Tomo 07 - Setiembre 1997

Contenido:
EDITORIAL
JURISPRUDENCIA NACIONAL COMENTADA
JURISPRUDENCIA NACIONAL ANOTADA
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA COMENTADA

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EDITORIAL

El escenario jurídico nacional sigue siendo campo fértil para el debate y

la controversia jurídica. Así lo confirma la reciente resolución de INDECOPI N°
182-97-TDC que luego de un interesante análisis y fundado estudio, confirma la
inaplicación para el caso concreto de una empresa de taxis de la Ordenanza de
la Municipalidad de Trujillo N° 07-97-MPT que exigía pintar de amarillo y negro
los taxis que prestan servicio en dicha ciudad; y la última Ordenanza N° 121 de
la Municipalidad Metropolitana de Lima que declara que el Art. 26° BIS del
Decreto Ley 25868, incorporado por el artículo 50° del D. Leg. 807 -norma en la
que precisamente se funda la referida resolución de INDECOPI- no tiene
aplicación en el ámbito municipal dentro de la Municipalidad Metropolitana de
Lima.

Se trata de un nuevo conflicto entre órganos del Estado. El asunto se

inició cuando mediante el citado Decreto Legislativo, se facultó a INDECOPI,
específicamente a la Comisión de Acceso al Mercado para "eliminar",
"inaplicar" u "ordenar" la derogatoria de normas municipales que impongan
barreras burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el
acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado. Como se ha
dicho, esta facultad se sanciona mediante Decreto Legislativo, que obviamente,
no es norma idónea para modificar leyes orgánicas, que es justamente el tipo
de la norma que confiere a la municipalidad en concordancia con el Art. 191° de
la Constitución, autonomía política, económica y administrativa en los asuntos
de su competencia.

En efecto, es difícil no compartir algunas de las expresiones de la

aludida Ordenanza municipal, máxime si fuimos aquí en la Gaceta Jurídica
donde afirmamos tempranamente que nuestro sistema constitucional ha
recogido el llamado bloque de constitucionalidad: aquel planteamiento que
sostiene que en toda sociedad organizada existe un sistema constitucional, que
no acaba con el texto constitucional, aun cuando es evidente su supremacía, y
que se extiende a otras leyes; este conjunto normativo es llamado
ordenamiento constitucional. El planteamiento no era nuevo, la jurisprudencia
del Tribunal español ya había acuñado la expresión "bloque de
constitucionalidad", para referirse a las normas a las que, además de la
Constitución, se les asigna el desarrollo constitucional en orden a la distribución
de competencias. Incluso se ha llegado a señalar que la pertenencia de una
norma a este bloque la hace especialmente resistente, ya que no puede ser
derogada o modificada, por ser atributiva de competencias, por otra norma aun
cuando sea del mismo rango. En consecuencia la inconstitucionalidad de una
ley o acto puede estar determinada no solo por su inadecuación a la
Constitución sino por todo el llamado "bloque de constitucionalidad". En este
planteamiento se basa la posición de la municipalidad para declarar que el
precitado artículo 26° BIS no puede aplicarse al ámbito municipal, por tratarse
de una norma afectada de inconstitucionalidad.

Sin embargo, cabe preguntarse si bajo el amparo de la autonomía

municipal, este órgano puede emitir normas que no armonicen con el
ordenamiento jurídico nacional. Como lo sostiene la Resolución de INDECOPI,
además de cumplir con el principio de legalidad las normas del Estado deben
cumplir con el principio de razonabilidad. Es decir, debe hallarse acorde con el
catálogo de valores e instituciones recogidos en la Constitución. En sintonía
con el sistema de economía de mercado y libre competencia adoptado por
nuestro ordenamiento legal, nuestro derecho proscribe los actos tanto privados
como públicos que constituyen barreras burocráticas que impidan u
obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia en el mercado.
En otros términos, esto no puede significar que las municipalidades pueden
actuar irrestrictamente en su ámbito. Sus disposiciones tienen que, como ya se
anotó, estar en armonía con el conjunto normativo del país y el modelo
económico recogido por la Constitución. Planteadas así las cosas, al parecer
ambos organismos del Estado tendrían razón. La respuesta es sí, pero en
parte.

De un lado INDECOPI no puede atentar contra la autonomía municipal, y

desde luego no puede derogar o sancionar la inaplicación de normas -esto es,
claramente, un exceso-, y de otro extremo la municipalidad no debe dar normas
insulares divorciadas del contexto legal en su conjunto y que pudieran atentar
con el marco general de nuestra economía.
 En resumen, cambiar los arcos y flechas por las leyes como "armas" e
instrumentos de combate nos aleja de la civilidad. Un sistema jurídico es un
todo. No es posible su funcionamiento parcial. En gran parte el problema reside
en la renuncia del Congreso a legislar sobre temas de evidente importancia y
en la falta de control de las facultades delegadas al Ejecutivo, en la ausencia
de un Tribunal Constitucional que funcione plenamente, y por último, en la
inexistencia de un Poder Judicial auténticamente autónomo.

En suma, los grandes edificios, las largas avenidas, los supermercados,

las modernas estaciones de gasolina, los lujosos hoteles, no son suficientes si
aún tenemos un ordenamiento jurídico institucional de tercer mundo.

JURISPRUDENCIA NACIONAL COMENTADA

DERECHO CIVIL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO DE PROPIEDAD INDUSTRIAL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
DERECHO PENAL

DERECHO CIVIL
 LA ATIPICIDAD DEL CONTRATO DE "PLAYAS DE ESTACIONAMIENTO" EN
NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO - Elvira Martinez Coco
EL OPORTUNO EJERCICIO DEL DERECHO DE OPCIÓN ES GARANTÍA DE
SEGURIDAD JURÍDICA - Julia Arnillas D'arrigo
NULIDAD DE CONTRATO POR SIMULACIÓN - Martin Belaunde Moreyra
EL GESTOR EN LA SUCESIÓN DEL ESTADO Y DE LAS BENEFICIENCIAS
PÚBLICAS - Juan Olavarría Vivian
LA IMPORTANCIA DE REGISTRAR UN BIEN INMUEBLE - Jose Alejandro
Ochoa López
IMPLICANCIAS DE LA VENTA DE BIEN AJENO - Rosa Bertha Vilchez
Gonzales

LA ATIPICIDAD DEL CONTRATO DE "PLAYAS DE ESTACIONAMIENTO" EN

NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO (*) (Elvira Martinez Coco)

El contrato de playas de estacionamiento es aquel por medio del cual el cliente

se obliga a pagar un monto determinado por las horas o fracción que su
vehículo permanezca en la playa, siendo un contrato atípico en nuestro
ordenamiento jurídico, pues no ha sido regulado de manera especial en
atención a su propia autonomía y a sus particulares caracteres jurídicos. En
este sentido, las reglas que le son aplicables respecto a la responsabilidad de
sus administradores o propietarios son las de Inejecución de las obligaciones
del Código Civil.

Exp. N° 13757

Demandante: Oscar Ignacio Sasaki Motonichi

Demandado: Inmobiliaria La Armonía S.A.

Materia: Indemnización y otro

 Secretaria: Giuliana Agüero Alberco

Res. N°: Treintiocho

Lima, siete de mayo de mil novecientos noventitrés.

VISTOS: resulta de autos, que a fojas veintisiete don Oscar Ignacio

Sasaki Motonichi interpone demanda en vía ordinaria contra Inmobiliaria La
Armonía Sociedad Anónima a fin que por sentencia judicial se le ordene el
cumplimiento de la restitución del valor de la camioneta Station Wagon marca
Toyota modelo corona, tipo Sedán de color rojo del año mil novecientos
ochentitrés, con Placa de Rodaje número SP mil ochocientos treintiuno, cuyo
valor se deberá calcular en la misma equivalencia a la fecha de la demanda y
cuyo valor referencial es de sesenticinco céntimos de intis millón, así como se
le indemnice por los daños y perjuicios que se le ha irrogado por la sustracción
que sufrió respecto de dicho vehículo por daño emergente y lucro cesante a
partir del siete de octubre de mil novecientos ochentisiete hasta la fecha de la
restitución, debiendo establecerse el lucro cesante al valor de mercado del
costo del alquiler diario de un vehículo con las mismas características hasta el
día de la restitución, y reajustando con el índice correspondiente por el Banco
Central de Reserva o los intereses legales respectivos, lo que deberá
establecerse en ejecución de sentencia; sustenta su demanda en que el siete
de octubre de mil novecientos ochentisiete, a las once horas, ingresó y
estacionó el antes referido vehículo en la Playa de Estacionamiento Parque
Turniac, de propiedad de la demandada, a la cual se ingresa por el Jirón
Carabaya cuadra diez, sin número, y la salida es por el Jirón de la Unión
número mil setecientos, Lima, entregándosele al ingresar el ticket número
ochenta y dos mil doscientos treintitrés, como constancia del estacionamiento
de su vehículo, señala que al regresar a la Playa de Estacionamiento
aproximadamente a las doce horas con treinta minutos de la mañana se
encontró con la sorpresa que su camioneta había desaparecido sin que nadie
pudiera darle razón de ella ni de lo ocurrido, dándosele en cambio respuesta
negativa y evasivas al respecto, por tal razón procedió a denunciar el hecho
ante la Sexta Comisaría de la Guardia Civil, viéndose precisado a iniciar la
presente acción; señala que al dejar su vehículo en la playa de
estacionamiento se perfeccionó un contrato de depósito voluntario con la
demandada previsto en los artículos mil ochocientos catorce y siguientes del
Código Civil en mérito del cual, la demandada quedaba obligada a recibir un
bien para custodiarlo y devolverlo; expresa que en virtud al artículo séptimo del
Reglamento de Playas de Estacionamiento, aprobado mediante Decreto de
Alcaldía número mil seiscientos cincuentitrés-A del veinticuatro de octubre de
mil novecientos setenta, la compañía demandada, en su calidad de propietaria,
y administradora de la playa de estacionamiento referida, es responsable y se
encuentra obligada a restituirle el valor de su vehículo e indemnizarle por los
daños y perjuicios irrogados como consecuencia de su negligencia o dolo, ya
que en primer lugar la demandada no tiene contratada la correspondiente
póliza de seguros y, en segundo lugar no se tomaron las providencias del caso
para evitar el robo de su vehículo; señala que la demandada no cumplió
cabalmente con su obligación de custodiar el vehículo de propiedad del
accionante, razón por la cual debe responder por los daños y perjuicios
ocasionados como consecuencia de la inejecución de su obligación, originada
por negligencia grave, señala que por la restitución del valor de su vehículo hay
que tomar en cuenta que a la fecha del robo su vehículo tenía cuatro años de
antigüedad, por ende, a la fecha del pago, debe existir la misma proporción de
antigüedad de cuatro años, ampara su pretensión en lo dispuesto por los
artículos mil doscientos diecinueve, inciso primero y tercero, mil doscientos
treintiséis mil doscientos cuarenticinco, mil doscientos cuarentisiete, mil
trescientos diecinueve, mil trescientos veintiuno, mil ochocientos catorce y mil
ochocientos veinticuatro del Código Civil, admitida a trámite la demanda de
fojas treinticuatro vuelta, corrido el traslado de ley y en virtud a la resolución de
fojas ciento dieciocho por medio de la cual se declara nulo todo lo actuado
desde fojas treintiséis inclusive y por no presentados los recursos de la parte
demandada, se tiene por contestada la demanda en rebeldía de la demandada,
abierta la causa a prueba y habiéndose actuado las ofrecidas por las partes, ha
llegado la oportunidad de dictar sentencia; y CONSIDERANDO: Que con las
instrumentales de fojas cuatro y cinco queda plenamente evidenciado que el
accionante es propietario de un vehículo Toyota, Station Wagon, modelo
Corona, color rojo del año mil novecientos ochentitrés, con placa de rodaje
número SP-mil ochocientos treintiuno, el mismo que el siete de octubre de mil
novecientos ochentisiete fue ingresado a la playa de estacionamiento Parque
Turniac que es de propiedad de la demandada según consta de la escritura
pública de compraventa que corre de fojas nueve a veintiséis, que al ingresar a
la mencionada playa se le extendió al demandante el respectivo comprobante
número ochentidós mil doscientos treintitrés que obra en copia certificada en
autos debidamente reconocido, que en el mencionado comprobante aparecen
no solo el nombre y dirección de la playa de estacionamiento propiedad de la
demanda, sino además la placa de rodaje del vehículo desaparecido y la hora
de entrada más no de salida del mismo, lo que prueba que efectivamente el
vehículo ingresó a la mencionada playa de estacionamiento desapareciendo
durante el tiempo en que estuvo en ella y que en consecuencia, débese
determinar si la responsabilidad civil emergente de la desaparición del vehículo
alcanza a la emplazada con esta causa por la responsabilidad civil emergente
del contrato de arrendamiento de servicio y depósito (alquiler de
estacionamiento), de conformidad con lo dispuesto por el artículo mil
ochocientos catorce del Código Civil; que es importante determinar el contrato
que se perfecciona al estacionar un vehículo en una playa de estacionamiento
y teniendo en cuenta que es costumbre y motivo de toda persona al estacionar
su vehículo en una playa de estacionamiento el buscar no solo un lugar, sino
también seguridad para su vehículo y estando de acuerdo con la opinión
mayoritaria de la Doctrina, aparece con evidencia que el vehículo submateria
fue estacionado en el lugar de los hechos en función del servicio que otorga la
playa de estacionamiento Parque Turniac de propiedad de la demanda, de
locación de servicios de depósito y guardianía contemplado en los artículos mil
ochocientos catorce y siguientes del Código Civil bajo el Sub-Capítulo I de
Depósito Voluntario, que las obligaciones que nacen del referido contrato de
depósito y guardianía son de parte del depositario la de custodiar el bien y
devolverlo cuando se lo soliciten, y de parte del depositario la de abonar una
suma de dinero por el tiempo que permaneciera en custodia el vehículo; que la
demandada incumplió su obligación de custodiar el vehículo al no evitar que se
produjera la sustracción del mismo, asimismo su responsabilidad se acrecienta
en la medida en que el accionante dejó las llaves del vehículo a solicitud de su
empleado del establecimiento ya que no había lugares disponibles, como
consta del atestado policial que obra en autos de fojas doscientos nueve a
doscientos veintiuno, todo lo cual acredita que la demandada debe reponer por
la pérdida del bien que recibió en custodia tal como lo establece el artículo mil
ochocientos veinticuatro del Código Civil, que teniendo en cuenta lo establecido
en la concordancia de los artículos mil trescientos diecinueve y mil trescientos
veintiuno del mismo cuerpo legal y en vista de la omisión de la demandada de
cumplir con su obligación de custodiar el bien depositado, debe responder por
los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la inejecución de su
obligación, incluyendo tanto el daño emergente como teniendo en cuenta que
la indemnización tiene por objeto reparar a la víctima de un daño causado,
menester es fijarle un valor de reposición que efectivamente le significase un
resarcimiento y que no haga ilusorias sus expectativas de reposición haciendo
intrascendente la intervención judicial FALLO: Declarando FUNDADA en todos
sus extremos la demanda de fojas veintisiete y en consecuencia, ordeno, que
la demandada restituya el valor del vehículo sub-materia, calculándose el
precio al que tenga al día del pago; y asimismo cumpla con indemnizar al
demandante por el daño emergente y el lucro cesante por daños y perjuicio a
partir del siete de octubre de mil novecientos ochentisiete, hasta que se
constituya el valor del vehículo, estableciéndose el monto correspondiente en
ejecución de sentencia, previo dictamen pericial, sin costas.

Exp. 2250-93

Lima, cuatro de mayo de mil novecientos noventicuatro.-

VISTOS; - Interviniendo como Vocal ponente el Señor Bravo Palacín;

con el informe oral; con la instrumental presentada en esta instancia y por sus
fundamentos; CONSIDERANDO Además; que, fluye de autos que la pretensión
del justiciable se refiere a la restitución de la camioneta de su propiedad, cuyas
características se detallan en la instrumental de fojas seis y el pago de una
indemnización por daños y perjuicios como consecuencia de la sustracción de
su vehículo dejado en depósito en la Playa de Estacionamiento de propiedad
de la demandada, sito en el Jirón de la Unión mil setenticinco; las partes están
de acuerdo que el siete de octubre de mil novecientos ochentisiete, el actor
dejó en la dirección indicada, denominada Parque Turniac, el vehículo de placa
SP-mil ochocientos treintiuno, recabando para el efecto el ticket obrante a fojas
cuatro, repetido a fojas doscientos cuarentiséis, presentado por la demanda,
signado con el número ochentidós mil doscientos treintitrés; sin embargo las
características que presenta actualmente el ticket aparejado en el mismo folio,
han sufrido variación por ser posterior al entregado al demandante el día de los
hechos en el que se emplea un reloj electrónico y asimismo un nuevo sistema
para el ingreso de los vehículos en la playa de estacionamiento denominada
"Parque Turniac" de propiedad de Inmobiliaria La Armonía Sociedad Anónima;
a que, en el atestado policial de fojas doscientos ocho siguientes no impugnado
ni tachado, quedó establecido que el referido vehículo automotor ingresó al
local de la demandada, el mismo que quedó en calidad de depósito, recabando
para ello el ticket que le hizo entrega uno de los empleados de la emplazada, el
mismo que desapareció, sin que los encargados de su cuidado hayan tomado
las precauciones; que, frente a esta prueba, resultan sin trascendencia las
testimoniales actuadas a fojas ciento veintidós, ciento noventiséis y ciento
noventinueve, por ser dependientes de la demandada, cuyo mérito será
apreciado de acuerdo a las reglas de la crítica; que, por lo demás, las
impugnaciones deducidas en esta instancia devienen en improcedentes; a que,
la diligencia de inspección ocular practicada a fojas ciento ochenticinco,
después de dos años de haberse producido la desaparición del vehículo
demandante, debe tomarse con mucha reserva por haber variado la forma de
ingreso de los vehículos automotores para el parqueo a la playa de
estacionamiento; por los fundamentos precedentes se debe concluir que ha
existido entre las partes un contrato de depósito y en consecuencia dentro de
los alcances del artículo mil ochocientos catorce del Código Civil, no dándose
la figura del arrendamiento como sostiene la demandada, por cuanto conforme
lo establece el artículo mil seiscientos sesentiséis del Código sustantivo, el
arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien,
por cierta renta convenida, que no es aplicable al caso sub judice; que,
consecuentemente siendo esto así, el depositario es responsable por la
pérdida, deterioro del bien cuando se origina por su culpa; que, por lo demás,
no se han acreditado en autos los daños por daños emergente y lucro cesante;
por los fundamentos expuestos; CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas
doscientos veintitrés a fojas doscientos veinticinco, que declara fundada la
demanda de fojas veintisiete y que la demandada debe restituir el valor del
vehículo submateria; la REVOCARON en el extremo que ordena el pago de la
indemnización por daño emergente y lucro cesante; la que, DECLARARON
infundada; con costas y los devolvieron.-

MIRANDA CANALES
PEÑARANDA PORTUGAL
BRAVO PALACIN

Vista la causa, con los Señores Vocales: Miranda Canales, Bravo

Palacín y Peñaranda Portugal; informó el doctor Aníbal Quiroga León, la causa
quedó al voto.-

Lima, 3 de mayo de 1994

Dr. Luis Lévano Vergara, Relator (e)

EXP N° 759-94 - LIMA

Lima, veinte de abril de mil novecientos noventicinco.-

VISTOS; y CONSIDERANDO: que a fojas doscientos treinta, la

demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia de fojas
doscientos veintitrés, solo con la firma de la abogada doctora Silvana Gabrieli
Arienzo omitiendo la de la demandada; que no se trata de un recurso
presentado conforme al artículo doscientos noventa de la Ley Orgánica del
Poder Judicial; que el mencionado recurso resulta ineficaz, desde que la
manifestación de impugnar una resolución en los casos que establece la ley
debe estar respaldada con la firma de quien impugna; declararon NULA la
sentencia de vistas de fojas doscientos setentiséis su fecha cuatro de mayo de
mil novecientos noventicuatro, nulo el concesorio de fojas doscientos treinta
vuelta e IMPROCEDENTE el recurso de su propósito; en los seguidos por
Oscar Ignacio Sasaki Motonishi con Inmobiliaria La Armonía Sociedad Anónima
sobre indemnización y otros conceptos.

SS.
RONCALLA
ROMAN
REYES
VASQUEZ
ECHEVARRIA

LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DE LOS SEÑORES VOCALES REYES

RIOS Y ECHEVARRIA ADRIANZEN ES COMO SIGUE:

y ATENDIENDO; que si bien consideramos que los abogados sí pueden

interponer recursos impugnatorios, ello es siempre y cuando hayan intervenido
en el proceso patrocinado a alguna de las partes, pero no como en este caso
en que la abogada apelante ha sido ajena a la litis.

Dra. María Luz A. Pisconti D. Secretaria

COMENTARIO

SUMARIO: I. Antecedentes.- II. Valoración de las pruebas actuadas.- 1)

Las del demandante: a) La tarjeta de propiedad del vehículo. b) El ticket N°
82233. c) El testimonio de la escritura pública de compraventa del inmueble
donde funciona la Playa. d) El atestado policial que dio origen a la instrucción
seguida contra don Pablo Cebrián y otros por delito contra el patrimonio en
agravio del demandante. e) La exhibición del certificado de autorización
municipal de funcionamiento de la Playa. 2) Las de la demandada: a) La
confesión personal del demandante. b) La inspección ocular de la Playa. c) Las
declaraciones testimoniales.- III. Inexistencia del contrato.- IV. El contrato de
"playas de estacionamiento". Su origen, semejanzas y diferencias con el
contrato de garaje. Caracteres jurídicos: 1) Origen. 2) Semejanzas y diferencias
con el contrato de garaje. 3) Caracteres jurídicos: a) Cesión de un espacio. b)
Plazo. c) La retribución. d) La profesionalidad. e) De prestaciones recíprocas. f)
Conmutativo. g) Oneroso. h) Con libertad de forma. i) Nominado. j) De
ejecución mixta en relación al momento en que empiezan a ejecutarse las
prestaciones. k) De ejecución mixta en relación a la manera como se ejecutan
las prestaciones. l) Por adhesión. m) Sobre la base de cláusulas generales de
contratación. n) Guarda y custodia del vehículo.- V Naturaleza jurídica del
contrato de playas de estacionamiento en nuestro ordenamiento jurídico: a)
Contrato de depósito. b) Contrato de arrendamiento. c) Contrato atípico.- VI. La
responsabilidad de los propietarios o administradores de "Playas de
Estacionamiento".- VII. Nota conclusiva.-

I. ANTECEDENTES

El 11 de diciembre de 1987 Oscar Sasaki Motonishi interpuso demanda

en la vía ordinaria contra Inmobiliaria La Armonía S.A. para que se le restituya
el valor de una camioneta Station Wagon del año 1983, con Placa de Rodaje
SP 1831 y se le indemnice por los daños y perjuicios que le causó la
sustracción de la misma, afirmando que ello se produjo el 7 de octubre de 1987
al dejarla en la Playa de Estacionamiento "Parque Turniac".

Presentó como prueba principal el Ticket N° 82233 señalando que era la

constancia del estacionamiento de su vehículo y del contrato de depósito que
aseguró haber celebrado.

El 5 de febrero de 1988, Inmobiliaria La Armonía S.A. contestó la

demanda negándola y contradiciéndola en todos sus extremos porque entendía
que en ningún momento celebró contrato alguno de depósito o de otra clase
con el Sr. Sasaki ya que la camioneta no había ingresado el 7 de octubre de
1987 a la Playa de Estacionamiento, y porque el recibo presentado había sido
fraguado.

La sentencia de primera instancia declaró FUNDADA en todos sus

extremos la demanda y ordenó la restitución del valor del vehículo sub-materia,
el que debía calcularse al momento del pago. Igualmente, se ordenó
indemnizar el "daño emergente" y el lucro cesante desde el 7 de octubre de
1987 hasta el momento en que se pagara el valor del vehículo.

La resolución de segunda instancia CONFIRMÓ la sentencia apelada

que declaró fundada la demanda señalando que el demandado debía restituir
el valor del vehículo submateria y la REVOCARON en el extremo que ordenó el
pago de la indemnización por daño emergente y lucro cesante.

La Corte Suprema falló declarando nula la sentencia de vista e

improcedente el recurso de apelación que se interpuso contra la sentencia de
primera instancia, por considerar que su presentación no fue conforme con el
artículo 290 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por no haber estado
respaldado con la firma del impugnante.

Independientemente de la solución procesal dada, que ciertamente es

sumamente discutible, es una lástima que la Corte Suprema desperdiciara la
oportunidad de pronunciarse jurisprudencialmente respecto del fondo del
asunto, cuya discusión central giraba en torno de la naturaleza jurídica del
contrato de "playas de estacionamiento" en nuestro medio y de las normas que
le son aplicables.

De este asunto nos ocuparemos a continuación tomando como punto de

partida los hechos discutidos por las partes.
 II. VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS ACTUADAS

1) Las del demandante:

a) La Tarjeta de Propiedad del Vehículo

El demandante afirmó el 7 de octubre de 1987 en la denuncia del robo

de su vehículo, que la Tarjeta de Propiedad se encontraba en el interior del
vehículo, por lo que no podía presentarla. Sin embargo, al iniciarse el
procedimiento presentó una fotocopia legalizada con posterioridad al "robo" de
su vehículo, del original de la Tarjeta de Propiedad.

b) El Ticket N° 82233

Afirmó el demandante que este ticket era la prueba de la celebración del

contrato. Sin embargo, la demandada presentó el modelo del Ticket que
utilizaba en la Playa. Un simple examen de ambos permitía establecer las
siguientes diferencias :

Ticket presentado
por el demandante: Ticket modelo de la
Playa:
Era un ticket
mutilado que
correspondía solo a
la parte inferior. Era un ticket de dos
cuerpos.
La hora de ingreso a
la Playa había sido
colocada a mano. El día, mes, año y
hora de ingreso eran
marcados por un
reloj eléctrico.
El número de placa
había sido colocado
en la parte inferior
del ticket. El número de placa
era anotado en la
parte superior del
ticket.
El número de placa
estaba escrito con
una letra distinta a
aquella con la que
habían colocado la
de la hora de
entrada.
El número de placa
anotado era distinto
(1631). El número
de placa del auto
materia de litis era
SP-1831.

Cabe señalar, adicionalmente, que la resolución de segunda instancia

cometió un grave error al restarle mérito probatorio al ticket reglamentario al
suponer que este había "sufrido variación por ser posterior al entregado al
demandante el día de los hechos", olvidando que en la Manifestación de don
César Gonzales Leyva obrante en el Atestado N° 227-25-CGC-GC.SD.,
presentado como prueba por el mismo demandante; afirmó el Sr. Gonzales que
el formato de los recibos era el siguiente: "El ticket con la misma numeración,
tiene tres cuerpos, desglosables, el primero para el cliente, el segundo con los
mismos datos para el control de salida y el tercero es el que se utiliza como
documento contable". Por ello, es que a todos los clientes se les entregaban
las dos primeras partes. Como se puede apreciar el ticket no había "variado"
sino que el demandante presentó solo la parte inferior en la que se colocaba la
hora de entrada y no la parte superior en la que va la hora de salida que tendría
que haber estado en su poder si es que el vehículo hubiera ingresado y no
salido.

c) El Testimonio de la Escritura Pública de compraventa del inmueble

donde funcionaba la playa

Con este se acreditó que la demandada era propietaria del inmueble en

el que funcionaba la Playa de Estacionamiento.

d) El Atestado Policial que dio origen a la instrucción seguida contra don

Pedro Cebrián y otros por delito contra el patrimonio en agravio del
demandante.

En el Atestado Policial todos los empleados coincidieron en afirmar que

la camioneta no ingresó ese día a la Playa. El único que manifestó una duda,
pero en relación a la expedición del Ticket, fue el empleado de turno quien
afirmó "haber sido sorprendido" por el demandante "quien le hizo expedir un
ticket sin haber visto que el vehículo ingresara".

En las manifestaciones se comprueba, además, que las llaves de los

vehículos se dejan en la Caseta de Control. Sin embargo, el demandante
afirmó haberlas dejado en el carro.

e) La exhibición del Certificado de Autorización Municipal de

Funcionamiento de la Playa.

2) Las de la demandada:

a) La Confesión personal del demandante

Reconoció no haber concurrido a la diligencia de inspección ocular.

Cuando se le preguntó cómo era verdad que la única vez que entró a la Playa
fue el 7 de octubre de 1987 respondió que no era verdad porque había entrado
a la Playa en otras oportunidades. Sin embargo, al repreguntársele para que
precise si recordaba "físicamente las instalaciones de la Playa de
Estacionamiento, en la oportunidad de los hechos, específicamente la oficina
administrativa ubicada en el segundo piso respondió "sí recuerdo dicha playa
pero no con detalles".

b) La inspección ocular de la Playa

En ella se dejó constancia de que "en el ingreso se aprecia una caseta

de control semi cerrada (...) en el interior de la caseta se encuentra un
empleado que se encarga de entregar los tickets de ingreso, los que
previamente han sido marcados por un reloj eléctrico".

Se observó cómo operaba el sistema de control e ingreso de los

vehículos en la Playa: "el empleado desglosa del talonario original el ticket
correspondiente, el mismo que consta de dos partes desglosables anotando en
la parte superior el número de la placa del vehículo que va a ingresar, y
procede a marcar ambas partes en el reloj ya mencionado, el mismo que anota
el día, mes, año y hora de ingreso, dejándose constancia, que el ticket de dos
partes es entregado al conductor del vehículo sin desglosar entre sí (...)".

Se constató además que en "las oficinas administrativas existe un tercer

reloj marcador similar a los descritos líneas arriba y existentes en la caseta de
ingreso y salida y que se utiliza para casos de urgencia...".

Esta prueba revela que el Ticket presentado por el demandante había

sido fraguado porque no reunía las características del modo de operación de la
Playa.

En relación con esta prueba, también se equivocó la resolución de

segunda instancia al tratar de restarle mérito probatorio. Así tenemos que se
señala en esta resolución que al haberse practicado "después de dos años de
haberse producido la desaparición del vehículo del demandante, debe tomarse
con mucha reserva por haber variado la forma de ingresar de los vehículos
automotores para el parqueo a la Playa de Estacionamiento".

Esta "variación" de la forma de trabajo en la Playa a la que alude la

sentencia no es sostenible porque debió tomarse en cuenta adicionalmente que
con las facturas que se presentaron quedó acreditado que los relojes eléctricos
fueron adquiridos por la Playa en julio de 1982, siendo lógicamente utilizados
desde su adquisición, porque quien adquiere instrumentos para modernizar un
negocio, obviamente, no los guarda a la espera que éstos se tornen obsoletos.

c) Las declaraciones testimoniales

Afirman el uso del sistema mecanizado mediante reloj marcador para

controlar el ingreso de los vehículos y el no ingreso de una camioneta con esas
características a la Playa el 7 de octubre de 1987.
 III. INEXISTENCIA DEL CONTRATO

Lo anteriormente mencionado nos lleva a afirmar que no quedó

acreditada la celebración de contrato alguno de estacionamiento con el
demandante.

Creemos, sin embargo, que en el negado supuesto que pudiera

afirmarse que sí se celebró el contrato, resulta de interés analizar la naturaleza
jurídica del contrato de playas de estacionamiento en nuestro medio y la
normatividad que le es aplicable.

IV. EL CONTRATO DE PLAYAS DE ESTACIONAMIENTO. SU ORIGEN,

SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS CON EL CONTRATO DE GARAJE.
CARACTERES JURÍDICOS

1. Origen

El origen en español de la palabra "garaje" se encuentra en el término

"acoderar" que se refiere al hecho de que un barco llega al puerto y es
acomodado junto al muelle. Por esto, en inglés se dice "berth" y en francés
"garer" que significa guarecer, que es precisamente lo que se logra al poner el
barco junto al muelle (1).

Por ello, al lugar donde quedaba acoderado el barco lo llamaron Garaje.

Señala Pezet que, "al parecer en los primeros ferrocarriles de la primera

mitad del siglo XIX, los viajes eran entre dos puntos, como el de París a Lyon.
El tren era guarecido en Lyon y luego retornaba a París. En vista de ello
nombraron "garaje" al sitio donde quedaba guardada la máquina para
mantenimiento y reparación y "gare" a la estación donde bajaban los pasajeros
y la carga" (2).

Esto se hizo extensivo a los automóviles al promediar el siglo XX. Hoy

en día, se denomina garaje tanto al lugar donde se guarda el automóvil como al
sitio al que se les lleva para ser reparados.

Sin duda, el incremento y el desarrollo del automovilismo ha sido

determinante para el desarrollo de establecimientos de esta clase.

Cuando los automóviles comenzaron a fabricarse eran guardados

generalmente en la casa de su propietario. A medida que adquirieron mayor
gravitación en la vida cotidiana surgió la "necesidad de ubicar los vehículos en
recintos especiales destinados a tal fin" (3).

2) Semejanzas y diferencias con el contrato de garaje

Así tenemos, que hoy en día se ha generalizado la denominación de

'Playas de Estacionamiento" para los establecimientos que son abiertos al
público con el objetivo empresarial de facilitarle a las personas un lugar idóneo
para estacionar sus vehículos en lugares en los que normalmente es difícil
conseguir un lugar para estacionar en la vía pública. El concepto de "garaje" ha
quedado, en cambio, cada vez más restringido al lugar de su propia casa en
que el individuo guarda su vehículo (4).

Para Vera, Fluxá, Colazzo y Di Tullio: "Si bien ambas figuras presentan
caracteres semejantes, destacándose entre estos la obligación de guarda y
custodia del rodado, se observan los siguientes rasgos diferenciales: a) en el
contrato de playa de estacionamiento no existe 'relación de continuidad, siendo
la prestación unitaria'; cuando el cliente retira el vehículo, generalmente
devuelve una contraseña y cesa la vinculación; b) instrumentación: mientras en
la playa de estacionamiento el contrato se formaliza con la entrega del vehículo
y el pago al retiro del mismo, previa restitución de la contraseña, en el contrato
de garaje predomina la forma documental, especificando adecuadamente las
condiciones de la guarda y las obligaciones recíprocas" (5).

3) Caracteres jurídicos

El contrato de playas de estacionamiento se celebra entre "La Playa" y

"Los clientes" y presenta las siguientes características:

a) Cesión de un espacio

La Playa pone a disposición del cliente un espacio con el objeto que

estacione en él su vehículo.

En el caso de los abonados, el espacio es determinado y se le asigna

por un tiempo fijo estipulándose normalmente un pago mensual por parte del
cliente inferior en su totalidad al que pagaría utilizando el servicio de la Playa si
no fuera abonado. Tratándose de un cliente no abonado se le permite el
ingreso en la medida que exista espacio disponible en la Playa.

b) El plazo

El plazo puede ser determinado aunque normalmente es determinable.

Es usual que el propio cliente no abonado no tenga una idea exacta, sino
solamente aproximada del tiempo que su vehículo va a permanecer en la
Playa, la que usualmente es utilizada por clientes no abonados cuando van a
realizar una gestión, a comer o de compras a un lugar cercano. Estamos aquí
frente a usos ocasionales en los que el término final de la relación obligatoria
solo se conocerá al momento de retirar el vehículo.

No sucede lo mismo, en cambio, cuando el cliente trabaja o vive en la

zona en que se encuentra ubicada la Playa y requiere de un espacio para
estacionar su vehículo los días de semana. En este caso, el acuerdo contiene
un plazo determinado, el pago es normalmente mensual y el cliente se
convierte en un "abonado" de la Playa de Estacionamiento.

c) La retribución
 Es la contraprestación a cargo del cliente que sirve para caracterizar a
este contrato como uno a título oneroso.

Normalmente se estipula el pago por horas de estacionamiento y

fracción. Sin embargo, en muchos casos se establece el pago por días,
semanas o meses.

d) La profesionalidad

La actividad de la playa de estacionamiento es dirigida casi siempre por

una persona jurídica constituida especialmente para ese fin.

e) De prestaciones recíprocas

Porque ambas partes (el cliente y la Playa) son acreedores y deudores

una de la otra: La Playa se obliga a cederle al cliente un espacio de la Playa
para que estacione su vehículo, mientras que el cliente se obliga a pagar un
monto determinado por las horas de estacionamiento y fracción que su
vehículo permanezca en la Playa.

f) Conmutativo

Las partes conocen desde el momento en que se celebra el contrato el

contenido del mismo.

g) Oneroso

Porque existe un correlativo incremento y detrimento en el patrimonio de

las partes.

h) Con libertad de forma

Las partes tienen total libertad para utilizar el medio que consideren más
adecuado para exteriorizar su voluntad.

i) Nominado

Tiene el "nomen iuris" de "Playas de Estacionamiento".

j) De ejecución mixta en relación al momento en que empiezan a

ejecutarse las prestaciones

La prestación de la Playa es de ejecución inmediata porque el acto en el

que normalmente se celebra el contrato es cuando el vehículo está ingresando
a la Playa y se le entrega al cliente el ticket correspondiente. Esto quiere decir
que no media lapso alguno de tiempo entre el momento en que se celebra el
contrato y aquél en que empieza a ejecutarse la prestación de la Playa.
 La prestación del cliente, en cambio, es normalmente diferida porque
cancela la totalidad al retirar su vehículo y en función del tiempo que éste
hubiera permanecido en la Playa.

k) De ejecución mixta en relación a la manera como se ejecutan las

prestaciones

La prestación de la Playa es de ejecución en el tiempo continuada, sin

interrupción alguna permitiendo el estacionamiento del vehículo del cliente y la
de este último es instantánea al pagar el monto respectivo al momento de
retirar el vehículo.

I) Por adhesión

Las partes no discuten el contenido del contrato, cuyas condiciones han

sido preestablecidas en su totalidad por la Playa, la misma que no tiene
intención alguna de negociar nada con el cliente, de tal manera que este último
solo tiene la posibilidad de aceptar o rechazar en su integridad el contenido
contractual que se le propone.

m) Sobre la base de cláusulas generales de contratación

Las cláusulas son prerredactadas por La Playa e impresas, casi siempre,

en letra menuda al anverso del Ticket.

Muchas de estas cláusulas generales de contratación no aprobadas

administrativamente son leoninas, abusivas o vejatorias dando por ello lugar a
su invalidez de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 1398 del Código Civil.

n) Guarda y custodia del vehículo

La Playa tiene la obligación de guardar y custodiar el vehículo porque

esto forma parte de su responsabilidad en virtud del tipo de actividad a la que
se dedica. Así expresan Vera y otros que el carácter mercantil de la actividad
de explotación de la Playa "adquiere particular importancia, dado que es mayor
el deber de prudencia y conocimiento de las cosas que se le imputan al
garajista, o lo que es lo mismo decir, es mayor su responsabilidad" (6).

V. NATURALEZA JURÍDICA DE CONTRATO DE PLAYAS DE

ESTACIONAMIENTO EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO

La contratación masiva ha originado múltiples situaciones que requieren

de reflexión jurídica por parte de los operadores del Derecho. Como expresa
Argeri: "Al jurista le toca desentrañar la naturaleza de las relaciones puestas en
ejecución; tratar de ubicarlas en el catálogo de los tipos legales o doctrinarios
típicos o atípicos; y en su caso, frente a nuevas manifestaciones comerciales,
sea por su complejidad o porque resultan ser extraños a los ya conocidos,
analizar su contenido y deducir de ello el mecanismo de su funcionalidad y las
consecuencias, en relación a derechos y deberes (obligaciones) de las partes
intervinientes, que a cada uno corresponda" (7).
 Respecto del contrato que nos ocupa, se discute mucho
doctrinariamente cuál es su naturaleza jurídica. Para unos, estamos frente a un
contrato de depósito, para otros, se trata de un arrendamiento y, finalmente,
podemos ubicar a aquéllos que sostienen su atipicidad.

a) Contrato de depósito

Hay quienes consideran que a las playas de estacionamiento le deben

ser aplicables las normas del contrato de depósito, al que se le entiende de
acuerdo con el artículo 1814 del Código Civil, como aquel contrato por medio
del cual el depositario se obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo
cuando lo solicite el depositante.

En este orden de ideas, la prestación a la que quedarían obligadas las

Playas de Estacionamiento al recibir los vehículos sería la de custodiarlos y
devolverlos cuando los soliciten los clientes. A su turno, la contraprestación de
estos últimos consistiría en abonar una suma de dinero por el tiempo que el
vehículo permanece en custodia.

Quienes sostienen esta posición señalan que en materia de

responsabilidad son aplicables, vía interpretación integradora del contrato,
además de las normas del Código Civil, el Reglamento Provisional de Playas
de Estacionamiento aprobado mediante Decreto de Alcaldía N° 1653-A del 24
de octubre de 1970 en el que se establece la responsabilidad de los
propietarios o administradores de las Playas (8).

El contrato de playa de estacionamiento no puede ser subsumido dentro

del contrato de depósito porque presente caracteres jurídicos singulares y
diferenciados, este último, como por ejemplo el carácter intuitu personae del
contrato de depósito, en virtud que el depositante confía en las calidades
personales del depositario, razón por la cual le entrega su bien para que este lo
custodie.

Adicionalmente, debemos mencionar que el Anteproyecto del Código

Civil de 1984 consideró en su Capítulo IV al "Depósito en las Playas de
Estacionamiento". La Comisión Revisora, sin embargo, suprimió íntegramente
ese capítulo, por lo que se puede afirmar que el legislador entendió que los
contratos que se celebran en las Playas de Estacionamiento no son de
"depósito" o por lo menos, que no le deben ser aplicables las reglas del
depósito.

b) Contrato de arrendamiento

Para otros, el contrato de playas de estacionamiento es un contrato de

arrendamiento, porque la Playa pone a disposición de los conductores un lugar
adecuado para que el Cliente por tiempo indeterminado estacione el vehículo
que conduce. Como contraprestación, el cliente paga un monto que se calcula
en función al tiempo que el vehículo queda estacionado.
 Así, la Playa -afirma este sector- se obliga a ceder temporalmente el
goce sobre un área de estacionamiento para una finalidad determinada:
estacionar el vehículo.

Quienes sostienen en nuestro medio esta posición parten del

razonamiento señalado en el párrafo anterior, apoyándose además en el hecho
de que esto ha sido corroborado por el Reglamento Provisional de Playas de
Estacionamiento en el que en uno de sus considerandos se dice que las Playas
de Estacionamiento "permitirán ir erradicando el estacionamiento en la vía
pública y devolver a las calzadas su función de vía de tránsito
descongestionando el tránsito, que constituye en la actualidad un grave
problema" (9).

Se afirma, adicionalmente, que debe tenerse en cuenta el hecho de que

la finalidad del contrato es proporcionar a los usuarios lugares de
estacionamiento en zonas en las que el parqueo en la vía pública es
sumamente difícil; y que el contrato de playas de estacionamiento no es un
contrato intuitu personae porque no se toman en cuenta para nada las
calidades personales de los conductores, admitiendo tantos ingresos de
vehículos como espacios disponibles existan en la Playa.

Como afirman correctamente Vera y otros, no es un contrato de

arrendamiento "por el hecho de alquilarse un espacio por un precio en dinero,
ya que el garajista no se desprende de la tenencia del local, ni tampoco el
tenedor del automóvil goza u ocupa propiamente dicho lugar" (10).

c) Contrato atípico

Para un importante sector doctrinario estamos frente a un contrato

atípico "de carácter complejo en que coexisten caracteres propios al depósito,
a la locación de cosas, locación de servicios y según la obligación que asuma
el garajista vendría incluida, también, la locación de obra" (11).

¿Qué entendemos por contratos típicos y qué por atípicos?

Hasta ahora los contenidos de los contratos típicos y nominados, así

como los de los atípicos e innominados se confunden totalmente. Creemos, sin
embargo, que los mismos pueden ser claramente diferenciados sobre la base
de los argumentos que pasaremos a exponer.

Son contratos nominados los que tienen un nomen iuris, que no es otra
cosa sino aquella denominación que ha recibido un contrato de la ley, la
doctrina o la jurisprudencia y cuyo uso se ha generalizado. Debemos tener en
cuenta que el nombre, en principio, se adquiere per se y que, por lo tanto, nace
con vocación de permanencia, siendo su finalidad identificar en primer lugar el
contrato y en segundo lugar el darnos una idea rápida y general de su
contenido. Debemos tener en cuenta adicionalmente, que a pesar de que el
nombre se adquiera en principio per se, puede ser modificado cuando la
denominación que se ha venido utilizando no refleja de manera idónea,
adecuada y rápida el contenido del contrato.
 Los contratos son innominados, por tanto, cuando no tienen un nomen
iuris. Hay que tener en cuenta que tanto la falta de nombre como la presencia
de una denominación circunstancial, no generalizada, no consolidada en el
mundo jurídico hace que nos encontremos en este supuesto.

Los contratos típicos y atípicos encuentran su punto de partida en la

tipicidad social. Expresa Díez-Picazo refiriéndose a las reglas que constituyen
el fundamento económico de esta caracterización, que: "La regla o principio
general de la libertad contractual engendra la posibilidad de que las partes
celebren contratos sin necesidad de ajustarse a los tipos preestablecidos por la
ley y, al mismo tiempo, la posibilidad de modificar o de sustituir la disciplina
normativa correspondiente a un tipo de contrato, según los concretos intereses
que en cada caso traten de encontrar cauce por medio de la relación
contractual que las partes crean (...). El fundamento económico de esta regla
se encuentra en la necesidad de adaptación de cada concreto contrato a los
legítimos fines que los contratantes pretenden en la práctica obtener (...).
Aparece así la distinción de los contratos en típicos y atípicos, según que exista
o no exista una previa normativa o una disciplina jurídica objetiva y general
para ellos" (12).

Ahora bien, es necesario que distingamos entre tipicidad social y

tipicidad legislativa.

La tipicidad social se presenta por el reconocimiento que la sociedad

realiza de un determinado contenido contractual. Esta tipicidad es la que
empuja a la tipicidad legislativa. Creo que podemos afirmar, sin inconveniente
alguno, que todo lo típico legislativamente ha sido necesariamente típico
socialmente, porque es la realidad con sus exigencias la que va forzando las
regulaciones legales. Mientras que lo típico socialmente muchas veces no ha
llegado a merecer reconocimiento legislativo.

La tipicidad legislativa consiste en el reconocimiento, en la regulación

legal que el ordenamiento jurídico realiza de un determinado contenido
contractual.

Mientras lo nominado tiene que ver con el reconocimiento de la

"etiqueta" o "denominación de un contrato", lo típico se refiere al
reconocimiento del contenido del mismo.

Esta diferenciación es puramente doctrinaria porque en adelante, y para

lo que a nuestro ordenamiento jurídico se refiere, solo hablaremos de contratos
típicos y atípicos. Serán típicos aquellos cuyo contenido no ha sido reconocido
y, por tanto, regulado por el ordenamiento jurídico; y serán atípicos los
contratos cuyo contenido no ha sido aún regulado por el ordenamiento jurídico
(comprendiéndose por tanto en ellos tanto a los atípicos puros como a los
típicos socialmente).

Debemos tener en cuenta que la característica de típico o de atípico de

un contrato es variable en función del tiempo y del espacio. Lo típico ayer
puede no serlo hoy y volver a serlo mañana. Lo típico en nuestro país puede
ser atípico en otro y lo atípico en otro puede ser típico en el nuestro. Como
expresa Díez-Picazo, "los conceptos de tipicidad y atipicidad son relativos,
pues se miden en función del contenido que en cada momento posee el
ordenamiento jurídico. Contratos que hasta un determinado momento han sido
atípicos, pueden dejar de serlo y convertirse en típicos desde el momento en
que su normativa es recogida y fijada por la ley" (13).

Ahora bien, somos de la opinión que en nuestra legislación los contratos

de Playas de Estacionamiento son contratos atípicos, a los que, por lo tanto, le
son aplicables las reglas que sobre "Inejecución de las Obligaciones" ha
previsto el Código Civil en el Capítulo Primero del Título IX del Libro IV, de las
Obligaciones.

La atipicidad del contrato de Playas de Estacionamiento se manifiesta en

el hecho de que estamos frente a un contrato complejo en el que confluyen
caracteres jurídicos de otros contratos: prima el del contrato de depósito por el
deber de la Playa de guardar y custodiar el vehículo hasta su restitución, del
arrendamiento por la cesión del uso de un espacio determinado y de la locación
de servicios en los casos que lleve anexos los servicios, entre otros, de lavado
y mantenimiento del automóvil.

VI. LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROPIETARIOS O

ADMINISTRADORES DE PLAYAS DE ESTACIONAMIENTO

En este orden de ideas, cuando en el artículo 7 del Reglamento de

Playas de Estacionamiento, invocado por el demandante, se señala la
responsabilidad de los propietarios o administradores de Playas de
Estacionamiento por la integridad física de los vehículos, la forma como se
debe medir esta responsabilidad es en función de lo previsto en el Código Civil.

Son tres los factores atributivos de responsabilidad obligacional previstos

por el Código Civil: el dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve.

El Código ha equiparado los efectos jurídicos del dolo y la culpa

inexcusable aplicándose para estos supuestos el segundo párrafo del artículo
1321, de tal modo que el deudor tendrá que reparar integralmente el Daño, lo
que comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto
sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución. Como sabemos, la
carga de la prueba tanto del dolo como de la culpa inexcusable pesa sobre el
que la invoca. En este caso, el demandante afirmó la existencia de una culpa
inexcusable que no acreditó en ningún momento, por lo que la reparación
integral no hubiera podido ser aplicada.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 1329 del Código Civil se presume,
eso sí, la culpa leve del deudor y cuando esta existe de acuerdo con el tercer
párrafo del artículo 1321 del Código Civil, el "resarcimiento se limita al daño
que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída", por lo tanto, no será
reparable el lucro cesante. La gran diferencia, pues, entre los efectos del dolo y
de la culpa inexcusable es que cuando se presenta cualesquiera de estos
factores atributivos de responsabilidad la reparación es integral, mientras que la
culpa leve da lugar solo a la reparación del daño previsible.

Cabe aclarar, sin embargo, que en este caso en particular, ni siquiera

podría afirmarse la existencia de culpa leve por parte de La Playa, ya que la
presunción fue destruida porque, el cumplimiento de la obligación de seguridad
quedó claramente establecido con el Atestado Policial y la Inspección Ocular en
las que se describieron la cantidad de personas que cuidaban el local, la
existencia de una única puerta de salida, etc., lo que acreditó que el servicio
que prestaba La Playa se realizaba con la diligencia ordinaria requerida para
ese tipo de obligación.

VII. NOTA CONCLUSIVA

Una de las cuestiones primarias a las que se deben enfrentar los

operadores jurídicos del Derecho es el de la calificación del tipo contractual y
su correcto encuadre o

no en el ordenamiento jurídico. De esta labor depende la solución

adecuada del caso concreto ya que la ubicación del contrato celebrado en un
tipo contractual diferente al de su propia naturaleza dará lugar a graves
injusticias.

En este orden de ideas, y sobre la base de lo expuesto a lo largo de este

comentario, somos de la opinión que el contrato de playas de estacionamiento
es aquel por medio del cual el cliente se obliga a pagar un monto determinado
por las horas fracción que su vehículo permanezca en la Playa.

Así tenemos que los caracteres jurídicos de este contrato son el de ser
de prestaciones recíprocas, conmutativo, oneroso, por adhesión, sobre la base
de cláusulas generales de contratación, con libertad de forma, nominado, de
ejecución en el tiempo, mixto en relación a la manera como se ejecuta la
prestación, y de ejecución mixta en relación al momento en que empiezan a
ejecutarse las prestaciones.

Adicionalmente, hay que mencionar que en nuestro ordenamiento

jurídico, el contrato de playas de estacionamiento es atípico porque no ha sido
regulado de manera especial en atención a su propia autonomía y a sus
particulares caracteres jurídicos.

Las reglas que le son aplicables, por tanto, en lo que a la

responsabilidad de sus administradores o propietarios se refiere son las de
Inejecución de las Obligaciones del Código Civil.
EL OPORTUNO EJERCICIO DEL DERECHO DE OPCIÓN ES GARANTÍA DE
SEGURIDAD JURÍDICA (Julia Arnillas D'arrigo)

El no ejercicio oportuno de la preferencia de venta de determinados bienes por

parte de la recurrente, imposibilita su posterior oposición a la adjudicación en
subasta pública a terceros de los referidos bienes en atención a la seguridad
jurídica.

RESOLUCIÓN N° 23

Lima, veinticuatro de julio de mil novecientos noventa.

VISTOS; con el cuaderno de confesión que se agregará por escrito a

fojas una a tres, la Cooperativa Industrial Fábrica Nacional de Tejidos Santa
Catalina Limitada, representada por su Presidente del Consejo de
Administración, don Manuel Seminario Herrera, interpone demanda en vía
ordinaria, contra el Comité Liquidador del Grupo Textil Santa Catalina en
Liquidación - Decreto Ley diecinueve mil novecientos cuarentiocho y don
Baruch Ivcher Bronstein, para que se declare la nulidad de la adjudicación en
subasta pública realizada el siete de octubre de mil novecientos ochenta,
mediante la cual dicho Comité Liquidador vendió en subasta pública los lotes
número uno, dos y tres y sus construcciones ubicada entre las Avenidas
Argentina cuatro mil doscientos noventitrés y Elmer Faucett número doscientos
setentiuno de la Provincia Constitucional del Callao, por el precio de trescientos
treintitrés millones, trescientos treintitrés mil soles oro; argumentando que de
acuerdo al Decreto Ley número diecinueve nueve cuatro ocho, el Comité
Liquidador fue creado con las atribuciones de representar los derechos y
obligaciones de las empresas mencionadas en su artículo uno y entre otras
facultades para llevar a cabo la liquidación de los activos y pasivos de las
mismas, así como administrarlas y dirigirlas transfiriendo en lo que fuera
necesario a las cooperativas que para el efecto, constituirían los trabajadores
de las referidas empresas; manifiesta que el Comité liquidador debió transferir
los inmuebles, maquinarias, materia prima y demás activos necesarios para la
continuidad de sus operaciones de las organizaciones que constituirían los
trabajadores de las mismas en acatamiento del artículo cuarto del referido
Decreto Ley, sin embargo, el Comité procedió a la venta sin tener encargo
suficiente o poder bastante para vender puesto que en su calidad de
mandatarios necesitaba mandato expreso y por escritura pública, máxime si la
Cooperativa no había formulado renuncia a su derecho de propietaria ni menos
autorizaba la venta; concluyendo que la venta hecha es absolutamente ineficaz
con relación a la recurrente; hace extensiva su demanda contra el Comité
Liquidador para que cumpla con la transferencia total del inmueble donde se
encuentran las instalaciones y maquinarias de la Cooperativa en las áreas de la
subasta nula, de igual modo la amplía contra los dos emplazados para que
solidariamente le abonen una indemnización por daños y perjuicios, no menor a
cuatro mil quinientos millones de intis por la limitación del derecho de propiedad
de que son víctimas por el dolo y culpa incurridos por los demandados. Ampara
su demanda en el Decreto Ley diecinueve mil novecientos cuarentiocho y en
los artículos mil seiscientos treintitrés y mil seiscientos cuarentiséis del Código
Civil de mil novecientos treintiséis y ciento cincuentiséis y ciento sesentiuno del
actual Código Civil, concordante con los numerales mil ciento veintitrés inciso
cuarto del Código derogado y doscientos diecinueve inciso seis y siete del
Código Civil vigente. Corrido traslado de la demanda en la vía ordinaria, por
escrito de fojas dieciocho a veinte el Comité Liquidador demandado deduce la
excepción de inoficiosidad de la demanda y contesta la demanda expresando
que en vía de reconvención ha demandado a don Baruch Ivcher la nulidad de
la compraventa materia de la demanda, aunque invocando causales distintas,
por ser el objeto del contrato de imposible cumplimiento toda vez que el
comprador sostiene que la compraventa está sujeta a dos obligaciones a cargo
de los vendedores: la primera la de transferir el dominio y la segunda la entrega
de la integridad de los lotes totalmente desocupados, sujetando ambas
obligaciones a su contraprestación de abonar el precio y así el pago está
subordinado al cumplimiento de las dos prestaciones por parte de los
vendedores y si no se cumplen las dos no existe obligación del comprador de
cancelar el precio, situación que lleva en la práctica a un imposible jurídico,
toda vez que parte de los lotes vendidos son ocupados por la Cooperativa
demandante, no pudiendo por ello el Comité entregar los lotes desocupados,
viéndose así privados de percibir el precio desvirtuándose la esencia misma del
contrato de compraventa; niega y contradice el extremo de la demanda referido
al pago de una indemnización, pues, no ha causado ningún daño siendo todo lo
contrario, ya que la negativa a desocupar y/o a adquirir los lotes de terreno
indujo al anterior Comité Liquidador a su venta, dando origen al juicio que sigue
el señor Baruch lvcher con todos los perjuicios que ello ha causado y está
causando; por resolución de fojas veintidós se ha dado por contestada la
demanda en rebeldía del co-demandado don Baruch Ivcher Bronstein y
habiéndose contestado la excepción a fojas veintiséis, por resolución de fojas
veintisiete se recibe la causa a prueba por el término de ley, que, ofrecidas y
actuadas las que aparecen de autos y vencido el término probatorio,
concediéndose a las partes el término para alegatos, se ha solicitado
sentencia; y, CONSIDERANDO: Que, habiéndose interpuesto la demanda de
modo expreso y directo contra el Comité Liquidador del Grupo Textil Santa
Catalina en Liquidación Decreto Ley diecinueve mil novecientos cuarentiocho,
en su calidad de vendedor del contrato cuya nulidad se demanda, y sin
atribuirle representación alguna de tercero, no es atendible la excepción de
inoficiosidad de la demanda opuesta, a fojas dieciocho, más aún si por este
medio intenta sustraerse a la responsabilidad que se le imputa en la demanda y
que se decide resolver la cuestión de fondo; que, con respecto a la nulidad de
la adjudicación en subasta pública a que se contrae el acta que en copia obra
de fojas cincuenticuatro, por la falta de poder suficiente para poder realizar
dicha venta, hay que precisar en primer término que el Comité Liquidador
creado mediante el Decreto Ley diecinueve mil novecientos cuarentiocho, tuvo
como objetivo concreto llevar a cabo la liquidación de los activos y pasivos de
las empresas a las que dicho cuerpo legal se refiere transfiriendo a las
cooperativas a constituirse por los trabajadores los activos que fueran
necesarios para la continuidad de las operaciones a las que se dedicaba cada
una de las empresas; que, sobre este primer aspecto cabe destacar que de los
considerandos del mencionado Decreto Ley, se orienta y deja establecido como
espíritu y esencia de la ley que uno de los objetivos es mantener la estabilidad
de los trabajadores y asegurar el normal desenvolvimiento de sus actividades
productivas de modo que al tiempo de atender el pago a proveedores el
proceso productivo no debía ser afectado; que, este principio rector no ha
podido ni puede bajo ninguna forma, permitir la figura de renuncia o negativa
de algunas de las cooperativas a que se refiere la ley respecto de aquellos
bienes que debían serle transferidos de conformidad con su artículo cuarto,
pues, de lo que se trataba era de asegurar la continuidad de las operaciones
propias tratándose de una Cooperativa como la actora dedicada a la confección
de Tejidos; que, de lo anterior se concluye que la facultad del Comité no era
solo liquidar los activos y pasivos para asegurar el pago a los proveedores sino
que además la misma facultad obligaba no solo a mantener la estabilidad de
los trabajadores asegurando el normal desenvolvimiento de las actividades
productivas sino también a no afectar el proceso productivo y para lo cual,
obvio es decirlo, la transferencia debía comprender además de las
maquinarias, materia prima y demás activos necesarios, los inmuebles
indispensables donde seguir desarrollando el normal desenvolvimiento de las
actividades productivas y garantizando así la estabilidad laboral, que es
derecho fundamental protegido como garantía constitucional, y el proceso
productivo mismo, que, un segundo aspecto, es el relacionado con la falta de
poder expreso y por escritura pública para vender; que, si bien las atribuciones
del Comité Liquidador fueron precisadas en el artículo tercero de la Ley
diecinueve mil novecientos cuarentiocho, resulta claro que en ese contexto no
está de modo expreso la facultad de vender, con lo que no ha podido superarse
la formalidad de la escritura pública, de tal modo que, careciendo dicho Comité
de poder expreso para celebrar la venta, es de aplicación lo normado en el
artículo mil seiscientos treintitrés del Código Civil de mil novecientos treintiséis
con arreglo al cual es necesario que el encargo conste expresamente y por
escritura pública; exigencia legal que se reitera en el artículo ciento cuarentiséis
del Código Civil actual, inclusive bajo sanción de nulidad; que, con estos
antecedentes, la demanda en su extremo de nulidad resulta atendible, máxime
si el propio Comité vendedor, aunque por otras causales, admite haber
planteado reconvencionalmente la nulidad del mismo contrato, pudiendo
advertirse de la contestación producida a fojas diecinueve-A, que el objeto del
contrato ha devenido de imposible cumplimiento, dado que las obligaciones del
vendedor de transferir el dominio y de entregar desocupados los lotes que se
ha producido y la contraprestación del comprador de abonar el precio tampoco
ha ocurrido, configurándose un imposible jurídico; lo que amerita aún más la
nulidad que se demanda; a mayor abundamiento se constata del acta a que se
contrae el ejemplar de fojas cincuenta a cincuenticuatro que el acto de subasta
de siete de octubre de mil novecientos ochenta solo intervinieron los miembros
del Comité Liquidador Max Augusto Rivera Valdivia y Julio Gadea Crespo de
los doce integrantes del Comité, como se deja admitido en la diligencia de fojas
treintinueve, reconociéndose además que las personas de Eduardo Talledo
Bustamante, Germán Revilla Manchego, Félix Reyes Carhuamina y Porfirio
Rojas Dávila no son miembros del Comité y solo participan como invitados, lo
que se corrobora con las declaraciones de fojas cuarentiuno, cuarentitrés,
ciento tres y confesión ficta de don Baruch Ivcher Bronstein hecha efectiva de
acuerdo al pliego de fojas noventicinco a noventiséis; de donde se concluye
que no solo existió la falta de facultad para vender sino que además el acto no
pudo ser convalidado ni con la presencia de los titulares del derecho sobre la
cosa materia de la subasta, siendo de aplicación lo normado en el artículo mil
ciento veintitrés inciso cuarto del Código Civil de mil novecientos treintiséis,
cuya vigencia se mantiene en el artículo doscientos diecinueve inciso seis del
Código Civil actual; que de otro lado, se advierte del contrato de transferencia
obrante de fojas ciento veintiuno a ciento treinticinco que su cláusula
cincuenticuatro, no importa una renuncia de la Cooperativa a su derecho de
recibir en transferencia los activos que por ley le correspondían para la
continuidad de sus operaciones; en este sentido, la expresión: "habiendo la
Cooperativa manifestado su deseo de no adquirir por ahora el inmueble
mencionado en la cláusula anterior donde funciona la fábrica ..." no es,
renuncia ni negativa de la Cooperativa a su derecho emergente de la Ley
diecinueve mil novecientos cuarentiocho; y menos aún dicha cláusula
constituye autorización para la venta; que, por lo tanto, el extremo de la
demanda para que el Comité Liquidador cumpla con la transferencia total del
inmueble donde se encuentran las instalaciones y maquinarias de la
Cooperativa en las áreas materia de la subasta nula, es atendible por
imperativa de la ley antes acotada, tratándose de una obligación vigente a
cargo del Comité Liquidador demandado y exigible atendiendo además a los
principios de estímulo y protección por parte del Estado, al libre desarrollo del
cooperativismo y la autonomía de las empresas cooperativas; que, con
respecto a la indemnización de daños y perjuicios, que también comprende la
demanda, no se evidencia, acreditada en autos, la existencia de daño alguno
derivado de responsabilidad extracontractual; por lo que este punto no puede
ser atendido por el órgano jurisdiccional; que la restante prueba actuada y
demás documentos que corren en autos, son insuficientes para desvirtuar o
alterar las apreciaciones expuestas en los considerandos precedentes; por
cuyos fundamentos; FALLO: declarando fundada en parte la demanda de fojas
una a tres, con respecto a la nulidad y otorgamiento de transferencia y sin lugar
la misma demanda en su extremo de indemnización de daños y perjuicios;
improcedente la excepción de inoficiosidad de la demanda deducida a fojas
dieciocho y, en consecuencia, se declara nula la adjudicación en subasta
pública realizada el siete de octubre de mil novecientos ochenta, mediante la
cual el Comité Liquidador demandado vendió al co-demandado Baruch lvcher
Bronstein los lotes número uno, dos y tres y sus construcciones ubicadas entre
las Avenidas Argentina número cuatro mil doscientos noventitrés y Elmer
Faucett doscientos setentiuno de la Provincia Constitucional del Callao;
debiendo el Comité Liquidador proceder a la transferencia total del inmueble en
referencia a la Cooperativa demandante, de conformidad con el artículo cuarto
del Decreto Ley diecinueve mil novecientos cuarentiocho; remitiéndose la
formalización de dicha transferencia a la ejecución de sentencia; con costas.-

EXP. N° 2656-90

SEGUNDA SALA CIVIL

RESOLUCIÓN 1384

Lima, trece de junio de mil novecientos noventiuno.-

 VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el doctor Garay Salazar; con
el acompañado; y

CONSIDERANDO:

Que, vista la ley diecinueve mil novecientos cuarentiocho, el artículo

ciento cincuentiséis, ciento sesenticinco y doscientos diecinueve del Código
Civil de mil novecientos ochenticuatro; que la Ejecutoria Suprema que en
fotocopia obra a fojas veintinueve, prueba que la instancia suprema ha
valorado jurídicamente la capacidad con que ha procedido el "Comité
Liquidador del Grupo Textil Santa Catalina" en liquidación al efectuar la
transferencia en venta de los bienes sub-exámine, al efecto la máxima
instancia resolvió que el referido Comité otorgue la escritura pública a favor de
don Baruch Ivcher Bronstein; que con este fallo se resuelve el conflicto de la
supuesta inobservancia de la formalidad o falta de capacidad del Comité
Liquidador, en tal sentido devienen inaplicables los artículos ciento
cincuentiséis, ciento sesentiuno del Código Civil; que todos son iguales ante la
ley; y terceros contratantes de buena fe no pueden perjudicarse como en el
caso de don Baruch Ivcher Bronstein, que esta decisión causa ejecutoria; que
la ley diecinueve mil novecientos cuarentiocho en su artículo cuarto autoriza al
Comité Liquidador la transferencia de los activos, entre los que se encuentran
los bienes inmuebles sub-materia; así mismo señala que el valor de la venta se
hará por el de tasación comercial y que la transferencia tendrá un orden de
preferencia la misma que se precisa en el artículo quinto; esto evidencia que la
transferencia no era exclusivo a favor del actor, lo cual hubiera sido deseable
que así fuera; la ley no establece la exclusividad de la transferencia que al
haberse efectuado la venta en pública subasta fue una garantía de publicidad a
favor de todos los ciudadanos de legítimo interés para beneficiarse con la
adquisición preferencial de los bienes activos de la empresa y así mismo ha
existido la oportunidad de oponerse oportunamente a la realización de la venta;
que, los actos para el ejercicio del derecho deben ser oportunas, el tiempo
hace irreversibles los derechos y obligaciones de la propia seguridad jurídica,
salvo derechos imprescriptibles; que no se ha incurrido en ninguna causal de
nulidad prevista expresamente en la ley; que las causas de nulidades no
pueden ser imprecisas, dudosas, deben estar previstas en forma inequívoca en
la ley como garantía para todos los ciudadanos; REVOCARON: La sentencia
de fojas ciento treintisiete, su fecha veinticuatro de julio de mil novecientos
noventa, que declara fundada en parte la demanda de fojas una a tres, con
respecto a la nulidad y otorgamiento de transferencia; la que DECLARARON:
INFUNDADA; y la CONFIRMARON: en los demás que contiene; y los
devolvieron.- En los seguidos por Cooperativa Industrial Fábrica Nacional de
Tejidos Santa Catalina con Comité Liquidador del Grupo Textil Santa Catalina
sobre nulidad de adjudicación.-

GALLEGOS GUEVARA
VERGARA GOTELLI
GARAY SALAZAR

EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR VERGARA GOTELLI ES COMO SIGUE:

 CONSIDERANDO: Que pretendiéndose en la demanda la sanción de
nulidad absoluta, fundada en el inciso cuarto del artículo mil ciento veintitrés del
Código Civil de mil novecientos treintiséis, de un acto jurídico celebrado el siete
de octubre de mil novecientos ochenta, resultan de aplicación al caso de las
disposiciones pertinentes del abrogado cuerpo legal en referencia (artículo dos
mil ciento veinte del Código Civil vigente); que la capacidad de disposición del
Comité demandado emana del Decreto Ley diecinueve mil novecientos
cuarentiocho y de la Ley de Sociedades, advirtiéndose que la primera en su
artículo cuarto, solo otorgó a la entidad demandante una preferencia para la
venta, opción que no ejercitó en su oportunidad, por lo que ante la declinación
de este derecho quedó la liquidadora en aptitud legal de vender a terceros, es
decir, de realizar el objeto substancial de su creación; que de otro lado, la Corte
Suprema de Justicia de la República por la resolución de diecisiete de
setiembre del año próximo pasado, corriente en copia a fojas ciento
setentinueve, ordenó al referido Comité otorgar escritura pública de venta en
favor de don Baruch Ivcher Bronstein, con lo que desechó la acusada
inobservancia de formalidades en el acto jurídico cuestionado; que la causal de
incapacidad en la persona a que se contrae el artículo mil ciento veintitrés del
abrogado Código Civil está en necesaria relación con lo previsto por dicho
cuerpo normativo en su numeral noveno, inaplicable al tema en análisis; que,
que en todo caso, la traslación de dominio a título oneroso por quien no está
expresamente facultado por el propietario entraña venta de cosa ajena que, ni
el Código derogado ni el actual, sancionan con la nulidad; que habiendo la
accionante declinado por decisión propia en la preferencia para la compra, la
venta en pública subasta ha llenado la finalidad de la liquidación, garantizando
mejor, por la publicidad, los intereses de las partes; que dentro de este
contexto, no resulta seria la pretensión extemporánea de invalidación que solo
marcaría el beneficio indebido de una persona con el perjuicio injusto y
calculado de otra; que, por último, nuestro sistema normativo apunta hacia la
seguridad jurídica en base al principio de legalidad respecto al campo de la
nulidad de los actos jurídicos, no habiendo el demandante podido precisar qué
ley declara nula la venta que cuestiona en el presente proceso cuando enfoca
en apoyo de su pretensión el inciso cuarto del artículo mil ciento veintitrés del
Código Civil de mil novecientos treintiséis; MI VOTO es porque revocándose la
sentencia apelada se declara infundada la demanda de nulidad de adjudicación
e infundada la pretensión acumulada de venta en favor de la accionante y se
confirma en lo demás que contiene; con costas.-

CARLOS BENECHE MORENO, Secretario

EXP. N° 1191-91

Lima, seis de abril de mil novecientos noventitrés.-

VISTOS; con el acompañado; por los fundamentos del voto singular:

declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vistas de fojas doscientos
treintisiete, su fecha trece de junio de mil novecientos noventiuno, que
confirmando en un extremo y revocando en otro la apelada de fojas ciento
treintisiete, de veinticuatro de julio de mil novecientos noventa, declara
INFUNDADA la demanda de fojas uno, con lo demás que contiene; condenaron
en las costas del recurso a la parte que lo interpuso; en los seguidos por
Cooperativa Industrial Fábrica Nacional de Tejidos Santa Catalina Limitada con
Comité Liquidador del Grupo Textil Santa Catalina en Liquidación y otro sobre
nulidad de adjudicación y otros conceptos; y los devolvieron.-

SS.
URRELLO
MENDOZA
NERI
ALMENARA
RONCALLA
DAVID A. TOSO ARCAYA, Secretario Corte Suprema

COMENTARIO

INTRODUCCIÓN

El expediente en comentario versa, sobre la demanda planteada por la

Cooperativa Industrial Fábrica Nacional de Tejidos Santa Catalina, contra el
Comité Liquidador del Grupo Textil Santa Catalina en Liquidación Decreto Ley
N° 19948 y don Baruch Ivcher Bronstein, sobre nulidad de Adjudicación en
Subasta Pública, realizada el 07 de octubre de 1980.

El aspecto controversial del caso está orientado a determinar si el

Comité Liquidador, se encontraba facultado para llevar a cabo la transferencia
de los citados lotes en favor de terceros, o si la Cooperativa Industrial Fábrica
Nacional de Tejidos Santa Catalina mantenía su opción de compra en atención
al Contrato de Transferencia suscrito el 27 de mayo de 1974, con el Comité
Liquidador, de conformidad con el Decreto Ley N° 19948.

De acuerdo a los argumentos de la demanda, el Comité Liquidador no

procedió al cabal cumplimiento de lo preceptuado en el Art. 4° del Decreto Ley
N° 19948, sino interpretando a su beneficio lo dispuesto en el Art. 54° del
Contrato de Transferencia antes indicado, procedió a la venta del inmueble
sub-litis, sin tener encargo o poder suficiente, dado a que en su calidad de
mandatario necesitaba de un mandato expreso y por Escritura Pública.

La demanda se fundamenta en lo que respecta a la nulidad de la

Subasta Pública, en el Art. 4° del Decreto Ley N° 19948, en los Arts. 1633° y
1646° concordantes con el numeral 4 del Art. 1123° del Código Civil de 1936, y
Arts. 156° y 161°, concordantes con los numerales 6 y 7 del Art. 219° , así
como en los Arts. 923° y 1969° del Código Civil vigente, en cuanto al extremo
del pago indemnizatorio.

La Sentencia de Primera Instancia, ampara la posición de la

demandante en cuanto declara nula la adjudicación en Subasta Pública y
procedente la transferencia de los lotes sub-litis en favor de la Cooperativa,
dejando sin lugar la demanda en su extremo de indemnización de daños y
perjuicios.

La Resolución de la Sala Civil de la Corte Suprema de la República

integrada en este caso por el correspondiente voto singular de la Segunda Sala
Civil de la Corte Superior de Lima, declara No Haber Nulidad en la de Vista, y
reconoce el derecho a la propiedad de los lotes sub-litis que asiste al
adjudicatario, por considerar básicamente que el Comité Liquidador gozaba de
capacidad para disponer de los bienes de la Fábrica Nacional de Tejidos Santa
Catalina en Liquidación, y que no había incurrido en causal alguna de nulidad
prevista en la ley.

I.- ASPECTOS CONTROVERSIALES DE LA SENTENCIA DE PRIMERA

INSTANCIA

A.- Los aspectos de dicho fallo, que erróneamente conllevan la

determinación de incapacidad o falta de representación del Comité Liquidador,
para efecto de determinar la nulidad de la adjudicación de la Subasta Pública,
se evidencian de la simple lectura y enfoque de los Arts. 1633 y 1646, del
Código Civil de 1936, referidos al Mandato (1) , y su correspondiente
concordancia con el numeral 4 del Art. 1123 del mismo cuerpo legal (2),
relacionado con la nulidad de los actos jurídicos.

CONTRATO DE MANDATO

El Código de 1936 definía el contrato de mandato como aquel mediante

el cual "una persona encarga el desempeño de ciertos negocios, a otra que los
toma a su cargo". Es decir, se refiere a una relación de mandato, en que una
persona encarga a otra distinta de ella, la ejecución de algún derecho, cuyo
goce le corresponde.

Este esquema de contrato, tal como lo expresa Barbero, difiere

sustancialmente de otros contratos como el de obra o el de transporte, por la
singularidad de su objeto y su prestación. Esta consiste en el cumplimiento, no
de cualquier servicio, sino de "actos jurídicos". Y es lo que caracteriza al
mandato (3).

Para que exista mandato, se requiere que concurran los siguientes

requisitos:

a) Que se confíe a otra persona la ejecución de uno o más negocios

jurídicos; por tal motivo, cuando el negocio interesa solamente al mandatario se
trata de una simple recomendación o consejo.

b) Que el mandatario obre por cuenta y riesgo del mandante, es decir,

que los actos ejecutados por el mandatario, obliguen al mandante, de forma
que el vínculo jurídico creado por el acto del mandatario produzca sus efectos
respecto del mandante, y no del mandatario.
 Si el mandatario ha obrado en forma que sus gestiones no obligan a otra
persona no hay mandato. Por lo tanto, no son mandatos, los servicios
prestados por profesionales, sino únicamente cuando está unida la facultad de
obligar a otra persona.

Existen diferencias sustanciales entre el mandato y el arrendamiento de

servicios:

a) El objeto del mandato es la realización de negocios jurídicos; en

cambio, en el arrendamiento de servicios el objeto es la realización de un acto
material, pues por más intelectual que sea el acto por realizar, en definitiva va a
ser material.

b) En el mandato obra el mandatario en representación del mandante

por cuenta y riesgo de este de forma que con respecto a las demás personas
desaparece el mandatario para no quedar sino el mandante; en cambio, en el
arrendamiento de servicios inmateriales, el que presta sus servicios lo hace a
nombre propio (4).

En general son susceptibles de efectuarse por medio del mandato todos

los actos de la vida jurídica, salvo aquellos personalísimos, como sucede con el
testamento.

El mandato presenta las siguientes características:

a) Es esencialmente consensual, aún el general, esto es, se perfecciona

por el solo consentimiento, sin necesidad de formalidad alguna.

b) Por excepción es solemne y debe otorgarse por escritura pública el

mandato judicial, cuando es general para toda clase de procesos, o varios
especiales para múltiples procesos separados, si se otorga en un solo
documento.

c) Por regla general, el mandato es unilateral, esto es, impone

obligaciones a una sola de las partes. No obsta a la unilateralidad del contrato
el hecho de que en algunos casos el mandante pueda estar obligado a favor
del mandatario, como sucede por ejemplo, en los casos en que el mandatario
ha efectuado desembolsos para el ejercicio de su mandato, pues para
considerar un contrato como unilateral o bilateral debe atenerse al momento de
su perfeccionamiento y no a las circunstancias posteriores.

d) Puede ser gratuito o remunerado.

La capacidad que exige la ley para este contrato es distinta, según se

trate del mandante o del mandatario.

- Respecto del mandante.- Como la ley no da reglas especiales respecto

del mandante, se deben aplicar las normas generales sobre capacidad.
 - Respecto del mandatario.- Hay que distinguir dos situaciones bien
distintas:

1.- Para que una persona pueda actuar como mandatario de otra, en
forma de obligar a esta y a terceros a cumplir las obligaciones que emanen de
su actuación, no es necesario que sea plenamente capaz, puesto que el
mandatario no actúa por sí, sino en representación de su mandante, y la
capacidad de este es la que debe tomarse en cuenta en la celebración del acto.
Los únicos que no pueden ser constituidos mandatarios son los absolutamente
incapaces.

2.- Distinta es la situación entre el mandante y el mandatario, o entre

este y terceros. Para que una persona se obligue respecto de otra es menester
que sea legal.

En el caso de autos, no puede considerarse que se tratara un contrato

de mandato entre la Cooperativa y el Comité Liquidador, toda vez que las
facultades del mismo provenían de las normas del Decreto Ley N° 19948, en tal
sentido, mal puede invocarse la nulidad de la adjudicación, por falta de poder
expreso y por escritura pública.

LA INCAPACIDAD COMO CAUSAL DE NULIDAD DE UN ACTO

JURÍDICO

Es preciso resaltar previamente la diferencia existente entre el acto

jurídico y el contrato, de acuerdo a la legislación vigente y la derogada, así
como de la doctrina sobre la materia.

El Código Civil de 1936, y el de 1984, consagran al acto jurídico como la

manifestación de voluntad orientada a un fin lícito y querido directamente por el
agente capaz.

Según el profesor León Barandiarán, el acto jurídico es una causa

determinante de variados efectos jurídicos, la obligación es un efecto, nunca la
causa. El acto jurídico como causa determinante, es más amplio que la
obligación. Y la obligación, de otro lado, como efecto es más amplia que el
acto, desde que existen obligaciones que proceden de origen extraño a un acto
jurídico, otras veces ocurre que el acto jurídico tiene por única finalidad, crear
una obligación (5).

Desde el punto de vista conceptual, León Barandiarán señala que el acto

jurídico es una especie dentro del hecho jurídico, pues aquél descarta la
involuntariedad y la ilicitud. Sin embargo, Fernando Vidal Ramírez considera
importante mencionar que en la difundida doctrina de la actualidad, al hecho
jurídico voluntario se le denomina acto jurídico, considerándosele como una
conducta humana generadora de efectos jurídicos de tal suerte que tales
hechos pueden ser lícitos e ilícitos. El acto jurídico dentro de esta concepción
es, pues resultado de una conducta humana productora de efectos jurídicos
precisos y previstos en la Ley. Y de este planteamiento surge la diferencia con
el Negocio Jurídico que produce los efectos porque el sujeto los ha querido y
buscado voluntariamente y así, para el acto jurídico los efectos se producen ex
lege mientras que para el negocio jurídico se produce ex voluntate (6).

Esta no es la concepción del acto jurídico de nuestro derecho. El Art.

140, a diferencia del Código derogado, lo define como la manifestación de
voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas;
señalando que para su validez se requiere:

1. Agente capaz;

2. Objeto física y jurídicamente posible;

3. Fin lícito; y

4. Observación de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

En tal sentido, la voluntad que genera el acto jurídico es la voluntad

privada, orientada a crear una relación jurídica, consecuente con normas de
derecho objetivo.

Es así que el acto jurídico, tiene influencia en todas las relaciones

jurídicas patrimoniales, semipatrimoniales, extrapatrimoniales, vale decir en
derechos creditorios, reales, sucesorios de familia y propios de la persona.

Tratándose de una venta, el acto jurídico es parte integrante del negocio

que contiene la transferencia, y constituye el acuerdo de dos o más partes.

En tal sentido, dicho contrato no viene a ser otra cosa que una especie
del acto jurídico. Por lo mismo, su validez requiere de las mismas condiciones
objetivas y subjetivas que se exigen para la validez del acto jurídico.

Pero además de esas condiciones generales, se exige otra que es el

acuerdo o consentimiento recíproco. Más adelante trataremos sobre las etapas
del consentimiento, entre ellas básicamente, la etapa inicial, por la cual una de
las partes solicita la manifestación de voluntad de otra, constituida por la
propuesta u oferta (7), altamente capaz (legislación colombiana).

LA CAPACIDAD EN LA COMPRAVENTA

La capacidad es un requisito para la validez de los contratos en general

y para la compraventa en particular, y consiste en la aptitud legal y la idoneidad
para adquirir derechos subjetivos y para ejercitarlos. De este concepto se
desprende que la capacidad es de dos clases: la capacidad jurídica y la
capacidad de obrar.

Para realizar el contrato de compraventa, el vendedor, además de tener

la capacidad jurídica, que es la aptitud legal para ser titular del derecho que se
vende y el poder de disposición, que es la relación del sujeto vendedor con el
derecho o la cosa que transfiere, requiere de la facultad de obrar, que es la
facultad de ejercitar los derechos subjetivos de los que se es titular (8).
 LA CAPACIDAD DE DERECHO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Las personas jurídicas, al igual que las personas físicas, están sujetas al
principio general de la capacidad de derecho, por lo que pueden "adquirir todos
los derechos y ejercer todos los actos que no le sean prohibidos".

Lo afirmado equivale a sostener, tal como lo señala María Emilia

Lloveras, que el Código Civil, reconoce como principio general la capacidad de
derecho de las personas jurídicas. En nuestra Legislación nacional, el Código
Civil recoge esta norma en su Art. 76 (9).

La extensión de la capacidad de derecho de las personas jurídicas.

Las soluciones de la doctrina:

Todas las doctrinas acerca de la naturaleza jurídica de las personas

jurídicas coinciden -en principio- en reconocerles capacidad de derecho, es
decir aptitud para ser titulares de Derechos y Obligaciones. María Emilia
Lloveras encuentra dos tendencias en cuanto a la extensión de la capacidad de
derecho de las personas jurídicas.

1) Para los partidarios de la teoría de la ficción, la persona jurídica

solamente posee la capacidad que la ley le reconoce y que está limitada al
ámbito de las relaciones patrimoniales. Por el contrario, las personas físicas
gozan de una capacidad plena, que alcanza a los derechos patrimoniales y
extrapatrimoniales, salvo las expresas restricciones que la ley le imponga.

2) Para las otras tendencias doctrinarias en general, y en especial para

los partidarios de la teoría de la realidad, la persona jurídica goza de amplia
capacidad de derecho tanto en las relaciones patrimoniales como en las
extrapatrimoniales, salvo las restricciones que provienen del objeto social, las
que la ley le impone y las limitaciones que derivan de la naturaleza de las
cosan (10).

LA REPRESENTACIÓN EN LOS ACTOS JURÍDICOS

El efecto característico de la representación, según León Barandiarán,

es crear actos jurídicos donde existe una distinción entre el sujeto que hace la
declaración de voluntad y aquel sobre quien recaen los efectos que el orden
jurídico reconoce (11).

La representación tiene lugar cuando las personas naturales se

encuentran en estado de incapacidad de ejercicio o, cuando teniéndola,
confieren su representación a otra.

Para Diez-Picazo (12), la "representación" es muy difícil de sujetar a un

esquema conceptual que cumpla al mismo tiempo los requisitos de ser
satisfactorio y de estar exento de críticas.
 LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA REPRESENTACIÓN

Para Manuel de la Puente y Lavalle, existen dos teorías respecto a la

naturaleza jurídica de la representación:

a) La de la Ficción, en cuya virtud el representante es el intermediario de

la personalidad del representado y su rol se limita a manifestar la voluntad de
este último y

b) La de la sustitución, que se funda en que "el representante no

manifiesta voluntad distinta de la suya y que esta obliga al representado por
tener él la facultad de obligarlo, sea en virtud de la ley, sea en razón del
mandato" (13).

La doctrina critica la teoría de la ficción, porque considera que nada

explica con sostener que la representación es una ficción, ni explica tampoco
por qué se establece y acepta esa ficción, toda vez que no precisa quien
manifiesta la voluntad en el acto jurídico: si el representado, el representante, o
ambos a la vez. Como se trata de una ficción es admisible, cualesquiera de las
tres hipótesis: El representante contrata, pero en virtud de la ficción, se supone
que es el representado; o es el representante quien manifiesta su voluntad,
pero en virtud de la ficción se supone que es el representado; y por último, la
voluntad de ambos crea el acto, pero con la ficción solo existiría la voluntad del
representado (14).

La teoría de la sustitución es también objeto de crítica. Ospina y Ospina,

por ejemplo, la tachan de exagerada e inexacta, a lo menos en los casos en
que el representante obra en virtud de un acuerdo voluntario con el
representado, pues estiman, entre otras consideraciones que la sustitución
excluye definitivamente la apreciación de la voluntad realmente manifestada
por el representado, a pesar de que esta constituye, sin lugar a discusión, el
fundamento de la repercusión que dicho representado sufre a su patrimonio
(15).

En cuanto a la teoría de la Cooperación, aún cuando Messineo no

explica el fundamento, es decir, la naturaleza jurídica de la representación,
expresa que ella es un caso particular de la colaboración o cooperación jurídica
de una persona en los negocios de otra. La cooperación se funda en la
solidaridad humana. Se presenta como la ayuda que espontánea, casual,
convenida o necesariamente se prestan las personas entre sí. Es la
colaboración que se presta a quien no puede o no quiere realizar un acto por sí
mismo. La Cooperación Jurídica está destinada a concluir asuntos del principal
con los terceros. Importa una extroversión, una actuación hacia afuera de los
dos sujetos de la cooperación (16).

La representación según su origen es de dos clases: legal y

convencional o contractual.

La primera es la que establece directamente la ley en relación con los

bienes de los incapaces; y la segunda, es decir, la convencional, es la que tiene
su fuente en un negocio y que pueden emplear todas las personas capaces de
ejercer personalmente sus derechos, cuando no puedan o no quieran
ejercerlos personalmente.

En la representación convencional se pueden distinguir tres(sic) clases

de negocios de representación:

Representación directa: Una persona autoriza o apodera a otra para que

en su nombre se celebre un negocio. En este caso, el representante, que
también se le denomina apoderado o mandatario, advierte al otro contratante
que obra en nombre ajeno y no en su propio nombre, y que pretende celebrar
un negocio para otro y no para sí. Representación indirecta: Por uno u otro
motivo, quien autoriza o da poder a otra persona para la celebración de un
negocio, no quiere aparecer como el verdadero contratante. (17)

DISTINCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN CON EL MANDATO

La teoría de la representación debe emanciparse de la del mandato.

La autonomía de los conceptos de representación directa y mandato se

demuestra porque:

a) Puede darse una representación sin que haya mandato, como

acontece en los diversos casos de representación legal.

b) Es posible una representación "voluntaria", sin que haya mandato.

c) Es posible un mandato sin que haya representación. Eso acontece en

la llamada "comisión civil", donde el mandatario actúa en nombre propio (18).

POSICIÓN JURÍDICA DEL LIQUIDADOR

Ahora bien, es del caso puntualizar que entre las atribuciones del Comité
Liquidador creado mediante Decreto Ley N° 19948, su fecha 13 de marzo de
1973, figura en su Art. 4°, que el citado Comité procederá a la liquidación de las
activos de las empresas, entre las que figura la Fábrica Nacional de Tejidos
Santa Catalina, transfiriendo los inmuebles, maquinarias, materia prima y
demás activos que fueron necesarios para la continuidad de sus operaciones,
así como los pasivos inherentes ...(a la Cooperativa demandante), constituida,
por sus trabajadores, respetando el orden de preferencia establecido en dicho
Decreto Ley. Dichas transferencias de Activos se harán por el valor de tasación
comercial que para el efecto se lleve a cabo.

Los Liquidadores, en este caso, el Comité Liquidador creado por ley, son
los representantes legales de la Sociedad en Liquidación, encargados de llevar
a cabo esa operación. Son una copia de la figura jurídica de los
administradores. Tienen facultades administrativas y representativas con la,
alcances que se precisan al establecer sus atribuciones (19).
 Igualmente Isaac Halperin señala que "La liquidación es la realización
del activo, con el que se puede cancelar el pasivo y distribuir el remanente
entre los socios" (20).

A su vez Joaquín Garrigues manifiesta que "Los liquidadores son los

gestores y representantes de la sociedad en liquidación, representan -activa y
pasivamente- a la sociedad, no a los socios ni a los acreedores" (21).

El mismo tratadista manifiesta que las facultades de los Liquidadores de

la Sociedad pueden resumirse en "suscribir el inventario y Balance de la
sociedad al día en que se inicia la liquidación, llevar y custodiar los libros y la
correspondencia de la sociedad y velar por la integridad de su patrimonio,
realizar las operaciones pendientes y las nuevas que sean necesarias para la
liquidación, enajenar los bienes sociales, percibir los créditos, dividendos
pasivos..." (22).

B.- OBJETO DEL CONTRATO: CONFIGURACIÓN DE UN IMPOSIBLE

JURÍDICO

Para que el objeto de un contrato se considere imposible, no tiene que

ser solo de difícil cumplimiento, sino definitivamente imposible.

Louis Josserand dice "Como las obligaciones están destinadas a

ejecutarse, no podrían contraerse en forma que el deudor no pudiera
cumplirlas. Así como nadie está obligado a lo imposible, nadie puede
comprometerse a lo imposible. Pero la imposibilidad de aquí se trata de una
imposibilidad absoluta y no relativa, no se aprecia con relación al deudor, sino
objetivamente, In Rem" (23).

Es así, como se aprecia la imposibilidad, y no de la forma como lo

aprecia la sentencia de Primera Instancia. En el caso de autos no se aprecia
ninguna imposibilidad física ni jurídica en la celebración del acto que lo hubiese
viciado de nulidad.

No es imposible, como lo continúa señalando el mismo Josserand, que

una persona se comprometa a hacer algo que ella no puede hacer, pero que sí
puede hacerse por terceros. Así dice dicho autor: "Un individuo puede
perfectamente comprometerse a hacer planos de una casa, aun cuando no sea
arquitecto, a ejecutar un cuadro aun cuando no sea pintor. En estas
condiciones pocas veces será ineficaz un contrato por causa de imposibilidad
en el objeto".

Por su parte Luis María Boffi señala

¿Cuáles son los objetos imposibles?

"Tocar el cielo con la mano, trazar un triángulo sin ángulos, construir una
silla sin patas; correr con los pies a quinientos kilómetros por hora, construir un
edificio sin cimientos (imposibilidad física...), sustituir fideicomisos en los casos
prohibidos por la ley; celebrar contrato sin consentimiento; crear derechos
reales por exclusiva decisiva privada; convenir capacidades al margen de la ley
(24), etc. (Imposibilidad jurídica).

En el caso de autos, la entrega de un bien desocupado no es un hecho

imposible, físicamente hablando (apreciación IN REM), ni es un despropósito
jurídico.

Concepto similar expresa Guillermo Borda, cuando define como

imposibilidad con consecuencias jurídicas y ésta, como se ve, resulta
totalmente alejado de lo acontecido en el caso que nos ocupa.

La imposibilidad puede ser física o jurídica. Ejemplo de la primera es la

condición de tocar el cielo con la mano; de la segunda constituir una hipoteca
sobre una cosa mueble (25).

C.- LA INEFICACIA DEL CONTRATO

La Doctrina de la ineficacia del contrato.- Representa la contrapartida de

la idea de eficacia. Así al hablar de la «eficacia» se alude a la producción de
unas determinadas consecuencias, a la creación de un deber de observancia
del contrato y de una vinculación a lo establecido, así como a la proyección del
contrato respecto de o sobre una situación jurídica anterior, cuando se habla de
"ineficacia", aludimos a la falta de producción de consecuencias o cuando
menos, de aquellas consecuencias, que normalmente deberían haberse
producido y que pueden ser razonablemente esperadas en virtud de la
celebración del contrato.

Para un importante sector de la doctrina, la ineficacia constituye una

determinada imperfección o una irregularidad del supuesto de hecho
contractual.

Para Diez-Picazo, la idea de ineficacia alude a una determinada

formulación de un deber ser jurídico y significa una determinada manera justa
de comportarse frente al contrato los mismos interesados, los terceros y los
jueces y funcionarios encargados de la aplicación del Derecho en la
comunidad. Significa que, a un supuesto se le debe enjuiciar de una cierta
manera y que debe recibir una determinada consideración, que es, a no
dudarlo, de condena y reprobación (26).

La "ineficacia" de un acto jurídico constituye para Von Thur el concepto

genérico y la "anulación", solamente el concepto específico.

Para Josserand, la "nulidad" y la "ineficacia" constituyen términos

sinónimos.

Según esta doctrina, se trataría de conceptos diferentes, porque la

"ineficacia" sería la privación de efectos por obra de un hecho ulterior al que las
partes le hayan asignado ese efecto, mientras que la "anulación" del acto
jurídico depende exclusivamente de la ley en virtud de las causas que hacen a
su estructura.
 Para Betti, la ineficacia del negocio se vincula con una circunstancia de
hecho extrínseca a él, mientras que la anulación se vincula a circunstancias
intrínsecas.

Lohmann Luca de Tena, concluye que el negocio jurídico es ineficaz

cuando no pueden obtenerse por completo, o se hacen cesar todos o parte de
los efectos jurídicos expresados en la intención negocial o no pueden
obtenerse ante ciertos terceros. La ausencia total de eficacia suele deberse a
que el proceso de formación negocial -todos los supuestos de hecho o de
Derecho- no ha concluido, o a una cuestión de invalidez (27).

D.- LA NULIDAD DEL CONTRATO

La nulidad del contrato como tema general es substancialmente la del

acto jurídico.

El ordenamiento jurídico constituye un todo coherente y armónico que

vive de acatamientos y de transgresiones. Este ordenamiento se defiende
mediante el uso de sanciones. La anulación del acto jurídico constituye una
verdadera sanción civil. Esta es dirigida para privar efectos al acto celebrado en
transgresión del ya mencionado ordenamiento. Se habla de "nulidad", para
expresar el vicio y también para mencionar la sanción. La "anulación" del acto
jurídico y por ende del contrato, es la legal privación, pronunciada por el órgano
judicial, de los efectos que la ley estima queridos por las partes en virtud de
causas que hacen a la formación del acto jurídico, en contra de lo legalmente
preceptuado.

La sanción anulatoria conlleva la colocación de efectos (28), legales en

lugar de los que se han eliminado.

E.- OFERTA AL PÚBLICO

Para Manuel de la Puente y Lavalle, la oferta al público, se caracteriza

por lo siguiente:

a) La oferta se hace al público en bloque.

b)Son preferidos en las ofertas, quienes formulan primero las

aceptaciones.

c) Difiere de la promesa individual.- Estos son dos hechos distintos. La

promesa unilateral al público, que consiste en la obligación de practicar
determinada prestación en favor de quien hace algo o cumple determinado
requisito, como por ejemplo, pagar una recompensa a quien encuentre un
objeto, u otorgar una beca a quien haga un descubrimiento científico preciso.

No requiere la aceptación de la otra parte para que se cree la obligación

a cargo del promitente. La obligación existe por el solo hecho de la promesa.
 La oferta al público, por el contrario, no es un acto jurídico, pues
mediante ella simplemente se invita al público a celebrar un contrato que es el
acto jurídico que dará lugar a la creación de obligaciones.

Existen posiciones en contra de la oferta al público. Quienes niegan

validez a estas ofertas invocan fundamentalmente como razón que no existe
por parte del oferente una verdadera voluntad de obligarse, pues el propio
hecho de que formule la oferta a un número indeterminado de personas pone
de manifiesto que, siendo lógicamente limitadas sus posibilidades de obligarse,
está admitiendo conscientemente la posibilidad de negarse a recibir algunas
(29), aceptaciones (aquellas que exceden el límite del número de posibilidades
del oferente).

Se encuentran a favor de la oferta pública: Messineo, Josserand,

Albaladejo, Von Thur, Planiol y Ripert, Baudry-Lacantinerie y Barde, Spota y
otros.

Se da como razón que si en la oferta están contenidas todas las

condiciones necesarias para que, mediante la sola aceptación, se forme el
contrato, no existe ninguna razón valedera para que se niegue a la propuesta
hecha a personas indeterminadas el carácter de oferta.

Max Arias-Schreiber no concuerda con Messineo, cuando afirma que la

oferta al público es una declaración receptiva, debido a la aceptación es lo que
determina a la persona hasta entonces incierta. Hay que anotar, prosigue Arias-
Schreiber, que en efecto, dicha aceptación constituye el consentimiento, el cual
a su vez determina la formación del contrato. Si esto es así y si solo mediante
ella se identifica al destinatario, en tanto no se produzca esa aceptación, el
destinatario tiene el carácter de indeterminado, por lo que tal oferta será en
realidad una declaración no receptiva durante toda su vigencia y solo se
convertiría en receptiva desde el momento en que pierde su condición de
declaración unilateral (30).

F- SUBASTA PÚBLICA

En la subasta, el subastador propone determinado o determinados

contratos de acuerdo con un pliego de condiciones. El Contrato es propuesto a
varias personas simultáneamente, bien sea en número limitado como ocurre en
las adjudicaciones entre coherederos, o bien simplemente al público, sin
limitación de personas.

Se discute mucho acerca de la naturaleza jurídica de la Subasta sobre si

esta es una llamada de oferta al público o a una invitación a ofrecer.

Manuel de la Puente y Lavalle opina que la adjudicación es siempre una

manifestación de voluntad, pues mediante ella, el subastador pone en
conocimiento de los postores que la última postura es la que vale, de tal
manera que la postura del postor no puede constituir la aceptación del contrato,
desde que requiere un nuevo pronunciamiento del subastador, o sea del
hipotéticamete negado oferente. Por otro lado, el subastador no ha dejado al
arbitrio del postor el fijar el precio, como ocurre cuando el oferente deja a
elección del destinatario el determinar lo que estaba indeterminado en su
oferta, sino que se compromete a obligarse con quien ofrezca el precio más
alto, por lo cual la subasta no puede asimilarse a aquella forma de oferta (31).

Por su parte Albaladejo sostiene que según las circunstancias y la forma

como en cada caso se plantee la oferta determinan que, en unos casos, el
anuncio de la subasta sea la oferta y la acepción la postura de quien más
ofrezca, o bien que el anuncio sea una invitación a ofrecer y las posturas sean
las ofertas, siendo la aceptación la adjudicación hecha por el subastador (32).

G.- VENTA DE COSA AJENA

Respecto a la venta de cosa ajena, la doctrina ha establecido el

precedente que adolece de nulidad. Se trata más bien de un acto anulable. La
nulidad que la afecta no es latente, la determinación del vicio depende de la
investigación que sobre el particular se realice.

Al respecto Borda considera que, la venta en la que tienen conocimiento

ambas partes, que el bien pertenece a un tercero, resulta inválido, en relación
al compromiso de transferir el dominio, mereciendo únicamente protección
jurídica como compromiso de adquirir el dominio para transferirlo al vendedor.

En derecho comercial la venta de cosa ajena es válida. Un comerciante

promete una cosa que no tienen en su poder, pero se compromete a adquirirla
y trasmitir su dominio al comprador. Empero, si este sabe, al celebrar el
contrato, que la cosa es ajena, la ley mercantil reputa nulo el contrato. Esto
último debe entenderse en cuanto no existía promesa de venta de cosa ajena y
el vendedor debe cumplir esa promesa, sin perjuicio de ser condenado, en su
caso, al incumplimiento indirecto si no resulta posible el cumplimiento directo.
(La tradición adquisitiva del dominio de la cosa) (33).

H.- ULTRACTIVIDAD DEL CÓDIGO CIVIL DE 1936

De conformidad con el Art. 2120 del Código Civil vigente, "Se rigen por la
legislación anterior los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo
su imperio. Aunque este Código, no los reconozca".

En este entendido, los argumentos esgrimidos en el voto singular emitido

por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima, y que la Corte Suprema
lo integra como fundamento para declarar No Haber Nulidad en la Sentencia de
Vista, considera lo dispuesto en el Art. 1123 del Código Civil de 1936, invocado
por la Cooperativa demandante, el cual resulta improcedente al caso sub litis.

De otro lado, es del caso puntualizar que si la Cooperativa recurrente

hubiera actuado oportunamente, en atención al Contrato de Transferencia,
antes citado, y a la comunicación que obra en autos, en relación a la
adquisición de los lotes que posteriormente fueron objeto de Subasta Pública,
sin lugar a dudas, dicha Cooperativa hubiera podido hacer valer el derecho que
le asistía, respecto a los mismos.
NULIDAD DE CONTRATO POR SIMULACIÓN (Martin Belaunde Moreyra)

El acto aparente de compraventa que oculta un acto real de transferencia de

inmueble, sin pago de precio alguno, del patrimonio de la entidad vendedora al
patrimonio de otras entidades compradoras (donación encubierta en perjuicio
de tercero) constituye simulación relativa anulable por irrogar un grave perjuicio
económico al tercero demandante.

RESOLUCIÓN s/n

LIMA

Lima, veintisiete de diciembre de mil novecientos ochenticinco.-

VISTOS; resulta de autos que por escrito de fojas veintitrés Inmobiliaria

Sussie Sociedad Anónima en su condición de accionista Inmobiliaria Dafna
Sociedad Anónima interpone demanda en la vía ordinaria contra Inversiones
Cantú Sociedad Anónima, Urbanizadora Santa Rosa del Palmar Sociedad
Anónima y contra la Compañía Urbe Sociedad Anónima, para que se declare la
nulidad absoluta del contrato simulado de compraventa celebrado por
Inmobiliaria Dafna Sociedad Anónima como vendedora y las restantes
demandadas como compradoras mediante minuta del siete de setiembre de mil
novecientos setenticuatro elevada a Escritura Pública el diecinueve del propio
mes y año ante el Notario Público Daniel Céspedes Marín, así como para que
se declare la nulidad de la inscripción de la Tres-C de la ficha ciento
cincuentiséis mil novecientos del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima y
para que se ordene que las tres demandadas restituyan a la vendedora
Inmobiliaria Dafna Sociedad Anónima, los alquileres y bonos que se han
cobrado desde setiembre de mil novecientos ochenticuatro hasta la fecha en
que la sentencia que recaiga en este juicio quede ejecutoriada a los
arrendatarios de los inmuebles objeto de la compraventa cuya Nulidad
demanda, devolución que deberá hacerse con sus respectivos intereses
legales a partir de la fecha en que los inquilinos pagaron los alquileres, y en
forma alternativa para que se declare la nulidad del contrato referido
anteriormente por simulación, dolo, fraude lesión, se declare igualmente nulo el
asiento de inscripción de tal acto y que las tres demandadas en su calidad de
simuladas compradoras indemnicen a la vendedora Inmobiliaria Dafna
Sociedad Anónima con una suma equivalente a los alquileres que han cobrado
desde el mes de setiembre de mil novecientos ochenticuatro e indemnicen a la
actora las tres compradoras demandadas con una suma equivalente al
cuarenta por ciento del monto indemnizatorio que se fije a Inmobiliaria Dafna
Sociedad Anónima, fundamentándola en que los compradores no han pagado
suma alguna por los bienes y que por el precio pactado de seiscientos
veinticuatro millones de soles oro han entregado a la vendedora una letra de
cambio sin intereses y con vencimiento de catorce de setiembre de mil
novecientos ochenticinco, siendo este precio diminuto con relación al bien y su
ubicación, así como es inferior incluso el autoavalúo de mil novecientos
ochentitrés; agregando que los compradores no tienen capacidad económica
para obligarse y comprar unos bienes valiosos; sostiene así mismo que las tres
sociedades compradoras son accionistas o directores Humberto Bertello
Másperi, José Bertello Másperi y Ana Rosa Bertello Másperi de Tozzini y su
cónyuge Nello Tozzini Azabache y las personas que suscriben la minuta y
escritura pública de compraventa son testaferros de los nombrados accionistas,
sin capacidad económica y que el propio Humberto Bertello, accionista y
director de Urbe Sociedad Anónima es accionista y director de Dafna Sociedad
Anónima, o sea es mandatario de la compradora y la vendedora y ha sido él
quien ha aprobado en Inmobiliaria Dafna Sociedad Anónima la venta; que en
ello Tozzini aprobó en su condición de director de Dafna Sociedad Anónima la
venta y como director de Cantú Sociedad Anónima junto con su cónyuge doña
Ana Rosa Bertello de Tozzini, únicos directores, aprobó la compra; y finalmente
que José Bertello como director de Dafna Sociedad Anónima aprobó también la
venta como director de esta. Corrido traslado de la demanda fue absuelto a
fojas cuarentiséis en rebeldía de la co-demandada Dafna Sociedad Anónima, y
a fojas treintisiete por la restante en los términos que allí aparece deduciéndose
la excepción de falta de personería absuelto el trámite de este, abierta la causa
a prueba, ofrecidas y actuadas las pertinentes, puesto los autos a disposición
de las partes para alegatos ha llegado el estado de expedir sentencia; y
CONSIDERANDO: Que la excepción perentoria de falta de personería
deducida, a fojas treintisiete vuelta por el apoderado de la demandada, debe
desestimarse, por cuanto la actora acciona por derecho propio sin atribuirle
representación alguna, que en cuanto al fondo de la acción, debe señalarse
que la Inmobiliaria Sussie Sociedad Anónima demanda la nulidad del contrato
de compraventa celebrado por Inmobiliaria Dafna Sociedad Anónima como
vendedora e Inversiones Cantú Sociedad Anónima, Urbe Sociedad Anónima y
Urbanizadora Santa Rosa del Palmar Sociedad Anónima como compradora,
cuyo acto consta en la minuta de fecha siete de setiembre de mil novecientos
ochenticuatro, elevada a escritura pública el diecinueve del mismo mes y año
ante notario público doctor Daniel Céspedes Marín, haciéndola extensiva a la
nulidad de su inscripción en los Registros de la Propiedad Inmueble de Lima y
a la restitución por parte de las compradoras, a favor de Inmobiliaria Dafna
Sociedad Anónima de los alquileres y bonos que han cobrado desde el mes de
setiembre de mil novecientos ochenta y cuatro; con tal propósito invoca su
calidad de propietaria de setenticinco mil quinientos sesenta acciones que
representan el cuarenta por ciento del capital de Inmobiliaria Dafna Sociedad
Anónima y que por lo tanto lo asiste interés manifiesto para accionar con
arreglo al artículo sexto del Título Preliminar del Código Civil; como fundamento
básico de la nulidad, sostiene de la existencia de simulación absoluta en el
contrato, que contempla el inciso quinto del artículo doscientos diecinueve del
citado Código; alternativamente plantea la nulidad por tratarse de un acto
jurídico simulado, doloso y fraudulento invocando lo dispuesto por los artículos
doscientos once incisos segundo, tercero y cuarto, ciento sesentiséis y ciento
noventiséis de la misma codificación, así como la nulidad del asiento registral y
la indemnización a favor de la compradora con una suma equivalente a los
alquileres cobrados por la compradora desde el mes de setiembre de mil
novecientos ochenticuatro y a favor de la actora con una suma equivalente a
cuarenta por ciento del monto que se fije a favor de Inmobiliaria Dafna
Sociedad Anónima; como fundamento de hecho sostiene: Primero: que
realmente no hubo pago de precio, pues solo se entregó a la vendedora una
letra de cambio aceptada por los compradores con vencimiento al catorce de
setiembre de mil novecientos ochenticinco sin intereses; Segundo: que el
precio de venta es diminuto incluso inferior al del autoavalúo de mil novecientos
ochentitrés; Tercero: falta de capacidad económica de la compradora; y Cuarto:
la existencia de intereses en conflicto en razón de que don Humberto Bertello
Másperi es accionista y director de Urbe Sociedad Anónima y a su vez
accionista y director de Inmobiliaria Dafna Sociedad Anónima o sea que es
mandatario tanto de la compradora como de la vendedora, estando incurso en
la prohibición que prescribe el artículo mil trescientos noventisiete inciso
segundo del Código Civil anterior y ciento sesentiséis del vigente; igualmente,
don Nello Tozzini Azabache, como director de la vendedora aprobó la venta en
la sesión del veintisiete de agosto de mil novecientos ochenticuatro, como
director de Inversiones Cantú Sociedad Anónima aprobó así mismo dicha venta
conjuntamente con su cónyuge; que en cuanto al primer punto debe señalarse
que en las cláusulas segunda y tercera de la escritura pública de fojas dos y
siguientes se establece que el precio pactado ascendente a seiscientos
veinticuatro millones de soles será pagado en una letra de cambio protestada
por los tres compradores con vencimiento al catorce de setiembre de mil
novecientos ochenticinco precisando que la entrega de dicho título es
cancelatoria del precio; que en esta situación existe pacto expreso en el sentido
de que la entrega del título valor produciría la cancelación del precio, siendo en
este caso de aplicación la última parte del artículo mil doscientos treintitrés del
Código Civil primer párrafo; que si bien el artículo mil doscientos cuarentiocho
del Código Civil anterior establecía que la entrega de letras de cambio u otros
documentos, solo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido
realizados, en el caso específico de autos, existiendo convenio expreso de las
partes, debe aplicarse la norma del artículo mil trescientos veintiocho del citado
Código; que en toda caso, la falta de pago del precio sólo podría ser alegada
por la vendedora de conformidad con el artículo mil cuatrocientos trece del
Código Civil anterior y mil quinientos sesentitrés del vigente; del mismo modo,
la forma de pago en referencia no es índice de la existencia de simulación o
dolo en el contrato; en relación al precio diminuto, cabe señalar que dicho
planteamiento importa la existencia de lesión en el contrato de compraventa, y
en tal sentido, la acción pertinente es la rescisoria a instancia del vendedor, la
misma que debe ejercitarse dentro de los seis meses de realizada la venta, tal
como lo prescriben los artículos mil cuatrocientos treintinueve y mil
cuatrocientos cuarenta del Código Civil anterior, concordante con los artículos
mil cuatrocientos cuarentisiete y mil cuatrocientos cincuenticuatro del vigente;
que en el caso de autos se invoca la Nulidad por tercera persona en un
contrato celebrado el siete de setiembre de mil novecientos ochenticuatro,
razón por la cual carece de sustento legal dicha planteamiento; que de otra
parte no se ha probado que el precio pactado sea menor de la mitad del valor
del predio, o en todo caso que la desproporción entre las prestaciones al
tiempo de celebrarse el contrato, sea mayor de las dos quintas partes; en torno
a la falta de capacidad económica de las firmas compradoras para adquirir el
predio, deben considerarse que tampoco se ha probado tal argumento al no
haberse apartado elemento de juicio alguno con este propósito; en todo caso la
alegada insolvencia sería de responsabilidad de la vendedora que debió tomar
las provisiones requeridas para asegurar el pago del precio, más aún la propia
vendedora otorgó efectos cancelatorios a la sola entrega del título valor, que
representaba el monto del precio pactado; cabe agregar que la venta del bien
sub-litis y la forma de pago, fueron previamente aprobados en Sesión de
Directorio de la firma vendedora Inmobiliaria Dafna Sociedad Anónima de fecha
veintisiete de agosto de mil novecientos ochenticuatro inserta a fojas cinco; que
en este caso, siendo Inmobiliaria Sussie Sociedad Anónima accionista de la
vendedora, hecho no negado por las demandadas, debió objetar el acuerdo
aludido si lo estimaba perjudicial a sus intereses, o en todo caso plantear la
nulidad del mismo en la vía legal correspondiente, si se hubieran trasgredido
normas estatuarias o de la Ley de Sociedades Mercantiles, siendo válido el
acuerdo de Directorio no puede invocarse la nulidad de la venta que es una
consecuencia del mismo; finalmente, en lo atinente al conflicto de intereses,
debe tenerse en cuenta que la compraventa se ha realizado entre personas
jurídicas legalmente constituidas, que son independientes de las personas
naturales que pueden ser los accionistas o miembros del Directorio; en el caso
sub-materia, tanto la vendedora como las compradoras aprobaron en forma
previa realizar el negocio o acto jurídico que se cuestiona, mediante acuerdos
de directorios que se insertan en la Escritura Pública de compraventa, de
donde resulta existe expresión uniforme de voluntad, marginando de este modo
un posible conflicto de intereses o situaciones incompatibles con la esencia del
acto; consecuentemente, este resulta válido a tenor de lo dispuesto en la última
parte del artículo ciento sesentiséis del Código Civil; tampoco resulta aplicable
la prohibición que prescribe el inciso segundo del artículo mil trescientos
noventisiete del Código Civil anterior, referente a que el mandatario sin permiso
expreso del mandante no puede comprar los bienes que en virtud del mandato,
tiene a su cuidado, aspecto legal que es distinto al del caso de autos; que si
bien Bertello Másperi aparece como Directivo de la vendedora Inmobiliaria
Dafna Sociedad Anónima y de la compradora Urbe Sociedad Anónima y del
mismo modo don Nello Tozzini Azabache, respecto de dicha vendedora y de la
compradora Inversiones Cantú Sociedad Anónima por las razones ya
expuestas no existe incompatibilidad de intereses o de cuestiones de orden
legal, agregándose a ello, que dichas personas no han intervenido como
mandatarios o Representantes Legales de las firmas compradoras tal como se
desprende de la Escritura Pública de compraventa de fojas dos y siguientes;
que los hechos complementarios que se contrae el punto sexto de la demanda,
además de no haberse acreditado debidamente, están comprendidos dentro de
los fundamentos básicos de la acción, ya analizados separadamente,
significando que el hecho de no haberse constituido hipoteca sobre el inmueble
vendido no acarrea la nulidad del acto, por no estar prevista en los artículos
doscientos diecinueve y doscientos veintiuno del Código Civil, que en
consecuencia, no existen elementos probatorios suficientes que pongan en
evidencia la existencia de dolo o simulación absoluta en la celebración del
contrato objeto de la litis, debiendo por lo tanto aplicarse la norma del artículo
trescientos treintiocho del Código de Procedimientos Civiles; que las demás
pruebas instrumentales actuadas y no glosadas, no alteran los considerandos
anteriores; por cuyos fundamentos; FALLO: Declarando sin lugar la excepción
perentoria de falta de personería deducida por el apoderado de la demandada
en su escrito de fojas treintisiete; e infundada en todas sus partes la demanda
de fojas veintitrés; sin costas.- Entre líneas: sesenta: Vale.- Enmendado: dos:
Vale.-

DR. ANGEL ROMERO DÍAZ,

Juez del Décimo Juzgado Civil de Lima

PEDRO PUENTE MUÑOZ,

Secretario de Juzgado

PRIMERA SALA CIVIL

RESOLUCIÓN 4196-86

LIMA

Lima, treinta de diciembre de mil novecientos ochentiséis.-

VISTOS; interviniendo como ponente el señor Gallegos Guevara; por

sus fundamentos; con la instrumental presentada en esta instancia; y
CONSIDERANDO ADEMÁS: Que la numerosa documentación presentada en
esta instancia no desvirtúa el mérito de las motivaciones de la recurrida;
CONFIRMARON la sentencia de fojas ciento veinticinco su fecha veintisiete de
diciembre de mil novecientos ochenticinco, que declara sin lugar la excepción
perentoria de falta de personería deducida por el apoderado de la demandada
en su escrito de fojas treintisiete; e infundada en todas sus partes la demanda
de fojas veintitrés con lo demás que contiene y es materia del grado; y los
devolvieron.-

GALLEGOS GUEVARA
URRUTIA CARRILLO
GAMARRA CABEZA
GONZALES PÉREZ ALBELA, Secretaria

EXP. N° 1074-87 - LIMA

Lima, dieciséis de agosto de mil novecientos ochentiocho.-

VISTOS y CONSIDERANDO; que ante la abundante prueba

instrumental presentada en segunda instancia con la simple afirmación de que
dicha prueba no desvirtúa el mérito de los fundamentos de la apelada no se
cumple con la obligación que el precepto constitucional impone al juez de
motivar sus fallos; que la naturaleza de los hechos controvertidos exige en
análisis serio y reflexivo de la prueba actuada para conocer en materia del
grado las razones que han pesado en el ánimo del juzgador al expedir la
sentencia; que no habiéndose dado cumplimiento a lo prescrito en el artículo
mil setentiséis del Código de Procedimientos Civiles, se ha incurrido en la
causal de nulidad prevista en el inciso sexto, in fine del artículo mil ochenticinco
del acotado; declararon NULA la resolución de vistas de fojas trescientos diez
su fecha treinta de diciembre de mil novecientos ochentiséis: MANDARON que
la Sala de la Corte Superior expida nueva resolución apreciando debidamente
la prueba actuada; en los seguidos por Inmobiliaria Sussie Sociedad Anónima
con Inversiones Cantú Sociedad Anónima y otras, sobre nulidad de contrato y
otros conceptos.- Interviniendo el doctor Urrello Álvarez de conformidad con el
artículo ciento veintitrés de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y los
devolvieron.-

GALVEZ VEGA
SILVA VALLEJO
CASTILLO CASTILLO
URRELO ÁLVAREZ

CONSIDERANDO:

Que al expedirse la resolución de vistas no se ha incurrido en causal de

nulidad alguna por cuanto la Corte Superior ha hecho referencia a la prueba
presentada en segunda instancia: MI VOTO es porque se conozca el fondo del
asunto.-

SS.
ALFARO ALVAREZ
BERNARDO DEL AGUILA PAZ,
Secretario General Corte Suprema.

EXP N° 470-86 - LIMA

PRIMERA SALA CIVIL

RESOLUCIÓN N° 2698-88

Lima, quince de diciembre de mil novecientos ochentiocho.-

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el Señor Ezquerra Cáceres;

con la instrumental presentada en esta instancia y CONSIDERANDO; que
Inmobiliaria Dafna Sociedad Anónima por escritura pública de diecinueve de
setiembre de mil novecientos ochentiséis, que en testimonio corre a fojas dos a
catorce, dio en renta el inmueble número quinientos diecisiete al quinientos
treintisiete del Jirón de la Unión, en el Cercado de Lima, en el precio de
seiscientos veinticuatro millones de soles de oro que dio por cancelado con la
entrega de una letra de cambio con vencimiento al catorce de setiembre de mil
novecientos ochenticinco, sin intereses y con opción de renovarse
contraviniendo lo prescrito en el artículo mil trescientos ochentitrés del Código
Civil de mil novecientos treintiséis, vigente en la fecha de esa operación, y el
artículo mil quinientos veintinueve del Código Civil actual, que demanda que el
precio de la compraventa se pague en dinero, y desnaturalizando dicho
contrato; que Inmobiliaria Dafna Sociedad Anónima no ha probado en autos las
razones que justifiquen la transferencia de su patrimonio en favor de los co-
demandados, aparte de que no consta en autos de que la venta, su forma de
pago y el pago mismo se hubieran hecho saber a la demandante, en su calidad
de accionista de la vendedora, en proporción del cuarenta por ciento; que dicho
negocio jurídico deviene en fraudulento, simulado y doloso, porque la
transferencia se efectuó en favor de tres sociedades administradas por los
mismos que como directores de Inmobiliaria Dafna Sociedad Anónima
decidieron su transferencia, contraviniendo lo prescrito en los artículos ciento
cincuentiséis, ciento sesentidós, ciento setenta y ciento setentidós de la Ley
General de Sociedades; que la afirmación de don Humberto Bertello, constante
del Acta de "Inmobiliaria Dafna Sociedad Anónima" de fojas cinco vuelta, en
sesión con don José Bertello y don Nello Tozzini, en el sentido de que el Jirón
de la Unión había perdido su prestancia y el local principal se encontraba
alquilado en condiciones deficientes, no concuerda la renta que generaba dicho
predio que, conforme a los recibos de fojas doscientos tres a doscientos
treintiuno, anualmente superaba el monto de la letra de cambio, advirtiéndose
que según instrumento de fojas doscientos treintiocho, los mismos don
Humberto Bertello, don Nello Tozzini, ya como representantes de las
Sociedades compradoras, suscribieron nuevo contrato de arrendamiento con
los Almacenes Sears el primero de setiembre de mil novecientos ochenticuatro,
con vigencia a partir de ese mismo día, o sea con anterioridad a la fecha en
que las Sociedades co-demandadas adquieren la propiedad, con lo que se
demuestra que el objeto de la transferencia fue perjudicar los derechos de la
demandante; a que, como consecuencia de esa operación, "Inmobiliaria Dafna
Sociedad Anónima" sustituyó por una letra de cambio, su único activo; un
inmueble con un valor de seis mil novecientos cuarentidós millones novecientos
sesentitrés mil soles oro según tasación no impugnada, practicada por el
cuerpo técnico de Tasaciones y que corre a fojas doscientos veintinueve,
habiéndose fijado como precio, una suma aún inferior al monto del autoavalúo
según consta del inserto en la escritura pública ya referida; que, en
conformidad también con los artículos mil doscientos cuarentiocho, mil
trescientos noventisiete inciso segundo del Código Civil de mil novecientos
treintiséis; Artículo Sexto del Título Preliminar, artículos ciento sesentiséis y
ciento sesentisiete incisos primero, segundo y cuarto; artículo ciento
noventicinco inciso segundo, artículo doscientos veintiuno incisos segundo,
tercero y cuarto del Código Civil vigente; REVOCARON la sentencia apelada
de fojas ciento veinticinco, su fecha veintisiete de diciembre de mil novecientos
ochenticinco, en cuanto declara infundada la demanda de fojas veintitrés; y
DECLARARON: FUNDADA la demanda alternativa de fojas veintitrés vuelta, y
en consecuencia nulo el contrato de compraventa, celebrado entre "Inmobiliaria
Dafna Sociedad Anónima" como vendedora e "Inversiones Cantú Sociedad
Anónima", "Urbe Sociedad Anónima" y "Urbanizadora Santa Rosa del Palmar
Sociedad Anónima" como compradores respecto del inmueble número
quinientos diecisiete al quinientos treintisiete del jirón de La Unión y que consta
en la Escritura Pública de diecinueve de setiembre de mil novecientos
ochenticuatro, extendida ante el notario doctor Daniel Céspedes Marín; nulo el
asiento de inscripción en favor de los compradores en el Registro de la
Propiedad Inmueble y que los mismos compradores deben indemnizar a la
vendedora Inmobiliaria Dafna Sociedad Anónima con una suma equivalente a
los arrendamientos correspondientes al inmueble que fue materia de la
transferencia desde setiembre de mil novecientos ochenticuatro, con interés y
cuyo monto se establecerá en ejecución de sentencia, cuarenta por ciento del
cual debe ser pagado directamente a la demandante, con costas; y la
CONFIRMARON en cuanto declara sin lugar, entendiéndose infundada la
excepción de falta de personería deducida por el apoderado de la demanda en
su escrito de fojas treintisiete; y los devolvieron.-

HERNÁNDEZ DE RODRÍGUEZ
EZQUERRA CÁCERES
CABELLO VARGAS
Ernesto Cadillo Vizcarra, Secretario

EXP. N° 408-89 - LIMA

Lima, veintinueve de abril de mil novecientos noventiuno.-

VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: Que

con el informe pericial de fojas doscientos noventiuno se acredita que el valor
del predio sub-litis en setiembre de mil novecientos ochenticuatro fue de seis
mil novecientos cuarentidós millones novecientos sesentitrés mil soles, a pesar
de lo cual se vendió en esa fecha solo en seiscientos veinticuatro millones de
soles, precio inferior a la declaración de autoavalúo ascendente a ochocientos
noventicuatro millones trescientos noventicuatro mil seiscientos siete soles; que
en el contrato se estipuló que el precio sería pagado con una letra de cambio
aceptada por las tres firmas compradoras, con vencimiento al catorce de
setiembre de mil novecientos ochenticinco, renovable, indicándose que la
entrega de la letra era cancelatoria del precio, lo que constaría en su
inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, en contravención con lo
ordenado por el artículo mil doscientos cuarentiocho, del Código Civil anterior,
vigente en esa fecha, que establecía que la entrega de pagarés, letras de
cambio u otros documentos solo producirían los efectos del pago cuando se
hubiera realizado; que las empresas demandadas no han probado que dicho
precio haya sido cancelado, presentando el título valor respectivo o mediante
otras pruebas pertinentes; que tales hechos y la circunstancia que Humberto
Bertello Másperi y Nello Tozzini Azabache eran Directores de las Compañías
Urbe Sociedad Anónima y Cantú Sociedad Anónima, respectivamente y de la
firma vendedora del bien, permiten concluir que la compraventa contenida en la
Escritura Pública de diecinueve de setiembre de mil novecientos ochenticuatro
cuyo testimonio corre a fojas dos y siguientes es un acto simulado en perjuicio
de la firma demandante, accionista de la vendedora, lo que se corrobora con el
contrato de locación conducción que en fotocopia corre a fojas doscientos
treintiséis de primero de setiembre de mil novecientos ochenticuatro, en el cual
las demandadas figuran como propietarias del predio materia de acción,
alquilándolo no obstante que en esta fecha aún no se había realizado la
transferencia de dicho inmueble a su favor; que, por tanto dicho acto jurídico,
llevado a cabo mediante simulación absoluta es nulo ipso jure de acuerdo con
el artículo mil noventicinco del Código Civil anterior, nulidad que también
sanciona el inciso quinto del artículo doscientos diecinueve del Código Civil
vigente; que la demandante tiene legítimo interés para accionar en virtud de lo
dispuesto por el artículo mil ciento veinticuatro del Código Civil anterior y
artículos doscientos veinte y ciento noventitrés del Código Civil vigente; que el
acto jurídico nulo, no produce efectos, por lo que resulta amparables también
las otras acciones acumuladas en la demanda en los puntos b) y c) porque
derivan de la declaración de nulidad del acto jurídico por simulación absoluta;
que en efecto no puede subsistir inscrito en el Registro de la Propiedad
Inmueble un acto jurídico nulo y las firmas demandadas que se han beneficiado
ilícitamente con el cobro de la merced conductiva del inmueble a partir del acto
simulado tiene que devolver ese importe a la verdadera dueña del precio para
los efectos legales consiguientes; que al ampararse estas acciones, no cabe ya
pronunciamiento sobre las otras planteadas en forma alternativa por lo que la
recurrida resulta nula en cuanto se ha pronunciado también sobre esta última
pretensión alternativa; que la excepción de falta de personería no fue objeto de
apelación, por lo que no ha debido ser objeto de pronunciamiento en la
recurrida, siendo de aplicación en estos puntos el inciso trece del artículo mil
ochenticinco del Código de Procedimientos Civiles: declararon NO HABER
NULIDAD en la resolución de vista de fojas trescientos cincuentiséis, su fecha
quince de diciembre de mil novecientos ochentiocho; en cuanto revocando la
apelada de fojas ciento veinticinco, fechada el veintisiete de diciembre de mil
novecientos ochenticinco, declara fundada la demanda; entendiéndose que
esta declaración es con respecto a las acciones contenidas en los puntos a), b)
y c) de la misma; y en consecuencia, que es nulo el contrato de compraventa
celebrado entre Inmobiliaria Dafna Sociedad Anónima como vendedora e
Inversiones Cantú Sociedad Anónima, Urbe Sociedad Anónima y Urbanizadora
Santa Rosa del Palmar Sociedad Anónima como compradores respecto del
inmueble ubicado en el Jirón de La Unión, calle Espaderos números quinientos
diecisiete al quinientos treintisiete y que consta en la escritura pública de
diecinueve de setiembre de mil novecientos ochenticuatro, extendida ante el
notario doctor Daniel Céspedes Marín; nulo el asiento de inscripción en favor
de los compradores en el Registro de la Propiedad Inmueble; debiendo las
firmas compradoras restituir a la vendedora el importe de la merced conductiva
cobrada desde setiembre de mil novecientos ochenticuatro, más intereses
legales, los que se establecerán en ejecución de sentencia; declararon NULA la
propia resolución de vistas, en cuanto es propia sobre la excepción de falta de
personería y sobre los puntos venidos en las acciones planteadas en forma
alternativa; en los seguidos por Inmobiliaria Sussie Sociedad Anónima con
Inversiones Cantú Sociedad Anónima y otros, sobre nulidad de contrato y otros
conceptos.- Interviniendo el doctor Garrido Chaparro de conformidad con el
artículo ciento veintitrés de la Ley Orgánica del Poder Judicial; los devolvieron.-

SS.
NUGENT
CASTILLO CASTILLO
VÁSQUEZ VEJARANO
URRELLO ÁLVAREZ
GARRIDO CHAPARRO
Bernardo Del Águila Paz, secretario

COMENTARIO
 I.- INTRODUCCIÓN

La jurisprudencia materia del presente análisis reúne todos los requisitos

formales y sustantivos fijados por la cátedra. Se trata de una demanda
ordinaria de nulidad de contrato de compraventa de un bien inmueble, nulidad
de inscripción y reintegro de rentas de alquiler, con una demanda alternativa de
nulidad absoluta por acto jurídico simulado, doloso y fraudulento, nulidad de
inscripción e indemnización de daños y perjuicios. La demanda fue interpuesta
por una entidad denominada Inmobiliaria Sussie S.A., controlada en realidad
por el finado Luis Bertello Másperi, ex presidente del Directorio del liquidado
Banco Comercial del Perú. Las demandadas fueron tres sociedades anónimas
denominadas Urbe S.A., Urbanizadora Santa Rosa del Palmar S.A. e
Inversiones Cantú S.A. controladas a su vez por los hermanos Humberto, José
y Ana Rosa Bertello Másperi de Tozzini, así como por el cónyuge de esta
última, Nello Tozzini Azabache, respectivamente. El caso, por lo tanto, reflejó
un pleito familiar que tuvo como trasfondo el quebranto económico del Banco
Comercial del Perú, a raíz de la gestión empresarial de Luis Bertello Másperi.

El objeto de la acción judicial fue obtener la nulidad de la transferencia

de un importante inmueble ubicado en el Jirón de La Unión, de propiedad de
Inmobiliaria Dafna S.A. (también controlada por los hermanos Bertello Másperi
e igualmente incluida en la demanda) arrendado a la tienda Saga, sucesora de
Sears. Dicho inmueble fue vendido a un precio irrisorio a las tres sociedades
demandadas, con el objeto de privar a Luis Bertello Másperi, titular del 40% del
capital accionario de la vendedora, a través de Inmobiliaria Sussie S.A. del
goce de sus derechos como copropietario indirecto del referido bien. La
demanda fue desestimada en primera y segunda instancia, pero la Corte
Suprema declaró nulo el fallo de la Corte Superior y ordenó que se pronunciara
nuevamente apreciando la prueba actuada ante dicha Corte. Esta entonces
acogió la demanda alternativa en todos sus extremos, invalidando la
mencionada venta. La Corte Suprema declaró no haber nulidad de dicho fallo,
luego de ampliar y modificar los fundamentos de la resolución impugnada. La
sentencia se ejecutó posteriormente.

II.- NULIDAD ABSOLUTA Y NULIDAD RELATIVA DEL ACTO JURÍDICO

Y DEL CONTRATO

El caso materia del presente comentario se refiere a una demanda de

nulidad absoluta de un contrato simulado de compraventa de un inmueble, así
como de nulidad de su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble y de
restitución a la entidad vendedora de los alquileres percibidos por los
demandados a partir de septiembre de 1994. Alternativamente se demandó la
nulidad de dicho contrato de compraventa, la nulidad de su inscripción en el
mencionado registro y una indemnización a favor de la mencionada entidad
vendedora equivalente a los referidos alquileres.

La demanda fue interpuesta el 20 de marzo de 1985 por Inmobiliaria

Sussie S.A., una entidad entonces controlada por Luis Bertello Másperi y
propietaria de 40% del capital de la entidad vendedora del inmueble,
Inmobiliaria Dafna S.A. Los demandados fueron: a) Inversiones Cantú S.A.
entidad controlada por la finada pareja Nello Tozzini Azabache y Ana Rosa
Bertello Másperi de Tozzini y propietaria del 20% del capital accionario de
Inmobiliaria Dafna S.A.; b) Urbanizadora Santa Rosa del Palmar S.A., entidad
controlada por José Bertello Másperi y también propietaria del 20% del capital
accionario de Inmobiliaria Dafna S.A.: y c) Urbe S.A., entidad controlada por
Humberto Bertello Másperi, asimismo propietaria del 20% de Inmobiliaria Dafna
S.A. Por último la demandante solicitó que la demanda se entendiera también,
con la tantas veces mencionada, Inmobiliaria Dafna S.A.

La demandante Inmobiliaria Sussie S.A. fundó su acción en las

siguientes consideraciones:

a) En el hecho de que por escritura pública de contrato de compraventa

de fecha 19 de septiembre de 1984, otorgada ante el notario de Lima Daniel
Céspedes Marín, Inmobiliaria Dafna S.A. vendió a las tres entidades
demandadas (en cuota de partes iguales y exactas) el inmueble de su
propiedad sito en el Jirón de la Unión N° 517 al 537, Cercado de Lima, con un
área de 1472.74 m 2, por un precio irrisorio muy inferior a su valor comercial e
incluso menor que el autoavalúo de 1983 y casi igual a la renta de un año
pagada por su arrendatario la firma SEARS;

b) Adicionalmente que el precio irrisorio pactado ni siquiera fue pagado

porque las compradoras se limitaron a entregar a la vendedora una letra de
cambio aceptada por ellas, por el monto del precio pactado, con vencimiento a
un año y sin intereses. De acuerdo a la demandante, tal letra de cambio no
constituía un pago conforme al artículo 1233 del Código Civil de 1984 y al
artículo 1248 del Código Civil de 1936, vigente al momento de efectuarse la
transacción;

c) Que a mayor abundamiento las compradoras eran tres personas

jurídicas sin capacidad económica de pacto, ni siquiera para obligarse a pagar
la suma irrisoria pactada;

d) Que existía un evidente conflicto de interés entre las partes del

contrato por cuanto los hermanos Humberto, José y Ana Rosa Bertello Másperi
así como su esposo Nello Tozzini Azabache controlaban directa e
indirectamente a las sociedades compradoras y eran además directores de la
sociedad vendedora (salvo Ana Rosa Bertello Másperi);

e) Con el agravante de que el directorio de la vendedora facultó a su

Presidente, Humberto Bertello Másperi, para que firme la minuta y escritura
pública de compraventa, siendo este último miembro del directorio de una de
las compradoras, Urbe S.A.;

f) Que la misma situación existía con Nello Tozzini Azabache, quien

desempeñaba simultáneamente el cargo de director en Inmobiliaria Dafna S.A.,
así como en Inversiones Cantú S.A. (en compañía de su esposa Ana Rosa
Bertello Másperi);
 g) Que finalmente José Bertello Másperi, también director de la
vendedora, se hizo representar por testaferros en Urbanizadora Santa Rosa del
Palmar S.A., entidad en la que se pudo comprobar luego que ejercía el cargo
de Gerente General;

h) Que todas estas circunstancias hacían evidente la simulación de un

contrato-compra en perjuicio de Inmobiliaria Sussie, al privarla como accionista,
del 40% del capital de la entidad vendedora, del 40% de la propiedad indirecta
del inmueble sito en el Jirón de la Unión N° 517 al 537, que de esa manera
pasaba a manos de las otras tres sociedades, quedando la entidad vendedora
sin su principal activo;

i) Por consiguiente se trataba de un acto simulado, doloso y fraudulento,

que además de constituir un ilícito civil pasible de nulidad absoluta, configuraba
la realización de una defraudación penal en agravio de la demandante, para lo
que oportunamente se reservaba el derecho de iniciar la correspondiente
denuncia ante el Ministerio Público.

Las tres entidades demandadas, Inversiones Cantú S.A., Urbanizadora

Santa Rosa del Palmar S.A. y Urbe S.A., representadas por Humberto Bertello
Másperi (representación que implícitamente corroboraba los cargos de
colusión), contestaron y negaron la demanda alegando básicamente lo
siguiente:

a) Que el contrato impugnado de compraventa no constituía ficción ni

tampoco imitación (sic);

b) Que el contrato impugnado no adolecía de nulidad absoluta y no tenía

los elementos para que se presuma su anulabilidad, que no existía simulación y
por consiguiente tampoco había dolo ni fraude;

c) Que siendo válido el contrato impugnado no debía anularse su

inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble;

d) Que la entrega de la letra de cambio aceptada por las demandadas sí

constituye una forma válida de pago en razón de que el artículo 1233 del
Código Civil de 1984, vigente al momento del vencimiento de la letra, permite el
pacto en contrario, habiéndose estipulado en la cláusula tercera del contrato de
compraventa que la entrega de la letra era cancelatoria del precio;

e) Que el precio pactado no era irrisorio por cuanto el mercado

inmobiliario se había desplomado y que si bien era inferior al autovalúo la
desproporción no alcanzaba a las 2/5 señaladas por el Código Civil para anular
la transferencia;

f) Que la demandante confundía la persona jurídica con las personas

naturales que la integran y que en el caso sub-litis, la entidad vendedora
Inmobiliaria Dafna S.A. aprobó la venta en la forma realizada;
 g) Que Humberto Bertello Másperi no era accionista de Urbe S.A.,
entidad controlada por otras dos personas naturales;

h) Que no existía impedimento legal para que los esposos Nello Tozzini
Azabache - Ana Rosa Bertello Másperi de Tozzini, coma directores de
Inversiones Cantú S.A., aprobaran la compra por dicha entidad de la cuota
parte de un tercio del inmueble vendido por Inmobiliaria Dafna S.A.;

i) Que los representantes de las sociedades compradoras en la escritura

pública de compraventa no eran testaferros de los hermanos Humberto, José y
Ana Rosa Bertello Másperi de Tozzini ni de su cónyuge Nello Tozzini Azabache.
Por el contrario los señores Ugo Gherardi Rubio y Eduardo Bedoya Carrasco,
apoderado y abogado de la demandante, respectivamente, sí eran testaferros
de Luis Bertello Másperi, propietario de Inmobiliaria Sussie S.A.;

j) Que la venta del inmueble en cuestión fue correctamente autorizada

por el Directorio de Inmobiliaria Dafna S.A., no siendo en este caso necesaria
la autorización de la Junta General de Accionistas;

k) Que la aseveración de que se había cometido delito de estafa era

temeraria y debería ser testada y que Inmobiliaria Dafna percibió los alquileres
de SEARS (SAGA) hasta la fecha de la transferencia del inmueble;

I) Que Luis Bertello Másperi fue durante muchos años, presidente

ejecutivo de Inmobiliaria Dafna S.A., y su administración en esa empresa, así
como en 73 otras empresas no solo fue deficiente sino también dolosa,
habiendo ocultado y perdido documentación. Por esa razón arruinó al Banco
Comercial del Perú y tuvo que fugarse a Costa Rica, con lo que se retrasó la
contabilidad de Inmobiliaria Dafna S.A.

En adición a todo lo anterior, las demandadas dedujeron una excepción

de falta de personería alegando que solo la propietaria y vendedora,
Inmobiliaria Dafna S.A., entidad aparentemente perjudicada por la venta a
precio vil, estaba facultada para interponer la presente acción.

Luego de analizados los argumentos de ambas partes se desprende con

toda claridad que el problema central del juicio reside en la nulidad del contrato
de compraventa del inmueble anteriormente referido, por simulación en
perjuicio de la demandante. Dentro del tema de la nulidad debe examinarse
también la validez de la forma de pago pactada. Más adelante se examinarán
los demás aspectos colaterales, particularmente el presunto conflicto de interés
dentro del directorio de la entidad vendedora al pertenecer algunos de sus
miembros a los directorios de las sociedades compradoras y, por último, se
analizará la prueba actuada por las partes en respaldo de sus alegaciones.

Cabe señalar, asimismo, que el caso se complica por cuanto la

vendedora, las compradoras y la demandante, a su vez accionista de la
vendedora, eran sociedades anónimas que representaban los intereses en
conflicto de los hermanos Bertello Másperi. El trasfondo de la pelea provenía
del hecho de que los hermanos Humberto, José y Ana Rosa Bertello Másperi y
su esposo Nello Tozzini Azabache, quisieron sustraer el inmueble vendido del
activo de la vendedora, en la que Luis Bertello Másperi era el dueño del 40%
de su capital. Lo cual constituía una manera indirecta de privarlo del 40% de
ese bien.

Antes de analizar el tema de la nulidad por simulación, el suscrito

considera necesario hacer un breve examen de los conceptos de acto jurídico y
contrato, así como del contrato de compraventa. En este orden de ideas el
artículo 140 del Código Civil define al acto jurídico como la manifestación de
voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas.
Luego, el mismo artículo establece los siguientes requisitos de validez:

1) Agente capaz;

2) Objeto física y jurídicamente posible;

3) Fin lícito; y

4) Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad. En su

texto clásico sobre el tema, referido al Código Civil de 1936, José León
Barandiarán (1) considera que el "acto jurídico es una especie dentro del
género del hecho jurídico" al que clasifica como voluntario e involuntario,
dependiendo la producción del primero de la voluntad humana. Ahora bien,
dentro de la especie del hecho jurídico voluntario, dicho autor habla de los
actos lícitos y de los actos ilícitos. No obstante al referirse a los requisitos del
acto jurídico, León Barandiarán (2) menciona al objeto lícito, para luego añadir
que el acto es nulo, con nulidad absoluta, si su objeto es ilícito. La licitud, por lo
tanto, es uno de los requisitos fundamentales del acto jurídico, tanto a la luz del
Código Civil de 1936 como del vigente Código de 1984. Este aspecto será
tratado con más detenimiento en lo que concierne al contrato impugnado.

El artículo 1351 del Código Civil establece que el contrato "es el acuerdo
de voluntades de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una
relación jurídica patrimonial". Sobre este punto Josserand (3) considera que los
contratos son las convenciones que tienden a crear obligaciones,
entendiéndose por convenciones a los acuerdos de varias voluntades.
Josserand considera que el contrato es la fuente normal de las obligaciones.
Bajo este esquema la ley es "la fuente primera y remota, la última ratio de la
obligación", mientras que el contrato como una sub-división del acto jurídico, es
la fuente inmediata y más próxima. En el ámbito peruano Max Arias-Schreiber
inicia su obra Exégesis con la siguiente definición general: "El contrato es el
acuerdo entre dos o más partes relacionado con un objeto de interés jurídico.
Su finalidad consiste en crear, modificar, regular o extinguir obligaciones con
contenido patrimonial y constituye el acto jurídico plurilateral por excelencia".

Max Arias-Schreiber (4) habla de la "enorme proyección económica del

contrato y de su indiscutible contenido ético", señalando que "el contenido
moral es una de las razones esgrimidas para explicar la fuerza vinculante del
contrato". El referido autor peruano distingue como elementos comunes y
esenciales para la existencia del contrato:
 a) El consentimiento de las partes, o sea "el acuerdo de dos o más
personas para producir un efecto jurídico determinado";

b) La capacidad de las partes, o sea su aptitud legal para asumir una

obligación; y

c) El objeto, debiendo ser este "posible y lícito...". Volvemos entonces al

concepto de licitud que se advierte en el análisis del acto jurídico.

Con respecto al contrato de compraventa, Max Arias-Schreiber (5) acota

certeramente que "desde el punto de vista económico, social y humano ha
sido, es y seguramente seguirá siendo el más importante de los contratos". De
conformidad al artículo 1529 del Código Civil "por la compraventa el vendedor
se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y este a pagar su
precio en dinero". El mismo autor (6) considera que la compraventa es un
contrato autónomo o principal al no depender de otros contratos; obligacional y
no traslativo de dominio, pues lo segundo constituye un efecto del
perfeccionamiento del contrato; de prestaciones recíprocas, al asumir ambas
partes una obligación de dar; oneroso, pues existe un enriquecimiento y
empobrecimiento correlativos: conmutativo por tratarse de obligaciones
recíprocas equivalentes; y finalmente consensual, puesto que solo requiere el
consentimiento de las partes (a lo que debe agregarse la tradición tratándose
de los bienes muebles), existiendo libertad de forma, si bien en el caso de los
inmuebles la escritura pública deviene obligatoria en términos prácticos para su
inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, aunque la tendencia es a
establecer formas más simplificadas mediante la eliminación de esta última.

Debe recalcarse que el objeto del contrato de compraventa es la

transferencia de la propiedad de un bien contra el pago de un precio en dinero.
Entonces, si no existe tal transferencia de propiedad del bien o el pago del
precio en dinero se convierte en una ficción, no hay propiamente un contrato de
compraventa y se habrá incurrido en una simulación que acarrea la sanción de
nulidad respecto al precio conviene señalar que Max Arias-Schreiber (7) señala
tres requisitos: "1) que sea real: 2) que sea cierto: y 3) que sea en dinero". Esta
última afirmación es importante dado que lleva a la inevitable conclusión de que
sin la estipulación del precio no hay contrato de compraventa.

Una compraventa sin precio es un imposible jurídico o una donación

simulada y es obvio que el precio debe pagarse. Por lo que un pacto que lleve
a su falta de pago determina la nulidad del acto. Como bien señala Angel
Gustavo Cornejo (8), "no hay venta sin precio .... y las partes deben estipular la
forma de pago del precio, la única exigencia de la ley es que se haga en dinero,
aunque es obvio que puede pagarse mediante títulos representativos de dinero,
como cheques, letras de cambio, etc.; las partes deben estipular también el
término en que ha de hacerse el pago del precio". José León Barandiarán (9)
también señala "que el precio es un requisito de existencia del contrato de
compraventa, pues de faltar aquel, la transmisión de la cosa reposaría en otra
causa". Lo que nos lleva al examen de la institución de la nulidad en términos
generales y de la nulidad como consecuencia de la simulación.
 Ahora bien, ¿qué entiende la doctrina por nulidad y anulabilidad? Sobre
este punto José León Barandiarán (10) distingue dos clases de nulidad: la
absoluta y la relativa, precisando que la distinción radica en las causales y en
los efectos de una y otra. Cabría advertir que dicha cita está referida a un
comentario del Código Civil de 1936. No obstante conserva su validez en la
actual legislación, porque en este aspecto el Código de 1984 no difiere mucho
del anterior. En este trabajo cuando hablamos de nulidad a secas nos referimos
a la nulidad absoluta y cuando mencionamos la anulabilidad estamos aludiendo
a la relativa. Según León Barandiarán, "el acto afectado de nulidad se reputa
como inexistente, sin surtir efecto alguno y no siendo susceptible de
confirmación". La nulidad puede ser alegada y demandada por todo aquel que
tenga interés, incluyendo por cierto a las partes. De otro lado, conforme al
mismo autor, el acto anulable "no es nulo ipso jure y se le considera válido,
surtiendo sus efectos, hasta tanto no se pronuncie judicialmente su ineficacia".
El acto anulable en consecuencia solo puede ser reclamado y demandado por
la parte directamente interesada (11).

Sobre el tema de las nulidades, los tratadistas Mazeaud (12) señalan lo

siguiente: "Así pues, se encuentra en materia contractual la coexistencia de las
nulidades absoluta y relativa, encontrada ya en otros ámbitos... La nulidad
relativa se dicta para la protección de un contratante: de ello resulta que
presenta dos caracteres muy particulares: solo puede alegarla el contratante
protegido; este es libre para renunciar a esa protección, confirmando el acto
nulo... su inacción durante 10 años equivale a confirmación... La nulidad
absoluta se opone en todos esos puntos a la nulidad relativa: cualquier
interesado dispone de la nulidad absoluta; por lo tanto nadie posee calidad
para confirmar el acto viciado con tal nulidad. La acción no prescribe sino en
los plazos del derecho común".

En el ámbito nacional y doctrinario moderno la doctora Shoschana

Zusman Tinman (13) indica que "la nulidad se produce cuando el negocio
jurídico carece de un requisito esencial, atenta contra el orden público o las
buenas costumbres o infringe una norma imperativa". De acuerdo a la citada
autora, la nulidad tiene los siguientes efectos:

a) Produce ipso jure la ineficacia del negocio afectado con nulidad,

aunque en determinados casos será indispensable una sentencia declarativa
de nulidad;

b) Como consecuencia de lo anterior la nulidad puede ser declarada de

oficio por el juez aunque no haya sido demandada;

c) Cualquiera con legítimo interés económico o moral puede

demandarla; y

d) El negocio nulo no puede ser fundamento de ningún efecto negocial.

El artículo 219 del Código Civil establece ocho causales de nulidad

absoluta. De estas ocho causales nos interesan de manera específica las
consignadas en los incisos 4° y 5° o sea cuando el fin del acto es ilícito (inc. 4°)
o cuando adolezca de simulación absoluta (inc. 5°). El Artículo 220 indica que
la nulidad a que se refiere el Artículo 219 puede ser alegada por quienes
tengan interés o por el Ministerio Público y puede ser declarada de oficio por el
juez cuando resulte manifiesta, no siendo subsanable por confirmación. En ese
orden de ideas el Artículo VI del Título Preliminar del Código Civil establece que
"para ejercitar o contestar una acción es necesario tener legítimo interés
económico o moral".

En cuanto al acto anulable el Artículo 221 del Código Civil establece

cuatro causales:

1) Incapacidad relativa del agente;

2) Vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación;

3) Simulación cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho

de un tercero; y,

4) Cuando la ley declare anulable el acto.

El artículo 222 del mismo Código señala que el acto jurídico anulable es
nulo desde su celebración por efecto de la sentencia que lo declare, pero esta
será pronunciada "a petición de parte y no puede ser alegada por otras
personas que aquellas en cuyo beneficio la establece la ley".

¿Cuál es entonces el efecto fundamental de la nulidad absoluta y de la

relativa? En ambos casos la consecuencia principal es que el acto declarado
nulo judicialmente se le tenga por inválido o inexistente, no surta sus efectos
jurídicos. En otras palabras como si nunca se hubiera realizado. La nulidad
absoluta o relativa, sin embargo, no debe ser confundida con la ineficacia
originada por la falta de alguno de los elementos del negocio. En este caso,
según el tratadista español Luis Diez-Picazo (14), "si al negocio le falta la forma
solemne ordenada por la ley o la preceptiva aprobación de un organismo
familiar o administrativo, es claro también que este defecto puede, en muchos
casos, ser todavía suplido. Ello es normal en los supuestos negociales de
carácter complejo. Pueden contraponerse así el negocio imperfecto y el
negocio inacabado".

En ambos casos también la nulidad debe ser declarada por sentencia

judicial firme, la cual retrotrae sus efectos al momento de la celebración del
acto declarado nulo. Pero las diferencias terminan ahí por cuanto la nulidad
absoluta puede ser alegada por cualquiera que tenga legítimo interés
económico o moral, o sea un ámbito de personas bastante amplio en principio,
mientras que un acto pasible de anulabilidad o nulidad relativa, solo puede ser
impugnado por las personas específicamente protegidas por la ley, en la
generalidad de los casos las partes de un contrato. Asimismo, los actos nulos
no pueden ser confirmados pero los anulables sí, salvo los derechos de
terceros. Y finalmente el plazo para ejercer una acción de nulidad es más largo
que el establecido para una acción de anulabilidad, diez años para la primera
(inc. 1°, Art. 2001 del CC) y dos años para la segunda (inc. 4°, Art. 2001 del
mismo Código). Al vencimiento de esos plazos, salvo que se suspendan o
interrumpan conforme a los Artículos 1994 y 1996 del CC, prescriben las
respectivas acciones de nulidad y anulabilidad.

¿Esto qué significa? Pues bien quiere decir que no obstante que la
nulidad absoluta no es subsanable por confirmación, sí puede resultar
convalidada en la práctica por el simple hecho de haber prescrito la acción de
nulidad. La nulidad relativa, por cierto, puede quedar convalidada
expresamente por la voluntad de las partes o tácitamente por la prescripción de
la acción. Al respecto el catedrático español Manuel Albaladejo García (15)
saca la conclusión de que el acto anulable vale mientras no sea anulado. A
juicio de dicho autor, la sentencia de anulación "es constitutiva en el sentido de
que sin ella no hay invalidez, a diferencia de la sentencia que declara la nulidad
es puramente declarativa porque aun sin ella ya había nulidad...". El suscrito no
coincide con esta interpretación toda vez que de acuerdo a nuestro Código
Civil, tanto la nulidad absoluta como la relativa tienen que ser declaradas
judicialmente y en cualquiera de los dos casos las sentencias son declarativas,
al menos en sus efectos, al retrotraerse al momento de la celebración del acto
nulo o del acto anulable. La diferencia entre una y otra radica en que la nulidad
absoluta cuando es manifiesta puede ser declarada de oficio por el Juez sin
que sea necesario petición expresa del interesado. La declaración de nulidad
relativa siempre requiere de una acción de anulabilidad interpuesta por la parte
directamente perjudicada.

¿Qué puede decirse del pago cuando este se realiza con títulos valores?
En las cláusulas segunda y tercera del impugnado contrato de compraventa de
fecha 19 de septiembre de 1984, cuando aun estaba vigente el Código Civil de
1936, las partes convinieron que el precio pactado quedaba totalmente
cancelado con la entrega de una letra por su importe, girada por la vendedora y
aceptada por las compradoras, con vencimiento a un año y además renovable.
En la cláusula tercera se indicó que dicho título-valor era independiente de su
causa y que, por lo tanto, la compraventa quedaba cancelada.

¿Dicha estipulación era válida con arreglo al Artículo 1248 del Código
Civil de 1936? No, porque ese dispositivo señalaba que la entrega de pagarés
a la orden, letras de cambio u otros documentos, solo producían los efectos del
pago cuando hubiesen sido realizados o cuando por culpa del acreedor se
hubiesen perjudicado. Sin embargo al vencer la letra regía el artículo 1233 del
Código Civil de 1984, dispositivo que en esencia contiene la misma norma,
pero con el importante agregado de permitir el pacto en contrario, o sea que
podría sostenerse que el nuevo Código Civil convalidó una estipulación que
con arreglo al anterior hubiera sido nula. La Corte Suprema, sin embargo,
desestimó tal argumento.

Sin embargo, ¿cabe aceptar que la obligación de pagar el precio se

extingue con la entrega de un título-valor que después no llegue a pagarse, por
el solo efecto del pacto en contrario permitido por el actual Código? El suscrito
ha examinado la obra del Dr. Felipe Osterling sobre las Obligaciones, tanto su
primera versión, como la segunda realizada con la colaboración de Mario
Castillo Freyre y en ninguna de las dos encontró una explicación satisfactoria
del sentido del pacto en contrario. Al respecto Felipe Osterling (16) sostiene
que la regla del artículo 1233 supone dos requisitos, que el acreedor consienta
en recibir del deudor los títulos valores que constituyen órdenes o promesas de
pago y que no exista estipulación en el sentido de que la entrega extingue la
obligación primitiva, al admitir la ley el pacto en contrario. Esta explicación me
parece insuficiente. Dicho pacto en contrario no constituye una novación a
tenor de lo dispuesto en el artículo 1279 del C.C. cuando señala que la emisión
de títulos valores o su renovación, la modificación de un plazo o del lugar del
pago, o cualquier otro cambio accesorio de la obligación, no producen
novación.

¿Entonces puede sostenerse que el pacto en contrario elimina la

obligación de pagar el precio? En mi opinión no, ya que solo se extingue la
obligación primitiva pero se mantiene la nueva, surgida de los títulos valores. Y
si se pagan los títulos valores se "extinguen dos obligaciones representativas
de una misma prestación" (17). La obligación de pagar el precio nunca puede
eliminarse porque un pacto de ese alcance constituye un imposible jurídico,
toda vez que el precio es una de las contraprestaciones que definen la esencia
de la compraventa. Por consiguiente las cláusulas segunda y tercera del
contrato de compraventa y la circunstancia del posterior no pago vienen a ser
un claro indicio de la existencia de un vicio de nulidad.

Con respecto al pago en títulos valores Rosendo Badani acota

refiriéndose al Artículo 1248 del Código Civil de 1936 que "no constituyen un
verdadero pago en sentido estricto, no pudiendo considerarse extinguida la
obligación mientras que el acreedor no los haya hecho efectivo. Puede decirse
que se trata de un pago hecho con condición suspensiva" (18). Sobre esta
materia, la jurisprudencia del antiguo Código es uniforme en el sentido
expresado por el mencionado autor.

En el ámbito francés Colin y Capitant (19) sostienen que "la entrega de

pagarés a la orden, o letras de cambio, u otros documentos mercantiles, solo
producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por
culpa del acreedor se hubiesen perjudicado. Entre tanto la acción derivada de
la obligación primitiva quedará en suspenso". Esta cita se sustenta en el
artículo 1170 del Código Civil francés, que obviamente sirvió de inspiración al
Artículo 1248 del Código Civil de 1936. También ha servido de sustento al
Artículo 1233 del actual, salvo el agregado del pacto en contrario, que en
opinión del suscrito carece de sustento lógico tal como ya se ha expresado y
debería ser suprimido.

III.- SIMULACIÓN ABSOLUTA Y SIMULACIÓN RELATIVA

José León Barandiarán señala que "el acto es simulado cuando se

declara en él algo que no corresponde a la real voluntad de las partes". Y luego
añade que las notas lógicas de esa figura son las siguientes:

1) Disconformidad entre la declaración externa de voluntad y la voluntad

sincera de los declarantes: y
 2) Concertación entre las partes para darle a lo declarado y no querido
visos de autenticidad.

En ese orden de ideas el maestro León Barandiarán (20) indica que "la
simulación puede ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando la declaración no
responde a ninguna determinación realmente querida... La simulación es
relativa cuando el acto declarado no responde a la verdadera determinación de
la voluntad, pero esta última existe, solo que no se declara". El Diccionario de
la Lengua Española de la Real Academia define a la simulación como la
"alteración aparente de la causa, la índole o el objeto verdadero de un acto o
contrato". Asimismo, señala que simular es "representar una cosa, fingiendo o
imitando lo que no es". Vemos, por lo tanto, que en la definición gramatical o
literal de la simulación existe un elemento principalísimo de engaño a terceros.

El tratadista Santos Cifuentes (21) explica que "la simulación viene a ser
una engañosa declaración y un vicio propio de los actos o negocios jurídicos, al
dejar a un lado la buena fe, identificada con la expresión de la verdad, conducta
leal y exteriorización de lo real querido. La apariencia es lo destacable en la
simulación, pero hay que distinguir varios modos de apariencia jurídica. En
general, simular es representar o hacer aparecer algo fingido o imitado, que no
es. Disimular, por otro lado, equivale a ocultar lo que es, hacer caer en engaño
a los demás". Cifuentes al igual que León Barandiarán distingue la simulación
de la reserva mental a la que "considera" exclusiva del declarante, sin
consentimiento del destinatario de la declaración" ... En la simulación hay
asentimiento recíproco para engañar a terceros". (22)

En cuanto a los efectos de la simulación León Barandiarán (23) sostiene

(refiriéndose al Código de 1936) que "si la simulación es absoluta el acto es
inexistente: la declaración no tiene realidad alguna. No puede pues producir
efecto alguno, porque le falta toda causa eficiente... Esta nulidad es absoluta..."
Pero tratándose de una "simulación relativa hay que discriminar entre el acto
aparente y no querido y el acto oculto y querido... El acto aparente es nulo con
nulidad absoluta, porque no hay determinación alguna de crear ese acto. En
cuanto al acto oculto, puede o no ser anulable (nulidad relativa) según que él
sea lícito y no perjudique a tercero, o que por el contrario sea ilícito o
perjudique a tercero". Dicho en otras palabras el acto oculto será anulable en el
caso de ser ilícito y de perjudicar a terceros. Vemos entonces que la sanción
del acto simulado depende de la licitud del mismo y del perjuicio que irrogue a
terceros.

El Código Civil de 1984 contempla la simulación en los artículos 190 al

194 inclusive. En el artículo 190 define a la simulación absoluta como aquella
en la que "se aparenta celebrar un acto jurídico cuando no existe realmente la
voluntad para celebrarlo". La simulación absoluta siempre conduce a la nulidad
por cuanto no existe la voluntad de celebrar ningún acto y así lo establece el
inciso 5 del Artículo 219 del vigente Código de 1984. De otro lado en el Artículo
191 se define la simulación relativa (aunque sin mencionarla por su nombre) al
especificar "cuando las partes han querido concluir un acto distinto del
aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los
requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero". El
artículo 192 aplica la norma del numeral anterior a los actos en los que se hace
referencia a datos inexactos o intervienen interpósitas personas (testaferros u
hombres de paja). En el artículo 193 se indica que la acción de nulidad del acto
simulado (nulidad relativa o anulabilidad) "puede ser ejercida por cualquiera de
las partes o por el tercero perjudicado según el caso". Y finalmente en el
artículo 194 se indica que la simulación no puede ser opuesta por las partes ni
por los terceros perjudicados "a quien de buena fe y a título oneroso haya
adquirido derechos del titular aparente".

Ahora bien si nosotros aplicamos los conceptos anteriormente

enunciados al juicio de simulación materia del presente comentario, vemos que
no se trató de una simulación absoluta sino más bien relativa. En el presente
caso hubo un acto aparente que fue el contrato de compraventa entre
Inmobiliaria Dafna S.A. y las tres inmobiliarias compradoras controladas por los
hermanos Humberto, José y Ana Rosa Bertello Másperi y su cónyuge Nello
Tozzini Azabache. Pero ese acto no era consistía en transferir el inmueble
vendido, sin pago de precio alguno, del patrimonio de la entidad vendedora que
pertenecía indirectamente en un 40% a Luis Bertello Másperi, para hacerlo
pasar al patrimonio de tres entidades compradoras controladas por los otros
tres hermanos Bertello Másperi. El acto real era una forma de donación
encubierta en beneficio de dichos tres hermanos y en perjuicio del cuarto.
Claramente se trataba de una simulación ilícita en perjuicio de tercero y, por lo
tanto, anulable con arreglo a los artículos 191, 193, 221 y 222 del Código Civil.

Sobre este punto el tratadista Santos Cifuentes (24) señala que "la
acción de tercero invocando la simulación, solo es admisible cuando se trata de
la simulación ilícita... Debe además quedar comprometido dicho interés por
causa del negocio simulado; tiene que existir daño y estar probado ese daño
concreto ... el daño puede ser actual, futuro... Basta pues la seria amenaza de
daño".

IV.- RESPONSABILIDAD DEL DIRECTORIO Y SITUACIONES DE

CONFLICTO DE INTERÉS

Según el Manual Societario de César Talledo Mazú y José Manuel Calle

Fiocco (25) "el directorio es el órgano colegiado encargado de administrar la
sociedad". Similar concepto señala Ulises Montoya Manfredi (26), cuando
indica que "el órgano de gestión y representación (se entiende que de la
sociedad anónima) viene a ser, entonces, el directorio o consejo de
administración". En esa virtud entonces, tal como prescribe el Artículo 162 de la
Ley General de Sociedades, "el directorio tiene las facultades de
representación legal y de gestión necesarias para la administración de la
sociedad dentro de su objeto, con excepción de los asuntos que la ley o el
estatuto atribuyen a la junta general".

Fluye de todo lo dicho que el directorio es el órgano intermedio entre la

junta general, en la cual reside la "soberanía" de la sociedad con la facultad
exclusiva de adoptar determinadas decisiones corporativas, y la gerencia que
es el órgano ejecutivo por excelencia. El directorio es un órgano deliberante
que fija la política de la sociedad, asume las decisiones que no estén
delegadas a favor de la gerencia o reservadas a la junta general y fiscaliza el
desempeño de la gerencia. Asimismo somete a la aprobación de la junta
general determinadas propuestas relativas a la distribución de utilidades,
aumento o disminución de capital, modificación de estatutos, transformación,
disolución y liquidación de la sociedad, etc. Los directores son elegidos por la
junta general. Ulises Montoya Manfredi (27) los considera mandatarios
sociales, con capacidad para obligar a la sociedad y por tal razón responsables
frente a esta. El artículo 172 de la Ley General de Sociedades establece que
"los directores desempeñarán el cargo con la diligencia de un ordenado
comerciante y de un representante leal, respondiendo ante la sociedad,
accionistas y acreedores, del daño causado por dolo, abuso de facultades o
negligencia grave". El Artículo 170 de la misma ley señala específicamente que
en cualquier asunto que el director tenga un interés contrario a la sociedad
debe manifestarlo al directorio y abstenerse de participar en la deliberación y
decisión de dicho asunto. Si no observara esta norma será responsable de los
daños y perjuicios que cause a la sociedad y podrá ser removido por la junta
general a propuesta de cualquier accionista, director o miembro del consejo de
vigilancia.

¿Qué consecuencias sacamos de todas estas disposiciones en lo que

respecta al caso materia del trabajo? Resulta obvio que el directorio de una
sociedad anónima familiar y cerrada, compuesto por dos hermanos y un
cuñado no puede adoptar la decisión de vender el único bien de dicha sociedad
a tres sociedades anónimas controladas por ellos mismos y en las que también
son directores. Esto con el agravante de que el director que representaba los
intereses del otro hermano no fue citado. Y además que el precio pactado
resultó irrisorio e incluso nunca se llegó a pagar, al haberse estipulado que la
entrega de la letra de cambio cancelaba dicho precio. El conflicto de interés en
este caso resulta tan evidente que lleva a la presunción de que se ha cometido
un delito. Domingo García Rada (28) sostiene que "la mala fe es el elemento
moral constitutivo de esta forma delictiva... La mala fe se configura
objetivamente, aparte de la intención de su autor, por hechos que demuestran
el carácter doloso del acto... No es necesario probar el interés personal y la
mala fe, bastará acreditar que debía suponer que con la maniobra dolosa
lesionaba el patrimonio social... Cuando la asamblea de accionistas aprueba la
gestión, desaparece la mala fe y por consiguiente, la delictuosidad".
Significativamente en el caso examinado nunca se reunió la junta general para
aprobar o ratificar la venta del bien a las tres sociedades anónimas controladas
por los hermanos Humberto, José y Ana Rosa Bertello Másperi, así como por
su cónyuge Nello Tozzini Azabache.

¿Qué acciones franquea la Ley General de Sociedades al accionista

perjudicado por la decisión dolosa del directorio de vender un bien?
Básicamente dos:

1) La acción de responsabilidad contra los directores establecida en el

artículo 173 de la Ley General de Sociedades promovida por acuerdo de la
junta general, por accionistas que representan un tercio del capital o por
cualquier accionista transcurridos tres meses del acuerdo de la junta general
sin haberse interpuesto la acción y hasta por los acreedores de la sociedad si
ninguno de los accionistas la interpone;

2) La acción de indemnización que pueda corresponder a los socios y

terceros por actos de los directores que lesionen sus intereses, establecida en
el artículo 174 de la misma ley.

Sin embargo estas acciones tienen un carácter indemnizatorio, buscan

una reparación y no anulan el acto que las origina. Conforme lo indican César
Talledo y José Manuel Calle (29), en su Manual Societario "las acciones de
responsabilidad están dirigidas a recomponer el patrimonio de la sociedad, a
través de la indemnización que se obtenga de los directores...". Por esa razón
era indispensable demandar la nulidad de la compraventa por razón de la
simulación. En ese sentido dicha acción constituía el remedio legal más eficaz
para invalidar la venta e impedir el daño antes de que se convirtiera en
irreversible.

Ese daño se hubiera convertido en irreversible si las tres compradoras

vendían a su vez el inmueble adquirido. En ese caso, tal como lo señala
Ricardo Luis Lorenzetti (30), "la nulidad es inoponible a los terceros
adquirentes de un inmueble de buena fe y a título oneroso". Esta cita alude a
normas argentinas. En el Perú las normas aplicables son los artículos 194 y
2014 del Código Civil. Conforme al artículo 194, la acción de simulación no
puede ser opuesta contra los terceros adquirentes de buena fe y a título
oneroso. Asimismo en virtud del artículo 2014 el tercero que de buena fe
adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece
con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su
derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por
causas que no consten en los registros públicos. A lo que debe agregarse que
conforme al segundo párrafo de dicho Artículo, la buena fe se presume
mientras que no se pruebe que el comprador subsiguiente conocía la
inexactitud del registro o estuviere enterado de las interioridades de la anterior
compraventa.

Por lo expuesto la demandante no tenía otra alternativa que interponer la

acción de nulidad por simulación para impedir que se consolide el daño del que
iba a ser objeto, al sustraerse la propiedad vendida del patrimonio de la
sociedad en la que era accionista con un porcentaje del 40% del capital.

V.- ANÁLISIS DE LA PRUEBA Y ASPECTOS PROCESALES

Quizás una de las deficiencias mayores advertidas en la conducción

procesal de la demandante fue la insuficiencia de la prueba aportada en
primera instancia, que de alguna manera influyó en la sentencia desfavorable
del juez. La prueba fundamental fue presentada en la Corte Superior. Sin
embargo la Corte Superior no tuvo en consideración dicha prueba y confirmó el
fallo de primera instancia. Recién en la Corte Suprema la prueba instrumental
fue debidamente aquilatada, anulándose el fallo de vista y ordenándose que la
sala de la Corte Superior emitiera un nuevo pronunciamiento apreciando la
prueba actuada. La resolución anulatoria de la Corte Suprema se sustentó en
el precepto constitucional de motivar los fallos (inciso 4° del Artículo 233 de la
Constitución de 1979) y en el Artículo 1076 del Código de Procedimientos
Civiles de 1912, que ordena señalar en la sentencia los fundamentos de la
apreciación de la prueba presentada por las partes. La Corte Suprema señaló
también que el fallo de vista incurrió en el vicio de nulidad previsto en el inciso
sexto, in fine, del artículo 1085 de dicho Código por no observar las formas
sustanciales precisadas en el mismo. Atendiendo lo ordenado, la Corte
Superior emitió un nuevo fallo, que revocó el de primera instancia y declaró
fundada en todos sus extremos la demanda alternativa interpuesta por
Inmobiliaria Sussie S.A.

En cuanto a la prueba presentada en segunda instancia que motivó el

fallo revocatorio, cabe destacar lo siguiente:

1.- Los recibos de alquiler girados por las sociedades compradoras

(Fojas 203 a 231) a la firma arrendataria (SEARS luego SAGA) respecto del
inmueble sub-litis y pagados por esta última, cuyo monto anual de septiembre
de 1984 a septiembre de 1985 superó en casi 50 millones de soles de aquel
entonces, el monto de la letra de cambio, presentada en supuesto pago del
precio del inmueble adquirido.

2.- El contrato privado de arrendamiento respecto del inmueble sub-litis

(Fojas 238), suscrito el 1° de Septiembre de 1984 con SAGA (entidad
licenciataria de SEARS) por las sociedades compradoras Urbe S.A.,
representada por su director Humberto Bertello Másperi, Urbanizadora Santa
Rosa del Palmar S.A., representada por su director-gerente José Bertello
Másperi e Inversiones Cantú S.A., representada por su director Nello Tozzini
Azabache, estas tres personas también directores de la entidad vendedora
Inmobiliaria Dafna S.A. Es importante señalar que dicho contrato de
arrendamiento fue celebrado antes de producirse la transferencia del inmueble,
hecho revelador, a juicio de los vocales, de la intencionalidad de sustraer del
patrimonio de la vendedora su principal activo con un precio inexistente,
perjudicándose de esa manera los derechos de la demandante.

3.- La tasación comercial retrospectiva emitida por el Cuerpo Técnico de

Tasaciones del Perú (Fojas 291 a 299) que arrojó al mes de septiembre de
1984, oportunidad en la que se produjo la transferencia, un valor de Seis Mil
Novecientos Cuarentidós Millones Novecientos Sesentitrés Mil Soles Oro (S/.
6,942'963,00) respecto del inmueble transferido, cantidad inmensamente
superior al precio pactado en la venta impugnada (S/. 624' 000,000).

Debe resaltarse que la sustentación jurídica del segundo fallo de

segunda instancia tuvo en cuenta los artículos pertinentes del Código Civil de
1936, así como del vigente Código de 1984, relativos a la prohibición de los
representantes de contratar consigo mismos, sin la autorización expresa de los
representados, cuando se trata de actos de disposición o de gravamen.
Igualmente aludió a los artículos de la Ley General de Sociedades referidos a
la obligación de los directores de actuar como representantes leales, que
deben inhibirse cuando surge una situación de conflicto de interés. La mención
de dichos artículos demuestra que para los vocales de la Corte Superior, la
intervención de los hermanos Bertello Másperi, así como del cuñado Nello
Tozzini, como directores de la sociedad vendedora y de las sociedades
compradoras, revelaba que la venta impugnada era un acto simulado en claro
perjuicio de un tercero. Perjuicio que se hacía evidente por el hecho de que el
importe de la renta en un año era superior al del precio pactado, y por la
inmensa diferencia entre dicho precio pactado (que ni siquiera llegó a pagarse)
y la tasación comercial retrospectiva practicada por el Cuerpo Técnico de
Tasaciones.

De todo lo expuesto se concluye que el momento decisivo del proceso

fue cuando la Corte Suprema resolvió anular el fallo de la Corte Superior y
mandó que esta emitiera nueva sentencia apreciando la prueba instrumental
presentada. La Corte Superior cumplió el encargo.

VI.- CRÍTICA DE LOS FALLOS, EN PARTICULAR DEL FALLO

DEFINITIVO DE LA CORTE SUPREMA.

Tal como se ha indicado en el acápite anterior, la sentencia del Décimo

Juzgado de Primera Instancia de Lima, de fecha 29 de Diciembre de 1985,
declaró infundada la demanda en todos sus extremos y sin lugar la excepción
perentoria de falta de personería deducida por las demandadas. La
mencionada sentencia, larga, farragosa y repetitiva, acogió virtualmente todos
los argumentos de las demandadas y ninguno de los de la demandante. Los
argumentos centrales del juez fueron los siguientes:

1) Que la letra de cambio tenía carácter cancelatorio por haberse

pactado así en el contrato de compraventa;

2) Que la única entidad autorizada para impugnar la transferencia era la

vendedora, o sea Inmobiliaria Dafna S.A.;

3) Que no existía conflicto de intereses por cuanto la compraventa no

era entre las personas naturales integrantes del directorio sino entre personas
jurídicas, máxime cuando tales personas naturales no intervinieron como
representantes de las compradoras en el contrato de compraventa;

4) Que como consecuencia de todo lo anterior no existían elementos

comprobatorios que evidenciaran la existencia de un acto doloso o simulado,
siendo de aplicación el artículo 338 del Código de Procedimientos Civiles de
1912 sobre la obligación del demandante de probar afirmaciones.

La mencionada sentencia, en opinión del suscrito, adolecía del gravísimo

defecto de no haber aquilatado la realidad de los hechos y de quedarse en la
formalidad extrema de los actos, sin analizar la sustancia ilícita y perjudicial de
los mismos, a pesar de que ello trascendía de la simple lectura de la escritura
pública de compraventa, que por lo demás corría en autos desde el inicio del
expediente. En esa escritura de compraventa corrían insertas las actas de
directorio de la vendedora y de las compradoras en las que intervinieron los
mismos directores por los dos extremos de la transacción.
 El fallo de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, de fecha
30 de diciembre de 1986, no aportó ningún argumento nuevo y tampoco
consideró la abundante prueba instrumental presentada en segunda instancia,
limitándose a confirmar la sentencia por sus fundamentos. Si bien esos fallos
virtualmente inmotivados son práctica frecuente, la Corte Suprema estuvo muy
acertada al anularlo, mediante resolución del 16 de agosto de 1988, y devolver
el expediente para que se expidiera nueva resolución apreciando la prueba
actuada. Así lo he indicado en el acápite anterior.

El segundo fallo de la Corte Superior, de fecha 15 de diciembre de 1988,

que revoca el fallo de primera instancia y declara fundada la demanda
alternativa en todos sus extremos, ha sido examinado así mismo en el acápite
anterior.

La Resolución de la Corte Suprema de fecha 27 de abril de 1991 declaró

no haber nulidad de la sentencia de vista y en consecuencia fundada la
demanda en todos sus extremos, pero no la demanda alternativa sino la
principal. Por consiguiente se declaró nulo el contrato de compraventa, nulo el
asiento de inscripción de dicho contrato en el Registro de la Propiedad
Inmueble, debiendo las sociedades compradoras restituir a la vendedora el
importe de la merced conductiva percibida a partir de septiembre de 1984, más
intereses legales desde esa fecha. La Corte Suprema también declaró nula la
sentencia de vista en cuanto se pronunció sobre la excepción que no había
sido materia de apelación y sobre los puntos señalados en la demanda
alternativa.

Los fundamentos de la resolución de la Corte Suprema fueron los

siguientes:

1) Que el informe pericial retrospectivo arrojaba un valor diez veces

superior al precio pactado en el contrato de compraventa, el cual incluso era
inferior al autoavalúo;

2) Que la entrega cancelatoria de la letra de cambio violaba el artículo

1248 del Código Civil de 1936, vigente al momento de celebrarse el contrato;

3) Que las sociedades compradoras no habían acreditado el pago del

precio pactado con la presentación de la letra de cambio u otro documento
cancelatorio;

4) Que la presencia de Humberto Bertello Másperi y de Nello Tozzini

Azabache como directores de Inmobiliaria Dafna S.A. y de Urbe S.A., así como
Inversiones Cantú S.A., permitía concluir que la compraventa contenida en la
escritura de 19 de septiembre de 1984, corriente a fojas 2 y siguientes, era un
acto simulado en perjuicio de la demandante, accionista de la vendedora;

5) Que el contrato de arrendamiento suscrito por las compradoras con

SAGA el 1 de septiembre de 1984, antes de la transferencia, corroboraba la
simulación;
 6) Que tal simulación tenía el carácter de absoluta y el contrato era nulo
ipso jure con arreglo al Artículo 1095 del Código Civil de 1936 y al artículo 219,
inciso 5° del actual;

7) Que la demandante tenía legítimo interés para interponer la acción

conforme al artículo 1124 del Código Civil anterior y Artículos 220 y 193 del
vigente;

8) Que el acto jurídico nulo no produce efectos, razón por la cual los
demás extremos de la demanda también debían ampararse.

Los fundamentos de la resolución de la Corte Suprema eran correctos

excepto en un detalle que ha sido observado en acápites anteriores: la
simulación no fue absoluta sino relativa. La transferencia de dominio llegó a
materializarse y prueba de ello fue el contrato de arrendamiento suscrito por las
compradoras con SAGA que evidenció el desvío de la renta de alquiler del
antiguo propietario, Inmobiliaria Dafna S.A., a las tres sociedades controladas
por los hermanos Humberto, José y Ana Rosa Bertello Másperi y el cónyuge de
esta última Nello Tozzini Azabache. Esta simulación relativa encubría una
donación ilícita y era anulable por irrogar un grave perjuicio económico al
tercero demandante.

Sin embargo, la diferencia de fundamentación no afectó el fallo porque la

simulación relativa en perjuicio de tercero, al igual que la simulación absoluta,
una vez declarada judicialmente a petición del perjudicado, deviene nula desde
su celebración, con arreglo a los artículos 191, 193 y 222 del Código Civil
vigente. Si bien el contrato anulado se celebró cuando regía el Código anterior,
cabe señalar que las normas del actual son aplicables a las consecuencias de
las relaciones y situaciones jurídicas existentes, al amparo del artículo III del
Título Preliminar del Código Civil de 1984.

EL GESTOR EN LA SUCESIÓN DEL ESTADO Y DE LAS BENEFICIENCIAS

PÚBLICAS (Juan Olavarría Vivian)

Se incurre en error al asimilar los alcances y efectos de la gestión de negocios

con los del gestor o promotor de la Sucesión Intestada en la que sucede el
Estado, ya que jamás se podrá advertir o apreciar en la actuación del promotor
la forma espontánea y altruista del gestor de negocio ajeno, toda vez que
siempre habrá de por medio un provecho o beneficio propio.

EXPEDIENTE 1870-94 - LIMA

PRIMERA SALA CIVIL DE LA

CORTE SUPERIOR DE LIMA

 Lima, treintiuno de enero de mil novecientos noventisiete.

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el señor

Betancour Bossio; por sus fundamentos pertinentes; y ATENDIENDO además:
Primero.- que del examen de lo actuado en este proceso de Declaratoria de
Herederos que concluyó con la Resolución de Vista de fojas doscientos seis,
de fecha cuatro de mayo de mil novecientos noventicinco, no se advierte en la
actuación del demandante la forma espontánea, altruista, de quien no estando
obligado ni facultado para ello asume conscientemente el manejo del negocio
de otro que lo ignora -en este caso la Sociedad de Beneficencia de Lima
Metropolitana, entendiendo por negocio la intervención en el proceso- figura
que caracteriza la interposición gestoria recogida en el artículo mil novecientos
cincuenta del Código Civil; Segundo.- que, lo anterior queda esclarecido si se
aprecia que a fojas ciento cuarentiocho, la propia Sociedad de Beneficencia se
apersona al proceso, a través de su apoderado acreditado, y pide la
adjudicación de los bienes de la causante, de conformidad con el artículo
ochocientos treinta del Código Sustantivo; Tercero.- que no resulta necesario,
procesalmente, poner en conocimiento de la Dirección General de Reforma
Agraria el auto de fojas doscientos cincuentiuno, como lo señala la parte final
del mismo, por cuanto el artículo ciento setentidós del Texto Único Ordenado
de la Ley de Reforma Agraria (Decreto Ley número diecisiete mil setecientos
dieciséis) que disponía la transferencia de bienes agrarios originados en
herencias vacantes a favor de dicha entidad, ha sido derogado por la
Disposición Final del Decreto Legislativo número seiscientos cincuentitrés y, la
nueva estructura del Ministerio de Agricultura aprobada por Decreto Ley
número veinticinco mil novecientos dos ya no incluye entre sus órganos a la
Dirección General mencionada; en consecuencia: CONFIRMARON: El auto
apelado de fojas doscientos cincuentiuno, de fecha dieciséis de octubre de mil
novecientos noventiséis, que declara inadmisible el pedido de asignar el
cuarenta por ciento del valor neto de la masa hereditaria al solicitante;
debiendo el juez de la causa tener presente lo expuesto en la parte
considerativa, respecto de las notificaciones, en ejecución de sentencia; y los
devolvieron en los seguidos por Jorge Sierra Cáceres con Elsa Salaverry
Cárdenas y otros, sobre Declaratoria de Herederos.-

SS.
CARRIÓN LUGO
SÁEZ PALOMINO
BETANCOUR BOSSIO
Cavero, secretario

COMENTARIO

ANTECEDENTES FÁCTICOS

1.- Don Jorge Sierra Cáceres interpone demanda de Declaratoria de

Herederos de doña Natalia Márquez Verástegui, en su condición de cónyuge
supérstite de doña Anastasia Márquez, hermana de la causante cuya
declaratoria se solicita.

2.- En autos se formula una oposición de parte de los hermanos

Salaverry Cárdenas, quienes solicitan se les declare herederos de la causante
al ser nietos de la hermana de la madre de dicha causante.

3.- Por Sentencia de fecha primero de setiembre de 1994, se declara

fundada en parte la oposición presentada por los hermanos Salaverry
Cárdenas, y los declara herederos de la causante.

4.- Por Sentencia de Vista de fecha 4 de mayo de 1995, expedida por la

Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Expediente 1870-94, se
REVOCA la apelada y declaran INFUNDADA la oposición e INFUNDADO el
petitorio de Declaratoria de Herederos, MANDARON que en ejecución de
Sentencia el A-quo aplique lo previsto en el artículo 830 del Código Civil.

5.- Las consideraciones de la Corte Superior fueron las siguientes:

A) Que, los declarados herederos por el A-quo vienen a ser nietos de

una hermana de la madre de la causante, que entonces estos últimos son
parientes en quinto grado colateral de la causante y por consiguiente la ley no
les concede vocación hereditaria.

B) Que, en cuanto al derecho reclamado por don Jorge Sierra Cáceres,

esposo de la fallecida Anastasia Márquez, hermana de la causante, el cónyuge
carece de sustento legal al permitir la ley la representación sucesoria a los
descendientes y a las hijas de las hermanas de la causante, nunca a los
ascendientes ni al cónyuge conforme al artículo 683 del Código Civil.

C) Que, se ignora la existencia de sucesores testamentarios o legales,

por lo que el Juez de la causa deberá aplicar, en ejecución de sentencia, lo
normado en el artículo ochocientos treinta del cuerpo de leyes citado.

6.- Posteriormente, el actor en ejecución de Sentencia solicita se le

asigne el 40% de la masa hereditaria neta, por haber sido el gestor de la
declaratoria en virtud de la cual el Estado ha sido beneficiado con los bienes
dejados por la causante. Dicha solicitud fue denegada por el Juzgado y
CONFIRMADA ulteriormente por la Corte Superior, según la resolución que
será objeto de nuestro comentario.

ANÁLISIS

Es objeto de nuestro comentario la resolución de vista transcrita in initio

en la cual se deniega la solicitud de asignación del cuarenta por ciento de la
masa hereditaria neta al accionante en una Declaratoria de Herederos sobre la
base de que el actor, como en efecto lo hizo, pretendió constituirse en único y
universal heredero del causante sin importarle los derechos sucesorios que
podría tener el Estado y la asignación de los bienes hereditarios en favor de la
Beneficencia Pública de Lima, entendiéndose que el demandante actuó con
interés propio.

La ejecutoria superior bajo comentario, en una suerte de analogía

jurídica, aplica las características de la gestión de negocios regulada y descrita
en el artículo 1950 de nuestro Código Civil, a la figura del gestor de la
Declaratoria de Herederos contemplada en el numeral 830 in fine del mismo
Código, llegando inclusive la ponencia a descollar los conceptos de altruismo y
espontaneidad como ínsitos de la mencionada fuente obligacional.

Somos de opinión que la Ejecutoria Superior hizo mal en asimilar las

características y los efectos de la gestión de negocios con los de la figura del
gestor en la Declaratoria de Herederos en que el Estado es declarado sucesor
del causante por falta de herederos de cualquiera de los seis órdenes
sucesorios recogidos en el apartado 816 de nuestra ley común.

En efecto, no cabe la menor duda de que en la gestión de negocios por

disposición expresa del Artículo 1950 del Código Civil la misma debe
desempeñarse en provecho de otro y de manera consciente, sin que quede
margen o duda alguna de beneficio o ganancia propia para el gestor, con lo
cual desaparece la figura propiamente dicha. Prueba de ello es que conforme a
lo prescrito en el Artículo 1953 del Código acotado, el gestor tiene derecho
únicamente a que se le reembolsen los gastos que haya efectuado y
eventualmente a que se le indemnicen los daños y perjuicios que haya sufrido,
compulsándose los montos por criterio judicial que deberá apreciar las
circunstancias que motivaron al gestor, advirtiéndose de la redacción de la
norma la imposibilidad de ganancia o retribución alguna por su gestión.

En esta virtud, y atendiendo a que a la luz de la propia norma (Artículo

830 del Código Civil) se establecía de manera expresa un beneficio o ganancia
del orden del 40% de la masa hereditaria neta, porcentaje que actualmente se
ha visto reducido al 10% del valor neto de los bienes adjudicados conforme a la
modificación introducida por la Ley N° 26680, en calidad de retribución o
premio para el promotor de la Declaratoria de Herederos en la que el Estado
suceda al causante por falta de sucesores legales o testamentarios; resulta
jurídicamente imposible concebir dicha figura -la del gestor o promotor de la
Declaratoria- sin que exista un interés propio en su persona, ya que al menos lo
tendrá respecto del diez por ciento antes señalado, sin que pueda alegarse en
modo alguno desconocimiento o ignorancia de la norma por parte del promotor
de la declaratoria a fin de asimilarlo al gestor de negocio ajeno, y pretender
hallar en el promotor un accionar espontáneo y altruista para así únicamente
hacerlo acreedor del porcentaje establecido en la ley.

Por ello, mal resuelve la ejecutoria superior al denegar la pretensión del

solicitante de que se le asigne la proporción de la herencia, ya que sin duda
alguna de no ser por el promotor o gestor, que necesariamente actúa con
interés propio (sea en la herencia o en el porcentaje que pueda recibir) el
Estado no hubiese sucedido al causante y la Beneficencia no se hubiese
adjudicado bienes.
 En tal virtud, consideramos que se incurre en error al asimilar los
alcances y efectos de la gestión de negocios con los del gestor o promotor de
la Declaratoria de Herederos -actualmente Sucesión Intestada- en la que
sucede el Estado, ya que JAMÁS se podrá advertir o apreciar en la actuación
del promotor la forma espontánea y altruista del gestor de negocio ajeno, toda
vez que siempre habrá de por medio un provecho o beneficio propio.

LA IMPORTANCIA DE REGISTRAR UN BIEN INMUEBLE (Jose Alejandro

Ochoa López)

Es importante la inscripción del contrato de compraventa de inmueble, a efecto

de hacer oponible frente a terceros, el derecho real que se adquiere. Lo mismo
podemos decir en el caso de la inscripción de hipoteca pues no solo es un
requisito sine qua non para la validez de la garantía sino que otorga el efecto
real de perseguir al bien no obstante sea transferido a un tercero.

EXP. 396-90 Sec. - LIMA

Ramírez (Causa 233-90)

Resolución N° 26

Lima, seis de junio de mil novecientos noventiuno.

VISTOS: Con los seguidos por el Instituto Peruano de Seguridad Social

contra Compañía Inmobiliaria Chincha sobre pago de soles, ante el Quinto
Juzgado Civil, Secretario Santiago Yábar Astete que oportunamente se
devolverá; resulta de autos que a fojas tres cuatro don Alcides Salomón Zorrilla
interpone demanda ordinaria de otorgamiento de escritura contra la Compañía
Inmobiliaria Chincha y contra César Vignati Pacheco para que cumplan con
perfeccionar la transferencia efectuada a su favor del departamento ubicado en
el jirón Palca ciento cincuentidós-ciento setentidós, departamento trescientos
siete-Lima, otorgando la escritura pública correspondiente de compraventa, de
cancelación del saldo de precio, de cancelación de la hipoteca a favor del
Fondo de Jubilación Obrera (hoy Instituto Peruano de Seguridad Social), y se
inscriba su derecho de propiedad, libre de toda carga o gravamen. Manifiesta
que con fecha dos de enero de mil novecientos sesentinueve, el actor
conjuntamente con su hermano Marín Salomón Zorrilla y con su madre doña
Irene Zorrilla viuda de Salomón adquirieron el derecho de propiedad del
inmueble antes indicado, de su anterior propietaria la inmobiliaria demandada,
mediante contrato privado de compraventa, estando representada la
Inmobiliaria Chincha por su Director Gerente el codemandado César Vignati;
que se pactó como precio de venta la suma de cuatrocientos mil soles, los que
serían cancelados a plazos, conforme al cronograma estipulado en la cláusula
tercera de dicho contrato; que con fecha treintiuno de mayo de mil novecientos
ochenticuatro se terminó de cancelar el valor del inmueble y todos sus
intereses, conforme se reconoce en un documento privado suscrito por la
compañía demandada; que mediante cesión que le hacen su madre y hermano
comunica a la compañía vendedora que ha adquirido los derechos que tenían
su condóminos y que en consecuencia, la escritura pública respectiva debería
celebrarse únicamente con su persona como único titular del derecho de
propiedad del inmueble; que el inmueble se encontraba libre de gravámenes,
excepto de una hipoteca que gravaba todo el edificio, por la suma de cuatro
millones de soles, constituída a favor del Fondo de Jubilación Obrera y que a
pesar de tal obligación la Compañía demandada no cumplió con sus
obligaciones de saneamiento ni cancelar la hipoteca mencionada, con
evidentes intenciones dolosas, ya que la acción ejecutiva que le siguió ante el
Quinto Juzgado, sin que la Compañía vendedora ejercite sus acciones legales
de defensa, se dispuso que el inmueble fuera sacado a remate, donde el
representante legal de la Compañía Inmobiliaria Chincha, don César Vignati
interviniendo como persona natural obtiene la propiedad del edificio. Ampara su
demanda en los demás fundamentos de hecho y de derecho que allí se indica,
demandando acumulativamente que en forma solidaria le oponen por concepto
de daños y perjuicios una indemnización de una suma no menor de cinco mil
dólares americanos.

Corrido traslado la demanda, por resolución de fojas diez, se da por

contestada en rebeldía del codemandado César Vignati Pacheco, y por escrito
de fojas once, Compañía Imnobiliaria Chincha contestando la demanda, la
niega y contradice en todas sus partes, manifestando que en efecto el
demandante adquirió el inmueble sub-lite mediante un contrato privado,
adquiriendo posteriormente también el derecho de sus otros condóminos; y en
el documento que se otorgó el dos de enero de mil novecientos sesentinueve
se estipulaba todas las especificaciones relativas al indicado departamento y
en su cláusula sétima se precisaba que sobre el inmueble gravaba una
hipoteca en favor del Fondo de Jubilación Obrera hoy Instituto Peruano de
Seguridad Social, hipoteca que el demandante declaró conocer,
comprometiéndose la demandada a cancelar dicha hipoteca, pero que el
incumplimiento de otros adquirentes de los departamentos del mismo edificio
en el pago de sus armadas, impidió que a su vez cumplieran con el pago de la
hipoteca, dando lugar al juicio que le siguiera el Instituto Peruano de Seguridad
Social ante el Quinto Juzgado Civil, siguiéndose dicho trámite en forma legal,
ordenándose el remate correspondiente de la totalidad del inmueble, el mismo
que fue adjudicado a don César Vignati Pacheco; no habiendo tenido por tanto,
ni tienen intención dolosa en lo ocurrido, amparando su contestación en los
demás fundamentos de hecho y de derecho que allí se indica; a fojas veintiuno
el codemandado deduce la excepción de inoficiosidad de la demanda, trámite
que es absuelto por el actor a fojas trentiuno y treintidós, ordenándose que el
mismo se resuelva en la sentencia, recibiéndose la causa a prueba por el
término de ley, actuadas las ofrecidas, por resolución de fojas ciento dos vuelta,
se concede a las partes término para que formulen sus alegatos, y por
resolución de fojas ciento dos vuelta se piden los autos para dictar sentencia,
siendo tal el estado de la causa; y CONSIDERANDO: Que las preces de la
demanda han quedado acreditadas en parte con las instrumentales que corren
de fojas veintidós y treinta, y de fojas treinticuatro a ochenticuatro, así como
con la confesión prestada por don César Vignati Pacheco, prestadas a fojas
noventiuno conforme al interrogatorio del folio anterior; que con estas pruebas
se establece que el actor adquirió, conjuntamente con los parientes que
menciona en la demanda, el inmueble situado en el jirón Palca número ciento
cincuentidós-ciento setentidós, departamento trescientos siete por el valor de
cuatrocientos mil soles, suma que ha sido totalmente cancelada, antes del
remate efectuado en el juicio que se tiene a la vista; que también está
acreditado que, posteriormente los condóminos del actor le han cedido sus
acciones y derechos que tenían en el inmueble sub-materia; que siendo esto
así, el actor tiene expedito su derecho para solicitar que se le otorgue la
escritura del bien que ha adquirido; tanto más que los contratos son
obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos y deben ejecutarse según
las reglas de la buena fe y común intención de las partes; que de otro lado, el
codemandado César Vignati no ha participado a título personal en la referida
compraventa, en la que ha intervenido como vendedora la Compañía
Inmobiliaria Chincha Sociedad Anónima; que el actor no ha emplazado con la
demanda al Instituto Peruano de Seguridad Social al solicitar que se cancele la
hipoteca que grava el Edificio en que se encuentra ubicado el departamento
que compró conjuntamente con sus familiares; que no se ha probado la
existencia de daños y perjuicios invocados en la demanda por el actor; que la
excepción de inoficiosidad de la demanda deducida por don César Vignati
Pacheco no resulta amparable por cuanto éste ha sido emplazado a título
personal. Por estas consideraciones y en aplicación de los artículos 1412,
1361, 1362, 1529, 1549 del Código Civil; FALLO: Declarando infundada la
excepción de inoficiosidad de la demanda deducidas a fojas veintiuno;
infundada la demanda en cuanto se pretende que se cancele la hipoteca que
grava el bien, en cuanto persigue que don César Vignati Pacheco otorgue la
escritura pública a título personal y en la parte que reclama el pago de daños y
perjuicios; fundada la acción en cuanto pretende que se otorgue la escritura
pública de compraventa al actor don Alcides Salomón Zorrilla del inmueble sito
en el Jirón Palca número ciento cincuentidós-ciento setentidós, departamento
trescientos siete de esta capital, la que será otorgada por la Compañía
Inmobiliaria Chincha Sociedad Anónima, sin costas.- Enmendados
"cronograma", "ocurrido", "contestación".- Valen.-

EXP 1887-91 - LIMA

RESOLUCION: 2105-5

Lima treintiuno de diciembre de mil novecientos noventiuno.

VISTOS; con los acompañados y la prueba instrumental presentada en

esta instancia, actuando como vocal ponente el señor Romero Díaz; por sus
propios fundamentos y CONSIDERANDO: Además: que según la cláusula
sétima del contrato de compraventa de fojas veintidós a veinticuatro, la
Compañía Inmobiliaria Chincha, representada por su Director Gerente don
César A. Vignati Pacheco, se obligó a la evicción y saneamiento del predio
conforme a ley, señalando que solo afectaba al mismo una hipoteca constituída
a favor del Fondo de Jubilación Obrera, comprometiéndose igualmente a
cancelarla oportunamente; que sin embargo dicha vendedora incumplió con
satisfacer la obligación contraida, dando lugar a que la entidad acreedora le
promoviera juicio ejecutivo sobre cantidad de soles ante el Quinto Juzgado Civil
de Lima, secretario Yabar, ocurriendo que en ejecución de sentencia y ante el
incumplimiento en el pago, el citado Director Gerente de la ejecutada don
César Vignati Pacheco, se adjudicó en remate el edificio donde se ubica el
departamento materia de litis, actuando en esa oportunidad como persona
natural; que no obstante que el mencionado representante había suscrito el
comprobante de compraventa y recibido directamente el íntegro del precio
(documento de fojas treinticinco), omitió comunicar oportunamente al
comprador sobre la eminencia de un remate judicial a fin que haga valer su
derecho adquirente; además, la responsabilidad por la falta de pago de la
deuda a favor del Fondo de Jubilación Obrera, competía exclusivamente a la
Inmobiliaria y a su representante legal, quedando al margen de ello el
comprador, quien había cumplido a cabalidad con pagar el precio convenido,
que pese a la gravedad de la situación, el mismo representante legal de la
vendedora se adjudicó la finca en forma global, desembolsando la suma de
veintitrés millones de soles según los actuados de fojas ochocientos noventitrés
y ochocientos noventicuatro A del expediente pedido, monto suficiente para
financiar la deuda al Fondo; que en esta forma ha quedado evidenciado el
propósito de burlar el derecho del comprador cuya buena fe al tiempo de
celebrar el contrato no resulta cuestionable; que en este sentido se da el caso
del abuso del derecho que la ley reprueba y se encuentra sancionado en el
artículo segundo del Título Preliminar del Código Civil de 1936, aplicable al
caso de autos; que de otra parte, aun cuando pueda estimarse que la
Compañía Inmobiliaria Chincha perdió el derecho de propiedad sobre el predio
en virtud al remate efectuado el diecinueve de octubre de mil novecientos
ochenticuatro, y que don César Vignati Pacheco no intervino como persona
natural en el contrato de compraventa, la obligación de formalizar la
transferencia subsiste con arreglo al artículo 1340 del Código Civil de 1936
concordante con los artículos 1412 y 1549 del Código Civil vigente, y dada la
situación singular de que el nuevo adjudicatario del inmueble es precisamente
el representante legal de la vendedora, teniendo en cuenta lo dispuesto por el
artículo octavo del Título Preliminar del mismo cuerpo legal, ambos deben
otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa; CONFIRMARON:
la sentencia de fojas ciento veinticuatro, su fecha seis de junio último, que falla
declarando fundada la demanda de fojas tres en cuanto al otorgamiento de la
escritura pública de compraventa del bien sublitis a favor de don Alcides
Salomón Zorrilla; entendiéndose el fallo en el sentido que dicha escritura debe
ser otorgada también por don César A. Vignati Pacheco; la CONFIRMARON en
lo demás que contiene y es materia de la alzada; y los devolvieron.
Enmendado: Entendiéndose: Vale.-

SS.
ZEGARRA CHÁVEZ
ARÉSTEGUI CANALES
ROMERO DÍAZ
Rabanal Cacho, Secretaria
Exp. N° 804-92 - LIMA

2da Sala Civil

Lima, ocho de julio de mil novecientos noventitrés.-

VISTOS; con el acompañado; por sus fundamentos pertinentes; y,

CONSIDERANDO: Que conforme es de verse de autos y como lo vertiera la
parte accionante, el demandado César Vignati Pacheco, actuó como Director
Gerente de la firma demandada -Inmobiliaria Chincha Sociedad Anónima-; que
por consiguiente la demanda sobre otorgamiento de escritura pública de
compraventa solo es fundada con respecto a la firma emplazada: declararon
HABER NULIDAD en la sentencia de vistas de fojas ciento cuarentisiete, su
fecha treintiuno de diciembre de mil novecientos noventiuno, en la parte
materia del recurso de nulidad que confirmado la apelada de fojas ciento
veinticuatro, de seis de junio de ese año, declara FUNDADA la demanda de
fojas tres, en cuanto al otorgamiento de escritura pública del inmueble materia
de autos por César Vignati Pacheco; reformando la primera, y revocando la
segunda en este extremo: declararon IMPROCEDENTE dicha demanda; en los
seguidos por Alcides Salomón Zorrilla con la Compañía Inmobiliaria Chincha
Sociedad Anónima y otro sobre otorgamiento de escritura; y los devolvieron.-

SS.
URRELLO
MENDOZA
RONCALLA
Toso Arcaya, Secretario

COMENTARIO

I. INTRODUCCIÓN

El tema que se comenta, trata sobre la demanda interpuesta por un

comprador contra la Inmobiliaria de quien adquirió un departamento, el cual
conocía que se encontraba gravado con primera hipoteca a favor de un tercero;
solicitando en su petición, se le otorgue la escritura pública correspondiente de
compraventa, la cancelación del precio y el levantamiento de la hipoteca.

Sin embargo, pese a haber cancelado el íntegro del precio, la hipoteca

es ejecutada judicialmente por el acreedor hipotecario, siendo el inmueble
sacado a remate, acto en el cual es adjudicado a título personal al
representante legal (Gerente) de la Inmobiliaria deudora de dicha garantía,
procediendo a su registro respectivo. Cabe resaltar, que el procedimiento de
ejecución de la hipoteca se llevó a cabo sin la citación al comprador, hoy
demandante. Por tales hechos, codemanda al representante legal, como
persona natural; ampliando además la petición de su demanda, al pago de los
daños y perjuicios.
 El sustento legal de su pretensión, lo constituyen el artículo II del Título
Preliminar del Código Civil, así como los artículos 1117 el inc. 5) del artículo
1512; 1513, 1524, 1549, 1551, 1969 y 1985 del mismo Código.

Se analizará si resulta procedente la petición del accionante al no tener

inscrito su derecho real sobre el inmueble, y qué acciones hubiera podido
ejercer a su favor.

II. ALCANCES RESPECTO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

La definición del contrato de compraventa la encontramos en el artículo

1529 del Código Civil, el cual señala que por la compraventa el vendedor se
obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y éste a pagar su
precio.

A decir de muchos autores, entre ellos Castañeda (1), quien en base a

sus características, lo califica como el contrato bilateral más importante, y es
bilateral porque una de las partes se obliga a transferir definitivamente a la otra,
una cosa, y esta última se obliga a pagar su precio, vemos que existen
obligaciones recíprocas. Su mayor importancia está dada en que a través de
este contrato, se transfiere el derecho de propiedad, el cual viene a ser el
derecho real más completo, debido a que, con él no solo se transfiere la
posesión, el uso o el usufructo, sino que conlleva la propiedad del vendedor al
comprador.

Para Messineo (2) "El sustento económico de la compraventa es la

circulación, en sentido económico, de los bienes; por lo tanto, la compraventa
es el principal vehículo de tal circulación y, como dijimos, de la satisfacción de
las más variadas necesidades del sujeto o parte llamado comprador".

De acuerdo a lo tratado, podemos afirmar que el contrato de

compraventa tiene como caracteres la consensualidad, la bilateralidad, la
onerosidad, la conmutatividad, y por sobre todo la autonomía, pues no requiere
de la existencia de otros contratos, sino más bien, en determinados casos,
como por ejemplo en la compra a plazos, generalmente está acompañado por
uno que garantice el pago, sea en forma personal o real, llámese prenda,
fianza o hipoteca, entre otros, según el acuerdo de las partes.

III. FORMALIDAD DE LA COMPRAVENTA

Es importante tratar sobre la formalidad de este contrato; para ello

recordemos que la principal fuente de las obligaciones, es el contrato,
entendiéndose como tal el acuerdo de dos o más partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relación jurídica con carácter patrimonial. En este
orden de ideas, señala Arias-Schreiber (3), que la formalidad por sí sola, no
puede ser productora de obligaciones y por lo tanto, puede sí haber contrato
sin formalidad (en sentido estricto de forma), ya que éste requiere solamente
del consentimiento para su formación. En tal sentido considera que, la forma se
convierte en un añadido que la ley exige para darle validez al acto jurídico, con
la finalidad de, en la mayoría de los casos, evitar decisiones precipitadas que
podrían perjudicar el patrimonio de una persona, es decir, tiene la función de la
formalidad que es la de proteger a las partes intervinientes.

Al respecto Díez-Picazo (4), considera que el documento suele ser

identificado con la forma del contrato, entendida la forma como aquel positivo
medio de manifestación de la voluntad contractual o de comunicación exterior
de dicha voluntad, lo cual no deja de ser cierto.

Nuestro Código Civil a través del artículo 1352 establece que los
contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos
que, además deben observar la forma señalada por ley bajo sanción de
nulidad. Se aprecia del referido artículo la diferencia existente en la formalidad
de los contratos, estableciendo en base a ello dos tipos de formalidad "ad
probationem" y la "ad solemnitatem", siendo esta última un requisito
indispensable para la validez del contrato la forma que la ley prescribe, bajo
sanción de nulidad y por consiguiente ineficaz.

Este artículo, refiere Guzmán Ferrer (5), tiene por objeto poner énfasis
en el carácter consensual de los contratos, en el entendimiento de que con ello
se facilitan las operaciones de carácter patrimonial de los contratos, haciendo
salvedad de aquellos que, por su propia naturaleza, están sometidos al
cumplimiento de una formalidad establecida por ley. Por otro lado, de este
dispositivo se desprende, que el consentimiento constituye la adecuada
expresión del concepto del acuerdo de voluntades.

Por su parte Díez-Picazo (6), señala que por documento ad

probationem, se entiende un documento establecido y pactado con la única y
exclusiva finalidad de facilitar la prueba de la existencia o del contenido de un
contrato que se presume ya con anterioridad celebrado o perfecto, es decir, en
aquellos casos en que la documentación no viene exigida como presupuesto
para la existencia y perfección del contrato, no puede sin más decirse que el
documento sea un puro y simple medio de prueba, y eficacia inter partes, existe
válidamente, aun cuando no haya sido todavía otorgado.

Albaladejo (7), sostiene que título es el acto jurídico (el contrato), por el
cual se establece la voluntad, se transfiere el derecho; y modo es la conducta
(la entrega) mediante la cual se realiza efectivamente la transferencia. Sin título
previo el modo no transfiere el derecho real. Sin modo subsiguiente, el título es
insuficiente para esa transferencia. Se necesita, pues, la conjunción de los dos
elementos para que la transferencia de la propiedad pueda producirse.

Lo expresado anteriormente, resulta de aplicación al contrato de

compraventa, el cual como se ha indicado, tiene como una de sus
características la consensualidad, lo cual se desprende del propio texto del
artículo 1529, siendo pues necesario, y de obligación por parte del vendedor,
perfeccionar la transferencia de la propiedad, tal como lo manda el artículo
1549, lo cual supone la realización de todos los actos necesarios a fin de que el
comprador ejercite a plenitud los derechos que emanan de la compraventa. Al
respecto señala Arias-Schreiber (8), que la obligación de hacer adquirir la
propiedad de la cosa, corresponde al vendedor y que constituye un derecho del
comprador, aun cuando no se produzca simultáneamente con la celebración
del contrato, no constituye el resultado de "... un nuevo negocio, autónomo
respecto de la venta (como es propio, por ejemplo, del ordenamiento
germánico); el efecto traslativo está siempre comprendido en la venta, aun
cuando en determinados contratos, sea solamente virtual y resulte desplazable
hacia adelante en el tiempo" (9).

A tal efecto, y ante la negativa del vendedor de perfeccionar la

transferencia, cabe al comprador compelerlo a llenar la formalidad exigida, tal
como lo estipula el artículo 1412 del Código Civil, puesto que como se ha
manifestado anteriormente, el contrato existe y es válido con anterioridad a la
formalidad ad probationem. Cabe adicionar, que el compelerse al otorgamiento
de la formalidad ad probationem, no es una obligación, sin embargo, y si bien
es cierto que dicha exigencia no afecta el vínculo jurídico que ya surgió entre
las partes, sí tiene importantes consecuencias jurídicas en relación con
terceros, permitiendo su registro y consecuente oponibilidad erga omnes, como
es el caso de la compraventa de inmuebles, al tratarse de la transferencia de
un derecho real, como lo veremos más adelante.

Cabe precisar que lo estipulado en el artículo 1412, resulta solo aplicable

en el caso de la forma ad probationem, tanto en la legal como en la
convencional, pues como ya se ha referido anteriormente el contrato existe
desde su celebración y es posible exigir su formalización (10); el
incumplimiento de esta obligación permitirá que la parte que exige la
observancia de la formalidad, o sea, el acreedor de la obligación, esté facultado
para adoptar cualquiera de las medidas indicadas en el artículo 1150 del
Código Civil (11), el cual establece que en caso de incumplimiento de la
obligación de hacer por culpa del deudor, faculta al acreedor a optar por exigir
la ejecución forzada del hecho prometido, exigir que la prestación sea
ejecutada por persona distinta del deudor y por su cuenta, y dejar sin efecto la
obligación.

IV. LA TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE - IMPORTANCIA

DE SU INSCRIPCIÓN

Se interpreta del propio texto del artículo 1529 del Código Civil, que la
compraventa, no es por sí misma un contrato traslativo, puesto que el vendedor
no transfiere el bien sino, solo se obliga a transmitirlo al comprador (12).

Cabría la pregunta, ¿cuándo se produce la transferencia de un inmueble

al comprador?

Al efecto, es preciso citar el artículo 949 del Código Civil, el cual

prescribe que "La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al
acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en
contrario". Con arreglo al citado artículo, el solo intercambio de voluntades,
perfecciona la transferencia de la propiedad inmueble.

Nuestro Código Civil, establece que el contrato de compraventa de un

inmueble, es al mismo tiempo el título de adquisición (que crea obligaciones de
dar), y el modo de adquisición (que perfecciona la adquisición del comprador);
es decir, en dicho contrato convergen el título y el modo (13).

Sin embargo hay que tener en cuenta lo expuesto en la última parte del
artículo 949 "... salvo disposición legal diferente o pacto en contrario", lo cual
nuevamente nos estaría remitiendo al artículo 1549, antes tratado, respecto de
la obligación del vendedor de perfeccionar la compraventa, puesto que pensar
que el vendedor por el mero hecho de celebrar el contrato satisface todo lo que
él requiere, sería privar al contrato de compraventa de gran parte de su utilidad
y convertirlo en un instrumento inadecuado para que el comprador adquiera la
propiedad del bien (14).

Apreciamos que esta última parte del Artículo 949 hace que su primer
enunciado el cual señala que "la sola obligación de enajenar un inmueble
determinado hace al acreedor propietario de él ...", no sea absoluto, sino que
está limitado por unas disposiciones legales, tal es el caso del artículo 1135 del
Código Civil referente a la concurrencia de acreedores de un bien inmueble; en
dicha eventualidad se preferirá al comprador que inscriba la compraventa en el
Registro de Propiedad de Inmueble, a pesar de que otro lo haya adquirido con
arreglo a los artículos 949 y 1529 y con anterioridad al ya inscrito.

Mazeaud (15), al tratar lo referente a los peligros de la transmisión "solo

consensu" señala que es de temor que el enajenante, cuando haya conservado
el bien en su poder, lo ofrezca a un segundo adquirente quien ignora la primera
enajenación. Asimismo, expresa que, las legislaciones que han adoptado el
sistema del "Registro de la Propiedad", subordinan la transmisión de la
propiedad inmobiliaria a la inscripción en los asientos del registro. Finalmente
refiere al respecto, que todo derecho cuya constitución esté subordinada
legalmente a una inscripción en el Registro de la Propiedad, no existe como
derecho real más que si se ha realizado esa inscripción.

De lo expuesto, es de apreciarse que si bien es cierto que la

transferencia de propiedad sobre bienes inmuebles, por mandato del artículo
949 se produce solo por el consenso de las partes, por ello, en consecuencia
no será necesario el modo mediante el cual se cumple esta obligación, hay que
tener presente que se trata de la transferencia de un derecho real y como tal es
perceptible de inscripción, conforme lo señala el inciso 1) del artículo 2019 y el
artículo 2022 del Código Civil, lo cual da una mayor seguridad al comprador. De
acuerdo a estos artículos, resultan inscribibles los contratos que tengan por
objeto transmitir el derecho de propiedad. La forma como se cumplen estas
obligaciones es distinto. En el caso de la transferencia de la propiedad de
inmuebles, como hemos visto, por mandato del artículo 949 del Código Civil, se
produce solo por consenso y en consecuencia no será necesario inscribir el
modo mediante el cual se cumple esta obligación, cuando está inscrito el título,
esto por cuanto título y modo se confunden.

Al respecto Messineo (16) señala que el Registro sirve también,

indirectamente, para hacer posible (a quien tenga interés) el conocimiento del
contenido del contrato íntegro; más aún, dado que deben registrarse, entre
otros los contratos de adquisición, constitución o renuncia de derechos
inmobiliarios, su no registro no implica la invalidez del contrato, sino imposibilita
de hacerlo valer en juicio, o sea, ineficacia, además de falta de certeza y
cuestionabilidad de su "existencia legal" y de la fecha por parte de terceros;
expresa además que la transcripción e inscripción sirven para posibilitar a los
terceros el conocimiento de la existencia de estos contratos y son concebidos
por la ley como cargas, a cuya observancia está subordinado el logro de
determinados resultados por parte del contratante interesado, (eficacia, o sea
oponibilidad frente a terceros, de los contratos transcritos...).

Cabe aquí citar la importancia de la inscripción de contrato de

compraventa de inmuebles, a efecto de hacer oponible frente a terceros, el
derecho real que se adquiere, y que muy claramente define Díez-Picazo (17),
como una determinante eficacia indirecta del negocio respecto de terceros que
determina el que las partes del negocio o una cualquiera de ella puedan fundar
en su propio negocio una pretensión dirigida contra un tercero. La oponibilidad
es un efecto normal de todo negocio jurídico siempre y cuando las partes
hayan cumplido la carga de dotar al negocio de una determinada publicidad,
solemnidad o fehaciencia, que funcione como garantía y medida de seguridad,
en el sentido de que el tercero no sea objeto de una confabulación o de un
fraude. Y ello resulta así, tal como se ha mencionado en el supuesto del
artículo 1135 del Código Civil a consecuencia de diversos acreedores a
quienes el mismo deudor se ha obligado a entregar un bien inmueble,
prefiriéndose al acreedor del bien cuyo título ha sido primeramente inscrito.

El artículo 2022 del Código Civil, norma tal supuesto al señalar que "para
oponer tales derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen
derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone
esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone ..." (18); no hay
duda que si se enfrentan dos titulares de derechos reales, quien tendrá
preferencia, en virtud del principio de prioridad será aquel que inscribió primero,
goza de la oponibilidad erga omnes, ya antes mencionada.

V. BIENES QUE PUEDEN SER OBJETO DE LA COMPRAVENTA

Como se indicara anteriormente el objeto del contrato, a tenor del

artículo 1402 del Código Civil, es la creación, modificación, regulación o
extinción de una relación jurídica patrimonial; tal concepto permite entre otros
aspectos poder establecer una distinción entre el objeto del contrato, el
contenido de la obligación y el objeto de las prestaciones derivadas de cada
contrato en particular, sean éstas de dar, hacer y no hacen (19)

El objeto de la compraventa, señala Arias-Schreiber (20), es la creación

de una obligación, para el vendedor es la transmisión de la propiedad del bien
que vende; y para el comprador, el pago del precio convenido. El contenido de
la obligación, a su vez, es una prestación de dar, y el objeto de esta última está
representada por el bien materia del contrato y la suma de dinero que se
abona, respectivamente.

De conformidad con lo establecido en el artículo 1532 del Código Civil

pueden venderse los bienes existentes o que puedan existir, siempre que sean
determinados o susceptibles de determinación y cuya enajenación no esté
prohibida por ley.

Dicho artículo contempla como materia de la compraventa las cosas

corporales o los derechos inmateriales, sin embargo, de acuerdo a la definición
del artículo 1529, en tanto que el vendedor se obliga a transferir la "propiedad"
de bienes, solo pueden ser materia de este contrato, aquellos que sean
susceptibles de ser transferidos en propiedad. En este sentido, cualquier otra
clase de bienes (cosas o derechos) sobre los cuales no pueda ejercerse el
derecho de propiedad (por ejemplo: el uso, la posesión, etc.), no pueden ser
objeto de la compraventa sino de un contrato diferente (21). Se destacan,
además, los requisitos necesarios para que una cosa o derecho pueda ser
materia de compraventa, que se refieren a su existencia, comerciabilidad y
determinación.

Al respecto, es pertinente citar el artículo 1409 del Código Civil, el cual

es concordante con el anterior comentado, refiere que la prestación materia de
la obligación creada por el contrato puede versar sobre:

a) Bienes futuros, antes que existan en especie y también la esperanza

incierta de que existan, con las prohibiciones establecidas por ley;

b) Bienes ajenos o afectados en garantía o embargados o sujetos a

litigio por cualquier causa.

Para el caso que nos ocupa, resulta de importancia tratar los referidos
en el punto b); sobre el particular expresa Arias-Schreiber (22), que nada
impide, dentro de la autonomía de la voluntad de las partes, que se contrate
respecto de bienes ajenos o afectados en garantía, embargados o sujetos a
litigio por razones de propiedad o de cualquier otra causa, entre las partes esta
contratación será válida, sin perjuicio de los derechos que puedan tener el
propietario para reivindicar los bienes si fuesen ajenos, o del acreedor o
litigante para hacer efectiva la garantía otorgada o el embargo decretado o
exigir el cumplimiento del fallo, si así sucediese. Se advierte que existirá
siempre el riesgo de que intervenga el propietario o aquellos que tengan algún
derecho real, embargo o litigio pendiente. Desde luego, es requisito
indispensable para la contratación sobre bienes gravados o sujetos a litigio que
se informe a la contraparte sobre dicha situación, pues de otra manera pueden
asumirse graves responsabilidades e, inclusive llegar a incurrir en delito de
estelionato, contemplado en el inc. 4 del artículo 197 del Código Penal (23);
contrario sensu, si quien adquiere a sabiendas un bien afectado en garantía,
embargado o sujeto a litigio, nada tendrá que reclamar a su contraparte, no
existe pues en este supuesto mala fe de por medio.

VI. SANEAMIENTO POR EVICCIÓN

La evicción consiste en la privación que sufre el adquirente, cuando es

desposeído en todo o en parte del derecho que adquirió, debido a una
sentencia firme y por causa anterior o contemporánea al contrato. En tanto que
el saneamiento, resulta ser la obligación legal que tiene a su cargo el
enajenante para devolver al adquirente el precio de la cosa e indemnizarle los
daños y perjuicios que en razón le hubiera ocasionado.

Entre ambas existe una relación estrecha, pues, la evicción es la causa y

el saneamiento el efecto, por lo que no existe saneamiento sin evicción, pero
puede existir evicción sin saneamiento (24).

El saneamiento por evicción no es un simple deber como consecuencia

del incumplimiento de los contratos, sino que se comporta y utiliza como una
institución autónoma e independiente, dotada de una función indemnizatoria
generalizada en todos los contratos donde se transfiere la propiedad, posesión
o uso de cualquier bien (25). De acuerdo a lo establecido en el artículo 1491
del Código Civil, debe saneamiento el transfirente a favor del adquirente, al ser
privado total o parcialmente del derecho a la propiedad, uso o posesión de un
bien.

Para que tenga lugar la responsabilidad del transmitente, se requiere

primeramente, que haya existido una transmisión del derecho; en segundo
término, que sobrevenga pérdida o amenaza de pérdida; en tercer lugar, que tal
pérdida o amenaza de pérdida se origine por causa anterior o contemporánea a
la transferencia por la cual obtuvo el adquirente su derecho a la cosa (26). Es
indispensable que el tercero perturbe al adquirente en el derecho obtenido por
transfirente, por medio de un derecho que tal tercero pretende sobre la cosa,
incompatible con el que ostenta el adquirente, sea mediante la reivindicación,
acción hipotecaria, etc.; es esta perturbación la causa que origina la obligación
de defensa por el enajenante del derecho que transfirió.

Los hechos personales que dan lugar a la garantía pueden ser

anteriores al contrato por el cual el adquirente obtuvo el derecho (constitución
de un derecho real sobre la misma cosa a favor de un tercero, hipoteca inscrita
antes que la transcripción del derecho cedido; locación de la cosa oponible), o
pueden ser posteriores (constitución de un derecho real a favor de un nuevo
cesionario).

Por lo tanto, habrá evicción toda vez que, en virtud de una acción
judicial, se expida sentencia firme que reconozca a un tercero un mejor
derecho que el adquirente a la propiedad, la posesión o el uso de las cosas
materia de la prestación contractual (27); asimismo, habrá evicción cuando un
tercero obtenga sentencia declarativa de su mejor derecho, aún cuando no
pretenda, al menos por el momento, hacer efectivos los derechos de la
propiedad, la posesión o el uso de la cosa que emanen del derecho declarado
a su favor.

Cita Díez-Picazo y Gullón (28), que el comprador que se ve perjudicado

porque ha de soportar la carga inscrita y ha pagado por la finca un precio en
cuyo cálculo no ha entrado esa circunstancia, tiene opción entre una acción
"rescisoria" (anulatoria propiamente dicha), y una acción indemnizatoria de
daños y perjuicios. La acción rescisoria no es ni tiene que ser incompatible con
la indemnización de perjuicios por el hecho de que si caduca la primera sólo
puede ejercer la segunda.
 Al respecto Messineo (29), entre la gran mayoría de autores, cataloga la
evicción y saneamiento como una garantía, determinando dos situaciones el
caso de la venta de una cosa ajena y la evicción propiamente dicha refiriendo
"Pero, para explicar cómo de la venta de la cosa ajena derive la acción de
garantía de evicción, mientras que ya de ella el comprador es admitido a
defenderse utilizando la acción de resolución de la venta, es necesario añadir
inmediatamente que el comprador tiene derecho a la resolución, por falta de
cumplimiento de la obligación del vendedor de procurarle la propiedad de la
cosa y porque después de la estipulación de la venta, él descubre, pero
independientemente de pretensiones ajenas sobre la cosa (objeto de la venta),
el carácter ajeno de ella; mientras que la garantía por evicción presupone que,
entretanto, el comprador haya tenido del vendedor la posesión de la cosa, pero
como declara el artículo 1483, el comprador por incumplimiento del vendedor,
sufra la evicción (total) de la cosa, por efecto de un derecho preferente al del
vendedor, que ha hecho valer sobre ella; de donde resulta que, en este
segundo caso, más que el descubrimiento del carácter ajeno de la cosa,
ocasionado por la pretensión del tercero que acciona de evicción, cuenta la
pérdida de la propiedad. Por tanto, los dos remedios tienen campos separados
de aplicación y también alcance diverso, en cuanto, mientras en el caso de
resolución el comprador está obligado a restituir la cosa al vendedor, en el caso
de evicción la cosa es reivindicada por un tercero y el comprador dimite la
posesión de ella a favor de éste".

Lo antes expresado nos debe servir para poder determinar cuáles son
los casos en que debemos accionar por saneamiento o por evicción, o sea,
cuando estemos solamente ante la presencia de una sentencia firme que prive
al adquirente de su derecho sobre la cosa adquirida, antes de ello cabría
interponer una acción de nulidad o anulabilidad del contrato, o una resolución
por incumplimiento conforme los artículos 1219, 1371 y 1372 (30). De operar el
saneamiento, debido a que el adquirente perdió por evicción el derecho sobre
la propiedad procederá conforme al artículo 1495; ahora bien, si conocía que el
bien era litigioso o ajeno, el adquirente perderá el derecho a exigir el
saneamiento (inc. 4) del artículo 1500 del Código Civil).

VII. LA HIPOTECA FRENTE A TERCEROS

Conviene tratar lo referente a la hipoteca y sus consecuencias frente a

terceros; para ello cabe recordar que por medio de la hipoteca se afecta un
bien inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de
terceros (artículo 1097 Código Civil); la garantía no determina la desposesión, y
otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del
bien hipotecado. De su propia definición podemos destacar sus principales
características: a) la de derecho real, afecta al inmueble prescindiendo de la
persona que lo posea; b) grava únicamente los bienes inmuebles; c) es
accesorio, ya que sirve de garantía de una obligación; d) no produce
desposesión, el deudor hipotecario puede continuar poseyendo el inmueble
gravado; e) a raíz del incumplimiento de la obligación, el acreedor que la tiene
registrada en primer término goza de preferencia en el pago de su crédito.
 Es eminentemente formal, tanto en su forma de constitución que es
mediante escritura pública (artículo 1098), formalidad ad solemnitaten; en
cuanto a la inscripción del gravamen en el Registro de la Propiedad Inmueble,
se trata de otro requisito sine qua non para la validez de la garantía. Es en
verdad una exigencia que no solo tiene eficacia respecto de terceros, como
sucede en otras legislaciones, sino que gobierna la relación "inter partes". La
inscripción reposa sobre el principio de la publicidad, que es la máxima
garantía destinada a evitar el riesgo de hipotecas ocultas (31).

Hasta cuando esté probado que un tercero ha tenido conocimiento

personal de la hipoteca, por ejemplo, de resultas de la comunicación de la
escritura pública generadora, esa hipoteca no le es oponible más que si ha sido
inscrita. Es necesario que sea así en todos aquellos casos en que está exigida
una publicidad por ley. (32)

La inscripción garantiza el efecto real de perseguir al bien no obstante

sea transferido este a un tercero, esto quiere decir que el tercer adquirente del
inmueble hipotecado, deberá contemplar en su compra la publicidad que la
obligación principal contraída por el anterior propietario no sea cancelada y que
pueda rematarse el bien para su cobro. En este caso el nuevo propietario no
puede oponerse al remate del bien, salvo que cancele la deuda que originó la
hipoteca, sin perjuicio de repetición que tenga sobre el anterior propietario (33).

El artículo 1117 del Código Civil permite al acreedor hipotecario gozar de

dos diferentes acciones destinadas a la satisfacción de su crédito: la Acción
Personal y la Acción Real. La primera, se trata de una figura de carácter
personal, en cuanto se dirige contra el sujeto deudor, esto es, sobre el
patrimonio del mismo y no se concreta sobre un determinado bien; a diferencia
de la acción real, que es la que goza el acreedor hipotecario sobre el inmueble
gravado, no importa quien sea la persona que tenga su dominio. Se trata en
consecuencia, de una acción objetiva, material, destinada en última instancia a
la realización del bien hipotecado, con absoluta prescindencia del elemento
subjetivo o personal (34). Es preciso señalar, que el ejercicio de una de estas
acciones no excluye el de la otra ni el hecho de dirigirla contra el deudor impide
se ejecute el bien que está en poder de un tercero, salvo que exista una
disposición diferente.

Cabe indicar que este derecho real o de persecución tiene una evidente
limitación: la de la publicidad de los gravámenes. Todo tercero que contrajo
bajo fe registral, estará premunido de un derecho para rechazar la acción
persecutoria en todas las hipótesis en que estando el inmueble registrado, no
suceda lo mismo con la hipoteca; contrario sensu, no será su derecho oponible
erga omnes (artículo 2022 Código Civil antes comentado). No cabe duda que
en aplicación del principio de prioridad, en caso de enfrentamiento de dos
titulares de derechos reales, quien tendrá preferencia será aquel que inscribió
primero.

Por último cabe señalar que, ejecutada una hipoteca por remate del
inmueble, quien lo adquiere, lo hace libre de todo gravamen, aunque la suma
que se abone no baste para cubrir las responsabilidades que lo afectan,
solicitando la cancelación de las inscripciones que motivaron la ejecución (35).

CONCLUSIONES

Los sustentos legales del adquirente no eran los más adecuados a fin de
poder lograr su pretensión, toda vez que no cuidó de registrar el inmueble a su
nombre, lo cual no le hubiera permitido el ejercicio real del derecho adquirido.
Respecto de la indemnización, no es de aplicación los artículos de la
responsabilidad extracontractual, al tratarse de obligaciones nacidas de un
contrato. Su derecho no es oponible al de uno inscrito, pese a ser su contrato
válido, el derecho hipotecario sobre el inmueble y la posterior adjudicación en
remate del inmueble, gozan del derecho real erga omnes ello en aplicación de
los artículos 1135, 1117 y 2022 del Código Civil.

Tanto la Sentencia de Primera Instancia, como la de Vista, que

ampararon la demanda, en cuanto a lo que respecta al otorgamiento de la
Escritura Pública, la que debía, según las mismas ser otorgada por la
Inmobiliaria y el nuevo propietario del inmueble, no tuvieron en cuenta lo
preceptuado por los artículos 1117 y 2022 del Código Civil, los cuales permiten
al acreedor hipotecario el ejercicio de la acción real sobre el inmueble dado en
garantía, como la oponibilidad del derecho real, del cual no gozaba el
adquirente, respectivamente.

Podría haber logrado la resolución del contrato por incumplimiento, toda

vez que su vínculo contractual es válido, y su causa es sobreviniente a la
celebración del contrato. La resolución es una medida preventiva porque la
posibilidad de que el contratante fiel, además de la injuria del incumplimiento,
soporte que la prestación que haya ejecutado permanezca en el patrimonio del
contratante que ha incurrido en el incumplimiento, como lo es la formalización
de la compraventa. El incumplimiento constituye una acción antijurídica en
virtud del principio de la obligatoriedad de los contratos.

Según la ley éstos son obligatorios y deben cumplirse, con lo cual el

incumplimiento (culpable o doloso) implica una transgresión a la ley (36).

Pudo haber invocado la resolución por incumplimiento, regulada en el

artículo 1428 del Código Civil, aplicable a los contratos de prestaciones
recíprocas, como lo es el contrato de compraventa; el deudor constituido en
mora responde de los daños y perjuicios que irrogue por el retraso en el
incumplimiento de la obligación y por la imposibilidad sobreviniente, aun
cuando ella obedezca a causa ajena que no le sea imputable (artículo 1336 del
Código Civil). Producido en incumplimiento, sino se hubiera pactado la cláusula
resolutoria expresa, es preciso que el contratante perjudicado por el
incumplimiento, accione la resolución judicialmente o intime al deudor su
cumplimiento bajo apercibimiento resolutorio de que trata el artículo 1429 del
mismo Código.

Respecto de la culpa contractual, consiste en la omisión por parte del

deudor de aquella diligencia, cuidado o esmero requeridos para el
cumplimiento de la obligación. Cabe señalar que no corresponde al acreedor
probar la culpa que el deudor ha incurrido, como claramente lo señala el
artículo 1329 del Código Civil, determina la presunción de que la inejecución de
la obligación o su cumplimiento parcial o tardío o defectuoso obedece a culpa
leve del obligado, salvo prueba en contrario. Como se trata de una presunción
juris tantum, el deudor puede exonerarse probando su inculpabilidad, salvo la
ley o el pacto exijan la prueba del caso fortuito o fuerza mayor (37). En cuanto
a los daños y perjuicios el artículo 1331 del Código Civil, manda que éstos sean
probados por el perjudicado.

IMPLICANCIAS DE LA VENTA DE BIEN AJENO (Rosa Bertha Vilchez

Gonzales)

Sea civil o comercial, la compraventa de cosa ajena no puede producir efecto

alguno con relación al verdadero propietario de la cosa. Para este el contrato
es res inter alios acta, no puede perjudicarlo ni favorecerlo; no puede ser
despojado de la cosa, sin su voluntad, por un contrato en el cual no ha sido
parte. Respecto del verdadero propietario, la venta de la cosa que le pertenece
es nula; si él no ratifica la venta puede recuperar la cosa de su propiedad, si
fuese entregada al comprador, aunque este sea de buena fe, mediante una
acción reivindicatoria.

Expediente: 13159-89 - LIMA

Causa N° 1098-90

Lima, veinte de noviembre de mil novecientos noventiuno

VISTOS: con los incidentes de confesión derivados del principal;

aparece de autos que de fojas tres a fojas cinco, don Godofredo Chiu Bernales
interpone demanda ordinaria sobre Nulidad contra don Juan Pérez Gamarra,
doña Delfina Chávez Casaño, don Manuel Zúñiga Gonzáles y doña Andrea
Salazar Achata a fin de que se declaren nulas y sin efecto legal, la minuta de
compraventa y la Escritura Pública respecto al lote de terreno número
treinticinco, de la manzana "I", urbanización El Manzano, con frente al jirón Los
Oidores número ciento veinte o ciento veintidós, distrito del Rímac; que por
contrato privado de fecha veintisiete de mayo de mil novecientos
cincuenticinco, la Compañía de Edificaciones e Inmuebles Sociedad Anónima
vendió a don José y a don Humberto Torres, el lote de terreno en mención; que
por cláusula adicional, don José y don Humberto Torres declararon que la
compraventa la efectuaron por encargo, con dinero y para don Gonzalo Castro
Guerra, a quien pertenecía la propiedad del inmueble; que en otra cláusula
adicional, don Gonzalo Castro Guerra transfirió todos sus derechos y
obligaciones a favor del recurrente, el mismo que asumió las obligaciones
pactadas y adquirió los derechos de dominio sobre el inmueble; que el contrato
de compraventa ha sido celebrado por los demandados dolosamente y por
tanto debe declararse nulo y sin efecto legal. Corrido traslado de la demanda,
la misma fue absuelta a fojas veinte por don Juan Isidro Pérez Gamarra y por
doña Delfina Chávez Casaño de Pérez, quienes la negaron y contradijeron en
todos sus extremos en los términos que aparecen en ese escrito; que
reconvinieron para que el demandante les pague la suma de quinientos
millones de intis, y además; dedujeron la excepción de falta de personería por
cuanto el actor no tiene título de propiedad sobre el bien sub-litis. Que a fojas
veintidós, la demanda fue contestada por don Manuel Zúñiga Gonzáles y por
doña Andrea Salazar Achata de Zúñiga, quienes la negaron y contradijeron en
todos sus extremos en los términos que aparecen en ese escrito; que
reconvinieron para que el demandante les abone la suma de veinte millones de
intis por los daños y perjuicios ocasionados, y; también dedujeron la excepción
de falta de personería.

Corrido traslado de las reconvenciones interpuestas y de las

excepciones deducidas, las mismas fueron absueltas por el demandante a
fojas veintiocho. Que recibida la causa a prueba, actuadas las pruebas
ofrecidas, vencido el término probatorio y el de alegatos, y pedida la causa para
sentencia, este Juzgado pasa a expedirla, y; CONSIDERANDO: Que el
contrato por el cual una de las partes se compromete a obtener que la otra
adquiera la propiedad de un bien que ambas saben que es ajeno, se rije por los
artículos mil cuatrocientos setenta, mil cuatrocientos setentiuno y mil
cuatrocientos setentidós, según lo prevé el artículo mil quinientos treintisiete del
Código Civil; que con fecha cuatro de abril de mil novecientos ochentiocho, don
Manuel Zúñiga Gonzáles y doña Andrea Salazar Achata enajenaron a favor de
doña Delfina Chávez Casaño y de don Juan Isidro Pérez Gamarra, el lote de
terreno número treintitrés, de la manzana doscientos diecinueve-"I", ubicado en
el jirón Los Oidores número ciento veintidós, urbanización El Manzano, distrito
del Rímac, según consta el Testimonio de compraventa obrante de fojas
cincuentiséis a fojas sesentidós; que sin embargo, los vendedores únicamente
eran poseedores del bien sub-litis, condicionándose la compraventa a que los
mismos regularicen la adquisición de su dominio mediante las acciones
judiciales correspondientes; que en tal sentido, los compradores se
comprometieron a proporcionarles los medios económicos suficientes a fin de
que se dé cumplimiento a la condición; que consecuentemente, resulta
evidente que ambas partes tenían conocimiento que el bien materia de la
compraventa era ajeno; que se puede prometer la obligación o el hecho de un
tercero, con cargo de que el prominente quede obligado a indemnizar al otro
contratante si el tercero no asume la obligación o no cumple el hecho
prometido, respectivamente, según lo dispone el artículo mil cuatrocientos
setenta del Código Civil; que don Manuel Zúñiga Gonzáles y doña Andrea
Salazar Achata no han acreditado haber adquirido por prescripción la propiedad
del inmueble materia de la presente acción; que por tanto, la minuta de
compraventa de fecha veintitrés de enero de mil novecientos ochentiocho,
adolecen de nulidad por haberse vendido un bien ajeno, trasgrediendo la regla
general de que el propietario no puede ser desprendido de su dominio sin que
medie su voluntad; que de acuerdo al análisis, el presente proceso debe
ampararse, más aún si los vendedores del bien sub-litis no han cumplido con la
condición acordada en la cuarta cláusula del contrato de compraventa; que las
reconvenciones interpuestas a fojas veinte y veintidós, no resultan amparables,
atendiendo a que los codemandados no han acreditado los daños y perjuicios
alegados, cabe agregar que no hay responsabilidad en el ejercicio regular de
un derecho, según lo dispone el inciso uno del artículo mil novecientos
setentiuno del Código Civil; que las excepciones de falta de personería
deducidas en el mismo escrito, también deben desestimarse, toda vez que el
demandante se ha apersonado a la instancia directamente y por derecho
propio, esto es sin atribuirse ninguna representación; que las demás pruebas
actuadas en autos, no enervan los fundamentos anteriores. Por tales razones;
FALLO: Declarando Infundadas las excepciones de falta de personería
deducidas por los codemandados a fojas veinte y a fojas veintidós; infundadas
las reconvenciones interpuestas en los mismos escritos, y; Fundada la
demanda interpuesta a fojas tres, cuatro y cinco; en consecuencia nula la
minuta de compraventa de fecha veintitrés de enero de mil novecientos
ochenticinco, y la Escritura Pública de fecha cuatro de abril de mil novecientos
ochentiocho, otorgada por don Manuel Zúñiga Gonzáles y doña Andrea Salazar
Achata a favor de don Juan Isidro Pérez Gamarra y doña Delfina Chávez
Casaño, respecto al lote de terreno número treinticinco, de la manzana "I",
ubicado en el jirón Los Oidores número ciento veintidós, urbanización El
Manzano, distrito del Rímac; con costas.-

JAEGER REQUEJO, Juez Titular

PACHAS SÁNCHEZ, Secretario

Causa. N° 130-92

Quinta Sala Civil

Corte Superior de Lima

Resolución N° 1891-5-92

LIMA

Lima, cuatro de diciembre de mil novecientos noventidós.-

VISTOS; con los acompañados; interviniendo como Vocal ponente el

señor Quiroz Amayo; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO:
Que los demandados se amparan en la prescripción, pero esa pretensión es
materia de otro juicio, como se infiere del escrito del demandado don Manuel
Zúñiga Gonzáles de fojas veintidós, quien asegura que ante el Vigésimo
Juzgado Civil de Lima, Secretario Cusimayta, se sigue dicho proceso y se
corrobora con la declaración de fojas ciento veintiséis; que en cuanto a la tesis
esgrimida por el demandante, éste pretende que el Poder Judicial declare nulo
y sin efecto legal el contrato de compraventa celebrado por los demandados;
que la escritura de fojas cincuentiséis celebrada entre don Manuel Zúñiga
Gonzáles y doña Andrea Salazar Achata con don Juan Isidro Pérez Gamarra y
doña Delfina Chávez Casaña, no constituye venta de bien ajeno, sino
transferencia de derecho posesorios, sujetos a las correspondientes acciones
judiciales a que hubiere lugar, en consecuencia su validez no puede quedar
enervada con la nulidad planteada por más que la pretensión la ejerzan los
presuntos propietarios, por cuanto el derecho de los demandados se funda en
los artículos novecientos y novecientos uno del Código Civil; REVOCARON: La
resolución apelada de fojas doscientos ocho, su fecha veinte de noviembre del
año próximo pasado, que declara fundada la demanda de fojas tres, la misma
que declararon INFUNDADA; la CONFIRMACIÓN en lo demás que contiene; y
los devolvieron.- Entre líneas: "enervada".- Vale.-

QUIROZ AMAYO
HENRÍQUEZ RAMOS
ECHEVARRÍA ADRIANZÉN

EXP. N° 221-93 - LIMA

Lima, veinte de enero de mil novecientos noventicuatro.-

VISTOS; con el acompañado; y, CONSIDERANDO: Que los

codemandados con sus escritos de fojas doscientos veinticinco y doscientos
veintinueve, aparte de invocar la caducidad de la acción, han deducido en
forma expresa la excepción de prescripción de la misma, que no ha sido
resuelta por la Sala Civil; que por lo expuesto y habiéndose incurrido en la
causal de nulidad prevista en el inciso décimo tercero del artículo mil
ochenticinco del Código de Procedimientos Civiles: declararon NULA la
sentencia de vista de fojas doscientos treinticinco, su fecha cuatro de diciembre
de mil novecientos noventidós; MANDARON que la Quinta Sala Civil de la
Corte Superior de Lima, expida nuevo fallo subsanando la omisión anotada; en
los seguidos por Godofredo Chiu Bernales con Juan Pérez Gamarra y otros
sobre nulidad de contrato; y los devolvieron.-

SS.
URRELLO
RONCALLA ROMÁN
VÁSQUEZ LOZADA

EXP. N° 130-92

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA SEGUNDA SALA CIVIL

(QUINTA SALA CIVIL)

Resolución N° 294-5

Lima, nueve de marzo de mil novecientos noventicuatro.-

VISTOS: interviniendo como Vocal ponente el doctor Villafuerte Bayes;

con los acompañados; por sus propios fundamentos los que sirven de
fundamento a la presente resolución: CONFIRMARON: La sentencia apelada
de fojas doscientos ocho a doscientos nueve, de fecha veinte de noviembre de
mil novecientos noventiuno, que declara fundada la demanda interpuesta a
fojas tres a cinco; con lo demás que contiene y es materia del grado; y los
devolvieron.- En los seguidos por Godofredo Chiu Bernales con Juan Pérez
Gamarra y otros sobre nulidad de Contrato. Avocándose los Señores que
suscriben por vacaciones de la Quinta Sala Civil de Lima.

SS.
VILLAFUERTE BAYES
PALOMINO THOMPSON
GUEVARA MANRIQUE
Aguirre Infante, Secretario (i)

QUINTA SALA CIVIL

EXP. N° 130-92

Lima, siete de abril de mil novecientos noventicuatro.-

Al principal y segundo otrosí; Con el recibo de Tasa Judicial por recurso

de nulidad y cédulas de notificación que se acompañan: ATENDIENDO a que,
el artículo primero del Decreto Ley veinticinco mil cuatrocientos noventisiete
determina su vigencia hasta la entrada en vigor del Código Procesal Civil, el
mismo que rige desde el veinticinco de julio de mil novecientos noventitrés; a
que, siendo así, el citado Decreto Ley quedó automáticamente derogado en la
fecha indicada; a que, de otro lado, la Quinta Disposición Transitoria del Código
Procesal Civil establece que los procesos iniciados ante de su vigencia se
seguirán sustanciando bajo el imperio de las normas con las cuales se
iniciaron; a que, en tal virtud resultan de aplicación las normas del Código de
Procedimientos Civiles por lo que de conformidad con el inciso primero del
artículo mil ciento veintisiete del Código Adjetivo acotado: CONCEDIERON: El
Recurso de Nulidad que se interpone; MANDARON se eleven los autos al
Supremo Tribunal con la debida nota de atención; al Primer otrosí: Téngase
presente por Secretaría el REITERADO domicilio legal que se indica.

SS.
VEGA MAGUIÑA
BERNAL GAYOSO
CASTAÑEDA SERRANO

EXP. N° 482-94 - LIMA

Lima, primero de julio de mil novecientos noventicuatro.-

VISTOS; con los acompañados; y, CONSIDERANDO: Que la resolución

venida en grado se ha expedido sin tener en cuenta la Ejecutoria Suprema de
fojas doscientos cuarenta, su fecha veinte de enero último, incurriendo en el
mismo error anterior, dejando de pronunciarse respecto de la caducidad y
prescripción de fojas doscientos veinticinco y doscientos veintinueve; que por lo
expuesto: declararon NULA la sentencia de vista de fojas doscientos
cuarenticuatro su fecha nueve de marzo de mil novecientos noventicuatro;
MANDARON que la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, expida
nueva resolución subsanando la omisión anotada; llamaron la atención de los
señores de la Sala por la referida irregularidad; en los seguidos por Godofredo
Chiu Bernales con Juan Pérez Gamarra y otros sobre nulidad de contrato y
otros conceptos; y los devolvieron.-

SS.
URRELLO
RONCALLA ROMAN
VASQUEZ CARRION
Quezada Romero, Secretario

EXP. N° 130-92

QUINTA SALA CIVIL

Resolución N° 1108-5-94 LIMA

Lima, treinta de noviembre de mil novecientos noventicuatro.-

VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el doctor Vega Maguiña y

dando cumplimiento a las Ejecutorias Supremas de fecha veinte de enero y
primero de julio del presente año, transcritas a fojas doscientos cuarenta y
doscientos cuarentinueve; y, CONSIDERANDO: Que al plantear, a fojas
doscientos veinticinco y los demandados don Manuel Zúñiga Gonzáles y doña
Andrea Salazar Achata de Zúñiga, la excepción de prescripción y la caducidad
de la acción, y a fojas doscientos veintinueve, don Juan Pérez Gamarra y doña
Delfina Chávez Casaño de Pérez, esas mismas articulaciones, han confundido
tanto los conceptos de prescripción adquisitiva y prescripción extintiva como el
de caducidad; que la prescripción adquisitiva o usucapión, de acuerdo a lo
normado en el artículo novecientos cincuentiuno del Código Civil, es una forma
de adquisición de la propiedad, mediante la posesión continua, pacífica y
pública, durante el plazo que determina la ley, en tanto que la segunda tiene el
objeto de extinguir la acción, mas no el derecho mismo, por el transcurso de
términos que la ley señala, siendo este derecho irrenunciable, a condición de
que sea invocado, conforme a los numerales mil novecientos ochentinueve, mil
novecientos noventa y mil novecientos noventidós, y dos mil uno, mientras que
la caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente, no admite
interrupción ni suspensión y puede ser declarada aun de oficio, al cumplimiento
de los plazos que fija la ley, a tenor de los artículos dos mil tres, dos mil cuatro,
dos mil cinco y dos mil seis, todos del Código Civil; que por mandato del
artículo novecientos cincuentidós, la usucapión debe reclamarse en vía de
acción, por lo que no es posible deducirla como excepción; que,
consecuentemente, deben desestimarse las articulaciones deducidas a fojas
doscientos veinticinco y doscientos veintinueve, en cuanto pretende hacer valer
la usucapión como excepción; que así mismo esas articulaciones no pueden
prosperar en lo que atañe a la caducidad, por no encontrarse previstas en esa
forma y con plazo especialmente establecido por la ley; que en lo que toca a la
prescripción extintiva, persiguiendo la demanda de fojas tres, de don
Godofredo Chiu Bernales, la nulidad del contrato de compraventa celebrada
entre sus demandados, que de acuerdo al testimonio de fojas cincuentiséis se
otorgó por escritura pública de fecha cuatro de abril de mil novecientos
ochentiocho, en virtud de la minuta de veintitrés de enero de mil novecientos
ochenticinco, y no habiendo transcurrido desde ambas fechas a la de la
demanda de fojas tres su fecha dos de junio de mil novecientos ochentinueve,
el plazo de diez años a que se contrae el inciso primero del artículo dos mil uno
del Código Civil, corresponde también desestimar aquellas articulaciones; que,
por último, en lo que concierne al fondo del asunto, aunque de acuerdo al
artículo doscientos veinte del Código Civil la nulidad, como la propuesta en la
demanda de fojas tres, puede ser alegada por quienes tengan interés, como
quiera que don Godofredo Chiu Bernales no intervino en la escritura de
enajenación de fojas cincuentiséis, sin embargo de lo que pretende la nulidad
de esa transferencia, aduciendo que se trata de su propiedad, por lo que debe
estimarse que a pesar de corresponder esa escritura a una transferencia de
posesión, siendo como es la posesión el sustento de la propiedad, debe
estimarse que la nulidad incoada a fojas tres se sustenta en la venta de bien
ajeno, que no es causal de nulidad sino de rescisión, pero a solicitud del
comprador en función de lo previsto en el artículo mil quinientos treintinueve del
propio Código Civil tanto más cuanto que, en todo caso, no puede hacerse
lugar a una acción reivindicatoria que no ha sido expresamente planteada; y
que por todo lo expuesto no resultan viables ni la demanda de fojas tres ni las
articulaciones de fojas doscientos veinticinco y doscientos veintinueve;
declararon: IMPROCEDENTE la usucapión, en vía de excepción, la excepción
de prescripción extintiva y la caducidad planteados a fojas doscientos
veinticinco por Manuel Zúñiga Gonzáles y Andrea Salazar Achata de Zúñiga y a
fojas doscientos veintinueve por don Juan Pérez Gamarra y Delfina Chávez
Casaño de Pérez y REVOCARON la sentencia apelada de fojas doscientos
ocho, su fecha veinte de noviembre de mil novecientos noventiuno, en cuanto
declara fundada la demanda de nulidad incoada a fojas tres por don Godofredo
Chiu Bernales, la que también declararon Improcedente; y la CONFIRMARON
en la parte que declara Infundadas las excepciones de falta de personería
deducidas por los codemandados a fojas veinte y a fojas veintidós; infundadas
las reconvenciones interpuestas y los devolvieron. En la causa seguida por
Godofredo Chiu Bernales con Juan Pérez Gamarra y otros sobre Nulidad de
Contrato.

VEGA MAGUIÑA
HURTADO HERRERA
CALMELL DEL SOLAR DÍAZ

QUINTA SALA CIVIL

EXP. N° 130-92

LIMA
 Lima, catorce de febrero de mil novecientos noventicinco.-

Con la tasa judicial que se adjunta por concepto de Recurso de Nulidad:

ATENDIENDO: A que, el término de interposición del Recurso de Nulidad es de
ocho días de conformidad con lo dispuesto por el artículo mil ciento veinticuatro
del Código de Procedimientos Civiles: DECLARARON IMPROCEDENTE POR
EXTEMPORÁNEO el presente recurso y MANDARON se devuelva los autos al
juzgado respectivo, con la debida nota de atención.

SS.
QUIRÓZ AMAYO
MANSILLA NOVELLA
VALCÁRCEL SALDAÑA

COMENTARIO

ANALISIS JURISPRUDENCIAL

El proceso judicial materia de análisis versa acerca de la nulidad de

contrato privado y escritura pública referida a la venta de bien ajeno.

Nuestro Código Civil regula la figura en sus artículos 1537 al 1542 y nos
remite en el 1537 a los artículos 1470, 1471 y 1472.

El artículo 1537 del Código Civil señala: "El contrato por el cual una de
las partes se compromete a obtener que la otra adquiera la propiedad de un
bien que ambas saben que es ajeno, se rige por los artículos 1470, 1471,
1472" (el resaltado es del autor).

Se establecen tres elementos que en el presente caso se cumplen:

1.- Ambas partes son conscientes de que están celebrando un contrato

de compraventa.

2.- Ambas partes son conscientes que el vendedor no es propietario del

bien, al momento de realizar la transferencia.

3.- Ambas partes están contratando, en el sentido que una, en este caso
el vendedor, se está obligando a transferir la propiedad de ese bien ajeno, al
comprador y éste a pagar un precio como contraprestación.

En el presente proceso judicial, las partes sabían que el bien materia de

venta era ajeno, que expresamente se estableció por el vendedor su condición
jurídica de ser poseedor del bien, y asumió el compromiso de gestionar ante el
Poder Judicial la Prescripción Adquisitiva de Dominio, más aún el comprador se
compromete a facilitar los medios económicos para tal fin y le concede un plazo
de tres años para obtener el título de propiedad a su nombre y registrarlo en el
Registro de la Propiedad Inmueble.
 En nuestro ordenamiento jurídico, la compraventa es un contrato que se
limita a crear la obligación de transferir el derecho de propiedad.

Esta obligación puede ser perfectamente cumplida por el vendedor

obteniendo que el verdadero dueño transmita al comprador el dominio sobre el
bien, con lo cual se habrá alcanzado la finalidad de la compraventa.

El sistema adoptado por el Código Civil peruano de 1984 establece

como modo de transmisión de la propiedad el simple consentimiento, lo cual
crea una serie de problemas entre los contratantes, ya que esta forma no
otorga seguridad alguna al adquirente, así aumentan los costos de la
transacción, ya que las partes tienen que invertir más tiempo y dinero sobre
transferencias no publicitadas, y debemos de señalar que el derecho de
propiedad no inscrito impide a su titular gozar de las ventajas que el Registro
Público otorga, como en el caso de las garantías, reduciendo así el acceso al
crédito de parte del propietario.

LA TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD Y SU RELACION CON LA

VENTA DE BIEN AJENO

Los distintos Códigos Civiles que nos han regido, incluyendo el actual,
oscilaron dentro de las dos grandes tendencias que existen en torno a la venta
de bien ajeno:

- La que establece la validez y eficacia de este contrato; y,

- La que rechaza la idea que esta figura puede merecer reconocimiento

jurídico.

En la legislación comparada podemos ubicar dentro de la primera, como

ejemplo, los Códigos de Italia (1942), Bolivia (1976), Perú (1984), Paraguay
(1987); y dentro de la segunda línea encontramos los Códigos de Francia
(1804) y Guatemala (1973), entre otros (1)

Así, si la propiedad se transfiriese por el cumplimiento de una obligación

(de transferir), sería plenamente admisible que se le otorgara validez y eficacia
a este contrato. Si en cambio, la propiedad se transfiriese por el solo consenso,
no sería concebible que existiera compraventa sobre un bien cuyo titular no es
la parte que debe provocar la adquisición derivativa de tal derecho, esta es la
consideración que efectúa el Código Civil de 1984.

SISTEMAS DE TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD

En el Derecho Occidental contemporáneo existen dos grandes sistemas

de transferencia de propiedad:

1.- Sistema de la separación del contrato.

2.- Sistema de la nulidad del contrato.

 El primero de ellos surgió en Alemania a mediados del siglo XVIII,
constituyéndose en una alternativa crítica al sistema del Título y el Modo, con
gran apogeo en ese entonces.

El Sistema del Título y el Modo establecía que para transferir la

propiedad de un bien era necesaria la concurrencia de dos actos jurídicos
distintos, pero unidos por un nexo causal: el contrato, que para el vendedor
importaba la obligación de entregar la cosa al comprador, y la tradición, que
implicaba la entrega misma, la cual sin embargo podía ser real o ficta (2).

Para que la transferencia operase resultaba necesario que el contrato

fuera válido y eficaz, por lo que su inexistencia, nulidad o ineficacia,
determinaba que la propiedad no se transfiriese, aun cuando la tradición
hubiera sido efectuada.

Esta dependencia entre el contrato (título) y la tradición (modo) fue

duramente criticada por la Escuela Pandectista alemana, la misma que
propugnaba el retorno al sistema romano que imperó en la época clásica y
justiniana, en donde la traditio producía la transferencia de propiedad
independientemente de las vicisitudes que afectasen al contractus (3).

El "contrato real" contiene la voluntad de las partes de transferir y

adquirir, respectivamente, la propiedad de un bien. Este contrato es de
naturaleza abstracta, es decir, se desvincula de su causa (el contrato
obligatorio) por lo que los vicios que afecten a aquella no inciden en él.

En contraposición a este sistema, el Sistema de la Unidad de Contrato

prescinde del llamado "contrato real", pues se considera que el acuerdo de
voluntades necesario para la transmisión de la propiedad está ya contenido en
el contrato de finalidad traslativa, reputando innecesario un nuevo
consentimiento para el efecto (4).

Aquí se conocen dos modalidades:

a).- El Principio Contractual Puro; y

b).- Yuxtaposición de los principios de Unidad y Tradición.

En el primer caso, la transferencia de la propiedad opera con la sola

celebración del contrato de finalidad traslativa, es decir, no se requiere ningún
hecho, acto o negocio jurídico adicional para que se produzca la transferencia.

En el segundo, además del contrato de finalidad traslativa, se requiere la

concurrencia de un acto jurídico adicional: la entrega del bien o la inscripción
del contrato en el Registro.

Tanto en el Sistema de Separación del Contrato, como en el de la

Unidad del Contrato (en la forma de Yuxtaposición de los principios de Unidad y
Tradición), la venta de bien ajeno sería un contrato perfectamente válido y
eficaz, por las siguientes consideraciones:

Si el primero de ellos requiere la realización de tres pasos distintos para

que la transferencia de la propiedad opere, la celebración del contrato de
compraventa, o de otro con finalidad traslativa, importaría tan solamente haber
efectuado el primer paso, por lo que no habría inconveniente alguno para que
este contrato verse sobre un bien ajeno, pues el vendedor, al estar obligado a
transmitir la propiedad de un bien que no es suyo, tendría la posibilidad de
adquirirlo de su titular para luego cumplir con su obligación.

Igual razonamiento se aplicaría en el caso de la yuxtaposición de los

principios de unidad y tradición, pues el vendedor de un bien ajeno podría, aquí
también, adquirir el bien de su titular, para luego transferírselo al comprador (5).

La nulidad de la venta de bien ajeno sería una consecuencia lógica de

los sistemas que consagren la eficacia real de los contratos, pues "... como el
efecto traslativo debe operarse con el solo contrato, siendo ese efecto
imposible ab initio (debido a la ajenidad de la cosa), provoca en cuanto vicio
congénito la nulidad del acto" (6).

El doctor Manuel de la Puente y Lavalle, ponente del contrato de

compraventa en el Código Civil de 1984, ha señalado que "este artículo
(refiriéndose al artículo 1537) contempla el problema relacionado con lo que la
doctrina llama la venta de cosa ajena ... si bien en un sistema como el del
Código Civil francés, en el que la transmisión de la propiedad va implícita en la
compraventa, el vendedor debe ser propietario, pues solo así podría transmitir
la propiedad, lo que justifica la declaración de nulidad de la venta de bien
ajeno, esto no resulta congruente en un sistema, como el adoptado por el
Código, en el que la compraventa se limita a crear la obligación de transferir el
derecho de propiedad" (7).

La imposibilidad jurídica consiste en la inadecuación de un acuerdo a la

configuración de las instituciones jurídicas reguladas por la ley.

Así, resulta jurídicamente imposible establecer por contrato un nuevo

derecho real, dado que el Código ha optado por el sistema del numerus
clausus.

La imposibilidad jurídica ha de distinguirse de la ilicitud, en tanto que

esta presupone una prohibición de realizar algo que, en principio, podría ser
objeto de contratación, mientras aquélla no presupone prohibición alguna, sino
disconformidad con la propia configuración de las instituciones.

En este sentido es ilícito vender droga, pero es jurídicamente imposible

hipotecar una mesa. En el primer caso, de no existir la norma que prohíba esa
venta, los particulares válidamente podrían haberla celebrado.

Por otro lado, aunque exista tal prohibición, en los hechos se concluyen
este tipo de contrato con la correspondiente sanción de nulidad por parte del
ordenamiento. En el segundo caso, no existe prohibición alguna, sino
coherencia entre el diseño estructural que la ley le ha conferido a la hipoteca y
la intención de las partes. Aquí ni siquiera es posible hipotecar una mesa en los
hechos (8).

SISTEMA ADOPTADO EN EL CODIGO CIVIL PERUANO

Es casi unánime la línea de pensamiento que en materia de propiedad

mueble el Código Civil ha optado por el Sistema de la Yuxtaposición de los
principios de la Unidad y la Tradición o también conocido como "título y modo".

Esto significa que la naturaleza jurídica de la compraventa en este

Código, tanto mobiliaria como inmobiliaria, consiste en ser un contrato
obligatorio (9).

Mayor debate ha suscitado el tema de la transferencia de la propiedad

inmueble. Así para algunos el contrato de compraventa (y todos los demás
contratos con finalidad traslativa) constituye, a la vez, el título y el modo de la
adquisición del derecho de propiedad (10).

Para el Dr. Manuel de la Puente y Lavalle, el título constituye el contrato

respectivo, mientras el modo vendría a ser la ley (artículo 949 C.C.). (11)

Una posición absolutamente minoritaria es la que sostiene que, tanto en

el caso de bienes muebles como en el de inmuebles, la transferencia de
propiedad opera en virtud del consentimiento (12).

Los artículos 947 y 949 del Código Civil determinan la forma por la cual
se transfiere la propiedad sobre los bienes. Así, la tradición en un caso, y el
contrato, en el otro, son los hechos que producen dicha transferencia.

LA VENTA DE BIEN AJENO EN EL CODIGO CIVIL

La venta de bien ajeno es un contrato de compraventa en donde la única

particularidad que existe es que el vendedor no ostenta la propiedad del bien
materia del contrato al momento de su celebración.

EL Código Civil establece en su artículo 1532 que: "pueden venderse los

bienes existentes o que puedan existir, siempre que sean determinados o
susceptibles de determinación y cuya enajenación no esté prohibida por la ley".

Si se tratase de bienes genéricos, el contrato se regularía por las normas

sobre obligaciones genéricas.

Es decir, nuestro Código Civil no establece como requisito de un bien

para que sea objeto de la prestación de dar, contenida en la obligación
contractual del vendedor, que el bien sea propio de éste, o puede ser ajeno.

EL Código Civil peruano de 1984 a pesar de permitir en su artículo 1409

inc. 2, la contratación sobre bienes ajenos, al regular en el título relativo a la
compraventa, el caso en el cual ambas partes saben que el bien es ajeno, se
remite en uno de los supuestos a la regulación de las normas relativas a la
promesa de la obligación o del hecho de un tercero y no a las propias del
contrato de compraventa.

Por la compraventa una de las partes -el vendedor- debe provocar en

otra la adquisición derivativa del derecho de propiedad sobre un bien. Ello
quiere decir que la propiedad debe "salir" de la esfera jurídica del vendedor y
no de otra persona, sin que para ello importe que la transferencia opere por el
solo contrato o por el pago de una obligación.

Así se puede notar que el artículo 1537 no regula contrato de

compraventa alguna. Lo que la norma contempla es un contrato distinto, en
virtud del cual un sujeto se compromete frente a otro a obtener que la
propiedad de un bien ingrese a la esfera jurídica de este último. Y este
compromiso se puede cumplir a través de dos formas distintas: que el
"promitente" adquiera el bien y, luego se lo transmita a la otra parte, o que el
"promitente" consiga que el verdadero titular le transfiera el bien a esta otra
parte, a través de un contrato a favor de tercero (13).

Según la opinión del Dr. Manuel de la Puente y Lavalle (14), si al

momento de celebrar el contrato ambas partes saben que el bien es ajeno, el
contrato así celebrado no sería una compraventa -de bien ajeno-, sino más
bien un compromiso de obtener que otro adquiera. Así, solo se podría hablar de
venta de bien ajeno cuando el vendedor ocultase la ajenidad del bien.

En este caso para que el vendedor pueda transferir la propiedad del bien
debe previamente adquirir el bien materia de la venta. Así, tendría que contratar
con el dueño, propietario del bien para que éste se lo transmita y así pueda él a
su vez, transferirlo al comprador. Es decir al final quien va a decidir, es el
propietario del bien, no es el comprador, ni el vendedor.

Según lo dispone nuestro Código Civil en su artículo 1537 que nos

remite a los artículos 1470, 1471 y 1472, significa que el vendedor se vería
obligado a indemnizar de no producirse el hecho esperado: es decir la
obtención de la propiedad del bien.

Es totalmente claro que no existe problema tratándose de bienes

muebles, ya que la transferencia se produce con la traditio y el vendedor con la
entrega del bien habría cumplido con el contrato.

Situación diferente se da en el caso de inmuebles, ya que por cualquier

medio el vendedor tendría que adquirir el bien. Ya que al momento de contratar
el vendedor, no era el legítimo propietario.

EFECTOS DE LA VENTA DE BIEN AJENO CON RELACION AL

VERDADERO COMPRADOR

Puesto que los contratos solo obligan a las partes que los celebraron, y
teniendo en cuenta que en la hipótesis que señalamos ninguna participación
tiene el verdadero propietario, las convenciones que se hicieron sin su
intervención le son, por lo menos inoponibles.

Cuando un extraño vende o compra esos bienes sin la participación del

dueño, éste puede desconocer la eficacia de tales actos. Por ello si el
propietario se encontrara en posesión de la cosa vendida sin su autorización, y
el pretendido comprador le exige la entrega, aquél le podrá fácilmente rechazar
la exigencia; si el propietario no tuviese la posesión de la cosa, podrá
reivindicarla de aquel que la tuviera en su poder (15).

Cuando una persona se obliga a vender algo que no le pertenece, es

obvio que toma el compromiso de adquirirlo primero y luego enajenarlo al
comprador. No hay razón para prohibir tal contrato.

El dueño de la cosa está al margen de las transacciones por las cuales

terceras personas compren o vendan sus bienes de buena o mala fe. Tales
actos le son, al menos en principio, inoponibles. Solo el dueño puede enajenar
la cosa, si no lo tuviera en su poder la cosa podrá reivindicarla de quien la
detente, sea el vendedor o el comprador (16).

Se comprende que, sea civil o comercial, la compraventa de cosa ajena

no puede producir efecto alguno con relación al verus dominus; el verdadero
propietario de la cosa no le es oponible. Para éste el Contrato es res ínter alios
acta, no puede perjudicarlo ni favorecerlo. El no puede ser despojado de la
cosa, sin su voluntad, por un contrato en el cual no ha sido parte y es
precisamente respecto de ese verus dominus que la venta de la cosa que le
pertenece es nula, no le obliga en forma alguna; si el no ratifica la venta puede
recuperar la cosa de su propiedad, si fuese entregada al comprador, aunque
este sea de buena fe, mediante urca acción reivindicatoria. Y solo pierde ese
derecho a reivindicar la cosa de su propiedad que un tercero vendió sin ser
dueño (17).

Es el caso advertir, que la acción reivindicatoria, que es la acción real

por excelencia, es imprescriptible, conforme al artículo 927 del Código Civil,
aun cuando ya no puede ejercitarse contra aquel que adquiere el bien por
usucapión (18).

En general, la posesión termina "cuando cesa el poder de hecho sobre

el bien poseído" cesación que puede darse en forma relativa (cuando termina
en una persona pero comienza en otra, es decir, cuando hay transmisión de la
posesión, bien por acto entrevivos o bien por causa de muerte).

La pérdida de la posesión puede ser voluntaria bien sea por acto

unilateral (abandono del bien poseído) o por acto bilateral (entrega de la
posesión, transmisión de la misma) (19).
DERECHO PROCESAL CIVIL

COMPETENCIA DE LOS JUECES DE FAMILIA - Elizabeth Maquilon A.

COMPETENCIA DE LOS JUECES DE FAMILIA (Elizabeth Maquilon A.)

Son los jueces quienes deben resolver con eficacia y rapidez las demandas de
los recurrentes, especialmente los Jueces de Familia donde su función principal
está dada por asuntos que no tienen un carácter especialmente económico
sino más bien moral. Urge la dación de una ley que determine y aclare la
competencia de los Jueces de Familia, para lo cual deberá tomarse en
consideración que no se puede juzgar basados en un solo Libro del Código
Civil, ya que existen muchas instituciones que se encuentran íntimamente
relacionadas, como es el Derecho de Personas, el Derecho de Familia, el
Derecho de Sucesiones, cuyo fundamento especial es el no ser un derecho
netamente económico.

DTE: Rosa Caballero Alegre de Sánchez

DDO: Ministerio Público

MATERIA: Interdicción

Resolución N° Uno

Lima, cuatro de setiembre de mil novecientos noventiséis.-

 AUTOS y VISTOS; por presentada la demanda con los documentos que
se acompañan, consistentes en: copia simple de la libreta electoral, certificado
médico, partidas de nacimiento, partida de matrimonio, boleta de liquidación,
copia simple del certificado de acciones de la Telefónica, y copia de los
recaudos; y, ATENDIENDO Primero: a que, los Juzgados Especializados de
Familia como este, de conformidad con lo dispuesto por la Comisión Ejecutiva
del Poder Judicial, solo son competentes para conocer de los procesos que
correspondan al Libro Tercero del Código Civil, Segundo: a que del análisis del
texto de la demanda se desprende que la pretensión expuesta por el solicitante
no corresponde a nuestra competencia, sino a la del Juez Especializado en lo
Civil; por lo cual se ha incurrido en la cuarta causal de improcedencia de la
demanda, prevista y sancionada en el artículo cuatrocientos veintisiete del
Código Procesal Civil, por tales consideraciones: SE DECLARA:
IMPROCEDENTE la demanda interpuesta por doña: Rosa Mercedes Caballero
Alegre de Sánchez, sobre: Interdicción; dejando a salvo el derecho de la
recurrente a fin de que lo haga valer ante la instancia correspondiente, con
devolución de sus anexos por secretaría.

RODRÍGUEZ DE NOVELLA, Juez

Clemente Cuadros, Secretaria

EXP. N° 589-96

DTE: Rosa Caballero Alegre de Sánchez

DDO: Ministerio Público

Materia: Interdicción

RESOLUCIÓN NÚMERO DOS

Lima, veintiséis de setiembre de mil novecientos noventiséis.-

AUTOS y VISTOS: Con la tasa judicial que se acompaña: AL PRINCIPAL

Y OTROSI DIGO: Atendiendo a que el Recurso impugnatorio que antecede
reúne los requisitos previstos por los artículos trescientos sesentiséis y
trescientos sesentisiete del Código Procesal Civil; y la resolución materia del
mismo se encuentra dentro del supuesto que expresa el artículo trescientos
sesenticinco inciso segundo de ese mismo cuerpo legal; en consecuencia:
CONCÉDASE CON EFECTO SUSPENSIVO LA APELACIÓN que se interpone
contra la resolución número uno de fecha cuatro de setiembre de mil
novecientos noventiséis, y elévese los autos de la materia con la debida nota
de atención al Superior Jerárquico; y en cumplimiento del último párrafo del
artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Civil póngase en
conocimiento de los demandados el recurso interpuesto.-

RODRÍGUEZ DE NOVELLA, Juez

Clemente Cuadros, Secretaria
Exp. N° 3211-96

Resolución s/n

Lima, seis de diciembre de mil novecientos noventiséis.-

AUTOS y VISTOS: interviniendo como Vocal ponente el Doctor Quiroga

León; y, ATENDIENDO: Primero.- A que, si bien las normas procesales son de
orden público y de carácter imperativo, no es menos cierto que ellas -todas-
responden a una obvia finalidad (todos) de la que estos en su actuación
jurisdiccional no pueden estar desprovistos so riesgo de afectar el Derecho a la
Tutela Jurisdiccional Efectiva a través de un debido proceso legal, conforme lo
señalan el inciso tercero del artículo ciento treintinueve de la Constitución
Política del Estado, el artículo sétimo del Texto Único Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial y el propio artículo primero del Título Preliminar del
Código Procesal Civil, siendo que la clara finalidad del proceso judicial se halla
contenida en el artículo III del Título Preliminar del precitado texto procesal;
Segundo.- A que, la competencia es requisito esencial de validez de los actos
Jurídicos Procesales, y para el presente caso se halla expresamente en el
Texto de la Resolución Administrativa número veintiocho-noventiséis-P-CSJL,
de veinte de febrero de mil novecientos noventiséis, publicada en el Diario
Oficial "El Peruano" el seis de marzo de mil novecientos noventiséis siguiente,
y en la que se señala taxativamente que es competencia del Juez de Familia
para las controversias, conflictos, determinaciones de derecho e incertidumbres
jurídicas que surjan o pudieren surgir del Libro Tercero del Código Civil;
Tercero.- A que, como aparece evidente, el Libro Tercero del Código Civil
(artículos doscientos treintitrés a seiscientos cincuentinueve inclusive)
contienen el régimen y estatus del interdicto, es decir, del incapaz relativo o
absoluto mayor de edad, situación jurídica de obvia ubicación en el Derecho de
Familia, donde la institución de la curatela se contiene como "Supletoria del
Amparo Familiar" (sección cuarta); Cuarto.- A que, el objeto de determinar la
aplicación de las reglas procesales en general, y de las de competencia por
especialidad, en particular, la facultad discrecional del juzgador no debe estar
divorciada de la lógica esencial que informa el sistema jurídico; Quinto.- A que,
en consecuencia, la pretensión jurídica que indica la demanda de fojas doce
corresponde en competencia al Juez de Familia A-quo, por lo que resolución
inadmisoria de fojas dieciséis deviene en nula, debiendo subsanársela a través
de un mero acto jurídico procesal; Sexto.- A que, en aplicación del principio Iura
Novit Curiae que consagra el artículo VII del Título Preliminar del Código
Procesal Civil, la presente causa deberá ser tramitada de ser admitida, con su
petitorio subsidiario necesario, y el subsecuente nombramiento de curador:
REVOCARON la resolución apelada de fojas veintitrés, su fecha cuatro de
setiembre de mil novecientos noventiséis, que declara improcedente la
demanda interpuesta por doña Rosa Mercedes Caballero Alegre de Sánchez,
misma que REFORMÁNDOLA ordenaron que la Jueza A-quo cumpla con
admitir a trámite la presente demanda de fojas dieciocho, teniendo como
petitorio tanto la Interdicción Civil Judicial como el subsecuente nombramiento
de Curador y con arreglo a ley; RECORDARON a la señora Jueza de Familia
Doctora Doris Rodríguez de Novella poner el mayor celo en el cumplimiento de
sus altas funciones jurisdiccionales; y, los devolvieron.-

S.S.
FERREYROS PAREDES
VALCARCEL SALDAÑA
QUIROGA LEÓN
Escobar Serón, Secretaria

EXP. N° 589-96

DTE: Rosa Mercedes Caballero Alegre de Sánchez

DDO: Fausto Caballero Alegre y otros

Materia: Interdicción

Resolución s/n

Lima, catorce de enero de mil novecientos noventisiete.-

Por recibido: Cúmplase lo ejecutoriado; y Calificando la demanda

obrante de fojas dieciocho a veintidós: AUTOS y VISTOS; y ATENDIENDO:
Primero: a que del tenor de la demanda y del mérito de sus anexos fluye
interés y legitimidad para obrar en la persona de la recurrente, así como no
haber incurrido en ninguna de las causales de improcedencias previstas en el
artículo 427 del Código Procesal Civil; Segundo: A que, así mismo se aprecia el
cumplimiento de todos los requisitos legales de la demanda y demás
formalidades, según lo disponen los artículos 130, 424 y 425 del Código
acotado; por tales consideraciones: ADMÍTASE la presente demanda en la Vía
de PROCESO SUMARÍSIMO y téngase por ofrecidos sus medios probatorios;
en consecuencia; TRASLADO de la misma a don FAUSTO CABALLERO
ALEGRE, MERCEDES ALEGRE MENDIZABAL DE CABALLERO, MARÍA
TERESA CABALLERO ALEGRE DE CASAGRANDI y SILVIA NOEMI
CABALLERO ALEGRE DE ABRIOJO; a fin de que absuelvan la demanda
dentro del término de cinco días, bajo apercibimiento de ley; debiendo la
recurrente dar cumplimiento al artículo 133 del Código Procesal Civil a fin de
notificar a los demandados y adjuntar las correspondientes cédulas de ley; Con
conocimiento del Ministerio Público. Disponiéndose el examen psiquiátrico de
don Fausto Caballero Alegre. Oficiándose para tal efecto al Instituto de
Medicina Legal; Notificándose.-

RODRÍGUEZ DE NOVELLA, Juez

Clemente Cuadros, Secretaria

COMENTARIO
 A través del presente artículo quisiéramos que se tome conciencia frente
a la necesidad extrema de las personas, para que se resuelva con eficacia sus
conflictos o que buscan como última salida la vía judicial.

Es importante destacar que las interpretaciones primarias de las normas

o de las Resoluciones Administrativas, pueden causar no solamente un daño
irreparable, sino que se contribuye a que no exista una tutela jurisdiccional
efectiva, por otro lado los aplicadores del derecho estarían inclusive faltando a
los principios del Debido Proceso en tanto que: "Toda persona tiene derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o
intereses..."

En otras palabras, son pues los jueces quienes deben resolver con
eficacia y rapidez las demandas de los recurrentes, especialmente los Jueces
de Familia donde su función principal está dada por asuntos que no tienen un
carácter especialmente económico sino más bien moral.

Asimismo es importante que se tome conciencia sobre los vacíos que

están existiendo a propósito de la dación de innumerables Resoluciones de
carácter Administrativo que directamente confieren o eliminan atribuciones o
jurisdicción a Jueces o Fiscales, so pretexto de una administración de Justicia
rápida y efectiva, pero que sin embargo trae como consecuencia confusión y
desconcierto en la mayoría de los casos, afectando por ende a un sector de la
población que fundamentalmente se encuentra desamparado por tiempo
indeterminado.

Para el caso específico de los Jueces de Familia, urge la dación de una

ley que determine y aclare su competencia. Hacemos, hincapié que el Derecho
de Familia, por sí solo no es suficiente, está a la vez íntimamente relacionado
con las demás instituciones del Derecho Civil, fundamentalmente con el
Derecho de Personas y de Sucesiones, por ese motivo no se debe elaborar
resoluciones sin antes no haber hecho el análisis preciso de su alcance, y los
efectos que estos puedan tener sobre la sociedad interesada, en esa medida
es que vamos a analizar el siguiente caso.

Antecedentes de competencia del Juez de Familia:

La Resolución Administrativa N° 25-CME-PJ de fecha 10 de enero de

1996 publicada el 11 de enero del mismo año en el Diario Oficial "El Peruano".

La Comisión Ejecutiva del Poder Judicial, resuelve en su artículo

primero, convertir los juzgados de Niños y Adolescentes en Juzgados de
Familia, facultando asimismo, en su artículo segundo al Presidente de la Corte
Superior de Justicia la redistribución de los expedientes que sobre Derecho de
Familia se encuentren en trámite ante los Juzgados Civiles de Lima.

La Resolución Administrativa N° 28-96-P-CSJL, de fecha 20 de febrero

de 1996, publicada el 6 de marzo de 1996, en el Diario Oficial "El Peruano",
con seis artículos; resuelve en su artículo primero que, los Juzgados de Familia
son competentes para conocer los asuntos relativos al Código del Niño y del
Adolescente, al Libro Tercero del Código Civil y demás normas concordantes,
complementarias o conexas, siempre y cuando no exista mandato imperativo
en contrario, observando la regulación procesal predeterminada por la Ley en
cada caso concreto.

En el artículo segundo, señala que a partir del primer día útil de abril del
presente año, todas las demandas a que se contrae el punto anterior, serán de
conocimiento exclusivo de los Juzgados de Familia, las que se presentarán
ante la Mesa de Partes Única respectiva.

Finalmente, en el artículo tercero, se determina que los Juzgados Civiles

continúen conociendo hasta su conclusión definitiva los procesos que se hallen
en trámite sobre la materia señalada...

En resumidas cuentas, significa que, los Juzgados de los Niños y

Adolescentes se denominarán "Juzgados de Familia" (1), y conocerán sobre
los casos relacionados con el Libro de Familia del Código Civil. Además de los
relacionados con el Código de los Niños y Adolescentes.

Consecuentemente su competencia alcanzaría dentro del Derecho Civil

y Procesal Civil, los siguientes procesos:

De conocimiento: Proceso por incumplimiento de Esponsales, Invalidez

de Matrimonio (Nulidad y Anulabilidad del mismo); Sustitución judicial del
régimen patrimonial de la Sociedad de Gananciales; Separación de Cuerpos
por causal específica y Divorcio Ulterior, así mismo Divorcio por causal;
Reconocimiento de estado de Unión de Hecho; Acción Contestatoria de
Paternidad, Acción impugnatoria de maternidad; Acción de Filiación; Acción de
declaración judicial de filiación extramatrimonial; Impugnación de
reconocimiento de filiación matrimonial; Nulidad de los actos de disposición de
bienes de los hijos, para celebrar actos en nombre del menor y de intervención
del menor en los casos de disposición de los bienes del mismo; Acción de
Nulidad por actos sin autorización del menor; Acción de rendición de cuentas.

Sumarísimo: Separación Convencional y Divorcio Ulterior; Alimentos (2);

Oposición al matrimonio (3); nombramiento de Curador Especial de Menor;
Autorización de los hijos para vivir separados de los padres, Impugnación de
cargo de Tutor, Curatela.

No Contencioso: Autorización Judicial de retiro de Valores y Dinero;

Autorización judicial para otros actos; Autorización Judicial de permiso de viaje
de menor (cuando solo un padre lo solicita); Autorización Judicial para Enajenar
u obligar bienes de menores; Autorización Judicial de arrendamiento por más
de tres años de bienes de menor; Guarda; Consejo de Familia; Adopción y los
demás que señale la Ley.

Proceso Único: Suspensión, Extinción o Restitución de Patria Potestad;

Tenencia; Régimen de Visitas; Tutela; Protección de Intereses difusos e
individuales que le atañen al menor.
 Para el análisis del caso que nos ocupa es interesante examinar antes
que nada la institución de la "Curatela", para luego hacer el análisis sobre la
competencia del Juez, es decir, si le corresponde ver el caso a los Jueces
Corporativos o a los Jueces de Familia. La Curatela, es la institución supletoria
de la capacidad de obrar de las personas, referida a los mayores de edad,
ejercida por el llamado Curador, prefiriendo fundamentalmente a los parientes
más próximos del incapaz, cónyuge, hijos y padres, existiendo también la figura
de la curatela dativa, cuando el Juez nombra ante el requerimiento del Fiscal
Provincial o de los parientes del incapaz, a una persona que la represente, y la
curatela testamentaria la que los padres pueden disponer por testamento para
sus hijos mayores de edad, pero incapaces (4). En otras palabras, la curatela
es una institución del Derecho Civil, que además es una figura de carácter
procesal en tanto que, nuestro Código Procesal le ha otorgado así también
importancia dentro del Título de la comparecencia al proceso (artículos 61, 66,
108, 435).

En el Código Civil de 1936 la institución de la Curatela se encontraba en

el Libro de Personas, sin embargo con el Código Civil de 1984, esta institución
ha sido cambiada y se encuentra ubicada en el Libro de Familia (así como
ocurre en la mayoría de las legislaciones), ocupándose separadamente de tres
clases de curatela:

a. Curatela Típica

b. Curatela de bienes

c. Las curatelas especiales, referidas a asuntos concretos y especiales,

que miran ordinariamente a la defensa o administración de intereses
económicos de una persona incapaz (5). El Dr. Cornejo Chávez explica que las
razones por las que la curatela se encuentra en el Libro de Familia son que al
igual que la Patria Potestad y la Tutela, en los tres casos se trata de defender
los derechos personales y patrimoniales de un desvalido, "... La Injusticia que
entrañaría el aprovechamiento por terceros inescrupulosos de tal situación de
desamparo...".

La aplicación de la figura jurídica de la curatela no sería posible, sin

antes haber solicitado la declaración de INTERDICCIÓN, figura que se
encuentra determinada indistintamente en el Código Civil, especialmente en el
Libro de Personas, a propósito de los artículos 43 al 46, así mismo debemos
señalar que el Código Procesal Civil dentro del Proceso Sumarísimo (artículo
546 inc. 3 y 581 al 584) explica que la demanda de interdicción procede en los
casos previstos por los incisos 2) y 3) del artículo 43, y 2 al 7 del artículo 44 del
Código Civil, señalando así mismo en el artículo 547 que "Son competentes
para dirigir los procesos sumarísimos indicados en los incisos 2), 3), 5), 6) del
artículo 546 exclusivamente los Jueces Civiles".

Entonces al haber determinado que la Curatela es una institución de

guarda y protección de los intereses de incapacitados y que se encuentra
descrito en el Libro de Familia, y que la "Interdicción" (figura señalada en el
Libro de Personas en lo que se refiere a la representación) como procedimiento
judicial.

Es determinada en el Código Procesal Civil, como una institución que le

compete "exclusivamente" a los Jueces Civiles, ahora Jueces Corporativos,
vamos a realizar el análisis de las resoluciones materia del presente artículo,
especialmente la sentencia de la Sexta Sala Civil o Sala de Familia.

ANTECEDENTES:

Un pensionista adolece de incapacidad física y mental (demencia senil)

por lo que, una de sus hijas solicita al Juzgado Especializado en lo Civil la
interdicción civil, al amparo de lo dispuesto por el artículo 546 inciso 3), en
concordancia con el artículo 547 del Código Procesal Civil, donde se señala
que se tramitan en proceso sumarísimo los asuntos contenciosos de
interdicción y que la competencia para dirigir los Procesos sumarísimos son
exclusivamente de los jueces civiles. A efectos de que se le nombre "curadora",
para poder administrar los bienes del incapaz, recoger cheques, y hacer
efectiva la pensión de cesantía como ex trabajador de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos.

Dicha demanda luego de varios meses, fue declarada

IMPROCEDENTE, por "razón de materia" en aplicación de Resolución N° 28-
CSJL-P 1996, es decir la que alude que, los Juzgados de Familia son
competentes para conocer los asuntos relativos al Código del Niño y
Adolescente, al Libro Tercero del Código Civil y demás normas concordantes.

Con posterioridad, la parte interesada, interpone la misma pretensión

ante el Juez de Familia, el cual declara IMPROCEDENTE la demanda,
fundamentando, que los Juzgados de Familia solo son competentes para
conocer los procesos que correspondan al Libro Tercero del Código Civil y que
la pretensión expuesta por el solicitante no corresponde a la competencia de
los Juzgados de Familia sino a los Juzgados Especializados en lo Civil (ahora
Corporativos) por lo que afirma, que se ha incurrido en la cuarta causal de
improcedencia de la demanda, prevista y sancionada por el artículo 427 del
Código Procesal Civil, dejando a salvo el derecho de la recurrente para que lo
haga valer ante la instancia correspondiente (ver resolución N° 1 de setiembre
de 1996).

Con lo que podemos observar, es evidente que se incurre en directo

daño a los recurrentes, en tanto que, en ningún Juzgado, aparentemente, podía
presentar su pretensión, ya que esta última fue declarada IMPROCEDENTE,
en los únicos y posibles Juzgados competentes. Obviamente, atentando contra
la Tutela Jurisdiccional Efectiva, el Debido Proceso, y olvidándose que los
Jueces deben aplicar el derecho que corresponda al proceso aunque no haya
sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente, finalmente los jueces
no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la Ley.
Principios que siempre los jueces deben tener en consideración y no incurrir en
fallos como los que analizamos.
 Sin embargo, la Resolución del Juez de familia fue apelada, lo que
motivó el fallo de la Sala de Familia, la que declaró NULA LA RESOLUCIÓN
que declaró improcedente la pretensión, revocándola y reformándola en todos
sus extremos, y ordenaron que el Juzgado de Familia CUMPLA CON ADMITIR
A TRÁMITE la pretensión. Somos de la opinión de que la presente resolución
debe ser publicada, para ilustrar a los magistrados competentes, es decir, los
Jueces de Familia, y no se siga atentando contra la Tutela Jurisdiccional
Efectiva, en tanto que, la interdicción no puede ser una institución aislada, ya
que la misma es la condición sine qua non, para pedir la curatela.

Debemos señalar, adicionalmente, que no se puede juzgar basados en

un solo Libro del Código Civil, ya que como hemos afirmado desde el principio
existen muchas instituciones que se encuentran íntimamente relacionadas,
como es el Derecho de Personas, el Derecho de Familia, el Derecho de
Sucesiones, cuyo fundamento especial es el no ser un derecho netamente
económico. Aspecto que se deberá tomar en consideración relacionada a la
futura competencia de los Jueces de Familia.

DERECHO DE PROPIEDAD INDUSTRIAL

CANCELACIÓN POR FALTA DE USO DE LA MARCA, SUCESIÓN

NORMATIVA Y APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO - Javier M. Pazos
Hayashida
SIGNOS DISTINTIVOS: SIMILITUD DE MARCAS (COMENTANDO LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y
DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL) - Mila Guillen Rispa
CANCELACIÓN POR FALTA DE USO DE LA MARCA, SUCESIÓN
NORMATIVA Y APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO (Javier M. Pazos
Hayashida)

Comentando una de las resoluciones más importantes de los últimos años,

tanto por la materia que aborda como por su condición de precedente de
observancia obligatoria, el autor afirma que la falta de uso necesaria para que
se pueda declarar la cancelación del registro de una marca, solo puede ser
contabilizada a partir de la vigencia de las normas correspondientes, lo que
permite al titular adaptarse a las nuevas reglas sin que se perjudiquen sus
derechos.

EXPEDIENTE N° 265739

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD

INTELECTUAL

RESOLUCIÓN N° 305-97-TRI-SPI

ACCIONANTE: CERVECERÍA Y

MALTERÍA QUILMES S.A.I.C.A.G.

EMPLAZADA: COMPAÑÍA

NACIONAL DE CERVEZA S.A.

Lima, veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y siete.

I. ANTECEDENTES

Con fecha 5 de abril de 1995, Cervecería y Maltería Quilmes

S.A.I.C.A.G. (Argentina) interpuso acción de cancelación por falta de uso de la
marca ANDES y etiqueta, registrada bajo Certificado N° 86730 a favor de
Compañía Nacional de Cerveza S.A. en la clase 32 de la Nomenclatura Oficial.
Señaló que la marca ANDES y etiqueta debe ser cancelada por no haber sido
utilizada por su titular ni por licenciatario alguno, previamente inscrito en el
registro respectivo, durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha
en que se inicia la presente acción. Manifestó que ha solicitado el registro de la
marca ECO DE LOS ANDES para distinguir cerveza, ale, porter y demás
productos de la clase 32 de la Nomenclatura Oficial (Expediente N° 257624) y
de la marca ECO DE LOS ANDES y logotipo para distinguir vinos, espirituosos,
licores y demás productos de la clase 33 de la Nomenclatura Oficial
(Expediente N° 257626), habiéndose opuesto Compañía Nacional de Cerveza
S.A. a la solicitud de ambos registros. En tal sentido, su empresa tiene legítimo
interés para interponer la presente acción de cancelación de la marca ANDES y
etiqueta.

Con fecha 4 de mayo de 1995, Compañía Nacional de Cerveza S.A.

(Perú) absolvió el traslado de la solicitud de cancelación manifestando lo
siguiente:

- La marca ANDES y etiqueta fue otorgada en el mes de setiembre de

1991 durante la vigencia de la Decisión 85, la misma que no contemplaba la
cancelación por falta de uso.

- La Decisión 311, vigente a partir de diciembre de 1991 incorporó la

figura de la cancelación de la marca por falta de uso.

- El plazo de cinco años establecido por las Decisiones 311 y 313 para
que proceda la cancelación por falta de uso se deberá computar a partir de la
entrada en vigor de la Decisión 311, es decir a partir de diciembre de 1991.
Esto significa que en la práctica, conforme a dichas normas, se podrá solicitar
la cancelación por falta de uso a partir de diciembre de 1996. El nuevo plazo
que contempla la Decisión 344 se deberá computar a partir del 1 de enero de
1994, por lo que podrá solicitarse la cancelación por falta de uso a partir del 1
de enero de 1997. Esta forma de computar los plazos obedece al principio de
irretroactividad de las normas y a la teoría de los derechos adquiridos.

- Entre setiembre y diciembre de 1991 no existía ninguna disposición

que sancionara con la cancelación por falta de uso de una marca y durante los
años 1992 y 1993 regía la Decisión 313 que fijó un plazo de cinco años de no
uso para que proceda dicha acción. Por tal motivo los titulares de las marcas
tenían la seguridad de que no se les iba a cancelar sus marcas por falta de uso
debido a que hasta diciembre de 1991 no existía norma que lo estableciera y
posteriormente a esa fecha, porque aún no se había configurado el supuesto
de hecho (lapso de cinco años) para que proceda la ejecución de dicha norma.

- La marca ANDES y etiqueta actualmente se encuentra próxima a salir

al mercado.

Con fecha 8 de setiembre de 1995, Compañía Nacional de Cerveza S.A.

presenta como prueba de uso una factura del año 1995 por la venta de cerveza
ANDES.

Mediante Resolución N° 3949-96-INDECOPI/OSD de fecha 28 de marzo

de 1996, la Oficina de Signos Distintivos declaró fundada la acción de
cancelación interpuesta por Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A.G. y
canceló el registro de la marca de producto ANDES (debió decir la marca
constituida por la etiqueta y collarín conteniendo la denominación distintiva
ANDES y su combinación de colores en blanco y azul) inscrita bajo Certificado
N° 86730 a favor de Compañía Nacional de Cerveza S.A., en razón de
considerar que la emplazada no ha presentado prueba alguna que acredite el
uso de su marca en el Perú o en algún País Miembro del Acuerdo de
Cartagena. La factura presentada a fojas 33 es de agosto de 1995, fecha
posterior al inicio de la acción de cancelación, por lo que carece de valor
probatorio.

Con fecha 23 de abril de 1996, Compañía Nacional de Cerveza S.A.

interpuso recurso de apelación, reiterando los argumentos expuestos ante la
Primera Instancia.

Con fecha 21 de mayo de 1996, Cervecería y Maltería Quilmes

S.A.I.C.A.G. absuelve el traslado de la apelación, manifestando que la Primera
Disposición Transitoria de la Decisión 344 establece que todo derecho de
propiedad industrial válidamente concedido de conformidad con la legislación
existente con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de dicha Decisión
en lo relativo a su uso, goce y obligaciones se aplicarán las normas contenidas
en la misma, por lo que no se ha hecho aplicación retroactiva alguna.

Con fecha 3 de marzo de 1997, Unión de Cervecerías Peruanas Backus

y Johnston S.A. pone en conocimiento de la Autoridad que ha absorbido por
fusión a la Compañía Nacional de Cerveza S.A. según escritura pública del 31
de diciembre de 1996, asumiendo todos sus derechos y obligaciones. Solicita
que en el presente caso se le considere como parte interesada.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

La Sala de la Propiedad Intelectual debe determinar:

a) A partir de cuándo el Artículo 108 de la Decisión 344 concordado con

el Artículo 172 del Decreto Legislativo N° 823 es aplicable para los registros de
marca obtenidos durante la vigencia de la Decisión 85.

b) De ser el caso, si procede cancelar por falta de uso la marca ANDES

y etiqueta registrada bajo Certificado N° 86730 a favor de Compañía Nacional
de Cerveza S.A.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

1. Informe de antecedentes

Se ha verificado que Compañía Nacional de Cerveza S.A. es titular de la

marca constituida por la etiqueta y collarín conteniendo la denominación
distintiva ANDES y su combinación de colores en blanco y azul, según modelo
para distinguir cervezas, aguas minerales y gaseosas y otras bebidas no
alcohólicas; bebidas y zumos de fruta, siropes y otras preparaciones no
alcohólicas para hacer bebidas y demás de la clase 32 de la Nomenclatura
Oficial registrada bajo Certificado N° 86730 con fecha 5 de setiembre de 1990.
A su vencimiento el 5 de setiembre de 1995, fue renovada hasta el 5 de
setiembre del 2005.

2. Cancelaciones por falta de uso

 El Artículo 108 de la Decisión 344 concordado con el Artículo 172 del
Decreto Legislativo N° 823 establece que a solicitud de una parte interesada la
Oficina Nacional Competente cancelará el registro de una marca que sin motivo
justificado no hubiese sido usada en al menos un país del Pacto Andino
durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha en que se inició la
acción de cancelación.

Esta norma regula una modalidad de la figura del uso obligatorio de la

marca desconocida hasta hace pocos años en el ámbito jurídico andino.

Las finalidades del uso obligatorio de la marca son de dos tipos, una de
índole esencial y otra de índole funcional (1). Entre las finalidades esenciales
está la de contribuir a que la marca se consolide como bien inmaterial,
mediante la asociación entre signo y producto en la mente de los
consumidores. Si bien esto depende de factores ajenos a la actividad del titular,
un uso adecuado de la marca es importante para que esa asociación se haga
realidad. Otra finalidad esencial del uso obligatorio es aproximar la realidad
formal del registro a la realidad concreta de la utilización de las marcas en el
mercado. Tal aproximación puede contribuir a resolver los problemas que se
presentan al determinar si son o no confundibles un nuevo signo solicitado y
una marca anteriormente registrada. La finalidad funcional del uso obligatorio
es descongestionar el Registro de marcas que no están siendo usadas para
facilitar que nuevos solicitantes puedan registrar sus marcas.

En este contexto, la Decisión 85 exigía en su Artículo 70 como requisito

para la renovación de la marca, demostrar que se estaba usando en cualquier
País Miembro. Como la renovación se debía hacer cada cinco años, este
mecanismo resultaba -al menos teóricamente- eficaz para eliminar del Registro
las marcas no usadas.

La Decisión 344, en lugar del requisito de demostrar el uso de la marca

para solicitar su renovación, fija el procedimiento de cancelación arriba
señalado. Similares procedimientos con un período distinto ya habían sido
contemplados en las Decisiones 311 y 313.

3. Aplicación de la ley en el tiempo

Como se acaba de señalar, la posibilidad de cancelar una marca por no

haber sido usada en un período anterior al inicio de la acción de cancelación
(cinco años en las Decisiones 311 y 313 y tres años en la actual Decisión 344)
es una figura que no existía bajo el régimen de la Decisión 85 durante el cual
se otorgó la marca ANDES y etiqueta.

La sustitución de la Decisión 85 frente al caso que nos ocupa, plantea el

tema del conflicto de leyes en el tiempo.

Es necesario entonces determinar a partir de cuándo aquellos registros

de marca concedidos bajo el imperio de la Decisión 85 son susceptibles de ser
cancelados por no haber utilizado la marca durante el período establecido en el
Artículo 108 de la actual Decisión 344. También se deberá determinar la
situación de aquellas marcas concedidas de conformidad con las Decisiones
311 ó 313 que preveían un plazo mayor (cinco años) al de la actual Decisión
344 (tres años) para no usar la marca.

Para ello, la Sala considera necesario determinar en primer lugar la

fecha de entrada en vigencia de cada una de las Decisiones en cuestión:

La Decisión 85 del Acuerdo de Cartagena fue aprobada por la Comisión

del Acuerdo de Cartagena en su Decimotercer Período de Sesiones
Extraordinarias celebrado entre el 22 de mayo y el 5 de junio de 1974. Dado
que a esa fecha no se había definido a nivel andino la entrada en vigor de las
distintas normas que componen el derecho comunitario ni cómo habría de
producirse su incorporación en el derecho interno de los Países Miembros,
regían las disposiciones previstas en cada ordenamiento jurídico nacional.

En el Perú, la Decisión 85 fue aprobada mediante el Decreto Ley N°

22532 del 15 de mayo de 1979 publicado en el Diario Oficial El Peruano el 16
de mayo de 1979. De conformidad con lo dispuesto por el Artículo 132 de la
Constitución de la República del Perú de 1933, vigente a esa fecha, la norma
entró en vigor al día siguiente de su publicación, esto es, el 17 de mayo de
1979.

El Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de

Cartagena del 28 de mayo de 1979 vino a solucionar la deficiencia anotada y
dispone como norma general que las Decisiones de la Comisión obligan a los
Países Miembros desde la fecha de su aprobación (Artículo 2), y que son
"directamente aplicables" en toda la región a partir de la fecha de su
publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo -instituida en el mismo Tratado- a
menos que las mismas señalen una fecha posterior (Artículo 3).

Así, la Decisión 311 fue aprobada el 8 de noviembre de 1991 y publicada

en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena el 12 de diciembre de 1991.

La Decisión 313 fue aprobada el 6 de febrero de 1992 y publicada en la

Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena el 14 de febrero de 1992.

La Decisión 344 fue aprobada el 21 de octubre de 1993 y publicada en la

Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena el 29 de octubre de 1993. En virtud de
lo dispuesto en su Segunda Disposición Transitoria entró en vigor el 1 de enero
de 1994.

Por otro lado, la Sala considera necesario realizar la siguiente precisión

de terminología (2):

Aplicación inmediata de una norma es aquella que se hace a los hechos,

relaciones y situaciones que ocurren mientras tiene vigencia, es decir, entre el
momento en que entra en vigor y aquel en que es derogada o modificada.

Aplicación ultraactiva de una norma es aquella que se hace a los

hechos, relaciones y situaciones que ocurren luego que ha sido derogada o
modificada de manera expresa o tácita. Es decir, luego que termina su
aplicación inmediata.

Aplicación retroactiva de una norma es aquella que se hace para regir

hechos, situaciones o relaciones que tuvieron lugar antes del momento en que
entra en vigencia, es decir, antes de su aplicación inmediata.

Aplicación diferida de una norma es aquella que se hace cuando la

norma expresamente ha señalado que deberá aplicarse en un momento futuro,
que empieza a contarse después del momento en que entre en vigencia.

En definitiva, entonces, el problema de la aplicación de las normas en el

tiempo supone una disyuntiva entre la seguridad jurídica y la innovación
legislativa. Para solucionar este problema han surgido diversas teorías, entre
las que destacan dos:

- La teoría de los derechos adquiridos que se apoya en la seguridad

jurídica que debe otorgar todo sistema jurídico. Se entiende por derechos
adquiridos aquellos que han entrado a nuestro dominio y que no pueden ser
modificados por normas posteriores, porque se estaría haciendo aplicación
retroactiva de ellas. Se diferencia los derechos adquiridos de las facultades y
expectativas, mereciendo protección solo los primeros. Las otras dos -en la
medida que no han ingresado en el dominio de las personas- no merecen
protección.

- La teoría de los hechos cumplidos que se basa en el carácter

innovador de las normas. Se prefiere aquí la aplicación inmediata de las
normas antes que la ultraactividad de las normas derogadas. Para sustentar
ello se parte del hecho que las leyes posteriores deben suponerse mejores que
las anteriores.

Para la aplicación de las Decisiones 85, 311, 313 y 344 en lo relativo a la

figura del uso obligatorio de la marca, la situación puede graficarse de la
siguiente manera:

ULTRAACTIVIDAD DE LA DECISION 85
ULTRAACTIVIDAD DE LA DECISION 311
ULTRAACTIVIDAD DE
LA DECISION 313
VIGENCIA DE LA
DECISION 85 VIGENCIA DE LA DECISION 311 VIGENCIA DE LA
DECISION 313 VIGENCIA DE LA
DECISION 344
RETROACTIVIDAD
DE LA DECISION 85 17.5.79 12.12.91 14.2.92 1.1.94
RETROACTIVIDAD DE LA DECISION 311
RETROACTIVIDAD DE LA DECISION 313
RETROACTIVIDAD DE LA DECISION 344
 Decisión 85: No regulaba la figura de la cancelación por falta de uso de
la marca. El uso de la marca era un requisito para renovar la misma (artículo
70).

Decisión 311: Introduce la figura de la cancelación por no uso de la

marca cuando la misma no se ha usado durante los cinco años consecutivos
precedentes a la fecha en que se plantea la acción de cancelación (artículo 99).

Decisión 313: Se mantiene en los mismos términos la norma de la

Decisión 311 (artículo 98).

Decisión 344: Reduce a tres años el plazo de no uso de la marca para

poder iniciar una acción de cancelación (artículo 108).

4. Disposiciones de nuestro sistema jurídico sobre la aplicación de la ley

en el tiempo

El Artículo 103 de nuestra Constitución de 1993 establece que:

"...Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal,
cuando favorece al reo..."

El principio general de la norma constitucional es la prohibición de la

retroactividad de las normas jurídicas. Solo en materia penal (cuando favorece
al reo) se admite la retroactividad.

De otro lado, como la Sala ha señalado anteriormente, de acuerdo con el

Artículo 3 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de
Cartagena el principio general de las Decisiones Andinas es el de aplicación
inmediata. Esta vigencia se entiende hasta que sea modificada o derogada por
una Decisión posterior.

El Artículo 103 de la Constitución no fija el límite que existe entre

aplicación retroactiva y aplicación inmediata. Será entonces necesario recurrir a
las normas reglamentarias para determinar el punto de quiebre entre una y
otra.

En propiedad industrial, la fijación de este límite está -en alguna forma-

establecido en la Primera Disposición Transitoria de la Decisión 344:

"Todo derecho de propiedad industrial válidamente concedido de

conformidad con la legislación existente con anterioridad a la fecha de entrada
en vigencia de la presente Decisión, subsistirá por el tiempo en que fue
concedido. En lo relativo a su uso, goce, obligaciones, licencias, renovaciones
y prórrogas, se aplicarán las normas contenidas en la presente Decisión".

Esta norma recoge en su primera parte la concepción correspondiente a

la teoría de los derechos adquiridos pues indica que los derechos de propiedad
industrial concedidos de conformidad con Decisiones ya derogadas existentes
con anterioridad a la Decisión 344 subsisten por el tiempo en que fueron
concedidos. Es decir, establece la aplicación ultraactiva de las Decisiones 85,
311 ó 313 en lo relativo a la subsistencia del derecho de propiedad industrial
concedido bajo su régimen jurídico.

En tal sentido, si la marca ANDES y etiqueta fue otorgada el 5 de

setiembre de 1990 por cinco años, plazo previsto por el Artículo 69 de la
Decisión 85, se mantuvo vigente hasta el 5 de setiembre de 1995 (3). Al entrar
en vigencia la Decisión 344 el 1 de enero de 1994, no se extendió
automáticamente la vigencia de la marca hasta el 5 de setiembre del año 2000
que equivaldría al nuevo plazo de diez años establecido por el Artículo 98 de
dicha Decisión (4).

Igualmente, se desprende que la validez de los derechos otorgados con

anterioridad a la vigencia de la Decisión 344 se rige por la normatividad
existente en el momento del otorgamiento de los mismos.

La segunda parte de la Primera Disposición Transitoria de la Decisión

344 se pronuncia por la aplicación inmediata de la norma jurídica. Es decir, a
partir del 1 de enero de 1994 la Decisión 344 empezó a regir en lo relativo al
uso, goce, obligaciones, licencias, renovaciones y prórrogas de los derechos de
propiedad industrial.

Lo anterior tiene varias consecuencias jurídicas:

a) El uso, goce, obligaciones, licencias, renovaciones y prórrogas que se

hubiesen producido con anterioridad al 1 de enero de 1994 se rigen por la
normatividad preexistente. Se trata aquí de situaciones jurídicas pasadas que
no pueden ser afectadas ni los efectos que ellas produjeron- por la Decisión
344. Así por ejemplo, la validez de un contrato de licencia otorgado antes del 1
de enero de 1994 o el uso o no uso de un derecho de marca realizado antes de
esa fecha se rige por las leyes vigentes al momento de la celebración del
contrato o de practicado o no el uso de la marca, respectivamente.

b) Las situaciones jurídicas que no hayan nacido del todo, se rigen en su

totalidad por la Decisión 344. Así, una solicitud de registro de marca presentada
durante la vigencia de la Decisión 85 pero todavía no otorgada, se sujeta a los
requisitos de la Decisión 344.

c) La Decisión 344 se aplica a situaciones futuras de derechos de

propiedad industrial otorgados bajo la normatividad antigua, en lo concerniente
al uso, goce, obligaciones, licencias, renovaciones y prórrogas de dichos
derechos. Por lo tanto, la Decisión 344 entra a regir las consecuencias futuras
de situaciones jurídicas pasadas.

Así, la Sala estima que una marca otorgada bajo el régimen de la

Decisión 85, es decir, cuando no existía la figura de la cancelación de la marca
por no uso, debe asumir esa nueva carga a partir del 1 de enero de 1994
(aplicación inmediata de la Decisión 344). No imponer esa carga a las marcas
otorgadas bajo el régimen de la Decisión 85 con el argumento de que al
momento de otorgarse el registro no existía tal acción de cancelación,
significaría en realidad aplicar la Decisión 85 ultraactivamente.

Sin embargo, la Sala -a diferencia del criterio seguido por la Primera

Instancia- es de la opinión que cancelar una marca a partir del 1 de enero de
1994 por no haber sido usada los tres años anteriores a la interposición de la
acción de cancelación, implica afectar negativamente el derecho otorgado, ya
que el plazo para cumplir con las nuevas obligaciones habrá precluido antes de
iniciarse la posibilidad real de cumplirlo. En otras palabras, esto significaría
aplicar la Decisión 344 a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia
(aplicación retroactiva de la Decisión 344).

Una aplicación inmediata de la Decisión 344 para todo lo relativo al uso,

goce, obligaciones, licencias, renovaciones y prórrogas tal como lo establece la
segunda parte de su Primera Disposición Transitoria implica necesariamente
aplicar las consecuencias jurídicas previstas en el Artículo 108 para aquellas
marcas que a partir del 1 de enero de 1994 no fueron usadas en los siguientes
tres años.

El postulado anterior se basa en el acatamiento al principio de no

retroactividad de la ley, por el cual la norma legal nueva debe respetar el
pasado. Al efecto, la Sala considera pertinente además señalar que el principio
de no retroactividad de las Decisiones Andinas ha sido también destacado por
el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena en sus sentencias 1-IP-88, 6-
IP-93 y 2-IP-94 (Gacetas Oficiales del Acuerdo de Cartagena N° 33 del 26 de
julio de 1988, N° 150 del 25 de marzo de 1994 y N° 160 del 21 de julio de
1994).

5. Casos no considerados por la Primera Disposición Transitoria de la

Decisión 344

La Sala considera conveniente determinar qué sucede con aquellas

marcas otorgadas bajo el régimen de la Decisión 311 ó 313 (que ya preveían
en sus Artículos 99 y 98, respectivamente, la figura de la cancelación por no
uso de las marcas) cuando estas no hubiesen sido utilizadas los cinco años
anteriores a la fecha en que se inició la acción de cancelación. No existe norma
alguna en la Decisión 344 que cubra las diferencias entre los plazos previstos
anteriormente en las Decisiones 311 y 313 y los de la Decisión 344.

Dos hipótesis de conflicto pueden presentarse:

- La marca fue otorgada bajo el régimen de la Decisión 311 (entre el 12 y

el 31 de diciembre de 1991). Desde la fecha en que se otorgó el registro han
transcurrido cinco años de no uso continuado, pero aún no se ha cumplido el
plazo de los tres años de no uso previsto en la Decisión 344.

- La marca fue otorgada bajo el régimen de la Decisión 311 (entre el 1 de

enero y el 13 de febrero de 1992) o de la Decisión 313 (entre el 14 de febrero
de 1992 y el 31 de diciembre de 1993). Ya ha transcurrido el plazo de los tres
años de no uso previsto por la Decisión 344, pero aún no se cumple el plazo de
cinco años contados desde la fecha en que se otorgó el registro.

Para solucionar estos conflictos, la Sala es de la opinión que en virtud

del Artículo IX del Título Preliminar del Código Civil es de aplicación el Artículo
2122 del mismo Código.

Así, de acuerdo con el Artículo IX del Título Preliminar, las normas del
Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas
reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su
naturaleza. En el entendido que el problema del plazo para ejercer la acción de
cancelación por no uso de la marca no constituye la regulación de un aspecto
sustantivo de derecho de marcas, por lo que es compatible con el sistema de
marcas aplicar la norma del Código Civil destinada a cubrir eventuales
diferencias entre los plazos otorgados por el anterior Código y los del nuevo, la
Sala estima que existe la naturaleza compatible a que alude el Título
Preliminar. Por lo tanto, para cubrir las diferencias entre los plazos para
interponer una acción de cancelación por no uso de la marca, otorgados por las
Decisiones 311 y 313 y el de la Decisión 344, considera válida la aplicación
supletoria del Artículo 2122 del Código Civil.

El Artículo 2122 del Código Civil establece textualmente lo siguiente:

"La prescripción iniciada antes de la vigencia de este Código, se rige por

las leyes anteriores. Empero, si desde que entra en vigencia, transcurre el
tiempo requerido en él para la prescripción, esta surte su efecto, aunque por
dichas leyes se necesitare un plazo mayor. La misma regla se aplica a la
caducidad".

Por lo anterior, la Sala determina:

- Si la marca fue otorgada entre el 12 y el 31 de diciembre de 1991 bajo

el régimen de la Decisión 311 y ya transcurrieron los cinco años de no uso
desde la concesión del registro aunque no hayan transcurrido los tres años
previstos contados a partir de la entrada en vigencia de la Decisión 344, rige el
plazo previsto en la Decisión 311.

- Si la marca fue otorgada entre el 1 de enero y el 13 de febrero de 1992

bajo el régimen de la Decisión 311 o bajo el régimen de la Decisión 313, a partir
del 1 de enero de 1997 puede aplicarse el plazo más breve previsto en la
Decisión 344. Ello porque aplicar el plazo de cinco años a partir de la concesión
del registro, implicaría en realidad extender hasta por dos años el plazo
previsto en la actual Decisión 344, lo que resultaría contradictorio con la
reducción del plazo previsto.

6. Procedencia de la acción de cancelación en el caso concreto

Como la Sala ha venido sosteniendo en los considerandos que

anteceden, la marca ANDES y etiqueta, materia de la presente acción por falta
de uso, fue registrada por primera vez el 5 de setiembre de 1990 bajo el
régimen de la Decisión 85 por un plazo de cinco años que se extendía hasta el
5 de setiembre de 1995 y luego fue renovada hasta el 5 de setiembre del año
2005.

A la fecha de solicitarse la cancelación de registro por falta de uso (5 de

abril de 1995) no habían transcurrido aún los tres años previstos en la Decisión
344, contados a partir de la entrada en vigencia de dicha Decisión.

Por lo anterior, debe declararse improcedente la solicitud de cancelación

por falta de uso de la marca ANDES y etiqueta interpuesta por Cervecería y
Maltería Quilmes S.A.I.C.A.G.

En virtud de ello, la Sala determina que carece de objeto evaluar las

pruebas de uso presentadas por Compañía Nacional de Cerveza S.A.,
empresa que ha sido absorbida por la Unión de Cervecerías Peruanas Backus
y Johnston S.A. conforme se aprecia de la escritura pública de fusión que obra
en el Expediente N° 9616009.

7. Publicación de la resolución

El Artículo 43 del Decreto Legislativo N° 807 señala que las resoluciones

de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver casos particulares
interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación
constituirán precedente de observancia obligatoria, mientras dicha
interpretación no sea modificada por resolución debidamente motivada de la
propia Comisión u Oficina, según fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual.

La Sala considera que la presente resolución constituye precedente de

observancia obligatoria en relación a la cancelación por no uso de las marcas,
razón por la cual determina que se solicite al Directorio del INDECOPI su
publicación en el Diario Oficial El Peruano.

IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA

Primero.- REVOCAR la Resolución N° 3949-96-INDECOPI/OSD de

fecha 28 de marzo de 1996 que declaró fundada la acción de cancelación por
falta de uso de la marca ANDES y etiqueta registrada bajo Certificado N° 86730
a favor de la Compañía Nacional de Cerveza S.A.

Segundo.- Declarar IMPROCEDENTE la acción de cancelación

interpuesta por Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A.G. del registro
correspondiente a la marca constituida por la etiqueta y collarín conteniendo la
denominación distintiva ANDES y su combinación de colores en blanco y azul,
según modelo, registrada a favor de Compañía Nacional de Cerveza S.A. para
distinguir cervezas, aguas minerales y gaseosas y otras bebidas no
alcohólicas, bebidas y zumos de frutas, siropes y otras preparaciones no
alcohólicas para hacer bebidas y demás de la clase 32 de la Nomenclatura
Oficial, manteniéndose vigente el Certificado N° 86730 materia de la presente
acción.

Tercero.- Establecer que la presente Resolución constituye precedente

de observancia obligatoria, en cuanto a la aplicación de la Primera Disposición
Transitoria de la Decisión 344 a los expedientes en que se solicita la
cancelación del registro de marcas por no uso, precisando que dichas acciones
se sujetan a lo siguiente:

- "Si la marca fue otorgada al amparo de la Decisión 85, la acción de

cancelación por no uso podrá iniciarse a partir del 1 de enero de 1997.

- Si la marca fue otorgada al amparo de la Decisión 311 (entre el 12 y 31

de diciembre de 1991) y ya transcurrieron los cinco años de no uso desde la
concesión del registro aunque no hayan transcurrido los tres años previstos
contados a partir de la entrada en vigencia de la Decisión 344, rige el plazo
previsto en la Decisión 311.

- Si la marca fue otorgada al amparo de la Decisión 311 (entre el 1 de

enero y el 13 de febrero de 1992) o de la Decisión 313, a partir del 1 de enero
de 1997 debe aplicarse el plazo más breve previsto en la Decisión 344".

Cuarto.- Solicitar al Directorio del INDECOPI la publicación de la

presente resolución en el Diario Oficial El Peruano.

Con la intervención de los vocales: Ana María Pacón Lung, Víctor Revilla
Calvo, Isaías Flit Stern y Juan Pedro van Hasselt Dávila.

ANA MARÍA PACÓN LUNG

Presidenta de la Sala de Propiedad Intelectual

COMENTARIO

I. ASPECTOS GENERALES SOBRE LA CANCELACIÓN

Hay tres supuestos de cancelación del registro de una marca regulados

en la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena: a) por falta de
uso; b) por identidad o similitud con una marca que era notoriamente conocida
al momento de la solicitud; y c) cuando el titular renuncia a sus derechos en
forma total o parcial siempre que no se vean afectados derechos de terceros.
Además de los anteriores, la Ley de Propiedad Industrial establece dos
supuestos especiales referidos a la cancelación del registro de marcas
colectivas o de certificación: primero, cuando el titular de una de estas marcas
haya autorizado o tolerado el uso de la misma en contra de las reglas de uso o
quebrantando estas; segundo, cuando el titular de una marca de certificación la
haya utilizado para los productos o servicios que él mismo, o una persona que
esté vinculada económicamente con él, fabrique o suministre. La resolución del
Tribunal que comentamos hace referencia al primero de los casos
contemplados en la norma andina, siendo importante por su condición de
PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA, esto en función a lo
establecido en el artículo 43 del Decreto Legislativo 807, Ley sobre facultades,
normas y organización del INDECOPI, que otorga la potestad de emitir
jurisprudencia obligatoria al Tribunal de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual así como a la Oficina de Signos Distintivos (en la
presente materia) (1).

La cancelación por falta de uso surge como un mecanismo de selección

cuya finalidad es eliminar las marcas no utilizadas permitiendo a terceros
acceder a estas o a otras que en principio no podrían registrarse por ser, en
abstracto, confundibles con signos registrados y no usados. Busca de alguna
forma reducir la existencia y desincentivar la creación de marcas defensivas y
de reserva (sobre todo de las primeras), siendo un tamiz más eficiente que el
establecido por la Decisión 85 (que obligaba a probar el uso cada vez que se
renovase la marca). Cancelar un registro tiene como consecuencia la pérdida
del derecho al uso exclusivo del signo (y todos los derechos que se
desprendan de este) desde el momento de su declaración en adelante.
Tenemos entonces que el uso, en el actual sistema, es obligatorio.

Iniciado un proceso de cancelación es importante establecer la

existencia del uso de la marca (de esto dependerá la vigencia del derecho
sobre la misma). Para esto han surgido diversos criterios. BERTONE y
CABANELLAS indican que se pueden agrupar dos categorías: "En ciertos
países basta cualquier uso de la marca, tal que indique o manifieste la relación
de esta con su titular y con los bienes o servicios ofrecidos por este; bajo estos
sistemas puede ser suficiente el uso publicitario, el empleo de la marca en
circulares, listas de precios y facturas (...). Un segundo enfoque, más estricto,
requiere que el uso impeditivo de la caducidad consista en la identificación de
bienes o servicios, al ser vendidos o suministrados (...). No bastan los actos
preparatorios de tales operaciones de comercialización, sino que se requiere
que las marcas cumplan su función identificatoria respecto de operaciones
comerciales efectivas" (2). Consideramos que un verdadero uso del signo solo
se puede dar de esta última manera (distinguiendo efectivamente un producto o
un servicio), siendo la publicidad, los comprobantes de pago y otros
documentos, indicios de este uso. Esto no quiere decir que se debe aplicar
necesariamente la marca sobre el objeto distinguido para acreditar la utilización
del signo. En todo caso, es irrelevante el uso interno de la marca, esto es,
cuando esta solo circula al interior de la empresa del titular. Es necesario que la
marca se manifieste de alguna manera en el mercado.

La relevancia del uso se relaciona en gran medida con la intensidad del

mismo. Sin embargo, esto debe ser analizado caso por caso ya que es en
función de los productos o servicios distinguidos por la marca que se podrá
considerar el valor cualitativo de la prueba. Por ejemplo, una marca puede
distinguir aparatos para intercepción telefónica, realizándose una venta de
estos productos cada dos años (al ser su mercado obviamente muy reducido),
situación que estaría configurando prueba de uso de dicha marca. No ocurriría
lo mismo con productos como la cerveza, aguas minerales o gaseosas.
 Los medios de prueba que se consideran en la Decisión 344 (Artículo
108) y en la Ley de Propiedad Industrial (Artículo 172) para acreditar el uso de
un signo son los siguientes:

1. Comprobantes de pago o facturas comerciales que demuestren la

regularidad y la cantidad de comercialización al menos durante el año anterior
a la fecha de inicio del proceso de cancelación.

2. Inventarios de la mercadería distinguida con la marca cuya existencia

se encuentre certificada por una firma de auditores que demuestre la
regularidad en la producción o en las ventas al menos durante el año anterior a
la fecha de inicio del proceso de cancelación.

3. Cualquier otro medio de prueba idóneo que acredite el uso del signo.

Cabe aclarar que lo que se busca probar es el uso de la marca por lo

que no son necesariamente relevantes los documentos que demuestren la
existencia de la actividad económica del titular de la misma, salvo que se
quiera acreditar el uso de un nombre comercial. Debemos ser claros en señalar
que cada uno de estos signos tiene mecanismos de prueba distintos que
acreditan su uso en función del objeto distinguido. Así encontraremos medios
que prueben exclusivamente el uso de una marca, o el de un nombre
comercial, o ambos (3).

Hay que tener en consideración que pueden darse supuestos en que no

se ha hecho uso de la marca debido a caso fortuito, fuerza mayor, restricciones
de las importaciones u otros requisitos oficiales impuestos a los bienes o
servicios distinguidos por esta. En todos estos casos no procederá la
cancelación al no haber estado el titular en posibilidad de utilizar su signo
libremente.

II. EL PROBLEMA DE APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO

Como se ha podido observar, al analizar el PRECEDENTE ANDES, el

problema surge de la sucesión normativa y la aplicación de la ley en el tiempo,
factores que son en extremo detallados en el mismo (4). Recapitulando: en la
resolución se hace referencia a la Decisión 85, que no regulaba la cancelación
por falta de uso; pasando por las Decisiones 311 y 313, donde se indicaba que
era procedente la cancelación del registro de la marca cuando esta no se había
usado durante los cinco años consecutivos precedentes a la fecha en que se
plantea la acción de cancelación; y la Decisión 344 donde se reduce el plazo
anterior a tres años.

El punto controvertido en sí está referido a la aplicación del Artículo 108

de la Decisión 344. Se busca así determinar desde cuándo es aplicable dicha
norma a las marcas registradas con anterioridad a la entrada en vigencia de la
misma (en específico, al caso de la marca ANDES registrada durante la
vigencia de la Decisión 85). Ante este problema pueden surgir tres
planteamientos:
 1. Las reglas sobre cancelación por falta de uso contempladas en la
Decisión 344 no son aplicables a las marcas registradas antes del 1 de enero
de 1994, salvo a partir de la renovación de su registro producida después de
esta fecha (postura que, obviamente, queda descartada al tener como base la
aplicación ultraactiva de las normas).

2. La cancelación por falta de uso puede comenzar a exigirse a partir de

la vigencia de la Decisión 344. Así, el cálculo de los tres años consecutivos
precedentes al inicio de un proceso de cancelación amparado por esta norma
se iniciaría el 1 de enero de 1991 independientemente de la norma vigente en
dicha fecha (ya que a partir del 1 de enero de 1994 se podría presentar una
solicitud de cancelación). Este parece ser el criterio de la Oficina de Signos
Distintivos.

3. La falta de uso necesaria para que se pueda declarar la cancelación

solo puede ser contabilizada a partir de la vigencia de la Decisión 344. Así, a
partir del 1 de enero de 1997 podría iniciarse válidamente cualquier proceso de
cancelación (esto sin desmedro del cálculo del plazo contemplado en las
Decisiones 311 y 313). Este es el criterio seguido por la Sala de Propiedad
Intelectual.

Concordamos con el Tribunal en que cancelar una marca a partir del 1

de enero de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Decisión 344) implicaría
perjudicar los derechos del titular de dicho signo ya que este no habría tenido
posibilidad de cumplir con la obligación exigida por la ley. La posición de la
Oficina de Signos Distintivos es inconstitucional, en cuanto afecta el derecho de
propiedad del titular de la marca en cuestión al hacer una aplicación retroactiva
de la Decisión 344.

Es claro que si a partir de la vigencia de la Decisión 311 surge la

cancelación por falta de uso, el titular de una marca asume desde ese
momento que debe hacer un uso lo suficientemente relevante para evitar la
cancelación, teniendo un plazo de cinco años para utilizar la marca, pudiendo
hacer interrupciones en el uso por períodos menores a dicho plazo. La
situación no varía con la Decisión 313 (pudiendo utilizarse, para la aplicación
de las reglas de cancelación correspondientes, el mismo razonamiento
planteado en el PRECEDENTE ANDES, basado en el artículo 2122 del Código
Civil). Cabe entonces la posibilidad que una persona, al entrar en vigencia la
Decisión 311, haya optado por considerar a su marca (registrada durante la
vigencia de la Decisión 85) como un signo de reserva decidiendo que lo usará
cuatro años después (en 1995) ya que las condiciones de mercado no serán
propicias para él antes de esa fecha. Al entrar en vigencia la Decisión 344 el
período de falta de uso previo al inicio del proceso de cancelación se redujo a
tres años. Sería ilógico considerar que como dicha persona no ha utilizado su
marca, durante los tres años previos al inicio de un proceso de tal naturaleza
planteado el 1 de enero de 1994, deberá perderla. Esta persona optó por no
usar su signo porque nada le prohibía dejar de usarlo por períodos menores a
cinco años. Así, podía iniciar válidamente el uso en 1995. Con el criterio de la
Oficina de Signos Distintivos se le estaría privando del mínimo plazo para
cumplir con la nueva obligación. Con lo expresado en el PRECEDENTE
ANDES se respeta en cambio el derecho del titular de adaptarse a las nuevas
reglas y usar su propiedad (en un sentido lato) como mejor le parezca en tanto
no perjudique a terceros.

En la Argentina ocurrió un caso similar. VITTONE comenta: "La ley

argentina de marcas y designaciones 22.362 entró en vigencia el 1 de febrero
de 1981. Introdujo una importante reforma al sistema anterior: caducidad del
registro en caso de no utilización de la marca durante 5 años. (...) Armonizando
las normas aplicables, podemos concluir que, a partir del 1 de febrero de 1986
cualquier persona con interés legítimo puede solicitar ante un juez competente
la caducidad del registro de una marca (...) cuando dicha marca no hubiera sido
utilizada en el país dentro de los 5 años previos a la fecha de iniciación de la
acción (...). En atención al principio de que las leyes rigen para el futuro, la
acción no puede intentarse antes de transcurridos cinco años de la puesta en
vigencia de la ley 22.362" (5). En relación a esto hay variada jurisprudencia
que, de manera similar al caso peruano, ha tratado de plantear una solución al
problema (6).

III. ¿A PARTIR DE CUÁNDO?

Hay un punto discutible en la resolución en relación al caso en que la

marca ha sido otorgada durante la vigencia de la Decisión 85. Para estos
supuestos se ha establecido que la acción de cancelación por falta de uso
podrá iniciarse a partir del 1 de enero de 1997, esto es, cuando hayan
transcurrido un mínimo de tres años necesarios de no uso para solicitar la
cancelación según la Decisión 344. Creemos que hay un probable error. Como
sabemos, la Decisión 85 no regulaba la cancelación por falta de uso. El
mecanismo que establecía era la prueba de uso al momento de solicitar la
renovación del registro de la marca. Con la entrada en vigencia de la Decisión
311 se introduce la cancelación indicándose que esta procede cuando la marca
no ha sido usada en los cinco años consecutivos precedentes a la fecha en que
se solicita. Como se indica en el PRECEDENTE ANDES esta Decisión entró en
vigencia el 12 de diciembre de 1991. Esta fecha es muy importante ya que es
desde este momento que se empiezan a contar los cinco años mínimos para
poder iniciar un proceso de cancelación sin afectar los derechos del titular de la
marca. Estos cinco años se cumplieron el 12 DE DICIEMBRE DE 1996. El
problema ocurre cuando entra en vigencia la Decisión 344 al reducirse el plazo
a solo tres años de falta de uso previos al inicio de dicho proceso. El plazo
mínimo para solicitar la cancelación, en los términos de esta norma, se
cumpliría el 1 de enero de 1997 (7).

Nos encontramos entonces con dos plazos: uno vence en 1996 y otro en
1997. Conforme al artículo 2122 del Código Civil, al haber transcurrido los cinco
años de no uso (contemplados en la Decisión 311) de una marca que se
registró durante la vigencia de la Decisión 85, sería perfectamente factible
iniciar el proceso de cancelación por falta de uso, aun cuando no hayan
transcurrido los tres años previstos en la Decisión 344. No entendemos por qué
se utiliza el razonamiento anterior solo para los casos contemplados en la parte
III punto 5 de la resolución, excluyendo al caso en cuestión.
 El precedente obligatorio es tajante cuando indica en su parte resolutiva
que para todos los casos de marcas otorgadas al amparo de la Decisión 85 la
acción de cancelación por no uso solo podrá iniciarse a partir del 1 de enero de
1997. Así, para la Sala de Propiedad Intelectual el plazo de cinco años de la
Decisión 311 jamás existió respecto de los registros amparados por la Decisión
85.

Consideramos por todo lo anterior, que debió establecerse que a partir

del 12 de diciembre de 1996 podían iniciarse acciones de cancelación por falta
de uso y no esperar a que se cumpla el plazo de la Decisión 344. Con el
curioso cálculo que se hace en el PRECEDENTE ANDES se declararán
improcedentes solicitudes de cancelación que, a nuestro entender, deberían
declararse fundadas.

IV. POSIBILIDAD DE UN NUEVO PROCESO

Debemos tener en cuenta que todas aquellas personas que solicitaron la

cancelación del registro de una marca con anterioridad al vencimiento de los
plazos mínimos para iniciar dichos procesos (por lo que estos fueron
declarados improcedentes) podrán iniciar un nuevo trámite de cancelación que,
en la actualidad, permitirá un válido pronunciamiento sobre el fondo que aclare
la duda sobre si se estaba utilizando la marca en cuestión o no (recordemos
que en esta resolución no se analizó el uso de la marca ni la relevancia de la
prueba presentada al considerarse, obviamente, que esto carecía de objeto).
Por supuesto, la oficina administrativa deberá tener cuidado al considerar las
pruebas que pretendan acreditar el uso de estos signos, mismo que deberá ser
evaluado rigurosamente.

V. CONSIDERACIONES FINALES

El precedente comentado, considerado uno de los más importantes que

en relación con signos distintivos se ha emitido, es sin lugar a dudas un gran
esfuerzo en la búsqueda de una correcta aplicación de las normas que rigen
esta rama de la Propiedad Industrial en nuestro país, y aún más, es un
verdadero esfuerzo por enriquecer la ciencia jurídica. Como hemos visto no
está exento de críticas, pero esto en nada disminuye su valor.

Cabe preguntarse a estas alturas, por la demora en la emisión de una

resolución de esta naturaleza, habiéndose esperado un año para plantear la
solución a un problema que nunca debió existir (recordemos que la facultad de
emitir jurisprudencia obligatoria surge con la puesta en vigencia del Decreto
Legislativo 807 en abril de 1996). No creemos que la causa haya sido la falta
de una oportunidad, ya que se pudo haber tomado cualquier caso de
cancelación existente y hacer apreciaciones como las efectuadas en el
presente proceso. Incluso hay una resolución, en la que se hizo el mismo
análisis efectuado en el PRECEDENTE ANDES, que no se declaró de
observancia obligatoria aun cuando la entidad administrativa contaba con las
facultades para hacerlo (8). La demora en emitir un precedente como este ha
generado que muchos presenten solicitudes de cancelación por falta de uso,
durante el período abril-diciembre de 1996, que serán finalmente declaradas
improcedentes. Estas personas habrán gastado en algo que no les traerá
ningún beneficio, y que es más, probablemente las perjudicará, ya que la
marca que se pretendió cancelar empezará a utilizarse con el exclusivo fin de
cortar el plazo de tres años de no uso eludiendo así lo contemplado en la ley.
Además, con un precedente obligatorio en esta materia, emitido en 1996, se
hubiesen reducido los costos de la administración, al no presentarse casi con
seguridad ninguna solicitud de cancelación por falta de uso durante el período
en cuestión.

Algo adicional: los criterios de aplicación de la ley en el tiempo son

conocidos por los abogados prácticamente desde que inician su aprendizaje,
considerándose como algo básico. No comprendemos entonces la
incertidumbre existente durante años manifestada en nuestro país con
incontables resoluciones que declararon la cancelación por falta de uso de
muchas marcas, cuando el razonamiento más elemental nos llevaba a concluir
(independientemente de la existencia de un precedente que nos obligue) que
las acciones de cancelación por falta de uso solo podrían declararse fundadas
una vez transcurrido el plazo mínimo contemplado en la ley. A muchas
personas se les arrebató el derecho al uso exclusivo que tenían sobre sus
marcas, mismas que ya no podrán recuperar porque ahora el titular es otro. No
faltará quien considere que, en estos casos, más que de cancelación por falta
de uso, se debe hablar de cancelación por falta de criterio.

SIGNOS DISTINTIVOS: SIMILITUD DE MARCAS (COMENTANDO LA

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y
DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL) (Mila Guillen Rispa)

La operación comparativa de marcas debe hacerse tomando las

denominaciones completas y no fraccionadas en las voces parciales de que las
mismas se componen y la similitud de productos ha de entenderse no tanto en
pertenecer o no a la misma clase del nomenclátor cuanto a la naturaleza,
estructura, composición y ámbito comercial de los mismos con lo cual no es
posible confundir el destino.

EXP. N° 248937

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD

INTELECTUAL

RES. N° 171-96-INDECOPI/TRI

Lima, 16 de febrero de 1996.

 VISTO, el recurso de apelación interpuesto en el Expediente N° 248937
por P. & A. DONOFRIO S.A. de Perú, contra la Resolución N° 006323-95-
INDECOPI/OSD de fecha 08 de junio de 1995; y,

CONSIDERANDO:

Que, la Resolución apelada declaró INFUNDADA la observación

presentada por P. & A. DONOFRIO S.A. de Perú, en base a su marca
registrada JET de la clase 30 de la Nomenclatura Oficial y OTORGO a favor de
EMBOTELLADORA VICTORIA S.R.L. de Perú, el registro de la marca de
producto constituida por la etiqueta conteniendo la denominación JET COLA en
letras estilizadas en colores verde, rojo, amarillo y azul con sombras en
degrade; para distinguir bebidas gasificadas, jarabeadas de la clase 32 de la
Nomenclatura Oficial;

Que, el inciso a) del artículo 83 de la Decisión 344 señala que no podrán

registrarse como marcas aquellos signos que en relación con derechos de
terceros sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir a error a
una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero
para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto
de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error;

Que, es necesario establecer si existe vinculación entre los productos a

que se refieren las clases 30 y 32 de la Nomenclatura Oficial a fin de
determinar si el registro de la marca solicitada puede inducir a error o confusión
al público consumidor;

Que, revisados los actuados y atendiendo a los criterios establecidos en

el Artículo 91 del Decreto Ley N° 26017, se concluye que entre el signo
solicitado y el registrado no existe similitud al grado de inducir a error o
confusión al público consumidor, en razón a que el signo solicitado presenta
características gráficas suficientes que lo distinguen de la marca registrada,
asimismo, esta última es ampliamente identificada por los consumidores en el
mercado por sus productos de la clase 30 como son helados, los que son
diferentes de los productos que pretende distinguir el signo solicitado, como
son las bebidas gasificadas y jarabeadas, por lo que es posible la coexistencia
de ambas en el mercado;

De conformidad con la Decisión 344, Decreto Ley N° 25868, Decreto Ley

N° 26017 y el Decreto Supremo N° 025-93-ITINCI;

RESUELVE:

CONFIRMAR la Resolución N° 006323-95-INDECOPI/OSD de fecha 08

de junio de 1995 que declaró infundada la observación presentada por P. & A.
DONOFRIO S.A. de Perú, y otorgó a favor de Embotelladora Victoria S.R.L. de
Perú, el registro de la marca de producto constituido por la denominación JET
COLA y etiqueta para distinguir bebidas gasificadas, jarabeadas de la clase 30
de la Nomenclatura Oficial.
 JORGE FERNÁNDEZ-BACA
Presidente del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual.

COMENTARIO

"No existe similitud al grado de inducir a error o confusión al público

consumidor, en razón a que el signo solicitado presenta características gráficas
suficientes que lo distinguen de la marca registrada".

La conducta del comerciante puede ser imprevisible cuando se disputa

la clientela; pues muchas veces los principios de lealtad y de buena fe frente a
sus competidores no están presentes en el comportamiento de este, el cual
puede afectar de manera perjudicial a los intereses del consumidor.

Uno de los elementos más comunes utilizados por los comerciantes para
atraer, retener, desviar u obtener clientela es la marca.

Como bien señala Joaquín Garrigues (1), "La marca es el signo

diferenciador de las mercaderías que se fabriquen o se venden, o de los
servicios que se prestan por una empresa".

Nuestra Ley de Propiedad Industrial Decreto Legislativo N° 823 y la

Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena establecen en sus
artículos 130 y 83 respectivamente, en forma adicional a otros preceptos
legales, las situaciones en las cuales existe impedimento para que un signo
pueda ser registrado como marca.

La Resolución del Tribunal del INDECOPI, materia de análisis se refiere

a la aplicación del inciso a) del artículo 130 de la Ley de Propiedad Industrial y
del inciso a) del artículo 83 de la Decisión 344, el mismo que es transcrito en el
segundo párrafo de sus considerandos.

Dicho inciso no solo consagra la prohibición de registro como marca de

un signo idéntico o semejante a otro ya registrado, para los mismos productos
o servicios, sino también para productos o servicios respecto de los cuales el
uso de la marca puede inducir al público a error o confusión.

En este sentido Aldo Cornejo G. (2), señala que "la confundibilidad entre
las marcas no se circunscribe a aquellas que distingan productos o servicios
iguales o similares, sino a todas las situaciones en las que se puede dar una
confusión entre ellas", agrega, que: "El riesgo de confusión prima sobre el
principio de especialidad de las clases".

En este mismo orden resulta importante mencionar la opinión del Doctor

Carlos Fernández Novoa (3), cuando comenta una sentencia del Tribunal
Supremo Español del 14 de enero de 1976 sobre semejanza de marcas y
similitud de productos, pues señala que "la operación comparativa de marcas
debe hacerse tomando las denominaciones completas y no fraccionadas en las
voces parciales de que las mismas se componen y que la similitud de
productos ha de entenderse no tanto el de pertenecer o no a la misma clase del
nomenclátor cuanto a la naturaleza, estructura, composición y ámbito comercial
de los mismos con lo cual no es posible confundir el destino".

El derecho positivo y la doctrina le han dado especial importancia al

tema de la semejanza de marcas con el evidente objeto de proteger al
consumidor frente al error o confusión de los que puede ser víctima.

El caso que nos ocupa trata de una observación de marca

respecto a una clase distinta, pues el solicitante pretende el registro de su
producto denominado "Jet Cola" en la clase 32 y el observante es titular de la
marca "Jet" de la clase 30. En virtud de lo establecido en los mencionados
artículos 130 inciso a) y 83 inciso a) respecto a otros productos o servicios en
los cuales el uso de la marca puede originar error o confusión, es que la
Resolución considera la necesidad de analizar la vinculación entre los
productos de ambas clases, pues efectivamente la clase 30 distingue productos
tales como café, té, cacao, azúcar, confitería, helados, miel, levaduras, jarabe
de melaza, entre otros, y la clase 32 distingue productos tales como cerveza,
aguas minerales, gaseosas, bebidas y zumos de frutas, entre otros.

De una simple apreciación podríamos establecer que algunos de los

productos de la clase 30 pueden servir de insumos para la preparación de los
productos que distingue la clase 32, la misma que pone a los ojos del
consumidor un producto elaborado distinto al de sus componentes (clase 30) y
cuyo destino y función es apreciado sin equivocación entre personas de criterio
racional. Debe tenerse en consideración que el análisis de confundibilidad de
una marca no tiene rigurosidad alguna pues de una simple apreciación se
puede determinar la inducción a error o confusión que la semejanza de ellas
puede originar. Un simple parecido en uno de sus elementos puede producir
confusión, pues en algunos casos basta la semejanza.

No obstante ello el tema en cuestión resulta aún más simple, ya que no

se trata de un producto de la clase 30 que puede servir como insumo para la
elaboración de algún producto de la clase 32, sino más bien de un producto
terminado, como son los helados, producto que está destinado al consumo
directo de la clientela. No se puede dejar de señalar que esta marca de
producto por su trayectoria y antigüedad tiene una posición en el mercado,
distinta al de otros productos, pues en la mente del consumidor medio (aquel,
ni muy diligente, ni muy distraído), esta marca tiene su propio espacio y no
tiene riesgo de confusión frente a productos distintos y posiblemente a estas
alturas tampoco frente a productos similares. Caso distinto, sería si
analizáramos el tema de la confundibilidad entre marcas nuevas, no muy
difundidas o que estén dirigidas a pequeños y diversos estratos de
consumidores.

A mayor abundamiento es importante destacar que la marca del

producto "Jet Cola" observada, no solo es una marca nominativa, es decir
"aquella que está constituida por una denominación con significado definido o
de fantasía"; y que para analizar su semejanza con otra es necesario tener en
consideración el parecido fonético y ortográfico de los signos, sino que
adicionalmente es una marca figurativa, ya que tiene características gráficas
consistentes en letras especialmente dibujadas en diversos colores y con
sombras en degrade lo cual le da originalidad. En consecuencia podríamos
señalar que la marca "Jet Cola" es mixta ya que tiene elementos nominativos y
figurativos.

Siguiendo con este análisis, la marca "Jet Cola" está compuesta de dos
vocablos y como ya lo hemos mencionado anteriormente, la comparación, tiene
que hacerse en forma conjunta sin fraccionar los vocablos y sin despojarla de
sus elementos gráficos, pues es así como la marca produce una impresión
distinta a la de sus elementos en forma separada y como realmente es
presentada al público.

Obviamente no podemos dejar de mencionar el elemento "Novedad" y

"Originalidad" que deben estar presentes en toda marca a efecto de dar fiel
cumplimiento a su función diferenciadora frente a otros productos en el
mercado.

Un tema adicional, que surge a propósito de la marca "Jet Cola" y del

cual, no podemos dejar de referirnos, es el relacionado con la antigua discusión
respecto al registro de la denominación "Cola", pues dicha discusión a nivel
mundial, ha consistido en determinar si la palabra "Cola" es o no una
denominación genérica para designar un tipo de bebida.

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define la

palabra "Cola" en su acepción botánica como semilla de un árbol ecuatorial de
la familia esterculiáceas, que por contener teína y teobromina se utiliza en
medicina como excitante de las funciones digestivas y nerviosas.

Al respecto y en el ámbito del derecho de marcas, la jurisprudencia

chilena, por ejemplo, ha señalado que no es exacto argumentar que la "Cola"
como denominación de un tipo de bebida de fantasía no sea una palabra
genérica. Lo es, pues con tales términos existen muchas bebidas de la misma
índole que se expenden bajo la denominación común de "Cola" y se distinguen
mediante marcas en las que a la expresión "Cola" se antepone alguna otra
palabra original como es el caso de las marcas de las bebidas "Coca Cola" y "
Pepsi Cola".

Compartimos el sentido de la jurisprudencia chilena en cuanto a

considerar en primer lugar que la palabra "Cola" es una denominación
genérica, pues ello se infiere de su propio significado, y en segundo lugar, en
cuanto a establecer que la marca debe ser apreciada en su conjunto ya que en
muchas oportunidades la combinación de expresiones del lenguaje común,
corriente y cotidiano forman expresiones novedosas o de fantasía que pueden
reunir los elementos y características, que exige la ley, para ser considerada
como marca, ser susceptible de registro y recibir la protección de ley.

Ello sucede justamente cuando se componen o crean palabras o frases

que sugieren la composición, características o forma de un determinado
producto, lo cual es completamente diferente a utilizar la expresión genérica,
comúnmente empleada para designar un producto o expresar el lenguaje
corriente en sus cualidades.

Lo anteriormente expuesto nos lleva a la conclusión de que si bien las

denominaciones genéricas no son susceptibles de constituir marca, estas
pueden ser usadas sin ninguna prohibición en el ámbito marcario y para
efectos marcarios en la creación de nuevas expresiones o para la combinación
de palabras, sin perjuicio de hacer alusión directa o indirectamente al producto.

A manera de información, debemos señalar que, históricamente; la

polémica sobre la denominación "Cola" viene desde el año 1823, fecha del
primer registro de la marca "Coca Cola" en los Estados Unidos de
Norteamérica; que luego se extendió por todos los continentes. El registro de la
marca "Coca Cola", si bien se efectuó, siempre fue cuestionado a la luz de las
normas y la doctrina, ya que la discusión sobre la palabra "Cola", estuvo
latente, pero dicha situación se ahondó, aún más, cuando otras empresas
solicitaron los registros de marcas de sus productos que contenían la palabra
"Cola", tal como sucedió en Chile con nuestra marca "Inka Cola". No obstante
ello, en algunos países dichos registros fueron denegados en un principio y
admitidos después, y en otros fueron admitidos desde un comienzo.

Luego del análisis realizado, opinamos que la resolución expone de

manera clara los elementos que se deben tener en consideración para
determinar si una marca con características similares a otra induce a error o
confusión, así como las normas legales que se deben aplicar para evitar que
estos hechos se produzcan y se perjudique al consumidor. Asimismo, los
alcances de esta resolución pueden servirnos de base para el tratamiento de
casos similares, estableciéndose un criterio uniforme sobre la materia, la cual,
como se ha podido apreciar, contiene instituciones que se ventilan en el
Derecho comparado.

Finalmente, es importante señalar que el Decreto Ley N° 26017,

invocado en los considerandos de la resolución, es la antigua Ley General de
Propiedad Industrial derogada por el Decreto Legislativo N° 823, actual Ley de
Propiedad Industrial.

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

 EL DOMICILIO CONYUGAL EN LAS RELACIONES DE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO - Juan Morales Godo

EL DOMICILIO CONYUGAL EN LAS RELACIONES DE DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO (Juan Morales Godo)

De acuerdo con nuestro Código Civil de 1984 y con los tratados de Derecho
Internacional Privado, el factor de conexión para la competencia y la
determinación de la ley aplicable en un proceso de divorcio es el domicilio
conyugal. Si bien este, conforme a nuestro ordenamiento interno, es fijado por
ambos cónyuges de consuno, conforme a los tratados de Derecho
Internacional Privado, aún se mantiene el privilegio del marido de fijar el
domicilio conyugal, lo que puede provocar actitudes fraudulentas en perjuicio
de la mujer casada.

Exp. N° 7

LA SEXTA SALA DE LIMA HA

EXPEDIDO

Lima, veintiuno de setiembre de mil novecientos noventicinco.-

VISTOS: en discordia; interviniendo como Vocal ponente el señor

Ferreyros Paredes: resulta de autos que a fojas treintitrés don HAM, solicita el
reconocimiento en el Perú de la sentencia de divorcio expedida por la Cámara
de lo Civil y Comercial de la Quinta Circunscripción del Juzgado de Primera
Instancia del Distrito Nacional de la República Dominicana, el veinticinco de
agosto de mil novecientos noventicuatro, y consecuentemente se disponga la
inscripción en el Consulado General del Perú en Chicago, en cuyo consulado
inscribieron su matrimonio contraído en junio de mil novecientos setentiséis en
el Condado de Cook, por ante la Municipalidad de Chicago Illinois de los
Estados Unidos de Norteamérica; amparan su demanda en los artículos
ochocientos treintisiete, ochocientos treintiocho, ochocientos treintinueve y
ochocientos cuarenta del Código Procesal Civil; que admitido el petitorio y
notificado a las partes y no habiéndose producido contradicción al presente
proceso no contencioso de reconocimiento de resolución judicial expedido en el
extranjero se declaró válida la relación jurídica procesal, actuándose los medios
probatorios ofrecidos en el escrito de la demanda; habiéndose reservado la
decisión final, ha llegado el momento de que este Superior Colegiado emita
decisión final; y, CONSIDERANDO: Primero: que el reconocimiento de
resoluciones judiciales expedidas en el extranjero tienen como fin que el
órgano jurisdiccional peruano reconozca la fuerza legal de las sentencias
expedidas por el tribunal extranjero confiriéndole los mismos efectos que tienen
las sentencias nacionales que gozan de autoridad de cosa juzgada; para lo
cual no basta la legalización efectuada regularmente en el país de procedencia,
sino que es necesaria la homologación de la resolución judicial conforme lo
determina el Código Procesal Civil; asimismo para su procedencia deberá
cumplirse con las condiciones generales dispuestas por el artículo dos mil
ciento cuatro del Código Civil; Segundo: que, en el caso del matrimonio de
HAM y doña CIR inscrito en el Consulado General del Perú en Chicago el
veinticinco de junio de mil novecientos setentiséis, acreditado con la partida de
matrimonio de fojas diez, cuyo vínculo ha sido disuelto en virtud del fallo que se
pretende reconocer por este tribunal, el que obra a fojas once a trece
debidamente traducido y legalizado; que la pretensión de los actores reúnen los
requisitos exigidos por el numeral dos mil ciento cuatro del Código Civil;
presumiéndose asimismo la existencia de la reciprocidad respecto a la fuerza
que se da en el extranjero a las sentencias o laudos pronunciados en el Perú
de conformidad con el artículo ochocientos treintiocho del Código Procesal
Civil; siendo además aplicable el Decreto Ley veintidós mil novecientos
cincuentitrés del veintiséis de marzo de mil novecientos ochenta que ratifica y
aprueba la Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las
sentencias y laudos arbitrales extranjeros; por estas consideraciones la Sexta
Sala Civil de la Corte Superior de Lima; RESUELVE: Declarando
PROCEDENTE el petitorio de fojas treintitrés y, en consecuencia, que tiene
fuerza y validez legal en el Perú, la sentencia pronunciada el veinticinco de
agosto de mil novecientos noventicuatro por la Cámara de lo Civil y Comercial
de la Quinta Circunscripción del Juzgado de Primera Instancia del Distrito
Nacional de la República Dominicana, cuyo texto corre de fojas once a fojas
trece, que disuelve el vínculo matrimonial existente entre don HAM y doña CIR
a que se contrae la partida de matrimonio de fojas diez; MANDARON; que
consentida o ejecutoriada que sea la presente resolución se inscriba en el
Consulado General del Perú en Chicago y se cursen los partes al Registro
Personal de los Registros Públicos respectivos, para los fines consiguientes;
archivándose oportunamente.

FERREYROS PAREDES
SEMINARIO VALLE
TINEO CABRERA
LA SECRETARIA QUE SUSCRIBE; CERTIFICA: QUE LOS FUNDAMENTOS
DEL VOTO DEL SEÑOR SEMINARIO VALLE SON ADEMÁS LOS
SIGUIENTES:

Que, el Código Civil vigente establece normas generales referentes a

derechos civiles comunes para peruanos y extranjeros, con limitaciones y
prohibiciones para con estos últimos; que para ello se basa en tratados
internacionales, Código Bustamante, con el objeto de lograr los fines de justicia
y seguridad jurídica, y establece de manera específica para los casos de
derecho de familia donde se tiene como fundamento para los peruanos
cualesquiera que sea el lugar de su domicilio y la aplicación de la ley del
domicilio para los extranjeros, cualesquiera que sea su nacionalidad; que, en la
competencia jurisdiccional basada de manera general en los artículos dos mil
cincuentisiete y siguientes del Código Civil, se establece que los tribunales
peruanos son competentes para conocer de acciones contra personas
domiciliadas en el territorio nacional; que, el artículo dos mil sesentidós del
mismo cuerpo legal, da una salida, al establecer en la exposición de motivos,
que en el Tribunal Peruano "no lo es, sin embargo, cuando se trata de asuntos
relativos al estado, capacidad o relaciones familiares de las personas
individuales domiciliadas en el extranjero, de allí que se exija, un vínculo
efectivo con el territorio de la República; se debe tener en cuenta la ley
aplicable que para las personas naturales es la ley del domicilio, no solo para
divorcio, separaciones de cuerpos sino también para otros casos de familia;
que, como se vienen suscitando problemas referentes a divorcios, porque
algunos países no admiten el divorcio vincular, sin embargo, cada país es libre
de reconocer en su legislación el divorcio que contraríe sus preceptos, del que
el Perú no es ajeno; que, en el presente caso, don HAM, inscribió su
matrimonio con doña CIR ante el Consulado General del Perú en Chicago
como consta de la copia literal de matrimonio de fojas diez; ambos cónyuges,
posteriormente, establecieron su domicilio conyugal en la ciudad de Chicago de
los Estados Unidos de Norteamérica, hasta que acordaron poner fin a su
estado de casados, habiéndose obtenido sentencia de disolución del vínculo
matrimonial el veinticinco de agosto de mil novecientos noventicuatro, como
consta de fojas once a fojas trece; que del acta de la diligencia realizada ante
esta instancia, se desprende que las partes han persistido en su deseo de que
la sentencia extranjera sea reconocida en el Perú; que, además de los
requisitos contenidos en el artículo dos mil cuatro del acotado cuerpo legal, se
debe tener en cuenta también la última parte del artículo dos mil setentisiete,
así como el numeral dos mil ochentiuno del Código Civil por haber constituído
como último domicilio conyugal la ciudad de Chicago de los Estados Unidos de
Norteamérica.

EL VOTO DE LA SEÑORA PALOMINO THOMPSON ES COMO SIGUE:

CONSIDERANDO: que de conformidad con lo dispuesto por el artículo

dos mil sesentidós del Código sustantivo los tribunales peruanos son
competentes para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones
relativas al estado y capacidad de las personas naturales, o a las relaciones
familiares, aún contra personas domiciliadas en país extranjero; que en
aplicación del artículo dos mil setenta del mismo Código el estado capacidad
de las personas naturales se rigen por la ley de su domicilio señalando que el
cambio de domicilio no altera el estado ni restringe la capacidad adquirida en
virtud de la ley del domicilio anterior; que en aplicación de lo dispuesto por el
artículo dos mil setentiséis del Código Civil la forma del matrimonio se rige por
la ley del lugar de su celebración; que el artículo dos mil setentisiete del
acotado establece que los derechos y deberes de los cónyuges, en todo cuanto
se refiere a sus relaciones personales, se rigen por la ley del domicilio
conyugal, y si los cónyuges tuvieran domicilios distintos, se aplica la ley del
último domicilio común; y el artículo dos mil setentiocho del Código Civil señala
que el régimen patrimonial del matrimonio y las relaciones de los cónyuges
respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal y que el
cambio de domicilio no altera la ley competente para regir la relación de los
cónyuges en cuanto a los bienes adquiridos antes o después del cambio; que
de conformidad con el artículo dos mil ochentiuno del mencionado Código del
derecho al divorcio y a la separación de cuerpos se rigen por la ley del domicilio
conyugal; estableciendo el artículo mil ochentidós que las causas del divorcio y
de la separación de cuerpos se someten a la ley del domicilio conyugal, sin
embargo no pueden invocarse causas anteriores a la adquisición del domicilio
que tenían los cónyuges al tiempo de producirse esas causas; que siendo la ley
competente para conocer los asuntos relativos al estado y capacidad de las
personas la ley del lugar donde se contrajo el matrimonio primer domicilio, no
es posible el reconocimiento de la sentencia extranjera de divorcio, pues para
que proceda el exequátur es necesario que la sentencia al reconocer no
resuelva sobre asuntos de competencia peruana exclusiva: MI VOTO es
porque se declare INFUNDADA la demanda interpuesta por don HAM a fojas
treintitrés. Tres rúbricas de los señores Vocales y Secretaria.-

EXPEDIENTE N° 42-95 - LIMA

SALA CIVIL

EXEQUÁTUR

DICTAMEN N° 104-96-MP-EN-FSC

Señor Presidente:

Es materia del Recurso de Apelación la Resolución de fs. 107 que

declara Procedente el petitorio de fs. 33 y, en consecuencia, que tiene fuerza y
validez legal en el Perú la Sentencia de fs.11/14, 15/19 pronunciada el 25 de
agosto de 1994 por la Cámara de lo Civil y Comercial de la Quinta
Circunscripción del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional de Santo
Domingo, República Dominicana, que disuelve el vínculo matrimonial existente
entre don HAM y doña CIR a que se contrae la Partida de Matrimonio de fs. 10,
en los seguidos por HAM sobre Reconocimiento de Sentencia Extranjera en el
Perú.
 De la revisión de los actuados se advierte que el objeto de la pretensión
del solicitante es el reconocimiento de la Sentencia Civil N° 61994, de fecha 25
de agosto de 1994, expedida por el Juez de Primera Instancia del Distrito
Nacional de Santo Domingo, República Dominicana, mediante la cual se
declara el "Divorcio Final y Definitivo" entre el peticionario y su cónyuge CIR
por la causal de incompatibilidad y, en consecuencia, disuelto el matrimonio
que contrajeron el 27 de junio de 1976, ante el Juez de Circuito en la ciudad de
Chicago, Condado de Cook, Estado de Illinois, Estados Unidos de
Norteamérica.

Conforme con lo dispuesto por el artículo 2104 del Código Civil, para que
las sentencias extranjeras sean reconocidas en la República se requiere,
además de lo previsto en los artículos 2102 y 2103 del mismo ordenamiento,
que se haya cumplido con determinadas condiciones, entre ellas la contenida
en el inciso segundo del citado artículo, referida a la competencia de los
tribunales extranjeros para conocer el asunto de acuerdo a las normas de
Derecho Internacional y Privado y a los principios generales de Competencia
Procesal Internacional.

Los artículos 2102 y 2103 del Código Civil dan a las Sentencias
Extranjeras la fuerza que les conceden los tratados y, a falta de ellos, la que en
el país extranjero se da a las sentencias pronunciadas por los tribunales
peruanos.

Habiendo suscrito el Perú y la República Dominicana el Código de

Derecho Internacional Privado o Código Bustamante y las Convenciones
Interamericanas de Derecho Internacional Privado I y II de Panamá (1975) y
Montevideo (1979), que fueron ratificadas por el Perú mediante Decreto Ley N°
22953 del 15 de marzo de 1980, constituyen la base legal aplicable al caso.

El artículo 2 de la Convención Interamericana sobre Eficacia

Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, que forma
parte del CIDIP, establece que las sentencias, laudos arbitrales y resoluciones
jurisdiccionales extranjeras, tendrán eficacia extraterritorial en los Estados
Partes si reúnen determinadas condiciones, siendo una de ellas la contenida en
el inciso d), esto es: "Que el juez o tribunal sentenciador tenga competencia en
la esfera internacional para conocer y juzgar del asunto de acuerdo con la ley
del Estado donde deben surtir efecto", norma esta que guarda perfecta
concordancia con el citado artículo 2104 de nuestro Código Civil.

Ahora bien, con relación a la Competencia Jurisdiccional Internacional

Privada, el artículo 2057 del Código Civil determina que "Los tribunales
peruanos son competentes para conocer de las acciones contra personas
domiciliadas en el territorio nacional", vinculándose por tanto la competencia
con el hecho objetivo del domicilio, el que de acuerdo con el artículo 2 de la
Convención Interamericana sobre este particular se determina por el lugar de la
residencia habitual o del centro principal de los negocios y, tratándose de
cónyuges, está determinado según el artículo 4 por el lugar en el cual estos
vivan de consuno, norma que ha sido recogida por los artículos 36 y 2081 de
nuestro Código Civil.
 Que siendo así y apareciendo del Acta de Audiencia y Declaración
Judicial de fs. 95 a 98 que el solicitante ha declarado al responder la primera y
segunda preguntas del Pliego de fs. 94 que el último domicilio conyugal ha
estado ubicado en la calle Cerro Verde N° 249 de la urbanización San Ignacio
de Monterrico del distrito de Surco de la Provincia de Lima - Perú, y asimismo
al responder la tercera pregunta del mismo pliego, que su trabajo habitual está
en el Colegio Franklin Roosevelt de esta ciudad y por ende que reside en el
Perú, los jueces peruanos son los competentes para conocer de la disolución
del vínculo matrimonial que lo une a doña CIR.

En consecuencia, la petición de fs. 33 NO ES PROCEDENTE, desde

que las normas de la República Dominicana, que amparan o sustentan el fallo
cuyo reconocimiento se solicita, lesionan principios generales de competencia
procesal internacional. Además, porque no aparece en autos que las partes de
este proceso hayan tenido algún vínculo real con los tribunales de ese país,
pues nunca residieron en dicho lugar, y el solo hecho de que el peticionario
haya viajado al mismo para tramitar su divorcio, no hace surgir dicha
vinculación.

Por tanto, esta fiscalía es de Opinión que se REVOQUE la Sentencia

Apelada y se declare IMPROCEDENTE la solicitud de fs. 33.

Lima, 13 de marzo de 1996

APE. N° 42-95

LIMA

Lima, veinticinco de octubre de mil novecientos noventiséis.-

VISTOS; De conformidad con lo dictaminado por el Señor Fiscal

Supremo en lo Civil; Y CONSIDERANDO: Que, conforme es de apreciarse de
fojas treintitrés el actor solicita el reconocimiento y consiguiente ejecución de la
Resolución Judicial emitida en el extranjero, respecto de la sentencia judicial de
divorcio número sesentiún mil novecientos noventicuatro por la Cámara en lo
Civil y Comercial de la Quinta Circunscripción del Juzgado de Primera Instancia
del Distrito Judicial de la República Dominicana, de fecha veinticinco de agosto
de mil novecientos noventicuatro, que disuelve el vínculo matrimonial del
recurrente con doña CIR; Que, por escrito de fojas setentinueve la emplazada
ha formulado contradicción en base a la competencia jurisdiccional por razón
de domicilio, que si bien de acuerdo al artículo dos mil ciento cuatro del Código
Civil para que las sentencias extranjeras sean reconocidas en la República se
requiere además de los requisitos previstos en los artículos dos mil ciento dos y
dos mil ciento tres, los requisitos que la propia disposición legal señala, lo es
también que el derecho al divorcio o a la separación de cuerpos se rige por la
ley del domicilio como lo indica el artículo dos mil ochentiuno del Código Civil;
que, abona a esta consideración lo previsto en el artículo dos mil setenta del
Código Civil cuando establece que el estado y la capacidad de la persona
natural se rigen por la ley del domicilio, agregando dicha norma legal que el
cambio de domicilio no altera el estado ni restringe la capacidad adquirida en
virtud de la ley del domicilio; Que, de la propia declaración de parte actuada en
la audiencia de fojas noventicinco consta de modo incontrovertible que el
domicilio conyugal fue fijado en la calle Cerro Verde número doscientos
cuarentinueve, San Ignacio de Monterrico, Surco Lima, que, de igual forma, el
actor es domiciliado y residente en el Perú en la calle Los Aviadores número
trescientos veintisiete, Surco, Lima Perú, tal como fluye de la sentencia de fojas
quince, materia de reconocimiento judicial; Que, la residencia temporal en la
ciudad de Costa Rica, no se ajusta a los requisitos señalados para hacer viable
la solicitud de su propósito: Que, por estas razones: REVOCARON la sentencia
recurrida a fojas ciento seis, su fecha veintiuno de setiembre de mil novecientos
noventicinco, que declara procedente la petición de fojas treintitrés, y dispone
que tiene fuerza y validez legal en el Perú, la sentencia pronunciada el
veinticinco de agosto de mil novecientos noventicuatro por la Cámara de lo Civil
y Comercial de la Quinta Circunscripción del Juzgado de Primera Instancia del
Distrito Nacional de la República Dominicana; con lo demás que a este
respecto contiene; REFORMÁNDOLA, declararon IMPROCEDENTE la
solicitud de fojas treintitrés; en los seguidos por don HAM con CIR sobre
Exequátur (reconocimiento de sentencia en el extranjero); y los devolvieron.

SS:
RONCALLA
ROMÁN
REYES
VASQUEZ
ECHEVARRÍA

COMENTARIO

1. CATEGORÍAS JURÍDICAS

Competencia internacional; ley aplicable; domicilio conyugal.

1.1 Competencia internacional

El caso que analizaremos está referido al reconocimiento de una

sentencia expedida por un Tribunal extranjero, que declara la disolución del
vínculo matrimonial que se celebró en el extranjero pero conforme a las
disposiciones legales peruanas, entre un peruano y una extranjera.

Como primer tema que hay que abordar es determinar qué juez es el
competente para el conocimiento del proceso de divorcio. Al respecto, existen
diversas teorías que pretenden dar una solución al tema.

a) Teoría del lugar de celebración. Según esta teoría es juez competente

el del lugar donde se celebró el matrimonio. Debe entenderse que cuando dos
personas de distintas nacionalidades contraen matrimonio (como el caso en
examen: entre un peruano y una norteamericana) no solo debe considerarse el
territorio peruano estrictamente, sino además si contrajeron matrimonio en el
extranjero pero en el Consulado del país. De aplicarse esta teoría sería
competente para conocer del divorcio el juez peruano.

b) Teoría de la nacionalidad. Conforme a esta teoría sería competente el

juez del país de donde son nacionales los cónyuges. Pero, cuando se trata de
cónyuges de distintas nacionalidades hay necesidad de recurrir a otros
criterios, por lo que no resuelve el problema.

c) Teoría del domicilio. Esta es la teoría más aceptada en la actualidad.

El factor de conexión es el domicilio conyugal, de tal suerte que el juez
competente será el del lugar donde los cónyuges fijaron su domicilio.

d) El Código Civil de 1936 recogió la teoría de la nacionalidad para los

peruanos, y la del domicilio para los extranjeros, de tal suerte que los cónyuges
peruanos que deseaban divorciarse debían recurrir al juez peruano, y lo mismo
ocurría con los extranjeros residentes en el Perú.

El Código Civil de 1984 recoge la teoría del domicilio, atribuyendo

competencia a los jueces peruanos para las demandas interpuestas contra
personas domiciliadas en el Perú. En los asuntos de divorcio será competente
el juez del lugar donde los cónyuges fijaron su domicilio conyugal (Artículos
2057 y 2062 del Código Civil). Este viraje que adopta el Código vigente al
asumir como factor de conexión el domicilio dejando de lado la nacionalidad, es
consecuencia de la mayor aceptación doctrinaria y de las realidades
socioeconómicas de los pueblos (1).

Esta teoría es asumida, también, por el Tratado de Derecho Civil

Internacional Privado de Montevideo de 1889 y por el Tratado de Derecho
Internacional Privado de La Habana de 1928, ambos ratificados por el Estado
Peruano.

1.2 Ley aplicable

Una vez que hemos determinado qué juez es competente para el

conocimiento de un proceso de divorcio, debemos indagar cuál es la ley
aplicable al caso. Al respecto, se han intentado varias teorías para dar solución
a este tema:

a) Teoría de la celebración: Conforme a esta teoría debe aplicarse la ley

del lugar donde se celebró el matrimonio. De haberse celebrado en el
extranjero, pero registrado en el Consulado peruano, como en el presente
caso, se trata de un matrimonio peruano, por lo que conforme a esta teoría
resultarían aplicables las leyes peruanas.

b) Teoría de la lex fori. Conforme a esta posición la ley aplicable es la ley

de la nacionalidad del juez.
 c) Teoría de la ley nacional. Conforme a esta teoría la ley aplicable está
determinada por la nacionalidad de los cónyuges, aun cuando no nos ayuda a
resolver el asunto cuando se trata de cónyuges de diferentes nacionalidades.

d) Teoría del domicilio conyugal. Por domicilio debemos entender el

asiento jurídico de la persona; la sede legal de la persona, el lugar donde la ley
estima que puede ser ubicada la persona para las exigencias de sus derechos
y cumplimiento de sus obligaciones.

Existe un domicilio real y otro legal, además de los domicilios especiales,

como el domicilio contractual y el procesal. El domicilio real debe ser entendido
como aquel donde la persona reside y/o labora habitualmente (Artículos 33 y
35 del Código Civil). Mientras que el domicilio legal es aquel que está
predeterminado por la ley, como sería el caso de las personas jurídicas, de los
incapaces, funcionarios públicos y el domicilio conyugal.

Conforme a esta teoría, el domicilio conyugal es el factor de conexión

más aceptable, porque es el ordenamiento normativo más accesible a los
cónyuges, porque es común, ya que solo existe un domicilio conyugal. María
Teresa y Javier Tovar Gil señalan que "respecto de la elección del factor de
conexión en este tema la doctrina y las legislaciones no se han mostrado
uniformes y las opciones varían entre la ley del domicilio y la de la
nacionalidad. No obstante, puede sostenerse que desde el final de la Primera
Guerra Mundial se tiende hacia el domicilio como factor de conexión que ofrece
un criterio más seguro a las relaciones actuales no solo por haber quedado
demostradas las limitaciones del factor nacionalidad ante situaciones de
cambio de nacionalidad, pluralidad de nacionalidades, apatridia, etc, sino por
resultar que es más coherente con el desenvolvimiento del comercio
internacional y la naciente movilización de personas (...)" (2).

e) El artículo 2081 del Código Civil de 1984 establece que el divorcio y la

separación de cuerpos se rigen por la ley del domicilio conyugal.

Esta misma posición es asumida por los Tratados Internacionales, como

el de Montevideo de 1889 y el Código de Bustamante.

1.3 El domicilio conyugal

Está claro que para nuestro Código Civil de 1984, así como para los
Tratados de Derecho Internacional Privado, el factor de conexión para la
competencia y la determinación de la ley aplicable es el domicilio conyugal.

¿Cómo debemos entender el domicilio conyugal? En el Libro I del

Código Civil de 1984, referido a los Derechos de las Personas, se expresa
claramente lo que es el domicilio conyugal. En efecto, el artículo 36 señala que
el domicilio conyugal es aquel en el cual los cónyuges viven de consuno o, en
su defecto, el último que compartieron. Significa ello que, el requisito para que
se establezca el domicilio conyugal es que ambos estén de acuerdo, a
diferencia del Código Civil de 1936 que otorgaba el derecho al marido.
 Sin embargo, el Código Civil de 1984, en el Libro X, referido a las
normas de Derecho Internacional Privado, hace referencia al domicilio
conyugal, pero no se le define, por lo que ante una situación como la planteada
en el caso que se analiza, debemos tratar de encontrar una definición del
domicilio conyugal, teniendo la opción de recurrir al Libro I, referido a los
derechos de las personas y válido para el derecho interno, o de lo contrario,
indagaremos en las normas de los Tratados de Derecho Internacional Privado.

Conforme al artículo 2047 del Código Civil de 1984 la solución correcta

es aplicar en primer lugar las normas de los tratados internacionales y solo en
caso no exista norma específica se puede recurrir a las nociones de derecho
interno.

Si esto es así, significaría que debemos indagar en las normas

contenidas en los tratados internacionales para encontrar la concepción del
domicilio conyugal. En ese sentido, observamos en el Tratado de Montevideo
de 1889, en el Artículo 8, que se señala que el domicilio conyugal es el que
tiene constituido el matrimonio y en defecto de este se reputa por tal al del
marido. La mujer separada judicialmente conserva el domicilio del marido,
mientras no constituya otro.

Conforme a esta concepción, el marido es el que finalmente fija el

domicilio conyugal. ¿Qué consecuencia produce ello en el campo de las
relaciones matrimoniales y específicamente en los casos de divorcio? Puede
ocurrir que el marido, que ha incurrido en alguna de las causales de divorcio, y
no desea divorciarse, puede permanentemente estar cambiando de domicilio y
con él, tácitamente, su cónyuge, imposibilitando que la mujer pueda interponer
una demanda de divorcio, o fijar su domicilio en un país antidivorcista, o en un
país donde no exista la causal en la que habría incurrido conforme a las
disposiciones del Derecho nacional, con lo que cortaría toda posibilidad de
divorcio.

De otro lado, también puede ocurrir que el marido fije un domicilio en

otro lugar, escogiendo un país que facilite los divorcios (vr.gr. República
Dominicana) y obtenga el divorcio que conforme a las leyes peruanas no podría
obtener.

El Tratado de La Habana, o Código de Bustamante, establece en su

Artículo 24 que el domicilio conyugal del jefe de la familia se extiende a la mujer
y a los hijos emancipados. Este Tratado, como vemos, establece una norma
similar a la del Tratado de Montevideo, con las mismas consecuencias que ello
produce.

2. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE FONDO EN LAS RESOLUCIONES

MATERIA DE COMENTARIO

a) Determinar qué juez es competente para el conocimiento del proceso

de divorcio planteado por HAM contra CIR para los efectos de reconocer la
sentencia dictada por la Cámara de lo Civil y Comercial de la 5ª.
Circunscripción del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Nacional de la
República Dominicana, que declaró la disolución del vínculo matrimonial.

b) Determinar qué ley es la aplicable al caso.

c) Precisar un concepto respecto del domicilio conyugal válido para las

relaciones de Derecho Internacional Privado, y si efectivamente se había
constituido el domicilio conyugal en la República Dominicana.

3. ANÁLISIS DE LAS RESOLUCIONES

a) Sentencia de la Corte Superior de Lima

La sentencia dictada por la Corte Superior de Lima contiene gruesos y

gravísimos errores, con excepción del voto singular que se ha transcrito. En
efecto, no se ha tomado en consideración que el domicilio conyugal, conforme
a las reglas de los Tratados de Derecho Internacional Privado, si bien lo fija el
marido, en el caso submateria no se ha demostrado que este haya domiciliado
en algún momento en la República Dominicana y, por ende, haya establecido
su domicilio conyugal, ya que siempre ha domiciliado en la ciudad de Lima,
donde trabaja en forma estable y permanente en un centro de educación
privado. Siendo así, aun cuando estaría dentro de sus facultades fijar el
domicilio en otro lugar, conforme a los tratados de Derecho Internacional
Privado, el domicilio conyugal fue la ciudad de Lima, donde vivieron de
consuno, y cuando se separaron debe tomarse en consideración este último
domicilio.

Conforme se desprende de las sentencias examinadas, el propio

demandante del exequátur, al declarar en la audiencia llevada a cabo,
reconoció haber fijado su domicilio de consuno con la demandada en la ciudad
de Lima, urbanización San Ignacio de Monterrico, Surco, y que cuando se
separó de ella fijó su domicilio en el mismo distrito de Surco, Lima, además de
reconocer que trabaja como profesor de un centro educativo particular desde
hace varios años y continúa haciéndolo, por lo que queda demostrado que
nunca fijó domicilio en República Dominicana. Siendo así, ello excluye la
jurisdicción de los jueces de dicho país para resolver el divorcio de las partes
en este proceso, así como también excluye las disposiciones de dicho país,
pues como hemos analizado anteriormente, en ambas situaciones, el factor de
conexión es el domicilio conyugal.

La sentencia, por otro lado, asume erróneamente que se trataría de un

pedido de ambos cónyuges de reconocimiento de sentencia emitida en el
extranjero, como si hubieran tramitado una separación convencional, lo que no
es cierto, ya que se trata de un proceso de divorcio por la causal de
incompatibilidad de caracteres, en la que el cónyuge HAM demanda a CIR. Tan
es así, que el exequátur planteado ante la Sala Civil, dio lugar a que la
demandada planteara contradicción rechazando los fundamentos de la
demanda, solicitando el no reconocimiento de la sentencia dictada por los
tribunales de República Dominicana.
 El voto singular, por lo contrario, sí recoge la concepción del domicilio
conyugal como factor de conexión que estaría determinando la competencia
para el conocimiento de la causa que, en este caso, serían los jueces
peruanos, y que las leyes aplicables serían las peruanas, concluyendo que el
exequátur solicitado debe declararse infundado.

El peligro de no tener una concepción clara respecto del factor de

conexión, en los asuntos de divorcio, así como una precisión respecto del
domicilio conyugal, puede ocasionar fraudes a la ley, y acciones
malintencionadas con el único propósito de obtener el divorcio que, conforme a
las normas de Derecho interno peruanas, no lo podrían efectuar. En efecto, un
cónyuge, de mala fd, puede viajar por breves días a un país donde las normas
relativas al divorcio son extraordinariamente flexibles, como es el caso de
República Dominicana, donde las certificaciones domiciliarias se conceden de
un día a otro; puede otorgar poder a un abogado, iniciar el proceso de divorcio
contra su cónyuge que domicilia en el Perú, emplazarla judicialmente, y basado
en las normas de los Tratados de Derecho Internacional Privado que el
domicilio conyugal lo fija el marido, obtener el divorcio (3).

b) Dictamen del Fiscal Supremo y Sentencia de la Corte Suprema de la

República

Tanto el Dictamen del Fiscal Supremo en lo Civil como la Sala Civil de la

Corte Suprema de la República, rescatan las normas de Derecho Internacional
Privado que regula nuestro Código Civil, y aplican además las normas de los
Tratados de Derecho Internacional Privado. En ese sentido, señalan
claramente que el domicilio conyugal es el factor de conexión que debe tenerse
en consideración cuando se trata de asuntos relativos al estado y capacidad de
las personas.

Que el domicilio conyugal quedó clarificado por la propia declaración del

demandante, quien al absolver las preguntas contenidas en el interrogatorio,
señaló que el último domicilio que compartió con la demandada estaba ubicado
en la ciudad de Lima, y que actualmente reside en la misma ciudad, donde
además trabaja permanentemente. Esta situación de hecho no fue considerada
por la Sala Civil de la Corte Superior de Lima, cuando en realidad era el hecho
fundamental que determina la competencia del juez y la ley aplicable.

4. CONCLUSIONES

a) En el presente caso, tanto el dictamen del Fiscal Supremo como la

sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema, analizando los hechos
expuestos por las partes, determinan que el último domicilio conyugal que
tuvieron las partes intervinientes en el proceso, fue la ciudad de Lima.

b) Determinándose el domicilio conyugal en la ciudad de Lima, conforme

a las normas de nuestro Código Civil relativas al Derecho Internacional Privado,
la competencia jurisdiccional correspondería a los jueces peruanos. El juez
peruano sería el competente para conocer del divorcio entre las partes, por
haberse determinado el domicilio conyugal en el Perú.
 c) El factor de conexión, adoptado por la legislación peruana, para
determinar la ley aplicable al caso concreto, también es el domicilio conyugal
para los asuntos de divorcio. Siendo así, correspondería aplicar las leyes
peruanas y no las de la República Dominicana.

d) Por razón del domicilio, no correspondería conocer del divorcio entre

las partes a los jueces de República Dominicana, ni la ley aplicable sería la de
dicho país, como erróneamente lo había considerado la Sala Civil de la Corte
Superior de Lima.

e) Si bien, conforme a nuestro ordenamiento interno, el domicilio

conyugal lo fijan ambos cónyuges de consuno, conforme a los Tratados de
Derecho Internacional Privado, aún se mantiene el privilegio del marido de fijar
el domicilio conyugal, lo que puede provocar actitudes fraudulentas en perjuicio
de la mujer casada. Sin embargo, en el caso que se analiza, al haberse
demostrado, por propia declaración del actor, que él nunca fijó domicilio fuera
del país, fue sencillo concluir que la sentencia dictada por el Tribunal de
República Dominicana es ineficaz y no debe ser reconocida por los tribunales
peruanos, por infringir disposiciones nuestras relativas al Derecho Internacional
Privado.

DERECHO PENAL

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA TRANSACCIÓN EN EL ÁMBITO

DEL DERECHO PENAL (OTRO CASO DE ERROR JUDICIAL: COMENTARIO
A LA RESOLUCIÓN SUPREMA DE FECHA 10 DE NOVIEMBRE DE 1995) -
María Del Carmen García Cantizano
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA TRANSACCIÓN EN EL ÁMBITO
DEL DERECHO PENAL (OTRO CASO DE ERROR JUDICIAL: COMENTARIO
A LA RESOLUCIÓN SUPREMA DE FECHA 10 DE NOVIEMBRE DE 1995)
(María Del Carmen García Cantizano (*))

Desde el punto de vista de la legitimación para ejercer la acción penal, se

diferencia entre acción penal pública y acción penal privada. La acción penal
pública se manifiesta como la regla general prevista para la inmensa mayoría
de ilícitos penales, debido a que en estos casos el interés general en preservar
unas condiciones mínimas de convivencia superan el propio interés particular
del ofendido directamente por el delito. Por tal motivo, nuestro Ordenamiento
Jurídico permite que la transacción -acuerdo de voluntades entre las partes
implicadas en un conflicto cuyo fin es la resolución del mismo, sobre la base de
una recíproca concesión- sólo extinga la acción penal privada y no la pública,
pues ello vulnera principios elementales del Derecho Penal.

SALA PENAL

R.N.N° 2697-95

LIMA

Lima, diez de noviembre de mil novecientos noventicinco.-

VISTOS; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo

Penal; y CONSIDERANDO además: que, de la revisión del proceso se advierte
que en copia certificada obrante en autos fojas doscientos sesentitrés, su fecha
tres de noviembre de mil novecientos noventitrés, aparece la transacción
judicial realizada entre el encausado XXXXXX y la agraviada YYYYYY, en
donde esta última acepta el importe de las cambiales puesta al cobro, mediante
la modalidad de la dación en pago; que, sin embargo, la Sala Penal Superior al
expedir la resolución materia del grado, declara improcedente la solicitud de
extinción de la acción penal del acusado XXXXXX, al considerar que en la vía
civil no se ha declarado la licitud o no de dicho accionar por parte del
mencionado encausado, no teniendo en cuenta que la transacción efectuada
entre el citado encausado y la agraviada, produce la extinción de la acción
penal privada, en donde el sujeto pasivo o agraviado es el titular de la acción,
pudiendo llegar a un acuerdo con el infractor; estando a lo dispuesto por el
artículo setentinueve del Código Penal: declararon HABER NULIDAD en el
auto recurrido de fojas cuatrocientos diez, su fecha dos de mayo de mil
novecientos noventicinco, que declara improcedente la solicitud de extinción de
la acción penal del acusado XXXXXX; en la instrucción que se le sigue por los
delitos de defraudación, estafa y contra la fe pública en agravio de YYYYYYY;
con lo demás que contiene; reformándolo: declararon EXTINGUIDA la acción
penal incoada en su contra, por los indicados delitos en perjuicio de la referida
agraviada; DISPUSIERON el archivo definitivo del proceso y de conformidad
con lo preceptuado por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve;
ORDENARON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales
generados como consecuencia de los citados ilícitos; y los devolvieron.-

COMENTARIO

I. La Resolución Suprema arriba transcrita literalmente constituye un

claro ejemplo de aquello que no puede permitirse un Poder Judicial
supuestamente formado y aplicador estricto de la legalidad vigente; no se
olvide que es precisamente este Poder Judicial el que tiene la potestad
suprema de interpretar la norma.

El punto neurálgico de dicha Resolución se centra en la afirmación de

que la transacción de las partes en un proceso es causa de extinción de la
acción penal privada, lo cual corresponde ciertamente con el tenor expreso de
lo dispuesto en el artículo 78 del Código Penal; hasta aquí, verdaderamente, no
habría motivo para criticar la decisión adoptada por la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia, si no fuera por un decisivo detalle, el cual parece no
haber tenido en cuenta nuestro alto tribunal: la acción penal interpuesta no es
de naturaleza privada, sino pública, por seguirse contra delitos de
defraudación, estafa y contra la fe pública.

Si partimos del hecho de que la acción penal es siempre pública, en la

medida en que constituye el instrumento que pone en marcha todo el aparato
del Estado para restaurar el orden perdido a raíz de la comisión de un hecho
delictivo; no obstante, la titularidad del específico ejercicio de dicha acción
penal se distribuye entre el Ministerio Público junto con la parte agraviada y el
sujeto directamente ofendido por el delito, tal como se establece en el artículo 2
del Código de Procedimientos Penales.

Desde este punto de vista, esto es, solo desde la legitimación para
ejercer la acción penal, se diferencian la acción penal pública y la acción penal
privada. La primera solo podrá ser ejercida por el Ministerio Público, el cual
podrá actuar de oficio, o bien a instancia de parte, mediante la interposición de
la correspondiente denuncia, teniendo en cuenta que este sujeto no tiene por
qué coincidir con la persona directamente agraviada por el delito. Así, por
ejemplo, la vecina chismosa, cansada de los gritos de su vecina, maltratada por
su esposo, denuncia a este por delito de lesiones menos graves del artículo
122-A CP; o una cliente honesta denuncia el hurto que ha presenciado en un
gran almacén. En todos estos casos no hay coincidencia entre quien denuncia
el delito y la persona ofendida por ellos, a la sazón, titulares del bien jurídico
protegido por la norma penal, que vendrían a ser en los ejemplos propuestos,
la esposa maltratada y el gran almacén.

De esta manera se pone de manifiesto cómo el ejercicio de la acción

penal, cuando es pública, puede ser promovida por cualquier persona,
mediante denuncia, instando así al Ministerio Público para que proceda a
realizar la correspondiente investigación de los hechos denunciados.

En cambio, cuando se afirma que la acción penal puede ser también

privada no se afirma más que el ejercicio de la acción penal solo corresponde a
la persona directamente ofendida por el delito, como se deduce directamente
de lo dispuesto en el artículo 2 del Código de Procedimientos Penales. La
principal característica del procedimiento a seguir en estos casos consiste en la
total ausencia de intervención del Ministerio Público, ejerciéndose la acción
penal mediante la interposición de una querella que solo podrá ser presentada
por la parte ofendida por el delito, esto es, por el titular del bien jurídico
lesionado (1). El ejemplo más característico del ejercicio de la acción penal
privada lo constituye el delito de injuria (artículo 130 en concordancia con el
artículo 138 CP), el cual solo podrá ser perseguido mediante la querella
interpuesta por la persona del injuriado, hasta tal extremo que, en caso de que
este decidiera no ejercer la acción penal, no cabe la posibilidad de que este
delito sea denunciado, por ejemplo, por sus familiares o empleados.

La relevancia de la interposición de la querella estriba en constituirse

esta en una auténtica condición de perseguibilidad de estos delitos, lo que
significa que la ausencia de una querella no impide afirmar la comisión del
delito y, por lo tanto, la lesión del bien jurídico protegido; en cambio, sí resulta
necesaria a los solos efectos de exigir la correspondiente responsabilidad penal
que deriva de su comisión o, dicho en otros términos, es la condición que hace
posible sancionar penalmente la conducta delictiva.

Hasta aquí se ha puesto de manifiesto cómo la diferencia entre acción

penal pública y acción penal privada no es una cuestión baladí en la medida en
que tiene importantes repercusiones en orden a la persecución directa del
delito e, indirectamente, en relación a la relevancia de la que puede gozar el
consentimiento de la víctima en la exigencia de la responsabilidad penal que se
deduzca de aquel.

II. En relación a este último punto hemos de tener en cuenta que el

criterio seguido por el legislador para establecer la naturaleza pública o privada
del ejercicio de la acción penal se centra en torno al contenido del bien jurídico
protegido; y en ello no influye la titularidad del bien jurídico, es decir, resulta
indiferente si el bien lesionado o puesto en peligro es de carácter individual o
supraindividual, aunque, respecto de estos últimos, su propia naturaleza en
cuanto intereses generales, no plantea dudas sobre la necesidad de que el
ejercicio de la acción penal sea ante todo de carácter público.

Es en el ámbito de los delitos con bienes jurídicos individuales donde

verdaderamente tiene repercusión la distinción entre acción penal pública y
privada. A pesar de que la titularidad del bien jurídico en tales delitos
corresponde a la persona en cuanto valores fundamentales para su desarrollo
como individuo y como ciudadano miembro de una sociedad, no obstante,
admitir la posibilidad de que ciertos delitos puedan ser denunciados por
cualquiera, sea o no un directo afectado por el mismo, significa la ausencia de
toda relevancia del consentimiento del titular del bien jurídico lesionado en la
persecución y posterior exigencia de responsabilidad penal por tales hechos,
en cuanto materialización directa de la naturaleza esencialmente pública del
Derecho Penal, entendido como instrumento del ejercicio del lus puniendi del
Estado.

Frente a este grupo de delitos -por otro lado, también el más numeroso-,
se sitúa aquel otro donde, precisamente, es el consentimiento de la víctima del
delito el que hace posible la intervención del aparato estatal en la persecución
del mismo. La razón de la existencia de este grupo de delitos, principalmente,
hay que buscarla en el bien jurídico protegido (2). Con independencia del
diferente contenido de este en cada uno de los injustos típicos, tienen en
común el ser bienes que afectan a aspectos íntimos y personalísimos del
individuo, tales como su honor o su propio desenvolvimiento sexual; son los
casos de delitos contra el honor y contra la libertad sexual.

En ocasiones, el legislador atiende también al grado de lesión o puesta

en peligro del interés protegido, de tal manera que la levedad de la agresión
determina poner en manos del propio afectado la decisión de exigir
responsabilidad por los hechos. Esta sería la justificación de que las faltas sean
siempre perseguibles mediante acción penal privada, a la que inevitablemente
habría que añadir también la menor peligrosidad demostrada por el sujeto en la
comisión de tales ilícitos.

La acción penal pública, por lo tanto, se manifiesta como la regla general

prevista para la inmensa mayoría de ilícitos penales, debido a que en estos
casos el interés general en preservar unas condiciones mínimas de convivencia
superan el propio interés particular del ofendido directamente por el delito. Esta
es una consecuencia lógica de la propia naturaleza del lus puniendi en cuanto
potestad asumida por el Estado para la protección de bienes jurídicos, en un
sentido más amplio, para la protección de la persona humana y de la sociedad,
empleando los mismos términos del art. I del Título Preliminar del Código
Penal.

III. La transacción es una de las causas de extinción de la acción penal

privada, tal y como dispone expresamente el art. 78 del Código Penal, en su
tercer numeral (3). Admitir esta circunstancia como causa de extinción de la
acción penal privada no es más que una consecuencia lógica del fundamento
último de la misma existencia de esta, apoyado sobre el reconocimiento tácito
del consentimiento del ofendido como principal causa de la perseguibilidad del
delito.

Desde este punto de vista, si el ejercicio de la acción penal privada

depende de manera directa de la voluntad del ofendido, resulta inevitable
reconocer que también dicha voluntad puede ser una causa de extinción de la
acción penal; a este respecto, la transacción no es más que un acuerdo de
voluntades entre las partes implicadas en un conflicto, abocado a la resolución
del mismo, sobre la base de una recíproca concesión. Este acuerdo de
voluntades actúa a manera de instrumento privado de resolución del conflicto
surgido a raíz de la comisión de un ilícito penal.
 La naturaleza privada de la transacción constituye una clara excepción a
la regla general de solución pública del conflicto representado por la comisión
de un delito, en la medida en que este es analizado, no ya como un simple
conflicto de intereses, sino una conducta desvalorada por el propio
ordenamiento jurídico en cuanto nociva para el desenvolvimiento normal de la
sociedad, lo cual exige una intervención directa del Estado dirigida a recobrar el
"orden perdido"; frente a la transacción donde queda de alguna manera
proscrita la intervención pública, en aras de una solución inter partes,
fundamentada sobre la idea de la disponibilidad del bien jurídico protegido.

IV. Hasta aquí hemos pretendido explicar el porqué se distingue según el

ejercicio de la acción penal y fundamentar las consecuencias derivadas de esta
distinción, sobre todo en lo que respecta a la transacción como causa de
extinción de la acción penal privada. Nuestro legislador es especialmente claro
en este punto; no deja lugar a dudas cuando afirma en el punto tercero del art.
78 del Código Penal que la transacción solo extingue la acción penal privada;
pero, además, al ser taxativos los supuestos de delitos donde se prevé la
acción penal privada, resulta también evidente qué delitos son perseguibles
mediante acción penal pública.

Entre estos se encuentran todos los delitos contra el patrimonio, en los

cuales se incluye el delito de estafa, y, por su propia naturaleza, como ya se ha
aclarado anteriormente, los delitos contra la fe pública.

Admitir, como lo hace la Resolución comentada, que la transacción

efectuada en un previo proceso civil extingue la acción penal interpuesta por
delito de estafa y contra la fe pública no sólo vulnera principios elementales del
Derecho Penal, sino que infringe claramente lo dispuesto por nuestro legislador
en el art. 78,3° del Código Penal. Profundizando en el error cometido en dicha
Resolución, y para colmo de males, la propia Sala Penal de la Corte Suprema
emitió una segunda Resolución (4), de fecha 30 de enero de 1996,
supuestamente aclaratoria de esta primera, donde se limita a eliminar el
calificativo "privada", relativo al término "acción penal", afirmando en
consecuencia que la transacción extingue la acción penal que se sigue por
delito de estafa y contra la fe pública, "aclaración" que lejos de solventar el
claro error cometido, lo hace aún más evidente y digno de reflexión por parte
de los magistrados que suscribieron semejante resolución.

JURISPRUDENCIA NACIONAL ANOTADA

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO LABORAL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO REGISTRAL
DERECHO DE LA COMPETENCIA

DERECHO CONSTITUCIONAL

CONFLICTO DE COMPETENCIA : DECLARAN QUE LA FUNCIÓN DE

INFORMACIÓN Y VERIFICACIÓN DE LOS REQUISITOS FORMALES
NECESARIOS PARA EJERCER LOS DERECHOS DE PARTICIPACIÓN Y
CONTROL CIUDADANOS, LE CORRESPONDE A LA ONPE
ACCIÓN DE AMPARO : DECLARACIÓN DE ESTADO DE EMERGENCIA DE
LA EMPRESA NACIONAL DE FERROCARRILES
ACCIÓN DE AMPARO : DERECHO A LA EDUCACIÓN
HÁBEAS DATA : DERECHO A SOLICITAR COPIA CERTIFICADA DE PIEZAS
DEL LEGAJO PERSONAL
HÁBEAS CORPUS : DETENCIÓN ARBITRARIA
CONFLICTO DE COMPETENCIA : DECLARAN QUE LA FUNCIÓN DE
INFORMACIÓN Y VERIFICACIÓN DE LOS REQUISITOS FORMALES
NECESARIOS PARA EJERCER LOS DERECHOS DE PARTICIPACIÓN Y
CONTROL CIUDADANOS, LE CORRESPONDE A LA ONPE

De acuerdo con el Tribunal Constitucional, el conflicto entre el Registro

Nacional de Identificación y Estado Civil y la Oficina Nacional de Procesos
Electorales debe necesariamente resolverse en dirección a la operatividad o
funcionalidad del Sistema Electoral previsto en la Constitución; en este sentido,
la responsabilidad de verificación de los requisitos formales para ejercer los
derechos de participación y control ciudadanos, y entre ellos, la verificación de
firmas, guarda mayor coherencia o razonabilidad con la responsabilidad que
cumple la Oficina Nacional de Procesos Electorales y no así con el Registro
Nacional de Identificación y Estado Civil.

Exp. N° 001-97-CC/TC

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Caso: REGISTRO - ONPE

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los diecinueve días del mes de junio de mil novecientos

noventa y siete, el Tribunal Constitucional, reunido en sesión de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados:

Acosta Sánchez, Vicepresidente encargado de la Presidencia;

Nugent,
Díaz Valverde;
García Marcelo;

actuando como secretaria la doctora María Luz Vásquez, pronuncia la

siguiente sentencia:

ASUNTO:

Demanda sobre Conflicto de Competencia interpuesta por el Jefe

Nacional del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (REGISTRO)
contra la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), a los efectos de
que se determine y defina la competencia y atribuciones constitucionales que
tienen ambas entidades con respecto a la información y verificación de los
requisitos formales necesarios para ejercer los Derechos de Participación y
Control Ciudadanos.

ANTECEDENTES:

El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil por intermedio de su

Jefe Nacional interpone Demanda sobre Conflicto de Competencia con fecha
doce de febrero de mil novecientos noventa y siete.

Alega el demandante que de conformidad con el artículo 177° de la

Constitución Política del Estado, el sistema electoral, se conforma por tres
entes autónomos que mantienen relaciones de coordinación; el Jurado
Nacional de Elecciones (JNE), la Oficina Nacional de Procesos Electorales
(ONPE) y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (REGISTRO). El
JNE fiscaliza los procesos electorales, mantiene y custodia el Registro de
Organizaciones Políticas, administra justicia electoral y proclama los candidatos
elegidos, siendo sus resoluciones en materia electoral, de referéndum o de otro
tipo de consultas populares definitivas y no revisables; la ONPE organiza los
procesos electorales, los de referéndum y los de otros tipos de consulta
popular, incluido su presupuesto, elabora y diseña la cédula de sufragio,
entrega actas y material para los escrutinios, difunde resultados e informa
sobre los cómputos; y el REGISTRO tiene a su cargo los registros civiles y
personales, emite las constancias correspondientes, emite el padrón para cada
proceso electoral conforme al Registro Único de Identificación y Estado Civil,
proporciona al JNE y a la ONPE información para el cumplimiento de sus
funciones y emite documentos que acreditan la identidad.

Agrega que las respectivas atribuciones, se reflejan en las leyes

orgánicas de cada ente, teniéndose como puntos en común: a). Que el JNE
fiscaliza los procesos que ejecuta la ONPE y la elaboración de los padrones
electorales del REGISTRO así como el uso de los mismos; b). Que la ONPE
organiza los procesos que fiscaliza el JNE y coordina con el REGISTRO la
elaboración de los padrones a cargo de este último; c). Que el REGISTRO
prepara el Padrón para cada proceso desde el Registro Único de Identificación
y Estado Civil en coordinación con la ONPE y bajo fiscalización del JNE. En
consecuencia, si nos atenemos a la norma constitucional y las leyes orgánicas
respectivas no puede existir duda en las competencias respecto de la
verificación de firmas en las listas de adherentes, pues estas pertenecen al
REGISTRO al haber asumido las funciones del Registro Electoral del Perú
contempladas en la ley vigente y entre las cuales se encuentra precisamente la
señalada.

Puntualiza además que dentro de las atribuciones establecidas por los

artículos 176° y 183° de la Constitución [1], se encuentra la de mantener,
custodiar y organizar el Registro Único de Identificación de las personas y el
archivo centralizado del Registro Único de Identificación y Estado Civil. Que al
haberse aprobado la Ley N° 26300 que regula el ejercicio de los derechos de
participación y control ciudadanos, dentro de los cuales se encuentra la
revocatoria, se ha dejado establecido que las solicitudes de procedimiento para
iniciativas de participación o control se acompañan con las listas de adherentes
que las respalden, los que por otra parte deberán estar identificados para que
la autoridad electoral que inicia el procedimiento verifique el cumplimiento del
número mínimo de adherentes válidos. La misma ley además señala que a los
promotores del procedimiento les asiste el derecho de designar personeros
ante cada órgano electoral, lo que supone que el procedimiento no es exclusivo
de alguno de ellos. Y en el caso del REGISTRO la función se inicia con el
procedimiento de entrega de formatos firmados y la identificación de los
adherentes mediante el Cotejo de Registro de Archivo Centralizado del
Registro Único de Identificación y Estado Civil. De esta forma las certificaciones
del REGISTRO se anexarán a las listas de adherentes a fin de que la ONPE
verifique el cumplimiento por parte de los solicitantes del número mínimo
exigido por ley.

Que dentro de este panorama la ONPE ha pretendido que se le remita

información en medios magnéticos y digitalizados de las inscripciones
electorales, firmas y huellas digitales, copias de boletas de inscripción y demás
información interna a fin de "verificar" la autenticidad de las firmas de
adherentes a una iniciativa de revocatoria, sin embargo pretender ignorar que
el REGISTRO no puede entregarle la referida información debido a que el
actual archivo central que contiene la inscripción en el ex Registro Electoral, no
está aún depurado ni computarizado, requiriéndose por otra parte de una
aprobación del Ejecutivo a fin de contar con los recursos necesarios destinados
a la digitalización de las boletas de inscripción y dichos recursos no se han
entregado.

Por último, de conformidad con el inciso e) del artículo 7° de la Ley

Orgánica del Registro (Ley N° 26497) tiene este por función proporcionar al
JNE y a la ONPE la información necesaria para el cumplimiento de sus
funciones, de manera que la función es exclusiva y excluyente del REGISTRO.

Con fecha trece de marzo de mil novecientos noventa y siete el Tribunal

Constitucional resuelve admitir la demanda, disponiendo el traslado de la
misma a la ONPE.

Contestada la demanda, con fecha cinco de mayo de mil novecientos

noventa y siete, por el Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, es
negada esta en todos sus extremos, principalmente por considerar: Que el
sistema electoral está compuesto por tres entes autónomos que mantienen
relaciones de coordinación, de los cuales la ONPE se ocupa, entre otras cosas,
de verificar el cumplimiento de los requisitos formales exigidos, lo que
evidencia que en este como en otros aspectos las funciones están
perfectamente delimitadas, no obstante lo cual el RENIEC pretende confundir
al Tribunal señalando que a dicho organismo le corresponde la verificación de
los requisitos formales para ejercer los derechos de participación y control
ciudadanos, y entre ellos la verificación de firmas en las listas de adherentes.

Especifica que de acuerdo con la Constitución y la Ley Orgánica de la

ONPE N° 26487, corresponde a esta la verificación de todos los requisitos
formales para la inscripción de candidatos y opciones en procesos electorales,
de referéndum y demás que tenga a su cargo, e incluso la Ley N° 26591 -que
precisa a la Ley Orgánica de la ONPE- advierte que la función de la Oficina
Nacional de Procesos Electorales comprende el diseño, impresión y expedición
de los formatos requeridos para la inscripción de candidatos independientes a
elecciones y opciones en procesos de referéndum u otras consultas populares,
así como la verificación del cumplimiento de los requisitos formales exigidos
por ella y la remisión al Jurado Nacional de Elecciones de la información
respectiva.

Que por consiguiente queda claro que el REGISTRO pretende

asumir funciones que no le corresponden y que son propias de la ONPE ya que
en ninguna ley consta que le corresponda al citado organismo la verificación de
firmas de las listas de adherentes.

El doce de mayo de mil novecientos noventa y siete y llevada a efecto la

Audiencia Oral con la presencia de los abogados de las partes, la causa se
dejó al voto, variando sin embargo y con fecha posterior la conformación del
Tribunal, por lo que a petición del REGISTRO y la ONPE, se dispuso dejar sin
efecto la referida vista señalándose nueva fecha para el diecinueve de junio de
mil novecientos noventa y siete.

Llevada a cabo la nueva Audiencia Oral y producido el informe de los

abogados de las partes se dejó la causa al voto llegando el momento de
sentenciar.

FUNDAMENTOS:

1). Que conforme lo dispone el artículo 177° de la Constitución Política

del Estado "El Sistema Electoral está conformado por el Jurado Nacional de
Elecciones, la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional
de Identificación y Estado Civil", quienes "Actúan con autonomía y mantienen
entre sí relaciones de coordinación".

2). Que la interpretación más razonable que se puede otorgar al

enunciado dispositivo supone que el Sistema Electoral por el que ha optado
nuestro constituyente, no significa la adopción de tres entes aislados el uno del
otro sino la presencia de tres dependencias, que no obstante ser autónomos,
se encuentran estrictamente vinculadas la una de la otra por las atribuciones
que poseen y cuya finalidad -la de cada atribución- solo puede ser coherente a
la luz de la cláusula general contenida en el artículo 176° de la misma Norma
Fundamental, que busca "asegurar que las votaciones traduzcan la expresión
auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean
reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por
votación directa".

3). Que siendo esto así, es evidente que ningún ente conformante del
Sistema Electoral, puede alegar funciones o responsabilidades excluyentes a
tal grado que las mismas, en lugar de canalizar los objetivos del Sistema,
terminen obstaculizándolo o entorpeciéndolo, ya que como se ha visto, la
finalidad del sistema, antes que administrativa, es electoral. Incluso no está de
más recordar que si conforme al inciso 5) del artículo 203° de la Constitución
"Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad", "Cinco mil
ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones"
quiere ello decir que no existe, por mandato expreso de la Norma Fundamental,
el supuesto monopolio de atribuciones que se invoca en la demanda.

4). Que en virtud de estas premisas el presente conflicto entre el

Registro Nacional de Identificación y Estado Civil y la Oficina Nacional de
Procesos Electorales debe necesariamente resolverse en dirección a la
operatividad o funcionalidad del Sistema lo que supone que si la
responsabilidad de verificación de los requisitos formales para ejercer los
derechos de participación y control ciudadanos, y entre ellos, la verificación de
firmas, permite que el primero de los citados entes, vía la remisión en medios
magnéticos y digitalizados de los datos relativos a las inscripciones electorales,
firmas y huellas digitales y boletas de inscripción así como la información
interna de aquellas, contribuya a la responsabilidad que atañe al segundo de
los entes, no puede ello entenderse como una invasión o distorsión de
competencias sino como una de las manifestaciones que asumen las
relaciones de coordinación existentes entre ellos.

5) Que por otra parte, tampoco puede invocarse la Ley Orgánica N°

26497, en este caso por parte del Registro, como solución al problema
planteado, desde que la Constitución no ha definido explícita e
inobjetablemente que la atribución disputada le pertenezca a la demandante,
existiendo en todo caso un vacío sobre tal extremo, que como ya se ha dicho
no puede ser cubierto en contra de la operatividad del Sistema sino en su favor.

6) Que por último, no está de más señalar que la disputada atribución

guarda mayor coherencia o razonabilidad con la responsabilidad que cumple la
Oficina Nacional de Procesos Electorales y no así con el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil bastando una lectura de los artículos 182° y 183°
de la Constitución [2], para corroborarlo.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las

atribuciones conferidas por la Constitución, su Ley Orgánica N° 26435 y su Ley
modificatoria N° 26801.

FALLA:

Declarando que la función de información y verificación de los requisitos

formales necesarios para ejercer los derechos de participación y control
ciudadanos, y entre ellos la verificación de firmas, le corresponde a la Oficina
Nacional de Procesos Electorales, debiendo en consecuencia el Registro
Nacional de Identificación Civil, proporcionar a la entidad legitimada la
información en medios magnéticos y digitalizados de las inscripciones
electorales, firmas y huellas digitales, más copias de las boletas de inscripción,
incluida la información contenida en estas. Dispone asimismo la publicación de
la presente en el Diario Oficial El Peruano.

SS.
 ACOSTA SÁNCHEZ;
NUGENT;
DÍAZ VALVERDE;
GARCÍA MARCELO

ACCIÓN DE AMPARO : DECLARACIÓN DE ESTADO DE EMERGENCIA DE

LA EMPRESA NACIONAL DE FERROCARRILES

La Acción de Amparo no es el mecanismo establecido para cuestionar la

validez de un Decreto Legislativo que declara en estado de emergencia a la
Empresa Nacional de Ferrocarriles, ENAFER S.A.; el único caso previsto para
esta Acción es cuando los derechos fundamentales de la persona humana,
diferentes a la libertad individual, son amenazados.

RESOLUCION N° 7

Lima, veintiocho de febrero de mil novecientos noventidós

VISTOS; Resulta de autos que por escrito de fojas ocho, la Federación

de Trabajadores Ferroviarios del Perú, amparada en lo dispuesto en los
artículos primero y tercero de la ley veintitrés mil quinientos seis [1],
concordando con el artículo doscientos noventicinco, párrafos segundo y
tercero de la Constitución del Estado [2], interponen acción de amparo contra la
Empresa Nacional de Ferrocarriles Sociedad Anónima, así como contra el
Procurador General de la República encargado de los asuntos de la
Presidencia del Consejo de Ministros y el Procurador General de la República
encargado de los asuntos del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, a
fin de que repongan sus derechos violados y amenazados de violación a su
estado anterior, es decir cautelar sus derechos al trabajo, a la estabilidad
laboral y al de permanencia de sus organismos sindicales, declarando la
inaplicabilidad del Decreto Supremo número cero-cuarentiuno-noventiuno-TC
por ser violatorio de los derechos fundamentales consagrados en la
Constitución. Fundamenta su demanda en el hecho de que con fecha seis de
noviembre de mil novecientos noventiuno, el Gobierno ha publicado en el diario
oficial "El Peruano", el Decreto Supremo cero cuarentiuno-noventiuno-TC, por
el cual se declara en estado de emergencia a la Empresa Nacional de
Ferrocarriles, ENAFER SOCIEDAD ANÓNIMA por el término de ciento ochenta
días de conformidad con lo que dispone en su artículo primero, facultando a su
directorio, entre otros, a la de racionalizar el personal, así como vender los
activos de la empresa con el objeto de constituir un fondo a emplearse en el
pago de los beneficios del personal racionalizado. Faculta asimismo a que el
Directorio proceda a solicitar a la autoridad de trabajo la autorización para la
reducción de personal. Corrido traslado de la demanda a los demandados,
estos en primer término a fojas catorce, doña Hilda Córdova Caballero,
Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Legislativo,
Poder Judicial, Presidencia del Consejo de Ministros, Jurado Nacional de
Elecciones, absuelve el trámite, negando y contradiciendo la demanda, en
razón de que está dirigida contra un Decreto Supremo, el cual tiene carácter
general y no individual, solicitando se declare infundada dicha acción de
amparo. Que por escrito de fojas veintidós, la Empresa Nacional de
Ferrocarriles Sociedad Anónima la absuelve, negando y contradiciendo la
acción. Seguidamente a fojas veinticinco don Gilberto Carbajal Roas,
Procurador Público a cargo del Ministerio de Transportes y Comunicaciones,
absuelve el trámite solicitando se declare infundada la demanda por las
razones que expone. Vencido el término legal la presente causa se encuentra
en estado de expedirse la siguiente sentencia; y, CONSIDERANDO: a que, la
acción de amparo es una suprema garantía que se interpone contra la
vulneración o amenazas cometidas por cualquier autoridad, funcionario o
persona, salvaguardando la dignidad y los derechos humanos, reconocidos por
la Constitución y, por lo tanto es una posibilidad para acometer contra los
excesos de poder o arbitrariedades o abusos, reparando cuando menos los
daños a inferirse en su oportunidad, previstos en la ley veintitrés mil quinientos
seis; que, en el presente caso, no se da el presupuesto legal acotado, toda vez
que la demandante en el fondo lo que pretende es cuestionar la validez del
Decreto Legislativo número seiscientos noventa, dado por el Supremo
Gobierno mediante la delegación de facultades legislativas otorgadas por el
Congreso de la República, mediante la ley veinticinco mil trescientos veintisiete,
el mismo que tiene su propio mecanismo de control; que cuando los derechos
fundamentales de la persona humana, diferentes a la libertad individual, son
amenazados, para ese único caso está prevista la acción de amparo contenida
en la ley veintitrés mil quinientos seis, artículo veinticuatro y sus incisos [3],
además que los propios accionantes no han tipificado el derecho constitucional
que se estaría vulnerando y que se encuentran descritos en los veintidós
incisos del artículo veinticuatro de la referida ley veintitrés mil quinientos seis,
por cuyas consideraciones, FALLO: declarando improcedente la demanda de
fojas ocho; sin costas. Notificándose a las partes y publíquese por el término de
ley en el diario oficial "El Peruano".

ARANDA RODRÍGUEZ,
Juez

Minaya Huayaney,
Testigo

EXP. 807-92

Lima, once de diciembre de mil novecientos noventidós

VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente el Señor Castillo Elías; por

sus fundamentos; de conformidad con el dictamen fiscal de fojas cuarentiuno;
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas treinta a treintiuno, su fecha
veintiocho de febrero del año en curso, que declara improcedente la demanda
de fojas ocho; con lo demás que contiene; y los devolvieron.
 GIUSTI ACUÑA
QUIROGA LEÓN
CASTILLO ELÍAS
Chávez Reyes, Secretaria.

EXP. 229-93

Lima, veintitrés de julio de mil novecientos noventitrés

VISTOS; con lo expuesto por el señor Fiscal; y CONSIDERANDO; que,

la pretensión de la Federación actora es la declaración de inaplicabilidad del
Decreto Supremo número cero cuarentiuno-noventiuno-TC por constituir
supuestamente una amenaza de violación de los derechos constitucionales que
invoca; que, es procedente pronunciarse en vía de amparo respecto a la
pretensión de la demandante; que, la norma cuestionada ha sido expedida por
el Presidente de la República en uso de las atribuciones que le concede la
Constitución vigente para intervenir la Empresa Nacional de Ferrocarriles
Sociedad Anónima con la medida excepcional decretada; que, no se ha
acreditado que el Decreto Supremo cero cuarentiuno-noventiuno-TC constituya
una amenaza cierta, grave e inminente de los derechos constitucionales
invocados en la demanda: declararon HABER NULIDAD en la sentencia de
vista de fojas cuarenticinco, su fecha once de diciembre de mil novecientos
noventidós que confirmando la apelada de fojas treinta, fechada el veintiocho
de febrero del mismo año, declara improcedente la acción de amparo,
reformando la de vista y revocando la apelada, declararon INFUNDADA la
referida acción de amparo interpuesta por la Federación Nacional de
Trabajadores Ferroviarios del Perú contra el Estado: MANDARON que
consentida o ejecutoriada que sea la presente resolución se publique en el
Diario Oficial "El Peruano" de conformidad con lo previsto por el artículo
cuarentidós de la ley veintitrés mil quinientos seis [4]; y, los devolvieron.

SS.
CASTILLO C.
BUENDÍA G.
SÁNCHEZ PALACIOS P.
FALCONÍ S.
ROMÁN S.
Toso Arcaya, Secretario.

ACCIÓN DE AMPARO : DERECHO A LA EDUCACIÓN

Si bien el pago correspondiente por concepto de matrícula debe realizarse en

efectivo de acuerdo con las disposiciones de la universidad, ello no puede
servir de argumento para conculcar el derecho a la educación del recurrente
impidiéndosele matricularse pese a haber ingresado a la universidad al obtener
el puntaje necesario para ser admitido en el programa de Ingeniería Civil.

Expediente N° 011-97-AA/TC - Lima

Caso: Gustavo Mendoza Ccarapa

Sentencia del Tribunal Constitucional

En Lima, a los diecinueve días del mes de junio de mil novecientos

noventisiete, reunido el Tribunal Constitucional, en Sesión de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados:

Acosta Sánchez, Vicepresidente, encargado de la Presidencia;

Nugent;
Díaz Valverde;
García Marcelo;

actuando como Secretaria Relatora la doctora María Luz Vásquez,

pronuncia la siguiente sentencia:

ASUNTO:

Recurso Extraordinario interpuesto por don Gustavo Mendoza Ccarapa,

contra la resolución de la Sala Especializada de Derecho Público, de fecha
quince de noviembre de mil novecientos noventiséis, que reformando la
apelada declaró improcedente la Acción de Amparo interpuesta por el
recurrente, contra la Universidad Particular "Ricardo Palma".

ANTECEDENTES:

Gustavo Mendoza Ccarapa interpone Acción de Amparo contra la

Universidad "Ricardo Palma", a fin de que la demandada cumpla con aceptar el
pago correspondiente por concepto de matrícula. Señala que obtuvo el puntaje
necesario para ingresar al programa de Ingeniería Civil de dicho centro de
estudios en el examen correspondiente al segundo semestre de mil
novecientos noventicinco. Precisa, además, que el último día para cancelar los
citados derechos era el viernes dieciocho de agosto del mismo año,
habiéndose acercado a la Oficina de Tesorería portando un cheque a la orden,
el que no le fue aceptado informándole que el pago debía hacerse en efectivo,
así trató de hacerlo el primer día hábil siguiente, sin embargo este no fue
aceptado por extemporáneo.

Afirma que trató de pedir reconsideración de tal medida ante la

universidad no habiendo sido aceptada su solicitud; señala que de esta manera
se está conculcando su derecho a la igualdad ante la ley y a no ser
discriminado, derechos consagrados en el inciso 2) del artículo 2° de la
Constitución.
 El Rector de la Universidad contesta la demanda señalando que las
universidades gozan de autonomía, tal y como lo consagra la Constitución y la
Ley Universitaria; en virtud de la misma, aprueban sus Estatutos y se gobiernan
de acuerdo a él. Precisa que para ser estudiante universitario se requiere
cumplir con los requisitos indicados para la admisión y la matrícula, acto que
nunca se realizó en relación al recurrente, por lo que este no obtuvo la
categoría de estudiante de la universidad. Anota, además, que Gustavo
Mendoza Ccarapa conocía el plazo establecido por ese centro de estudios para
realizar la matrícula, y pese a ello, acudió a último momento portando un
cheque, cuando se conoce que el pago en tesorería se realiza en efectivo, y
posteriormente acudió a realizar dicho pago pero en fecha extemporánea por lo
que perdió toda posibilidad y derecho de matricularse.

Anota que es falso que se hayan violado los derechos constitucionales

invocados por el recurrente, dado que tuvo la opción de matricularse como los
demás que aprobaron el examen de ingreso, pero que finalmente en ese plazo
no llegó a hacerlo, y eso es atribuible única y exclusivamente al demandante.

El juez del Vigésimo Octavo Juzgado Especializado de Lima declara

infundada la Acción de Amparo interpuesta por considerar que la universidad
fijó válidamente un plazo para la matrícula cuyo último día fue el dieciocho de
agosto de mil novecientos noventicinco, por lo que no se encontraba obligada a
aceptar ningún pago extemporáneo; que el actor debió tomar sus precauciones
para no exceder dicho plazo, más aún si acudía con un cheque a la orden que
podía ser rechazado válidamente por la universidad, no advirtiendo por tanto,
que le haya sido afectado derecho constitucional alguno, lo que sí sucedería si
esta hubiera aceptado cheques a algunos alumnos y no al recurrente.

La Sala Especializada de Derecho Público, en discordia, reformó la de

vista declarándola improcedente, por considerar que la vía previa es un
requisito indispensable para la procedencia de la Acción de Amparo y en el
presente caso el recurrente no interpuso recurso impugnatorio ante la Autoridad
Universitaria contra la decisión que considera lesiva de sus intereses; que el
artículo ciento setenticuatro del Estatuto de la Universidad Ricardo Palma,
aprobado por Resolución Rectoral N° 900629, dispone que la matrícula puede
ser ordinaria o extraordinaria, ambas se realizan de acuerdo al calendario
aprobado por el Consejo Universitario, siendo que la fecha de la matrícula
extraordinaria se fija por excepción, bajo determinadas condiciones que se
establezcan para los estudiantes que por causas debidamente justificadas
estuvieron impedidos de matricularse en el período ordinario y, en ese
entendido, al no haber podido cancelar en la fecha límite establecida es
evidente que tuvo la oportunidad de tramitar su matrícula en forma
extemporánea justificando su situación excepcional.

Contra esta Resolución se interpone Recurso Extraordinario, elevándose

los actuados al Tribunal Constitucional, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 41° de su Ley Orgánica [1].

FUNDAMENTOS:
 Que, en la contestación de la demanda, el representante de la
Universidad Particular "Ricardo Palma" afirma que era conocido que no era
posible efectuar pagos en la Oficina de Tesorería sino en efectivo, hecho que
en modo alguno ha sido acreditado en el expediente bajo análisis;

Que, es necesario tomar en consideración que el recurrente no tenía por

qué tener conocimiento de aquella disposición si esta no le había sido
comunicada expresamente, máxime si, como en el presente caso, se trata de
una persona que acababa de ingresar a la referida universidad, habiendo
obtenido el puntaje necesario para ser admitido en el programa de Ingeniería
Civil de la referida universidad, en el examen correspondiente al segundo
semestre de mil novecientos noventicinco;

Que, una de las modalidades del pago es casualmente la entrega de

cheques, título valor que constituye una orden de pago, que si bien es cierto la
universidad no se encontraba obligada a aceptar, ello no la habilita para
conculcar el derecho a la educación del recurrente;

Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional, en uso de las

atribuciones que le confiere la Constitución y su Ley Orgánica;

FALLA:

Revocando la resolución de la Sala de Derecho Público de la Corte

Superior de Lima, de fecha quince de noviembre de mil novecientos
noventiséis, la que reformando la apelada, su fecha quince de enero del mismo
año que declaró improcedente la Acción de Amparo interpuesta por Gustavo
Mendoza Ccarapa contra la Universidad "Ricardo Palma"; y, en consecuencia,
declaran FUNDADA la acción de garantía.

Dispusieron su publicación en el Diario Oficial El Peruano, conforme a

ley.

SS.
ACOSTA SÁNCHEZ;
NUGENT;
DÍAZ VALVERDE;
GARCÍA MARCELO.

HÁBEAS DATA : DERECHO A SOLICITAR COPIA CERTIFICADA DE PIEZAS

DEL LEGAJO PERSONAL

Siendo derecho de toda persona el solicitar la información que requiera, sin

expresión de causa, y a recibirla de cualquier entidad pública dentro del plazo
legal, le asiste al actor la potestad irrestricta de obtener las copias certificadas
de su legajo personal que dio lugar a su pensión de cesantía, siendo irrelevante
el expediente en el cual obre su solicitud pues la designación del expediente
corresponde por entero a la entidad administrativa y no al peticionario.

Exp. N° 058-96-HD/TC - Ancash

Nombre: Sr. Víctor Omar

Mendoza Rodríguez

Sentencia del Tribunal Constitucional

En Lima, a los tres días del mes de julio de mil novecientos noventisiete,
reunido el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la
asistencia de los señores:

Acosta Sánchez, Vicepresidente, encargado de la Presidencia;

Nugent;
Díaz Valverde;
García Marcelo;

actuando como Secretaria Relatora la doctora María Luz Vásquez,

pronuncia la siguiente sentencia:

ASUNTO:

Recurso extraordinario interpuesto por don Víctor Omar Mendoza

Rodríguez contra la resolución de la Sala Civil de la Corte Superior de Ancash,
de fecha dos de octubre de mil novecientos noventicinco, que confirma la del
Primer Juzgado Especializado en lo Civil, de fecha veintiuno de agosto de mil
novecientos noventicinco, y declara infundada la acción de Hábeas Data.

ANTECEDENTES:

La acción la interpone contra don Fredy Renato Moreno Neglia,

Presidente del Consejo Transitorio de Administración de la Región Chavín, por
violentar su derecho de información consagrado en el art. 2° inciso 5) de la
Constitución del Estado [1], al negarse a expedir copia certificada de las piezas
de su legajo personal. El Juzgado en lo Civil de Huaraz declaró infundada la
demanda, por considerar, entre otras razones, que no se encuentra acreditada
la existencia del Expediente N° 5082 en el cual obran, según afirma el actor, las
piezas de su legajo personal que dieron origen a su pensión de cesantía por el
régimen del D.L. N° 20530. Interpuesto recurso de apelación, la Sala Civil
Especializada de la Corte Superior de Ancash confirmó la apelada, según
resolución del dos de octubre de mil novecientos noventicinco, por los propios
fundamentos de la apelada y los contenidos en el Dictamen Fiscal. Contra esta
resolución el accionante interpone Recurso Extraordinario, por lo que de
conformidad con los dispositivos legales se han remitido los actuados al
Tribunal Constitucional.
 FUNDAMENTOS:

1. Que, de autos consta que el actor, en su calidad de ex servidor y

pensionista del régimen del D.L. N° 20530, solicitó a su ex empleadora, con
escrito del 17 de octubre de 1994 la expedición de copias certificadas del
contenido total de su legajo personal, y una copia del TUPA, asumiendo el
costo de las mismas.

2. Que, mediante Oficio N° 431-94-RCHCTAR-ORA/OPER, de fecha 28

de noviembre de 1994, el Director de Personal se dirigió al Director Regional de
Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción, refiriéndose al
Expediente N° 4796, para que atienda la expedición de copias certificadas
solicitadas por el actor, por cuanto las mismas no obran en los archivos de la
repartición a su cargo (Fs. 24).

3. Que, sin embargo, el mismo Director de Personal le comunicó al actor

con Memorándum N° 1206-94-RCH-CTAR-ORA/OPER, del 29 de noviembre
de 1994 (Fs. 5), que los Expedientes N°s. 5586/5082, han sido derivados a la
Dirección Regional mencionada, por ser dicha repartición estatal la responsable
del acervo documentario que obra en la Dirección de Vivienda y Construcción.

4. Que, al apersonarse el demandante a la Dirección Regional de

Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción, a impulsar el trámite
de su solicitud, que formaba cabeza del Expediente N° 5082-94, le informaron
verbalmente que dicho expediente no existe, habiendo sido mal orientado con
el referido Memorándum N° 1206-94, tal como lo corrobora el tenor del
Memorándum N° 02895, de fecha 10 de marzo de 1995, dirigido al Director
Ejecutivo de Personal, en cuyo numeral 3, dice que en cuanto al Expediente N°
5082-94 su numeración no es correcta, puesto que es el Expediente N° 5182,
el cual fue derivado a la Dirección Regional de Transportes, Comunicaciones,
Vivienda y Construcción con el Oficio N° 0431-94, ya glosado, para que atienda
lo solicitado (Fs. 21).

5. Que, siendo derecho de toda persona el solicitar la información que

requiera, sin expresión de causa, y a recibirla de cualquier entidad pública
dentro del plazo legal, según lo prescrito por los artículos 200° inciso 3) [2] y 2°
inciso 5) de la Carta Magna, le asiste al actor la potestad irrestricta de obtener
las copias certificadas de su legajo personal que dio lugar a su pensión de
cesantía por el régimen del D.L. N° 20530, y del TUPA, solicitadas con su
escrito de fecha 17 de octubre de 1994, siendo irrelevante que dicha solicitud
obre en el Expediente N° 4796, o en el N° 5082, o en el N° 5182, cuya
designación corresponde por entero a la entidad administrativa y no al
peticionario, puesto que el referido legajo personal invocado por el actor es
identificable y único en la Repartición a cargo del Consejo Transitorio de
Administración emplazado.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, haciendo uso de las

atribuciones que le confiere la Constitución del Estado y su Ley Orgánica:

FALLA:
 Revocando la resolución de fecha dos de octubre de mil novecientos
noventicinco, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Ancash, que
confirma la apelada de fecha veintiuno de agosto de mil novecientos
noventicinco, dictada por el Primer Juzgado Especializado en lo Civil, que
declara infundada la acción de hábeas data; reformándola, la declararon
FUNDADA, y que, en consecuencia, el demandado debe cumplir con
entregarle al actor las copias certificadas solicitadas, en el término de quince
días después de notificado, bajo la responsabilidad de ley; dispusieron su
publicación en el Diario Oficial "El Peruano", y los devolvieron.

SS.
ACOSTA SÁNCHEZ; NUGENT;
DÍAZ VALVERDE;
GARCÍA MARCELO

HÁBEAS CORPUS : DETENCIÓN ARBITRARIA

La facultad coercitiva del juez de disponer la detención hasta por veinticuatro

horas debe ser ejercida en armonía con lo que al respecto disponen las normas
constitucionales que regulan el derecho de libertad individual; al no haberse
dictado judicialmente el apercibimiento de detención bajo el cual deba exigirse
el cumplimiento de una obligación procesal, no se cumple con el principio
constitucional en materia de garantías jurisdiccionales según el cual toda
persona tiene derecho a defenderse en la determinación de sus obligaciones
sean estas de cualquier naturaleza, para lo cual es menester que se le informe
debidamente de aquellas situaciones que de alguna manera puedan restringir
los derechos fundamentales que la Constitución le reconoce.

Exp. N° 338-97 - Lima

Sala Especializada de Derecho Público

Sentencia

Lima, dieciséis de junio de mil novecientos noventisiete.

VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la señora Hasembank

Armas; y CONSIDERANDO: PRIMERO: que si bien es cierto que el inciso 3)
del artículo 52° del Código Procesal Civil autoriza al Juez a aplicar las
sanciones disciplinarias que ese mismo Código dispone, entre las que el inciso
2) del numeral 53° establece la detención hasta por veinticuatro horas, también
lo es que dicha facultad coercitiva debe ser ejercida en armonía con lo que al
respecto disponen las normas constitucionales que regulan el derecho de
libertad individual; SEGUNDO: que al respecto el literal f) del inciso 24) del
artículo 2° de la Constitución Política del Perú establece que nadie puede ser
detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez y debe ser puesto a
disposición del Juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en
el término de la distancia; TERCERO: que por mandato de la Cuarta
Disposición Transitoria de la Constitución peruana los derechos y libertades
que esta Carta reconoce deben ser interpretados con arreglo a los Tratados y
Acuerdos Internacionales ratificados por el Perú, y al respecto el artículo 9.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por el Decreto
Ley N° 22128 dispone que nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las
causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta, a su
vez el artículo 7.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos
establece que nadie puede ser privado de su libertad física salvo por las
causas y en las condiciones fijadas de antemano por la Constitución de cada
país o por las leyes dictadas conforme a ellas; CUARTO: que de estas normas
podemos establecer, entonces, que la detención de una persona es arbitraria y,
por ende, atentatoria del derecho de libertad individual cuando se ejecuta sin
orden judicial y sin observarse el procedimiento que contempla la Constitución
y la Ley en aquellos casos que ella permita; QUINTO: que en el caso de autos
la detención de la favorecida se ha producido por mandato del juez demandado
en los términos que aparecen de la resolución del trece de enero último que en
copia certificada corre a fojas setentitrés, con arreglo a la facultad que en tal
sentido concede el inciso 2) del artículo 53° del Código Procesal Civil; SEXTO:
que, sin embargo, la orden judicial examinada se expidió sin apremio, pues el
juez al librar los distintos requerimientos previos a la accionante para el
cumplimiento de las resoluciones que le ordenaban entregar el vehículo en
custodia no le hizo saber que, de incumplirlos, dispondría su detención
limitándose en la resolución de fojas sesentinueve a librar como apercibimiento
el de aplicar las sanciones por responsabilidad civil y penal, lo que si bien es
facultad que le otorgaba el inciso 3) del numeral 52 del Código Adjetivo no
eximía al magistrado de la obligación de precisar, en su caso, la sanción que le
servía para ese apremio; SÉTIMO: que aun cuando el Código Procesal Civil no
contenga norma que en forma expresa regule los apremios bajo los cuales
deba exigirse el cumplimiento de una obligación procesal, ello no podría
invocarse en favor del accionado porque es principio constitucional en materia
de garantías jurisdiccionales que toda persona tiene derecho a defenderse en
la determinación de sus obligaciones sean estas de cualquier naturaleza, para
lo cual es menester que se le informe debidamente de aquellas situaciones que
de alguna manera, puedan restringir los derechos fundamentales que la
Constitución le reconoce, lo cual precisamente no se ha cumplido en el caso de
autos; OCTAVO: que la detención contra la favorecida ha contravenido lo
establecido por el inciso 17) del artículo 12° de la Ley N° 23506 [1], razón por la
cual debe declararse fundada la presente acción de garantía aun cuando ya no
proceda ordenar la reposición de las cosas al estado anterior a la violación,
pues ello se ha producido, tal como consta del acta de fojas ochentidós; por
estos fundamentos; REVOCARON la sentencia de fojas treintisiete, su fecha
veinte de enero de mil novecientos noventisiete, que declara improcedente la
acción de hábeas corpus interpuesta a fojas nueve, por Nilda Reyes Ponte
REFORMÁNDOLA DECLARARON: FUNDADA dicha acción de garantía,
careciendo de objeto ordenar la libertad de la favorecida al haberse ya
producido la cesación del agravio, debiendo remitirse lo actuado a la Fiscalía;
estando a que la presente resolución sienta precedente de observancia
obligatoria; MANDARON que consentida o ejecutoriada se publique en el Diario
Oficial "El Peruano" por el término de ley; y los devolvieron.

SALAS VILLALOBOS
HASEMBANK ARMAS
MAC RAE THAYS

DERECHO CIVIL

SUPRESIÓN DE NOMBRE E INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS

FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
DIVORCIO POR CAUSALES DE ABANDONO INJUSTIFICADO DEL HOGAR
CONYUGAL, CONDUCTA DESHONROSA E INJURIA GRAVE
SEPARACIÓN DE CUERPOS POR CAUSAL DE ABANDONO DE HOGAR

SUPRESIÓN DE NOMBRE E INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS

No habiendo mantenido relaciones sexuales con la demandada durante el

periodo de concepción de la menor, y estando la demandada casada y tener
una conducta desarreglada, se mantiene la presunción legal de paternidad del
marido y no procede la declaración judicial de paternidad extramatrimonial,
debiendo suprimirse los nombres y apellidos de la partida de nacimiento de la
menor, en la que aparece como padre de la misma.

EXP 389-93 - LIMA

Demandante : Primitivo Palomino Arones

Demandado : Rosa Luz Martínez Espinoza

Materia : Supresión de nombre e indemnización por

daños y perjuicios.

RESOLUCION N° 21

Lima, treinta de setiembre de mil novecientos noventicuatro.

VISTOS; que por escritos de fojas dos a seis, don Primitivo Palomino
Arones, interpone demanda de supresión de nombre e indemnización por
daños y perjuicios contra doña Rosa Luz Martínez Espinoza a fin de que se
suprima su nombre y apellidos que aparece consignada en la partida de
nacimiento de la menor Yosselyn Margarita Palomino Martínez; manifiesta que
la demandada con fecha uno de junio de mil novecientos noventidós lo
denunció penalmente ante el Juzgado de Paz de Ate-Vitarte por falta contra la
persona, con la intención de tener un argumento legal para que se reconozca al
hijo que esperaba basándose para ello en una supuesta relación sentimental
que nunca existió, en razón de que la emplazada es casada con don Rodrigo
Gamarra Tutaya con el cual tuvo dos hijos; asimismo ha tenido un tercer hijo
con don Jorge Ricaldi Tinoco; que una vez recepcionada la denuncia penal, el
Juzgado de Ate-Vitarte los citó a una diligencia de esclarecimiento, en dicha
diligencia la actora maquinó en forma maliciosa un acta en la que da por
reconocido un hijo, lo cual es absurdo; teniendo como base dicha acta y la
partida de nacimiento que ella declaró, la demandada le entabla demanda de
alimentos ante el Séptimo Juzgado Civil; que la demandada ha mentido desde
el inicio de la demanda tratando de sorprender a la justicia, no importándole
para ello utilizar a su propia hija; que nunca ha mantenido relación sentimental
con la actora y mucho menos relación sexual; que la emplazada a pesar de
estar casada con don Rodrigo Gamarra ha mantenido relaciones con don Jorge
Ricaldi; ampara su demanda en los artículos cuatrocientos dos, cuatrocientos
quince y cuatrocientos dieciséis del Código Civil [1]; corrido traslado de la
demanda, esta fue absuelta mediante recurso de fojas diez según los términos
ahí expuestos e interpone reconvención a fin de que se declare que el
demandante es padre de su menor hija Yosselyn Margarita, asimismo para que
le indemnize por una suma no menor de cincuenta mil dólares por los daños
que le viene ocasionando; recibida la causa a prueba, actuadas las pruebas
ofrecidas; vencido el término probatorio, así como el de alegatos; se ha dictado
autos con citación para sentencia; y, CONSIDERANDO: que en el caso de
autos, el actor interpone demanda acumulada de supresión de nombre e
indemnización por daños y perjuicios; que el accionante alega no ser el padre
de la menor Yosselyn Margarita nacida el veintidós de junio de mil novecientos
noventidós y titular de la partida de fojas uno; que con la partida a fojas
veintiocho se ha demostrado que la demandada doña Rosa Luz Martínez
Espinoza el diez de setiembre de mil novecientos ochentitrés contrajo
matrimonio civil con don Rodrigo Gamarra Tutaya, vínculo matrimonial que no
ha sido disuelto; que de dicho matrimonio la emplazada ha procreado dos hijos
Rosa Cecilia y Juan Miguel cuyas partidas corren a fojas treintiuno y treintidós;
asimismo de la partida de fojas treintitrés, se acredita que la emplazada ha
procreado al menor Henry Ricaldi Martínez nacido el quince de febrero de mil
novecientos noventa, producto de sus relaciones extramatrimoniales con don
Jorge Ricaldi Tinoco; que si bien es verdad que el artículo trescientos
sesentiuno del Código Sustantivo establece que el hijo nacido durante el
matrimonio tiene por padre al marido, también es cierto que dicha norma
recoge la presunción de paternidad juris tantum es decir que puede ser
enervado con prueba de contrario; que si bien ha quedado acreditado el estado
civil de casada de la demandada al encontrarse vigente el vínculo matrimonial
con don Rodrigo Gamarra Tutaya, sin embargo se encuentra separada de
hecho de su cónyuge, tal como afirma la emplazada al contestar la séptima
pregunta de su confesión de fojas cuarentiuno, situación que se corrobora al
haber procreado esta al menor Henry Ricaldi Martínez con persona distinta a
su esposo; que con la copia certificada del acta de audiencia de fojas
sesentitrés, cuyo mérito probatorio no ha merecido observación alguna, se
establece que con fecha trece de junio de mil novecientos noventidós
demandante y demandada comparecieron ante el Juzgado de Paz Letrado de
Ate-Vitarte, acto en el cual el denunciado don Primitivo Palomino Arones
reconoció expresamente que el hijo de la denunciante doña Rosa Luz Martínez
Espinoza que se encontraba por nacer era su hijo, dejándose constancia
además que la denunciante se encontraba en el noveno mes de embarazo,
comprometiéndose asimismo a los gastos que requiera la denunciante durante
el embarazo y después del parto; que con dicho reconocimiento se desvirtúan
las alegaciones vertidas por el demandante en su recurso de demanda, tanto
más que el nacimiento de la menor Yosselyn Margarita se produjo el veintidós
de junio de mil novecientos noventidós, es decir diecinueve días después de la
citada audiencia, consiguientemente el padre de la indicada menor es el
accionante, por lo que la demanda de supresión de nombre e indemnización
debe desestimarse; que de otro lado no puede dejar de señalarse el hecho que
el actor pretenda la supresión de nombre de la partida de nacimiento de fojas
uno después de que ha sido emplazado ante el séptimo Juzgado Civil por
alimentos, tal como lo admite en el punto dos de su recurso de demanda, sin
haber cuestionado antes en modo alguno los términos del acta de fojas
sesentitrés, no resultando creíble lo expresado por este en el segundo párrafo
del punto uno del escrito de su demanda en la que señala que fue la
emplazada quien maquinó en forma maliciosa dicha acta, pues tal acta ha sido
confeccionada por la autoridad judicial, no constando objeción por parte del
actor a los términos de la misma, máxime que el Juzgado dejó a salvo el
derecho de la denunciante con respecto a la pensión alimentaria de su menor
hija; que estando a las estimaciones antes expuestas y existiendo el
documento de fojas sesentitrés donde el demandante admite la paternidad de
la menor Yosselyn Margarita, resulta procedente declarar fundada la
reconvención interpuesta por la emplazada a fin de que se declare la filiación
de paternidad extramatrimonial del demandante con respecto a su citada hija,
resultando de aplicación el artículo cuatrocientos dos inciso primero del Código
Sustantivo; que la reconvención interpuesta en vía de reconvención por la
emplazada para el pago de daños debe desestimarse ya que no existe
responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho; que las instrumentales de
fojas doce, treinticuatro, treinticinco, no enervan las estimaciones precedentes;
por cuyas razones, y estando a lo dictaminado por el señor Fiscal a fojas
sesentiséis; FALLO: declarando infundada la demanda de supresión de nombre
e indemnización por daños y perjuicios que corre de fojas dos a cuatro;
fundada en parte la reconvención interpuesta por la demandada a fojas diez, y
en consecuencia, se declara la filiación de paternidad extramatrimonial del
demandante don Primitivo Palomino Arones con respecto a la menor Yosselyn
Margarita Palomino Martínez nacida el veintidós de junio de mil novecientos
noventidós en esta capital, titular de la partida de nacimiento número
trescientos noventicinco mil setecientos uno; e improcedente la reconvención
en el extremo que se demanda el pago de indemnización por daños; con
costas.

JOSE DÍAZ VALLEJOS,

Juez 5° Juz. Trans. Civil de Lima

Roger Hidalgo López,

Testigo Actuario.

EXPEDIENTE: N° 2047-94

DICTAMEN N° 200-95

INGRESO N° 49-95

2 a SALA CIVIL

SUPRESIÓN DE NOMBRE E INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y

PERJUICIOS

SEÑORES VOCALES:

Viene en apelación la sentencia de fojas 73/74 su fecha 30 de setiembre

de 1994 que declara infundada la demanda de fojas 2/6 interpuesta por don
Primitivo Palomino Arones contra doña Rosa Luz Martínez Espinoza y fundada
en parte la reconvención interpuesta por la misma demandada, sobre supresión
de nombre e indemnización por daños y perjuicios.

Se plantea la presente demanda a fin de que se suprima el nombre y

apellidos del accionante que aparecen consignados en la partida de nacimiento
N° 395701 expedida por la Municipalidad de Lima y para que la demandada le
pague la suma de $ 30,000 por concepto de indemnización por daños y
perjuicios. Ampara su demanda en los arts. VII y VIII del Título Preliminar y arts.
36°, 362°, 403° y 1969° del Código Civil [2].
 El accionante manifiesta que la demandada señora Rosa Luz Martínez
Espinoza, casada con don Rodrigo Zadko Gamarra Tutaya con quien tiene dos
hijos, es madre también de un niño habido extramatrimonialmente con don
Jorge Ricaldi Tinoco, quien reconoció ser el padre del mismo. Sin embargo,
posteriormente la demandada formuló denuncia penal por faltas contra la
persona contra el accionante don Primitivo Palomino Arones ante el Juzgado
de Paz Letrado de Ate-Vitarte en cuya diligencia de conciliación la demandada,
maquina maliciosamente el acta de dicha diligencia dando por reconocida una
hija por el, en ese proceso penal, demandado don Primitivo Palomino Arones.

Por último, doña Rosa Luz Martínez Espinoza presentó demanda por
alimentos contra el accionante ante el 7° Juzgado Civil Especializado
señalando falsamente que es madre soltera y que había tenido una hija; basó
su demanda por alimentos en el acta de conciliación del proceso penal.
Asimismo, rechaza toda afirmación de concubinato durante la época de la
concepción de la supuesta hija Yosselyn Margarita con la madre de esta, ya
que ella en ese momento convivía con su cónyuge y hacía 9 meses que había
nacido el hijo extramatrimonial de don Jorge Ricaldi Tinoco. Además, declara
habérsele perjudicado en su honor, su integridad moral y la de su familia y daño
económico ocasionado por lo que solicita a la demandada le indemnice por
daños y perjuicios.

A fojas 10, la demandada contesta la pretensión del demandante

señalando que rechaza se suprima el nombre y apellido del demandante como
padre que aparece en la partida de nacimiento materia del presente proceso y
niega ser casada y tener dos hijos, matrimoniales y uno extramatrimonial con el
señor Jorge Ricaldi Tinoco. Afirma que en la diligencia penal llevada a cabo
ante el Juez de Paz Letrado el demandante reconoció voluntariamente haber
tenido relación sexual con la demandada y se comprometió a otorgarle una
pensión de alimentos a la menor Yosselyn Margarita. Asimismo plantea
reconvención para que el demandante reconozca a la menor Yosselyn
Margarita en vía de Filiación y le indemnice por daños y perjuicios la suma de $
50,000.

Del análisis y estudio realizados a los autos se puede concluir lo

siguiente:

PRIMERO: El art. 361 ° del Código Civil indica que "el hijo nacido
durante el matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a su disolución tiene
por padre al marido" y el art. 362° del mismo Cuerpo Legal indica a su vez que
"el hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su
marido ...". De otro lado, el art. 396° del Código Civil señala claramente que "el
hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido
lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable".

SEGUNDO.- Del presente caso se desprende que la menor Yosselyn

Margarita nació el 22 de junio de 1992, como consta en la partida de
nacimiento en la que se presentó como declarante la demandada y que corre a
fojas 1 de autos. Consta también el estado de casada de la demandada según
partida de matrimonio que corre a fojas 28 desde el 10 de setiembre de 1983,
estado civil que no ha decaído ni por separación legal de cuerpos ni por
divorcio, tal como la misma demandada confesó según pliego interrogatorio
que obra a fojas 39/40 y la audiencia de confesión personal a fojas 41 de autos
y que sin embargo negó en su escrito de contestación a la demanda de fojas
10, en la que tacha de falsas las afirmaciones del demandante de que sea
casada y que tenga dos hijos matrimoniales con don Rodrigo Zadko Gamarra.

TERCERO.- Por otro lado, la separación de hecho, alegada por la

demandada no ha sido probada por esta, sino que a mayor abundamiento, el
nacimiento del menor Henry Ricaldi, el cual consta en partida de nacimiento del
Distrito de El Agustino que obra a fojas 33 de autos, no prueba la separación de
cuerpos entre la demandada y su cónyuge sino que solamente prueba que tuvo
relaciones con don Jorge Ricaldi del cual tuvo un hijo cuando legalmente
estaba y está casada con don Rodrigo Zadko Gamarra. De lo anterior se
desprende la conducta desarreglada de la demandada, lo cual por otro lado
haría improcedente toda acción de doña Rosa Luz Martínez Espinoza por
obtener la declaración judicial de paternidad, conforme lo indica el art. 403° del
C.C.

CUARTO.- En base al art. 402° del C.C. inciso 3) que indica que para
declarar judicialmente la paternidad extramatrimonial el presunto padre debe
haber vivido en concubinato con la madre durante la época de la concepción y
que define al concubinato como la situación en la que varón y mujer sin estar
casados entre sí, hacen vida de casados; se puede entender que el
demandante no ha mantenido relaciones con la demandada, ni esta ha podido
probar lo contrario, durante el período de la concepción de la menor Yosselyn
Margarita, más aún cuando la demandada estaba casada, y hacía nueve
meses había nacido el menor Henry Ricaldi.

QUINTO.- El accionante demanda acumulativamente el pago de US$

30,000 por concepto de indemnización por daños y perjuicios, reconviniendo a
su vez la demandada solicitando también una indemnización por US$ 50,000
por el mismo concepto. Al respecto cabe indicar que ha sido probado en autos
el proceso penal por faltas a la persona interpuesto por doña Rosa Luz
Martínez Espinoza ante el Juzgado de Paz Letrado de Ate-Vitarte lo cual
evidentemente no solo le ha ocasionado gastos a don Primitivo Palomino por
haberse visto incurso en un proceso penal y obligado a plantear el presente
juicio sino que ha sido dañado moralmente. Sin embargo, no procede la
indemnización solicitada por la demandada toda vez que en virtud al art. 1971°
del C.C., no hay responsabilidad, inciso 1) en el ejercicio regular de un
derecho.

SEXTO.- Respecto a la copia del acta de audiencia de conciliación que

corre a fojas 63 de autos, se establece que con fecha 13 de junio de 1992,
ambas partes comparecieron ante el Juzgado de Paz Letrado de Ate-Vitarte,
acto en el cual don Primitivo Palomino Arones reconoció expresamente que el
hijo por nacer de doña Rosa Luz Martínez era hijo suyo. Sin embargo, al pie de
la misma acta, la supuesta firma de Primitivo Palomino, no coincide con su
firma usual, lo cual puede compararse con el acta de fojas 63 y la firma con que
suscribe todos sus escritos el accionante, todo lo cual llevaría a cuestionar
firmemente la veracidad del acta de fojas 63.

SÉPTIMO.- De todo lo analizado, se desprende que en el presente se

mantiene la presunción legal de paternidad del marido de la madre, si el hijo ha
nacido dentro del matrimonio y no ha sido ni reconocido por tercero ni
rechazado por el marido.

Por estas razones, la Segunda Fiscalía Superior Civil en representación

del Ministerio Público es de la opinión: que se REVOQUE la sentencia apelada
y se declare FUNDADA la demanda ordenando suprimir los nombres y
apellidos del demandante de la partida de nacimiento N° 395701 en el que
aparece como padre de la citada menor, INFUNDADA la reconvención y se
CONFIRME los demás extremos de la sentencia.

Lima, 3 de abril de 1995

PABLO VISADOT CHAVEZ,

Fiscal Superior

EXP. N° 2047-94

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

SEGUNDA SALA CIVIL

RESOLUCIÓN N° 579

Lima, diecinueve de mayo de mil novecientos noventicinco.

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Ahon Castañeda;

de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal Superior en lo Civil de
fojas cien a ciento cuatro, cuyos fundamentos se reproducen in extenso; y,
ESTANDO a lo dispuesto en los artículos trescientos sesentidós, trescientos
noventidós y trescientos noventiséis del Código Civil [3]: REVOCARON la
sentencia apelada de fojas setentitrés a setenticuatro, su fecha treinta de
setiembre del año próximo pasado, que declara infundada la demanda de
supresión de nombre e indemnización por daños y perjuicios que corre de fojas
dos a seis; fundada en parte la reconvención interpuesta a fojas diez, que
declara la filiación de paternidad extramatrimonial del demandante don
Primitivo Palomino Arones respecto de la menor Yosselyn Margarita, e
improcedente la reconvención en el extremo que se demanda el pago de
indemnización por daños y perjuicios; con lo demás que contiene;
REFORMÁNDOLA: declararon FUNDADA la demanda de fojas dos a seis, en
consecuencia: DISPUSIERON que se excluya como "padre" al demandante
don Primitivo Palomino Arones de la partida de nacimiento de la menor
Yosselyn Margarita, nacida el veintidós de junio de mil novecientos noventidós,
signada con el número dos mil ochocientos seis, expedida por la Municipalidad
de Lima Metropolitana el catorce de junio del mismo año; cursándose los partes
respectivos oportunamente; FIJARON en un mil nuevos soles la suma que por
concepto de indemnización por daños y perjuicios deberá pagar la demandada
al demandante; e INFUNDADA la reconvención interpuesta por la demandada
a fojas diez en todos sus extremos; sin costas; en los autos seguidos por
Primitivo Palomino Arones con Rosa Luz Martínez Espinoza sobre supresión de
nombre y otros; y los devolvieron.

SS.
AHON CASTAÑEDA
CANELO RAMÍREZ
CASTILLO VÁSQUEZ
Mendoza Caballero, Ana Secretaria 2 a Sala Civil Superior

FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

La declaración de los testigos, personas del entorno familiar o amical de las

partes, en un caso de filiación que lleva implícita una relación sexual, de la cual
solo quienes conocen a las partes pueden informar, resulta prueba suficiente
que hace procedente amparar la pretensión de declaración judicial de filiación
extramatrimonial, máxime si va aunada a una serie de actos de la madre,
tendientes a conseguir el reconocimiento de su hija, desde cuando se
encontraba en gestación.

EXP. N° 7403-91

DEMANDANTE : Luisa Débora Villanueva Sada.

DEMANDADO : Rómulo Rodríguez Merino

MATERIA : Filiación Extramatrimonial

RESOLUCION N° 35

Lima, veintidós de marzo de mil novecientos noventitrés.

VISTOS: Con los acompañados que se tienen a la vista, expediente

cuatrocientos ochentidós-noventa seguido entre doña Luisa Débora Villanueva
Sada y Rómulo Rodríguez sobre alimentos ante el vigésimo séptimo Juzgado
Civil de Lima; expediente cuarentisiete-ochentinueve seguido entre las mismas
partes sobre falta contra las buenas costumbres ante el Juzgado de Paz
Letrado de Villa María del Triunfo, así como el incidente seguido en el cuaderno
principal que se lleva en este juzgado; resulta de autos, que por escrito de fojas
cuatro, doña Luisa Débora Villanueva Sada interpone acción vía ordinaria
sobre declaración judicial de filiación extramatrimonial y reconocimiento de
filiación extramatrimonial la misma que la dirige contra Rómulo Rodríguez
Merino; manifiesta la demandante que conoció al demandado en diciembre de
mil novecientos ochenticuatro, por haber trabajado en un negocio de costura
bajo las órdenes del demandado, que producto de dicha relación de trabajo,
entablaron amistad, luego de lo cual el demandado le prometió matrimonio y
tuvieron relaciones sexuales; que producto de dicha relación nació su menor
hija Ruth Zurama Rodríguez Villanueva, la misma que nació en marzo de mil
novecientos ochentiséis; ampara su demanda en los artículos trescientos
ochentiséis, trescientos ochentiocho inciso cinco (sic) y cuatrocientos dos del
Código Civil [1]; que corrido el traslado de la demanda, el demandado la
absolvió por escrito de fojas nueve, en la cual niega y contradice la demanda,
ya que manifiesta que jamás tuvo relaciones sexuales con la recurrente y que
al amparo del artículo trescientos veintiséis del Código de Procedimientos
Civiles [2], reconviene para que la demandante le abone la suma de diez mil
dólares americanos por los daños que le está ocasionando por su maliciosa
demanda; que abierta la causa a pruebas actuadas las que obran en autos,
ampliando el término probatorio al máximo de ley según resolución de fojas
catorce vuelta; que ofrecido el término para alegatos según resolución de fojas
setenticuatro vuelta, que expedido autos con citación para sentencia, ha
llegado el momento de expedir la que corresponde; y CONSIDERANDO; Que
la tacha contra el documento que obra a fojas cuarentiséis, no procede, ya que
siendo la libreta tributaria un instrumento público de acuerdo al artículo
cuatrocientos inciso segundo del Código de Procedimientos Civiles [3], es
prueba plena; que tampoco procede la tacha contra la foto que obra en el
mismo fallo, ya que carece de valor la misma, toda vez que en nuestra
legislación no es prueba, quedando su valor a criterio del juez; que respecto a
la tacha de testigo seguido en vía incidental, conforme se aprecia de la
declaración de doña Yanet Griselda Álvarez Araujo, está acreditado que está
inmersa en la causal que establece el inciso segundo del artículo cuatrocientos
cincuenticuatro del Código antes mencionado, por ser pariente en segundo
grado por afinidad con la demandante, por lo que esta tacha deberá de
ampararse; que respecto a la tacha contra la testigo Nelly Samaniego Silva,
cuya declaración testimonial corre a fojas sesentiséis, deviene en infundada,
toda vez que no se ha probado que esté inmersa en las causales establecidas
en el artículo cuatrocientos cincuenticuatro del Código Adjetivo [4]; que
respecto a la tacha formulada contra el testigo Carlos Rivera Cárdenas, carece
de objeto pronunciarse toda vez que no se llevó a cabo dicha declaración
testimonial; que respecto al fondo del asunto, con la confesión del demandado
que obra a fojas sesentiuno, este niega en todo momento que haya tenido
relaciones sexuales con la demandante; que las pruebas testimoniales que
corren a fojas sesenticinco no son prueba idónea para probar la paternidad de
la menor; que no habiendo probado la demandante los hechos que alega, en
aplicación del artículo trescientos treintiocho del Código de Procedimientos
Civiles [5], el demandado debe ser absuelto; que respecto a la reconvención
esta también debe de desestimarse, ya que el demandado no ha probado daño
alguno; que las demás pruebas actuadas y no sumilladas no contradicen los
precedentes considerandos; por tal razones y administrando justicia a nombre
la Nación, FALLO; Declarando INFUNDADA la tacha propuesta a fojas ciento
dos del principal, FUNDADA la tacha contra la testigo doña Yanet Griselda
Álvarez, deducida a fojas veintitrés del incidente de tacha e INFUNDADA la
tacha contra los otros testigos deducidos en el mismo folio; INFUNDADA la
demanda de fojas cuatro e INFUNDADA la reconvención de fojas nueve vuelta;
con costas.

ROBERTO YAYA RODRÍGUEZ,

Juez Provisional

Enrique Chávez Yauri,

Testigo Actuario

EXP. N° 1298-93 - LIMA

CUARTA SALA CIVIL

RESOLUCIÓN N° 1231-93

Lima, treintiuno de agosto de mil novecientos noventitrés.

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Palomino

Thompson; por sus fundamentos; con el acompañado; CONFIRMARON la
sentencia apelada de fojas ciento diez, su fecha veintidós de marzo de mil
novecientos noventitrés, que declara INFUNDADA la demanda de fojas cuatro;
con lo demás que contiene y es materia de apelación; y los devolvieron.

TINEO CABRERA
CHUNGA CHÁVEZ
PALOMINO THOMPSON
Chira Ascurra, Enrique Secretario

EXP. N° 1100-93 - LIMA

SALA CIVIL

FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

DICTAMEN N° 629-93-MP-FN-FSC

Señor Presidente:

Es materia del recurso de nulidad la resolución de vista de fs. 128 que

confirma la sentencia apelada de fs. 110 que declara infundada la demanda de
fs. 4 interpuesta por doña Luisa Débora Villanueva Sada contra don Rómulo
Rodríguez Merino sobre Declaración Judicial de Filiación Extramatrimonial.

La sentencia impugnada se sustenta en los fundamentos de la expedida

en Primera Instancia, según la cual no se ha demostrado fehacientemente los
hechos invocados por la demandante.
 Si bien es cierto que las únicas pruebas ofrecidas por la accionante han
sido la testimonial y confesional, habiéndole resultado esta última negativa, no
se puede afirmar lo mismo de la primera, pues quienes han declarado son
personas de su entorno ya sea familiar o amical, como bien lo señala el
emplazado y por ende la información proporcionada en sus declaraciones les
consta, no siendo esta relación objeto de tacha, pues conforme a lo dispuesto
por la parte in fine del mismo inc. 2) del art. 454 invocado por el A Quo en los
considerandos de su sentencia para amparar la interpuesta por el demandado,
no les es aplicable las prohibiciones ni impedimentos señalados en el
ordenamiento procesal, por tratarse el asunto materia del debate judicial de uno
de filiación.

Ahora bien, el testigo Carlos Enrique Narváez ha sido propuesto por

ambas partes según consta de fs. 14 y 35, por lo que conforme a lo dispuesto
por el art. 456 su declaración conserva su valor probatorio, no obstante la
solicitud de garantías que presentara el emplazado en su contra como
consecuencia de que le exigiera el reconocimiento de la menor Ruth Zurama
Rodríguez Villanueva, hija de la demandante, con quien no se ha demostrado
que lo una más vínculo que el de la amistad.

Este testigo, así como los otros propuestos por la actora, han declarado
uniformemente, que entre los meses de enero a junio de 1985 las partes
litigantes de este proceso, mantuvieron relaciones de tipo sentimental, y luego
sexual, así como haber constatado que el demandado frecuentaba en aquellos
tiempos la casa de la demandante, situación que inclusive ha sido reconocida
por el apoderado de este al hacerle la octava repregunta a la testigo Nelly
Samaniego Silva, a fs. 66vta. cuando textualmente le dice "Para que diga la
declarante que durante los meses de enero a junio de 1985 solía ir a la casa de
la demandante y es por eso que le consta que el demandado siempre se le
encontraba en dicho lugar".

Que dada la forma explicativa en que los testigos han respondido las
repreguntas formuladas por el apoderado del demandado, y el reconocimiento
que el mismo ha efectuado sobre dichos hechos y tratándose de un
reconocimiento de filiación que lleva implícita una relación sexual, de la cual
solo quienes conocen a las partes pueden informar, sobre todo cuando estas
forman convicción, resulta prueba suficiente que hace procedente amparar la
pretensión, máxime si va aunada a una serie de actos de la madre, tendientes
a conseguir el reconocimiento de su hija, desde cuando se encontraba en
gestación.

Por lo expuesto, esta Fiscalía es de la opinión que HAY NULIDAD en la

recurrida, la que reformándose, y revocando la sentencia de Primera Instancia
propone se declare FUNDADA la demanda e INFUNDADA la tacha propuesta
contra doña Griselda Álvarez Araujo, NO HABIENDO NULIDAD en lo demás
que contiene.

Lima, 09 de Diciembre de 1993.

Dr. JULIO CESAR BORDA CABRERA,

 Fiscal Supremo

EXP. N° 1100-93 - LIMA

Lima, seis de enero de mil novecientos noventicuatro.

VISTOS; con los acompañados; de conformidad con lo dictaminado por

el Señor Fiscal, cuyos fundamentos se reproducen: declararon HABER
NULIDAD en la sentencia de vista de fojas ciento veintiocho, su fecha treintiuno
de agosto de mil novecientos noventitrés, en cuanto confirmando la apelada de
fojas ciento diez, su fecha veintidós de marzo del mismo año, declara
infundada la demanda de fojas cuatro y fundada la tacha contra la testigo doña
Yanet Griselda Álvarez; reformando la primera y revocando la segunda en
estos extremos; declararon FUNDADA dicha demanda e INFUNDADA la
referida tacha y, en consecuencia que la menor Ruth Zurama Rodríguez
Villanueva es hija del demandado don Rómulo Rodríguez Merino, cursándose
los partes respectivos; declararon NO HABER NULIDAD en los demás que
contiene; en los seguidos por Luisa Débora Villanueva Sada con Rómulo
Rodríguez Merino sobre filiación; y los devolvieron.

SS.
URRELLO
RONCALLA
ROMÁN
VÁSQUEZ
LOZADA
Quezada Romero, Roberto Secretario

DIVORCIO POR CAUSALES DE ABANDONO INJUSTIFICADO DEL HOGAR

CONYUGAL, CONDUCTA DESHONROSA E INJURIA GRAVE

En el presente caso no se configuran las causales planteadas, en tanto la

denuncia policial es insuficiente para probar la causal de abandono injustificado
del hogar conyugal, pues es una declaración unilateral, y el haber procreado la
demandada una hija con tercera persona, antes de la celebración del
matrimonio con el demandante, no constituye ofensa al actor ni conducta
deshonrosa que haga insoportable la vida en común.

RESOLUCIÓN s/n

Lima, veinticuatro de mayo de mil novecientos ochentiocho.

VISTOS; Resulta de autos que a fojas cinco don Edwin Cárdenas

Cangalaya, interpone demanda de divorcio absoluto contra su cónyuge doña
Zoraida Paredes de Cárdenas, para que se declare la disolución del vínculo
matrimonial que contrajeron el veintiséis de marzo de mil novecientos
setentinueve, por ante la municipalidad de Magdalena del Mar por los causales
de abandono injustificado del hogar conyugal por más de dos años continuos, y
conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común; ampara su
demanda en los fundamentos de hecho y derecho que precisa en el referido
folio y a fojas seis; citadas las partes a comparendo esta diligencia se llevó con
la sola presencia de las partes y en ausencia del Señor Representante del
Ministerio Público en los términos a que se contrae el acta corriente a fojas
veinticuatro y veinticinco; recibida la causa a prueba actuadas las que aparecen
de autos; vencido dichos términos se ha solicitado sentencia y el Juzgado
expide la que corresponde; y CONSIDERANDO; Que, el matrimonio Civil
contraído por las partes se encuentra debidamente acreditado con la partida
corriente a fojas veintiocho; que respecto al fondo de la controversia constituye
principio rector en materia procesal civil que las partes prueban debidamente
los hechos que alegan salvo aquellos que se presumen con arreglo a ley y así
también lo dispone el artículo trescientos treintisiete del Código de
Procedimientos Civiles [1]; Que en el caso materia de autos el accionante
demanda el divorcio absoluto por las causales de abandono injustificado del
hogar conyugal, conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común
e injuria grave, que sin embargo durante la secuela del proceso no ha aportado
probanza alguna que avale las preces de las causales demandadas, toda vez
que la denuncia policial corriente a fojas tres repetida a fojas veintisiete resulta
insuficiente para avalar las preces de la causal de abandono injustificado del
hogar conyugal, por cuanto la misma se trata de una declaración unilateral;
Que asimismo el hecho de que la demandada haya procreado una hija con
tercera persona a que se contrae la partida de nacimiento corriente a fojas
treinta, no avala los fundamentos de la promovida por cuanto el matrimonio
entre las partes se verificó con fecha veintiséis de marzo de mil novecientos
setentinueve, esto es con cinco años de posterioridad al nacimiento de la
menor Patricia Mónica Maraví Paredes, de manera que ello no puede constituir
conducta deshonrosa, por cuanto el emplazado no ha acreditado que haya
tenido conocimiento de esto en la época que indica a tenor de su demanda;
Que las testimoniales prestadas por don Enrique Inope Castillo a fojas
cincuentiuno y doña Lidia Haydee González Dávila a fojas cincuentiocho, con
arreglo a los interrogatorios que las preceden resultan insuficientes para
efectos de la presente acción; Que las demás pruebas actuadas y no glosadas
no enervan las consideraciones precedentes; Que la tacha formulada por la
emplazada en el acto del comparendo contra el certificado policial corriente a
fojas tres, deviene en infundada, por cuanto la recurrente no ha aportado
probanza que avale sus fundamentos, tanto más si dicho instrumento deberá
ser merituado por el Juzgado de conformidad con las reglas de la sana crítica;
que las demás pruebas actuadas y no glosadas, no enervan las
consideraciones precedentes; por cuyas razones; FALLO: Declarando
infundada la tacha deducida por la demandada en el acto del comparendo e
infundada la demanda de fojas cinco y seis; Con costas.

RÓMULO TORRES VENTOCILLA,

Juez
EXP. 2446-88 - LIMA

RESOLUCIÓN s/n

Lima, doce de marzo de mil novecientos noventa.

VISTOS; Resulta de autos que a fojas cinco don Edwin Cárdenas

Cangalaya, interpone demanda de divorcio absoluto en contra de doña Zoraida
Paredes de Cárdenas, por las causales de injuria grave, abandono injustificado
de la casa conyugal, conducta deshonrosa, manifestando que con fecha
veintiséis de marzo de mil novecientos setentinueve, contrajo matrimonio civil
con la demandada por ante la Municipalidad de Magdalena del Mar, Lima, no
habiendo procreado hijos; que por la exaltación amorosa, no dio importancia al
pasado de su cónyuge quien se negó a viajar en su compañía a su tierra natal,
arguyendo que sus familiares no querían verle, es así que a los cuatro días de
permanecer juntos, viajó a Iquitos, en donde tomó conocimiento de que la
demandada tenía tres hijos de sus anteriores compromisos; que habiendo
fijado su domicilio conyugal en La Victoria, este fue abandonado por su
cónyuge para irse a vivir con uno de los padres de sus hijos, con quienes
convive en la actualidad; que la conducta de la emplazada constituye injuria
grave a su persona, acentuándose la discordia entre ellos por las ofensas
vertidas en contra de su familia llegando a su centro de trabajo a proferirle
insultos, tildándole de afeminado en presencia de sus compañeros de trabajo;
que tal comportamiento atenta contra su prestigio profesional de licenciado en
Relaciones Industriales; admitida a trámite la acción, citadas las partes a
comparendo, este se realiza conforme al acta de fojas veintiséis, en el que la
demandada niega y contradice la acción, manifestando que el actor pretende
evadir sus responsabilidades de cónyuge por haberle iniciado juicio de
alimentos en su contra y que además ha contraído matrimonio en provincias
con otra persona; tacha de nulo y falso el certificado policial; que el domicilio
del matrimonio fue fijado en el jirón Obreros en La Victoria; el demandante,
absuelve el trámite respecto de la tacha, manifestando que dicho certificado ha
sido expedido por autoridad competente y en uso de sus facultades; actuadas
las pruebas ofrecidas que aparecen en autos, vencido el término probatorio,
por resolución de fojas ochentiuno se prescindió de los autos seguidos por ante
el Décimo Sexto Juzgado Civil y Décimo Séptimo Juzgado Civil a que se refiere
... (ilegible en el texto de la sentencia) (*) corresponde, y, CONSIDERANDO:
Que conforme lo señala el artículo trescientos setentiocho del Código de
Procedimientos Civiles, la confesión prueba plenamente contra el que la presta;
que conforme se advierte de las respuestas dadas por la demandada a fojas
cuarenta vuelta, al contestar las repreguntas primera y segunda, la demandada
admite que desde hace seis años que no vive con el actor; que la demandada
no ha probado en autos contar con autorización de su cónyuge ni judicial para
no hacer vida común; que las testimoniales de fojas cincuenticuatro y sesenta,
conforme a los pliegos de fojas cincuentitrés y cincuentinueve,
respectivamente, prueban que los cónyuges no hacen vida en común,
permaneciendo el esposo en el hogar conyugal; que, conforme lo señala el
segundo párrafo del artículo doscientos noventa, del Código Civil vigente,
compete a ambos cónyuges fijar y mudar el domicilio conyugal; que igualmente
el artículo doscientos ochentinueve del cuerpo legal acotado prevé que es
deber de ambos cónyuges hacer vida en común en el domicilio conyugal; que,
con las partidas de fojas ochentidós y ochentitrés, se acredita que la
demandada ha procreado hijos con persona distinta del demandante con
anterioridad a la celebración del matrimonio; que tal hecho no puede constituir
ofensa al actor ni conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en
común; que la tacha formulada por la demandada en contra del certificado de
fojas tres, debe desestimarse, por cuanto es un documento público extendido
por la Autoridad competente, de conformidad con las atribuciones señalada por
ley, surtiendo efecto conforme lo señala el artículo cuatrocientos uno del
Código de Procedimientos Civiles [2]; que siendo esto así, debe desestimarse
la demanda en cuanto a los extremos de conducta deshonrosa e injuria grave;
que no habiendo acreditado en forma legal que corresponde las causas del
alejamiento del hogar conyugal, la demanda en tal extremo resulta amparable;
por cuyos fundamentos, de conformidad con las normas legales acotadas y en
concordancia con los numerales trescientos treintisiete y trescientos treintiocho
[3]; FALLO: Declarando improcedente la tacha formulada por la demandada en
el acto de comparendo en contra del certificado de fojas tres; infundada la
demanda de fojas cinco en los extremos de conducta deshonrosa e injuria
grave, y fundada en parte la .... (ilegible en el texto de la sentencia) (*).

EXP. N° 1371-90

Lima, veintisiete de junio de mil novecientos noventiuno.

VISTOS; con el expediente seguido entre las mismas partes;

interviniendo como Vocal Ponente el señor Aréstegui Canales y
CONSIDERANDO; que la demanda de abandono injustificado del hogar
conyugal planteada en el año mil novecientos ochenticinco, en mérito al parte
policial con fecha veinticuatro de abril de mil novecientos setentinueve fue
declarada infundada por sentencia ejecutoriada de fecha diecisiete de abril de
mil novecientos ochentisiete; por lo que volver ha intentar otro proceso por la
misma causal, sustentada en la misma instrumental atenta contra el principio
de cosa juzgada, que precisamente genera la seguridad jurídica y establece la
prohibición de revivir un proceso fenecido, máxime cuando no está probado en
autos que después del primer proceso los esposos hayan conciliado o hecho
vida en común, por lo que la apelada en este extremo debe revocarse; que si el
actor en este proceso no ha acreditado que esta inercia la hizo voluntariamente
la demandada, con la finalidad de sustraerse de sus deberes y de resquebrajar
la esencia del matrimonio, es incongruente que para amparar la demanda se
sostenga que este no tenía permiso ni consentimiento de la mujer, sobre todo
cuando ella afirma que fue él quien se sustrajo de estas obligaciones:
REVOCARON la sentencia apelada de fojas cien a ciento uno, su fecha doce
de marzo de mil novecientos noventa, en la parte que declara fundada la
demanda por la causal de abandono injustificado del hogar conyugal; la que
REFORMÁNDOLA declararon INFUNDADA; la CONFIRMARON en lo demás
que contiene; y los devolvieron. En los seguidos con Edwin Cárdenas
Cangalaya con doña Zoraida Paredes de Cárdenas por divorcio absoluto.
 SS.
ZEGARRA CHÁVEZ ROMERO DÍAZ
ARÉSTEGUI CANALES
Elizabeth Rabanal Cacho, Secretaria

EXP. N° 2631-91 - LIMA

SEGUNDA SALA CIVIL

Lima, diecinueve de mayo de mil novecientos noventidós.

VISTOS; con el acompañado; por sus fundamentos; de conformidad con

lo dictaminado por el señor Fiscal; declararon NO HABER NULIDAD en la
sentencia de vista de fojas cuarentiocho; que confirmando en un extremo y
revocando en otro la apelada de fojas cien, fechada el doce de marzo de mil
novecientos noventa, declara infundada la demanda; con lo demás que
contiene; con las costas de Ley; en los seguidos por don Edwin Cárdenas con
Zoraida Paredes, sobre divorcio absoluto; y los devolvieron.

SS.
CASTILLO
ZOTA
AGURTO
PALACIOS
LANDA
Bernardo Del Águila Paz, Secretario

SEPARACIÓN DE CUERPOS POR CAUSAL DE ABANDONO DE HOGAR

Para amparar la demanda de separación de cuerpos por causal de abandono

del hogar, el accionante debe acreditar en forma indubitable dicho abandono
por parte de su consorte, siendo insuficientes las denuncias policiales, pues
solo contienen una manifestación unilateral y la separación de hecho durante
mucho tiempo.

RESOLUCIÓN N° 40

Lima, doce de abril de mil novecientos ochenticinco.

VISTOS; Con los dos expedientes seguidos por doña Isabel Espinoza de
Savarain contra don David Savarain Bustillos, sobre aumento de pensión
alimenticia; los seguidos por Emilie César Savarain Espinoza contra don David
Savarain Bustillos, sobre aumento de pensión alimenticia, todos seguidos por
ante el Tercer Juzgado Civil; y los seguidos por doña Isabel Espinoza de
Savarain contra don David Savarain Bustillos sobre separación de bienes,
seguido por ante el Cuarto Juzgado Civil de esta ciudad, los que
oportunamente se separarán y devolverán; resulta de autos que a fojas dos,
don David Savarain Bustillos, interpone demanda en vía sumaria de separación
de cuerpos, dirigiéndola contra doña Isabel Espinoza Zapata de Savarain, por
la causal de abandono malicioso del hogar, y que el Juzgado en su oportunidad
declare la separación de los cónyuges y ulteriormente se disuelva el vínculo
matrimonial; fundamenta su acción en que; Primero; Que, contrajeron
matrimonio civil el dieciséis de febrero de mil novecientos cuarenticinco en la
Municipalidad del Rímac, de cuya unión han procreado a sus hijos: Judith,
Héctor y Emilio Savarain Espinoza, todos mayores de edad constituyendo su
hogar conyugal en la calle Ayacucho quinientos cincuentiuno departamento
cuatro Magdalena Nueva; Segundo; Que, el matrimonio no pudo integrarse en
una verdadera comunidad de afecto y consideración recíprocas debido a actos
protagonizados por su esposa contrarios al decoro y a la consideración y
respeto que se deben los cónyuges, como inutilizar sus prendas de vestir,
insultarlo delante de sus hijos, llegando al abandono del hogar conyugal, lo que
ocurrió el diecinueve de noviembre de mil novecientos cincuentinueve en que
su abandono asumió el carácter definitivo; Tercero; Que, el abandono del hogar
conyugal por parte de la demandada, asumió el carácter malicioso, y que con
posterioridad a la fecha que hizo el abandono el treinta de marzo de mil
novecientos sesentiséis, fue sorprendida divirtiéndose en forma infiel y
vergonzosa en el Club Nocturno "Las Tinieblas", hecho que denunció a la
Décimo Primera Comisaría de Jesús María; y, que posteriormente la
demandada lejos de recapacitar y tratar de reintegrarse a una vida decorosa
como esposa y madre, en diversas formas lo ha indispuesto en su centro de
trabajo, no obstante que cumple con asistirle a ella y a sus hijos lo demandado
por alimentos y luego aumento de alimentos; Cuarto; Que, están separados de
hecho con la demandada desde el mes de noviembre de mil novecientos
cincuentiocho, o sea hace veinticuatro años, lo que demuestra que no existe
posibilidad alguna de reconciliación entre ellos; ampara su demanda en lo
dispuesto por el artículo doscientos sesentinueve y doscientos setenta inciso
primero, y disposiciones concordantes del Código Civil entonces vigente [1];
admitida a trámite, regularizado el procedimiento, se cita a las partes a
comparendo nuevamente, el mismo que se lleva a cabo en los términos que
aparecen en el acta de fojas sesenta, diligencia en que don Emilio César
Savarain, en representación de su madre demandada doña Isabel Espinoza de
Savarain, contestando la demanda la niega y contradice, argumentando que los
artículos doscientos sesentinueve y doscientos setenta inciso primero, del
entonces Código Civil son inaplicables al caso de autos por cuanto han
prescrito en su eficacia, aun el supuesto que hubieran sido ciertos los hechos
maliciosamente imputados a su señora madre; en efecto, el presunto abandono
de hogar no existió ni existe, porque el mismo demandante en su condición de
esposo, trasladó el hogar conyugal del anteriormente establecido en el jirón
Independencia mil ciento noventiuno, interior F de Magdalena del Mar y
aprovechando su condición de militar de alta graduación hizo asentar
denuncias haciendo aparecer como abandono el tres de noviembre de mil
novecientos sesentiséis; igualmente porque su mandante siguió a su esposo al
Bar Nocturno "Las Tinieblas" cuando uno de los subalternos del ejército le avisó
que el demandante se encontraba con su querida divirtiéndose en ese night
club, hecho que fue denunciado al revés por el demandante; posteriormente a
esos hechos, demandante y demandada se reconciliaron y tuvieron una hija
que actualmente tiene dieciocho años, llamada Isabel Iris Nelly Savarain
Espinoza, hecho que de acuerdo al Código Civil borra y extingue cualquier
cargo imputable que supuestamente hubiera existido en contra de la
demandada, asimismo deduce excepción de inoficiosidad de la demanda, por
cuanto si bien es cierto que tiene poder para pleitos otorgado por su señora
madre para representarlo en toda clase de juicios civiles como penales, es
cierto también que no tiene potestad ni autorización para ser demandado en
representación de ella, ya que nuestro ordenamiento procesal previene
específicamente que para ser demandado se requiere de autorización expresa
y en el caso de autos, el demandante tiene y debe obligarse a hacer notificar
personalmente con la acción a la demandada; excepción que es absuelta en
los términos de la misma acta de comparendo; abierta la causa a prueba,
expirado el probatorio, se ha ordenado dejarse autos para sentencia; y,
CONSIDERANDO: Que, en este proceso el demandante formula acción para
que se declare la separación de cuerpos, invocando la causal de abandono
malicioso del hogar conyugal; entretanto, don Emilio César Savarain Espinoza,
apoderado de la demandada, deduce excepción de inoficiosidad de la
demanda al absolverla en la diligencia de comparendo de fojas sesenta;

Que, según es de advertirse del instrumento agregado a fojas veintisiete,

la demandada doña Isidora Isabel Espinoza de Savarain, con fecha veinticuatro
de enero de mil novecientos ochentitrés, en escritura pública, otorgó poder a su
hijo don César Savarain Espinoza para que proceda a representarle en el juicio
de divorcio que le había iniciado su cónyuge, por lo que no es procedente
amparar la excepción de inoficiosidad de la demanda, más todavía si no es al
apoderado a quien se le notifica a título personal sino en representación de su
nombrada señora madre y cuando se enteró del presente proceso ya había
otorgado poder suficiente.

Que, si bien es cierto que el accionante no ha acreditado en forma

indubitable el abandono malicioso del hogar conyugal de su consorte, como
exigía el inciso quinto del artículo doscientos cuarentisiete del Código Civil
derogado, pues resultan insuficientes en este orden las simples denuncias
policiales a que se refieren las instrumentales que en copias obran agregadas a
fojas ochentitrés a ochentiséis, es atendible la demanda teniendo en
consideración el tiempo hasta hoy transcurrido, aproximadamente veinte años
en que la pareja se halla separada, y la nueva norma contenida en el inciso
quinto del artículo trescientos treintitrés del Código Civil en actual vigencia, que
no exige que el abandono sea malicioso sino simplemente injustificado.

Que, no existiendo a la fecha hijos menores de edad, ni bienes que

separar o dividir, no existe obligación de fijar régimen de hijos ni de bienes.

Que, la tacha de documentos formulada a fojas ochentidós no puede ser

amparada, desde que se refiere no a aspectos formales sino de otra índole de
los instrumentos presentados por el demandante.
 Que, estando a lo glosado, a lo prescrito además en los artículos
trescientos treintidós y siguientes del Código Civil, administrando justicia a
nombre de la Nación;

FALLO: Declarando fundada la demanda incoada a fojas dos; en

consecuencia, separados legalmente a los cónyuges don David Savarain
Bustillos y doña Isabel Espinoza Zapata, entre quienes se pone término a los
deberes relativos al lecho y habitación, poniendo término al régimen patrimonial
de sociedad de gananciales, dejando subsistente únicamente el vínculo
matrimonial; la mujer seguirá percibiendo la pensión alimenticia fijada en el
proceso de autos que se tiene a la vista; en caso de no ser apelada esta
resolución, elévese en consulta; infundada la tacha de instrumento deducida a
fojas ochentidós; sin costas.

PABLO BRAVO CÁRDENAS, Juez

Víctor Zumarán Marchena, Secretario

EXP. 1099-85

RESOLUCIÓN N° 17224

Lima, veintiuno de agosto de mil novecientos ochenticinco.

VISTOS: Interviniendo como ponente el señor Ortiz Portilla; con los

acompañados, con lo expuesto por la Fiscal Superior a fojas ciento diecinueve,
y, CONSIDERANDO: que las partes deben probar los hechos que aleguen,
excepto aquellos que se presumen conforme a ley, tal como lo estatuye el
artículo trescientos treintisiete del Código de Procedimientos Civiles; que
conforme al texto de la demanda de fojas dos la demandada hizo abandono
malicioso del hogar originariamente el día tres de noviembre de mil novecientos
cincuentiocho, hecho apoyado por la instrumental que en copia corre a fojas
ocho y en original a fojas ochenticuatro, así como la segunda repregunta del
pliego de fojas sesentitrés; que no obstante la prueba glosada, con la
instrumental que corre a fojas setentiuno, partida de nacimiento de Isabel Iris
Nelly Savarain Espinoza, hecho que tuvo lugar el tres de agosto de mil
novecientos sesenticinco, queda establecido que los cónyuges posteriormente
al abandono se perdonaron, por lo que conforme a lo que prescribe el artículo
doscientos cincuentiuno del Código Civil del año mil novecientos treintiséis,
reproducido por el artículo trescientos cuarentiséis in fine del Código Civil
vigente [2], el divorcio procederá solo por hechos nuevos, no asistiendo a autos
prueba que lleve a considerar que el emplazado ha vuelto a incurrir en la
misma causal alegada en la demanda, siendo por tanto de aplicación el
numeral trescientos treintiocho del Código de Procedimientos Civiles [3];
REVOCARON: la sentencia apelada de fojas noventitrés, su fecha doce de
abril del año en curso, que declara la separación de los cónyuges;
REFORMÁNDOLA, declararon INFUNDADA la demanda de fojas dos; sin
costas; y los devolvieron.

SS. VERGARA GOTELLI, MUÑOZ DE LA CRUZ, ORTIZ PORTILLA.

 Carmen López Vásquez, Secretaria

EXP N° 1393-85 - LIMA

Dictamen N° 450-86-MP-FSC

SEGUNDA SALA CIVIL

SEPARACIÓN DE CUERPOS

Señor Presidente:

Viene en recurso de nulidad la sentencia de vista de fs. 121, que

revocando la apelada de fs. 93, declara infundada la demanda interpuesta por
David Savarain contra doña Isabel Espinoza Zapata, sobre separación de
cuerpos.

Que la sentencia de primera instancia no ha resuelto la excepción de

inoficiosidad de la demanda deducida por el apoderado de la demanda a fs. 60
vta. aunque de sus considerandos fluye la intención de desampararla. Sin
embargo, la de vista, en lugar de completar la apelada con la atribución que le
concede el art. 1086 del Código de

Procedimientos Civiles [4], omite pronunciamiento incurriendo con ello

en la causal de nulidad prevista en el inc, 10° del art. 1085 de la citada ley
adjetiva [5], la que debe alcanzar únicamente a esta última resolución en aras
de la celeridad procesal.

Por lo expuesto, este Ministerio Público opina se declare NULA la

recurrida y se reponga los autos al estado de dictarse nueva resolución con
arreglo a ley.

Lima, 11 de julio de 1986.

HUGO DENEGRI CORNEJO,

Fiscal Supremo en lo Civil

EXP. N° 1393-85 - LIMA

Lima, siete de marzo de mil novecientos ochentiocho.

VISTOS; con los acompañados; de conformidad con lo dictaminado por

el señor Fiscal; declararon NULA la sentencia de vista de fojas ciento veintiuno,
su fecha veintiuno de agosto de mil novecientos ochenticinco; DISPUSIERON
que la Cuarta Sala Civil de la Corte de Lima expida nueva sentencia con
arreglo a ley; en los seguidos por don David Savarain Bustillos con doña Isabel
Espinoza Zapata de Savarain, sobre separación de cuerpos; y los devolvieron.
 BERNARDO DEL ÁGUILA PAZ,
Secretario General de la Corte Suprema.

EXP. 1099-85

Lima, tres de junio de mil novecientos ochentiocho.

VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el señor Reyes Ríos; con los
acompañados; con lo expuesto por la Fiscal Superior a fojas ciento diecinueve;
y, CONSIDERANDO; que, no habiéndose indicado en la parte resolutiva de la
sentencia materia del grado, la forma de resolución sobre la excepción de
inoficiosidad de la demanda, no obstante que en la parte considerativa se hace
mención, que no resulta procedente amparar, de conformidad con lo
establecido en el artículo mil ochentiséis del Código de Procedimientos Civiles,
se complete dicha sentencia en tal sentido; que, la única causal invocada por el
demandante; no ha sido probada en autos puesto que para tal efecto resultan
insuficientes las copias certificadas de fojas ochentitrés de donde constan las
denuncias policiales, que solo contienen una manifestación unilateral, sobre
hechos que inclusive han quedado desvirtuados con los acompañados sobre
aumento de alimentos, en los que también se alegó abandono de la esposa
para exonerar de dicho pago, las que fueron desestimadas; que del
acompañado sobre separación de bienes aparece que en la sentencia solo se
indica que se encuentran separados de hecho por mucho tiempo, sin que
aparezca ninguna imputación a la demandada; que, la propia sentencia
apelada refiere que la causal no está probada, por lo que resulta de aplicación
lo dispuesto en el artículo trescientos treintiocho del Código de Procedimientos
Civiles; REVOCARON la sentencia apelada de fojas noventitrés, su fecha doce
de abril de mil novecientos ochenticinco, que declara fundada la demanda
incoada a fojas dos, la que DECLARARON INFUNDADA; con costas;
completando la misma DECLARARON INFUNDADA la excepción de
inoficiosidad de la demanda; y los devolvieron.

SS.
REYES RÍOS
FERREYROS PAREDES
URRELLO ÁLVAREZ
Hayakawa Riojas, Secretaria.

DERECHO PROCESAL CIVIL

REQUISITOS DE LA DEMANDA
NOTIFICACIÓN A CO-EJECUTADOS EN DOMICILIO DIFERENTE AL
SEÑALADO EN EL CONTRATO

REQUISITOS DE LA DEMANDA

Siendo requisitos de la demanda los fundamentos de hecho y de derecho que

la apoyan, solo está permitido al juez suplir el derecho no invocado pero no los
hechos, cuya exposición y prueba corresponde a las partes, a cuyo cargo serán
las consecuencias de su omisión o negligencia.

EXP. N° 661-95 - LIMA

Lima, once de abril de mil novecientos noventiséis.

VISTOS; con lo expuesto por el Señor Fiscal: y CONSIDERANDO: 1)

Que son requisitos de la demanda, de acuerdo al artículo trescientos seis del
Código de Procedimientos Civiles [1], aplicable al caso en virtud de lo dispuesto
por la Quinta Disposición Transitoria del Código Procesal Civil [2]: a) La
designación del juez ante quien se interpone; b) Los nombres del demandante
y demandado; c) La determinación precisa de la materia que demanda; y, d)
Los fundamentos de hecho y de derecho que la apoyan; 2) Que tal como lo
expresa la doctrina procesal más reconocida, el juez puede suplir el derecho no
invocado, pero no le está permitido suplir los hechos, cuya exposición y prueba
corresponde a las partes, a cuyo cargo serán las consecuencias de su omisión
o negligencia; 3) Que en la demanda de fojas trece y sus ampliatorias de fojas
quince y treintitrés no han individualizado el acto cuya nulidad se pretende, ni
se ha cumplido con exponer los argumentos de hecho que dan lugar a la
pretensión que se trata de hacer valer en esta vía; 4) Que las leyes procesales
son de carácter general y orden público, su observancia es obligatoria para
todos los que intervienen en el proceso; 5) Que la omisión en el cumplimiento
de los citados requisitos fue reclamada por la demandada en su escrito de fojas
treintiséis de fecha cinco de agosto de mil novecientos noventiuno; que en
consecuencia, resulta evidente que la actora ha incurrido en la causal de
nulidad prevista en el inciso décimo tercero del artículo mil ochenticinco del
citado Código de Procedimientos [3] : declararon NULA la sentencia de vista
de fojas trescientos sesenticuatro, su fecha ocho de mayo de mil novecientos
noventicinco; INSUBSISTENTE la apelada de fojas doscientos cincuentiséis, su
fecha diez de enero de mil novecientos noventicinco; NULO todo lo actuado e
INADMISIBLE la demanda de fojas trece y sus ampliatorias de fojas quince y
treintitrés; en los seguidos por Petróleos del Perú, Sociedad Anónima, con
Alicia Gálvez Gamboa; sobre nulidad de acto jurídico; y los devolvieron.

SS.
RONCALLA
ROMÁN
REYES
VÁSQUEZ
ECHEVARRÍA
María Julia Pisconti, Secretaria

NOTIFICACIÓN A CO-EJECUTADOS EN DOMICILIO DIFERENTE AL

SEÑALADO EN EL CONTRATO

La notificación a los co-ejecutados en un domicilio diferente al señalado en el

contrato les impide ejercitar su derecho de defensa con arreglo a ley, por lo que
se incurre en causal de nulidad al dictarse la sentencia.

EXP. N° 886-95 - LAMBAYEQUE

Lima, cuatro de junio de mil novecientos noventiséis.

VISTOS; y CONSIDERANDO: que la demanda ejecutiva de fojas

doscientos cincuentitrés se interpone para el cobro de dólares provenientes de
los cupones a que se refiere el contrato de adjudicación de inmuebles en pago
de obligaciones, de estipulaciones particulares de arrendamiento financiero y
de fianza, de fojas catorce; que en dicho contrato Piladora "Santa Sarita"
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada señaló como domicilio la
Calle Tarapacá número mil noventiocho del Distrito de Oyotún de la Provincia
de Chiclayo departamento de Lambayeque y don Manuel Crovetto Chirinos y
su esposa doña Carmen Rosa Vásquez Aparicio, señalaron domicilio en la
Avenida San Martín doscientos cuarentisiete-departamento cuatrocientos dos,
Distrito de Barranco, de la Provincia y Departamento de Lima; que a pesar de
ello la ejecutante en su demanda señaló para las notificaciones a los
coejecutados un domicilio distinto, el de la calle Juan Pardo y Miguel número
ciento treintiuno Urbanización Patazca, Chiclayo, basada en anteriores
contratos, pero no en el que es materia de ejecución; que solamente por auto
de fojas trescientos sesentiséis, se dispuso que para la notificación de la
sentencia de primera instancia se cumpla con notificar a los coejecutados en
los domicilios señalados en el contrato, auto que fue confirmado a fojas
trescientos setentiséis; que habiendo sido notificados los co-ejecutados en un
domicilio diferente al señalado en el contrato, no han podido ejercitar su
derecho de defensa con arreglo a ley, por lo que se ha incurrido en la causal de
nulidad contemplada en el inciso décimo tercero del artículo mil ochenticinco
del Código de Procedimientos Civiles [1]; declararon NULA la sentencia de
vista de fojas cuatrocientos veinticuatro, su fecha siete de agosto de mil
novecientos noventicinco, INSUBSISTENTE la apelada de fojas trescientos
cuarentidós, su fecha trece de setiembre de mil novecientos noventicuatro y
nulo todo lo actuado desde fojas trescientos doce y DISPUSIERON: se
notifique la demanda con arreglo a ley a los co-ejecutados; en los seguidos por
Banco Latino Sucursal Chiclayo con Piladora "Santa Sarita" Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada; sobre cobro de dólares; y los
devolvieron.

SS.
RONCALLA
ROMÁN
REYES
VÁSQUEZ
ECHEVARRÍA
María Julia Pisconti, Secretaria

DERECHO LABORAL

HORAS EXTRAS COMO REMUNERACIÓN COMPUTABLE PARA LA

COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS
DESPIDO POR COMISIÓN DE FALTA GRAVE
HORAS EXTRAS COMO REMUNERACIÓN COMPUTABLE PARA LA
COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS

Las remuneraciones variables o imprecisas pueden ser de carácter principal o

de carácter complementario, constituyendo las horas extras una remuneración
complementaria de naturaleza variable o imprecisa que son computables para
la Compensación por Tiempo de Servicios si son regulares; este requisito de
regularidad se cumple si el trabajador ha percibido horas extras cuando menos
tres meses en un periodo de seis.

EXPEDIENTE N° 5618-93 - LIMA

SENTENCIA: N° 42-95

Lima, seis de febrero de mil novecientos noventicinco.

VISTOS; resulta de autos que por escrito de fojas 232 Don Jeremías
Gutiérrez Contreras interpone demanda contra Empresa Nacional de
Ferrocarriles S.A. - ENAFER S.A., para que le pague la suma de S/. 7,213.78
que le adeuda por los conceptos que detalla en su demanda; funda su acción
en los dispositivos legales que invoca y en el hecho de haber ingresado a
laborar al servicio de la demandada el 04 de abril de 1960 en condición de
obrero, percibiendo un básico de S/. 79.80 hasta el 30 de noviembre de 1991;
citadas las partes a comparendo esta diligencia se efectuó en los términos del
acta de fojas 244, oportunidad en que la demandada mediante recurso de
contestación niega y contradice la demanda en todos sus extremos; actuadas
las pruebas ofrecidas y tramitada la causa conforme a su naturaleza, su estado
es el de pronunciar sentencia: y, CONSIDERANDO: Que, la relación laboral
está acreditada con las Boletas de Pago que obran de fojas 16 a 231, así como
el récord de servicios con la liquidación de fojas uno y dos, habiendo cumplido
el accionante con lo dispuesto en el inciso a) del artículo 32 del Decreto
Supremo N° 03-80-TR [1]; quedando por establecer, si la demandada cumplió
con las disposiciones legales y convencionales de trabajo tal como obliga el
inciso b) del citado artículo del Decreto Supremo acotado [2]; que, siendo uno
de los extremos demandados en la presente acción el reintegro de la
Compensación por Tiempo de Servicios debe establecerse la remuneración
computable para el cálculo correspondiente, en tal sentido no existen
discrepancias en los conceptos y montos siguientes:
 Sueldo básico S/. 79.80; Categorización S/. 7.98; Bonificación Familiar
por Hijos S/. 1.20; Promedio de Refrigerio S/. 32.50; Bonificación por Altura S/.
1.76; tampoco existe controversia en el Promedio de Gratificaciones y la Bolsa
Vacacional cuyo promedio mensual arroja S/. 21.80 que se adicionará;
agregándose además el Promedio de Pasaje en la suma de S/. 9.36 que
aparece en la liquidación de fojas uno; respecto a los puntos controvertidos
deben resolverse con los conceptos que aparecen en el informe de planillas no
observado de fojas 246, es así que, la asignación familiar por esposa asciende
a S/. 1.20; con referencia a las horas extras, estas no aparecen registradas en
los informes de Planillas respectivos, sin embargo, de las Boletas de Pago que
obran de fojas 17 a 54 de las cuales la demandada no ha efectuado
observación alguna, se advierte que el demandante laboró jornadas de horas
extraordinarias durante el último año efectivamente trabajado, o sea desde
noviembre de 1990 a noviembre de 1991, siendo como siguen: fojas 17 enero
91 S/. 8.65; fojas 19 febrero 91 S/. 24.34; fojas 22, marzo 91 S/. 20.79; fojas 27
abril 91 S/. 2.01; fojas 32 abril 91 S/. 25.02; fojas 35 junio 91 S/. 6.04; fojas 56
noviembre 90 S/. 2.49; fojas 54, noviembre 90 S/. 10.48; fojas 51, diciembre 90
S/. 8.42; fojas 49, Diciembre 90 S/. 8.95 las mismas que promediadas arrojan
S/. 9.76 mensual que se incluyen en el haber indemnizable, adicionándose los
montos promediados antes señalados resulta un total de S/. 165.36 mensual
por 30 jornales por año que, es el haber computable, cuyos 15 jornales es S/.
82.68 habiendo laborado el accionante desde el 04 de abril de 1960 al 30 de
noviembre de 1991, con interrupción de 2 años 01 mes y 08 días, lo que hace
un récord acumulado de 29 años, 6 meses y 19 días, ordenándose el pago de
su tiempo de servicios acorde con lo establecido en la Ley N° 8439, Decreto
Ley N° 21116 y Decreto Supremo N° 015-91-TR [3]; en la forma siguiente:
desde el 04.04.60 al 11.01.62 (1 año 9 meses 7 días) a razón de 15 jornales
por año le corresponde S/. 146.23; y del 12.01.62 al 30.12.90 (27 años, 10
meses 13 días) -con interrupción de 1 año 1 mes y 6 días- fojas dos, le
corresponde el importe de 30 jornales por año de servicios arrojando la
cantidad de S/. 4,608.37; y del 01.01.91 al 30.11.92 (9 meses 26 días)
-interrupción por licencia de 1 mes y 4 días- según informes de fojas 246 le
corresponde S/. 135.72, los que sumados arrojan un total de S/. 4,890.32 de
los cuales la demandada pagó S/. 4,531.40 tal como aparece en la liquidación
de fojas uno y dos; que, con respecto a los viáticos reclamados por gastos en
el traslado a otro lugar de trabajo desde la Oroya a Huancayo (Chilca) tal como
se acredita en los documentos de fojas 4 a 7, no tachados ni impugnados por la
demandada, y no habiéndose contradicho debidamente estos extremos, se
dispone su pago con criterio prudencial en la suma de S/. 300.00 que deberán
ser pagados por la empresa demandada; por estos fundamentos y en uso de la
facultades conferidas en el Decreto Supremo N° 03-80-TR; FALLO: Declarando
FUNDADA la demanda de fojas 232, en consecuencia EMPRESA NACIONAL
DE FERROCARRILES S.A., ENAFER-FERROCARRIL DEL CENTRO pagará
dentro del tercer día de notificado a don Jeremías Gutiérrez Contreras, la
cantidad de S/. 658.92 (seiscientos cincuentiocho nuevos soles con noventidós
céntimos), por los conceptos de reintegro de compensación por tiempo de
servicios y viáticos, por los fundamentos glosados y detallados en
considerativas precedentes. Igualmente pagará intereses legales y costas del
juicio que se liquidarán en Ejecución. Avocándose al conocimiento de la
presente causa la Sra. Juez que suscribe por vacaciones de la titular. Hágase
saber.

CARMEN ROJAS RIVERA

Juez Provisional

Gladys Guerrero Roldán, Secretaria.

EXP N° 2655-95-BS (S)

SEÑORES:

ARAUJO SÁNCHEZ DE LA ROSA

LLERENA BAZAR

Lima, veintiocho de junio de mil novecientos noventiséis.

VISTA: En Audiencia Pública del 20 de junio de 1996; y

CONSIDERANDO: Que, esta Sala Especializada se encuentra facultada para
corregir los errores de cálculo y conceptuales en que hubiera incurrido el A-
Quo; que, las remuneraciones variables o imprecisas pueden ser de carácter
principal o de carácter complementario, constituyendo las horas extras una
remuneración complementaria de naturaleza variable o imprecisa y son
computables para la Compensación por Tiempo de Servicios si son regulares,
se considera cumplido el requisito de la regularidad si el trabajador las ha
percibido cuando menos tres meses en un período de seis. En el presente
caso, según es de verse del informe de revisores de fojas 246 y 247 y de las
boletas de pago presentadas por el actor a fojas 33 a 48 último semestre, este
no efectuó trabajo en hora extra toda vez que solamente consta la realización
de este tipo de labor extra en la boleta de fojas 35 que comprende la quincena
del 16 de junio al 30 de junio de1991, que siendo así no es procedente la
inclusión de este rubro para la obtención de la remuneración indemnizable;
que, en relación a los viáticos solicitados, no se ha demostrado haber sido
autorizados por el empleador, ni que existiera convenio entre las partes para
que el empleador efectúe el abono de los viáticos demandados; que al haber
sido calculada la Compensación por Tiempo de Servicios con arreglo a lo
establecido al Decreto Legislativo N° 650 [4], no existe reintegro alguno en
favor del demandante. REVOCARON la sentencia de fojas 260 y 261 de fecha
06 de febrero de 1995 que declaraba fundada en parte la demanda la que
declararon INFUNDADA en todos sus extremos; en los seguidos por Jeremías
Gutiérrez Contreras con EMPRESA NACIONAL DE FERROCARRILES -
ENAFER interviniendo como Vocal Ponente la señora Rosa Llerena Bazar y lo
devolvieron al Sexto Juzgado de Trabajo de Lima.

Firmas.
DESPIDO POR COMISIÓN DE FALTA GRAVE

Suscribir en representación de otro funcionario autorizaciones para el pago de

cheques sin fondos, sin tener facultades para ello, constituye falta grave laboral
que justifica el despido del puesto de trabajo por haberle causado perjuicio al
empleador.

Exp. N° 5513-96-BS(S)

Lima, treintiuno de enero de mil novecientos noventisiete.-

VISTA en audiencia pública de la fecha; y CONSIDERANDO: Que el

artículo 27 de la Constitución Política otorga al trabajador la adecuada
protección contra el despido arbitrario, sin embargo, las relaciones de trabajo
se rigen actualmente por el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N°
728 [1], donde se señala las causales de rescisión del contrato de trabajo; que
conforme aparece de autos, si bien es cierto el actor gozaba de facultades para
ordenar cargos contra cualquier cuenta corriente del Banco, aUn en el caso de
que Esta no tuviera fondos, también es verdad que dicha autorización debería
contar necesariamente con la participación de otro funcionario de la
emplazada, el mismo que por no encontrarse en su puesto de trabajo el día de
los hechos y ser reemplazado por el actor, lo que no facultaba a suplir al jefe de
agencia y suscribir los títulos valores en su representación; que ello importaría
una falta de fiscalización al actor al actuar por sí, sin haber justificado que
gozaba igualmente de poder para reemplazar con todas las facultades al jefe
de agencia, inclusive para autorizar el pago de cheques cuyas cuentas no
tenían fondos, teniendo en cuenta que el actor no ha probado tener para
reemplazar al citado jefe con las mismas facultades y prerrogativas que este
tenía; que el actor conforme al poder que tenía no gozaba de la facultad para
ordenar pagos en forma irrestricta, sino que para ello debería de contar con la
autorización de otro funcionario, obligación esta con la cual no cumplió al
disponer el pago de los cheques sin fondos, por lo que al haberlo dispuesto así
ha incurrido en falta que justificó el despido de su puesto de trabajo por haberle
causado perjuicio al empleador; debiendo revocarse la apelada, por cuanto el
actor no ha probado tener facultades para suscribir a nombre de otro
funcionario autorizaciones para el pago de cheques sin fondos; REVOCARON
la sentencia de fojas 55 al 57 de fecha 20 de setiembre de 1996, que declara
fundada la demanda, la que declararon infundada en todos sus extremos, sin
costas, en los seguidos por Víctor Godofredo Curi Robles con Banco
Internacional del Perú sobre indemnización, interviniendo como Vocal ponente
el señor Ricardo Espinoza Puga; y los devolvieron al 16° Juzgado de Trabajo
de Lima.

YRIVARREN. FARFÁN. ESPINOZA

Cristina Aquiño.
Secretaria de la 2da. Sala Laboral Transitoria
 VÍCTOR G. CURI ROBLES.
BANCO INTERNACIONAL DEL PERÚ.

DERECHO TRIBUTARIO

APLICACIÓN DE BENEFICIO TRIBUTARIO

APLICACIÓN DE BENEFICIO TRIBUTARIO

El beneficio tributario otorgado por la ley a los exportadores de productos no

tradicionales y a los exportadores de la actividad minera, consiste en
compensar de los Impuestos a la Renta y al Patrimonio Empresarial, el
Impuesto Selectivo al Consumo pagado en sus adquisiciones de Diesel 2 y de
Petróleo Residual, no puede ser aplicado en tanto no se dicten las normas
reglamentarias conforme a las cuales se puede hacer uso de dicho beneficio en
forma exclusiva.

Expediente N°: 5301-93

TRIBUNAL FISCAL

Interesado : MICHELL Y CIA. S.A. Asunto: Impuesto a la Renta

 Procedencia : Arequipa

DICTAMEN N° 0138

Lima, 17 de junio de 1997

Señor:

MICHELL Y CIA. SA. representada por Juan Carlos Bustamante López

de Romaña, interpone recurso de apelación contra la Resolución de
Intendencia N° 93-110-B-04590-01 de fecha 10 de Setiembre de 1993, que
declara improcedente el recurso de reclamación interpuesto contra las Órdenes
de Pago N°s. 93-110-115-J-01283-01 y 93-110-115-J-01510-01 por omisión a
los pagos a cuenta de los meses de febrero y marzo de 1993, respectivamente,
dándolas por canceladas.

I. La Resolución de Intendencia apelada se sustenta en lo señalado en el

Informe N° 0202-93-SUNAT/JR, en el que se manifiesta lo siguiente:

1. Del análisis de la reclamación se desprende que la contribuyente

presentó con fechas 12 de marzo y 19 de abril de 1993, según lo dispone la
Resolución de Superintendencia N° 211-92-EF/SUNAT de fecha 30 de
noviembre de 1992, las Declaraciones de Pago de Tributos N°s. 398326 y
406841 correspondientes a los períodos tributarios febrero y marzo del ejercicio
gravable 1993, respectivamente.

2. Por Decreto Ley N° 25764 de fecha 15 de octubre de 1992, se otorgó

a los exportadores de productos no tradicionales el derecho a compensar de
sus Impuestos a la Renta y al Patrimonio Empresarial, el Impuesto Selectivo al
Consumo pagado en sus adquisiciones de Diesel 2 y Petróleo Residual. Dicha
compensación era de aplicación automática tanto contra los pagos a cuenta
como contra los pagos de regularización de dichos impuestos.

3. Con fecha 27 de diciembre de 1993, se promulgó el Decreto Ley N°

26009, el mismo que en su artículo 2° dispuso que a partir de la fecha de su
entrada en vigencia, el Decreto Ley N° 25764 se aplicaría exclusivamente de
acuerdo a las normas reglamentarias que se expidieran por Decreto Supremo
del Ministerio de Economía y Finanzas con la opinión previa de la
Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, SUNAT.

4. Asimismo, el artículo 3° del Decreto Ley N° 26009 dispuso que el

mismo, entraría en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en el
Diario Oficial El Peruano, es decir, que el mencionado Decreto rige desde el día
28 de diciembre de 1992.

5. En tal sentido, y no habiéndose emitido a la fecha las normas

reglamentarias a que se hace mención en el artículo 2° del Decreto Ley N°
26009, vigente desde el día 28 de diciembre de 1992, la contribuyente no se
encuentra facultada a hacer uso del beneficio tributario contenido en el Decreto
Ley N° 25764.

II. La recurrente en su recurso de apelación señala lo siguiente:

1. Es una empresa exportadora no tradicional que para su proceso

productivo usa Diesel 2 y Petróleo Residual, productos que están afectos al
Impuesto Selectivo al Consumo.

2. Conforme al Decreto Ley N° 25764 del 7 de octubre de 1992,

publicado el 15 de octubre de 1992 y vigente desde el día de su publicación
(artículo 3°), tienes derecho a compensar el Impuesto Selectivo al Consumo,
pagado en la adquisición de Diesel 2 y Residual, con los Impuestos a la Renta
y Patrimonio Empresarial (artículo 1°), aplicación que es automática (segundo
párrafo del artículo 1°).

3. Si bien con fecha 27 de diciembre de 1992, se publicó el Decreto Ley

N° 26009, estableciendo que a partir de su vigencia, el Decreto Ley N° 25764,
se aplicará exclusivamente de acuerdo con las normas reglamentarias
expedidas por Decreto Supremo (artículo 2°), el hecho de que el Gobierno no
haya expedido el dispositivo legal referido, no enerva ni puede enervar la
aplicación del Decreto Ley N° 25764, máxime que el mismo no está derogado y
que en su artículo 1°, segundo párrafo, establece que su aplicación es
automática, caso contrario, estaría frente a una sui géneris forma de vacatio
legis, ad eternum, pues al Estado le bastaría no expedir jamás tal reglamento
cuya consecuencia sería la inaplicabilidad del Decreto Ley N° 25764, situación
que es inadmisible por antijurídica.

4. La posición asumida por la Intendencia Regional, afecta la credibilidad

del Gobierno que propugna la confianza necesaria para la inversión nacional y
extranjera, además de ser antijurídica.

5. Solicita la devolución de la suma pagada por ella ante la inminencia

de la cobranza coactiva.

III. De lo dicho por las partes y de los documentos que obran en autos,
se desprende lo siguiente:

1. El asunto materia de controversia es determinar si durante los meses

de febrero y marzo de 1993 se podía aplicar el Impuesto Selectivo al Consumo
pagado en la adquisición de Diesel 2 y de Petróleo Residual, contra los pagos a
cuenta del Impuesto a la Renta del ejercicio gravable 1993, en aplicación del
beneficio concedido por el Decreto Ley N° 25764, modificado por el Decreto
Ley N° 26009.

2. La Administración Tributaria declara improcedente la reclamación

interpuesta por la recurrente contra las Órdenes de Pago N°s. 93-110-115-J-
01283-01 y 93-110-115-J-01510-01, al haber aplicado el importe pagado en la
adquisición de Diesel y Petróleo Residual, en aplicación de lo dispuesto en los
Decretos Leyes N°s. 25764 y 26009, por considerar que dicho beneficio se
encontraba vigente, pues la falta de expedición de la norma reglamentaria no
impedía su aplicación automática.

3. El Decreto Ley N° 25764 en su artículo 1° literalmente establece que:

"Los exportadores de productos no tradicionales y los titulares de la actividad
minera que exporten sus productos, cuyo precio se fije en base a cotizaciones
internacionales, tendrán el derecho a compensar de sus Impuestos a la Renta y
al Patrimonio Empresarial, el Impuesto Selectivo al Consumo pagado en sus
adquisiciones de Diesel 2 y de Petróleo Residual.

La compensación a que se refiere el párrafo anterior, es de aplicación

automática tanto contra los pagos a cuenta como de regularización de los
mencionados impuestos.

Si los exportadores indicados en el primer párrafo no tuvieran Impuesto

a la Renta o al Patrimonio Empresarial que pagar durante el año o en el
transcurso de algún mes, podrán compensar dicho Impuesto Selectivo al
Consumo con cualquier otro tributo que sea ingreso del Tesoro Público.

En el caso de que no fuera posible ejercer las opciones señaladas

anteriormente, se podrá transferir el saldo existente a terceros. Tanto las
compensaciones como las transferencias a terceros, deberán ser comunicadas
a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, dentro del mismo
mes en que sean efectuadas".

4. A partir del 28 de diciembre de 1992, entra en vigencia el Decreto Ley

N° 26009 cuyo artículo 2° estableció que "A partir de la fecha de entrada en
vigencia del presente dispositivo, el Decreto Ley N° 25764 se aplicará
exclusivamente de acuerdo con las normas reglamentarias expedidas mediante
Decreto Supremo por el Ministerio de Economía y Finanzas con la opinión
previa de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria".

5. El Reglamento de los Decretos Leyes N°s. 25764 y 26009 no ha sido

dictado hasta la fecha, por lo que a partir del 28 de diciembre de 1992, los
exportadores de productos no tradicionales y los exportadores de la actividad
minera se encontraban impedidos de aplicar el beneficio que les fuera otorgado
por el Decreto Ley N° 25764, al no haberse dictado las normas conforme a las
cuales se podría hacer uso de dicho beneficio en forma exclusiva, el cual
incluye la posibilidad de transferir a terceros el saldo del Impuesto Selectivo al
Consumo pagado con la adquisición o importación del Diesel 2 y el Petróleo
Residual que no hubiera podido ser compensado con el Impuesto a la Renta y
al Patrimonio Empresarial.

6. Finalmente, con fecha 31 de diciembre de 1993 se publica el Decreto

Legislativo N° 775, el cual en su Octava Disposición Complementaria deroga
los Decretos Leyes N°s. 25764 y 26009, y dispone que por Decreto Supremo
se dictarán las medidas que correspondan como consecuencia de la
derogatoria dispuesta por esta norma.
 7. Si bien la Norma IV del Código Tributario, el artículo 74° de la
Constitución vigente y el artículo 139° de la Constitución anterior, establecen
que solo por ley se crean, modifican, derogan y se establecen exoneraciones,
ello no implica que por una norma con rango de ley, como es el Decreto Ley N°
26009 no pueda establecerse que el beneficio otorgado por una ley anterior,
como es el caso de la Ley N° 25764, quede limitado en su aplicación,
sujetándolo a que el beneficio se aplique en la forma en que se establezca por
Decreto Supremo, situación que es la de los Decretos Leyes N°s. 25764 y
26009.

8. La no promulgación del Decreto Supremo que debía establecer la

forma exclusiva en que se podría aplicar el beneficio otorgado por la Ley N°
25764, no autoriza al contribuyente a aplicar el beneficio en forma distinta, de
allí que la Octava Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N° 775,
en su segundo párrafo tiene presente esta situación y dispone que se dicten las
medidas correspondientes en razón de la derogatoria de los referidos
beneficios.

9. La recurrente solicita que se le devuelva la suma pagada por ella ante

la inminencia de la cobranza coactiva iniciada en su contra. La Administración
Tributaria dio por canceladas las Órdenes de Pago en la Resolución de
Intendencia recurrida, por lo que en el presente caso corresponde pronunciarse
también sobre este extremo.

10. El artículo 170° del Código Tributario aprobado por Decreto Ley N°
25859, en su numeral 1, vigente en la fecha en que se hizo uso del beneficio,
señalaba lo siguiente:

"No procede la aplicación de intereses ni sanciones cuando:

1. El no pago oportuno del tributo o la infracción resulta de la

interpretación equivocada de una norma, siempre que el sentido de dicha
norma haya sido aclarado por una disposición legal o por la Administración
Tributaria o interpretada de modo expreso y con carácter general por el Tribunal
Fiscal, con posterioridad al no pago oportuno o la comisión de la infracción.

En el presente caso, sobre el asunto materia de autos han sido emitidas

diferentes Resoluciones del Tribunal Fiscal como es el caso de la N° 4443-2 de
fecha 22 de agosto de 1995 y la N° 675-4-96 del 13 de marzo de 1996, que
contienen criterios de interpretación diferentes, siendo que la segunda modifica
el criterio adoptado en la primera de ellas, pero sin que las mismas hayan sido
publicadas, como corresponde a las resoluciones que interpretan las normas
con carácter general a fin de que los contribuyentes conozcan el sentido de las
mismas. Por tal motivo, siendo que ha existido duda razonable en la
interpretación del Decreto Ley N° 26009 por la recurrente, la cual recién está
siendo aclarada con la resolución que resuelve su caso, soy de la opinión de no
aplicar intereses en el caso de autos, por encontrarse comprendido en el inciso
a) del artículo 170° del Código Tributario aprobado por Decreto Ley N° 25859.
 11. A mayor abundamiento, cabe señalar que en el presente caso es
aplicable el artículo 170°, inciso a) del Código Tributario vigente en el período
en que se aplicó el beneficio pues se trata de causales eximentes de sanción y
de intereses por lo que debe aplicarse la norma vigente en la fecha en que se
produjeron los hechos, esto es, en los meses de febrero, marzo y abril de 1993.

Por lo antes expuesto, soy de opinión de REVOCAR EN PARTE la

Resolución de Intendencia N° 93-110-B-04590-01 de fecha 10 de setiembre de
1993, debiendo la Administración proceder a la devolución de los intereses
pagados por los pagos a cuenta de los meses de febrero y marzo de 1993, y
CONFIRMARLA en lo demás que contiene.

Salvo mejor parecer.

CARMEN PADRÓN FREUNDT,

Vocal Informante

RESOLUCIÓN N° 659-4-97

Lima, 17 de junio de 1997

Vista la apelación interpuesta por MICHELL Y CÍA. S.A. representada

por Juan Carlos Bustamante López de Romaña contra. la Resolución de
Intendencia N° 93-110-B 04590-01 de fecha 10 de setiembre de 1993, que
declara improcedente el recurso de reclamación interpuesto contra las Órdenes
de Pago N°s. 93-110-115-J-01283-01 y 93-110-115-J-01510-01 por omisión a
los pagos a cuenta de los meses de febrero y marzo de 1993, respectivamente,
dándolas por canceladas;

CONSIDERANDO:

Que el asunto materia de controversia es determinar si durante los

meses de febrero y marzo de 1993 se podía ampliar el Impuesto Selectivo al
Consumo pagado en la adquisición de Diesel 2 y de Petróleo Residual, contra
los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta del ejercicio gravable 1993 en
aplicación del beneficio concebido por el Decreto Ley N° 25764, modificado por
el Decreto Ley N° 26009;

Que el artículo 1° del Decreto Ley N° 25764 estableció que los

exportadores de productos no tradicionales y los titulares de la actividad minera
que exporten sus productos, cuyo precio se fije en base a cotizaciones
internacionales, podrían emplear el Impuesto Selectivo de Consumo pagado en
sus adquisiciones de Diesel 2 y Petróleo Residual, compensándolo con tributos
que fueran ingreso del Tesoro Público o transfiriendo dicho saldo a terceros;

Que a partir del 28 de diciembre de 1992, entra en vigencia el Decreto

Ley N° 26009 cuyo artículo 2° estableció que "a partir de la fecha de entrada en
vigencia del presente dispositivo, el Decreto Ley N° 25764 se aplicará
exclusivamente de acuerdo con las normas reglamentarias expedidas mediante
Decreto Supremo por el Ministerio de Economía y Finanzas con la opinión
previa de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria";

Que el Reglamento de los Decretos Leyes N°s. 25764 y 26009 no ha

sido dictado hasta la fecha, por lo que a partir del 28 de diciembre de 1992, los
exportadores de productos no tradicionales y los exportadores de la actividad
minera, se encontraban impedidos de aplicar el beneficio que les fuera
otorgado por el Decreto Ley N° 25764, al no haberse dictado las normas
conforme a las cuales se podría hacer uso de dicho beneficio en forma
exclusiva;

Que desde la dación del Decreto Ley N° 26009 se han dictado las
Resoluciones del Tribunal Fiscal N°s. 4443-2 de fecha 22 de agosto de 1995 y
675-4-96 de fecha 13 de marzo de 1996, que contienen criterios de
interpretación diferentes, siendo que la segunda de las nombradas modifica el
criterio establecido por la primera de ellas, sin que las mismas hayan sido
publicadas como corresponde a las resoluciones que interpretan las normas
con carácter general, a fin de que los contribuyentes conozcan el sentido de las
mismas;

Que en el caso de autos, ha existido duda razonable en la interpretación

del Decreto Ley N° 26009 por la recurrente, la cual recién le está siendo
aclarada con la presente resolución, conforme lo dispone el artículo 170°, inciso
a) del Código Tributario aprobado por Decreto Ley N° 25859;

De acuerdo con el dictamen de la vocal Padrón Freundt, cuyos

fundamentos se reproducen;

Con los vocales Padrón Freundt, Nué Bracamonte y Salas Lozada;

RESUELVE:

1.- REVOCAR EN PARTE la Resolución de Intendencia N° 93-110-B-

04590-01 de fecha 10 de setiembre de 1993, debiendo la Administración
proceder a la devolución de los intereses pagados por los pagos a cuenta de
los meses de febrero y marzo de 1993, y CONFIRMARLA en lo demás que
contiene.

2.- DISPONER que la presente resolución constituye jurisprudencia de

observancia obligatoria, por lo que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 154°
del Código Tributario deberá ser publicada en el Diario Oficial El Peruano.

Regístrese, comuníquese y remítase a la Intendencia Regional Arequipa

de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, para sus efectos.

PADRÓN FREUNDT,
Vocal Presidente

NUÉ BRACAMONTE,
Vocal
 SALAS LOZADA,
Vocal

PICÓN GONZÁLEZ,
Secretario Relator

DERECHO REGISTRAL

OBSERVACIÓN A SOLICITUD DE INSCRIPCIÓN DE ANOTACIÓN

PREVENTIVA DE DEMANDA Y SUSTITUCIÓN DE PODER

OBSERVACIÓN A SOLICITUD DE INSCRIPCIÓN DE ANOTACIÓN

PREVENTIVA DE DEMANDA Y SUSTITUCIÓN DE PODER

Si bien la calificación de la legalidad de los documentos en cuya virtud se

solicita la inscripción, de la capacidad de los otorgantes y de la validez del acto
puede no ser realizada, bajo responsabilidad del registrador, cuando se trate de
parte que contenga una resolución judicial que ordene la inscripción, ello no
puede enervar la vigencia de los principios registrales recogidos en el Código
Civil (como por ejemplo el de tracto sucesivo), debiendo aplicarse en armonía
con estos y teniendo en cuenta que ninguna inscripción puede causar
perjuicios a terceros ajenos a una relación jurídica, pues la ley no ampara el
ejercicio abusivo del derecho.

REGISTRAL N° 126-95-ORLCl/TR

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL

Lima, 11 de diciembre de 1995

VISTA la Apelación interpuesta por don Julio Vilcarromero Vela (Hoja de

Trámite 6921) contra la observación del Registrador de la Segunda Sección del
Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, formulada a la solicitud de
anotación preventiva de demanda y sentencia, ordenada por el Quinto Juzgado
Civil de Lima, según resolución de fecha 10 de abril de 1995, en los autos
seguidos por el apelante contra el Centro Educativo Particular Fraternidad
Americana, sobre Reivindicación. El título se presentó el día 12 de abril de
1995, bajo el N° 54116. El Registrador denegó la anotación solicitada "por
cuanto no ha sido demandada doña Lucila Solís Escalante sino el Centro
Educativo Particular Fraternidad Americana, este último no tiene dominio en los
inmuebles registrados en las fichas N°s. 194352 y 194353, asimismo en el
tomo 1515 fjs. 33"; y,

CONSIDERANDO:

Que, son inscribibles en el Registro de la Propiedad Inmueble las

demandas que a juicio del juez se refieran a actos inscribibles de acuerdo a lo
prescrito por el inc. 2 del art. 79° del Reglamento de las Inscripciones;

Que, el art. 2019° del Código Civil, dispone que son inscribibles en el
Registro de la Propiedad Inmueble, los embargos y demandas verosímilmente
acreditados;

Que, el Quinto Juzgado Civil de Lima, al dictar la resolución de fecha 10

de abril de 1995 materia del presente título, a solicitud de Julio Vilcarromero
Vela y de su cónyuge, ha ordenado se anote preventivamente la demanda y la
sentencia de los autos seguidos por ellos contra el Centro Educativo Particular
Fraternidad Americana, sobre reivindicación, entrega de propiedad e
indemnización por daños y perjuicios y daño moral;

Que, revisada la partida registral de los inmuebles ubicados en los Lotes

4 y 5 de la Calle 7 de la Mz. K de la Urbanización Liguria, distrito de Santiago
de Surco, y el ubicado en el Lote N° 5 de la Mz. K de la Urbanización Santo
Domingo, del fundo La Pólvora, distrito de La Victoria, respectivamente
inscritos en las fichas N°s. 194352, 194353, y en el tomo 1515 fojas 33 del
Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, no aparece dominio inscrito a favor
de la demandada, Centro Educativo Particular Fraternidad Americana;

Que, siendo que el procedimiento judicial cuya demanda y sentencia se

pretende anotar con el título materia de impugnación no se ha entablado contra
la aludida Lucila Solís Escalante, resulta improcedente su anotación, pues en el
procedimiento judicial no se ha comprendido a las personas a cuyo favor se
encuentran inscritos los inmuebles submateria, no adecuándose el título a sus
precedentes registrales, conforme lo exige el art. IV del Título Preliminar del
Reglamento General de los Registros Públicos [1];

Que, por el principio registral consagrado en el art. 2011° del Código

Civil, los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud
se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto,
por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los
registros públicos, y si bien el referido artículo ha sido ampliado a través de la
1ra. Disposición Modificatoria del Código Procesal Civil aprobado por Dec. Leg.
N° 768, según el cual lo señalado anteriormente no se aplica, bajo
responsabilidad del Registrador, cuando se trate de parte que contenga una
resolución judicial que ordene la inscripción, no es menos cierto, que dicha
disposición, no enerva la plena vigencia de los demás principios registrales
recogidos en el Código Civil, como el del Tracto Sucesivo, contemplado en el
art. 2015° del aludido Código, por el cual ninguna inscripción, salvo la primera,
se hace sin que esté inscrito o se inscriba el derecho de donde emane,
debiendo aplicarse en armonía con estos, y teniendo en cuenta además, que
ninguna inscripción puede causar perjuicios a terceros ajenos a una relación
jurídica, pues la ley no ampara el ejercicio abusivo del derecho;

Y estando a lo acordado;

SE RESUELVE:

Confirmar la observación del Registrador de la Segunda Sección de la

Propiedad Inmueble de Lima que deniega la anotación preventiva de demanda
y sentencia sobre los inmuebles de la referencia registrados a nombre de
terceros, por las razones señaladas en la presente resolución.

Regístrese y comuníquese.

MARTHA SILVA DÍAZ,

Presidenta del Tribunal Registral

WALTER POMA MORALES,

Vocal del Tribunal Registral

MARIANELLA LUNA FEIJOO,

Vocal del Tribunal Registral (e)
DERECHO DE LA COMPETENCIA

ACCESO AL MERCADO: IMPOSICIÓN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS

PRINCIPIO DE VERACIDAD EN LA PUBLICIDAD COMPARATIVA

ACCESO AL MERCADO: IMPOSICIÓN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS

La medida por la cual se exige el pintado uniforme de los taxis de color amarillo
cromo y sus techos de color negro constituye una barrera burocrática ilícita e
irracional que impide u obstaculiza la permanencia de los agentes económicos
en el mercado, aun cuando la Municipalidad emplee el instrumento normativo
adecuado para imponerla

EXPEDIENTE N° 036-96-CAM

RESOLUCIÓN N° 182-97-TDC

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE ACCESO AL MERCADO (LA

COMISIÓN)

DENUNCIANTE : INVERSIONES LA MERCED S.A. (LA

MERCED)

DENUNCIADOS : ALCALDE PROVINCIAL DE TRUJILLO (EL

ALCALDE) Y MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE TRUJILLO (LA
MUNICIPALIDAD)
 MATERIA : ACCESO AL MERCADO IMPOSICIÓN DE
BARRERAS BUROCRÁTICAS QUE IMPIDEN LA PERMANENCIA EN EL
MERCADO
PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA

SECTOR : TRANSPORTE PÚBLICO

SUMILLA: Se confirma en parte la Resolución N° 03-96-CAM-

INDECOPI/EXP-036 de la Comisión de Acceso al Mercado, por la cual se
declaró inaplicable a la denunciante la exigencia impuesta por la Municipalidad
Provincial de Trujillo que -en aplicación del Decreto de Alcaldía N° 023-96-MPT-
obligaba a los taxistas a pintar la carrocería de sus autos de color amarillo
cromo, así como sus techos de color negro, debido a que la Municipalidad no
justificó la racionalidad de esta exigencia.

Asimismo, se establece como precedente de observancia obligatoria los

criterios que deberá tenerse en cuenta para determinar la existencia de una
barrera burocrática ilegal o irracional que impide el acceso o la permanencia en
el mercado, así como las cargas en materia probatoria que recaen sobre las
partes en los procedimientos seguidos ante la Comisión.

Lima 16 de julio de 1997.

I. ANTECEDENTES

La denunciante es una empresa constituida el 16 de diciembre de 1994

que se dedica desde hace más de dos años a prestar el servicio de transporte
de pasajeros en automóviles de alquiler -taxi- en la ciudad de Trujillo, utilizando
para ello la denominación "Fono Taxi". Los veinte automóviles con los que
presta dicho servicio tienen carrocería de color blanco y/o plomo y llevan una
farola en el techo de color blanco con letras de color plomo y/o turquesa, así
como la denominación "Fono Taxi" y el número telefónico de la empresa.

El 2 de julio de 1996, el Alcalde emitió el Decreto de Alcaldía N° 23-96-

MPT por el cual se uniformizaba las características físicas que debían tener los
taxis. Entre las disposiciones contenidas en dicho decreto, se establecía la
obligación de pintar la carrocería de los taxis de color amarillo cromo y sus
techos de color negro [1].

El 21 de noviembre de 1996, La Merced denunció al Alcalde y a la

Municipalidad por imponer trabas burocráticas que dificultaban su permanencia
en el mercado, derivadas de la expedición del Decreto de Alcaldía N° 023-96-
MPT en base a los siguientes argumentos:

I. El artículo 13° del Decreto Legislativo N° 668, señala que los

reglamentos de cualquier índole no constituirán obstáculo al libre flujo y uso de
bienes y servicios en el comercio interior; en este caso, se estaba impidiendo
que "Fono Taxi" utilizara la presentación que distinguía a sus vehículos dentro
del mercado;
 II. Cuando los vehículos fueron autorizados a prestar el servicio no se les
exigió que reunieran determinadas características físicas, ya que la obligación
de pintar los taxis no se encontraba prevista en el Texto Único de
Procedimientos Administrativos de la Municipalidad: en tal sentido, acatar lo
dispuesto en el Decreto de Alcaldía N° 023-96-MPT significaría aplicar
retroactivamente dicha disposición municipal;

IIl. El artículo 69 de la Ley Orgánica de Municipalidades establece que el

transporte urbano se regula de conformidad con los reglamentos de la materia;
al respecto, el Decreto Legislativo N° 420 - Código de Tránsito, contiene
aquellas condiciones técnicas y de seguridad necesarias para la prestación del
servicio de transporte, pero en ningún momento se refiere al color, marcas, ni
apariencia externa de los vehículos.

La Merced indicó también que la referida disposición municipal le

generaría sobrecostos que harían peligrar su estabilidad económica, tales
como el repintar sus vehículos y no poder acceder al centro de la ciudad
mientras tanto, por lo que solicitó a la Comisión que ordenara, como medida
cautelar, la suspensión de la aplicación del Decreto de Alcaldía N° 023-96-MPT.

El 26 de noviembre de 1996, la Comisión admitió a trámite la denuncia y

concedió la medida cautelar solicitada; en tal sentido, dispuso que el Alcalde y
la Municipalidad se abstuvieran de efectuar requerimientos o ejercer medidas
de presión contra La Merced en virtud del Decreto de Alcaldía N° 023-96-MPT,
en la medida que este incorporaba requisitos adicionales a los contenidos en el
TUPA mediante un instrumento legal que no era el exigido por el artículo 22,
tercer párrafo, del Decreto Legislativo N° 757.

El día 5 de diciembre de 1996, el señor José Murgia Zannier, en su

condición de Alcalde y representante legal de la Municipalidad, presentó sus
descargos y señaló que el Decreto de Alcaldía N° 023-96-MPT tenía como
base legal las facultades para regular el transporte y el tránsito conferidas a las
municipalidades por los artículos 10°, incisos 5 y 6, y 69° de la Ley Orgánica de
Municipalidades: a lo que agregó que dicha norma tenía "como único propósito
uniformizar el color de los vehículos que presten el servicio de taxi en el
transporte de pasajeros y hacer posible la identificación del vehículo automotor
como una medida de seguridad en beneficio de los usuarios frente a las
continuas denuncias por asaltos y violaciones que se han presentado contra
conductores de vehículos que simulaban prestar el servicio de taxis".

Asimismo, indicó que la licencia de funcionamiento que había otorgado a

La Merced era un acto de imperio o de gobierno municipal -con la finalidad de
regular el transporte y el tránsito- y no un acto de gestión -como lo sería un
contrato-, de modo tal que la Municipalidad no se encontraba obligada a
respetar los términos en que la concedió. Por otro lado, tampoco consideraba
haber contravenido el principio de irretroactividad de las normas puesto que el
decreto cuestionado no pretendía retrotraer sus efectos a situaciones
preexistentes, ni sancionar actos realizados con anterioridad. En este orden de
ideas, y en la medida que no se encontraba obligada a incluir los actos de
gobierno municipal en el TUPA, el Alcalde planteó un recurso de apelación
contra la medida cautelar impuesta por la Comisión.

El 3 de enero de 1997 se realizó una audiencia de conciliación con la

asistencia de las partes, quienes ratificaron sus posiciones, por lo que no se
llegó a acuerdo alguno.

El 11 de febrero de 1997, los denunciados señalaron que la regulación

del transporte urbano era competencia exclusiva del municipio quien debía
establecer un equilibrio justo entre el interés del usuario y la razonable
rentabilidad del empresario, para mejorar el servicio dentro de una economía
social de mercado. En tal sentido, el concepto de "regular el transporte
colectivo" debía entenderse como "ordenar mediante reglas dicho servicio
público", labor que no se agotaba en establecer rutas, horarios y condiciones
materiales de transporte, sino que también comprendía velar por la calidad del
transporte.

Por Resolución N° 03-CAM-96-INDECOPI/EXP-036, del 20 de febrero

de 1997, la Comisión declaró fundada la denuncia y ordenó la inaplicación del
Decreto de Alcaldía N° 023-96-MPT, así como su derogatoria, en la medida que
constituía una barrera burocrática ilegal que obstaculizaba el acceso o la
permanencia de los agentes económicos que intervienen en el mercado.
Asimismo, precisó que aun cuando se utilizara el mecanismo legal apropiado
(es decir, una Ordenanza), la medida dispuesta constituiría una barrera
burocrática irracional que dificulta el acceso o la permanencia en el mercado.

La Comisión estableció como precedente de observancia obligatoria, en

vía de interpretación de la Ley Orgánica de Municipalidades y del Decreto
Legislativo N° 757, que corresponde a los Concejos Municipales a través de
Ordenanzas, regular el transporte colectivo, la circulación y el tránsito,
debiendo respetar el derecho que tienen los agentes económicos de
distinguirse de sus competidores; dispuso publicar la resolución y oficiar a la
Policía Nacional del Perú, a fin de que prestara las garantías suficientes para el
cumplimiento de la resolución.

La resolución se sustentó en los siguientes argumentos:

I. De acuerdo con los artículos 109 y 110 de la Ley Orgánica de

Municipalidades, los decretos de alcaldía se expiden únicamente en tres
supuestos, en ninguno de los cuales encuadraba regular el tránsito y el
transporte, ya que el ejercicio de dicha función correspondía al Concejo
Municipal a través de ordenanzas. Asimismo, el decreto cuestionado
incorporaba requisitos adicionales para obtener la respectiva licencia municipal,
los cuales deberían aprobarse mediante una Ordenanza. Por estos motivos,
atendiendo a que el Decreto de Alcaldía N° 023-96-MPT no fue aprobado
mediante el instrumento normativo previsto por la ley, devenía en una barrera
burocrática ilegal en razón de su forma.

II. La Merced, como cualquier agente económico, tenía derecho a

diferenciarse del resto de sus competidores a través de combinaciones de
colores y signos distintivos, con la finalidad de concurrir en el mercado de
manera competitiva.

III. Finalmente, la Comisión indicó que la Municipalidad sí podría

uniformizar el color de los vehículos de los taxistas individuales, debido a que la
posibilidad de que los usuarios pudieran ejercer preferencia por el servicio que
prestan estos agentes económicos era muy remota.

El 6 de marzo de 1997, la Municipalidad apeló de la Resolución N° 03-

96-CAM-INDECOPI/EXP-036 argumentando lo siguiente:

I. El Decreto de Alcaldía N° 023-96-MPT, cuya inaplicación y derogatoria

dispuso la Resolución N° 03-96-CAM-INDECOPI/ EXP-036, constituye un acto
de gobierno municipal que fue dictado en uso de las atribuciones concedidas
en favor de los gobiernos locales por la Constitución Política del Perú y la Ley
Orgánica de Municipalidades. Dichas prerrogativas y competencias tienen
rango constitucional, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 4° del artículo
192 de la Constitución Política del Perú.

II. El servicio público de transporte urbano se encuentra regulado por las

Municipalidades, de forma tal que no puede hablarse en estricto de "libre
competencia"; sobre el particular, la Constitución establece que la iniciativa
privada es libre y se ejerce en una economía social de mercado, de modo tal
que el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo
y empresa en armonía con el interés social.

III. Con la resolución apelada, se ha privado a la Municipalidad de las

facultades, atributos y prerrogativas que emanan de la Ley Orgánica de
Municipalidades y de la Constitución Política del Perú, en asuntos que son de
su exclusiva competencia, como es el caso de la regulación del transporte
urbano bajo la modalidad de taxis.

Por Resolución N° 04-96-CAM-INDECOPI/EXP-036, de fecha 20 de

marzo de 1997, la Comisión concedió el recurso de apelación y dispuso elevar
los actuados al Tribunal.

El 15 de abril de 1997, la Oficina Descentralizada del INDECOPI en La

Libertad, remitió copias de la Ordenanza Municipal N° 07-97-MPT, que
regulaba el servicio público de transporte en la modalidad de taxi [2]. Asimismo,
con fecha 23 de abril de 1997, el Alcalde presentó copia del Decreto de Alcaldía
N° 016-97-MPT por el cual se derogó el Decreto de Alcaldía N° 023-96-MPT y,
asimismo, solicitó que se archivara el expediente en forma definitiva por
haberse producido los efectos de una sustracción de materia.

Atendiendo al informe oral solicitado por La Merced, éste se realizó el

día 16 de julio de 1997 con la presencia de ambas partes, con lo que el
expediente quedó expedito para ser resuelto.

II. CUESTIONES EN DISCUSION

 De los antecedentes expuestos y del análisis efectuado, a criterio de
esta Sala, las cuestiones en discusión en el presente caso son las siguientes:

I. Definir los alcances del pronunciamiento del Indecopi en el presente

caso y, en tal sentido, establecer si corresponde o no ordenar que se archive el
expediente, por cuanto el Decreto de Alcaldía N° 023-96-MPT ha sido derogado
y sustituido por una ordenanza municipal.

II. Determinar si la disposición municipal que ordenó uniformizar las

características físicas de los taxis constituye una barrera burocrática que
impide u obstaculiza, ilegal o irracionalmente, el acceso o permanencia de los
agentes económicos en el mercado.

III. ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION

III.1 Sobre las atribuciones conferidas a la Comisión por la ley.

El artículo 26BIS del Decreto Ley N° 25868 -según el texto introducido

por el artículo 50° del Decreto Legislativo N° 807 [3]-, establece que
corresponde a la Comisión de Acceso al Mercado conocer sobre los actos o
disposiciones de la Administración Pública, incluidas las entidades del ámbito
municipal, que impongan barreras burocráticas que impidan u obstaculicen
ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes económicos
en el mercado, pudiendo eliminar dichas barreras. Asimismo, corresponde a la
Comisión velar por el cumplimiento de lo establecido en los Decretos
Legislativos N° 283, N° 668 [4], N° 757 [5], el artículo 61° del Decreto
Legislativo N° 776 y la Ley N° 25035.

Las normas previamente citadas obligan a la Comisión a evaluar, en

aquellos casos concretos sometidos a su conocimiento, que las disposiciones y
medidas emanadas de las diferentes entidades que conforman la
Administración Pública -incluidos los gobiernos locales- no establezcan
barreras burocráticas que impidan u obstaculicen el libre acceso y la
permanencia de los agentes económicos en el mercado, analizando para tal
efecto:

I. La legalidad de la medida cuestionada, con la finalidad de determinar

si esta ha respetado las formalidades y procedimientos establecidos por las
normas aplicables al caso concreto y, asimismo, si encuadra dentro de las
atribuciones y competencias conferidas a la autoridad correspondiente.

II. La racionalidad de dicha medida, lo que incluye evaluar si esta se

justifica en una función de interés público a cargo de la autoridad
administrativa, así como determinar aquellos casos en que estas medidas sean
desproporcionadas en relación a sus fines o establezcan discriminaciones
injustificadas entre los agentes económicos que concurren en el mercado.

III.2 Facultades de la Comisión frente a barreras burocráticas

provenientes de la aplicación de normas emitidas por autoridades de la
Administración Pública
 Según se ha indicado, el artículo 26BIS del Decreto Ley N° 25868
-modificado por el Decreto Legislativo N° 807- confiere expresamente a la
Comisión la potestad de suprimir la barrera burocrática ilegal o irracional
impugnada por el administrado, con la finalidad de permitir que este agente
económico pueda acceder o continuar concurriendo en el mercado hacia el
cual decidió orientar sus capitales y fuerza de trabajo.

De ello se desprende que las resoluciones de la Comisión recaen

únicamente sobre las exigencias concretas -presuntamente ilegales o
irracionales- impuestas a los agentes económicos denunciantes y que, por
tanto, cuando la Comisión acuerda suprimir una determinada barrera
burocrática, dicho pronunciamiento no tiene efectos generales [6].

Sin embargo, a efectos del análisis de legalidad, cuando la exigencia

cuestionada proviene de la aplicación de una norma jurídica expedida por
alguna entidad integrante de la Administración Pública [7], la Comisión tiene el
deber de valorar la legalidad de dicha norma a efectos de emitir un
pronunciamiento para el caso concreto, siendo este análisis necesario para
determinar si la barrera burocrática impugnada es válida o no.

Por otro lado, si bien las municipalidades poseen autonomía política,

económica y administrativa en los asuntos de su competencia, como
manifestación de los principios de descentralización y desconcentración del
gobierno, ello no quiere decir que se encuentren aparte del ordenamiento
jurídico que rige en todo el territorio nacional, en forma unitaria.

Es así que todas las autoridades integrantes de la Administración

Pública deben dar cumplimiento a las disposiciones que, en materia de
eliminación de barreras burocráticas para el desarrollo de una economía de
mercado, han establecido los Decretos Legislativos N° 668 y N° 757, entre
otras normas. El artículo 26BIS del Decreto Ley N° 25868 es claro en este
sentido, de modo que no establece excepción alguna con relación a los
gobiernos locales y regionales.

En consecuencia, la Comisión -y la Sala, en su caso- tienen la obligación

de pronunciarse respecto de aquellas barreras concretas al acceso o la
permanencia en el mercado que hubiesen impuesto las Municipalidades y que
hubiesen sido cuestionadas por su presunta ilegalidad o irracionalidad, aun
cuando provinieran de la aplicación de Decretos, Edictos u Ordenanzas.

III.3 Sobre la tutela efectiva del administrado en los casos de imposición

de barreras burocráticas ilícitas o irracionales

Carecería de sentido dotar a la Comisión de las atribuciones que le

confiere el artículo 26BIS del Decreto Ley N° 25868, si la autoridad denunciada
pudiera eludir el cumplimiento de sus obligaciones frente a la ley emitiendo, por
ejemplo, medidas idénticas o similares a la impugnada, a través de nuevas
resoluciones o actos administrativos de fecha posterior al inicio del
procedimiento, que deroguen aquellos que han sido cuestionados.
 Siguiendo este razonamiento, la Comisión se encuentra facultada a
otorgar eficacia a sus pronunciamientos en el tiempo, atendiendo al principio de
tutela efectiva de los derechos del administrado, precisando que la exigencia
concreta impuesta sobre el denunciante es inválida, aun cuando la autoridad
denunciada sustituyera el acto administrativo cuestionado por uno igual de
similar contenido -en los casos de barreras burocráticas ilícitas y a la vez
irracionales- o aun cuando utilizara el mecanismo legal idóneo -en los casos de
barreras burocráticas ilegales por vicios de forma [8]-.

Es por tales motivos que resulta improcedente el pedido de

archivamiento por sustracción de la materia planteado por la municipalidad, ya
que, en aplicación del principio de tutela efectiva de los derechos del
administrado, la Sala se encuentra obligada a emitir un pronunciamiento sobre
la barrera específica objeto de análisis en este caso -esto es, la exigencia
concreta impuesta a la denunciante de pintar sus taxis de amarillo y negro-, no
obstante que el Decreto de Alcaldía N° 023-96-MPT ha sido derogado y
sustituido por la Ordenanza Municipal N° 0797-MPT.

III.4. Acerca de los criterios a emplear para determinar la existencia de

una barrera burocrática ilegal o irracional

Tradicionalmente se considera que los actos administrativos y de

gobierno gozan de una condición privilegiada dentro del ordenamiento jurídico,
de forma tal que se presume su validez y se les otorga eficacia inmediata, en la
medida que tienen por finalidad directa o indirecta el proveer servicios públicos.
Sin embargo, ello no exime a la Administración Pública de responsabilidad ante
la ley y los administrados por tales actos.

Si bien la doctrina reconoce en forma unánime el principio de eficacia de

los actos administrativos -en tanto los sustenta un interés público, como por
ejemplo prevenir la propagación de enfermedades o catástrofes, resguardar las
normas de seguridad y sanidad en los establecimientos comerciales, construir y
reparar pistas y veredas, etc.-, ello no quiere decir que los administrados
carezcan de protección cuando el ejercicio de dicho poder excede los marcos
legales establecidos.

Todas las personas tienen deberes respecto a la comunidad, puesto que

solo en ella pueden desarrollarse libre y plenamente. Sin embargo, en el
ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, las personas
solamente se encuentran sujetas a aquellas limitaciones establecidas por la ley
con la finalidad de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y
libertades de los demás, así como para satisfacer las justas exigencias de la
moral, el orden público y el bienestar general de la población.

Siguiendo este razonamiento, cuando las autoridades administrativas

establecen exigencias sobre los particulares que realizan actividades
económicas, elevan los costos de producir bienes y servicios en el mercado y
encarecen la adquisición de tales productos por parte de los consumidores.
Para las empresas, ello se traduce en mayores costos para el acceso y la
permanencia en el mercado. Estos sobrecostos, por tanto, deben ser
justificados adecuadamente por las autoridades administrativas, de modo tal
que su exigibilidad resulte ser natural en razón del interés público que la ley les
encomienda tutelar [9].

Hoy en día, se considera como valores superiores del ordenamiento

jurídico aquellos derechos, libertades y garantías que el Estado reconoce a los
ciudadanos y entidades que conforman la sociedad civil. Los administrados, por
tanto, tienen el derecho de cuestionar ante el organismo competente los actos
administrativos que pudieran generar tratamientos arbitrarios, discriminatorios o
desproporcionados en relación a sus fines, motivo por el cual la Administración
Pública debe encontrarse en capacidad de sustentar y acreditar frente a ellos la
legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de dichos actos [10].

De lo expuesto se deduce que, cuando la Administración Pública

absuelve el traslado de aquellas impugnaciones que la ley reconoce contra sus
actos, tiene la carga de probar la finalidad de la medida cuestionada, esto es, si
ella tenía por objeto satisfacer en forma proporcionada y razonable las justas
exigencias de la moral, el orden público y del bienestar general de la población,
de forma tal que el juzgador no tenga que suponer o imaginar las razones de
interés público que la sostienen [11].

Dicha obligación por parte de la autoridad denunciada -que consiste en

sustentar durante el procedimiento la legalidad y razonabilidad de sus actos-
surge del hecho que ella debió haber realizado los análisis de legalidad y
razonabilidad antes de adoptar la medida objeto de cuestionamiento.

El razonamiento expuesto resulta aplicable a los casos en los que esta

Sala debe determinar si aquellas exigencias impuestas por las entidades
integrantes de la Administración Pública, que no establecen tributos,
constituyen barreras que limitan ilegal o irracionalmente el libre acceso al
mercado. Estos criterios de interpretación se encuentran descritos en el
esquema que se muestra a continuación y que está resumido en el gráfico que
se acompaña como Anexo de esta resolución.

- En primer lugar, la Comisión -o la Sala en su caso- evaluará la

legalidad de la medida administrativa cuestionada, con la finalidad de
determinar si esta ha respetado las formalidades y procedimientos establecidos
por las normas aplicables al caso concreto y, asimismo, si encuadra dentro de
las atribuciones y competencias conferidas a la autoridad correspondiente.

- En segundo término, se analizará la racionalidad de la exigencia

impuesta, teniéndose en cuenta los siguientes aspectos:

a) El denunciante debe aportar elementos de juicio razonables acerca de

la posible existencia de una barrera burocrática irracional que podría impedir u
obstaculizar el acceso o la permanencia de los agentes económicos en el
mercado, ya sea (i) porque establece tratamientos discriminatorios, (ii) porque
carece de fundamentos (medidas arbitrarias) o (iii) porque resulta excesiva en
relación a sus fines (medidas desproporcionadas).
 De existir indicios razonables acerca de la existencia de una barrera
burocrática irracional, la Comisión requerirá a la autoridad administrativa para
que acredite la racionalidad de la exigencia cuestionada.

b) En tal sentido, la entidad denunciada tiene la carga de probar ante la

Comisión: (i) El interés público que justificó la medida impugnada y los
beneficios para la comunidad que se esperaban obtener con ella. Por ejemplo,
indicando en qué forma y en qué medida se había previsto que la exigencia
impuesta contribuiría con el fin propuesto [12]. (ii) Que las cargas o
restricciones impuestas sobre los administrados eran adecuadas o razonables,
teniendo en cuenta los fines que se pretendía alcanzar; lo que significa haber
evaluado la magnitud y proporcionalidad de los costos que los agentes
económicos deberían soportar, así como los efectos que tales cargas tendrían
sobre las actividades productivas [13]. (iii) Que existen elementos de juicio que
permiten arribar a la conclusión, en términos generales, que la exigencia
cuestionada era una de las opciones menos gravosas para los interesados, en
relación con las demás opciones existentes para lograr el fin previsto. Ello
implica demostrar que se analizó otras alternativas que permitieran alcanzar el
mismo objetivo a un menor costo y exponer las razones por las que fueron
descartadas [14].

c) Sobre la base de los elementos de juicio aportados por la entidad

denunciada, corresponde a la Comisión efectuar un balance de los costes
privados que se derivan de la exigencia cuestionada, frente a los posibles
beneficios públicos previstos, a fin de determinar la racionalidad de la medida
(esto es, si se encontraba justificada, si era proporcional a los fines previstos y
si no generaba tratos discriminatorios). Debe recordarse que, dado que las
exigencias impuestas sobre los agentes económicos generan sobrecostos para
el funcionamiento del mercado, corresponde a la entidad denunciada probar la
racionalidad de las cargas o restricciones establecidas.

Siguiendo este esquema, la Sala procederá al análisis de la materia

controvertida en el presente procedimiento.

III.5 La legalidad de la medida que dispuso pintar los taxis de color

amarillo y negro.

Como se ha expresado en el apartado anterior, la primera etapa del

análisis consiste en determinar si la exigencia cuestionada resiste el análisis de
legalidad. Sobre el particular, la Comisión indicó que la función de regular el
tránsito y el transporte correspondía al Concejo Municipal a través de
ordenanzas, motivo por el cual la Municipalidad no había utilizado el
mecanismo legal apropiado para aprobar la medida cuestionada por la
denunciante.

En efecto, el artículo 36° de la Ley Orgánica de Municipalidades [15],

dispone claramente que los Concejos Municipales tienen las atribuciones
previstas en el artículo 10 de la ley -entre las que se encuentra la función de
regular el transporte colectivo, la circulación y el tránsito, como también la de
dictar, modificar y derogar las ordenanzas y edictos municipales de su
competencia-;

Así, era el Concejo Municipal y no el Alcalde quien se encontraba

facultado por la Ley Orgánica de Municipalidades para regular el transporte y la
circulación, de modo tal que la exigencia cuestionada -que consistía en pintar
los taxis de amarillo y negro- provenía de una norma cuya validez era
cuestionable -el Decreto de Alcaldía N° 2396-MPT- por provenir de un órgano
que carecía de competencia para expedirlo [16]. En tal sentido, tal como señaló
la Comisión, esta medida constituía una barrera burocrática ilegal en razón de
su forma, por lo que no resistía el análisis de legalidad.

Sin embargo, actualmente, el Decreto de Alcaldía N° 023-96-MPT ha

sido derogado y sustituido por la Ordenanza Municipal N° 0797-MPT que
mantiene la exigencia de pintar de color amarillo y negro los automóviles
dedicados al servicio regular de taxis.

III.6 La racionalidad de la exigencia de pintar los taxis de color amarillo y

negro

En consecuencia, dado que el requerimiento de pintar los taxis de

amarillo y negro continúa siendo exigido por otros medios, corresponde a la
Sala evaluar también si la exigencia cuestionada resiste el análisis de
racionalidad. Para tal efecto, es necesario analizar los siguientes elementos:

a) Posición del denunciante: En su denuncia, Inversiones La Merced

cuestionó que se le obligara a pintar sus taxis de color amarillo y negro debido
a que ello le impediría continuar usando la presentación que distinguía a sus
vehículos dentro del mercado. Asimismo, señaló que dicha medida le generaría
sobrecostos, debido a que tendría que repintar vehículos cuya apariencia
exterior se encontraba aún en buen estado.

b) Justificación de interés público invocada por la entidad denunciada: La

Municipalidad, por su parte, planteó como fundamento de la medida el tema de
la seguridad pública e indicó que esta tenía "como único propósito uniformizar
el color de los vehículos que presten el servicio de taxi en el transporte de
pasajeros y hacer posible la identificación del vehículo automotor como una
medida de seguridad en beneficio de los usuarios frente a las continuas
denuncias por asaltos y violaciones que se han presentado contra conductores
de vehículos que simulaban prestar el servicio de taxis".

c) Adecuación de la medida adoptada al fin propuesto: Como se ha

señalado en el punto III.4 de la resolución, las exigencias que imponen las
autoridades administrativas sobre los particulares que realizan actividades
económicas elevan los costos de producir y de adquirir bienes y servicios
dentro del mercado. Para los consumidores, ello se traduce en precios más
altos y, para las empresas, ello genera mayores dificultades para el acceso y la
permanencia dentro del mercado.
 En este caso, la exigencia impuesta por la municipalidad genera una
serie de sobrecostos que deben ser tomados en cuenta. Con relación a la
denunciante, significa tener que volver a pintar sus vehículos y, además, dejar
de emplear el color que usualmente lucían los mismos. Así también, para los
competidores que buscan diferenciarse dentro de este mercado, produce como
efecto que tengan que incurrir en mayores costos para poder distinguirse, lo
cual ahora será muy difícil, en la medida que todos los taxis deberían tener el
mismo color.

Por otro lado, en relación con la justificación de la medida planteada por

la Municipalidad, esta Sala considera que no se ha cumplido con justificar por
qué y en qué medida el pintado uniforme de los taxis contribuye a reducir las
posibilidades de que ocurran asaltos o violaciones. Más aún, cabría la
posibilidad de que el pintado uniforme de estos vehículos ocasione mayores
dificultades para identificar aquellos vehículos donde se hubiesen producido
ese tipo de actos delictivos.

Debe tenerse en cuenta que, en caso de sufrir accidentes, asaltos o

violaciones, lo más probable es que los usuarios de los taxis recuerden el color
y otras características exteriores del vehículo, lo que se dificultaría si todos los
taxis tienen el mismo color.

Por otro lado, la denunciante presta sus servicios a través de un sistema

mediante el cual es posible recoger pasajeros con motivo de una llamada
telefónica. Es conocido que algunos usuarios tienden a preferir este tipo de
servicios, justamente por razones de seguridad.

Por tanto, la finalidad de brindar mayor seguridad a los usuarios de los

taxis no justifica el uniformizar el color de los vehículos que prestan dicho
servicio. La medida cuestionada, en consecuencia, irroga costos para los
dueños de los taxis, sin que se haya justificado qué beneficios se obtendrían de
dicha medida en relación con el interés público que la Municipalidad busca
proteger, es decir, la seguridad.

d) Existencia de opciones menos gravosas: La Sala reconoce que las

autoridades municipales se encuentran obligadas a emitir disposiciones que
brinden seguridad a los usuarios de los medios de transporte. Sin embargo, la
finalidad perseguida por la Municipalidad en este caso podría obtenerse, a un
menor costo, a través de medidas tales como, por ejemplo, obligar a los
taxistas a iluminar sus placas -que son el elemento que identifica a sus
vehículos- o a pintar el número de estas en determinadas partes del automóvil,
a la vista del usuario.

e) Efectos adversos de la medida: La medida cuestionada perjudica a

aquellos agentes económicos que -como la denunciante- buscan distinguirse
de sus competidores, incorporando ciertos rasgos distintivos o combinaciones
de colores en sus vehículos.

El artículo 9° del Decreto Legislativo N° 757 establece que toda persona

tiene el derecho a organizar y desarrollar sus actividades en la forma que
considere conveniente. La libre iniciativa privada en materia de prestación de
servicios de transporte bajo la modalidad de taxi, involucra también la
utilización de determinados colores o combinaciones de colores en la
presentación de las unidades de transporte.

Todo ello constituye no solo un medio de identificación de la empresa

que brinda el servicio, sino que además forma parte de una estrategia
comercial que puede incluir otras prestaciones adicionales con la finalidad de
otorgar mayor presencia al proveedor del servicio dentro del mercado.

En conclusión, si para brindar más seguridad a los usuarios del servicio

de taxis lo que se requiere es, precisamente, poder identificar a los vehículos,
ello no se logra con el pintado uniforme de las unidades, ya que por este medio
se dificulta el poder distinguir a los taxis entre sí. Además, la exigencia
establecida genera una serie de sobrecostos que no cuentan con una
justificación razonable. Por tanto, no se ha acreditado cómo es que la medida
impugnada lograría contribuir a mejorar la seguridad de los pasajeros, que fue
el beneficio planteado por la Municipalidad como razón para dicha medida.

En mérito a lo expuesto, la Sala considera que la medida cuestionada,

por la cual se obliga a la denunciante a pintar las carrocerías de sus vehículos
de color amarillo cromo y sus techos de color negro, no resiste el análisis de
racionalidad efectuado y, por tanto, constituye una barrera burocrática ilícita en
los términos del artículo 26BIS del Decreto Ley 25868. Ello no impediría, sin
embargo, que la Municipalidad desarrolle programas voluntarios en este
sentido, de forma tal que los propios taxistas decidan si aceptan o no pintar sus
vehículos con los colores sugeridos por la autoridad.

En este punto, cabe recordar que la resolución de primera instancia

estableció que la Municipalidad podría obligar a los taxistas individuales a
uniformizar el color de sus vehículos, debido a la escasa posibilidad que tenían
los usuarios de ejercer preferencia por tales servicios. La Sala no concuerda
con dicho criterio, ya que haría posible establecer tratamientos discriminatorios
entre unos agentes económicos y otros sin justificación alguna, lo que se
encuentra prohibido en aplicación de lo dispuesto por el artículo 13° del
Decreto Legislativo N° 668 y por el artículo 12° del Decreto Legislativo N° 757.

Por lo expuesto, esta Sala ha decidido confirmar en parte la Resolución

N° 03-96-CAM-INDECOPI/EXP-036, expedida por la Comisión, en tanto
concluye que la obligación de pintar los taxis de color amarillo y negro
constituye una barrera burocrática irracional, que obstaculiza la permanencia
de los agentes en el mercado de servicios de transporte.

III.7 Precedente de observancia obligatoria y difusión de la resolución

Por último, en aplicación del artículo 43° del Decreto Legislativo N° 807 y
atendiendo a que la presente Resolución interpreta de modo expreso y con
carácter general el sentido de la legislación, corresponde sustituir el precedente
de observancia obligatoria aprobado en la resolución de primera instancia y
declarar que la presente resolución constituye un precedente de observancia
obligatoria en la aplicación de los principios que se enuncian en la parte
resolutiva.

Adicionalmente, corresponde oficiar al Directorio del Indecopi para que

este ordene la publicación de la misma en el diario oficial El Peruano.

IV. RESOLUCION DE LA SALA (*)

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto:

PRIMERO: Confirmar en parte la Resolución N° 03-96-CAM-

INDECOPI/EXP-036 de la Comisión de Acceso al Mercado, que declaró
fundada la denuncia interpuesta por Inversiones La Merced S.A contra el
Alcalde y la Municipalidad Provincial de Trujillo, en el extremo en que ordena la
inaplicación a la denunciante de la exigencia de pintar sus taxis de color
amarillo cromo y negro -contenida en el Decreto de Alcaldía N° 023-96-MPT,
que fue sustituido por la Ordenanza Municipal N° 07-97-MPT-, así como en el
extremo en que establece que la medida impugnada constituye una barrera
irracional que impide u obstaculiza la permanencia de los agentes económicos
en el mercado, aun cuando la Municipalidad denunciada emplee el instrumento
normativo adecuado para imponerla, oficiándose a la policía para que brinde
las garantías necesarias a la denunciante.

SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 43° del

Decreto Legislativo N° 807, considerar que la presente resolución constituye
precedente de observancia obligatoria en la aplicación del siguiente principio:

Para evaluar si aquellas exigencias impuestas por las entidades

integrantes de la Administración Pública -incluso aquellas del ámbito municipal
o regional-, que no establecen tributos, constituyen barreras burocráticas que
limitan ilegal o irracionalmente el libre acceso al mercado, se seguirán los
criterios interpretativos descritos a continuación.

- En primer lugar, la Comisión -o la Sala en su caso- evaluará la

legalidad de la medida administrativa cuestionada, con la finalidad de
determinar si esta ha respetado las formalidades y procedimientos establecidos
por las normas aplicables al caso concreto y asimismo, si encuadra dentro de
las atribuciones y competencias conferidas a la autoridad correspondiente.

Para efectos del análisis de legalidad, cuando la exigencia cuestionada

proviene de la aplicación de una norma jurídica expedida por alguna entidad
integrante de la Administración Pública, la Comisión tiene el deber de valorar la
legalidad de dicha norma a efectos de emitir un pronunciamiento para el caso
concreto.

- En segundo término, se analizará la racionalidad de la exigencia

impuesta, teniéndose en cuenta los siguientes aspectos:

a) El denunciante debe aportar elementos de juicio razonables acerca de

la posible existencia de una barrera burocrática irracional que podría impedir u
obstaculizar el acceso o la permanencia de los agentes económicos en el
mercado, ya sea (i) porque establece tratamientos discriminatorios, (ii) porque
carece de fundamentos (medidas arbitrarias) o (iii) porque resulta excesiva en
relación a sus fines (medidas desproporcionadas).

De existir indicios razonables acerca de la existencia de una barrera

burocrática irracional, la Comisión requerirá a la autoridad administrativa para
que acredite la racionalidad de la exigencia cuestionada.

b) En tal sentido, la entidad denunciada tiene la carga de probar ante la

Comisión: (i) El interés público que justificó la medida impugnada y los
beneficios para la comunidad que se esperaban obtener con ella. (ii) Que las
cargas o restricciones impuestas sobre los administrados eran adecuadas o
razonables, teniendo en cuenta los fines que se pretendía alcanzar. (iii) Que
existen elementos de juicio que permiten arribar a la conclusión, en términos
generales, que la exigencia cuestionada era una de las opciones menos
gravosas para los interesados, en relación con las demás opciones existentes
para lograr el fin previsto.

c) Sobre la base de los elementos de juicio aportados por la entidad

denunciada, corresponde a la Comisión efectuar un balance de los costes
privados que se derivan de la exigencia cuestionada, frente a los posibles
beneficios públicos previstos, a fin de determinar la racionalidad de la medida
(esto es, si se encontraba justificada, si era proporcional a los fines previstos y
si no generaba tratos discriminatorios). Debe recordarse que, dado que las
exigencias impuestas sobre los agentes económicos generan sobrecostos para
el funcionamiento del mercado, corresponde a la entidad denunciada probar la
racionalidad de las cargas o restricciones establecidas.

TERCERO: Disponer que la Secretaría Técnica pase copias de la

presente resolución, así como de la resolución de primera instancia, al
Directorio del Indecopi para su publicación en el diario oficial El Peruano de
acuerdo a los términos establecidos en el segundo párrafo del artículo 43° del
Decreto Legislativo N° 807.

CUARTO: Incluir el Anexo que se acompaña como parte integrante de la

presente resolución.

Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard González,

Hugo Eyzaguirre del Sante, Gabriel Ortiz de Zevallos Madueño y Jorge Vega
Castro.

ALFREDO BULLARD GONZALEZ

Presidente

VER ANEXO
PRINCIPIO DE VERACIDAD EN LA PUBLICIDAD COMPARATIVA

Para interpretar el requisito de veracidad exigido para la licitud de la publicidad

comparativa debe aplicarse como criterio interpretativo el artículo 4° del D. Leg.
N° 691 que establece que los anuncios no deben contener informaciones ni
imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad o
exageración puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a
las características del producto, el precio y las condiciones de venta.

Expedientes N° 039-96-C.P.D. y 076-96-C.C.D.

RESOLUCION N° 072-96-C.C.D.

Lima, 12 de setiembre de 1996

Comisión de Represión de la Competencia Desleal

Denunciantes : CONSORCIO DE ALIMENTOS

FABRIL PACÍFICO S.A. y
NICOLINI HERMANOS S.A

Denunciados: COMPAÑÍA TRANSCONTINENTAL DEL PERÚ S.A.

Y PUBLICITARIAS/
IMAA INC. DE PUBLICIDAD S.A.

Materia : Infracción al Decreto Legislativo N° 691

I. ANTECEDENTES

1. Denuncia presentada por CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL

PACÍFICO S.A. contra COMPAÑÍA TRANSCONTINENTAL DEL PERÚ S.A.

El 18 de marzo de 1996, CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL

PACÍFICO S.A. denunció a la empresa COMPAÑÍA TRANSCONTINENTAL
DEL PERÚ S.A. por la difusión de folletos y comerciales televisivos en los que
afirmaba que tres cuartos del kilo de arroz marca COSTEÑO GRANEADITO
rendían más en volumen que un kilo de arroz superior a granel, siendo que,
según el dicho de la denunciante, ello no era cierto, lo que constituiría una
infracción a lo dispuesto por los Artículos 4° y 7° del Decreto Legislativo N° 691
-Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor-.

Habiendo la denunciante renunciado expresamente a la etapa

conciliatoria prevista en el Artículo 18.2 del Decreto Legislativo N° 691,
mediante Resolución N° 1 de fecha 26 de marzo de 1996 se admitió a trámite
la denuncia, bajo el número de Expediente 039-96-C.P.D., y se corrió traslado
de la misma a la denunciada para que presentara sus descargos.
 En su escrito de descargo de fecha 2 de abril de 1996 COMPAÑÍA
TRANSCONTINENTAL DEL PERÚ S.A. manifestó que los anuncios materia de
denuncia pretendían destacar las ventajas comparativas de su producto una de
las cuales era precisamente su rendimiento. En tal sentido, señaló que con
anterioridad a la elaboración y difusión de los anuncios en cuestión, solicitó al
Instituto de Desarrollo Agroindustrial de la Universidad Agraria - La Molina que
realice los estudios pertinentes a fin de comprobar los índices de rendimiento
del producto anunciado y que, por ese motivo, contaba con estudios técnicos
que respaldaban las afirmaciones vertidas en los referidos anuncios. Para tal
efecto, la denunciada acompañó copia de un estudio realizado en la
Universidad Nacional Agraria - La Molina denominado "RENDIMIENTO DEL
INCREMENTO DE VOLUMEN DEL ARROZ DURANTE LA COCCIÓN".

Por Resolución N° 2 de fecha 11 de abril de 1996, la Comisión requirió a

COMPAÑÍA TRANSCONTINENTAL DEL PERÚ S.A. para que cumpliese con
demostrar mediante la presentación de un Certificado de Conformidad emitido
por un organismo de certificación acreditado ante el Indecopi que 760 gramos
de arroz marca COSTEÑO GRANEADITO rendían más en volumen que un kilo
de arroz superior a granel, de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 16
del Decreto Legislativo N° 691.

Posteriormente, mediante escrito de fecha 6 de mayo de 1996,

COMPAÑÍA TRANSCONTINENTAL DEL PERÚ S.A. manifestó que, conforme a
lo expresado por el Instituto de Desarrollo Agroindustrial de la Universidad
Agraria-La Molina mediante carta de fecha 2 de mayo de 1996, le resultaba
"...materialmente imposible..." atender el requerimiento de la Comisión toda vez
que el estudio en que sustentaba su publicidad había sido realizado siguiendo
una metodología propia decidida por los ingenieros que suscribieron el referido
documento.

No obstante lo señalado por la empresa denunciada, mediante escrito de

fecha 23 de mayo de 1996, CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACÍFICO
S.A. presentó el Informe Técnico N° 0014/96/C emitido por International
Analytical Services S.A. -INASSA-, organismo de certificación acreditado ante
el Indecopi, en el cual se concluía que "... con 750 g. apróx. (sic) de arroz
Costeño se obtiene un volumen final promedio de 2 657 cm3, en la cocción de
1 kg. de arroz superior se obtiene un volumen final promedio de 3 006 cm3
(sic), razón por la cual la "...premisa '3/4 de arroz Costeño rinden más que 1 kg.
de arroz superior' en volumen (...) no es conforme...". Asimismo, mediante
escrito de fecha 31 de mayo de 1996, la empresa denunciante presentó el
"Estudio de Rendimiento de Arroz" N° LMA-90964204 elaborado por Bureau
Veritas Perú, en el cual se concluía que "...no existe diferencia significativa del
rendimiento en volumen entre el arroz Costeño Graneadito y el arroz superior a
granel".

En razón a lo señalado en el Informe Técnico mencionado en el párrafo

precedente, por Resolución N° 08 de fecha 30 de mayo de 1996 y de
conformidad con lo dispuesto por el Artículo 19° del Decreto Legislativo N° 691,
la Comisión ordenó, de oficio, el cese preventivo de cualquier frase, imagen,
ilustración o descripción en la publicidad comercial de la denunciada, que fuese
susceptible de dar a entender que tres cuartos de kilo de arroz de marca
COSTEÑO GRANEADITO rendían más en volumen que un kilo de arroz
superior a granel.

Finalmente mediante escrito de fecha 6 de setiembre de 1996,

CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACÍFICO S.A. presentó un Informe
Técnico respecto al rendimiento del incremento del volumen de arroz durante la
cocción, preparado por Certificaciones del Perú S.A. -CERPER- con fecha 8 de
agosto de 1998 en el cual se concluye que el "...volumen aparente final
después de la cocción de 750 g. de arroz embolsado costeño graneadito, es
significativamente menor que el volumen aparente final después de la cocción
de 1000 g. de arroz superior a granel".

2. Denuncia presentada por NICOLINI HERMANOS S.A. contra

COMPAÑÍA TRANSCONTINENTAL DEL PERÚ S.A. y PUBLICITAS/IMAA INC.
DE PUBLICIDAD S.A

El 23 de mayo de 1996, NICOLINI HERMANOS S.A. denunció a

COMPAÑÍA TRANSCONTINENTAL DEL PERÚ S.A. y PUBLICITAS / IMAA
INC. DE PUBLICIDAD S.A. manifestando que entre los días 19 y 26 de abril de
1996, dichas empresas habían difundido dos anuncios televisivos que incidían
en el mayor rendimiento del producto arroz COSTEÑO GRANEADITO, siendo
que, según el dicho de la denunciante, ello no era cierto, infringiendo lo
dispuesto en los Artículos 3°, 4° y 8° del Decreto Legislativo N° 691. Al
respecto, NICOLINI HERMANOS S.A. señaló que en el primer anuncio
-denominado "Rendimiento"- las denunciadas comparaban la mayor capacidad
de rendimiento en volumen del mencionado producto sobre otro producto
similar -esto es, que tres cuartos de kilo de arroz marca COSTEÑO
GRANEADITO rendía más en volumen que un kilo de arroz superior a granel-
sustentándose en pruebas realizadas en la Universidad Agraria - La Molina. En
relación al segundo anuncio -denominado "Ollas"- expresó que este reafirmaba
la idea del rendimiento del producto haciendo hincapié en su precio económico.

Mediante Resolución N° 1 de fecha 4 de junio de 1996, se admitió a

trámite la denuncia, bajo el número de Expediente 076-96-C.C.D., y se corrió
traslado de la misma a las denunciadas para que presentasen sus descargos.

En su escrito de descargo de fecha 14 de junio de 1996, COMPAÑÍA

TRANSCONTINENTAL DEL PERÚ S.A. manifestó que el anuncio denominado
"Rendimiento" pretendía destacar una de las ventajas comparativas de su
producto arroz COSTEÑO GRANEADITO -esto es, su mayor capacidad de
rendimiento-. Por otro lado, respecto del anuncio denominado "ollas", indicó
que en este no se hacía mención al rendimiento del producto, incidiéndose
únicamente en el sabor y el precio del producto.

Asimismo, COMPAÑÍA TRANSCONTINENTAL DEL PERÚ S.A. indicó

que contaba con estudios técnicos adecuados que sustentaban las
afirmaciones contenidas en sus anuncios, siendo que la legislación vigente no
exigía como requisito contar con un Certificado de Conformidad para tal fin.
Finalmente, señaló que no existía un procedimiento predeterminado para la
cocción del arroz, razón por la cual no contaba con un Certificado de
Conformidad que respaldara las afirmaciones relativas al rendimiento de su
producto.

En su escrito de descargo de fecha 14 de junio de 1996, el mismo que

corre a fojas 207 y ss. del Expediente N° 076-96-C.C.D., PUBLICITAS IMAA
INC. S.A. manifestó que, con anterioridad a la elaboración del anuncio
denominado "Rendimiento", solicitó a la COMPAÑÍA TRANSCONTINENTAL
DEL PERÚ S.A. presentara el sustento técnico correspondiente. En tal sentido,
expresó que la referida empresa le remitió un informe preparado por el Instituto
de Desarrollo Agroindustrial de la Universidad Agraria - La Molina, en base al
cual procedió a la elaboración del referido anuncio. Por otro lado, en relación al
anuncio denominado "ollas", indicó que en el mismo no se hacia referencia al
rendimiento del producto anunciado, sino a su precio, graneado y sabor.

Finalmente, por Resolución N° 2 de fecha 18 de junio de 1996 se ordenó

la acumulación del procedimiento iniciado por NICOLINI HERMANOS S.A. al
Expediente N° 039-96-C.P.D., iniciado por CONSORCIO DE ALIMENTOS
FABRIL PACÍFICO S.A.

II. ANÁLISIS DE LA CAMPAÑA DE LANZAMIENTO DEL PRODUCTO

1. DESCRIPCIÓN DE LA CAMPAÑA

La campaña de lanzamiento del producto arroz COSTEÑO

GRANEADITO embolsado de 750 gramos, que ha sido materia de las
denuncias antes referidas, estuvo compuesta básicamente de tres anuncios,
que a continuación se detallan:

(i) Folleto para comerciantes

En el folleto introductorio distribuido para comerciantes se presenta el

nuevo arroz embolsado COSTEÑO, resaltando las ventajas de su nueva
presentación. En el reverso se hace una invitación para que prueben el
producto y comprueben que rinde más que 1 kilo de arroz superior a granel,
agregando que ése era el rendimiento buscado por los consumidores de arroz.

(ii) Comercial Introductorio

En este comercial se anuncia la introducción del producto arroz

COSTEÑO embolsado, se invita a consumirlo, agregando la frase "Tres cuartos
que rinden como un kilo".

(iii) Comercial denominado "Rendimiento"

En las dos versiones del anuncio denominado "Rendimiento", luego de

hablar sobre al arroz a granel, el locutor afirma que "muestras analizadas en la
Universidad Agraria de La Molina (sic) han demostrado que la bolsa de 3/4 de
kilo del nuevo arroz Costeño Graneadito rinden más en volumen que un kilo de
arroz superior a granel". En ambas versiones aparece el texto "...3/4 de kilo del
nuevo arroz Costeño graneadito rinde más en volumen que 1 kilo de arroz
superior a granel"

2. NORMATIVIDAD APLICABLE

En la publicidad comparativa, los anuncios se estructuran para que su

receptor se percate de la comparación efectuada antes que cualquier otro
contenido publicitario. El anunciante busca confrontar su oferta con la de su
competidor, mostrando las diferencias -ventajas y desventajas- de los
productos comparados. En otras palabras, "en la publicidad comparativa el
anunciante contrapone la propia oferta a la oferta del competidor. Con el fin de
mostrar la inferioridad de las mercancías ajenas con respecto a las propias, el
anunciante se esfuerza por mostrar las diferencias existentes entre las
mercancías o servicios propios y las mercancías o servicios del competidor
(FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos, "La Publicidad Comparativa", En: Homenaje a
Carlos Fernández-Nóvoa, p. 206).

Por otra parte, conforme se ha establecido en precedentes

administrativos, la publicidad comparativa puede darse entre un producto
específicamente determinado y un género de producto (ver Resolución N° 046-
95-C.P.C.D. de fecha 10 de agosto de 1995 y Resolución N° 087-95-C.P.C.D.
de fecha 16 de noviembre de 1995).

La publicidad comparativa, en cualesquiera de sus manifestaciones,

debe sujetarse a los límites establecidos en el Artículo 8° del Decreto
Legislativo N° 691 y cumplir con los requisitos señalados en la referida norma.

Para determinar la normatividad aplicable a la campaña de lanzamiento

del producto arroz COSTEÑO GRANEADITO, resulta necesario fijar cuál es el
mensaje publicitario de la referida campaña. Para ello, el Artículo 2° del Decreto
Legislativo N° 691 establece que los anuncios deben ser juzgados teniendo en
cuenta que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial
de mensaje publicitario.

En el presente caso, una apreciación superficial de los anuncios que

conforman la campaña de lanzamiento del producto arroz COSTEÑO
GRANEADITO es susceptible de dar a entender a un consumidor razonable
que, en todos los casos, tres cuartos de kilo del referido producto rinde más en
volumen que un kilogramo de arroz superior a granel.

Se aprecia que el mensaje publicitario de la campaña de lanzamiento en

cuestión constituye una comparación entre un producto específicamente
determinado -esto es, una bolsa de 750 gramos de arroz de marca COSTEÑO
GRANEADITO- y un género de producto -esto es, arroz superior a granel-.

En tal sentido, atendiendo a lo dispuesto por el Artículo IV del Título

Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos, aprobado mediante Ley N° 26654, que señala
que toda autoridad del Estado que advierta un error u omisión en el
procedimiento deberá encausarlo de oficio o a pedido de parte, es deber de la
Comisión aplicar el derecho que corresponda al presente proceso -esto es, el
Artículo 8° del Decreto Legislativo N° 691-, aun cuando no haya sido invocado
por las partes o haya sido invocado erróneamente.

3. MATERIA CONTROVERTIDA

El Artículo 8° del Decreto Legislativo N° 691 señala que es lícito hacer

comparaciones expresas de productos, si la comparación no denigra a los
competidores ni confunde a los consumidores; indicando además que toda
comparación debe ser específica, veraz y objetiva, y que debe dar una
apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos
comparados.

En el presente caso, corresponde a la Comisión evaluar la veracidad de

las afirmaciones relativas al rendimiento de los productos comparados en la
campaña de lanzamiento cuestionada por las denunciantes.

4. ANÁLISIS

Para interpretar el requisito de veracidad exigido para la licitud de la

publicidad comparativa, debe aplicarse como criterio interpretativo el Artículo 4°
del Decreto Legislativo N° 691, el cual establece que los anuncios no deben
contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por
omisión, ambigüedad o exageración puedan inducir a error al consumidor,
especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las
condiciones de venta.

La Comisión considera que, en tanto los proveedores de bienes y

servicios, gracias a su organización empresarial y a su experiencia en el
mercado, adquieren y utilizan de mejor manera que los consumidores la
información relevante sobre las materias primas y otros factores involucrados
en sus procesos productivos, la racionalidad de la norma antes mencionada se
orienta a proteger a los consumidores de la asimetría informativa en que se
encuentra dentro del mercado. Por este motivo, es deber de la Comisión
supervisar que los anuncios publicados por los proveedores contengan
información veraz.

En este orden de ideas, el Artículo 15° del Decreto Legislativo N° 691

dispone que cualquier ilustración, descripción o afirmación publicitaria sobre el
producto anunciado será siempre susceptible de prueba por el anunciante, en
cualquier momento y sin dilación.

En tal sentido, en reiterados precedentes administrativos la Comisión ha

establecido que tanto el respeto a la libre y leal competencia como el interés
colectivo de los consumidores exige que los anunciantes estén en capacidad
de acreditar la veracidad de las afirmaciones que difunde a través de sus
comerciales, pues esta información sirve de sustento a las decisiones de
consumo que adopta el público. En otras palabras, los anunciantes se
encuentran en la obligación de contar, previamente al lanzamiento de una
campaña publicitaria, con toda aquella información que justifique las
características atribuidas a los productos que ofrecen y que son empleadas
como soporte de los mensajes contenidos en sus anuncios.

Por otra parte, la determinación del tipo de sustento probatorio con el

que deben contar un anunciante dependerá en cada caso de una serie de
factores entre los cuales destacan la naturaleza del producto o servicio
anunciado, el costo de desarrollar las investigaciones necesarias, así como las
expectativas generadas en los consumidores.

En el presente caso, COMPAÑÍA TRANSCONTINENTAL DEL PERÚ

S.A. presentó como sustento probatorio de las afirmaciones relativas al
rendimiento del producto arroz COSTEÑO GRANEADITO en la campaña de
lanzamiento en cuestión -esto es, que tres cuartos de kilo de arroz de marca
COSTEÑO GRANEADITO rinde más en volumen que un kilo de arroz superior
a granel-, copia del estudio realizado en la Universidad Nacional Agraria - La
Molina, al cual se ha hecho referencia anteriormente, en el que se indica que
luego de realizar tres repeticiones de la prueba diseñada, 750 gramos de arroz
COSTEÑO GRANEADITO tenía un rendimiento promedio de 309.06%,
mientras que la misma cantidad de arroz superior a granel tenía un rendimiento
de 222.2%. Por dicha razón, el mencionado estudio concluye que "el envase de
3/4 de kg. del nuevo arroz Costeño Graneadito, rinde más que 1 kg. de arroz
superior a granel" (sic).

No obstante ello, conforme se ha señalado con anterioridad,

CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACÍFICO S.A. presentó estudios
efectuados por INASSA -organismo de certificación acreditado ante el
Indecopi-, Bureau Veritas Perú y CERPER en los que se concluye lo contrario.
Cabe señalar que, a diferencia de estos últimos estudios, en el estudio
presentado por la denunciada no se señala el método de muestreo del arroz
superior a granel empleado, no se indica si se, verificó o no la calidad y la
humedad de las muestras empleadas y tampoco se detalla cuáles fueron los
equipos utilizados. En el caso del estudio realizado por INASSA, las muestras
de arroz superior a granel empleadas fueron compradas en cuatro mercados
de la ciudad de Lima y las pruebas se realizaron en una cocina de gas. En el
caso del estudio de Bureau Veritas Perú, el muestreo del arroz superior a
granel se realizó en quince locales diferentes -entre los que figuran tiendas,
mercados minoristas y mercados mayoristas- y las pruebas se realizaron en
ollas arroceras. Finalmente, en el caso del estudio realizado por CERPER, el
muestreo del arroz se llevó a cabo en 20 puntos de venta ubicados en Lima y
Callao, y se utilizó la metodología propuesta en el estudio presentado por la
denunciada para sustentar la veracidad del mensaje publicitario de la campaña
cuestionada.

En tal sentido, los estudios presentados por CONSORCIO DE

ALIMENTOS FABRIL PACÍFICO S.A., confrontados con el estudio presentado
por la denunciada, llevan a concluir que el rendimiento en volumen del arroz
comparado no es siempre uniforme, pudiendo cambiar dependiendo de una
serie de variables, algunas ajenas y otras relacionadas a las características
propias de los productos comparados, aun cuando cada metodología empleada
pudiese medir objetivamente el incremento.
 Por estos motivos, la Comisión considera que los resultados de las
pruebas de cocción realizadas por la denunciada con motivo de la campaña de
lanzamiento de su producto arroz COSTEÑO GRANEADITO, no constituyen
sustento probatorio suficiente para realizar afirmaciones generalizadas
respecto de la capacidad de rendimiento de los productos materia de
comparación, incumpliéndose de esta manera el requisito de veracidad
contenido en el Artículo 8° del Decreto Legislativo N° 691.

Por otro lado, con relación a la codenunciada PUBLICITAS/IMAA INC.

DE PUBLICIDAD S.A. debe tenerse en cuenta que en el presente caso le es
aplicable la responsabilidad solidaria de la agencia de publicidad a la que hace
referencia el Artículo 13° del Decreto Legislativo N° 691, en la medida que la
infracción cometida está referida a un contenido publicitario distinto de las
características propias del producto anunciado, esto es, atribuir al mismo una
ventaja comparativa frente a todos los tipos de arroz superior a granel que se
comercializan en el mercado.

III. COMERCIAL DENOMINADO "OLLAS"

1. DESCRIPCIÓN DEL ANUNCIO

En la primera versión del comercial denominado "Ollas" aparece la

imagen de una mujer que, luego de cocinar el arroz COSTEÑO GRANEADITO
destapa la olla que estaba utilizando y dice "se ve graneadito", para luego
probarlo y decir que el mismo estaba "sabrosito". Posteriormente, aparece la
misma mujer con cinco platos de arroz y, al mismo tiempo que sirve el sexto
plato, exclama "cómo aumenta". La siguiente imagen corresponde a una familia
compuesta por seis personas comiendo, a la vez que el locutor dice "disfrute
ahora de la calidad, graneado y rico sabor del nuevo costeño graneadito, arroz
de calidad para todos los días". Finalmente, aparece la frase "PRECIO
SUGERIDO S/. 1.60 Lima y Callao" y el locutor afirma "a un sol sesenta". La
segunda versión del anuncio es similar, aun cuando en esta el énfasis del
mensaje se centra en el sabor del producto.

MATERIA CONTROVERTIDA

Una apreciación superficial de las dos versiones del anuncio descrito en

el acápite precedente es susceptible de dar a entender a un consumidor
razonable que el producto anunciado tiene buena calidad de graneado, un
agradable sabor, un alto nivel de rendimiento en volumen y un precio
económico.

En este sentido, corresponde a la Comisión determinar si el mensaje

publicitario de los mismos -en lo que se refiere al rendimiento del producto
anunciado- se ajusta al principio de veracidad contenido en el Artículo 4° del
Decreto Legislativo N° 691.

3. ANÁLISIS
 Sobre el particular la Comisión considera que la exclamación "cómo
aumenta" constituye una apreciación subjetiva del anunciante acerca de su
producto, que a su vez no contiene información concreta que pudiera ser
susceptible de comprobación por el mismo, como sí hubiera sucedido en caso
de aludirse directamente, en el anuncio materia de denuncia, a los estudios de
rendimiento que presentó como sustento de su campaña de lanzamiento.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que "Las afirmaciones

publicitarias no comprobables están constituidas, básicamente, por juicios
estimativos o apreciaciones subjetivas del anunciante. Como fácilmente puede
observarse, se trata de expresiones publicitarias que se limitan a exteriorizar
una opinión del anunciante, la cual no puede comprobarse objetivamente a
través de medios intelectivos porque no menciona o alude a ningún hecho".
(FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos "La Sujeción de las Expresiones Publicitarias al
Principio de Veracidad", En: Actas de Derecho Industrial. 1975, t. II, p. 376).

Por los motivos expuestos, la Comisión considera que las dos versiones
del comercial denominado "Ollas" no infringen el principio de veracidad
contenido en el Artículo 4° del Decreto Legislativo N° 691, razón por la cual
debe declararse infundado dicho extremo de la denuncia presentada por
NICOLINI HERMANOS S.A, contra COMPAÑÍA TRANSCONTINENTAL DEL
PERÚ S.A. y PUBLICITAS /IMAA INC. DE PUBLICIDAD S.A.

IV. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN Y DE MEDIDAS

COMPLEMENTARIAS

1. NORMATIVIDAD APLICABLE

En nuestro ordenamiento legal, el poder punitivo del Estado se

manifiesta a través de dos potestades sancionadoras paralelas: la penal y la
administrativa. En tal sentido, atendiendo a la identidad sustancial existente
entre las sanciones administrativas y penales, la potestad punitiva de la
Administración está sujeta a la aplicación de los principios que informan al
Derecho Penal, en particular aquellos que tienen consagración constitucional.
En este orden de ideas, el inciso d) del numeral 24) del Artículo 2° de la
Constitución Política del Perú señala que nadie será procesado ni condenado
por un acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible,
ni sancionado con pena no prevista en la ley.

En el presente proceso, atendiendo a que la difusión de los anuncios

materia de denuncia se inició con anterioridad a la entrada en vigencia del
Decreto Legislativo N° 807 -Ley sobre Facultades, Normas y Organización del
Indecopi- que modificó la escala de multas aplicables por infracciones al
Decreto Legislativo N° 691, las sanciones que corresponde aplicar a las
empresas denunciadas son las previstas en la normatividad vigente al
momento en que se inició la difusión de los anuncios materia de denuncia. En
este sentido, la escala de multas aplicable en el presente caso es la prevista en
el texto original del Artículo 16° del Decreto Legislativo N° 691, con anterioridad
a la modificación efectuada por el Decreto Legislativo N° 807.
 Por otra parte, mediante escrito de fecha 6 de setiembre de 1996,
CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACÍFICO S.A. solicitó se ordenara a
las denunciadas el pago de los costos en los que aquella había incurrido
durante la tramitación del presente procedimiento. Al respecto, el Artículo 7° del
Decreto Legislativo N° 807 señala que en cualquier procedimiento iniciado ante
el Indecopi, la Comisión u oficina competente, además de imponer la sanción
que corresponda, podrá ordenar que el infractor asuma el pago de las costas y
costos en que haya incurrido el denunciante o el Indecopi. No obstante, la
segunda disposición transitoria del referido Decreto Legislativo establece que
las normas procesales contenidas en el mismo serán de aplicación a los
procedimientos iniciados luego de su entrada en vigencia. En tal sentido,
atendiendo a que el procedimiento promovido por CONSORCIO DE
ALIMENTOS FABRIL PACÍFICO S.A. se inició con anterioridad a la entrada en
vigencia del Decreto Legislativo N° 807, no procede ordenar a las denunciadas
el pago de costos.

2. GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN

El Artículo 15° del Decreto Supremo N° 20-94-ITINCI establece que para

la aplicación de sanciones por infracciones al Decreto Legislativo N° 691, se
tendrá en consideración la naturaleza del medio de comunicación empleado y
las posibilidades técnicas que este ofrece para su difusión, siendo a su vez
criterio de la Comisión establecer dichas sanciones en función a la gravedad de
la falta cometida por el agente, los beneficios obtenidos a raíz del desarrollo de
la práctica ilícita y el comportamiento del mismo a lo largo del proceso.

En tal sentido, al momento de establecer la sanción correspondiente en

el presente proceso, debe tenerse en cuenta que los anuncios materia de
denuncia han sido difundidos en medios masivos de comunicación y que es
función de la Comisión disuadir los actos contrarios a la buena fe comercial, sin
que las sanciones impuestas con esta finalidad puedan llegar a convertirse en
un factor distorsionante del mercado, que dificulte la permanencia en el mismo
de los sujetos sancionados.

3. MEDIDAS COMPLEMENTARIAS

3.1 POSICIÓN DEL DR. FERNANDO CANTUARIAS, SR. ALFREDO

CASTILLO E INGENIERO LUIS CABIESES

Tanto CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACÍFICO S.A. como

NICOLINI HERMANOS S.A. han solicitado se ordene la rectificación
publicitaria, por considerar que el mercado, por sí mismo, no es capaz de
corregir en el corto y mediano plazo los efectos ocasionados a raíz del engaño
difundido en los anuncios cuestionados, señalando que dicha medida es la más
adecuada para eliminar los efectos residuales que pudiesen persistir en el
mercado.

Al respecto, conforme se ha señalado anteriormente, en el presente

caso corresponde aplicar el texto original del Artículo 16° del Decreto
Legislativo N° 691 -anterior a la reforma efectuada por el Decreto Legislativo N°
807-. Dicha norma establece que en el ámbito de la supervisión estatal de la
publicidad, la rectificación publicitaria constituye una sanción que en opinión de
la Comisión, tiene por propósito proteger a los consumidores de los efectos
continuados ocasionados por la difusión de afirmaciones publicitarias
engañosas, en aquellos casos en los cuales el mercado y el sistema de
sanciones pecuniarias resultan ineficaces para alcanzar dicho propósito (ver:
Memoria Anual 1993 de la Comisión Nacional de Supervisión de la Publicidad
-CONASUP-, p. 16; y, SCHRICKER, Gerhard, "La Rectificación Publicitaria",
En: Actas de Derecho Industrial t.11, p. 13 y ss.). No obstante, para determinar
la procedencia de la rectificación, resulta necesario identificar y comprender el
tipo de mercado en que el anunciante ha concurrido con el mensaje publicitario
engañoso.

En términos generales, "es fácil entender un mercado particular si se

tiene conocimiento práctico de las características institucionales más
importantes de los cinco tipos de mercados: de consumo, del productor, del
distribuidor, del gobierno e institucional" (KOTLER, Philip, Dirección de
Mercadotecnia. 2a Ed., p. 128).

El mercado de consumo se caracteriza por el hecho que los productos

son comprados para el uso personal, mas no con el propósito de hacer
negocio. A su vez, el mercado de arroz tiene características típicas de un
commodity market en el cual el precio es más o menos homogéneo, por lo que
los fabricantes necesariamente deben apelar a la novedad, la conveniencia y el
prestigio para crear una ventaja diferencial o competitiva (ver: CORSTJENS,
Judith y Marcel CORSTJENS, Store Wars. The Battle for Mindspace and
Shelfspace, pp. 24 y ss.) [1].

En nuestro país, el arroz es uno de los productos de mayor consumo: se

trata de un producto de "consumo masivo". Esto quiere decir que el arroz es un
producto de rápido consumo que se adquiere con gran frecuencia.

Debido a estos hábitos de compra del consumidor, el arroz es

considerado un bien de consumo de conveniencia, pues se adquiere con el
mínimo esfuerzo, sin requerir grandes conocimientos técnicos acerca de sus
características; simplemente se prueba, se compara y se elige.

Es por ello que, tratándose de este tipo de productos, la publicidad que

no satisface las expectativas generadas en los consumidores no deja mayor
efecto residual en la mente de los mismos. En otras palabras, si el producto
materia de una campaña publicitaria que apela a la novedad, conveniencia o
prestigio del commodity anunciado no satisface las expectativas generadas en
los consumidores, éstos rectificarán su actitud hacia el mismo, pudiendo llegar
incluso a eliminarlo de sus preferencias de consumo. En el caso específico del
rendimiento del arroz, la experiencia diaria de las amas de casa les permite
percatarse con facilidad si el producto anunciado efectivamente rinde tanto
como es anunciado.
 En el presente caso, de acuerdo a lo manifestado por NICOLINI
HERMANOS S.A., el engaño en el cual se sustenta la campaña publicitaria
difundida por las empresas denunciadas habría generado un desplazamiento
de la demanda de arroz embolsado en favor del producto COSTEÑO
GRANEADITO, el mismo que habría incrementado su participación dentro de
ese mercado de 0.42% en el mes de febrero a 12.67% y 41.57% en los meses
de marzo y abril, respectivamente, según información proporcionada por
CONSUMER & COMMUNICATION RESEARCH LATIN AMERICA S.A. (CCR).

Al respecto debe tenerse presente que las estadísticas señaladas en el

párrafo anterior reflejan la participación de las distintas marcas en las ventas de
arroz embolsado a nivel de Lima Metropolitana, no permitiendo apreciar los
volúmenes reales de arroz comercializado por cada una. Para ello, resulta útil
el Cuadro 1, que muestra la participación en el mercado de arroz embolsado de
las distintas marcas hasta el mes de agosto de 1996 -esto es, con posterioridad
a la campaña de lanzamiento de arroz COSTEÑO GRANEADITO embolsado
de 750 gramos materia de la presente denuncia-.

PARTICIPACIÓN EN EL MERCADO DE ARROZ EMBOLSADO POR

MARCAS EN

MILES DE KILOGRAMOS GRAN LIMA 1996

CUADRO 1

Enero Febrero Marzo Abril Mayo Junio Julio Agosto

COSTEÑO % 0.27% 0.42% 12.67% 41.57% 51.81%
50.95% 42.32 % 40.16%
Tn 3.79 6.26 214.66 985.99 1666.37 2158.19
1726.32 1849.53
PAISANA % 49.05% 48.03% 41.1% 28.96% 22.03%
19.46% 20.52 % 20.63%
Tn 688.61 716.31 696.32 686.90 708.55
824.31 837.05 950.09
TROPICAL % 32.42% 31 .78% 29.6% 19.65% 17.33%
19.99% 29.15 % 30.95%
Tn 455.14 473.97 501.48 466.07 557.38
846.76 1189.09 1425.37
DEL % 13.06% 12.12% 10.66% 5.17% 5.65% 5.66% 4.65%
3.19%
NORTE Tn 183.35 180.76 180.60 122.63
181.72 239.75 189.68 146.91
MOLINO % 3.08% 5.92% 5.34% 4.41% 3.11% 3.57% 2.78% 3.33%
ROJO Tn 43.24 88.29 90.47 104.60 100.03 151.22 113.4
153.36
OTROS % 2.12% 1.73% 0.63% 0.24% 0.07% 0.37% 0.58% 1.74%
Tn 29.76 25.8 10.67 5.69 2.25 15.67 23.66 80.13

Fuente: Comumer & Communication Research Latin America S.A.

 En los Anexos 1 y 2 de la presente resolución [2], se puede apreciar que
desde el lanzamiento del arroz COSTEÑO GRANEADITO embolsado de 750
gramos, ha disminuido la demanda de arroz a granel en favor de un aumento
en la demanda de arroz embolsado. Paralelamente, ha disminuido la
participación del arroz COSTEÑO en el mercado de arroz a granel y ha
aumentado su participación de manera poco más o menos proporcional en el
mercado de arroz embolsado (ver Anexo 3).

Si bien con posterioridad al lanzamiento del arroz COSTEÑO

GRANEADITO embolsado de 750 gramos -esto es, en marzo del presente año-
disminuyó la participación de otras marcas de arroz embolsado, como por
ejemplo PAISANA y TROPICAL -producidas por las empresas denunciantes-, a
mediados del mes de junio del presente año se aprecia un aumento en los
volúmenes de ventas de las referidas marcas y una disminución en las ventas
de arroz COSTEÑO GRANEADITO. Sin embargo, actualmente, la participación
en el mercado de aquellas marcas que disminuyeron sus volúmenes de venta
es superior a la que tenían inicialmente (ver Anexos 4, 5 y 7 y Cuadro 1 supra).
En el caso específico de los volúmenes de venta de arroz de marca
TROPICAL, se denota que el aumento de su participación en el mercado es
correlativo a la introducción de un nuevo envase de 750 gramos (ver Anexo 6 y
Cuadro 2 infra). Esto nos permite apreciar que, en este tipo de mercado de
consumo, la capacidad de ser el "descubridor" de una ventaja diferencial estará
en manos de cualquiera, pero al día siguiente la novedad podrá ser igualada
por cualquier competidor, tal como ha ocurrido con el lanzamiento del arroz
TROPICAL embolsado de 750 gramos que ha tenido un crecimiento en sus
ventas durante dos bimestres consecutivos:

CUADRO 2

MARZO/
ABRILMAYO/ JUNIO VS.
PERÍODO
ANTERIOR JULIO/
AGOSTO VS.
PERÍODO
ANTERIOR
COSTEÑO Tn 1200.65 3824.56 +218.54% 3575.85 -6.5%
PAISANA Tn 1383.22 1532.86 -10.8% 1787.14
+16.6%
TROPICAL Tn 967.55 1404.14 +45.12% 2614.46
+86.2%

Fuente: Comumer & Communication Research Latin America S.A.

Conforme se ha señalado anteriormente, la rectificación tiene por

finalidad revertir los efectos generados en el mercado por la difusión masiva del
anuncio en aquellas ocasiones en que el mercado, por si solo, y el sistema de
sanciones pecuniarias no son capaces de revertirlos. Sobre el particular, el
Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual ha
establecido en precedentes administrativos que "por su naturaleza, un aviso
rectificatorio, más que una sanción, es una forma de corregir el efecto residual
que la información engañosa pueda haber dejado en la mente de los
consumidores. Por ello, para ordenar la publicación de un aviso rectificatorio se
debe evaluar su idoneidad para corregir la distorsión creada en el mercado,
pero además se debe también evaluar la posibilidad de que el aviso
rectificatorio cree una distorsión mayor a aquella que pretende corregir" (ver
Resolución N° 041-96 TRI-SDC).

En opinión de la Comisión, de las pruebas presentadas en los

expedientes no se puede concluir que la disminución en la participación de las
otras marcas de arroz -principalmente durante los meses de marzo y abril del
presente año- sea atribuible exclusivamente al engaño publicitario materia de la
presente resolución, pudiendo haberse debido, entre otros motivos, al empleo
de otras herramientas usuales de mercadotecnia como fuerza de venta,
descuentos y exposiciones en puntos de venta, así como a la presentación
-esto es, envases de tres cuartos de kilo- del nuevo producto o a su precio. A
manera de ejemplo según la auditoría de producto presentada por NICOLINI
HERMANOS S.A. como sustento de su denuncia, en los meses de marzo y
abril del presente año las principales marcas de arroz embolsado de un
kilogramo tenían un precio promedio de S/. 2.30 y S/. 2.35 respectivamente, lo
que equivaldría a S/. 1.73 y S/. 1.76 por cada 750 gramos de arroz; por otra
parte, en el mismo período, arroz COSTEÑO GRANEADITO embolsado de 750
gramos tenía un precio promedio de S/. 1.60.

Tal como se ha expuesto anteriormente, las marcas de arroz embolsado

que inicialmente disminuyeron su participación con la introducción del producto
COSTEÑO GRANEADITO han recuperado sus niveles de venta y en la
actualidad la mayoría tienen una participación superior en el mercado.
Contrario a lo expresado por las denunciantes el ingreso de COSTEÑO
GRANEADITO en el mercado de arroz embolsado ha devenido en un
incremento en el volumen de arroz embolsado comercializado. Teniendo esto
presente y siendo que, además, la propia naturaleza del arroz como un
producto de consumo masivo minimiza la posibilidad de que subsista un efecto
residual en la mente de los consumidores como fruto de la campaña publicitaria
sancionada -pues la publicidad engañosa fue suspendida luego de doce
semanas de iniciada su difusión-, la Comisión considera que no resulta
necesario ordenar una rectificación publicitaria en el presente caso. Por el
contrario, en opinión de la Comisión, una rectificación distorsionaría un
mercado, como el de arroz, que en la actualidad es altamente competitivo.

3.2 POSICIÓN DEL DR. ALONSO REY, DRA. MARTA DEL CARMEN
VEGA Y DRA. MARTA DEL PILAR DÁVILA

En la denuncia interpuesta por CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL

PACÍFICO S.A. contra COMPAÑÍA TRANSCONTINENTAL DEL PERÚ S.A.,
acumulada con la denuncia interpuesta por NICOLINI HERMANOS S.A.,
nuestro voto concuerda con el de la Comisión, en cuanto declara fundadas las
denuncias interpuestas, por infracción al Artículo 5° del Decreto Legislativo N°
691, sanciona a las empresas denunciadas con una multa equivalente a cuatro
Unidades Impositivas Tributarias y dispone el cese definitivo de la difusión de
los anuncios publicitarios materia del procedimiento.

Sin embargo, discrepamos con la opinión de la Comisión respecto a la

improcedencia de la rectificación publicitaria.

En opinión de la Comisión, la rectificación tiene por finalidad revertir los

efectos generados en el mercado por la difusión masiva del anuncio en
aquellas ocasiones en que el mercado, por sí solo, y el sistema de sanciones
pecuniarias no son capaces de revertirlos, no debiendo generar una distorsión
mayor a la que pretende corregir. Señala asimismo que las marcas de arroz
embolsado que inicialmente disminuyeron su participación con la introducción
del producto COSTEÑO GRANEADITO han recuperado sus niveles de venta y
en la actualidad la mayoría de estas tienen una participación mayor en el
mercado. En pocas palabras el mercado por sí solo y de manera espontánea,
ha corregido los efectos generados por la difusión masiva del anuncio. Para
ello la Comisión ha sustentado su opinión en un solo criterio: el nivel de ventas
de las diferentes marcas de arroz embolsados y del arroz a granel antes,
durante y después del lanzamiento de la campaña publicitaria de arroz
COSTEÑO GRANEADITO. De esta forma los cuadros estadísticos sobre los
cuales sustenta su opinión han demostrado que los niveles de venta de las
marcas de arroz embolsados, cuyas ventas disminuyeron inicialmente como
consecuencia de la campaña publicitaria, se incrementaron finalmente -es
decir, hasta el día en que la Comisión concluyó el análisis y la medición- por
encima de los que tenían antes del lanzamiento de dicha campaña.

Si bien reconocemos la importancia de este criterio -el nivel de ventas-

consideramos que no es el único que existe para determinar la existencia o no
del efecto residual que la información engañosa pueda haber dejado en el
mercado. En efecto, otro criterio es la percepción o la opinión que pudieran
tener los consumidores respecto a las bondades o ventajas del producto arroz
COSTEÑO GRANEADITO, no obstante que sus preferencias en el mercado se
hayan desplazado finalmente hacia las otras marcas de arroz embolsado.

En ese sentido, aun cuando el nivel de ventas de las empresas

denunciadas se haya incrementado hasta el momento en el que la comisión
concluyó su análisis del comportamiento del mercado, no se puede dejar de
reconocer que el mensaje falso o engañoso ha sido lanzado en el mercado y
en consecuencia, utilizando el razonamiento del Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual (Resolución N° 041-96-TRI-SDC)
podemos afirmar que dicho mensaje subyace en la mente de los consumidores
y es, precisamente, para corregir este efecto residual, que resulta necesaria la
rectificación publicitaria.

Además, consideramos que de no existir la rectificación publicitaria, los

anunciantes podrían libremente infringir las normas de publicidad en defensa
de los consumidores y también de los competidores sin el riesgo (o temor) de
tener que soportar dicha medida, por cuanto, luego de evaluar la relación costo
beneficio entre cometer la infracción y soportar la sanción pecuniaria, los
beneficios derivados de la comisión de la infracción podrían resultar siendo
superiores que el costo efectivo de la sanción pecuniaria.

De otro lado, es preocupación de la Comisión que el aviso rectificatorio

pueda crear una distorsión mayor a aquella que pretende corregir. Si
precisamente la propia Comisión considera que la disminución inicial en la
participación de las otras marcas de arroz no es atribuible exclusivamente al
engaño publicitario materia de la presente resolución, pudiendo haberse
debido, entre otros motivos, al precio y a la presentación, carece de sentido y
razón de ser su preocupación respecto a los posibles efectos que podrían
derivarse de la difusión del aviso rectificatorio. En todo caso, nos preguntamos
si dicha preocupación es suficiente para impedir que finalmente llegue al
mercado -es decir a los consumidores- la información veraz que, en el caso
que nos ocupa consiste en conocer que tres cuartos de kilo de arroz
COSTEÑO GRANEADITO no rinde más que un kilo de arroz superior a granel.
Si precisamente la Comisión atribuye un efecto neutro o al menos no
determinante al mensaje falso -al reconocer que existen otros factores como
precio y presentación que pueden haber influido en las demandas de compra
de los arroces embolsados- entonces ¿por qué habría de suponerse que la
rectificación publicitaria sí tendría un efecto determinante? Por el contrario,
consideramos que, de ordenarse la rectificación publicitaria, el mercado tendría
un mensaje claro y veraz en dos sentidos: el primero, que tres cuartos de kilo
de arroz COSTEÑO GRANEADITO no rinden más que un kilo de arroz superior
a granel y, segundo, que quienes infringen las normas de publicidad en
perjuicio de los consumidores difundiendo masivamente sus mensajes falsos o
engañosos, tienen ante estos mismos consumidores la obligación de decirles la
verdad, es decir de rectificar las falsedades o engaños difundidos.

Por ello, nuestra posición es por la procedencia del aviso rectificatorio.

VOTO DIRIMENTE

Habiéndose producido un empate al interior de la Comisión respecto al

otorgamiento o no del aviso rectificatorio solicitado por las denunciantes,
resulta de aplicación lo dispuesto en el inciso g) del Artículo 19° del Decreto
Ley N° 25868 -Ley de Organización y Funciones del Indecopi- que establece
que las Comisiones aprueban sus resoluciones por mayoría de votos teniendo
el Presidente voto dirimente.

En tal sentido, el Presidente de la Comisión, haciendo uso de la facultad

antes mencionada, vota a favor de la posición descrita en el acápite 3.1 de la
Sección IV de la presente Resolución, razón por la cual no procede ordenar la
rectificación publicitaria.

V. RESOLUCIÓN DE LA COMISIÓN

De conformidad con el Artículo 24° del Decreto Ley N° 25868 -Ley de

Organización y Funciones del Indecopi- modificado por los Decretos
Legislativos N° 788 y N° 807, se creó la Comisión de Represión de la
Competencia Desleal para velar por el cumplimiento de las normas de
publicidad en defensa del consumidor aprobadas por Decreto Legislativo N°
691 y por el cumplimiento de las normas que sancionan las prácticas contra la
buena fe comercial, conforme a lo establecido por el Decreto Ley N° 26122. En
tal sentido, la Comisión ha resuelto:

Primero.- Declarar FUNDADA la denuncia de fecha 18 de marzo de 1996

presentada por CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACÍFICO S.A. contra
COMPAÑÍA TRANSCONTINENTAL DEL PERÚ S.A. por infracción al Artículo 8°
del Decreto Legislativo N° 691.

Segundo.- Declarar FUNDADA en parte la denuncia de fecha 23 de

mayo de 1996 presentada por NICOLINI HERMANOS S.A contra COMPAÑÍA
TRANSCONTINENTAL DEL PERÚ S.A. y PUBLICITAS/IMAA DE PUBLICIDAD
S.A., por infracción al Artículo 8° del Decreto Legislativo N° 691.

Tercero.- MULTAR a COMPAÑIA TRANSCONTINENTAL DEL PERÚ

S.A. y PUBLICITAS/IMAA DE PUBLICIDAD S.A., con 4 (cuatro) UITs, de
conformidad con lo dispuesto por el Artículo 16° del Decreto Legislativo N° 691,
y ordenar su inscripción en el registro de personas infractoras a que se refiere
el Artículo 40° del Decreto Legislativo N° 807.

Cuarto.- Convertir en definitiva la medida cautelar de cese preventivo

dictada en el presente proceso; en consecuencia, ordenar a las denunciadas el
CESE INDEFINITIVO (sic) de la difusión de cualquier frase, imagen, ilustración
o descripción en los anuncios del producto arroz COSTEÑO GRANEADITO
-cualesquiera sean los medios empleados para su difusión e incluyendo la
publicidad en envases- que sean susceptibles de dar a entender a un
consumidor razonable que tres cuartos de kilo del referido producto rinden en
volumen más que un kilo de arroz superior a granel, bajo apercibimiento de
aplicarse la sanción prevista en el Artículo 20° del Decreto Legislativo N° 691.

Quinto.- Solicitar la publicación de la presente resolución en el Diario

Oficial El Peruano, de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 43° del
Decreto Legislativo N° 807.

Sexto.- Requerir a las denunciadas para que cumplan con pagar la multa
impuesta dentro del término de tres días hábiles de notificada la presente
resolución, bajo apercibimiento de imponer una nueva multa de cuatro (4) UITs
y ordenar su cobranza coactiva, conforme a lo dispuesto por el Artículo 20° del
Decreto Legislativo N° 691.

FERNANDO CANTUARIAS
Presidente de la Comisión

ALONSO REY
MA. DEL PILAR DÁVILA
MA. DEL CARMEN VEGA
ALFREDO CASTILLO
LUIS CABIESES
 TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA

PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia

RESOLUCIÓN N° 014-97-TDC

EXPEDIENTE N° 039-96-C.P.D.

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE REPRESIÓN DE

COMPETENCIA DESLEAL

DENUNCIANTES : CONSORCIO DE ALIMENTOS

FABRIL PACÍFICO y NICOLINI HERMANOS S.A.

DENUNCIADA : COMPAÑÍA TRANSCONTINENTAL

DEL PERÚ S.A. y PUBLICITAS/IMAA INC. DE PUBLICIDAD S.A.

MATERIA : PUBLICIDAD COMPARATIVA ENGAÑOSA.

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LA AGENCIA DE PUBLICIDAD.
AGENCIA DE PUBLICIDAD.
APLICACIÓN DE SANCIONES EN EL TIEMPO. PUBLICIDAD
RECTIFICATORIA.
GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN.

Lima, 17 de enero de 1997

I. ANTECEDENTES

El 18 de marzo de 1996, Consorcio de Alimentos Fabril Pacífico S.A.

denunció a Compañía Transcontinental del Perú S.A. ante la Comisión de
Represión de la Competencia Desleal -en adelante la Comisión- por presuntas
infracciones a los Artículos 4° y 7° del Decreto Legislativo N° 691, Ley de
Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor (Expediente N° 039-96-
C.P.D.). Posteriormente, con fecha 23 de mayo de 1996, Nicolini Hermanos
S.A. denunció a Compañía Transcontinental del Perú S.A. y a Publicitas/Imaa
Inc. de Publicidad S.A., en calidad de agencia de publicidad, ante la Comisión,
por presuntas infracciones a los artículos 3°, 4° y 8° del Decreto Legislativo N°
691 (Expediente N° 076-96-C.C.D.). Admitidas a trámite ambas denuncias, y
presentados los descargos correspondientes, con fecha 18 de junio de 1996, la
Comisión dispuso la acumulación del procedimiento iniciado por Nicolini
Hermanos S.A. al Expediente N° 039-96-C.RD. Mediante Resolución N° 072-
96-C.C.D., de fecha 12 de setiembre de 1996, la Comisión declaró fundada en
parte las denuncias interpuestas por Consorcio de Alimentos Fabril Pacífico S.A
y Nicolini Hermanos S.A. por infracción al Artículo 8° del Decreto Legislativo N°
691, sancionando solidariamente a las empresas Compañía Transcontinental
del Perú S.A. y Publicitas/Imaa Inc. de Publicidad S.A. con una multa de cuatro
(4) Unidades Impositivas Tributarias (UIT's). Mediante escritos de fecha 25 de
setiembre de 1996, las empresas denunciantes apelaron la Resolución antes
mencionada, elevándose el expediente a esta Sala. El 15 de enero de 1997,
hicieron uso de la palabra las partes involucradas en el presente proceso,
quedando este expedito para ser resuelto.

De la evaluación del expediente y de las alegaciones de las partes, se

desprende que a inicios del mes de marzo de 1996, Compañía
Transcontinental del Perú S.A., inició la difusión, por diversos medios, de
distintos anuncios que conformaban la campaña de lanzamiento de su nuevo
arroz embolsado de 750 gramos de marca "Costeño Graneadito". Esta
campaña tenía como eje destacar la capacidad de rendimiento en volumen del
nuevo producto, en comparación con el arroz superior a granel, y su bajo
precio, difundiéndose afirmaciones tales como "rinde más que 1 kilo de arroz
superior a granel", "Tres cuartos que rinden como un kilo" y "muestras
analizadas en la Universidad Agraria de La Molina han demostrado que la bolsa
de 3/4 de kilo del nuevo arroz Costeño Graneadito, rinde más en volumen que
1 kilo de arroz superior a granel".

Posteriormente, en el mes de abril de 1996 la denunciada difundió dos

versiones de un comercial televisivo denominado "Ollas" [3] en el que se
destacaba la calidad de graneado, el sabor, el rendimiento y el precio del arroz
"Costeño Graneadito".

En opinión de los denunciantes, los anuncios antes mencionados

inducían a error a los consumidores toda vez que el producto publicitado no
rinde el volumen promocionado.

En su descargo, Compañía Transcontinental del Perú S.A. y Publicistas

Imaa/Inc. de Publicidad S.A., señalaron que las afirmaciones difundidas
respecto de la capacidad de rendimiento del arroz "Costeño Graneadito", se
sustentaban en un estudio efectuado por el Instituto de Desarrollo
Agroindustrial (INDDA) de la Universidad Agraria de La Molina. Posteriormente,
a requerimiento de la Comisión, las denunciadas cumplieron con presentar
copia de dicho estudio.

Por su parte, Consorcio de Alimentos Fabril Pacífico S.A. presentó

estudios elaborados por International Analytical Services S.A. (INASSA),
Bureau Veritas Perú y Certificaciones del Perú (CERPER), en los que se
concluía que tres cuartos de kilo de arroz "Costeño Graneadito" no rinden más
en volumen que un kilo de arroz superior a granel.

En la Resolución N° 072-96-C.C.D., la Comisión consideró que la

campaña de lanzamiento del producto "Costeño Graneadito" consistía una
publicidad comparativa sujeta al Artículo 8° del Decreto Legislativo N° 691.
Asimismo, consideró que de los estudios presentados por las partes se
desprendía que del rendimiento en volumen del arroz comparado no es
siempre uniforme. En tal sentido, señaló que Compañía Transcontinental del
Perú S.A. no había cumplido con el requisito de veracidad exigido por el
Artículo 8° del Decreto Legislativo N° 691, toda vez que "los resultados de las
pruebas realizadas con motivo de la campaña de lanzamiento de su producto,
no constituyen sustento probatorio suficiente para realizar afirmaciones
generalizadas respecto de la capacidad de rendimiento de los productos
materia de comparación". Asimismo, la Comisión estableció que Publicistas
Imaa/Inc. de Publicidad S.A, en su calidad de agencia de publicidad, era
solidariamente responsable.

De otro lado, respecto al comercial denominado "Ollas" la Comisión

consideró que éste no infringía el principio de veracidad, pues las afirmaciones
que aludían a la capacidad de rendimiento del arroz "Costeño Graneadito"
constituían "...una apreciación subjetiva del anunciante, que a su vez no
(contenía) información concreta que pudiera ser susceptible de comprobación
por el mismo".

Respecto a la sanción aplicable, la Comisión señaló que, en tanto el

derecho administrativo sancionatorio era una manifestación de la potestad
punitiva del Estado, aquél debía sujetarse, en lo posible, a los principios que
rigen el Derecho Penal. De esta manera, consideró que correspondía aplicar
las sanciones previstas en la normatividad vigente al momento en que se inició
la difusión de los anuncios materia de denuncia (esto es, la escala de multas
vigente antes de la modificación efectuada por el Decreto Legislativo N° 807
Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi).

Finalmente, con el voto dirimente del Presidente de la Comisión, se

resolvió que no procedía la publicación de avisos rectificatorios, atendiendo a
que, debido a la naturaleza del producto anunciado, la publicidad sancionada
no dejaría mayor efecto residual en la mente de los consumidores; siendo que,
por el contrario, una rectificación podría generar distorsiones en el mercado
que pretendía corregir. A su vez, la minoría consideró que la rectificación era
necesaria para transmitir un mensaje al mercado en dos sentidos: por un lado,
que tres cuartos de arroz "Costeño Graneadito" no rinde más en volumen que
un kilogramo de arroz superior a granel; y, por otro, que quienes infringen las
normas de publicidad a través de la difusión de mensajes falsos o engañosos
tienen la obligación ante los consumidores de rectificar los mismos.

En su escrito de apelación, Consorcio de Alimentos Fabril Pacífico S.A

señaló que éste era un caso de publicidad engañosa, en la medida que la
denunciada "nunca pudo acreditar en autos que la afirmación de su primer
anuncio fuera cierta". En ese sentido, señaló que era indispensable que los
consumidores conocieran el engaño efectuado, por lo que resultaba
indispensable ordenar un aviso rectificatorio. Asimismo, indicó que todos los
anuncios difundidos debían ser analizados en conjunto. Finalmente, expresó
que las infracción sancionada era equiparable a lo que se denomina un delito
continuado en la legislación penal, por lo que correspondía aplicar la pena más
severa (la escala de multas modificada por el Decreto Legislativo N° 807).

Por otra parte, Nicolini Hermanos S.A. señaló que, ante una duda
razonable sobre la permanencia o no de un efecto residual consecuencia de la
publicidad engañosa, "es preferible dar un mensaje claro y veraz al mercado
(...) para que el consumidor adopte una decisión de consumo eficiente", por lo
que procedía ordenar una rectificación publicitaria.
 Al absolver el traslado de la apelación, Compañía Transcontinental del
Perú S.A. expresó que la campaña sancionada no inducía a error a los
consumidores toda vez que ésta "se centró en la transcripción de una frase que
es la conclusión del informe técnico efectuado por la UNALM".

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

De la revisión del expediente, y conforme se desprende de los

antecedentes, esta gala debe determinar:

i. si en la campaña de lanzamiento del producto "Costeño Graneadito" se

ha infringido el requisito de veracidad exigido por el Artículo 8° del Decreto
Legislativo N° 691 al afirmarse en el mismo que tres cuartos de kilo de su
producto rendían más que un kilo de arroz a granel superior y si los anuncios
denominados "Ollas" infringen el Artículo 4° del Decreto Legislativo N° 691 al
utilizar la expresión "¡cómo aumenta!";

ii. si, de considerarse que han existido infracciones a la Ley, la empresa

Publicistas Imaa/Inc de Publicidad S.A., en su calidad de agencia de publicidad,
es solidariamente responsable, en los términos contenidos en el Artículo 13°
del Decreto Legislativo N° 691;

iii. si, de considerarse que han existido infracciones a la Ley,

corresponde aplicar las sanciones previstas en la versión original del Artículo
16° del Decreto Legislativo N° 691 o la prevista en la modificación que de dicho
artículo hiciera el Decreto Legislativo N° 807; y, de ser este último el caso,
graduar nuevamente la sanción impuesta;

iv. si, de existir infracciones en el presente caso, procede o no ordenar

una rectificación publicitaria.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

III.1. Veracidad de los anuncios materia de denuncia

III.1.1 Campaña de lanzamiento

En el segundo párrafo del Artículo 2° del Decreto Legislativo N° 691 se

establece que los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho
que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del
mensaje publicitario. Cabe destacar el precedente de observancia obligatoria
establecido por la Sala en la Resolución N° 052-96-TRI-SDC [4] (proceso de
Oficio contra Liofilizadora del Pacífico S.R.L. y Omniagro S.A. -
MANAXXJ.GOLD), en el cual se señala que: "...el término 'análisis superficial'
no debe entenderse como un análisis descuidado o irresponsable, sino, por el
contrario, como el reflejo del hecho de que el consumidor no hace un análisis
exhaustivo y profundo del anuncio, no siendo exigible un análisis experto y
detallado del mismo. Así, los anuncios deberán ser juzgados atendiendo a su
contenido y al significado que el consumidor les atribuiría, al sentido común y
usual de las palabras, frases y oraciones, y lo que estas sugieren o afirman sin
tener que recurrir a interpretaciones alambicadas, complejas o forzadas
prefiriéndose de varias interpretaciones posibles, aquella que surge más
naturalmente a los ojos del consumidor. Esto debe hacerse sin dejar de
considerar que el consumidor asume, frente al anuncio publicitario, una
posición prudente antes que ingenua al considerar las expresiones en él
contenidas como testimonio de parte de quien pretende inducirlo a consumir un
bien o servicio, siendo válida la exageración publicitaria siempre que no vulnere
el principio de buena fe comercial".

Adicionalmente, la Sala considera que para determinar la legalidad de la

campaña de lanzamiento del producto "Costeño Graneadito", las imágenes y
las frases difundidas en los anuncios que la conformaban no deben ser
analizadas de manera aislada, fuera del contexto en que estas fueron
difundidas, si no, por el contrario, de manera integral, apreciando la campaña
en su conjunto.

En este sentido, la Sala concuerda con lo expresado por la Comisión,

respecto a que "En el presente caso, una apreciación superficial de los
anuncios que conforman la campaña de lanzamiento del producto arroz
COSTEÑO GRANEADITO es susceptible de dar a entender a un consumidor
razonable que, en todos los casos, tres cuartos de kilo del referido producto
rinde más en volumen que un kilogramo de arroz superior a granel". De esta
manera, "Se aprecia que el mensaje publicitario de la campaña de lanzamiento
en cuestión constituye una comparación entre un producto específicamente
determinado -esto es, una bolsa de 750 gramos de arroz de marca COSTEÑO
GRANEADITO- y un género de producto -esto es, arroz superior a granel-".

El Artículo 8° del Decreto Legislativo N° 691 señala que es lícito hacer

comparaciones expresas de productos, si la comparación no denigra a los
competidores ni confunde a los consumidores, indicando, además, que toda
comparación debe ser específica, veraz y objetiva, y debe dar una apreciación
de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados. Así,
conforme se ha señalado anteriormente, en el presente caso, corresponde a la
Sala determinar si la campaña de lanzamiento en cuestión cumple o no el
requisito de veracidad exigido en la citada norma.

La Sala concuerda con la Comisión cuando señala que, si bien en el

presente caso, Compañía Transcontinental del Perú S.A. presentó copia de un
estudio elaborado en el INDDA de la Universidad Nacional Agraria - La Molina
en el cual se concluye que "El envase de 3/4 de kg. del nuevo arroz Costeño
Graneadito, rinde más que 1 kg. de arroz superior a granel" [5], tal estudio por
sí solo no es "sustento probatorio suficiente para realizar afirmaciones
generalizadas respecto de la capacidad de rendimiento de los productos
materia de comparación".

A mayor abundamiento, conforme lo señalara la Comisión, "en el estudio

presentado por la denunciada no se señala el método de muestreo del arroz
superior a granel empleado, o se indica si se verificó o no la calidad y la
humedad de las muestras empleadas y tampoco se detalla cuáles fueron los
equipos utilizados". En los estudios elaborados por INASSA Bureau Veritas
Peru y CERPER, a diferencia del presentado por la denunciada, aparece el
resultado de las pruebas de humedad practicadas a los productos comparados.

Asimismo, "en el caso del estudio realizado por INASSA, las muestras
de arroz superior a granel empleadas fueron compradas en cuatro mercados
de la ciudad de Lima y las pruebas se realizaron en una cocina de gas. En el
caso del estudio de Bureau Veritas Perú, el muestreo del arroz superior a
granel se realizó en quince locales diferentes -entre los que figuran tiendas,
mercados minoristas y mercados mayoristas-, y las pruebas se realizaron en
ollas arroceras. Finalmente, en el caso del estudio realizado por CERPER, el
muestreo del arroz se llevó a cabo en 20 puntos de venta ubicados en Lima y
Callao", empleándose la metodología para cocción propuesta en el estudio
presentado por la denunciada.

Tal como se puede apreciar en el cuadro que se acompaña como Anexo

de la presente Resolución, el examen realizado por el INDDA no señala una
serie de elementos técnicos básicos necesarios para poder evaluar su
confiabilidad y arroja resultados notoriamente distintos a los tres estudios
presentados por las denunciantes.

Cabe en este momento destacar que el Artículo 15° del Decreto

Legislativo N° 691 establece el deber de los anunciantes de probar, en
cualquier momento y sin dilación, la veracidad de las afirmaciones que hacen
en sus anuncios. Dicha obligación implica que los anunciantes deben contar
con información suficientemente confiable como para poder sustentar, ante el
requerimiento de la Comisión, la veracidad de sus afirmaciones. Así, tal prueba
no se limita a demostrar que se contó con un estudio que arrojaba cierto
resultado, sino que el mismo es lo suficientemente confiable como para
persuadir acerca de la veracidad de sus resultados.

De esta manera, una apreciación en conjunto de los estudios

presentados en el expediente por Consorcio de Alimentos Fabril Pacífico S.A.
-elaborados por INASSA, Bureau Veritas Perú y CERPER-, lleva a concluir que
el volumen final después de la cocción de una bolsa de 750 gramos de arroz
"Costeño Graneadito", es menor que el volumen final después de la cocción de
un kilogramo de arroz superior a granel [6]. En tal sentido, estos estudios
cuestionan la validez del estudio elaborado por INDDA, utilizado por la
denunciada para sostener la veracidad del mensaje publicitario de su campaña
de lanzamiento; o, en el mejor de los casos, llevan a la Sala a concluir que el
rendimiento en volumen del arroz comparado no es siempre uniforme. En otras
palabras, conforme se desprende del expediente, tres cuartos de kilo de arroz
"Costeño Graneadito" no siempre rinden más en volumen que un kilogramo de
arroz superior a granel, como daría a entender la campaña de lanzamiento
denunciada. Por el contrario, en el cuadro anexado a la presente Resolución,
se aprecia que un kilogramo de arroz superior a granel puede llegar a rendir
hasta 30% más en volumen que 750 gramos de "Costeño Graneadito". Así, el
rendimiento en volumen de arroz variaría dependiendo de una serie de
factores. Algunos de estos factores estarían relacionados a las características
propias de los productos comparados (por ejemplo, la calidad y el grado de
humedad inicial de los granos de arroz) y otros a la metodología de cocción
empleada.

Por otra parte, la Sala considera adecuado destacar que el Artículo 14°
del Decreto Legislativo N° 691 establece que el hecho de que el contenido del
anuncio sea obra, en todo o parte, de terceros, no constituye excusa del
incumplimiento de las normas. En esta línea, mal puede la denunciada alegar
que simplemente se limitó a transcribir los resultados del informe que presentó
como sustento de la veracidad del mensaje publicitario de su campaña de
lanzamiento, máxime si por su experiencia en el mercado aquélla se
encontraba en posibilidad de conocer que tales resultados no eran lo
suficientemente confiables.

Por las razones expuestas, la Sala considera que debe confirmarse la

Resolución impugnada en el extremo que declara fundada la denuncia por
infracción al Artículo 8° del Decreto Legislativo N° 691.

III.1.2 Comercial denominado "Ollas"

Como fundamento de su apelación, las empresas denunciantes han

expresado que la Comisión no debió analizar los comerciales denominados
"Ollas" por separado, siendo que correspondía analizarlos conjuntamente con
los anuncios que conformaron la campaña de lanzamiento inicial.

No obstante, la Sala considera que el mensaje publicitario de estos

anuncios, si bien resalta el rendimiento como una característica del arroz
"Costeño Graneadito", no guarda relación directa con la campaña de
lanzamiento sancionada. Como se ha señalado anteriormente, una apreciación
superficial de los anuncios que conformaron la campaña de lanzamiento
sancionada es susceptible de dar a entender a un consumidor razonable que,
en todos los casos, tres cuartos de kilo del referido producto rinde más en
volumen que un kilogramo de arroz superior a granel. Se trata de una campaña
comparativa en que se destaca el rendimiento en volumen del nuevo producto,
confrontado con el del arroz superior a granel.

Por el contrario, una apreciación superficial de los anuncios

denominados "Ollas" simplemente es susceptible de transmitir a los
consumidores el mensaje de que entre las características de este producto se
encuentra su calidad de graneado, su sabor, su rendimiento y su precio. Estos
anuncios, a diferencia de la campaña sancionada, no constituyen una
publicidad comparativa y, por tanto, no se rigen por lo dispuesto en el Artículo
8° del Decreto Legislativo N° 691.

En tal sentido, en el presente caso se cuestionan las afirmaciones

difundidas en el comercial "Ollas" que hacen alusión a su capacidad de
rendimiento. Al respecto, cabe señalar que el principio de veracidad no es de
aplicación a todo tipo de anuncios o expresiones publicitarias. Así, la doctrina
señala que "...los anuncios constituidos por simples frases triviales o frases
huecas carentes de contenido no quedan sujetas al principio de veracidad
porque no pueden inducir a error al público. Tampoco se someten al principio
de veracidad los denominados juicios estimativos o valorativos; esto es: los
slogans que se limitan a expresar una opinión del anunciante; opinión que no
puede comprobarse porque no alude a ningún hecho (...) no se aplica a las
exageraciones publicitarias: a los anuncios que constituyen elogios de tono
altisonante carentes de fundamento objetivo y que el público no toma en serio
ni al pie de la letra" [7].

En este sentido, debe distinguirse en qué casos una afirmación queda

sujeta a la obligación del anunciante de probar su veracidad según el Artículo
16° del Decreto Legislativo N° 691, y en qué casos no existe tal obligación. La
Sala considera que ello dependerá de la manera cómo perciba un consumidor
razonable una afirmación dentro de un anuncio.

Existen afirmaciones que, por la forma como han sido formuladas,

contienen información que el consumidor puede considerar como
objetivamente verificable. Ello ocurre, por ejemplo, con afirmaciones como
"Somos el producto de mayor venta" "Recomendado por el Colegio
Odontológico", "Garantizamos un año de duración", "Rinde 60 kilómetros por
galón" "100,000 unidades vendidas en un año", "Hecho de puro algodón"
"Certificado por Notario", entre otras.

Por el contrario existen otras afirmaciones que son percibidas por el

consumidor como opiniones subjetivas y, por tanto no verificables. Tales
afirmaciones, no son objeto de prueba y por tanto no quedan sujetas al
principio de veracidad. Ello ocurre con frases como "El mejor del Mundo",
"Calidad insuperable", "El mejor sabor", "Le gusta a todos", etc .

En este contexto la Sala comparte lo expresado por la Comisión cuando

señala que la exclamación "¡cómo aumenta!", analizada dentro del contexto en
que se difunde en el anuncio "Ollas", "...constituye una apreciación subjetiva
del anunciante acerca de su producto, que a su vez no contiene información
concreta y objetivamente verificable que pudiera ser susceptible de
comprobación por el mismo, como sí hubiera sucedido en caso de aludirse
directamente, en el anuncio materia de denuncia, a los estudios de rendimiento
que presentó como sustento de su campaña de lanzamiento".

Por estos motivos, la Sala considera que debe confirmarse la Resolución

impugnada en el extremo que no encuentra infracción alguna en el anuncio
denominado "Ollas".

III.2. Responsabilidad solidaria de la agencia de publicidad

El Artículo 13° del Decreto Legislativo N° 691, delimita el ámbito de

responsabilidad de las agencias de publicidad o publicitarios que participan en
la elaboración de un anuncio que infringe la normatividad vigente. Así, dicha
norma establece que, para que exista responsabilidad solidaria entre el
anunciante y la agencia de publicidad o la persona que haya elaborado el
anuncio la infracción debe encontrarse "en un contenido publicitario distinto de
las características propias del producto anunciado". En otras palabras, si la
infracción se encuentra referida a una característica propia o inherente al
producto o servicio anunciado, no estaríamos frente a un supuesto de
responsabilidad solidaria.

Para ilustrar el supuesto de hecho de la norma antes mencionada,

supongamos que un anunciante afirma que su producto, por ejemplo, un
alimento envasado, no contiene grasas saturadas, cuando ello no es cierto. Así,
al tratarse de una característica propia del producto anunciado, la agencia de
publicidad no sería solidariamente responsable por la infracción cometida y la
responsabilidad recaería únicamente en el anunciante que ha engañado a los
consumidores.

La racionalidad de la norma analizada radica en el hecho que el

anunciante se encuentra en una posición ventajosa frente al público en general,
en cuanto al acceso de información relacionada a las características intrínsecas
de sus productos. Normalmente, los costos de acceder por su propia cuenta y
verificar este tipo de información, exceden las posibilidades de los
consumidores, siendo que, incluso, muchas veces tal información puede ser de
carácter confidencial, debiendo por ello confiar en el dicho del anunciante. Esta
limitación suele también alcanzar a las agencias de publicidad. Así, exigir a una
agencia de publicidad o la persona natural que va a elaborar un anuncio que,
previamente, compruebe las características propias del producto o servicio a
anunciar, resultaría ineficiente, al entorpecer y encarecer el servicio creativo, lo
que realmente podría conllevar a un incremento del precio del bien a
promocionar en perjuicio de los propios consumidores. Por otro lado, si los
costos de acceder a esta información son demasiado elevados, se
desincentivaría la actividad publicitaria, lo que se traduciría en una disminución
de la información al alcance de los consumidores y una limitación en la
competencia.

Precisamente en el presente caso, la Sala considera que la infracción

materia de proceso se encontraría referida a una característica propia del
producto anunciado -esto es, su rendimiento-. Así, hacer a la agencia de
publicidad solidariamente responsable significaría que esta, antes de elaborar
la campaña sancionada, debió comprobar la veracidad del informe técnico en el
cual se sustenta la anunciante para realizar sus afirmaciones.

En tal sentido, la Sala considera que la agencia de publicidad no sería

solidariamente responsable en los términos contenidos en el Artículo 13° del
Decreto Legislativo N° 691, debiendo revocarse la Resolución impugnada en
este extremo.

III.3. Sanción aplicable y graduación de la sanción

La Sala considera correcto lo expresado por la Comisión, respecto a que

en el ordenamiento legal peruano el poder punitivo del Estado es único y se
manifiesta a través de dos potestades sancionadoras paralelas: la penal y la
administrativa. Como consecuencia de ello, las sanciones administrativas y
penales son sustancialmente parecidas: ambas son manifestaciones del ius
puniendi del Estado.
 Nuestro sistema jurídico "..carece de un cuerpo legal que trace con
carácter general las líneas maestras del ordenamiento sancionador, es decir,
que establezca expresamente principios comunes extensivos a los distintos
campos de la actividad administrativa" [8]. En este orden de ideas, los límites
de la potestad punitiva de los distintos órganos funcionales del Indecopi, como
integrantes de la Administración Pública, se debe sujetar, en principio, a la
aplicación de los principios garantistas que informan al Derecho Penal, en
particular aquellos que tienen consagración constitucional. Ello constituye una
garantía para los administrados.

No obstante lo expresado anteriormente, la Sala discrepa con la

Comisión en tanto señala que, en aplicación del principio de legalidad,
"atendiendo a que la difusión de los anuncios materia de denuncia se inició con
anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 807 -Ley sobre
Facultades, Normas y Organización del Indecopi- que modificó la escala de
multas aplicables por infracciones al Decreto Legislativo N° 691, las sanciones
que corresponde aplicar a las empresas denunciadas son las previstas en la
normatividad vigente al momento en que se inició la difusión de los anuncios
materia de denuncia.

A diferencia de lo expresado por la Comisión, la Sala considera que el

engaño a los consumidores con ocasión de la difusión de una campaña
publicitaria durante un período determinado de tiempo, es asimilable a la figura
del delito continuado prevista en la legislación penal.

El Artículo 49° del Código Penal establece que "cuando varias

violaciones de la misma ley penal hubieran sido cometidas en el momento de la
acción o en momentos diversos con actos ejecutivos de la misma Resolución
criminal, serán considerados como un solo delito continuado y se sancionarán
con la pena correspondiente al más grave".

La doctrina señala que la característica del delito continuado es que

cada una de las acciones cometidas constituyen por sí solas un delito
consumado o intentado, pero todas ellas se valoran juntas como un solo delito
[9].

Tal sería el ejemplo de un trabajador que se propone sustraer un millón

de dólares de su empleador y realiza su propósito en cinco días diferentes,
mediante cinco apoderamientos parciales distintos: o de quien intenta asesinar
a otro mediante el empleo de un veneno en tres armadas, cada una de ellas
insuficientes para lograr su propósito (meras tentativas), pero que en su
conjunto son idóneas para tal fin.

Así, quien viene llevando a cabo una acción o conjunto de acciones

punibles con una sanción, y luego de incrementarse las sanciones continúa
desarrollando tal acción o conjunto de acciones, está conscientemente
vulnerando un nuevo marco legal. No imponer las nuevas sanciones implicaría
reconocer una suerte de inmunidad para aquellos sujetos que comenzaron a
cometer la infracción antes de la entrada en vigencia de la nueva ley, a pesar
que desarrollan voluntariamente conductas que vulneran el nuevo
ordenamiento. Similar sería el caso, por ejemplo, de una empresa que
desarrolla una actividad lícita que luego es tipificada como un acto sancionable;
si aquélla continuase llevando a cabo la conducta, mal podría sostener en su
defensa que la primera vez que la desarrolló, esta no era sancionable y que por
ello puede continuar realizándola libre de sanción.

En ese orden de ideas, esta Sala es de la opinión que la difusión de los

anuncios que conformaban la campaña sancionada constituye una única
infracción que se consuma con el transcurso del tiempo -esto es, mediante la
difusión continua de los anuncios entre los meses de marzo y abril de 1996-.
Los anuncios televisivos que conformaban la campaña de lanzamiento
cuestionada inicialmente por Consorcio de Alimentos Fabril Pacífico S.A. (en su
denuncia del 18 de marzo de 1996) y luego por Nicolini Hermanos S.A. (en su
denuncia del 23 de mayo de 1996), se difundieron desde el mes de marzo de
1996 -cuando estaba en vigencia de la escala de multas de hasta 4 UITs- hasta
el 23 de abril de 1996 -cuando estaba en vigencia de la escala de multas de
hasta 100 UITs- (ver pauteos a fojas 100 y ss. y 200 y ss.). En tal sentido,
corresponde en el presente caso aplicar a la empresa denunciada la sanción
más grave, es decir, la escala de multas vigentes luego de la modificación
efectuada por el Decreto Legislativo N° 807 (esto es, hasta 100 UIT's).

Cabe destacar que la medida impuesta por la Comisión (multa de 4

UIT's) era la mayor sanción pecuniaria que podía imponerse dentro del marco
legal que aquélla juzgó aplicable. No obstante, la Sala no considera adecuado
aplicar la multa más elevada que permite el nuevo ordenamiento legal.

En tal sentido, para graduar la sanción, debe atenderse a lo dispuesto

por el Artículo 16° del Decreto Legislativo N° 691, modificado por el Decreto
Legislativo N° 807, que señala que la imposición y graduación de las multas
será determinada teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión
del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos
que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de
cada caso en particular, se consideren adecuados adoptar.

En el presente caso, la Sala considera que la infracción cometida es muy

grave. En efecto, la denunciada ha difundido una intensa campaña publicitaria,
empleando incluso la radio y la televisión, para introducir su nuevo producto
arroz "Costeño Graneadito" en el mercado. Por otra parte, como se señalara
anteriormente, el eje central de esta campaña de lanzamiento o su mensaje
publicitario, estaba basado en información no veraz respecto a la capacidad de
rendimiento en volumen de este nuevo producto. Ello se refleja en los
volúmenes iniciales de venta que tuvo el mencionado producto y en el impacto
de la publicidad sancionada en el mercado de arroz, tanto embolsado como a
granel, que han sido graficados en los anexos acompañados a la Resolución
impugnada.

Así, conforme señalara la Comisión, en los Anexos 1 y 2 de la

Resolución impugnada "se puede apreciar que desde el lanzamiento del arroz
COSTEÑO GRANEADITO embolsado de 750 gramos, ha disminuido la
demanda de arroz a granel en favor de un aumento en la demanda de arroz
embolsado. Paralelamente, ha disminuido la participación del arroz COSTEÑO
en el mercado de arroz a granel y ha aumentado su participación de manera
poco más o menos proporcional en el mercado de arroz embolsado" (ver Anexo
3 de la Resolución impugnada). Por otro lado, "con posterioridad al lanzamiento
del arroz COSTEÑO GRANEADITO embolsado de 750 gramos(...) disminuyó
la participación de otras marcas de arroz embolsado, como por ejemplo
PAISANA y TROPICAL -producidas por las empresas denunciantes"- (ver
Anexos 4, 5 y 7 de la Resolución impugnada).

Asimismo, la Sala considera pertinente graduar la multa a imponerse

teniendo en cuenta que esta, además de ser una sanción pecuniaria para el
caso concreto, debe tener por efecto disuadir conductas anticompetitivas y
desleales en el mercado.

En tal sentido, luego de haber evaluado la diferente documentación que

obra en el expediente, la Sala considera que debe incrementarse la multa
impuesta de cuatro (4) a setenta (70) UIT's.

III.4. Publicidad rectificatoria

En anteriores oportunidades, esta Sala ha considerado que "Por su

naturaleza, un aviso rectificatorio, más que una sanción, es una forma de
corregir el efecto residual que la información engañosa pueda haber dejado en
la mente de los consumidores. Por ello, para ordenar la publicación de un aviso
rectificatorio se debe evaluar su idoneidad para corregir la distorsión creada en
el mercado, pero además se debe también evaluar la posibilidad de que el
aviso rectificatorio cree una distorsión mayor a aquella que pretende corregir"
[10]. Así, cabe traer a colación el precedente de observancia, obligatoria
establecido en la Resolución N° 052-96-TRI-SDC. antes mencionado, que
establece que:

"Al momento de ordenar la publicación de un anuncio rectificatorio debe

evaluarse, además del potencial efecto residual que la campaña haya podido
dejar en la mente de los consumidores, los eventuales efectos nocivos que el
propio aviso rectificatorio generará en el mercado, de acuerdo con el mismo
criterio de apreciación superficial establecido en el segundo párrafo del Artículo
2° del Decreto Legislativo N° 691 (...)

En el segundo caso, las denunciadas difundieron anuncios que daban a

entender que el consumo de un producto suyo reducía los riesgos de contraer
cáncer y enfermedades cardiovasculares en los fumadores, cuando aún no
existía evidencia científica concluyente al respecto. La Sala denegó la
rectificación publicitaria pues consideró que el aviso rectificatorio, dada la
circunstancia de incertidumbre existente sobre las propiedades terapéuticas del
producto anunciado, podría tener un efecto más distorsionante que la
publicidad que pretendía corregir. Teniendo en cuenta, adicionalmente, que el
consumidor recibirá el mensaje del aviso rectificatorio no como una opinión
interesada de parte sino como la de una autoridad independiente y competente
como es el INDECOPI".
 En este orden de ideas, cabe destacar que el Artículo 16° del Decreto
Legislativo N° 691, modificado por el Decreto Legislativo N° 807, aplicable de
acuerdo a lo señalado anteriormente, distingue las sanciones de multa o
amonestación de aquellas medidas necesarias para cesar o revertir los efectos
que la publicidad objeto de sanción hubiera ocasionado [11]. Así, en opinión de
la Sala, la rectificación publicitaria principalmente debe ser aplicada como un
mecanismo para corregir el efecto residual que la información difundida en un
anuncio pueda haber dejado en la mente de los consumidores.

En el caso materia de análisis, la Sala considera que no existe mayor

efecto residual que corregir: no existe asimetría en la información por parte de
los consumidores, luego de adquirir y probar el producto anunciado. Un
consumidor que comúnmente alimenta a seis personas con un kilo de arroz
superior a granel, puede fácilmente percatarse si el producto anunciado
efectivamente rinde lo anunciado; siendo que la diferencia, conforme se aprecia
en el cuadro anexado a la presente Resolución, puede oscilar entre 13% a
30%. De esta manera, los consumidores que pudiesen haber adquirido el
producto como consecuencia del engaño, luego de probarlo contarían con la
suficiente cantidad de información para poder rectificar sus decisiones de
consumo. Así, la posibilidad de un efecto residual consecuencia del engaño
publicitario resulta mínima, deviniendo en innecesaria la intervención de los
órganos funcionales del Indecopi para corregir la falla generada en el mercado.

Los cuadros anexados a la Resolución impugnada resultan útiles para

apreciar cómo no existe mayor efecto residual. En ellos se aprecia que a
mediados del mes de junio de 1996 (dos meses después del lanzamiento del
producto de la denunciada) aumentan los volúmenes de venta de las marcas
de arroz de las denunciantes y disminuyen las ventas de arroz "Costeño
Graneadito", llegando aquellas marcas que perdieron mercado a un nivel de
participación mayor al que tenían antes de iniciarse la difusión de la campaña
sancionada (ver Anexos 4, 5 y 7 y Cuadro 1 de la Resolución impugnada).
Adicionalmente, conforme señalara la Comisión, "En el caso específico de los
volúmenes de venta de arroz de marca TROPICAL, se denota que el aumento
de su participación en el mercado es correlativo a la introducción de un nuevo
envase de 750 gramos" (ver Anexo 6 y Cuadro 2 de la resolución impugnada).

En opinión de la Sala, si en la actualidad existen consumidores que

siguen prefiriendo el producto de la denunciada, a pesar de estar en capacidad
de conocer que éste no rinde en volumen tanto como se anunciaba, ello
probablemente se deba a que dicho producto les ofrece otras ventajas
comparativas (como podría ser su precio, graneado, calidad o presentación),
mas no necesariamente por el efecto residual del engaño publicitario.

En tal sentido, la Sala concuerda en este extremo con lo resuelto por la

mayoría de la Comisión, no procediendo ordenar una rectificación publicitaria.

III.5. Difusión de la presente Resolución

Finalmente, en aplicación del Artículo 43° del Decreto Legislativo N° 807

y atendiendo a que la presente Resolución interpreta de modo expreso y con
carácter general el sentido de la legislación, corresponde declarar que esta
constituye un precedente de observancia

obligatoria en la aplicación de los principios que se enuncian en la parte

resolutiva. Adicionalmente, corresponde oficiar al Directorio del Indecopi para
que este ordene la publicación de la misma en el Diario Oficial El Peruano.

IV.- RESOLUCIÓN DE LA SALA

Primero.- Confirmar en parte la Resolución N° 072-96-C.C.D., del 12 de

setiembre de 1996, dictada por la Comisión de Represión de la Competencia
Desleal, revocándola en el extremo en que sanciona a Publicistas/Imaa Inc. de
Publicidad S.A .; y, modificando la sanción de multa impuesta de cuatro (4)
UITs, cambiándola por setenta (70) UIT's.

Segundo.- De conformidad con lo establecido en el Artículo 43° del

Decreto Legislativo N° 807, considerar que la presente Resolución constituye
precedente de observancia obligatoria en la aplicación de los siguientes
principios:

"a) Para la aplicación del principio de veracidad contenido en el Artículo

4° del Decreto Legislativo N° 691, debe distinguirse en qué casos una
afirmación queda sujeta a la obligación del anunciante de probar su veracidad
conforme a lo dispuesto en el Artículo 15° del mencionado Decreto Legislativo y
en qué casos no existe tal obligación. Ello depende de cómo es percibida una
afirmación por un consumidor razonable. Las afirmaciones que, por la forma
como han sido formuladas, contienen información que puede ser considerada
como objetivamente verificable por un consumidor en los términos expuestos,
están sujetas al principio de veracidad. Por el contrario, las afirmaciones que
son percibidas por el consumidor como opiniones subjetivas y, por tanto, no
verificables, no están sujetas a comprobación.

b) Cuando se comete una infracción continuada en el tiempo, es decir,

cuando varias violaciones a las leyes cuya aplicación corresponde a un órgano
funcional del INDECOPI hubieran sido cometidas en el momento de la acción o
en momentos diversos con actos ejecutivos de una misma resolución para
cometer la infracción, ésta será considerada como una sola infracción y se
impondrá la sanción correspondiente a la más grave".

Tercero.- Decretar que la Secretaria Técnica pase copias de la presente

Resolución, así como de la Resolución de Primera Instancia, al Directorio de
Indecopi para su publicación en el Diario Oficial El Peruano de acuerdo a los
términos establecidos en el segundo párrafo del Artículo 43° del Decreto
Legislativo N° 807.

Con la intervención de los señores vocales: Alfredo Bullard González,

Hugo Eyzaguirre del Sante, Jorge Vega Castro, Luis Hernández Berenguel y
Jorge Antonio Payet Puccio.

ALFREDO BULLARD GONZALEZ

 Presidente de la Sala de Defensa de la Competencia

JURISPRUDENCIA EXTRANJERA COMENTADA

OPORTUNA APLICACIÓN DEL "JURA NOVIT CURIA" - Jorge A. Mazzinghi

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL GUARDIÁN DE UN AUTOMOTOR - Ramón
D. Pizarro
PROTECCIÓN INMEDIATA DE LOS DATOS PRIVADOS DE LA PERSONA.
HÁBEAS DATA OPERATIVO - Santos Cifuentes

OPORTUNA APLICACIÓN DEL "JURA NOVIT CURIA" (Jorge A. Mazzinghi)

El mérito del fallo materia del presente comentario consiste en que la Corte no
ha seguido, rutinariamente, las huellas dibujadas en primera y segunda
instancia sino que ha optado por utilizar esa facultad judicial, que tantas veces
se menciona y no tantas se aplica: jura novit curia, y el caso se ha resuelto
modificando el dispositivo legal que encuadraba los anteriores
pronunciamientos.

SUCESIÓN
 Cargas comunes - Honorarios profesionales - Naturaleza de la
obligación de los herederos - SUBASTA PÚBLICA - Suspensión - Depósito
efectuado por el deudor.

1.- Los honorarios devengados con motivo de una actividad que ha

beneficiado a todos los herederos son comunes y deben ser soportados por
todos ellos, mas cada uno debe afrontarlos en su respectiva proporción pues
dicha obligación no es solidaria sino simplemente mancomunada.

2.- La obligación de los herederos por los honorarios devengados en la

sucesión en virtud de los trabajos realizados por los profesionales en beneficio
de aquéllos, no es de carácter solidario sino mancomunado, desde que no
existe norma que imponga la solidaridad (arts. 699 y 700 Código Civil). Es por
ello que si los profesionales no dirigen sus acciones contra los bienes de la
sucesión, no pueden luego demandarlos en forma solidaria.

3.- Para que el depósito efectuado por el deudor pueda ocasionar la

suspensión de la subasta, debe cubrir, al menos aproximadamente, el total de
la suma adeudada en concepto de capital, intereses y costas hasta el momento
en que se practique.

4.- Es insuficiente para suspender el trámite de subasta el depósito de la

suma originariamente presupuestada para responder a los accesorios en el
acto de mandamiento, pues para lograr dicha medida es menester dar en pago
la totalidad de lo que se adeuda, incluidos los gastos efectuados durante el
desarrollo del proceso, tales como las sumas que hasta ese momento debía
haber desembolsado el martillero, aunque exista iliquidez de la prestación.

94.870-SC Mendoza, Sala I, noviembre

27-995 (*). Martí, Rodolfo c. Partenza, Alberto y otros.

Mendoza, noviembre 27 de 1995.

1° ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?

2° En su caso ¿qué solución corresponde?

3° Costas.

La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:

I. Plataforma fáctica. La mejor comprensión de la solución que propongo

a mis colegas del tribunal exige un relato sintético de lo acontecido en las
instancias inferiores.

1. En junio de 1992, el abogado R.E.M. inició ejecución de honorarios

contra Partenza (la esposa del causante y diez hijos de éste). Los honorarios le
habían sido regulados 3 meses antes en $ ...
 El mandamiento se libró contra todos los demandados (once personas)
por la suma mencionada con más $ ... presupuestada para gastos; es decir, por
un total de $ ...

A pedido del acreedor, se trabó embargo sobre un inmueble, de

propiedad exclusiva de una de las coherederas, Francisca G. Partenza por la
totalidad de la suma presupuestada.

A fs. 14 se dictó sentencia haciéndose lugar a la demanda.

2. En octubre de 1992 Francisca G. Partenza compareció a juicio e

incidentó de nulidad fundándose en que había sido requerida en los estrados
del tribunal donde tramitó la sucesión. El incidente fue rechazado. El recurso de
apelación interpuesto confirmó la decisión, con imposición de costas a la
incidentante.

3. El tribunal fijó fecha para remate para el día 7/3/1994 a las diez y
treinta horas. A fs. 146, el 4 de marzo de 1994 Francisca G. Partenza,
compareció con un nuevo patrocinante, depositó la suma de $ ... y solicitó la
suspensión del remate. El tribunal proveyó el mismo día: "Siendo insuficiente el
depósito de fs. 145 para cubrir lo que se estima es el capital, reclamado más
intereses, costas y gastos causídicos, a lo solicitado no ha lugar. Del depósito
efectuado, vista a la contraria por el término de tres días". Este decreto salió en
lista el 7 de marzo. El día fijado se realizó la subasta; resultó adjudicatario
Franceso Li Volsi por la suma de $ 31.300. La martillera interviniente rindió
cuenta de su gestión.

4. El 14 de marzo Francisca Partenza incidentó de nulidad la subasta

realizada; fundó su pretensión en que la suma depositada era suficiente para
suspender el remate desde que era superior a la presupuestada en el
mandamiento y los honorarios se habían regulado después de la ley de
convertibilidad; ofreció prueba informativa con el fin de acreditar que el
inmueble embargado era el único inmueble que poseía y que allí vivía con su
familia. La prueba fue rechazada. En el mismo acto depositó en pago el capital
de los honorarios regulados en el incidente de nulidad anterior. El juez rechazó
el incidente con estos fundamentos:

a) El incidente parece dar a su presentación de fs. 146 el carácter de un

pedido de sustitución de embargo y a la vez de allanamiento y satisfacción de
la pretensión del ejecutante. En tal caso, y conforme la norma que se dice
violada (art. 236 Cód. Procesal) el incidentante debió apelar y no incidentar de
nulidad (art. 236 inc. V). No obstante, dado que el incidente ha sido tramitado,
corresponde resolverlo.

b) La demandada fue condenada al pago del capital más intereses y

costas. Consecuentemente, el pago debe satisfacer la pretensión del
ejecutante con relación al momento en que se realiza. Resulta inadmisible
pretender pagar el monto de la condena en función de una estimación hecho
casi dos años antes, la cual ha quedado totalmente desactualizada. Obvio es
que si hubiese pagado en el momento del requerimiento, correspondía aplicar
el art. 247 del Código Procesal; pero, habiéndolo hecho en marzo de 1994 ello
no es así porque la entrega, a esa fecha, resulta notoriamente insuficiente. En
el caso, el monto estimado para cubrir capital, intereses y costas era alrededor
de $ 5.000 (incluyéndose edictos, honorarios del martillero por subasta
suspendida, intereses, honorarios de los abogados, etc.), por lo que el monto
depositado de $ 3.500 era insuficiente y no correspondía la suspensión del
remate.

c) La ejecutada estuvo en conocimiento del acto de la subasta desde un

mes antes al día de la celebración.

d) También tuvo conocimiento del decreto que rechazaba la suspensión

varias horas antes de la subasta, no obstante lo cual no depositó el resto.

e) Con posterioridad depositó los honorarios del incidente anterior, pero

siguió sin depositar las diferencias señaladas.

5) La demandada apeló. Actor y adquirente en subasta solicitaron el

rechazo del recurso. La Cámara confirmó la decisión con estas
argumentaciones:

a) Los argumentos de la quejosa relativos a la insuficiencia del pago

deben ser rechazados pues el depósito de fs. 145 no tuvo efectos cancelatorios
y precisamente ese fue uno de los motivos por el cual se rechazó la pretensión
de suspensión del remate.

b) Cuando el juez se refiere a sumas desactualizadas no quiere significar

sumas que deban ser reajustadas (pues los honorarios se regularon después
de la vigencia de la ley de convertibilidad), sino que no contemplaba gastos y
rubros que nacieron después del mandamiento, tal como resulta del cálculo
que luego efectúa. Estas cuentas podían ser hechas fácilmente por el
incidentante, pues se trata de sumas fácilmente liquidables. Esa simple
operación matemática hubiese evitado el remate del inmueble.

c) No existe en el caso abuso del derecho del actor; el remate obedeció

a la conducta de la demandada, que dejó transcurrir un tiempo y, además,
antes de ella, tuvo conocimiento de la resolución judicial que no la suspendía y,
no obstante, no depositó el saldo.

Contra esta decisión se alza la incidentante.

II. Los motivos de la casación deducida. La quejosa denuncia omisión de

aplicación del art. 1071 del Código Civil y errónea interpretación de los arts.
247 y 230 del Código Procesal Civil. Insiste en que el depósito fue suficiente y
que la subasta debió ser suspendida.

El art. 247 del Código Procesal Civil, dispone que si el ejecutado se

allana a la ejecución satisfaciendo la pretensión del ejecutante, se regularon los
honorarios y se practicará la liquidación. No obsta a ello que haya transcurrido
un período de dos años; la suma presupuestada prevé las costas, los intereses
a devengarse y los demás accesorios; el actor puede pedir en cualquier
momento la ampliación del embargo y es esta ampliación la que está dando la
medida de lo que hay que depositar y de la suficiencia.

III. La cuestión a decidir. En mi opinión, en autos existe una sola cuestión

a decidir: la suficiencia o insuficiencia del depósito. Si la suma depositada por
la demandada era suficiente, la subasta debió ser suspendida; si no lo era, los
actos procesales cumplidos no tienen vicio nulificante.

La recurrida sostiene que esta es una cuestión fáctica, insusceptible de

ser revisada en la vía casatoria. En abstracto, asiste razón al recurrido, desde
que, en principio, "el juez tiene amplias facultades para decidir si la cifra es
razonablemente idónea para paralizar la inminente subasta (ver, entre muchos,
Highton, Elena I., "Juicio hipotecario", Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 1995 t. 2
p. 278).

Sin embargo, en el caso, entra en juego una cuestión estrictamente

normativa que permite a este tribunal ingresar en la cuestión debatida;
explicaré por qué.

IV. El punto de partida. Aunque sobre el particular existen posiciones

jurisprudenciales discrepantes, partiré de las más favorable al acreedor, o sea,
aquella que afirma que "para que el depósito pueda tornar procedente la
pretensión del ejecutado de suspender el trámite de la subasta, ha de cubrir, al
menos aproximadamente el total de lo adeudado en concepto de capital,
interés y costas, hasta el momento en que se practique; de ahí que sea
inadmisible pretender la aludida suspensión con el depósito de la cantidad
liquidada casi un año antes" (CNCiv., sala C 19/3/1981, LA LEY, 1981-D, 321;
conf. sala G, 19/3/1985. ED. 115-664; compulsar jurisprudencia contraria en,
"Derecho Procesal Civil", Palacio, Lino Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1982, t.
VII. p. 611); "a fortiori", entonces, sería insuficiente el depósito de la suma
originariamente presupuestada para responder a los accesorios en el acto del
mandamiento, desde que para suspender la subasta es menester dar en pago
la totalidad de lo que se adeuda, incluidos los gastos efectuados durante el
desarrollo del proceso, tales como las sumas que hasta ese momento debía
haber desembolsado el martillero y aunque exista iliquidez de la prestación
(CNCiv. sala A, 15/ 3/1979, ED. Rep. 14-1008).

También aceptaré, pues no ha sido objeto de discusión, otro dato fáctico,

cual es que al momento del depósito, la deuda total ascendía la cantidad
aproximada de $ ...

V. La suficiencia del depósito en autos. El error normativo de las

decisiones dictadas por los jueces de grado. Con estos puntos de partida,
afirmo que el depósito de la ejecutada ha sido suficiente, por las siguientes
razones:

1. En autos se ejecutan honorarios regulados en una sucesión. El auto

regulatorio que sirve de base a la ejecución no especifica que la deuda sea
solidaria.
 2. En esa sucesión fueron declarados herederos la cónyuge supérstite y
diez hijos del causante.

3. La ejecución se inició contra todos los herederos; el autor no solicitó

que fueran condenados en forma solidaria. Ni el requerimiento de pago, ni la
sentencia de fs. 14 mencionan solidaridad de los codemandados.

4. En autos se embargó un inmueble de titularidad exclusiva de una de

las herederas, sin ninguna relación con los bienes sucesorios.

5. No se discute que los honorarios devengados con motivo de una

actividad que ha beneficiado a todos los herederos son comunes y deben ser
soportados por todos los herederos.

6. Pero cada heredero, soporta esos honorarios en su respectiva

proporción, pues tal obligación no es solidaria, sino simplemente
mancomunada, por lo que no corresponde la ejecución de un heredero por el
todo de la deuda (ver Goyena Copello, Héctor R., "Curso de procedimiento
sucesorio", 4ª ed., Buenos Aires, Fedye. 1978 p. 522). La jurisprudencia es
reiterada y constante en el sentido que "la obligación de los herederos por los
honorarios devengados en la sucesión por los trabajos comunes no es solidaria
sino mancomunada, desde que ninguna norma impone la solidaridad (arts. 699
y 700) (CNCiv., sala A, 26/6/1960, LA LEY, 101996); por ello, si los
profesionales no dirigen su acción contra los bienes de la sucesión, no es dable
sostener que a aquellos se los demande en forma solidaria" (CNCiv., sala C,
31/7/1962, ED. 2-835; sala E, 4/5/1961, LA LEY,104-761).

7. Siendo así, es manifiesto que el monto depositado por la heredera

para pagar su obligación era notoriamente suficiente, pues en el mejor de los
supuestos para el abogado patrocinante, aun si todos los bienes que hubiesen
integrado el haber hereditario hubiesen sido propios, la heredera habría
recibido solo una undécima parte de la herencia y era en ese porcentaje que
debía soportar los honorarios; o sea, como máximo, su deuda alcanzaba a $ ...
(onceava parte de $ ...) Aun sumándole, groseramente, todas las costas del
proceso, como si fueran sólo a su cargo (principio discutible desde que
tampoco aquí, existe, prima facie, solidaridad), o sea, los $ ... que el juez de
primera instancia estimó necesarios para cubrir los accesorios, la cantidad
depositada de $ ... los cubría ampliamente.

8. La declaración de la nulidad de la subasta en esta instancia es

procedente por las siguientes razones:

a) La cuestión abordada es eminentemente normativa (extensión de la

responsabilidad del heredero por las costas del juicio sucesorio).

b) No existen impedimentos procesales para tratarla; ni la preclusión, ni

la cosa juzgada ponen límites o restricciones, pues, como he dicho, en ningún
momento se ha expresado que la deuda ejecutada sea debatida de modo
solidario por todos los herederos.
 c) La renuncia a la solidaridad no se presume.

d) El juez conoce el derecho; también debió conocerlo el actor, que es

abogado y pudo embargar un bien del heredero, pero solo para responder por
su parte en la deuda. Si el cobro a cada uno de ellos era dificultoso, por lo
escaso de los montos, debió asegurarse su percepción con los bienes del
sucesorio (arts. 3474 y 3475, Cód. Civil), pero no generar una garantía que la
ley no concede.

En conocimiento del derecho, esta Corte no puede cerrar los ojos ante
una realidad incontrastable, que vulnera los principios básicos previstos por el
legislador cuando modificó el régimen sucesorio, cual es, que un heredero no
responda, con sus propios bienes, por las deudas del causante; "a fortiori", no
puede permitir que ese heredero pierda su único inmueble, por las deudas
generadas por el procedimiento sucesorio, sobre todo cuando su porción en la
deuda asciende a valores insignificantes frente a la gravedad que implica
perder la vivienda. Advierto que:

a) El dicho de la incidentante a fs. 179 vta. no fue negado por la actora,

quien simplemente se opuso a que la prueba se rindiera, sosteniendo que a los
efectos de la nulidad era irrelevante que se probara cuántos inmuebles tenía la
ejecutada y si en él vivía o no;

b) El hecho de que la demandada vive en el inmueble surge

indubitablemente de la copia del edicto de fs. 142.

VI. Conclusiones. Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido por

mis colegas de sala corresponde acoger el recurso de casación deducido. Así
voto.

Sobre la misma cuestión, los doctores Romano y Moyano se adhieren al

voto que antecede.

2a cuestión - La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:

Atento como ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde hacer

lugar al recurso de casación deducido y consecuentemente, revocar en todas
sus partes la sentencia dictada a fs 55/60 de los asuntos n 136.455,
caratulados: "Partenza Francisca G. en J° 133.285 Marti, Rodolfo c. Alberto
Partenza y ots. p/ejec. hon. p/inc. nul.". En su lugar, debe admitirse el recurso
de apelación de la incidentante de fs. 32, haciendo lugar al incidente de nulidad
de subasta deducido a fs. 175 (fs. 2 de la pieza separada por incidente de
nulidad). Así voto.

Sobre la misma cuestión, los doctores Romano y Moyano adhieren al

voto que antecede.

3ª cuestión - La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:

 Las costas de ambas instancias y del recurso de casación se imponen a
la parte recurrida en su calidad de vencida (art. 36-1 Cód. Procesal). Así voto.

Sobre la misma cuestión, los doctores Romano y Moyano adhieren el

voto que antecede.

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la sala primera de la

Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva. Resuelve:

I. Admitir el recurso de casación deducido a fs. 12/26 vta. de autos: en

consecuencia, revocar en todas sus partes la sentencia dictada a fs. 55/60 de
los asuntos n 136.455, caratulados "Partenza Francisca Gladys en J° 133.285
Marti Rodolfo c. Alberto Partenza y ots. p/ej. hon. p/inc. nul.". En su lugar se
dicta el siguiente pronunciamiento:

"1°) Hacer lugar al recurso de apelación deducido a fs. 32, revocando la

sentencia dictada a fs. 27/29; en su lugar se admite el incidente de nulidad
deducido a fs. 2/8, anulando la resolución dictada a fs. 146 vta. y las sucesivas
que son su consecuencia".

"2°) Imponer las costas de primera y segunda instancia a la parte

incidentada vencida".

"3°) Regular los honorarios profesionales devengados en primera

instancia por los doctores A.G. en la suma de $ ... y J.A.C. en la suma de $ ...
(arts. 14, 15 y 31, Ley 3641)".

"4°) Regular los honorarios profesionales devengados en segunda

instancia por los doctores J.A.C., en la suma de $ ... y A.G. en la suma de $ ...
(arts. 15 y 31, ley 3641)".

II. Imponer las costas a la parte recurrida que resulta vencida.

III. Regular los honorarios devengados por los doctores L. D. C., en la

suma de $ ... y J. A. C., en la suma de $ ... (arts. 15 y 31, ley 3641).

IV. Líbrese cheque a la orden del recurrente por la suma de $ ..., con
imputación a la boleta de depósito obrante a fs. 3. -Aida Kemelmajer de
Carlucci - Fernando Romano - Carlos Moyano.

COMENTARIO

I. Muchas veces he leído, y algunas veces comentado, fallos de la

Suprema Corte de Mendoza, que hacen gala de una versación jurídica
reconfortante, en tiempos en que no sobreabundan las sentencias ilustrativas,
reveladoras de un estudio profundo del caso por parte de los jueces que las
dictan.
 Esta vez, el tribunal mencionado, a través, del visto de la ministra
preopinante, Aída Kemelmajer de Carlucci, llega a un resultado incuestionable,
que no es el fruto de una alambicada elaboración: bueno es obviarla cuando la
solución puede alcanzarse sin apelar a otra virtud que la sensatez.

La sensatez que, cuando aparece en medio de la confusión, tiene un

efecto parecido al de un reflector que se enciende repentinamente en la
oscuridad, y la desgarra sin atenuantes.

Kemelmajer de Carlucci comienza su voto proponiendo un "relato

sintético" de los antecedentes del caso, que realiza con prolijidad, y desemboca
en una conclusión clarísima: "... en autos existe una sola cuestión a decidir: la
suficiencia o insuficiencia del depósito...".

A ese punto se ciñe el análisis que la sentencia acomete, pues es verdad

que resuelto ese aspecto de la cuestión, los restantes se desvanecen
automáticamente.

II. En las instancias inferiores se había debatido la relación entre, por

una parte, la suma depositada por una de las herederas, para frenar el remate
de un inmueble propio, que el abogado de la sucesión le había embargado, y,
por la otra, el crédito de dicho abogado por los trabajos profesionales que había
efectuado.

Si la suma era suficiente, el remate debía ser suspendido.

Si no lo era correspondía proseguir la ejecución.

Mientras la ejecutada sostenía que la suma depositada cubría el crédito

y sus accesorios, el actor, y los tribunales sostuvieron lo contrario y como
consecuencia de ello, se realizó la subasta.

La deudora recurrió entonces a la Corte para que casara la sentencia

dictada por el tribunal inferior, que tampoco había acogido la petición de nulidad
del remate.

Y es precisamente en esta ocasión cuando aparece un argumento

nuevo, que la ministro preopinante desenvaina oportunamente, para dar a la
causa un final cinematográfico.

III. Su razonamiento es que para resolver sobre la suficiencia del

depósito no hay que comparar solamente el monto total del crédito ejecutado
por el acreedor, y la suma depositada por la dueña del bien embargado, sino
que es necesario tomar en cuenta la responsabilidad de esta última.

Dado que los herederos declarados en la sucesión cuyos honorarios

pretende cobrar el abogado ejecutante, son la cónyuge supérstite y diez hijos
del causante, parece claro que la dueña del inmueble ejecutado solo estaba
obligada a pagar la parte proporcional que le correspondía y no el resto de la
suma, que debe ser soportada por su madre y sus hermanos.
 Si esto es así, resulta clarísimo que lo depositado por ella, con la
intención de impedir el remate, aunque fuera insuficiente para pagar la deuda
total, excedía enormemente su parte en dicha obligación.

La cuestión estriba, pues, en decidir si la responsabilidad de los

herederos es solidaria o simplemente mancomunada.

Surge a este respecto una duda, que el fallo no disipa, sobre el carácter
en que actuó el profesional ejecutante, pues si hubiese sido letrado
patrocinante no habría argumento para sostener la solidaridad. Si, por el
contrario, hubiese actuado como apoderado de los herederos, la cuestión sería
discutible a la luz del art. 1945 del Código Civil, que prevé la solidaridad entre
las personas que "han nombrado un mandatario para un negocio común".

La aplicación de esta norma al ámbito de los juicios sucesorios, apoyada

por Llambías, ha sido cuestionada por Fornieles, cuya opinión sigue Borda.

Dice al respecto Fornieles que: "Así como los herederos no son

deudores solidarios respecto de las deudas de la sucesión, tampoco lo son
respecto de las cargas. Ello es incuestionable porque la solidaridad no se
presume y necesita un texto expreso que la consagre. No obstante, los
mandatarios tienen aparentemente ese texto en el art. 1945 en orden al cual se
ha decidido que cuando varias personas otorgan poder en común para ser
representadas en un juicio sucesorio, el apoderado goza del beneficio de la
solidaridad".

Concluye el autor citado: "No me convence la solución por parecerme

dudoso que haya aquí mandato para un negocio común desde que cada
heredero gestiona para sí". (1)

El tema no aparece ni siquiera rozado por las partes que han discutido la
cuestión resuelta por el tribunal, y tampoco aludido por el fallo de la Corte, lo
que no deja de ser sorprendente.

Uno de los precedentes citados por Kemelmajer de Carlucci trata el tema

del 1945 y excluye su aplicación respecto del letrado, lo que permite suponer
que este es el caso de autos.

IV. El mérito del fallo -y qué bueno es poder destacarlo- consiste en no

haber transitado, rutinariamente, las huellas dibujadas en primera y segunda
instancia; en no haberse resignado perezosamente a oír los argumentos de las
partes -cuya insuficiencia llama la atención-. La Corte ha optado por utilizar esa
facultad judicial, que tantas veces se menciona y no tantas se aplica: jura novit
curia, y el caso se ha resuelto modificando el dispositivo legal que encuadraba
los anteriores pronunciamientos.

Imagino que podrá haber quien cuestione la atribución del tribunal para
aplicar un criterio que las partes no trajeron al debate, ni los jueces, al parecer,
advirtieron oportunamente.
 Comprendo que es difícil aceptar la grave omisión en que han incurrido
litigantes y jueces y que resulta desconcertante que nadie haya visto algo tan
decisivo como es el límite de la responsabilidad de la ejecutada.

No es fácil imaginar cuál pudo ser el factor capaz de ofuscar la visión de

quienes actuaron a uno y otro lado del mostrador.

No era lícito interpretar que el silencio de la ejecutada, en cuanto al

límite de su responsabilidad, implicara el propósito de asumir como solidaria
una obligación mancomunada.

Ni siquiera el depósito de la suma con la que se pretendió cubrir la

totalidad del crédito -muy superior a la deuda de la ejecutada consciente esa
interpretación, que, por lo demás, el art. 790 del Código Civil desbarata: "Habrá
también error esencial, con lugar a la repetición, aunque el deudor lo sea
efectivamente en los casos siguientes ... 6°) Si la obligación fuese divisible o
simplemente mancomunada y el deudor la pagase en su totalidad como si
fuese solidaria".

O sea que, en ningún momento, la ejecutada se transformó en deudora

solidaria del crédito por honorarios.

En la espesa niebla jurídica, que se acumuló a lo largo del proceso

resuelto, la Corte tenía el derecho y el deber de poner claridad.

No se trataba de incorporar un hecho olvidado por las partes supliendo

omisiones en que estas hubiesen incurrido, ya que respecto de los hechos "el
juez no conoce más verdad que la que las partes le han comunicado" (2). Se
trataba del derecho, para cuya aplicación la libertad del juez "no admite
cortapisas" (3), ya que él es "soberano" para apreciarlo mientras no caiga en
arbitrariedad.

Tengo la impresión, pues, de que el Alto Tribunal mendocino ha actuado

con prudencia y con sagacidad, enmendando gracias al ejercicio de tales
virtudes, errores que no debieron progresar hasta el extremo de que solo
pudieran ser casados en la última oportunidad que la recurrente tenía a su
disposición, cuando la consumación de una injusticia parecía enteramente
irremediable.

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL GUARDIÁN DE UN AUTOMOTOR (Ramón D.

Pizarro)

El denunciado registralmente como adquirente del automotor que lo transfiere a

un tercero, haciendo entrega de la posesión o tenencia, pierde el poder de
control, gobierno y dirección de la cosa; y deja, también, de servirse de ella.
Deja, por ende, de ser guardián, y su legitimación pasiva (responsabilidad civil)
se desvanece, desplazándose hacia quien, de manera efectiva, tenía la guarda
del automotor al momento de protección del daño a un tercero: el último
adquirente.

DAÑOS Y PERJUICIOS: Accidentes de tránsito - Responsabilidad del

guardián - Efectos de la "denuncia de venta".

El "denunciado inscripto" que al momento del hecho ilícito no tenía el

poder de dirección de la cosa ni se servía de ella, por haberla enajenado a un
tercero, había dejado de ser "guardián", no respondiendo por los daños
causados.

SUP. CORTE JUST. MENDOZA,

sala 19, 9/5/96 - Uriarte de Rodríguez, María v. Díaz, Mauricio y otro.

Mendoza, mayo 9 de 1996.

1ª ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?

2ª En su caso, ¿qué solución corresponde?

3ª Costas

1ª cuestión - La Dra. Kemelmajer de Carlucci dijo:

I. Plataforma fáctica

La mejor comprensión de la solución que propongo a mis colegas del

tribunal exige un relato sintético de lo acontecido en las instancias inferiores:

1. El 4/5/85 se produjo un accidente en el que perdió la vida la Señorita

Mónica E. Rodríguez, hija de la Señora María del Carmen Uriarte de
Rodríguez.

La víctima era transportada en un automóvil Ford M-103.616, conducido

en la oportunidad por Mauricio Díaz Alegre.

La madre inició demanda por daños y perjuicios contra el conductor y/o

"contra quien resulte tercer civilmente responsable en su carácter de titular del
automóvil", tramitándose los autos N° 87.773 por ante el 4° Juzgado Civil.

A f. 15 el Registro del Automotor informó que ese automotor se inscribió

inicialmente, con fecha 24/3/71, a nombre de Señor Carlos G. Agostini y que al
5/5/85 se encontraba a su nombre. Asimismo, comunicó que "con fecha
18/5/84 el Señor Agostini presentó denuncia de venta siendo el denunciado el
Señor Domingo E. Giamportone, con domicilio en calle Godoy Cruz 3404".
 A f. 16 se amplió demanda contra Domingo Giamportone.

Giamportone compareció a fs. 24/28. Pidió el rechazo de la demanda;

sostuvo que en 1978 entregó el automotor como parte de precio de la compra-
venta de un inmueble, celebrado con el Señor Nadín Meljín. Que ante la
insistencia del Señor Agostini en hacer la transferencia, se comunicó con el
Señor Meljín, quien le manifestó que había vendido el auto al Señor Atur. Que
al momento del accidente, después de tantos pases de manos, el automotor
era del Sr. Giusepe Mangiafico, padre de Ricardo Mangiafico, tal como éste
último lo declaró ante las autoridades policiales. Que, consecuentemente,
debía ser liberado porque al producirse el hecho ilícito no era ni dueño ni
guardián de la cosa.

2. El juez de la instancia hizo lugar a la demanda contra el conductor,

pero la rechazó contra el Sr. Giamportone con estos fundamentos:

a) El adquirente no inscripto de un automotor responde de los daños

producidos a título de guardián, pero incumbe a quien lo alega la prueba de tal
calidad, la que debe existir al momento de producirse el daño.

b) De las constancias de autos no surge que Giamportone fuese

guardián, poseedor o usuario del vehículo. Por el contrario, las testimoniales
rendidas en autos prueban que, a la fecha del accidente, el automóvil se
encontraba bajo la esfera de vigilancia, gobierno o control del Señor Ricardo
Mangiafico, participante del luctuoso suceso, extremo que la actora reconoció
al demandar.

3. La actora apeló. La Cámara confirmó la sentencia que excluyó de la

condena a Giamportone con estos razonamientos:

a) El art. 27 ley 22.977 (2) permite al titular registral liberarse de su

obligación de responder acreditando que denunció la venta del automotor
inscripto a su nombre.

b) Liberado el titular registral, la víctima puede demandar al guardián,

pero debe acreditar que el demandado tenía esa calidad al momento de
producirse el accidente.

c) Las constancias del expediente (testimoniales de fs. 85 y 87) y las

propias afirmaciones de la actora son terminantes en cuanto a que
Giamportone no tenía la guarda del automotor en cuestión al momento del
accidente.

d) El guardián es quien se sirve de la cosa o quien la tiene bajo su

cuidado. En principio, el dueño es el guardián; pero eso no impide que el
poseedor que no inscribió el dominio a su nombre sea el guardián. Pero si este,
a su vez, transfirió la cosa y esta circunstancia está acreditada, no le cabe
responsabilidad alguna pues no es ni dueño ni guardián.

Contra esta decisión se alza la actora.

 II. Los motivos de la casación deducida

La quejosa denuncia errónea interpretación del art. 27 inc. 5 ley 22.977

en consonancia con el art. 1113 CC., con estos argumentos:

1. La denuncia de venta pudo liberar al titular registral pero no al

denunciado como adquirente, quien, aunque haya transmitido la cosa,
conserva la guarda jurídica sobre el vehículo.

2. La interpretación de la Cámara lleva a la víctima a una desprotección

total, pues al poner sobre sí la carga de que el denunciado conserva aún la
posesión del vehículo, la obliga a seguir una cadena de eventuales y sucesivos
adquirentes que pueden serle absolutamente desconocidos.

III. Algunos principios básicos que dominan el recurso de casación en la

provincia de Mendoza

1. Esta sala tiene reiteradamente dicho que, en el procedimiento

mendocino, la procedencia formal del recurso de casación implica dejar
incólumes los hechos definitivamente resueltos por los tribunales de grado. En
efecto, esta vía permite canalizar dos tipos de errores: los de interpretación de
las normas, y los de subsunción de los hechos en las normas; en cualquiera de
las dos situaciones, la interpretación y valoración final de los hechos y de la
prueba es privativa de los jueces de grado (L.S. 219-20, 216-220, 207-63). La
arbitrariedad fáctica, aquella en la que el litigante denuncia absurda valoración
de los hechos, de la prueba y, en general, de las constancias de autos, es en
cambio, canalizable por la vía del recurso de inconstitucionalidad.

IV. La aplicación de estos principios al sub lite

1. Límites del recurso. Los tribunales de grado, sustancialmente,

argumentan del siguiente modo:

a) La denuncia de venta prevista en el art. 27 ley 22.977 libera al titular

registral.

b) El denunciado como comprador puede ser sindicado como

responsable a título de guardián.

c) Incumbe a la víctima acreditar que el denunciado continuaba siendo

guardián al momento del hecho ilícito.

d) En autos está acreditado que, al momento del accidente, el

denunciado no se servía ni tenía poder alguno de dirección sobre el automotor,
que había sido vendido sucesivamente llegando a manos del Señor Mangiafico,
que no ha sido demandado.

Este último aspecto, configura una cuestión de naturaleza fáctica,

irrevisable en la vía casatoria.
 2. La cuestión normativa planteada.

La recurrente no ataca las conclusiones fácticas del punto anterior. Su

planteo normativo es, en sustancia, el siguiente:

El denunciado en el registro es guardián y conserva esa guardia a pesar

de las ventas sucesivas; consecuentemente, no se puede liberar acreditando
que al momento del accidente había transmitido la posesión.

El recurso de casación se limitará, en consecuencia, a determinar si esa

tesis jurídica es correcta o no.

V. Un poco de historia

La cuestión de la subsistencia de la responsabilidad del titular registral

del automotor que antes del hecho ilícito había vendido y transmitido la
posesión a un tercero dio lugar a una amplia polémica doctrinal y
jurisprudencial.

Las salas 1ª y 2ª de esta Corte, incluso, no dieron respuesta uniforme a

esta cuestión. La sala que integro, continuando la línea abierta por mi digno
predecesor en este cargo, el maestro Abel Boulín Zapata, entendió que la
responsabilidad del titular registral subsistía (fallo del 6/9/84, "Dir. Prov. de
Vialidad v. Gibeaud, Carlos", L.S. 184-295, publicado en J. de Mza. 25-13, L.S.
184-295 y en JA 1985111-259. Compulsar doctrina y jurisprudencia allí cit.).

La solución de algunos precedentes de la sala 2ª, en cambio, coincidía

con la del plenario "Morrazo" del 18/8/80 de la C. Nac. Esp. Civ. y Com., que
resolvió: "No subsiste la responsabilidad de quien figura en el Registro
Nacional de Propiedad Automotor como titular del dominio del vehículo
causante del daño cuando lo hubiere enajenado y entregado al comprador con
anterioridad a la época del siniestro, si esta circunstancia resulta debidamente
comprobada en el proceso" (JA 1981-11-271, LL 1981-B-98, ED 92-687).

La ley 22.977 (de noviembre de 1983) pretendió consagrar una solución

transaccional: dejó vigente el sistema constitutivo de dominio y la
responsabilidad del titular registral mientras no se inscriba la transmisión, mas
permitió su liberación a través de la figura de la inscripción de la denuncia de
tradición.

Con posterioridad a su sanción, la Cámara Nacional Civil dictó un nuevo

fallo plenario, el 9/9/93, in re Morris de Sothman, según el cual "la doctrina
establecida en el fallo plenario 'Morrazo' no mantiene su vigencia luego de la
sanción de la ley 22.977" (ver ED. 156125, DJ 1993-2-909, JA 1994-I-601 y LL
1993-E-587). Las consecuencias prácticas de este nuevo plenario, plagado de
disidencias y votos aclaratorios, no están totalmente claras, pero no es cuestión
a resolver en estos autos.
 Por su parte, la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos
Aires ha consagrado la buena doctrina según la cual "si el titular registral no
comunicó la transferencia del automotor (aviso de venta) responde por el daño
provocado por su vehículo a un tercero (art. 27 decreto ley 6582(3) ref. ley
22.977)(26/11/1 Kersman, Ricardo v. Salerno, Miguel(4), LL 1992-A-394 y Rev.
de Jurisprudencia Provincial, junio 1992, vol. III, n 5 p. 445, con comentario
favorable de Crespi Drago, Roberto H., "Responsabilidad del titular registral en
supuestos de daños causados con automotores", ídem 17/3/92, "Tasner y otros
v. Anaratone R."(5), Rev. de Jurisprudencia Provincial, julio 1992, vol. IV, n 1, p.
27 con comentario favorable de Crespi Drago, Roberto H., "Nuevamente sobre
la responsabilidad del titular registral en supuestos de daños causados con
automotores"). La Sala 2ª de este tribunal se ha sumado a la misma solución
para los ilícitos acaecidos después de la entrada en vigencia de la ley 22.977
(Compulsar sentencia del 4/7/90, Roggerone, Juan, JA 1990-IV-527, en la que
se hace una prolija descripción de los antecedentes del tribunal). La Cámara
Nacional en lo Comercial, sala D, ha recorrido igual rumbo al resolver que "el
actual art. 27 decreto ley 6582/58 opta inequívocamente por el sistema de la
publicidad registral y desecha el de la publicidad posesoria; de ahí que para la
liberación de la responsabilidad del transmitente exija: a) la inscripción del acto
de transferencia; o bien b) la simple comunicación al Registro de la tradición del
automotor a un tercero adquirente. Exigida, pues, la registración de aquel acto
o formulación de esta comunicación, no parece suficiente la mera publicidad
posesoria" (18/10/94, "Mandracio, H.V. v. Vilcom S.R.L.", RDCO, año 27, 1994,
p. 465),(conf. con el criterio, Conde, Héctor N. y Suárez, Roberto, "Tratado
sobre responsabilidad por accidentes de tránsito", Ed. Hammurabi, Bs. As.,
1995, p. 62).

VI. La imputabilidad objetiva a título de dueño y de guardián

1. El art. 1113 C.C. y el régimen de los automotores.

El artículo sindica como presuntos responsables al "dueño" y al

"guardián" de la cosa.

Dueño del automotor es "únicamente" el titular inscripto. Este aserto es

indubitable, pues la ley 22.977 ratificó el carácter constitutivo de la inscripción.

Ahora bien, en un intento de equilibrar todas las doctrinas existentes

antes de su sanción, el nuevo ordenamiento separó o disoció los problemas
relativos al dominio y a la responsabilidad.

En efecto, quien enajenó, mientras el automotor no se inscriba a nombre

del adquirente, sigue siendo propietario, pero no responde de la obligación que
el art. 1113 C.C. pone sobre su cabeza por ser dueño si ha cumplido con el
trámite previsto en el art. 27 respecto a la llamada "denuncia de venta" mejor
denominada "denuncia de tradición" (ver, entre muchos, Mundet, Eduardo, "El
nuevo sistema de responsabilidad civil del titular registral de un automotor
impuesto por la ley 22.977", LL Córdoba 1985-757).
 Personalmente no comparto la solución legal; creo que no se aviene con
los "nuevos tiempos", ni con la solución propiciada por las leyes de países a los
cuales nos une una tradición legislativa común (piénsese, por ej., que en el
derecho español el titular registral es responsable aun por las infracciones
relativas a la documentación del vehículo, al estado de conservación, las
derivadas del incumplimiento de las normas relativas a reconocimientos
periódicos, etc.), (para esta cuestión ver, entre otros, Roca, Encarna, "La
responsabilidad del propietario de vehículos: función social de la propiedad y
responsabilidad por riesgo", sep. de la Revvista Jurídica de Catalunya, 1995, n
1; en la posición contraria, Rincón Gallart, Salvador, 'Posición del titular del
vehículo ante la nueva ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y
seguridad vial: inconstitucionalidad del art. 72.3", LSV Ed. Serlipost, Barcelona,
1993; jurisprudencia en ambos sentidos puede compulsarse en Caballero Gea,
José A., "La responsabilidad civil y penal dimanantes del accidente de
circulación", Dikinson, Madrid, 5ª ed., 1996, p. 109 y ss.; para la
responsabilidad del propietario y la interpretación del art. 2054 C.C. italiano, ver
Griffey, Mario, "La responsabilitá civile derivante dalla circolazione dei veicoli e
dei natanti", Ed. Giuffrè, Milano, 1995, p. 90 y ss.; Autorino Stanzione, Gabriella
y otro, "Circulazione di autoveicoli e responsabilitá civile", Ed. Giuffrè, Milano,
1995, p. 325).

Pero es la respuesta que el legislador encontró a un problema

ampliamente debatido antes de su sanción, y el juez debe aplicarla.

2. El tema a decidir.

Pero el tema a decidir no es el de la responsabilidad del dueño (cuestión

resuelta, mal o bien, pero resuelta por el legislador), sino la responsabilidad del
guardián.

3. Opiniones doctrinales posteriores a la ley 22.977 sobre el tema a

decidir.

Muy pocos autores abordan el tema a debatir.

- Entre ellos, Mundet, explica que el nuevo régimen ha dejado

situaciones poco claras, pues el registro publicita situaciones que no le
constan; así, por ej., podría ocurrir que el titular registral denunciante nunca se
haya desprendido de la posesión; que el poseedor inscripto haya transmitido la
posesión a un tercero, etc. En suma, destaca que pueden existir tres figuras:

* El titular registral no responsable (porque formuló la denuncia).

* El adquirente no propietario o poseedor registral (el que figura como

denunciado).

* El poseedor no registral (aquel que recibe la cosa del poseedor

registral); esta es -dice- la situación más frecuente: el automotor se encuentra
en poder de un tercero a quien el adquirente denunciado lo transfirió con
posterioridad. En este caso, se reeditarán los argumentos que daba la doctrina
para eximir de responsabilidad al titular registral antes de la reforma, ya que si
se entendía que no resultaba justo responsabilizar al titular registral que se
había desprendido de la guarda del bien, tampoco podría hacérselo con
respecto al poseedor registral que ya no tuviera su custodia, con lo que nos
encontraríamos casi en el mismo punto de partida (Mundet, Eduardo, "El nuevo
sistema de responsabilidad civil del titular registral de un automotor impuesto
por la ley 22.977", LL Córdoba 1985-759).

- Otro autor ha señalado que la denuncia de venta opera como una

transferencia de la responsabilidad de A hacia B (el adquirente); y luego se
pregunta: ¿Pero si B hubiese entregado la unidad? "La ley establece que el
denunciante se libera de la responsabilidad, pero no aclara que esa
responsabilidad se transfiera a B, sea o no guardián. En consecuencia, cuando
se da esta alternativa (el señor B ha vendido la unidad al señor C), la
responsabilidad de A (a través de la denuncia de venta) se transfiere al vacío"
(Rocha Campos, Adolfo, "Un problema aún no resuelto y una solución realista.
Algunas reflexiones sobre un plenario", LL actualidad, 21/2/95, ps. 2/3).

4. El "denunciado inscripto" que al momento del hecho ilícito no tenía el

poder de dirección de la cosa ni se servía de ella no responde por los daños
causados.

En mi opinión, la sentencia recurrida no adolece de errores de derecho.

Explicaré por qué:

a) Interpretación gramatical. Carácter en el que responde el

"denunciado".

El art. 27 libera al dueño, al titular registral pero no dice, al menos

expresamente, que el denunciado se coloque en la posición jurídica de dueño a
los efectos de la responsabilidad. Por el contrario, afirma simplemente (más
allá del acierto o error de la solución legal) que el "adquirente o quienes de éste
último hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesión, se reputan, con
relación al "transmitente", el carácter de terceros por quienes él no debe
responder y que el automotor fue usado en contra de su voluntad".

Nada hay en la ley que permita sostener que el denunciado es "dueño",

ni que se coloca en su situación jurídica, pues, insisto, la ley 22.977 mantuvo el
sistema constitutivo de adquisición del dominio de los automotores.

La conclusión lógica es, entonces, que producida una denuncia de

tradición, con los recaudos exigidos, queda eliminado el dueño como sujeto
responsable.

¿Quién responde? La respuesta no es dudosa: el guardián.

La pregunta siguiente es: ¿Quién es el guardián?. La solución la da, en

principio, el art. 1113 C.C. y no la ley 22.977, que regula el régimen del dominio
y no el de la guarda de los automotores (Conf. Rinessi, Antonio J.,
"Compraventa de automotores", Ed. 3° Milenio, Corrientes, 1994, p. 105; del
mismo autor, "Responsabilidad por daños del automotor", LL 1994-E-943).

Admito que pueda sostenerse que el denunciado es poseedor de la

cosa, por lo que se lo presume guardián; pero esa presunción no puede ser
sino iuris tantum, desde que ninguna disposición legal la hace iure et de iure.

b) Interpretación originalista o histórica: una búsqueda de la intención del

legislador.

Como he dicho, la ley 22.977 vino a legitimar la solución dada por un

sector de la jurisprudencia; pero, para atenuar sus efectos nocivos, exigió al
dueño efectuar la denuncia ante el registro del automotor.

Esa jurisprudencia, insisto, se ocupaba de la situación del "titular

registral"; por decirlo en otros términos, del dueño en cuanto dueño; es a él a
quien se refiere el art. 27 cuando menciona al "transmitente" (ver, a vía de ej.,
Pizarro, Ramón D., "La responsabilidad civil del titular registral de un automotor
y la ley 22.977", JA 1985-II-793).

La posición del guardián, en cambio, antes de la sanción de la ley nunca

fue discutida; jurisprudencia y doctrina acudieron siempre a las diferentes
nociones que podían extraerse de la ley común.

c) Interpretación sistemática.

La recurrente sostiene que el denunciado que ha enajenado la cosa

continúa siendo guardián pues no ha transmitido la guarda jurídica. Sobre la
noción de guardián cita un precedente de esta Corte y parece insinuar la
distinción entre guardián de la estructura y del comportamiento; el denunciado
inscripto seguiría siendo guardián de la estructura, aún después de haber
enajenado el automotor.

El planteo es original, pero no reconoce base legal.

Esta sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el concepto de

guardián. En el caso mencionado por la recurrente ha dicho que "la noción de
guardián es bifrontal y comprende a aquellos que tienen un poder efectivo de
vigilancia, gobierno y contralor sobre la cosa y a los que se sirven de ella
recibiendo un beneficio económico"; "que encuadra en la noción de guardián la
situación de quien tiene la cosa, porque la ley le impone la obligación de
guardarla para que no cause daño; o sea la de aquél a quien el ordenamiento
le exige la vigilancia activa, el mando"; (26/6/91, Santarelli V. y otros v. Dpto.
Gral. de Irrigación(6), L.S. 222-7 publicado en LL 1991-E-211, DJ 1992-1-219 y
J. de Mendoza 40-126. Me remito a los precedentes de esta sala,
jurisprudencia y doctrina allí citada). Sobre la base de tales conceptos, entendió
que, guardián de los cauces públicos no es solo la comunidad de regantes,
sino también la Dirección General de Irrigación, pues la ley y la Constitución le
imponen la obligación de custodiarlos.
 Estas nociones no son trasladables al denunciado inscripto que a su vez
ha enajenado la cosa a un tercero, pues ninguna disposición legal impone a
este sujeto la obligación de custodia ni tiene posibilidad alguna de cuidar ni
dirigir el automotor.

En el mismo fallo que vengo reseñando, la sala dijo que "la distinción
entre guardián de la estructura y del funcionamiento es irrelevante en las
relaciones víctima-tercero y guardián, pero puede tener importancia en las
acciones entre los coguardianes".

El guardián de la estructura, de admitirse su existencia, es aquel que

tiene la dirección y gobierno de la cosa en su aspecto estático o composición
interna de la cosa (zona donde radican los vicios ocultos); por eso responde
por los daños producidos por los defectos de la cosa y corresponde al
propietario, fabricante, encargado del mantenimiento, etc. El guardián del
comportamiento, en cambio, es el tenedor, quien manipula la cosa, la conduce
o dirige, y al hacerlo puede incurrir en un error de uso defectuoso (para esta
cuestión ver Gamarra, Jorge, "Tratado de derecho civil uruguayo", Fundación
de Cultura Universitaria, Montevideo, 2ª ed., t. XXI, 1991, p. 160).

En el caso, no se explica por qué razón el denunciado, que transfirió la

posesión de la cosa (y no su mera tenencia) porque la enajenó puede
conservar la dirección y gobierno sobre la cosa; y aunque así fuera, esa
persona, que ya no es poseedor, respondería, en la división tradicional, por los
daños producidos por el vicio de la cosa; en el sub-lite, en cambio, el daño
provino de la negligencia del guardián del comportamiento.

d) Imposición al guardián de una carga no prevista por la ley.

Podría argumentarse que la posición del guardián no está regida por el

"derecho común" sino por la ley especial (la 22.977) y que, para liberarse, no le
basta transmitir la guarda sino que también esa nueva transmisión debiera
"denunciarse". En otros términos, que el "poseedor registral" para liberarse,
también debe efectuar la denuncia de venta o de tradición.

Sin embargo, nada hay en la ley que permita presumir tal mecanismo. El
art. 27, insisto una vez más, cuando usa la palabra "transmitiente" se refiere
siempre al titular registral y no a los sucesivos adquirentes a los que menciona
tan sólo para calificarlos de terceros por quien el "transmitiente" no debe
responder.

El guardián de un automotor, entonces, a cosas, responde si reunía esa

calidad al comento de la comisión del hecho ilícito y, consecuentemente, se
exime si había dejado de tener la guarda de la cosa, si había dejado de ser
guardián (para la diferencia de la eximente de la transmisión de la guarda entre
el dueño y el guardián ver Mosset Iturraspe, Jorge, "las eximentes en los
accidentes de automotores", en Responsabilidad civil en materia de accidentes
de automotores, obra coactiva, Ed. Rubinzal, Santa Fe, 1985, p.186).
 e) El principio de la interpretación restrictiva.

La solución que propongo a mis colegas de sala no vulnera el principio

de interpretación restrictiva que importante doctrina propicia para el art. 27 ley
22.977 y que personalmente comparto (para este principio ver Pizarro, Ramón
D., "La responsabilidad civil del titular registral de un automotor y la ley 22.977",
JA 1985-1193; conclusión n 10 de lege lata de la comisión n 5, Responsabilidad
y dominio de automotores de las 2ª Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil,
1984, publicadas en la obra de Ghersi, Carlos A., "Juicio de automotores", d.
Hammurabi, Bs. As. 1985, p. 97).

El principio de interpretación restrictiva impone que, ante la duda sobre

si se han cumplido los recaudos previstos por la norma para la liberación del
"propietario", la responsabilidad debe subsistir; así por ej., por aplicación de
este principio puede sostenerse que si se ha vendido el automotor pero no se a
efectuado tradición, no procede la liberación del titular registral (conf. Ghersi,
Carlos, "La responsabilidad del dueño del automotor y el nuevo plenario Morris
de Sothman', JA 1994-I1-883). Pero este principio es insuficiente para imponer
al 'guardián" exigencias que la ley no requiere (ver crítica a un fallo de un
tribunal cordobés, que parece haber exigido que se hubiese solicitado el
secuestro, de Moisset de Espanés, Luis, "Denuncia de la venta de un automóvil
y responsabilidad del titular registral, LL Córdoba 1990-476 y réplica de
Lescano, Carlos L., "El titular de dominio de un automotor que denunció su
venta y su situación ante la demanda de responsabilidad por daños causados
con la cosa", LL Córdoba 1990739).

f) Interpretación axiológica.

La recurrente sostiene, con apoyo del Procurador General, que el art. 27

no admite que la cadena de transmitentes sea infinita y que todos puedan ser
considerados terceros no responsables, pues semejante interpretación vulnera
el derecho de la víctima a ser reparada.

En mi opinión, lo que vulnera el derecho de las víctimas es el sistema

legal que admite la liberación del propietario, pero insisto, esta es la opción que
el legislador asumió conscientemente y por eso, una solución judicial contraria
sería arbitraria, por estar basada solo en el autoritarismo y la exclusiva voluntad
del juez.

Por lo demás, no puede desconocerse que calificada doctrina sostiene

que la causal eximitoria de la ley no lleva a la víctima a una difícil investigación
de las relaciones habidas entre vendedor y comprador, pues el guardián del
automotor que ocasiona el daño generalmente es el conductor del vehículo, por
lo cual su individualización es simple, su identificación es sencilla, ya sea por el
conocimiento al momento del hecho o a través de la causa criminal (Trigo
Represas, Félix A. y Compagnucci de Caso, Rubén, "Responsabilidad civil por
accidentes de automotores", Ed. Hammurabi, Bs.As. 1987, t. 2.b, p. 409).

VII. Conclusiones
 Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido por mis colegas de sala,
corresponde el rechazo del recurso de casación deducido desde que la
sentencia recurrida no contiene errores de interpretación de normas ni de
subsunción de los hechos definitivamente fijados.

Así voto.

Los Dres. Romano y Moyano adhirieron por sus fundamentos al voto que
antecede.

2ª cuestión.- La Dra. Kemelmajer de Carlucci dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha

sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión
anterior.

Así voto.

Los Dres. Romano y Moyano adhirieron al voto que antecede.

3ª cuestión.- La Dra. Kemelmajer de Carlucci dijo:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones

anteriores, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta
vencida (arts. 36 inc. 1 y 148 CPr.).

Así voto.

Los Dres. Romano y Moyano, adhirieron al voto que antecede.

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente se resuelve:

1) Rechazar el recurso extraordinario de Casación deducido a fs. 12/16

de autos.

2) Imponer las costas a la parte recurrente vencida.

3) Regular los honorarios profesionales. (Omisis...).-

Aída Kemelmajer de Carlucci.- Carlos Moyano.- Fernando Romano.

COMENTARIO

SUMARIO:

I. Los hechos
II. La ley 22.977 y la responsabilidad del titular registral de un automotor.
III. La ley 22.977 y la responsabilidad del guardián del automotor.
 I. LOS HECHOS

En el mes de mayo de 1985 se produjo un accidente de tránsito, en el

que murió una persona que era transportada.

La madre de la víctima promovió acción resarcitoria en contra del

conductor del vehículo y del titular registral del automóvil al momento del
hecho.

El Registro del Automotor informó que el vehículo se encontraba

inscripto registralmente a nombre de una persona de apellido Agostini; y que en
el mes de mayo de 1984 -esto es un año antes del accidente- el titular registral
había presentado una "denuncia de venta", en los términos del art. 27 decreto
ley 6582/58 (ALJA (1853-1958) 1-1400) (texto ordenado por la ley 22.977 (LA
1983-131771)). En dicha comunicación cursada al Registro, el titular del
automotor había denunciado haber hecho tradición del mismo a otra persona,
de apellido Giamportone.

En base a ese informe, la actora amplió la demanda contra

Giamportone, quien solicitó su rechazo, alegando que al momento de
producirse el accidente no era dueño y tampoco guardián del automotor en
cuestión, pues con anterioridad al siniestro lo había vendido a un tercero,
haciéndole entrega de la posesión. En la causa se demostró que el automotor
fue objeto de sucesivas transferencias extra-registrales a distintas personas
antes del accidente.

La sentencia de la instancia hizo lugar a la demanda promovida en

contra del conductor. En cambio, rechazó la acción deducida contra
Giamportone, en base a los siguientes argumentos:

1. El adquirente no inscripto de un automotor responde por los daños y

perjuicios que derivan del riesgo o vicio de la cosa a título de "guardián" al
momento de producirse el hecho.

2. El actor no probó que en tales circunstancias Giamportone fuese

guardián del vehículo. Más todavía: de la prueba rendida en la causa surge con
total claridad que el automóvil se encontraba bajo la vigilancia, gobierno y
control de otra persona -adquirente y poseedor del mismo- de apellido
Mangiafico, que inclusive fue partícipe en el hecho, aspectos reconocidos por la
propia actora en sede judicial.

El fallo de 2ª instancia confirmó la sentencia en su totalidad.

Contra ese decisorio, la actora dedujo recurso extraordinario de casación

ante la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza.

La sala 1° de ese prestigioso tribunal, a través de un excelente voto de la

Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, al que adhirieron los restantes ministros,
rechazó el recurso de casación y confirmó el pronunciamiento impugnado.
 II. LA LEY 22.977 Y LA RESPONSABILIDAD DEL TITULAR REGISTRAL
DE UN AUTOMOTOR

Hace más de diez años tuvimos oportunidad de expresar nuestras

inquietudes por el régimen de responsabilidad civil del titular registral de un
automotor que había consagrado la ley 22.977 (1). Advertíamos entonces que
el sistema legal adolecía de graves deficiencias y que resultaba idóneo para
desproteger peligrosamente a las víctimas de accidentes de automotores, al
consagrar una inconveniente e inconvincente eximente de responsabilidad civil
a favor del titular registral, a través de la denominada "denuncia de venta" que
surge del art. 27.

Conviene recordar que la ley 22.977 acertadamente mantuvo el principio

general que ya existía en el decreto ley 6582/58, al disponer que "hasta tanto
se inscriba la transferencia, el transmitente será civilmente responsable por los
daños y perjuicios que se produzcan con el automotor en su carácter de dueño
de la cosa...". Tal solución guarda plena armonía con lo dispuesto por el art.
1113 C.C., en cuanto responsabiliza de manera "concurrente" al "dueño" y al
"guardián" del automotor que causa el daño, sin perjuicio de las acciones de
regreso que puedan luego corresponder entre ellos.

Desde esta perspectiva la reforma fue positiva, pues puso fin a una
equivocada corriente interpretativa -anterior a la ley 22.977- que,
desinterpretando la letra y espíritu de la normativa entonces vigente, pretendía
eximir de responsabilidad civil al titular registral de un automotor cuando
acreditaba haber transmitido la guarda del vehículo a un adquirente, sin realizar
la correspondiente transferencia registral.

Dentro de un sistema de inscripción registral constitutiva (art. 1 decreto

6582/58), que consagraba en forma concurrente la responsabilidad del dueño y
del guardián de un automotor (sin subordinar la primera a una eventual
condición de guardián del vehículo), la solución no podía ser otra que la plena
responsabilidad del titular registral frente a la víctima. El art. 27 ley 22.977 puso
fin, en buena medida, a esta disputa, consagrando una solución correcta.

Sin embargo, la razonable directiva del párrafo 1° (la parte) del art. 27 se
desvirtúa totalmente con la infortunada causal de liberación que a continuación
prevé dicha norma, al disponer: "...No obstante, si con anterioridad al hecho
que motive su responsabilidad, el transmitente hubiere comunicado al Registro
que hizo tradición del automotor, se reputará que el adquirente o quienes de
este último hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesión de aquél,
revisten con relación al transmitente el carácter de terceros por quienes él no
debe responder y que el automotor fue usado en contra de su voluntad. La
comunicación prevista en este artículo operará la revocación de la autorización
para circular con el automotor, si el titular la hubiese otorgado, una vez
transcurrido el término fijado en el art. 15 sin que la inscripción se hubiere
peticionado, e importará el pedido de secuestro si en un plazo de treinta días el
adquirente no iniciare su tramitación ..."
 Pensábamos entonces -y ratificamos hoy esta convicción- que se trata
de una modificación lamentable, apta para trastocar la rigidez aparente del
sistema, dejando peligrosamente desprotegida a la víctima. De allí la necesidad
de una "interpretación restrictiva de la norma".

Considerar al adquirente o a quienes de este último hayan recibido el

uso, la tenencia o la posesión del automotor, terceros por quienes el titular
registral no deba responder importa poco menos que desconocer el sentido y
alcance que tiene esta eximente. Si se interpreta razonablemente el art. 1113
CC., a la luz de los principios que lo rigen y de la finalidad que a través de él se
procura, tendremos que llegar a una conclusión inevitable: el adquirente que
recibe el automotor voluntariamente de su dueño (convirtiéndose en guardián)
jamás debería ser tratado como un tercero extraño, por quien aquél no deba
responder. Lo grave es que el art. 27 ley 22.977 sienta un criterio en abierta
pugna con dicha regla, convirtiendo a la aludida comunicación al registro en
una "varita mágica" que tiene el singular prodigio de transformar en tercero
extraño a quien no podría razonablemente asumir tal condición, aplicando el
art. 1113 C.C. (2).

Menos afortunada es la referencia que hace el art. 27 ley 22.977 al uso

del automotor contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián.
Quien transmite a otro un automotor extra registralmente, debe asumir los
riesgos de posibles incumplimientos, algo que, por otra parte, es propio de todo
contrato. En el caso que nos ocupa, el riesgo de incumplimiento por parte del
adquirente puede resultar determinante para agravar la responsabilidad del
transmitente frente a terceros, dado que al omitirse la registración de la
transferencia, este mantiene su condición legal de dueño del automotor, con
todas las consecuencias que de ello se desprenden. Por eso, nos parece
irrazonable la solución legal que proyecta indirectamente los efectos del
incumplimiento contractual (falta de inscripción registral) sobre un tercero (el
damnificado), eximiendo de responsabilidad a una de las partes del negocio
incumplido (el titular registral que cursó la comunicación).

Por esa vía se reduce el ámbito de aplicación del art. 1113 C.C., dejando
a la víctima en condición de reclamar la reparación del daño solamente al
guardián del automotor, excluyéndose injustificadamente al titular registral.

III. LA LEY 22.977 Y LA RESPONSABILIDAD DEL GUARDIÁN DEL

AUTOMOTOR

No es nuestra intención volver sobre la responsabilidad civil del titular

registral que ha cursado la denuncia de venta que contempla el art. 27 ley
22.977. No radica allí la parte medular del importante decisorio que
comentamos.

Preferimos detenernos en un aspecto que no ha sido profundizado por

nuestra doctrina con el detenimiento que merecería: la responsabilidad civil del
denunciado ante el registro como adquirente del automotor cuando, "después
de operada la denuncia de venta", el vehículo resulta objeto de sucesivas
transmisiones a terceros, con la consiguiente entrega de su tenencia o
posesión y en tales circunstancias ocasiona daños a un tercero.

¿Quién deberá responder frente al damnificado?

Es obvio que siempre que se configuren todos los requisitos que exige
expresa e implícitamente la normativa, el titular registral no verá comprometida
su responsabilidad civil (3). La denuncia de venta actúa como circunstancia
eximente.

Parece también no discutible que el último adquirente, a quien se hizo

entrega de la tenencia o posesión del automotor, asume la calidad de guardián,
pues es él "quien lo tiene bajo su cuidado, gobierno y control" y, además,
"quien se sirve útilmente del mismo" (art. 1113 C.C.).

Pero ¿cuál es la situación del denunciado registralmente como

adquirente del vehículo que lo transfirió a un tercero (guardián), entregando la
tenencia o posesión antes del momento de producción del daño?

La Suprema Corte de la Provincia de Mendoza se ha pronunciado "por la

única respuesta posible de lege lata": su total irresponsabilidad, en tales
circunstancias. Es una solución que -en verdad- desearíamos no compartir; que
a primera vista puede parecer injusta; pero que fluye categóricamente del art.
27 ley 22.977, armónicamente interpretado con el art. 1113 C.C.

"Nada hay en la ley -dice la Corte- que permita sostener que el

denunciado es "dueño", ni que se lo coloca en su situación jurídica pues ... la
ley 22.977 mantuvo el sistema constitutivo de adquisición del dominio de los
automotores".

Por lo tanto, debe responder el guardián, noción que debe ser buscada
no en la ley 22.977 "sino en el art. 1113 C.C.".

En nuestro derecho la noción de guardián es bifrontal. Es guardián tanto

quien "se sirve" de la cosa como quien la "tiene a su cuidado" (art. 1113 C.C.).

Se sirve de la cosa quien se vale de ella para su uso, empleándola

útilmente, obteniendo provecho o comodidades, ventajas de cualquier índole,
que no necesariamente deben asumir un contenido económico. Quien tiene la
posibilidad de obtener un beneficio jurídico de ella.

Cuida una cosa quien tiene el deber de poner diligencia y atención para
su conservación.

Ambas directivas, que están en la ley, no necesariamente tienen que

coincidir, pudiendo admitirse, que en ciertas hipótesis una cosa tenga dos
guardianes, con total independencia de la obligación de resarcir que
eventualmente pese sobre el propietario (4).
 El denunciado que transmite el automotor a un tercero, haciendo entrega
de la posesión o tenencia, pierde el poder de control, gobierno y dirección de la
cosa; y deja, también, de servirse de ella. Deja, por ende, de ser guardián,
transmitiendo tal condición al nuevo adquirente.

Ningún sustento normativo encontramos en la legislación vigente para

mantener su responsabilidad.

Quizás la ley tendría que haber exigido que toda nueva transmisión
debiera ser comunicada al registro, como requisito indispensable para liberar al
denunciado como poseedor registral. Tal exigencia, sin embargo, no surge
expresa ni implícitamente de la ley y solo encontraría sustento en la voluntad
del intérprete.

De lege lata podría, a lo sumo, presumirse que el denunciado es

poseedor del automotor y también, por ende, guardián. Pero esta presunción
-como bien lo destaca el fallo que comentamos- en el mejor de los casos seria
iuris tantum, admitiendo prueba en contrario.

No siendo dueño de la misma, ni tampoco guardián al momento de

producirse el hecho dañoso, su legitimación pasiva se desvanece,
desplazándose hacia quien, de manera efectiva, tenía la guarda del automotor
al momento del hecho: el último adquirente.

Podría sostenerse, tratando de mitigar el rigor de la conclusión antes

vertida, que en estos casos nos encontraríamos frente a un supuesto de
guarda compartida entre el denunciado registralmente como adquirente y quien
de manera efectiva ejercía el poder de control sobre la cosa. Finalidad
perseguida: comprometer a ambos frente a la víctima, sin perjuicio de las
acciones de regreso que entre ellos pudiesen corresponder.

El tema no es novedoso y se remonta al derecho francés, donde cierta

doctrina sostuvo la conveniencia de distinguir entre "guardián de la estructura"
y "guardián del comportamiento" de la cosa.

La doctrina que analizamos ha tenido en cuenta que la cosa puede

causar el daño de diversas maneras. A veces, el mismo obedece a una falla de
carácter estructural, es decir, a un vicio intrínseco que determina el daño (rotura
de barra de dirección, falla en los frenos); en otras oportunidades, en cambio, el
daño resulta del propio comportamiento del objeto, fruto de una falla en su
manejo o dirección, sin que pueda detectarse deficiencia alguna en cuanto a su
estructura.

Cuando el daño se produce por un vicio de la cosa, esta doctrina

considera que solamente debe responder el "guardián de la estructura", sobre
quien pesa el deber de conservar la cosa en buen estado y libre de todo vicio, y
que no es otro que el propietario. En este supuesto -se dice- sería injusto
responsabilizar al guardián del comportamiento, toda vez que no puede
reprochársele haber incurrido en falta alguna. Inversamente, si el daño
obedece a deficiencias en el comportamiento de la cosa, debe responder quien
tiene la guarda de dicho funcionamiento (vgr., el locatario o comodatario del
vehículo), debiendo, en principio, quedar exento de responsabilidad el guardián
de la estructura.

Trasladado el razonamiento al caso que analizamos, podría sostenerse

-como lo hace la recurrente- que el denunciado registralmente que ha
enajenado la cosa continúa siendo guardián de la estructura, en tanto que el
nuevo adquirente-poseedor o tenedor del automotor, sería guardián del
comportamiento.

La distinción es interesante en sistemas como el francés, donde la ley

solo responsabiliza al guardián del automotor y no al dueño.

Pero he aquí que tal sistema difiere del nuestro: dentro de la ley
argentina, dueño y guardián son personajes distintos, que deben afrontar de
manera independiente la obligación de resarcir.

De allí que la distinción no tenga mayor trascendencia en sistemas como

el nuestro y que su invocación por parte de la recurrente, en el caso que
comentamos, haya sido descartada con razonables fundamentos por la
Suprema Corte de Justicia de Mendoza (5).

PROTECCIÓN INMEDIATA DE LOS DATOS PRIVADOS DE LA PERSONA.

HÁBEAS DATA OPERATIVO (Santos Cifuentes)

La finalidad del hábeas data es impedir que en bancos o registros de datos se

recopile información respecto de la persona titular del derecho que interpone la
acción, cuando dicha información esté referida a aspectos de su personalidad
que están directamente vinculados con su intimidad, no correspondiendo
encontrarse a disposición del público o ser utilizados en su perjuicio por
órganos públicos o entes privados, sin derecho alguno que sustente dicho uso.
Siendo una variable de la acción de amparo, es posible la aplicación de los
principios procesales de este último al hábeas data.

HÁBEAS DATA

Naturaleza - Objeto de la acción - Finalidad - Datos protegidos -

COMPETENCIA

1. El hábeas data, garantía constitucional introducida por la reforma, es

una variable del derecho a la intimidad consagrado en el art. 19 de la
Constitución Nacional.
 2. El objeto tutelado por el hábeas data es un derecho individual
personalísimo: El derecho a la intimidad, definido como el derecho a decidir por
sí mismo en qué medio se compartirán con los demás los pensamientos,
sentimientos y los hechos de la vida personal.

3. La finalidad del hábeas data es impedir que en bancos o registros de

datos se recopile información respecto de la persona titular del derecho que
interpone la acción, cuando dicha información está referida a aspectos de su
personalidad directamente vinculados con su intimidad, que no puede
encontrarse a disposición del público o ser utilizados en su perjuicio por
órganos públicos o entes privados. Se trata, particularmente, de información
referida a la filiación política, las creencias religiosas, la militancia gremial, el
desempeño en el ámbito laboral o académico, etc.

4. El hábeas data es una variable del género amparo, como tutela de los
derechos consagrados en la legislación nacional.

5. Como el hábeas data es una acción iniciada por un particular para que
se tutele su derecho a la intimidad, son competentes los tribunales civiles.

93.748 - CNCiv., sala H, mayo 19-995 (*). Rossetti c. Dun y Bradstreet

S.R.L.

2ª Instancia.- Buenos Aires, mayo 19 de 1995.

Considerando: Dentro de las garantías constitucionales introducidas por

la reforma, se halla el "hábeas data", o derecho que tiene toda persona a
interponer la acción de amparo "para tomar conocimiento de los datos a ella
referidos y de su finalidad, que consten en registro o bancos de datos públicos,
o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o
actualización de aquéllos" (apart. 3° del art. 43, Constitución Nacional). Se trata
de una variable del derecho a la intimidad, consagrado tradicionalmente en el
ratificado texto histórico del art. 19 de la Constitución Nacional.

Expresa la doctrina que el objeto de tutela del instituto es un derecho

individual personalísimo: el derecho a la intimidad, con el sentido tuitivo
definido por la propia Corte Suprema cuando juzga que ella configura "derecho
a decidir por sí mismo en qué medio compartirá con los demás sus
pensamientos, sus sentimientos y los hechos de su vida personal" ("in re",
"Ponzetti de Balbín", JA, 1985-I-513).

La finalidad del "hábeas data" es impedir que en bancos o registro de

datos se recopile información respecto de la persona titular del derecho que
interpone la acción, cuando dicha información esté referida a aspectos de su
personalidad que están directamente vinculados con su intimidad, no
correspondiendo encontrarse a disposición del público o ser utilizados en su
perjuicio por órganos públicos o entes privados, sin derecho alguno que
sustente dicho uso. Se trata, particularmente, de información relativa con la
filiación política, las creencias religiosas, la militancia gremial, el desempeño en
el ámbito laboral o académico, entre muchos otros objetivos. Las tristes
experiencias de persecución ideológica vividas en el país justifican plenamente
la tutela (Hitters, Boletín Nro. 26 p. 1260, Quiroga Lavié Humberto, "La reforma
de la Constitución", p. 157).

Es así entonces que al tratarse en el caso de una acción iniciada por un

particular (legitimado activo) contra una empresa privada (legitimado pasivo), a
fin de que se tutele su derecho a la intimidad, nada impide que sea un tribunal
con competencia civil quien entienda en él.

Además ello se corrobora por la naturaleza jurídica que posee el

"hábeas data", pues, al decir de Quiroga Lavié, los nuevos institutos jurídicos
regulados en el art. 43 de la Constitución Nacional "son variables del mismo
género; el amparo como tutela de los derechos consagrados en la legislación
nacional. Quiere ello decir que el amparo es un género de tutela, y que tanto el
amparo como acción referida a la protección de todos los derechos
constitucionales, como cuando se trata del hábeas corpus o del hábeas data
las prescripciones generales que rigen al tronco común que es la acción de
amparo, contenidos en el primer apartado del art. 43 constitucional, y
específicamente son aplicables al amparo de los derechos individuales,
también rigen el amparo de los derechos públicos de la sociedad, contemplado
en el segundo apartado, y al "hábeas data" y el "hábeas corpus". Esta
afirmación es la consecuencia necesaria del modo tal como están formulados
los tres institutos especiales: en el caso del amparo colectivo la norma dice
"podrán interponer esta acción", de manera que se está dentro del género del
amparo; lo mismo ocurre con el hábeas data. Luego es una variable de la
acción de amparo (obra y autor citado).

Desde esta óptica, entonces, si aplicamos las normas sobre

competencia que regulan el amparo, también es dable concluir en la
competencia de este fuero para entender en tales asuntos (conf. dec. -ley
1285/58. t. o. ley 23.637), a lo que corresponde sumar que dado el carácter de
la acción en análisis y como lo señala el Fiscal de Cámara, aun interpuesto
ante el juez incompetente, corresponde, en primer término, darle curso y luego
definir la materia que nos ocupa.

En mérito de lo expuesto, el tribunal resuelve: Revocar la resolución

apelada, por lo que corresponde que en la especie siga entendiendo el juez
titular del Juzgado N° 62. -Marcelo J. Achával.- Elsa Gatzke Reinoso de Gauna-
Claudio M. Kiper.

COMENTARIO

SUMARIO:

I. Los nuevos perfiles de los peligros registrales.

II. Los derechos de la persona.
III. El fallo comentado.
 I. Los nuevos perfiles de los peligros registrales

De antaño los datos más entrañables de las personas se registran, se

archivan y se comunican dándolos a conocer, tomada esta expresión con las
debidas precauciones, pues no toda publicidad registral es del público en
general o de los penitus extranei, sino, por principio, de quienes tienen un
interés jurídico directamente involucrado con los hechos y situaciones allí
recogidos. Pienso en los viejos registros parroquiales antes de que se
civilizaran para todos y en los actuales registros civiles de estado y capacidad
de las personas, en los registros de la propiedad, en los protocolos notariales,
en las historias clínicas sanitarias de los hospitales y establecimientos médicos
en general, las fichas bancarias y creditorias, los prontuarios de la policía, los
archivos judiciales de pleitos de familia y patrimoniales, los registros de
reincidencias criminales, etcétera.

Sin embargo, es la base de datos informática la que ha traído una

reacción proteccional de la persona casi extrema, relacionada con esos
almacenamientos testimoniales. La informática, en realidad, no ha agregado
nada a la operación de acumular la historia personal y patrimonial de cada uno,
ni al contenido o sustancia de registros tan complejos, variados o numerosos.
Es solo un instrumento nuevo para acopiarlos, pasándose del soporte de cartón
o papel de fichas, libros, cuadernos y hojas, películas, fotocopiado y cintas, a la
memoria de los ordenadores computarizados en donde se incorporan, se
relacionan y duermen ahora los datos, o reviven a voluntad del que opera con
ellos. ¿Por qué entonces este aparecido estrépito, este nacimiento de una
especial conmoción, esta singular y afanosa búsqueda de elementos y
recursos proteccionales a la altura y a la par del hábeas corpus? Búsqueda que
ha plasmado en Brasil (Constitución de 1988), en Colombia (Constitución de
1991), en Paraguay (Constitución de 1992), en Perú (Constitución de 1993), en
la Argentina (reformas constitucionales de 1994).

No solo se vislumbra aquí una actitud precavida frente a la comunicación

masiva e inconmisericorde de los tiempos que corren, ya que la publicidad y la
difusión se han diversificado y se expanden sin fronteras. Se ve también el
poder incontrastable de los nuevos archivos y archiveros, la necesidad de
protegerse del maquinismo desenfrenado y el imprescindible resguardo del ser
humano en sus íntimos vericuetos propios, en las soledades suyas en su
"mismidad" y lo privado que lo rodea no comunicable. Pero se ve, además, una
amenaza del entero desnudamiento de la personalidad y de propalación que
despersonaliza. ¿Por qué antes no y ahora sí?

La informática tiene estas posibilidades que en conjunto contestan la

pregunta:

a) la consabida rapidez en el archivo y formación de datos;

b) la casi instantánea transmisión de esos datos;

c) la simultánea comunicación de todos en una, por complejos y variados

que fueren;
 d) el almacenamiento completísimo, abarcador y en poquísimo espacio;

e) la posibilidad de conformar por ello la figura humana, prefigurarla al

reunir de una sola vez todos los aspectos del ser único: sociales, sicológicos,
somáticos, sanitarios, históricos, prontuariales, familiares, negociales, etcétera;

f) la mutilación de su fuerza expansiva llenando los tres tiempos: denso

pasado, presente fugaz y futuro previsible, construyendo en este último tiempo
la probabilidad de los sucesos en devenir;

g) la comunicación a terceros de la realidad virtual de los otros;

h) la perpetuidad de los registros, pues pueden conservarse y

permanecer inalteradamente;

i) la captación de errores enseguida fijados, y que se universalizan y

comunican;

j) la búsqueda y el encuentro casi instantáneo de los resultados;

k) la modificación y el borrado sin dejar rastros, incluyendo lo que debió

permanecer;

l) la operación destructiva, o bien mutilante, o bien jocosa y parcialmente

alteradora de los llamados virus informáticos. Con todas estas posibilidades
operativas, que explican la preocupación de los juristas, muchísimos, pues, son
los peligros para la vida privada, la identidad personal, el honor y la imagen. He
aquí algunos:

a) El asentamiento en instituciones no destinadas a recabarlos. Tal el

caso de datos sensibles como los de religión, raza, ideología, política o
filosófica, conformación física, peso, enfermedades, tendencias psíquicas,
hábitos, vicios y prácticas personales en registros de bienes patrimoniales
manejados por una entidad privada; o bien, en una historia clínica la militancia
partidaria o el valor de los bienes del paciente; o, en su prontuario policial las
prácticas religiosas de las esposas y de los hijos, el origen de los nacimientos,
o los productos que se usan para la higiene personal; etcétera. Es claro que
esto podía ocurrir antes, pero ahora es facilísimo, tentador, rápido y barato.

b) Registrar sin autorización o prescindir de sus deseos cuando son

indicadores de la persona (datos nominativos), o aun cuando no la identifiquen,
le pertenezcan privativamente, reservada y confidencialmente.

c) La propalación sin permiso, a diestro y siniestro, por radio, televisión o

por computadora a todas las entidades públicas y privadas, para que conozcan
el perfil de quien se trate, sus movimientos, sus historias y sus pretensiones.

d) Que se impida tomar conocimiento de las registraciones propias, que

le conciernen al registrado.
 e) Que se mantengan datos innecesarios, fuera ya de los motivos de su
captación, por haberse agotado la finalidad o el plazo establecido, o bien contra
la voluntad del dueño.

f) Que se aprovechen con fines distintos a los que motivaron la

incorporación a la base.

g) La existencia de errores sin voluntad correctora por el responsable y

sin posibilidad de entrar en la base para que se lo haga corregir.

h) La difusión masiva inconsulta.

i) El señalamiento de desgracias y enfermedades, de visicitudes que

pueden ser comunicados al universo a través del "internet" y de los "modems".

Todo esto y más, mucho más, queda en manos de los que operan base
de datos (1).

Qué duda cabe, entonces, de que la informática conforma una "actividad

riesgosa" y, en tal sentido, no solo porque opera con cosas, la responsabilidad
por daños es objetiva (art. 1113, tercer concepto, Código Civil).

II. Los derechos de la persona

En una enunciación rapidísima, podría decirse que el registrado: Debe

poder tener conocimiento de la información; corregirla; actualizarla; hacerla
cesar si ya no tiene sentido; imponer su reserva, a salvo en determinadas
bases registrales el probado interés legítimo de terceros; exigir la justificación
social de la recolección; limitar a lo mínimo indispensable esa incorporación de
datos sensibles; evitar y hacer sancionar la obtención por medios ilícitos; hacer
cancelar oportunamente los transitorios; exigir el anonimato, cuando los fines
son puramente estadísticos o de índole similar; que esos fines estén dados en
la ley; que, se pueda identificar al colector, sus propósitos y prácticas (2).

¿Cómo se logra la tutela de tales derechos? Aquí viene en ayuda el

llamado "hábeas data". Ahora sí, está justificado decir: "para que tengas tu
dato", así como frente a la libertad corporal se constitucionaliza el "hábeas
corpus" o para que tengas tu cuerpo.

La reforma de la Constitución Nacional de 1994 incorporó esta defensa

en el art. 43, párr. 3°, aunque sin darle ese nombre, como una de las facetas de
la acción de amparo. No hay reglas legales específicas todavía, pero la norma
de la Constitución debe considerarse a la par de las que consagran los
derechos fundamentales históricos y, por ellos, vigente y efectiva. Es una
norma procesal constitucional que rige y que debe ser aplicada en pro de la
persona, de la misma manera que el amparo en general allí establecido,
valiéndose el juzgador de los elementos que, suficientemente evaluados y
amoldados si es necesario, le permitan llegar al fin previsto de la tutela
inmediata.
 En definitiva los derechos personalísimos que se reconocen en la
Constitución y los pactos internacionales que ha elevado a su jerarquía (art. 75
inc. 22), cuando no hay recursos judiciales que los preserven están si, están
pero no se tiene ni se gozan, lo que es lo mismo que no tenerlos y que los
aprovechen otros despersonalizados a los individuos. Y si se trata de los
fundamentales como son esos derechos universalizados, todo escollo para su
vigencia debe poder eludirse por jueces alertas sin que tengan que esperar
nada más(he aquí una razón que yo llamaría morelliana, de Morello), si se
quiere seguir viviendo en sociedad de seres humanos. Los jueces son gobierno
y los hacedores de las normas individuales de tutela.

No me detengo en las falencias de la norma (3), en este comentario, que

es de esperar que la ley que se dicte las cubra debidamente, como lo hará sin
duda la actuación de los jueces. Pero lo cierto es que aparece como un
remedio de mero conocimiento -"para tomar conocimiento de los datos"- y, solo
en el caso de falsedad o discriminación, diera la facultad de "exigir la
supresión, rectificación, confidencialidad o actualización". Es que aun sin
falsedad o discriminación, está en el espíritu de la norma, en sus fines
aparentemente no expresados, la de proteger ampliamente los datos de la
persona. La confidencialidad allí expuesta, no es más que la impronta que
muestra el argumento, pues ella no puede ser falsificada o discriminada y, sin
embargo, en todo caso, si puede ser violada por medio de la comunicación o
publicidad y queda comprendida en el contenido de este amparo constitucional.
Se ha dicho que el recurso defensivo tutela la identidad (4), la intimidad (5), el
honor (6) y la imagen que puede ser archivada y trucada (7).

Para el último caso no debe olvidarse al advenimiento de la fotografía

digital, en discos (C.D.), que una vez tomada permitirá muchas maniobras con
computadora, como modificarla en tiempo y lugar, cambiar los personajes, los
elementos que los rodean, etc. En general, puede pensarse, todo lo que la
informática está en condiciones de recopilar y expandir en lo que hace a las
personas en cuanto tales. Incluido el aspecto patrimonial, que es parte de la
personalidad y un elemento de la conformación esencial del ser humano, el
cual vale tanto por lo que es y por lo que tiene. La pretendida por algunos
despersonalización del patrimonio, hace factible el ataque a la persona en uno
de sus elementos conformativos; porque siempre la persona está
consustanciada con el conjunto de los bienes, deudas y valores necesarios
para la vida individual y privada. Y esto lo digo no solo por la teoría de Aubry et
Rau incorporada al Código Civil, sino porque en general los aspectos
patrimoniales inciden gravemente en la figura del yo íntimo. Por eso el secreto
bancario se consagra en los países respetuosos de ese yo íntimo.

III. El fallo comentado

Para resolver un problema de competencia, pues el juez civil se

desprendió de la causa, el tribunal ha debido enmarcar los hechos y las
peticiones, pues de ellos derivan las ubicaciones jurisdiccionales. Por esa vía
ha dado una buena lección comprensiva del hábeas data, estableciendo varios
conceptos de interés: La preservación de la intimidad; la consagración del
remedio en la norma fundacional; la personalidad del particular para hacerla
valer; la del banco privado de datos como parte demandada -se lo llama
legitimado pasivo-.

Con esos elementos ha mostrado una elogiable carta de respuestas

para resolver la cuestión: La norma constitucional vive y lleva a considerar la
vigencia del hábeas data. De lo contrario hubiera podido considerarse
improponible objetivamente la acción, y no lo ha hecho. La órbita amparista del
recurso, por ende, la aplicación de sus principios procesales al hábeas data. De
donde, también se aplican los principios de competencia del amparo y, por
serlo, en última instancia, la posibilidad de que intervenga un tribunal
incompetente.