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ESCUELA DE POSTGRADO
EL ESTADO
TRUJILLO - 2014
DEDICATORIA
Al Señor de la
Misericordia, al Señor
Cautivo y a la Virgen de la
Puerta por iluminar mi
vida y por haber guiado mi
espíritu y mi pensamiento
para lograr culminar con
éxito este objetivo
profesional.
ii
AGRADECIMIENTOS
Agradezco a mi Asesor y
a todas las personas que
hicieron posible la
realización de este
trabajo.
iii
RESUMEN
iv
ABSTRACT
v
ÍNDICE
DEDICATORIA…………………………………………………………………ii
AGRADECIMIENTOS………………………………………………………...iii
RESUMEN……………………………………………………………………..iv
ABSTRACT…………………………………………………………………….v
ÍNDICE……………………………………………………………………vi-vii-viii
I. INTRODUCCIÓN…………………………………………………………......9
1.- Antecedentes y Justificación del Problema………………………….....9
1.1 Realidad Problemática………………………………………………..9-12
2.- Aspecto Metodológico…………………………………………………...12
3.- Planteamiento del Problema……………………………………………12
4.- Hipótesis…………………………………………………………………..13
5.- Objetivos………………………………………………………………13-14
5.1. General…………………………………………………………………….13
5.2.Específicos……………………………………………………………..13-14
II.- MARCO TEÓRICO
CAPITULO I
EL CONSORCIO……………………………………………………………….15
1.1 El Contrato de Asociación en Participación…………………………15
1.2 Los Contratos Asociativos…………………………………………….15
1.2.1 Finalidad………………………………………………………………...16
1.2.2 Concepto………………………………………………………………..17
1.2.3 Administración de bienes……………………………………………...18
1.3 El Contrato de Consorcio……………………………………………...19
1.3.1 Definición………………………………………………………………..19
1.3.2 La Naturaleza Jurídica del Consorcio……………………………20-22
1.3.3 La Propiedad de los Bienes del Consorcio……………………...23-24
1.3.4 La Relación con Terceros y la Participación…………………….23-24
1.3.5 Las Cláusulas en el Contrato de Consorcio……………………..25-26
CAPITULO II
LA CONTRATACIÓN ESTATAL……………………………………………..27
2.1 El Contrato Público…………………………………………………27-28
vi
2.1.1 Carácter público o privado del Contrato que celebra el
Estado..................................................................................................28-29
2.1.2 La seleccionabilidad………………………………………………..29-30
2.2 Elementos Esenciales del Contrato Administrativo…………….30-31
2.3 Características de la Contratación Administrativa……………...31-32
2.4 Etapas en La Contratación Administrativa………………………32-33
CAPITULO III
ANÁLISIS DE LA PROBLEMÁTICA……………… ……………………….34
3.1 Las Reglas de La Responsabilidad Contractual……………………34
3.1.1 La Responsabilidad Civil………………………………………………34
3.1.2 La Responsabilidad Administrativa………………………………34-36
3.2 El Procedimiento Administrativo Sancionador………………………36
3.2.1 La potestad punitiva o sancionadora del Estado Social y
Democrático de Derecho……………………………………………………...36
3.2.2 Características del Procedimiento Administrativo
Sancionador..............................................................................................37
3.2.3 Sujetos que pueden incurrir en infracción……………………….37-38
3.2.4 El Principio de Culpabilidad……………………………………….38-40
3.2.5 El Principio de Proporcionalidad en el Derecho Administrativo
Sancionador………………………………………………………………...40-41
3.3 La Autonomía en el Consorcio……………………………………42-43
3.4 La Solidaridad Vs. La Responsabilidad Limitada……………….43-44
3.5 Los artículos 145 y 239 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado………………………………………...44-48
3.5.1 La Potestad Sancionadora Administrativa………………………48-49
3.5.2 El Dolo y la Culpa en el Derecho Sancionador…………………49-50
3.5.2 El Principio de Personalidad de las Sanciones…………………50-51
3.5.3 La Garantía de Razonabilidad o Justicia…………………………….51
3.5.4 Los actos administrativos impugnables …………………………52-53
3.5.5 Sanciones a los Consorcios en la etapa de selección……………..53
3.5.6 Sanciones a los Consorcios en la etapa de ejecución
contractual…………………………………………………………………..54-56
vii
CAPITULO IV
PRINCIPIOS Y DERECHOS LESIONADOS…………………………….....57
4.1 El Principio de Culpabilidad…………………………………………...57
4.1.1 La Proporcionalidad………………………………………………..57-58
4.1.2 El Principio de Moralidad………………………………………..........58
4.1.3 El Principio del Debido Procedimiento Adjetivo…………………58-59
4.2 El Principio de Causalidad………………………………………...59-61
4.3 El Principio de Legalidad en el ámbito administrativo……………...61
4.3.1 La vinculación positiva………………………………………….....61-62
4.3.2 El Principio de Legalidad para atribuir competencia
sancionadora……………………………………………………………….62-64
4.4 El Derecho a la Igualdad frente a la Ley…………………………64-65
4.5 La Libertad de Contratación………………………………………65-66
4.6 La Autonomía de la Voluntad……………………………………..66-67
4.6.1 La Autonomía en el Consorcio…………………………………….....67
4.7 El Principio de Presunción de Licitud, Inocencia o Corrección..68-69
CAPITULO V
DERECHO COMPARADO……………………………………………………70
5.1 Colombia…………………………………………………………….70-71
5.2 España………………………………………………………….......71-72
5.3 Argentina…………………………………………………………….72-74
CONCLUSIONES………………………………………………………….75-76
RECOMENDACIONES………………………………………………………..77
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA…………………………………………78-80
ANEXOS……………………………………………………………………..81
ANEXO 1……………………………………………………………………81-82
ANEXO 2……………………………………………………………………83-84
ANEXO 3………………………………………………………………………..85
viii
I.- INTRODUCCIÓN
1.- Antecedentes y Justificación del Problema:
Por otro lado, los artículos 447 y 448 de la Ley General de Sociedades
disponen que cada miembro del consorcio se vincula individualmente con
terceros en el desempeño de la actividad que le corresponde en el
consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y
responsabilidades a título particular. Cuando el consorcio contrate con
terceros, la responsabilidad será solidaria entre los miembros del
consorcio en tanto así se haya pactado en el contrato o lo haya dispuesto
la ley. Ello es compatible con lo establecido en el segundo párrafo del Art.
36 del D. Leg. N° 1017, norma que prescribe: “Las partes del consorcio
responderán solidariamente ante la Entidad por todas las consecuencias
derivadas de su participación individual en el consorcio durante los
procesos de selección, o de su participación en conjunto en la ejecución
9
del contrato derivado de éste. Deberán designar un representante común
con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las
obligaciones que se deriven de su calidad de postores y del contrato
hasta la liquidación del mismo”.
10
aparece como una medida preventiva idónea y justa. Sin embargo, la
aplicación del derecho administrativo sancionador a un consorciado que
no ha cometido negligencia ni incumplido ninguna de las prestaciones a
su cargo, aparece a todas luces como un exceso, más aún si en el
contexto de un procedimiento administrativo sancionador es
perfectamente posible la determinación del consorciado a quien le
correspondía originalmente el cumplimiento de la obligación.
Consideramos que al atribuirse una responsabilidad a todos sus
miembros, se estaría contraviniendo el principio de autonomía de la
voluntad, libertad contractual, igualdad ante la ley, previstos en el Código
Civil y en la Constitución Política del Estado; y los principios de legalidad,
del debido procedimiento, de causalidad y de licitud previstos en la Ley N°
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
11
1.- De orden práctico.- Nuestra investigación permitirá a los
consorciados afectados por el excesivo ejercicio del derecho
administrativo sancionador, preservar su patrimonio y su órbita de
derechos, la misma que no tiene porqué verse disminuida
indebidamente. Por tanto, incidirá en el quehacer jurídico vinculado
al problema materia de nuestra investigación.
12
Sociedades y el Código Civil, y de Legalidad, Debido Procedimiento,
Causalidad y de Licitud previstos en la Ley N° 27444?
4.- Hipótesis:
El Decreto Legislativo N° 1017 y su Reglamento, el D.S. N° 184-2008-EF
atentan contra el Principios de Igualdad ante la Ley previsto en la
Constitución Política del Estado, de la Autonomía de la Voluntad y la
Libertad Contractual previstos en el Código Civil, y de Legalidad, Debido
Procedimiento, Causalidad y de Licitud previstos en la Ley N° 27444.
5.- Objetivos:
5.1. Generales:
- Determinar cuál es la naturaleza jurídica del Consocio.
- Determinar de qué manera el Decreto Legislativo N° 1017 y su
Reglamento el D.S. N° 184-2008-EF establecen un procedimiento
sancionador arbitrario y contrario al principio del Estado Democrático y
Social de Derecho.
5.2 Específicos:
- Determinar de qué manera Ley General de Sociedades reconoce el
Principio de la Autonomía de la Voluntad y la Libertad Contractual en la
constitución del Consorcio.
- Establecer si el Decreto Legislativo N° 1017 y su Reglamento, el D.S.
N° 184-2008-EF, están vulnerando el Principio de la Autonomía de la
Voluntad y la Libertad Contractual previstas en el Código Civil, al
establecer la imposición de sanciones administrativas a todos los
miembros del Consorcio a pesar que alguno de ellos hubieran actuado
con diligencia y respeto a la ley.
- Determinar si el Decreto Legislativo N° 1017 y su Reglamento, el D.S.
N° 184-2008-EF, están atentando contra el Principio de Legalidad,
Debido Procedimiento, Causalidad y Licitud establecidos en la Ley N°
27444 al establecer la responsabilidad de todos los miembros del
13
Consorcio a pesar que previamente se haya establecido las
obligaciones y la participación de cada uno de sus integrantes.
14
II.- MARCO TEÓRICO
CAPITULO I
EL CONSORCIO
15
1.2.1 Finalidad:
De acuerdo al rol económico de los contratos, en doctrina se clasifica a
los mismos en contratos de cambio, cuya finalidad es la circulación de la
riqueza, los contratos de colaboración, para facilitar la obtención de un fin
determinado mediante la participación en una actividad, contratos
asociativos, para formar una comunidad de contratantes, unidos por los
mismos fines (como ocurre en los contratos de sociedad, de asociación,
de sindicación de acciones y de asociación en participación), etc.1
1
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo I. p. 246 y ss.
16
1.2.2 Concepto:
El articulo 438 de la ley peruana define como contrato asociativo a aquel
que crea y regula las relaciones de participación e integración en
negocios o empresas determinadas, en interés común de los
intervinientes, sin que el contrato de lugar al nacimiento de una persona
jurídica. En la doctrina especializada se destaca e que el contrato
asociativo es un género contractual que contiene diversos tipos
contractuales, los cuales tienen en común la colaboración entre las partes
que intervienen, lo cual facilita la participación e integración en negocios o
empresas2.
En la ley peruana el contrato asociativo tiene las siguientes
características:
2
BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la Ley General de Sociedades. Lima,
Gaceta Jurídica, 2005. p. 921.
17
h. En la ley peruana dan lugar los contratos asociativos, a dos
contratos nominados y típicos, como son el contrato de asociación
en participación y el de consorcio3.
3
ELIAS LAROZA, Enrique. Ley general de Sociedades comentada. Trujillo, Editora normas
legales. Fascículo noveno. p. 891.
4
ELIAS LAROZA, Enrique. Ob. Cit. p. 892.
5
BENITES MENDOZA, César. Contrato de asociación en participación. p. 1363.
18
1.3 El Contrato de Consorcio:
1.3.1 Definición:
Ley General de Sociedades reconoce la figura del consorcio del siguiente
modo:
Artículo 445.- Contrato de consorcio
Es el contrato por el cual dos o mas personas se asocian para participar
en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el
propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su
propia autonomía.
6
CHANDUVÍ CORNEJO, Víctor Hugo, Derecho Societario Peruano, Legislación y Modelos,
Editorial Fecaat, 2012, p. 459.
7
ELIAS LAROZA, Enrique. Ob. Cit. p. 954.
8
BENITES MENDOZA, César. Ob. Cit. p. 1404.
19
El consorcio en el ámbito administrativo es regulado en el artículo 36 de la
Ley de Contrataciones del Estado (en adelante la LCE) y los artículos 145
y 239 del Reglamento de la indicada Ley (en adelante el RLCE) y por la
Directiva N° 016-2012-OSCE/CD. En el ámbito Comercial el artículo 445
de la Ley General de Sociedades establece que el consorcio es un
contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en
forma activa y directa en un negocio o empresa con la finalidad de
alcanzar un beneficio económico y manteniendo cada una su propia
autonomía.
9
ELIAS LAROZA, Enrique. Ob. Cit. pp. 954-955.
20
g. Los bienes que se asignen a los negocios o empresas del
consorcio permanecen en propiedad de cada miembro.
h. Cada miembro del consorcio adquiere derechos y obligaciones a
titulo particular, al realizar operaciones del consorcio con terceros.
i. La ley regula los casos en que procede la responsabilidad solidaria
de los miembros del consorcio frente a los terceros que contraten
con éste.
j. El contrato establece los sistemas de participación de los
miembros, en las utilidades y en las pérdidas del consorcio.
k. Se trata de un contrato sujeto a plazo, determinado o determinable.
Por tanto, dicho plazo puede pactarse expresamente o se puede
deducir del objeto del contrato.
l. Se trata de un contrato cuyas principales cláusulas se encuentran
libradas a la autonomía de la voluntad: por ejemplo, la toma de
decisiones, los poderes y actividades de cada consorciado, el
régimen de distribución de utilidades, la asunción de pérdidas, las
responsabilidades entre los socios y frente a terceros, y el objeto
del consorcio.
10
SANTOS ORCÓN, Nilton César. Responsabilidad del consorcio en su conjunto. En: Revista
Jurídica del Perú. Lima: Gaceta Jurídica. Tomo 144. Febrero 2013.Ob. Cit. pp. 81-82.
21
proceso de selección, suscripción y ejecución del contrato, con
poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las
obligaciones que se deriven de su calidad de postor y de
contratista.
22
a. Los bienes -durante el plazo del consorcio- continúan siendo de
propiedad particular de cada consorciado.
De acuerdo con ello la regla natural del consorcio es que todos los
consorciados asumen la obligación de realizar las actividades del
consorcio que se hubieran encomendado a cada uno o que hubiesen sido
asumidas por cada uno en el contrato. Ello demanda una relación y
coordinación permanente entre todos los consorciados y los terceros, lo
cual da lugar a un diferente sistema de determinación de las
responsabilidades de los primeros frente a los segundos.
23
Asimismo, se reconoce que la regla general en materia de
responsabilidad no es la solidaridad. El artículo 447 establece que cada
integrante del consorcio se vincula individualmente con los terceros como
resultado de las actividades que cada uno de ellos realiza en el consorcio.
Por tanto cada uno asume los derechos y obligaciones a titulo individual.
Ello es consecuencia de que cada consorciado debe llevar a cabo las
actividades del consorcio que se hubieran pactado en el contrato.
11
ELIAS LAROZA, Enrique. Ob. Cit. p. 957.
24
1.3.5 Las Cláusulas en el Contrato de Consorcio:
La doctrina especializada12 ha señalado que el contrato de Consorcio
debe tener las siguientes cláusulas:
- Objeto: se debe delimitar el fin del consorcio, lo cual delimita
entonces las atribuciones de los administradores.
12
GUTIERREZ CAMACHO, Walter. El contrato de consorcio. Pág. 1400.
25
- La forma y oportunidad en que deben someterse a la aprobación de
los consorciados la gestión realizada por el administrador del
consorcio.
26
CAPITULO II
LA CONTRATACIÓN ESTATAL
13
DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1996.
5ª Ed. p. 307.
14
Ibidem.
27
- Y un sujeto particular u otro ente público.- El contratista puede ser
un particular (persona física o jurídica) u otro ente público (estatal o
no estatal).
De ello puede asumirse que el contrato público tiene al Estado como uno
de los sujetos celebrantes (ya se trate de una organización, entidad,
institución o algún otro ente estatal) y que demanda la existencia de un fin
público a ser alcanzado. Basta la presencia de algún ente público o
administrativo como parte contratante y en ejercicio de una función
administrativa, para que podamos hablar de un contrato público.
15
BIELSA, citado por: CERVANTES ANAYA, Dante. Manual de Derecho Administrativo. Lima:
Editorial Rodhas, 2000. p. 240.
28
de las necesidades colectivas no sea indiferente a la forma de ejecución
de las obligaciones contractuales, entonces estaremos en el dominio del
contrato administrativo16.
2.1.2 La seleccionabilidad:
La seleccionabilidad en materia del contrato público refleja la
especialización que en orden al interés público, debe poseer el sujeto que
contrate con el Estado. La determinación de un objeto a lograr conlleva la
necesidad de concretar de modo especial dicho objeto y en orden a ello
es que se elige a la parte contratante cuyas características manifiestan la
aptitud para que dicho objeto sea alcanzado. Así, mientras que en la
contratación privada el contratante es elegido en aplicación de las reglas
del mercado o por razones particulares que considere la parte que
requiere una prestación, en la contratación administrativa lo relevante es
que el contrato debe tener carácter personal con respecto al contratante y
con respecto al objeto contratado. Ello encuentra su respaldo en la
moralidad administrativa y la administración de los intereses públicos, que
distinguen una responsabilidad que no es posible con las reglas del libre
mercado17. No se trata entonces de un mero incumplimiento de
16
FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo. México: Editorial Porrúa, 1994. 33ª Ed. p. 400.
17
FIORINI, Bartolomé A. Derecho Administrativo. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1995. pp. 607-
608.
29
prestación, sino de la frustración de un objetivo esencial para la
Administración Pública, lo que debe ser sancionado.
18
Ibid. p. 608.
19
CERVANTES ANAYA, Dante. Ob. Cit. p. 241.
30
específica del Consorcio y a presencia del elemento moral garantiza para
los participantes del negocio la preservación del rasgo sinalagmático y
proporcional que debe existir en relación a las prestaciones a cargo de las
partes sin olvidar que la situación especial de la Administración Pública
como realizadora de fines colectivos demanda la configuración o
establecimiento de ciertas medidas o cláusulas excepcionales para
garantizar el éxito en dicho rol.
20
Ibid. p. 242.
31
Es por la diferente naturaleza de las partes contratantes que una de ellas
(La Administración) se encuentra en posibilidades de formular ciertos
requisitos o modalidades que la otra parte puede aceptar. Asimismo, por
su naturaleza es imposible caracterizar al contrato administrativo como
una modalidad de la contratación privada. En tanto es identificable con el
interés general los esquemas contractuales provenientes del derecho
privado sufren un proceso de adaptación en el ámbito de la contratación
administrativa, lo cual implica un desgajamiento de alguna de sus
particularidades, pero sin que ello llegue a configurar un orbe arbitrario o
carente de límites.
32
relación al objetivo del bien común e interés general. Eso es lo que se
denomina el rasgo de seleccionabilidad.
33
CAPITULO III
ANÁLISIS DE LA PROBLEMÁTICA
21
TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de la Responsabilidad Civil. Bogotá: Legis, 2008.
Tomo I. p. 8.
22
STIGLITZ, Gabriel (Director). Responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos.
Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2003. p. 117.
23
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ RODRIGUEZ, Tomás-Ramón. Curso de
Derecho Administrativo. Madrid: Editorial Cívitas, 2001. 7ª Ed. p. 161.
34
normas, principios o disposiciones cuya finalidad es atender al bien
común que pretende alcanzar la Administración Pública.
35
tratará la medida de una prestación que reemplace a la prestación
inejecutada mientras que en la responsabilidad administrativa la sanción
debe reflejar la afectación al interés general que la Administración pública
representa.
25
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ RODRIGUEZ, Tomás-Ramón. Ob. Cit.
pp. 165-167.
36
3.2.2 Características del Procedimiento Administrativo Sancionador:
El procedimiento Administrativo sancionador tiene las siguientes
características:
1. Es de carácter bilateral
26
CAPCHA REYMUNDO, Olivia Blanca. Particularidades del procedimiento administrativo
sancionador en el ámbito de las contrataciones del Estado. En: Actualidad Jurídica. Lima: Gaceta
Jurídica. Tomo 127. Diciembre 2011. p. 225.
27
Ibidem.
28
Ibid. p. 227.
37
- Proveedor.- Se trata de la persona natural o jurídica que vende o
arrienda bienes, presta servicios generales o de consultoría, o
ejecuta obras. Debe estar inscrito en el Registro Nacional de
Proveedores y no estar inhabilitado para contratar con el Estado.
38
sancionadora del Estado. No basta dañar o poner en peligro bienes
jurídicos. El principio “no hay pena sin dolo o culpa” exige que el autor
haya actuado con voluntad de afectarlos29.
29
Exp. N° 010-2002-AI/TC.
30
Exp. Nª 010-2002-AI/TC.
31
Exp. Nª 1873-2009-PA/TC. F.j. 12.
39
conducta prohibida y su consecuencia están previstas
legalmente.
32
CRESCI VASALLO, Giancarlo. El principio de proporcionalidad en el Derecho Administrativo
sancionador según el Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. Tomo 64. Abril 2013. p.
172.
40
derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que
perjuicios sobre otros bienes o derechos y libertades33.
33
Ibidem.
34
Ibid. p. 174.
41
3.3 La Autonomía en el Consorcio:
La autonomía como rasgo esencial del consorcio, puede sufrir
adaptaciones impuestas por el interés público, tal cual lo reconoce la
doctrina:
35
FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo. México: Editorial Porrúa, 1994. 33ª Ed. p. 401.
42
Dicha necesidad es por tanto, razonable, legítima y justa. Pero, ello no es
aplicable al caso de la potestad sancionatoria del Estado, la cual
despliega el ius puniendi estatal el cual entonces no puede basarse en las
reglas del contrato público sino en los criterios y principios específicos de
la actividad sancionadora del Estado.
43
aparece como un interés que puede imponerse al interés privado propio
del Consorcio.
36
Ley 26887 (Ley General de Sociedades)
Es el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa
en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico,
manteniendo cada una su propia autonomía.
Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le
encargan y aquéllas a que se ha comprometido. Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros
del consorcio conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato.
Los bienes que los miembros del consorcio afecten al cumplimiento de la actividad a que se han
comprometido, continúan siendo de propiedad exclusiva de éstos. La adquisición conjunta de
determinados bienes se regula por las reglas de la copropiedad.
Cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad será solidaria entre los miembros del
consorcio sólo si así se pacta en el contrato o lo dispone la ley.
El contrato deberá establecer el régimen y los sistemas de participación en los resultados del
consorcio; de no hacerlo, se entenderá que es en partes iguales.
44
- La ley puede pactar la solidaridad en el cumplimiento de las
obligaciones a cargo de los consorciados.
37
Dec. Leg. N° 1017 (Ley de contrataciones del Estado)
En los procesos de selección podrán participar distintos postores en consorcio, sin que ello
implique crear una persona jurídica diferente. Para ello, será necesario acreditar la existencia de
una promesa formal de consorcio, la que se perfeccionará una vez consentido el otorgamiento de la
Buena Pro y antes de la suscripción del contrato.
Las partes del consorcio responderán solidariamente ante la Entidad por todas las consecuencias
derivadas de su participación individual en el consorcio durante los procesos de selección, o de su
participación en conjunto en la ejecución del contrato derivado de éste. Deberán designar un
representante común con poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones
que se deriven de su calidad de postores y del contrato hasta la liquidación del mismo.
Las partes del consorcio deben estar inscritas en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) y
encontrarse hábiles para contratar con el Estado.
45
2.- Respecto a todas las consecuencias derivadas de su
participación en conjunto en la ejecución del contrato.
38
D.S. N° 184-2008-EF (Reglamento del D. Leg. Nº 1017)
El contrato de consorcio se formaliza mediante documento privado con firmas legalizadas ante
Notario por cada uno de los integrantes, de sus apoderados o de sus representantes legales, según
corresponda, designándose en dicho documento al representante o apoderado común. No tendrá
eficacia legal frente a la Entidad los actos realizados por personas distintas al representante o
apoderado común.
Las infracciones cometidas por los postores que presentaron promesa de consorcio durante su
participación en el proceso de selección se imputarán exclusivamente a la parte que las haya
cometido, aplicándose sólo a ésta la sanción a que hubiera lugar, siempre que pueda
individualizarse al infractor.
Las infracciones cometidas por un consorcio durante la ejecución del contrato, se imputarán a
todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda.
46
obligaciones y delimitado la participación de cada uno de ellos
(Articulo 145).
47
Lo que salta a la vista es una contradicción en la citada norma: en un
primer sentido la sanción se limita al consorciado que la hubiera cometido
y en tanto dicho consorciado pueda ser individualizado. Sin embargo,
también se establece que la sanción se impone a todos los consorciados
a pesar que es perfectamente posible que haya algún consorciado a
quien no le corresponda ninguna infracción porque propiamente hablando
no ha infringido nada.
39
PARADA, Ramón. Derecho Administrativo. Parte General. Madrid: Marcial Pons, Ediciones
Jurídicas S.A., 1996. 8ª Ed. p. 569.
40
Ibid. p. 571.
48
ha ido vencida, no es posible ejercer potestad sancionadora respecto del
consorciado.
41
PAJUELO SUÁREZ, Juan Manuel. Elementos de culpabilidad en la infracción administrativa.
En: Asociación Peruana de Derecho Administrativo. Derecho Administrativo. Lima: Jurista
Editores, 2004. p. 140.
42
Ibid. p. 141.
43
Ibidem.
49
quienes dirigen el expediente sancionador. Si la
responsabilidad recayera sobre persona ajena a los hechos,
además de vulnerarse el principio de personalidad de las
sanciones, se lesionaría el principio de dolo o culpa, pues
supondría la asunción de un régimen de responsabilidad
objetiva”44
Solo cabe exigir responsabilidad de aquellos que han tenido alguna forma
de participación dolosa o culposa, pues de lo contrario quedaría
desvirtuada la finalidad preventiva de la sanción 45.
44
Ibid. p. 144.
45
Ibid. p. 145.
46
Ibidem.
50
De acuerdo con este principio la norma administrativa no puede construir
un ius puniendi colectivo tal cual parece haber ocurrido en el caso de la
regulación del consorcio. El principio de personalidad impide una difusión
o acrecentamiento del ius puniendi que vaya mas allá de las
circunstancias y acciones personales correspondientes a cada
consorciado.
Es así que las normas que establecen los requisitos de validez del acto
administrativo, al referirse a la proporcionalidad entre las medidas que el
acto involucra y los fines que lo orientan, trasuntan una aplicación del
principio de razonabilidad o justicia de los actos estatales49.
47
CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. p. 47.
48
Ibid. pp. 47-48.
49
Ibid. p. 48.
51
3.5.4 Los actos administrativos impugnables :
Los actos administrativos constituyen la primera y más común declaración
administrativa impugnable. La doctrina ha afirmado que el acto
administrativo constituye cualquier declaración de voluntad efectuada por
un sujeto de la Administración Pública, en ejercicio de una potestad
administrativa50.
50
GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho administrativo. Madrid: Centro de Estudios
constitucionales, 1986. V. 1. p. 579.
51
ACOSTA ROMERO, Miguel. Teoría General del Derecho Administrativo. México: Editorial
Porrúa, 1993. 11ª Ed. p. 718.
52
2.- El siguiente paso es la expresión externa de la voluntad, lo cual es
efectuado también de modo unilateral, en tanto expresión de la
voluntad.
52
CAPCHA REYMUNDO, Olivia Blanca. Ob. Cit. p. 234.
53
individualizar al responsable de la infracción, todos los miembros del
consorcio serán objeto de sanción53.
54
2. Sin embargo, en otro caso el Tribunal decidió lo siguiente:
(…)
55
Lo importante de los fallos señalados reside en lo siguiente: a pesar que
los mismos resuelven respecto a la responsabilidad en la etapa de
suscripción del contrato, los criterios contrapuestos de ambos fallos
reflejan algo: la misma norma jurídica es invocada en dos sentidos
contrapuestos, uno de los cuales aplica indiscriminadamente el ius
puniendi estatal, mientras que el otro fallo lo limita.
55
Ibidem.
56
HERRERA ROBLES, José. El Tribunal del OSCE y la responsabilidad administrativa de los
consorcios en la etapa de ejecución contractual. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Lima: Gaceta
Jurídica. Tomo 152. 2011. p. 306.
57
CAPCHA REYMUNDO, Olivia Blanca. Ob. Cit. p. 236.
56
CAPITULO IV
4.1.1 La Proporcionalidad:
El principio de proporcionalidad implica una correspondencia entre la
infracción y la sanción, con la interdicción de las medidas innecesarias o
excesivas. Constituye uno de los principios constitucionales de garantía
penal, comunes a todo ordenamiento sancionador e implica la aplicación
de criterios de graduación tales como la intencionalidad o reiteración, los
perjuicios causados, etc.60
De acuerdo con ello la respuesta sancionadora no debe ser excesiva,
esto es, no debe ir mas allá de los alcances particulares de una conducta
infractora y debe también analizar la presencia de la intencionalidad, esto
58
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. Cit. T. II. p. 1080.
59
Cfr. Ibid. p. 1081
60
Ibid. p. 1082.
57
es, determinar el aspecto subjetivo de quien a los ojos de la ley aparece
como imputable de una sanción.
61
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2003. v. 2. p. 79.
62
MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la ley del Procedimiento Administrativo
General. Lima: Gaceta Jurídica, 2008. 7ª Ed. pp. 641-642.
58
- El derecho a exponer los argumentos (razones y defensas del
imputado antes de la emisión de las incriminaciones o resoluciones
del expediente).
- El derecho a ofrecer y producir prueba.
Por tanto queda claro que en aplicación del principio del debido
procedimiento adjetivo no es posible imponer a los administrados salidas
formalistas basadas meramente en el cumplimiento aparente de las
normas y sin que al mismo tiempo se garantice que las alegaciones y
argumentos presentados sean objeto de un adecuado examen y que la
decisión que se adopte debe estar basada en los correspondientes
argumentos y fundamentos jurídicos.
59
denominadas responsabilidades en cascada aplicables a todos quienes
participan en un proceso decisional. Es por ello que la Administración no
puede hacer responsable a una persona por un hecho ajeno, sino solo por
los propios64.
64
Ibid. pp. 665-666.
60
2.- El artículo 239 del Reglamento de la ley de contratación del Estado
vulnera el principio de culpabilidad.
65
CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Lima: Palestra, 2010. p. 47.
66
BARCO LECUSSAN, Oscar Iván. Legalidad y taxatividad en el ámbito administrativo-
sancionador. En: El principio constitucional de legalidad y su aplicación en el Derecho
Administrativo, penal y Tributario. Lima: Gaceta Jurídica, 2013. p. 74.
61
únicamente se actúa discrecionalmente en tanto una norma previa
atribuye a la Administración dicha potestad67.
67
Ibid. p. 79.
68
Ibidem
69
Ibidem.
62
El principio de legalidad ha sido reconocido en el artículo 230.1 del
siguiente modo:
“sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la
potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las
consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles
de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a
disponer la privación de la libertad”
70
MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. Cit. p. 638.
63
calificar de modo genérico como infracción toda contravención a los
mandatos establecidos por una determinada norma 71.
Sin embargo, al lado de ello puede sostenerse que del mismo modo que
no se puede otorgar un ámbito excesivamente discrecional en materia
sancionadora, tampoco puede la norma considerar como infracción
sancionable el mero hecho de formar parte de un consorcio, puesto que a
ello conduce la regulación del artículo 239 del RLCE: la configuración de
la sanción correspondiente a la actuación de uno de los consorciados, de
modo inexplicable y sin sustento alguno, se extiende hasta abarcar al
consorciado cuya conducta materialmente no configura ningún supuesto
de infracción administrativa.
71
PEDRESCHI GARCÉS, Willy. Análisis sobre la potestad sancionadora de la administración
pública y el procedimiento administrativo sancionador. En: Comentarios a la ley del
Procedimiento Administrativo General. Lima: ARA Editores, 2003. p. 519.
72
Constitución Política del Estado
“Derechos fundamentales de la persona
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
(…)
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.
(…)”
73
CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. Cit. p. 45.
64
y de alcanzar un trato diferenciado basado en la existencia de condiciones
sustantivamente diferentes. Así, una respuesta similar frente a dos
supuestos distintos constituye per se, una manifestación arbitraria y que
destruye la igual consideración frente a la ley por parte de los
administrados.
74
TORRES TOLEDO, Giancarlo Elías. El derecho fundamental a la libertad de contratación como
límite frente a la intervención estatal. Lima: Gaceta Constitucional. Tomo 72. Diciembre 2013. p.
202.
75
Ibid. p. 204.
76
Ibid. p. 205.
65
La libertad de contratación en el caso del consorcio no sufre vulneración
alguna, sin embargo el ejercicio excesivo del ius puniendi invade el ámbito
de lo previamente establecido entre los sujetos consorciados y altera
dicha dinámica y equilibrio sinalagmático puesto que coloca en ambos la
misma carga sancionatoria a pesar que ellos acordaron una diferenciación
y colaboración para evitar aquello que finalmente el artículo 239 de la
RLCE ha impuesto.
77
TABOADA CORDOVA, Lizardo. Acto jurídico, negocio jurídico y contrato. Lima: Grijley, 2002.
p. 62.
66
- Principio de la libertad de contratar. Se trata de la facultad que tiene
el individuo de decidir libremente si celebra o no un contrato, o
también, es el derecho del individuo a decidir si contrata o no.
78
“Ahora bien, el artículo 445° de la citada ley define al contrato de consorcio como aquel
mediante el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un
determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo
cada una su propia autonomía. Asimismo, se prevé que corresponde a cada contratante realizar las
actividades propias del consorcio que se le encarguen y aquéllas a que se ha comprometido y que
al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme con los procedimientos
y mecanismos previstos en el contrato.
(…)
67
4.7 El Principio de Presunción de Licitud, Inocencia o Corrección:
De acuerdo al principio de presunción de licitud, las entidades deben
presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes,
mientras no cuenten con evidencia en contrario (artículo 230.9).
79
MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. Cit. p. 667.
80
PEDRESCHI GARCÉS, Willy. Ob. Cit. p. 521.
81
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Ob. Cit. p. 1083.
68
Administración), puede alguien ser sancionado. Asimismo, es
82
inimaginable imponer a alguien la carga de probar su inocencia .
82
Ibidem.
69
CAPITULO V
DERECHO COMPARADO
5.1 Colombia:
Ley 80 de 1993 (Octubre 28) por la cual se expide el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública.
Artículo 7.- De los Consorcios y Uniones Temporales. Para los efectos de
esta Ley se entiende por:
1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta
presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y
ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y
cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del
contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones
que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato,
afectarán a todos los miembros que lo conforman.
70
cual se delimita perfectamente entre los diversos sujetos que participan en
la unión temporal.
5.2 España:
LEY 30/2007, de 30 de octubre, de CONTRATOS DEL SECTOR
PÚBLICO.
CAPÍTULO II.
CAPACIDAD Y SOLVENCIA DEL EMPRESARIO.
71
representante o apoderado único de la unión con poderes
bastantes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que
del contrato se deriven hasta la extinción del mismo, sin perjuicio
de la existencia de poderes mancomunados que puedan otorgar
para cobros y pagos de cuantía significativa.
5.3 Argentina:
Ley 26005
Ley de sociedades comerciales
72
ARTICULO 2°.- Los "Consorcios de Cooperación" que se crean por la
presente ley no son personas jurídicas, ni sociedades, ni sujetos de
derecho. Tienen naturaleza contractual.
(…)
73
Art. 381. [Responsabilidad] - Salvo disposición en contrario del contrato,
no se presume la solidaridad de las empresas por los actos y operaciones
que deban desarrollar o ejecutar, ni por las obligaciones contraídas frente
a terceros.
74
CONCLUSIONES
75
sujeto objeto de sanción. Ello constituye un supuesto de indebido
establecimiento de responsabilidad objetiva.
7.- Los artículos 145 y 239 del RLCE constituyen un ejercicio excesivo
del ius puniendi estatal vulnerando el principio garantista propio del
Estado Social y Democrático de Derecho.
8.- Los artículos 145 y 239 del RLCE vulnera los principios de
Autonomía de la Voluntad y de Libertad Contractual, al establecer
como solución al incumplimiento un supuesto totalmente
desproporcionado y excesivo en relación al acuerdo de voluntades
existente en la base del esquema del Consorcio.
76
RECOMENDACIONES
77
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
78
CRESCI VASALLO, Giancarlo. (2013). El principio de proporcionalidad en
el Derecho Administrativo sancionador según el Tribunal Constitucional.
Lima: En Gaceta Constitucional. Tomo 64.
79
PEDRESCHI GARCÉS, Willy. (2003). Análisis sobre la potestad
sancionadora de la administración pública y el procedimiento
administrativo sancionador. En: Comentarios a la ley del Procedimiento
Administrativo General. Lima: ARA Editores.
80
ANEXOS
ANEXO 1
81
por todas las acciones y omisiones que provengan del citado
proceso; designándose al señor Perico de los palotes como
representante legal común del referido Consorcio, para efectos de
participar en todas las etapas del proceso de selección y formalizar
la contratación correspondiente, sin precisar claramente quién
sería el responsable de la elaboración, recopilación o
presentación de la propuesta.
82
ANEXO 2
83
otros, debiéndose tener en cuenta lo señalado en el acápite 2 del numeral
6.5.2 en el caso de bienes.
En el caso de procesos convocados bajo alguna de las modalidades de
ejecución contractual, los consorciados deben identificar quien asume las
obligaciones referidas a la ejecución de obras y a la elaboración del
expediente técnico, según corresponda.
84
ANEXO 3
85