Estado de Necesidad 11556 (18-07-02)

República de Colombia
Corte Suprema de Justicia

Rad. 11556. Casación.
Rafael Homes Sánchez
Proceso No 11556
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
Aprobado acta N° 82
Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil dos (2002).
VISTOS
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia
proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca, el 24 de octubre
de 1995, en la que al confirmar integralmente la del Juzgado Tercero
Penal del Circuito de Girardot, fechada el 16 de agosto de dicho año,
condenó al procesado RAFAEL HOMES SÁNCHEZ a la pena principal
de 25 años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y
funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la
libertad y al pago de los daños y perjuicios, como autor del delito de
homicidio.

HECHOS
Fueron sintetizados por el juzgador de primera instancia, así:
“Hacia la media noche del 15 de septiembre de 1994, en el sitio conocido

como El Transbordo de la ciudad de Girardot (Cundinamarca), se suscitó
una riña entre RAFAEL HOMES SÁNCHEZ, quien prestaba servicio de
vigilante en Almacafé por cuenta de la empresa VISE LTDA., y JOHN
JAIRO ZAMORA BECERRA y, en desarrollo de la misma, éste resultó con
heridas ocasionadas con proyectiles de arma de fuego, las que más tarde
produjeron su deceso”.
ACTUACIÓN PROCESAL
Con fundamento en la denuncia presentada por Durley Zamora
Becerra, la Fiscalía 21 Seccional de Girardot profirió, el 16 de
septiembre de 1994, resolución de apertura de la instrucción.
Escuchado en indagatoria Rafael Homes Sánchez y recibidas varias
declaraciones, la Fiscalía 25 de la Unidad de Girardot, donde se
reasignó el diligenciamiento, le resolvió la situación jurídica con
medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de
homicidio.
2

Practicadas otras pruebas y ampliada la indagatoria, la investigación
se clausuró el 31 de octubre de 1994 y, el 21 de diciembre siguiente,
se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra
de dicho procesado, por el delito de homicidio, decisión que quedó
ejecutoriada el 21 de febrero de 1995.
La etapa de la causa le correspondió al Juzgado Tercero Penal del
Circuito de Girardot que, después de tramitar el juicio, profirió
sentencia de primera instancia, en la que condenó a Rafael Homes
Sánchez a la pena principal de 25 años de prisión, a la accesoria de
interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la
pena privativa de la libertad y al pago de los daños y perjuicios, como
autor del delito de homicidio.
Apelado el fallo por el defensor del acusado, con fundamento en que el
único disparo que recibió Jhon Jairo Zamora se produjo de manera
accidental o, a lo sumo, hubo una actitud imprudente, pero nunca
dolosa, el Tribunal Superior de Cundinamarca lo confirmó, el 24 de
octubre de 1995.
3

LA DEMANDA DE CASACIÓN
El defensor del procesado, al amparo de la causal primera de
casación, presenta dos cargos, los que se sintetizan, así:
Primer cargo
Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley
sustancial por aplicación indebida del artículo 323 del C. Penal y falta
de aplicación del numeral 5° del artículo 29 del mismo estatuto.
Asevera que conforme a lo consignado en los fallos de instancia, su
defendido llegó al bar Las Camelias donde se encontró con su amigo
Luis Carlos Pinto, quien estaba ingiriendo licor con otra persona,
ofreciéndole una cerveza que en principio el dueño del establecimiento
no quería despachar, “en razón a que los tres nombrados se chanceaban entre
sí, el vigilante sacando el arma de dotación del sitio donde la portaba y volviendo a
guardarla, pero sin llegar hacerle amenazas a él o a otras personas”.
4

Afirma que en ese lugar y sin tener ninguna relación con la víctima,
que se encontraba en avanzado estado de embriaguez, ésta empezó a
instigar a su procurado con el propósito de despojarlo del revólver y
luego “resolvió írsele encima para tratar de quitárselo cogiéndolo por la
trompetilla, momento en que se accionó el disparador”. Por tal motivo, dice, “el
hoy occiso se envalentonó, llenó de furia y agresividad, tal como lo expusiera la
hermana de éste y como lo trae a colación el fallo de primer grado, que no fuera
modificado por el Tribunal, folio 309, ‘se le fue más encima y fue ahí cuando le
pegó el otro tiro en el estómago y, finalmente, le hizo otro disparo a los pies que
no le acertó’”.
Vistas así las cosas y teniendo en cuenta las anteriores premisas, que
fueron consignadas en los fallos, estima que la conducta de su
defendido se enmarca dentro de los presupuestos del estado de
necesidad, al tenor de lo previsto en el numeral 5° del artículo 29 del
C. Penal, entonces vigente.
Anota:
“Mi representado así estuviera desatendiendo las obligaciones de su cargo,

no causó intencionalmente la iracunda reacción del hoy occiso Zamora
Becerra, pues nada tuvo que ver con él pese a lo afirmado por las
hermanas del hoy occiso, pues como acertadamente lo entendió el fallador
de primera instancia a folio 315: ‘las hermanas del hoy occiso, en sendas
declaraciones, a todas luces parcializadas por el claro interés que les
asiste, pues coinciden en presentar a su hermano en sano juicio esa noche
cuando la pericia médica está certificando todo lo contrario al dictaminar al
5

día siguiente el grado de alcohol que se le encontró al cadáver al

practicársele el correspondiente examen de alcoholemia, dándole así
credibilidad al dicho del acusado en tal sentido, es decir, que su agresor se
hallaba en avanzado estado de embriaguez y ello lo llevó a increparle
primero porqué portaba el revólver de dotación hasta que resolvió írsele
cuerpo a cuerpo para tratar de quitárselo, cogiéndolo por la trompetilla
como lo revela HOMES SÁNCHEZ”.
Añade que ante esa “reacción intempestiva e inesperada”, que constituía
para su defendido un peligro actual, procedió a evitar que tomara el
revólver y trató de quitárselo de encima y de arrebatarle el arma - pico
de botella - con el que en principio pretendía agredirlo, pero como la
víctima persistió en su intento de despojarlo del revólver, lo haló,
produciéndose el disparo “que le produjo al agresor quemaduras y
ahumamiento en los dedos de la mano derecha”, como así lo expuso el
sentenciador de primer grado. Así, dice, el occiso, en lugar de
atemorizarse, se fue encima de su procurado, “quien ante esa situación
lleno del inevitable pánico por lo inesperado de la circunstancia, reaccionó sin
intención de causarle una lesión, accionando el arma de fuego a manera de
mecanismo de protección , con tan mala fortuna que el disparo impactó en el
estómago del agresor produciéndole la muerte”.
Con base en lo precedentemente expuesto y en lo relacionado con el
tercer disparo, el que tuvo como dirección los pies de las víctima,
6

advierte que confirma sus argumentos, ya que se trató de una actitud
defensiva propia del estado de necesidad en que se encontraba Rafael
Homes Sánchez para alejar el peligro actual que lo rodeaba, sin
pretender causar daño físico, razón por la cual se ausentó de dicho
lugar hasta su sitio de trabajo con el fin de guardar el revólver y,
posteriormente, dirigirse a su casa donde fue capturado.
Afirma que en la mente de su poderdante “no existió el deseo de actuar
perversamente, su reacción se ajustaba no solo a las leyes naturales, sino a las de
los hombres, que aunque no domina, en su fuero interior se repite una y otra vez
que no se merece la condena que le fuera impuesta, que lejos de ser un mal
hombre, sólo respondió a la injusticia del ataque por parte de su agresor”.
Por lo tanto, asegura que hubo aplicación indebida del artículo 323 y
falta de aplicación del numeral 5 del artículo 29 del C. Penal, ya que si
el sentenciador, “con base en las pruebas apreciadas hubiera tenido en cuenta
que lo predicable era el reconocimiento de la justificante del ESTADO DE
NECESIDAD, en vez de arribar al fallo de condena, hubiera decretado la
absolución a favor de mi representado”.
7

En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y,
en su lugar, absolver a su defendido del delito por el que fue acusado.
Segundo cargo
Como subsidiario, acusa al ad quem de haber violado, de manera
directa, la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 323 del C.
Penal y falta de aplicación del artículo 30 de la misma obra.
Manifiesta que los fundamentos del anterior reproche son “igualmente
predicables a este y a ellos me remito”, insistiendo en que ante el “estado de
necesidad”, en que se vió, el acusado accionó el arma con el infortunio
de que el segundo disparo impactó en el abdomen del agresor y le
causó la muerte.
Luego de narrar nuevamente el acontecer fáctico, según su personal
perspectiva, asevera que resulta fácil predicar el exceso de la legítima
defensa, a saber:
“Se dieron: la necesidad de defender un derecho (propiedad) el revólver

que le pertenecía a la empresa para la cual trabajaba, de un peligro actual
(la pretensión del hoy occiso de apoderarse del mismo, cuando se
encontraba en avanzado estado de embriaguez), que no le fue evitable de
otra manera, pues el primer disparo, lejos de intimidarlo o hacer que
desistiera del intento, lo envalentonó persistiendo en el fin propuesto; pero,
esa conducta el sujeto agente la causó de manera imprudente al alejarse
del sitio de trabajo donde prestaba el servicio de vigilante, llevando consigo
8

el arma de dotación, hecho que a la postre suscitara la iracundia y reacción

del agresor –hoy occiso– Durley Zamora Becerra”.
Añade que si los juzgadores hubiesen aplicado el citado artículo 30 del
C. Penal, no le habrían impuesto como pena principal la de 25 años
prisión, sino la de 4 años y 2 meses y, en la misma proporción, se
habría disminuido el monto de los perjuicios.
CONCEPTO DEL PROCURADOR

TERCERO DELEGADO EN LO PENAL
Primer cargo
Luego de recordar los parámetros técnicos que rigen a la violación
directa de la ley sustancial, destacando el respecto absoluto sobre los
hechos que han sido declarados como probados por el sentenciador,
dice que el libelista, si bien acepta algunos de ellos, “otros los tergiversa
de acuerdo con sus necesidades para pretender que la Corte reconozca un
quebranto directo de una norma de derecho sustancial”.
Acota:
9

“En esta dirección, afirma el recurrente que el occiso se fue encima del
procesado para quitarle el revólver que portaba y cuando lo estaba
cogiendo por la trompetilla, se accionó el disparador, luego de lo cual John
Jairo Zamora arremetió nuevamente contra Homes Sánchez quien, en esta
ocasión, disparó otras dos veces sobre el cuerpo de su víctima. No
obstante, estos hechos que en apariencia serían idénticos a los contenidos
en la sentencia, luego se modifican con la alegación relativa al ‘pánico’ que
en opinión del recurrente sintió el celador procesado cuando vio amenazada
la tenencia del arma de fuego que portaba a consecuencia de un pico de
botella que sirvió a la víctima de instrumento agresor –cuya existencia fue
negada por el acervo probatorio, según lo consignó el juez de primera
instancia– y una reacción sin intención de matar que endilga sin base
alguna el procesado, única manera que encuentra para alegar la existencia
de un estado de necesidad”.
De la misma manera, sostiene que el censor persigue demostrar un
estado de necesidad no reconocido ni analizado por el Tribunal, con
soporte en unas pruebas y hechos que supuestamente respaldan su
petición, pero sin demostrar la existencia de los requisitos de la figura
justificante del hecho.
En esas condiciones, acota que la vía escogida por el censor resulta
imposible, máxime cuando en la sentencia no se reconoció y en el
libelo no se demuestra la existencia de la causal de justificación
reclamada, olvidando que la falta de aplicación se presenta cuando el
juzgador ha encontrado probadas las condiciones del hecho que
supondrían “regular la situación procesal por el contenido de la norma
presuntamente omitida y, por consiguiente, los requisitos del estado de necesidad
10

–para el caso– deben aparecer manifiestos no solamente en el material probatorio
recaudado, sino también en el contenido de la sentencia impugnada”,
situaciones que aquí no se presentan, debiéndose haber planteado a
través de la vía indirecta, poniendo de manifiesto errores en la
apreciación de las pruebas.
Por consiguiente, conceptúa que el cargo merece ser desestimado.
Segundo cargo
Dice que presenta las mismas deficiencias técnicas del anterior,
máxime cuando el actor afirma que se apoya en aquellas
argumentaciones, lo que resulta contradictorio con lo pretendido en
esta censura, “pues no solamente se alega en esta oportunidad un exceso en la
justificante (que presupone la prueba de todos los requisitos de ella, salvo la
proporcionalidad), sino que además el estado de necesidad también mencionado
en este ataque, se pasa sin fórmula de juicio a la alegación de otra causal de
justificación al afirmar el censor ‘solamente faltaría uno de los elementos de la
legítima defensa’, vale decir, que esta figura sería la que ha debido analizarse”.
También califica como extraño que reclame la citada justificante, pero
al mismo tiempo aluda a la generación del peligro de manera
11

imprudente, como si esta circunstancia permitiera pregonar un exceso
en el estado de necesidad.
Finalmente, advierte que si los juzgadores no declararon probados los
requisitos de las causales de justificación que demanda el censor,
resulta extraño predicar una exclusión evidente de la norma de manera
directa, por lo que el cargo no está llamado a prosperar.
Por último, solicita a la Corte la casación oficiosa de la sentencia, pues
al imponer la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones
públicas, los juzgadores transgredieron el principio de legalidad de la
pena, al sobrepasar el tope de diez años fijado en el artículo 44 del C.
Penal, yerro que debe subsanarse en sede de casación.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Cargo primero
1. Acusa el demandante al sentenciador de haber violado
directamente la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 323
del Decreto 100 de 1980 y falta de aplicación del numeral 5° del
artículo 29 del mismo estatuto, vigentes para la época, ya que “con
12

base en las pruebas apreciadas”, ha debido concluir que el procesado
actuó amparado por la justificante del “estado de necesidad”.
Cargo segundo
2. Acusa al ad quem de haber violado, de manera directa, la ley
sustancial por aplicación indebida del artículo 323 y falta de aplicación
del artículo 30 del Decreto 100 de 1980, entonces vigente, ya que, en
su criterio y conforme al acontecer fáctico, resulta fácil predicar el
exceso en la legítima defensa.
3. Los dos reproches serán desestimados por carencia de interés. En
efecto, como lo ha sostenido la Sala, para que procedan los recursos,
tanto los ordinarios como el extraordinario, es menester que se
cumplan dos requisitos a saber: que se esté legitimado, esto es, que
se trate de un sujeto procesal a quien la ley faculta para impugnar, y
que se tenga interés, el que no sólo se manifiesta en el agravio o
perjuicio inferido con la decisión, sino en que se haya apelado el punto
concreto de la sentencia de primera instancia, pues una actitud pasiva
reflejaría conformidad con la misma, esto es, que se está de acuerdo
con lo resuelto; o, en su defecto, que el fallo de segunda instancia
13

haya desmejorado la situación del impugnante, en virtud de la
apelación interpuesta por otro sujeto procesal, evento en el cual el
interés se limitará al aspecto que fue materia de desmejora; o que el
superior haya examinado el fallo en razón del grado de competencia
funcional de la consulta, ya que mientras no se produzca la
determinación de segunda instancia no puede saberse el sentido
definitivo del mismo, por cuanto el superior puede decidir sin limitación
alguna sobre la providencia o parte de ella; o que la casación verse
sobre nulidades.
A veces la falta de interés se manifiesta desde cuando se exponen las
pretensiones de la demanda, evento en el cual al examinarse por la
Sala si se ajusta o no a los requisitos formales, deberá inadmitirse y
declararse desierto el recurso. Pero puede ocurrir que por
inadvertencia, como aquí aconteció, el libelo se admita, hipótesis en la
que lo procedente será desestimar la demanda al decidir la
impugnación.
Aquí el defensor, al apelar la sentencia de primera instancia, se fundó
en que se trató de un accidente o, en el peor de los casos, de un acto
14

de imprudencia, sin que hubiera alegado la existencia ni del estado de
necesidad ni de la legítima defensa (la que expresamente excluyó al
aseverar que aceptaba que en el momento en que se produjo el
disparo “el occiso ya había abandonado el pico de botella que blandía
..., entre otras razones porque ya en ese momento su mano derecha
estaba asiendo la trompetilla del arma ...”) ni muchos menos de un
exceso en la misma, motivo por el cual la sentencia del Tribunal no se
ocupó de ellas.
En consecuencia, al no haberse apelado los aspectos que son materia
del recurso de casación, se deberá concluir que el impugnante carece
de interés, ya que, como lo ha dicho la Sala 1, “no es viable atacar por vía
de la casación aspectos que no comprendieron el objeto de inconformidad frente a
la sentencia de primer grado, ya que, por exclusión de materia, mal podría
alegarse un yerro sobre un tema respecto del que no hubo pronunciamiento”.
Solicitud de casación oficiosa
Como por la falta de interés jurídico, la Corte no adquiere
competencia para examinar el recurso, tampoco la tiene para decretar
1
Ver, entre otras casación 13470, Diciembre 19/00, M. P. Dr. Carlos A. Gálvez Argote y 11633 octubre/00, M. P. Dr. Edgar
Lombana Trujillo.
15

de oficio la nulidad impetrada por el Ministerio Público como lo ha
dicho la Sala2.
Acotación final
En lo que hace relación al principio de favorabilidad, por razón del
tránsito de legislación, toda vez que el 25 de julio de 2001 entró en
vigencia la Ley 599 de 2000, mediante la cual se expidió el nuevo
Código Penal, su análisis le corresponde al juez de ejecución de
penas y medidas de seguridad, al tenor de lo dispuesto en el numeral
7° del artículo 79 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600
de 2000).
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre
de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. DESESTIMAR la demanda.
2
Ver, casación 14635, noviembre 1° de 2001. M. P. Dr. Herman Galán Castellanos.
16

Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
17

JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR NILSON E. PINILLA PINILLA
TERESA RUÍZ NUÑEZ

Secretaria
18

Estado de Necesidad 11556 (18-07-02)

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​Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil dos (2002).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia

proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca, el 24 de octubre

de 1995, en la que al confirmar integralmente la del Juzgado Tercero

Penal del Circuito de Girardot, fechada el 16 de agosto de dicho año,

condenó al procesado RAFAEL HOMES SÁNCHEZ a la pena principal

de 25 años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y

funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la

libertad y al pago de los daños y perjuicios, como autor del delito de

Corte Suprema de Justicia

Rad. 11556. Casación.

Fueron sintetizados por el juzgador de primera instancia, así:

“​Hacia la media noche del 15 de septiembre de 1994, en el sitio conocido

Con fundamento en la denuncia presentada por Durley Zamora

Becerra, la Fiscalía 21 Seccional de Girardot profirió, el 16 de

septiembre de 1994, resolución de apertura de la instrucción.

Escuchado en indagatoria Rafael Homes Sánchez y recibidas varias

declaraciones, la Fiscalía 25 de la Unidad de Girardot, donde se

reasignó el diligenciamiento, le resolvió la situación jurídica con

medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de

Corte Suprema de Justicia

Rad. 11556. Casación.

Practicadas otras pruebas y ampliada la indagatoria, la investigación

se clausuró el 31 de octubre de 1994 y, el 21 de diciembre siguiente,

se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra

de dicho procesado, por el delito de homicidio, decisión que quedó

ejecutoriada el 21 de febrero de 1995.

La etapa de la causa le correspondió al Juzgado Tercero Penal del

Circuito de Girardot que, después de tramitar el juicio, profirió

sentencia de primera instancia, en la que condenó a Rafael Homes

Sánchez a la pena principal de 25 años de prisión, a la accesoria de

interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la

pena privativa de la libertad y al pago de los daños y perjuicios, como

autor del delito de homicidio.

Apelado el fallo por el defensor del acusado, con fundamento en que el

único disparo que recibió Jhon Jairo Zamora se produjo de manera

accidental o, a lo sumo, hubo una actitud imprudente, pero nunca

dolosa, el Tribunal Superior de Cundinamarca lo confirmó, el 24 de

Corte Suprema de Justicia

Rad. 11556. Casación.

El defensor del procesado, al amparo de la causal primera de

casación, presenta dos cargos, los que se sintetizan, así:

Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley

de aplicación del numeral 5° del artículo 29 del mismo estatuto.

Asevera que conforme a lo consignado en los fallos de instancia, su

defendido llegó al bar Las Camelias donde se encontró con su amigo

ofreciéndole una cerveza que en principio el dueño del establecimiento

guardarla, pero sin llegar hacerle amenazas a él o a otras personas​”.

Corte Suprema de Justicia

Rad. 11556. Casación.

que se encontraba en avanzado estado de embriaguez, ésta empezó a

instigar a su procurado con el propósito de despojarlo del revólver y

luego “​resolvió írsele encima para tratar de quitárselo cogiéndolo por la

hoy occiso se envalentonó, llenó de furia y agresividad, tal como lo expusiera la

fueron consignadas en los fallos, estima que la conducta de su

defendido se enmarca dentro de los presupuestos del estado de

necesidad, al tenor de lo previsto en el numeral 5° del artículo 29 del

C. Penal, entonces vigente.

Corte Suprema de Justicia

“Hacia la media noche del 15 de septiembre de 1994, en el sitio conocido

guardarla, pero sin llegar hacerle amenazas a él o a otras personas”.

luego “resolvió írsele encima para tratar de quitárselo cogiéndolo por la

“Mi representado así estuviera desatendiendo las obligaciones de su cargo,

Añade que ante esa “reacción intempestiva e inesperada”, que constituía

produciéndose el disparo “que le produjo al agresor quemaduras y

ahumamiento en los dedos de la mano derecha”, como así lo expuso el

atemorizarse, se fue encima de su procurado, “quien ante esa situación

estómago del agresor produciéndole la muerte”.

Afirma que en la mente de su poderdante “no existió el deseo de actuar

hombre, sólo respondió a la injusticia del ataque por parte de su agresor”.

el sentenciador, “con base en las pruebas apreciadas hubiera tenido en cuenta

absolución a favor de mi representado”.

Manifiesta que los fundamentos del anterior reproche son “igualmente

predicables a este y a ellos me remito”, insistiendo en que ante el “estado de

necesidad”, en que se vió, el acusado accionó el arma con el infortunio

“Se dieron: la necesidad de defender un derecho (propiedad) el revólver

quebranto directo de una norma de derecho sustancial”.