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AUTORES:
ASESOR:
TRUJILLO - PERÚ
2015
ÍNDICE
Pág.
CARATULA
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN
BASES TEÓRICAS
1. Definición................................................................................................................ 5
2. Características ....................................................................................................... 6
1. Definición.............................................................................................................. 14
1. Definición.............................................................................................................. 16
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CAPÍTULO IV: DERECHO LABORAL ....................................................................... 20
CONCLUSIONES ....................................................................................................... 32
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INTRODUCCIÓN
Los orígenes del término franquicia los podemos encontrar en la época medieval donde la
Iglesia Católica otorgaba privilegios a algunos señores para poder actuar en su nombre
recolectando impuestos Estudio Caballero Bustamante (2008) en Cáceres, C. (1997).
Pero se inicia su uso como herramienta empresarial a partir de las operaciones
comerciales que fueron efectuadas primero por la J.M. Singer and Cop y luego por la
General Motors en el siglo XIX, a través de la expansión de sus distribuidoras en los
estados de la unión americana. Pero no es sino hasta mediados del siglo XX, donde el
auge de los contratos de franquicia llega a tener un mayor alcance global con el
surgimiento de conocidas marcas de Fast Food como MacDonalds, Burger King, KFC,
Pizza Hut, etc. Luego con Coca Cola y su competidor Pepsi Cola, extendiéndose a Grifos,
tiendas comerciales, hoteles, fabricas automotrices, etc.
El know how es una palabra de habla inglesa que significa “Saber Cómo”, este es un
término usado para definir un tipo de contrato cuya finalidad está enmarcada en otorgar
un conjunto de conocimientos, experiencias y secretos sobre el desarrollo de un
determinado negocio en el ámbito industrial o comercial. A diferencia de la franquicia en
este tipo de contratos el punto más importante no está en ceder la marca o el paquete de
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un negocio sino en el conocimiento para el desarrollo, lo cual podrá involucrar utilizar la
misma marca del licenciante o no.
Su desarrollo se debe a la necesidad de adquirir fórmulas exitosas en los negocios,
adquiriendo conocimientos desarrollados por entidades exitosas, evitando o reduciendo
de esta forma considerablemente los peligros de ingresar a ciegas a un nuevo mercado.
Es por ello, que muchas empresas de países en vías de desarrollo negocian con las
compañías de naciones desarrolladas sobre este tipo de contratos a fin de ahorrarse el
riesgo y las posibles pérdidas de una inversión a ciegas. Además, hay que tener en
cuenta que este tipo de contrato permite a estas compañías, acceder a nuevas
tecnologías de punta.
En materia del derecho laboral, como en otras ramas jurídicas del derecho privado,
existen principios, directrices, pilares de derecho, como por ejemplo, los principios de
irrenunciabilidad de derechos, inmediatez y primacía de la realidad, que abordaremos
mas adelante.
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BASES TEÓRICAS
1. Definición
“Relación contractual entre franquiciante y franquiciado en la cual el primero
ofrece mantener interés continuo en el negocio del segundo, respecto a áreas
tales como know how y entrenamiento, en tanto el franquiciado opera bajo un
nombre comercial común y de acuerdo con un procedimiento o patrón establecido
o controlado por el franquiciante, haciendo aquel una inversión sustancial con sus
propios recursos y su propio negocio.” en Benavides (1996).
Citando a Farina (1997), lo definen como: Una parte conocida como
Franquiciante, otorga licencia a un comerciante independiente llamado
Franquiciado, para que venda productos o servicios de su titularidad.
Es contrato de Franquicia aquel por la cual se otorga licencia a un comerciante
independiente, para que pueda vender productos o prestar servicios de
reconocido prestigio y eficiencia, a cambio de pago de un canon que se obtiene
por este privilegio, más usualmente una regalía sobre las ventas en Arias (1994).
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2. Características
Este tipo de contrato no cuenta con una regulación especial en nuestro país; sin
embargo, tiene una serie de elementos que son agrupados por la doctrina como
característicos entre ellos tenemos:
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empresarial y practicas operacionales que hayan sido desarrolladas por éste
y que no pueden ser reveladas a terceros, aún por un plazo razonable
posterior a la conclusión del contrato.
2.5 Los derechos a una explotación exclusiva del negocio: Esta cláusula
debe obligar a ambas partes, por un lado al franquiciado de no poder
realizar negocios vinculados con el contrato más allá de los limites
señalados por el mismo y para el franquiciante que no podrá realizar en
dichos territorios concesiones a otras franquicias.
2.6 Plazo de duración del contrato: Para Sierralta (1993), señala que: “no es
usual que un contrato de Franquising sea menor de cinco años: porque debe
de existir un periodo más o menos largo en el que franqueado pueda
recuperar la inversión (compra de local, maquinaria y equipos, pago de
royalies al franqueador)”.
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5.2 El franquiciado tendrá las siguientes obligaciones
El cumplimiento del pago de los derechos o royalties a favor del
franquiciante de acuerdo a las estipulaciones pactadas en el contrato,
brindando todas las facilidades para su cumplimiento.
Limitarse a las actividades económicas y comerciales que hubieren
acordado para el desarrollo del negocio como los bienes y servicios que
deberán brindarse al público por parte del franquiciado.
Correr los riesgos y responsabilidades por el desarrollo del negocio.
No podrá extender el negocio materia del contrato más allá de los
límites que hubieran acordado las partes, para el desarrollo del negocio
por parte del franquiciado.
De apoyar en todo lo necesario a fin de salvaguardar los derechos
económicos y de propiedad industrial que tuviera o fuera susceptible de
ser registrado.
De someterse a los controles de calidad del franquiciante respecto a los
productos o servicios del negocio.
mantener en estricto secreto toda la información o conocimiento que se
le brinde para el desarrollo del negocio y que no sea de conocimiento
público, aún después de culminado el contrato; además de tratar de
evitar su divulgación por terceros que le sean vinculados.
Seguir las instrucciones respecto a las formas publicitarias o políticas de
mercado que desarrolle el franquiciante respecto a la comercialización
de sus productos o servicios.
Cumplir con los topes de calidad y de ventas que imponga el
franquiciante respecto al desarrollo del negocio.
De no utilizar en forma desleal la información o los derechos como
marcas y nombres que se le brinden como consecuencia de la
ejecución del contrato.
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Exigir al franquiciado las acciones necesarias a fin de proteger sus
derechos en la región donde se desarrolle el negocio.
Podrá fijar o recomendar de acuerdo a lo que se pacte precios máximos
y mínimos a fin de preservar el prestigio de la marca.
Podrá exigir la información que requiera el franquiciado sobre el
desarrollo del negocio a fin de supervisar su evolución.
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4.2 Franquicia de producción: Aquí el franquiciado deberá seguir las
instrucciones que imparte el franquiciante quien es el productor, poseedor
del know how y propietario de los derechos de propiedad industrial que se
ceden; por ello el franquiciado producirá siguiendo los mismos parámetros
del negocio del franquiciante, para garantizar ello tendrá facultades de
supervisar la calidad del producto desarrollado con la licencia.
5. Ventajas y desventajas
Las Franquicias a pesar de ser una formula exitosa de comercializar implica la
existencia de una serie de riesgos y desventajas para ambas partes que a
continuación se detallan:
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Adquiere un negocio armado; ya que el franquiciante no sólo brindará
una marca y el conocimiento para el desarrollo del negocio, sino en
muchos casos, también brindará toda una estructura suministro y
estrategias de mercado desarrolladas por el franquiciante.
Gozará de una exclusividad respecto a la explotación del negocio
materia del contrato, ello se producirá por los pactos de exclusividad
territorial que se acuerdan en este tipo de contratos, con lo cual el
franquiciado tendrá la seguridad de desarrollar un negocio sin que
existan rivales cercanos y la posibilidad de aprovechar ante un nuevo
público la introducción de un producto exitoso.
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5.3 Para el franquiciante las principales ventajas serian:
Le permitirá recibir una retribución económica sin necesidad de asumir
mayores riesgos que el solo uso de su marca en un mercado
determinado geográficamente.
Permitirá que se acceda a centros comerciales estratégicos. como
menciona Arias (1994), en muchas oportunidades el franquiciante desea
ubicarse en un determinado lugar y no cuenta con los recursos
necesarios para hacerlo. En estos casos el franquiciado es la solución
de su problema, con ello el franquiciante se ahorrará los costos que
implican una expansión realizada a nombre propio y corriendo por el
mismo los riesgos.
Permite el desvío de recursos a fin de aprovechar al máximo el buen
nombre adquirido y su expansión a nuevos mercados, según Cáceres
Barraza el franquiciante inteligente, invertirá el capital que dejó de
invertir en la expansión, para mejorar los procedimientos y técnicas del
sistema, de tal suerte que mantenga en constante desarrollo a la
franquicia, suministrando los resultados de esa investigación a sus
franquiciados.
El uso de sus productos en nuevos ámbitos geográficos por personal
natural de dichas regiones permitirá la disminución de los riesgos de
adaptación de los productos en dichos mercados al ser desarrollado por
administradores o gerentes conocedores de la idiosincrasia de la región.
Los riesgos financieros de un fracaso se reducen de forma notable los
cuales serán asumidos por el franquiciado, como menciona Arias, M.
(1994), en la hipótesis de quiebra o terminación del contrato, el
franquiciante corre menos riesgo financiero por la menor inversión que
ha realizado.
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Tendrá restricciones respecto a las limitaciones contractuales impuestas
producto de los pactos exclusividad territorial, por lo que deberá guardar
un adecuado sistema de redistribución de bienes e impedir que
franquiciados de distintas regiones entren en disputa por los productos
sin importar la necesidad de cada uno de ellos.
Será mucho más sensible a prácticas desleales, al ceder gran parte de
sus secretos industriales y el uso de sus derechos de propiedad
industrial a terceros, ello podría propiciar a un descontrol de los mismos
que podría ser aprovechado por competidores o incluso usado contra el
mismo franquiciante.
Cualquier modificación respecto a la línea de productos o servicios
deberá ser previamente estudiado y analizado en forma profunda a fin
que pueda existir una coherente adaptación por parte de los
franquiciados.
Se puede hablar de una pérdida en la “rentabilidad unitaria más baja”,
ello porque existe un reparto de los ingresos entre ambas partes del
contrato cosa que no sucederá si el franquiciado tuviera su propio
negocio.
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CAPÍTULO II: EL CONTRATO DE ROYALTY
1. Definición
En el contrato de licencia o “royalty”, el titular o dueño de un privilegio industrial
otorga a otra persona el uso temporal de él, a cambio de dinero o de otros bienes.
La remuneración que se paga por el otorgamiento del privilegio se conoce como
“royalty” o “regalía”.
Este tipo de contrato moderno, está muy ligado a la protección legal que el Estado y
los distintos convenios internacionales le otorgan al dueño de una patente de
invención, modelos de utilidad o diseños industriales, los que puede explotar por sí
mismo, conceder su uso a un tercero o hacer las dos cosas en paralelo.
Según sea lo acordado por las partes en este contrato, es muy típico que las partes
convengan que el concedente de la licencia se comprometa a proporcionar
asesoría y entrenamiento al que adquiere el derecho de usarlo, lo que es conocido
internacionalmente como “soporte técnico”.
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2. Regulación legal
La legislación chilena encargada de amparar y proteger a las distintas especies de
propiedad que se tienen sobre las creaciones del ingenio que tienen una finalidad
económica, industrial o comercial, es la ley N° 19.039. Junto con la entrada en
vigencia de esta ley, también se publicó en el Diario Oficial la adhesión y ratificación
por parte de Chile del llamado “Convenio de Paris”. Esta normativa internacional
constituye una Unión, a nivel internacional, para la defensa de la propiedad industrial
y la represión de la competencia desleal, que comprende las siguientes
manifestaciones:
Patentes de invención Esta expresión comprende a las patentes de invención
propiamente tales, las patentes de perfeccionamiento, patentes y certificados
de adición, etc.
Modelos de utilidad.
Dibujos o modelos industriales.
Marcas de fábrica o de comercio.
Marca de servicio.
El nombre comercial.
Las denominaciones de procedencia o denominaciones de origen.
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CAPÍTULO III: EL CONTRATO DE KNOW HOW
1. Definición
Citando a Stumpf (1984), lo define como la totalidad de los conocimientos, del saber
especializado y de las experiencias volcadas en el procedimiento y en la realización
técnica de la fabricación de un producto. han de entenderse , por ende
conocimientos y experiencias de orden técnico, comercial y de economía de
empresa, cuya utilización le permite o, llegado el caso le hace posible al beneficiario
no sólo la producción y venta de objetos, sino también otras actividades
empresariales tales como organización y administración.
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conocimientos para su uso comercial o industrial. Para Arias, M. (1994), señala
que el objeto de la prestación reúne por lo general los siguientes elementos:
Primero que sean conocimientos que sean de aplicación industrial y segundo,
son términos conocimientos que no son protegidos por la legislación industrial,
además que tengan el carácter de secretos y por último que el conocimiento
brindado tenga un valor patrimonial.
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sobre los aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el
Comercio (A.D.P.I.C.), entre otros.
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4.4 La ley de propiedad industrial.
Decreto Legislativo N° 823 de 1996, trata este tema en su título VIII
denominado, Secretos Industriales y ofrece suficientes garantías al titular
legítimo de lo que esta norma denomina Secreto Industrial (know How).
Finalmente el Art. 121 nos remite al ámbito de la represión de la
competencia desleal para la complementación de su protección.
No se considera secreto Industrial (Know How), aquella información que sea
de dominio público, la que resulte evidente para un técnico en la materia o la
que deba ser divulgada por disposición legal o por orden judicial.
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CAPÍTULO IV: DERECHO LABORAL
Respecto a este punto se ha transcrito información del derecho laboral sostenidos por
Toyama (2015) entre los que tenemos:
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2002 donde el Tribunal Constitucional declaró inconstitucionales las normas que
prevén que la indemnización es la reparación ante un despido.
2.2 Elementos esenciales del contrato de trabajo: Al fin de definir los tres
elementos esenciales del contrato de trabajo, seguiremos lo expuesto por la
doctrina. En este sentido Sanguinetti indica que la prestación de servicios
es: “la obligación del trabajador de poner a disposición del empleador su
propia actividad laboral (operae), la cual es inseparable de su personalidad y
no un resultado de su aplicación (opus) que se independice de la misma”.
Sanguinetti, W. (1987). El contrato de locación de servicios frente al Derecho
Civil y al Derecho del Trabajo. Editorial Cultural Cuzco, Lima. P. 424-426.
Por otro lado, la prestación de servicios debe ser remunerada. La
remuneración constituye la obligación del empleador de pagar al trabajador
una contraprestación, generalmente en dinero a cambio de la actividad que
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esto pone a su disposición. Es decir, el contrato de trabajo es oneroso y no
cabe, salvo excepciones, la prestación de servicios en forma gratuita.
Finalmente, tenemos la subordinación. Este es el elemento determinante
para establecer la existencia de un vínculo laboral, ya que constituye el
matiz distintivo entre un contrato de trabajo y uno de locación de servicios.
En este último contrato se aprecia al igual que en el contrato de trabajo, la
existencia de una retribución y una prestación de servicios. Lo señalado
anteriormente puede observarse con claridad en el cuarto considerando la
casación N° 054-2001-Lima, expedida por la Sala de Derecho Constitucional
y Social de la Corte Suprema.
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determinación de la duración del contrato de trabajo, en función de las
necesidades empresariales.
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3.2.1.2 Contrato por necesidad del mercado; aquel celebrado entre
empleador y trabajador con el objeto de atender incrementos
coyunturales de la producción de la empresa, originados por
variaciones sustanciales de la demanda en el mercado (art. 58).
3.2.1.3 Contrato por reconvención empresarial; aquel celebrado entre
empleador y trabajador en virtud a la sustitución, ampliación o
modificación de las actividades desarrolladas en la empresa, y en
general toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias,
equipos, instalaciones, medios de producción (art. 59).
3.3 Contrato a plazo fijo o sujeto a la modalidad: Durante las décadas de los
ochenta y noventa pasadas se utilizó en américa del sur los contratos
temporales como un mecanismo de flexibilización que permitiera una
contratación laboral atractiva a las inversiones. La utilización de esta figura
se ha extendido en nuestro país, que es quien cuenta con el mayor número
de modalidades contractuales temporales en la región, y frecuentemente es
utilizada tras la creación de un nuevo puesto (la modalidad más utilizada es
el contrato temporal por inicio o incremento de actividades) o para
aprovechar la extensión máxima del plazo (la segunda y tercera
modalidades más utilizadas son las de necesidades de mercado y obra o
servicio, respectivamente, que tienen una duración de 5 años. Vega M.
(2005) la reforma laboral en América Latina, Lima, p. 26.
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Al respecto, se ha dicho que “en el Perú, la reglamentación es minuciosa,
pero permisiva, la apertura de estas nuevas contrataciones y la flexibilidad
no ha reducido el problema del empleo ni tampoco parecen haber facilitado
la formalización de las relaciones laborales; por el contrario, el mayor
problema existente, según las estadísticas seria las relaciones laborales no
registradas”. Es necesario, revisar los actuales sistemas de contratación
temporal.
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Contrato de temporada; el contrato de temporada es aquel
celebrado entre un empresario y un trabajador con el objeto
de atender necesidades propias del giro de la empresa o
establecimiento, que se cumplen solo en determinadas
épocas del año y que están sujetas a repetirse en periodos
equivalentes en función a la naturaleza de la actividad
productiva (art. 67)
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5. Principios del derecho laboral:
Respecto a este punto se ha transcrito los principios del derecho laboral
sostenidos por García (2010) entre los que tenemos:
5.1 Principio protector: Llamado también tuitivo, este principio es el que inspira
todo el Derecho del Trabajo y se funda en la desigualdad de posiciones
existentes entre empleador y trabajador, manifestada en la subordinación de
este hacia aquel.
En la relación laboral, a diferencia de las relaciones jurídicas de tipo civil o
mercantil, las partes se encuentran en franca disparidad de posiciones.
Al respecto, la desigualdad de posiciones se manifiesta, creemos, antes de
iniciada la relación laboral, durante su ejecución e, incluso, luego de
extinguido el contrato de trabajo.
a) Antes de iniciada la relación laboral, pues a menos que el trabajador
a contratar sea una persona reconocida, probada y destacada
trayectoria en el mercado, el común de las personas no tiene mayor
poder de negociación respecto de las cláusulas del contrato de trabajo.
En su gran mayoría, el contrato de trabajo es básicamente una
adhesión, por lo tanto, está condicionada a los intereses del empleador.
b) Durante la relación laboral, y sobra señalar que la desigualdad se
hace ostensible por la existencia misma de la subordinación jurídica con
que se desarrollan las labores en aplicación del artículo 9 del TUO de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto
Supremo N°003-97-TR). Es el empleador quien dicta las disposiciones
referidas a la prestación de servicios del trabajador, quien puede regular
la conducta o comportamiento de todo el personal, incluso sancionarlo.
Y este poder de fiscalización no opera a la inversa, como es natural.
c) Luego de extinguido el contrato de trabajo, y ya en el plano
patológico de un proceso judicial, naturalmente que al trabajador le
resultará más difícil la consecución de las pruebas que sustenten su
reclamo o pretensión ya que, generalmente, estas obran siempre en
poder del empleador o al interior del centro de trabajo. Por ello, las
reglas procesal-laborales establecen distribuciones de la carga de
prueba, a favor del trabajador.
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5.2 Principio de primacía de la realidad: El principio de primacía de la
realidad, uno de los pilares del Derecho del trabajo, determina que en caso
de existir discrepancia o divergencia entre los hechos y lo declarado en los
documentos o en las formalidades, se preferirá siempre lo que ocurra en la
realidad.
Tiene como sustrato el principio protector del Derecho Laboral ya que, en
muchos casos, las reales condiciones de trabajo no constan en los
documentos, o constando no se condicen con lo que verdaderamente
sucede en la realidad, por lo que resulta necesario que los jueces deban
verificar directamente los hechos mismos. En la mayoría de veces se llega a
concluir que las verdaderas condiciones en que los trabajadores realizan sus
servicios son muy distintas de las establecidas en el contrato o en otros
documentos aparentes.
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echado mano de todos los mecanismos interpretativos y todavía existe
alguna duda sobre el sentido de norma que impide emitir o arribar a una
conclusión tajante o categórica, recién será de aplicación del principio in
dubio pro operario.
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El procedimiento de despido, por falta grave tipificada en la ley laboral, se
encuentra establecido en el artículo 32 del TUO de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR), que
garantiza el derecho de defensa del trabajador.
El procedimiento de despido tiene las siguientes etapas:
a) Una vez que el empleador constata la existencia de la falta grave e
individualiza al trabajador responsable, le cursa una carta de
imputación (también llamada carta de preaviso) donde precisará la(s)
falta(s) grave(s) y el (los) hecho(s) que la sustenta(n).
b) En la mencionada carta de imputación o preaviso, el empleador
concederá al trabajador un plazo no menor de seis (6) días naturales
para que formule sus descargos y se defienda, también por escrito.
Durante ese lapso de tiempo, el empleador podrá exonerar al
trabajador de asistir a laborar, siempre que reconozca la remuneración
y beneficios sociales por esos días.
c) Transcurrido el plazo concebido para sus descargos, si el trabajador
no los formuló o haciéndolo no satisfizo o convenció a su empleador
para que modifique si intención de despedirlo, el empleador cursará la
carta de despido con la cual extinguirá el vínculo laboral. La causal de
extinción será de despido justificado.
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sumamente apropiada: alude a lo que dura, a lo que se prolonga, a lo que se
mantiene en el tiempo, a lo que continúa. Y esa es la idea central que se
quiere evocar con este principio”
Siguiendo al mismo autor, es un principio creado a favor del trabajador, no
del empleador. Por ejemplo, un empleador no podría invocar la aplicación de
este principio ante la renuncia del trabajador o el abandono del trabajo de su
servidor, pues el trabajador siempre conserva el derecho de retirarse si así
lo desea. La aplicación del principio de continuidad y la garantía de su
estabilidad no enervan el derecho del trabajador a retirarse del empleo si así
lo estima conveniente.
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CONCLUSIONES
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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Biblioteca Nacional del Perú, 2007: Los Nueve Estilos de Vida de los
Peruanos
Disponible en:
http://www.bnp.gob.pe/snb/data/periodico_mural/2007/02/micelanea/9%20
Estilos%20de%20Vidadelosperuanos.pdf
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http://blog.misabogados.com/es/en-que-consiste-el-contrato-de-licencia-o-
royalty/
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