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TRABAJO ACADÉMICO
1
RIGAUX, FRANCOIS. Derecho Internacional Privado, Madrid, Civitas Ediciones, 1985, p. 121.
1.2. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
2
ANTOKOLETZ, D., Tratado de derecho internacional público, en tiempo de paz y en tiempo de guerra,
Buenos Aires, La Facultad, 1938, pp. 35-36.
Muchos tratadistas del Derecho Internacional Público coinciden en que:
“Los Principios Básicos del Derecho Internacional constituyen el núcleo
del Sistema Jurídico Internacional, son las normas cardinales, los
fundamentos sobre las que se levantan las normas jurídicas
internacionales, las prescripciones opuestas a ellas acarrea la nulidad
de cualquier norma internacional”. Los principios básicos a decir de
TUNKIN “Son normas capitales para asegurar la paz y la cooperación
internacionales”, son normas Ius Cogens, es decir son normas
aceptadas y reconocidas por la Comunidad Internacional que no admiten
acuerdo en contrario, la violación de ellas acarrea responsabilidad
jurídica internacional. TUNKIN, RESUMIENDO, MANIFIESTA “Los
Principios Básicos del Derecho Internacional Moderno pueden ser
definidos como normas jurídicas internacionales admitidas
universalmente e imperativas que se distinguen por el alto grado de
generalización de los preceptos expresados en ellas y son
fundamentales y rectoras para todas las demás normas jurídicas
internacionales.
Los Principios Generales que encontramos en el Derecho Internacional:
- Los Estados, en sus relaciones internacionales, se abstendrán a
recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad
territorial o a la independencia policita de cualquier estado, o en
cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones
Unidas.
- Los Estados arreglaran sus controversias internacionales por medios
pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la
seguridad internacional y la justicia.
- Los Estados tienen la obligación de no intervenir en los asuntos que
son de la jurisdicción interna de los Estados, de conformidad con la
carta.
- El principio de la igualdad de derechos y la libre determinación de los
pueblos.
- El principio de igualdad soberana de los Estados.
- El principio de que los Estados cumplirán de buena fe las
obligaciones contraídas por ellos de conformidad con la carta3.
1.4. LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia es el conjunto de decisiones judiciales uniformes y
reiteradas (precedentes) emanadas de los tribunales en base a los
casos que le han sido sometidos.
Así pues, es común en la práctica de los tribunales nacionales o
internacionales la cita de los precedentes jurisprudenciales, los cuales
constituyen elementos de coherencia que llevan al tribunal a continuar
con una línea interpretativa salvo que existan razones de peso que
obliguen a cambiar de posición.
Es incuestionable el valor de la jurisprudencia para demarcar el discurrir
de los sistemas de derecho internacional privado de raíz anglosajona
como fuente positiva expresa.
La jurisprudencia de los tribunales de cada país es importante, debido a
la interpretación que hacen los tribunales de normas legales y, por tanto,
es un aporte básico a la ciencia del derecho internacional privado. Por
ejemplo, es de realzar el aporte de las jurisprudencias francesa y
española en la interpretación de los artículos 3 y 9 de sus respectivos
Códigos civiles, en cuanto al Estado y la capacidad de los extranjeros.
Desde luego, no existe una verdadera jurisprudencia internacional. En
efecto, la justicia internacional sólo se aplica a los conflictos entre
Estados diversos, pero también ha conocido de unos pocos asuntos de
derecho internacional privado.
El primer fallo notable muy discutible que se recuerda fue pronunciado
por la Corte Permanente de Justicia Internacional el 17 de agosto de
1923 y constituyó el asunto de «Wimbledon», un navío inglés fletado por
un armador francés para llevar armas y municiones a Polonia, entonces
en conflicto bélico con Rusia. Este barco fue detenido por Alemania en
nombre de su neutralidad, que no le permitía el paso por el canal de Kiel,
3
Herdegen, Matthias, Derecho Internacional Público, México 2005
internacionalizado por el tratado de Versalles. Planteadas así las cosas,
y, teniendo en cuenta los perjuicios para los interesados, el asunto fue
sometido a la decisión de la Corte de la Haya, por intermedio de los
gobiernos de Francia e Inglaterra, declarándose que una regla
contractual aventajaba a una disposición unilateral.
Lamentablemente en el Perú, la jurisprudencia ha sido escasa en los
ámbitos de los Códigos civiles de 1852, 1936 Y prosigue en el texto
vigente que data de 1984. Según García Gastañeta, Los casos de
derecho internacional privado pasaban desapercibidos en los estrados
por ignorancia del abogado y del Juez. Esta divergencia judicial no ha
podido establecer una jurisprudencia sólida en materia internacional
privada.
Todavía no ha prosperado la idea de constituir una jurisdicción para
litigios entre particulares. Según el jurista Jean Paul Niboyet4, en dos
hipótesis ha funcionado la jurisdicción internacional para esta clase de
litigios, y son a saber:
- La Comisión Central del Rhin, que conoce cuestiones relativas a la
navegación;
- Los tribunales arbitrales mixtos para la aplicación de los tratados de
paz, y ante los cuales los particulares tienen acceso para litigar
contra estados extranjeros o contra particulares.
4
NIBOYET, JEAN PAUL. Les tribunaux pour la navigation du Rhin at le pouvoir judiciaire de la comisión
centrale du Rhin, en Revue general du droil internacional public, Paris, Le Velex, 1923, p. 1 y ss.
a las lagunas que se advierten en sus normas positivas: De ahí que, en
tanto base científica del derecho internacional privado, esta contribuya a
mantener siempre vivos y actualizados los textos legales, precisando la
interpretación más aceptable para determinada norma jurídica y
aportando casos de analogía, principios generales del derecho e ideas
para el derecho futuro.
Es decir, la doctrina cumple una doble misión a saber:
a) Sistematizar e interpretar las normas positivas existentes por los
cultores y doctrinarios;
b) Preparar los progresos de esta asignatura estableciendo relaciones
entre los diversos sistemas positivos y científicos, para adoptar las
soluciones uniformes que correspondan al caso. La doctrina tiene
gran influjo en esta materia, debido a la deficiencia de la codificación
y a la inexistencia de una verdadera jurisdicción internacional para
litigios entre particulares5.
La literatura científica del derecho internacional privado o de la solución
de conflictos de leyes es abundante: también lo es su bibliografía en los
sistemas extranjeros aunque no tan extensa como la del derecho
internacional público. Hay que resaltar asimismo la obra de las
instituciones científicas y de los congresos o conferencias
internacionales que han dado un valioso aporte al progreso de esta
ciencia. En este aspecto, se pueden citar algunas instituciones
científicas:
- The Intemational Law Association, creada en 1873 en Bruselas. Son
importantes las célebres Reglas de York y Amberes (en materia de
averías) y las de Copenhague (en materia de arbitraje).
- El Instituto Americano de Derecho Internacional, fundado en 1912.
Tuvo la preparación del denominado Código Bustamante.
- El Instituto Hispano-Luso-Americano de derecho internacional,
creado en 1951 y que tiende a la codificación y el estudio de los
problemas que interesan a la comunidad hispano-luso-americano-
5
YANGUAS DE MESSIA. Derecho Internacional Privado, Madrid, Ediciones Dianas, 1959, p. 34
filipina.
La doctrina en el Perú también es notoriamente escasa, marchando casi
a la par con la jurisprudencia. Pero debemos rescatar los apuntes del
francés Paul Pradier Foderé traducidos al castellano por Manuel
Atanasio Fuentes en el siglo pasado; el del profesor sanmarquino Carlos
García Gastañeta titulado Derecho internacional privado en dos
ediciones, una de 1929 y la segunda de 1936; recientemente en el Perú
deben mencionarse el estudio publicado al alimón por la doctora María
del Carmen Tovar Gil y el doctor Javier Tovar Gil publicado en 1987 con
el título Derecho internacional privado.
Sobre temas específicos podemos mencionar el folleto de A. Ferreyros
titulado Conflicto de leyes acerca del Estado y capacidad civil en las
personas que salió publicado en el año 1910.
2. FUNDAMENTOS JURÍDICOS RELACIONADOS CON LAS NORMAS
APLICABLES A LOS SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL SIN
BASE TERRITORIAL.
Los sujetos de Derecho Internacional Sin Base Territorial son los organismos
internacionales como por ejemplo la ONU, OEA, OIT, UNESCO, OMS, FAO,
ONUDI, FMI y las organizaciones no gubernamentales internacionales, por lo tanto
es claro que éstas son nacionales e internacionales, siendo por tanto, nacionales
las que se desenvuelven y tienen oficinas en un solo estado, mientras que las
internacionales las que se desenvuelven y tienen oficinas en varios estados, en tal
sentido si una ONG queda ubicada en Perú y tiene sucursales en el extranjero es
claro que es un sujeto de derecho internacional por abarcar a varios estados o
sujetos de derecho internacional con base territorial6.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
ORIGEN CONVENCIONAL
COMPOSICIÓN INTERESTATAL
6
SOLARI TUDELA, Luis; Derecho Internacional Público, Lima, STUDIUM, 2004, p. 78
Organizaciones Internacionales, o -incluso- por territorios o regiones de Estado,
siempre que la naturaleza de la Organización así lo permita. Sobre esto último se
puede citar el caso de Ucrania y Bielorrusia que, no obstante formar parte del
Estado federal de le Unión Soviética, se admitió su incorporación como miembros
independientes de las Naciones Unidas a la par que la URSS. Ello obedeció a una
fórmula de transacción con la tesis máxima de Stalin de que todas las repúblicas de
la Unión Soviética fueran admitidas como miembros.
ESTRUCTURA PROPIA
VOLUNTAD PROPIA
Por otro lado, dentro de este mismo criterio, las Organizaciones pueden cumplir
fines generales o específicos. En el primer caso puede citarse a las Naciones
Unidas encargada de fines tan diversos como son la protección y promoción de los
derechos humanos, el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional, el
respeto al principio de libre determinación de los pueblos, la cooperación entre los
Estados, entre otros. En el segundo caso puede citarse como ejemplo a la OTAN o
al Pacto de Varsovia que fueron creados para cumplir un rol específico de
seguridad.
7
NOVAK TALAVERA, Fabián y CORROCHANO MOYANO, Luis García; Derecho Internacional
Público, Lima-Peru, PUCP-Fondo editorial, 2005, p. 31
POR SU EXTENSIÓN
NACIONES UNIDAS
PROPÓSITOS Y PRINCIPIOS
8
GARCÍA MONTAFUR, Guillermo; Derecho Internacional Público, Lima-peru, R.G. 2000 SAC, 2006,
p. 28
3. DIFERENCIAS ENTRE EXTRADICION Y ASILO
LA EXTRADICION
CONCEPTO
CLASIFICACIÓN DE LA EXTRADICION
Extradición Activa; cuando un Estado solicita a otro le entregue una persona para ser
juzgada en su territorio o cumpla una condena
Extradición en Tránsito; cuando el sujeto a ser entregado tiene que pasar por un
tercer Estado, debiendo éste proporcionar todas las facilidades
FUENTES DE LA EXTRADICION
Son todas aquellas normas y principios que son aplicados a instituciones, pudiendo
ellas tener diversos orígenes y son las siguientes: los tratados, las leyes internas, las
costumbres y la reciprocidad
EL ASILO
CONCEPTO
Es el que conceden algunos países a los perseguidos de otros países, por razones
políticas y que buscan refugio en aquellos. (Ossorio)
2) El derecho del individuo a buscarlo, sin el correlativo deber del estado de admitirlo
en su territorio y;
CLASES DE ASILO;
Tanto el Asilo como la Extradición están relacionados entre sí, en la medida de que
la negativa de la extradición a una persona puede llegar a implicar el otorgamiento
de asilo y, por otra parte, la extradición significa un rechazo a la concesión del asilo.
4. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y SU EVOLUCIÓN
HISTÓRICA
9
SWINARSKI. Christophe Principales Nociones e Instituciones del Derecho Internacional Humanitario,
en el Sistema Internacional de Protección de la Persona Humana. San José, Costa Rica, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, 1990, p. 87.
10
INSTITUTO HENRY DUNANT - UNESCO, Las Dimensiones Internacionales del Derecho
Humanitario, Edit. Tecnos, Madrid, 1990, p. 17.
los métodos y medios de guerra de su elección, o que protegen ti las personas y los
bienes afectados, o que puedan ser afectados por el conflicto”.
“La importancia del derecho internacional humanitario está asociada a dos cosas
fundamentales. Primero, a la necesidad de humanizar las acciones, en orden a proteger
a los no combatientes, lo cual tiene un valor moral, y aun, estratégico, intrínseco, en
cuanto de ello depende el apoyo poblacional, y constituye, además, una condición
importante en el proceso de generación de confianza recíproca entre los enemigos, para
posibilitar una paz negociada. Segundo, a la necesidad de construir un espacio jurídico-
institucional, que en cuanto fundado en el reconocimiento recíproco de los enemigos
resulte adecuado para la tramitación del proceso de paz.”
El origen del DIH se remonta a las normas dictadas por las civilizaciones y religiones.
La guerra siempre a estado sujeta a ciertas leyes y costumbres. El más importante
antecedente del DIH actual es el Tratado de Armistico y Regularización de la Guerra,
suscrito y ratificado en 1820 entre las autoridades del entonces gobierno de la Gran
Colombia y el jefe de las fuerzas Expedicionarias de la Corona Española, en la ciudad
venezolana de Santa Ana de Trujillo.
Los derechos humanos y el DIH tienen orígenes distintos. Los derechos humanos se
gestaron en el orden interno de los estados. Aparecen hoy día reconocidos en los
sistemas jurídicos nacionales, incluso con rango constitucional. Los derechos humanos
continúan siendo materia regida e implementada primordial mente por cada estado. A
partir de la segunda guerra mundial la comunidad internacional experimentó la
necesidad de controlar en el ámbito internacional a aquellos que en principio debían
garantizar la efectiva aplicación de los derechos humanos dentro de sus propias
jurisdicciones.
- Principio de distinción: Las partes en conflicto deben distinguir en todo momento entre
la población y los combatientes. Los ataques deben ser dirigidos únicamente contra
los combatientes y no contra la población civil. Se hará también distinción entre los
bienes civiles y los objetivos militares. Los ataques no pueden ser dirigidos contra los
bienes civiles.
Principio de proporcionalidad: Se prohíben las armas y los métodos que causen a las
personas civiles y a sus bienes daños excesivos con respecto a la ventaja militar
concreta y directa prevista. Así, se prohíbe lanzar ataques cuando sea de prever que
causarán incidentalmente muertos y heridos entra la población civil, o daños a bienes
de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja
militar prevista.
EI Convenio de Ginebra para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos y Enfermos de
las Fuerzas Armadas en Campaña: Este Convenio es la versión actualizada del
Convenio de Ginebra sobre los combatientes heridos y enfermos, posterior a los
textos adoptados en 1864, 1906 y 1929. Consta de 64 artículos, que establecen que
se debe prestar protección a los heridos y los enfermos, pero también al personal
médico y religioso, a las unidades médicas y al transporte médico. Este Convenio
también reconoce los emblemas distintivos. Tiene dos anexos que contienen un
proyecto de acuerdo sobre las zonas y las localidades sanitarias, y un modelo de
tarjeta de identidad para el personal médico y religioso.
Con 70.000 muertos y cerca de 30.000 heridos, Dunant, abrumado por los efectos
de la guerra, escribe “Souvenir de Solferino”, publicada en los años de 1832, donde
hacía un llamado a la creación de sociedades nacionales para que dieran asistencia
necesaria a los heridos y enfermos de las guerras.
En 1906, el Primer Convenio de Ginebra fue revisado para brindar una mayor
protección a las víctimas de la guerra terrestre y el año siguiente todas sus
disposiciones fueron oficialmente extendidas a las situaciones de guerra en el mar.
Durante la primera guerra mundial (1914-1918), el desastroso número de personas
fallecidas por el conflicto, convenció a la comunidad internacional que debían dar
más elementos al Convenio. Con este ideal, la conferencia celebrada en Ginebra
en el año de 1929, aprobó un convenio que contenía mejores disposiciones para el
trato de los enfermos y los heridos, así como un segundo convenio sobre el trato de
los prisioneros de guerra.
De los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar
(Segundo Convenio): “Dado que tiene la misma finalidad que el I Convenio de
Ginebra y que protege a las mismas categorías de personas, no es necesario
extenderse acerca de los principios en que se inspira. Pero cabe destacar que el
nuevo Convenio marítimo tiene 63 artículos, mientras que el Convenio de 1907 sólo
tenía 28”.
“Bajo la influencia del derecho natural y, sobre todo, gracias a los movimientos
humanitarios del siglo XIX y a las ideas de Henry Dunant en particular, que se
preocupan de la suerte que corren los cautivos después de haber garantizado la de
los heridos y los enfermos, la concepción según la cual el prisionero de guerra no
es un criminal, sino solamente un enemigo incapaz de volver a tomar parte en el
combate, que debe ser liberado finalizadas las hostilidades y que debe ser
respetado y tratado humanamente mientras sea cautivo, ha terminado por
imponerse a la conciencia del mundo civilizado”.
Como eje central de esta Convención se destaca la obligación que se les imparte
a los Estados a tratar los prisioneros de guerra con dignidad y humanidad;
regulación de los medios de combatir al adversario, sitios y bombardeos, etc. Art.
23. Además de las prohibiciones establecidas por Convenciones especiales, es
particularmente prohibido:
(c) Dar muerte o herir a un enemigo que habiendo depuesto las armas o no
teniendo medios para defenderse se haya rendido a discreción.