTES PARA LA DEFEN-
SA)
Pertinencia de la prueba. Control por el TC.
«El art. 24.2 CE, al garantizar el derecho a utili-
zar los medios de prueba pertinentes, no com-
 Jurisprudencia
prende, sin embargo, como es palmario, un
hipotético derecho a llevar a cabo una actividad
probatoria ilimitada, en virtud de la cual las par-
tes estén facultadas para exigir cualesquiera prue-
bas que tengan a bien proponer, ni implica un
desapoderamiento de la facultad que sobre el exa-
men de la necesidad y pertinencia de las pruebas
propuestas corresponde a los Jueces y Tribunales
ordinarios. Por ello este Tribunal Constitucional
no puede sustituir o corregir la actividad desarro-
llada por los órganos judiciales, como si de una
nueva instancia se tratase. Antes al contrario sólo
es competente para controlar las decisiones judi-
ciales dictadas en el ejercicio de dicha función
cuando se hubieran inadmitido pruebas relevan-
tes para la decisión final sin motivación alguna o
mediante una interpretación y aplicación de la
legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la fal-
ta de práctica de la diligencia probatoria previa-
mente admitida sea imputable al órgano judicial y
produzca, además, indefensión. En este sentido
hemos afirmando que la tarea de verificar si la
prueba es decisiva en términos de defensa y, por
ende, constitucionalmente transcendente, lejos de
poder ser emprendida por este Tribunal mediante
'
un examen ex officio de las circunstancias concu-
rrentes en el caso concreto, exige que el recurren-
1 te haya alegado y fundado adecuadamente dicha
f indefensión material en la demanda, habida cuen-
ta de que, como es notorio, la carga de la argu-
mentación recae sobre el solicitante de amparo.
Exigencia de acreditar la relevancia de la prueba
denegada que se proyecta en un doble plano: de
una parte, el recurrente ha de demostrar en esta
sede la relación entre los hechos que se quisieron
y no se pudieron probar y las pruebas inadmiti-
das; y, de otra, quien en la vía de amparo invoque
la vulneración del derecho a utilizar los medios de
prueba pertinentes deberá, además, argumentar
de modo convincente que la resolución final del
proceso a qua podría haberle sido favorable, de
haberse aceptado y practicado la prueba objeto de
controversia».
(STC 69/2001, de 17 de marzo, F.J. 28. El TC
deniega el amparo).
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO A UN PROCESO PÚBLICO CON
TODAS LAS GARANTÍAS)
Inexistencia de obligación de información a los
imputados de las diligencias de investigación
incorporadas a las actuaciones. Intervención de
las comunicaciones.
(STC 299/2000, de 11 de diciembre, F.J. 8. El TC
otorga el amparo. También, remitiendo expresa-
Constitucional
•• f
mente a la argumentación de la STC 29912000, la
STC 17/2001, de 29 de enero, F.J. 2. El TC otorga
el amparo).
Derecho al doble grado de jurisdicción en mate-
ria penal. Finalidad de su restricción en el enjui-
ciamiento de Diputados y Senadores.
«Si bien la literalidad del art. 71.3 CE no impo-
ne el conocimiento de las causas penales contra
Diputados y Senadores en única instancia por la
Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sin embar-
go, ha de entenderse que el constituyente efectuó
una inicial ponderación del derecho al doble gra-
do de jurisdicción de Diputados y Senadores y de
las necesidades de protección tanto de la indepen-
dencia de la propia institución parlamentaria
como del Poder Judicial. Ponderación que, como
también acabamos de recordar, no resulta ajena al
entendimiento de los países de nuestro entorno
jurídico-constitucional respecto del alcance de
este derecho, pues como excepción al mismo se
admite el caso en el que el Tribunal Superior en el
orden penal haya conocido en primera y única
instancia (art. 2.2. del Protocolo 7 CEDH). Dicha
ponderación convierte en innecesaria una ulterior
valoración expresa de la proporcionalidad de la
restricción de este derecho fundamental, en otro
caso imprescindible, dado que, como este Tribu-
nal tiene declarado, toda restricción de derechos
fundamentales debe responder a un fin constitu-
cionalmente legítimo y ser instrumento necesario
y adecuado para alcanzar dicho objetivo».
(STC 64/2001, de 17 de marzo, F.J. 5. El TC
deniega el amparo. Existe un voto particular, for-
mulado por el Magistrado Vives Antón que afirma
que una excepción al derecho al doble grado de
jurisdicción de esta índole debería estar dispuesto
expresamente en el propio art. 71.3 CE o, al
menos, que ese carácter de excepción pudiera
inferirse implícitamente de la incompatibilidad
entre la garantía y el precepto constitucional que
impone el aforamiento. Posibilitando por tanto el
art. 71.3 CE la existencia de un doble grado de
jurisdicción no debe ser interpretado como una
norma que habilita la privación de un derecho
fundamental a Diputados y Senadores. También,
y con la formulación del mismo voto particular,
STC 65/2001, de 17 de marzo, F.J. 4 y STC
66/2001, de 17 de marzo, F.J. 4; en ambas, el TC
deniega el amparo).
Restricción del derecho al doble grado de juris-
dicción en materia penal en sujetos no aforados
juzgados por conexidad junto a sujetos aforados,
en única instancia por el Tribunal Supremo.
«La legitimidad constitucional de esta restric-
ción del derecho al doble grado de jurisdicción en
179
 Revista Penal
Enero-junio 2001
•••
los casos de no aforados requiere la ponderación
específica de los derechos e intereses en juego a la
que nos acabamos de referir. Dicha ponderación
ha de efectuarse primeramente por el legislador y
después por los Tribunales penales teniendo en
cuenta que la propia Ley de Enjuiciamiento Cri-
minal en su art. 84 7 -redactada conforme a la
Ley 511995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jura-
do, Disposición final segunda, núm. 16- ya no
prohíbe expresamente el recurso de casación en
estos casos (. .. ). A la luz de las circunstancias del
caso, hemos de concluir que el Tribunal Supremo,
al apreciar la conexidad, ha tenido en cuenta el
tenor de las normas de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal (arts. 17, 18, 272.3 y 300) y ha utilizado
un criterio de ponderación que, de un lado, es
riguroso en atención al carácter excepcional de su
competencia como órgano de enjuiciamiento, y de
otro, atiende a las exigencias de una buena Admi-
nistración de Justicia en materia penal, criterios
que se proyectan sobre el conocimiento de todos
los afectados por el proceso».
(STC 64/2001, de 17 de marzo, F.J. 5. El TC
deniega el amparo. Igualmente, STC 65/2001, de
17 de marzo, F.J. 4 y STC 66/2001, de 17 de mar-
zo, F.J. 4; en ambas, el TC deniega el amparo).
Contenido de los derechos a no declarar contra
sí mismo y a no declararse culpable.
«Este Tribunal ha recordado que ambos constitu-
yen garantías o derechos instrumentales del genéri-
co derecho de defensa, al que prestan cobertura en
su manifestación pasiva, esto es, la que se ejerce
precisamente con la inactividad del sujeto sobre el
que recae o puede recaer una imputación, quien, en
consecuencia, puede optar por defenderse en el pro-
ceso en la forma que estime más conveniente para
sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser for-
zado o inducido, bajo constricción o compulsión
alguna, a declarar contra sí mismo o a confesarse
culpable. En la doctrina del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, el derecho a no contribuir a la
propia incriminación presupone que, en asuntos
penales, la acusación intente buscar su argumenta-
ción sin recurrir a elementos de prueba obtenidos
bajo constricción o presiones, o con desprecio de la
voluntad del acusado».
(STC 67/2001, de 17 de marzo, F.J. 6. El TC
deniega el amparo).
Prueba. Aportación de conocimientos extrapro-
cesales.
«No existe un derecho fundamental autónomo a
la no recepción jurisdiccional de las pruebas de
posible origen antijurídico, sin perjuicio, desde
luego, de la prohibición de valorar las pruebas
obtenidas con vulneración de derechos funda-
180
mentales sustantivos. Tomando esta declaración
(. .. )como punto de partida puede descartarse que
la aportación a la investigación penal de datos
obtenidos de conocimientos extraprocesales lesio-
ne, por sí sola, el derecho a un proceso con todas
las garantías. Y ello porque este Tribunal ha reite-
rado en distintas ocasiones que por prueba en el
proceso penal ha de entenderse en sentido propio
la producida en el juicio oral, en el cual se asegu-
ran las garantías constitucionales de inmediación,
contradicción, oralidad y pluralidad».
(STC 67/2001, de 17 de marzo, F.J. 6. El TC
deniega el amparo. También STC 68/2001, de 17
de marzo, F.J. 4 y STC 69/2001, de 17 de marzo,
F.J. 24. En ambas, el TC deniega el amparo).
Utilización de conocimientos extraprocesales
por parte del Juez Instructor.
«En cuanto al uso de conocimientos extraproce-
sales del instructor no puede olvidarse que el Juez
de Instrucción posee, en la fase de investigación en
nuestro proceso penal, una doble posición: como
director de la instrucción y como garante de los
derechos fundamentales. En la primera de dichas
funciones es la investigación directa de los hechos,
con una función en parte inquisitiva y en parte acu-
satoria, la que puede considerarse como actividad
propiamente instructora y puede provocar en el áni-
mo del Juez prejuicios o impresiones en contra del
acusado, y es que no todo acto de instrucción com-
promete necesariamente la imparcialidad objetiva
del Juez, sino tan sólo aquel que, por provocar una
convicción anticipada sobre la participación del
imputado en el hecho punible, puede crear en su
ánimo determinados prejuicios sobre la culpabili-
dad, inhabilitándole para conocer del juicio oral. De
aquí que no pueda exigirse al instructor que no se
haya formado juicios o impresiones previos( ... ). Por
estas razones el uso del instructor de su conoci-
miento privado o de sus conocimientos extraproce-
sales afecta principalmente a la materia probatoria,
y sólo muy limitadamente posee una proyección en
la fase de instrucción, pues los efectos de las dili-
gencias practicadas y su valor como actos de prue-
ba derivan de lo que resulte del juicio oral y de la efi-
cacia que le otorgue un órgano judicial, distinto del
instructor, que presencie sus sesiones y dicte sen-
tencia en su día».
(STC 67/2001, de 17 de marzo, F.J. 8. El TC
deniega el amparo. También STC 68/2001, de 17
de marzo, F.J. y STC 6912001, de 17 de marzo, F.J.
21. En ambas el TC deniega el amparo).
Contenido del ejercicio del derecho de defensa
contradictoria. Doctrina constitucional.
(STC 87/2001, de 2 de abril, F.J. 3. El TC denie-
ga el amparo).
 J u r
.
1 s p r u d e n e 1 a
~
p
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO A UN PROCESO SIN DILACIO-
NES INDEBIDAS)
Alcance.
«El derecho a un proceso sin dilaciones inde-
bidas nada tiene que ver con un pretendido
derecho al riguroso cumplimiento de los plazos
procesales, operando sobre un concepto jurídico
"indeterminado o abierto", cuyo contenido con-
creto debe ser delimitado en cada caso aten-
diendo a las circunstancias específicas que en él
concurran, que pueden ser muy variadas, y en
aplicación de los criterios objetivos que en la
propia jurisprudencia constitucional se han ido
precisando al respecto de acuerdo con la juris-
prudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, y que son esencialmente los siguien-
tes: la complejidad del litigio, los márgenes ordi-
narios de duración de los procesos del mismo
tipo, el interés que en aquél arriesga el deman-
dante de amparo, su conducta procesal y la con-
ducta de las autoridades implicadas».
(STC 87/2001, de 2 de abril, F.J. 7. El TC denie-
ga el amparo).
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO A LA DEFENSA Y A LA ASIS-
TENCIA LETRADA)
Doctrina constitucional sobre el alcance del
derecho a la defensa y a la asistencia de letrado.
«El hecho de que la intervención de Letrado no
sea preceptiva en ese proceso determinado, con
arreglo a las normas procesales, no priva al justi-
ciable del derecho a la defensa y asistencia letrada
que les reconoce el art. 24.2 CE, pues el carácter
no preceptivo o necesario de la intervención del
Abogado en ciertos procedimientos no obliga a las
partes a actuar personalmente, sino que les facul-
ta para elegir entre la autodefensa o la defensa téc-
nica, pero permaneciendo, en consecuencia, el
derecho de asistencia letrada incólume en tales
casos, cuyo ejercicio queda a la disponibilidad de
las partes. (. .. ) Quien alegue indefensión como
consecuencia de la vulneración del derecho a la
asistencia de Letrado no ha de haber provocado
dicha situación con su falta de diligencia, así
como que dicha indefensión debe ser real y efecti-
va; de forma que la situación de indefensión gene-
rada por la falta de defensa técnica no resulte ser
consecuencia directa del proceder de la parte y
además la autodefensa del litigante debe haberse
revelado como insuficiente y perjudicial para el
mismo, impidiéndole articular una protección
e o n s t i t u e i o n a 1
•••
adecuada de sus derechos e intereses legítimos en
el proceso».
(STC 22/2001, de 29 de enero, F.J. 2. El TC
deniega el amparo).
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO A SER INFORMADO DE LA
ACUSACIÓN)
Contenido.
«El derecho a ser informado de la acusación
encierra, como hemos dicho en múltiples ocasio-
nes, un contenido normativo complejo. Junto al
mandato obvio de poner en conocimiento de quien
se ve someti~o a p~oceso penal la razón de ello, pre-
supone la ex1stenc1a de la acusación misma y es, a
s~ v~z, un instrumento indispensable para poder
ejercitar el derecho de defensa, pues mal puede
defenderse de algo quien no sabe qué hechos en
concreto se le imputan. A su vez, la necesidad de
esta acusación entraña numerosos derechos, como
los de no ser condenado -ni siquiera juzgado-- si
no hay acusación así como a la existencia de corre-
lación entre acusación y condena».
(STC 278/2000, de 27 de noviembre, F.J. 14. El
TC desestima el amparo).
Alcance del principio acusatorio.
«El principio acusatorio trasciende al derecho
contenido en el art. 24.2 CE y comprende un haz
de garantías adicionales, entre las cuales se
encuentra la de que el pronunciamiento del órga-
no judicial se efectúe precisamente sobre los tér-
minos del debate tal como han sido planteados en
las pretensiones de la acusación y la defensa, lo
que implica que el juzgador _penal está vinculado
por la pretensión penal acusatoria compuesta,
tanto por los hechos considerados punibles, como
por su calificación jurídica, de modo que el órga-
no judicial no puede pronunciarse sobre hechos
no aportados al proceso -ni objeto por lo tanto
de acusación-, ni puede calificar estos hechos de
forma que integren un delito de mayor gravedad
que el definido por la acusación. En definitiva, se
trata de que el deber de congruencia exige la ade-
cuada correlación entre la acusación y el fallo».
(STC 278/2000, de 27 de noviembre, F.J. 18. El
TC desestima el amparo).
«Es posible el apartamiento del órgano judicial
de las calificaciones de la acusación siempre que
confluyan dos condiciones: la identidad del hecho
punible objeto de acusación y fallo, en el sentido
de que el mismo hecho descrito en la acusación,
debatido en juicio, y declarado probado constitu-
ya el supuesto fáctico de la nueva calificación; y la
181
Revista Penal
Enero-junio 2001
hom?geneidad de los delitos, es decir, que tengan
la m~sma naturaleza y que el hecho que configura
los tipos correspondientes sea sustancialmente el
mismo. De todo ello resulta que, ciertamente, la
efectividad del principio acusatorio exige para
excluir la indefensión que el hecho objeto de la
acusación y el que es base de la condena perma-
nezcan inalterables».
(STC 302/2000, de 11 de diciembre, F.J. 2. El TC
desestima el amparo).
Vigencia del principio acusatorio en cada una
de las instancias del proceso penal y, en particu-
lar, su exigencia en el recurso de apelación.
(STC 302/2000, de 11 de diciembre, F.J. 2. El TC
desestima el amparo).
Contenido.
«Lo que prohíbe el art. 24 CE es que el inculpa-
do no tenga participación en la tramitación de las
diligencias de investigación judiciales o que la
acusación se fragüe a sus espaldas, sin haber teni-
do conocimiento alguno de ella, pues de lo que se
trata, en definitiva, es de garantizar la efectividad
del derecho a la defensa y de evitar que puedan
producirse contra la persona inculpada una causa
penal, aun en fase de instrucción judicial, situa-
ciones materiales de indefensión».
(STC 68/2001, de 17 de marzo, F.J. 3. El TC
deniega el amparo).
Grado de exigencia en los diversos momentos
del proceso.
«La Constitución no impone un mismo grado
de exigencia a la acusación en sentido estricto,
que es la plasmada en el escrito de conclusiones
o de calificaciones definitivas, que a la acusa-
ción que da lugar al inicio de una investigación
criminal o a sus diversas medidas de investiga-
ción o de aseguramiento. Como declaramos en
esta última sentencia [STC 41/1997], "al proceso
penal se acude postulando la actuación del
poder del Estado en su forma más extrema -la
pena criminal-, actuación que implica una pro-
funda injerencia en la libertad del imputado y en
el núcleo más 'sagrado' de sus derechos funda-
mentales. Por eso, cada una de sus fases -ini-
ciación; imputación judicial; adopción de medi-
das cautelares; sentencia condenatoria; derecho
al recurso, etc.-, se halla sometida a exigencias
específicas que garantizan en cada estadio de
desarrollo de la pretensión punitiva, e incluso
antes de que el mismo proceso penal empiece, la
presunción de inocencia y las demás garantías
constitucionales del imputado" ( ... ). Sólo cuan-
do los hechos van siendo esclarecidos, en el cur-
so de la investigación, es posible, y exigible, que
182
la acusación quede claramente perfilada tanto
fáctica como jurídicamente, especialmente
cuando se plasma en los escritos de calificación
o de .acusac~ón, que el art. 24 CE prohíbe que
sean imprecisos, vagos o insuficientes».
(STC 87/2001, de 2 de abril, F.J. S. El TC denie-
ga el amparo).
Modificación de las calificaciones provisionales.
«La modificación de las calificaciones provisio-
nales al pasar a definitivas no determina en sí
misma ning_una lesión del principio acusatorio,
como, por cierto, tampoco toda desviación de las
calificaciones definitivas realizada por el órgano
judicial en el fallo, pues, de un lado, la congruen-
cia entre la acusación y el fallo sólo exige la iden-
tidad de hecho punible y la homogeneidad de las
calificaciones jurídicas y, de otro, más allá de
dicha congruencia, lo decisivo a efectos de la
lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de
que hubo elementos esenciales de la calificación
final que de hecho no fueron ni pudieron ser ple-
na y frontalmente debatidos».
(STC 87/2001, de 2 de abril, F.J. 6. El TC denie-
ga el amparo).
ARTÍCULO 25.1
(LEGALIDAD PENAL)
Interpretación del tipo penal. Control por parte
del TC.
«Corresponde en exclusiva a la jurisdicción
ordinaria la tarea de interpretar los tipos penales.
El control constitucional de las operaciones de
subsunción e interpr~tación de la norma ha de
limitarse a evitar la imprevisibilidad de la opera-
ción bien por ser irrazonable, bien por apartarse
del tenor literal del precepto, bien por ser extrava-
gante en relación con los principios que inspiran
el ordenamiento constitucional vigente. Por ello,
para llevar a cabo este control externo ha de recu-
rrirse únicamente a tres criterios: el lógico, el téc-
nico y el de la experiencia. En definitiva, hemos
mantenido que no es función del Tribunal Consti-
tucional decidir cuál de las interpretaciones posi-
bles de la norma es la más correcta, oportuna o
adecuada de entre las posibles; su labor, por el
contrario, ha de ceñirse a verificar que correspon-
de a las reglas mínimas de interpretación antes
mencionadas, que la hagan previsible para los
interesados».
(STC 278/2000, de 27 de noviembre, F.J. 12. El
TC desestima el amparo. También SSTC 64/2001,
de 17 de marzo, F.J. 4 y 87/2001, de 2 de abril,
F.J.8. En ambas, el TC deniega el amparo).
Jurisprudencia
Principio de legalidad como garantía formal.
«La primera garantía que contiene el principio
de legalidad es la garantía formal, cuyo significa-
do estriba en que únicamente cabe imponer una
condena por un hecho cuando existe una norma
jurídica con un determinado rango (lex scripta)
que prevé que tal hecho es punible y que si se rea-
liza le corresponderá una determinada pena, pero
siempre que dicha norma jurídica exista con
carácter previo a la conducta que es objeto de la
condena (lex praevia). En definitiva, existe una
reserva de ley para definir delitos y para amena-
zarlos con penas, quedando así acotadas las fuen-
tes del Derecho en materia penal. Ahora bien, la
garantía formal que significa el imperio de la ley
no basta para asegurar la previsibilidad de las
consecuencias jurídicas de los propios actos ni
para garantizar que nadie pueda ser castigado por
un hecho no contemplado por la ley, pues cabe la
posibilidad de que, bien el legislador, bien el juz-
gador, desconozcan el sentido de garantía de la ley
penal. Por ello los Jueces y Tribunales están some-
tidos al principio de tipicidad, en el sentido de
que, por un lado, se encuentran en una situación
de sujeción estricta a la ley penal y, por otro, les
está vedada la interpretación extensiva y la ana-
logía in malam partem, es decir, la exégesis y apli-
cación de las normas fuera de los supuestos y de
los límites que ellas mismas determinan».
(STC 64/2001, de 17 de marzo, F.J. 4. El TC
deniega el amparo).
ARTÍCULO 25.2
(REINSERCIÓN SOCIAL)
Doctrina constitucional sobre la relación de
especial sujeción en el ámbito penitenciario y los
derechos de los reclusos.
(STC 27/2001, de 29 de enero, F.J. 3. El TC
deniega el amparo).
ARTÍCULO 71.3
(AFORAMIENTO DE DIPUTADOS Y SENA-
DORES)
Finalidad de la prerrogativa constitucional de
aforamiento. Protección de la independencia del
órgano legislativo y del jurisdiccional frente a
potenciales presiones externas.
(STC 64/2001, de 17 de marzo, F.J. 5. El TC denie-
ga el amparo. Igualmente STC 65/2001, de 17 de
marzo, F.J. 4 y STC 66/2001, de 17 de marzo, F.J. 4;
STC 68/2001, de 17 de marzo, F.J. 2; STC 69/2001,
F.J. 6. En todas ellas, correspondientes al «Caso
Marey», el TC deniega el amparo).
Constitucional
•••
ARTÍCULO 125
(ACCIÓN POPULAR)
No aplicación de la acción popular al proceso
militar.
«Hemos afirmado en la ci lada STC 64/ l 999 de
24 de, junio, que "la Constitución en ese prec~pto
-articulo 125 CE- abre a la ley un determinado
espacio de disponibilidad, sin precisa limitación
para que en relación con determinados ámbito~
jurisdiccionales o tipos distintos de procesos la
acción popular pueda, o no, establecerse". y en
atención a tales circunstancias este Tribunal ha
declarado que "es perfectamente adecuado a
dicho precepto constitucional que en determina-
dos pro~eso.s no exista tal. acción" (. .. ). Correspon-
den al ambito de la legalidad ordinaria, las cues-
ti~17es relati.vas a si en el marco del proceso penal
militar, .regido por l~s Le~es Orgánicas 4/1987 y
2/1989 tiene o no cabida dicha acción».
(STC 280/2000, de 27 de noviembre, F.J. 2. El
TC desestima el amparo).
U. LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
ARTÍCULO 44.1 a)
(RECURSO DE AMPARO FRENTE A RESO-
LUCIONES JUDICIALES)
Falta de agotamiento de la vía judicial previa:
carácter subsidiario del recurso de amparo.
«El carácter subsidiario del recurso de amparo
no obligaª utilizar en cada caso todos los medios
de impugnación posibles, sino tan sólo aquellos
normales que, de manera clara, se manifiestan
como ejercitables; esto es cuando no quepa duda
respecto de la procedencia y la posibilidad real y
efectiva de interponer el recurso, así como de su
adecuación para reparar la lesión de los derechos
fundamentales invocados en la demanda de
amparo, sin necesidad de efectuar complejos aná-
lisis jurídicos, puesto que no es exigible al ciuda-
dano que supere dificultades de interpretación
que excedan de lo razonable y además se requiere
que su falta de utilización tenga origen en la con-
ducta voluntaria o negligente de la parte o de los
profesionales que le prestan su asistencia técni-
ca».
(STC 5/2001, de 15 de enero, F.J. 2. El TC deses-
tima el amparo. También STC 310/2000, de 18 de
diciembre, F.J. 2. El TC otorga el amparo y STC
86/2001, de 2 de abril, F.J. 2. El TC inadmite el
recurso de amparo).
183
Revista Penal
Enero-junio 2001
Alcance.
«Este Tribunal desde su más temprana juris-
prudencia ha exigido la existencia de una lesión
efectiva, real y concreta a un derecho fundamen-
tal, y no un hipotético daño potencial o previsi-
blemente futuro ni la imputación abstracta y no
materializada de la vulneración de un derecho
constitucional a una resolución, cuando se trata
de una cuestión imprejuzgada por los órganos
judiciales».
(STC 27/2001, de 29 de enero, F.J. 5. El TC
deniega el amparo).
Necesidad de agotamiento de la vía judicial.
Vulneraciones producidas en la tramitación de un
incidente de recusación.
«Las supuestas vulneraciones de derechos fun-
damentales que puedan producirse durante la tra-
mitación de un incidente de recusación, aun cuan-
do se hubiere dictado la decisión resolviéndolo,
contra la que no se dará recurso alguno ex art. 228
LOPJ, son susceptibles de ser invocadas y repara-
das en la vía judicial previa en tanto en cuanto no
haya recaído aún la decisión judicial definitiva
que ponga fin al proceso penal ( ... ). Las irregulari-
dades y defectos procesales que puedan producir-
se en la tramitación de un incidente de recusación
únicamente poseen relevancia constitucional si
tienen una incidencia material concreta, es decir,
si de ellas se ha derivado finalmente una efectiva
indefensión material».
(STC 69/2001, de 17 de marzo, F.J.12. El TC
deniega el amparo).
ARTÍCULO 44.2
(PLAZO PARA LA INTERPOSICIÓN DEL
RECURSO)
Plazo para la interposición del recurso de amparo.
«El cumplimiento del plazo previsto en el art.
44.2 LOTC no constituye una exigencia formal sin
justificación, sino que representa una garantía
sustancial de seguridad jurídica que actúa como
plazo de caducidad, improrrogable y de imposible
suspensión, no susceptible de ser ampliado artifi-
cialmente por arbitrio de las partes, mediante el
ejercicio abusivo e indebido de todos los remedios
procesales imaginables en la vía judicial previa,
los cuales sólo deben utilizarse cuando resulten
184
•
razonablemente exigibles por ser los procedentes
con arreglo a las normas procesales, debiendo
estimarse excluidos aquellos otros no previstos en
la Ley o manifiestamente improcedentes en el cur-
so del proceso de que se trate».
(STC 12/2001, de 29 de enero, F.J. 2. EL TC
inadmite el recurso de amparo por extemporáneo.
Igualmente STC 15/2001, de 29 de enero, F.J. 3. El
TC inadmite el recurso de amparo).
El incidente de nulidad de actuaciones frente a
resoluciones judiciales firmes, antes de la reforma
del art. 240.2 LOPJ operada por la LO 511997
constituye un recurso manifiestamente improce-
dente e incapaz de producir una interrupción del
plazo de caducidad previsto en el art. 44.2 LOTC.
(STC 12/2001, de 29 de enero, F.J. 2. El TC inad-
mite el recurso de amparo por extemporáneo.
También STC 15/2001, de 29 de enero, F.J. 3. El
TC inadmite el recurso de amparo).
El criterio determinante de la extemporaneidad
de la demanda de amparo radica en la existencia
de una actitud dilatoria de la parte en su actividad
procesal previa a su presentación.
(STC 101/2001, de 23 de abril, F.J. 2. El TC otor-
ga el amparo).
ARTÍCULO 49.1
(DETERMINACIÓN PRECISA DEL ACTO
LESIVO)
Alcance.
«La exigencia del art. 49.1 LOTC, cuya raciona-
lidad es patente, implica, sobre todo, la necesidad
de -Oeterminar con precisión cuál es el acto del
poder que se considera lesivo, y cuáles las vulne-
raciones constitucionales que se han producido
por el acto o resolución que se impugna, de modo
que, desde nuestra más temprana jurisprudencia,
hemos mantenido que se trata de un requisito
subsanable, de conformidad con lo dispuesto en el
art. 85.2 LOTC, que no concurre cuando se puede
determinar lo que de nosotros se pide así como la
causa de la petición, es decir, cuando se pueden
situar con claridad los elementos fácticos y los
datos normativos de la queja de amparo».
(STC 27/2001, de 29 de enero, F.J. 2. El TC
deniega el amparo).
 Jurisprudencia Constitucional
~ Julio 2001-junio 2002
Luis Arroyo Zapatero
Cristina Rodríguez Yagüe
SUMARIO
l. Constitución Española.
11. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
111. Código Penal.
IV. Antiguo Código Penal.
V. Ley de Enjuiciamiento Criminal.
RELACIÓN DE SENTENCIAS RESEÑADAS
STC 123/2001, de 4 de junio, Sala 2.ª (B.O.E. 3 de
julio). Ponente: González Campos.
STC 124/2001, de 4 de junio, Sala 2.ª (B.O.E. 3 de
julio). Ponente: González Campos.
STC 125/2001, de 3 de junio, Sala 2.ª (B.O.E. 3 de
julio). Ponente: González Campos.
STC 126/2001, de 4 de junio, Sala 2.ª (B.O.E. 3 de
julio). Ponente: González Campos.
STC 127/2001, de 4 de junio, Sala 2.ª (B.O.E. 3 de
julio). Ponente: González Campos.
STC 129/2001, de 4 de junio, Sala l.ª (B.O.E. 3 de
julio). Ponente: Cachón Villar.
STC 130/2001, de 4 de junio, Sala 2.ª (B.O.E. 4 de
junio). Ponente: Conde Martín de Hijas.
STC 135/2001, de 18 de junio, Sala l.ª (B.O.E. 17
de julio). Ponente: Cruz Villalón.
STC 138/2001, de 18 de junio, Sala 2.ª (B.O.E. 17
de julio). Ponente: González Campos.
STC 141/2001, de 18 de junio, Sala 2.ª (B.O.E. 17
de julio). Ponente: Conde Martín de Hijas
STC 143/2001, de 18 de junio, Sala 2.ª (B.O.E. 17
de julio). Ponente: Vives Antón.
STC 145/2001, de 18 de junio, Sala 2.ª (B.O.E. 17
de julio). Ponente: Vives Antón.
STC 146/2001, de 18 de junio, Sala 2.ª (B.O.E. 17
de junio). Ponente: Vives Antón.
•••
Catedrático de Derecho Penal y Rector de
la Universidad de Castilla-La Mancha
ProF. Asociada de Derecho Penal de la
Universidad de Castilla-La Mancha
STC 148/2001, de 27 de junio, Sala l.ª (B.O.E. 26
de julio). Ponente: Garrido Falla.
STC 149/2001, de 27 de junio, Sala l.ª (B.O.E. 26
de julio). Ponente: Casas Baamonde.
STC 157/2001, de 2 de julio, Sala 2.ª (B.O.E. 26 de
julio). Ponente: Conde Martín de Hijas.
STC 163/2001, de 11 de julio, Sala l.ª (B.O.E 14 de
agosto). Ponente: Jiménez de Parga y Cabrera.
STC 167/2001, de 16 de julio, Sala 2.ª (B.O.E 14 de
agosto). Ponente: Vives Antón.
STC 168/2001, de 16 de julio, Sala 2.ª (B.O.E. 14
de agosto). Ponente: Conde Martín de Hijas.
STC 169/2001, de 16 de julio, Sala 2.ª (B.O.E. 14
de agosto). Ponente: González Campos.
STC 174/2001, de 26 de julio, Sala l.ª (B.O.E. 14 de
agosto). Ponente: Jiménez de Parga y Cabrera.
STC 178/2001, de 17 de septiembre, Sala 2.ª
(B.O.E. 19 de octubre). Ponente: Conde Martín
de Hijas.
STC 182/2001, de 17 de septiembre, Sala 2.ª (B.O.E.
19 de octubre). Ponente: Viver Pi-Sunyer.
STC 189/2001, de 24 de septiembre, Sala l.ª (B.O.E.
19 de octubre). Ponente: Casas Baamonde.
STC 193/2001, de 1 de octubre, Sala 2.ª (B.O.E. 6 de
noviembre). Ponente: Conde Martín de Hijas.
STC 194/2001, de 1 de octubre, Sala 2.ª (B.O.E. 6
de noviembre). Ponente: Vives Antón.
STC 202/2001, de 15 de octubre, Sala 2.ª (B.O.E.
21 de noviembre). Ponente: Jiménez Sánchez.
STC 209/2001, de 22 de octubre, Sala l.ª (B.O.E.
21 de noviembre). Ponente: Casas Baamonde.
STC 217/2001, de 29 de octubre, Sala 2.ª (B.O.E.
30 de noviembre). Ponente: De Mendizábal
Allende.
STC 221/2001, de 31 de octubre, Sala l.ª (B.O.E.
30 de noviembre). Ponente: Casas Baamonde.
143
 Revista Penal
Julio 2001-junio 2002
•••
STC 222/2001, de 5 de noviembre, Sala l.ª (B.O.E.
30 de noviembre). Ponente: Garrido Falla.
STC 236/2001, de 18 de diciembre, Sala l.ª (B.O.E.
16 de enero). Ponente: Garrido Falla.
STC 2/2002, de 14 de enero, Sala 2." (B.O.E. 8 de
febrero). Ponente: Pérez Vera.
STC 4/2002, de 14 de enero, Sala 2.ª (B.O.E. 8 de
febrero). Ponente: Jiménez Sánchez.
STC 5/2002, de 14 de enero, Sala l.ª (B.O.E. 8 de
febrero). Ponente: García Manzano.
STC 8/2002, de 14 de enero, Sala 2.ª (B.O.E. 8 de
febrero). Ponente: Cachón Villar.
STC 10/2002, de 14 de enero, Pleno (B.O.E. 8 de
febrero). Ponente: Casas Baamonde.
STC 12/2002, de 28 de enero, Sala l.ª (B.O.E. 1 de
marzo). Ponente: García-Calvo y Montiel.
STC 17/2002, de 28 de enero, Sala 2.ª (B.O.E. 1 de
marzo). Ponente: Pérez Vera.
STC 23/2002, de 28 de enero, Sala 2.ª (B.O.E. 1 de
marzo). Ponente: Cachón Villar.
STC 28/2002, de 11 de febrero, Sala 2.ª (B.O.E. 14
de marzo). Ponente: Gay Montalvo.
STC 47/2002, de 25 de febrero, Sala 2.ª (B.O.E. 3
de abril). Ponente: Pérez Vera.
STC 5112002, de 25 de febrero, Sala 2.ª (B.O.E. 3
de abril). Ponente: Gay Montalvo.
STC 57/2002, de 11 de marzo, Sala 2.ª (B.O.E. 16
de abril). Ponente: Vives Antón.
STC 65/2002, de 11 de marzo, Sala l.ª (B.O.E. 16
de abril). Ponente: Delgado Barrio.
STC 68/2002, de 21 de marzo, Sala 2.ª (B.O.E. 16
de abril). Ponente: Pérez Vera.
STC 70/2002, de 3 de abril, Sala l.ª (B.O.E. 25 de
abril). Ponente: Garrido Falla.
STC 76/2002, de 8 de abril, Sala 2.ª (B.O.E. 25 de
abril). Ponente: Jiménez Sánchez.
STC 8112002, de 22 de abril, Sala 2.ª (B.O.E. 22 de
mayo). Ponente: Cachón Villar.
STC 82/2002, de 22 de abril Sala l.ª (B.O.E. 22 de
mayo). Ponente: Casas Baamonde.
STC 9112002, de 22 de abril, Sala 2.ª (B.O.E. 22 de
mayo). Ponente: Pérez Vera.
STC 94/2002, de 22 de abril, Sala 2.ª (B.O.E. de 22
de mayo). Ponente: Conde Martín de Hijas.
STC 98/2002, de 29 de abril, Sala l.ª (B.O.E. de 22
de mayo). Ponente: Delgado Barrio.
STC 100/2002, de 6 de mayo, Sala 2.ª (B.O.E. de 5
de junio). Ponente: Cachón Villar.
STC 104/2002, de 6 de mayo, Sala l.ª (B.O.E. de 5
de junio). Ponente: García-Calvo y Montiel.
STC 109/2002, de 6 de mayo, Sala 2.ª (B.O.E. de 5
de junio). Ponente: Gay Montalvo.
STC 110/2002, de 6 de mayo, Sala 2.ª (B.O.E. de 5
de junio). Ponente: Vives Antón.
STC 130/2002, de 3 de junio, Sala l.ª (B.O.E. de 26
de junio). Ponente: García-Calvo y Montiel.
144
PRECEPTOS LEGALES INTERPRETADOS EN LAS SENTEN-
CIAS RESEÑADAS
CE: Arts. 14, 15, 17.1y4,18.1, 2 y 3, 19, 20.1 d),
23.1y2, 24.1y2, 25.1, 53 y 71.
LOTC: Arts. 44.1 a) y 51.2.
CP: Art. 542.
ACP: Art. 302.9.
LECrim: Arts. 233, 234, 557 y 885.1.
l. CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
ARTÍCULO 14
(PRINCIPIO DE IGUALDAD)
Imposibilidad del ejercicio de la acusación par-
ticular en la jurisdicción militar cuando el ofendi-
do o inculpado del delito sean mili tares y exista
entre ellos relación jerárquica de subordinación.
(STC 157/2001, de 2 de julio, F.J. 4. El TC otor-
ga el amparo, remitiendo a los fundamentos de la
STC 115/2001 y a la cuestión de inconstitucionali-
dad del art. 108, párrafo 2 de la LO 4/1987, de la
Competencia y Organización de la Jurisdicción
Militar y del art. 127, párrafo 1 de la LO 2/1989,
Procesal Militar. En voto particular, Conde
Martín de Hijas solicita la denegación de amparo,
remitiendo al fundamento recogido en la STC
115/2001).
Derecho a la igualdad en la aplicación judicial.
Falta de término idóneo de comparación.
(STC 189/2001, de 24 de septiembre, F.J. 2. El
TC deniega el amparo).
Vulneración al derecho a la igualdad en la apli-
cación de la Ley: cambio irreflexivo o arbitrario de
criterio.
(STC 193/2001, de 1 de octubre, F.J. 3. El TC
otorga el amparo).
No guarda relación con el principio de igualdad
que un órgano judicial otorgue mayor valor a un
testimonio que a otro: forma parte de la valora-
ción judicial de la prueba.
(STC 57/2002, de 11 de marzo, F.J. 2. El TC
deniega el amparo).
Igualdad en la aplicación de la ley por jueces y
tribunales. Requisitos para la apreciación de su
vulneración.
(STC 110/2002, de 6 de mayo, F.J. 2. El TC
deniega el amparo).
Jurisprudencia
ARTÍCULO 15
(DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y
MORAL)
Prohibición de penas inhumanas o degradantes.
Denegación de la suspensión condicional a una
persona con una grave enfermedad.
«Asimismo, hemos afirmado que la calificación
como inhumana o degradante de una pena depende
de su forma de ejecución y de las modalidades que
ésta reviste, de manera que por su propia naturaleza
la pena no acarree sufrimientos de una especial
intensidad (penas inhumanas), o provoquen una
humillación o sensación de envilecimiento que
alcance un nivel determinado, distinto y superior al
que suele llevar aparejada la simple imposición de la
condena, criterios que también hemos aplicado para
la aplicación de los tratos como inhumanos o degra-
dantes, añadiendo que aunque una concreta medida
no pueda considerarse constitutiva de trato inhuma-
no o degradante en razón del objetivo que persigue,
ello no impide que pueda considerarse como tal en
razón de los medios utilizados. En particular, no
cabe descartar que el especial sufrimiento físico o
moral que para una persona pueda tener la adopción
de una medida por los poderes públicos, como pue-
de ser el ingreso o el mantenimiento en prisión,
teniendo en cuenta todas las circunstancias concu-
rrentes, tanto respecto de ella misma como de su
entorno, determine que aquella medida pueda cons-
tituir una pena o un trato inhumano o degradante, o
suponer una lesión del derecho fundamental a la
integridad física y moral».
(STC 5/2002, de 14 de enero, F.J. 4. El TC denie-
ga el amparo).
ARTÍCULO 17.1
(DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBER-
TAD PERSONAL Y A LA SEGURIDAD)
Alcance. Medidas que afectan al derecho a la
libertad personal: prohibición de salida del terri-
torio español de un extranjero que voluntaria-
mente ha venido a declarar en un proceso penal y
su retirada del pasaporte. Relación con el derecho
a la libertad personal.
«La prohibición de salida del territorio español y
la consecuente retirada del pasaporte no constituye
una medida autónoma, sino una de las garantías
que integran la medida cautelar sustitutiva de la
prisión provisional, esto es la libertad provisional
(... ). Así, este Tribunal ha declarado que la libertad
provisional con o sin fianza, en cuanto medida cau-
telar de naturaleza personal, implica una restricción
Constitucional
•••
de la libertad personal, de modo que ello tiene como
consecuencia que las restricciones a la libertad per-
sonal en que puedan traducirse las diversas medi-
das cautelares deben, ciertamente, ser contrastadas
con el criterio general que deriva del derecho fun-
damental a la libertad».
(STC 169/2001, de 16 de julio, F.J.4. El TC otor-
ga el amparo).
ARTÍCULO 17.4
(PRISIÓN PREVENTIVA)
Cómputo del plazo razonable de duración:
detención y prisión provisional.
«El plazo máximo de prisión provisional no
necesariamente incluye el período anterior en que
se haya padecido privación de libertad con causa
legal distinta, como son todos los supuestos de
detención. ( ... ) La conformidad a la Constitución
de la interpretación combatida por el recurrente
viene corroborada por el propio tenor literal del
art. 17 CE, que significativamente ha previsto pla-
zos máximos para un tipo determinado de deten-
ción, la gubernativa (art. 17.2), así como plazos
igualmente máximos para la prisión provisional
(art. 17.4 final). Lo que entraña, en definitiva, que
en la propia configuración constitucional de los
supuestos de privación de libertad existen dos
situaciones legales distintas tanto en lo que res-
pecta a su finalidad como a sus consecuencias y,
por ello, no cabe entender como interpretación
constitucionalmente obligada que el plazo de pri-
vación de libertad padecido en atención a la pri-
mera haya de integrarse necesariamente en el pla-
zo máximo fijado legalmente para la segunda».
(STC 145/2001, de 18 de junio, F.J. 4. El TC
deniega el amparo).
Presupuestos para la aplicación de la prisión
preventiva. Doctrina general.
«a) Es necesario que su configuración y aplica-
ción tengan como presupuesto la existencia de indi-
cios racionales de la comisión de la actividad delic-
tiva y que su objetivo sea la consecución de fines
constitucionalmente legítimos y congruentes.con la
naturaleza de la medida. En concreto, se ha señala-
do que los riesgos a prevenir son la sustracción a la
acción de la Administración de la justicia, la obs-
trucción de la justicia penal y la reiteración delicti-
va. b) Las decisiones relativas a la adopción y al
mantenimiento de la prisión provisional deben
expresarse en una resolución judicial motivada.
Para que la motivación se considere suficiente y
razonable es preciso que la misma sea el resultado
de la ponderación de los intereses en juego (la liber-
145
 Revista Penal
Julio 2001-junio 2002
•••
tad de la persona cuya inocencia se presume, por un
lado; la realización de la Administración de justicia
penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) y
que esta ponderación no sea arbitraria, en el senti-
do de que resulte acorde con las pautas del normal
razonamiento lógico y especialmente con los fines
que justifican la prisión provisional. Entre los crite-
rios que este Tribunal ha considerado relevantes
para el enjuiciamiento de la suficiencia y razonabi-
lidad de la motivación se encuentran, en primer
lugar, las características y la gravedad del delito
imputado y de la pena con que se amenaza y, en
segundo lugar, las circunstancias concretas y las
personales del imputado, siendo relevante, a estos
efectos, el momento procesal en que la medida se
adopta. c) El control que este Tribunal debe ejercer
en los procesos de amparo ha de limitarse a verifi-
car que la decisión judicial ha sido adoptada de for-
ma fundada, razonada, completa y acorde con los
fines de esta institución, ya que no corresponde a
este Tribunal determinar en cada caso si concurren
o no las circunstancias que permiten la adopción o
el mantenimiento de la prisión provisional, sino
únicamente el control externo de esa decisión».
(STC 145/2001, de 18 de junio, F.J. 5. El TC denie-
ga el amparo. Con idénticos términos STC 146/2001,
de 18 de junio, F.J. 5. El TC deniega el amparo. Vid.
también STC 217/2001, de 29 de octubre, F.J. 3. El
TC deniega el amparo; STC 8/2002, de 14 de enero,
F.J. 4. El TC otorga el amparo; STC 23/2002, de 28
de enero, F.J. 3. El TC otorga el amparo).
Motivación de la decisión de adopción de la pri-
sión provisional. Posibilidad de hacerlo a través
de modelo impreso o formulario.
(STC 8/2002, F.J. 4. El TC otorga el amparo).
Necesidad de motivación de la alarma social
para fundamentar la adopción de la prisión provi-
sional: requiere un juicio previo de antijuricidad y
de culpabilidad del órgano judicial.
(STC 8/2002, F.J. 4. El TC otorga el amparo).
Alcance de la prisión provisional: excepcionali-
dad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcio-
nalidad.
(STC 98/2002, de 29 de abril, F.J. 3. El TC otor-
ga el amparo).
Establecimiento de un plazo máximo de dura-
ción de la prisión provisional. Doctrina constitu-
cional.
(STC 98/2002, de 29 de abril, F.J. 4. El TC otorga
el amparo).
Extralimitación del plazo máximo de la prisión
provisional sin haber acordado la prórroga ni
146
haber suspendido expresamente el cómputo del
plazo en atención a dilaciones no imputables a la
Administración de Justicia.
«A la vista de nuestra jurisprudencia, que la inter-
pretación sea posible conforme al tenor literal de la
ley [art. 504. párrafo sexo LECrim] no significa que
sea constitucionalmente aceptable: a) En primer
lugar, porque la excepcionalidad de la prisión provi-
sional impone un criterio hermenéutico restrictivo
de la citada norma, en el sentido más favorable a la
libertad. Y no puede sostenerse que la inclusión
entre las dilaciones que permiten suspender el cóm-
puto del plazo de la prisión provisional (legitimando,
por tanto, la prolongación de la privación de liber-
tad) de aquéllas no derivadas de la conducta del suje-
to sometido a la medida, sino del comportamiento
de terceros, sea una interpretación restrictiva consti-
tucionalmente válida. b) En segundo lugar, porque
la garantía de seguridad jurídica a la que responde la
fijación de un plazo máximo y la exigencia de certe-
za en el cómputo del mismo que de ello se deriva,
determinan también la exclusión de las citadas dila-
ciones, pues de otro modo se haría depender el lími-
te temporal máximo de la medida de un "elemento
incierto", imprevisible para el recurrente (que no tie-
ne ningún control sobre las conductas de terceros, ni
le son imputables), con lo que ese límite máximo
tendría un carácter indeterminado e incontrolable,
incompatible con las exigencias de sometimiento a
un plazo razonable, y convertiría el mantenimiento
de la medida en desproporcionado. c) Por último,
porque de la valoración en el caso concreto de la
actuación de los órganos judiciales y del recurrente,
se llega igualmente a la conclusión de que las dila-
ciones producidas no debieron excluirse del cómpu-
to del plazo, pues de otro modo no se garantizaría el
sometimiento de la medida a un "plazo razonable"».
(STC 98/2002, de 29 de abril, F.J. 6. El TC otor-
ga el amparo).
ARTÍCULO 17.4
(HABEAS CORPUS)
Naturaleza.
«De la regulación legal del procedimiento de
"habeas corpus" se desprende, en una relimitación
conceptual negativa, que no es ni un proceso con-
tencioso-administrativo sobre la regularidad del acto
o vía de hecho que origina la privación de libertad,
ni tampoco un proceso penal sobre la eventual comi-
sión de un delito de detención ilegal. El que ha sido
privado de su libertad puede reaccionar contra tal
privación optando por una cualquiera de estas tres
vías, de naturaleza distinta y sin que se confundan
entre sí, o incluso por varias o todas ellas, ya que no
Jur1sprudenc1a
se excluyen mutuamente. Esta selección del sistema
de impugnación se puede efectuar con plena liber-
tad, ya que es a los ciudadanos a quienes correspon-
de elegir la vía de reacción más conveniente contra
la detención sufrida. Ahora bien, el que elige el pro-
cedimiento de "habeas corpus" ha de saber, en una
aproximación positiva al concepto, que se trata de
que un Juez del orden jurisdiccional penal o de la
jurisdicción militar examine, aunque sea de manera
interina, la legalidad de una privación de libertad no
acordada por órganos judiciales. El Juez de "habeas
corpus" no tiene por misión revisar el acto adminis-
trativo, lo que corresponderá a los órganos judiciales
del orden contencioso-administrativo, sino la con-
formidad a Derecho de esa situación de privación de
libertad».
(STC 194/2001, de 1 de octubre, F.J. 3. El TC
deniega el amparo).
ARTÍCULO 18.1
(DERECHO AL HONOR)
Invocación por la vía penal de Ja lesión del dere-
cho al honor mediante el delito de calumnias.
«El reconocimiento constitucional de las liberta-
des de expresión y de información ha modificado
profundamente la problemática de los delitos contra
el honor en aquellos supuestos en que la conducta
que incide en este derecho haya sido realizada en
ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión
constitucional del conflicto convierte en insuficiente
el criterio subjetivo del "animus iniuriandi" tradicio-
nalmente utilizado por la jurisprudencia penal para
el enjuiciamiento de este tipo de delitos. Y ello
entraña que el enjuiciamiento se traslade a un dis-
tinto plano, en el que no se trata de establecer si el
ejercicio de las libertades de información y de expre-
sión ha ocasionado una lesión al derecho al honor
penalmente sancionable, sino de determinar si tal
ejercicio opera o no como causa excluyente de la
antijuridicidad; ello sólo se producirá, lógicamente,
si el ejercicio de esas libertades se ha llevado a cabo
dentro del ámbito delimitado por la Constitución».
(STC 148/2001, de 27 de junio, F.J. 3. El TC
deniega el amparo).
Doctrina constitucional sobre el derecho al honor
de las personas con un cargo de autoridad pública.
Imputación a un Secretario del Ayuntamiento de la
comisión de un delito grave, con firmeza, reiteración
y rotundidad que resulta objetivamente injuriosa.
«Quienes tienen atribuido el ejercicio de funcio-
nes públicas, son personajes públicos en el sentido
de que su conducta, su imagen y sus opiniones pue-
den estar sometidas al escrutinio de los ciudadanos,
Constitucional
•••
los cuales tienen un interés legítimo, garantizado
por el derecho a recibir información del artículo
20.1 d), a saber cómo se ejerce aquel poder en su
nombre. En esos casos, y en tanto lo divulgado o cri-
ticado se refiera directamente al ejercicio de las fun-
ciones públicas, no puede el individuo oponer sin
más los derechos del art. 18.1 CE. Sin embargo,
cuando la crítica se dirija a un funcionario público
y se refiera a la forma en la que desempeña su fun-
ción, no siempre la crítica está amparada en la rele-
vancia pública de la opinión emitida, y, desde luego,
nunca lo podrá estar cuando esa opinión esté acom-
pañada o, simplemente, consista en expresiones for-
malmente injuriosas e innecesarias para la crítica
que se desea realizar(. .. ). De otro modo, el sacrificio
exigido a la dignidad del funcionario criticado resul-
taría de todo modo desproporcionado, ya que su
honor y reputación personal podrá sacrificarse en
aquellos casos en los que la formación de la opinión
pública sobre las cuestiones que a todos puedan
interesar, como pueda ser la gestión de los asuntos
públicos, así lo exija por resultar esencial para el
Estado democrático de Derecho».
(STC 148/2001, de 27 de junio, F.J. 6. El TC
deniega el amparo).
ARTÍCULO 18.1
(DERECHO A LA INTIMIDAD)
Contenido. Doctrina constitucional.
(STC 70/2002, de 3 de abril, F.J. 10. El TC denie-
ga el amparo).
Requisitos para la injerencia estatal en el dere-
cho a la intimidad.
«Los siguientes: la existencia de un fin constitu-
cionalmente legítimo (considerado como tal el
interés público propio de la investigación de un deli-
to, y, más en concreto, la determinación de hechos
relevantes para el proceso penal); que la medida
limitativa del derecho esté prevista en la ley (princi-
pio de legalidad); que como regla general se acuerda
mediante una resolución judicial motivada (si bien
reconocimiento que debido a la falta de reserva
constitucional a favor del Juez, la Ley puede autori-
zar a la policía judicial para la práctica de inspeccio-
nes, reconocimientos e incluso de intervenciones
corporales leves, siempre y cuando se respeten los
principios de proporcionalidad y razonabilidad) y,
finalmente, la estricta observancia del principio de
proporcionalidad, concretado en tres requisitos o
condiciones: idoneidad de la medida, necesidad de la
misma y proporcionalidad en sentido estricto».
(STC 70/2002, de 3 de abril, F.J. 10. El TC denie-
ga el amparo).
147
 Revista Penal
Julio 2001-junio 2002
•••
Ámbito. Alcance en el momento de la detención.
Examen por un policía en el momento de la deten-
ción de un documento intervenido al detenido
dentro de una agenda.
«La regla general es que el ámbito de lo íntimo sigue
preservando en el momento de la detención y que sólo
pueden llevarse a cabo injerencias en el mismo
mediante la preceptiva autorización judicial motivada
conforme a criterios de razonabilidad. De no existir
ésta, los efectos intervenidos que puedan pertenecer al
ámbito de lo íntimo han de ponerse a disposición judi-
cial, para que sea el juez quien los examine. Esa regla
general se excepciona en los supuestos en que existan
razones de necesidad de intervención policial inme-
diata, para la prevención y averiguación del delito, el
descubrimiento de los delincuentes y la obtención de
pruebas incriminatorias. En esos casos estará justifi-
cada la intervención policial sin autorización judicial,
siempre que la misma se realice también desde el res-
peto al principio de proporcionalidad».
(STC 70/2002, de 3 de abril, F.J. 10. El TC denie-
ga el amparo).
ARTÍCULO 18.2
(DERECHO FUNDAMENTAL A LA
INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO)
Contenido de la protección constitucional del
domicilio: inviolabilidad y requerimiento de auto-
rización judicial salvo en casos de flagrante delito.
(STC 10/2002, de 6 de mayo, F.J. 5. El TC decla-
ra inconstitucional el art. 557 de la LECrim).
Noción de domicilio.
«El rasgo esencial que define el domicilio a los efec-
tos de la protección dispensada por el art. 18.2 CE
reside en la aptitud para desarrollar en él vida priva-
da y en su destino específico a tal desarrollo aunque
sea eventual. Ello significa, en primer término, que
su destino o uso constituye el elemento esencial para
la delimitación de los espacios constitucionalmente
protegidos, de modo que, en principio, son irrelevan-
tes su ubicación, su configuración física, su carácter
mueble o inmueble, la existencia o tipo de título jurí-
dico que habilite su uso o, finalmente, la intensidad y
periodicidad con la que se desarrolle la vida privada
en el mismo. En segundo lugar, si bien el efectivo
desarrollo de vida privada es el factor determinante
de la aptitud concreta para que el espacio en el que se
desarrolla se considere domicilio, de aquí no se deri-
va necesariamente que dicha aptitud no pueda infe-
rirse de estas notas o de otras, en la medida en que
representen características objetivas conforme a las
cuales sea posible delimitar los espacios que, en gene-
ral, pueden y suelen ser utilizados para desarrollar
vida privada. El rasgo esencial que define el domici-
148
lio delimita negativamente los espacios que no pue-
den ser considerados domicilio: de un lado, aquellos
en los que se demuestre de fonna efectiva que se han
destinado a cualquier actividad distinta a la vida pri-
vada, sea dicha actividad comercial, cultural, política,
o de cualquier otra índole; de otro, aquellos que, por
sus propias características, nunca podrían ser consi-
derados aptos para desarrollar en ellos vida privada,
esto es, los espacios abiertos».
(STC 10/2002, de 17 de enero, F.J. 7. El TC
declara inconstitucional el art. 557 de la LECrim).
Posibilidad de consideración de los hoteles
como domicilio.
«Desde esta perspectiva, ni la accidentalidad, tem-
poralidad, o ausencia de habitualidad del uso de la
habitación del hotel, ni las limitaciones al disfrute de
las mismas que derivan del contrato de hospedaje,
pueden constituir obstáculos a su consideración
como domicilio de los clientes del hotel mientras
han contratado con éste su alojamiento en ellas.
Siendo las habitaciones de los hoteles espacios aptos
para el desarrollo o desenvolvimiento de la vida pri-
vada, siempre que en ellos se desarrolle, constituyen
ámbitos sobre los que se proyecta la tutela que la
Constitución garantiza en su art. 18.2: su inviolabili-
dad y la interdicción de las entradas o registros sin
autorización judicial o consentimiento de su titular,
fuera de los casos de flagrante delito».
(STC 10/2002, de 6 de mayo, F.J. 8. El TC decla-
ra inconstitucional el art. 557 de la LECrim).
ARTÍCULO 18.3
(DERECHO FUNDAMENTAL AL SECRE-
TO DE LAS COMUNICACIONES)
Requisitos de la intervención judicial. Doctrina
constitucional.
(STC 138/2001, de 18 de junio, F.J. 3. El TC otorga
parcialmente el amparo. También STC 202/2001, de
15 de octubre, F.J. 2. El TC otorga el amparo; STC
82/2002, de 22 de abril, F.J. 3. El TC desestima el
amparo).
Motivación de la intervención judicial.
«La resolución judicial en la que se acuerda la
medida de intervención telefónica o su prórroga
debe expresar o exteriorizar las razones fácticas Y
jurídicas que apoyan la necesidad de la interven-
ción. Se deben exteriorizar en la resolución judi-
cial, entre otras circunstancias, los datos o hechos
objetivos que puedan considerarse indicios de la
existencia del delito y la conexión de la persona o
personas investigadas con ellos, indicios que son
algo más que simples sospechas; pero también algo
menos que los indicios racionales que se exigen
J u r 1
. s p r u d e n e i a
para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas
en alguna clase de dato objetivo, en el doble senti-
do de ser accesibles a terceros para permitir su con-
trol y proporcionar una base real de la que pueda
inferirse que se ha cometido o que se va a cometer
un delito (. .. ). En todo caso, y aunque lo deseable
sería que la expresión de los indicios objetivos que
justifiquen la intervención quedase expresada
directamente en la resolución judicial, ésta puede
estar motivada si, integrada incluso con la solicitud
policial, a la que puede remitirse, contiene los ele-
mentos necesarios para considerar satisfechas las
exigencias para poder llevar a cabo con posteriori-
dad la ponderación de la restricción de los dere-
chos fundamentales que la proporcionalidad de la
medida conlleva».
(STC 138/2001, de 18 de junio, F.J. 3. El TC
otorga parcialmente el amparo).
Motivación en los Autos que acuerdan la pró-
rroga de la intervención de las comunicaciones
telefónicas.
«La sola referencia a que se están practicando acti-
vas diligencias policiales contenida en los Autos de
prórroga no es motivación suficiente para legitimar el
mantenimiento de la medida de intervención, pues en
estos casos deben explicitarse y ponderarse las con-
cretas circunstancias concurrentes en cada caso, así
como el conocimiento adquirido a través de la ejecu-
ción de la medida inicialmente prevista. Además ha
de exigirse, cuando menos, que el Juez conozca los
resultados de la intervención acordada para que, a su
vista, acuerde fundamentadamente la ratificación o el
alzamiento del medio de investigación utilizada».
(STC 202/2001, de 15 de octubre, F.J. 6. El TC
otorga el amparo).
Irregularidades en el control judicial a posterio-
ri de las comunicaciones intervenidas.
«No constituyen una vulneración del derecho al
secreto· de las comunicaciones las irregularidades
cometidas en el control judicial a posteriori del
resultado de las intervenciones telefónicas practi-
cadas, pues dichas irregularidades no tienen lugar
durante la ejecución del acto limitativo de dere-
chos, sino en el momento de la incorporación de
su resultado a las actuaciones sumariales. En defi-
nitiva, todo lo que respecta a la entrega y selección
de las cintas grabadas, a la custodia de los origi-
nales y a la transcripción de su contenido no for-
ma parte de las garantías derivadas del art. 18.3
CE, sin perjuicio de su relevancia a efectos proba-
torios, pues es posible que la defectuosa incorpo-
ración a las actuaciones del resultado de una
intervención telefónica legítimamente autorizada
no reúne las garantías de control judicial y con-
tradicción suficientes como para convertir la gra-
e o n s t i t u e i o n a 1
•••
bación de las escuchas en una prueba válida para
desvirtuar la presunción de inocencia».
(STC 202/2001, de 15 de octubre, F.J. 7. El TC
otorga el amparo. También STC 82/2002, de 22 de
abril, F.J. 6. El TC deniega el amparo).
Exigencia de proporcionalidad en la determina-
ción de la gravedad del delito investigado median-
te intervenciones telefónicas.
«La gravedad de los hechos no ha de determi-
narse únicamente por la calificación de la pena
legalmente prevista, sino que también han de
tenerse en cuenta el bien jurídico protegído y la
relevancia social de la actividad».
(STC 202/2001, de 15 de octubre, F.J. 3. El TC
otorga el amparo. Vid. también STC 82/2002, de
22 de abril, F.J. 4. El TC desestima el amparo).
Derecho al secreto de las comunicaciones pos-
tales. Contenido. Doctrina constitucional.
(STC 70/2002, de 3 de abril, F.J. 9. El TC denie-
ga el amparo).
Alcance del derecho al secreto de las comunica-
ciones postales.
«La protección del derecho al secreto de las
comunicaciones alcanza al proceso de comunica-
ción mismo, pero finalizado el proceso en que la
comunicación consiste, la protección constitucional
de lo recibido se realiza en su caso a través de las
normas que tutelan la intimidad u otros derechos».
(STC 70/2002, de 3 de abril, F.J. 9. El TC denie-
ga el amparo).
Motivación de la intervención telefónica. Contenido.
«Aunque lo deseable sería que la resolución judi-
cial expresara directamente todos los elementos que
son necesarios para considerar fundamentada la
medida, sin embargo, este Tribunal viene admitien-
do que una resolución judicial puede considerarse
motivada, si integrada con la solicitud de la autori-
dad a la que se remite, contiene todos los elementos
necesarios para considerar satisfechas las exigencias
para poder llevar a cabo con posterioridad la ponde-
ración de la restricción de los derechos fundamenta-
les que la proporcionalidad de la medida conlleva».
(STC 82/2002, de 22 de abril, F.J. 6. El TC deses-
tima el amparo).
ARTÍCULO 19
(DERECHO A LA LIBRE CIRCULACIÓN
POR TERRITORIO ESPAÑOL)
Ámbito. Aplicación a extranjeros.
«En primer término, el hecho de que el art. 19
CE no mencione expresamente a los extranjeros
no significa que carezcan siempre y en todo caso
149
 Revista Penal
Julio 2001-junio 2002
•••
del derecho a la libre circulación por el territorio
español y, específicamente, que carezcan del dere-
cho a salir del territorio español cuando han
entrado en él de forma lícita( ... ). De suerte que los
extranjeros son titulares de los derechos funda-
mentales establecidos en el art. 19 CE siempre que
resulten reconocidos en los tratados o en la ley y
en los términos de su reconocimiento en ellos».
[STC 169/2001, de 16 de julio, F.J. 4. El TC otor-
ga el amparo (Caso Scilingo Manzorro)].
ARTÍCULO 20.1 d)
(LIBERTAD DE INFORMACIÓN)
Contenido y alcance de la libertad de informa-
ción. Diferencias con la libertad de expresión.
«Mientras la primera (libertad de expresión) tiene
por objeto pensamientos, ideas y opiniones, concepto
amplio dentro del que deben incluirse también las cre-
encias y los juicios de valor, el derecho de información
versa en cambio sobre hechos; es decir, lo que se tras-
mite. En un caso es la idea y en otro la noticia o el dato
(... ).Mientras que la libertad de expresión resulta obje-
to de una declaración de reconocimiento y protección
genérica en el art. 20.1 a) CE, sin más, el derecho a la
información que reconoce y protege el párrafo d) del
mismo precepto no tiene por objeto cualquier infor-
mación, sino sólo la "información veraz"; dicho en
otros términos empleados en esta sede en varias oca-
siones, la libertad de información tiene en la veracidad
un límite constitucional intrínseco».
(STC 47/2002, de 25 de febrero, F.J. 3. El TC
deniega el amparo. También STC 76/2002, de 8 de
abril, F.J. 2. El TC otorga el amparo).
Información veraz: contenido.
«Es lugar común en nuestra doctrina, cuando se
alude al requisito de la veracidad, que la verdad
que satisface la exigencia constitucional no nece-
sariamente ha de suponer una coincidencia exac-
ta entre lo informado y los hechos realmente aca-
ecidos, pues el art. 20.1 d) CE ampara, en su
conjunto, la información rectamente obtenida y
difundida, aun cuando su total exactitud sea con-
trovertible; así pues, basta con demostrar que el
informante desplegó una diligencia que pueda
considerarse suficiente en relación con la averi-
guación o constatación de los extremos informa-
dos para entender satisfecha aquella exigencia».
(STC 47/2002, de 25 de febrero, F.J. 4. El TC
deniega el amparo).
Conflicto entre el derecho al honor y la libertad
de información. Control por el TC.
«Y es doctrina reiterada de este Tribunal, coin-
cidente en lo sustancial con la elaborada por el
150
Tribunal Europeo de Derechos Humanos al inter-
pretar el art. 10.1 del Convenio europeo de dere-
chos humanos, que en los supuestos de conflicto
entre el derecho a la libre emisión de información
y los derechos al honor, la intimidad y la propia
imagen, garantizados en el art. 18.1 CE, la ade-
cuada solución exige que se explicite la toma en
consideración de ambos derechos en presencia.
Además dicha consideración de uno y otro dere-
cho puede ser realizada por este Tribunal, que no
está vinculado por la realizada por la resolución
judicial objeto de revisión y que no se limita a con-
trolar si la resolución impugnada es irrazonable,
arbitraria o errónea, sino que la revisa en su inte-
gridad, con criterio propio».
(STC 76/2002, de 8 de abril, F.J. 2. El TC otorga
el amparo).
Conflicto entre el derecho al honor y la libertad
de información. Criterios de evaluación.
«l) Tanto la libre comunicación de información
como la libertad de expresión tienen una dimen-
sión especial en nuestro Ordenamiento en razón
de su doble carácter de libertad individual y de
garantía de la posibilidad de existencia de la opi-
nión pública, indisolublemente unida al pluralis-
mo político propio del Estado democrático. 2) En
el enjuiciamiento de la corrección del ejercicio de
estos derechos y libertades ha de tomarse en con-
sideración la trascendencia pública o no de los
hechos u opiniones emitidos y si la información
que, en su caso, se ofrezca es o no veraz, habida
cuenta de la relevancia de la información que reú-
ne dichas características como base de una socie-
dad democrática. 3) Entre los elementos a tener
en cuenta en la valoración de la trascendencia
pública de los hechos divulgados cobran especial
relevancia la materia de la información, su interés
público y su contribución a la formación de una
opinión pública libre, así como el vehículo utiliza-
do para difundir la información, en particular si
éste es un medio de comunicación social. 4) La
veracidad de la información no debe confundirse
con una exigencia de concordancia con la realidad
incontrovertible de los hechos, sino que en rigor
únicamente hace referencia a una diligente bús-
queda de la verdad que asegure la seriedad del
esfuerzo informativo; ahora bien, esta libertad no
protege a quienes, defraudando el derecho de
todos a recibir información veraz, actúan con
menosprecio de la verdad o falsedad de lo comu-
nicado, comportándose de manera negligente e
irresponsable al transmitir como hechos verdade-
ros simples rumores carentes de toda constata-
ción o meras investigaciones o insinuaciones insi-
diosas. Las noticias, para gozar de protección
constitucional, deben ser diligentemente compro-
Jurisprude n e
.
1 a
badas y sustentadas en hechos objetivos, debiendo
acreditarse la malicia del informador».
(STC 76/2002, de 8 de abril, F.J. 3. El TC otorga
el amparo).
Deber de diligencia del informador.
«También es doctrina de este Tribunal que el
específico deber de diligencia que incumbe al
informador es exigible con diferente grado de
intensidad en función de que la noticia se presen-
te como una comunicación neutra, en cuanto pro-
cedente de la originaria información de otro
medio de comunicación o fuente informativa de la
que simplemente se da traslado, o bien de que se
trate de una información asumida por el medio y
su autor como propia, en cuyo caso el deber de
diligencia para contrastar la veracidad de los
hechos comunicados no admite atenuación o fle-
xibilidad alguna, sino que su cumplimiento debe
ser requerido en todo su rigor. Para los supuestos
de reportaje neutral el deber de diligencia se satis-
face con la constatación de la verdad del hecho de
la declaración, pero no se extiende en principio a
la necesidad de constatar la verdad de lo declara-
do, pues tal responsabilidad sólo sería exigible por
lo general al autor de la declaración».
(STC 76/2002, de 8 de abril, F.J. 3. El TC otorga
el amparo).
Caracteres de un "reportaje neutral".
«a) El objeto de la noticia ha de hallarse consti-
tuido por declaraciones que imputan hechos lesivos
del honor, pero que han de ser por sí mismas, esto
es, como tales declaraciones, noticia y han de
ponerse en boca de personas determinadas respon-
sables de ellas. De modo que se excluye el reportaje
neutral cuando no se determina quién hizo tales
declaraciones. b) El medio informativo ha de ser
mero transmisor de tales declaraciones, limitándo-
se a narrarlas sin alterar la importancia que tengan
en el conjunto de la noticia. De modo que si se ree-
labora la noticia no hay reportaje neutral y tampo-
co lo hay cuando es el medio el que provoca la noti-
cia, esto es, en el llamado periodismo de
investigación, sino que ha de limitarse a reproducir
algo que ya sea, de algún modo, conocido. c) En los
casos de reportaje neutral propio la veracidad exigi-
ble se limita a la verdad objetiva de la existencia de
la declaración, quedando el medio exonerado de
responsabilidad respecto de su contenido. Conse-
cuentemente la mayor o menor proximidad al
reportaje neutral propio modula la responsabilidad
por el contenido de las declaraciones».
(STC 76/2002, de 8 de abril, F.J. 4. El TC otorga
el amparo).
e o n s t i t u e i o n a 1
•••
ARTÍCULO 23.1
(DERECHO A PARTICIPAR EN LOS
ASUNTOS PÚBLICOS)
Contenido.
«El artículo 23.1 CE garantiza un derecho de parti-
cipación que puede ejercerse de dos formas distintas,
bien directamente, bien por medio de representantes.
En relación con esta última posibilidad, la Constitu-
ción concreta que se trata de representantes elegidos
en elecciones periódicas por sufragio universal, lo
que apunta, sin ningún género de dudas, a la repre-
sentación política con exclusión de otras posibles
representaciones de carácter corporativo, profesio-
nal, etc. (. .. ). Asimismo, hemos venido reiterando que
dicho precepto garantiza el derecho a que los repre-
sentantes elegidos permanezcan en su cargo y pue-
dan ejercer las funciones previstas en la Ley. Hay, por
tanto, una estrecha vinculación entre los derechos
reconocidos en los apartados 1 y 2 del art. 23 CE y el
principio democrático, manifestación, a su vez, de la
soberanía popular( ... ). Para determinar si estamos o
no ante un derecho de participación política, encua-
drable en el artículo 23.1 CE habrá que atender, no
sólo a la naturaleza y forma del llamamiento, sino
también a su finalidad: sólo allí donde la llamada a la
participación comporte, finalmente, el ejercicio
directo o por medio de representantes, del poder polí-
tico -esto es, sólo allí donde se llame al pueblo como
titular de ese poder- estaremos en el marco del art.
23.1 CE y podrá, por consiguiente, aducirse el dere-
cho fundamental que aquí examinamos».
(STC 167/2001, de 16 de julio, F.J. 5. El TC otor-
ga el amparo).
ARTÍCULO 23.2
(ACCESO A LAS FUNCIONES Y CARGOS
PÚBLICOS)
Derecho a acceder en condiciones de igualdad a
las funciones y cargos públicos. Inmunidades e
inviolabilidades.
«La inmunidad, en cuanto garantía del desem-
peño de la función parlamentaria, se integra, como
reflejo de la que corresponde al órgano del que for-
ma parte, en el estatus propio del cargo parlamen-
tario, de modo que el derecho fundamental directa-
mente afectado frente a posibles constricciones
ilegítimas a aquella prerrogativa es el recogido en el
art. 23.2 CE, pues, en definitiva, se trata de preser-
var, frente a tales constricciones, uno de los ele-
mentos integrantes del estatuto propio del cargo y
sólo si se hubiera producido tal lesión podría vulne-
rarse el art. 24.2 CE, en su vertiente de derecho a un
proceso con todas las garantías».
151
 Revista Penal
Julio 2001-junio 2002
•••
[STC 123/2001, de 4 de junio, F.J. 3. El TC denie-
ga el amparo. También STC 124/2001, de 4 de junio.
El TC otorga parcialmente el amparo (Caso Filesa)].
Interpretación por el TS del momento en el que
debe solicitarse el suplicatorio. Interpretación
acorde con el art. 71.2 CE y con el derecho reco-
gido en el art. 23.2 CE.
«(El TS) procedió a interpretar, a la luz de la vigen-
te normativa procesal, los términos "inculpados o pro-
cesados" del art. 71.2 CE, llegando a la conclusión, por
lo que se refiere al segundo, que el mismo tiene una
realidad legislativa procesal inequívoca en el art. 384
LECrim, de modo que en el llamado proceso ordinario
el suplicatorio habría de solicitarse en cuanto existie-
ran indicios racionales de criminalidad, que son el
soporte del procesamiento. En relación con el término
"inculpados" que a diferencia del anterior estima que
carece de una realidad legislativa procesal inequívoca,
se produzca es necesario un juicio judicial de inculpa-
ción, obviamente provisional, con base en la existencia
de indicios racionales de criminalidad o fundadas sos-
pechas o serios indicios de la participación, en cual-
quiera de sus formas, en un hecho penal, lo que puede
requerir y hacer necesario, como aconteció en este
supuesto, una previa investigación judicial( ... ).
Esta interpretación jurisprudencia! del término
"inculpados" en el sentido del art. 71.2 CE y, por con-
siguiente, la exigencia de que existan indicios racio-
nales de criminalidad o sospechas fundadas o verosí-
miles sobre la participación de un Diputado o
Senados en los hechos objeto de investigación penal
para que entre en juego la exigencia previa de autori-
zación de la Cámara para su inculpación o procesa-
miento, en sí mismas consideradas, no pueden ser en
modo alguno tildadas de contrarias o desconocedo-
ras de la finalidad institucional a la que sirve la pre-
rrogativa de la inmunidad( ... ). Y ello toda vez que el
alcance conferido por dicha interpretación al térmi-
no inculpado a los efectos del art. 71.2 CE, que exclu-
ye, obviamente, la posibilidad de adoptar medida
cautelar alguna contra la persona del Diputado o
Senador hasta que se obtenga, en su caso, la autori-
zación de la Cámara respectiva para su inculpación o
procesamiento, no afecta al mandato representativo
del parlamentario en cuanto no le imposibilita e
impide el desempeño de sus funciones parlamenta-
rias, con lo que ninguna incidencia tiene en la com-
posición y funcionamiento de las Cámaras, ni priva a
éstas, antes de la inculpación o procesamiento del
Diputado o Senador, de la facultad autorizatoria que
le confiere el art. 71.2 CE y de valorar, en consecuen-
cia, el significado político de la acción penal empren-
dida e impedir, en su caso, que la misma prosiga. En
definitiva, la interpretación judicial de la que discre-
pa el demandante de amparo preserva y no merma la
finalidad institucional cuya salvaguarda se persigue
152
mediante la prerrogativa de la inmunidad, que, como
ya se ha señalado, no es otra que la de evitar la even-
tualidad de que la vía penal sea utilizada con la inten-
ción de perturbar el funcionamiento de las Cámaras
o de alterar indebidamente la composición que a las
mismas ha dado la voluntad popular. En efecto, la
prerrogativa de inmunidad parlamentaria no impide
que el Juez pueda investigar pero veda la realización
de actos que en sí mismos determinen la sujeción de
un parlamentario a un procedimiento penal, ya sea
mediante la expresión de un juicio formal de incul-
pación o a través de la práctica de otras diligencias
que materialmente entrañen ese mismo significado.
A lo que cabe añadir que desde el momento en que el
Juez cuente con elementos suficientes para adoptar
alguno de los referidos actos, está obligado a solicitar
inmediatamente el suplicatorio».
[STC 123/2001, de 4 de junio, F.J. 5. El TC deniega
el amparo. También STC 124/ 2001, de 4 de junio. El
TC otorga parcialmente el amparo (Caso Filesa)].
ARTÍCULO 24.1
(DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA)
Reconocimiento a las personas jurídicas del
derecho a la tutela judicial efectiva. Doctrina
constitucional.
«Por lo que se refiere al derecho establecido en el
art. 24.1 de la Constitución como derecho a la pres-
tación de actividad jurisdiccional de los órganos del
Poder Judicial del Estado, ha de considerarse que tal
derecho corresponde a las personas físicas y a las per-
sonas jurídicas, entre estas últimas, tanto a las de
Derecho Privado como a las de Derecho Público, en
la medida en que la tutela efectiva de los Jueces y Tri-
bunales tiene por objeto los derechos e intereses legí-
timos que les corresponden. No obstante( ... ), no se
puede efectuar una íntegra traslación a las personas
jurídicas de Derecho público de las doctrinas juris-
prudenciales elaboradas en desarrollo del citado
derecho fundamental en contemplación directa de
derechos fundamentales de los ciudadanos, y que por
ello hay que entender que, en línea del principio, la
titularidad del derecho que establece el art. 24 de la
Constitución corresponde a todas las personas físicas
y a las personas jurídicas a quienes el ordenamiento
reconoce capacidad para ser parte en un proceso y
sujeta a la potestad jurisdiccional de Jueces y Tribu-
nales, si bien en este último caso el reconocimiento
del derecho fundamental debe entenderse dirigido a
reclamar del órgano jurisdiccional la prestación a
que como parte procesal se tenga derecho».
(STC 129/2001, de 4 de junio, F.J. 4. El TC
deniega el amparo).
Jur1sprudenc1a
Acceso a la justicia: derecho al ejercicio de la
acción popular. Falta de legitimación de una CC
AA para fonnular una querella penal.
«Es claro, en todo caso, que, dados los términos
del artículo 125 CE, no puede estimarse dicha pre-
tensión. En efecto, este precepto constitucional se
refiere explícitamente a "los ciudadanos", que es
concepto atinente en exclusiva a personas privadas,
sean las físicas, sean también las jurídicas, tanto por
sus propios términos como por el propio contenido
de la norma, que no permite la asimilación de dicho
concepto de ciudadano a la condición propia de la
Administración pública y, más concretamente, de
los órganos de poder de la comunidad política».
(STC 129/2001, de 4 de junio, F.J. 4. El TC denie-
ga el amparo. Existe un voto particular concurrente
formulado por el Magistrado Jiménez de Parga y
Cabrera que afirma que «La legitimación para acu-
sar en el proceso penal considerado en la Sentencia
corresponde al Ministerio Fiscal. Si las Comunida-
des Autónomas son Estado y si toca al Ministerio
Fiscal velar por las instituciones constitucionales, la
conclusión es la misma que, por otro camino, se
alcanza en la sentencia: el Gobierno Vasco carece de
legitimación para ser parte, ni como acusador parti-
cular, ni mediante el ejercicio de la acción popular»).
La determinación de una persona como ofendi-
da o perjudicada para personarse como acusación
particular es una cuestión de legalidad ordinaria.
(STC 129/2001, de 4 de junio, F.J. 4. El TC
deniega el amparo).
Contenido: derecho a la ejecución de las resolu-
ciones judiciales firmes.
«Una de las proyecciones del derecho a la tutela
judicial efectiva reconocida en el art. 24.1 CE,
consiste en el derecho a que las resoluciones judi-
ciales alcancen la eficacia otorgada por el Orde-
namiento lo que, a su vez, significa tanto el dere-
cho a que las resoluciones judiciales se ejecuten
en sus propios términos, como el respeto a su fir-
meza y a la intangibilidad de las situaciones jurí-
dicas en ellas declaradas, sin perjuicio de las posi-
bilidades que el propio Ordenamiento reconoce
para su revisión y modificación a través de los
cauces extraordinarios legalmente establecidos».
(STC 135/2001, de 18 de junio, F.J. 3. El TC
deniega el amparo).
Derecho a la ejecución de las resoluciones judi-
ciales en sus propios términos. Control por el TC.
«Determinar cuál es el sentido de un fallo es una
función netamente jurisdiccional ( ... ), no corres-
pondiendo a este Tribunal, en vía de amparo, sus-
tituir a la autoridad judicial en la valoración que
de ello haya hecho en cada caso, de forma que la
Constitucional
•••
decisión judicial, si no es incongruente, arbitraria
o ÍlTazonable, debe ser respetada, ya que, en otro
caso, el recurso de amparo se convertiría en una
nueva instancia».
(STC 149/2001, de 27 de junio. F.J. 5. El TC
otorga el amparo).
Congruencia «extra petitum». Doctrina consti-
tucional.
(STC 149/2001, de 27 de junio. F.J. 4. El TC
otorga el amparo).
Acceso a la jurisdicción militar. Imposibilidad
de ser acusador particular en el proceso penal
militar cuando el ofendido e inculpado sean mili-
tares y exista entre ellos una relación jerárquica
de subordinación.
(STC 157/2001, de 2 de julio, F.J. 4. El TC otorga
el amparo, remitiendo a los fundamentos de la STC
115/2001 y a la cuestión de inconstitucionalidad del
art. 108, párrafo 2 de la LO 4/1987, de la Competen-
cia y Organización de la Jurisdicción Militar y del
art. 127, párrafo 1 de la LO 2/1989, Procesal Militar.
En voto particular, Conde Martín de Hijas solicita la
denegación de amparo, remitiendo al fundamento
recogido en la STC 115/2001).
El ejercicio de la acción penal no comporta un
derecho incondicionado a la apertura y plena sub-
sanación del proceso.
(STC 163/2001, de 11 de julio, F.J. 2. El TC
deniega el amparo. Vid. también STC 178/2001, de
17 de septiembre, F.J. 3. El TC otorga el amparo).
Derecho de acción penal. Alcance.
«No forma parte de los derechos fundamentales
sustantivos el derecho de acción penal. O sea, que no
puede confundirse el derecho a la jurisdicción penal
para instar la aplicación del "ius puniendi", que for-
ma parte del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva, con el derecho material a penar, de exclusi-
va naturaleza pública y cuya titularidad corresponde
al Estado. Dicho con otras palabras: el particular no
tiene un derecho fundamental constitucionalmente
protegido a la condena penal de otra persona sino
que a la víctima del delito le asiste el ''ius ut proce-
datur", es decir, el derecho a poner en marcha un
proceso, substanciado de conformidad con las reglas
del proceso justo, en el que pueda obtener una res-
puesta razonable y fundada en Derecho».
(STC 163/2001, de 11 de julio, F.J. 2. El TC
deniega el amparo).
Alcance del derecho de acceso a la jurisdicción.
«El "ius ut procedatur" que asiste a la víctima de
un delito no se agota en un mero impulso del pro-
ceso o una mera comparecencia en el mismo, sino
153
----------~~~~
----------~~~~
 Revista Penal
Julio 2001-junio 2002
•••
que de él derivan con naturalidad y necesidad los
derechos relativos a las reglas esenciales del desa-
rrollo del proceso».
(STC 168/2001, de 16 de julio, F.J. 7. El TC otorga
el amparo. Vid. también STC 178/2001, de 17 de sep-
tiernbre, F.J. 3. El TC otorga el amparo; STC 81/2002,
de 22 de ab1il, F.J. 2. El TC otorga el amparo).
Motivación implícita. Doctrina constitucional.
(STC 189/2001, de 24 de septiembre, F.J. l. El
TC deniega el amparo).
Contenido del deber de motivación. Doctrina
constitucional.
(STC 22112001, de 31 de octubre, F.J. 6. El TC
concede el amparo).
Alcance del deber de motivación en las senten-
cias penales. Deber de fundamentación del alcan-
ce de la pena accesoria de suspensión.
«En relación con las sentencias penales las exigen-
cias de fundamentación se proyectan no sólo sobre
la fijación de los hechos y la calificación jurídica de
los mismos, sino también sobre la pena concreta
finalmente impuesta( ... ). La Sentencia de la Audien-
cia Provincial, al imponer en su fundamento jurídi-
co quinto la pena privativa de libertad "con la acce-
soria de suspensión de cargo público, profesión,
oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la
condena" y al ratificar en el fallo la condena a la
"suspensión de cargo, profesión, oficio y derecho de
sufragio durante el tiempo de la condena", efectúa
una alusión genérica a los derechos que se suspen-
den, de la que parece deducirse que la suspensión
afecta global o conjuntamente a todos ellos. Pues
bien, sin entrar a ponderar si, conforme a la legisla-
ción penal aplicada, es posible la imposición de la
pena accesoria con tal amplitud, función que sólo
compete a los Tribunales penales, es lo cierto que el
órgano judicial no exteriorizó la razón jurídica que
podía avalar, en su caso, el alcance de la pena acce-
soria, pues ninguna mención existe en la resolución
impugnada a la vinculación entre el derecho o dere-
chos suspendidos y el delito cometido, que tampoco
puede ser extraída de forma implícita de los hechos
probados o de los fundamentos jurídicos de dicha
resolución en lo que respecta a todos los derechos
nominalmente afectados por la suspensión. Esta fal-
ta de fundamentación del alcance de la pena acceso-
ria impuesta cobra especial relevancia constitucio-
nal pues ( ... ) la suspensión de cargo público y el
derecho de sufragio afecta a los derechos funda-
mentales recogidos en el art. 23 CE; a lo que ha de
añadirse que la suspensión de profesión u oficio inci-
de de forma general en el derecho a la libre elección
de profesión u oficio (art. 35.l CE) y, en el caso con-
creto, en la libertad de empresa (art. 38 CE), dada la
154
condición de comerciante del recurrente. De modo
que la Sentencia penal, como título jutidico habili-
tante de la restricción de estos derechos fundamen-
tales, debe contener una fundamentación conforme
a la ley habilitadora de dicha restricción».
(STC 221/2001, de 31 de octubre, F.J. b v 7. El
TC otorga el amparo). ·
Derecho a los recursos establecidos en la ley.
Admisión a trámite del recurso de apelación penal
en un solo efecto paralizado posteriormente «sine
die» alegando el carácter secreto de las actuacio-
nes sumariales.
«La resolución judicial se aparta, así, de la previ-
sión legal y efectúa una interpretación de las nor-
mas procesales -no ya de las que regulan propia-
mente el recurso de apelación, sino de las que
admiten y disciplinan el secreto de las actuaciones
penales -que resulta irrazonable y, por ende, vulne-
radora del derecho consagrado en el art. 24.1 CE,
por dos motivos esenciales: primero, porque es con-
tradictorio en sí mismo acordar la admisión a trá-
mite del recurso (lo que conlleva la no apreciación
de causas legales de inadmisión de aquél) con la
coetánea paralización o suspensión de la tramita-
ción de ese mismo recurso "sine die" una vez admi-
tido; pero, además, también porque la previsión y
regulación legales para ese tipo de apelación están
precisamente orientadas a salvaguardar la tramita-
ción y resolución del recurso con el carácter secreto
de lo actuado en la causa, de forma que la interpre-
tación judicial efectuada vaciaría de contenido la
garantía legalmente prevista y haría "de facto" ine-
xistente la posibilidad de todo recurso de apelación,
admitido en un efecto, en el curso de las actuacio-
nes penales declaradas secretas».
(STC 236/2001, de 18 de diciembre. F.J. 4. El TC
otorga el amparo).
Deber de motivación más riguroso cf.:: las resolu-
ciones judiciales cuando se ven afectadü~ otros dere-
chos fundamentales o libertades públi~ o se incide
de alguna manera sobre la libertad comJ valor supe-
rior libertad. Posibilidad de motivación px remisión.
(STC 5/2002, de 14 de enero, F.J. 2. El TC denie-
ga el amparo).
Decisiones sobre la suspensión de lé. ::;ena: deber
de motivación reforzado.
«La vulneración del derecho funcL_-:::ental a la
tutela judicial efectiva, por supuesta =~-~ de moti-
vación de las resoluciones judiciales. ::-~·:e ser exa-
minada atendiendo al mencionado ca:-~: e de consti-
tucionalidad reforzado, dado que ~: ueber de
explicitar el fundamento de la decisi::c ~-= conecta
tanto con el valor libertad como cor. 1:~ derechos
fundamentales a la vida y a la inte~1.:ad física y
J u r 1 s p r u d e n e i a
moral. Por un lado, en efecto, las resoluciones sobre
la suspensión de la ejecución de las penas privativas
de libertad, si bien no constituyen decisiones sobre
la restricción de la libertad en sentido estricto, sin
embargo afectan al valor libertad, en cuanto deter-
minan la forma en que la ejecución de la restricción
de la libertad se llevará a cabo. Por otra parte, el
recurrente, en su demanda de amparo, sostiene que
el cumplimiento de la pena privativa de libertad
supondrá la imposibilidad de acceder a tratamien-
tos dignos y apropiados, con la consecuente posible
agravación de su enfermedad, inflingiéndole un
sufrimiento insostenible, con riesgo, incluso, de
contraer enfermedades que le llevarian a una muer-
te segura. De este modo, es evidente que la decisión
judicial se conecta, a juicio del recurrente, con sus
derechos fundamentales a la vida y a la integridad
física y moral».
(STC 5/2002, de 14 de enero, F.J. 2. El TC denie-
ga el amparo).
Control por el TC de la decisión judicial de
denegación de la concesión de la suspensión de la
pena.
«A este Tribunal Constitucional, por tanto, en
supuestos como el que nos ocupa, en que se ven
afectados derechos fundamentales y libertades
públicas, tan sólo le corresponde (además, por
supuesto, de comprobar que la interpretación del
precepto asumida por el órgano judicial es con-
forme con la Constitución, por respetar las exi-
gencias del derecho fundamental considerado,
habiendo aquél realizado correctamente, en su
caso, la ponderación de los derechos o bienes en
posible conflicto) verificar, por un lado, que el
órgano judicial ha identificado adecuadamente el
contenido del derecho o libertad y que, al adoptar
la resolución pertinente, ha tenido presente esa
exigencia de entender en ese caso concreto y apli-
car el precepto de la manera que mejor permita la
efectividad del derecho fundamental de acuerdo
con ese contenido previamente definido».
(STC 5/2002, de 14 de enero, F.J. 2. El TC denie-
ga el amparo).
Derecho de acceso a los recursos establecidos en
la ley. Ámbito penal.
«El legislador es, en principio, libre para disponer
cuál sea el régimen de recursos dentro de cada pro-
ceso, pero esa disponibilidad en el proceso penal se
ve limitada por la necesidad de posibilitar a toda
persona declarada culpable de un delito que el fallo
condenatorio y la pena impuesta se vean sometidas
a un tribunal superior( ... ). En determinados delitos,
es el recurso de casación el que cumple esta
garantía, pues no sólo está al servicio de los intere-
ses objetivos ligados a la necesaria depuración en
e onstituc
.
1 o n a 1
•••
Derecho del obrar judicial, sino que al desenvolver
la indicada función protege también al justiciable.
Ello explica que, mientras en el resto de los órdenes
judiciales el principio "pro actione" está reservado
al derecho de acceso a los Tribunales, en materia de
acceso al recurso de casación penal rige este princi-
pio, que si bien no implica la forzosa selección de la
interpretación más favorable a la admisión de entre
todas las posibles de las normas que la regulan, sí
que impone la interdicción de aquellas decisiones
de inadmisión que por su rigorismo, por su forma-
lismo excesivo o por cualquier otra razón revelen
una clara desproporción entre los fines que aquellas
causas preservan y los intereses que sacrifican».
(STC 12/2002, de 28 de enero, F.J. 2. El TC
deniega el amparo. Vid. también STC 91/2002, de
22 de abril, F.J. 3. El TC otorga el amparo).
Derecho de acceso a los recursos. Contenido.
(STC 65/2002, de 11 de marzo, F.J. 2. El TC
otorga el amparo).
Derecho a los recursos establecidos en la ley:
instrucción errónea del recurso contra un Auto
del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria: necesi-
dad de diferenciar entre quien interviene en un
proceso sin especiales conocimientos jurídicos y
sin asistencia letrada y quien acude a él a través de
peritos en Derecho.
(STC 65/2002, de 11 de marzo, F.J. 4. El TC
otorga el amparo).
Motivación en las sentencias penales: realiza-
ción de un doble juicio sobre la existencia de una
motivación fáctica o antecedentes de hecho y la
valoración jurídica suficientemente razonada
sobre los hechos declarados probados.
(STC 68/2002, de 21 de marzo, F.J. 4. El TC
otorga parcialmente el amparo).
Contenido. No incluye un pretendido derecho al
acierto judicial en la selección, interpretación y
aplicación de las disposiciones legales salvo que
afecten al contenido de otros derechos fundamen-
tales. Control por el TC.
(STC 82/2002, de 22 de abril, F.J. 7. El TC deses-
tima el amparo).
Deber de motivación de las sentencias. Alcance.
(STC 91/2002, de 22 de abril, F.J.2. ElTC otorga
el amparo).
Incongruencia omisiva. Obligación de respuesta
expresa en los procedimientos sancionadores en
el ámbito penitenciario.
«Todo motivo de recurso atinente a un derecho
fundamental requiere una respuesta expresa, lo cual
155
 Revista Penal
Julio 2001-junio 2002
•••
se acentúa en los casos de las sanciones a presos,
porque, por un lado, cualquier sanción penitencia-
ria supone una grave restricción a la ya restringida
libertad inherente al cumplimiento de la pena y, por
otro, porque existe un especial deber que incumbe a
los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria en la salva-
guardia de los derechos de los internos».
(STC 104/2002, de 6 de mayo, F.J. 3. El TC otor-
ga el amparo).
Traslado de las garantías procesales del art. 24.2
CE al procedimiento disciplinario penitenciario.
«En relación con las garantías inherentes al pro-
cedimiento disciplinario, nuestra doctrina ha afir-
mado que, con carácter general, las garantías pro-
cesales contenidas en el artículo 24.2 CE son
aplicables no sólo en el proceso penal, sino también
en los procedimientos administrativos sancionado-
res, con las matizaciones oportunas. No se trata,
según hemos sostenido reiteradamente, de una tras-
lación literal de las garantías del proceso penal al
procedimiento administrativo sancionador, dadas
las diferencias entre uno y otro, sino de la aplicación
de aquéllas que resulten compatibles con la natura-
leza del procedimiento sancionador. En los expe-
dientes disciplinarios en el ámbito penitenciario,
hemos dicho, además, que estas garantías han de
aplicarse con especial rigor, al considerar que la
sanción supone una grave limitación a la ya restrin-
gida libertad inherente al cumplimiento de una
pena. Expresamente hemos declarado que entre las
garantías indudablemente aplicables "ex" art. 24.2
CE en los procedimientos sancionatorios en el
ámbito penitenciario, se encuentran el derecho a la
defensa, el derecho a la utilización de los medios de
prueba pertinentes y el derecho a la presunción de
inocencia cuya vulneración se denuncia en este caso
por el recurrente».
(STC 104/2002, de 6 de mayo, F.J. 2. El TC otor-
ga el amparo).
Concesión de extradición ante un proceso «in
absentia» en Italia. Acreditación de la posibilidad
de subsanación de las deficiencias de la defensa y
de impugnación.
«Conforme a nuestra doctrina, lo que la Constitu-
ción veda es dar efectividad a una condena por deli-
to grave dictada en ausencia sin ofrecer al condena-
do la posibilidad ulterior de subsanar las
deficiencias que la falta de presencia en el juicio oral
haya podido ocasionar, lo que no significa que sea
constitucionalmente exigible la repetición del juicio
(... ). Por ello, teniendo en cuenta el estado procesal
de la causa penal seguida contra el recurrente en
Italia y las condiciones impuestas en las resolucio-
nes impugnadas, que excluyen el cumplimiento
directo de la pena impuesta, el recurrente tiene en
156
Italia abiertas posibilidades de impugnación que le
permiten hacer valer las deficiencias de defensa que
su ausencia en el juicio le pudo ocasionar».
(STC 110/2002, de 6 de mayo, F.J. 5. El TC
deniega el amparo).
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO A UN PROCESO CON TODAS
LAS GARANTÍAS)
Deber de congruencia. Ausencia de correlación
entre el escrito de conclusiones definitivas y el fallo.
«Si bien es cierto que este Tribunal ha declarado
que a efectos de la fijación de la acusación es el
escrito de conclusiones definitivas el momento en el
que la pretensión penal queda definitivamente fija-
da y delimitada, determinando el escrito de califica-
ciones definitivas los límites de la congruencia en
materia penal, no lo es menos que la congruencia
sólo requiere la identidad del hecho punible y la
homogeneidad de las calificaciones jurídicas, y que,
aun cuando se produzca dicha incongruencia, para
entender lesionado el derecho al proceso con todas
las garantías es necesario que se advierta que hubo
elementos esenciales de la calificación final que de
hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontal-
mente debatidos (... ). Sólo si en las calificaciones
definitivas se adicionan imputaciones delictivas res-
pecto de las que figuraban en las calificaciones pro-
visionales cabe plantear la existencia de una acusa-
ción sorpresiva o cuestionarse la posibilidad de la
indefensión material, dado que éstas se efectúan
una vez que ha tenido lugar el debate contradictorio
en el juicio oral».
(STC 174/2001, de 26 de julio, F.J. S. El TC
deniega el amparo).
La aportación de declaraciones testificales reali-
zadas sin Ja presencia del Secretario Judicial supo-
ne una irregularidad procesal que no implica Ja
lesión de ningún derecho constitucional, impidien-
do únicamente que el acta que las documenta sea
aportada al proceso como prueba preconstituida.
(STC 174/2001, de 26 de julio, F.J. 6. El TC
deniega el amparo).
Prohibición de valoración de pruebas obtenidas
con lesión de los derechos fundamentales.
Supuesto de las pruebas derivadas de las anterio-
res: conexión de antijuridicidad.
«La posibilidad de valoración en juicio de pruebas
que pudieran estar conectadas con otras obtenidas
con vulneración de derechos fundamentales sustanti-
vos requiere un análisis a dos niveles: en primer
lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal
Jurisprudencia
entre ambas pruebas, conexión que constituye el pre-
supuesto para poder hablar de prueba derivada. Sólo
si existiera dicha conexión procede el análisis de la
conexión de antijmidicidad (cuya inexistencia legiti-
maría la posibilidad de valoración de la prueba deri-
vada). De no darse siquiera la conexión causal no
sería necesario ni procedente analizar la conexión de
antijuridicidad, y ninguna prohibición de valoración
en juicio recaería sobre la prueba en cuestión».
(STC 28/2002, de 11 de febrero, F.J. 4. El TC
otorga el amparo).
ARTÍCULO 24.2
(PRESUNCIÓN DE INOCENCIA)
Contenido de la sentencia condenatoria. Doctri-
na constitucional.
«Toda Sentencia condenatoria: a) debe expresar las
pruebas en que se sustenta la declaración de respon-
sabilidad penal; b) tal sustento ha de venir dado por
verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la
Constitución; c) practicados normalmente en el acto
del juicio oral, salvo excepciones constitucionalmente
admisibles; d) valorada, y debidamente motivada, por
los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógi-
ca y la experiencia. También hemos declarado cons-
tantemente que la prueba de cargo ha de estar referida
a los elementos esenciales del delito objeto de conde-
na, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva».
(STC 124/2001, de 4 de junio, F.J. 9. El TC
deniega el amparo. También STC 222/2001, de 5
de noviembre, F.J. 3. El TC deniega el amparo;
STC 17/2002, de 28 de enero, F.J. 2. El TC otorga
parcialmente el amparo).
Principio de libre valoración de la prueba. Con-
trol por parte del TC.
«Nuestra doctrina ha afirmado reiteradamente
que sí nos corresponde el análisis externo de la valo-
ración efectuada por los órganos judiciales a fin de
controlar si la condena del acusado se ha basado en
verdaderas pruebas de cargo. Hemos mantenido,
por ello que para que dicha ponderación reservada
a los Tribunales ordinarios pueda llevar a desvirtuar
la presunción de inocencia debe apoyarse en una
mínima actividad probatoria producida con las
garantías procesales que, de alguna forma, pueda
entenderse de cargo y de la que, en consecuencia, se
pueda deducir la culpabilidad del procesado más
allá de toda duda razonable. La consecuencia equi-
vale a situar nuestro control en el análisis del respe-
to a las garantías procesales en la obtención o en la
práctica de la prueba, en la constatación de la exis-
tencia de prueba de cargo de contenido incrimina-
Constitucional
•••
torio y, finalmente, en el control de la lógica de la
inferencia fáctica, en el sentido de que tanto la apre-
ciación de que una afirmación de hecho de la acu-
sación ha quedado acreditada, como en el razona-
miento o discurso de valoración, se han respetado
las reglas de la lógica o, lo que es lo mismo, que el
discurso del órgano judicial no sea arbitrario, inco-
herente con las pruebas practicadas o irrazonable».
[STC 124/2001, de 4 de junio, F.J. 10. El TC
otorga parcialmente el amparo (Caso Filesa). Vid.
también STC 222/2001, de 5 de noviembre, F.J. 3.
El TC deniega el amparo].
Doctrina constitucional sobre la prueba indi-
ciaria.
«Hemos mantenido que para que la prueba indi-
ciaria pueda traspasar el umbral de las meras sospe-
chas o conjeturas, ha de gozar de los siguientes
requisitos: a) el hecho o hechos base (o indicios) han
de estar plenamente probados; b) los hechos consti-
tutivos de delito deben deducirse precisamente de
estos hechos base completamente probados; c) para
que se pueda controlar la razonabilidad de la infe-
rencia es preciso, en primer lugar, que el órgano
judicial exteriorice los hechos que están acreditados,
o indicios y sobre todo que explicite el razonamien-
to o engarce lógico entre el hecho base y el hecho
consecuencia y, finalmente, que este razonamiento
esté asentado en las reglas del criterio humano o en
las reglas de la experiencia común ( ... ). En conse-
cuencia, la existencia de indicios no puede ser sufi-
ciente para destruir la presunción de inocencia, en
su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se par-
ta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el
hecho base excluye el hecho consecuencia, como
cuando del hecho base acreditado no se infiere de
modo inequívoco la copclusión a la que se llega, es
decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable
o de inferencias no concluyentes por excesivamente
abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a
rechazar la conclusión cuando la inferencia sea tan
inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de
conclusiones alternativas que ninguna de ellas pue-
da darse por probada».
[STC 124/2001, de 4 de junio, F.J. 12. El TC
otorga parcialmente el amparo (Caso Filesa); Vid.
también STC 17/2002, de 28 de enero, F.J. 3. El TC
otorga parcialmente el amparo; STC 109/2002, de
6 de mayo, F.J. S. El TC deniega el amparo].
Pruebas obtenidas con vulneración de derechos
fundamentales. No vulneración del principio de
presunción de inocencia.
«Al valorar pruebas obtenidas con vulneración de
derechos fundamentales puede resultar lesionado, no
sólo el derecho a un proceso con todas las garantías,
157
 Revista Penal
Julio 2001-junio 2002
•••
sino también a la presunción de inocencia, advirtien-
do, sin embargo, a continuación, que tal cosa suce-
derá sólo si la condena se ha fundado exclusivamen-
te en tales pruebas, pues si existen otras pruebas de
cargo válidas e independientes de dicha vulneración
la presunción de inocencia podlia no resultar, final~
mente, infringida».
(STC 138/2001, de 18 de junio, F.J. 8. El TC
otorga parcialmente el amparo).
La decisión sobre la existencia, pertinencia y
valoración de las pruebas es una cuestión de lega-
lidad ordinaria.
(STC 141/2001, de 18 de junio, F.J. 4. El TC
otorga el amparo).
Requisitos de la prueba anticipada y preconsti-
tuida. Doctrina general.
«a) material; que versen sobre hechos que, por su
fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la
celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean
intervenidas por la única autoridad dotada de la sufi-
ciente independencia para generar actos de prueba,
como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que,
por especiales razones de urgencia, también esté
habilitada la policía judicial para realizar determina-
das diligencias de constancia y recoger y custodiar
los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se
garantice la contradicción, para lo cual, siempre que
sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posi-
bilidad de comparecer en la ejecución de dicha prue-
ba sumaria, al fin de que pueda interrogar al testigo;
y, por último, d) formal: que el régimen de ejecución
de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio
oral (diferenciándose de este modo de los correlati-
vos actos de investigación en los que las preguntas de
las partes han de formularse a través del Juez de ins-
trucción), así como que su objeto sea introducido en
dicho juicio público mediante la lectura de docu-
mentos, la cual ha de posibilitar someter su conteni-
do a la confrontación de las demás declaraciones de
los intervinientes en el juicio oral».
(STC 141/2001, de 18 de junio, F.J. 4. El TC
otorga el amparo. Vid. también STC 9412002, de
22 de abril, F.J. 3. El TC desestima el amparo).
Obligación de los órganos judiciales de motiva-
ción del resultado de la valoración conjunta de la
prueba realizada. Control por el TC.
(STC 141/2001, de 18 de junio, F.J. 4. El TC
otorga el amparo).
Prohibición de valoración de pruebas obtenidas
con vulneración de derechos fundamentales.
Conexión de antijuridicidad.
(STC 149/2001, de 27 de junio, F.J. 6. El TC
otorga el amparo).
158
Pruebas obtenidas con lesión al derecho funda-
mental a la inviolabilidad del domicilio. Conexión
de antijuridicidad.
«Dicha conexión de antijuridicidad ( ... ) ha sido
afirmada entre la lesión del derecho a la inviolabi-
lidad del domicilio ocasionado en un registro y el
acta donde se recoge el resultado del mismo las
declaraciones de los agentes de la autoridad ql~e lo
llevaron a cabo y las declaraciones del resto de los
testigos presentes en el mismo ( ... ). Sin embargo,
lo hallado en un registro verificado con vulnera-
ción del derecho a la inviolabilidad del domicilio
no ha de ~enerse por inexistente en la realidad y
puede ser mcorporado de forma legítima al proce-
so por otros medios de prueba. En particular, la
declaración del acusado, en la medida en que ni es
en sí misma contraria al derecho a la inviolabili-
dad domiciliaria o al derecho al proceso con todas
las garantías, ni es el resultado directo del registro
practicado, es una prueba independiente del acto
lesivo de la inviolabilidad domiciliaria».
(STC 149/2001, de 27 de junio. F.J. 6. El TC
otorga el amparo).
La absolución dictada en grado de apelación sin
que se haya celebrado juicio oral porque el Juzga-
do declara que el cónyuge carece de acción penal
produce indefensión.
(STC 168/2001, de 16 de julio, F.J. 8, El TC otor-
ga el amparo).
Validez de la declaración de un coimputado.
«La declaración de un coimputado es sospecho-
sa cuando se trata de la única prueba de cargo en
la medida en que el acusado, no sólo no tiene obli-
gación de decir la verdad, sino que puede callar
parcial o totalmente o incluso mentir, en virtud de
sus derechos a no declarar contra sí mismo y a no
confesarse culpable reconocidos en el art. 24.2
CE, que son garantías instrumentales del más
amplio derecho a la defensa. Por ello hemos exigi-
do al menos una mínima corroboración de las
declaraciones de los coimputados, cuando dichas
declaraciones son las únicas pruebas de cargo en
las que se basa la Sentencia condenatoria».
(STC 182/2001, de 17 de septiembre, F.J. 6. El
TC deniega el amparo. También STC 212002, de 14
de enero, F.J. 6. El TC deniega el amparo; STC
5712002, de 11 de marzo, F.J. 4. El TC deniega el
amparo; STC 6812002, de 21 de marzo, F.J. 8. El
TC otorga parcialmente el amparo; STC 70/2002,
de 3 de abril, F.J. 11. El TC deniega el amparo).
Contenido.
(STC 209/2001, de 22 de octubre, F.J. 4. El TC
deniega el amparo).
Jurisprudencia
Validez de la prueba testifical como prueba
anticipada.
«Si bien en principio la pmeba testifical debe prac-
ticarse en el juicio oral, pues de sus propias carac-
terísticas no deriva ni su carácter irrepetible ni una
imposibilidad genérica de practicarse en el mismo,
no obstante, excepcionalmente, puede ser incorpo-
rada al proceso como pmeba anticipada si, dadas las
circunstancias del caso, existe una imposibilidad
real de que sea practicada en el juicio oral (... ), si
bien hemos negado que por sí sola y en cualquier
caso pueda erigirse en pmeba suficiente para desvir-
tuar la presunción de inocencia. Como hemos dicho,
los recelos o reservas a su aceptación como medio
apto para desvirtuar la presunción de inocencia se
fundamentan, de un lado, en que en muchos casos
supone eludir el oportuno debate sobre la realidad
misma de los hechos, y, de otro, en la limitación de
las garantías de inmediación y contradicción en la
práctica de la prueba que su utilización comporta».
(STC 209/2001, de 22 de octubre, F.J. 4. El TC
deniega el amparo. Vid. también STC 94/2002, de
22 de abril, F.J. 4. El TC deniega el amparo).
Alcance.
«El examen de la lesión del derecho a la presun-
ción de inocencia que, de conformidad con la juris-
pmdencia constitucional, requiere verificar si el
relato fáctico y la condena se sustentan de forma no
irrazonable ni excesivamente abierta en pmebas de
cargo obtenidas con todas las garantías, no puede
tomar como punto de partida la interpretación y
fijación de los elementos típicos efectuada por el
recurrente, sino la realizada por el órgano judicial,
pues esta tarea forma parte del desempeño de su
función jurisdiccional; sólo si la interpretación de la
norma penal aplicable y la labor de subsunción rea-
lizada fuera ajena a los términos de la norma apli-
cada, a las pautas axiológicas que conforman nues-
tro ordenamiento constitucional y a los criterios
mínimos que impone la lógica jurídica y los mode-
los de argumentación adoptados por la propia
comunidad jurídica podríamos considerar infringi-
do el derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE), no
invocado en el presente amparo».
(STC 221/2001, de 31 de octubre, F.J. 3. El TC
otorga el amparo).
Exigencia de publicidad. La falta de lectura de
las declaraciones sumariales del coimputado no
se aprecia como lesión del derecho a la presun-
ción de inocencia.
«No estamos aquí ante una rectificación o retrac-
tación de un testimonio sobre la que se puedan pedir
explicaciones a su autor, ni ante una prueba cuya
reproducción sea materialmente imposible, sino en
el trance de analizar la virtualidad probatoria de la
Constitucional
•••
declaración de un coimputado que asistió al acto del
juicio y que, como antes se dijo, ejerció inicialmente
su derecho a no declarar, pero más tarde hizo decla-
raciones, al menos parciales, al hacer uso de la últi-
ma palabra. Desde la perspectiva de la inmediación,
el órgano sentenciador tuvo en su presencia al autor
del testimonio. Pudo por ello valorar su decisión de
guardar silencio pese a sus imputaciones anteriores,
y también pudo valorar lo manifestado al ejercer la
última palabra. Atendidas las exigencias de publici-
dad del debate, ya hemos expuesto antes cómo el
contenido incriminatorio de las declaraciones suma-
riales accedió al juicio oral a través del interrogatorio
del recurrente y, parcialmente, a través del interroga-
torio de los testigos, por lo que (... ) las exigencias
constitucionales de publicidad pueden darse por
satisfechas pese a no haber sido leídos los folios
sumariales en que se documentaron».
(STC 2/2002, de 14 de enero, F.J. 7. El TC deses-
tima el amparo).
Alcance. Valoración como pruebas válidas de
declaraciones de la denunciante de un delito de
violación y de los testigos no realizadas ante el
juez instructor.
«Con respecto a la primera de las declaraciones,
ésta fue prestada ante la Guardia Civil, y no ante el
Juez de Instrucción, lo que, de conformidad con
nuestra reiterada doctrina, sólo puede tener valor
con el carácter de mera denuncia. Tampoco puede
integrarse en la valoración probatoria, como pmeba
de cargo practicada con las debidas garantías, la
declaración prestada por la denunciante ante el
Juez instmctor, ya que se practicó sin dar al impu-
tado la posibilidad de confrontarse con la testigo, al
no haber sido previamente citado el letrado defen-
sor del entonces ya imputado y detenido el cual,
según se desprende claramente de las actuaciones
remitidas, ya contaba con abogado. El testimonio
así emitido, sin estar garantizada la posibilidad de
contradicción del ya imputado, no puede integrar el
material probatorio a la hora de dictar Sentencia,
pues ni en el momento de prestarse, ni en otro pos-
terior, el recurrente ha tenido la posibilidad de inte-
rrogar a la denunciante».
(STC 12/2002, de 28 de enero, F.J. 4. El TC
deniega el amparo).
Control del material probatorio por el TC.
(STC 12/2002, de 28 de enero, F.J. 5. El TC
deniega el amparo).
Exigencia de corroboración de declaración de
un coimputado. Alcance.
«A tal efecto, hemos de partir de que, en sede de
amparo constitucional, no es exigible una corrobo-
ración plena, pues determinar si unas pmebas o
159
 Revista Penal
Julio 2001-junio 2002
•••
datos corroboran plenamente una declaración
implica una valoración de tales pruebas o datos que
a esta jurisdicción resulta vedada. Ni tampoco
hemos procedido a definir qué deba entenderse por
"corroboración", más allá de la idea obvia de que la
veracidad de la declaración del coimputado ha de
estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia
externa para que pueda estimarse corroborada. Por
eso todo lo que hemos exigido es que la declaración
quede "mínimamente corroborada" o que afiada a
las declaraciones del coimputado algún dato que
corrobore mínimamente su contenido, dejando,
como no puede ser de otro modo, a la casuística la
determinación de lo que deba ser entendido por
corroboración».
(STC 5712002, de 11 de marzo, F.J. 4. El TC denie-
ga el amparo. También STC 6812002, de 21 de mar-
zo, F.J. 8. El TC otorga parcialmente el amparo).
Integración como prueba de las diligencias
sumariales reproducidas en el juicio oral y con
posibilidad de contradicción.
«Es conforme a la Constitución, el limitadas oca-
siones, integrar en la valoración probatoria el resulta-
do de diligencias sumariales de investigación (especí-
ficamente en los supuestos recogidos en los arts. 714
y 730 LECrim). Y, singularmente, en lo que se refiere
a las diligencias sumariales cuyo resultado se preten-
de integrar en la valoración probatoria (tal y como ha
ocurrido en este supuesto), al analizar la aplicación
judicial de lo previsto en los arts. 714 y 730 LECrim,
hemos admitido su legitimidad constitucional si en
estos supuestos, dado el carácter secreto de la fase
sumarial, el contenido de la diligencia sumarial se
reproduce en el acto del juicio oral para que así, ante
la rectificación o retractación del testimonio operada
en el acto del juicio oral (art. 714 LECrim), el resulta-
do de la diligencia acceda al debate procesal público,
pudiendo la defensa impugnar su contenido y hacer
sobre ellas las alegaciones que tenga por oportunas
para que el órgano sentenciador pueda fundadamen-
te dar verosimilitud a uno u otro testimonio».
(STC 5712002, de 11 de marzo, F.J. 3. El TC
deniega el amparo).
Actividad probatoria: necesidad de contradic-
ción. Condena fundada en la declaración de la víc-
tima en las diligencias sumariales como prueba
preconstituida.
«El rechazo de la virtualidad probatoria de dichas
declaraciones, que tiene su fundamento directo en la
interdicción de la indefensión del art. 24.1 CE, viene
corroborado, en aplicación de lo dispuesto en el art.
10.2, por lo establecido en el art. 6.3 d) del Convenio
para la Protección de los Derechos Humanos y Liber-
tades Fundamentales, que reconoce a todo acusado
el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testi-
160
gos que declaren contra él, habiendo seüalado al res-
pecto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en
una interpretación conjunta de este derecho con la
exigencia de que el proceso penal se realice pública-
mente (art. 6.1), que, por regla general, estos dere-
chos imponen acordar para el acusado una ocasión
adecuada y suficiente para contestar un testimonio
de cargo y para interrogar a su autor, en el momento
de la declaración o más tarde (... ). La conclusión ine-
vitable es, por tanto, la imposibilidad constitucional
de aceptar como prueba de cargo para enervar la pre-
sunción de inocencia la lectura en el acto del juicio de
las declaraciones prestadas en la fase de instrucción
por la víctima del hecho delictivo».
(STC 9412002, de 22 de abril, F.J. 4. El TC deses-
tima el amparo).
Control que corresponde al TC de la valoración
de la prueba indiciaria.
«El único modo de distinguir entre la verdadera
prueba de indicios y las meras sospechas o conjetu-
ras, es comprobar que el engarce entre el hecho acre-
ditado y el hecho presumido es coherente, lógico y
racional. La falta de concordancia con las reglas del
criterio humano o, en otros términos, la irrazonabi-
lidad, se puede producir, tanto por falta de lógica o
de coherencia en la inferencia, cuando los indicios
constatados excluyan el hecho que de ellos se hace
derivar o no conduzcan naturalmente a él, cuanto
por el carácter excesivamente abierto, débil o inde-
terminado de la inferencia. El control de dichos
requisitos debe ser extremadamente cauteloso, al
carecer este Tribunal de la necesaria inmediación de
la actividad probatoria, que sólo tiene lugar en pre-
sencia del órgano judicial que ha de decidir el pro-
ceso y con la intervención de las partes y por tener
que limitar el control constitucional a un control
externo tendente a asegurar que el razonamiento
hecho por el Tribunal conste expresamente en la
Sentencia, pues sólo de este modo es posible verifi-
car que el órgano judicial formó su convicción sobre
una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presun-
ción de inocencia».
(STC 109/2002, de 6 de mayo, F.J. 6. El TC
deniega el amparo).
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO A LA NO INDEFENSIÓN)
El derecho a la tutela judicial efectiva sin inde-
fensión cubre también la acción civil derivada del
delito cuando es esgrimida simultáneamente con
la acción penal en el proceso correspondiente.
(STC 135/2001, de 18 de junio, F.J. 4. El TC
deniega el amparo).
 Jurisprudencia
Alcance: necesidad del respeto a la defensa con-
tradictoria también en el juicio de faltas. Doctrina
constitucional.
«El derecho a la tutela judicial efectiva reconoci-
do en el art. 24.1 CE comporta la exigencia de que
en ningún momento pueda producirse indefensión,
lo que, puesto en relación con el reconocimiento del
derecho de defensa, en el apartado 2 del mismo pre-
cepto constitucional, significa que en todo proceso
judicial, también en el juicio de faltas, debe respe-
tarse el derecho de defensa contradictoria de las
partes contendientes, a quienes debe darse la opor-
tunidad de alegar y probar procesalmente sus dere-
chos e intereses, por sí mismos (autodefensa), o con
la asistencia de Letrado, si optaren por esta posibi-
lidad, o la misma fuere legalmente impuesta».
(STC 143/2001, de 18 de junio, F.J. 3. El TC
otorga el amparo).
Específica manifestación del derecho de defen-
sa son las facultades de alegar, probar e intervenir
en la prueba ajena para controlar su correcta
práctica y contradecirla: la denegación a poder
interrogar al denunciante y a los testigos de un
denunciado que optó por defenderse a sí mismo
vulnera el derecho de defensa.
(STC 143/2001, de 18 de junio, F.J. 3. El TC
otorga el amparo).
Ámbito.
«Según nuestra jurisprudencia, no genera por sí
misma indefensión la estimación de una causa
extintiva de la responsabilidad criminal que impi-
de resolver la reclamación civil en el proceso
penal y hace necesario plantear la reclamación
civil ante los tribunales ordinarios».
(STC 163/2001, de 11 de julio, f.J. 3. El TC
deniega el amparo).
Secreto de sumario e indefensión. Acuerdo del
secreto de sumario y su prórroga en el mismo
Auto que no genera indefensión.
«Cuando el Juez de Instrucción declara el secreto
del sumario de conformidad con el artículo 302
LECrim, no está acordando una medida en sí mis-
ma limitativa de un derecho fundamental, del dere-
cho al proceso público, al que no afecta, sino que
tan sólo está adoptando una decisión con base en la
cual se pospone el momento en el que las partes
pueden tomar conocimiento de las actuaciones y se
impide que puedan intervenir en las diligencias
sumariales que se lleven a cabo en el período en el
que el sumario permanece secreto. La suspensión
temporal del conocimiento de lo actuado puede, no
\ obstante, incidir en el derecho de defensa del sujeto
pasivo del proceso penal, ya que el conocimiento del
1 dida de la competencia de ésta para el enjuicia-
1 sumario es requisito imprescindible para ejercer el
Constitucional
•••
derecho de defensa, esto es, para poder alegar, pro-
bar e intervenir en la prueba ajena controlando su
correcta práctica y teniendo posibilidad de contra-
decirla; de modo que, aunque el tiempo de duración
del secreto del sumario no es por sí solo dato rele-
vante en orden a apreciar un resultado de indefen-
sión, sin embargo, si esta suspensión temporal se
convierte en imposibilidad absoluta de conocimien-
to de lo actuado hasta el juicio oral, se ocasiona una
lesión del derecho de defensa pues el acusado no
habría estado en disposición de preparar su defensa
de manera adecuada».
(STC 174/2001, de 26 de julio, F.J. 3. El TC denie-
ga el amparo. Existe un voto particular formulado
por el Magistrado Jiménez de Parga y Cabrera califi-
cando como inconstitucional que el secreto del
sumario se prorrogue en el mismo Auto que inicial-
mente lo acuerda sin esperar el resultado de las
investigaciones efectuadas en el plazo de un mes,
acordándose una «prórroga a ciegas». Afirma que las
violaciones de los derechos fundamentales cometi-
das en la fase de instrucción afectan al proceso
penal, como un «pecado original» que no ha sido
redimido en las posteriores actuaciones judiciales).
Contenido del principio de contradicción: dere-
cho a interrogar o hacer interrogar a los testigos
de la acusación.
(STC 2/2002, de 14 de enero, F.J. 4. El TC denie-
ga el amparo).
Contenido material en el ámbito penal: garantía
del ejercicio del derecho de defensa.
(STC 68/2002, de 21 de marzo, F.J. 3. El TC esti-
ma parcialmente el amparo).
Concepto.
(STC 109/2002, de 6 de mayo, F.J. 3. El TC
deniega el amparo).
Alcance. Indefensión material. La admisión de
nuevas pruebas de cargo propuestas extemporá-
neamente por el Fiscal no constituye indefensión
material del acusado al garantizarse su derecho a
la defensa.
(STC 130/2002, de 3 de junio, F.J. 8. El TC
deniega el amparo).
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO AL JUEZ ORDINARIO PRE-
DETERMINADO POR LA LEY)
La ausencia de solicitud del suplicatorio por
parte de Ja Sala Segunda del TS no supone la pér-
161
 Revista Penal
Julio 2001-junio 2002
•••
miento de las acciones penales dirigidas contra el
Diputado.
«La exigencia de la previa concesión del suplica-
torio para inculpar o procesar a un Diputado o
Senador y la determinación del momento de su soli-
citud, que es la cuestión que bajo la invocación aho-
ra del derecho al Juez ordinario predeterminado
por la Ley vuelve a reiterar el demandante de ampa-
ro, forma parte del contenido de la prerrogativa de
la inmunidad y no de la del aforamiento y en nada
afecta a la predeterminación legal del órgano judi-
cial competente para conocer de las causas seguidas
contra Diputados y Senadores, que es lo que prote-
ge el derecho fundamental invocado».
[STC 123/2001, de 4 de junio, F.J. 8. El TC
deniega el amparo (Caso Filesa)].
Principio de imparcialidad objetiva. Vulneración:
Magistrado que ordena la deducción del testimonio
de particulares dando lugar al incidió de las actua-
ciones penales forma parte del órgano judicial que
resuelve el recurso de apelación interpuesto contra
la Sentencia que recae en ese procedimiento.
(STC 51/2002, de 25 de febrero, F.J. 3. El TC
otorga parcialmente el amparo).
Derecho a la imparcialidad objetiva del Juez
penal. Contenido.
«La primera y más importante garantía debida
del proceso penal, a los efectos de que éste pueda
tenerse por un juicio justo, es indudablemente
aquella que impone al Juez (hasta el punto de
constituir parte de su estatuto constitucional, art.
117.1 CE), y en lo que ahora interesa, al Juez
penal, la inquebrantable obligación de someterse
de forma exclusiva y sin desfallecimiento o excep-
ciones al ordenamient<J jurídico. Especialmente, a
las normas procesales que establecen la forma en
la que debe ejercer su función jurisdiccional en los
procesos penales. Pues su estricta sujeción a la
Ley, en este caso, a la Ley procesal, garantiza la
objetividad e imparcialidad del resultado de su
enjuiciamiento del asunto que se someta a su exa-
men».
(STC 130/2002, de 3 de junio, F.J. 3. El TC
deniega el amparo).
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO A LA DEFENSA)
Contenido: actos de comunicación procesal del
órgano jurisdiccional con las partes como
garantía incluida dentro del derecho de defensa.
(STC 130/2001, de 4 de junio, F.J. 2. El TC otor-
ga el amparo).
162
Especial rigor de los actos de comunicación y
emplazamiento en el ámbito del proceso penal.
«El deber de los órganos judiciales de emplazar
debidamente a quienes hayan de comparecer enjui-
cio o en sus distintas instancias, si bien es exigible
en todo tipo de procesos, ha de ser cumplimentado
con especial rigor en el ámbito del proceso penal y
especialmente en lo referente al imputado, acusado
o condenado, dada la trascendencia de los intereses
en juego y los principios constitucionales que lo
informan, pues no en vano en el proceso penal se
acude postulando la actuación del poder del Estado
en su forma más extrema -la pena criminal- y esta
actuación puede implicar una profunda injerencia
en la libertad del ciudadano y en el núcleo más
sagrado de sus derechos fundamentales. Más en
concreto, cuando se trata del acceso a un recurso
penal de quien resultó condenado en la primera ins-
tancia judicial, como acontece en el presente
supuesto en relación con el recurso de casación, es
más rigurosa la vinculación constitucional del Juez
"ex" art. 24.1 CE en la interpretación de todas las
normas de Derecho procesal penal de nuestro Orde-
namiento».
(STC 130/2001, de 4 de junio, F.J. 2. El TC otor-
ga el amparo).
Derecho a la libre designación por parte del
interesado de la defensa.
(STC 130/2001, de 4 de junio, F.J. 2. El TC otor-
ga el amparo).
No altera el derecho a la defensa el cambio de
título justificativo de la solicitud de un procedi-
miento de extradición.
(STC 110/2002, de 6 de mayo, F.J. 3. El TC
deniega el amparo).
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO A UTILIZAR LOS MEDIOS
DE PRUEBA PERTINENTES PARA LA
DEFENSA)
Contenido. Vulneración.
«En ocasiones, la respuesta del órgano judicial,
aunque fundada en Derecho y formalmente motiva-
da, puede resultar viciada de raíz cuando es arbitra-
ria. Entre los supuestos en que hemos afirmado
dicha arbitrariedad se encuentra aquel en el que el
órgano judicial frustra con su actitud la práctica de
determinada prueba de parte, impidiendo a quien la
propuso, y solicitó su colaboración en su práctica, la
utilización de un medio de prueba pertinente para
su defensa, y después desestima la pretensión con el
argumento de que no ha quedado probado precisa-
 .
J u r 1 s p r u d e n e 1 a
mente lo que se pretendía acreditar con la prueba
no practicada. En estos supuestos lo relevante no es
que las pretensiones de la parte se hayan desestima-
do, sino que la desestimación sea la consecuencia
de la previa conculcación por el propio órgano judi-
cial de un derecho fundamental del perjudicado,
encubriéndose tras una aparente resolución judicial
fundada en Derecho una efectiva denegación de jus-
ticia».
(STC 81/2002, de 22 de abril, F.J. 3. El TC otor-
ga el amparo).
Especificidad del derecho a utilizar los medios
pertinentes a la defensa en el procedimiento san-
cionador penitenciario.
«Por lo que se refiere al derecho a la defensa en
los expedientes disciplinarios, hemos resaltado la
distinta perspectiva que cobra este derecho en este
ámbito, pues por lo dispuesto en el artículo 242.2
del Reglamento Penitenciario, el asesoramiento del
interno incurso en el expediente sancionador puede
ser realizada no sólo a través de Abogado designado
(aunque su intervención no sea preceptiva), sino
también valiéndose del consejo de un funcionario
(normalmente el jurista criminólogo) e, incluso, a
través de cualquier persona que designe».
(STC 104/2002, de 6 de mayo, F.J. 4. El TC otor-
ga el amparo).
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO A UN PROCESO PÚBLICO
CON TODAS LAS GARANTÍAS)
Garantías procesales. Práctica de diligencias
durante Ja instrucción por un delito de cohecho
que alcanza a un amplio número de personas.
«La investigación de ciertos delitos puede reque-
rir la práctica de un elevado número de diligencias
que alcancen a un amplio círculo de personas, sin
que de este único dato pueda concluirse la práctica
de una "inqui~ición general", incompatible, cierta-
mente, con los principios que inspiran el proceso
penal en un Estado de Derecho como el que consa-
gra la Constitución española (... ). Ni puede enten-
derse que se haya realizado una inquisición general
sobre la persona del demandante de amparo o su
familia por el hecho de que se investigaran todos los
movimientos de sus cuentas bancarias, dado que la
relación de estas diligencias con los hechos investi-
gados es evidente, ni puede afirmarse que el Juez de
Instrucción perdiera la imparcialidad por dirigir la
investigación y ordenar de oficio la práctica de dili-
gencias. Igualmente este Tribunal ha negado la par-
cialidad del Juez instructor que actúa de oficio. Ha
afirmado la compatibilidad con la Constitución del
e o n s t i t u e i o n a 1
•••
modelo legalmente vigente de Juez instructor que
dirige la investigación criminal y puede, en conse-
cuencia, acordar de oficio la práctica de las diligen-
cias necesarias para determinar los hechos y las per-
sonas participantes en los mismos».
(STC 174/2001, de 26 de julio, F.J. 2. El TC
deniega el amparo).
Alcance en una apelación de una sentencia
absolutoria en el proceso penal.
«Es indudable que el hecho de que en una apela-
ción se haya dictado una sentencia absolutoria del
delito, juzgando acerca de su existencia, cuando no
ha tenido lugar el juicio oral en el que las partes,
acusadora y acusada, puedan formular sus alega-
ciones y proponer y practicar sus pruebas, y cuando
la apelación versaba exclusivamente sobre si el ape-
lante era o no titular de acción penal contra su espo-
sa, implica de por sí una extrema irregularidad, en
la que el derecho a un proceso con todas las
garantías (art. 24.2 CE) ha quedado absolutamente
desconocido».
(STC 168/2001, de 16 de julio, F.J. 8. El TC otor-
ga el amparo).
Derecho al doble grado de jurisdicción en mate-
ria penal. Cumplimiento por el recurso de casa-
ción penal.
«Conforme a nuestra doctrina, existe una asimi-
lación funcional entre el recurso de casación y el
derecho a la revisión de la declaración de culpabi-
lidad y la pena declarado en el art. 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
siempre que se realice una interpretación amplia
de las posibilidades de revisión en sede casacional
y que el derecho reconocido en el Pacto se inter-
prete no como el derecho a una segunda instancia
con repetición íntegra del juicio, sino como el
derecho a que un Tribunal Superior controle la
corrección del juicio realizado en primera instan-
cia, revisando la correcta aplicación de las reglas
que han permitido la declaración de culpabilidad
y la imposición de la pena, en el caso concreto,
Reglas entre las que se encuentran, desde luego,
todas las que rigen el proceso penal y lo configu-
ran como un proceso justo, con todas las
garantías; las que inspiran el principio de presun-
ción de inocencia, y las reglas de la lógica y la
experiencia conforme a las cuales han de realizar-
se las inferencias que permiten considerar un
hecho como probado».
(STC 70/2002, de 3 de abril, F.J. 7. El TC denie-
ga el amparo).
Alcance en el proceso penal.
(STC 130/2002, de 3 de junio, F.J. 3. El TC
deniega el amparo).
163
 Revista Penal
Julio 2001-junio 2002
•••
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO A SER INFORMADO DE LA
ACUSACIÓN)
Contenido. Doctrina constitucional.
(STC 182/2001, de 17 de septiembre, F.J. 4. El
TC deniega el amparo).
Principio acusatorio. Contenido.
(STC 4/2002, de 14 de enero, F.J. 3. El TC otor-
ga el amparo).
Doctrina constitucional sobre la necesidad de
identidad fáctica y homogeneidad en la califica-
ción jurídica. Apartamiento del órgano judicial de
las calificaciones propuestas por la acusación.
«En palabras del ATC 244/1995, son delitos o fal-
tas "generalmente homogéneos" los que "constitu-
yan modalidades distintas pero cercanas dentro de
la tipicidad penal,, de tal suerte que, estando conte-
nidos todos los elementos del segundo tipo en el
tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la
condena ningún elemento nuevo del que el acusado
no haya podido defenderse". Debe así advertirse, en
primer lugar, que aquellos elementos no compren-
den sólo el bien o interés protegido por la norma,
sino también, obviamente, las formas de comporta-
miento respecto de las que se protegen; en segundo
lugar, que podría no bastar que un elemento esen-
cial constitutivo del tipo por el que se condena esté
genéricamente contenido en el tipo por el que se
acusa cuando esta genericidad sea tal que no posi-
bilite un debate pleno y frontal acerca de su concu-
rrencia. En suma, el apartamiento del órgano judi-
cial de las calificaciones propuestas por la
acusación requiere el cumplimiento de dos condi-
ciones: una es la identidad del hecho punible, de
forma que el mismo hecho señalado por la acusa-
ción, que se debatió en el juicio contradictorio y que
se declaró probado en la Sentencia de instancia,
constituya el supuesto fáctico de la nueva califica-
ción. La segunda condición es que ambos delitos, el
sentado en la Sentencia recurrida y el considerado
como el más correcto por el Tribunal ante el que se
ha recurrido aquella decisión sean homogéneos, es
decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho
que configure los tipos correspondientes sea sustan-
cialmente el mismo».
(STC 4/2002, de 14 de enero, F.J. 3. El TC otor-
ga el amparo).
Apartamiento del órgano judicial de las califica-
ciones propuestas por la acusación. Control por
parte del TC.
(STC 4/2002, de 14 de enero, F.J. 3. El TC otor-
ga el amparo).
164
ARTÍCULO 25.1
(LEGALIDAD PENAL)
Doctrina constitucional sobre el mandato de
taxatividad o certeza.
«Se traduce en la exigencia de predetermina-
ción normativa de las conductas punibles y de sus
correspondientes sanciones ("lex certa"). Esta exi-
gencia tiene implicaciones no sólo para el legisla-
dor, sino también para los órganos judiciales. En
su labor de interpretación y aplicación de las leyes
penales, estos últimos se hallan también someti-
dos al principio de tipicidad, en el sentido de que,
por un lado, se encuentran en una situación de
sujeción estricta a la ley penal, y, por otro, les está
vedada la interpretación extensiva y la analogía
"in malam partem", es decir, la exégesis y aplica-
ción de las normas fuera de los supuestos y de los
límites que ellas mismas determinan».
(STC 123/2001, de 4 de junio, F.J. 11. El TC
deniega el amparo. STC 125/2001, de 4 de junio,
F.J. 3. También SSTC 126 y 127/2001, de 4 de
junio, F.J. 4. En ambas, el TC deniega el amparo.
Todas ellas pertenecen al denominado caso File-
sa).
Control por parte del TC. Canon de constitucio-
nalidad para analizar la aplicación analógica o
extensiva «in malam partem».
«Precisando nuestro canon de control de consti-
tucionalidad, cabe hablar de aplicación analógica
o extensiva "in malam partem", vulneradora de
aquel principio de legalidad, cuando dicha aplica-
ción carezca de tal modo de razonabilidad que
resulte imprevisible para sus destinatarios, sea
por apartamiento del tenor literal del precepto,
sea por la utilización de pautas valorativas extra-
vagantes en relación con el ordenamiento consti-
tucional, sea por el empleo de modelos de inter-
pretación no aceptados por la comunidad
jurídica, comprobado todo ello a partir de la moti-
vación expresada en las resoluciones recurridas».
(STC 123/2001, de 4 de junio, F.J. 11. El TC
deniega el amparo. STC 125/2001, de 4 de junio,
F.J. 3. El TC deniega el amparo. También SSTC
126 y 127/2001, de 4 de junio. F.J. 4. En ambas, el
TC deniega el amparo. Todas ellas pertenecen al
denominado caso Filesa. También STC 167/2001,
de 31 de octubre, F.J. 3. El TC otorga el amparo).
Alcance.
«El derecho de asistir a las sesiones de una fun-
dación pública no puede encuadrarse entre los
que dimanan del artículo 23.1 CE. Por lo tanto, al
haber determinado tal encuadramiento la conde-
na penal del recurrente es preciso concluir que el
Jurisprudencia
tipo penal no ha sido aplicado de modo conforme
con los principios y valores constitucionales».
(STC 167/2001, de 31 de octubre, F.J. 6. El TC
otorga el amparo).
Ámbito.
«El derecho a la legalidad que consagra el art.
25.1 CE es predicable respecto del ejercicio del
"ius puniendo" o en su caso del ámbito adminis-
trativo sancionador, pero no en el de la responsa-
bilidad civil( ... )».
(STC 189/2001, de 24 de septiembre, F.J. 3. El
TC deniega el amparo).
ARTÍCULO 53
(DERECHOS FUNDAMENTALES)
Reserva de ley para las medidas limitativas de
los derechos fundamentales.
«Esa reserva de ley a que, con carácter general,
somete la Constitución Española la regulación de
los derechos fundamentales y libertades públicas
reconocidos en su Título 1, desempeña una doble
función, a saber: de una parte, asegura que los
derechos que la Constitución atribuye a los ciuda-
danos no se vean afectados por ninguna injerencia
estatal no autorizada por sus representantes; y, de
otra, en un ordenamiento jurídico como el nues-
tro, en el que los Jueces y Magistrados se hallan
sometidos "únicamente al imperio de la Ley" y no
existe, en puridad, la vinculación al precedente,
constituye, en definitiva, el único modo efectivo
de garantizar las exigencias de seguridad jurídica
en el ámbito de los derechos fundamentales y las
libertades públicas».
[STC 169/2001, de 16 de julio, F.J. 6. El TC otor-
ga el amparo (Caso Scilingo Manzorro)].
Canon de previsibilidad de la norma habilitante
para la limitación de los derechos fundamentales.
«En cuanto al canon de la previsibilidad, como ha
declarado el Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos sobre las características exigidas por la seguri-
dad jurídica respecto de la calidad de la ley habili-
tadora de las injerencias en un derecho reconocido
en el Convenio, una norma es previsible cuando está
redactada con la suficiente previsión que permite al
individuo regular su conducta conforme a ella y pre-
decir las consecuencias de la misma; de modo que
la ley debe definir las modalidades y extensión del
ejercicio del poder otorgado con la claridad sufi-
ciente para aportar al individuo una protección ade-
cuada contra la arbitrariedad».
[STC 169/2001, de 16 de julio, F.J. 6. El TC otor-
ga el amparo (Caso Scilingo Manzorro)].
Constitucional
•••
Vulneración del derecho a la libertad: ni la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni la Ley de
Extradición Pasiva ni la Ley de Extranjería
contienen la habilitación legal específica que
posibilite la prohibición de que los extranjeros
abandonen el país y la retirada de su pasapor-
te.
[STC 169/2001, de 16 de julio, F.J. 7 y 8. El TC
otorga el amparo (Caso Scilingo Manzorro)].
Vulneración del derecho a la libertad: las medi-
das limitativas de los derechos fundamentales
como la retirada del pasaporte o la prohibición de
abandono del país de un extranjero vulneran la
exigencia de proporcionalidad.
«Conviene recordar que este Tribunal ha
declarado que la exigencia constitucional de
proporcionalidad de las medidas limitativas de
derechos fundamentales requiere, además de la
previsibilidad legal, que sea una medida idónea,
necesaria y proporcionada en relación con un
fin constitucionalmente legítimo. Plasmación de
las exigencias constitucionales de la proporcio-
nalidad de las medidas limitativas de derechos
fundamentales son los criterios de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad. Esto es, que
mediante la medida adoptada sea posible alcan-
zar el objetivo pretendido -idoneidad-; que no
exista una medida menos gravosa o lesiva para
la consecución del objeto propuesto -necesi-
dad-; y que el sacrificio del derecho reporte
más beneficios en el interés general que desven-
tajas o perjuicios en otros bienes o derechos
atendidos la gravedad de la injerencia y las cir-
cunstancias personales de quien la sufre -pro-
porcionalidad estricta-( ... ). Si bien conjugar el
riesgo de fuga es uno de los fines legítimos de la
prisión provisional, su apreciación exige de los
Tribunales la ponderación de las circunstancias
personales del sometido a la misma, máxime si
estos datos son conocidos por el órgano judicial
y aportados como alegaciones por el recurrente.
En el caso, el recurrente alegó en todos los escri-
tos la inexistencia de riesgo de fuga y su actitud
demostrada de colaboración con la justicia al
acudir voluntariamente a declarar ante el Juez.
Sin embargo, ninguna de las resoluciones
impugnadas da respuesta individual a esta ale-
gación ni evidencia qué circunstancias ha toma-
do en cuenta el órgano judicial para considerar
que existía un riesgo de sustraerse a la acción de
la Justicia ( ... ). De otra parte, y como alega el
Ministerio Fiscal, la falta de proporcionalidad
de la medida deriva también de la ausencia de
límites temporales de la misma».
[STC 169/2001, de 16 de julio, F.J. 9 y 10. El TC
otorga el amparo (Caso Scilingo Manzorro)].
165
 Revista Penal
Julio 2001-junio 2002
•••
ARTÍCULO 71.2
(INMUNIDAD PARLAMENTARIA)
Finalidad de Ja inmunidad parlamentaria. Doc-
trina constitucional.
«La inmunidad parlamentaria no se puede con-
cebir como un privilegio personal, es decir, como
un derecho particular de determinados ciudada-
nos que se vieran así favorecidos respecto al resto,
ni tampoco como expresión de un pretendido "ius
singulare", sino que responde al interés superior
de la representación nacional de no verse alterada
ni perturbada, ni en su composición ni en su fun-
cionamiento, por eventuales procesos penales que
injustificada o torticeramente puedan dirigirse
frente a sus miembros, por actos producidos tan-
to antes como durante su mandato, en la medida
en que de dichos procesamientos o inculpaciones
puedan resultar la imposibilidad de un parlamen-
tario de cumplir efectivamente sus funciones».
[STC 123/2001, de 4 de junio, F.J. 3. El TC denie-
ga el amparo. También STC 124/2001, de 4 de junio,
F.J. 3. El TC otorga parcialmente (Caso Filesa)].
II. LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
ARTÍCULO 44.1 a)
(RECURSO DE AMPARO FRENTE A
RESOLUCIONES JUDICIALES)
Falta de agotamiento de la vía judicial previa:
carácter subsidiario del recurso de amparo.
«No se requiere una especie de "editio actionis"
bastando para considerar cumplido el requisito
con que de las alegaciones del recurrente pueda
inferirse la lesión del derecho fundamental que
luego se intente invocar en el recurso de amparo
siempre que la queja haya quedado acotada en
términos que permitan a los órganos judiciales
pronunciarse sobre la misma».
(STC 167/2001, de 16 de julio, F.J. l. El TC otor-
ga el amparo. Vid. también STC 146/2001, de 18
de junio, F.J. 2. El TC deniega el amparo).
Utilización del recurso de aclaración de Senten-
cia (art. 267 LOPJ) como vía previa al recurso de
amparo.
«En relación con la posibilidad de utilizar la
aclaración de la Sentencia (art. 267 LOPJ), se ha
de ser consciente, de un lado, de que se trata de un
remedio excepcional y no de un recurso en senti-
do estricto, y, de otro, de que, debido a la necesi-
166
dad de salvaguardar el carácter inmodificable de
las resoluciones judiciales firmes como contenido
inherente también del derecho a la tutela judicial
efectiva, la figura de la aclaración está sometida a
una rigurosa interpretación restrictiva (..). Pese a
no instar dicha declaración, ha de considerarse
que se han agotado todos los recursos utilizables
en la vía judicial previa (art. 44.1. a LOTC)».
(STC 221/2001, de 31 de octubre, F.J. 5. El TC
otorga el amparo).
Finalidad del requisito exigido por el art. 44.1 c).
(STC 222/2001, de 5 de noviembre, F.J. 2. El TC
deniega el amparo).
Falta de agotamiento previo: excepción a la
regla de prematuridad.
«Particularmente, por lo que ser refiere al proce-
so penal, se ha venido manteniendo que, en aquellos
casos en los que el proceso aún no ha concluido por
decisión que se pronuncie sobre la condena o abso-
lución, e incluso en los que la celebración del juicio
oral no ha tenido lugar, resulta claramente prema-
tura la invocación en esta sede de lesiones que
podrían ser examinadas ulteriormente en el curso
del proceso ( ... ). Ahora bien, esta doctrina constitu-
cional ha admitido excepciones (... ). Esencialmente,
son tres los motivos que conducen a la inaplicación
de la causa de inadmisión que examinamos en este
caso, a saber, la naturaleza de las medidas que se
adoptan en la resolución judicial impugnada en
amparo; los efectos inmediatos o actuales de la
infracción constitucional que se denuncia; y, final-
mente, la función de preservación y no sólo de repa-
ración o restablecimiento propia del amparo consti-
tucional unido al tipo del proceso en que recayó la
decisión judicial que motiva la queja».
(STC 236/2001, de 18 de diciembre, F.J. 2. El TC
otorga el amparo).
Subsidiariedad del recurso de amparo: alegacio-
nes que no tienen por objeto reparar la vulnera-
ción sino que la Sala acceda a las pretensiones del
fondo del recurso.
«De ahí que para entender cumplido este requi-
sito procesal no baste con haber manifestado ante
los órganos judiciales que la tramitación de un
proceso ha tenido una duración excesiva, sino que
es preciso que la denuncia de tal retraso permita
al órgano judicial pronunciarse sobre si el retraso
padecido ha vulnerado el derecho fundamental a
no padecer dilaciones indebidas que consagra el
art. 24.2 CE y, en el supuesto de que apreciara tal
lesión, repararla, bien poniendo fin a la dilación
padecida o bien declarando la vulneración del
referido derecho con el fin de poder reclamar ante
las instancias oportunas».
Jur1sprude n e
.
i a
(STC 51/2002, de 25 de febrero, F.J. 2. El TC
otorga parcialmente el amparo).
Anulación de sentencias penales absolutorias
firmes por el TC si se han vulnerado los derechos
fundamentales de naturaleza procesal.
(STC 81/2002, de 22 de abril, F.J. 6. El TC otor-
ga el amparo. Existe un voto particular del Magis-
trado Cachón Villar contrario a la anulación, en
vía de amparo, de la sentencia penal absolutoria
firme por ser contrario a la seguridad jurídica y al
derecho a un proceso con todas las garantías).
Carácter prematuro de la pretensión de amparo
respecto a resoluciones judiciales de naturaleza
interlocutoria.
«En lo que se refiere al proceso penal se ha veni-
do manteniendo que en aquellos casos en los que
el proceso aún no ha concluido por decisión que
se pronuncie sobre la condena o absolución, e
incluso en los que la celebración del juicio oral no
ha tenido lugar, resulta prematura la invocación
en esta sede de lesiones que podrían ser examina-
das ulteriormente en el curso del proceso».
(STC 100/2002, de 6 de mayo, F.J. 4. El TC inad-
mite el recurso de amparo).
ARTÍCULO 51.2
(COMPARECENCIA TRAS LA ADMISIÓN
DEL RECURSO)
Comparecencia «ex» art. 51.2 LOTC. Alcance.
«De conformidad con una reiterada doctrina
constitucional, quienes comparecen en el proceso
constitucional en virtud del emplazamiento pre-
visto en el art. 51.2 LOTC no ostentan la condición
de parte codemandante y no pueden pedir la repa-
ración o preservación de sus propios derechos
fundamentales. Quienes no interpusieron recurso
de amparo dentro del plazo legal, o lo hicieron en
términos inadmisibles, no pueden luego deducir
pretensiones propias, independientes del recurso
de amparo admitido, cuyo objeto ha quedado defi-
nitivamente fijado en el escrito de demanda. El
papel de los restantes comparecientes queda redu-
cido a formular alegaciones y a que se les notifi-
quen las resoluciones que recaigan en el proceso
de amparo, que tiene por objeto exclusivamente
las pretensiones deducidas por quien lo interpuso
en tiempo y forma».
(STC 141/2001, de 18 de junio; F.J. 3. El TC
otorga el amparo. Vid. también STC 145/2001, de
18 de junio, F.J. 3. El TC deniega el amparo; STC
146/2001, de 18 de junio, F.J. 2. El TC deniega el
amparo).
e o n s t i t u e i o n a 1
•••
III. CÓDIGO PENAL
ARTÍCULO 542
(IMPEDIMENTO DEL EJERCICIO DE
DERECHOS CÍVICOS)
Aplicación del delito de impedimento del ejerci-
cio de derechos cívicos de manera extensiva: el
derecho a asistir a las sesiones de una fundación
pública municipal no puede entenderse incluido
en el derecho de participación en los asuntos
públicos al que se refiere el artículo 23 CE.
(STC 167/2001, de 16 de julio, F.J. 6. El TC otor-
ga el amparo).
IV. ANTIGUO CÓDIGO PENAL
ARTÍCULO 302.9
(DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMEN-
TO MERCANTIL)
Interpretación por parte del TS de la autentici-
dad del documento que no resulta imprevisible.
«El primer reproche que se articula contra la sub-
sunción efectuada por la Sala Segunda del TS es
que reputa inauténtico lo que es falso. El precepto
aplicado entiende por simular un documento, a jui-
cio de los recurrentes, confeccionarlo de modo que
induzca a error sobre su autenticidad mientras que
para el Tribunal Supremo basta con emitir un docu-
mento totalmente falso. Los recurrentes entienden
por inauténtico el documento no genuino, esto es, el
que carece del origen que dice tener; por el contra-
rio, para el Tribunal lo que denomina falsedad total
determina también la inautenticidad. Pues bien:
cabe discutir si el sentido más propio de la autenti-
cidad hace referencia al carácter genuino del docu-
mento y no a la veracidad o a la inveracidad de su
contenido; pero debe admitirse que también puede
emplearse el término autenticidad en un sentido
lato, en el que puede decirse (y se ha dicho muchas
veces en la praxis penal y, en concreto, en aplicación
de los tipos de falsedad, como ponen de manifiesto
tanto la Sentencia como las alegaciones del Minis-
terio Fiscal y del Abogado del Estado) que es
inauténtico lo que carece absolutamente de verdad.
Y si ello es así, no puede afirmarse que la interpre-
tación efectuada por la Sala Segunda resulte, desde
la perspectiva del seguimiento del tenor literal del
precepto, imprevisible».
(STC 123/2001, de 4 de junio, F.J.13. El TC
deniega el amparo. STC 125/2001, de 4 de junio.
167
 Revista Penal
Julio 2001-j u ni o 2002
•••
F.J. 5. El TC deniega el amparo. También SSTC
126/2001 y 127/2001, de 4 de junio. F.J.6. En
ambas, el TC deniega el amparo. Todas ellas per-
tenecen al denominado Caso Pi/esa).
V. LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL
ARTS. 233 Y 234
(RECURSO DE QUEJA)
Alcance.
« ( ... )A la vista de lo dispuesto en el art. 24 CE,
procedía integrar tales preceptos legales de origen
preconstitucional (arts. 233 y 234 LECrim) con las
garantías que impone el artículo constitucional
citado, que incluye la contradicción e igualdad de
armas entre las partes y, por tanto, en este supues-
to, haber dado traslado a la demandante de ampa-
ro del recurso de queja al objeto de que pudiera
contradecir y rebatir los argumentos expuestos
por la parte contraria y formular cuantas alega-
ciones tuviera por conveniente en defensa de sus
derechos e intereses ( ... ) La generalización del
recurso de queja como un recurso ordinario más
en el seno del procedimiento penal abreviado
frente a las resoluciones interlocutorias del Juez
Instructor y del Juez de lo Penal y, por consi-
guiente, la trascendencia de las decisiones judicia-
les a adoptar con ocasión del mismo en orden a
las pretensiones e intereses en juego de las partes,
como acontecía en el presente supuesto, impone,
de acuerdo con los arts. 24 CE y 5.1 y 7.2 LOPJ,
una interpretación integradora de la formativa
procesal reguladora de su tramitación con el fin
de preservar las garantías de defensa de las partes
personadas».
(STC 178/2001, de 17 de septiembre, F.J. 4. El
TC otorga el amparo).
ARTÍCULO 557
(NO CONSIDERACIÓN DE LAS TABER-
NAS, FONDAS, CASAS DE COMIDAS Y
POSADAS COMO DOMICILIO)
Inconstitucionalidad del precepto.
«La incompatibilidad del art. 557 LECrim con el
derecho reconocido en el art. 18.2 CE se produce
sólo en la medida en que impide con carácter
absoluto que dichos establecimientos o una parte
de los mismos, específicamente sus habitaciones
168
respecto de sus huéspedes, sean consideradas
domicilio, esto es, espacios en los que los huéspe-
des de los hoteles despliegan su privacidad. Como
hemos afirmado, el art. 18.2 CE garantiza la inter-
dicción de la entrada y registro en el domicilio,
estableciendo que en ausencia de consentimiento
de su titular y de flagrante delito, sólo es constitu-
cionalmente legítima la entrada y registro efec-
tuada con resolución judicial autorizante. Dicha
exigencia de autorización judicial constituye un
requisito de orden preventivo para la protección
del derecho que no puede ser excepcionado, pues-
to que las excepciones constitucionales a la inter-
dicción de entrada y registro tienen un carácter
taxativo. Por consiguiente, ninguna justificación
puede tener, desde la perspectiva constitucional,
la exclusión de la autorización judicial de espacios
que han de considerarse, de conformidad con el
art. 18.2 CE, domicilio de una persona física».
(STC 10/2002, de 17 de enero, F.J. 9. El TC esti-
ma la cuestión de inconstitucionalidad, declaran-
do inconstitucional el artículo 557 de la LECrim).
ARTÍCULO 885.1
(INADMISIÓN DEL RECURSO DE CASA-
CIÓN)
Recurso de casación.
«La posibilidad prevista en el artículo 885.1 de
la LECrim (lo que por extensión puede ser aplica-
do sin esfuerzo al motivo de inadmisión previsto
en el apartado 2 de este mismo artículo), no es
contraria al derecho proclamado en el artículo 24
CE. (... )la previsión de inadmisión por manifiesta
carencia de fundamento no vulnera el contenido
del artículo 24.1 CE, en relación con el artículo
14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, pues lo único que estos preceptos garan-
tizan es que, de acuerdo con la forma que esta-
blezca el legislador, se arbitre un sistema efectivo
para que el tribunal superior pueda revisar, con
poderes reales de revocación, las Sentencias pena-
les condenatorias dictadas por los Tribunales infe-
riores, sin que en el Pacto se imponga, como no
podía ser de otra manera, que esa revisión se rea-
lice mediante un tipo determinado de procedi-
miento. Dicho de otro modo, la forma en que se
produzca el rechazo de la pretensión en sede de
casación penal no afecta "per se" al derecho a la
tutela judicial efectiva».
(STC 12/2002, de 28 de enero, F.J. 2. El TC
deniega el amparo. También STC 70/2002, de 3 de
abril, F.J. 7. El TC deniega el amparo).
 Jurisprudencia Constitucional
Julio 2002-diciembre 2002
1~-~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~
Luis Arroyo Zapatero
Cristina Rodríguez Yagüe
SUMARIO
l. Constitución Española.
II. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
III. Legislación especial.
RELACIÓN DE SENTENCIAS RESEÑADAS
STC 142/2002, de 17 de junio, Sala l.ª (B.O.E. 18
de julio). Ponente: García-Calvo y Montiel.
STC 144/2002, de 15 de julio, Sala l.ª (B.O.E. 7 de
agosto). Ponente: García-Calvo y Montiel.
STC 147/2002, de 15 de julio, Sala 2.ª (B.O.E. 7 de
agosto). Ponente: Gay Montalvo.
STC 148/2002, de 15 de julio, Sala 2.ª (B.O.E. 7 de
agosto). Ponente: Jiménez Sánchez.
STC 151/2002, de 15 de julio, Sala l.ª (B.O.E. 7 de
agosto). Ponente: Vives Antón.
STC 154/2002, de 18 de julio, Pleno (B.O.E. 7 de
agosto). Ponente: Cachón Villar.
STC 155/2002, de 22 de julio, Pleno (B.O.E. 7 de
agosto). Ponente: Vives Antón.
STC 156/2002, de 23 de julio, Sala 2.ª (B.O.E. 7 de
agosto). Ponente: Conde Martín de Hijas.
STC 158/2002, de 16 de septiembre, Sala 2.ª
(B.O.E. 9 de octubre). Ponente: Pérez Vera.
STC 160/2002, de 16 de septiembre, Sala l.ª
(B.O.E. 9 de octubre). Ponente: García Manza-
no.
STC 163/2002, de 16 de septiembre, Sala l.ª
(B.O.E. 9 de octubre). Ponente: Casas Baa-
monde.
STC 167/2002, de 18 de septiembre, Pleno (B.O.E.
9 de octubre). Ponente: Conde Martín de Hijas.
STC 170/2002, de 30 de septiembre, Sala 2.ª
(B.O.E. 24 de octubre). Ponente: Pérez Vera.
...
Catedrático de Derecho Penal y Rector
de la Universidad de Castilla-La Mancha
Prof ªAsociada de Derecho Penal
de la Universidad de Castilla-La Mancha
STC 178/2002, de 14 de octubre, Sala 2.ª (B.O.E.
12 de noviembre). Ponente: Gay Montalvo.
STC 179/2002, de 14 de octubre, Sala l.ª (B.O.E.
12 de noviembre). Ponente: García Manzano.
STC 180/2002, de 14 de octubre, Sala 2.ª (B.O.E.
12 de noviembre). Ponente: Pérez Vera.
STC 181/2002, de 14 de octubre, Sala l.ª (B.O.E.
12 de noviembre). Ponente: García Manzano.
STC 183/2002, de 14 de octubre, Sala l.ª (B.O.E.
12 de noviembre). Ponente: Delgado Barrio.
STC 188/2002, de 14 de octubre, Sala l.ª (B.O.E.
12 de noviembre). Ponente: Casas Baamonde.
STC 191/2002, de 28 de octubre, Sala l.ª (B.O.E.
20 de noviembre). Ponente: García Manzano.
STC 192/2002, de 28 de octubre, Sala 2.ª (B.O.E.
20 de noviembre). Ponente: Gay Montalvo.
STC 193/2002, de 28 de octubre, Sala 2.ª (B.O.E.
20 de noviembre). Ponente: Jiménez Sánchez.
STC 194/2002, de 28 de octubre, Sala 2.ª (B.O.E.
20 de noviembre). Ponente: Cachón Villar.
STC 195/2002, de 28 de octubre, Sala 2.ª (B.O.E.
20 de noviembre). Ponente: Cachón Villar.
STC 196/2002, de 28 de octubre, Sala 2.ª (B.O.E.
20 de noviembre). Ponente: Cachón Villar.
STC 197/2002, de 28 de octubre, Sala 2.ª (B.O.E.
20 de noviembre). Ponente: Gay Montalvo.
STC 198/2002, de 28 de octubre, Sala 2.ª (B.O.E.
20 de noviembre). Ponente: Gay Montalvo.
STC 200/2002, de 28 de octubre, Sala 2.ª (B.O.E. 20
de noviembre). Ponente: Conde Martín de Hijas.
STC 205/2002, de 11 de noviembre, Sala 2.ª
(B.O.E. de 11 de noviembre). Ponente: Gay
Montalvo.
STC 207/2002, de 11 de noviembre, Sala l.ª
(B.O.E. de 29 de noviembre). Ponente: Delga-
do Barrio.
185
 Revista Penal
Julio 2002-diciembre 2002
•••
STC 20912002, de 11 de noviembre, Sala 2.ª
(B.O.E. 29 de noviembre). Ponente: Vives
Antón.
STC 212/2002, de 11 de noviembre, Sala l.ª
(B.O.E. 29 de noviembre). Ponente: Jiménez
Sánchez.
STC 215/2002, de 25 de noviembre, Sala l.ª
(B.O.E. 20 de diciembre). Ponente: García
Manzano.
STC 218/2002, de 25 de noviembre, Sala l.ª
(B.O.E. 20 de diciembre). Ponente: Delgado
Barrio.
STC 219/2002, de 25 de noviembre, Sala l.ª
(B.O.E. 20 de diciembre). Ponente: García-Cal-
vo y Montiel.
STC 22212002, de 25 de noviembre, Sala 2.ª
(B.O.E. 20 de diciembre). Ponente: Gay Mon-
talvo.
STC 22412002, de 25 de noviembre, Sala 2.ª
(B.O.E. 20 de diciembre). Ponente: Conde
Martín de Hijas.
PRECEPTOS LEGALES INTERPRETADOS EN LAS
SENTENCIAS RESEÑADAS
CE: Arts. 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 24 y 25.
LOTC: Arts. 44.1 y 46.1.
LOREG: Art. 144.1.
RP: Art. 206.1.
l. CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
ARTÍCULO 14
(PRINCIPIO DE IGUALDAD)
Igualdad en la aplicación de la ley: término de
comparación.
(STC 191/2002, de 28 de octubre, F.J. 3.º El TC
otorga el amparo)
ARTÍCULO 15
(DERECHO A LA VIDA)
Contenido. Disponibilidad de la propia vida en
la negativa a someterse a una transfusión de san-
gre por un menor perteneciente a los Testigos de
Jehová. Anulación de la condena a los padres del
menor por un delito de homicidio imprudente.
"El derecho fundamental a la vida tiene un con-
tenido de protección positiva que impide configu-
186
rarlo como un derecho de libertad que incluya el
derecho a la propia muerte. En definitiva, la deci-
sión de arrostrar la propia muerte no es un dere-
cho fundamental sino únicamente una manifesta-
ción del principio general de libertad que informa
nuestro texto constitucional, de modo que no pue-
de convenirse en que el menor goce sin matices de
tamaña facultad de autodisposición sobre su pro-
pio ser. En el marco de tal delimitación de los
derechos en conflicto las consecuencias del juicio
formulado por el órgano judicial no tenían por
qué extenderse a la privación a los padres del ejer-
cicio de su derecho fundamental a la libertad reli-
giosa y de conciencia. Y ello porque, como regla
general, cuando se trata del conflicto entre dere-
chos fundamentales, el principio de concordancia
práctica exige que el sacrificio del derecho llama-
do a ceder no vaya más allá de las necesidades de
realización del derecho preponderante. Y es claro
que en el presente caso la efectividad de ese pre-
ponderante derecho a la vida del menor no que-
daba impedida por la actitud de sus padres, visto
que éstos se aquietaron desde el primer momento
a la decisión judicial que autorizó la transfusión.
Por lo demás, no queda acreditada ni la probable
eficacia de la actuación suasoria de los padres ni
que, con independencia del comportamiento de
éstos, hubiese otras alternativas menos gravosas
que permitiesen la práctica de la transfusión (... )
En definitiva, acotada la situación real en los tér-
minos expuestos, hemos de estimar que la expre-
sada exigencia a los padres de una actuación sua-
soria o que fuese permisiva de la transfusión, una
vez que posibilitaron sin reservas la acción tutelar
del poder público para la protección del menor,
contradice en su propio núcleo su derecho a la
libertad religiosa yendo más allá del deber que les
era exigible en virtud de su especial posición jurí-
dica respecto del hijo menor. En tal sentido, y en
el presente caso, la condición de garante de los
padres no se extendía al cumplimiento de tales
exigencias."
(STC 154/2002, de 18 de julio, FF.JJ. 12 y 15. El
TC concede el amparo)
ARTÍCULO 16
(LIBERTAD RELIGIOSA)
Contenido.
"En su dimensión objetiva, la libertad religiosa
comporta una doble exigencia, a que se refiere el
art. 16.3 CE: por un lado, la de neutralidad de los
poderes públicos, ínsita en la aconfesionalidad del
Estado; por otro lado, el mantenimiento de rela-
J r u e a
ciones de cooperación de los poderes públicos con
las diversas Iglesias ( ... ). En cuanto derecho sub-
jetivo, la libertad religiosa tiene una doble dimen-
sión, interna y externa. Así, según dijimos en la
STC 17711996, la libertad religiosa 'garantiza la
existencia de un claustro íntimo de creencias y,
por tanto, un espacio de autodeterminación inte-
lectual ante el fenómeno religioso, vinculado a la
propia personalidad y dignidad individual', y asi-
mismo, 'junto a esta dimensión interna, esta liber-
tad ... incluye también una dimensión externa de
agere licere que faculta a los ciudadanos para
actuar con arreglo a sus propias convicciones y
mantenerlas frente a terceros ( ... ) La dimensión
externa de la libertad religiosa se traduce además
en la posibilidad de ejercicio, inmune a toda coac-
ción de los poderes públicos, de aquellas activida-
des que constituyen manifestaciones o expresio-
nes del fenómeno religioso'."
(STC 154/2002, de 18 de julio, F.J. 6.º El TC
otorga el amparo)
Límites: respeto a los derechos fundamentales
ajenos y otros bienes jurídicos protegidos consti-
tucionalmente.
(STC 154/2002, de 18 de julio, F.J. 7.º El TC
otorga el amparo)
Titularidad: el menor como titular del derecho a
la libertad religiosa.
"Debe afirmarse que los menores de edad son
también titulares del derecho a la libertad religio-
sa y de culto( ... ) En relación con todo ello, hemos
dicho en la STC 141/2000 que 'desde la perspecti-
va del art. 16 CE los menores de edad son titulares
plenos de sus derechos fundamentales, en este
caso, de sus derechos a la libertad de creencias y a
su integridad moral, sin que el ejercicio de los
mismos y la facultad de disponer sobre ellos se
abandonen por entero a lo que al respecto puedan
decidir aquellos que tengan atribuida su guarda y
custodia o, como en este caso, su patria potestad,
cuya incidencia sobre el disfrute del menor de sus
derechos fundamentales se modulará en función
de la madurez del niño y los distintos estadios en
que la legislación gradúa su capacidad de obrar'."
(STC 154/2002, de 18 de julio, F.J. 8.º El TC
otorga el amparo)
ARTÍCULO 17.2
(DETENCIÓN PREVENTIVA)
Existencia de dos plazos temporales: uno abso-
luto y otro relativo. Relación entre ambos.
t i t u e o a
•••
"En cuanto límites de la detención preventiva
operan dos plazos, uno relativo y otro máximo
absoluto. El primero consiste en el tiempo estric-
tamente necesario para la realización de las averi-
guaciones tendentes al esclarecimiento de los
hechos que, como es lógico, puede tener una
determinación temporal variable en atención a las
circunstancias del caso. Para la fijación de tal pla-
zo habrán de tenerse en cuenta estas circunstan-
cias y, en especial, el fin perseguido por la medida
de privación de libertad, la actividad de las autori-
dades implicadas y el comportamiento del afecta-
do por la medida. Durante el período de detención
preventiva, y en atención a lo dispuesto en el art.
17.3 CE, debe llevarse a cabo necesariamente la
información de derechos del detenido y cabe la
posibilidad de que se le tome declaración, si es
que no ejercita su derecho a no prestarla. Sin
embargo, el plazo máximo absoluto presenta una
plena concreción temporal y está fijado en las
setenta y dos horas computadas desde el inicio de
la detención, que no tiene por qué coincidir nece-
sariamente con el momento en el cual el afectado
se encuentra en dependencias policiales. En la
hipótesis más normal de que no coincidan ambos
plazos, absoluto y relativo, tendrá preferencia
aquel que resulte más beneficioso para el deteni-
do. El plazo relativo se superpone, sin reempla-
zarlo, al plazo máximo absoluto. En atención a
tales plazos la vulneración del art. 17.2 CE se pue-
de producir, no sólo por rebasar el plazo máximo
absoluto, es decir, cuando el detenido sigue bajo
el control de la autoridad gubernativa o sus agen-
tes una vez cumplidas las setenta y dos horas de
privación de libertad, sino también cuando, no
habiendo transcurrido ese plazo máximo absolu-
to, se traspasa el relativo, al no ser la detención ya
necesaria por haberse realizado las averiguacio-
nes tendentes al esclarecimiento de los hechos y,
sin embargo, no se procede a la liberación del
detenido ni se le pone a disposición de la autori-
dad judicial."
(STC 224/2002, de 25 de noviembre, F.J. 3.º El
TC otorga el amparo)
ARTÍCULO 17.4
(PRISIÓN PROVISIONAL)
Riesgo de fuga como criterio de ponderación.
"Es relevante la gravedad del delito y de la
pena para la evaluación de los riesgos de fuga,
por lo que resulta innegable el perjuicio que, en
el caso de materializarse la fuga, sufrirían los
fines perseguidos por la Justicia. Sin embargo,
ese dato objetivo inicial y fundamental, no pue-
187
 Revista Penal
Julio 2002-diciembre 2002
•••
de operar como único criterio -de aplicación
objetiva y puramente mecánica, como ocurre en
este caso- a tener en cuenta al ponderar el peli-
gro de fuga, sino que debe ponerse en relación
con otros datos relativos tanto a las característi-
cas personales del inculpado -como el arraigo
familiar, profesional y social, las conexiones en
otros países, los medios económicos de los que
dispone, etc.-, como a las que concurren en el
caso enjuiciado."
(STC 142/2002, de 17 de junio, F.J. 4.º El TC
otorga el amparo)
Fines de la prisión provisional.
(STC 142/2002, de 17 de junio, F.J. 3.º El TC
otorga el amparo)
Control externo por el TC de la razonabilidad de
la adopción de la medida cautelar.
(STC 142/2002, de 17 de junio, F.J. 3.º El TC
otorga el amparo)
Prórroga del plazo máximo inicial de la prisión
provisional. Necesidad de motivación.
"Nuestra doctrina ha insistido en la necesidad
de dictar una resolución judicial específica y
anterior a la expiración del plazo que motive tan
excepcional decisión con base en alguno de los
presupuestos que legalmente habilitan para ello,
lo que obliga a los órganos judiciales a razonar
sobre la concurrencia de los presupuestos legal-
mente exigidos para acordar la prórroga( ... ) Por
lo tanto se trata de dos resoluciones judiciales
que, por un lado, se limitan a valorar de modo
genérico las circunstancias atinentes a la grave-
dad de los hechos y de la pena inicialmente asig-
nada a ellos por la legislación penal y, por otro,
no atienden en modo alguno a las personales cir-
cunstancias puestas de relieve por el demandan-
te de amparo y, finalmente, no expresan los fines
constitucionalmente legítimos de la prisión pre-
ventiva."
(STC 142/2002, de 17 de junio, FF.JJ. 3.º y 4.º El
TC otorga el amparo)
Prórroga del plazo máximo inicial de la prisión
provisional. Momento de la adopción.
"Ha de ser adoptada antes de que el plazo
máximo inicial haya expirado, pues la lesión en
que consiste la ignorancia del plazo no se subsa-
na por el intempestivo acuerdo de prórroga
adoptado una vez superado éste, sin que sea
constitucionalmente razonable la interpretación
según la cual la aprobación de una sentencia
condenatoria lleva consigo, implícitamente, la
prolongación del plazo máximo de la prisión
188
provisional hasta el límite de la mitad de la con-
dena impuesta."
(STC 144/2002, de 15 de julio, F.J. 3.º El TC
otorga el amparo)
Plazo máximo de duración de la prisión preven-
tiva: su respeto constituye una exigencia constitu-
cional integrada en la garantía consagrada por el
art. 17.4 CE.
(STC 144/2002, de 15 de julio, F.J. 3.º El TC
otorga el amparo)
ARTÍCULO 17.4
(HÁBEAS CORPUS)
Naturaleza. Doctrina constitucional.
"De otro lado, que si se cumplen los requisitos
formales para la admisión a trámite, y se da el pre-
supuesto de privación de libertad, no es lícito
denegar la incoación del hábeas corpus. Es evi-
dente la improcedencia de declarar la inadmisión
cuando ésta se funda en la afirmación de que el
recurrente no se encontraba ilícitamente deteni-
do, precisamente porque el contenido propio de la
pretensión formulada en este procedimiento es el
de determinar la licitud o ilicitud de la detención.
El enjuiciamiento de la legalidad de ésta, en apli-
cación de lo prevenido en el art. 1 LOHC, debe lle-
varse a cabo en el juicio de fondo, previa compa-
recencia y audiencia del solicitante y demás
partes, con la facultad de proponer y, en su caso,
practicar pruebas según dispone el art. 7 LOHC,
enjuiciamiento que es, si cabe, aún más necesario
cuando el solicitante alega que la privación de
libertad se ha prolongado indebidamente. En otro
caso, quedaría desvirtuado el procedimiento de
habeas corpus."
(STC 224/2002, de 25 de noviembre, F.J. 5.º El
TC otorga el amparo)
ARTÍCULO 18.1
(DERECHO A LA INTIMIDAD
PERSONAL)
Contenido. Doctrina general.
(STC 218/2002, de 25 de noviembre, F.J. 4.º El
TC otorga el amparo)
Alcance: internos en un establecimiento peni-
tenciario.
(STC 218/2002, de 25 de noviembre, F.J. 4. 0 El
TC otorga el amparo)
Jurisprudencia
Adopción de medidas de registro personal:
cacheo con desnudo integral.
"Es indudable que una medida de registro perso-
nal de los reclusos puede constituir, en determina-
das situaciones, un medio necesario para la protec-
ción de la seguridad y el orden de un establecimiento
penitenciario. Y entre tales situaciones se halla cier-
tamente, aquella en la que existe una situación
excepcional en el centro, con graves amenazas de su
orden interno y su seguridad por el comportamiento
de los reclusos, como se ha reconocido por la Comi-
sión Europea de Derechos Humanos (decisión de 15
de mayo de 1990, caso McFeel y otros) al declarar
proporcionada a la finalidad perseguida una medida
de registro similar a la aquí impugnada. Sin embar-
go, el anterior supuesto pone de relieve para afirmar
la conformidad de la medida enjuiciada con la
garantía constitucional a la intimidad personal de
los reclusos no es suficiente alegar una finalidad de
protección de intereses públicos, como antes se ha
dicho, pues es preciso cohonestarla con el derecho a
la intimidad de los reclusos. De manera que, al adop-
tar tal medida, es preciso ponderar, adecuadamente
y de forma equilibrada, de una parte, la gravedad de
la intromisión que comporta en la intimidad perso-
nal y, de otra parte, si la medida es imprescindible
para asegurar la defensa del interés público que se
pretende proteger. Y bien se comprende que el res-
peto a esta exigencia requiere la fundamentación de
la medida por parte de la Administración peniten-
ciaria, pues sólo tal fundamentación permitirá que
sea apreciada por el afectado en primer lugar y, pos-
teriormente, que los órganos judiciales puedan con-
trolar la razón que justifique, a juicio de la autoridad
penitenciaria, y atendidas las circunstancias del
caso, el sacrificio del derecho fundamental."
(STC 218/2002, de 25 de noviembre, F.J. 4.º El
TC otorga el amparo)
No puede considerarse justificación suficiente
para la adopción de un cacheo con desnudo inte-
gral la simple alegación de que en la generalidad
de las prisiones las comunicaciones íntimas son el
medio habitual para recibir del exterior objetos
peligrosos y estupefacientes.
(STC 218/2002, de 25 de noviembre, F.J. 6.º El
TC otorga el amparo)
ARTÍCULO 18.3
(DERECHO FUNDAMENTAL AL SECRE-
TO DE LAS COMUNICACIONES)
Necesidad de la motivación de las resoluciones
judiciales limitativas del derecho al secreto de las
comunicaciones. Contenido de la motivación.
Constitucional
•••
"La relación entre la persona investigada y el
delito se manifiesta en las sospechas que, como
tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo cir-
cunstancias meramente anímicas, sino que preci-
san para que puedan entenderse fundadas hallar-
se apoyadas en datos objetivos, que han de serlo
en un doble sentido; en primer lugar, en el de ser
accesibles a terceros, sin lo que no serían suscep-
tibles de control; y, en segundo lugar, en el de que
han de proporcionar una base real de la que pue-
de inferirse que se ha cometido o que se va a
cometer el delito, sin que puedan consistir en
valoraciones acerca de la persona."
(STC 167/2002, F.J. 2.º El TC otorga el amparo.
También STC 205/2002, de 11 de noviembre, F.J.
4.º El TC otorga el amparo)
Principio de proporcionalidad en la interven-
ción de las comunicaciones.
"Una medida restrictiva del derecho al secreto
de las comunicaciones sólo puede entenderse
constitucionalmente legítima, desde la perspecti-
va de este derecho fundamental, si se realiza con
estricta observancia del principio de proporciona-
lidad, es decir, si, como ya hemos tenido ocasión
de señalar, la medida se autoriza por ser necesaria
para alcanzar un fin constitucionalmente legíti-
mo, como, entre otros, para la defensa del orden y
prevención de delitos calificables de infracciones
punibles y es idónea e imprescindible para la
investigación de los mismos. Así pues, uno de los
presupuestos que habilitan legal y constitucional-
mente la adopción de la decisión judicial de inter-
vención de las comunicaciones telefónicas es la
existencia de una investigación en curso por el
hecho constitutivo de infracción punible, en aten-
ción al bien jurídico protegido y a la relevancia
social del mismo, debiendo de constatarse la com-
probación de la proporcionalidad de la medida,
desde la perspectiva que ahora nos ocupa, anali-
zando las circunstancias concurrentes en el
momento de su adopción."
(STC 167/2002, F.J. 4.º El TC otorga el amparo.
También STC 205/2002, de 11 de noviembre, F.J.
4.º El TC otorga el amparo)
Exigencia del control judicial de la medida. Irre-
gularidades en el control judicial a posteriori.
"Sin embargo, no constituyen una vulneración
del derecho al secreto de las comunicaciones las
irregularidades cometidas en el control judicial a
posteriori del resultado de la intervención telefó-
nica, pues no tienen lugar durante la ejecución del
acto limitativo de derechos, sino en la incorpora-
ción de su resultado a las actuaciones sumariales.
En definitiva, todo lo que respecta a la entrega y
selección de las cintas grabadas, a la custodia de
189
 Revista Penal
Julio 2002-diciemhre 2002
•••
los originales y a la transcripción de su contenido,
no forma parte de las garantías derivadas del art.
18.3 CE, sin perjuicio de su relevancia a efectos
probatorios, pues es posible que la defectuosa
incorporación a las actuaciones del resultado de
una intervención telefónica legítimamente autori-
zada no reúna la garantía de control judicial y
contradicción suficientes como para convertir la
grabación de las escuchas en prueba válida para
desvirtuar la presunción de inocencia."
(STC 167/2002, F.J. S.º El TC otorga el amparo)
Pruebas obtenidas con vulneración de los dere-
chos fundamentales. Doctrina constitucional
sobre la conexión de antijuridicidad.
(STC 167/2002, F.J. 6.º El TC otorga el amparo)
Requisitos de los acuerdos o medidas de inter-
vención de las comunicaciones adoptados en un
centro penitenciario.
(STC 192/2002, de 28 de octubre, F.J. 4.º El TC
deniega el amparo. En aplicación de la doctrina
establecida por la STC 106/2001. También, STC
193/2002, de 28 de octubre, F.J. 3.º El TC deniega
el amparo. STC 194/2002, de 28 de octubre, F.J.
6.º El TC deniega el amparo)
Necesidad de comunicación inmediata del
acuerdo de intervención de las comunicaciones de
un recluso a la autoridad judicial.
"La necesidad legal de la comunicación de la
medida adoptada a la autoridad judicial compe-
tente ha de ser inmediata, con el objeto de que
ésta ratifique, anule o subsane la decisión admi-
nistrativa, es decir, ejerza con plenitud su compe-
tencia revisora sobre la restricción del derecho
fundamental, articulándose, pues, como una
auténtica garantía con la que se pretende que el
control judicial de la intervención administrativa
no dependa del eventual ejercicio por el interno de
los recursos procedentes. Rectamente entendida
esta dación de cuentas a la autoridad judicial
competente implica, no sólo la mera comunica-
ción del órgano administrativo al órgano judicial
para conocimiento de éste, sino un verdadero con-
trol jurisdiccional de la medida efectuada median-
te resolución motivada."
(STC 192/2002, de 28 de octubre, F.J. S.º El TC
deniega el amparo. En aplicación de la doctrina
establecida por la STC 106/2001. Existe un voto
particular concurrente del Magistrado Jiménez
Sánchez remitiendo para su contenido a lo seña-
lado en su voto particular a la STC 106/2001. Tam-
bién, STC 193/2002, de 28 de octubre, F.J. 3.º El
TC deniega el amparo. Igualmente existe un voto
particular concurrente del Magistrado Jiménez
Sánchez en el mismo sentido que el anterior. STC
190
194/2002, de 28 de octubre, F.J. 6.º El TC deniega
el amparo)
Necesidad de establecimiento de un límite tem-
poral de la medida de intervención de las comuni-
caciones de un recluso. Mantenimiento de la
intervención condicionada temporalmente a la
pertenencia y militancia activa del interno a la
organización terrorista ETA.
"Este Tribunal ha venido exigiendo que, al
adoptarse la medida de intervención de las comu-
nicaciones, se determine el período de su vigencia
temporal, aunque para ello no sea estrictamente
necesario fijar una fecha concreta que justifica la
intervención. El Acuerdo puede, pues, en determi-
nados casos, sustituir la fijación de la fecha por la
especificación de esa circunstancia, cuya desapa-
rición pondría de manifiesto que la medida habría
dejado de ser necesaria."
(STC 192/2002, de 28 de octubre, F.J. S.º El TC
deniega el amparo. En aplicación de la doctrina
establecida por la STC 106/2001. También, STC
193/2002, de 28 de octubre, F.J. 3.º El TC deniega
el amparo. STC 194/2002, de 28 de octubre, F.J.
6.º El TC deniega el amparo)
Contenido de la motivación de la intervención de
las comunicaciones a un recluso: necesidad de indi-
vidualización. Acuerdo de intervención de comuni-
caciones orales y escritas de un interno pertene-
ciente a la organización terrorista ETA -junto a
otros siete terroristas-.
"El contenido de la motivación ha de extender-
se, primero, a la especificación de cuál de las fina-
lidades legalmente previstas -seguridad, buen
orden del establecimiento e interés del tratamien-
to- es la perseguida con la adopción de la medi-
da y, segundo, a la explicitación de las circunstan-
cias que permiten concluir que la intervención
resulta adecuada para alcanzar la finalidad perse-
guida ( ... ) Individualizar no significa necesaria-
mente destacar rasgos que concurran exclusiva-
mente en el recluso afectado. Puede tratarse de
unos rasgos comunes a los pertenecientes a ese
colectivo o a una organización; en estos casos, lo
que debe individualizarse es esa característica
común que a juicio de la Administración peniten-
ciaria justifica en el supuesto concreto la adop-
ción de la medida."
(STC 192/2002, de 28 de octubre, F.J. S.º El TC
deniega el amparo. En aplicación de la doctrina
establecida por la STC 106/2001. También, STC
193/2002, de 28 de octubre, F.J. 3.º El TC deniega
el amparo. STC 194/2002, de 28 de octubre, F.J.
6.º El TC deniega el amparo)
J r d n s
ARTÍCULO 20.1 a) , como el derecho a comunicar información veraz.
(LIBERTAD DE EXPRESION)
Alcance de la revisión constitucional de las reso-
luciones judiciales penales donde estén compro-
metidas las libertades de expresión e información
y el derecho al honor.
"El reconocimiento constitucional de las liber-
tades de expresión e información ha modificado
profundamente el tratamiento de los delitos con-
tra el honor en aquellos supuestos en los que las
conductas a enjuiciar hayan sido realizadas en
ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión
constitucional del conflicto convierte en insufi-
ciente el criterio subjetivo del animus iniuriandi
tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia
penal para la determinación de la existencia o no
de este tipo de delitos. Y ello entraña que el enjui-
ciamiento a efectuar haya de trasladarse a un dis-
tinto plano, en el que no se trata de establecer si el
ejercicio de las libertades de información y de
expresión ha ocasionado o no una lesión al dere-
cho al honor penalmente sancionable, sino de
determinar si tal ejercicio opera o no como causa
excluyente de la antijuridicidad, lo cual sólo se
producirá, lógicamente, si el ejercicio de esas
libertades se ha llevado a cabo dentro del ámbito
delimitado por la Constitución. De ahí que el exa-
men de las resoluciones judiciales dictadas en los
procesos penales en los que se vean comprometi-
dos los derechos fundamentales del art. 20.1 a) y
d) CE y el derecho fundamental al honor (art. 18.l
CE) no pueda limitarse a un enjuiciamiento exter-
no del modo en que los órganos judiciales penales
han valorado la concurrencia de estos derechos
fundamentales en el caso de autos(. .. ) Dicha valo-
ración, para ser constitucionalmente adecuada al
contenido de los derechos fundamentales consa-
grados en los arts. 18.1 y 20.1 CE, ha de llevarse a
cabo del modo que se respete la posición consti-
tucional de los mismos, circunstancia que corres-
ponde verificar a este Tribunal."
(STC 148/2002, de 15 de julio, F.J. 3.º El TC
deniega el amparo)
ARTÍCULO 20.l d)
(LIBERTAD DE INFORMACIÓN)
Límites. Doctrina constitucional.
"Este Tribunal ha declarado de manera reitera-
da que su ejercicio legítimo requiere la concu-
rrencia de un requisito esencial, a saber, la veraci-
dad de la información, pues de modo expreso la
Constitución configura la libertad de información
itucional
•••
A este primer requisito puede añadirse en ocasio-
nes el interés y la relevancia pública de la infor-
mación divulgada. En ausencia de alguno de
dichos requisitos la libertad de información no
está constitucionalmente respaldada y, por ende,
su ejercicio podrá afectar, lesionándolo, a alguno
de los derechos que como límite enuncia el art.
20.4 CE."
(STC 148/2002, de 15 de julio, F.J. 4.º El TC
deniega el amparo)
Requisito de la veracidad de la información.
Alcance.
"El requisito de la veracidad de la información
ha sido entendido no como una exigencia de una
rigurosa y total exactitud en el contenido de la
información, de modo que puedan quedar exentas
de toda protección o garantía constitucional las
informaciones erróneas o no probadas, sino en el
sentido que se debe privar de esa protección o
garantías a quienes, defraudando el derecho de
todos a recibir información veraz, actúen de
manera negligente e irresponsable al transmitir
como hechos verdaderos simples rumores caren-
tes de toda constatación o meras invenciones o
insinuaciones."
(STC 148/2002, de 15 de julio, F.J. 5.º El TC
deniega el amparo)
ARTÍCULO 21
(DERECHO FUNDAMENTAL
DE REUNIÓN)
Contenido. Doctrina constitucional.
(STC 196/2002, de 28 de octubre, F.J. 4.º El TC
otorga el amparo)
Supeditación del ejercicio del derecho de reu-
nión a la comunicación previa a la autoridad per-
tinente en las reuniones de tránsito público y
manifestaciones.
"Finalmente, hemos insistido en que el deber de
comunicación previa, establecido en el art. 21.2
CE y desarrollado por los arts. 8 y ss LODR, no
debe confundirse con una solicitud de autoriza-
ción, pues el ejercicio de este derecho fundamen-
tal se impone por su eficacia inmediata y directa,
sin que pueda conceptuarse como un derecho de
configuración legal, sino tan sólo una declaración
de conocimiento a fin de que la autoridad admi-
nistrativa pueda adoptar las medidas pertinentes
para posibilitar tanto el ejercicio en libertad del
derecho de los manifestantes, como la protección
de derechos y bienes de titularidad de terceros,
191
 Revista Penal
Julio 2002-diciembre 2002
•••
estando legitimada en orden a alcanzar tales obje-
tivos a modificar las condiciones de ejercicio del
derecho de reunión e incluso a prohibirlo, siem-
pre que concurran los motivos que la Constitución
exige y previa la realización del oportuno juicio de
proporcionalidad."
(STC 196/2002, de 28 de octubre, F.J. 4.º El TC
otorga el amparo)
ARTÍCULO 24.1
(DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA)
Derecho a obtener una resolución fundada en
derecho. Legitimidad de la prejudicialidad no
devolutiva. Condena por apropiación indebida
desoyendo la solicitud de suspensión del proceso
penal por la supuesta concurrencia de una cues-
tión prejudicial civil: la existencia de deudas de la
entidad mercantil con el recurrente.
"En los asuntos que hemos denominado com-
plejos (es decir, en aquellos en los que se entre-
cruzan instituciones integradas en sectores del
ordenamiento cuyo conocimiento ha sido legal-
mente atribuido a órdenes jurisdiccionales diver-
sos) es legítimo el instituto de la prejudicialidad
no devolutiva, cuando el asunto resulte instru-
mental para resolver la pretensión concretamen-
te ejercitada y a los solos efectos de ese proceso,
porque no existe norma legal alguna que esta-
blezca la necesidad de deferir a un orden juris-
diccional concreto el conocimiento de una cues-
tión prejudicial y corresponde a cada uno de ellos
decidir si se cumplen o no los requerimientos pre-
cisos para poder resolver la cuestión, sin necesi-
dad de suspender el curso de las actuaciones,
siempre y cuando la cuestión no esté resuelta en
el orden jurisdiccional genuinamente competen-
te. Habiendo precisado, incluso expresamente,
que no puede considerarse como cuestión preju-
dicial devolutiva, sino incidental, la relacionada
pero no determinante de la culpabilidad o la ino-
cencia del sujeto."
(STC 147/2002, de 15 de julio, F.J. 2.º El TC
deniega el amparo)
Cosa juzgada material: contenido.
(STC 156/2002, de 23 de julio, F.J. 3.º El TC
deniega el amparo)
Control por el TC sobre las decisiones recaídas
en los procesos de extradición.
"Ese control constitucional se ha de llevar a cabo,
no sólo en los casos más claros de ausencia de
motivación, sino también en aquellos en que la
192
motivación sea arbitraria, irrazonable o irracional,
incluso de manera más intensa cuando el derecho
a la tutela judicial efectiva se encuentre conectado
con otro derecho fundamental, como es el caso del
derecho a la libertad, o incluso el derecho del
extranjero a permanecer en nuestro país, los cuales
pueden verse afectados por la decisión judicial que
declare procedente la extradición."
(STC 156/2002, de 23 de julio, F.J. 3.º El TC
deniega el amparo).
Doctrina constitucional sobre la extradición de
los condenados in absentia.
"Es contrario al art. 24.2 CE acceder a las soli-
citudes de extradición de países que den validez a
las condenas a penas graves dictadas en ausencia,
siempre que la concesión de la extradición no que-
de sometida a la condición de que el condenado
pueda impugnar la condena para salvaguardar sus
derechos de defensa( ... ) Ahora bien, precisamen-
te en aplicación de dicha doctrina el ATC 19/2001,
de 29 de enero, subraya que de lo que se trata no
es de que la Audiencia Nacional requiera a las
autoridades italianas la prestación de garantía
como condición previa para declarar procedente
la extradición de los reclamados, sino de que, al
acordarse la procedencia de la extradición, la mis-
ma incluya la exigencia de que en el Estado requi-
rente se den al extraditado las posibilidades de
impugnación reseñadas, pesando sobre dicho
Estado la responsabilidad del cumplimiento de
dicha condición a la que se sujeta expresamente el
acuerdo de extradición. Por ello concluimos afir-
mando que 'constituye una vulneración indirecta
de las exigencias absolutas dimanantes del dere-
cho proclamado en el art. 24.2 CE, al menoscabar
el contenido esencial del proceso justo de un
modo que afecta a la dignidad humana ... acceder
a la extradición a países que, en caso de delito
muy grave, den validez a las condenas en ausen-
cia, sin someter la entrega a la condición de que el
condenado puede impugnarlas para salvaguardar
sus derechos de defensa'."
(STC 156/2002, de 23 de julio, F.J. 7.º El TC
deniega el amparo -en aplicación de la doctrina
de la STC 91/2000-).
Error judicial en la aplicación de las nonnas:
requisitos de su relevancia constitucional. Doctri-
na constitucional.
"Un error del juzgador puede determinar una
infracción del art. 24.1 CE, pero para que se pro-
duzca tal afección es necesario que concurran deter-
minados requisitos, pues no toda inexactitud o equi-
vocación del órgano judicial adquiere relevancia
constitucional. En primer lugar, el error ha de ser
fáctico, patente, manifiesto, evidente o notorio, en
Jurisprudencia
cuanto su existencia sea inmediatamente verificable
de forma clara e incontrovertible a partir de las
actuaciones judiciales por haberse llegado a una
conclusión absurda o contraria a los principios ele-
mentales de la lógica y la experiencia. El error ha de
ser, en segundo lugar, determinante de la decisión
adoptada, de forma que constituya el soporte único
0 fundamental de la resolución, su ratio decidendi;
en definitiva, se trata de que, comprobada su exis-
tencia, la fundamentación jurídica pierde el sentido
v alcance que la justificaba y no puede conocerse
~uál hubiese sido el sentido de la resolución de no
haberse incurrido en el mismo. Además, la equivo-
cación debe ser atribuible al órgano que la cometió,
es decir, no imputable a la negligencia o mala fe de
la parte que, en tal caso, no podría quejarse, en sen-
tido estricto, de haber sufrido un agravio del dere-
cho fundamental. Por último, el error ha de produ-
cir efectos negativos en la esfera jurídica del
ciudadano."
(STC 158/2002, de 16 de septiembre, F.J. 6.º El
TC otorga parcialmente el amparo. También STC
215/2002, de 25 de noviembre, F.J. 2.º El TC otor-
ga el amparo)
Deber de motivación reforzado cuando la deci-
sión judicial incide en la libertad como valor supe-
rior del ordenamiento: resoluciones judiciales rela-
tivas a decisiones sobre beneficios penitenciarios.
"En estos supuestos, en los que el órgano judicial
cuenta con un amplio margen de discrecionalidad
para la concesión o denegación del beneficio solici-
tado, hemos declarado, en primer término, que la
facultad legalmente atribuida a un órgano judicial
para que adopte con carácter discrecional una deci-
sión en un sentido o en otro no constituye por sí
misma justificación suficiente de la decisión final-
mente adoptada, sino que, por el contrario, el ejer-
cicio de dicha facultad viene condicionado estre-
chamente a la exigencia de que tal resolución esté
motivada, pues sólo así puede procederse a un con-
trol posterior de la misma en evitación de toda posi-
ble arbitrariedad que, por lo demás, vendría prohi-
bida por el art. 9.3 de la Constitución; y, en segundo
lugar, que el deber de fundamentación de estas
resoluciones judiciales requiere la ponderación de
las circunstancias individuales del penado, así como
de los valores y bienes jurídicos comprometidos en
la decisión, teniendo en cuenta la finalidad princi-
pal de la institución, la reeducación y reinserción
social, y las otras finalidades, de prevención general,
que legitiman la pena privativa de libertad."
(STC 163/2002, de 16 de septiembre, F.J. 4.º El
TC otorga el amparo)
Incongruencia omisiva: la congruencia exigible
comprende la obtención de una respuesta razona-
Constitucional
•••
da a las pretensiones de las partes, pero no un
razonamiento autónomo y pormenorizado de
cada uno de los fundamentos jurídicos en que
aquéllas se sustenten.
(STC 170/2002, de 30 de septiembre, F.J. 2.º El
TC deniega el amparo)
Cuestión prejudicial: alcance.
"Respecto de la vulneración del derecho a la
tutela judicial efectiva, en relación con el instituto
de la prejudicialidad, hemos sostenido que no
existiendo norma legal alguna que establezca la
necesidad de deferir a un concreto orden jurisdic-
cional el conocimiento de una cuestión prejudi-
cial, corresponde a cada uno de ellos, en el ejerci-
cio independiente de la potestad que les confiere
el art. 117 .3 CE, decidir si se han cumplido o no
los presupuestos de las pretensiones que ante ellos
se ejercitan y que, como regla general, carece de
relevancia constitucional que puedan producirse
resultados contradictorios entre resoluciones de
órganos judiciales de distintos órdenes, cuando
esta contradicción tiene como soporte el haber
abordado, bajo ópticas distintas, unos mismos
hechos sometidos al conocimiento judicial, pues,
en estos casos, los resultados contradictorios son
consecuencia de los criterios informadores del
reparto de competencias llevado a cabo por el
legislador entre los diversos órdenes constitucio-
nales."
(STC 170/2002, de 30 de septiembre, F.J. 10.º El
TC deniega el amparo)
ARTÍCULO 24.2
(PRESUNCIÓN DE INOCENCIA)
Derecho a no ser condenado sin pruebas de car-
go válidas. Contenido.
"Toda sentencia condenatoria: a) debe expresar
las pruebas en que se sustenta la declaración de
responsabilidad penal; b) tal sustento ha de venir
dado por verdaderos actos de prueba conformes a
la Ley y a la Constitución; c) éstos han de ser prac-
ticados normalmente en el acto del juicio oral, sal-
vo las excepciones constitucionalmente admisi-
bles; d) las pruebas han de ser valoradas por los
Tribunales con sometimiento a las reglas de la
lógica y la experiencia; y e) la sentencia debe
encontrarse debidamente motivada. También
hemos declarado constantemente que la prueba
de cargo ha de estar referida a los elementos esen-
ciales del delito objeto de condena, tanto de natu-
raleza objetiva como subjetiva."
(STC 147/2002, de 15 de julio, F.J. 5.º El TC
deniega el amparo. También STC 180/2002, de 14
193
Revista Penal
Julio 2002-diciembre 2002
de octubre, F.J. 3.º El TC estima el amparo. STC
219/2002, de 25 de noviembre, F.J. 2.º El TC denie-
ga el amparo)
Control por el TC.
"Los límites de nuestro control no permiten
analizar de modo autónomo cada elemento pro-
batorio, sino que debe realizarse un examen gene-
ral y contextualizado de la valoración probatoria
para puntualizar, en cada caso, si ese derecho fue
o no respetado, concretamente en la decisión judi-
cial condenatoria, pero tomando en cuenta el con-
junto de la actividad probatoria."
(STC 147/2002, de 15 de julio, F.J. 5.º El TC
deniega el amparo. También STC 178/2002, de 14
de octubre, F.J. 2.º El TC deniega el amparo. STC
219/2002, de 25 de noviembre, F.J. 2.º El TC denie-
ga el amparo)
Valoración de la prueba. Control por el TC.
"Nuestra función de protección del derecho a la
presunción de inocencia comporta, en primer
lugar, en coordenadas mucho más restringidas a
las materiales antes sugeridas, pero extraordina-
riamente trascendentes, la supervisión de que la
actividad probatoria se ha practicado con las
garantías necesarias para su adecuada valoración
y para la preservación del derecho de defensa. Aun
en un plano predominantemente formal, en
segundo lugar, nos corresponde comprobar, cuan-
do así se nos solicite, que el órgano de enjuicia-
miento expone las razones que le han conducido a
constatar el relato de hechos probados a partir de
la actividad probatoria practicada. Desde la pers-
pectiva del resultado de la valoración, en tercer y
último lugar, nuestro papel debe ser, por las razo-
nes ya apuntadas, extraordinariamente cauteloso.
Lejos de la función de volver a valorar la prueba y
de cotejar sus conclusiones con las alcanzadas por
los órganos judiciales, nuestra misión se constriñe
a la de supervisar externamente la razonabilidad
del discurso que une la actividad probatoria y el
relato fáctico resultante. En rigor, pues, la función
de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resul-
tado alcanzado sino el control externo del razona-
miento lógico seguido para llegar a él."
(STC 155/2002, de 22 de julio, F.J. 7.º El TC
desestima el amparo -caso Lasa-Zabala-)
Vulneración del derecho a la presunción de ino-
cencia.
"En esencia, sólo cabrá constatar una vulnera-
ción del derecho a la presunción de inocencia
cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir,
cuando los órganos judiciales hayan valorado una
actividad probatoria lesiva de otros derechos fun-
damentales o carente de garantías, o cuando no se
194
motive el resultado de dicha valoración o, final-
mente, cuando por ilógico o insuficiente no sea
razonable el iter discursivo que conduce de la
prueba al hecho probado."
(STC 155/2002, de 22 de julio, F.J. 7.º El TC
desestima el amparo -caso Lasa-Zabala-)
Principio de contradicción: derecho a interrogar
a los testigos. Declaración incriminatoria en
declaraciones sumariales sin que puedan asistir
las defensas del resto de condenados por el secre-
to de sumario.
"De acuerdo con el contenido del art. 714
LECrim., en el caso de que en el acto del juicio
oral un testigo o imputado (pues a este último se
han extendido jurisprudencialmente las previsio-
nes legales que analizamos), modifique o se
retracte de anteriores manifestaciones, se le podrá
leer la declaración sumarial invitándole a que
explique la diferencia o contradicción que se
observe con la practicada en el juicio oral. Es este
interrogatorio subsiguiente a la lectura de las
anteriores declaraciones, realizado en presencia y
con el protagonismo de las partes, el que hemos
considerado que satisface las exigencias de con-
tradicción precisas para desvirtuar la presunción
de inocencia, de manera que, en tales casos, el
órgano judicial podrá fundar la condena en una u
otra versión de los hechos optando por la que, a su
juicio, tenga mayor credibilidad ( ... ) En tales
supuestos, pese a lo afirmado en las demandas, la
doctrina de este Tribunal nunca ha exigido que la
declaración sumarial con la que se confronta la
distinta o contradictoria manifestación prestada
en el juicio oral haya debido ser prestada con con-
tradicción real y efectiva en el momento de llevar-
se a cabo, pues cumplir tal exigencia no siempre
es legal o materialmente posible. Es la posterior
posibilidad de confrontación en el acto del juicio
oral la que cumple la exigencia constitucional de
contradicción y suple cualquier déficit que, con-
forme a las previsiones legales, haya podido
observarse en la fase sumarial."
(STC 155/2002, de 22 de julio, F.J. 10.º El TC
desestima el amparo -caso Lasa-Zabala-)
Declaraciones de coimputado. Doctrina consti-
tucional sobre su virtualidad. Existencia de una
corroboración mínima de los elementos de prue-
ba valorados en su conjunto, y no aisladamente
considerados.
(STC 155/2002, de 22 de julio, F.J. 11.º El TC
desestima el amparo -caso Lasa-Zabala-)
Prueba indiciaria: requisitos.
(STC 155/2002, de 22 de julio, F.J. 12.º El TC
desestima el amparo -caso Lasa-Zabala-)
Jurisprudencia
Prueba indiciaria: exigencia de que la sentencia
exprese el proceso de inferencia. Condena de ase-
sinato fundada en indicios -prueba de la comi-
sión de un delito de detenciones ilegales de las
posteriores víctimas del delito de asesinato, apor-
tación de documentos del CESID sobre posibili-
dades de intervención española en el sur de Fran-
cia a través de la realización de "desapariciones
por secuestro" de miembros de ETA-, junto a las
declaraciones de un testigo-coimputado.
"El control de la solidez de la inferencia, sobre
todo cuando se lleva a cabo no desde el canon de
su lógica o coherencia sino desde la suficiencia o
grado de debilidad o apertura, debe ser extraordi-
nariamente cauteloso en esta sede, pues son los
órganos judiciales los únicos que tienen un cono-
cimiento preciso y completo, y adquirido con sufi-
cientes garantías, del devenir y del contenido de la
actividad probatoria; contenido que incluye facto-
res derivados de la inmediación que son difícil-
mente explicitables y, por ello, difícilmente acce-
sibles a este Tribunal. El 'mayor subjetivismo' de
la prueba indiciaria hace así tanto que este Tribu-
nal deba ser particularmente riguroso en cuanto a
la exigencia de una motivación suficiente, como
que deba ser particularmente riguroso en cuanto
al enjuiciamiento de la suficiencia del resultado
de la valoración. En este ámbito de enjuiciamien-
to sólo podremos afirmar que se ha vulnerado el
derecho a la presunción de inocencia por falta de
prueba de cargo cuando la inferencia sea ilógica o
tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de
conclusiones alternativas que ninguna de ellas
pueda darse por probada."
(STC 155/2002, de 22 de julio, F.J. 14.º El TC
desestima el amparo -caso Lasa-Zabala-. Existe
un voto particular formulado por los Magistrados
Jiménez de Parga y Cabrera, Conde Martín de
Hijas, Jiménez Sánchez y García-Calvo y Montiel
argumentando que los testimonios aportados por
el testigo de referencia y el testigo directo no
soportan el juicio de inferencia de la prueba indi-
ciaria idónea para sustentar la condena. Tampoco
aporta la sentencia de la AN condenatoria la moti-
vación suficiente para fundamentar la condena
por asesinato a todos los miembros del grupo que
han participado en alguna de las secuencias del
proceso, sin individualizar las conductas de sus
componentes. Y en cuanto a la STS dictada en
casación, añaden que de la simple acreditación
del delito de detención ilegal no puede deducirse
la autoría de los asesinatos, ante la carencia de
pruebas y por la ruptura de la conexión espacio-
temporal entre la detención y el descubrimiento
de los cadáveres. Solicitan la estimación parcial
del recurso por vulneración del derecho funda-
mental a la presunción de inocencia por su impu-
Constitucional
•••
tación en la responsabilidad del secuestro de las
víctimas y en la condena por asesinato, no así res-
pecto a la condena por detención ilegal)
Validez de los testimonios de referencia. Testigo
de referencia a la vez que coimputado: no obliga-
ción de decir la verdad.
"De un lado, incorporar al proceso declaracio-
nes testificales a través de testimonios de referen-
cia implica la elusión de la garantía constitucional
de inmediación de la prueba al impedir que el juez
que ha de dictar sentencia presencie la declara-
ción del testigo directo, privándole de la percep-
ción y captación directa de elementos que pueden
ser relevantes en orden a la valoración de su cre-
dibilidad. De otro, supone soslayar el derecho que
asiste al acusado de interrogar al testigo directo y
someter a contradicción su testimonio, que inte-
gra el derecho al proceso con todas las garantías
del art. 24.2 CE. Por ello sólo hemos admitido la
declaración del testigo de referencia en lugar del
testigo directo ante la imposibilidad de citación o
de articular fórmulas para trasladar directamente
al proceso las declaraciones de éste o en situacio-
nes, como la de la residencia de los testigos direc-
tos en Estados Unidos, en que su comparecencia
en el proceso resultaba extraordinariamente difi-
cultosa. En segundo lugar, dado su carácter indi-
recto, hemos otorgado al testigo de referencia un
valor probatorio disminuido. En tal sentido
hemos llegado, en ocasiones, a negar que la decla-
ración del testigo de referencia pueda por sí sola
erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la
presunción de inocencia. En tercer lugar, hemos
declarado que la necesidad de favorecer la inme-
diación, como principio rector del proceso en la
obtención de las pruebas, impone inexcusable-
mente que el recurso al testimonio referencial
quede limitado a aquellas situaciones excepciona-
les de imposibilidad real y efectiva de obtener la
declaración del testigo directo o principal."
(STC 155/2002, de 22 de julio, F.J. 17.º El TC
desestima el amparo -caso Lasa-Zabala-. Existe
un voto particular formulado por los Magistrados
Jiménez de Parga y Cabrera, Conde Martín de
Hijas, Jiménez Sánchez y García-Calvo y Montiel
afirmando que "consideramos difícilmente conci-
liable con las garantías constitucionales del proce-
so penal que declaraciones autoincriminatorias de
una persona, comunicadas fuera del proceso a un
determinado particular, autoproclamado testigo
directo de haberlas recibido, puedan suplir en nin-
guna medida en el proceso a las declaraciones del
imputado, para las que la Ley exige unos requisi-
tos, cuya ausencia obsta constitucionalmente a la
validez probatoria de tal declaración. Creemos
que desde un prisma mínimamente garantista
195
 Revista Penal
Julio 2002-diciembre 2002
•••
entra en el terreno de lo paradójico que declara-
ciones de un imputado ante la policía o ante las
autoridades judiciales, si no se prestan con estric-
ta observancia de los requisitos legales, carezcan
de valor probatorio, y que esas mismas declara-
ciones prestadas ante un particular, por supuesto
sin ninguna garantía, puedan acceder al proceso
con virtualidad probatoria, porque las relata el
particular que dice haberlas recibido, vertiéndolas
en el proceso como testigo. No alcanzamos a com-
prender cómo la declaración del testigo de refe-
rencia, cuando lo es de lo declarado por un impu-
tado, pueda merecer mayor entidad como prueba,
que cuando el testigo de referencia lo es de lo rela-
tado por un testigo")
Actividad probatoria de cargo. Doctrina consti-
tucional sobre la prueba indiciaria. Distinción con
las meras sospechas.
"El único modo de distinguir entre la verdadera
prueba de indicios y las meras sospechas o conje-
turas es comprobar que el engarce entre el hecho
acreditado y el hecho presumido es coherente,
lógico y racional. La falta de concordancia de las
reglas de criterio humano o, en otros términos, la
irrazonabilidad, se puede producir, tanto por falta
de lógica o de coherencia en la inferencia, cuando
los indicios constatados excluyan el hecho que de
ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmen-
te a él, cuanto por el carácter excesivamente abier-
to, débil o indeterminado de la inferencia."
(STC 178/2002, de 14 de octubre, F.J. 2.º El TC
deniega el amparo. STC 180/2002, de 14 de octu-
bre, F.J. 3.º El TC estima el amparo. STC
198/2002, de 28 de octubre, F.J. S.º El TC otorga el
amparo)
Condena basada en las declaraciones de varios
coimputados. Necesidad de una "corroboración
mínima" del contenido de sus declaraciones.
"Para que pueda fundarse una condena en tales
declaraciones sin lesionar el derecho fundamen-
tal a la presunción de inocencia, es preciso que se
adicione a las mismas algún dato que corrobore
mínimamente su contenido, destacando la citada
sentencia [STC 68/2001] que no es posible definir
con carácter general qué debe entenderse por la
exigible 'corroboración mínima', más allá de la
idea obvia de que la veracidad de la declaración
del coimputado ha de estar avalada por algún
hecho, dato o circunstancia externos para que
pueda estimarse corroborada, dejando, por lo
demás, a la casuística la determinación de los
supuestos en que puede considerarse que ha exis-
tido esa mínima corroboración, tomando en
cuenta las circunstancias concurrentes en cada
caso."
196
(STC 181/2002, de 14 de octubre, F.J. 3.º El TC
otorga el amparo. Existe un voto particular for-
mulado por el Magistrado García-Calvo y Montiel,
al que se adhiere también Jiménez de Parga y
Cabrera, que plantea que "dada la trascendencia
práctica de la misma, no puede decirse seriamen-
te que se haya elaborado un canon de enjuicia-
miento en materia de validez del testimonio de los
coimputados cuando partimos de que no pode-
mos establecer qué sea la 'mínima corroboración',
como expresamente se dice en las sentencias del
Tribunal que se citan en ésta. Basta un ligero
repaso a los pronunciamientos del Tribunal en los
dos últimos años para darse cuenta de que no
hemos elaborado un verdadero criterio de enjui-
ciamiento constitucional"; añadiendo, además,
que en el caso concreto sí existen datos objetivos
que demuestran la credibilidad de las declaracio-
nes de los coimputados. STC 207/2002, de 11 de
noviembre, F.J. 2.º El TC otorga el amparo. Existe
igualmente un voto particular formulado por el
Magistrado García-Calvo y Montiel en el sentido
del realizado en la STC 181/2002)
Valor del atestado policial. Prueba de alcoholemia.
"La incorporación del resultado de las pruebas de
alcoholemia no puede efectuarse a través de la lec-
tura del atestado en el juicio oral cuando se cuestio-
ne la fiabilidad del resultado del test de alcoholemia
o se ponga en duda el valor de ese resultado en rela-
ción con el elemento determinante del delito, esto
es, la conducción bajo la influencia del alcohol, tam-
poco es suficiente la lectura del atestado cuando en
la práctica de la prueba de alcoholemia no se haya
informado al conductor del derecho que le asiste a
un segundo examen alcoholimétrico y a contrastar
los resultados mediante la práctica de un análisis de
sangre u otro, requisitos éstos exigidos en orden a
garantizar la contradicción y evitar la indefensión
del sometido a la misma. En definitiva, a pesar de su
carácter de prueba documental, las diligencias rela-
tivas a las pruebas de alcoholemia que constan en el
atestado no pueden incorporarse al juicio oral
mediante su lectura en los casos de ausencia de
información al conductor del derecho a repetir la
prueba y a contrastarla con un análisis de sangre, ni
tampoco en aquellos otros en que se cuestione la fia-
bilidad del resultado de la prueba o el valor que al
mismo quepa atribuir en orden a considerar acredi-
tada la conducción bajo el efecto de bebidas alcohó-
licas."
(STC 188/2002, de 14 de octubre, F.J 2.º El TC
otorga el amparo)
Valoración directa del atestado que incorpora
prueba alcoholimétrica para justificar la condena
por delito contra la seguridad del tráfico.
Jurisprudencia
"Esta valoración directa del atestado, mutando en
medio de prueba lo que debió ser objeto de ella en
el juicio oral, conduce a la estimación del amparo
reclamado. En efecto, según resulta de las actuacio-
nes y del acta del juicio oral, en primera instancia
sólo se citó al juicio oral al policía que había reali-
zado las pruebas de alcoholemia en dependencias
policiales, declarando éste cuando se le mostraron
los folios correspondientes del atestado que su fir-
ma no constaba en él porque él no lo había realiza-
do, sino la patrulla de la calle. En consecuencia, los
policías municipales que detuvieron el vehículo y a
su conductor y que, por consiguiente, podían haber
declarado en el juicio oral a los efectos de conside-
rar acreditado el segundo elemento fáctico requeri-
do para el delito del art. 379 CP [conducción bajo la
influencia de bebidas alcohólicas] no acudieron al
mismo porque no fueron citados en primera instan-
cia. Tampoco declararon en la apelación, pues no se
celebró vista oral en esta instancia. De modo que las
circunstancias relativas a la forma de conducción
del vehículo en el momento en que la policía muni-
cipal detuvo el vehículo o a la sintomatología exter-
na del conductor, mediante las cuales los órganos
judiciales suelen considerar acreditada la influencia
de la ingestión del alcohol en las capacidades psi-
cofísicas del conductor y en la conducción del vehí-
culo, no fueron incorporadas al juicio oral con
sometimiento a las garantías de contradicción,
inmediación y publicidad."
(STC 188/2002, de 14 de octubre, F.J. 5.º El TC
otorga el amparo)
Validez de la prueba de cargo preconstituida:
declaración en fase sumarial por delito de agre-
sión sexual, realizada ante letrado de la defensa e
introducida en el juicio a través de su lectura ante
imposibilidad de repetición.
"La validez como prueba de cargo preconstituida
de las declaraciones prestadas en fase sumarial se
condiciona al cumplimiento de una serie de requisi-
tos que hemos clasificado en materiales (su imposi-
bilidad de reproducción en el acto del juicio oral),
subjetivos (la necesaria intervención del juez de ins-
trucción), objetivos (que se garantice la posibilidad
de contradicción, para lo cual ha de proveerse de
abogado al imputado, a fin de que pueda interrogar
al testigo) y formales (la introducción del contenido
de la declaración sumarial a través de la lectura del
acta en que se documenta, conforme a lo acordado
por el art. 730 LECrim., o a través de los interroga-
torios, lo que posibilita que su contenido acceda al
debate procesal público y se someta a confrontación
con las demás declaraciones de los intervinientes en
el juicio oral)."
(STC 195/2002, de 28 de octubre, F.J. 2.º El TC
deniega el amparo)
Constitucional
•••
Virtualidad de los testimonios de referencia
para, junto a otras pruebas, enervar la presunción
de inocencia.
(STC 195/2002, de 28 de octubre, F.J. 4.º El TC
deniega el amparo)
Prueba testifical: testimonios de referencia.
Validez.
(STC 219/2002, de 25 de noviembre, F.J. 4.º El
TC deniega el amparo)
Vulneración a través de la valoración de prue-
bas obtenidas lesionando derechos fundamenta-
les. Intervención de las comunicaciones telefóni-
cas: no presentación de las cintas originales y falta
de adveración del secretario judicial.
(STC 205/2002, de 11 de noviembre, F.J. 7.º El
TC otorga el amparo)
Contenido. Doctrina constitucional.
(STC 209/2002, de 11 de noviembre, F.J. 3.º El
TC deniega el amparo)
Exigencia de motivación de los fundamentos
probatorios del relato fáctico de la sentencia con-
denatoria: exigible tanto en prueba indiciaria
como directa.
(STC 209/2002, de 11 de noviembre, F.J. 3.º El
TC deniega el amparo)
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO A LA NO INDEFENSIÓN)
Principio de personalidad de las penas. Ejecu-
ción de pena: decomiso de automóvil caracteriza-
do como bien ganancial.
"Una cosa es que, en virtud del principio de per-
sonalidad de la pena o sanción establecido en el
art. 25 CE (al que tácitamente hace referencia la
demanda), no se pueda imponer una sanción a
quien no aparece como responsable de la misma,
y otra muy distinta que, como aquí ha sucedido,
no se pueda decretar la intervención judicial de un
bien ganancial por el hecho de que sobre el mismo
ostente el cónyuge no responsable del delito una
cuota ideal liquidable mediante la ejecución del
bien."
(STC 151/2002, de 15 de julio, F.J. 3.º El TC
deniega el amparo)
Alteración de la causa petendi de la demanda de
extradición durante la sustanciación del procedi-
miento extradicional que no produce indefensión.
"La situación fáctica que denuncia no ha limita-
do sus posibilidades de defensa en el proceso
197
Revista Penal
Julio 2002-diciembre 2002
extradicional, pues siempre fue alegada y conoci-
da por el recurrente en amparo y tenida en cuen-
ta por los órganos judiciales españoles, al resolver
sobre la reclamación extradicional, habiendo sido
precisamente el propio recurrente quien puso de
manifiesto ante la Sala que el proceso penal había
proseguido en Italia, llegando a condenársele en
ausencia en la primera y en la segunda instancia,
y quien planteó ante la Sala, como pretensión
específica, la imposibilidad de acceder a la extra-
dición, dado el cambio de status procesal en Italia.
Pese a ello sus reclamaciones fueron fundada y
razonablemente rechazadas, tanto en primera ins-
tancia, como al resolver el Pleno de la Sala el
recurso de súplica( ... ) el recurrente, sin limitación
material, pudo preparar con suficiente antelación
su defensa, al conocer puntualmente todas las cir-
cunstancias fácticas descritas, poniéndolas de
manifiesto a la Sala, que las conoció, y pudo for-
marse criterio sobre las mismas, e impugnar
dicho criterio al recurrir en súplica la decisión por
la que inicialmente se declaró procedente la extra-
dición."
(STC 156/2002, de 23 de julio, F.J. 6.º El TC
deniega el amparo. También STC 160/2002, de 16
de septiembre, F.J. 5.º El TC deniega el amparo)
Principio de contradicción procesal. Vulnera-
ción a través de la sustanciación del recurso de
queja sin intervención de la acusación particular.
(STC 179/2002, de 14 de octubre, F.J. 4.º El TC
otorga el amparo -aplicando la doctrina de la
STC 178/2001, de 17 de septiembre-)
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO AL JUEZ ORDINARIO
PREDETERMINADO POR LA LEY)
Derecho al juez imparcial. Doctrina constitucio-
nal sobre la imparcialidad objetiva y subjetiva.
(STC 155/2002, de 22 de julio, F.J. 2.º El TC
desestima el amparo -caso Lasa-Zabala-)
Derecho a la recusación. Recusación a limine
por el propio órgano recusado. Auto denegatorio
de la Sección Primera de la Sala de lo Penal del TS
ante la recusación del Presidente de la Sala y una
Magistrada, por extemporáneo.
"La regla general es, así pues, la de que el órga-
no recusado ha de dar curso a la recusación para
que sea examinada por un órgano distinto a aquel
de quien se sospecha la parcialidad. Esta regla
general no significa, sin embargo, que en casos
muy excepcionales la recusación no pueda recha-
zarse por el propio órgano recusado, lo que resul-
198
ta constitucionalmente admisible cuando se pro-
pone por quien no es parte en el proceso o falta
alguno de los presupuestos de admisibilidad, tales
como que se incumplan los requisitos formales
que afectan a la esencia del procedimiento (entre
ellos, la extemporaneidad), cuando no se alega la
causa en que legítimamente puede fundarse la
recusación, o cuando no se establecen los hechos
que le sirven de fundamento."
(STC 155/2002, de 22 de julio, F.J. 2.º El TC
desestima el amparo -caso Lasa-Zabala-)
Derecho a la recusación. Recusación a limine
por el propio órgano recusado. Recusación del
Presidente de la Sala sentenciadora, una vez ini-
ciado el juicio oral, sobre la base de un incidente
ocurrido durante el desarrollo de la vista oral.
"Lo cierto es que en los incidentes transcritos se
plasma una actuación que podrá estimarse más o
menos correcta; pero en la que, a simple vista y de
modo manifiesto y rotundo, cabe excluir que se
plasme la actitud de enemistad manifiesta que
enervaría la imparcialidad del juez. Parece, pues,
claro que se está en uno de los casos que, a tenor
de nuestra jurisprudencia, permite el rechazo a
limine, incluso por el propio recusado pues (... )
nos hallamos ante una 'enemistad imaginaria',
carente manifiestamente de todo fundamento,
que no se desprende en absoluto del rechazo de
los hechos de los que pretende hacerse derivar y
que, según lo expuesto, justifica el rechazo liminar
(. .. ) porque, como pone de manifiesto el auto por
el que fue rechazada, las normas imperativas que
regulan la policía de vistas y las que limitan la sus-
pensión de los juicios a los motivos estrictamente
determinados por la Ley quedarían, de otro modo,
a disposición de las partes, con la consiguiente
distorsión fraudulenta del proceso."
(STC 155/2002, de 22 de julio, F.J. 4.º El TC
desestima el amparo -caso Lasa-Zabala-)
Derecho a la recusación. Recusación a limine
por el propio órgano recusado. Recusación del
juez instructor.
"El rechazo liminar llevado a cabo por el propio
juez instructor de la recusación fundada en el
interés directo que al mismo se imputa en razón de
su pertenencia a una presunta unión conspiratoria,
cuyos fines se describen como contrarios a los inte-
reses de los imputados hoy recurrentes, al compor-
tar una valoración de fondo sobre la inexistencia de
los hechos imputados que no le correspondía efec-
tuar le situó en una posición sospechosa, una posi-
ción de juez que enjuicia su propia actuación que
pudo generar en los recurrentes una duda legítima
acerca de su imparcialidad. A lo que hay que añadir
que, al tratarse de un órgano unipersonal resulta
Jurisprudencia
aún más importante preservar la apariencia de su
imparcialidad y que la propia fundamentación del
auto de inadmisión liminar, tanto por su forma de
razonamiento como por su contenido (fundamentar
la existencia del fraude procesal analizando el fon-
do de la tacha de parcialidad alegada), configuraba
un escenario en el que las sospechas de parcialidad
debieron ser preventivamente conjuradas mediante
el apartamiento del recusado y la tramitación del
incidente de recusación (... ) No obstante, la ulterior
resolución del TS de 5 de noviembre de 1997, por la
que en los categóricos términos que han sido trans-
critos, se inadmitió la querella presentada contra el
juez instructor, y los posteriores autos dictados en
apelación por la Sala que conoció en segunda ins-
tancia del incidente, son más que suficientes para
que podamos ahora entender que la legitimidad de
esa duda se desvaneció en el curso del proceso judi-
cial, de modo que, si hubo un momento en que
pudo ponerse en tela de juicio si se había o no vul-
nerado el derecho a un juez imparcial, no cabe, tras
las actuaciones posteriores que acaban de reseñar-
se, declarar en este momento vulneración alguna,
puesto que el incidente hubiera tenido que resolver-
se en el mismo sentido."
(STC 155/2002, de 22 de julio, F.J. 6.º El TC
desestima el amparo -caso Lasa-Zabala-)
Contenido. Doctrina constitucional.
"El derecho al juez ordinario predeterminado
por la Ley exige, fundamentalmente, que el órga-
no judicial haya sido creado por una norma legal
invistiéndolo de jurisdicción y competencia con
anterioridad al hecho motivador de la actuación o
proceso judicial y que su régimen orgánico y pro-
cesal no permita calificarlo de órgano especial o
excepcional. Pero esta garantía no supone el dere-
cho a un juez determinado en concreto, ni exclu-
ye, en principio, la posibilidad de establecer reglas
especiales de competencia en la distribución de
los asuntos entre los distintos órganos judiciales."
(STC 170/2002, de 30 de septiembre, F.J. 10.º El
TC deniega el amparo)
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO A LA DEFENSA)
Derecho a la defensa por sí mismo y proceso de
extradición: renuncia a la impugnación de la con-
dena in absentia en el país solicitante de la extra-
dición.
"No puede considerarse que se hayan vulnerado
los derechos de defensa de quien, en estas concre-
tas y específicas circunstancias, renunció expresa
Constitucional
•••
y libremente a su ejercicio, apartándose de la ape-
lación interpuesta y conformándose con determi-
nada reducción de la pena, de tal manera que, a
diferencia de los casos resueltos por las SSTC
91/2000, 134/2000, 162/2000 y 163/2000, el recu-
rrente en amparo simplemente renunció al recur-
so de apelación en sí, no sólo a su presencia física,
quedando sometida tan sólo a la decisión del Tri-
bunal de apelación italiano la determinación de si
el acuerdo al que libremente había llegado con el
Fiscal para la fijación de la pena podía ser acogi-
do, como así fue, de modo que en este concreto
supuesto la presencia física del reo no cumpliría
ninguna de las posibles finalidades determinantes
de su trascendencia a efectos constitucionales, en
relación con el derecho de autodefensa."
(STC 160/2002, de 16 de septiembre, F.J. 4.º El
TC deniega el amparo)
El abogado de oficio y el procurador que repre-
sentaron a un acusado durante el juicio no tie-
nen por qué estar presentes en un proceso diferen-
te como es el de acumulación de condenas sin un
nombramiento específico para este procedi-
miento.
(STC 191/2002, de 28 de octubre, F.J. 4.º El TC
otorga el amparo)
Derecho a la defensa en procesos donde la inter-
vención de letrado no es preceptiva. Asistencia
letrada en el proceso de faltas.
"El hecho de que la intervención de letrado no
sea preceptiva en un proceso determinado, con
arreglo a las normas procesales, no priva al justi-
ciable del derecho a la defensa y asistencia letrada
que le reconoce el art. 24.2 CE, pues el carácter no
preceptivo o necesario de la intervención del abo-
gado en ciertos procedimientos, no obliga a las
partes a actuar personalmente, sino que les facul-
ta para elegir entre la autodefensa o la defensa téc-
nica, pero permaneciendo, en consecuencia, el
derecho de asistencia letrada incólume en tales
casos, cuyo ejercicio queda a la disponibilidad de
las partes, lo cual conlleva, en principio, el dere-
cho del litigante que carece de recursos económi-
cos para sufragar un letrado de su elección, a que
se le provea de abogado de oficio, si así lo consi-
dera conveniente a la mejor defensa de sus dere-
chos, siendo procedente el nombramiento de abo-
gado de oficio cuando se solicite y resulte
necesario."
(STC 215/2002, de 25 de noviembre, F.J. 4.º El
TC otorga el amparo. Igualmente STC 222/2002,
de 25 de noviembre, F.J. 2.º El TC deniega el
amparo)
199
 Revista Penal
Julio 2002-diciembre 2002
•••
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO A UTILIZAR LOS MEDIOS
DE PRUEBA PERTINENTES PARA LA
DEFENSA)
Alcance: no comprende un hipotético derecho a lle-
var a cabo cualquier actividad probatoria ilimitada.
(STC 147/2002, de 15 de julio, F.J. 4.º El TC
deniega el amparo)
Control por el TC de la actividad probatoria.
"Nuestra competencia debe limitarse a contro-
lar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio
de dicha función cuando se hubieran inadmitido
pruebas relevantes para la decisión final sin moti-
vación alguna, o mediante una interpretación y
aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable,
o cuando la falta de práctica de la prueba sea
imputable al órgano judicial."
(STC 147/2002, de 15 de julio, F.J. 4.º El TC
deniega el amparo)
Denegación de prueba. Requisitos para que el
TC aprecie lesión del derecho de defensa.
"El recurrente ha de razonar en esta sede en un
doble sentido. Por un lado, respecto de la relación
entre los hechos que se quisieron y no se pudieron
probar y las pruebas inadmitidas; de otro, en rela-
ción a que la resolución final del proceso a quo
podria haberle sido favorable, de haberse aceptado y
practicado la prueba objeto de controversia, ya que
sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, aca-
so, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido,
podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del
derecho de quien, por este motivo, busca amparo."
(STC 147/2002, de 15 de julio, F.J. 4.º El TC
deniega el amparo)
Contenido. Doctrina constitucional.
"El derecho a la utilización de los medios de
prueba pertinentes para la defensa es inseparable
del derecho de defensa y exige que las pruebas
pertinentes sean admitidas y practicadas, sin des-
conocimiento ni obstáculos, resultando vulnerado
en aquellos supuestos en los que el rechazo de la
prueba propuesta, en tiempo y forma, carezca de
toda motivación, o la motivación que se ofrezca
pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o
irrazonable. Además, es preciso que los medios
propuestos sean pertinentes y relevantes y,
además, han de ser decisivos para la defensa, en el
sentido de potencialmente trascendentes para el
sentido de la resolución, lo cual ha de alegarse y
justificarse por el demandante de amparo."
(STC 183/2002, de 14 de octubre, F.J. 2.º El TC
otorga el amparo)
200
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO A UN PROCESO PÚBLICO
CON TODAS LAS GARANTÍAS)
Recurso de apelación penal: garantías de inme-
diación y contradicción. Doctrina que rectifica la
línea jurisprudencial anterior del TC en aplicación
de la doctrina del TEDH. Sentencia absolutoria en
primera instancia que es sustituida en apelación
por sentencia condenatoria.
"Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer
tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y
en especial cuando ha de estudiar en su conjunto
la culpabilidad o inocencia del acusado, el TEDH
ha entendido que la apelación no se puede resolver
en un proceso justo sin un examen directo y per-
sonal del acusado que niegue haber cometido la
infracción considerada punible, de modo que en
tales casos el nuevo examen por el Tribunal de ape-
lación de la declaración de culpabilidad del acusa-
do exige una nueva y total audiencia en presencia
del acusado y los demás interesados o partes
adversas (SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso
Ekbatani contra Suecia, § 32-; 29 de octubre de
1991 -caso Helmers contra Suecia,§ 36, 37 y 29-;
29 de octubre de 1991 -caso Jan Ake Anderson
contra Suecia, § 28-; 29 de octubre de 1991 -
caso Fejde contra Suecia,§ 32-). En este sentido,
el TEDH ha declarado más recientemente en su
sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constanti-
nescu contra Rumania, § 54 y 55, 58 y 59- que
cuando la instancia de apelación está llamada a
conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y
de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión
de la culpabilidad o inocencia del acusado, no pue-
de, por motivos de equidad del proceso, decidir
esas cuestiones sin la apreciación de los testimo-
nios presentados en persona por el propio acusado
que sostiene que no ha cometido la acción consi-
derada infracción penal, precisando en ese supues-
to que, tras el pronunciamiento absolutorio en pri-
mera instancia, el acusado debía ser oído por el
Tribunal de apelación especialmente, habida cuen-
ta de que fue primero en condenarle en el marco
de un procedimiento dirigido a resolver sobre una
acusación en materia penal."
(STC 167/2002, F.J. 10.º El TC otorga el amparo.
En aplicación de esta nueva doctrina, STC
197/2002, de 28 de octubre, F.J. 3.º El TC estima el
amparo. Referida al recurso de apelación en el pro-
cedimiento de faltas, STC 198/2002, de 28 de octu-
bre, F.J. 3.º El TC otorga el amparo. STC 20012002,
de 28 de octubre, FF.JJ. 3.º y 4.º El TC otorga par-
cialmente el amparo. STC 170/2002, de 30 de sep-
tiembre, F.J. 15.º El TC deniega el amparo)
Jurisprudencia
Recurso de apelación penal en el procedimiento
penal abreviado: garantías de inmediación y con-
tradicción. Doctrina que rectifica la línea juris-
prudencia] anterior del TC. Sentencia absolutoria
en primera instancia que es sustituida en apela-
ción por sentencia condenatoria.
"El recurso de apelación en el procedimiento
penal abreviado, tal y como aparece configurado
en nuestro ordenamiento, otorga plenas faculta-
des o plena jurisdicción al Tribunal ad quem
para resolver cuantas cuestiones se planteen,
sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reite-
radamente proclamado por este Tribunal, de
novum iudicium, con el llamado efecto devoluti-
vo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la
plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica
situación que el juez a qua, no sólo por lo que
respecta a la subsunción de los hechos en la nor-
ma, sino también para la determinación de tales
hechos a través de la valoración de la prueba,
pudiendo revisar y corregir la ponderación lle-
vada a cabo por el juez a qua. Pero en el ejerci-
cio de las facultades que el art. 795 LECrim.
otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en
todo caso las garantías constitucionales estable-
cidas en el art. 24.2 CE. De acuerdo con la des-
crita configuración del recurso de apelación, la
Audiencia Provincial debía conocer en el caso
ahora considerado tanto de las cuestiones de
hecho, como de Derecho, planteadas en la ape-
lación y pronunciarse en concreto sobre la cul-
pabilidad o inocencia de los demandantes de
amparo, absueltos en primera instancia del deli-
to que se les imputaba, quienes en el acto del jui-
cio habían negado que hubiesen cometido los
hechos de los que se les acusaba ( ... ) La Audien-
cia Provincial, al pronunciarse sobre la culpabi-
lidad o la inocencia de los recurrentes en ampa-
ro, debía valorar y ponderar las declaraciones
incriminatorias prestadas por éstos ante la
policía y ratificadas ante el juez de instrucción,
y las declaraciones exculpatorias que realizaron
en el acto del juicio, dependiendo de la valora-
ción y ponderación de tales declaraciones la
condena o absolución de los demandantes de
amparo. En tales circunstancias es evidente que,
de acuerdo con los criterios antes reseñados, el
respeto a los principios de inmediación y con-
tradicción, que forman parte del derecho a un
proceso con todas las garantías, exigían que el
Tribunal de apelación hubiera oído personal-
mente a los demandantes de amparo, en orden a
llevar a cabo aquella valoración y ponderación."
(STC 167/2002, F.J. 11.º El TC otorga el amparo.
En aplicación de esta nueva doctrina, STC
197 /2002, de 28 de octubre, F.J. 3.º El TC estima el
amparo. Referido al recurso de apelación en el
Constitucional
•••
procedimiento de faltas, STC 198/2002, de 28 de
octubre, F.J. 3.º El TC otorga el amparo. STC
200/2002, de 28 de octubre, FF.JJ. 3.º y 4.º El TC
otorga parcialmente el amparo. STC 212/2002, de
11 de noviembre, F.J. 2.º El TC otorga el amparo.
STC 170/2002, de 30 de septiembre, F.J. 15.º El TC
deniega el amparo. Existe un voto particular, for-
mulado por el Magistrado Conde Martín de Hijas,
en el sentido de afirmar que la sentencia de apela-
ción realiza una nueva valoración de la prueba sin
observar la inmediación necesaria)
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO A UN PROCESO
SIN DILACIONES INDEBIDAS)
No cabe denunciar ante el TC las dilaciones
indebidas una vez que ha concluido el proceso
penal en ambas instancias.
(STC 167/2002, F.J. 13.º El TC otorga el amparo)
ARTÍCULO 24.2
(DERECHO A SER INFORMADO
DE LA ACUSACIÓN)
Alcance. Doctrina constitucional.
"Forman parte indudable de las garantías que
derivan del principio acusatorio las que son con-
tenido del derecho a ser informado de la acusa-
ción, derecho que encierra un contenido normati-
vo complejo, cuya primera perspectiva consiste en
la exigencia constitucional de que el acusado ten-
ga conocimiento previo de la acusación formula-
da contra él, en términos suficientemente deter-
minados, para poder defenderse de ella de manera
contradictoria, convirtiéndose en un instrumento
indispensable para poder ejercitar el derecho de
defensa, pues mal puede defenderse de algo quien
no sabe qué hechos en concreto se le imputan."
(STC 170/2002, de 30 de septiembre, F.J. 3.º El
TC deniega el amparo)
Deber de congruencia.
"La congruencia sólo requiere la identidad del
hecho punible y la homogeneidad de las califi-
caciones jurídicas, y que lo decisivo para que la
posible vulneración del principio acusatorio
adquiera relevancia constitucional no es la falta
de homogeneidad formal entre objeto de acusa-
ción y objeto de condena, es decir, el ajuste exac-
to y estricto entre los hechos constitutivos de la
pretensión penal y los hechos declarados proba-
dos por el órgano judicial, sino la efectiva cons-
201
 Revista Penal
Julio 2002-diciembre 2002
•••
tancia de que hubo elementos de hecho que no
fueron ni pudieron ser debatidos plenamente
por la defensa, lo que exige ponderar las cir-
cunstancias concretas que concurren en cada
caso para poder determinar lo que resulta esen-
cial al principio acusatorio: que el acusado haya
tenido oportunidad cierta de defenderse de una
acusación en un debate contradictorio con la
acusación."
(STC 170/2002, de 30 de septiembre, F.J. 3.º El
TC deniega el amparo)
ARTÍCULO 25.1
(PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL)
Exclusión de la vigencia del principio ne bis in
ídem en los procesos de extradición.
"Sin perjuicio de la incidencia o reflejo procesal
que pueda tener el principio constitucional non
bis in ídem (art. 25.1 CE), este Tribunal lo ha
excluido del contexto de los procesos de extradi-
ción, en atención a las caracteristicas, alcance y
finalidad de éstos, por referirse dicha garantía jus-
tamente al fondo del juicio penal a desarrollar en
el Estado requirente, ya que en dichos procesos no
se aplica Derecho penal material alguno, ni se
efectúa ningún pronunciamiento condenatorio."
(STC 156/2002, de 23 de julio, F.J. 2.º El TC
deniega el amparo)
Prohibición de la interpretación extensiva y de
la analogía in malam partem.
"Precisando nuestro canon de control de consti-
tucionalidad, cabe hablar de aplicación analógica
o extensiva in malam partem, vulneradora del
principio de legalidad, cuando dicha aplicación
resulte imprevisible para sus destinatarios, sea
por apartamiento del tenor literal del precepto,
sea por la utilización de pautas valorativas extra-
vagantes en relación con los principios que inspi-
ran el ordenamiento constitucional, sea por el
empleo de modelos de interpretación no acepta-
dos por la comunidad jurídica, comprobado todo
ello a partir de la motivación expresada en las
resoluciones recurridas. También hemos precisa-
do que resulta ajeno al contenido de nuestra juris-
dicción decidir la interpretación última o más
correcta de entre las posibles de una norma,
limitándose nuestro control a verificar la previsi-
bilidad de la norma conforme a las reglas antes
expuestas."
(STC 170/2002, de 30 de septiembre, F.J. 12.º El
TC deniega el amparo)
202
11. LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
ARTÍCULO 44.1 e)
(RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL)
Necesidad de interpretación flexible.
(STC 158/2002, de 16 de septiembre, F.J. 4.º El
TC otorga parcialmente el amparo)
Objeto. Sentencias penales.
"Si bien el recurso de amparo no es cauce idó-
neo para pedir una condena penal, dada la inexis-
tencia de un derecho fundamental constitucional-
mente protegido a la condena penal de otra
persona, de ello no cabe deducir que, cuando se
haya acudido a la vía penal como medio de reac-
ción contra las vulneraciones de los derechos fun-
damentales de carácter sustantivo, y dichos órga-
nos judiciales no hayan dictado sentencia
condenatoria, quede excluido que este Tribunal
pueda pronunciarse sobre la existencia o inexis-
tencia de la vulneración constitucional alegada
(. .. ) En tales casos corresponde a este Tribunal
revisar las decisiones que en relación a los dere-
chos fundamentales alegados haya podido adop-
tar la jurisdicción penal, al ser éste el objeto pro-
pio y específico del recurso de amparo
constitucional."
(STC 148/2002, de 15 de julio, F.J. 3.º El TC
deniega el amparo)
Revisión constitucional en caso de sentencias
absolutorias. Alcance.
"Su alcance queda reducido únicamente a com-
probar si el órgano judicial ha adoptado su deci-
sión tras efectuar, en un auténtico proceso, una
interpretación y una aplicación constitucional-
mente correctas del derecho fundamental alega-
do; y, de no ser así, a declarar lesionado el derecho
fundamental, pero sin que tal pronunciamiento
conlleve, a su vez, la declaración de nulidad de la
resolución judicial impugnada. En estos supues-
tos, caso de otorgarse el amparo, el recurrente
sólo podria obtener la protección del derecho fun-
damental que estimase lesionado mediante un
pronunciamiento declarativo, previsto en el art.
55.1 b) LOTC, en el que se reconociera el derecho
fundamental o la libertad pública cuya lesión
hubiera motivado la demanda de amparo."
(STC 148/2002, de 15 de julio, F.J. 3.º El TC
deniega el amparo)
Subsidiariedad del recurso de amparo: el inci-
dente de nulidad de actuaciones frente a resolu-
Jurisprudencia
dones judiciales firmes constituye un recurso de
ineludible interposición para cumplir el requisito
previsto en el art. 44.1 a) LOTC.
(STC 178/2002, de 14 de octubre, F.J. 2.º El TC
deniega el amparo)
ARTÍCULO 46.1 b)
(LEGITIMACIÓN PARA LA INTERPOSICIÓN
DEL RECURSO DE AMPARO)
Necesidad de una interpretación conjunta entre
art. 46.1 b)LOTC y art. 162.1 b) CE.
"No debe ser interpretado este precepto, sin
embargo, en el sentido de que baste la participa-
ción en el previo proceso judicial para ostentar la
legitimación en orden al planteamiento del ampa-
ro, o en el de que la no intervención en dicha via
impida de forma absoluta acudir ante este Tribu-
nal. Y ello, tanto porque puede suponer una res-
tricción al requisito del 'interés legítimo' enuncia-
do en el art. 162.1 b) CE, cuanto porque el
presupuesto de la intervención en el proceso judi-
cial previo puede no ser suficiente para determi-
nar con carácter general la existencia de legitima-
ción. En efecto, hemos dicho que el art. 46.1 b)
LOTC no contempla, en modo alguno, la falta de
legitimación activa, y ello por la sencilla razón de
que, si así fuera, en la medida en que restringe el
requisito del 'interés legítimo' trazado por los arts.
53.2 y 162.1 b) CE, devendría inconstitucional;
igualmente, hemos recordado que no se tiene legi-
timación activa para interponer un recurso de
amparo por el solo hecho de haber sido parte en el
proceso judicial correspondiente."
(STC 158/2002, de 16 de septiembre, F.J. 2.º El
TC otorga parcialmente el amparo)
Contenido.
"Dicho precepto incorpora, junto a la legitima-
ción activa, un segundo presupuesto del ejercicio
de los medios de impugnación devolutivos, cual es
la aptitud o derecho de conducción procesal que,
como regla general, impide el ejercicio de un
recurso a quien no haya sido parte en la instancia
precedente. La interpretación que de dicho presu-
puesto procesal ha efectuado este Tribunal pre-
senta un marcado carácter flexible, orientándose
a la mayor protección de los derechos y libertades
ciudadanas, reconduciéndolo a su propia finali-
dad, que es la de servir de camino para la protec-
ción del derecho sustantivo. Y así, hemos eximido
del estricto cumplimiento de este requisito cuan-
do obstaculizara injustificadamente el acceso al
proceso constitucional, extendiendo el concepto
de parte no sólo a quien lo fue en efecto, sino a
Constitucional
•••
quien pudo serlo o tenía derecho a serlo o a los
que debiendo legalmente ser partes en un proceso
no lo fueron por causa no imputable a ellos mis-
mos y resultaron condenados."
(STC 158/2002, de 16 de septiembre, F.J. 2. 0 El
TC otorga parcialmente el amparo)
III. LEGISLACIÓN ESPECIAL
LEY ORGÁNICA 4/1985, DE 21
DE MARZO, DE RÉGIMEN ELECTORAL
GENERAL
ARTÍCULO 144.1 b)
(DELITO ELECTORAL)
Interpretación analógica del elemento "lugares
de tránsito público". Condena por la celebración
un mitin electoral sin autorización en las cer-
canías de un lugar de tránsito público.
"Tratándose de un tipo penal tan abierto como
es el del art. 144.1 b) LOREG, la adecuada reali-
zación del juicio de proporcionalidad requerido,
aquí en la formulación del juicio ponderativo, no
se satisface con la genérica referencia (contenida
en la sentencia de apelación) a la 'libertad de elec-
ción' y a 'su autenticidad' en cuanto valores legiti-
madores del reproche penal de determinadas con-
ductas, sino que demanda además precisar, en la
labor aplicativa que sólo a los órganos jurisdiccio-
nales compete realizar, en qué medida, en las cir-
cunstancias del caso enjuiciado, dichos valores
han sido puestos en peligro por la desatención de
los requisitos procedimentales en los actos prepa-
ratorios de las reuniones que se achacan al solici-
tante de amparo ( ... ) En efecto, dichas resolucio-
nes judiciales extienden el ámbito espacial de
aplicación de un requisito formal a un supuesto
no contemplado en la norma y deducen de lo que
estiman su incumplimiento la realización de un
tipo penal. Dicho de otro modo, la equiparación
de un espacio abierto 'en las inmediaciones de
tránsito público' con los 'lugares de tránsito públi-
co' a los que específica y exclusivamente se refie-
ren los arts. 21.2 CE y 8 LODR, representa en esta
ocasión una interpretación in malam partero no
acorde con el contenido del derecho fundamental
ejercitado y que por ello ha de merecer el amparo
de este TC."
(STC 196/2002, de 28 de octubre, F.J. 5.º y 7.º El
TC otorga el amparo)
203
 Revista Penal
Julio 2002-diciembre 2002
•••
REGLAMENTO PENITENCIARIO
(RD 190/1996, DE 9 DE FEBRERO)
ARTÍCULO 206.1
(INDULTO PARTICULAR)
Denegación de tutela por los órganos judiciales:
decisión de incompetencia del Juzgado de Vigi-
lancia Penitenciaria para la revisión de la decisión
negativa de tramitación del indulto particular por
el Equipo Técnico del Centro Penitenciario.
"La apelación a la competencia del Equipo Téc-
nico para la apreciación de la concurrencia de los
requisitos del art. 206 del Reglamento Penitencia-
rio, o su concurrencia en grado de 'extraordina-
rio', no puede considerarse fundamentación sufi-
ciente, pues, ni la competencia de la Adminis-
tración para la adopción de una decisión excluye
por sí misma la posibilidad de control posterior
por un órgano judicial, ya que el art. 106.1 CE
establece que los 'Tribunales controlan ... la legali-
dad de la actuación administrativa ... ', ni, cierta-
204
mente, puede calificarse de razonable la declara-
ción de incompetencia del Juzgado de Vigilancia
Penitenciaria para la revisión del ejercicio realiza-
do por la Administración Penitenciaria de sus
competencias en materia de tramitación del
indulto particular, a la luz de la legislación peni-
tenciaria. Esta declaración de incompetencia se
separa de lo dispuesto en el art. 76.2 c) de la Ley
Orgánica General Penitenciaria, que establece que
corresponde especialmente al juez de vigilancia
penitenciaria 'aprobar las propuestas que formu-
len los establecimientos sobre beneficios peniten-
ciarios que puedan suponer acortamiento de la
condena', y desconoce, también, que el art. 206.1
del Reglamento Penitenciario no atribuye compe-
tencia exclusiva al Centro Penitenciario para la
tramitación de la solicitud de indulto particular,
pues éste no puede elevar directamente su solici-
tud para que se tramite de conformidad con la
legislación vigente sobre el derecho de gracia, sino
que el destinatario directo de su propuesta es el
Juzgado de Vigilancia Penitenciaria."
(STC 163/2002, de 16 de septiembre, F.J. S.º El
TC otorga el amparo)