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LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y LA REPRESIÓN PENAL DE

IDEOLOGÍAS EN EL DERECHO ARGENTINO

Julio César Rivera

Prof. de la Facultad de Ciencias de la Información de la Universidad Austral
y de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
Católica de Argentina

RESUMEN:
La historia de la Argentina está marcada por la intolerancia respecto de los que
piensan diferente. El retorno a la democracia, en 1983, cambió parcialmente este esce-
nario de intolerancia. Sin embargo, existe todavía una problemática tendencia a utilizar
el derecho penal para perseguir a quienes expresan ideas que escandalizan, irritan u
ofenden. Siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, este artí-
culo propone que los tribunales controlen estrictamente las regulaciones dirigidas con-
tra determinadas ideas en particular. Además el artículo delinea los aspectos fundamen-
tales de este control. Resulta esencial que los ciudadanos puedan discutir cuestiones
delicadas y trascendentes como el aborto, la inmigración, el terrorismo y las creencias
religiosas sin quedar sometidos a un proceso penal.

Palabras claves: Argentina; libertad de expresión; delitos de opinión; expresio-

nes ofensivas; tolerancia

ABSTRACT:
Argentine history is marked by serious acts of intolerance against those with dif-
ferent views. The return to democracy, in 1983, has partially changed this culture of
intolerance. However, there is still a problematic tendency to resort to criminal law to
punish and silence those who offend, shock or disturb. Based on the U.S. Supreme
Court’s decisions, this paper argues that Courts should scrutinize closely content-based
laws that punish the expression of a particular idea. The paper further delineates the
main aspects of such scrutiny. It is essential that citizens be able to discuss delicate and
important issues such as abortion, immigration, terrorism and religious beliefs without
being subject to criminal proceedings.

Keywords: Argentina; freedom of speech; speech crimes; offensive speech; tole-

rance

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La libertad de expresión y la represión penal de ideologías en

el Derecho Argentino

1.- INTRODUCCIÓN

La historia de la Argentina está marcada por la intolerancia respecto de los que

piensan diferente. Hemos sufrido la prohibición de exhibición de obras de arte y de pelí-
culas, la clausura de diarios que cuestionaban las políticas del gobierno de turno, la per-
secución de la oposición, la quema de iglesias y la proscripción de partidos políticos.
Estos actos de intolerancia culminaron, en la década del 70, en un espiral de violencia
en donde muchos creyeron que la única solución era eliminar al que pensaba distinto.
El retorno de la democracia cambió parcialmente este escenario de intolerancia.
La situación de la prensa mejoró ostensiblemente; en parte gracias a la fuerte protección
constitucional otorgada por la Corte Suprema a la actividad informativa1. Sin embargo,
se siguieron produciendo graves actos de intolerancia contra aquéllos que piensan dis-
tinto. Frente a una expresión ideológica que escandaliza, irrita u ofende, la primera reac-
ción consiste, muchas veces, en el intento de censura2 o en la denuncia penal3.
En este trabajo, me propongo delinear las bases esenciales del derecho a la libre
difusión de ideas. Ésta es una cuestión cuyo estudio ha sido sistemáticamente omitido
por la Corte Suprema argentina, que se ha limitado a sostener que “… si la publicación

1 La Corte Suprema argentina ha sostenido que la tutela constitucional de la libertad de prensa no

puede limitarse a las afirmaciones verdaderas. La Corte entiende que las afirmaciones erróneas son inevita-
bles en un debate libre y que resulta necesario otorgar a los medios de prensa algún margen de protección
frente al error, a los fines de evitar la autocensura (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 27/12/1996,
“Ramos, Juan J. c/ LR3 Radio Belgrano y otros”, La Ley 1998-B-299, considerando n° 10 del voto de la
mayoría). Por lo tanto, la Corte Suprema ha desarrollado dos doctrinas constitucionales (la doctrina
“Campillay” y la doctrina de la “real malicia”) cuya finalidad es eximir de responsabilidad a los medios de
prensa por la difusión de noticias inexactas cuando su conducta se ajusta a determinadas pautas.
2 Por ejemplo, un conocido periodista intentó censurar una solicitada en donde un grupo de ciudada-
nos expresaban su “reconocimiento y solidaridad con el teniente general don Jorge Rafael Videla, quien
como Presidente de la República y comandante en jefe del Ejército, junto a la totalidad de las Fuerzas
Armadas, de seguridad y policiales, defendieron a la Nación en la guerra desatada por la agresión subversi-
va y derrotaron a las organizaciones terroristas que pretendieron imponernos un régimen marxista”. De la
misma manera, asociaciones católicas buscaron prohibir la exhibición de una película (“La última tentación
de Cristo”) y una exposición artística. Lo más notable es que estos intentos de censura encontraron amparo
en los jueces de primera instancia, cuyas decisiones debieron ser posteriormente revocadas por las Cámaras
de Apelaciones (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I,
10/11/1987, “Verbitsky, Horacio y otros s/ denuncia apología del crimen”; Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil, Sala L, 6/6/1997, “Arias, Darío F. C/ Imagen Satelital Canal Space s/ amparo” y Cámara de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, Sala 1°,
27/12/2004, “Asociación Cristo Sacerdote y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”,
Jurisprudencia Argentina 2005-I-437).
3 Por ejemplo, en los últimos años se denunció por apología del delito: (i) a los generales retirados
Reynaldo Bignone, Ramón Díaz Bessone y Albano Harguindeguy por reivindicar las violaciones a los dere-
chos humanos durante la dictadura (Clarín, 3/9/2003) (ii) a un piquetero por declarar que “si no le daban
soluciones a los reclamos de la gente no quedaba otro camino que la violencia” (Infobae, 26/11/2003); (iii)
a Monseñor Antonio Baseotto por sostener que el Ministro de Salud –por su postura a favor de la despena-
lización del aborto– “merece que le cuelguen una piedra al cuello y que lo tiren al mar” (Página 12,
23/2/2005); (iv) al ministro de Salud por apología del crimen del aborto (Página 12, 23/2/2005); (v) a
Carmen Argibay por sus declaraciones a favor de la despenalización del aborto y del consumo de marihua-
na (La Voz del Interior, 8/8/2005); (vi) a León Gieco por una canción escrita en favor de Romina Tejerina,
que había sido condenada a 14 años de prisión por la muerte de su hija recién nacida (Infobae, 19 de sep-
tiembre de 2005); (vii) a un general retirado –Miguel Giulano– por reivindicar la represión durante la últi-
ma dictadura (Clarín, 6/6/2006).

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es de carácter perjudicial, y si con ellas … se hace la apología del crimen, se incita a la

rebelión y sedición, se desacata a las autoridades nacionales o provinciales no pueden
existir dudas acerca del derecho del estado para reprimir o castigar tales publicaciones
sin mengua de la libertad de prensa…”4.
Así como la Corte Suprema ha desarrollado un fuerte marco de protección cons-
titucional para la actividad informativa, resulta ahora imprescindible crear un marco de
protección similar para la difusión de ideas. El propósito de este artículo es ofrecer las
bases esenciales de dicho marco constitucional.

2.- LOS ORÍGENES HISTÓRICOS DEL DERECHO A LA LIBRE

DIFUSIÓN DE IDEAS

La tolerancia de las ideas que consideramos erróneas no es impulso natural. Por

el contrario, la mayoría de las personas tiene una fuerte inclinación a la supresión de las
ideas no ortodoxas5. Como sostuvo el Justice Holmes en su célebre disidencia en el caso
Abrams, “[l]a persecución por la expresión de opiniones me parece perfectamente lógi-
ca. Si uno no tiene dudas acerca de sus opiniones o de su poder y si desea un resultado
con todo su corazón, uno naturalmente expresa sus deseos en la ley y barre toda oposi-
ción”6. La historia nos enseña que las personas son propensas a la intolerancia e inclu-
so al fanatismo7. En este sentido, Sánchez González expresa que “la historia de la huma-
nidad puede escribirse como una historia de la represión de la expresión. Desde instan-
cias religiosas primero, políticas, después, y sociales, ahora y siempre, la libertad de
expresarse, de comunicar ideas, pensamientos y experiencias se ha visto con descon-
fianza y temor y se ha procurado restringir bajo los pretextos más extraños y peregri-
nos”8. En sentido coincidente, Schauer subraya que el proceso de regulación de la liber-
tad de expresión, a través de la historia, está marcado por lo que ahora vemos como
errores evidentes: la condena de Galileo, la persecución religiosa en los siglos XVI y
XVII, la persecución de las expresiones sediciosas o la prohibición de numerosas obras
de arte porque alguien las consideró obscenas9.
De esta manera, uno de los fines esenciales de la libertad de expresión es con-
trarrestar esta tendencia natural a la intolerancia. La eliminación de la censura estatal de
las ideas políticas –y en menor medida la de la censura eclesial– constituyó uno de los
objetivos esenciales del Constitucionalismo10. Así como “la libertad religiosa es inicial-
mente una liberación de la religión oficial, impuesta por las iglesias institucionalizadas,
la libertad de expresión es una liberación de la política oficial. Si aquéllas se valían del
Índice, de la herejía y de la excomunión para condenar a los discrepantes, esta última

4 Véase, por ejemplo, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 7/7/1992, “Ekmekdjian, Miguel Ángel c/
Sofovich, Gerardo y otros”, considerando n° 12, La Ley 1992-C-543; Corte Suprema de Justicia de la Nación,
20/8/1998, “Locche, Nicolinio c/ Míguez, Daniel A. y otros”, considerando n° 11, La Ley 1998-E-542.
5 Cfr. Emerson, Thomas I., The system of Freedom of Expression, Random House, New York, 1970, p. 9.
6 Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 630-631 (1919).
7 Cfr. Bollinger, Lee y Stone, Geoffrey, “Dialogue”, en Bollinger, Lee y Stone, Geoffrey (eds),
Eternally vigilant, The University of Chicago Press, Chicago, 2002, p. 30.
8 Sánchez González, Santiago, La libertad de expresión, Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 16.
9 Cfr. Schauer, Frederick,Free Speech: A Philosophical Enquiry, Cambridge University Press,
Cambridge (Massachussets), 1982, p. 81.
10 Cfr. Villaverde Menéndez, Ignacio, “Introducción histórica a las libertades de información y expre-
sión”, en Las libertades de información y expresión: Actas de las VII Jornadas de la Asociación de Letrados
del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p.19.

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–la política oficial– se servía de las leyes penales y de la cárcel para disuadir a los crí-
ticos”11. La reivindicación de la libertad de expresión apuntó a proteger al disidente polí-
tico, de forma tal que “quien pensara y expresara su pensamiento no temiese al castigo
por su disidencia”12. En este sentido, se ha sostenido que la libertad de expresión con-
sagra el principio de la anti-ortodoxia, según el cual cada persona debe poder expresar-
se libremente, sin miedo a que sus creencias sean consideradas contrarias a una verdad
oficial, establecida por el gobierno13. De esta manera, la libertad de expresión tutela
especialmente al disidente, a los desaventajados, a los oprimidos14. Como observa
Shiffrin, el símbolo por excelencia de la libertad de expresión es el disidente, el pros-
cripto, el paria, el que se aparta de la ortodoxia15.
En otras palabras, el reconocimiento de la libertad de expresión busca evitar que
el Estado restrinja el libre intercambio de ideas y opiniones, característico de una socie-
dad abierta. Ello no significa que el Estado deba ser ideológicamente neutral16. El
Estado puede válidamente difundir sus valores e implementarlos. Lo que no puede es
imponer verdades ideológicas oficiales y castigar al que piensa distinto.
Es en este marco que debe interpretarse el derecho de toda persona a difundir sus
ideas por la prensa sin censura previa –consagrado en el art. 14 de la Constitución
Nacional– y el derecho a la libre difusión de opiniones e ideas de toda índole reconoci-
do en los tratados de derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional17. De con-
formidad con estas disposiciones, el Estado no puede castigar o molestar a una persona
por sus ideas u opiniones.

3.- FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS DEL DERECHO A LA LIBRE

DIFUSIÓN DE IDEAS

El fundamento del derecho a la libre difusión de ideas radica en la oportunidad

que debe otorgarse a cada persona para participar en la formación de la opinión públi-

11 Sánchez González, Santiago, La libertad de expresión, cit., p. 66.

12 Ibídem.
13 Rubenfeld, Jeb, “The First Amendment’s Purpose”, 2001, en Stanford Law Review, 2001, vol. 53,
p. 767, 821.
14 Cfr. Karst, Kenneth L., “Equality as a Central Principle in the First Amendment”, en The University
of Chicago Law Review, 1975, vol. 40, p. 20, 30.
15 Shiffrin, Steven H., The First Amendment, Democracy and Romance, Harvard University Press,
Cambridge (Massachusetts), 1990, p. 5.
16 Cfr. Tribe, Laurence, American Constitutional Law, 2ª ed., The Foundation Press, Mineola (New
York), 1988, p. 804.
17 Véase el Art. IV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (“Toda per-
sona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y de difusión del pensamiento
por cualquier medio”; el art. 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (“Todo individuo tiene
derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus
opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronte-
ras, por cualquier medio de expresión”); el art. 13, inciso 1, de la Convención Americana de Derechos
Humanos (“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho com-
prende la libertad de buscar, recibir, y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de
su elección)”; el art. 19, incisos 1 y 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “(1. Nadie
podrá ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este
derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consi-
deración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro pro-
cedimiento de su elección). Énfasis añadido en todos los casos.

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ca18. Como sostiene Dworkin, toda persona tiene el derecho a participar en el proceso
de formación del medio ambiente moral y político de una sociedad determinada19. En
otras palabras, toda persona tiene derecho a tratar de “influir sobre la colectividad”20.
Ello implica el derecho a defender, justificar, cuestionar o atacar las normas morales y
jurídicas que rigen en una sociedad determinada, tales como la forma de gobierno, las
costumbres morales y religiosas de la mayoría y de las minorías, las normas que rigen
las relaciones de familia, la organización del sistema económico, los requisitos de ingre-
so en una determinada comunidad o cualquier otra cuestión vinculada con el medio
ambiente moral y político de la sociedad.
Asimismo, el derecho a la libre difusión de ideas y opiniones se vincula con el
principio de igualdad21. En efecto, en la medida que el Estado debe tratar a todas las per-
sonas con la misma consideración y respeto, no puede negar a determinadas personas
el derecho a participar en el proceso de formación del medio ambiente moral y político
de la sociedad, con el argumento de que sus ideas o convicciones los hacen indignos de
participar en dicho proceso22. El principio de igualdad exige que todas las personas, sin
importar cuán excéntricas o despreciables sean, tengan la oportunidad de influir en las
políticas públicas, en las elecciones y en el medio ambiente moral en que viven23.
Este derecho de cada ciudadano a participar en el proceso de formación de la opi-
nión pública y de influir en la colectividad es lo que distingue el sistema democrático
de los sistemas totalitarios. En un sistema totalitario, es el Estado el que define qué ideas
pueden o no ser recibidas por el público. En cambio, como explica Post, la característi-
ca distintiva del proceso democrático es su apertura a todas las ideas y opiniones posi-
bles24. La democracia constituye un proceso comunicativo, en el cual cada ciudadano
tiene derecho a participar y a exponer su punto de vista acerca de un determinado asun-
to25. La voluntad general es creada a través de un proceso permanente de discusión ente
las mayorías y las minorías. De esta manera, el sistema democrático reconcilia la auto-
nomía individual con la autodeterminación colectiva: cada ciudadano concibe al gobier-
no como “propio” (a pesar de que no comparta todas y cada una de las decisiones guber-
namentales) puesto que puede participar de ese proceso comunicativo26. El rol de la

18 Cfr. Cfr. Post, Robert, “Community and the First Amendment”, Arizona State Law Journal, 1997,
vol. 29, p. 473, 481.
19 Cfr. Dworkin, Ronald, Freedom’s Law. The Moral Reading of the American Constitution, Harvard
University Press, Cambridge (Massachusetts), 1996, p. 238.
20 La expresión es tomada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en el caso Herrera
Ulloa c/ Costa Rica sostuvo que la libertad de expresión es “conditio sine qua non para que los partidos polí-
ticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales y en general, quienes desean influir sobre la
colectividad puedan desarrollarse plenamente”. Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2/7/2004,
Herrera Ulloa c/ Costa Rica, § 112. Énfasis añadido.
21 En este sentido, véase Dworkin, Ronald, Freedom’s Law..., cit., pp. 237-238; Kagan, Elena,
“Private Speech, Public Purpose: The Role of Government Motive in First Amendment Doctrine”, en
University of Chicago Law Review, 1996, vol. 63, p. 413, 511; Karst, Kenneth L., “Equality as a Central…”,
cit., p. 20; Rubenfeld, Jeb, “The First Amendment’s…”, cit. p. 821.
22 Cfr. Dworkin, Ronald, Freedom’s Law..., cit., p. 200.
23 Ibídem, p. 237.
24 Cfr. Post, Robert, “Racist Speech, Democracy and the First Amendment”, en William and Mary
Law Review, 1991, vol. 32 p. 267.
25 Para un desarrollo de esta noción de la democracia como un proceso comunicativo, véase Post,
Robert, “Racist Speech…”, cit. En el mismo sentido, véase Kelsen, Hans, General theory of law and state,
trad. de A. Wedberg, Rusell & Rusell, New York 1961 pp. 284-288; Barber, Benjamin R., Strong democracy:
participatory politics for a new age, University of California Press, Berkeley (California), 1984, p. 136,
Lamont, Corliss (ed), Dialogue on John Dewey, Horizon, New York, 1959, p. 58; Rawls, John, “Justice as
fairness: political not metaphysical”, en Philosophy and Public Affairs, 1985, vol. 14, p. 223, 230.
26 Cfr. Post, Robert, “Managing Deliberation: The Quandary of Democratic Dialogue”, en Ethics,
1993, vol. 103 p. 654, 660.

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libertad de expresión radica justamente en proteger este proceso comunicativo de la

interferencia de la mayoría27. La legitimidad del sistema democrático depende de la
apertura de ese proceso comunicativo a todas las ideas posibles, porque si se permi-
tiera al gobierno prohibir la difusión de una determinada idea, éste se transformaría
en antidemocrático respecto de los individuos que profesan dicha idea, que se verían
impedidos de participar en el sistema28. De esta forma, la democracia es entendida
como el sistema en el que las normas son hechas por aquéllos a quienes están dirigi-
das (puesto que todo individuo participa de la formación de la voluntad general)
mientras que la autocracia es definida como el sistema en el que el redactor de la
norma no coincide con aquéllos a quienes las normas están dirigidas (por ello las nor-
mas son heterónomas)29.

4.- LA REGLAMENTACIÓN DEL DERECHO A LA LIBRE DIFU-

SIÓN DE IDEAS

El derecho a la libre difusión de ideas no es absoluto. Como todo principio, este

derecho constituye un mandato de optimización, que puede ser cumplido en distintos
grados, según las posibilidades jurídicas y reales existentes30. Por lo tanto, sus alcances
pueden ser válidamente limitados a los fines de hacer compatible este derecho con otros
derechos constitucionales y con bienes colectivos.
La cuestión consiste en determinar en qué casos se debe presumir la inconstitu-
cionalidad de la reglamentación estatal y en qué casos se puede otorgar cierta deferen-
cia al legislador y presumir la validez de dicha reglamentación. En este sentido, resulta
útil adoptar la distinción que realiza la Corte Suprema estadounidense respecto de con-
tent-based regulations (reglamentaciones basadas en el contenido de la expresión) y
content neutral regulations (reglamentaciones neutrales)31. La Corte Suprema estadou-
nidense distingue entre:
(i) las reglamentaciones que buscan prevenir un daño vinculado con una deter-
minada idea o mensaje. Se trata de normas que castigan la difusión de ideas o
mensajes que el legislador considera nocivos o peligrosos. En la Argentina,
quizás el ejemplo más claro –y más grotesco– de esta clase de normas haya
sido el Decreto-ley 4161/56 que –como consecuencia de la “Revolución
Libertadora”– prohibió la difusión de toda clase de propaganda peronista32. En

27 Post, Robert, “Racist Speech…”, cit., p. 284.

28 Ibídem., p. 290.
29 Ibídem., p. 280.
30 El concepto de principio es tomado de Alexy, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 86.
31 Para un estudio profundo de esta distinción, véase Alexander, Larry A., “Trouble on Track Two:
Incidental Regulations of Speech and Free Speech Theory”, Hastings Law Journal, vol. 44, p. 921; Kagan,
Elena, “Private Speech…”, cit.; Stone, Geoffrey R., “Content regulation and the First Amendment”, William
& Mary Law Review, 1983, vol. 25, p. 189 y “Content-Neutral restrictions”, University of Chicago Law
Review, 1987, vol. 54, p. 46; Williams, Susan H., “Content Discrimination and the First Amendment”,
University of Pennsylvania Law Review, 1991, vol. 139, p. 615
32 En su artículo 1°, el citado Decreto prohibía en todo el territorio de la Nación: “a) la utilización con
fines de afirmación ideológica peronista efectuada públicamente o de propaganda peronista, por cualquier
persona, ya se trate de individuos aislados, grupos de individuos, asociaciones, sindicatos, partidos políticos,
sociedades, personas jurídicas públicas o privadas, de las imágenes, símbolos, signos, expresiones signifi-
cativas, doctrinas, artículos y obras artísticas que pretendan tal carácter o pudieran ser tomadas por alguien
como tales, pertenecientes o empleados por los individuos representativos u organismos del peronismo. Se
considera especialmente violatorio de esta disposición la utilización de la fotografía, retrato o escultura de

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la actualidad, entran en esta categoría las normas que reprimen la apología del
delito, la incitación pública a la violencia colectiva y el ultraje a la bandera al
escudo y al himno de la Nación.
(ii) las reglamentaciones que buscan prevenir un mal que carece de toda relación
con el contenido de la expresión. Consisten, generalmente, en normas que
regulan el tiempo, lugar y modo en que debe ejercerse la libertad de expre-
sión. Por ejemplo, la prohibición de realizar una manifestación a las cinco de
la mañana, o la obligación de solicitar un permiso previo para realizar una
reunión en una vía o plaza pública.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema estadounidense, las pri-
meras gozan de una fuerte presunción de inconstitucionalidad y quedan sometidas a un
“escrutinio estricto” según el cual el gobierno debe demostrar que la restricción a la
libertad de expresión es necesaria para alcanzar un apremiante interés de la sociedad y
que no existe otro medio menos restrictivo33. En cambio, las segundas quedan sujetas a
un test de constitucionalidad que resulta más sencillo de superar 34.
El reconocimiento de la utilidad de esta distinción no implica favorecer la adop-
ción automática de todos los estándares establecidos por la Corte estadounidense. Sin
embargo, es innegable que constituye un punto de partida válido para analizar la consti-
tucionalidad de las reglamentaciones del derecho a la libre difusión de ideas ya que se
ajusta perfectamente a los fines perseguidos por la libertad de expresión. En la medida
en que su reconocimiento busca evitar que el Estado imponga verdades ideológicas ofi-
ciales –de forma tal que toda persona pueda expresar sus ideas sin miedo a ser castigado
o molestado por ello– resulta lógico presumir la inconstitucionalidad de las reglamenta-
ciones dirigidas contra determinadas ideas en particular. Además, existe una fuerte pro-
babilidad de que estas reglamentaciones basadas en el contenido de la expresión estén
inspiradas en el deseo del gobierno de reforzar su propio poder y de silenciar a los disi-
dentes35. En estos casos, no podemos confiar en el Estado porque está en juego su propio
interés36. En cambio, las reglamentaciones neutrales no generan el mismo grado de sos-
pecha pues se aplican a todas las ideas u opiniones sin distinción y por lo tanto disminu-
ye el riesgo de que exista un intento de persecución ideológica por parte del Estado37.

los funcionarios cronistas o sus parientes, el escudo y la bandera peronista, el nombre propio del presidente
depuesto, el de sus parientes, las expresiones ‘peronismo’, ‘peronista’, ‘justicialismo’, ‘justicialista’, ‘terce-
ra posición’, la abreviatura ‘p. p.”, las fechas exaltadas por el régimen depuesto, las composiciones musica-
les ‘Marcha de los muchachos peronistas’ y ‘Evita capitana’, o fragmentos de las mismas, la obra ‘La razón
de mi vida’ o fragmentos de la misma’, y los discursos del presidente depuesto y de su esposa o fragmentos
de los mismos...”.
33 Cfr. Widmar v. Vincent, 454 U.S. 263, 270 (1981). Mediante la aplicación de este estrictísimo test
de constitucionalidad, la Corte Suprema estadounidense ha declarado inconstitucional casi todas las restric-
ciones a la libertad de expresión basadas en su contenido (cfr. Stone, “Content Regulation and the First
Amendment”,cit., p. 196). Según la Corte estadounidense, la libertad de expresión significa, antes que anda,
que el gobierno no tiene poder para restringir una expresión debido a su mensaje, sus ideas, su temario o su
contenido (Police Department v. Mosley, 408 U.S. 92, 95 [1972]).
34 Ésta es una interpretación un poco simplificada de la jurisprudencia estadounidense. Para un estu-
dio más detallado, véanse los autores citados en la nota n° 31.
35 Cfr. Williams, Susan H., “Content Discrimination and..”, cit., p. 691.
36 Cfr. Fried, Charles, “The New First Amendment Jurisprudence: A Threat to Liberty”, University of
Chicago Law Review, 1992, vol. 59, p. 225, 239; Sullivan, Kathleen M., “Discrimination, Distribution and
Free Speech”, Arizona Law Review, 1995, vol. 37, p. 439, 445.
37 Sin embargo, hay ciertas reglamentaciones neutrales que resultan particularmente problemáticas y
que deben generar un fuerte grado de sospecha acerca de su validez constitucional, como si se tratara de una
reglamentación basada en el contenido del mensaje (Cfr. Kagan, Elena, “Private Speech…”, cit., pp. 456-
473). Véase, en este sentido, lo explicado más adelante en el punto 4.2 de este trabajo.

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4.1.- Las reglamentaciones basadas en el contenido de la expresión

Como sostuve en el apartado anterior, el intérprete debe presumir la inconstitu-
cionalidad de toda reglamentación que busca restringir una idea o un mensaje determi-
nado. Esta presunción de inconstitucionalidad se extiende solamente a la difusión de
ideas que, de alguna manera, se vinculan con el proceso de formación del medio
ambiente moral y político de una sociedad determinada38.
En la medida en que el Estado siempre va a argumentar que la idea u opinión
reglamentada causa un daño, la tarea del intérprete consiste en:
(i) determinar si ese daño puede o no justificar una restricción al derecho a la
libre difusión de ideas (hay ciertos daños que nunca puede ser invocados por
el Estado a los fines de restringir dicho derecho);
(ii) analizar cuidadosamente si ese daño efectivamente existe; es decir, si hay una
relación de causalidad entre la expresión castigada y el daño al bien jurídico
tutelado;
(iii) evaluar si existen otros medios menos restrictivos para evitar ese daño y
(iv) analizar si la medida adoptada es proporcional a los fines perseguidos.
Paso a estudiar a continuación cada una de estas cuestiones.
(i) Los daños que el Estado no puede invocar a los fines de reglamentar el dere-
cho a la libre difusión de ideas
Como señalé en el párrafo anterior, hay determinados daños que el Estado no
puede válidamente invocar para justificar las restricciones a la libertad de expresión. En
primer lugar, el Estado no puede prohibir una idea determinada simplemente porque la
desaprueba o la considera errónea y quiere evitar que el público sea persuadido por
ella39. Como sostuvo la Corte Suprema estadounidense, de acuerdo con la Primera
Enmienda, “no hay algo así como ideas falsas”40. Esto no significa adherir a una postu-
ra relativista, según la cual todas las ideas son iguales ya que no es posible determinar
objetivamente cuál idea es mejor que otra41. Cuando la Corte Suprema estadounidense
sostiene que no hay ideas falsas, está destacando la incapacidad del Estado de determi-
nar, de forma irrevocable, si una idea es correcta o no42. Esto no implica negar al gobier-
no de turno la facultad de adoptar las políticas públicas que considere convenientes,

38 Como explica Schauer, una persona puede expresar una determinada idea a los fines de contribuir
a la discusión pública acerca de la necesidad de preservar o cambiar ciertos valores morales, culturales, reli-
giosos, sociales, políticos (es decir, por motivos ideológicos) o puede hacerlo simplemente con el ánimo de
obtener un beneficio determinado (o sea, por motivos vinculados exclusivamente al interés personal del emi-
sor del acto de comunicación y de su oyente). Cfr. Schauer Frederick, “Mrs. Palsgraf and the First
Amendment”, en Washington and Lee Law Review, 1990, vol. 47, p. 161, 167. Resulta evidente que, desde
el punto de vista de la libertad de expresión, no es lo mismo exhortar al derrocamiento de un gobierno por
razones políticas que incitar a un pariente a matar a un tío para poder heredar. Mientras que la primera expre-
sión vincula con el proceso de formación del medio ambiente moral y político de una sociedad determina-
da, la segunda carece de toda relación con dicho proceso. La presunción de inconstitucionalidad existe sola-
mente respecto de las reglamentaciones a las expresiones que tienen algún contenido ideológico.
39 Kagan, Elena, “Private Speech…”, cit., p. 428.
40 Gertz v. Robert Welch, Inc, 418 U.S. 323, 339 (1974).
41 Cfr. Bollinger, Lee y Stone, Geoffrey, “Dialogue”, en Bollinger, Lee y Stone, Geoffrey (eds),
Eternally vigilant, cit., p. 29; Smith, Steven D., “Skepticism, Tolerance and Truth in the Theory of Free
Expression”, Southern California Law Review, 1987, vol. 60, p. 649, 663.
42 Cfr. Bollinger, Lee y Stone, Geoffrey, “Dialogue”, en Bollinger, Lee y Stone, Geoffrey (eds),
Eternally vigilant, cit., p. 29.

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según sus preferencias ideológicas. Por ejemplo, como explica Stone, el gobierno puede
considerar que la discriminación privada es algo malo y sancionar una norma para cas-
tigarla. Lo que el gobierno no puede es clausurar de forma irrevocable el debate acerca
de la bondad o maldad de la discriminación privada y prohibir la difusión de ideas con-
trarias a su política antidiscriminatoria43. Esta facultad no puede ser confiada al Estado
porque está en juego su propio interés y por ende va a actuar de forma partidista o pre-
juiciosa, como nos enseña la historia. Por ello, como señaló el Justice Jackson “cada
persona debe ser su propio guardián de la veracidad porque nuestros antepasados no
confiaron en el gobierno para separar lo verdadero de lo falso para nosotros”44. En sen-
tido coincidente, el juez Petracchi afirmó que “[s]ólo los propios hombres deben tener
y ejercer el control de su ignorancia, y no puede pretender el Estado, so color de origen
mayoritario, y aun en la mentada hipótesis de que su postura expresara la verdad, pri-
var a una minoría del ejercicio de ese control”45. Desde este punto de vista, es innega-
ble que el derecho a la libre difusión de ideas y opiniones es manifiestamente antipa-
ternalista, en la medida que el Estado no puede suplantar el juicio de cada persona res-
pecto la validez o invalidez de las ideas que circulan46.
En segundo lugar, el Estado no puede prohibir una determinada idea u opinión
porque resulta ofensiva para ciertas personas47. Como observaron dos jueces de la Corte
Suprema argentina, con cita de la jurisprudencia de la Corte Suprema estadounidense,
una de las principales funciones de la libertad de expresión es “inducir a la disputa” y
“[e]l mejor modo de alcanzar ese alto propósito se logra cuando aquélla provoca incer-
tidumbre, cuando crea insatisfacción acerca del estado de cosas o aun cuando suscita
irritación en la gente. El discurso es muchas veces provocativo y desafiante”48. Por lo
tanto, el Estado no puede castigar la difusión de una determinada idea a los fines de evi-
tar justamente el malestar o la irritación que dicha expresión genera porque ello impor-
taría una restricción intolerable de la discusión política. Si la difusión de ciertas ideas
pudiera ser restringida con el argumento de que dicha difusión causa un daño emocio-
nal a una parte del público, ningún significativo intercambio de ideas quedaría a salvo

43 Ibídem.
44 Thomas v. Collins, 323 U.S. 516, 545 (1945). En este mismo sentido, véase Fried, Charles, “The
New First Amendment...”, cit., p. 239
45 Corte Suprema de Justicia de la Nación, 22/11/1991, Comunidad Homosexual Argentina, conside-
rando n° 19 de la disidencia del juez Petracchi, La Ley 1991-E-679.
46 Cfr. Stone, Geoffrey R., “Content Regulation and the First Amendment”, cit. pp. 213-214. En este
mismo sentido, véase, Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos
Aires, 1992, p. 262.
47 Este principio fundamental ha sido reconocido de forma unánime por los tribunales. En este senti-
do, la Corte Suprema estadounidense ha sostenido que “[s]i hay un principio fundamental inherente a la
libertad de expresión, es que el gobierno no puede prohibir la expresión de una idea simplemente porque la
sociedad encuentra esa idea ofensiva o desagradable” (Texas v. Johnson, 491 U.S. 397, 414 [1989]). En sen-
tido coincidente, la Corte Europea de Derechos Humanos, que ha señalado que la libertad de expresión tute-
la no solamente las ideas e informaciones que son recibidas favorablemente, o vistas como inofensivas, sino
también aquellas que ofenden, escandalizan o molestan (Cfr. Corte Europea de Derechos Humanos,
23/9/1998, Leideux e Isorni c/ Francia, § 55). En este mismo orden de ideas, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha afirmado, con cita de la jurisprudencia de la Corte Europea, que la libertad de expre-
sión debe garantizarse también respecto de las ideas “que ofenden, resultan ingratas o perturban al Estado o
a cualquier sector de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de aper-
tura sin los cuales no existe una sociedad democrática…” (Herrera Ulloa, cit., § 113). Sin embargo, este
principio no ha sido aplicado de forma consistente por la Corte Europea de Derechos Humanos, que ha sos-
tenido que, en materia religiosa, existe una obligación de evitar el uso de expresiones que son gratuitamen-
te ofensivas para otras personas y que no contribuyen a ninguna forma de debate público (Corte Europea de
Derechos Humanos, 23/8/1994, Otto-Preminger-Institut c/ Austria, § 49).
48 Corte Suprema de Justicia de la Nación. Amarilla, Juan H, 29/9/1998, considerando n° 12 de los
jueces Petracchi y Bossert, La Ley 1998-F-118.

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La libertad de expresión y la represión penal … 959

del cuchillo del censor49. Como explica Gargarella, si se reconociera la posibilidad de

usar el aparato coercitivo estatal contra los supuestos ofensores de nuestras sensibilidad,
“la discusión política de todos los días debería ser suspendida, porque en ella cada ins-
tante se entrecruzan críticas brutales, porque es de la esencia de ella que agrupaciones
con ideologías contrarias confronten, se peleen, se desmerezcan o aún se denigren las
unas a las otras”50. La prohibición del “discurso ofensivo” dejaría a las minorías disi-
dentes especialmente desprotegidas frente a la natural tendencia de las mayorías a silen-
ciar al que ataca, cuestiona o ridiculiza los valores comunitarios51. En este sentido, debe
tenerse en cuenta que el derecho a la libre difusión de ideas busca proteger a los disi-
dentes no sólo frente al gobierno de turno sino también frente a las mayorías opresivas52.
Algunas personas pueden encontrar particularmente ofensivas o irritantes la jus-
tificación de los crímenes de la última dictadura militar, el elogio de la homosexualidad,
los ataques a una religión determinada, la quema de la bandera nacional, la defensa del
aborto o la apología de los actos terroristas. Pero si una idea ofende, escandaliza o irri-
ta, la solución no es silenciar y castigar penalmente al que predica dicha idea, sino tra-
tar de persuadirlo de que está equivocado. Como observó el Justice Brandeis en el caso
Whitney v. California, “…[s]i hay tiempo para exponer, mediante la discusión, las fal-
sedades y las falacias, para evitar el mal a través de los procesos de educación, el reme-
dio que debe aplicarse es más expresión, y no el silencio impuesto. Sólo una emergen-
cia puede justificar la represión”53.
(ii) Los daños que justifican la reglamentación del derecho a la libre difusión de
ideas: la necesidad de demostrar su existencia de forma clara y convincente
Existe otra clase de daños cuya prevención justifica, en determinadas circuns-
tancias, la restricción a la difusión de una idea u opinión determinada. Así, por ejemplo,
el Estado puede legítimamente prohibir la difusión de una idea u opinión a los fines de
preservar el orden público y prevenir actos de violencia , o evitar la lesión a otros dere-
chos constitucionales, como el derecho a la igualdad.
La tarea del intérprete consiste, en primer lugar, en determinar si ese daño efec-
tivamente existe. El punto de partida del intérprete debe ser un fuerte grado de sos-
pecha acerca de la efectiva existencia del daño invocado por el Estado. La historia
muestra que cuando el legislador restringe la difusión de una idea determinada, hay

49 Cfr. Braun, Stefan, Democracy Off Balance, University of Toronto Press, Toronto, 2004, p. 63
50 Gargarella, Roberto, “Una justicia bárbara”, Página 12, 20/12/2004.
51 Para un claro ejemplo de esta tendencia a silenciar al que cuestiona los valores comunitarios, véase
la decisión de la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso Otto-Preminger-Institut, en donde la Corte
consideró que no importaba una violación a la libertad de expresión el secuestro y la confiscación de una pelí-
cula que “ofendía” los sentimientos religiosos de la mayoría (Corte Europea de Derechos Humanos, Otto-
Preminger-Institut c/ Austria. cit.). La Corte Europea de Derechos Humanos sostuvo que: (i) aquellos que pro-
fesan una determinada religión, deben tolerar y aceptar el rechazo o la oposición a sus creencias e incluso la
difusión de doctrinas hostiles a su fe; (ii) sin embargo, ciertas formas de oposición o rechazo pueden inhibir
a quienes profesan la religión atacada (§ 47); (iii) es legítimo pensar que el respeto por los sentimientos reli-
giosos de los creyentes, garantizado por el art. 9 de la Convención, puede haber sido violado por el retrato
provocativo de objetos de veneración religiosa y ese retrato provocativo puede ser visto como una violación
maliciosa del espíritu de tolerancia, que es una de las características de una sociedad democrática (ibídem);
(iv) el ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención engendra deberes y responsabilidades, entre
las cuales se encuentra la obligación de evitar el uso de expresiones que son gratuitamente ofensivas para otras
personas y que no contribuyen a ninguna forma de debate público (ibídem, § 49) ; (vi) no puede soslayarse
el hecho de que religión católica es profesada por la gran mayoría de la región del Tirol. Al ordenar el secues-
tro de la película, las autoridades austriacas buscaban asegurar la paz religiosa y evitar que algunas personas
sufrieran un ataque a sus creencias religiosas en una forma injustificada y ofensiva (ibídem, § 56).
52 Cfr. Kagan, “Private Speech…”, cit., pp. 429-430.
53 Whitney v. California, 274 U.S. 357, 377 (1927). Énfasis añadido.

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una fuerte probabilidad de que haya sobredimensionado los posibles daños que dicha
difusión puede causar54. Por lo tanto, el intérprete debe “dudar” de la existencia de
dicho daño y analizar si efectivamente existe una relación de causalidad estricta entre
la expresión que se busca castigar y el daño invocado por el Estado55. La carga de la
prueba recae sobre el Estado, que debe adjuntar evidencia confiable acerca de esta
relación de causalidad56.
Por ejemplo, el Estado tiene un interés legítimo en prevenir la violencia y, por lo
tanto, puede prohibir la difusión de ciertas ideas susceptibles de provocar actos de vio-
lencia. Sin embargo, como señalé anteriormente, es muy probable que el legislador
sobredimensione este riesgo. Por lo tanto, el intérprete debe analizar estrictamente si
efectivamente la difusión de dicha idea va a provocar actos de violencia. Ello explica el
alto grado de protección constitucional que la jurisprudencia ha otorgado a la difusión
de ideas subversivas, que sólo pueden ser castigadas cuando existe un peligro real y
concreto de que se produzcan actos de violencia. En este sentido, la Corte Suprema
estadounidense sostuvo, en Brandenburg v. Ohio, que el Estado no puede prohibir la
prédica del uso de la fuerza o la violación de la ley excepto cuando “tal prédica estu-
viere dirigida a incitar o producir una inminente acción violenta y fuera suficiente para
probablemente incitar o producir tal acción”57. Según la Corte estadounidense, “la mera
enseñanza en abstracto de la propiedad moral o aún la necesidad moral del recurso a la
fuerza no es igual a la preparación de un grupo para la acción violenta o la incitación a
tal acción”58. En Argentina, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional Federal adoptó, en materia de expresiones subversivas, el estándar del
caso Brandenburg v. Ohio59. Al interpretar los alcances del delito de incitación pública
a la violencia colectiva (art. 212 Código Penal), la Cámara señaló que “no cabe atribuir
la categoría de incitación a la mera afirmación de la supuesta bondad de actitudes de
contenido violento, sino que las garantías constitucionales que se hallan en juego obli-
gan a extremar las exigencias relativas a la precisión de las conductas que deben que-
dar atrapadas en esa norma”60. La Cámara interpretó que “[n]o puede considerarse inci-
tación a aquello que bien puede calificarse de un vaticinio, profecía, afirmación, o aun
una justificación cuando éstas carecen de la cualidad de impulsar a la realización de
acciones concretas...”61. La Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal confirmó esta interpretación en un caso más reciente62.

54 El mejor ejemplo de ello es la experiencia estadounidense durante la Primera Guerra Mundial y

durante la época del peligro rojo y el macartismo. Hasta la década del 60, la Corte Suprema utilizó un test
de constitucionalidad demasiado vago que permitió la persecución penal de disidentes políticos. Durante la
primera guerra mundial, miles de estadounidenses fueron encarcelados por criticar la participación de
Estados Unidos en la guerra. De la misma forma, durante el macartismo, numerosos miembros de partidos
de izquierda fueron perseguidos penalmente por cuestionar el sistema capitalista y pregonar la doctrina
comunista (Cfr. Strossen, Nadine, “Incitement to Hatred: Should There Be a Limit?”, Southern Illinois
University Law Journal, 2001, vol. 25, p. 243, 250).
55 Cfr. Post, Robert, “Cultural Heterogeneity and Law: Pornography, Blasphemy and the First
Amendment”, California Law Review, 1988, vol. 76 p. 297, 322.
56 Cfr. Sumner, Leonard Wayne, The Hateful and the Obscene. Studies in the Limits of Free
Expression, University of Toronto Press, Toronto, 2004, p. 181.
57 Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444, 447 (1969).
58 Ibidem, p. 448.
59 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, 8/7/1994, Ortiz,
Sergio, La Ley 1995-D-524.
60 Ibídem, p. 525.
61 Ibídem, p. 526.
62 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I, 27/4/2006,
Bonafini, Hebe s/ sobreseimiento.

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La libertad de expresión y la represión penal … 961

(iii) La existencia de otros medios menos restrictivos de la libertad de expresión

Un vez determinado que la expresión reglamentada causa efectivamente un daño
que el Estado puede –legítimamente– intentar prevenir, el intérprete debe analizar si no
existe un medio menos restrictivo de la libertad de expresión para alcanzar dicha fina-
lidad. La restricción de la libertad de expresión debe ser el último recurso del Estado y
no el primero63. En consecuencia, si otras medidas menos restrictivas permiten alcanzar
el mismo objetivo, dichas medidas deben ser preferidas64. Por ejemplo, en materia de
represión penal de las expresiones de odio, el Estado debe demostrar que no puede
alcanzar los objetivos perseguidos por otros medios alternativos no penales, tales como
la educación o más expresión (“counterspeech”).
(iv) La proporcionalidad entre la medida adoptada y los fines perseguidos
Por último, el intérprete debe estudiar la proporcionalidad entre la restricción a
la libertad de expresión y el objetivo perseguido por el Estado. Ello implica:
(i) analizar la importancia de las expresiones alcanzadas directamente por la
norma;
(ii) evaluar el efecto disuasivo (“chilling effect”) que la norma puede tener sobre
las actividades expresivas de los ciudadanos respetuosos de las leyes65. Desde
este punto de vista, son particularmente peligrosas las normas penales exce-
sivamente vagas que impiden conocer qué clase de expresiones pueden ser
sancionadas penalmente;
(iii) efectuar un análisis de costo-beneficio de la reglamentación estatal y deter-
minar si los beneficios justifican la restricción del derecho a la libre difusión
de ideas66.

4.2.- La reglamentaciones neutrales de la libertad de expresión

A diferencia de las reglamentaciones basadas en el contenido de la expresión, las
reglamentaciones neutrales no deben estar sometidas a un escrutinio estricto y deben

63 Cfr. Sumner, Leonard Wayne, The Hateful and the Obscene…, cit. p. 34.
64 Ibídem.
65 La noción de chilling effect hace referencia al efecto disuasivo que produce una determinada regu-
lación gubernamental respecto de ciertas actividades expresivas que no están alcanzadas directamente por
dicha regulación. Cfr. Schauer, ¨Fear, Risk and the First Amendment: Unraveling the ‘Chilling Effect’”, en
58 Boston University Law Review 685, 693 (1978). Si la regulación gubernamental restringe de forma direc-
ta una actividad expresiva, carece de sentido hablar de chilling effect, porque el objetivo de la regulación es
justamente impedir la realización de dicha actividad (ibídem, p. 690). La noción de chilling effect es rele-
vante cuando la regulación no tiene por objeto restringir una determinada actividad expresiva, pero la efec-
tiva realización de dicha actividad se ve afectada indirectamente por la regulación en cuestión. Por ejemplo,
si una norma penal que castiga la difusión de material obsceno disuade a una persona de difundir una pelí-
cula con escenas eróticas, esa consecuencia es un chilling effect. El objetivo de esta hipotética norma penal
es prevenir la difusión de material obsceno, pero la norma indirectamente también disuade de difundir una
obra cinematográfica. Las razones para atender este chilling effect pueden encontrarse en la incertidumbre
que genera la aplicación de la norma (por ejemplo, porque sus alcances no están claramente delimitados),
en la falibilidad del sistema legal y de sus operadores (que pueden erróneamente concluir que una determi-
nada actividad expresiva está prohibida), o en el deseo de evitar los costos relativos a un litigio (ibídem, pp.
698-700). La existencia del chilling effect es perjudicial para la sociedad, en la medida en que algo que
podría ser legalmente expresado no lo es, por miedo al castigo (ibídem. p. 693). Por ello es que la Corte
Suprema estadounidense ha tenido especialmente en cuenta la existencia del chilling effect al momento de
delinear los tests de constitucionalidad que se aplican a cada clase de expresiones y de delimitar las expre-
siones protegidas de las no protegidas por la Primera Enmienda (ibídem., p 687).
66 Cfr. Sumner, Leonard Wayne, The Hateful and the Obscene…, cit. p. 69.

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presumirse constitucionales. Sin embargo, hay ciertas reglamentaciones neutrales que

resultan particularmente problemáticas y que deben generar un fuerte grado de sospe-
cha acerca de su validez constitucional, como si se tratara de una reglamentación basa-
da en el contenido del mensaje.
En primer lugar, debe presumirse la invalidez constitucional de las reglamenta-
ciones que confieren facultades discrecionales a funcionarios administrativos en mate-
ria de libertad de expresión, ya que permiten decisiones basadas en las preferencias ide-
ológicas del funcionario que debe aplicar la norma67 . Por ejemplo, si bien es válido exi-
gir un permiso previo para la realización de reuniones o manifestaciones en lugares
públicos (tales como calles y plazas), los requisitos para el otorgamiento del permiso
deben estar claramente establecidos en una norma, a fin de evitar que el funcionario
público otorgue o rechace el permiso según sus preferencias ideológicas.
Asimismo, debe presumirse la inconstitucionalidad de las reglamentaciones
neutrales que cierran por completo un determinado canal de comunicación, en especial
cuando dicho canal de comunicación es utilizado por personas menores recursos que no
pueden acceder a la radio o a la televisión. En este sentido, es correcta la decisión de la
Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Schneider v. State, en donde declaró la
inconstitucionalidad de reglamentaciones municipales que prohibían la distribución de
panfletos en la vía pública por razones de limpieza68.

5.- CONCLUSIÓN

Las reglamentaciones de la libertad de expresión basadas en su contenido deben

gozar de una fuerte presunción de inconstitucionalidad. Sólo en casos excepcionales
pueden aceptarse la represión penal de la difusión de una idea determinada.
Resulta imprescindible terminar con la tendencia a utilizar el derecho penal para
silenciar a todo aquel que expresa una idea que ofende, irrita o escandaliza. Todas las
personas deben poder participar en el debate de las cuestiones de interés público, sin
miedo a terminar sometidas a un proceso penal. Es inaceptable que no puedan debatir-
se temas particularmente sensibles como la inmigración, el aborto, el terrorismo o las
creencias religiosas sin que alguno de los participantes en este debate termine denun-
ciado por apología del delito, incitación a la violencia colectiva o incitación al odio
racial o religioso.

67 Cfr. Kagan, Elena, “Private Speech…”, cit., pp. 456-461,

68 Cfr. Schneider v. State, 308 U.S. 147 (1939).

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