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IMPLEMENTANDO SOLUCIONES
EN LATINOAMÉRICA Y EL CARIBE
MÓDULO II
Documento original:
Public Private Partnerships Reference Guide Version 2.0 (IDB-WB-ADB)
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países que representa.
MÓDULO II
UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP
ÍNDICE
Objetivos de aprendizaje 5
Ideas principales 27
Bibliografía sugerida 28
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ESTABLECIMIENTO DEL MARCO
DE LAS APP
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UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP
OBJETIVOS DE APRENDIZAJE
• Valorar la importancia del marco de una APP, a través de sus componentes
generales y de los principios que lo rigen, como instrumento para generar
confianza y eficiencia en los procesos y proyectos asociados con las mismas.
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ESTABLECIMIENTO DEL MARCO
DE LAS APP
• que el sector público siga procesos transparentes que alineen los proyec-
tos con los objetivos del país, provincia, estado, región o ciudad; y
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UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP
Gráfico 1.
Visión general del marco de las APP
Política de de APP
Objetivos, alcance, principios de implementación
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ESTABLECIMIENTO DEL MARCO
DE LAS APP
Más allá de los componentes que pueda tener un marco de APP, es importante
que el mismo contribuya a una buena administración de los proyectos, tenien-
do en cuenta estos principios1:
1 Comisión Económica de las Naciones Unidas para Europa (2008). Guidebook on promoting good gover-
nance in Public-Private Partnerships. Ginebra.
2 OCDE (2012). Recommendation of the council on principles for public governance of Public-Private Part-
nerships,. París.
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UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP
3 http://www.fomin.org/en-us/Home/Knowledge/DevelopmentData/Infrascope.aspx
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DE LAS APP
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UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP
Tabla 1.
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ESTABLECIMIENTO DEL MARCO
DE LAS APP
• Leyes y reglamento. Los países con sistema de Derecho Civil suelen re-
querir una legislación que autorice y establezca las reglas de implemen-
tación de las APP, aunque varios países con sistema de Derecho Anglo-
sajón (Common Law) también introducen una legislación de APP como
una forma más vinculante de compromiso con un marco de APP. Esta
puede ser una ley especial de APP, un componente de una ley general de
administración de finanzas públicas (como órdenes ejecutivas, decretos
presidenciales, reglamentos) o una combinación de ambas.
Chile es un país con amplia experiencia en APP y con un marco bien de-
finido. Para el año 2013, Chile había otorgado 69 proyectos de carreteras,
aeropuertos, cárceles, yacimientos, transporte urbano, hospitales y otros
sectores, con un valor total de inversión de $ 14 mil millones USD.
El uso de APP en Chile fue autorizado en 1991 a través del Decreto 164,
que establece gran parte del marco aún vigente. Esta ley se actualizó en
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ESTABLECIMIENTO DEL MARCO
DE LAS APP
Fuente: Ministerio de Obras Públicas (2010). Ley y Reglamento de Concesiones de Obras Públicas.
Santiago, Chile.
Ministerio de Obras Públicas (2010). Historia de la Ley N.20410: Modifica la Ley de Concesiones de
Obras Públicas y otras normas que indica. Santiago, Chile.
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UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP
El primer paso para establecer un marco de APP suele ser que el Gobierno for-
mule una política pública de APP. Es difícil definir qué es una política de APP,
ya que puede variar según el contexto, y se usa de formas diferentes en distin-
tos países. La Guía de Referencia para APP 2.0 emplea “Política de APP”, para
referirse a la declaración de intensión del Gobierno de usar las APP como un
curso de acción para ofrecer servicios públicos, y los principios rectores para
ese curso de acción.
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ESTABLECIMIENTO DEL MARCO
DE LAS APP
• Sectores. El programa de APP puede limitarse a los sectores que más ne-
cesiten inversión o mejoras en el desempeño del servicio, o en aquellos en
los que se espere que las APP serán más exitosas. Algunos países excluyen
sectores que se consideran muy delicados: por ejemplo, Uruguay y El Sal-
vador excluyeron el sector del agua, y Guatemala, los de educación y salud.
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Tabla 3.
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ESTABLECIMIENTO DEL MARCO
DE LAS APP
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UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP
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DE LAS APP
El marco jurídico de las APP comprende todas las leyes y reglamentos que
controlan si las APP se pueden implementar y cómo. Tanto los gobiernos como
las empresas privadas que buscan implementar APP deben analizar detenida-
mente las leyes y reglamentos relevantes, para identificar las disposiciones, los
requisitos o las limitaciones que puedan aplicarse a las APP.
Los gobiernos que emprenden APP también pueden necesitar adaptar el mar-
co jurídico existente para asegurar, como mínimo, que se puedan celebrar con-
tratos de APP y dejar claros los derechos y los procesos correspondientes, o en
algunos casos introducir procesos y responsabilidades específicas de las APP.
Algunos gobiernos lo hacen adaptando las leyes existentes; otros introducen
una legislación específica.
La naturaleza del marco legal de las APP depende, en gran parte, del tipo de
sistema legal establecido. Existen dos tipos principales de sistemas legales en
el mundo: el derecho anglosajón y el derecho civil. En los sistemas de derecho
civil, las operaciones del Gobierno suelen estar prescritas en leyes administra-
tivas; estas suelen establecer derechos y procesos aplicables a los contratos de
APP, como se describe con más detalle a continuación.
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MÓDULO II
UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP
En los países con derecho civil, como se mencionó anteriormente, los contra-
tos de APP se formulan con base en la ley administrativa general, que rige las
funciones y los procesos de toma de decisiones de los organismos guberna-
mentales. La legislación puede crear derechos tanto para la autoridad con-
tratante como para la parte privada, además de (o, de hecho, eliminando) los
especificados en el contrato. Por ejemplo, puede establecer el derecho de la
autoridad contratante a modificar o cancelar un contrato (por lo general, vin-
culado a un requisito legal de continuidad del suministro del servicio).
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ESTABLECIMIENTO DEL MARCO
DE LAS APP
• Otras leyes que afectan las operaciones de las empresas privadas. Exis-
ten leyes que se aplican a las empresas involucradas en una APP y deben
ser tomadas en cuenta al definir los proyectos y los procesos de APP.
Estas pueden ser:
• Leyes laborales
Algunos países establecen leyes especiales de APP para adaptar un marco legal
existente si este no es claro o exhaustivo, o para optimizar la capacidad del Go-
bierno de estructurarlas y manejarlas. Como ya se mencionó, hay situaciones don-
de no es necesario crear una legislación especial para APP, ya que se puede lograr
lo mismo adaptando o modificando las leyes existentes para acomodar la imple-
mentación de proyectos. Estas leyes pueden ayudar a elevar el perfil y demostrar
el compromiso político con el programa de APP; y pueden establecer principios
rectores para el programa, los procesos y las responsabilidades institucionales
(como las contrataciones y la resolución de conflictos), y las políticas (como las
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UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP
reglas de administración de finanzas públicas de APP). Una ley de APP bien di-
señada suele establecer principios que pueden ser respaldados por regulaciones
más detalladas, con miras a evitar la rigidez y permitir que el programa de APP
se adapte con el tiempo.
Las leyes de APP son más comunes en los países con derecho civil, como es el
caso de los países de América Latina, donde se vienen implementando asocia-
ciones de acuerdo con una Ley de APP o una Ley de Concesiones (o ambas).
No obstante, algunos países con derecho anglosajón también adoptan leyes de
APP como un compromiso, al estar este más vinculado a una declaración de
política pública por parte del Gobierno.
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ESTABLECIMIENTO DEL MARCO
DE LAS APP
Tabla 3.
Aportes Aportes
Nación Nación
Operación y 30 Operación y 30
Construcción años Construcción años
mantenimiento mantenimiento
Los proyectos no estaban siendo dise- Se incentiva un esquema para atraer in-
ñados para inversiones institucionales y versionistas institucionales y financieros
financieros
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Asimismo, la Ley 1508 distingue entre dos tipos de APP: las de iniciativa
pública y las de iniciativa privada. En las primeras se pueden utilizar recur-
sos públicos o privados, y el proceso de selección se lleva a cabo a través
de una licitación pública.
A su vez, existen dos tipos de APP de iniciativa privada: las que son finan-
ciadas enteramente por el sector privado y las que requieren de desem-
bolsos públicos. En este último caso, logrado el acuerdo entre la entidad
estatal competente y el originador de la iniciativa, se abrirá una licitación
pública para seleccionar el contratista que adelante el proyecto que el
originador ha propuesto. En este proceso de selección, quien presentó la
iniciativa tendrá una bonificación en su calificación de entre el 3% y el 10%
sobre su calificación inicial, dependiendo del tamaño y complejidad del
proyecto, para compensar su actividad previa, en los términos que señale
el reglamento. En esta clase de proyectos de asociación público-privada,
los recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades terri-
toriales o de otros fondos públicos no podrán ser superiores al 20% del
presupuesto estimado de inversión del proyecto.
Otras características de la Ley 1508 que merecen ser destacadas son las
siguientes:
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IDEAS PRINCIPALES
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BIBLIOGRAFÍA SUGERIDA
• Farquharson, Torres de Mästle y Yescombe, con Encinas (2011). How to
engage with the private sector in Public-Private Partnerships in emerging
markets. Banco Mundial / PPIAF.
Esta guía para profesionales del sector público describe cómo desarrollar
e implementar una APP con éxito, desarrollando un proyecto comerciali-
zable y atrayendo a los socios privados adecuados. La Sección 3 se enfo-
ca en cómo establecer el marco de APP.
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ESTABLECIMIENTO DEL MARCO
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ANEXOS
REFERENCIA DESCRIPCIÓN
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REFERENCIA DESCRIPCIÓN
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