INTRODUCCIÓN

La regulación de las obligaciones de no hacer en nuestro Código Civil, responde a una

consolidada tradición jurídica que clasificó las obligaciones en general según la naturaleza de la
conducta prometida por el deudor. Así, se admite expresamente en nuestro Código que una
obligación pueda consistir en una abstención: un no hacer o un dejar de hacer.

Estas obligaciones son conocidas también como obligaciones omisivas o negativas, y su

ejecución, como veremos, no está exenta de problemas. Nuestro Código, si bien admite que se
pacten obligaciones omisivas, no se detiene en las distintas manifestaciones de este tipo de
obligaciones. Nuestro texto opta más bien por una alternativa funcional, incluyendo preceptos
referidos a las consecuencias del incumplimiento o imposibilidad de esta clase de obligaciones.

Por otro lado, un tema central en este tipo de obligaciones es su eventual colisión con otra clase
de derechos reconocidos en nuestro ordenamiento. Surge así un nuevo terreno de enfrentamiento
entre la autonomía de la voluntad y dispositivos de orden público. En efecto, hoy se advierte con
mayor claridad que no es posible garantizar las libertades económicas protegiendo solo la
autonomía privada, pues un abuso de ésta, en relaciones de mercado asimétricas, generará
indeseables situaciones de injusticia, que deberán evitarse no tanto por razones éticas como por
razones de eficiencia económica. Bajo este contexto deben considerarse algunos ejemplos de
obligaciones de no hacer como los pactos de no transferencia de acciones, los pactos de no
distribución de utilidades, las cláusulas de exclusividad y de no competencia, y otras
controvertidas obligaciones de no hacer que suelen incluirse en importantes contratos mercantiles.
 I. LAS PRESTACIONES DE NO HACER
Se entiende que la prestación de no hacer consiste únicamente en abstenerse de realizar cierto
tipo de conductas o tolerar ciertas actividades del acreedor, y que su incumplimiento permite
al acreedor exigir la ejecución forzada de la prestación, la destrucción de lo indebidamente
hecho o la correspondiente indemnización. Así, la mayoría de los apuntes doctrinarios se
refieren a las formas de enfrentar el incumplimiento de la obligación atendiendo a una visión
funcional de la problemática que encierran las conductas omisivas.

Sin embargo, no es posible comprender cabalmente las disposiciones del Código referidas al
incumplimiento e imposibilidad de las obligaciones omisivas, sin conocer previamente los
distintos tipos de obligaciones negativas que son posibles (Osterling Parodi, 2007).

En efecto, creemos que la precisión del tipo de conducta omisiva pactada permitirá
comprender el uso correcto de los diversos instrumentos que existen a disposición del
acreedor de una conducta de no hacer. Estos instrumentos legales son según nuestro Código:
la ejecución forzada, la destrucción de lo indebidamente hecho, dejar sin efecto la obligación
y la indemnización correspondiente.

Un sector de la doctrina, ha intentado sistematizar los diversos tipos de conductas omisivas

según la modalidad de su ejecución, para efectos de explicar la mora en las obligaciones de
no hacer (Osterling Parodi, 2007). Nosotros creemos que esta sistematización puede ser útil
para explicar también las disposiciones del Código Civil referidas a las consecuencias de su
incumplimiento.

II. PRESTACIÓN DE NO HACER: LA CONDUCTA PROMETIDA

Se han distinguido dos claros supuestos de prestaciones de no hacer. Estos son: (i) mantener
un no hacer; y (ii) cesar un hacer. Ambos casos presentan ciertas particularidades.

2.1. MANTENER UN NO HACER

Este supuesto ocurre cuando existe una situación caracterizada por la inexistencia de
actividad antes de celebrado el convenio. El acuerdo estipula que dicha situación deberá
mantenerse inalterable por una de las partes: el deudor. Se trata de un no hacer en sentido
puro. Su ocurrencia lo representamos en el siguiente cuadro:

1 Antes del convenio → No hacer

2 Después del convenio → Mantener un no hacer
A su vez, esta conducta nos permite distinguir dos subtipos de conductas omisivas: (i)
mantener un "no hacer' de ejecución instantánea, es decir, una conducta que se ejecuta
en un momento único, en una sola actividad y, (ii) mantener un no hacer mediante una
conducta duradera a lo largo de un periodo determinado.

A. MANTENER UN NO HACER DE CUMPLIMIENTO INMEDIATO

Bajo esta modalidad, se pacta mantener la conducta de no hacer previa al convenio,
pero en un momento inmediatamente posterior a la celebración del acuerdo.

Como veremos, la no realización de la conducta antes descrita, condiciona las

posibilidades de acción del acreedor. En efecto, en estos casos, el incumplimiento
ocurre cuando el deudor no mantiene la conducta omisiva justo en el momento
previsto en el pacto o convenio. Nótese que el tiempo y la circunstancia bajo los
cuales debe desarrollarse la omisión es trascendental, al punto que ya no importará
si el deudor se "abstiene" después del incumplimiento (Osterling Parodi, 2007).

De lo anterior se desprende que, la inobservancia del pacto, suscita un

incumplimiento definitivo de la obligación, ya que el interés principal del acreedor
no sólo es la conducta omisiva, sino también la oportunidad precisa de su
realización, cuya contravención excluye la posibilidad de volver a cumplir. Tales
circunstancias representan para el acreedor la imposibilidad de exigir la ejecución
forzada de la prestación, pues como sabemos, esta acción está destinada a coaccionar
judicialmente al deudor para que realice la prestación a su cargo no obstante el
incumplimiento (Osterling Parodi & Castillo Freyre, Tratado de las Obligaciones.
Vol. XVI - Primera Parte. Tomo II, 2001). En consecuencia, al acreedor sólo le
corresponde dejar sin efecto este extremo de la obligación y reclamar únicamente
las prestaciones complementarias o alternas de haber sido acordadas, así como exigir
la correspondiente indemnización.

Podemos decir, entonces, que la inobservancia del pacto de "mantener un no hacer

de ejecución instantánea o inmediata", siempre calificará como un incumplimiento
definitivo en razón de la especial consideración que recae en la oportunidad de su
ejecución. Por tanto, en estos casos, no se justifica que el acreedor persiga la
ejecución forzada o la destrucción de lo indebidamente hecho, pues ambos supuestos
denotan el interés en la prestación aun después del incumplimiento, situación que no
puede ocurrir en el presente caso.
B. MANTENER UN NO HACER DE EJECUCIÓN DURADERA
Bajo esta modalidad, se pacta mantener la conducta de no hacer previa al convenio,
por un periodo más o menos prolongado que, según afirma Cárdenas, puede ser de
ejecución continuada o periódica. Dos ejemplos ilustran el tipo omisivo bajo
comentario: (i) el caso de una modelo que se compromete a no quedar embarazada
durante el periodo que dure su permanencia en la agencia de modelaje que la
convocó, y (ii) el caso del arrendador que se obliga a no modificar los ambientes del
bien arrendado durante todo el tiempo que dure la permanencia del arrendatario.

Esta modalidad de conducta omisiva fija especial atención en la oportunidad de su

ejecución, pero a diferencia de la anterior, no se desarrollará en un momento
específicamente determinado, sino en un tiempo prolongado. No obstante, el
carácter duradero de la ejecución, el incumplimiento de este tipo de conducta
omisiva a veces puede ser definitivo, pero también puede no serio (Osterling Parodi,
Las Obligaciones, 2007).

Así, en el primer caso, si la modelo queda embarazada, se generan consecuencias

materiales que no se pueden revertir durante todo el tiempo que dure el contrato,
más aún, si consideramos que la modelo fue contratada por un lapso de seis meses.
Atendiendo al tiempo de duración del contrato y a los efectos de la conducta omisiva
no observada, no existirá forma de revertir la situación de incumplimiento. En este
caso, la ejecución indebida de la conducta vedada genera un incumplimiento
definitivo. En cambio, en el ejemplo del arrendador, las consecuencias materiales de
la contravención del pacto sí se pueden revertir y, por tanto, procede destruir lo
indebidamente construido y exigir vía ejecución forzada que se cumpla la obligación
de no construir durante el tiempo que reste antes del vencimiento del contrato.

Entonces, cuando el incumplimiento es definitivo por haberse generado

consecuencias materiales que ya no se pueden revertir durante el tiempo de vigencia
del contrato, no hay lugar a invocar la ejecución forzada de la prestación ni la
destrucción de lo indebidamente hecho, ya que ambas acciones judiciales denotan el
interés del acreedor en la prestación aún después del incumplimiento.

Al acreedor sólo le corresponde exigir las obligaciones complementarias que se

hayan pactado y la correspondiente indemnización por daños y perjuicios. En
cambio, si se trata de prestaciones de mantener un no hacer de ejecución duradera,
cuyo incumplimiento genera consecuencias materiales que sí se pueden revertir
 durante el tiempo que dure el contrato, entonces, sí procede la ejecución forzada o
la destrucción de lo indebidamente hecho (si la obligación no es intuito personae) o
dejar sin efecto la obligación si el cumplimiento ya no es de interés del acreedor y,
en todo caso, la correspondiente indemnización.

2.2. CESAR UN HACER

Consiste en dejar de realizar una actividad específica que se ha venido ejecutando antes
del convenio. Se trata de una prestación de hacer, pero de signo negativo: el deudor se
compromete a "cesar" las actividades que estaba realizando. Aquí ya no estamos ante
una obligación de no hacer en sentido puro. Este supuesto lo representamos de la
siguiente manera:

Antes del Después del

Haciendo ← → Dejar de hacer
convenio convenio

Este supuesto también comprende dos subtipos de conducta omisiva: (i) un dejar de
hacer de ejecución instantánea o inmediata; y (ii) un dejar de hacer de ejecución
duradera.

A. DEJAR DE HACER DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA

Bajo esta modalidad se pacta dejar de hacer una determinada actividad en un
momento específico, es decir, su cumplimiento se da en un solo acto. La
inobservancia de este tipo de conducta omisiva, ocurre cuando el deudor realiza la
conducta vedada justo en el momento en que, según el pacto, debía dejar de
realizarla.

Lo anterior genera el incumplimiento definitivo del pacto. Esto es así porque en este
tipo de obligaciones, el tiempo de ejecución de la prestación también juega un papel
fundamental. No interesa sólo la conducta omisiva, sino también su realización en
un momento específico. Tan significativo es el criterio de oportunidad, que no
importará si luego del incumplimiento el deudor decide cumplir con su obligación.
La temporalidad especial que acompaña al pacto de no hacer, hace que no se puedan
revertir los efectos del incumplimiento de la obligación (Osterling Parodi & Castillo
Freyre, Tratado de las Obligaciones. Vol. XVI - Primera Parte. Tomo II, 2001).

Sin duda, lo expresado nos recuerda los efectos del incumplimiento de una de las
modalidades omisivas ya comentadas. De allí que es momento de precisar que, frente
 al incumplimiento de un pacto de no hacer de ejecución instantánea, debemos
distinguir previamente si la conducta consiste en "mantener un no hacer" o en un
"dejar de hacer algo".

El acreedor que no ve realizada la abstención prometida por su deudor en la

oportunidad específica esperada, también tiene en este caso un campo de acción
limitada, en razón de la falta de trascendencia de la prestación luego del
incumplimiento. Por tanto, no habrá lugar a que el acreedor proceda a exigir la
ejecución forzada o la destrucción de lo indebidamente hecho, porque ambas
acciones delatan un interés en la prestación aún después del incumplimiento, que en
este caso tampoco se da.

Por tanto, sólo queda dejar sin efecto la obligación y demandar la correspondiente
indemnización.

B. DEJAR DE HACER DE EJECUCIÓN DURADERA

Esta modalidad supone la realización de una actividad previa al contrato, que deberá
dejar de realizarse o hacerse durante un tiempo o periodo más o menos prolongado
mientras dure el contrato.

La inejecución de la obligación en el periodo pactado puede generar, como ya lo

hemos visto antes, el incumplimiento definitivo de la obligación, o puede no generar
dicho efecto.

El incumplimiento será definitivo cuando los efectos materiales de la conducta

indebidamente realizada no se puedan revertir durante el tiempo de duración del
contrato. Es decir, no obstante que la conducta de "dejar de hacer" se desarrolla en
un tiempo prolongado, el primer acto de incumplimiento genera efectos
irreversibles. En estos casos, recordemos, no tiene sentido que el acreedor exija la
ejecución forzada de la prestación o la destrucción o retiro de lo indebidamente
ejecutado, sólo queda dejar sin efecto la obligación y exigir la indemnización
correspondiente (Osterling Parodi, Las Obligaciones, 2007). Ello es así por el
carácter irreversible del incumplimiento en todo el periodo de duración del contrato.

Distinto será el caso de una prestación de ejecución duradera pero cuyo

incumplimiento no genera efectos irreversibles en el tiempo de duración del
contrato. En este último caso, el acreedor sí puede pedir la ejecución forzada o la
 destrucción de lo indebidamente realizado, ya que es posible que no obstante el
incumplimiento, el deudor cumpla en el tiempo de vigencia del contrato que aún no
ha transcurrido.

De todo lo expuesto, se desprende que la adecuada aplicación de las consecuencias

jurídicas con motivo del incumplimiento de las obligaciones de no hacer, previstas
en la ley civil, exige desarrollar el siguiente esquema de pensamiento: (i) precisar la
naturaleza de la conducta omisiva según implique "mantener un no hacer" o "dejar
de hacer" una actividad; (ii) en cada caso se debe precisar la forma de ejecución de
la conducta omisiva prometida, es decir, sí es inmediata o duradera (u otras
modalidades de ejecución); y (iii) finalmente, se debe evaluar el carácter reversible
o irreversible del incumplimiento en el tiempo de duración del contrato que se haya
pactado.

III. LÍMITES DE LA CONDUCTA DE NO HACER

Luego de haber determinado las formas de conducta que supone la prestación de no hacer, es
necesario mencionar que la omisión debida en cada caso, no consiste en un simple abstenerse.
Señala Díez-Picazo que la inactividad impuesta al deudor no es una pura y simple inactividad,
sino la no realización de determinados actos en relación a la función que con ellos trata de
obtener el acreedor. No se trata sólo de la exigencia de licitud de la conducta prometida, sino
también de razonabilidad y utilidad que de manera especial deben observarse en las
obligaciones de no hacer (Osterling Parodi, Las Obligaciones, 2007). De no concurrir estas
exigencias, un eventual incumplimiento no puede generar daño alguno para el acreedor.

La razonabilidad y utilidad de la conducta omisiva pactada se sustenta en la observancia del

principio de la autonomía privada, la misma que si bien permite a los particulares
autorregularse, también supone un límite a la pérdida de libertad que las prestaciones omisivas
generan y que no puede ser absoluta. En ese sentido, si bien el deudor decide autolimitarse en
el ejercicio de su libertad, tal abstención no puede llegar a situaciones extremas que hagan
que el deudor se imponga, en ciertos planos, un inmovilismo que en el fondo agazape una
pérdida de la libertad.

Así, por ejemplo, no podrá pactarse que el deudor se abstenga de vender, arrendar, hipotecar,
constituir una empresa, etc., de manera indefinida o durante un tiempo excesivamente largo,
o en función de intereses irrazonables del acreedor. Si bien en determinadas circunstancias
estas abstenciones pueden ser razonables, útiles y beneficiosas para las partes, así como para
el funcionamiento del mercado, una exageración de ellas puede generar resultados
 exactamente inversos. Por lo demás, no hay que olvidar que, para los ejemplos mencionados,
los derechos que se limitan representan las libertades económicas que tienen estatus
constitucional y que, por consiguiente, tanto en el plano de las relaciones privadas como en
las relaciones con el Estado, deberá procurarse se hagan efectivas.

No podemos dejar de mencionar que, si bien la relación obligatoria es por naturaleza

temporal, este criterio de temporalidad debe ser observado con mayor rigor en el caso de las
obligaciones que contienen prestaciones de no hacer (Osterling Parodi & Castillo Freyre,
Tratado de las Obligaciones. Vol. XVI - Primera Parte. Tomo II, 2001).

IV. PROYECCIÓN DE LAS OBLIGACIONES CON PRESTACIONES DE NO HACER

MÁS ALLÁ DEL DERECHO CIVIL
Señalamos en la parte introductoria de este comentario, que la institución de las obligaciones
de no hacer en particular, se va enriqueciendo progresivamente a consecuencia de la
transformación de la vida económica y el devenir del proceso de especialización. En ese
sentido también se pronuncia Gallego Sánchez.

Las exigencias propias del incesante y cada vez más acelerado tráfico comercial, ha generado
que las relaciones privadas se muevan en dimensiones jurídicas cada vez más especializadas,
pero donde inevitablemente se aplican las categorías civiles que por su propia naturaleza
cruzan todas las áreas jurídicas (Osterling Parodi, Las Obligaciones, 2007). En efecto, en
aquellos otros lugares ubicados más allá de las fronteras del Derecho Civil, es donde
observamos que las instituciones civiles, y concretamente las obligaciones de no hacer, se
recrean y enriquecen más porque tienen que adecuarse y acoger nuevas situaciones.

Sólo para mencionar un ejemplo, tenemos el caso de los contratos de franquicia, que es "un
convenio entre un productor/mayorista -franquiciador- y un distribuidor -franquiciado- en
virtud del cual el primero transmite a este último sus productos o servicios, así como autoriza
el uso de un complejo conjunto de bienes de propiedad industrial -licencia de patentes,
marcas, know how y demás derechos industriales- asegurando la asistencia y prestación de
servicios necesarios para llevar a cabo la prestación de su empresa. Como contraprestación,
el franquiciado asume toda una serie de obligaciones correlativas, entre las que destaca el
pago a aquél de una suma fija de entrada, entre otras".

En el contrato de franquicia encontramos importantes cláusulas de prestaciones de no hacer

que son connaturales a este contrato, dos de ellas son: i) las cláusulas de exclusiva, que exigen
al franquiciador a no celebrar una determinada clase de contratos con persona distinta al
 franquiciado, o la de éste, de no concluirlos con una persona que no sea aquél; y, ii) los pactos
de no competencia, que exigen no realizar actividad comercial idéntica a la contemplada en
el contrato de franquicia.

Así como la franquicia, observamos otras formas contractuales, propias de la dinámica

comercial, de donde se derivan novedosos supuestos de conductas omisivas que van
enriqueciendo la lista de casos en que procede aplicar los instrumentos de defensa del
acreedor que permite el Código Civil, que por su propia naturaleza es de aplicación supletoria
en otras áreas del Derecho.

ARTICULO 1158: Opciones del acreedor en caso de incumplimiento culposo.

"El incumplimiento por culpa del deudor de la obligación de no hacer, autoriza al acreedor
a optar por cualquiera de las siguientes medidas:

Exigir la ejecución forzada, a no ser que fuese necesario para ello emplear violencia contra
la persona del deudor.

La mayoría de autores coincide en definir a la obligación de no hacer como aquella por la cual el
deudor se halla obligado a abstenerse de ejecutar cierto acto que, conforme a las normas jurídicas
comunes, habría tenido la facultad de efectuar o no.

En tal sentido, Raymundo M. Salvat (19) comentando el inciso uno de este articulo sostiene la
posibilidad de que el deudor, violando la obligación contraída, ejecute el hecho cuya abstención
prometió, como sería el caso del deudor que, obligado a no clausurar un camino, lo clausura o
permite que otros lo hagan; caso en el cual, en principio, el acreedor puede exigir la ejecución
forzada de la obligación, es decir, que se destruya lo hecho por el deudor o por su culpa. Agrega
Salvat que, por excepción, el acreedor no tendrá derecho a la ejecución forzosa, cuando para llegar
a la destrucción del hecho, fuese necesario el empleo de medios de coerción personal contra el
deudor; señala que la medida de ejecución forzada en las obligaciones de no hacer depende de la
calidad de la intervención del deudor en el cumplimiento de la abstención, pues si constituye el
deudor un elemento esencial del cumplimiento, no podrá llegarse a ejercer violencia contra su
persona; pero si, por el contrario, la intervención del deudor no es esencial para el cumplimiento,
la violencia está admitida a fin de apartar el obstáculo que impida el cumplimiento. Así, añade
Salvat, el deudor que clausuró el camino que se había comprometido a no cerrar, podrá ser sacado
por la fuerza si se opone a la apertura resuelta para el cumplimiento del contrato.

El propio Salvat anota que, en cuanto a las obligaciones de no hacer, el acreedor puede imponer
al deudor que se abstenga del hecho prometido, a menos que para llegar a este resultado sea
necesario ejercer violencia personal contra él; resolviéndose el problema del empleo de la fuerza
en el cumplimiento de las obligaciones de no hacer, por aplicación de la naturaleza de la
participación del deudor en el cumplimiento de la abstención. Así, si la intervención del deudor
es esencial para cumplir la abstención, no se puede ejercer violencia sobre su persona, como
ocurre en las obligaciones de hacer. De lo contrario, si su oposición a que la abstención se
mantenga es sólo un obstáculo, el empleo de la violencia es procedente y la obligación se cumple
por la fuerza.

En palabras del Doctor Jorge Eugenio Castañeda, si el deudor viola la obligación de no hacer, es
decir, que no se abstiene o no omite, en principio el acreedor puede exigir la ejecución forzada de
la obligación, pudiéndose autorizar entonces al acreedor a destruir lo hecho a costa del deudor o
a exigir que se destruya; a menos que se trate de un caso donde no sea posible la ejecución forzada.

Si la obligación consistiese en no construir algo, el acreedor podría plantear judicialmente un

interdicto de obra nueva (artículo 921 del Código Civil). Sin embargo, cabe anotar que con el
nuevo Código Procesal Civil, estas acciones son calificadas como "medidas cautelares", y se
encuentran reguladas en el Título IV, Proceso Cautelar, Capítulo 11, Medidas Cautelares
Específicas, Sub-Capítulo 4, Medida de no Innovar, artículo 687. Si la prestación consistiese en
no dar algo, será difícil para el acreedor impedir su incumplimiento por el deudor. Si la obligación
de un cantante, por ejemplo, consistiese en actuar en un determinado teatro sólo una vez, y se
programase una segunda presentación, podría lograrse la clausura del teatro para esa segunda
presentación
Debemos señalar, antes de terminar con el análisis del inciso primero del artículo bajo comentario,
que en la gran mayoría de casos, la única persona con capacidad para ejecutar una obligación de
no hacer será el propio deudor, porque no resultaría posible que su cumplimiento se delegara a
una tercera persona. Podríamos llegar a decir que la enorme mayoría de las obligaciones de no
hacer son intuitu personae. Sin embargo, no todas las obligaciones de no hacer son,
necesariamente, intuitu personae, ya que algunas pueden transmitirse a los herederos del deudor,
como sería el caso de aquella por la cual una persona se hubiese obligado frente a otra a no
construir una pared.

Como expresa (Cornejo, 1998)"Si el deudor, violando la obligación, ejecuta el hecho cuya
abstención prometió, vale decir, si obra con culpa, el acreedor tiene derecho a exigir que se
destruya lo que se hubiera ejecutado, o que se le autorice para destruirlo a costa del deudo. Quiere
decir, pues, que el acreedor puede exigir la ejecución forzosa de la obligación sin otra limitación
que la misma que rige en las obligaciones de hacer, o sea hasta donde no hubiera de recurrirse al
empleo de la violencia contra el deudor."

Exigir la destrucción de lo ejecutado o destruirlo por cuenta del deudor.

En cuanto a este inciso, el acreedor tiene derecho a demandar que sea desecho lo que se hubiera
hecho en contravención al compromiso; y puede pedir que se le autorice para deshacerlo a
expensas del deudor, sin obstáculo para el abono de los daños y perjuicios, si ha lugar. A entender
de (Llambias, 1996, pág. 292), para ejercer esta facultad, se requiere necesariamente contar con
autorización judicial, por lo mismo que esta acción implica la incautación y destrucción de bienes
del deudor; razón por la cual no podría concebirse la iniciativa privada del acreedor, pues ello
importaría la comisión de un delito.

A criterio nuestro, si la obligación de no hacer consistiese en no ejecutar alguna obra, y el deudor

hubiese incumplido su compromiso, el acreedor podría plantear una medida cautelar, a fin de que
se destruya lo ejecutado.

De no plantear dicho interdicto, podría iniciar un proceso de conocimiento, invocando el derecho

establecido en la primera parte del inciso segundo del artículo 1158 del Código Civil Peruano,
bajo comentario.

Ahora bien, si buscase efectuar una destrucción más directa de lo ejecutado indebidamente por su
deudor, también podría formular una demanda judicial en tal sentido (tendría que ser la mayoría
de las veces en proceso de conocimiento). Dicho acreedor tendría una opción entre:
 a) Destruir personalmente lo ejecutado de manera indebida por el deudor y cobrar a este
último los gastos que haya efectuado con motivo de tal destrucción (previa autorización
judicial).

b) Contratar a un tercero para que destruya lo ejecutado indebidamente por el deudor,

pagarle a dicho tercero y cobrar posteriormente dicho monto al deudor incumpliente
(también con previa autorización judicial).

Otros autores señalan que si lo que alguien se había obligado a no hacer, y que ha hecho en
perjuicio de su obligación, es alguna cosa con la posibilidad de destruirse, el acreedor puede
también conducir contra su deudor hasta la destrucción; y citaba como ejemplo, si un vecino se
ha obligado para con otro a no cerrar una avenida, a fin de dejarle libre el paso, y que en perjuicio
de esta obligación la ha cerrado por una barrera o foso, puede hacerle ordenar y obligarle a que
cierre barrera o a que llene el foso, y, en caso de no hacerlo dentro de un cierto tiempo, estará
autorizado para hacerlo a costa suya.

Dejar sin efecto la obligación."

Si el incumplimiento de la obligación fuese irreversible (como por ejemplo el revelar un secreto),

esto equivale a decir que ya no habría ninguna posibilidad para volver la situación al estado de
cosas anterior a la producción del incumplimiento. Si se revela tal secreto, ya no habrá remedio
alguno.

Por lo tanto, el acreedor perjudicado no podría recurrir ni a la primera ni a la segunda opciones

planteadas por el artículo 1158. Lo único que le quedaría es dejar sin efecto la obligación
(alternativa del inciso tercero).

En nuestra opinión, no es posible la constitución en mora en las obligaciones de no hacer, porque

el no hacer, de por sí, ya implica incumplimiento. En tal sentido expresamos que "Tratándose de
obligaciones de no hacer no es necesaria la constitución en mora del deudor. Y en efecto, mientras
que en las obligaciones de hacer o de dar, el deudor no requerido puede presumir que el acreedor
le quiere conceder un plazo, el deudor por una obligación de no hacer, no puede presumir ello,
ante la violación ya consumada del derecho del acreedor."

Concordancias nacionales.

Derechos del acreedor por inejecución del hecho, artículo1150 del Código Civil/Derechos del
acreedor por cumplimiento deficiente con culpa, artículo 1151 del Código Civil/Ejecución
forzada, artículo 1219, inciso 1, del Código Civil/Resolución, artículo 1371 del Código
Civil/Rescisión, artículo 1372 del Código Civil / Obligación de indemnizar, artículo 1321 del
Código Civil / Incumplimiento en los contratos con prestaciones recíprocas, artículo 1428 del
Código Civil/Requerimiento notarial por incumplimiento en los contratos con prestaciones
recíprocas, artículo 1429 del Código Civil/Cláusula resolutoria en los contratos con prestaciones
recíprocas, artículo 1430 del Código Civil/Admisibilidad para demandar ejecutivamente, artículo
694, inciso 4, del Código Procesal Civil/Procedencia para la ejecución de obligaciones de no
hacer, artículos 710 Y siguientes del Código Procesal Civil.

ARTICULO 1158: Opciones del acreedor en caso de incumplimiento culposo.

"El incumplimiento por culpa del deudor dela obligación de no hacer, autoriza al acreedor
a optar por cualquiera de las siguientes medidas:

Exigir la ejecución forzada, a no ser que fuese necesario para ello emplear violencia contra
la persona del deudor.

La mayoría de autores coincide en definir a la obligación de no hacer como aquella por la cual el
deudor se halla obligado a abstenerse de ejecutar cierto acto que, conforme a las normas jurídicas
comunes, habría tenido la facultad de efectuar o no.

En tal sentido, Raymundo M. Salvat (19) comentando el inciso uno de este articulo sostiene la
posibilidad de que el deudor, violando la obligación contraída, ejecute el hecho cuya abstención
prometió, como sería el caso del deudor que, obligado a no clausurar un camino, lo clausura o
permite que otros lo hagan; caso en el cual, en principio, el acreedor puede exigir la ejecución
forzada de la obligación, es decir, que se destruya lo hecho por el deudor o por su culpa. Agrega
Salvat que, por excepción, el acreedor no tendrá derecho a la ejecución forzosa, cuando para llegar
a la destrucción del hecho, fuese necesario el empleo de medios de coerción personal contra el
deudor; señala que la medida de ejecución forzada en las obligaciones de no hacer depende de la
calidad de la intervención del deudor en el cumplimiento de la abstención, pues si constituye el
deudor un elemento esencial del cumplimiento, no podrá llegarse a ejercer violencia contra su
persona; pero si, por el contrario, la intervención del deudor no es esencial para el cumplimiento,
la violencia está admitida a fin de apartar el obstáculo que impida el cumplimiento. Así, añade
Salvat, el deudor que clausuró el camino que se había comprometido a no cerrar, podrá ser sacado
por la fuerza si se opone a la apertura resuelta para el cumplimiento del contrato.

El propio Salvat anota que, en cuanto a las obligaciones de no hacer, el acreedor puede imponer
al deudor que se abstenga del hecho prometido, a menos que para llegar a este resultado sea
necesario ejercer violencia personal contra él; resolviéndose el problema del empleo de la fuerza
en el cumplimiento de las obligaciones de no hacer, por aplicación de la naturaleza de la
participación del deudor en el cumplimiento de la abstención. Así, si la intervención del deudor
es esencial para cumplir la abstención, no se puede ejercer violencia sobre su persona, como
ocurre en las obligaciones de hacer. De lo contrario, si su oposición a que la abstención se
mantenga es sólo un obstáculo, el empleo de la violencia es procedente y la obligación se cumple
por la fuerza.

En palabras del Doctor Jorge Eugenio Castañeda, si el deudor viola la obligación de no hacer, es
decir, que no se abstiene o no omite, en principio el acreedor puede exigir la ejecución forzada de
la obligación, pudiéndose autorizar entonces al acreedor a destruir lo hecho a costa del deudor o
a exigir que se destruya; a menos que se trate de un caso donde no sea posible la ejecución forzada.

Si la obligación consistiese en no construir algo, el acreedor podría plantear judicialmente un

interdicto de obra nueva (artículo 921 del Código Civil). Sin embargo, cabe anotar que con el
nuevo Código Procesal Civil, estas acciones son calificadas como "medidas cautelares", y se
encuentran reguladas en el Título IV, Proceso Cautelar, Capítulo 11, Medidas Cautelares
Específicas, Sub-Capítulo 4, Medida de no Innovar, artículo 687. Si la prestación consistiese en
no dar algo, será difícil para el acreedor impedir su incumplimiento por el deudor. Si la obligación
de un cantante, por ejemplo, consistiese en actuar en un determinado teatro sólo una vez, y se
programase una segunda presentación, podría lograrse la clausura del teatro para esa segunda
presentación

Debemos señalar, antes de terminar con el análisis del inciso primero del artículo bajo comentario,
que en la gran mayoría de casos, la única persona con capacidad para ejecutar una obligación de
no hacer será el propio deudor, porque no resultaría posible que su cumplimiento se delegara a
una tercera persona. Podríamos llegar a decir que la enorme mayoría de las obligaciones de no
hacer son intuitu personae. Sin embargo, no todas las obligaciones de no hacer son,
necesariamente, intuitu personae, ya que algunas pueden transmitirse a los herederos del deudor,
como sería el caso de aquella por la cual una persona se hubiese obligado frente a otra a no
construir una pared.

Como expresa (Cornejo, 1998)"Si el deudor, violando la obligación, ejecuta el hecho cuya
abstención prometió, vale decir, si obra con culpa, el acreedor tiene derecho a exigir que se
destruya lo que se hubiera ejecutado, o que se le autorice para destruirlo a costa del deudo. Quiere
decir, pues, que el acreedor puede exigir la ejecución forzosa de la obligación sin otra limitación
que la misma que rige en las obligaciones de hacer, o sea hasta donde no hubiera de recurrirse al
empleo de la violencia contra el deudor."

1. Exigir la destrucción de lo ejecutado o destruirlo por cuenta del deudor.

En cuanto a este inciso, el acreedor tiene derecho a demandar que sea desecho lo que se hubiera
hecho en contravención al compromiso; y puede pedir que se le autorice para deshacerlo a
expensas del deudor, sin obstáculo para el abono de los daños y perjuicios, si ha lugar. A entender
de (Llambias, 1996, pág. 292), para ejercer esta facultad, se requiere necesariamente contar con
autorización judicial, por lo mismo que esta acción implica la incautación y destrucción de bienes
del deudor; razón por la cual no podría concebirse la iniciativa privada del acreedor, pues ello
importaría la comisión de un delito.

A criterio nuestro, si la obligación de no hacer consistiese en no ejecutar alguna obra, y el deudor

hubiese incumplido su compromiso, el acreedor podría plantear una medida cautelar, a fin de que
se destruya lo ejecutado.

De no plantear dicho interdicto, podría iniciar un proceso de conocimiento, invocando el derecho

establecido en la primera parte del inciso segundo del artículo 1158 del Código Civil Peruano,
bajo comentario.

Ahora bien, si buscase efectuar una destrucción más directa de lo ejecutado indebidamente por su
deudor, también podría formular una demanda judicial en tal sentido (tendría que ser la mayoría
de las veces en proceso de conocimiento). Dicho acreedor tendría una opción entre:

c) Destruir personalmente lo ejecutado de manera indebida por el deudor y cobrar a este

último los gastos que haya efectuado con motivo de tal destrucción (previa autorización
judicial).

d) Contratar a un tercero para que destruya lo ejecutado indebidamente por el deudor,

pagarle a dicho tercero y cobrar posteriormente dicho monto al deudor incumpliente
(también con previa autorización judicial).

Otros autores señalan que si lo que alguien se había obligado a no hacer, y que ha hecho en
perjuicio de su obligación, es alguna cosa con la posibilidad de destruirse, el acreedor puede
también conducir contra su deudor hasta la destrucción; y citaba como ejemplo, si un vecino se
ha obligado para con otro a no cerrar una avenida, a fin de dejarle libre el paso, y que en perjuicio
de esta obligación la ha cerrado por una barrera o foso, puede hacerle ordenar y obligarle a que
cierre barrera o a que llene el foso, y, en caso de no hacerlo dentro de un cierto tiempo, estará
autorizado para hacerlo a costa suya.

Dejar sin efecto la obligación."

Si el incumplimiento de la obligación fuese irreversible (como por ejemplo el revelar un secreto),
esto equivale a decir que ya no habría ninguna posibilidad para volver la situación al estado de
cosas anterior a la producción del incumplimiento. Si se revela tal secreto, ya no habrá remedio
alguno.

Por lo tanto, el acreedor perjudicado no podría recurrir ni a la primera ni a la segunda opciones

planteadas por el artículo 1158. Lo único que le quedaría es dejar sin efecto la obligación
(alternativa del inciso tercero).

En nuestra opinión, no es posible la constitución en mora en las obligaciones de no hacer, porque

el no hacer, de por sí, ya implica incumplimiento. En tal sentido expresamos que "Tratándose de
obligaciones de no hacer no es necesaria la constitución en mora del deudor. Y en efecto, mientras
que en las obligaciones de hacer o de dar, el deudor no requerido puede presumir que el acreedor
le quiere conceder un plazo, el deudor por una obligación de no hacer, no puede presumir ello,
ante la violación ya consumada del derecho del acreedor."

Concordancias Nacionales.

Derechos del acreedor por inejecución del hecho, artículo1150 del Código Civil/Derechos del
acreedor por cumplimiento deficiente con culpa, artículo 1151 del Código Civil/Ejecución
forzada, artículo 1219, inciso 1, del Código Civil/Resolución, artículo 1371 del Código
Civil/Rescisión, artículo 1372 del Código Civil / Obligación de indemnizar, artículo 1321 del
Código Civil / Incumplimiento en los contratos con prestaciones recíprocas, artículo 1428 del
Código Civil/Requerimiento notarial por incumplimiento en los contratos con prestaciones
recíprocas, artículo 1429 del Código Civil/Cláusula resolutoria en los contratos con prestaciones
recíprocas, artículo 1430 del Código Civil/Admisibilidad para demandar ejecutivamente, artículo
694, inciso 4, del Código Procesal Civil/Procedencia para la ejecución de obligaciones de no
hacer, artículos 710 Y siguientes del Código Procesal Civil.

ARTÍCULO 1159: Derecho de indemnización.

“En los casos previstos por el art. 1158°, el acreedor también tiene derecho a exigir el pago de la
correspondiente indemnización de daños y perjuicios”

Artículo 1159.- En los casos previstos por el artículo 11 58, el acreedor también tiene derecho a
exigir el pago de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios».
El artículo 1158 tiene similitud dentro de una perspectiva distinta, desde luego con el artículo
1150 relativo a las obligaciones de hacer. El incumplimiento de la obligación de no hacer flanquea
al acreedor, alternativamente, tres opciones:

 En primer término, el inciso 1, que autoriza al acreedor a exigir la ejecución forzada, a

no ser que fuese necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor.
Existe, para la aplicación de este precepto, una evidente limitación: si el deudor, al
incumplir la obligación de no hacer, la ha violado en forma tal que, por la naturaleza de
las cosas, ella fuera irreversible (por ejemplo, revelando el secreto que se había obligado
a no divulgar), entonces tampoco sería posible la ejecución forzada, aun cuando fuera
innecesario emplear violencia contra la persona del deudor. En este caso la obligación
habría quedado pura y simplemente violada, y el acreedor solo podría apelar a la
indemnización de daños y pe1juicios.
 El inciso 2 del artículo 1158, que tiene su fuente en el artículo 1189 del Código de 1936
y en el artículo 633 del Código Argentino, franquea al acreedor la opción de exigir que
se destruya lo que se hubiese ejecutado o que se le autorice para destruirlo, por cuenta del
deudor. El precepto únicamente tendría aplicación en caso de que la obligación de no
hacer fuera susceptible de ser destruida, previa autorización judicial.
 La tercera opción del acreedor es dejar sin efecto la obligación, lo cual está previsto por
el inciso 3. El artículo 1158 comentado encuentra su origen, además, en los artículos 1276
del Código Civil Peruano de 1852, 1338 y 1340 del Código Uruguayo, 1598, segundo y
tercer párrafos, del Código Ecuatoriano, y 1555, segundo y tercer párrafos, del Código
Chileno.

Para Osterling (2007) No se contempla para las obligaciones de no hacer un precepto similar al
consignado para las obligaciones de hacer en el artículo 1151. Es evidente que el cumplimiento
parcial o defectuoso de una obligación de no hacer es posible. Pero se sancionaría con alguna de
las alternativas que franquea el artículo 1158 y, además, con la indemnización de daños y
perjuicios prevista por el artículo 1159, cuyo texto es similar al del artículo 1152 referente a las
obligaciones de hacer, con los mismos alcances que los comentados al tratar de este último
precepto. El artículo 1159 del Código tiene su antecedente en el artículo 1190 del Código de 1936
(pag. 75)

"Si la obligación es de no hacer, el que contraviene a ella es responsable a los intereses y daños,
por el solo hecho de la contravención." (Pag. 299)

Al igual que para los supuestos de inejecución de obligaciones planteados para las obligaciones
de dar y de hacer, el artículo 1159 del Código Civil Peruano prevé que para las obligaciones de
no hacer que se ejecuten por culpa del deudor, corresponderá al acreedor el derecho a exigir el
pago de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

Para Osterling, Castillo (2001) cuando alguien se ha obligado a no hacer una cosa, el derecho que
da esta obligación al acreedor es el de perseguir en justicia al deudor, en caso de contravenir su
obligación, para hacerle condenar al pago de los daños y perjuicios que resulten de dicha
contravención. La obligación de no hacer se convierte en compensación de daños y perjuicios en
caso de incumplimiento. Agrega Laurent que estas obligaciones requieren la intervención
personal del deudor, y como en principio nadie puede ser forzado a no hacer lo que quiere, la
libertad humana no puede ser compelida; y como sólo el deudor es quien puede realizar el hecho,
si en este caso el deudor niega su participación al cumplimiento directo, y el forzoso se vuelve
imposible, al acreedor sólo le queda el derecho a la compensación por daños y perjuicios. Para el
Doctor Jorge Eugenio Castañeda resulta obvio que además de las facultades contenidas en el
artículo 1189 del Código Civil Peruano de 1936 (numeral 1158 en el Código Civil de 1984), el
acreedor tiene su derecho expedito para reclamar indemnización por los daños, si los hubo, con
arreglo a los principios generales que regulan esta materia.

Por las consideraciones señaladas, nos abstenemos de hacer mayores comentarios sobre el
particular, pues remitimos al lector a los puntos correspondientes de las obligaciones de dar y de
hacer.

Concordancias nacionales.

Derecho a indemnización, artículo 1152 del Código Civil / Indemnización, artículo 1219, inciso
3, del Código Civil/Obligación de indemnizar, artículo 1321 del Código Civil/Incumplimiento en
los contratos con prestaciones recíprocas, artículo 1428 del Código Civil/Requerimiento notarial
por incumplimiento en los contratos con prestaciones recíprocas, artículo 1429 del Código Civil.

ARTÍCULO 1160: Normas Aplicables a las Obligaciones de no Hacer

Señala el artículo 1160 que:

"Son aplicables a las obligaciones de no hacer las disposiciones de los artículos 1154,
primer párrafo, 1155, 1156 y 1157".

Es así que las disposiciones aludidas son casos de remisión que corresponden a las obligaciones
de hacer y que, asimismo, pueden aplicarse a las de no hacer. Son cuatro las situaciones concretas
a las que se hace mención y son:

i. Imposibilidad de la prestación por culpa del deudor

Artículo 1154.- (I párrafo)

Si la prestación resulta imposible por culpa del deudor, su obligación queda resuelta, pero el
acreedor deja de estar obligado a su contraprestación, si la hubiere, sin perjuicio de su derecho de
exigirle el pago de la indemnización que corresponda.
El no hacer se puede tornar imposible (supone que la prestación ya no puede cumplirse, aun
cuando el deudor quisiera hacerlo porque la prestación se ha perdido por culpa del propio deudor.
Cuando ello sucede el primer efecto será que éste ya no tiene que cumplir con su obligación; el
segundo efecto, que el acreedor queda liberado de realizar la contraprestación y, el tercer efecto
vendrá a ser que el acreedor puede exigir el pago de los daños y perjuicios que se le hubieran
ocasionado.

ii. Imposibilidad de la prestación por culpa del acreedor-

Artículo 1155.-
Si la prestación resulta imposible por culpa del acreedor, la obligación del deudor queda resuelta,
pero éste conserva el derecho a la contraprestación, si la hubiere.
Igual regla se aplica cuando el cumplimiento de la obligación depende de una prestación previa
del acreedor y, al presentarse la imposibilidad, éste hubiera sido constituido en mora.
Si el deudor obtiene algún beneficio con la resolución de la obligación, su valor reduce la
contraprestación a cargo del acreedor.
Si es por culpa del acreedor, el primer efecto será que el deudor queda desobligado de realizar la
prestación y, el segundo efecto, que el deudor tiene el derecho a recibir la contraprestación.

iii. Imposibilidad de la prestación sin culpa de las partes

Artículo 1156.-
Si la prestación resulta imposible sin culpa de las partes, la obligación del deudor queda resuelta.
El deudor debe devolver en este caso al acreedor lo que por razón de la obligación haya recibido,
correspondiéndole los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos a la prestación no
cumplida.
Sin culpa de ninguna de las partes, aplicamos la Teoría del Riesgo. El primer efecto de ello será
que el deudor ya no debe realizar su prestación, el segundo efecto, que el acreedor tampoco tiene
que realizar la suya y como tercer efecto que si el deudor recibió parte o la totalidad de la
contraprestación, deberá devolverla.

iv. Consecuencias de la inejecución por culpa del deudor

Artículo 1157.-
Si como consecuencia de la inejecución por culpa del deudor éste obtiene una indemnización o
adquiere un derecho contra tercero en sustitución de la prestación debida, el acreedor puede
exigirle la entrega de tal indemnización o sustituir al deudor en la titularidad del derecho contra
el tercero. En estos casos, la indemnización de daños y perjuicios se reduce en los montos
correspondientes.
Resulta evidente en este artículo la posición de nuestro Código Civil que es la de que el riesgo de
pérdida de la contraprestación lo sufrirá el deudor (periculum est debitoris).

Análisis.

El tratamiento que otorga el Código Civil a las obligaciones de no hacer concluye con una norma
de remisión: el artículo 1160, que hace de aplicación a las obligaciones de no hacer, los supuestos
planteados en los artículos 1154, primer párrafo, 1155, 1156 Y 1157. El artículo 1154 está referido
al supuesto en el cual la prestación resulte imposible por culpa del deudor; el artículo 1155, regula
el caso de la imposibilidad de la prestación por culpa del acreedor; mientras que el artículo 1156
trata sobre la imposibilidad de la prestación sin culpa de las partes. Por último, el artículo 1157
regula el supuesto en el cual, como consecuencia de la inejecución de la obligación por culpa del
deudor, éste obtenga una indemnización o adquiera un derecho contra tercera persona. Como
anteriormente nos hemos ocupado en detalle de estos preceptos, remitimos al lector a cada uno
de esos temas, pues resultaría reiterativo formular comentarios adicionales.

Fuentes Nacionales del artículo 1160.

Este artículo no registra antecedentes en el Proyecto de Código Civil del Doctor Manuel Lorenzo
de Vidaurre, de 1836; en el Código Civil del Estado Nor-Peruano de la Confederación Perú-
Boliviana de 1836; ni en el Código Civil de 1852. El tema es tratado por primera vez en el Perú,
por el Proyecto de Código Civil de 1890 (artículo 1504): "En la obligación de no hacer si la
omisión del hecho resulta imposible sin culpa del deudor, o si éste ha sido obligado a ejecutar el
hecho, la obligación se extingue, como en el caso del artículo 1502.- Si por culpa del deudor llega
a ejecutarse lo que no debió hacerse, tiene derecho el acreedor para exigir que se destruya lo
hecho, o que se le autorice para destruirlo, a costa del deudor.- Cuando no es posible destruir lo
que se ha ejecutado, el acreedor tiene derecho para pedir indemnización de los daños y perjuicios
que se le hayan inferido."

El Primer Anteproyecto de Libro Quinto, elaborado por el Doctor Manuel Augusto Olaechea, de
1925, tenía el artículo 143: "Si la obligación fuere de no hacer, y la omisión del hecho resultare
imposible sin culpa del deudor, la obligación queda extinguida."; mientras que en el Segundo
Anteproyecto de Libro Quinto de la Comisión Reformadora, de 1926, el numeral 134 disponía:
"Si la obligación fuere de no hacer, y la omisión del hecho resultare imposible sin culpa del
deudor, la obligación queda extinguida." El Proyecto de Código Civil de la Comisión
Reformadora, de 1936, regulaba el tema en el artículo 1178: "Si la obligación fuese de no hacer,
y la omisión del hecho resultare imposible sin culpa del deudor, la obligación quedará
extinguida."; mientras que el Código Civil de 1936, lo hizo en el artículo 1188: "Si la obligación
fuese de no hacer, y la omisión del hecho resultare imposible sin culpa del deudor, la obligación
quedará extinguida." Ya dentro del proceso de reforma al Código de 1936, la Alternativa de la
Ponencia del Doctor Jorge Vega García, del año 1973, trató el tema en sus artículos 26: "Si el
hecho fuese practicado por culpa del deudor, el acreedor tendrá derecho a exigir que se destruya
lo que se hubiere ejecutado, o que se le autorice para destruirlo a costa del deudor."; 27: "Si no
fuere posible destruir lo que se hubiese hecho, el acreedor tendrá derecho de pedir los daños y
perjuicios que le causare la ejecución de lo practicado."; y 25: "Si la obligación fuese de no hacer,
y la omisión del hecho resultare imposible sin culpa del deudor, la obligación quedará extinguida."
El Anteproyecto de la Comisión Reformadora, elaborado por Felipe Osterling Parodi, del año
1980, trató sobre el particular en tres normas, los artículos 37: "Si como consecuencia de la
inejecución por culpa del deudor, éste obtuviese una indemnización o una pretensión de
indemnización o la cesión de los derechos para reclamarla, en estos casos la indemnización de
daños y perjuicios se reducirá en esos montos."; 35: "Si la imposibilidad de la prestación fuese
imputable al acreedor, el deudor tendrá derecho a la contraprestación, si la hubiere, quedando
liberado de la obligación que le corresponda.- Las mismas reglas se aplicarán cuando el
cumplimiento de la obligación dependa de una prestación previa del acreedor y, al presentarse la
imposibilidad, éste hubiera sido constituido en mora.- Si el deudor obtuviese algún beneficio con
esta exoneración, su valor reducirá la contraprestación."; y 36: "Si la prestación resultase
imposible sin culpa, la obligación se extingue. El deudor deberá devolver, en este caso, lo que por
razón de la obligación hubiera recibido, correspondiéndole los derechos y acciones que hubiesen
quedado relativos a la prestación no cumplida."

Concordancias Nacionales.

Pérdida del bien en obligación de dar por culpa del deudor, artículo 1138, inciso 1, del Código
Civil/Normas aplicables a obligaciones de no hacer, artículo 1160 del Código Civil /
Responsabilidad del deudor constituido en mora, artículo 1336 del Código Civil/Imposibilidad de
la prestación por culpa del deudor, artículo 1432, primer párrafo, del Código Civil.
 CONCLUSIONES

 Obligación de no hacer son aquellas en que lo que se debe es un hecho o acción

positiva que no sea la entrega de la cosa. Toda obligación de no hacer es de contenido
negativo, es decir, consiste en “abstenerse de realizar algo que de no mediar la
obligación podría efectuar (abstenerse de dar o de hacer)”.

 Las obligaciones de no hacer implican dentro de los tres rubros de las obligaciones
según su objeto, tal vez la categoría menos común de las mismas. Es obvio que resulta
más frecuente obligarnos a dar algo o a hacer algo que a no dar o a no hacer algo. Sin
embargo, la función que cumplen las obligaciones de no hacer reviste la mayor
importancia y puede ser de lo más variada.

 Las obligaciones de no hacer son aquellas que se caracterizan por su contenido

negativo, que imponen al deudor un deber de no realizar algo que de lo contrario
podría libremente hacer sino se le impidiera la obligación contraída, y la mayoría de
los autores coincide en definir a la obligación de no hacer como aquella por la cual el
deudor se halla obligado a abstenerse de ejecutar cierto acto, que conforme a
las normas jurídicas comunes, habría tenido la facultad de efectuar o no.

 La obligación de no hacer es un comportamiento desempeñado por el deudor

consistente en una omisión o abstención. En caso de incumplimiento el acreedor tiene
derecho a que se deshaga lo indebidamente realizado y si ello no fuera posible a que
se le indemnice de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento.
 BIBLIOGRAFÍA

 Osterling Parodi, F. (2007). Las Obligaciones. Lima: Grijley.

 Osterling Parodi, F., & Castillo Freyre, M. (2001). Tratado de las Obligaciones.

Vol. XVI - Primera Parte. Tomo II. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia

Universidad Católica del Perú.

 Cornejo, A. G. (1998). Derecho de Obligaciones. Lima : DESA SA.

 Llambias, J. J. (1996). Manual del Derecho de Obligaciones. Buenos Aires: Juris.

 Osterling F. (2007) Las Obligaciones. Lima. Editora Jurídica Grijley EIR. L 8° edición
 Osterling F., & Castillo M. (2001). Tratado de las obligaciones. Pontificia Universidad
Católica del Perú. TOMO 11 PRIMERA PARTE VOL. XVI BIBLIOTECA PARA
LEER EL CÓDIGO CIVIL

 Cornejo, A. G. (1998). Derecho de Obligaciones. Lima : DESA SA.

 Llambias, J. J. (1996). Manual del Derecho de Obligaciones. Buenos Aires: Juris.

 JURISPRUDENCIA

EXP. N.° 04899-2007-PA/TC

LIMA
JOCKEY CLUB DEL PERÚ

RAZÓN DE RELATORÍA

Vista la causa 04899-2007-PA/TC por la Sala Primera del Tribunal Constitucional y habiéndose
producido discordia entre los magistrados que la integran, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y
Eto Cruz, se ha llamado para dirimirla al magistrado Mesía Ramírez, quien se ha adherido al voto
de los magistrados Beaumont Callirgos y Eto Cruz, con lo cual se ha alcanzado mayoría.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 17 días del mes de agosto de 2010, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la
siguiente sentencia

ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por Jockey Club del Perú contra la sentencia
expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de folios 503, su fecha
24 de enero de 2007, que declaró infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES
Con fecha 15 de marzo de 2006 la recurrente interpone demanda de amparo contra el Servicio de
Agua Potable y Alcantarillado de Lima (SEDAPAL) solicitando la inaplicación del Decreto
Legislativo N.° 148 y del Decreto Supremo N.° 008-82-VI, y que por consiguiente, se le impida
a SEDAPAL el realizar cualquier acto o medida destinada a cobrar la tarifa de agua subterránea,
así como se abstenga la entidad demandada de ejecutar cualquier acto que implique restricción de
los servicios de agua potable a la recurrente, debiendo imponerse una obligación de no hacer a la
entidad demandada en relación al cobro de la tarifa de agua subterránea.

Refiere que dentro del inmueble de su propiedad ha construido y equipado un pozo tubular para
extraer aguas subterráneas del subsuelo y que mediante Resolución Administrativa N.° 060-2001-
AG-U.A.D.L.C/ATDR.CHRL, del 10 de enero de 2001, al amparo de la Ley de Aguas ha
obtenido una licencia de uso de aguas subterráneas. Mediante el Decreto Legislativo N.° 148, sin
establecerse los elementos esenciales del tributo, se ha creado un recurso tributario, subdelegando
su determinación a un decreto supremo, afectándose así su derecho a la propiedad ya que se
pretende cobrar un tributo que no cumple con el principio constitucional de legalidad tributaria.
Asimismo, alega que mediante Decreto Ley N.° 25988, de Racionalización del Sistema Tributario
Nacional y Eliminación de Privilegios y Sobrecostos, dicho tributo fue derogado.

SEDAPAL aduce la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa señalando que el

acto de determinación puede ser cuestionado ante las entidades administrativas. Contestando la
demanda solicita que ésta sea declarada infundada, alegando que el Decreto Legislativo N.° 148
estableció una Tasa-Derecho que se genera por el uso o el aprovechamiento de bienes públicos.
Dicho tributo, entonces, grava el uso del agua subterránea (en tanto recurso natural), en
cumplimiento de los principios de legalidad y de reserva de ley, ya que mediante Ley N.° 23230
el Congreso autorizó al Ejecutivo a que se dicten los decretos legislativos sobre legislación
tributaria, entre otros temas. En tal sentido, al no tratarse de un impuesto no pudo haber sido
derogado por el Decreto Ley N.° 25688. Por último, argumenta que no se está vulnerando o
amenazando derecho fundamental alguno ya que las acciones de cobranza en modo alguno pueden
constituir una amenaza en tanto pueden ser impugnadas en la vía administrativa. Alega, además,
que el principio de reserva de ley no fue recogido en la Constitución de 1979, y que por lo tanto
no se vulneró tal derecho.

El Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia de El Agustino, con fecha 30 de julio de 2006,
declara infundada la excepción propuesta estimando que no resulta exigible el agotamiento de la
vía administrativa tributaria cuando se impugna un acto basado en una norma con rango de ley.
En lo que se refiere al fondo de la controversia declara fundada la demanda e inaplicable el
Decreto Legislativo N.° 148, por cuanto dicha norma se dictó en virtud de la Ley N.° 23239 que
no autorizaba al Ejecutivo a crear tributos o a modificar la tarifa por el uso de aguas de la Ley
General de Aguas. Estima asimismo que con tal decreto legislativo se transgredió los principios
de legalidad y reserva de ley al crear un tributo sin especificar si era impuesto o tasa ni establecer
sus elementos esenciales, como la determinación del sujeto pasivo, el hecho gravado, la base
imponible y la alícuota del tributo. Sostiene también que estos elementos esenciales no podían ser
determinados mediante el Decreto Supremo N.° 008-82-VI. Además indica que al no existir una
contraprestación efectiva que se compense con el tributo creado, solo puede ser un impuesto, y
que en consecuencia, habría quedado sin efecto por el Decreto Ley N.° 25988 y por el Decreto
Legislativo N.° 771, Ley Marco del Sistema Tributario. Considera, por tanto, que el tributo es
confiscatorio.
La recurrida confirma la apelada en cuanto a la excepción de falta de agotamiento de la vía previa
y la revoca en cuanto al fondo de la demanda. Estima que la tarifa establecida en el Decreto
Legislativo N.° 148 es un recurso financiero del Estado que se obtiene por la explotación de bienes
del Estado y no por la prestación de servicios públicos, y que en tal sentido, y al no ser considerado
un tributo, esta nunca fue derogada por el Decreto Ley N.° 25988 o por el Decreto Legislativo
N.° 771. Agrega que no se vulnera el principio de reserva de ley por cuanto en el artículo 12 del
Decreto Ley N.° 17752, Ley General de Aguas, se establece que la tarifa debía ser fijada por el
Ejecutivo, y que mediante el Decreto Supremo N.° 008-82-VI se precisa que dicha tarifa ascendía
al 20 por ciento (20%) de de las tarifas de agua que para estos efectos cobra SEDAPAL en el caso
de los servicios conectados, concluyendo, por lo tanto, que no se vulnera dicho principio en lo
referente a materia tributaria. En cuanto a la vulneración del principio de no confiscatoriedad,
establece que ésta debe estar plena y fehacientemente demostrada, lo que no ha ocurrido en el
caso.

FUNDAMENTOS
1. El objeto de la presente demanda es que se inaplique el Decreto Legislativo N.° 148 y su
Reglamento, el Decreto Supremo N.° 008-82-VI, debido a que con tales normas se considera
vulnerado su derecho fundamental a la propiedad, en cuanto se le exige el pago de un monto
de dinero en virtud de una exacción estatal. La entidad demandante alega que se le pretende
cobrar un tributo que no ha sido aprobado de conformidad con los principios constitucionales
tributarios, específicamente en lo que al principio de reserva de ley y al principio de legalidad
se refiere.
Accesoriamente, solicita una serie de inacciones por parte de SEDAPAL a fin de cautelar sus
derechos.

Cuestiones previas
2. La demandante ha alegado, de un lado, que la sentencia de según grado es nula por cuanto
dos de los vocales firmantes, los señores Jaeger Requejo y Távara Martínez ya habían resuelto
un caso similar al de autos, incurriendo en la causal del artículo 305, numeral 6, del Código
Procesal Civil. De otro lado, alega que el vocal Superior Pomadera Chávez- Bedoya, a la
fecha de expedición de la sentencia, se encontraba impedido de ejercer función jurisdiccional,
por cuanto se encontraba sujeto a una medida cautelar de abstención para ejercer dicha labor.
3. Tales alegatos deben ser desestimados. En primer lugar debe expresarse que el numeral 6 del
artículo 305 del citado Código adjetivo –inciso derogado por Ley Nº 29057, del 29 de julio
de 2007– establecía el impedimento de dirigir un proceso a aquel juez que “ha fallado en otro
proceso, en un incidente o sobre el fondo de la materia, con el cual tiene conexión”. Desde
luego, esta causal será de aplicación cuando de la actuación de los jueces pueda inferirse una
 falta de imparcialidad. Por el contrario, cuando en base a argumentos jurídicos objetivos se
alcance cierto entendimiento o interpretación del alguna norma, no podría comprenderse que
exista un prejuzgamiento por parte de los jueces, sino el normal desarrollo de la actuación
jurisdiccional, en donde se pretende dar predictibilidad a las decisiones judiciales y
materializar el principio constitucional de seguridad jurídica. En tal sentido, si bien los
vocales Jaeger Requejo y Távara Martínez habían emitido votos en discordia en un caso
similar, ello no implica un prejuzgamiento sobre el presente caso. En segundo lugar, en lo
que respecta al vocal superior Pomadera Chávez-Bedoya, es de precisarse que la resolución
judicial de fecha 24 de enero de 2007, materia del presente recurso de agravio constitucional,
es anterior a la orden de abstención decretada por la Oficina de Control de la Magistratura,
que es de febrero de tal año, por lo que cuando la sentencia fue emitida, el vocal referido aún
podía ejercer función jurisdiccional.

Amparo contra normas

4. En el presente caso resulta pertinente exponer lo que en reiterada y constante jurisprudencia
se ha establecido sobre el amparo contra normas. Así, si bien no son procedentes los amparos
contra normas heteroaplicativas, sí proceden contra normas autoaplicativas, es decir, contra
aquellas normas creadoras de situaciones jurídicas inmediatas, sin la necesidad de actos
concretos de aplicación. En efecto, del fundamento 10 de la STC 03283-2003-AA/TC, se
infiere que cuando las normas dispongan restricciones y sanciones sobre aquellos
administrados que incumplan en abstracto sus disposiciones, queda claro que por sus alcances
se trataría de una norma de carácter autoaplicativo que desde su entrada en vigencia generará
una serie de efectos jurídicos que pueden amenazar o violar derechos fundamentales.

5. La incidencia de la normativa cuestionada es directa e inmediata por cuanto dicha

normatividad genera una obligación al sujeto pasivo de la misma, la cual consiste en entregar
cada mes cierto monto dinerario a la agencia administrativa encargada. Por consiguiente, se
trata de una norma autoaplicativa, la misma que, desde su entrada en vigencia, o mejor dicho,
desde que la entidad encargada incurrió en el hecho generador, esto es, utilizar el agua
subterránea, generó una situación jurídica de desventaja activa en favor del Estado.

6. De igual forma, conviene expresar que la prescripción en el amparo contra normas

autoaplicativas está sujeta a un tratamiento particular. En efecto, la norma autaplicativa
impugnada establece un mandato a la entidad demandante de entregar cierta cantidad de
dinero al Estado, cuyo efecto dispositivo se produce con su entrada en vigencia, incidiendo
directa e inmediatamente en los derechos de la persona. Tal mandato no agota su efecto con
la entrada en vigencia de la norma, sino que se proyecta sin solución de continuidad en el
 tiempo en tanto la norma no sea derogada o declarada inválida. Es decir, la norma se proyecta
en el tiempo sin solución de continuidad, lo que permite advertir que la afectación ocasionada
es de carácter continuado y que, por tanto, su impugnación a través del proceso de amparo no
está condicionada al plazo prescriptorio establecido en el artículo 44º del Código Procesal
Constitucional.

Naturaleza de la denominada tarifa de agua subterránea

7. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza jurídica de la “tarifa de agua subterránea”. Por ello,
consideramos apropiado hacer algunas reflexiones sobre dicho tema. La entidad demandante
inicialmente ha alegado que lo estipulado en el artículo 1 del Decreto Legislativo N.° 148 era
un impuesto ya que no implicaba contraprestación estatal alguna. De otro lado, la parte
demandada argumentaba que se trataba de una Tasa-Derecho, por cuanto el hecho generador
es el uso o el aprovechamiento de un bien público, como lo es el agua subterránea. Por su
parte, el ad quem sostiene que se trata de un recurso financiero del Estado.

8. A nuestro juicio, es indiscutible que la “tarifa de agua subterránea” es de naturaleza tributaria

y, en virtud de ello, de acuerdo a lo establecido por el artículo 74º de la Constitución, dicho
cobro está sometido a la observancia de los principios constitucionales que regulan el régimen
tributario, como lo son los de reserva de ley, legalidad, igualdad, no confiscatoriedad,
capacidad contributiva y respeto a los derechos fundamentales.

9. Lo anteriormente se sustenta en la propia definición de lo que técnicamente se entiende por

tributo, que aun cuando de modo expreso no haya sido recogida en nuestra legislación, no
obsta para tener un acercamiento a ella, en base a lo desarrollado por la doctrina. Así, en la
STC 3303-2003-AA/TC (fundamento 4), este Tribunal ha recogido la definición en la que se
establece que el tributo es la “obligación jurídica pecuniaria, ex lege, que no constituye
sanción de acto ilícito, cuyo sujeto activo es, en principio, una persona pública, y cuyo sujeto
pasivo es alguien puesto en esa situación por voluntad de la ley” [ATALIBA, Geraldo.
Hipótesis de incidencia tributaria. Lima, Instituto Peruano de Derecho Tributario, 1987, p.
37]. En efecto, la denominada tarifa se configura como un mandato legal impuesto a quienes
incurran en el hecho generador del tributo.

La tarifa de agua subterránea en la clasificación de tributos

10. Debe ahora dilucidarse qué tipo de tributo es la referida tarifa de agua subterránea, lo que no
responde a un prurito teórico, sino más bien a especificaciones y consecuencias prácticas que
se desprenden de cada una de estas especies de tributos. Así, la Norma II del Código
Tributario establece que los Tributos comprenden los Impuestos, Contribuciones y Tasas. El
 Impuesto es el “tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestación directa a favor del
contribuyente por parte del Estado”. De otro lado, la Tasa es aquel tributo “cuya obligación
tiene como hecho generador la prestación efectiva por el Estado de un servicio público
individualizado en el contribuyente”. Dentro de las Tasas se distingue a los Arbitrios,
Derechos y Licencias. Los Derechos “son tasas que se pagan por la prestación de un servicio
administrativo público o el uso o aprovechamiento de bienes públicos”.

11. Si bien la demandante ha alegado que se trata de un impuesto, Sedapal alega que se trata de
una Tasa-Derecho. En nuestra opinión se trata de una Tasa-Derecho, puesto que el hecho
generador se origina en la utilización de bienes públicos. En efecto, tal como se estableció en
el artículo 1 del Decreto Ley 17752, Ley General de Aguas, “Las aguas, sin excepción alguna,
son de propiedad del Estado, y su dominio es inalienable e imprescriptible”. Se trata, pues,
de un recurso natural, tal como se ha establecido en el artículo 3, literal a), de la Ley Orgánica
para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales (Ley N.° 26821), que
considera recursos naturales a todo componente de la naturaleza que puede ser aprovechado
por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual o
potencial en el mercado, como lo son las aguas superficiales y subterráneas. Y es que ello, en
realidad, no es más que la concretización del artículo 66º de la Constitución, que establece:
“Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado
es soberano en su aprovechamiento”. En ese sentido, los recursos naturales –como expresión
de la heredad nacional– reposan jurídicamente en el dominio del Estado. El Estado, como la
expresión jurídico-política de la nación, es soberano en su aprovechamiento. Es bajo su
imperio que se establece su uso y goce.

12. En ese sentido, en cuanto al concepto agua ya en la jurisprudencia del Tribunal (STC 2064-
2004-AA/TC) se ha establecido que “constituye un elemento esencial para la salud básica y
el desarrollo de toda actividad económica, por lo que resulta vital para la supervivencia de
todo ser humano […]”. Así, la regulación de la prestación de servicio público debe responder
a la necesidad compartida por los Estados de regular un uso sostenible del agua que permita
un equilibrio entre la demanda existente y previsible, y la disponibilidad del recurso en el
tiempo, garantizando, por una parte, el mantenimiento de los caudales ecológicos y la calidad
del agua necesaria para el funcionamiento de los ecosistemas acuáticos, como lo ha definido
la actual Comisión Agraria del Congreso de la República en un predictamen recaído en varios
proyectos de ley, cuyo objetivo era que se aprobara la Ley de Recursos Hídricos, e
induciendo, por otra parte, a una utilización del recurso agua que esté de acuerdo con los
objetivos sostenibles y con la gestión ambiental. (Hernández Berengel, Luis, “La Tarifa por
 utilización de Aguas Subterráneas en Lima y Callao y la Tributación Ambiental”, en Revista
de Derecho Administrativo Nº 6/ Año 3, pag. 109).

13. De lo expuesto, consideramos en este apartado dos aspectos sustanciales:

a. El agua es un recurso natural prestado por el Estado, cuya explotación debe obedecer a una
política clara y de uso sostenible. Así como se le impone al usuario una serie de cargas, el
Estado mediante los órganos correspondientes debe cumplir un rol regulador de acuerdo a las
exigencias que le imponga la Constitución para la configuración de su normativa.

b. La clasificación del pago de la tarifa por el uso de agua subterránea como un tributo, precio
público o cualquier otra categoría jurídica, no es óbice para que en todas no se presente de
manera ineludible el cumplimiento de una serie de cánones en su diseño normativo tendentes
a la vigencia y observancia de los principios orientadores que ofrece nuestro marco
constitucional.

Principio de reserva de ley en materia tributaria

14. Previamente conviene expresar que el Tribunal Constitucional ya ha establecido que no existe
identidad entre el principio de legalidad y el de reserva de ley en materia constitucional
tributaria. “Mientras que el principio de legalidad, en sentido general, se entiende como la
subordinación de todos los poderes públicos a leyes generales y abstractas que disciplinan su
forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control de legitimidad por jueces
independientes; el principio de reserva de ley, por el contrario, implica una determinación
constitucional que impone la regulación, solo por ley, de ciertas materias” [STC 0042-2004-
AI/TC, FJ. 9]. Y se agrega “el principio de reserva de ley significa que el ámbito de la
creación, modificación, derogación o exoneración –entre otros– de tributos queda reservado
para ser actuado únicamente mediante una ley. Este principio tiene como fundamento la
fórmula histórica “no taxation without representation”; es decir, que los tributos sean
establecidos por los representantes de quienes van a contribuir” [FJ 10].

15. Con ello se pretende que las exacciones estatales a los ciudadanos sean autoimpuestas,
mediando el Parlamento, al resto de la ciudadanía, respetándose el principio democrático y
los derechos fundamentales prima facie. Y es que como ya se ha visto, los tributos son
obligaciones determinadas e impuestas desde el Estado; es claro que dicha regulación, que
incide en el derecho de propiedad de los ciudadanos, deba realizarse con la “garantía de la
autoimposición de la comunidad de sí misma”. Por el contrario, si se tratara de obligaciones
 a las cuales los particulares de forma espontánea se someten, no se estaría ante una figura
tributaria.

16. Por su parte, también es criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional “que el principio
de reserva de ley en materia tributaria es, prima facie, una reserva relativa, salvo en el caso
previsto en el último párrafo del artículo 79° de la Constitución, que está sujeto a una reserva
absoluta de ley (ley expresa). Para los supuestos contemplados en el artículo 74° de la
Constitución, la sujeción del ejercicio de la potestad tributaria al principio de reserva de ley
–en cuanto al tipo de norma– debe entenderse como relativa, pues también la creación,
modificación, derogación y exoneración tributarias pueden realizarse previa delegación de
facultades, mediante decreto legislativo.
Asimismo, en cuanto a la creación del tributo, la reserva de ley puede admitir,
excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y cuando, los parámetros estén
claramente establecidos en la propia Ley o norma con rango de Ley. Para ello, se debe tomar
en cuenta que el grado de concreción de sus elementos esenciales será máximo cuando regule
los sujetos, el hecho imponible y la alícuota; será menor cuando se trate de otros elementos.
En ningún caso, sin embargo, podrá aceptarse la entrega en blanco de facultades al Ejecutivo
para regular la materia [STC STC 0042-2004-AI/TC, FJ. 12].

17. En la STC 02762-2002-AA/TC (fundamentos 20 y 21), el Tribunal subrayó que es razonable

que la alícuota integrante del mandato de la norma, en tanto determina el quántum a pagar
por el contribuyente, deba encontrarse revestida por el principio de seguridad jurídica en
conexión con el de legalidad, lo que conlleva exigir un mínimo de concreción en la ley; sin
embargo, ello no se concreta cuando se deja al reglamento la fijación de los rangos de tasas
ad infinitum. Con ello, el Tribunal Constitucional estableció la posibilidad de remisiones
legales al reglamento, dependiendo de la naturaleza y objeto del tributo, precisando que solo
serían admitidas si la propia ley, al establecer el elemento configurador del tributo, remitía al
reglamento cierta regulación, siempre y cuando los parámetros estuviesen establecidos en la
propia ley, como, por ejemplo, mediante la fijación de topes de la alícuota.

18. Así, toda delegación, para ser constitucionalmente legítima, deberá encontrarse parametrada
en la norma legal que tiene la atribución originaria, pues cuando la propia ley o norma con
rango de ley no establece todos los elementos esenciales y los límites de la potestad tributaria
derivada, se está frente a una delegación incompleta o en blanco de las atribuciones que el
constituyente ha querido resguardar mediante el principio de reserva de ley.
La inobservancia del principio de reserva de ley en la regulación de la tasa-derecho de agua
subterránea
19. En lo que se refiere al principio de reserva de ley tributaria, son básicamente dos los
cuestionamientos que hace la demandante.
En primer lugar, argumenta que el Decreto Legislativo N.° 148 excedió la materia de
regulación delegada por la Ley N.° 23230. Alega que dicha ley no delegó la regulación de
aspectos relativos al cobro de tributos o contraprestaciones relacionada al uso de las aguas
subterráneas.
En segundo lugar, cuestiona que en dicho Decreto Legislativo no se establecen los elementos
esenciales del tributo; por lo tanto, se estaría delegando la potestad tributaria al Ejecutivo, que
por medio del Decreto Supremo N.° 008-82-VI, establece los elementos del tributo.
20. Al respecto, de una revisión de la norma autoritativa (Ley N.° 23230) se aprecia que se
autorizó al Ejecutivo a que dicte la normas relativas a la “Ley General de Endeudamiento
Público Externo, Legislación Tributaria y Perfeccionamiento de la Ley General de
Cooperativas N.º 15260”, entre otras. Por consiguiente, apreciamos que la creación de un
tributo en cualquiera de sus especies es una delegación que requiere el máximo de formalidad.
Pues bien, la norma autoritativa debió prever de manera expresa la facultad otorgada para
crear nuevos tributos ya que este poder no simplemente obedece a un ánimo o uso de
facultades del Legislativo puesto que al tratarse de la intervención en la propiedad de los
ciudadanos-usuarios se debe pedir la máxima rigurosidad en la regulación. Asimismo, resulta
oportuno hacer referencia a que la creación de un tributo como el que viene siendo materia
de análisis debió obedecer a un estudio y previsión –por lo menos mínima– de la política
fiscal del sector Economía y no una a una regulación mínima, escueta y limitada. Por lo
señalado, este extremo de la demanda resulta fundado.

21. De otro lado, en lo que se refiere al cumplimiento de la exigencia de que los elementos
esenciales del tributo y su configuración en una norma de rango legal, es de advertirse que el
ámbito de análisis de la norma impugnada debe limitarse al Decreto Legislativo Nº 148 y su
reglamento, el Decreto Supremo Nº 008-82-VI.

22. Pues bien, de la lectura y análisis de la norma legal se puede inferir que no se cumple, siquiera
de manera mínima, la consigna del principio de reserva de ley, dejando todos y cada uno de
los elementos esenciales del tributo, tales como los sujetos, el hecho imponible y la alícuota
a la norma reglamentaria en sus artículos 1 y 2 (Decreto Supremo Nº 008-82-VI). Por
consiguiente, no se ha respetado en ninguna medida el principio constitucional tributario de
reserva de ley.
23. En conclusión, la inconstitucionalidad de la tarifa es incuestionable, al constatarse que los
elementos esenciales del tributo, esto es, los sujetos pasivos, la base y la alícuota, entre otros,
fueron establecidos en el Decreto Supremo Nº 008-82-VI, publicado el 4 de marzo de 1982.
En este sentido, habiéndose establecido que la infracción del principio de reserva de la Ley
se produce desde la expedición del Decreto Legislativo Nº 148, es menester concluir que la
pretensión de los derechos constitucionales de los actores debe retrotraerse a la fecha del
inicio de su vulneración.

En cuanto a las pretensiones accesorias

24. Del excurso argumentativo hasta aquí efectuado, ha quedado evidenciada la afectación del
principio de reserva de ley. Pero el análisis de la demanda no termina con la determinación
de lo antes señalado, sino más bien, y a la luz de ello, resulta imperativo efectuar un análisis
de las pretensiones accesorias formuladas por el recurrente en su escrito postulatorio. Así la
primera de ellas es la pretensión relativa a “impedir al demandado de realizar cualquier acto
o medida destinada a cobrar la tarifa de agua subterránea correspondiente a cualquier período,
así como cualquier importe refinanciado o resultante del convenio que suscribieron con la
demandada (27 de septiembre de 2005) incluidos los títulos valores emitidos como
consecuencia de dicho convenio”.

25. Dentro de nuestro sistema jurídico existen numerosas formas de generar obligaciones entre
dos o más personas, sean estas naturales o jurídicas, que resultan ser consecuencia directa de
la celebración de un acto jurídico, cuya validez está supeditada al respeto irrestricto de las
formalidades establecidas en la ley (artículo 140º del Código Civil), por lo que la
inobservancia de alguno de estos requisitos acarrea la sanción de nulidad del acto por contener
un vicio desde sus orígenes. Así cualquier consecuencia generada de un acto jurídico nulo no
resulta exigible por contener una afectación a las normas básicas de su nacimiento.

26. La producción de una ley tributaria, como la que ha sido objeto de análisis, desde nuestro
punto de vista, es un acto jurídico normativo, pues de su aplicación se van a generar un cúmulo
de obligaciones para todas aquellas personas a las que se dirige la norma; por ello es que la
propia Constitución Política requiere la observancia irrestricta de las formalidades allí
establecidas, de lo contrario el acto productor de la norma es nulo o inexistente.

27. Consecuentemente, los efectos que una norma tributaria, como la que es materia de análisis,
haya generado no son exigibles pues la norma lleva aparejada la sanción de nulidad, es decir,
no surte ningún tipo de efecto jurídico, por lo que los requerimientos de pago, en cualquiera
de sus formas son inexigibles por inconstitucionales; caso contrario, se estaría afectando el
 contenido esencial del derecho de propiedad de los recurrentes, pues se les pretendería exigir
el cumplimiento de una obligación que está viciada desde sus orígenes, ya que tenía como
sustento una norma que quebrantaba el principio de reserva de ley y, por ende, se contraponía
a los valores superiores contenidos en nuestra Constitución Política del Estado, siendo
amparable dicho extremo de la petición.

28. Entre estas pretensiones accesorias está la solicitud de abstención por parte de la entidad
demandada de realizar cualquier tipo de acto que implique restricción de los servicios de agua
potable o subterránea a la recurrente. Al respecto, debe hacerse hincapié en que nuestro
pronunciamiento es relativo a la prestación por servicio de agua subterránea como
consecuencia de la incompatibilidad del Decreto Legislativo Nº 148 con el artículo 74º de la
Constitución, por lo que este extremo de la solicitud será de recibo en tanto y en cuanto la
restricción del servicio sea consecuencia de una deuda derivada de la aplicación de la norma
que crea la tasa por el uso de agua subterránea.

29. Asimismo, resulta imperativo emitir pronunciamiento respecto a la tercera petición accesoria;
es decir, sobre el imponer una obligación de “no hacer” a la entidad demandada en relación
al cobro de la tarifa de agua subterránea, incluyendo intereses, moras, recargas, sanciones y
gastos vinculados a ésta, mediante cualquier tipo de acción, acto o medida, inclusive las de
carácter administrativo y/o tributario o judicial. Sobre el particular, se debe señalar que no es
labor del Tribunal Constitucional limitar en alguna medida las acciones de cualquier índole
que puedan tomar la demandada o cualquier otra persona, ya que ello podría verse reflejado
en una limitación a su derecho de defensa y, en general, a las garantías relativas a un debido
proceso.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda en relación a la vulneración del principio constitucional

de reserva de ley, teniendo presente, en particular, lo expuesto en los fundamentos
jurídicos 20, 22 y 24 de esta sentencia.

2. Declarar INAPLICABLES a la demandante el Decreto Legislativo Nº 148, en cuanto se

refiere al recurso tributario creado como tarifa de uso de agua subterránea, así como el
 Decreto Supremo 008-82-VI y demás normas relacionadas a este tributo.
Consecuentemente:

a) Sedapal está impedida de realizar cualquier acto o medida destinada a efectivizar el

cumplimiento de la obligación, sin importar la fecha en que se haya generado,
siempre y cuando sea consecuencia de la aplicación del Decreto Legislativo 148 así
como del Decreto Supremo 008-82-VI.

b) Sedapal está impedida y debe abstenerse de realizar cualquier tipo de acto que
implique restricción de los servicios de agua potable o agua subterránea a la
recurrente y que sean consecuencia de una deuda generada por la aplicación del
Decreto Legislativo 148, así como del Decreto Supremo 008-82-VI.

3. Declarar INFUNDADA la demanda en cuanto a la solicitud de imponer a Sedapal una

obligación de no hacer.

Publíquese y notifíquese.
SS.

MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ