LA TENTATIVA

I.CONCEPTOS GENERALES

CONCEPTO DE TENTATIVA.

En el delito doloso no se pena solo la conducta que llega a realizarse totalmente o que produce el
resultado típico, sino que la ley prevé la punición de la conducta que no llega a llenar todos los
elementos típicos, por quedarse en una etapa anterior de realización.

Por supuestos que es etapa anterior debe haber alcanzado cierto grado de desarrollo para que
pueda considerársela típica, pues de lo contrario se perdería toda seguridad jurídica. Tengamos en
cuenta que el delito se inicia cronológicamente como una idea en la mente del autor ,que a través
de un proceso que abarca la concepción(idea criminal),la decisión, la preparación, la ejecución, la
consumación y el agotamiento, llega a afectar el bien jurídico tutelado en la forma descripta por el
tipo. Este proceso o camino, que va desde la concepción hasta el agotamiento del delito, se llama
iter criminis. No todo el iter criminis puede ser penado, porque de ser a su, la seguridad jurídica se
desbarataría puesto que estaríamos penando la idea, el pensamiento mismo, es decir, etapas que
son puramente internas del autor, lo que violaría el elementa principio jurídico de que el
pensamiento no puede soportar ninguna pena (cogitations poenam-nemo patitur).

De allí que la ley amplié la tipicidad con la fórmula de la tentativa hasta abarcar los actos que
implican un comienzo de ejecución del delito. El art. 42 CP establece: “El que con el fin de cometer
un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su
voluntad, sufrirá las penas determinada en el art. 44 ”. Esta fórmula legal que proviene del CP
Francés, deja fuera del ámbito de la tentativa de los actos preparatorios previos a la ejecución del
hecho. Solo por excepción se tipifican en la parte especial algunos actos preparatorios, como la
asociación para delinquir (art. 219 CP) o la conspiración para cometer traición (art. 216 CP).

Esta caracterización de la tentativa nos ha llevado ya a pronunciarnos acerca de su naturaleza. A

este respecto hay dos posiciones en la doctrina: la del delito incompleto y la del tipo
independiente. En tanto que la primera sostiene que la tentativa es un delito incompleto, en el que
no se dan todos los caracteres típicos porque la conducta se detiene en la etapa ejecutiva o porque
no se produce el resultado, la segunda pretende que la tentativa es un tipo independiente, de la
misma manera que es lo que por ejemplo el encubrimiento (art. 277 CP) que nada tiene que ver
con el tipo de la parte especial a que se refiere la voluntad criminal. Con la caracterización que
hemos hecho queda claro que nos inclinamos por la posición que sostiene la mayoría de la
doctrina nacional y extranjera y conforme a la cual, la fórmula del art. 42 CP constituye un
dispositivo amplificador de la tipicidad penal.
EL FUNDAMENTO DE LA PUNICIÓN DE LA TENTATIVA.

Para fundamentar la punición de la tentativa se han sostenido distintos criterios, no todos los
cuales son admirables entre nosotros, constituyendo más bien, posiciones extremas.

a) Para unos la tentativa se pena atendiendo a criterios objetivos, es decir, porque pone en
peligro un bien jurídico. De ser ello cierto, la tentativa inidónea, en que no hay puesta en
peligro de un bien jurídico no sería punible. Debe rechazarse frente a nuestro CP que pena
la tentativa inidónea.
b) Para otros la teoría subjetiva es la que predomina es decir la tentativa se pena porque
revela una voluntad contraria al derecho. Conforme a este criterio, como la voluntad
contraria al derecho que hay en la tentativa es igual a la que hay en el delito consumado,
no corresponde distinguir, entre la pena de la tentativa y del delito consumado. Es también
inadmisible frente a nuestra ley positiva, que establece una pena reducida para la
tentativa.
c) Otros se limitan a fijarse solo en el autor y a fundar a la punición de la tentativa en la
peligrosidad del autor. Este criterio eminentemente positivista tampoco funciona dentro
de nuestro CP, pues sus partidarios, en el mejor de los casos, sólo pueden afirmar que la
tentativa inidónea es la única que se funda en la peligrosidad del autor, lo que ve como
veremos oportunamente, tampoco es cierto.
d) A partir de la teoría de la prevención general, se ha dicho que la tentativa se pena por ser
peligrosa “cualquier conducta que en el marco de la comunidad produce la impresión de
una agresión al derecho y mediante la que se perjudica su segura validez en la consciencia
de la comunidad”. Según esta teoría se sostendría que lo único que fundamentaría la
punición de la tentativa seria la alarma social, lo que por sí mismo no tiene sentido ,puesto
que la alarma social siempre responde a la afectación de un bien jurídico, aun cuando
pueda haber una desaprobación entre el grado de afectación y el grado de alarma social.
ENJOLRAS
Ninguna de estas posiciones resulta sostenible dentro de nuestro sistema positivo en el
que creemos que la tentativa tiene una doble fundamentación: obedece a que hay en ella
dolo y la exteriorización de ese dolo siempre implica la afectación de un bien jurídico.
Veremos de inmediato que incluso en la tentativa inidónea, siempre hay una afectación de
un bien jurídico tutelado. La circunstancia de que la tentativa sea un delito incompleto no
altera las reglas generales según las cuales de los delitos requieren una tipicidad objetiva y
subjetiva.

LA AFECTACIÓN DEL BIEN JURÍDICO EN LA TENTATIVA.

Es verdad que la tentativa por regla general implica una puesta en peligro del bien jurídico
tutelado pero en modo alguno esta ellos requerido por nuestro CP.

Hasta aquí nos hemos venido refiriendo a dos formas de afectación del bien jurídico,
requeridas para la tipicidad penal de la conducta: la lesión al bien jurídico y la puesta en
peligro del bien jurídico, lo que da por resultado una clasificación de los tipos penales en tipos
 de lesión y tipos de peligro. Hemos venido hablando de esta forma porque estábamos
refiriendo siempre a los tipos de la parte especial, es decir, a los tipos independientes, sin
tener en cuenta el dispositivo típico accesorio de la tentativa, que implica una tercera forma de
afectación del bien jurídico.

Hemos dicho que la seguridad jurídica tiene dos aspectos: uno objetivo (posibilidad de
disposición o disponibilidad) y otro subjetivo (sentimiento de seguridad jurídica o certeza de la
disponibilidad). Esto es la seguridad jurídica entendida como lo que el derecho debe cumplir
socialmente, pero en el orden individual, si bien la disponibilidad se le afecta con la lesión y
con el peligro, también se le afecta con la lesión y con el peligro, también se le afecta cuando la
conducta en concreto, sin haber puesto en peligro el bien, haya podido perturbar al titular en
su disponibilidad como consecuencia de la sensación de inseguridad que la acción le infunde.

No se trata de que la sensación de inseguridad la tengan los demás (lo que sería afectación de
la seguridad jurídica en su aspecto subjetivo, es decir, alarma social), sino de la sensación de
inseguridad que como resultado de la acción que se percibe como amenazadora, pueda temer
el titular del bien jurídico.

Toda acción que se aproxima más o menos a la materialización de una tipicidad penal que
afectaría alguno de nuestros bienes jurídicos, aunque no haga correr afectivo peligro al mismo,
no cabe duda de que nos puede perturbar en nuestro sentimiento de disponibilidad, no
porque siembra la inseguridad jurídica en los demás solamente, sino porque la puede sembrar
en nosotros en mayor medida, que somos los destinatarios de este dolo. Si la empleada de
nuestra casa quiere envenenarnos y para ello usa bicarbonato en lugar de cianuro, no habrá
puesto en peligro nuestro bien jurídico vida, lo más probable es que nos podamos reprimir la
sensación de inseguridad y el escalofrió que por muy templado que sea el ánimo es difícil no
experimentar.

Esta tercera forma de afectación del bien jurídico no consiste en la alteración o supresión de la
relación de disponibilidad por daño o lesión ni en la alteración de esa relación por puesta en
peligro de la misma, sino en la alteración por el peligro de perturbación subjetiva de titular de
la disponibilidad es decir que al lado del daño y el peligro, aparece la perturbación como
tercera forma de afectación del bien jurídico.

II. ESTRUCTURA DEL DELITO TENTADO

EL DOLO EN LA TENTATIVA.

La tentativa requiere siempre el dolo, es decir “el fin de cometer un delito determinado” (art.42
CP.) No hay ninguna razón para excluir de la tentativa al dolo eventual: hay tentativa de homicidio
cuando se le arroja una granada de mano a alguien y no se logra matarle, pero también cuando se
arroja la granada de mano contra un edificio sin preocuparse de la posible muerte del morador que
está durmiendo junto a la ventana. Hay tentativa de estafa cuando se usa un ardid, pero también la
hay cuando se usa una publicidad que puede tener eficacia de ardid para un cierto número de
personas, sin importar si hará caer a estas de engaño.

Se ha pretendido que la palabra “determinado” excluye de la tentativa al dolo eventual. Ello no

tiene asidero lógico ni histórico. Si el fin de cometer un delito determinado excluye el dolo
eventual, es porque el fin de cometer un delito determinado es propio del dolo directo, luego, el
dolo eventual “seria el fin de cometer” un delito “indeterminado”, lo que es absurdo porque el fin
de cometer un delito indeterminado es un concepto inasible. Desde el punto de vista histórico, la
palabra “determinado” fue puesta en la ley para excluir de la tentativa al “dolo de ímpetu”, que es
la voluntad lesiva que irrumpe de repente, surgiendo en forma volcánica, como quien en un
impulso de furor arroja algo confunden contra su enemigo. Por cierto que en la palabra
“determinado” el legislador no ha sido feliz, porque no logra excluir esa forma de dolo. Sin
embargo, la tentativa de homicidio o lesiones con dolo de ímpetu está excluida del art. 42 pero no
en razón de la palabra “determinado” sino porque se incluyó la figura del abuso de armas (art.104
CP).lo que da lugar a un concurso aparente de tipos en función del principio de especialidad.

Cabe aclarar que la posibilidad de una tentativa culposa es insostenible, porque el tipo culposo no
individualizará los conductos por la finalidad sino por la forma de obtener la finalidad. Se trataría
de un monstruo lógico inconcebible. Dentro del pensamiento casualista se la debe admitir, al
menos como posibilidad y aunque se la considere atípica, porque es la consecuencia inevitable de
sostener que el error de prohibición vencible da lugar a culpa. El que intenta matar a su supuesto
agresor porque cree que es necesario para ofender su vida, en razón de que no recapacito
mínimamente ni puso el más elemental cuidado para darse cuenta de que era una broma y le
dispara tres balazos que le hieren sin lograr matarle, se halla en error de prohibición vencible, que
para nosotros es delito doloso. Dentro del causalismo es delito culposo y por ende sería una
tentativa de homicidio culposo.

El dolo de la tentativa es el mismo dolo del delito consumado es decir, el querer del resultado
muerte en el mismo, sea que la bala haya causado la muerte o que no la haya causado. Esto dentro
de la estructura del casualismo es un problema sin solución, porque a sus partidarios no les queda
otro recurso que admitir que el dolo está en la tipicidad en la tentativa, pero siguen sosteniendo
que está en la culpabilidad en el delito consumado. Ello implica que si la bala causa la muerte, el
dolo se queda en la culpabilidad, pero si no la causa, baja la tipicidad. Los autores que aún
sostienen esta posición han ensayado varios caminos para explicar el fenómeno pero lo cierto es
que no tiene solución salvo que sostengan que una tentativa respecto del tipo del delito
consumado. Esta es la última de las posiciones sostenidas y la que resulta más coherente dentro de
la posición causalista. A estar a esta opinión la correcta ubicación legislativa de la tentativa en el
futuro seria en la parte especial, y también a ella correspondería en el futuro su consideración
científica.

LA CONSUMACIÓN COMO LÍMITE DE LA TENTATIVA

Hay tentativa desde que inicia la ejecución hasta que se consuma el delito, con la consumación
termina toda posibilidad de tentativa.

La determinación del momento en que tiene lugar la consumación puede ser problemática en
algunos casos particulares, pero ello no impide su determinación teniendo en cuenta los
elementos de cada tipo que se trate.

Hay tipos en los que es problemático determinar el momento consumativo como el hurto, que ha
dado lugar a diversas teorías que ese estudia en la parte especial. La determinación del momento
consumativo es un claro problema que la parte especial a la que remitimos.

Aquí debemos aclarar que por la forma de consumación suelen distinguirse los tipos en
instantáneos y permanentes. Se llama delito instantáneo al que tiene solo un momento
consumativo y permanente al que tiene un estado consumativo, es decir que la consumación se
mantiene en el tiempo, como sucede con el secuestro. De cualquier manera, la circunstancia de
que estos tipos tenga una prolongación temporal de la consumación, no les quita que también
tengan un momento consumativo (el momento en que se priva de libertad al secuestrado) a partir
del cual ya está consumado el delito y termina la tentativa.

ACTOS EJECUTIVOS Y ACTOS PREPARATORIOS.

El problema más crítico y arduo de la tentativa es la determinación de la diferencia entre los actos
ejecutivos o de tentativa y los actos preparatorios que regularmente son impunes
(excepcionalmente punibles en la parte especial). El problemas de la determinación de este límite
es dificilísimo y a la vez importantísimo porque se trata de un límite de la tipicidad.

Se han sostenido a este respecto distintos criterios que pasamos a analizar y criticar.

a) Las teorías negativas son un grupo de opiniones diferentes, que tienen solo una conclusión
común: es imposible determinar cuándo hay un acto de ejecución y cuando es un acto de
tentativa. Conforme a estas teorías, la ley no debería distinguir entre actos ejecutivos y
actos de tentativa y punirlos a todos de igual forma. Es obvio que no es la solución de
nuestra ley. Según otro de los sostenedores de estas teorías, no es necesaria esta solución
legal, pero se trata de un problema que es similar a la “cuadratura del círculo” por lo que
debe dejarse librado al prudente arbitrio del magistrado, lo que implica nada menos que
un problema de límite de tipicidad es entregado por la ley al juez sin darle guía alguna. La
fórmula de la tentativa seria a mayor violación a los principios de legalidad y de reservas
penales.
b) Un criterio subjetivo puro de distinción no puede funcionar porque cualquier acto de
preparación termina siendo un acto de tentativa, ya que voluntad criminal hay en todas
etapas.
c) Se han ensayado criterios objetivos, uno de los cuales fue de la univocidad o inequivocidad
de los actos de tentativa (Carrara,Carmignani). Según este criterio, cuando los actos
externos son inequívocos, es decir actos que no pueden considerarse más que dirigidos a
 la consumación del delito despide el punto de vista de un tercero observador, serán actos
de tentativa o ejecutivos, en tanto que cuando el tercero observador no pueda afirmar la
inequivocidad porque los actos sean equívocos y ´puedan dirigirse a la consumación del
delito como a la obtención de otro propósito no criminal, serán actos preparatorios
impunes. Esta teoría tiene el inconveniente de que establece como criterio determinante
un criterio procesal o de prueba y además, según ella, el sujeto que sale en la madrugada
de su casa portando un arma, una ganzúa, un soplete, un saco vacío, cuerdas, mordazas y
una palanca, sería autor de tentativa de robo calificado.
d) La teoría formal-objetiva es la que pretende determinar la diferencia entre acto ejecutivo y
acto de tentativa a partir del núcleo del tipo, en el que entiende que tiene que penetrar la
acción para ser propiamente ejecutiva. En otras palabras, por comienzo de ejecución
entiende el comienzo de realización de la acción descripta por el verbo típico: comenzar a
matar, comenzar a apoderarse, comenzar a tener acceso carnal, etc. Este criterio, como
puede observarse sin mucho esfuerzo a partir de su mismo enunciado, resulta harto
estrecho para abarcar todas las hipótesis que el buen criterio nos indica que son
verdaderamente actos ejecutivos.
e) Ante el fracaso del criterio formal objetivo, se trató de dotar al mismo de un contenido
más amplio mediante una corrección de carácter material, lo que dio lugar a la teoría
material-objetiva. Esta teoría pretende completar la formal-objetiva apelando entre otros
complementos, al peligro para el bien jurídico y a la inclusión de las acciones, que por su
vinculación necesaria con la acción típica aparecen, según una natural concepción, como
parte integrante de ella. Esta teoría apela a la “natural concepción” en general a la fórmula
del “uso del lenguaje”, lo que de alguna manera, indica que hay una suficiencia en el
criterio que se quiere enunciar.
f) El llamado criterio objetivo-individual es el que mayor grado de aproximación permite
dentro de todos los enunciados hasta el presente. Conforme a este criterio, se toma en
cuenta para establecer la diferencia, el plan concreto del autor (de allí lo de “individual”),
no pudiéndose establecer la separación entre acto ejecutivo y preparatorio prescindiendo
del plan concreto del autor lo que nos parece acertado.
Conforme a este criterio “la tentativa comienza con la actividad con que el autor, según el
plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la realización del plan delictivo”(Welzel),o
también “hay tentativa en toda actividad que juzgada sobre la base del plan concreto del
autor, se muestra conforme a una natural concepción como parte integrante de una
acción ejecutiva típica”(Stratenwerth).
Por nuestra parte, entendemos que es imprescindible tomar en cuenta el plan concreto del
autor para poder configurar una aproximación a la distinción entre ejecución y
preparación, la que de otro modo sería imposible, pero estimamos que el llamado criterio
objetivo-individual tampoco alcanza para resolver los problemas aunque contribuye
aportando esta verdad. Entendemos que pese a la mayor aproximación que este criterio
implica, la delimitación sigue siendo un problema que está abierto y que la ciencia jurídico
penal aún no ha resuelto satisfactoriamente.
CLASES DE TENTATIVA

Hay dos clases de tentativa que, en otras legislaciones se distingues por sus efectos, pero que en la
nuestra aparecen por entero incluidas en la fórmula del artículo 42 del Código Penal:

1. Tentativa Acabada.- Llamada en la legislación comparada y en la doctrina delito frustrado,

es aquella en que el sujeto realiza la totalidad de la conducta típica, pero no se produce el
resultado típico.
2. La Tentativa Inacabada.- es la que tiene lugar cuando el sujeto interrumpe la realización de
la conducta típica.

Toda vez que no se releva legalmente la diferencia entre ambas clases de tentativa, no tiene mayor
importancia en nuestro sistema averiguar que delito admiten un o ambas formas de tentativa.

TENTATIVA EN LA OMISIÓN

Pese a que se discute el problema en doctrina, creemos que las reglas y principios que hemos
venido enunciando respecto de la tentativa en los tipos activos, son también aplicables a los tipos
omisivos. Si tomamos como punto de partida la amenaza al bien jurídico y que determina el deber
de actuar en la forma típicamente descripta, habrá una tentativa cuando las demoras en intervenir
con fin salvador tiene por efecto aumentar el peligro. Esto es lo que sucede cuando la madre deja
de alimentar al niño para que muera, porque a medida que transcurre el tiempo aumenta el
peligro para la salud y la vida de la criatura; o cuando el bañero deja pasar el tiempo sin acudir al
llamado de la persona que pide auxilio, con lo que aumenta cada vez más el peligro para la vida de
la misma.
También habrá un acto de tentativa cuando el sujeto haya dejado pasar la última oportunidad que
tuvo que apartar el peligro y el daño no sobreviene: así, el que se coloca en una situación de
incapacidad para realizar la conducta debida, como por ejemplo el encargado de una torre de
control de aeropuerto que bebe una botella de whisky logrando embriaguez completa que le
impide manipular adecuadamente los controles, con el objeto de provocar una catástrofe, la que
es evitada por el azar.

III. LA TENTATIVA INIDÓNEA (DELITO POSIBLE)

La tentativa inidónea es un delito de perturbación de paz sin una real puesta en peligro del bien
jurídico. La doctrina objetiva clásica suele determinar la idoneidad del acto con referencia al medio
empleado, siendo absolutamente inidónea y, por lo tanto, no punible la tentativa cuando aquel no
hubiera tenido nunca potencialidad lesiva para el violar el derecho agredido sobre cualquier sujeto
pasivo. Si un delito es imposible de consumar, la lógica más elemental no está indicando que la
acción solo puede alcanzar, en el momento más avanzado de su ejecución, la etapa de la tentativa;
cuando se trata de idoneidad por ausencia de algún elemento de algún elemento de la figura.

La tentativa inidónea se presenta en dos casos puntuales:

 a) Cuando es ineficaz absolutamente el medio empleado: un medio puede ser tanto los
instrumentos como a la conducta del sujeto. Ejemplo, Una persona quiere matar a otro, y
creyendo que le pone veneno a la sopa, le pone azúcar. O quien pretende causar un aborto
aplicando a la mujer inyecciones analgésicas en la creencia que son idóneas.
b) En otro caso, por la impropiedad absoluta del objeto: Ejemplo, El autor dispara sobre la
victima que está durmiendo en la cama, cuando en realidad está ya había fallecido. O la
tentativa de aborto de una mujer no embarazada, o tentativa de hurto cuando se
desconoce el conocimiento del propietario.

EL FUNDAMENTO DE LA PUNICIÓN DE LA TENTATIVA INIDÓNEA.

En la tentativa inidónea hemos visto que hay afectación de bien jurídico tutelado al igual que en la
tentativa idónea. La diferencia que mediante entre ambas es que la tentativa inidónea es menor la
afectación por la notoria idoneidad del medio. De cualquier manera la perturbación se puede
sufrir y nadie está obligado a soportar conductas que tiendan a lesionar sus bienes jurídicos, por
mucho que sea burdamente inidóneos los medios aplicados para ello.

El fundamento de la punición de la tentativa inidónea no es otro pues, que el fundamento de la

punición de la tentativa en general.

Se sostiene que en la tentativa inidónea no hay bien jurídico tutelado y que el único fundamento
de la punición es la peligrosidad del autor. Se basa esta afirmación en que el Tribunal debe aplicar
como máximo la mitad de la pena de la tentativa idónea pudiendo también reducir la misma hasta
el mínimo legal o eximir en ella según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.

IV. LAS TEORÍAS FUNDAMENTALES DE LA TENTATIVA:

LAS TEORÍAS OBJETIVAS

Esta teoría considera que la tentativa es punible por el peligro que ha recorrido el bien jurídico
protegido y las consecuencias de esta teoría son:

a. Los actos preparatorios son impunes.

b. La tentativa recibe una pena atenuada.
c. La tentativa inidónea es impune.

La relación tiene que darse en un doble sentido: en la peligrosidad del hecho y en la peligrosidad
del autor. Por ello, en primer lugar, una verdadera teoría objetiva sobre la tentativa tendrá que
ubicar a la teoría de la peligrosidad, la cual considera como idónea la tentativa peligrosa,
determinando el peligro igual como ya antes lo había hecho la teoría de la adecuación y como lo
hace ahora la teoría de la imputación objetiva. Cualquier teoría objetiva tiene que incluir en si
elementos subjetivos: el dolo y el plan del hecho también son importantes para determinar la
tentativa en cualquier objetiva.
LA TEORÍA SUBJETIVA

Esta teoría por el contrario, toma como punto de partida, no ya la puesta en peligro del bien
jurídico tutelado, sino la comprobación de una voluntad hostil del derecho, y sus consecuencias
son:

a. Se aplican los actos ejecutivos merecedores de punición.

b. Se castiga por igual la consumación de la tentativa.
c. Se castiga la tentativa inidónea.

La disputa entre las teorías en la fundamentación y la tentativa se encuentran actualmente

inclinada a favor de las teorías subjetivas, en tanto la perspectiva de análisis de la tentativa va del
dolo a la conducta externa y no de la externa hacia lo interna.

Los italianos desarrollaron esta concepción al entender que el fundamento de la punición de la

tentativa radica en la peligrosidad social del sujeto. A su vez se subdividen en dos teorías:

a. Teoría Subjetiva Formal.- La tentativa es la falta de algún momento del tipo objetivo del
delito consumado.
b. Teoría Subjetiva Limitada.- el hecho alcanzará el nivel de tentativa cuando el dolo del delito
ha superado la prueba de fuego de la situación crítica. En síntesis, las teorías subjetivas
fijan el comiendo de la punibilidad en la exteriorización de la voluntad de lesionarlo,
aunque no lo ponga concretamente en peligro.

Como dice Roxin, las teorías subjetivas no aclaran porque los actos preparatorios son
fundamentalmente impunes; pues también en ellos se manifiesta una voluntad hostil al derecho.

TEORÍA MIXTA

Es la combinación de las dos teorías anteriores, en el sentido de que el fundamento para sancionar
la tentativa reside en el peligro corrido efectivamente para un bien jurídico, con relación a la
voluntad del autor, y sus consecuencias son:

a. Solo se castigan determinados actos preparatorios.

b. La tentativa puede castigarse atenuadamente.
c. Se pune la tentativa inidónea relativa.
d. No se pune la tentativa irreal.

Al respecto Calderon Cerezo y Choclán Montalvo sostienen que Lo esencial es que la tentativa
expresa una voluntad del autor hostil al Derecho, pero además, en cuanto a la acción, debe
mostrarse como peligrosa en una perspectiva ex ante, cabe fundamentar la tentativa también
objetivamente en la concurrencia de un peligro, al menos abstracto, para el bien jurídico.

TEORÍA DE LA IMPRESIÓN

Esta teoría ha avanzado en adeptos y fundamenta la tentativa en la impresión de conmoción

jurídica que ocasiona la conducta del autor. Según Jescheck/Waigenel sostiene que El fundamento
de la punibilidad de la tentativa es la voluntad activa contraria a una norma de conducta, pero el
merecimiento de pena de la acción dirigida al hecho solo será admitido cuando conmueva la
confianza de la generalidad en la vigencia del orden jurídico y, de esta manera, pueda ser dañada la
paz jurídica. Aun cuando no se produce el resultado, la conducta del autor fundamenta una
perturbación de paz social que exige una sanción. Esta teoría mantiene un término medio entre lo
subjetivo y lo objetivo, entre injusto de la voluntad y la puesta en peligro, tomando como
motivación para punibilidad no solamente la voluntad criminal pueda en acción, sino también la
impresión que causa en la colectividad, pero sin exigir una puesta en peligro, la cual solo se
presenta en la tentativa idónea.

Jakobs afirma que “Dado que tanto tentativa como consumación suponen ataque a la validez de la
norma, el autor de la tentativa, al igual que el de la consumación, debe poner de manifiesto que no
se rige por norma. Tal es el contenido mínimo de comportamiento punible. Continua Jakobs
diciendo que el fundamento de punición de la tentativa es que se pone de manifiesto una
infracción de la norma; en la tentativa en sentido material, a través de un comportamiento
externo; en la tentativa en sentido exclusivamente formal, a través de un comportamiento que el
Derecho Positivo declara externo”.

TOMA DE POSTURA

El Derecho Penal Peruano como la mayoría de Derechos Penal del tipo. La tentativa se mantiene
dentro del marco que de allí se deriva pues ella constituye una cuarsirealización del tipo y un
hecho penal de puesta en peligro sui géneris, parecido a un delito de peligro concreto. Esto
concuerda con el hecho de que la tentativa idónea es un nivel previo a la consumación, de la
misma manera que lo es la puesta en peligro. Se vincula elementos de la teoría objetiva de la
peligrosidad, elementos de la teoría subjetiva de autor. Hay que asumir una postura objetivo-
subjetiva, según la cual debe tomarse en consideración el plan del autor, pero valorándolo desde el
criterio objetivo objetivo de la puesta en peligro inmediata del bien jurídico y la inmediatez
temporal, es decir, cuando se efectúa un acto inmediatamente a la plena realización de todos o
algunos de los elementos de tipo. Hablar de tentativa en Derecho Penal es hablar de peligro, y
hablar de este es a su vez amplias las barreras de punibilidad, por eso es que los delitos de peligro
no existe tentativa, porque el acto riesgoso implica ya la consumación del delito.

Con ello se completan la característica objetiva que distinguen la tentativa propiamente dicha de la
de delito imposible. De la idoneidad objetiva que distinguen la tentativa resulta la puesta en
peligro del bien jurídico tutelado por la figura correspondiente, es la capacidad lesiva del acto de
ejecución. En un Derecho Penal de garantías y aunque no aparezcan establecido a texto expreso en
la fórmula legal, todo lleva a concluir que la tentativa merece pena solo y por cuanto significa, de
por sí, una afectación o puesta en el peligro el bien jurídico protegido por la norma penal.