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Tema I
Servidores públicos I. Princípios constitucionais aplicáveis aos servidores públicos: concurso público,
estabilidade, estágio probatório, disponibilidade, proibição de acumular. Exoneração. Demissão.
Notas de Aula1
1. Servidores públicos
1
Aula ministrada pelo professor Sérgio Alexandre Cunha Camargo, em 7/5/2010.
“Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em
exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos
continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da
Constituição, são considerados estáveis no serviço público.
§ 1º - O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como
título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei.
§ 2º - O disposto neste artigo não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e
empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre
exoneração, cujo tempo de serviço não será computado para os fins do "caput"
deste artigo, exceto se se tratar de servidor.
§ 3º - O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos
termos da lei.”
“Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados
para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de
lei complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)
§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele
reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de
origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em
disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará
em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu
adequado aproveitamento em outro cargo. (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação
especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).”
é no cargo, e não no serviço público. Entenda: como se trata de um critério técnico, aquele
que adquire estabilidade é porque se adaptou às funções daquele cargo, e não às funções do
serviço público em geral. Por isso, se um agente muda de carreira, passando a outro cargo
por outra aprovação em concurso, neste novo cargo não será estável: será preciso
demonstrar, em novo estágio probatório, que se adapta a esta nova função.
A estabilização constitucional, regra do artigo 19 do ADCT foi uma regra de
conveniência, política, e não técnica como a estabilidade do artigo 41, porque quando a
CRFB veio ao mundo, enorme maioria dos cargos públicos era ocupada por pessoas sem
concurso, e se exonerados fossem, a administração simplesmente pararia.
Com a aprovação, surge a classificação dos aprovados; a ordem desta é imperativa,
e o fenômeno da preterição ocorre quando esta ordem é inobservada. Veja a súmula 15 do
STF:
“Art. 12. O concurso público terá validade de até 2 (dois) anos 2, podendo ser
prorrogado uma única vez, por igual período3.
§ 1º O prazo de validade do concurso e as condições de sua realização serão
fixados em edital, que será publicado no Diário Oficial da União e em jornal diário
de grande circulação.
§ 2º Não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em
concurso anterior com prazo de validade não expirado.”
temporária deve ter sido claramente arbitrária, ou seja, deve se prestar a cobrir serviço que
é efetivamente definitivo, porque se a sua efetivação se der por excepcional necessidade de
serviço, apenas momentânea, não haverá preterição. Seguem abaixo dois julgados que bem
ilustram esta diferença: no primeiro, há preterição porque a necessidade do serviço é
claramente permanente; no segundo, não há, eis que a excepcionalidade da demanda pelo
serviço não configura usurpação da vaga do candidato. Veja:
Assim, uma regra, adotada pelo STJ, se extrai: candidato aprovado dentro do
número de vagas previsto no edital tem direito à posse. Não havendo vagas previstas –
havendo apenas o chamado cadastro de reserva –, não há, em tese, este direito à posse, a
não ser que a contratação de terceiros evidencie a existência de vaga permanente usurpada.
A preterição serve como causa de pedir ao pedido de posse em juízo. Este pedido
deve ser deduzido, em mandado de segurança, segundo a maior parte da jurisprudência,
assim que se perceber um fato que evidencie a preterição – como a nomeação indevida de
classificado mais abaixo da lista ou de outro concurso posterior, ou a presença do contrato
de temporários, como visto –, ou quando não houver a posse do classificado em prazo
razoável, desde a homologação do certame. Em regra, este pedido deve ser feito no curso
do prazo de validade do concurso, mas o STJ tem entendido que este writ pode ser ajuizado
em até cento e vinte dias depois do último dia de validade do concurso, pois é ali o último
momento em que se verificou a ilegalidade da conduta do administrador, ensejando o curso
do prazo decadencial desde então.
Havendo convocação de um dos colocados e recusa deste em assumir, o próximo da
lista ganha este direito à posse, como se estivesse desde sempre naquela posição do que
renunciou à posse – mesmo que o renunciante seja o último classificado nas vagas
enunciadas no edital.
1.1. Disponibilidade
A entrada em disponibilidade pode se dar por diversas razões. Suponha-se que haja
a remoção de um servidor para outra lotação, sendo que este servidor ainda está em estágio
probatório. Ocorre que esta lotação para onde foi removido só esteve vacante, abrindo-lhe
espaço, porque seu ocupante original foi demitido após processo disciplinar. Se porventura
este ocupante original conseguir sua reintegração em juízo, aquele removido que se
encontrava em sua lotação será dela afastado, porque o reintegrado tem direito a retornar ao
cargo de origem.
Uma vez afastado da lotação para a qual foi removido, este servidor poderá retornar
ao cargo de origem. Se, no entanto, esta lotação de origem estiver ocupada ou extinta, como
não é estável, será simplesmente exonerado. Fosse ele estável, quando extinta a lotação
original, seria posto em disponibilidade, com remuneração paga proporcionalmente ao
tempo de serviço (e não de contribuição), a fim de que sua recondução seja possível, assim
que a lotação for aberta. Se estiver apenas ocupada, a dinâmica da recondução o colocará
naquele local, e o ocupante de seu cargo será, agora, posto em disponibilidade ou
exonerado, a depender se é estável ou não.
Se a remoção for feita de ofício, e não a pedido, a dinâmica não é a mesma: estável
ou não, nunca será exonerado, pois sua movimentação foi no interesse da administração,
não podendo ser por isso penalizado.
Havendo servidores em disponibilidade, nada impede a realização de concurso para
aquele mesmo cargo. Contudo, aplica-se aqui a mesma lógica da preterição, mas impondo
agora o aproveitamento daqueles que estão em disponibilidade: os novos concursados só
poderão ser chamados após o aproveitamento daqueles que estavam em disponibilidade,
que têm o direito-dever de retornar ao exercício da função. Como é também dever, se os
disponíveis não retornarem ao serviço em trinta dias desde a convocação, serão exonerados,
com observância da ampla defesa, a fim de demonstrar que o não retorno foi justificado.
cargo, e para tanto deve cumprir ainda dois anos na função para se estabilizar, eis que só
trabalhou, como AGU, um ano.
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
O STJ entende que os aprovados dentro do número de vagas têm direito subjetivo à
nomeação; aqueles fora das vagas, ou aprovados em cadastro de reserva, têm mera
expectativa de direito.
Veja o RMS 15.420, desta Corte:
Questão 2
Agente policial militar impetrou mandado de segurança contra ato que o licenciou
ex officio das fileiras da Corporação Militar. Pediu a anulação do ato de demissão e a sua
consequente reintegração. Alegou, como fundamento de sua pretensão, o seguinte: a) Não
foi defendido por advogado durante o procedimento administrativo-disciplinar. A esse
argumento o Estado objetou que foi dada oportunidade ao impetrante para constituir ou
indicar advogado; b) O impetrante foi absolvido no processo criminal que contra ele fora
instaurado; c) A comissão disciplinar apresentou relatório, concluindo pela aplicação de
pena menos grave do que a aplicada pela autoridade impetrada; d) Ainda que o
impetrante fosse culpado pela infração a ele imputada, a sanção que lhe foi aplicada foi
desproporcional em relação à infração, razão pela qual caberia a aplicação de sanção
menos severa. Discorra sobre cada um dos argumentos deduzidos pelo impetrante.
Resposta à Questão 2
Tema II
Servidores públicos II. Promoção e Progressão funcional. Teto remuneratório, irredutibilidade e isonomia de
vencimentos. Outros princípios. Direito de greve e de sindicalização.
Notas de Aula4
4
Aula ministrada pelo professor Sérgio Alexandre Cunha Camargo, em 7/5/2010.
O STF entendeu se tratar de uma norma de eficácia limitada, mesmo que a doutrina
reputasse como norma de eficácia contida. De qualquer forma, não houve regulamentação
desta norma pelo legislador, criando uma problemática severa.
Até abril de 2007, o STF entendeu que a greve do serviço público era
inconstitucional. Isto porque a norma dependia de regulamentação, sendo impossível
colher-se das normas existentes na CLT o regramento necessário a implementar este direito
de greve – o serviço privado não se confunde com o público.
Todavia, há um agente privado que presta serviço público, e conta com lei
regulamentando seu direito de greve: os agentes de concessionárias do serviço público.
Assim, suscitou-se se a lei de greve dos concessionários do serviço público, Lei 7.783/89,
norma de caráter híbrido (público e privado), seria aplicável, mas logo surgiram os
embaraços, a começar pela difícil configuração, sem lei que expressamente o diga, da
figura do empregador, no serviço público. Por isso, Di Pietro defendeu ser inaplicável esta
lei, porque ela não responderia às questões básicas necessárias ao implemento do direito de
greve do servidor público – especialmente quando a greve for por majoração remuneratória,
eis que é o chefe do Executivo quem tem a iniciativa de lei para aumentar a despesa. Por
tudo isso, a aplicação analógica da lei de greve dos concessionários foi refutada pelo STF,
de início.
Em 2007, porém, dois mandados de injunção foram propostos no STF com o intuito
de abordar a falta de regulamentação do direito de greve dos servidores públicos. O STF
entendeu que a CRFB não poderia ser ignorada em seus preceitos, simplesmente negando-
se, o legislador, a dar implemento à norma constitucional. Com isso, o STF deu eficácia
concreta à decisão do mandado de injunção, para, ao invés de apenas notificar o Congresso
de sua mora legislativa, aplicar desde logo a norma existente, no que couber, qual seja,
exatamente a Lei 7.783/89. Destarte, enquanto não houver lei específica da greve dos
servidores, se aplica a mencionada lei privada. Veja as ementas:
“Art. 1º Até que seja editada a lei complementar a que alude o art. 37, inciso VII,
da Constituição, as faltas decorrentes de participação de servidor público federal,
regido pela Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, em movimento de
paralisação de serviços públicos não poderão, em nenhuma hipótese, ser objeto de:
I - abono;
II - compensação; ou
III - cômputo, para fins e contagem de tempo de serviço ou de qualquer vantagem
que o tenha por base.
§ 1º Para os fins de aplicação do disposto neste artigo, a chefia imediata do
servidor transmitirá ao órgão de pessoal respectivo a relação dos servidores cujas
faltas se enquadrem na hipótese nele prevista, discriminando, dentre os
relacionados, os ocupantes de cargos em comissão e os que percebam função
gratificada.
§ 2º A inobservância do disposto no parágrafo precedente implicará na exoneração
ou dispensa do titular da chefia imediata, sem prejuízo do ressarcimento ao
Tesouro Nacional dos valores por este despendidos em razão do ato comissivo ou
omissivo, apurado em processo administrativo regular.”
Este artigo está suprimindo qualquer direito à greve, e por isso, segundo o Ministro
Lewandowski, seria ilegal. A inassiduidade imprópria, que é a falta a pretexto de greve,
não poderá gerar demissão, ao contrário do que este dispositivo tenta impor. Ainda que não
sejam abonadas as faltas, não há demissão, pois o que há é exercício do direito de greve
(ainda que irregular).
Casos Concretos
Questão 1
Lúcio Brandão, servidor público exonerado durante estágio probatório por faltar
ao serviço em virtude de adesão a movimento grevista, impetrou mandado de segurança no
qual pleiteava a sua reintegração ao cargo público ocupado. Aduziu que a participação em
greve - direito constitucionalmente assegurado - não seria suficiente para ensejar a
penalidade cominada. A autoridade coatora, em informações, sustentou que o art. 37, inc.
VII da CF seria norma de eficácia contida e, desse modo, o direito de greve dos servidores
públicos dependeria de lei para ser exercido. Pergunta-se: A ordem deve ser concedida?
Informe o posicionamento do STF a respeito da matéria.
Resposta à Questão 1
Não pode haver a exoneração desse servidor em estágio probatório, porque se trata,
seu caso, de inassiduidade imprópria: o agente não está faltando por opção desidiosa, e sim
por estar exercendo seu direito constitucional de greve.
Veja, a respeito, a notícia do julgado abaixo:
Questão 2
Resposta à Questão 2
437/446, alegando, em síntese, que a Lei 2990/98 foi totalmente revogada pela Lei
3.586/2001 e que a gratificação pretendida não chegou a ser implementada, sendo
certo que a mesma era condicionada à avaliação de capacitação e desempenho,
razão pela qual inexiste direito adquirido. Aduz que tal lei foi revogada antes que
se completassem três anos de sua vigência, razão pela qual não há que se falar em
incorporação de gratificação ou em promoção. Afirma, ainda, que as alterações
promovidas pela Lei 3.586/2001 não significaram redução nos vencimentos dos
Autores. Destaca que a Constituição Federal proíbe expressamente a percepção
cumulada de benefícios sob o mesmo fundamento. O Ministério Público
apresentou o parecer de fls. 448/450, opinando pela improcedência do pedido.
Relatados. Passo a decidir. Julgo antecipadamente a lide, na forma do art. 330, I,
do CPC, na medida em que a matéria é exclusivamente de direito, não se fazendo
necessária dilação probatória para o deslinde da questão. Pretende a parte Autora
através da presente ação ordinária, obter sua promoção e o reconhecimento do
direito de continuar percebendo a gratificação específica instituída pela Lei n.º
2.990/98, apesar da mesma ter sido revogada pela Lei n.º 3.586/01, ao argumento
de que a supressão da referida gratificação, feriu o princípio da irretroatividade das
normas jurídicas e da irredutibilidade dos vencimentos, na medida em que
preencheu todos os requisitos geais para a sua completa aquisição. Prevê o artigo
6.º da Lei nº 2.990/98 que: ´Art. 6 - Os servidores integrantes do subgrupo II
concorrerão à gratificação específica, fundamentada na capacitação e desempenho,
conforme disciplinado nesta Lei´. Por sua vez, o § 3º, do referido artigo, dispõe
que tal gratificação ´incorporar-se-á ao vencimento após três anos ininterruptos de
percepção, observados os demais critérios estabelecidos nesta Lei´. Por outro lado,
o artigo 7.º, determina que:´ Para efeitos de percepção da gratificação de que trata
o artigo 6.º o Poder Executivo publicará, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias
a contar da publicação desta Lei, a listagem dos Policiais Civis que concorrerão ao
subgrupo II, Agentes de Autoridade Policial´. Enquanto seu § 1.º, estabelece que: ´
Os servidores elencados, dentro das vagas fixadas pela Chefia de Polícia Civil
deverão freqüentar com aproveitamento, cursos específicos na Academia de Polícia
Civil, que serão realizados em turmas consecutivas, no período de um ano, com
duração mínima de 180 (cento e oitenta) horas/aula´. Vê-se, portanto, que a
gratificação em exame, não pode ser considerada como um aumento geral de
vencimentos da categoria, uma vez que sua concessão estava condicionada à
freqüência e bom desempenho do policial em cursos específicos da Academia de
Polícia Civil. Ocorre que, nenhum policial pôde cumprir os requisitos legais, na
medida em que não chegou a ser editada a listagem daqueles servidores que
estariam aptos a freqüentar os cursos da Academia de Polícia, razão pela qual
nenhum policial chegou a receber a gratificação em tela, pois nunca foi,
efetivamente, implementada. Por outro lado, considerando que a Administração
Pública tinha o prazo de três anos para proceder o reenquadramento dos servidores
no plano de cargos instituído pela Lei nº 2.990/98, durante esse período havia,
apenas, mera expectativa de direito ao referido reenquadramento. Entretanto, antes
de se completar os três anos, a Lei nº 2.990/98 veio a ser expressamente revogada
pela Lei nº 3.586/2001 (art. 39) que instituiu novo plano de cargos e salários na
Polícia Civil. Com a revogação da Lei n.º 2.990/98, sem que nenhuma gratificação
tenha sido concedida, não há que se falar em direito adquirido, que somente
ocorreria se tivesse havido incorporação da gratificação concedida ao patrimônio
do servidor. Com efeito, a revogação da lei em tela a retirou do mundo jurídico,
respeitando-se, apenas, o direito já adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico
perfeito, hipóteses que não se aplicam à situação sob exame. Ademais, de acordo
com os contracheques trazidos aos autos, verifica-se que a parte autora não teve
qualquer redução salarial com a instituição do novo plano de cargos e salários
instituído pela Lei nº 3.586/2001. Por outro lado, vale ressaltar, que por questões
de mérito administrativo, a Administração Pública entendeu por bem conceder um
abono com valores variáveis, motivando-o com a Lei n.º 2.990/98, o qual, mais
tarde, foi absorvido pela parcela vencimental, nos termos do §1º, do art. 70, do
Dec. 26.248/2000. Isto posto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado na
inicial e, via de conseqüência, condeno os Autores nas custas e honorários
advocatícios em favor do CEJUR/PGE, que fixo em R$ 500,00, na forma do art.
20, §4.º, do CPC. Transitada em julgado, dê-se baixa e arquive-se. P.R.I.”
Tema III
Agentes públicos, agentes políticos e servidores. Regimes jurídicos funcionais. Responsabilidade do servidor
público. Improbidade Administrativa. Crimes de responsabilidade. Devido Processo Legal.
Notas de Aula5
Agente público é o gênero, como se disse. As duas grandes espécies são os agentes
políticos e os servidores.
Agente político, como regra, é aquele que se enquadra no artigo 1º, parágrafo único,
ou artigo 14 da CRFB: são os agentes eleitos. Veja:
“Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto
direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
(...)”
Ocorre que a doutrina estendeu este conceito àqueles agentes que, mesmo que não
eleitos diretamente, exercem cargos dedicados à chefia de governo – os ministros de
Estado, secretários e subsecretários, em todos os níveis federativos. Além disso, os
membros do Itamaraty – diplomatas, embaixadores, cônsules e primeiros-secretários –
também são assim definidos, porque atuam não na chefia de governo, mas sim na chefia de
Estado.
A doutrina ainda estende essa classificação aos membros dos tribunais de contas,
conselheiros municipais e estaduais e ministros destes tribunais, o que é criticável, mas é
majoritário.
Membros da magistratura também têm sido considerados, um tanto quanto
erroneamente, agentes políticos, mas por uma razão histórica: a função política era
exercida, nos primórdios do Estado brasileiro, pelo exército, que era encarregado de manter
a unidade federal, bastante ameaçada no tempo da colônia. Acontece que quem substituiu
as forças armadas nesta função, originalmente, foi o STF, Corte máxima do Judiciário
nacional (e não só federal).
Destarte, a função dos Ministros do STF é, de fato, historicamente política, mas não
a dos demais magistrados. Por isso, a doutrina majoritária reputa os magistrados agentes
especiais, por terem lei própria, e não agentes políticos.
Já a carreira do MP tem esta nota política, para alguns, porque no ordenamento
francês, de onde se originou a instituição, o MP era o presentante do monarca nos distritos
– que em nada se assemelha à realidade brasileira. Por isso, também são majoritariamente
considerados agentes especiais, e não políticos.
Os defensores públicos têm se reputado agentes políticos, mas não há qualquer
razão para tanto.
5
Aula ministrada pelo professor Sérgio Alexandre Cunha Camargo, em 7/5/2010.
O regime jurídico único, fixado originariamente pela CRFB, foi exposto na Lei
8.112/90. Este diploma personificou o regime jurídico único, que era de observância
obrigatória pelos demais entes federativos, os quais podiam no máximo complementá-lo,
mas nunca subvertê-lo.
A EC 19/98, no entanto, alterou o artigo 39 da CRFB, extinguindo o regime jurídico
único, o que teve por efeitos a transformação da Lei 8.112/90, que era lei nacional, em mera
lei federal dos servidores públicos civis, apenas aplicável à União. Desde então, os Estados
e Municípios se encontrariam livres para regulamentar seus regimes.
Ocorre que a ADI 2.135 foi proposta contra esta EC 19, com pleito de
reconhecimento de inconstitucionalidade formal. A medida cautelar foi concedida nesta
ADI, por se considerar formalmente inconstitucional o substitutivo adotado (que afeta
somente o caput do artigo 39 da CRFB), mas o verdadeiro argumento que tende a dar
procedência a esta postulação de inconstitucionalidade é que a extinção do regime jurídico
único tem por real escopo a extinção gradual do regime estatutário, e não a convivência
deste com os demais regimes, como o celetista. Entenda-se: ao permitir mais de um regime
no serviço público, a opção pelo regime celetista seria gradualmente incrementada, até o
fim do estatutário, na prática – o que enfraqueceria o serviço público como um todo, se
acontecesse. E, além disso, minaria a previdência, especialmente diante da desobrigação do
implemento de regimes previdenciários complementares em estatais.
Veja a ementa:
dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve
apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente
caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura
do emprego público. 2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do
substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim,
uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do
regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que
permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da
regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de
qualquer mudança constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa
forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em
decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento
definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em
legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso.
4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento
do prazo estipulado para sua vigência. 5. Vícios formais e materiais dos demais
dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98,
aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação
promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o
sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à
manutenção de regime jurídico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente
deferido.”
Questão 1
Agente público que pratica ato negligente, que atenta contra os princípios da
Administração Pública, pode ser responsabilizado por improbidade administrativa, na
forma do que dispõe a Lei nº 8.429/92? RESPOSTA OBJETIVAMENTE JUSTIFICADA.
Resposta à Questão 1
Os artigos 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92l, cuja transcrição não se impõe aqui, tratam,
respectivamente, “Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento
Ilícito”, “Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao Erário”, e “Dos
Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração
Pública”.
O artigo 11 é o que está em voga no enunciado, pois é o que tipifica a improbidade
principiológica. Respondendo à questão, a conduta ímproba ali capitulada tem que ser
dolosa, sendo atípica a culpa, na modalidade negligência: o dolo direto de ferir o princípio é
imperativo para configurar a improbidade.
O STJ entende que a improbidade culposa é possível, mas somente no artigo 10,
mas o STF tende a exigir dolo para configurar este ilícito em qualquer dos três tipos. Veja o
julgado abaixo, do STJ, com grifos nossos:
Ficou, pois, cabalmente provado que os apelantes, pelo menos, agiram de forma
negligente e imprudente conforme descrito na petição inicial.
Aliás a supervaloração do produto não foi contestada em momento algum. Acabou
sendo confessada até mesmo pelo vencedor da licitação, que providenciou a
devolução da diferença em 31.05.95, isto é, mais de um ano depois (fls. 137),
diante das providências político-administrativas e policiais.
(...)
No presente caso, o comportamento dos apelantes encontra tipificação na descrição
dos incisos V e VIII do art. 10 da Lei nº 8.429/92. O elemento subjetivo se
identifica com a simples culpa e dano ao erário público beneficiando terceiro que
contratou com a administração pública e se enriqueceu indevidamente.
Os demais argumentos lançados pelos recorrentes contrariam as premissas fáticas
afirmadas no acórdão recorrido, quais sejam, a de que houve superfaturamento e
dano ao erário, bem como enriquecimento ilícito, conforme, aliás, evidencia a
parte do voto acima transcrita. A alteração desse entendimento dependeria do
reexame fático-probatório dos autos, o que é inviável na instância especial, a par
do que preceitua a Súmula 7/STJ. Nesse contexto, há óbice ao conhecimento do
Recurso Especial quanto à suscitada contrariedade ao art. 10 da Lei de
Improbidade, bem como ao seu art. 12, porquanto também a suposta falta de
observância aos princípios da razoabilidade e da publicidade está dissociada das
questões fáticas consignadas no acórdão recorrido – existência de dano ao erário e
enriquecimento ilícito, insista-se. Ademais, o Tribunal de origem, acenando com a
proporcionalidade na dosimetria das sanções e com base nos elementos probatórios
dos autos, justificou as sanções mantidas, bem como a exclusão de uma delas, nos
seguintes termos:
A sentença impôs a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos pelo
prazo de cinco anos e pagamento da multa de duas vezes o valor do dano, estimado
este na diferença entre o valor do mercado e o pago, além da proibição de
contratar. Conforme demonstrado, a sanção de proibição de contratar não é dirigida
ao servidor pública mas ao particular que se beneficiou do ato de improbidade. O
ressarcimento do dano foi considerado para excluir esse sancionamento em
benefício dos apelantes. A perda da função pública não comportava qualquer
adequação. A suspensão dos direitos políticos foi imposta no mínimo legal. A
multa civil foi estimada de forma equilibrada tendo em vista serem módicos os
valores apontados.
Não há como verificar a proporcionalidade das sanções impostas pelo Tribunal de
origem, ante o óbice da Súmula 7/STJ. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL –
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO
CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – REVISÃO DA
SANÇÃO APLICADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM – IMPOSSIBILIDADE
– SÚMULA 7/STJ – IMPOSSIBILIDADE DE ESTA CORTE SE PRONUNCIAR
SOBRE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL – AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO –
PREQUESTIONAMENTO – BUSCA DE EFEITOS INFRINGENTES –
DESCABIMENTO.
1. Diante do óbice da Súmula 7/STJ, a verificação da proporcionalidade e da
razoabilidade da sanção aplicada pelo Tribunal de origem não pode ser feita em
recurso especial. (...)
(EDcl no AgRg no Ag 934.867/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 13/05/2008, DJe 26/05/2008)
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE SERVIDORES. EMBARGOS
INFRINGENTES. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE MÁ-FÉ.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282/STF. DANO AO ERÁRIO.
CARACTERIZAÇÃO. DISSENSO. SÚMULA 83/STJ. PENALIDADE. ARTIGO
Questão 2
O artigo 1º desta Lei 9.986/00 foi declarado inconstitucional, porque viola o regime
jurídico único, na forma da ADI 2.310. A ADI 2.135, já mencionada, já havia superado esta
discussão, vedando a possibilidade de regime celetista nestas entidades, mas a Lei
10.871/04 ainda derrogou parcialmente esta previsão, impedindo a presença de celetistas
nestas entidades. Seguem alguns argumentos substanciais, porém, sobre esta questão:
1. A Lei 9.986/2000, no artigo 1°, dispôs que as relações de trabalho nas agências
reguladoras serão as de emprego público, regidas pela legislação trabalhista;
2. A ADI 2.310-1, em liminar, determinou que é inconstitucional a generalização do
Direito do Trabalho para o pessoal das referidas agências, com a suspensão do referido
artigo, ao firmar que a natureza da atividade desempenhada pelas agências reguladoras
demandava regime de cargo público e se incompatibilizava com o de emprego.
3. A Lei 10.871/2004 alterou todas as normas relativas ao regime trabalhista dos
servidores, e instituiu o regime estatutário, dispondo sobre a criação de carreiras e
organização de cargos efetivos. Atualmente, pois, os servidores das agências reguladoras
devem sujeitar-se ao regime estatutário respectivo (na esfera federal é regulado pela Lei
8.112/90).
4. A referida lei, em seu artigo 37, revogou expressamente os artigos 1°, 12 e 13, o
parágrafo único do artigo 14, os artigos 15, 20, 21, 24, 27, 30, 33 e 34 da Lei 9.986/2000.
5. Assim, como a norma impugnada foi modificada no curso do julgamento da ADI,
houve a perda do objeto da ação.
6. Além disso, se o artigo 1° da Lei 9.986/2000 fosse mantido, surgiria um outro
complicador no ano de 2007.
7. A Emenda Constitucional 19/1998 modificou a redação do artigo 39, caput, CF,
eliminando a exigência do regime jurídico único.
8. Todavia, em 2007, foi proposta a ADI-MC 2.135, pelo PT, PTB, PC do B e PSB,
argüindo a inconstitucionalidade formal da referida emenda, ante a desobediência do
processo legislativo, pois não foi observada a aprovação por três quintos dos membros da
Câmara dos Deputados.
9. O STF entendeu por suspender a eficácia do artigo 39, caput, da Constituição
Federal, com a redação imprimida pela Emenda Constitucional 19, retornando, assim, o
Regime Jurídico Único.
10. Surgiria, então, a questão: o regime jurídico único deveria ser obedecido por
todos órgãos da administração direta e indireta, incluindo aí as agências reguladoras? Se a
resposta for afirmativa, o artigo 1° da Lei 9.986/2000 seria inconstitucional por violar o
artigo 39, CF.
Questão 3
Resposta à Questão 3
Não fere a ampla defesa e o devido processo legal a ausência de defesa técnica. O
que feriria é a recusa a esta defesa, e não sua ausência.
Veja, a respeito:
Tema IV
Organização funcional. Cargo emprego e função pública. Classificação dos cargos públicos. Criação,
transformação e extinção de cargos. Regime jurídico dos cargos em comissão. Provimento. Investidura.
Reingresso. Direito adquirido dos servidores. Lei 8.112/90. Decreto-lei 220/75.
Notas de Aula6
1. Organização funcional
A primeira distinção que se deve fazer, neste estudo, é a conhecida diferença entre
cargo, emprego e função pública. De início, vale consignar que todo cargo tem função
pública, mas não o contrário. Agentes públicos é o gênero de pessoas que desempenham
funções públicas, sendo espécies o servidor público, o empregado púbico, e os particulares
que exercem função pública, em colaboração com o Poder Público (como concessionários
do serviço público).
O cargo público é ocupado por servidores públicos, stricto sensu. É destes que fala
o artigo 3º da Lei 8.112/90:
Todo cargo público, que é criado por lei, tem denominação própria, e a cada cargo
há um só titular, em regra (havendo a exceção do extranumerário, ou excedente, que será
abordada adiante).
O emprego público consiste na relação trabalhista, em que predomina o regime de
direito privado, havendo ainda algumas normas de ordem pública que não podem ser
afastadas, como o concurso público, ou algumas normas do artigo 37 da CRFB, como a do
inciso XVII:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange
autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas
subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)”
“Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede
no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território
nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96.
(...)
§ 3° Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias,
prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior
Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas
constantes do art. 40. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
(...)”
Os cargos efetivos, ainda que estáveis, contam com hipóteses mais amplas de sua
perda: não só a sentença judicial pode determiná-la, mas também o processo administrativo
e a reiterada má avaliação do desempenho do servidor. Veja o artigo 41, § 1º, da CRFB:
“Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados
para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Há ainda uma quarta hipótese em que o servidor estável poderá perder o cargo: a
contingência orçamentária. Veja o artigo 169, §§ 3º e 4º, da CRFB:
“Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei
complementar.
(...)
§ 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o
prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências: (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e
funções de confiança; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - exoneração dos servidores não estáveis. (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)
§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes
para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste
artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado
de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade
administrativa objeto da redução de pessoal. (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 19, de 1998)
(...)”
Os cargos em comissão, por seu turno, são previstos no artigo 37, V, da CRFB, e são
a exceção ao concurso público, eis que baseados na confiança entre o nomeante e o
nomeado. Mesmo por isso, são de livre exoneração, pelo que são naturalmente temporários.
Veja:
Repare que este dispositivo fala em função de confiança, e as atribui apenas aos
servidores efetivos. Não significa que os cargos em comissão não sejam funções de
confiança – o são, pois são funções de chefia, como se vê – mas os cargos em comissão se
pautam na confiança do nomeante no nomeado, e por isso a nomeação e exoneração é livre.
Este dispositivo aponta já para a exceção, que vem no artigo 84, VI, “b”, da CRFB,
que é uma das reconhecidas hipóteses de decreto autônomo na nossa Constituição:
Destarte, a extinção, que em regra se dá por lei, pode ser feita por decreto
presidencial autônomo, quando se tratar de cargo vago.
A criação de cargos no Poder Legislativo também é excepcional: não exige lei
formal, como se vê no caput do artigo 48, supra, bastando a resolução, porque o controle
presidencial não fez sentido para o constituinte, neste casos, trazidos nos artigos 51, IV, e
52, XIII, da CRFB. Veja:
A análise agora se concentra na Lei 8.118/90, lei federal, com algumas remissões ao
Decreto-Lei Estadual 220/75, do Rio de Janeiro.
Provimento nada mais é do que preenchimento do cargo. O artigo 8º da Lei
8.112/90 estabelece as formas de provimento admissíveis, em rol numerus clausus:
“Art. 13. A posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual deverão
constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao
cargo ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das
partes, ressalvados os atos de ofício previstos em lei.
§ 1º A posse ocorrerá no prazo de trinta dias contados da publicação do ato de
provimento. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
§ 2º Em se tratando de servidor, que esteja na data de publicação do ato de
provimento, em licença prevista nos incisos I, III e V do art. 81, ou afastado nas
hipóteses dos incisos I, IV, VI, VIII, alíneas "a", "b", "d", "e" e "f", IX e X do art.
102, o prazo será contado do término do impedimento. (Redação dada pela Lei nº
9.527, de 10.12.97)
§ 3º A posse poderá dar-se mediante procuração específica.
§ 4º Só haverá posse nos casos de provimento de cargo por nomeação. (Redação
dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)
§ 5º No ato da posse, o servidor apresentará declaração de bens e valores que
constituem seu patrimônio e declaração quanto ao exercício ou não de outro cargo,
emprego ou função pública.
§ 6º Será tornado sem efeito o ato de provimento se a posse não ocorrer no prazo
previsto no § 1o deste artigo.”
1.2.1.1. Nomeação
1.2.2.1. Promoção
A lei federal não trata muito da promoção, deixando às carreiras tratar do tema de
forma detalhada. No artigo 10, supra, o parágrafo deixa isso claro.
Em regra, destarte, a promoção é feita na forma que as carreiras optarem, mas
geralmente é por antiguidade ou merecimento. Por antiguidade, basta a completitude de
períodos no cargo, predeterminados nas leis que traçam os planos de carreiras; por mérito,
quando há o preenchimento de critérios objetivos de merecimento, também definidos nas
leis que regulam as carreiras.
1.2.2.2. Readaptação
Trata-se da forma de provimento daquele servidor que, por qualquer causa, sofreu
alguma incapacitação física ou mental. O DL 220/75 não fala da incapacitação mental,
somente falando da física, mas não por isso esta causa é alheada dos casos de readaptação –
em nível federal ou estadual, a incapacitação mental pode ensejar readaptação. Veja o artigo
7º do DL 220/75:
1.2.2.3. Reversão
“Art. 27. Não poderá reverter o aposentado que já tiver completado 70 (setenta)
anos de idade.”
1.2.2.4. Reintegração
“Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados
para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele
reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de
origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em
disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)”
“Súmula 473, STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando
eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou
revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”
1.2.2.5. Recondução
Esta figura do estágio experimental é bastante criticada pela doutrina, mas ainda
vige, sem óbice, segundo a jurisprudência.
Na Lei 8.112/90, o estágio probatório é de vinte e quatro meses, como se vê no
artigo 20. Porém, a estabilidade só se adquire com três anos, na forma do artigo 41 da
CRFB, o que gera uma incongruência – o servidor estaria aprovado no estágio probatório,
mas ainda não estaria estável:
“Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados
para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)”
A única leitura possível para sanar esta estranheza, portanto, é ler-se três anos no
artigo 20 da lei, ao invés de vinte e quatro meses. Por isso, desde a EC 19/98, o estágio
probatório é de três anos. A AGU tem um parecer vinculante neste sentido, o parecer AC-
17, e, encampando esta tese, veja o MS 12.523, do STJ:
1.2.2.6. Aproveitamento
Vale ainda mencionar que redistribuição e remoção não são formas de provimento,
porque são meros modos de deslocamento do servidor dentro da carreira, que pode
envolver movimentação de comarca, de localidade física, ou mesmo de uma autarquia para
outra.
O regime, tal como o é, pode ser alterado. Se o for, não poderá o servidor alegar que
tem direito adquirido ao regime que para ele vigorava. O máximo de direitos que terá serão
aqueles que já se incorporaram ao seu patrimônio, mas não ao próprio regime, que não é
imutável.
A respeito, veja o que constou do informativo 449 do STF:
causas ou fontes geradoras do direito adquirido, razão por que, diante do que
preconiza o art. 17 do ADCT, não há que se opor coisa julgada a superveniente
proibição constitucional de cumulação de adicionais sob o mesmo título (CF, art.
37, XIV). Afirmou-se que o art. 5º, XXXVI, da CF, apenas veda a aplicação
retroativa de normas supervenientes à situação que, julgada na sentença, foi
coberta pelo manto da coisa julgada; entretanto, nas relações jurídicas de trato
sucessivo, como no caso, a vedação só alcança os eventos que ocorreram até a data
da alteração do estado ou da situação de fato ou de direito. Vencido o Min. Marco
Aurélio que desprovia os embargos, por considerar que, em razão de a cláusula
final do art. 17 do ADCT encerrar exceção, deveria ter interpretação estrita, não
abrangendo a coisa julgada. RE 146331 EDv/SP, rel. Min. Cezar Peluso,
23.11.2006. (RE-146331).”
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
Não é possível. Esta providência seria afrontosa ao artigo 37, II, da CRFB:
Questão 2
Resposta à Questão 2
Trata-se daquele provimento que pressupõe vínculo anterior com outro cargo, na
mesma relação estatutária. Como exemplo, a promoção, a reintegração ou a reversão.
Tema V
Notas de Aula7
1. Regime previdenciário
“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é
assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante
contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos
pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e
o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41,
19.12.2003)
§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo
serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na
forma dos §§ 3º e 17: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41,
19.12.2003)
I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de
contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou
doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao
tempo de contribuição; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
15/12/98)
III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo
exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a
aposentadoria, observadas as seguintes condições: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 20, de 15/12/98)
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e
cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher,
com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão,
não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em
que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão,
serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do
servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma
da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de
aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos
termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
I portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)
7
Aula ministrada pela professora Alexandra da Silva Amaral, em 13/10/2009.
invalidez não decorrente de acidente do trabalho, por exemplo, fará jus a apenas dez trinta
avos do que faria se se aposentasse com trinta anos de contribuição, e com a idade mínima.
O servidor efetivo que completa setenta anos de idade, seja homem ou mulher, é
imediatamente aposentado do serviço público: trata-se da aposentadoria compulsória. Para
esta aposentadoria, não é preciso qualquer prazo de serviço público, como o é nas
voluntárias.
Nas aposentadorias voluntárias, se exige dez anos de serviço público,
cumulativamente com cinco anos naquele cargo efetivo em que se vai aposentar – além do
prazo de contribuição mínimo exigido, ou da idade mínima de sessenta anos para mulher, e
sessenta e cinco homem.
A idade mínima foi imposta apenas pela EC 20/98, e por isso aqueles que antes
desta preencheram os requisitos, fazem jus à aposentadoria mesmo com idade inferior.
A aposentadoria por tempo de contribuição cumulada com idade leva o patamar
para baixo: o homem, com sessenta; a mulher, com cinquenta e cinco anos.
Os professores contam ainda com uma maior redução, tanto no tempo de
contribuição, quanto na idade mínima: menos cinco anos em qualquer dos eventos, ou seja,
o professor de níveis infantil, médio e fundamental, se aposenta com trinta anos de
contribuição, homem, e vinte e cinco, mulher, e idade de cinquenta e cinco anos homem, e
cinquenta mulher. O diretor de estabelecimento de ensino, e aqueles que trabalham na
administração escolar, hoje, também fazem jus a esta redução, desde que tenham
licenciatura, sejam professores, na forma da alteração promovida no § 2º do artigo 67 da
Lei 9.394/96, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional:
- Por temo de contribuição de trinta anos mulher, e trinta e cinco homem, somado ao
requisito da idade mínima, de sessenta anos homem, e sessenta mulher, ou;
- Por idade, apenas, sendo de sessenta e cinco anos homem, e sessenta mulher.
É vedada a acumulação de duas aposentadorias no RPP, a não ser nos casos em que
a CRFB excepciona, na forma do § 6º do artigo 40, supra. No RGPS, nunca se permite
cumulação de aposentadoria, sem exceções.
Antes da EC 41/03, não havia tributação dos inativos e pensionistas dos RPPS. No
RGPS, simplesmente inexiste tributação de inativos e pensionistas, na forma do artigo 195,
II, da CRFB:
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta
e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes
contribuições sociais:
(...)
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo
contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de
previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998)
(...)”
Há como se criticar esta previsão da EC 41, porém, porque há, de fato, uma quebra
da isonomia, porque o artigo 4º da EC 41/03 assim estabeleceu:
Desta forma, o servidor federal paga menos contribuição do que o estadual, por
exemplo, e aqueles que se aposentaram antes da referida EC pagam mais tributo do que
aqueles que se aposentarem depois, havendo tratamento desigual de pessoas em situações
iguais, cujo fato gerador é o mesmo – receber proventos. Tanto é assim que foram
declaradas inconstitucionais as expressões “cinquenta por cento do” e sessenta por cento
do” nos incisos do artigo supra, nas ADIs 3.105 e 3.128, transcritas adiante.
Destarte, em síntese, assim se desenha a situação da contribuição sobre inativos do
RPPS, hoje: há a incidência da contribuição apenas na parte que sobejar o teto do provento
estabelecido para o RGPS, porque para os proventos até este teto a tributação apenas dos
aposentados do RPPS seria quebra de isonomia. Assim, não importa se é servidor federal,
estadual ou municipal, e nem quando se aposentou: contribuirá sobre seus proventos no que
excederem ao teto do RGPS.
4. Regras de transição
Há, hoje, como o servidor se aposentar com idade inferior à mínima de sessenta
anos para o homem e cinquenta e cinco para a mulher, desde que tenha entrado no serviço
público antes da fixação desta idade mínima pela EC 20/98 – regra que está no artigo 2º da
EC 41/03; e desde que , na forma do artigo 3º da EC 47/05. Veja os dispositivos
mencionados:
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
Sim, está correta a cobrança, por força de expressa previsão constitucional (artigo
40, caput e § 18), ante o caráter solidário que hoje prevalece sobre o retributivo. Ademais, a
contribuição é tributo, e por isso não se opõe o direito adquirido ao regime tributário, não
havendo na espécie imunidade tributária a ser invocada.
Tampouco o princípio da irredutibilidade de proventos seria invocável, eis que este
não é oponível contra exações tributárias.
Veja a solução jurisprudencial para o tema, na ADI 3.128, cuja ementa é idêntica à
da ADI 3.105, eis que julgadas em conjunto:
“ADI 3128 / DF STF – Rel. Min. ELLEN GRACIE, Rel. p/ Acórdão: Min.
CEZAR PELUSO, j. 18/08/2004, Tribunal Pleno
1. Inconstitucionalidade. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos.
Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição
previdenciária. Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria. Não ocorrência.
Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de
norma de imunidade tributária absoluta. Emenda Constitucional nº 41/2003 (art. 4º,
caput). Regra não retroativa. Incidência sobre fatos geradores ocorridos depois do
início de sua vigência. Precedentes da Corte. Inteligência dos arts. 5º, XXXVI,
146, III, 149, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, da CF, e art. 4º, caput, da EC nº
41/2003. No ordenamento jurídico vigente, não há norma, expressa nem
sistemática, que atribua à condição jurídico-subjetiva da aposentadoria de servidor
público o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de subtrair ad aeternum a
percepção dos respectivos proventos e pensões à incidência de lei tributária que,
anterior ou ulterior, os submeta à incidência de contribuição previdencial. Noutras
palavras, não há, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurídica válida que,
como efeito específico do fato jurídico da aposentadoria, lhe imunize os proventos
e as pensões, de modo absoluto, à tributação de ordem constitucional, qualquer que
seja a modalidade do tributo eleito, donde não haver, a respeito, direito adquirido
com o aposentamento. 2. Inconstitucionalidade. Ação direta. Seguridade social.
Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à
incidência de contribuição previdenciária, por força de Emenda Constitucional.
Ofensa a outros direitos e garantias individuais. Não ocorrência. Contribuição
social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de
imunidade tributária absoluta. Regra não retroativa. Instrumento de atuação do
Estado na área da previdência social. Obediência aos princípios da solidariedade e
do equilíbrio financeiro e atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de
universalidade, equidade na forma de participação no custeio e diversidade da base
de financiamento. Ação julgada improcedente em relação ao art. 4º, caput, da EC
nº 41/2003. Votos vencidos. Aplicação dos arts. 149, caput, 150, I e III, 194, 195,
caput, II e § 6º, e 201, caput, da CF. Não é inconstitucional o art. 4º, caput, da
Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, que instituiu
contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e as pensões dos
Questão 2
Resposta à Questão 2
adicional por tempo de serviço quer na apuração do teto (EC 41/03, art. 8º), quer
na das remunerações a ele sujeitas (art. 37, XI, CF, cf EC 41/2003): rejeição. 1.
Com relação a emendas constitucionais, o parâmetro de aferição de sua
constitucionalidade é estreitíssimo, adstrito às limitações materiais, explícitas ou
implícitas, que a Constituição imponha induvidosamente ao mais eminente dos
poderes instituídos, qual seja o órgão de sua própria reforma. 2. Nem da
interpretação mais generosa das chamadas "cláusulas pétreas" poderia resultar que
um juízo de eventuais inconveniências se convertesse em declaração de
inconstitucionalidade da emenda co nstitucional que submeta certa vantagem
funcional ao teto constitucional de vencimentos. 3. No tocante à magistratura -
independentemente de cuidar-se de uma emenda constitucional - a extinção da
vantagem, decorrente da instituição do subsídio em "parcela única", a nenhum
magistrado pode ter acarretado prejuízo financeiro indevido. 4. Por força do art.
65, VIII, da LOMAN (LC 35/79), desde sua edição, o adicional cogitado estava
limitado a 35% calculados sobre o vencimento e a representação mensal (LOMAN,
Art. 65, § 1º), sendo que, em razão do teto constitucional primitivo estabelecido
para todos os membros do Judiciário, nenhum deles poderia receber, a título de
ATS, montante superior ao que percebido por Ministro do Supremo Tribunal
Federal, com o mesmo tempo de serviço (cf. voto do Ministro Néri da Silveira, na
ADIn 14, RTJ 130/475,483). 5. Se assim é - e dada a determinação do art. 8º da EC
41/03, de que, na apuração do "valor da maior remuneração atribuída por lei (...) a
Ministro do Supremo Tribunal Federal", para fixar o teto conforme o novo art. 37,
XI, da Constituição, ao vencimento e à representação do cargo, se somasse a
"parcela recebida em razão do tempo de serviço" - é patente que, dessa apuração e
da sua aplicação como teto dos subsídios ou proventos de todos os magistrados,
não pode ter resultado prejuízo indevido no tocante ao adicional questionado. 6. É
da jurisprudência do Supremo Tribunal que não pode o agente público opor, à
guisa de direito adquirido, a pretensão de manter determinada fórmula de
composição de sua remuneração total, se, da alteração, não decorre a redução dela.
7. Se dessa forma se firmou quanto a normas infraconstitucionais, o mesmo se há
de entender, no caso, em relação à emenda constitucional, na qual os preceitos
impugnados, se efetivamente aboliram o adicional por tempo de serviço na
remuneração dos magistrados e servidore s pagos mediante subsídio, é que neste -
o subsídio - foi absorvido o valor da vantagem. 8. Não procede, quanto ao ATS, a
alegada ofensa ao princípio da isonomia, já que, para ser acolhida, a argüição
pressuporia que a Constituição mesma tivesse erigido o maior ou menor tempo de
serviço em fator compulsório do tratamento remuneratório dos servidores, o que
não ocorre, pois o adicional correspondente não resulta da Constituição, que
apenas o admite - mas, sim, de preceitos infraconstitucionais. V. Magistrados:
acréscimo de 20% sobre os proventos da aposentadoria (Art. 184, III, da L.
1.711/52, c/c o art. 250 da L. 8.112/90) e o teto constitucional após a EC 41/2003:
garantia constitucional de irredutibilidade de vencimentos: intangibilidade. 1. Não
obstante cuidar-se de vantagem que não substantiva direito adquirido de estatura
constitucional, razão por que, após a EC 41/2003, não seria possível assegurar sua
percepção indefinida no tempo, fora ou além do teto a todos submetido, aos
impetrantes, porque magistrados, a Constituição assegurou diretamente o direito à
irredutibilidade de vencimentos - modalidade qualificada de direito adquirido,
oponível às emendas constitucionais mesmas. 2. Ainda que, em tese, se
considerasse susceptível de sofrer dispensa específica pelo poder de reforma
constitucional, haveria de reclamar para tanto norma expressa e inequívoca, a que
não se presta o art. 9º da EC 41/03, pois o art. 17 ADCT, a que se reporta, é norma
referida ao momento inicial de vigência da Constituição de 1988, no qual incidiu e,
neste momento, pelo fato mesmo de incidir, teve extinta a sua eficácia; de qualquer
sorte, é mais que duvidosa a sua compatibilidade com a "cláusula pétrea" de
indenidade dos direitos e garantias fundamentais outorgados pela Constituição de
1988, recebida como ato constituinte originário. 3. Os impetrantes - sob o pálio da
“Informativo 419
Teto Constitucional e EC 41/2003 - 5
A fim de apreciar questões de ordem suscitadas pelo Min. Marco Aurélio, o
Tribunal retomou julgamento de mandado de segurança impetrado por Ministros
do Supremo aposentados contra atos do Presidente da Corte e do próprio STF,
consubstanciados na determinação da redução dos proventos da aposentadoria dos
impetrantes ao limite constitucional, de acordo com o disposto no art. 37, XI, da
CF, na redação dada pela EC 41/2003 - v. Informativo 418. A primeira questão
dizia respeito à possibilidade de o Min. Nelson Jobim, presidente, haver
participado do julgamento, tendo em conta a previsão do art. 205, parágrafo único
do Regimento Interno do STF - RISTF. A segunda questionava a necessidade de
prosseguimento do feito para aguardar-se voto de desempate, ante a regra do inciso
II do mesmo art. 205 (RISTF, art. 205, parágrafo único: "O julgamento de
mandado de segurança contra ato do Presidente do Supremo Tribunal Federal ou
do Conselho Nacional da Magistratura será presidido pelo Vice-Presidente ou, no
caso de ausência ou impedimento, pelo Ministro mais antigo dentre os presentes à
sessão. Se lhe couber votar, nos termos do art. 146, I a III, e seu voto produzir
empate, observar-se-á o seguinte:... II - havendo votado todos os Ministros, salvo
os impedidos ou licenciados por período remanescente superior a três meses,
prevalecerá ato impugnado.").
O Pleno decidiu, por maioria, afastar a incidência, na hipótese, do parágrafo único
do art. 205 do Regimento Interno do STF, por entender que tal norma só se aplica
ao Ministro-presidente que tenha praticado o ato - no caso, o Min. Maurício Corrêa
- e não ao posterior ocupante da Presidência. Vencido o Min. Marco Aurélio que
considerava o Min. Nelson Jobim impedido. Da mesma forma, afastou-se, por
maioria, a aplicação do inciso II do parágrafo único do referido art. 205.
Considerou-se que esta regra regimental prevê hipótese excepcional, qual seja,
aquela em que, estando impedido o presidente do STF, porque autor do ato, o
Tribunal funciona com número par, não tendo como solver o empate. Vencidos, no
ponto, os Ministros Marco Aurélio, Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Cezar Peluso
que julgavam encerrado o julgamento do mandado de segurança com a prevalência
do ato impugnado. Mantida a decisão do Tribunal proferida na sessão do dia
9.3.2006, no sentido de se aguardar o voto de desempate sobre a matéria relativa
ao art. 184, da Lei 1.711/52, do futuro Min. Enrique Ricardo Lewandowski. MS
24875 QO/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 15.03.2006. (MS-24875).”
Questão 3
Quais as duas principais teses nas quais se respaldou o Supremo Tribunal Federal
quando decidiu ser constitucional a contribuição dos inativos e pensionistas prevista na
emenda constitucional nº 41/2003?
Resposta à Questão 3
de sua edição, mas que ingressaram no serviço público antes dela (que, numa fase
de transição, poderão aposentar- se com proventos integrais, observadas as regras
do art. 6º da EC 41/2003); os que ingressaram e se aposentarão após a publicação
da Emenda (que poderão, no caso do §14 do art. 40 da CF, sujeitar- se ao limite
atribuído ao regime geral da previdência - CF, art. 201 - e equivalente a dez
salários mínimos); e.2) o fato de já estarem aposentados à data da publicação da
Emenda não pode retirar a responsabilidade social pelo custeio, já que seu
tratamento previdenciário é diverso do reservado aos servidores da ativa; e.3) o
caráter contributivo e solidário da previdência social impede essa distorção, que
implicaria ofensa ao princípio da "equidade na forma de participação de custeio"
(CF, art. 194, IV). De outro lado, em relação ao parágrafo único do art. 4º da norma
impugnada, entendeu-se configurada a violação ao princípio da igualdade por estes
fundamentos: a) o fato de alguns serem inativos ou pensionistas dos Estados, do
DF ou dos Municípios não legitima o tratamento diferenciado dispensado aos
servidores inativos e pensionistas da União, que se encontram em idêntica situação
jurídica; b) o fato de ter-se aposentado o servidor antes ou depois da publicação da
Emenda não justifica tratamento desigual quanto à sujeição do tributo. Salientou-se
que o parágrafo único do art. 4º da EC 41/2003, ao criar exceção à imunidade
prevista no §18 do art. 40 da CF, com a redação dada pela própria Emenda, faz
exceção, da mesma forma, à imunidade do inciso II do art. 195 da CF, aplicável,
por extensão, aos servidores inativos e pensionistas, por força da interpretação
teleológica e do disposto no §12 do art. 40 da CF ("Art. 40. Aos servidores titulares
de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de
caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público,
dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que
preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.... §12. Além
do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares
de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o
regime geral de previdência social.... §18. Incidirá contribuição sobre os proventos
de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que
superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de
previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido
para os servidores titulares de cargos efetivos."; "Art. 195. A seguridade social será
financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei,
mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:... II - do
trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo
contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de
previdência social de que trata o art. 201;"). Diante disso, e considerando o caráter
unitário do fim público dos regimes geral de previdência e dos servidores públicos
e o princípio da isonomia, concluiu-se que o limite a que alude o inciso II do art.
195 da CF - R$2.400,00 (EC 41/2003, art. 5º) - haveria de ser aplicado a ambos os
regimes, sem nenhuma distinção. Julgou-se, por maioria, improcedente o pedido
em relação ao caput do art. 4º da EC 41/2003. Vencidos, no ponto, os Ministros
Ellen Gracie, relatora, Carlos Britto, Marco Aurélio e Celso de Mello que
consideravam que a norma impugnada ofendia dispositivos constitucionais que
estariam a salvo da atividade reformadora (CF, art. 60, §4º, IV). Declarou- se, por
unanimidade, a inconstitucionalidade das expressões "cinqüenta por cento do" e
"sessenta por cento do" constantes, respectivamente, dos incisos I e II do parágrafo
único do art. 4º da EC 41/2003, pelo que se aplica, à hipótese do artigo 4º da EC
41/2003, o §18 do artigo 40 do texto permanente da Constituição, introduzido pela
mesma Emenda constitucional.” ADI 3105/DF e ADI 3128/DF, rel. orig. Min.
Ellen Gracie, rel. p/ acórdão Min. Cezar Peluso, 18.8.2004. (ADI-3105) (ADI-
3128)”.