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ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS:

IMPLEMENTANDO SOLUCIONES
EN LATINOAMÉRICA Y EL CARIBE

MÓDULO II

ESTABLECIMIENTO DEL MARCO


DE LAS APP
UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP
Asociaciones Público Privadas:
Implementando soluciones en Latinoamérica y el Caribe

Gerente del Sector de Conocimiento y Aprendizaje:


Federico Basañes

Jefe del Instituto Interamericano para el Desarrollo Económico y Social - INDES:


Juan Cristóbal Bonnefoy

Coordinadores Generales del Programa:


José E. Yitani
Lorena Rodríguez Bu

Documento original:
Public Private Partnerships Reference Guide Version 2.0 (IDB-WB-ADB)

Adaptación y edición para el programa:


Andrea Dusso
Robert Pilkington
José Yitani
Lorena Rodríguez
Ana Haro

Con aportaciones y revisión de:


Gerardo Reyes-Tagle Daniela Carrera
Rocío Medina Ignacio Astorga
Reinaldo Fioravanti David Bloomgarden

Corrección de estilo y maquetación:


Manthra Comunicación integral

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países que representa.
MÓDULO II
UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP

ÍNDICE

Presentación del Módulo 4

Objetivo del módulo 5

Objetivos de aprendizaje 5

1. Establecimiento del marco de APP 6

1.1 Política pública sobre APP:


objetivos, alcance y principios de implementación 15

1.2 Marco jurídico de las APP 20

1.2.1 Leyes de APP 22

Ideas principales 27

Bibliografía sugerida 28

Anexos 1. Lecturas complementarias 29

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ESTABLECIMIENTO DEL MARCO
DE LAS APP

PRESENTACIÓN DEL MÓDULO

El Módulo 2 describe los elementos de un marco de APP, es decir, la política,


los procesos, las instituciones y las reglas que, en su conjunto, promueven la
gestión eficiente y transparente de un programa de APP. Este marco define
cómo se identificarán, evaluarán, seleccionarán, presupuestarán, contratarán,
supervisarán y justificarán las propuestas y proyectos de APP presentados.

La Unidad 1 presenta los diferentes elementos que componen el marco de APP,


focalizándose en la política y el marco jurídico de las mismas.

En la Unidad 2 se describen los procesos, responsabilidades institucionales, y


los recursos internos y externos que pueden requerirse en cada una de las eta-
pas de los proyectos de APP.

Finalmente, la Unidad 3 presenta el marco de la gestión de finanzas públicas de


APP y describe cómo los gobiernos pueden:

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MÓDULO II
UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP

a) controlar la exposición agregada a las APP,

b) presupuestar los compromisos fiscales de las APP y

c) reflejar los mismos en las cuentas e informes del Gobierno.

OBJETIVO DEL MÓDULO

Analizar el marco de una APP y sus componentes, enfocándose en la política,


los procesos, las instituciones y las reglas como elementos indispensables para
garantizar la eficiencia, transparencia y confianza en las mismas.

OBJETIVOS DE APRENDIZAJE
• Valorar la importancia del marco de una APP, a través de sus componentes
generales y de los principios que lo rigen, como instrumento para generar
confianza y eficiencia en los procesos y proyectos asociados con las mismas.

• Identificar los objetivos, alcance y principios de implementación de una po­


lítica de APP.

• Describir el marco jurídico de una APP y su vinculación con el sistema legal


en el que se inscribe y con la legislación concreta con la que se relaciona.

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ESTABLECIMIENTO DEL MARCO
DE LAS APP

1. ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE APP

El “marco de APP” comprende la política, los procedimientos, las instituciones


y las reglas que, en su conjunto, definen cómo se implementarán las asociacio-
nes, es decir, cómo se identificarán, evaluarán, seleccionarán, presupuestarán,
contratarán, supervisarán y justificarán.

Este marco es fundamental para el éxito y sostenibilidad de un programa de


APP, ya que asegura dos cuestiones:

• que el sector público siga procesos transparentes que alineen los proyec-
tos con los objetivos del país, provincia, estado, región o ciudad; y

• que el sector privado se interese y confíe en los procesos establecidos,


en particular el proceso de selección de un ganador de la licitación y, pos-
teriormente, el proceso de supervisión y resolución de conflictos.

Es importante mencionar que no hay un único “modelo” de marco de APP apli-


cable a todos los contextos o países, y que no necesariamente se requiere de
una ley específica para comenzar con los primeros proyectos de APP, aunque,
con el tiempo, la mayoría de los países realizan ajustes y/o elaboran una ley que
enmarque los procesos para evitar complicaciones y poner orden. El marco de
APP de un Gobierno suele evolucionar en respuesta a los desafíos específicos
que enfrenta el programa. En las primeras etapas de un programa, el énfasis
puede estar en permitir las APP y en crear y promover oportunidades de APP.

Inicialmente, esto implica la introducción de procesos, reglas e instituciones


específicas para asegurar que los proyectos de APP queden sujetos a una dis-
ciplina similar a la de los proyectos de inversión pública. Gradualmente, a me-
dida que crece la experiencia con las APP, los marcos que las rigen pueden
integrarse con la planificación normal de inversión pública e infraestructura,
adquisiciones y procesos de gestión fiscal.

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MÓDULO II
UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP

Gráfico 1.
Visión general del marco de las APP

Política de de APP
Objetivos, alcance, principios de implementación

Procesos y Administración Administración


responsabilidades de finanzas del programa
institucionales públicas de APP

Marco legal de las APP

Fuente: Guía de Referencia APP.

Como se muestra en el Gráfico 1, los componentes de un marco de APP integral


pueden incluir:

• Marco de política pública. Se refiere a la declaración de intención del Go-


bierno de utilizar las APP para ofrecer servicios públicos, y los principios
rectores que guían su accionar.

• Marco jurídico. Incluye leyes y reglamentos que respaldan el programa de


APP, permitiendo al Gobierno establecer las reglas y los límites con res-
pecto a cómo se implementarán los proyectos. Puede incluir legislación
específica sobre APP, otras leyes y reglamentos de gestión de finanzas
públicas, o leyes y reglamentos sectoriales específicos.

• Procesos y responsabilidades institucionales. Los pasos mediante los


cuales se identifican, desarrollan, evalúan, implementan y gestionan los
proyectos de APP, y los papeles de distintas entidades en este proceso.

• Enfoque de gestión de finanzas públicas. Cómo se controlan, informan


y presupuestan los compromisos fiscales bajo el esquema de las APP,
para asegurar que las mismas proporcionen valor por dinero (value for
money), sin colocar una carga indebida de deuda para las generaciones
futuras, y gestionar el riesgo fiscal asociado.

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ESTABLECIMIENTO DEL MARCO
DE LAS APP

• Acuerdos de administración generales. Cómo otras entidades, tales


como entidades de auditoría, la legislatura y el público, participan en el
programa de APP, estableciendo mecanismos de rendición de cuentas
para los responsables de la implementación de las APP.

Más allá de los componentes que pueda tener un marco de APP, es importante
que el mismo contribuya a una buena administración de los proyectos, tenien-
do en cuenta estos principios1:

• Eficiencia: uso de los recursos sin desperdicio, demora, corrupción o car-


gas inapropiadas para las generaciones futuras.

• Responsabilidad: grado en el que los actores políticos son responsables


de sus acciones ante la sociedad.

• Transparencia: claridad y apertura en la toma de decisiones.

• Decencia: desarrollo e implementación de reglas sin dañar a las personas.

• Imparcialidad: aplicación equitativa de las reglas a todos los miembros


de la sociedad.

• Participación: intervención de todos los participantes.

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)2 tam-


bién establece principios rectores para la gestión pública de APP, en tres áreas:

a. Establecer un marco institucional transparente, predecible y legítimo, apoya-


do por autoridades competentes y con suficientes recursos.

b. Basar la selección de las APP en valor por dinero.

c. Implementar el proceso presupuestario de forma transparente, para minimi-


zar riesgos financieros y asegurar la integridad del proceso de adquisiciones.

1 Comisión Económica de las Naciones Unidas para Europa (2008). Guidebook on promoting good gover-
nance in Public-Private Partnerships. Ginebra.
2 OCDE (2012). Recommendation of the council on principles for public governance of Public-Private Part-
nerships,. París.

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MÓDULO II
UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP

EL INFRASCOPE PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE

Existen diversas publicaciones que evalúan el marco aplicable de las APP.


Entre ellas se destaca el Infrascope3, una herramienta interactiva de apren-
dizaje y un índice de referencia acompañado por un informe sumario que
proporciona un punto de partida en el diálogo público-privado para me-
jorar las condiciones inherentes a los proyectos y estrategias. 

En el  Infrascope son evaluados  19 países de América Latina y el Caribe,


con base en una evaluación independiente desarrollada por el Economist
Intelligence Unit en coordinación con el Fondo Multilateral de Inversiones
del Grupo BID (FOMIN). En este estudio se toma en cuenta la capacidad
relativa de los países para desarrollar y aplicar alianzas público privadas
en los sectores de agua y saneamiento, así como en transporte y energía
(específicamente para promover la generación de electricidad). El mismo
analiza la legislación existente, los reglamentos, las instituciones y las prác-
ticas que afectan al entorno de las alianzas público privadas, y evalúa estas
condiciones junto con el ritmo y la calidad del desarrollo de los proyectos
de APP en la región. Las categorías e índices analizados son los siguientes:

1. Marco legal y regulatorio (ponderado al 25%)

1.1 Consistencia y calidad de las regulaciones de APP

1.2 Selección y toma de decisiones efectivas de APP

1.3 Equidad/apertura de las licitaciones, cambios en los contratos

1.4 Mecanismos de resolución de disputas

2. Marco institucional (ponderado al 20%)

2.1 Calidad del diseño institucional

2.2 Contrato de APP, riesgo de retrasos y de expropiación

3 http://www.fomin.org/en-us/Home/Knowledge/DevelopmentData/Infrascope.aspx

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ESTABLECIMIENTO DEL MARCO
DE LAS APP

3. Madurez operacional (ponderado al 15%)

3.1 Capacidad pública para planear y supervisar las APP

3.2 Métodos y criterios para la adjudicación de los proyectos

3.3 Antecedentes de asignación de riesgos de los reguladores

3.4 Experiencia en concesiones de transporte, agua y electricidad

3.5 Calidad de las concesiones de transporte y agua

4. Clima de inversiones (ponderado al 15%)

4.1 Distorsión política

4.2 Entorno de negocios

4.3 Voluntad política

5. Facilidades financieras (ponderado al 15%)

5.1 Riesgo en los pagos gubernamentales

5.2 Mercados de capital: financiación privada de infraestructura

5.3 Deuda comerciable

5.4 Apoyo gubernamental y asequibilidad para usuarios de bajos


ingresos

6. Factor de ajuste subnacional (ponderado al 10%)

6.1 Ajuste subnacional

Desde el año 2009, los resultados del índice de Infrascope de la región


han mejorado en términos generales: los puntajes han aumentado en la
mayoría de los países, logrando un aumento de casi 10 puntos para toda
la región (de 32,9 a 42,5). Incluso, los puntajes han mejorado en las seis
categorías analizadas en el estudio.

Las categorías de marco regulatorio e institucional han mejorado de forma


significativa teniendo en cuenta que muchos países han actualizado las le-
yes de APP y han conformado nuevas agencias o unidades especializadas

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MÓDULO II
UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP

dentro de las instituciones existentes. El clima para la inversión privada en


infraestructura también se ha fortalecido durante este tiempo. Sin embargo,
las facilidades financieras para apoyar las APP muestran el progreso más
bajo. De hecho, el puntaje promedio para esta categoría se ha estancado
desde 2012, indicando que ha habido pocos cambios en la ampliación de los
mercados financieros, las herramientas y productos que facilitan la inversión
privada en infraestructura.

Tabla 1.

RANKING PUNTAJE 2014


1 Chile 76,6 +0,2
2 Brasil 75,4 +3,8
3 Perú 70,5 +0,9
4 México 67,8 +4,8
5 Colombia 61,0 +1,4
6 Uruguay 52,9 +3,4
7 Guatemala 46,3 +2,8
8 Jamaica 44,4 +14,1
9 El Salvador 41,6 +2,3
10 Costa Rica 39,0 -
11 Honduras 37,7 +3,7
= 12 Paraguay 37,0 +7,1
= 12 Trinidad y Tobago 37,0 +2,6
14 Panamá 34,0 -
15 República Dominicana 24,2 -1,8
16 Ecuador 22,1 +2,1
17 Nicaragua 20,6 -
18 Argentina 16,0 -1,6
19 Venezuela 3,2 -2,1

Maduro (80 - 100) Emergente (30-59,9)


Desarrollado (60-79,9) Naciente (0-29,9)
Fuente: Infraescope (2014).
http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getDocument.aspx?DOCNUM=39560904

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ESTABLECIMIENTO DEL MARCO
DE LAS APP

Ahora bien, ¿cómo se instituye un marco de APP? Se puede instituir un marco


de APP de diferentes maneras. Las opciones disponibles suelen depender del
sistema legal del país y de la norma para establecer políticas, procedimientos,
instituciones y reglas de gobierno. Pueden incluir:

• Declaración de la política pública. Suele establecer, por lo menos, los


objetivos, el alcance y los principios rectores del programa de APP. Tam-
bién puede describir procedimientos, instituciones y reglas mediante las
cuales se ponen en práctica los objetivos y principios.

• Leyes y reglamento. Los países con sistema de Derecho Civil suelen re-
querir una legislación que autorice y establezca las reglas de implemen-
tación de las APP, aunque varios países con sistema de Derecho Anglo-
sajón (Common Law) también introducen una legislación de APP como
una forma más vinculante de compromiso con un marco de APP. Esta
puede ser una ley especial de APP, un componente de una ley general de
administración de finanzas públicas (como órdenes ejecutivas, decretos
presidenciales, reglamentos) o una combinación de ambas.

• Materiales de referencia. Incluyen manuales, guías y otras herramientas.


Estos se pueden usar para establecer procedimientos iniciales de APP o
se pueden desarrollar con el tiempo para complementar declaraciones de
políticas o legislación, como una codificación de buena práctica.

Además de marcos, políticas o leyes multisectoriales de APP, a nivel del sector


se puede permitir el uso de APP y crear un marco para APP dentro del sector.
Muchos programas de APP usan una combinación de estos enfoques.

EL MARCO DE APP DE CHILE

Chile es un país con amplia experiencia en APP y con un marco bien de-
finido. Para el año 2013, Chile había otorgado 69 proyectos de carreteras,
aeropuertos, cárceles, yacimientos, transporte urbano, hospitales y otros
sectores, con un valor total de inversión de $ 14 mil millones USD.

El uso de APP en Chile fue autorizado en 1991 a través del Decreto 164,
que establece gran parte del marco aún vigente. Esta ley se actualizó en

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MÓDULO II
UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP

2010, con la Ley de Concesiones, para resolver algunos de los desafíos


que Chile había enfrentado desde el inicio de su programa de APP.

La Ley de Concesiones establece las responsabilidades institucionales y


los procesos para desarrollar e implementar APP. La Unidad de Conce-
siones del Ministerio de Obras Públicas (MOP) actúa como organismo de
implementación de todas las APP en Chile y puede recibir propuestas de
organismos gubernamentales o de inversionistas privados. El MOP sigue
un proceso claramente definido para evaluar proyectos: si este es un buen
candidato para una APP, la Unidad de Concesiones del MOP prepara los
documentos detallados de la licitación, lleva a cabo el proceso de licita-
ción, y selecciona y anuncia por decreto al ganador de la misma. Luego,
la Unidad gestiona el contrato de APP durante el término del proyecto,
recibiendo informes periódicos del concesionario —con la facultad de so-
licitar auditorías adicionales para verificar la información recibida— y ges-
tiona cualquier cambio necesario en el contrato.

La Autoridad Nacional de Planificación debe revisar y aprobar el análisis


técnico y económico del proyecto. El Consejo de Concesiones —dirigi-
do por el Ministro de Obras Públicas, con un asesor seleccionado por el
MOP y otros cuatro asesores que representan a los departamentos de
Ingeniería Civil, Economía y Administración, Derecho y Arquitectura de la
Universidad de Chile— debe aprobar la decisión inicial de llevar a cabo el
proyecto como una APP.

El Ministerio de Hacienda debe aprobar los documentos de licitación de la


APP antes de que estos se publiquen, cualquier cambio realizado durante
el proceso de licitación y cualquier cambio significativo durante el término
del contrato. El Ministro de Finanzas también debe firmar el decreto que
otorga el contrato de APP al ganador de la licitación. Para administrar las
responsabilidades de supervisión, el Ministro ha establecido una Unidad
de Pasivos Contingentes, que se encarga de analizar todos los proyectos
en detalle antes de su aprobación, y que calcula el valor de los pasivos del
Gobierno al inicio y durante el contrato. Chile divulga públicamente sus
compromisos con proyectos de APP en un informe anual detallado sobre
pasivos contingentes. La información sobre el programa de APP también
se incluye en la documentación del presupuesto.

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ESTABLECIMIENTO DEL MARCO
DE LAS APP

El Ministerio de Hacienda realiza todos los pagos establecidos en el con-


trato de APP de acuerdo con los procedimientos y los hitos establecidos
en el contrato de APP. Los pagos incorporados en el contrato son apro-
bados previamente por el Ministerio durante la etapa de aprobación del
proyecto. Los compromisos de pago se estructuran cuando es posible
para disminuir el riesgo fiscal.

Cualquiera de las partes puede presentar a un panel técnico los conflictos


que surjan durante la implementación del proyecto. Si la solución que pro-
pone el panel técnico no resuelve el problema, las partes pueden apelar a
la Comisión de Arbitraje o a la Corte de Apelaciones de Santiago.

Fuente: Ministerio de Obras Públicas (2010). Ley y Reglamento de Concesiones de Obras Públicas.
Santiago, Chile.

Ministerio de Obras Públicas (2010). Historia de la Ley N.20410: Modifica la Ley de Concesiones de
Obras Públicas y otras normas que indica. Santiago, Chile.

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MÓDULO II
UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP

1.1 POLÍTICA PÚBLICA SOBRE APP: OBJETIVOS, ALCANCE


Y PRINCIPIOS DE IMPLEMENTACIÓN

El primer paso para establecer un marco de APP suele ser que el Gobierno for-
mule una política pública de APP. Es difícil definir qué es una política de APP,
ya que puede variar según el contexto, y se usa de formas diferentes en distin-
tos países. La Guía de Referencia para APP 2.0 emplea “Política de APP”, para
referirse a la declaración de intensión del Gobierno de usar las APP como un
curso de acción para ofrecer servicios públicos, y los principios rectores para
ese curso de acción.

Muchos gobiernos emiten una declaración o un documento de política pública


sobre APP, para comunicar al público y a los posibles inversionistas la intención
del Gobierno de usar APP y cómo se implementarán. Otros países incorporan
estos elementos de la política en las leyes y reglamentos de APP o material de
referencia.

Como se mencionó anteriormente, una política pública de APP suele incluir:

a) Objetivos del programa de APP: ¿por qué el Gobierno busca un programa


de APP?

Los gobiernos emprenden programas de APP por distintas razones. Algunos


países empiezan a usar APP en un sector en particular, sencillamente como una
forma de satisfacer las necesidades de inversión debido a limitaciones fiscales,
para el cumplimiento de compromisos establecidos (políticos o de campaña)
o para ejecutar proyectos durante su gestión.

Muchos gobiernos definen objetivos más amplios para un programa de APP,


al formular y documentar políticas específicas para el uso e implementación
de proyectos bajo esta modalidad. La elección y la prioridad relativa de estos
proyectos dependen de otras políticas y prioridades gubernamentales, y pue-
den incluir:

• Permitir más inversión en infraestructura, recurriendo al financiamiento


privado.

15
ESTABLECIMIENTO DEL MARCO
DE LAS APP

• Lograr valor por dinero en el suministro de infraestructura y servicios


públicos.

• Mejorar la responsabilidad en el suministro de infraestructura y servicios


públicos.

• Aprovechar la innovación y la eficiencia del sector privado.

• Estimular el crecimiento y el desarrollo en el país.

b) Alcance del programa de APP: ¿qué tipos de proyectos se llevarán a cabo


de acuerdo con la política de APP?

Muchos gobiernos limitan el alcance de sus programas de APP a ciertos tipos


de proyectos o modalidades contractuales, con el objetivo de enfocarse en
aquellos que tienen más posibilidades de lograr con éxito los objetivos del Go-
bierno y proporcionar mayor valor por dinero como APP. Cuando el marco de
APP incluye procesos particulares y responsabilidades institucionales, también
puede ser necesario definir bajo cuáles circunstancias se aplicarán. Los gobier-
nos pueden definir el alcance de su programa de APP mediante una combina-
ción de los siguientes aspectos:

• Tipos de contrato de APP. Algunos países, definen los tipos de contratos


que se utilizarán dentro de su política pública de APP. El objetivo puede
ser priorizar los tipos de contrato que mejor coincidan con los objetivos
del Gobierno. También puede ser importante distinguir, dentro de estos
contratos, cuándo se aplicarán los requisitos, los tiempos y procesos del
marco de APP.

• Sectores. El programa de APP puede limitarse a los sectores que más ne-
cesiten inversión o mejoras en el desempeño del servicio, o en aquellos en
los que se espere que las APP serán más exitosas. Algunos países excluyen
sectores que se consideran muy delicados: por ejemplo, Uruguay y El Sal-
vador excluyeron el sector del agua, y Guatemala, los de educación y salud.

• Tamaño del proyecto. Muchos gobiernos definen un tamaño mínimo


(costo y duración) para los proyectos de APP que se implementan de
acuerdo con el marco de APP. Los proyectos más pequeños pueden no
tener sentido debido a los costos de transacción relativamente altos para
implementar una APP.

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MÓDULO II
UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP

Tabla 3.

PAÍS REFERENCIA ALCANCE DEL PROGRAMA DE APP

Tipos de contrato: solo se considerarán dos tipos de


contrato como APP en Brasil: (i) la concesión pa-
trocinada, donde los ingresos para la parte privada
provienen de las tarifas de los usuarios y las trans-
ferencia del Gobierno; y (ii) las concesiones admi-
nistrativas, donde todos los ingresos para la parte
Ley Nacional privada provienen de transferencias del Gobierno.
Brasil de APP (Ley Las concesiones que no requieren transferencias
11079, 2004) del Gobierno no se consideran APP en Brasil. La ley
también establece que la concesión debe tener, por
lo menos, cinco años de antigüedad para ser consi-
derada una APP.
Tamaño del proyecto: solo se usarán APP para pro-
yectos de más de 20 millones de reales
($ 11,7 millones USD).

Tipos de contrato: la ley especifica una duración


máxima de cincuenta años para los contratos de
Ley de
concesión.
Concesiones
Chile Sector: la ley no especifica los sectores. Sin embar-
(Ley 20.410,
go, establece que las APP son para explotar obras y
2010)
servicios públicos, el uso de los “bienes nacionales”
para desarrollar los servicios necesarios.

Tipos de contrato: los contratos de APP siempre


deben hacer responsables a los inversionistas priva-
dos de las operaciones y el mantenimiento, y deben
Ley Nacional ser, por los menos, de treinta años. (Si el proyecto es
Colombia de APP (Ley más largo, se requiere una aprobación del Consejo
1508, 2012) Nacional de Política Económica y Social).
Tamaño del proyecto: la inversión total en el pro-
yecto debe ser de más de 6 000 smmlv (es decir,
sueldos mínimos mensuales legales).

17
ESTABLECIMIENTO DEL MARCO
DE LAS APP

Tipos de contrato: define las APP como relaciones


contractuales a largo plazo entre entidades públi-
Ley de APP
cas y privadas, para proporcionar servicios al sector
(Ley de
público o al público en general, donde la infraestruc-
Asociaciones
México tura se suministra para aumentar el bienestar social
Publico-
y los niveles de inversión del país. Los contratos no
Privadas,
deben exceder los cuarenta años de duración (inclu-
2012)
yendo extensiones): los contratos de más de cuaren-
ta años de duración deben ser aprobados por ley.

Sector: define diez sectores elegibles: relleno sani-


tario; embalses y represas; plantas de generación
eléctrica; sistemas de transporte; establecimientos
educacionales, de salud, de seguridad, correcciona-
Puerto Ley de APP les y de rehabilitación; vivienda asequible; deportes,
Rico (2009) recreación, turismo y atracciones culturales; redes de
comunicación; sistemas de alta tecnología, informá-
tica y automatización; y cualquier otro sector que a
través de la legislación haya sido identificado como
una prioridad.

c) Principios de implementación: ¿cómo se implementarán los proyectos de


APP, para garantizar que el programa alcance sus objetivos?

Las políticas de APP establecen principios rectores: las reglas directrices o el


código de conducta en virtud de los cuales se implementarán los proyectos.
Estos principios establecen las normas por las que los encargados de imple-
mentar las APP deben considerarse responsables.

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MÓDULO II
UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP

PRINCIPIOS RECTORES DE APP EN PERÚ

La política nacional de APP de Perú se establece mediante el decreto le-


gislativo 1012. En el Artículo 5, se definen los siguientes principios rectores
para la política de APP:

• Valor por dinero. El sector privado debe suministrar el servicio pú-


blico que ofrezca la mejor calidad, por un costo determinado o cos-
tos más bajos por productos de una determinada calidad. De esta
forma, la política busca maximizar la satisfacción del usuario y opti-
mizar el uso de los recursos públicos.

• Transparencia. Toda la información cuantitativa y cualitativa usada


para tomar decisiones durante las etapas de evaluación, desarrollo,
implementación y supervisión debe hacerse pública de acuerdo con
el Artículo 3 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información
Pública.

• Competencia. Se debe fomentar la competencia para asegurar la


eficiencia y disminuir los costos en el suministro de infraestructura
y servicios públicos. El Gobierno también debe evitar la conducta
anticompetitiva o la colusión.

• Adecuada asignación de riesgos. Debe existir una adecuada asig-


nación de riesgos entre las partes públicas y privadas. Esto significa
que se deben asignar riesgos a la parte que tiene mayor capacidad
para gestionarlos a un menor costo, considerando tanto el interés
público como las características del proyecto.

• Responsabilidad presupuestaria. Esto se define como la capacidad


del Gobierno de asumir los compromisos financieros firmes y con-
tingentes relacionados con la implementación de los contratos de
APP, sin comprometer la sostenibilidad de las finanzas públicas o el
suministro periódico del servicio público.

Fuente: Congreso de la República (2008). Decreto Legislativo N° 1012. Lima.

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ESTABLECIMIENTO DEL MARCO
DE LAS APP

1.2 MARCO JURÍDICO DE LAS APP

El marco jurídico de las APP comprende todas las leyes y reglamentos que
controlan si las APP se pueden implementar y cómo. Tanto los gobiernos como
las empresas privadas que buscan implementar APP deben analizar detenida-
mente las leyes y reglamentos relevantes, para identificar las disposiciones, los
requisitos o las limitaciones que puedan aplicarse a las APP.

Los gobiernos que emprenden APP también pueden necesitar adaptar el mar-
co jurídico existente para asegurar, como mínimo, que se puedan celebrar con-
tratos de APP y dejar claros los derechos y los procesos correspondientes, o en
algunos casos introducir procesos y responsabilidades específicas de las APP.
Algunos gobiernos lo hacen adaptando las leyes existentes; otros introducen
una legislación específica.

La naturaleza del marco legal de las APP depende, en gran parte, del tipo de
sistema legal establecido. Existen dos tipos principales de sistemas legales en
el mundo: el derecho anglosajón y el derecho civil. En los sistemas de derecho
civil, las operaciones del Gobierno suelen estar prescritas en leyes administra-
tivas; estas suelen establecer derechos y procesos aplicables a los contratos de
APP, como se describe con más detalle a continuación.

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MÓDULO II
UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP

Los sistemas de derecho anglosajón suelen ser mucho menos prescriptivos,


con menos disposiciones implícitas por ley en un contrato. Como resultado, los
contratos en los países con derecho anglosajón tienden a ser más extensos que
en los países con derecho civil, se da más importancia a especificar en el con-
trato los términos que rigen la relación entre las partes de un contrato, ya que
las ausencias o las ambigüedades no se pueden resolver o remediar fácilmente
en virtud de la ley.

En los países con derecho civil, como se mencionó anteriormente, los contra-
tos de APP se formulan con base en la ley administrativa general, que rige las
funciones y los procesos de toma de decisiones de los organismos guberna-
mentales. La legislación puede crear derechos tanto para la autoridad con-
tratante como para la parte privada, además de (o, de hecho, eliminando) los
especificados en el contrato. Por ejemplo, puede establecer el derecho de la
autoridad contratante a modificar o cancelar un contrato (por lo general, vin-
culado a un requisito legal de continuidad del suministro del servicio).

Algunas protecciones del operador también pueden presuponerse por ley,


como el derecho de “equilibrio financiero”, en caso de que hubiera ciertos tipos
de cambios inesperados en las circunstancias. La ley administrativa también
puede definir procesos y roles institucionales relevantes para las APP, como ad-
quisiciones o resolución de conflictos contractuales, incluyendo la jurisdicción
final de los tribunales administrativos, a menos que se especifique lo contrario.

Tanto en las jurisdicciones del derecho anglosajón como en el derecho civil,


también puede haber leyes específicas que correspondan a determinados as-
pectos del proceso de APP.

Estas pueden incluir:

• Ley de adquisiciones. El proceso de transacción de una APP normalmen-


te tiene que cumplir con las normas, leyes y reglamentos de adquisiciones
públicas, a menos que el marco legal aplicable a las APP disponga que
queden específicamente exentas.

• Ley de administración de finanzas públicas. Las responsabilidades, pro-


cesos y reglas institucionales establecidos en las leyes y reglamentos de
la administración de finanzas públicas pueden contribuir al marco de APP.

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ESTABLECIMIENTO DEL MARCO
DE LAS APP

Por ejemplo, esto puede incluir requisitos de aprobación de proyectos,


límites fiscales, procesos de elaboración del presupuesto y requisitos de
elaboración de informes.

• Leyes sectoriales y marcos regulatorios. Las APP se suelen implementar


en sectores que, generalmente, ya están regidos por leyes a nivel secto-
rial, y con marcos regulatorios específicos. Esto puede restringir la capa-
cidad del Gobierno para celebrar contratos con el sector privado o para
proporcionar reglas para hacerlo.

• Otras leyes que afectan las operaciones de las empresas privadas. Exis-
ten leyes que se aplican a las empresas involucradas en una APP y deben
ser tomadas en cuenta al definir los proyectos y los procesos de APP.
Estas pueden ser:

• Leyes y regulaciones ambientales

• Leyes y regulaciones que rigen la adquisición y la propiedad de tierras

• Licencias requeridas, en particular, para empresas internacionales

• Reglas tributarias (impositivas)

• Leyes laborales

Estas leyes, en su conjunto, pueden abarcar el marco legal para implementar


las APP, es decir, que puede no haber necesidad de contar con una legislación
específica para iniciar proyectos de APP.

1.2.1 LEYES DE APP

Algunos países establecen leyes especiales de APP para adaptar un marco legal
existente si este no es claro o exhaustivo, o para optimizar la capacidad del Go-
bierno de estructurarlas y manejarlas. Como ya se mencionó, hay situaciones don-
de no es necesario crear una legislación especial para APP, ya que se puede lograr
lo mismo adaptando o modificando las leyes existentes para acomodar la imple-
mentación de proyectos. Estas leyes pueden ayudar a elevar el perfil y demostrar
el compromiso político con el programa de APP; y pueden establecer principios
rectores para el programa, los procesos y las responsabilidades institucionales
(como las contrataciones y la resolución de conflictos), y las políticas (como las

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MÓDULO II
UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP

reglas de administración de finanzas públicas de APP). Una ley de APP bien di-
señada suele establecer principios que pueden ser respaldados por regulaciones
más detalladas, con miras a evitar la rigidez y permitir que el programa de APP
se adapte con el tiempo.

Las leyes de APP son más comunes en los países con derecho civil, como es el
caso de los países de América Latina, donde se vienen implementando asocia-
ciones de acuerdo con una Ley de APP o una Ley de Concesiones (o ambas).
No obstante, algunos países con derecho anglosajón también adoptan leyes de
APP como un compromiso, al estar este más vinculado a una declaración de
política pública por parte del Gobierno.

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ESTABLECIMIENTO DEL MARCO
DE LAS APP

LA LEY DE APP DE COLOMBIA

En el año 2012, Colombia sancionó la Ley 1508, a través de la cual se es-


tablece el régimen jurídico de las APP. La misma establece ciertas especi-
ficaciones para las APP que se diferencian de las disposiciones estableci-
das en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
(Ley 80) y en la Reforma de dicho estatuto (Ley 1150).

Tabla 3.

ANTES - LEY 80/93 Y 1150/07 AHORA - LEY 1508/12


El Estado pagaba anticipos en proyec-
No hay anticipos
tos de concesión
El pago se realiza de acuerdo con el
El pago se realiza independientemente
cumplimiento de servicio
del cumplimiento con el servicio

Aportes Aportes
Nación Nación
Operación y 30 Operación y 30
Construcción años Construcción años
mantenimiento mantenimiento

Ley 80 de 1993: adiciones del 50% Se limitan las adiciones en tiempo y


ley 1150 de 2007: adiciones limitadas al recursos al 20% del valor del contrato
60% en plazo (CAPEX y OPEX)

Se paga por los servicios que presta la


Se pagaba por obras
infraestructura

Se busca una mejor asignación de


No se hacía una eficiente asignación de
riesgos durane la estructuración del
riesgos.
proyecto.

No se analizaba cuál era la mejor moda-


Se exige por ley justificar la modalidad
lidad para ejecutar el proyecto (APP u
de ejecución
Obra Pública)

Los proyectos no estaban siendo dise- Se incentiva un esquema para atraer in-
ñados para inversiones institucionales y versionistas institucionales y financieros
financieros

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MÓDULO II
UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP

Asimismo, la Ley 1508 distingue entre dos tipos de APP: las de iniciativa
pública y las de iniciativa privada. En las primeras se pueden utilizar recur-
sos públicos o privados, y el proceso de selección se lleva a cabo a través
de una licitación pública.

En cuanto a las APP de iniciativa privada, los particulares podrán estruc-


turar proyectos de infraestructura pública o para la prestación de sus ser-
vicios asociados, por su propia cuenta y riesgo, asumiendo la totalidad
de los costos de la estructuración, y presentarlos de forma confidencial y
bajo reserva, a consideración de las entidades estatales competentes. El
proceso de estructuración del proyecto por agentes privados estará divi-
dido en dos etapas: una de pre factibilidad y otra de factibilidad.

A su vez, existen dos tipos de APP de iniciativa privada: las que son finan-
ciadas enteramente por el sector privado y las que requieren de desem-
bolsos públicos. En este último caso, logrado el acuerdo entre la entidad
estatal competente y el originador de la iniciativa, se abrirá una licitación
pública para seleccionar el contratista que adelante el proyecto que el
originador ha propuesto. En este proceso de selección, quien presentó la
iniciativa tendrá una bonificación en su calificación de entre el 3% y el 10%
sobre su calificación inicial, dependiendo del tamaño y complejidad del
proyecto, para compensar su actividad previa, en los términos que señale
el reglamento. En esta clase de proyectos de asociación público-privada,
los recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades terri-
toriales o de otros fondos públicos no podrán ser superiores al 20% del
presupuesto estimado de inversión del proyecto.

Otras características de la Ley 1508 que merecen ser destacadas son las
siguientes:

• El ámbito de aplicación de la ley aplica a sectores de infraestructura


social y productiva y los servicios relacionados.

• Se busca atraer inversionistas de largo plazo con suficiente capaci-


dad financiera, que no solo construyan la infraestructura sino que
también se encarguen de la operación y el mantenimiento.

25
ESTABLECIMIENTO DEL MARCO
DE LAS APP

• Refuerza la adecuada estructuración de proyectos en cuanto a es-


tudios, análisis de riesgos, e incluye el concepto de valor por dinero.

• Contiene cambios en el tratamiento presupuestal respecto a vigen-


cias futuras de los proyectos APP nacionales y territoriales.

• Aclara los roles y funciones de entidades que participan en el ciclo


de proyectos APP.

Fuente: Departamento Nacional de Planeación (DNP).

IDEAS PRINCIPALES

Un marco apropiado, claro y transparente es fundamental para ase-


gurar el éxito de un programa de APP. Esto garantiza que el sector
público siga procesos transparentes que alineen los proyectos con los
objetivos del país, y que el sector privado tenga la confianza necesaria
para invertir en la licitación e implementación del proyecto.

Este marco requiere una combinación de instrumentos legislativos y


declaraciones de política que dejen claro los objetivos del programa,
los procesos a seguir, y las partes involucradas y sus responsabilidades.

En muchos países, estos cambios legislativos se incluyen en una ley APP,


pero en la mayoría de los casos no es estrictamente necesario contar
con una ley específica para avanzar con proyectos de esta naturaleza.

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MÓDULO II
UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP

BIBLIOGRAFÍA SUGERIDA
• Farquharson, Torres de Mästle y Yescombe, con Encinas (2011). How to
engage with the private sector in Public-Private Partnerships in emerging
markets. Banco Mundial / PPIAF.

Esta guía para profesionales del sector público describe cómo desarrollar
e implementar una APP con éxito, desarrollando un proyecto comerciali-
zable y atrayendo a los socios privados adecuados. La Sección 3 se enfo-
ca en cómo establecer el marco de APP.

• Yong, H. K. (Ed.) (2010). Public-Private Partnerships policy and practice: a


reference guide. Londres: Secretariado del Commonwealth.

Este informe ofrece un análisis exhaustivo de las políticas de APP en todo


el mundo, incluyendo directrices para profesionales sobre aspectos clave
del diseño y la implementación de políticas y proyectos de APP. El Capí-
tulo 4 ofrece directrices para la evaluación del sector público de proyec-
tos de APP.

• Economist Intelligence Unit (2013). Evaluating the environment for Pu-


blic-Private Partnerships in Latin America and the Caribbean, the 2012
Infrascope: index guide. Londres, Reino Unido.

• Versión en español: Evaluando el entorno para las Asociaciones Públi-


co-Privadas en América Latina y el Caribe, Infrascope 2012: guía del índice
y metodología.

Esta publicación, Infrascope, establece un índice para evaluar si los países


están listos para llevar a cabo APP sostenibles, y utiliza el índice para eva-
luar el entorno de APP en 19 países de la región. La edición de 2013, así
como las ediciones anteriores, están disponibles de forma gratuita en el
sitio web de IADB. Ver, también, las versiones para Asia, Pacífico, Europa
Central y CIS, basadas en metodologías similares.

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ESTABLECIMIENTO DEL MARCO
DE LAS APP

ANEXOS

ANEXO 1. LECTURAS COMPLEMENTARIAS

¿Te ha interesado un tema en particular y te gustaría profundizar? ¿Quieres


conocer más ejemplos y casos? Para ellos se recomienda:

REFERENCIAS GENERALES: MARCO DE APP

REFERENCIA DESCRIPCIÓN

Esta guía para legisladores ofrece


Comisión Económica de las Nacio- directrices detalladas sobre cómo
nes Unidas para Europa (2008). Gui- mejorar la administración de los
debook on promoting good gover- programas de APP. La guía también
nance in Public-Private Partnerships. ofrece información sobre cuáles son
Ginebra. los desafíos clave y los posibles mar-
cos para soluciones.

Describe el enfoque en el estado


de Victoria, Australia, Chile y Sudá-
Irwin, Tim y Tanya Mokdad (2010).
frica con respecto al análisis de las
Managing contingent liabilities in
aprobaciones y la elaboración de
Public-Private Partnerships: practice
informes de pasivos contingentes (y
in Australia, Chile and South Africa.
obligaciones fiscales), de acuerdo
Banco Mundial.
con los proyectos de APP, y extrae
lecciones para otros países.

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MÓDULO II
UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP

REFERENCIAS CLAVE: EJEMPLOS DE POLÍTICA DE APP

REFERENCIA DESCRIPCIÓN

Establece los objetivos y el alcance de


Australia, Infrastructure Australia
la política, la evaluación de proyectos
(2008). National PPP guidelines-PPP
como APP y los principios que rigen
policy framework. Canberra.
su aplicación.

Indonesia, Presiden (2005). Peraturan


Establece el propósito, el alcance y
Presiden Republik Indonesia Nomor
los principios del programa de APP
67 Tahun 2005 Infrastruktur, Yakarta;
en Indonesia, y define el proceso y las
(2011) Peraturan Presiden Republik In-
responsabilidades de las APP.
donesia Nomor 56 Tahun 2011, Yakarta

Establece los objetivos del Programa


de APP, crea el Consejo de Adminis-
tración de APP, la Corporación de
Brasil, São Paulo Assembléia Legislati-
Asociaciones de São Paulo y la Unidad
va (2004). Lei 11688/04 | Lei 11.688.
de APP dentro de la Secretaría de
São Paulo.
Planificación. También establece las
responsabilidades del socio privado y
las reglas de los contratos de APP.

Congreso General de los Estados Uni- Establece el alcance, los principios y


dos de México (2012). Ley de Asocia- los procesos del programa de APP en
ciones Público Privadas (Ley de APP). México.

29
ESTABLECIMIENTO DEL MARCO
DE LAS APP

Define las APP y establece el proceso


de APP, lo que incluye los requisitos
Brasil, Congresso Nacional (2004).
para el proceso de licitación y el diseño
Lei 11079. Brasilia.
del contrato. También establece el mar-
co institucional del Programa de APP.

Esta ley enmienda el decreto anterior


que sirvió de Ley de APP en Chile. Crea
el Consejo de Concesiones, define todas
Chile, Ministerio de Obras Públicas
las actividades preliminares que el orga-
(2010). Ley y Reglamento de Conce-
nismo contratante debe llevar a cabo,
siones de Obras Públicas. Santiago.
establece el proceso de adquisiciones,
los derechos y obligaciones, y los proce-
sos para lidiar con el cambio.

Establece el alcance, los principios y


los procesos del programa de APP en
Colombia, El Congreso (2012). Ley
Colombia, así como las responsabilida-
1508. Bogotá.
des institucionales para los proyectos
en desarrollo.

Describe cómo las APP se encajan


Mauricio, Ministerio de Desarrollo
dentro del marco económico más am-
Económico, Servicios Financieros y
plio del país, define una APP, los obje-
Asuntos Corporativos (2003). Public
tivos de la política de APP, los sectores
Private Partnership Policy Statement.
en los que se debe aplicar la APP y las
Port Louis.
consideraciones clave para evaluarlas.

Establece el propósito, el alcance, los


Puerto Rico, Asamblea de la Legislatu-
principios y los procesos del programa
ra (2009). No. 29 (S. B. 469). San Juan.
de APP en Puerto Rico.

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MÓDULO II
UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP

Proporciona una introducción a las


Singapur, Ministerio de Finanzas APP, sus estructuras y el proceso de
(2004) Public Private Partnership Han- adquisiciones y gestión de APP en Sin-
dbook (Versión 1). gapur. También define el alcance del
programa de APP de Singapur.

Este decreto es la ley nacional y es-


tablece la política de APP en el país.
Define y clasifica las APP, y establece
Perú, Congreso de la República
los principios que deben regir la imple-
(2008). Decreto Legislativo 1012. Lima.
mentación de la política, definir el mar-
co institucional y establecer las reglas
financieras de las APP en Perú.

India, Ministerio de Finanzas. Pro-


moting infrastructure development Presenta políticas, leyes y reglamento
through PPPs: a compendium of state de APP de 12 estados de la India.
initiatives. Nueva Delhi.

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