El tipo penal

El tipo penal selecciona los comportamientos humanos en determinada

sociedad y hace una valoración intrínseca de ellos con el fin de que éstos
comportamientos sirvan como molde para apartar los comportamientos que
no coinciden con las figuras que el tipo analiza, penalizándose, únicamente,
aquellas conductas que guardan congruencia exacta con alguna forma
cuyas características se delimitan a través del tipo penal.

Cuando hablamos de tipo nos referimos a una descripción la cual nos dice
sus elementos o bien, de acuerdo a su verbo rector,

En otras palabras, el tipo es la descripción legal de una conducta apreciada

como delito que lesiona o hace peligrar bienes jurídicos protegidos por la
norma jurídica, es una idea legislativa, es la imagen de una conducta hecha
dentro de los preceptos legales, lo cual constituye un instrumento de
seguridad jurídica al establecerse el conjunto de ellos, las conductas
excesivas y susceptibles de dar lugar a la imposición de una pena al activo
del hecho punible.

La Tipicidad

La tipicidad es el resultado resultado de la verificación verificación de si la

conducta y lo descrito en el tipo, coinciden coinciden. A este proceso
proceso de verificación verificación se denomina juicio de tipicidad, que es
un proceso proceso de imputación imputación donde el intérprete intérprete,
to-mando como base al bien jurídico protegido protegido, va a establecer
establecer si un deter minado deter -minado hecho puede ser atribuido a lo
contenido en el tipo penal.

Ossorio (2006), señala que el concepto de tipicidad, es uno de los más

discutidos en el Derecho Penal moderno, entre otras razones porque
guarda relación con el Derecho Penal liberal, del cual es garantía, que se
vincula con el principio del nullum crimen sine praevia lege. (p.941).

Por su parte, Jiménez de Asúa, (citado en Ossorio, ob. cit.), refiriéndose a

Beling, a quien se le atribuye la creación de la teoría, dice que la vida diaria
nos presenta una serie de hechos contrarios a la norma y que por dañar la
convivencia social se sancionan con una pena, estando definidos por el
código o las leyes, para poder castigarlos. “Esa descripción legal,
desprovista de carácter valorativo, es lo que constituye la tipicidad. Por
tanto, el tipo legal es la abstracción concreta que ha trazado el legislador,
descartando los detalles innecesarios para la definición del hecho que se
cataloga en la ley como delito”.
1.- Clasificación del Tipo Penal.

Según el autor Plascencia Villanueva, existe la siguiente clasificación de los

tipos penales

a) Básicos. Son los tipos fundamentales, los que describen de

manera independiente una conducta humana, y se aplican sin
sujeción a ningún otro. Un ejemplo es el robo y el homicidio simple.

b) Especiales. Son los que contienen elementos nuevos o que

modifican los requisitos de los elementos básicos, por eso se
aplican con independencia de éste.

c) Subordinados o complementados. No pueden aplicarse de

manera independiente, porque señalan circunstancias que califican
la conducta básica o especial. Un ejemplo es el homicidio agravado.

d) Compuestos. Son aquellos que describen una pluralidad de

conductas, cada una de las cuales podría conformar un tipo distinto.

e) Autónomos. Son los que describen un comportamiento al cual

puede adecuarse la conducta del actor. Por ejemplo el secuestro y
el robo.

f) En Blanco. Son aquellos cuya conducta no está descrita, sino

que el legislador la remite a otro ordenamiento jurídico.

g) De daño o de puesta en peligro. Los tipos de daño requieren

que el bien jurídico sea destruido o lesionado. Los Tipos de puesta
en peligro solo toman en consideración la posición de riesgo en la
cual se coloca el bien jurídico.

h) Abiertos. Su descripción es sólo comprensible a partir del

complemento que se realice con otro texto legal. Un ejemplo es el
contenido en el artículo 171 del Código Penal Federal.

i) Cerrados. Son aquellos que resultan suficientes en todos y cada

uno de sus elementos por sí mismos, por ejemplo el establecido en
el artículo 302 del Código Penal Federal.
1.2.-Clasificación de los tipos penales e importancia de ella

Se infiere, con lo analizado hasta este momento que los tipos

penales, ya en su parte técnico-dispositiva, no son otra cosa que
descripciones de las conductas prohibidas, las mismas que se
encuentran determinadas en el texto de los códigos penales.

El momento en que una conducta encaja con la descripción

establecida en la previsión de la norma penal, estamos frente a la
tipicidad de tal conducta, o que también se denomina la "conducta
típica", por hecho material que ha desencadenado en base a su
ejecución u omisión.

Pero precisamente para saber si encaja tal conducta y/o tal hecho
con la descripción del tipo penal, éste debe ser lo más exacto, claro
y determinado posible.

De manera que por la forma técnica de establecer o describir los

tipos penales, pueden existir varias clases de ellos. Así, entre las
principales clasificaciones de la forma a través de la cual se
describen los tipos penales podemos mencionar:

a) Tipos legales;

b) Tipos judiciales;

c) Tipos cerrados; y,

d) tipos abiertos.

Son tipos legales aquellos que conforme al principio de legalidad

determinado por la Constitución de la República se establecen por
medio de la ley.

Aquel principio establece que sólo mediante ley pueden crearse o

instituirse los tipos penales; y este es el sistema que se aplica,
actualmente, en todos los países civilizados del mundo
contemporáneo.

Sólo el legislador es quien puede establecer, modificar o suprimir

las conductas prohibidas, mediante los tipos penales. Por eso se
denominan "tipos penales legales", pues tienen lo que en doctrina
suele llamarse "reserva de Ley". A este respecto la Constitución de
la República, así lo establece por medio de su artículo.

No obstante, existen otros tipos que se establecen mediante una

indeterminación o falta de claridad en la descripción normativa, y
dejan, en la práctica, al arbitrio del juzgador para que determine las
conductas o los hechos punibles.

Aquello sucede cuando en las disposiciones penales se hacen

constar frases genéricas relativas a "las buenas costumbres", "la
moral", "la mujer honesta", etc., pues en este caso, será el juzgador
quien al establecer las circunstancias de la infracción, de acuerdo
a su personal convicción, a su fuero interno, a sus cargas
ideológico-políticas o a sus persuasiones morales, determinará si
hubo o no infracción penal. Estos son los denominados "tipos
penales abiertos"

Los tipos penales abiertos tienen una estricta vinculación

conceptual con los llamados "tipos judiciales", pues son los que, por
la indefinición expresada, dejan al total arbitrio del juez el
establecimiento de la infracción.

El "atentado a las buenas costumbres", recientemente derogado de

nuestro ordenamiento jurídico penal común, es el ejemplo más
evidente de esta forma "judicial" de tipificación penal.

Sin embargo, lo común y exigible a la técnica legislativa y a la

seguridad jurídica de los ciudadanos es que la descripción de la
conducta desvalorada por el ordenamiento jurídico-penal, y, por
ende sancionada con la imposición de una pena, es que los tipos
penales sean lo más exactos en cuanto al contenido de esa
conducta. De aquí se infiere que a mayor precisión y exactitud, el
tipo penal es "cerrado", porque aquello prohibido no deja lugar a
dudas, y sanciona sin ambigüedades.

En definitiva, las "fórmulas" jurídicas que contienen los tipos

penales, deben ser elaboradas siguiendo un orden o sistema que
permita, a través de él, identificar la conducta o acto prohibido y
sujeto a la sanción pertinente.

"La adecuada descripción de los tipos penales es un problema de

técnica legislativa. es indispensable, se ha dicho, que la conducta
delictiva quede claramente señalada. Muchas veces puede ser que
esta descripción sea muy simple, pero en otras ocasiones es
sumamente compleja y hace falta precisar el acto delictivo con una
serie de referencias que deben estar presentes en el caso, para que
pueda establecerse la tipicidad." 1

Si la descripción de los tipos penales es uno de los aspectos

fundamentales, tendríamos que establecer la correspondiente
clasificación en atención a la forma como se la hace; y así
tendríamos:

1.2.1.- Tipo que describe el acto en sí.

Si lo que se tutela jurídicamente son bienes jurídicos que

pueden ser afectados por actos humanos, no hay duda que esos
actos sólo pueden estar designados por un verbo, porque los
verbos son partes gramaticales que designan acción, pasión o
estado.

De esa forma tendríamos que para la descripción del tipo

penal el legislador utilizará un verbo como núcleo del sintagma que
describe la conducta o acción prohibidas: matar, hurtar, falsificar,
excitar, facilitar, etc...

Pero no siempre ocurre que para designar la acción se

emplee un verbo, porque la acción en sí misma no es la prohibida,
sino que debe ir acompañada de otros elementos que den
contenido lógico y sentido completo a la conducta prohibida. Para
este efecto se utilizan generalmente definiciones como: "se da el
nombre de atentado al pudor a todo acto impúdico que pueda
ofenderlo, sin llegar a la cópula carnal, y se ejecute en la persona
de otro, sea cual fuere su sexo".

1.2.2.- Tipo referido al sujeto activo

En determinadas circunstancias, la sola mención del acto, da

la idea completa de aquello que se quiere prohibir ("no matar"), pero
en veces, el resultado típico depende de la calidad específica del
sujeto que realiza el acto:

- "... los que a título de dirigentes organicen seudo-

cooperativas e invadan tierras"

- "... quien, alegando la calidad de integrante de una seudo-

cooperativa...”

- "Los representantes legales de los agentes de percepción...”

Estas referencias pueden ser básicas y necesarias para la

configuración de la conducta típica, o para agravarla.

1.2.3.- Tipo referido al sujeto pasivo.

Otras ocasiones el tipo penal se dirige hacia el sujeto pasivo

del ilícito para configurar el tipo o agravarlo:
- "... en obsequio del fallido hubieren substraído, disimulado u
ocultado (se sanciona como al quebrado punible)

- Si se ha hecho para evitar un peligro para la vida o salud de

la madre...

- Mataren... a su padre o madre, o a cualquier otro

ascendiente.

1.2.4. Tipo referido al objeto material

Otras ocasiones, la determinación del objeto hacia el que se

dirige el acto punible para el resultado típico tiene trascendencia
determinante:

- Sustrajere... "cosa ajena". Luego no puede haber hurto o

robo, si lo que sustrajere es una cosa propia, como cuando alguien
reivindica de hecho y por la fuerza un bien que está en manos de
otro.

- En el mismo ejemplo anterior, el término "cosa" hay que

entenderlo como bien mueble, porque si sustrajere un bien
inmueble este delito será de usurpación.

- El hurto o robo "de ganado”... configura el delito de abigeato.

1.2.5.- Tipo referido al tiempo, la ocasión o el lugar:

En ocasiones este elemento puede ser determinante para

establecer la conducta típica, de modo que si el mismo acto se lo
llega a cometer en tiempo ocasión o lugar distintos, no tiene la
misma calidad jurídica. Así:

- El que cometiere hostilidades contra potencia extranjera... si

ocasionaren dichas hostilidades una declaración de guerra...

- Todo aquel que en territorio del Ecuador atentare contra la

vida, contra la inmunidad o contra la libertad personal del Jefe de
Un Estado extranjero...

- Los autores de lecciones pastorales, prédicas o

sermones... si fueren encaminadas a desprestigiar a la autoridad,
presentándola como contraria a los dogmas...
 1.2.6.- Tipo referido a los medios empleados para la
comisión del ilícito.

Para la comisión de ciertos ilícitos penales, el legislador

estima que el medio utilizado, puede tener tal relevancia que
constituye el aspecto fundamental del delito mismo, de manera que
el medio empleado asigna al acto la naturaleza del delito:

- El que con propósito de apropiarse de una cosa

perteneciente a otro, se hubiere hecho entregar ... ya haciendo uso
de nombre falsos, o de falsas calidades, ya empleando manejos
fraudulentos

- ...el que con intimidación, o simulando autoridad pública, o

falsa orden de la misma obligue a otro... a entregar, depositar...

- El que por violencia, engaño o abuso de confianza despojare

a otro de la posesión...

1.2.7.- Tipo referido a ciertos elementos subjetivos del sujeto

que comete el acto típico.

Si bien en todo acto humano existe una motivación, un plan

consciente sobre la finalidad que se propone con ese acto (aunque
ese plan sea mínimo) en ciertas ocasiones, el propósito que tiene
el sujeto activo denota y establece la acción típica:

- El que con ánimo de apropiarse... sustrajere...

- Es reo de heridas o lesiones inintencionales, el que las han

causado por falta de previsión o precaución...

- ... hecho abortar a una mujer que hubiere consentido en

ello...

1.2.8.- Tipo referido a ciertos elementos ético-culturales.

En varios tipos penales se toma en cuenta esta carga

ideológica, moral o cultural para configurar el tipo. Este recurso
técnico de la tipicidad, resulta casi siempre discriminatorio y
peligroso, porque deja margen para que el juzgador, examine el
hecho de conformidad con su carga ideológica o su personal
convicción valorativa-moral de las coas:

- ... se le haga abortar o causare a sí misma el aborto para

ocultar su deshonra...
- las imputaciones que racionalmente merezcan la calificación
de graves, atendiendo el estado, dignidad... del ofendido y del
ofensor

- Llamase estupro la cópula con una mujer honesta...

1.2.9.- Tipo referido a ciertos pre-requisitos.

En determinados delitos, el tipo penal no se configura sino

con determinados pre-requisitos que algunos autores los
denominan "condiciones objetivas". Estos pre-requisitos son en
veces simples formalidades, otras veces son requerimientos
judiciales e incluso prejudiciales:

- el que dé en pago... un cheque... sin tener provisión de

fondos y no abonase el valor respectivo, en moneda de curso legal,
dentro de veinte y cuatro horas de habérsele hecho saber el
protesto (única referencia al cheque, pero se refiere, clara y
expresamente, al giro de cheque sin provisión de fondos, mas no al
cheque girado en descubierto sobre cuenta cerrada)

- Los comerciantes que. en los casos previstos por la leyes,

fueren declarados culpables o responsables de la
quiebra (prejudicialidad civil)

1.2.10.-Tipo referido a determinadas circunstancias

agravantes.

Aparte de las agravantes generales determinadas en el

artículo 30 y otras conexas modificatorias de las penas de los arts.
80 y 81; existen tipos agravados, o como en doctrina los denominan
"agravantes constitutivas del delito:

- El aborto practicado por médico

- Es asesinato... el homicidio que se cometa con alguna de las

circunstancias siguientes: 1. con alevosía; 2. por precio o promesa
remuneratoria; por medio de inundación, veneno, incendio o
descarrilamiento ...

1.2.11.- Otras modalidades para el establecimiento de los

tipos penales.

Existen otras formas por las cuales el legislador establece la

tipicidad de las conductas, como ya lo señalé cuando, por ejemplo,
se lo deja al arbitrio judicial. En este caso corresponde al juez
determinar si existe o no un tipo penal, fue una práctica del fascismo
denominado "nacional-socialista".

En nuestra legislación, existen varios tipos penales que se

los denominan "abiertos", porque hacen referencia a cuestiones
valorativas, tan discrecionales e imprecisas que, en la práctica,
violan el principio jurídico-constitucional de legalidad.

Cuando nuestro Código hace referencia, por ejemplo, a

"perjudicar la fama" o "fueren tenidas por afrentosas", está
poniendo un tipo penal abierto porque esa frase es completamente
imprecisa y sin significado concreto para determinar una conducta
típica.

Estructura del tipo legal

En todo delito puede dsitinguirse un hecho típico, el o los sujetos y

un objeto.

En el hecho típico se constata una parte objetiva y otra subjetiva.

La objetiva viene constituida por el aspecto externo de la conducta.
En ella se incluye la exteriorización del proceso humano por el
agente contra realidades jurídicamente valoradas. La parte
subjetiva viene constituida por la exteriorización de un proceso
movido por las potencias psíquicas y la libertad del agente. En las
facultades psíquicas se incluyen el dolo y, en algunos casos, otros
elementos subjetivos (el ánimos de lucro, por ejemplo en el delito
de hurto).

Sujetos del delitos son el activo y el pasivo. Entre los activos o

agentes incluiremos después, unas ves que se haya comprobado
su concreta contribución, quienes son autores y quienes participes
(inductores, cooperadores necesarios o cómplices): la
denominación del sujeto activo, “agente” o “interviniente” no
prejuzga cual es la concreta contribución ni la forma de responder.
El sujeto pasivo es aquel contra quien se dirige la acción del tipo.
No siempre coincide el sujeto pasivo con la victima que padece las
consecuencias del delito. Si el sujeto pasivo es el titular del bien
que el delito ataca, coincide sujeto pasivo y victima; en otro caso,
no; si coinciden en el homicidio, pero no el tráfico de
estupefacientes, por ejemplo, pues aquí el sujeto pasivo es la
comunidad. Tampoco coinciden sujeto pasivo y perjudicado, que
indica quienes son los afectados por el delito y sus consecuencias
(los familiares de la víctima del homicidio, por ejemplo)
Objeto del delito es la realidad sobre la que recae la acción típica.
Considerada en su realidad física, hablamos de objeto material del
delito: pero considerada en su valoración jurídica de objeto jurídico
a bien jurídico. Así, en el delito de hurto viene constituido por la
concreta cantidad del dinero sustraída, mientras que el objeto
jurídico es el patrimonio afectado con la sustracción.

Aspecto objetivo y subjetivo del tipo

Aspectos fundamentales de la tipicidad que dan lugar a las dos

vertientes del tipo penal.

Los elementos de los delitos de acción, son: la ilicitud del hecho

(tipicidad y antijuridicidad de la acción) y la culpabilidad del autor.
Que una acción es típica (esto es, que una acción encaja, coincide
o se adecua a un tipo penal) quiere decir que esa acción es la
acción prohibida por la norma contenida en el tipo. El tipo penal es
la descripción de la conducta prohibida por la norma; y una acción
es típica cuando es subsumible en un tipo penal. La descripción de
la conducta prohibida por la norma (la tipicidad) tiene dos aspectos
fundamentales que dan lugar a las dos vertientes del tipo penal:

Vertiente objetiva del tipo penal

El tipo penal tiene una “vertiente objetiva” que consiste en la

descripción objetiva del suceso prohibido.

Vertiente subjetiva del tipo penal

El tipo penal tiene también una “vertiente subjetiva” referida a la

actitud (conocimientos) del autor ante la realización del tipo penal.
Esta vertiente subjetiva es distinta según se trate de un delito de
acción “doloso” o de un delito de acción “imprudente”.

En los delitos de acción dolosos el sujeto debe abarcar con

el dolo (debe conocer) la vertiente objetiva del tipo penal. El tipo
penal de los delitos dolosos requiere, por tanto, la realización de la
vertiente objetiva del tipo con dolo (vertiente subjetiva).

En los delitos de acción imprudentes el sujeto no abarca con el dolo,

pero sí debe abarcar con la imprudencia (posibilidad de haber
conocido), la vertiente objetiva del tipo. El tipo penal de los delitos
imprudentes requiere la realización de la vertiente objetiva del tipo
con imprudencia (vertiente subjetiva).
La ausencia de dolo e imprudencia (artículo 5 del Código Penal)
excluye la responsabilidad criminal. La razón es obvia: la ausencia
de dolo e imprudencia excluye la tipicidad (concepción personal del
ilícito) y sin tipicidad no hay delito ni pena. El Derecho Penal no
prohíbe resultados, sino acciones. La realización fortuita de la
vertiente objetiva de un tipo penal (esto es, la producción de un
resultado sin dolo ni imprudencia) no encaja en ningún tipo penal
(es atípica).

El tipo objetivo o vertiente objetiva del tipo penal

El tipo objetivo (o la vertiente objetiva del tipo penal) se integra por

la descripción objetiva-sin referencias subjetivas-del suceso.

-Los elementos del tipo objetivo pueden ser descriptivos y

normativos. Los elementos descriptivos son aquellos que se
pueden conocer predominantemente a través de los sentidos. Los
elementos normativos son aquellos cuya constatación requiere
predominantemente de una valoración: en unos casos la valoración
es puramente jurídica; en otros casos, la valoración es empírico-
cultural.

- También pertenecen al tipo objetivo las referencias a los medios

utilizados por el autor para la comisión del delito, bien porque esos
medios den sentido a la prohibición, bien porque esos medios den
sentido a una agravación de la pena. Las referencias al momento
de la acción son también elementos del tipo objetivo. Son
igualmente del tipo objetivo las referencias al lugar de la acción.

- En la Parte General del Código Penal existen también

circunstancias atenuantes (art. 21), agravantes (art. 22) y mixtas
(art. 23) que constituyen elemento accidentales del tipo penal, esto
es, elementos que en algunos casos completan la descripción del
tipo añadiéndole elementos que hacen referencia a la gravedad de
la ilicitud del hecho o a la gravedad de la culpabilidad del autor.

-Los restantes elementos objetivos del tipo penal dependen de la

clase de delito:

Según que la conducta delictiva requiera o no la producción de un

resultado separable espacio-temporalmente de la acción, los
delitos se clasifican en delitos de resultado material y delitos de
mera actividad.
Los delitos de resultado son aquellos cuya conducta típica exige la
producción de un resultado separable espacio-temporalmente de la
acción.

Los delitos de mera actividad, sin embargo, no admiten esa

distinción espacio-temporal entre acción y resultado sino que la
consumación del delito se produce coetáneamente a la realización
de una acción prohibida. A esta categoría pertenecen en general
aquellos delitos que protegen bienes jurídicos intangibles o no
materializables en un objeto y en los que, por tanto, es difícil
distinguir un resultado material de menoscabo del mismo.
Igualmente pertenecen a los delitos de mera actividad, los delitos
propios de omisión, cuya realización exige únicamente la omisión
de la conducta descrita en el tipo, con independencia del resultado
que pueda seguir a la omisión.

Por lo que se refiere a la adecuación al tipo objetivo, en los delitos

de lesión y resultado material deberá concurrir el resultado, la
causalidad y la imputación objetiva.Por el contrario, en los delitos
de lesión de mera actividad solo se debe comprobar la realización
de la acción típica.

Según el criterio de afección al bien jurídico, los delitos pueden ser

de lesión o de peligro. Aunque normalmente el derecho penal
prohíbe acciones que menoscaban o lesionan un bien jurídico
(delitos de lesión), en otras ocasiones, cuando el bien jurídico que
se trata de proteger es de mucha importancia, el legislador
“adelanta” su protección castigando no solo las conductas que lo
lesionan, sino también aquellas que, sin llegar a lesionarlo, lo han
puesto en peligro de lesión. Se habla entonces de delitos de peligro
que pueden ser, a su vez, de peligro abstracto (para los que es
suficiente una peligrosidad de la acción, sin que se requiera que un
bien jurídico determinado quede afectado) y de peligro concreto
(que requieren la afección de un determinado bien jurídico).

Por lo que se refiere a la adecuación al tipo objetivo, en los delitos

de peligro abstracto basta con verificar la realización de la acción
peligrosa. De ahí que los delitos de peligro abstracto no se
diferencien en su estructura típica de los delitos de mera actividad;
por el contrario, en los delitos de peligro concreto debe verificarse
no solo la realización de la acción peligrosa, sino también el
resultado de peligro concreto, esto es, que la acción peligrosa ha
representado un peligro o un riesgo real para el bien jurídico.
 Sea cual sea la clase de delito de que se trate, pertenecen siempre
a la vertiente objetiva del tipo penal las referencias a la acción
prohibida y al autor de la misma.

Causas de atipicidad
La atipicidad puede ser objetiva o subjetiva y se presenta dependiendo de la
carencia de los elementos estructurantes del tipo penal objetivo o subjetivo

Atipicidad objetiva: Se presenta en los siguientes eventos

1º Por falta de un sujeto activo calificado: Cuando no concurre la condición

exigida por la ley, para el autor se producirá una inadecuación al tipo especial. La
falta de calificación puede presentarse tanto en el sujeto activo como en el pasivo.

2º Por falta de conducta externa: Se presenta en los siguientes eventos:

 Los hechos causados por animales, salvo si son utilizados como

instrumento, ya que la situación será diferente. El primer evento podría
presentarse en el caso de que un perro salvaje se abalance sobre una
persona causándole la muerte; el segundo cuando aquel canino fuere
entrenado y su dueño incitara el ataque, caso en el cual sí hay
responsabilidad penal.

 Los actos de personas jurídicas o entes colectivos, excepto aquellos casos

en que así lo establezca el Código Penal respecto de algunos de sus
miembros (Artículos 29 inc 3, 318 y 324 del Código Penal del año 2000)

 Las actitudes, los pensamientos, las intenciones y todas las emociones al

interior de las personas. Esta especie de aspectos llegaron a punirse en
regímenes Hitlerianos y totalitarios, más son inconcebibles en un Estado
Social, Democrático y Constitucional de Derecho como el Colombiano.

3º Falta de imputación objetiva del resultado o la conducta: Esto puede ocurrir

por presentarse un principio de confianza, una prohibición de regreso, una culpa
exclusiva de la víctima, un riesgo permitido o en general por faltar de creación de
un riesgo jurídicamente desaprobado o su concreción en el resultado. Hoy en día
se consideran como causales de atipicidad objetiva (y ya no de justificación) las
siguientes ausencias de responsabilidad del artículo 32:

 Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal (numeral 3, art.

32). Se declara ajustada a derecho la realización de ciertas conductas
 típicas ejecutadas por el agente en cumplimiento de lo dispuesto por el
mismo ordenamiento jurídico. Por tanto, es necesaria la existencia de un
deber jurídico, no moral, consagrado en la ley, además de otras
condiciones. Los siguientes son algunos ejemplos cobijados por esta
causal:

o El policía que penetra en el domicilio del delincuente sorprendido en

flagrancia, para evitar su escape.
o Retención de la correspondencia del imputado o procesado.
o Interceptación de comunicaciones para obtener prueba judicial.

Se considera hoy en día una causal de atipicidad y no de justificación

porque el tipo penal objetivo tiene como exigencia “la creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado” y no puede ser desaprobado el cumplimiento de un
deber legal.

En relación los requisitos se tiene que son los siguientes:

1. La existencia de un deber jurídico

2. El deber ha de ser estricto
3. La necesidad de ejecutar la conducta típica
4. La finalidad de cumplir el deber o la carga impuesta

 Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente

emitida con las formalidades legales (numeral 4, art. 32). No actúa
típicamente quien, en cumplimiento de orden emitida por su superior
jerárquico dentro de una relación propia del derecho público, realiza una
conducta tipificada en la ley, siempre y cuando tenga competencia para
actuar y el mandato impartido se ajuste a la ley en el caso concreto
(Ejemplo: el policía que allana o captura mediante orden escrita).

Se considera hoy en día una causal de atipicidad y no de justificación

porque el tipo penal objetivo tiene como exigencia “la creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado” y no puede ser desaprobado el cumplimiento
de una orden legítima (la cual es una derivación del “estricto cumplimiento
de un deber legal”).

Requisitos:

-Relación de jerarquía: solo puede darse en el derecho público y en el

derecho militar.
 -Competencia abstracta del que da la orden para dictarla dentro de sus
facultades.
-Competencia del subordinado para ejecutar el acto ordenado por el
superior.
-Orden sea expresa y se encuentre llena de formalidades legales
- Que sea antijurídica

 c) Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita

o de un cargo público (numeral 5, art. 32). Se hace referencia a una
“actividad lícita”, para significar toda profesión u oficio reconocido
legalmente, quedando, en principio, excluidos los llamados “constructores
oficiosos”, “maestros ciruelas”, etc. Sin embargo, es suficiente que se
aplique el artículo 26 numeral 1 de la Carta Política, para comprender su
inclusión.

La naturaleza jurídica es bastante complicada, ya que se la puede

considerar como una justificante o como causal de atipicidad conductual.
Sin embargo, hoy en día a partir del criterio negativo de imputación objetiva
conocido como “riesgo permitido” se considera esta causal como
generadora de atipicidad objetiva por la falta de creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado.

Ejercicio de un derecho
Debe tener respaldo estos derecho en el ordenamiento jurídico, acto
administrativo, negocio jurídico (Ejemplos: el padre que en ejercicio de su derecho
de corrección causa leves heridas a su hijo, le impide salir a la calle o le grita
palabras soeces, los obreros en huelga que constriñen a su patrón o abandonan el
mantenimiento de las máquinas y éstas se dañan).
Este tiene unos requisitos:

1. que sea un derecho subjetivo

2. titularidad del derecho subjetivo
3. que el derecho subjetivo sea adquirido de forma licita.
4. que el comportamiento sea necesario.
5. que el derecho no contradiga con la dignidad humana.

En legítimo ejercicio de una actividad licita

Este se da en razón de una profesión y a través de la cual se da la conducta
aparentemente ilícita (Ejemplos: la profesión periodística, la profesión médica, la
profesión de deportista, la profesión de abogado).
Requisitos:
1. que la profesión exista
2. que sea letigima.
3. que sea licita
4. que tenga una finalidad el ejercer de la profesión
5. que no contradiga la dignidad humana.

En ejercicio de un cargo público

Este se da en razón del cargo público (Ejemplos: el agente oficial que dispara
contra atracadores, el policía que repele un ataque guerrillero, el juez de control
de garantías que libra orden de captura).

1. que exista el cargo público.

2. el ejercicio debe ser legítimo.
3. que la persona debe actuar dentro del servicio y con ocasión de este.
4. no atentar contra al dignidad humana.
5. debe tener finalidad el ejercicio del servicio o el encomendado.

4º Falta de estructuración de algún elemento descriptivo o normativo

concreto: Así si falta alguno de estos elementos objetivos del tipo penal tendrá
que predicarse la atipicidad. Un ejemplo si falta el elemento descriptivo de la
violencia. Miremos: El numeral 2 del artículo nos dice: Se actúe con
el consentimientoválidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los
casos en que se puede disponer del mismo (numeral 2, art. 32). Será causal de
atipicidad sólo en los casos en que la conducta se tipifica bajo el presupuesto
expreso o tácito de que se obre sin consentimiento del titular o de un obrar en
contra de su consentimiento o aquiescencia, pues en estos casos resulta obvio
que la presencia de consentimiento impide que se configure uno de los elementos
del tipo penal (ejemplos: arts. 187, 189, 205, 220, 239, etc). Pero cuando el
consentimiento simplemente se confunde con el ejercicio de un derecho, o en
caso de consentimiento presunto, las situaciones deben ampararse bajo la
perspectiva de un motivo de justificación.

5º Falta de lesividad al bien jurídico, lesiones de bagatela y adecuación

social del acto: En relación con el bien jurídico el acto puede resultar atípico
cuando falta el bien o no se presentan las condiciones jurídicas o modales que
hacen que la lesión al bien sea típicamente relevante, de tal suerte que si faltan
esas condiciones, la afectación no resulta típica.
Así mismo se presentará atipicidad cuando el daño al bien jurídico no es relevante
o resulta insignificante, o cuando el resultado producido no es socialmente
adecuado
La atipicidad puede ocurrir cuando el hecho es socialmente adecuado, o sea,
cuando el comportamiento se mantiene dentro del marco de la libertad de acción
social y se presenta “ausencia de dañosidad social”, pues aquello que se
conforma con los valores y normas de cultura y comportamiento adoptados como
pautas sociales de comportamiento, no pueden a su vez estar prohibidas en el tipo
penal, ya que éste señala las formas de comportamiento que se partan
gravemente de los órdenes históricos de la vida social.

Atipicidad subjetiva: Se presenta genéricamente cuando hay ausencia de

conducta en su fase interna por no existir conocimiento, voluntad o el elemento
subjetivo especial determinado por el tipo penal. Los eventos son los siguientes:

1º Fuerza mayor o irresistible (vis absoluta) (Carencia del elemento subjetivo

de la voluntad; numeral 1º, artículo 32): Es una fuerza que proviene del exterior
y actúa materialmente sobre el agente. Puede provenir: 1º De un tercero o 2º De
fuerzas de la naturaleza. Tendrá que haber una verdadera supresión de la
voluntad, porque si lo que hay es un vicio de la voluntad pero no su anulación,
estaremos en presencia de una insuperable coacción ajena y por ende de una
causal de inculpabilidad y no de atipicidad.
En conclusión la fuerza mayor hace que no haya voluntad; por no haber voluntad
no habrá conducta en su fase interna y ello traerá como consecuencia la atipicidad
subjetiva del hecho.
Ejemplo: Una mujer se encuentra observando unos jarrones gigantescos de mil
millones de pesos cada uno. Cuando de pronto aparece un boxeador de dos
metros y toma a la mujer y la lanza contra los jarrones. En ese evento no podría
predicarse un “daño en bien ajeno” porque estaríamos en presencia de una fuerza
mayor.

2º Caso fortuito (Carencia del elemento subjetivo del conocimiento; numeral

1º, artículo 32): Suceso no esperado, totalmente imprevisible. Ejemplo: Ir
conduciendo y encontrarse con una inesperada mancha de aceite en el camino
que hace producir una muerte.

3º Movimientos o actos reflejos (atipicidad por falta de voluntad): Aunque hay

conocimiento no existe control en la voluntad de los movimientos corporales. Se
producen como reacción ante un estímulo externo o interno y que se traducen en
contracciones musculares o secreciones glandulares. Ejemplos: Actos reflejos por
quemaduras, heridas, espasmos, calambres, hemorragias incontenibles,
pinchazos, picaduras de insectos que producen dolor, cierre de párpados por luz
intensa o por tierra.
Esto es diferente de las reacciones primitivas y las acciones automatizadas, las
cuales no logran generar atipicidad. Ellas son las siguientes:
 Reacciones primitivas: Se dividen en dos: 1º Actos corto circuito; allí la
voluntad es efímera pero existe voluntad, por eso no hay atipicidad subjetiva. Ej:
Asustan a alguien y este dispara y 2º Reacciones explosivas: Se define como una
descarga motriz elemental. Ejemplo: La ira y el intenso dolor, no genera atipicidad
sino que atenúa la punibilidad.
 Acciones automatizadas: Son verdaderos procesos de la voluntad
aprendidos con el paso del tiempo y mecanizados. Ej: El caso de la avispa que
vuela en círculos dentro del vehículo haciendo que el conductor, por intentar
alejarla, gire el timón y cause un accidente.

4º Estados de plena inconsciencia (atipicidad por falta de conocimiento):

Como ejemplos claros tenemos: a) Hipnotismo, b) Sueño indominable, c)
Sonambulismo, d) Epilepsia (desmayos), e) Narcosis.

5º Error de tipo: Genera atipicidad subjetiva por falta de conocimiento y por ende
de dolo. El numeral 10º del artículo 32 establece que no habrá responsabilidad
cuando se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho
constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos
de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la
conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.
Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo
penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho
privilegiado.
En la norma citada se reglamentan en realidad tres clases de errores: a) Error de
tipo propiamente dicho (ocurre cuando hay error en torno a cualquiera de los
elementos del tipo penal; sean generales, descriptivos o normativos), b) Error
sobre los elementos objetivos de una causal de ausencia de responsabilidad
(causas de justificación e inculpabilidad, como por ejemplo cuando A piensa
erradamente que su mortal enemigo B lo va a matar por un amague que éste
realiza y como consecuencia de ello le dispara, evidenciándose luego que B no
traía ningún arma. Así las cosas, estaríamos en presencia de un error de tipo
sobre la legítima defensa, comúnmente llamada legítima defensa putativa) y c)
Error sobre elementos que posibilitan un tipo penal más benigno.

http://moodle2.unid.edu.mx/dts_cursos_mdl/lic/DEL/TDDP/S05/TD
DP05_Lectura.pdf

http://www.derecho.usmp.edu.pe/instituto/libro-teoria-del-delito-
oscar-pena.pdf

http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2206_
02_ticona_zela.pdf
http://www.derecho.usmp.edu.pe/postgrado/doctorado/trabajo_de
_investigacion/2007/LAS_CAUSAS_DE_JUSTIFICACION_COMO
_ELEMENTO_DE_ATIPICIDAD.pdf

http://www.derecho.usmp.edu.pe/instituto/libro-teoria-del-delito-
oscar-pena.pdf

https://prezi.com/kwqvyuiadg_u/causas-de-atipicidad/

https://es.scribd.com/document/327927368/Causas-de-Atipicidad

http://tesis.uson.mx/digital/tesis/docs/22793/Capitulo4.pdf