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COMENTARIO
Comentario
Autoría y formalismo normativo
El fundamento material de la autoría
A propósito del caso Diarios chicha
Francisco Celis Mendoza Ayma*
Sala Penal Nacional
Daniel Mendoza Yana*
Instituto de Defensa de Derechos Fundamentales Eugenio Raúl Zaffaroni
RESUMEN ABSTRACT
The authors present the scope of the theory
Los autores exponen los alcances de la of crimes of breach of duty and critically
teoría de los delitos de infracción de deber analyze its application in the case of Dia-
y analizan críticamente su aplicación en el rios chicha. According to them, the theory
caso de los Diarios chicha. A su juicio, la of control on the vulnerability of the legal
teoría del dominio sobre la vulnerabilidad interest is the more appropriate to support
del bien jurídico es la más idónea para fun- authorship in crimes against public admi-
damentar la autoría en los delitos contra la nistration.
administración pública. Keywords: Extrapenal duty / Crimes of
Palabras clave: Deber extrapenal / Delitos function / Factual control / Breach of duty
funcionariales / Dominio factual / Infrac- Title: Authorship and legal formalism. The
ción de deber material foundation of authorship: Regarding
the case Diarios chicha.
Recibido: 31-08-16
Aprobado: 04-11-16
Publicado en línea: 01-12-16
* Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín. Magíster en Derecho Penal y Doctor en Derecho
por la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa. Juez superior de la Sala Penal Nacional.
** Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín. Miembro del Instituto de Defensa de Derechos
Fundamentales Eugenio Raúl Zaffaroni. Becario por el Servicio Alemán de Intercambio Académico
(DAAD) para la realización de estudios de posgrado en la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania).
Penal Especial del mes Francisco Celis Mendoza Ayma / Daniel Mendoza Yana
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delitos de omisión y iii) los delitos de como autor mediato en virtud de que
propia mano7. Estos delitos tienen a la infraccionó su deber previsto en una
infracción de deber extrapenal como normativa extrapenal valiéndose de otro,
fundamento configurador de la autoría; sin ser relevante si tuvo o no el dominio
por tanto, no alcanza a los sujetos im- de la situación; ii) también responderá el
plicados en la realización del delito que extraneus como cómplice, nunca como
no infringen un deber extrapenal. En autor, porque no infraccionó ningún de-
síntesis, la infracción del deber extrape- ber extrapenal, pues no estaba vinculado
nal es el fundamento para determinar la a ninguno: el dominio del hecho10 no
autoría. “Se trata siempre de deberes que determina la intervención como autoría,
están antepuestos en el plano lógico a la pues lo determinante será siempre la
norma y que, por lo general, se originan infracción de un deber extrapenal.
en otras ramas jurídicas”8. La autoría
en estos delitos no está caracterizada ¿SABÍA USTED QUE?
en primera línea por una acción, sino
por la lesión de un deber especial que Para Roxin, el fundamento de la au-
no recae en cualquiera9. Sin embargo, toría es la infracción del deber extra-
Roxin aclara que: i) la infracción del penal, pero, el fundamento de la im-
putación jurídico-penal es la lesión
deber es solo fundamento de la autoría, del bien jurídico. En tanto, Jakobs
pero ii) el fundamento de la imputación considera que la infracción del deber
jurídico-penal se encuentra en la lesión extrapenal es el fundamento de la au-
del bien jurídico. toría, pero, además, es el fundamento
central de la imputación jurídico-pe-
Con esta teoría Roxin consideró nal, por tanto, está presente en toda
solucionado el problema de impunidad forma de autoría.
que presentaba el supuesto del instru-
mento doloso no cualificado; en efecto:
i) el autor —intraneus— responde 3.2. Teoría de los delitos de infracción
de un deber institucional (Jakobs y
Sánchez-Vera Gómez-Trelles)
7 Antes de la tercera edición de su obra, Roxin
añadía a dicha clasificación a los delitos cul- En su difundido trabajo “El ocaso
posos; sin embargo, estos fueron excluidos en
atención a que, según Roxin, la vulneración del dominio del hecho”11, Jakobs con-
del deber general de cuidado, constitutiva del
injusto (en los delitos culposos), simplemente 10 Al respecto con mayor detalle, confróntese
se refiere al deber de evitar que incumbe a todo Mendoza Yana, La exigencia del dominio
ciudadano y que también subyace a los delitos sobre el fundamento del resultado como criterio
dolosos. delimitador de la intervención delictiva en los
8 Roxin, Claus, Dogmática penal y política delitos contra la administración pública desde
criminal, traducción de Manuel A. Abanto una perspectiva funcionalista reductora en el
Vásquez, Lima: Idemsa, 1998, p. 387. Perú, ob. cit., p. 55 y ss.
9 Roxin, Autoría y dominio del hecho en derecho 11 Jakobs, Günther, “El ocaso del dominio del
penal, ob. cit., p. 363. hecho. Una contribución a la normativización
Penal Especial del mes Francisco Celis Mendoza Ayma / Daniel Mendoza Yana
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tanto, no cabe autoría mediata del intra- forma, para sí o para otro, caudales o
neus, en el caso del instrumento doloso efectos cuya percepción, administración
no cualificado, el intraneus responderá o custodia le estén confiados por razón
como autor inmediato en razón de la de su cargo […]”. Se precisó que para la
infracción directa de las instituciones atribución de responsabilidad penal de
positivas. peculado a un funcionario es necesario
que exista una vinculación funcional
4. La infracción del deber y los Diarios “por razón de su cargo” con la admi-
chicha nistración o custodia de los caudales
El caso de los Diarios chicha es la públicos. Hasta aquí no existe cuestio-
expresión paradigmática de la esencia namiento conceptual alguno.
formalista de la teoría de los delitos de El Supremo Tribunal toma posición
infracción de deber, pues ha sido apli- por la teoría de los delitos de infracción
cada con todas sus consecuencias. Los de deber del funcionalismo radical,
hechos imputados, en síntesis, fueron precisando que “el delito de peculado
los siguientes: constituye un delito especial de infrac-
ción de deber, fundamentado en insti-
Alberto Fujimori, en su condición de ex
Presidente de la República, ordenó, entre tuciones positivas”, y que, con relación
los años 1998-2000, sin ningún sustento al delito de peculado, “se trata de un
legal, el desvío de fondos de la Fuerza delito de infracción de deber porque el
Aérea del Perú y del Ejército Peruano al fundamento de la responsabilidad penal
Servicio de Inteligencia Nacional-SIN por
un monto de S/ 122’000.000.00 (ciento a título de autor reside en el quebranta-
veintidós millones de soles), bajo la de- miento de un deber positivo asegurado
nominación de “Gastos Reservados”, que institucionalmente”.
fueron utilizados para comprar los titulares
de los denominados “Diarios chicha”, para Los cuestionamientos se presentan
su campaña de reelección presidencial del cuando, en virtud de la lógica de los deli-
período 2000-2005, con los que manipuló tos de infracción de deber, la determina-
a la opinión pública, denostando a sus
adversarios políticos. ción y fundamentación de la autoría se
centra de manera formal y exclusiva en
Este hecho fue calificado como pe- la legislación extrapenal —ROF, MOF,
culado previsto en el art. 387 del CP, que reglamentos, etc.—. Entonces, desde esa
describe como típico el comportamiento perspectiva formal, es consecuencia lógi-
de “el funcionario o servidor público ca que en el caso de los “Diarios chicha”
que se apropia o utiliza, en cualquier se concluya que el único responsable es
el director de la Oficina Técnica Admi-
objetiva y participación de los extraneus en nistrativa del Servicio de Inteligencia
los delitos de infracción de deber”, en Revista
Peruana de Ciencias Penales, n.° 16, Lima: Nacional, pues tenía el deber extrapenal
2005, p. 551. de administrar los fondos del SIN, en
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La crítica central contra la teoría del deber no puede sustituir los datos de
de los delitos de infracción de deber se la realidad y los supuestos de interven-
basa en la afectación de manera directa ción delictiva previstos en la Parte Ge-
del principio de legalidad; en efecto, la neral del Código Penal y calificar como
determinación de la autoría no atiende a autoría lo que en realidad es instigación
fundamentos típicos, sino que se remite o complicidad.
a normatividad extrapenal: esta norma- Por otro lado, la teoría de los deli-
tiva extrapenal es administrativa, civil, tos de infracción del deber tiene como
estatutaria, reglamentaria —ROF, MOF, efecto operativo el regreso a la “teoría
etc.— entre otras, pero fuera del ámbito unitaria de autor” en el ámbito de la
del tipo. Por otro lado, es contrario al intervención de intraneus —funcio-
principio de legalidad considerar a las narios—; pues, en caso de pluralidad
acciones de instigación o complicidad de intervinientes, todos con la calidad
como acciones de autoría si el Código de funcionarios, no interesa la magni-
Penal no lo prevé expresamente23; en tud ni la forma de la intervención de
efecto, el artificio formal de la infracción cada funcionario24, así cualquiera sea
su intervención en el hecho delictivo,
México D. F.: 2007, p. 332, Alcócer Povis, responderán siempre como autores por
Eduardo, “La autoría y participación en el estar vinculados a un deber25.
delito de peculado. Comentarios a partir del
caso Montesinos-Bedoya”, en el portal web del Una crítica desde una perspectiva
Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima: 2014, político criminal, a propósito del caso de
pp. 3-5, recuperado de <bit.ly/1mgEWkF>;
Rosales Artica, David, La coautoría en el
los Diarios chicha, es que la teoría de la
derecho penal. ¿Es el cómplice primario un infracción del deber extrapenal termina
coautor?, tesis para optar el grado académico siendo funcional a la operatividad de
de magíster en Derecho Penal, Lima: Pon-
tificia Universidad Católica del Perú, 2012,
la selectividad del poder punitivo26, en
p. 44; Hurtado Pozo, José y Víctor Prado consecuencia, radicalmente contraria al
Saldarriaga, Manual de derecho penal. Parte objetivo político criminal de contención
general, 4.a ed., Lima: Idemsa, 2011, pp. 141
y 142; Reátegui Sánchez, James, Estudios
de contra-pulsión de la selectividad del
de derecho penal. Parte especial, Lima: Jurista, poder punitivo, que corresponde a un
2009, p. 374; idem, “La infracción penal por derecho penal latinoamericano27.
peculado culposo: Análisis a partir del artí-
culo 387, cuarto párrafo, del Código Penal”,
en Francisco R., Heydegger y Jhuliana C. 24 Rodríguez Mourullo, Gonzalo, “El autor
Atahuamán P. (coords.), Delitos contra la mediato en el derecho penal español”, en
administración pública, Lima: Idemsa, 2013, Anuario de derecho penal y ciencias penales, t.
pp. 383 y 384; Guevara Vásquez, Iván Pedro, 22, n.° 3, Madrid: setiembre-diciembre de
El Parricidio. Entre la infracción del deber y el 1969, p. 473.
feminicidio, Lima: Idemsa, 2012, pp. 130- 25 Ya sea extrapenal o institucional.
172. 26 Ejercido por los agentes responsables de la
23 Vid. Gimbernat Ordeig, Enrique, Autor y criminalización secundaria.
cómplice en derecho penal, Montevideo-Buenos 27 Vid. Zaffaroni, Eugenio Raúl, En busca de
Aires: B de F, 2006, p. 298. las penas perdidas. Deslegitimación y dogmática
Penal Especial del mes Francisco Celis Mendoza Ayma / Daniel Mendoza Yana
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Gimbernat Ordeig, Enrique, Autor y cómplice una perspectiva funcionalista reductora en el
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