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CODIGO : 201310244A
CUSCO - 2018
Dedicatoria
Agradecer primeramente a dios por haberme permitido llegar hasta este punto y
haberme dado salud, ser el manantial de vida y darme lo necesario para seguir
adelante día a día para lograr mis objetivos, además de su infinita bondad y amor.
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(1)Víctor Prado Saldarriaga. Las Consecuencias Jurídicas del Delito en el Perú. Gaceta Jurídica. Lima. 2000, p. y ss.; Víctor
Roberto Prado Saldarriaga. Nuevo Proceso Penal. Reforma y Política Criminal. IDEMSA. Lima. 2009, p. 111 y ss.; José Hurtado
Pozo-Víctor Prado Saldarriaga. Manual de Derecho Penal. Parte General. 4ª Edición. Tomo II. IDEMSA. Lima.2011, p. 325 y ss.)
Y, en ese contexto, es que se ha introducido un nuevo marco normativo
regulador del procedimiento judicial de determinación de la pena con la
promulgación de la Ley 30076 del 19 de agosto de 2013. Serán, pues, las
normas , reglas y esquemas que lo integran, los que comentaremos a
continuación, con el reiterado propósito que en la praxis futura de la
administración de justicia penal se alcancen registros importantes de aplicación
de penas legales, justas, predecibles y justificadas (Esbozamos una primera
aproximación al estudio de estas modificaciones en Rafaél E. Cancho Alarcón.
La Imputación del delito y de la pena en los Delitos contra la Administración
Pública Cometidos por Funcionarios Públicos. Ediciones Jurídicas del Centro.
Lima. 2014, p. 75 y ss.). El proceso de determinación de la pena es,
ciertamente, complejo. Bien se sabe que ella admite dos instancias: la legal y la
judicial. La determinación legal se realiza ―aunque huelgue decirlo― en
abstracto, e incide en el tipo de pena y en el marco previsto (mínimo y máximo)
en el Código Penal para cada delito1. La ley también establece circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal, esto es, aquellas que tienen por
virtud atenuar o agravar las penas fijadas en abstracto para cada hecho
punible. Estas pueden corresponder a la misma parte especial (p. ej. las formas
agravadas de los delitos de homicidio, robo y tráfico ilícito de drogas) o a la
parte general del Código Penal (p. ej. la reincidencia, la habitualidad, la
tentativa o la omisión impropia). La instancia de determinación judicial o de
individualización de la pena, por el contrario, no se realiza en abstracto, sino
que atiende a las especificidades del caso concreto: mira tanto al delito
cometido (injusto) como a la culpabilidad del autor. Para ello, debe atender a
una serie de criterios que el mismo legislador establece, sobre todo, en el
artículo 46 del Código Penal. Como se puede ver, la fase de concreción o
individualización de la pena no se abandona al libre arbitrio judicial, pues dicha
tarea debe respetar los límites legales previamente establecidos (mínimos y
máximos de la pena básica, y las circunstancias modificativas. (2)
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(2)Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor por la Universidad de Salamanca. Profesor
de Derecho Penal de la Universidad de Piura. Profesor en la Maestría en Derecho Penal de la PUCP. Miembro del
Estudio Oré Guardia. 1 Vid. BOLDOVA PASAMAR, “Aplicación y determinación de la pena”. p. 220.
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Así como valorar en el caso concreto los factores propuestos por el legislador
para la dosificación de la pena (naturaleza de la acción, medios empleados,
importancia de los deberes infringidos, extensión de los daños, etc.)Y para
redundar en la complejidad de la determinación judicial de la pena, el órgano
jurisdiccional deberá atender, como señala PRADO SALDARRIAGA, a la
función preventiva de la pena y a las exigencias de los principios de legalidad,
lesividad, culpabilidad y proporcionalidad2. Ya sin incidir en normas de carácter
procesal que habilitan al Juez a reducir el quantum de la pena. Habrá menos
margen de discrecionalidad, pero también menos ámbito para la arbitrariedad3;
a lo que se añade el deber de motivación de las sentencias y el derecho al
recurso, que reduce, igualmente, las cotas de arbitrariedad.
Por si fuera poco, aún hoy, tenemos una multiplicidad de normas ―dispersas
por toda la parte general del Código Penal― a las que el Juez necesariamente
tiene que acudir para determinar la pena: omisión impropia (art. 13 in fine);
error de prohibición vencible (art. 14); error de comprensión culturalmente
condicionado (art. 15); tentativa (art. 16); eximentes incompletas (art. 21);
imputabilidad restringida (art. 22); complicidad secundaria (art. 25); agravante
por prevalimiento del cargo (46-A); reincidencia (46-B); habitualidad (46-C);
concurso ideal (art. 48); delito masa (art. 49); etc. Ya sin abundar en otras
normas, de carácter procesal, que afectan igualmente a la determinación de la
pena concreta, v. gr. confesión sincera (art. 161 CPP) y terminación anticipada
(art. 471 CPP).
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2 PRADO SALDARRIAGA, Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, p. 100.
3 BUSTOS RAMÍREZ /HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 539.
4 La “técnica legislativa”, en este punto, adolecía de problemas de gran calado; como señala PRADO SALDARRIAGA,
el Código penal nacional “posee una limitada, obscura y dispersa normatividad sobre la determinación judicial de la
pena. Efectivamente, sus disposiciones al respecto se encuentran repartidas, cuando no confundidas, en artículos
aislados de la Parte General, así como en asistemáticas normas de la Parte Especial. Es más, también coexisten
reglas sobre la determinación judicial de la pena esparcidas en la legislación procesal penal vigente”, vid. PRADO
SALDARRIAGA, Determinación judicial de la pena y Acuerdos Plenarios, pp. 119-120.
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Cabe recordar que las reglas sobre aplicación de la pena no fueron objeto de
modificaciones trascendentes durante el proceso de reforma del Código Penal
de 1924 y culminó con la promulgación del Código Penal de 1991 (Cfr. Artículo
70° Proyecto de Código Penal. Abril 1986).En ese contexto, la reformulación de
las normas sobre determinación judicial de la pena permanecieron por más de
80 años como una tarea pendiente del legislador nacional, la cual recién fue
atendida con la promulgación de la Ley 30076 como una apresurada
consecuencia legislativa del replanteo de estrategias jurídicas contra la
inseguridad ciudadana (Ver: Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N°
1627/2012-PJ remitido por la Presidencia del Poder Judicial el 22 de octubre de
2012 y recepcionado el 23 del mismo mes y año,p. 5 y ss.).
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Artículos 46° y 47°). De esta manera se intentaba superar el modelo helvético,
de estructura abierta e innominada, que generó una mala práctica fiscal y
judicial, consistente en referirse en los dictámenes o sentencias sólo al numeral
que contenía el catálogo de circunstancias- artículo 5!° del Código penal de
1924 y artículo 46° del Código
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último cuarto por debajo del máximo de la pena”
“Para determinar la pena aplicable, el juez debe atender a las siguientes etapas
sucesivas:
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de punibilidad rediseñado sirva para la búsqueda de la pena concreta (Cfr.
Fernando Velásquez V. Derecho Penal. Parte General. Cuarta Edición.
COMLIBROS.Bogotá.2009,p.1092 y ss). Lamentablemente, este raro esquema
de determinación judicial de la pena que planteó el Anteproyecto de Código
Penal de 2004, alcanzó a formalizarse en el derecho penal militar. Es así que
en el artículo 31°, del Decreto legislativo 1094 o Código Penal Militar Policial, y
bajo la denominación de “Parámetros y Fundamentos para la Individualización
de la Pena” , lo encontramos previsto del modo siguiente:
El juez sólo podrá actuar dentro del cuarto mínimo cuando existan únicamente
circunstancias atenuantes; dentro de los cuartos intermedios cuando concurran
circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto
máximo cuando únicamente existan circunstancias agravantes”
Una segunda fuente legal, ya más cercana al sistema elegido por la ley 30076,
correspondió al Anteproyecto de Código Penal 2008-2010 (Cfr. Carlos Alberto
Torres Caro. El Nuevo Código Penal Peruano. Fondo Editorial del Congreso del
Perú. Lima. 2011). Este documento fue también resultado del trabajo colectivo
de una Comisión Especial Revisora del Código Penal, patrocinada por la
representación nacional y que fue constituida por Ley 29153 del 15 de
diciembre de 2007. Nos correspondió integrar dicha Comisión multisectorial en
representación del Poder Judicial y proponer, justamente, las normas
concernientes a la determinación judicial de la pena. Al respecto, las principales
decisiones adoptadas partían de modificar el sistema configurado por el
Anteproyecto 2004 y sustituirlo por un nuevo esquema operativo menos
complejo y de articulado más coherente. Asimismo, afinar las disposiciones
sobre agravantes y atenuantes genéricas así como las correspondientes a
circunstancias agravantes cualificadas y atenuantes privilegiadas (Cfr. Artículo
44°). Igualmente se acordó incluir un nuevo criterio de fundamentación y
determinación que tomaba en cuenta el abusos de la posición de poder y
privilegio social de la que era poseedor el autor del delito (Cfr. Artículo 43°.1). El
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artículo 44° adoptó un esquema distinto para la determinación de la pena
básica y de la pena concreta que fue denominado “de los tercios”, en alusión a
la disposición legal que mandaba al juez configurar tres segmentos operativos
al interior de los límites de la pena básica y que serían el espacio punitivo de
definición de la pena concreta. Esto último deberá hacerse siempre en función
a la mayor o menor presencia en el caso sub judice de circunstancias
agravantes o atenuantes genéricas. El marco legal era el siguiente:
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Tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determinará por
debajo del tercio inferior. Tratándose de circunstancias agravantes, la pena
concreta se determinará por encima del tercio superior.En los casos de
concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena concreta se
determinará dentro de los límites de la pena básica correspondiente al delito”
La Exposición de Motivos destaca la utilidad de este modelo de determinación
judicial de la pena en el siguiente pasaje: “Con relación a la determinación
judicial de la pena, se construye un procedimiento más accesible a la judicatura
y más predecible en sus resultados. Para ello se establecen catálogos de
circunstancias agravantes y atenuantes, a la vez que se regulan reglas
precisas para la individualización de la pena concreta. Un aspecto destacable
en este dominio es la obligación legal de fundamentar el resultado punitivo que
deberá realizar el órgano jurisdiccional; asimismo, se ha planteado también una
idea que subyace en la experiencia jurídica cotidiana y es la de institucionalizar
que el juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, tendrá en cuenta
los derechos de la víctima” (Cfr. Carlos Alberto Torres Caro. El Nuevo Código
Penal Peruano. Ob. Cit., p. 106).
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La tercera fuente legal proviene en exclusiva del Poder Judicial y está ligada
directamente con la promulgación de la Ley 30076. Se trata de un Proyecto
inicialmente redactado por una Comisión de Expertos que convocó el Poder
Judicial y que fuera luego revisado por una Comisión de Jueces Supremos que
tuve el honor de presidir. El documento final fue aprobado por la Sala Plena de
la Corte Suprema de Justicia de la República (Cfr. R.A. N° 116-2012-SP-CS-PJ
del 18 de octubre de 2012) y remitido al Congreso Nacional el 22 de octubre de
2012 (Cfr. Oficio N° 6425-2012-SG-CS-PJ del 22 de octubre de 2012). En la
Exposición de Motivos de esta propuesta legislativa se hizo hincapié en la
problemática específica de la determinación judicial de la pena precisándose
que “el Código Penal vigente no establece de manera precisa el procedimiento
técnico que debe seguir el Juez Penal para la imposición de una sanción” (Ob.
Cit.,p.6).
Ahora bien, a diferencia del Anteproyecto de Código Penal 2008- 2010 que
detalló en su artículo 47° las circunstancias agravantes cualificadas y
atenuantes privilegiadas, considerando como representativa de estas últimas a
la leve afectación del bien jurídico producida por el delito, el Proyecto del Poder
Judicial no incluyó una disposición similar, limitándose, únicamente, a
mantener, aunque con mejor redacción, los artículos 46° B y 46° C sobre
reincidencia y habitualidad. Esta sensible omisión, que no fue advertida durante
el trámite parlamentario que tuvo el Proyecto en el Congreso de la República,
se traslado a la Ley 30076 y constituye, en la actualidad, una notoria deficiencia
del nuevo marco legal de determinación de la pena que en el inciso 3 del
artículo 45°A alude a “circunstancias atenuantes privilegiadas” inexistentes, de
momento, en el Código Penal o en las Leyes que integran el Derecho Penal
accesorio o complementario nacional. A este nivel cabe reiterar que las
disposiciones que en nuestra legislación punitiva aluden a la tentativa (artículo
16° C.P.), la complicidad secundaria (Artículo 25°,segundo párrafo C.P.) o la
realización imperfecta de una causal de exención de responsabilidad penal
(Artículos 14° in fine, 21° y 22° C.P.) no son atenuantes privilegiadas sino
causales de disminución de punibilidad con operatividad y eficacia diferente de
aquellas.
Para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el Juez atenderá
la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean
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específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la
responsabilidad.
Ahora bien el Proyecto del Poder Judicial del 2012 también considero la
inclusión de un nuevo artículo en el Código Penal, el 105°- A, destinado a
identificar “Criterios para la determinación de las consecuencias aplicables a
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las personas jurídicas”. Pero, además, esta iniciativa judicial planteo, por
primera vez en nuestra legislación penal fundamental, la responsabilidad penal
y la aplicación de penas para la persona jurídica que se involucrará en un
hecho punible, para lo cual propuso la modificación del artículo 105 del modo
siguiente:
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persona jurídica para salvaguardar los derechos de los trabajadores y de los
acreedores de la persona jurídica hasta por un periodo de dos años.
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Por lo demás, como se ha destacado anteriormente, en el plano psicosocial la
colectividad nacional asimilaba como un factor promotor de la inseguridad
ciudadana y del incremento de la criminalidad violenta y organizada en el país,
la deficiente práctica que habían exhibido reiteradamente los órganos
jurisdiccionales al momento de tomar decisiones punitivas y que rara vez
compatibilizaba con los principio rectores de legalidad y de pena justa. En
consecuencia, pues, esta clase de reformas fueron recepcionadas
favorablemente por su incuestionable pertinencia y oportunidad.
El nuevo marco legal que aportó la ley 30076 para la determinación judicial de
la pena tenía la siguiente estructura y composición morfológica:
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formulada por SILVA SANCHEZ quien reconoce que siempre “la teoría de la
individualización judicial de la pena, esto es, la determinación del cuánto de la
pena dentro del marco legal se quedaba, en cambio, al margen de ese
desarrollo y refinamiento” (Jesús María Silva Sánchez. La teoría de la
determinación de la Pena como Sistema (Dogmático): Un Primer Esbozo, en
Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 19. 2007,p. 468).
Ahora bien, entre nosotros este evidente estancamiento tiene diversa etiología.
Sin embargo, en lo esencial, él se origina por la inidónea técnica legislativa
empleada por el legislador para regular tan delicada actividad jurisdiccional. Un
ejemplo de ello lo encontramos en el Código Penal nacional, el cual en su
redacción original anterior a la Ley 30076, reguló una limitada, obscura y
dispersa normatividad sobre la determinación judicial de la pena.
Efectivamente, sus disposiciones al respecto se encontraban repartidas,
cuando no confundidas, en artículos aislados de la Parte General, así como en
asistemáticas normas de la parte especial. Es más, también coexistían reglas
sobre la determinación judicial de la pena esparcidas en la legislación procesal
penal vigente. Tal desorden legislativo, lamentablemente, motivó poco el
razonamiento especializado de los penalistas nacionales que poco aportaron
para intentar conectar y explicar dogmáticamente tan confuso y anómalo
sistema normativo. En este contexto, además, algunos autores como CARO
CORIA trasladaron complejos criterios de la dogmática alemana totalmente
ajenos a la redacción y estructura normativa nacional, incrementando con ello
la nebulosa
teórica y práctica sobre la materia (Cfr. Dino Carlos Caro Coria. Notas Sobre la
Individualización Judicial de la Pena en el Código Penal Peruano. Publicado en
Rondando al Código Procesal Penal. Corte Superior de Cajamarca. Cajamarca.
2014, p. 402 y ss.).
A todas esas las falencias del sistema normativo se agregaron, también, desde
el quehacer de los operadores de justicia, arbitrariedad, desorientación y
complejidad práctica, lo cual fue tornando incomprensibles para todo examen
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de argumentación los resultados punitivos declarados en una sentencia
condena.
iii) Los intervalos aplicables en este caso son 9-10,10-11 y de 11-12; siendo
el caso que ,la pena deberá ser determinada en el intervalo 10-11, porque
concurre tanto una circunstancia atenuante genérica (no registra antecedentres
penales) como una circunstancia agravante genérica ( la conducta fue
desarrollada por dos personas y con arma blanca),resultando aplicable el
artículo 45°- A, numeral 2, literal c); es decir, se determina dentro del tercio
intermedio.
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desarrollaremos una selección de conceptos y contenidos teóricos, cual
definición de términos, que abarcará la noción, ubicación sistemática y
normativa, así como la oportunidad operativa y eficacia de tales herramientas
conceptuales. Algunas de estas categorías ya las habíamos dado a conocer en
anteriores publicaciones (Cfr. Víctor Prado Saldarriaga. Las Consecuencias
Jurídicas del Delito en el Perú. Gaceta Jurídica. Lima. 2000,p. 95 y ss; Víctor
Roberto Prado Saldarriaga. Nuevo Proceso Penal. Reforma y Política Criminal.
IDEMSA.Lima.2009,p. 113 y ss.) y a través del Acuerdo N° 1-2008/CJ- 116 del
18 de julio de 2008,que redactamos para la Corte Suprema Plenario de Justicia
de la República en el marco del IV Pleno Jurisdiccional en lo Penal de 2008
(Cfr. Fundamentos Jurídicos 6° al 9°). Otras, en cambio, serán objeto de una
reformulación y cambio de sentido a fin de responder a las nuevas estructuras
normativas que propone la legislación ahora vigente.
bibliografia
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BOLDOVA PASAMAR, Miguel Ángel, “Aplicación y determinación de la pena”.
En: GRACIA/ BOLDOVA/ ALASTUEY. Lecciones de consecuencias jurídicas del
delito, Valencia (Tirant lo Blanch), 2004.
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