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Y PREGUNTERO
UNIDAD 1
LA FUNCION ADMINISTRATIVA DEL ESTADO
Tuvo su origen en Francia a partir de la aparicion de la obra de Montesquiu. La teoria constituye un alegato contra la
concentración del poder a favor de los derechos individuales, hallandose orientada a la separacion entre los organos
Ejecutivo y Legislativo. Todo organo que ejerce poder tiende naturalmente a abusar de èl, por lo cual se hace
necesario instaurar un sistema de frenos y contrapesos sobre la base de porciones de poder estatal, suponiendo que
el equilibrio resultante debe asegurar naturalmente la libertad del hombre.
Aparte de la funcion gubernativa (carácter superior y excepcional) las funciones del estado pueden clasificarse en:
1. administrativa: actividad permanente, concreta, practica e inmediata.
2. legislativa: dictado de Ns generales obligatorias
3. jurisdiccional: decisión de controversias con fuerza de verdad legal.
1. Criterio Orgánico o Subjetivo: sostiene que a cada órgano le corresponde una determinada función. Ej. al órgano
ejecutivo le corresponde la función ejecutiva.
2. Criterio Material o Sustancial: no tiene en cuanta al órgano sino a la materia, es decir, el contenido del acto.
Sostiene que en algunos casos, todos los órganos cumplen funciones de los demás órganos.
3. Criterio Mixto o Residual (Gordillo): entiende que debe existir una combinación de estos dos criterios anteriores.
Para este criterio, los reglamentos que dicta el órgano administrativo y judicial no es función legislativa, sino función
administrativa, es decir, que todo lo que no es función jurisdiccional legislativa es función administrativa.
Función Legislativa: es la actividad del estado que se expresa a través de normas generales, abstractas,
impersonales, imperativas y obligatorias; sancionadas por el órgano y conforme al procedimiento previsto en la CN.
Función Jurisdiccional: es la actividad del estado, que con fuerza de verdad legal, resuelve controversias entre partes
a través de un órgano imparcial e independiente.
Función Administrativa (Criterio Orgánico): es aquella actividad que realiza el órgano ejecutivo y sus entes
dependientes.
Este criterio llevo a la jurisprudencia a que solamente podía controlarse la actividad administrativa del órgano
ejecutivo (Critica a este criterio: trae dificultades practicas).
Función Administrativa (Criterio Sustancial): es la actividad concreta y practica de la administración que tiende al
bien común y satisface necesidades de la realidad, es decir, que todos los órganos realizan función administrativa.
El criterio mixto critica al criterio sustancial: diciendo que según este ultimo se llega a la conclusión de que todos los
órganos del estado realizan todas las funciones materialmente, lo cual según esta postura, resulta peligroso dado
que todos los órganos realizarían las tres funciones.
Teorías Negativas: afirman que la administración publica no ejerce función jurisdiccional porque en nuestro
ordenamiento jurídico hay dos obstáculos que son los Arts. 18 y 109 CN.
La administración no es un órgano independiente e imparcial, sino que es parte en la controversia y no puede
resolver con fuerza de verdad legal justamente por su calidad de parte (Gordillo).
Teoría Ecléctica: en principio, la administración no ejerce función jurisdiccional puesto que la CN o se lo permite,
excepto en el supuesto en que la ley le da la opción al administrado de elegir entre la vía administrativa o la vía
judicial (Ej. vieja ley de marcas) – Dr. Diez-.
BOLILLA 2
Administración Pùblica
Concepto y Clasificacion:
La primera idea considera a la Administración Publica como la Administración centralizada que, no obstante carecer
de personalidad juridica propia , representa por lo comun orgánicamente al Estado, perfecta publica estatal perfecta
y soberana.
La articulación de esta concepción se completa con el cuadro de las entidades descentralizadas, con personalidad
juridica tambien de carácter publico y estatal, pero propia separada de la persona publica Estado, a la cual la unen
lazos de tutela y de garantia de sus actos frente a los particulares o administrados.
Como las personas jcas y entre ellas el Estado, requieren de la actuación de la voluntad de una persona fisica que sea
idonea para ejercer derechos y contraer obligaciones, encarnando la voluntad del ente, primero debe resolverse en
que modo dicho querer se imputa a la persona juridica a la persona juridica, a fin de producir efectos en el mundo
juridico.
Para esto se elaboraron distintas teorias como la del mandato y la representación, reconociendo a esta ultima
superioridad tecnica sobre la primera, lo cierto es que tambien esta tropieza con dificultades juridicas insalvables,
razon por la cual se aborda la Teoria del Organo.
Organización Administrativa: “Es el conjunto de normas que regulan la competencia, las relaciones jerárquicas,
situaciones jurídicas, formas de actuación y control de los órganos en ejercicio de función administrativa” (Dormí).
Organo:
Supone la existencia de dos elementos que constituyen una unidad. Un elemento OBJETIVO caracterizado por un
centro de competencias, integrado por poderes o facultades, que se refieren tanto a potestades en sentido tècnico
como cometidos y otro de carácter SUBJETIVO, representado por la voluntad y capacidad necesaria de las personas
Teoría del Órgano: trata de fundamentar el porque de la actuación de una persona física es imputada al estado. La
teoría del órgano surge por necesidad de buscar un porque y en que supuestos responde el estado por el actuar de
una persona.
Teoría del Mandato: sostiene que las personas físicas actúan como mandatarias de las personas jurídicas, por o
tanto le son aplicables las reglas del mandato.
Critica: no puede hablarse de mandato, ya que para poder otorgarse un mandato, es necesaria una voluntad para
otorgarlo, cosa que no posee la persona jurídica.
Teoría de la Representación: las personas físicas representan, en realidad, a las personas jurídicas. Es una
representación análoga a la de los incapaces (tutela, cúratela, etc.).
Critica: la representación también presupone la existencia de dos voluntades, y en este caso, no hay voluntad por
parte del estado.
Los autores hacen u paralelismo entre la teoría del órgano y la teoría de la representación:
La capacidad del órgano deriva de la propia constitución de la persona moral; en la representación, hay un vinculo
que deriva de la ley o de un acto jurídico. El órgano nace con la persona jurídica, cuando actúa el órgano es como si
actuara la persona jurídica; en la representación hay un vinculo jurídico entre los sujetos de derecho donde uno
actúa en nombre de otro.
2. Para la mayoría de la doctrina, el órgano es uno pero con dos elementos susceptibles de diferenciarlos que entre
ambos constituyen una unidad:
a. El Elemento Objetivo: caracterizado por un centro de competencias, poderes o facultades que se refieren, tanto a
potestades como a cometidos.
b. El Elemento Subjetivo: representado por la voluntad y capacidad necesaria de la persona física, que al expresar la
voluntad del sujeto, hace posible fundar la responsabilidad del estado.
Relación entre le Órgano y el Ente al cual pertenece y entre el Órgano y la Persona Física.
1. El órgano no constituye una persona diferenciada del este, sino que el órgano se confunde como parte integrante
del ente. El órgano no tiene derechos y deberes diferenciados de los entes de que forma parte, su voluntad no es
diferenciable de la voluntad de la organización a la cual pertenece.
2. La persona física tiene dos voluntades: su voluntad en cuanto a persona, y en este caso puede tener derechos
contrapuestos con el estado y se lo considera un sujeto de derecho diferenciado de aquel; y su voluntad orgánica,
en cuanto desempeña competencia estatal. En este caso, el funcionario se subsume dentro del órgano jurídico, y en
Existen dos criterios para saber cuando actúa como órgano del estado y cuando no:
1. Criterio Subjetivo: toma en cuenta la finalidad perseguida del funcionario al actuar, es decir, si entendió actuar en
calidad de órgano del estado o privada de este.
2. Criterio Objetivo; prescinde de la motivación psicológica del funcionario y atiende objetivamente a lo que ha
realizado. Este criterio tiene dos variantes:
a. Postura adoptada por el Derecho Privado: sostiene que el órgano físico ha actuado como órgano jurídico de la
institución siempre que haya actuado en el marco legal, legítimamente respetando la competencia otorgada y a las
regulaciones para el desempeño de sus funciones (criterio adoptado por el Código Civil). No puede imputársele al
estado, sino que es un acto personal del funcionario.
b. Postura adoptada por el Derecho Publico: no debe atenerse a la apariencia externa del acto o hecho, sino lo que
se tendrá en cuanta es su reconocimiento exterior como un hecho o un acto propio de la función atribuida al órgano,
haya sido o no ejercida regularmente.
Principios de Organización:
Competencia (Cassagne): ” Es el conjunto de atribuciones que corresponden a los órganos y sujetos públicos
estatales”
Naturaleza Jurídica: es una obligación para el órgano que la tiene atribuida como propia.
Competencia y Capacidad: muchos autores consideran que la competencia es al derecho publico, lo que la
capacidad al derecho privado.
La capacidad es la regla, la competencia tiene que estar prevista por una norma. La capacidad es facultativa, la
competencia obligatoria.
Principios de la Competencia:
1. Debe estar prevista legalmente.
2. La competencia es objetiva.
3. La competencia es improrrogable: se encuentra establecida en el interés publico.
4. Surge de una norma.
5. No es convencional.
6. Pertenece al órgano y no a la persona física, la cual deberá limitarse en su actuar a la norma.
Excepciones a la Competencia:
1. Avocación: se produce cuando el órgano superior, por si mismo, decide sustituir al inferior en el conocimiento y
decisión de un asunto. La avocación no procede contra entidades autarquicas y entes descentralizados.
2. Delegación (Gordillo): ”Es una decisión del órgano administrativo, a quien legalmente la competencia le
pertenece, por la cual transfiere el ejercicio de todo o parte a un órgano inferior”.
Es un instituto excepcional que requiere de una norma que lo autorice, tanto en nación como en pcia.
El órgano delegante, puede en cualquier momento retomar el ejercicio de esa facultad delegada, pues es una
facultad propia. El delegado, será responsable por la forma en que ejerza esa facultad; el delegante también es
responsable por la ejecución de estas facultades delegadas (responsabilidad in vigilando); a la vez, el delegante
puede revocar actos emanados del inferior.
La delegación no implica renuncia a la competencia.
Jerarquía (Gordillo): “Es una relación jurídico-administrativa interna que vincula entre sí a los órganos de la
administración mediante poderes subordinados para asegurar la unidad en la acción”.
Tutela Administrativa: es la que se da entre la administración central y un ente descentralizado. No hay relación
jerárquica, sino que hay una tutela o control administrativo.
1. Línea: serie de funcionarios unidos por una relación de subordinación. Sucesión de órganos en sentido vertical. Es
una ramificación del poder ejecutivo que enlaza un centro de autoridad con otros inferiores.
2. Grado: es la posición o situación jurídica que cada órgano ocupa dentro de esa línea.
Manifestaciones:
* El superior jerárquico puede impulsar y dirigir el accionar del inferior.
* Puede dictar normas de organización de la actividad de los órganos inferiores.
* Puede avocar.
* Puede nombrar funcionarios de órganos inferiores.
* Tiene el deber de vigilancia y control desarrollado por el inferior.
* Tiene facultad de resolver conflictos o cuestiones de competencia entre órganos inferiores.
Relaciones inter-organicas:
Los organos no son sujetos de derecho, careciendo por ende de personalidad juridica, pero esto no impide
reconocer la existencia de vinculos jcos entre los organos de una misma persona juridica publica estatal.
La actividad interorganica es considerada una actividad juridica que debe encuadrarse en el ordenamiento,
observando el principio de unidad de accion que tiene que caracterizar el obrar de la persona juridica publica estatal
ya que no cabe admitir la existencia de voluntades contrapuestas.
• Colaboración
• Conflicto
• Jerarquia
• Consultivas
• De control
Concentración y Desconcentración:
Mientras la descentralización tiene como presupuesto la idea de atribución de personalidad juridica y una relacion
intersubjetiva, la desconcentración entraña una tipica relacion interorganica en el marco de la propia entidad
estatal.
Tanto la concentración como la desconcentración constituyen principios organizativos que se dan en el marco de
una misma persona publica estatal, por lo que bien pueden tener lugar en la Administración Central como dentro de
algunas de las entidades descentralizadas.
Concentración: las facultades decisorias se encuentren reunidas en los organos superiores de la administración
central.
Centralización y Descentralización.
Descentralización: es un concepto político, en cuanto todas las otras formas de organización, a saber:
descentralización, delegación, etc. son administrativas.
La descentralización política implica el estudio de la organización de un país a nivel político. En un sentido
administrativo refiere a la autarquía, la cual implica como principal característica que el ente autárquico este
investido de personalidad jurídica, y a su vez, y en cierta parte como consecuencia de tener personalidad jurídica ,
que pueda tomar sus propias decisiones.
En la descentralización, todas las decisiones que se van a tomar son tomadas por diferentes entes dotados de
personalidad jurídica y no están sujetos al control de la administración central.
Centralización: es una forma de organización administrativa, e implica que todas las decisiones sean tomadas por un
organismo central que es la administración publica.
Autonomía y Autarquía.
La distinción entre estas dos se vincula con las dos formas de descentralización conocidas: la politica y la
administrativa.
La autonomia constituye una forma superior de descentralización politica en cuanto traduce el reconocimiento a la
entidad autonoma de dictarse sus propias normas fundamentales e implica una potestad normativa originaria.
La autarquía consiste en la atribución que tienen las personas publicas estatales de administrarse por si mismas.
En nuestro regimen constitucional las provincias son autonomas , mientras que no lo eran las municipalidades.
En el año 1989, con el fallo “Rivademar Ángela c/ Municipalidad de Rosario” la corte deja establecido el carácter
autónomo d los municipios.
Art 124 CN: las provincias podran crear regiones para el desarrollo economico y social.
Descentralización. Características:
Respecto de los entes creados por ley, la administración central no puede controlar sus decisiones en lo que
respecta a oportunidad, merito y conveniencia; pero la administración sigue controlando la legalidad de los actos. Ej.
IOMA.
En los entes creados por decreto, atento que el mismo órgano lo creo, sigue manteniendo el control de legalidad y
oportunidad. Sigue siendo un inferior jerárquico.
La descentralización en sus inicios y durante el transcurso del siglo XIX fue concebida exclusivamente como la
transferencia de funciones de la Administración Central a las entidades locales (con base en el territorio). Era la
descentralización territorial.
Su caracteristica esencial la configuraba la presencia del principio de eleccion de las autoridades por parte de los
administrados, no obstante que en algunos periodos de la historia los cargos fueron cubiertos por el gobierno
central.
Como opuesta a la descentralización territorial aparece en Francia y España a fines del siglo pasado, la denominada
descentralización por servicios o descentralización funcional o institucional. Esta comprende no solo a los organos
que se separan de la Administración Central mediante la tecnica jca de atribución de personalidad a entidades
institucionales de carácter fundacional, sino que incluye la creación ex novo de personas jcas publicas estatales a la
cual se le asignan cometidos que no estaban reconocidos a los organos de la administración directa.
Delegacion: es una tecnica transitoria de transferencia de facultades de los organos superiores hacia los inferiores. El
delegante puede retomar la facultad de la que se ha desprendido temporalmente. En materia de responsabilidad el
superior responde por el inferior.
Autarquía:
UNIDAD 3
AGENTES PUBLICOS
Concepto:
La normativa aplicable a la relación de empleo o función publica podemos encontrarla en el ámbito Nacional en la
Ley 25.164.
Otra normativa a nivel Nacional la encontramos en el “SINAPA” (Sistema Nacional de Profesión Administrativa)
regulada por los Decretos 993/91 y 994/91.
Naturaleza Jurídica del Empleo Publico.
1- Doctrina del Contrato de Derecho Privado: en un primer momento se asimilo al contrato de empleo publico con
el contrato del derecho privado. La critica que se hace a esta postura es que en los derechos de contrato privado no
existe la desigualdad y la situación de subordinación por parte del empleado hacia la administración que existe en un
contrato de empleo publico.
2- Doctrina del Derecho Publico: esta doctrina a su vez tiene dos corrientes:
a) Los que dicen que el empleo publico es un acto unilateral por parte del estado. La critica a esta postura es que
siempre existe un consentimiento por parte del particular.
b) Los que dicen que es un acto jurídico bilateral del estado: ya que por un lado tenemos al nombramiento por parte
del estado y la aceptación del particular, y por otro el complejo de normas legislativas y reglamentarias que
conforman el estatuto que le es aplicable. La critica que se le hace a este criterio es que no se pueden distinguir
estos dos elementos, el instituto es un todo.
Empleo Publico: nace mediante la emisión de un acto unilateral por parte de la administración, pero se perfecciona
con la toma de cargo del particular mediante la manifestación de voluntad de desempeñarse como agente publico, y
ambos tienen derechos y obligaciones reglados por las normas.
Caracteres.
- Bilateral.
- Formal.
- Consensual.
- Nominado.
- De ejecución sucesiva.
- Principal.
- Intransferible.
Se ha generado la discusión acerca de si el empleo publico es o no intuite persona. Para una parte de la doctrina el
empleo publico no es intuite persona, ya que cualquier persona que reúna los requisitos exigidos para un trabajo
determinado será apto para realizarlo. Esta teoría fue descartada, puesto que no es lo mismo que un a un trabajo un
día valla una persona y al otro día otra, por mas que ambas cumplan con los mismos requisitos.
La Constitución Nacional en sus Art. 39 inc. 4º y 103 inc. 12º, nos dice que el empleo publico es intuite persona.
Docobo: nos dice que para saber si hay o no empleo publico se requiere un elemento principal y dos elementos
coadyuvantes:
Elemento Principal: debe haber una prestación de servicios a favor del estado.
Elementos Coadyuvantes: a) el principio y fin de esta relación se da a través de un acto administrativo; b) que la
retribución se pague con fondos públicos.
Si se dan estos dos requisitos, será empleo publico.
Estabilidad.
Es el derecho a no ser privado o separado de su cargo, sino por motivos o causales establecidas por el ordenamiento
jurídico.
La estabilidad la encontramos regulada, a nivel nacional en el Art. 17 de la ley 25.164.
En el año 1947 se dicta el decreto 6.666 que hace referencia a la estabilidad del empleado publico, para luego tener
su recepción constitucional en el Art. 14 bis. De esta manera, desaparece la cesantía a voluntad por parte del estado
y la posibilidad de despedir arbitrariamente.
Este derecho a la estabilidad, fue restringido jurisprudencialmente por la CSJ. y desde el año 1959 surgen diferentes
leyes de racionalización y prescindibilidad como por Ej. la ley 23.697 permitiendo al estado, por cuestiones de
economía presupuestaria o de organización, previa indemnización, dejar cesante a un empleado publico.
La doctrina distingue entre:
- Estabilidad Propia: aquí no cabe indemnización.
- Estabilidad Impropia: aquí procede una indemnización sustitutiva por la estabilidad.
Caso “Tornese” –año 1968- aquí la CSJ estableció que la estabilidad del empleo publico no importa un derecho
absoluto, sino un derecho a una indemnización equitativa y suficiente.
UNIDAD 4
EL ADMINISTRADO
UNIDAD 5
Marienhoff: “El derecho administrativo es el conjunto de normas y principios de derecho publico interno que tiene
por objeto la organización y el funcionamiento de la administración publica, como así también la regulación de las
relaciones ínter orgánicas, ínter administrativas y de las entidades administrativas con los administrados”.
Gordillo: “El derecho administrativo es la rama del derecho publico que estudia el ejercicio de la función
administrativa y la protección judicial existente contra esta”.
• Rama del derecho Publico: estudia las relaciones entre el estado y los particulares y la propia organización
interna de la administración publica. Se compone de normas que rigen las relaciones externas e internas de
la administración publica.
• El ejercicio de la función administrativa: esta es ejercida preponderantemente por el poder ejecutivo, pero
también en menor medida por los otros dos poderes; como también por los entes públicos estatales y no
estatales y por las personas privadas.
Los otros dos poderes ejercen la función administrativa a través de sanciones, ascensos, etc. y los entes
públicos por Ej. a través del cobro de matriculas; y las personas privadas por Ej. a través de concesiones
publicas de servicios públicos.
• La protección judicial contra esta: significa que se estudia todo lo relativo al resguardo de la función
administrativa, tanto en la cede administrativa como en la cede judicial. El actuar de la administración
publica esta sometido al control de la administración y de los órganos judiciales.
Cassagne: “El derecho administrativo es aquella parte del derecho publico interno que regula la organización y las
funciones de sustancia administrativa, legislativa y jurisdiccional del órgano ejecutor y de las entidades jurídicamente
descentralizadas, las funciones administrativas de los restantes órganos que ejercen el poder del estado (P.L. y P.J.) y
en general, todas aquellas actividades realizadas por personas publicas o privadas a quienes el ordenamiento
jurídico les atribuye potestades de poder publico exorbitantes del derecho privado”.
Cassagne dice que el derecho administrativo se compone de un conjunto de prerrogativas estatales y de garantías
individuales que componen un régimen jurídico exorbitante, que es en definitiva el derecho administrativo, es decir,
que es ajeno y diferente al derecho privado.
Estas prerrogativas pueden ser de índole sustancial o de índole procesal. Estas prerrogativas se establecieron para
que la administración publica alcance sus cometidos (bien común) y son irrenunciables.
1. Prerrogativas Sustanciales: dentro de estas prerrogativas están la potestad de dirección y control en materia de
contratos administrativos, es decir, que cuando la administración publica celebra un contrato con un particular,
durante el curso del mismo la administración podrá dirigir, controlar y hasta sancionar al contratado si incumple el
contrato.
Otra prerrogativa, dentro de las sustanciales, es el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos. Esto
significa que los actos que dicta la administración pueden ser ejecutados por ella misma sin intervención judicial, a
menos que la ley disponga lo contrario.
Otra prerrogativa tiene que ver con la presunción de legitimidad de los actos administrativos, es decir, que los actos
de la administración se presumen dictados conforme al ordenamiento jurídico, es decir, que actúa dentro del marco
de la legalidad.
1. Con el Derecho Constitucional: mucho de la CN se aplica al derecho administrativo, como por Ej. los órganos de
control, las funciones del poder ejecutivo, etc.
2. Con el Derecho Civil: hay una aplicación supletoria de las normas, como por Ej. las normas de responsabilidad del
estado que se rigen por el código civil; también en cuanto a las limitaciones y restricciones del código civil impuestas
al dominio, las servidumbres administrativas, etc.
Caso “Giroldi”: Los tribunales judiciales de nuestro país deben interpretar la Convención Interamericana de Derechos
Humanos tal como la convención rige en el ámbito internacional y deben considerar su efectiva apreciación
jurisprudencial por los tribunales nacionales competentes para su interpretación y aplicación, es decir, que deben
aplicar e interpretar la jurisprudencia internacional como también las opiniones consultivas del tribunal.
La Ley: Norma jurídica que emite el órgano legislativo, siguiendo para ello, el procedimiento establecido
legislativamente (ley formal); a diferencia de la material que es todo acto jurídico que establece una regla de
derecho.
Caracteres:
1. General: porque mediante normas jurídicas abstractas, impersonales y objetivas se aplican o pueden aplicarse a
toda la comunidad, es decir, que son dictadas para alcanzar a todos los casos de igual naturaleza que se puedan
presentar en el futuro.
2. Obligatoria: significa que todos los habitantes tienen la obligación o el mandato imperativo que emana de ella.
Reglamentos.
La mayoría de la doctrina entiende que esta atribución corresponde al congreso y no al poder ejecutivo, por lo tanto
es una facultad excepcional.
Gordillo: “El reglamento en una declaración unilateral realizada en ejercicio de función administrativa que produce
efectos jurídicos generales en forma directa”.
• Declaración: porque es una manifestación de voluntad, un actuar que puede ser de conocimiento o de juicio.
Se distingue del hecho administrativo.
• Unilateral: emana del estado, es la expresión de una sola de las partes.
• Realizado en ejercicio de función administrativa: no se tiene en cuenta el órgano, sino el ejercicio de
determinada función.
• Que produce efectos jurídicos: ya que es capas de generar, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
• Generales: porque afecta a un cúmulo de personas.
• En forma directa: porque el reglamento produce efectos jurídicos por si mismo.
DIFERENCIAS
LEY REGLAMENTO
• Puede ser general o individual. • Siempre es general.
• Procede del poder legislativo. • En principio, procede del poder ejecutivo,
• Posee imposibilidad de contenido, eficacia pero los otros dos poderes también lo
propia que deriva de la voluntad general de dictan.
la comunidad. • No expresa la voluntad de la comunidad,
sino que es una organización servicial de la
misma (un instrumento que tiene el
funcionario.
• Esta subordinado a l a ley.
• No puede dejar sin efecto preceptos legales.
• No puede suplir a la ley.
• Se ejerce en el ámbito que le permite la ley.
DIFERENCIAS.
ACTO ADMINISTRATIVO. REGLAMENTO.
Reglamentos Autónomos (Marienhoff): “Los reglamentos autónomos están constituidos por aquellas normas
generales que dicta el poder ejecutivo y en general la administración sobre materias acerca de las cuales dicho poder
tiene competencia exclusiva de acuerdo a textos o principios constitucionales”.
Para Marienhoff sí existe una zona de reserva de la administración, el poder ejecutivo no puede invadir la zona de
reserva legal del poder legislativo, como tampoco este ultimo puede invadir la zona de reserva de la administración.
A la zona de reserva de la ley se opone la zona de reserva de la administración, todo esto producto de la división de
poderes. Por ello, estos reglamentos autónomos son denominados así, ya que su emanación no depende de ley
alguna, sino de facultades propias que tiene el poder ejecutivo.
Gordillo, sostiene que no existe esta zona de reserva de la administración porque no esta prevista
constitucionalmente. Toda materia debe ser regulada por las leyes, la actividad reglamentaria no pertenece
originariamente a la administración, sino que se trata de actividad autorizada o delegada por el legislador.
Sostiene que estos reglamentos autónomos son dictados para regir una materia en la que no hay ley aplicable (por
eso son autónomos) y que únicamente puede admitírselos para regir el funcionamiento interno de la administración,
pero que resultaría inconstitucional si se pretendiera limitar los derechos de los particulares, por cuanto el Art. 14 de
la CN establece que la restricción de los derechos individuales puede hacerse por las leyes; además dice que estos
reglamentos autónomos desaparecerían si el legislador ejerciera la facultad que la CN le otorgo en el Art. 75 inc. 32
al congreso.
Reglamentos de Ejecución (Cassagne): “Son los dictados por el poder ejecutivo en ejercicio de facultades normativas
propias, para asegurar y facilitar la aplicación o ejecución de las leyes, llenando o regulando detalles necesarios para
un mejor cumplimiento de las leyes y las finalidades que se propuso el legislados”.
Están previstos en el Art. 99 inc. 2º CN y tienen una ligación directa con la norma que reglamentan, sin perjuicio de
que también están vinculados con el resto del ordenamiento jurídico.
Caso “Cocía c/ Gobierno Nacional” (1993) : Distinguió a los reglamentos de ejecución en sustantivos y adjetivos o
delegación impropia por el estrecho limite que existe con los reglamentos delegados.
Reglamentos Delegados (Gordillo):” Se tratan de normas generales dictadas por la administración, en base a una
autorización o habilitación por parte del poder legislativo regulando materias de competencia del legislador”.
Antes de la reforma constitucional de 1994, una parte de la doctrina negaba la existencia de estos reglamentos por
considerarlos una violación al principio de la división de poderes; otra parte, en cambio, los admitía sujetándolos a
determinados requisitos como por Ej. con relación a la materia.
Jurisprudencialmente, hay dos fallos que sentaron pautas muy concretas: “Delfino y Cia.” (1927): en este caso se
apelaba una multa impuesta por prefectura a un buque por arrojar residuos en el agua. Aquí, la propia ley atribuía la
posibilidad de aplicar multas dentro de un máximo y un mínimo que ella misma señalaba, mientras que el decreto
señalaba detalles y montos.
Lo que se discutía en este caso, era la constitucionalidad de la multa y el reglamento, pues a criterio del accionante,
se violaban los Arts. 18, 67 inc. 11º, 12º y 28º y 86 inc. 2º.
La Corte dijo que “existe delegación cuando la autoridad investida de un poder determinado, hace pasar el ejercicio
de ese poder a otra autoridad o persona descargándola sobre esta”
Distingue la delegación para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al poder ejecutivo o cuerpo administrativo,
a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquella.
En este caso, la ley permitía la delegación y a la vez el poder ejecutivo estaba habilitado para dictar ordenanzas y
reglamentos definiendo pormenores y detalles.
La corte expresa que estos reglamentos son tan obligatorios para sus habitantes como si sus disposiciones estuvieran
en la ley, siempre y cuando se encuentren dentro de las limitaciones establecidas en el inc. 2º del Art. 86 CN.
El otro fallo es el de “Raúl Oscar Moubiel y otros” de 1957.
El tema del plazo: se debe fijar un plazo. El Art. 76 también establece las bases de cómo se efectuara esta
delegación.
Reglamentos Delegados: luego de la reforma constitucional de 1994 se limitan las facultades del poder ejecutivo.
Decretos de Necesidad y Urgencia: son los dictados por el poder ejecutivo ante graves y urgentes necesidades
publicas regulando materia propia del poder judicial.
A partir del año 1990 surge una proliferación de estos decretos de necesidad y urgencia, fundamentando su dictado
en la situación de emergencia que estaba atravesando el país. Antes de la reforma constitucional de 1994, existía la
discusión acerca de su dictado ya que no teníamos en nuestra CN al Art. 99 inc. 3º. Cassagne se postula a favor de los
mismos, siempre que exista una situación real de emergencia; otros autores requieren para su dictado una
aprobación de la legislatura, otros que la legislatura no este en contra; y otros, los consideran violatorios al principio
de división de poderes.
Un antes y un después se da con el caso “Peralta” de 1990, a partir de aquí se reconoce la posibilidad de dictar estos
decretos de necesidad y urgencia. Aquí se valida el decreto 36 del año 1990 a través del cual se dispuso el pago de
plazos fijos en bonos de la deuda publica.
Los actores interpones amparo contra el poder ejecutivo y el banco. En primera instancia se rechaza por no ser una
vía idónea y no haber agotado las otras vías y además porque esta cuestión requería un mayor debate del que se
podía dar en una acción de amparo.
UNIDAD 6
LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACION
La teoría del acto administrativo surge en Francia con la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés y la del
Tribunal de Conflictos, quien se encargaba de disponer que correspondía a la jurisdicción administrativa y que a la
judicial. También surge la división de poderes de Montesquieu.
El acto administrativo, se vincula con la función administrativa y también con la función judicial, porque es una de las
formas de obtener el control o revisión en sede judicial.
Acto Administrativo: tiene que ver con una declaración de voluntad, opinión, conocimiento o juicio.
Gordillo Diferencia:
2. Actos No Jurídicos: no son capaces de producir efectos jurídicos (Ej. los informes –no son un acto en si, ya que no
reúnen los elementos-).
4. Hechos No Jurídicos: actuaciones materiales que no producen un efecto jurídico. (Ej. el policía que lleva un
expediente de una comisaría a un juzgado).
Acto Administrativo (Gordillo): “”Declaración unilateral realizada en ejercicio de función administrativa que produce
efectos jurídicos individuales en forma directa”.
Declaración: manifestación de voluntad, exteriorización intelectual.
Unilateral: emana solo del estado.
Realizada en ejercicio de función administrativa: lo que determinan que un acto sea administrativo es la función
administrativa.
Que produce efectos jurídicos: hacen nacer, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
Contratos y Reglamentos: no los consideran actos administrativos: Diez, Gordillo, Dormí y Cassagne; si los
consideran: Fiorini.
Elementos del Acto Administrativo: son determinados componentes que deben, necesariamente, aparecer en los
mismos ya que de ellos depende afirmar la existencia y validez del mismo (Art. 7 ley 19.549 y Art. 103 y sig. ley
7.647).
1. Elementos Esenciales: aquellos cuya inexistencia provoca la invalidación del acto administrativo.
la doctrina y la legislación hacen una enumeración de estos elementos: competencia, causa, objeto, procedimiento,
finalidad, forma y voluntad.
Respecto de la voluntad, se discute si es o no parte del acto administrativo: un sector de la doctrina, dice que es un
presupuesto, es decir, que debe haber un acto preexistente para que exista voluntad; otro sector, en cambio,
sostiene que el acto es una voluntad exteriorizada.
Para que el acto sea imputable al sujeto del cual emana, debe ser dictado con esa voluntad, sin error, violencia, dolo
o coacción.
Parte de la doctrina sostiene que la voluntad puede ser expresa (palabra oral o escrita) o tacita (cuando existe el
silencio administrativo –se presume una resolución denegatoria-).
a. Competencia: es el grado de aptitud que la norma confiere a un órgano administrativo para el ejercicio de sus
funciones; o aptitud legal que surge del conjunto de facultades y atribuciones que corresponden a los órganos y
sujetos estatales.
Caracteres:
- irrenunciable.
- Expresa.
- Indelegable.
- Obligatoria.
- Ejercida por el órgano que la tiene atribuida como propia.
Clasificación:
- En razón de la materia.
- En razón del grado.
- En razón del tiempo.
- En razón del territorio.
b. Causa: son los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que llevan al dictado del acto administrativo. El
acto dictado sin causa, será el acto que responde a la mera intencionalidad del funcionario, por lo tanto, será un acto
arbitrario.
Estos hechos y antecedentes deben reunirse antes del acto administrativo. La inexistencia de la causa esta vinculada
con la teoría del abuso o exceso de poder y la ineficacia de los actos administrativos.
c. Objeto: representado por el concreto contenido que el acto tiene, aquello que el acto decide o constata. Debe ser
licito, acorde a los fines públicos y al principio de legalidad.
Contenido:
e. Finalidad: es el bien jurídico protegido o perseguido con el dictado del acto. El acto siempre debe cumplir con la
finalidad que inspiro la norma que le otorgo competencia al órgano emisor.
La finalidad del acto administrativo no puede contradecir los fines públicos a que tiende el derecho administrativo.
f. Motivación: esta relacionada con la causa, porque la motivación es el resultado expreso de los antecedentes de
hecho y fundamentos de derecho que llevan al dictado del acto administrativo. Es la exteriorización de las razones
que justifican el acto.
También se considera motivado cuando remita a actuaciones obrantes en el expediente.
g. Procedimiento: son los pasos que deben darse antes de emitir el acto, es decir, las formalidades esenciales que
deben tener según la ley.
2. Elementos Accidentales o Accesorios: son aquellos que tienden a completar o condicionar el acto, por lo tanto, los
defectos que estos posean solo generan la invalidación de sus cláusulas, es decir, que no cae todo el acto, sino solo
la cláusula respectiva.
Pueden existir o no. Estas cláusulas accesorias pasaran a ser esenciales cuando no puedan separarse del acto, y en
caso de no separarse afectaran la validez y esencia del mismo.
a. Plazo: indica el espacio de tiempo en el que el acto comienza a producir sus efectos o los mismos cesan.
b. Condición: acontecimiento futuro e incierto al cual se subordina el nacimiento (condición suspensiva) o extinción
(condición resolutoria) de los efectos del acto.
c. Modo: carga u obligación que se impone al particular administrado por parte de la administración publica.
Eficacia del Acto Administrativo: es la capacidad de que el acto para producir efectos jurídicos. Una cosa es la
existencia del acto y otra la eficacia.
1. Presunción de Legitimidad: el acto administrativo goza de presunción de legitimidad, lo cual implica que el acto se
presume legitimo y deberá probar la ilegitimidad quien la invoque.
Salvo prueba en contrario, se presume que todos los actos administrativos han sido dictados conforme al
ordenamiento jurídico y con todos sus elementos en regla.
Fundamento (Cassagne): la presunción de legitimidad, deriva de su régimen exorbitante, es decir, que el estado
cuenta con determinadas facultades que nunca tendrían los particulares.
Otros autores, sostienen que el fundamento está en la presunción de validez que acompaña a los actos estatales.
Fiorini, dice que toda ley se presume constitucional, toda sentencia es en principio valida y todo acto administrativo
se presume en principio legitimo.
Otros autores lo fundamentan en que el acto administrativo emana de un órgano estatal, cuyo dictado deriva de un
procedimiento previo.
Para otros autores, el fundamento se basa en los controles previos que se efectúan al dictado del acto.
- El estado no necesita que su actividad se declare legitima, porque ya existe esa presunción d legitimidad.
- La anulación solo es a pedido de parte.
- El particular es el encargado de probarlo (inversión de la carga de la prueba).
- El particular esta obligado a cumplir el acto.
Evolución Jurisprudencial.
Caso “Ganadera Los Lagos” 1941: se establecen las primeras pautas de la presunción de legitimidad (postura
amplia): los actos administrativos tiene presunción de legitimidad, toda invocación debe ser alegada y provocada por
el particular, y los jueces no pueden decretarlo de oficio.
Se establece que este principio reposa en la necesidad de mantener el equilibrio entre los órganos que ejercen la
administración.
Caso “Pustelnik” 1975: se establece que esta presunción no llega a configurarse cuando existan actos que posean
vicios manifiestos o patentes, es decir, aquellos vicios que no requieran de una investigación previa y profunda (este
acto se denomina irregular).
2. Ejecutoriedad: es la posibilidad que tiene la administración publica de ejecutar el acto sin intervención judicial.
Facultad de los órganos estatales que ejercen la función administrativa para disponer la realización o cumplimiento
del acto administrativo por sus propios medios sin intervención judicial y dentro de los limites impuestos por el
ordenamiento jurídico.
Cassagne: “Facultad que tiene la administración publica para disponer, sin intervención judicial, la realización o
cumplimiento del acto administrativo, acudiendo, de ser necesario, a los procedimientos administrativos de
ejecución. Es la ejecución coactiva del acto por parte de la administración”.
Gordillo: “Se diría que es ejecutorio, cuando la administración tenga otorgado por orden jurídico, en forma expresa o
razonablemente implícita, los medios para hacerla cumplir por medio de coerción directa o indirecta, y no será
ejecutorio cuando deba recurrirse a la justicia para lograr su cumplimiento”.
Medios:
Casos de Intervención Judicial: Ej. cuando hay que vender los bienes de un particular en subasta publica, ejecutar un
crédito, una multa, etc.
b. Ejecutoriedad Impropia: significa que si bien el acto o decisión emana de la administración publica, su ejecución le
compete al órgano judicial.
Parte de la doctrina rechaza esta distinción, sosteniendo que en la ejecutoriedad impropia no hay ejecutoriedad.
Caracteres Eventuales:
1. Ejecutividad: implica que todo lo decidido por la administración es obligatorio y exigible. Para una parte de la
doctrina, este principio deriva de la presunción de legitimidad (es legitimo = es exigible). Implica que es exigible por
sí mismo y no necesita de un acto que declare su exigibilidad.
2. Estabilidad: consiste e la irrevocabilidad del acto por la propia administración. es una cualidad de estos actos
administrativos, los cuales bajo ciertas circunstancias deben considerarse irrevocables.
Esto es una garantía para los administrados que deriva de la cosa juzgada administrativa
3. Impugnabilidad: toda la función administrativa debe desarrollarse en un marco legal, el particular tiene una serie
de recursos para interponer; es la facultad de poder recurrir determinados actos dictados por la administración.
Absolutas:
- Procede cuando se viola el interés publico.
- Puede ser declarada de oficio por el juez (cuando aparecen manifiestas en el acto).
- Puede pedirla cualquier particular que tenga interés en hacerlo a excepción del que ha ejecutado el acto
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
- Puede pedirla también el ministerio publico.
- No es susceptible de confirmación (no puede ser saneado).
Relativas:
- Afectan el interés de las partes.
- Solo procede a petición de parte.
Actos Nulos: aquellos que tienen un vicio patente y notorio. Tienen una falla rígida y determinada.
Actos Anulables: requieren de una investigación para que se descubra el vicio, puesto que este no se manifiesta en
forma patente.
En el año 1941 con el fallo “Los Lagos” se establece que las nulidades del Derecho Civil son aplicables al Derecho
Administrativo, siempre y cuando se realicen aquellas discriminaciones que son propias del derecho Administrativo.
También se establece que en las nulidades de los actos administrativos debemos ver y tener en cuenta los elementos
que componen el acto.
Expresa que en derecho administrativo no hay una correlación entre los actos nulos de nulidad absoluta o nulos de
nulidad relativa y que los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad, principio que no rige en el
derecho civil. En este caso la nulidad no puede ser declarada de oficio por los jueces, sino solo por la parte que lo
invoca.
Sostuvo que este decreto dictado en este fallo por el P.E. tiene un vicio en el elemento “competencia” del acto y
declara que es un acto nulo de nulidad absoluta ya que el P.E. no tiene competencia para atribuirse funciones
judiciales (Art. 95 C.N. –antes de la reforma de 1994). Por lo tanto el vicio no es susceptible de confirmación y la
acción para demandar su nulidad es imprescriptible.
En el fallo “OCA c/ SIDE” el principio de que se debe efectuar una aplicación analógica de las nulidades de los actos
jurídicos del C.C a las nulidades de los actos administrativos se reitera y sostiene como principio fundamental.
En el año 1972 con la ley 19.549, su Art. 14º nos dice cuando un acto en nulo de nulidad absoluta. Dicho Art. Entra
en juego con el Art. 17 de la ley 19.549 (revocación del acto nulo) considerando al acto como irregular. Esta cuestión
se ve relacionada con el fallo “Pustelnik” donde se establece que todos los actos gozan e presunción de legitimidad
con excepción de los “actos irregulares”.
En el Art. 15 de la ley 19.549 encontramos al acto anulable (El acto es anulable en cede judicial). Dicho Art. Entra en
juego con el Art. 18 de la ley 19.549 donde aparece la categoría de “acto regular”.
En Síntesis:
Acto Inexistente.
Son meras actuaciones materiales de la administración sin haber dictado un acto administrativo previo.
Una parte de la doctrina los ubica dentro de las llamadas “Vías de hecho administrativas” (Art. 9 ley 19.549). estas
vías de hecho, generalmente las encontramos en materia previsional como por Ej. cuando se jubila una persona
como directora y cobra como tal, pero luego se dan cuenta que solo era maestra y entonces le bajan la jubilación:
aquí, la vía de hecho se da en que se baja el sueldo directamente sin informar a la persona mediante un acto
administrativo previo procediendo directamente y por si sola.
Diferencias entre las nulidades del Derecho Civil y el Derecho Administrativo (Perrino):
Esta clasificación doctrinal no trae inconvenientes en la practica y especialmente a lo que hace a la categoría de
actos nulos y anulables.
Vicios: concepto y examen en particular.
Art. 14 de la ley 19.549: “El acto administrativo es nulo de nulidad absoluta e insanable, en los siguientes casos:
a) Cuando la voluntad de la administración resultare excluida por error esencial; dolo, en cuanto se tengan
como existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos; violencia física o moral ejercida sobre el
agente; o por simulación absoluta.
b) Cuando fuera emitido mediando incompetencia en razón de la materia, del territorio, del tiempo o del
grado, salvo, en este ultimo supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas; falta de causa
por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocado; o por violación de la ley aplicable, de las formas
esenciales o de la finalidad que inspiro su dictado”.
Error: es el falso o deforme conocimiento o una ausencia de este respecto de uno, varios o todos los elementos del
acto administrativo. Se evalúa la gravedad de este vicio para determinar cual es la invalidez que va a producir.
Se toma en cuenta que la administración tuviera conocimiento de este error al momento de dictar el acto o hubiera
dictado un acto distinto. El error que no sea esencial, será una mera irregularidad que no invalida el acto, pero de
todas maneras habrá que analizar cada caso en concreto. Ej. de error esencial: un indulto a una persona que no se
quería indultar.
Dolo: toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo que es verdadero. Cualquier artificio o manipulación que
se emplee para conseguir la realización de un acto jurídico. Para generar la invalidez del acto debe ser grave y
determinante de la acción de la administración.
Violencia: como utilización de medios coercitivos sobre el administrado o el agente publico para obligarlo a realizar
un acto cuyo objeto no resulta en forma total o parcial libremente querido por quien lo emite. La violencia repercute
sobre el elemento causa de los actos administrativos. Un acto dictado con violencia es incausado.
Simulación: cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene
cláusulas que no son sinceras o fechas que no son verdaderas o cuando por el se constituyen o transmiten derechos
a personas interpuestas que no son aquellas para quienes en realidad se constituye o se transmite.
La simulación puede ser absoluta (cuando produzca que no exista uno de los elementos del acto –nulidad absoluta-);
o relativa (cuando existan estos elementos, pero se encuentren viciados –nulidad relativa susceptible de
saneamiento).
Vicios en el Procedimiento.
- En razón del territorio: genera una nulidad absoluta, se produce cuando un órgano estatal excede el ámbito
territorial dentro del cual tiene competencia. Por Ej. una decisión del P.E Pcial. de ejercer poder de policía sobre
actividades realizadas en Cap. Fed.
- En razón de la materia: se produce cuando la administración se expide con relación a materia ajena a su
competencia. Produce la nulidad absoluta.
- En razón del grado: respecto a esta cuestión existen dos posturas: la primera nos dice que siempre es susceptible
de saneamiento, mientras que otra parte de la doctrina nos dice que es una causa de nulidad absoluta. Cassagne,
por su parte, sostiene que siempre es una causal de nulidad relativa, a excepción de aquellos supuestos de avocación
o sustitución.
Vicios en la Causa del Acto.
Se produce una ausencia de antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que preceden y justifican el acto, así
como la circunstancia de que estros sean falsos, por lo que provocara la nulidad absoluta del acto. Ej. la cesantía
basada en un delito inexistente o una multa fijada en hechos falsos.
Vicios en el Objeto del Acto.
Configura, en principio, nulidad absoluta ya que la ilicitud o la irrazonabilidad, como la imposibilidad física o jurídica y
la inmoralidad son todas circunstancias cuya gravedad afectan el orden publico administrativo.
Parte de la doctrina, Cassagne entre ellos, entiende que la falta de certeza e indeterminación es una nulidad relativa
susceptible de ser saneada por la administración y los particulares.
Vicios en la Forma del Acto.
Se distingue entre formas esenciales y formalismos. Si el vicio recae en las formas esenciales, la nulidad del acto será
absoluta y, si las formas no son esenciales, la nulidad será susceptible de saneamiento.
Vicios Relativos a la Publicidad del Acto.
Como por Ej. la falta de notificación. Si el acto no fue publicitado, no tiene eficacia sobre terceros. Si fue publicitado
en forma irregular, será una nulidad relativa susceptible de saneamiento.
Vicios en la Finalidad del Acto.
El vicio que afecta a la finalidad del acto se llama “desviación de poder”. El fin que el acto persigue debe hallarse en
el marco del ordenamiento jurídico. Existe desviación de poder, toda vez que el funcionario actúa con una finalidad
distinta a la prevista por la ley. Por Ej. cuando el funcionario actúa en beneficio personal o de un tercero.
Extinción de los Actos Administrativos.
Revocación: un sector de la doctrina entiende que solo abarca la extinción del acto por razones de oportunidad,
merito y conveniencia. Diferencia a la revocación de la anulación o invalidación, en el sentido que entiende a la
anulación en sede administrativa y por razones de ilegitimidad.
Otra diferenciación, para un sector de la doctrina, entiende que cesación de los efectos del acto y extinción de los
efectos del acto son dos cosas diferentes, pero sin agregar ninguna razón de peso jurídico para hacer esta
diferenciación. Solamente, da como fundamento que la cesación de efectos trae aparejada la idea de cesación en
sentido normal, es decir, por el solo transcurso del tiempo; y extinción lo entiende como una cesación de los efectos
pero por circunstancias surgidas con posterioridad al dictado del acto.
Aclaración: surge cuando tenemos un acto administrativo anterior que nos plantea dudas, ya sea en cuanto a su
interpretación o en cuanto a su alcance. En estos casos de duda, el órgano que dicto este primer acto, puede o esta
facultado para dictar otro acto que aclare el contenido de aquel que se encuentra confuso, lo interprete o establezca
su alcance. En este caso se deberá tener en cuenta que este acto tendrá efectos retroactivos al momento del dictado
del primer acto.
Rectificación: el acto rectificatorio refiere a la modificación o corrección de un acto material del primer acto
administrativo, sobre todo si es de fácil comprobación, manifiesto y sobre todo si las propias actuaciones tuvieron
que salir del propio acto.
Dicha rectificación no altera no altera la sustancia del primer acto, y sus efectos son retroactivos al momento del
dictado del primer acto.
Modificación o Reforma: se entiende como la extinción parcial del acto, o inclusive la ampliación de su objeto por
razones de ilegitimidad o por razones de oportunidad, merito y conveniencia. El órgano habilitado para realizar la
modificación o reforma es en principio el órgano que lo dicto, pero puede también hacerlo el órgano superior
jerárquico (excepto que la competencia haya sido atribuida especialmente al órgano inferior). En este tipo de
modificación, para la parte afectada o modificada, rigen los principios atinentes a la revocación por oportunidad,
merito o conveniencia o ilegitimidad según cada caso.
Revocación (Hacquins): revisar un acto significa, que a la acción de volver a ver ese acto pueda seguirse como efecto
propio su extinción o modificación. Esta revisión puede ser de oficio o a pedido de parte.
La revisión en sentido amplio es el genero y la revocación y anulación en sentido estricto las especies.
Revocación. Criterios.
1- Postulado por gran parte de la Doctrina Francesa: manifiesta que lo fundamental es distinguir las especies de
extinción conforme a los efectos que pueden ser: ex tunc (retroactivo) o ex nunc (de acá en adelante) que la
desaparición del acto ocasiones, consignando asimismo, que se habla de retiro del acto cuando sus efectos son
retroactivos, y abrogación del acto para señalar la extinción ex nunc de dicha decisión.
2- Otro criterio: pone especial énfasis en la naturaleza de la causal que promueve la extinción. Si se trata de una
extinción por razones de oportunidad, merito o conveniencia se emplea el vocablo revocación, entendiendo por los
términos anulación o invalidación a los casos en que el acto se extingue por razones de legitimidad.
UNIDAD 7
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Comadira señala que el procedimiento administrativo debe ser entendido como el conjunto de formas que aeguran,
por un lado, la eficacia de la gestion de la Administración y por otro, el respeto de los derechos e intereses
particulares.
Proceso y procedimiento
Principales diferencias:
Proceso jurisdiccional Procedimiento administrativo
Basado en el principio de PRECLUSIÓN Basado en el INFORMALISMO
La COSA JUZGADA da a la sentencia una No acontece lo mismo en el procedimiento
inmutabilidad casi absoluta (sin perjuicio de la estabilidad del acto), la
decisión final puede ser revocada a favor o en
contra
Es dirigido por el juez o tribunal como órgano Es dirigido y coordinado por la administración
ajeno a las partes de la controversia pública, que es parte. No siempre hay
conflicto con el particular, pudiendo aparecer
éste como “interesado”
Impulso de oficio: el procedimiento puede ser iniciado de oficio o a instancia de parte, pero la impulsión o dirección
del expediente hasta su fin le corresponde a la administración.
Preeminencia de la verdad material: a diferencia del proceso judicial en que se busca la verdad que surja de las
pruebas aportadas por las partes (formal), en el procedimiento la administración busca la verdad material y si con lo
probado o alegado por el administrado no alcanza, la administración puede actuar de oficio para llegar a probar
dicha verdad.
Informalismo: (art. 1, inc. C ley 19549) el particular puede dejar de lado exigencias formales no esenciales que
puedan ser cumplidas más adelante
Contradicción: deriva del principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio (Art. 18 C.N) e implica la prohibición de
que los jueces dicten alguna resolución sin haber oído previamente a quienes pudieran verse directamente
afectados por ella. Para ello es necesario que cada una de las partes cuente, durante el desarrollo del proceso, con
razonables oportunidades de audiencia y prueba.
Celeridad: con este principio se busca concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias o medidas de
prueba pertinentes, proveer todos los trámites que puedan impulsarse a la vez en una sola resolución, simplificar los
procedimientos, concentrar los elementos de juicio, eliminar plazos inútiles, evitar trámites lentos, etc.
El estado nacional o sus entidades autarquicas no podran ser demandaddos judicialmente son precio reclamos
administrativo dirigido al Ministerio o Secretaria de la Presidencia o autoridad superior de la entidad autarquica.
El reclamo versara sobre los mimos hechos o derechos que se incovaran en la eventual demanda judicial y sera
resuelto por las autoridades citadas.
Este reclamo no sera necesario cuando una norma expresa asi lo establesca o cuando:
• Se tratare de repetir lo pagado al estado en virtud de una ejecución o de repetir un gravamen pagado
indebidamente.
• Se reclamare daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad extracontractual.
Los elementos del acto administrativo según las leyes de procedimiento
Cabe aclarar que la concurrencia de los siguientes elementos en un acto administrativo configura el presupuesto de
validez del mismo.
Competencia: elemento subjetivo del acto, es el conjunto de reglas que rigen la actuación y facultades del órgano
administrativo.
Causa: serie de antecedentes o razones de hecho y de derecho que justifican la emisión del acto administrativo
Objeto: consiste en lo que el acto decide, valora, certifica, registra u opina a través de la declaración pertinente.
Debe ser lícito, cierto y posible física y jurídicamente.
Procedimientos: son los actos de trámite y preparatorios que preceden al acto.
Motivación: es la explicitación de la causa. Esto es la declaración de cuáles son la expresión de las circunstancias de
hecho y de derecho que han llevado a dictar el acto, y se halla contenida en los “CONSIDERANDOS”. Sin embargo, no
se autoriza a dar sentido normativo a los “considerandos” si sus conceptos no han sido reproducidos en la parte
“DISPOSITIVA”.
Se distingue de la causa ya que ésta comprende los antecedentes de hecho y de derecho; y la motivación es la
obligación de expresar, de consignar dichos antecedentes, más los fundamentos que atendiendo a aquellos hechos,
justifican el dictado del acto.
Se dice también que la motivación exterioriza el “iter” psicológico que ha inducido al titular del órgano a dictar el
acto.
Finalidad: es el bien jurídico perseguido con el dictado del acto; es el resultado previsto legalmente. Marienhoff
afirma que todo acto administrativo particular tiene una finalidad propia, correlativa a su objeto o contenido. La
norma se encarga de contemplar tales recaudos estableciendo que:
-El acto debe cumplir con la finalidad que inspiró la norma por la que se otorgó competencia al órgano emisor;
-No puede perseguir otra finalidad que la que corresponda a la causa y objeto del acto;
-El contenido u objeto del acto tiene que ser adecuadamente proporcional a esa finalidad.
Forma: es el modo o manera de producirse la exteriorización del acto
Jerárquico en subsidio: cuando expresa o tácitamente se hubiera rechazado el recurso de reconsideración el órgano
inferior debe elevar de inmediato y de oficio el expediente al órgano encargado de tramitar y resolver el recurso
jerárquico. Dentro de los 5 días de recibido por el superior podrá el peticionante mejorar o ampliar los fundamentos
de su recurso.
Jerárquico: es el medio por el cual todo interesado puede ocurrir al órgano superior jerárquico tanto de la
administración central como de la descentralizada (en estos casos suele llamárselo jerárquico menor o jerárquico
interno) a efectos de que revise la decisión del inferior que haya lesionado el derecho subjetivo o interés legítimo del
recurrente. Es un recurso generalmente necesario para poder ocurrir a la vía judicial, pues ordinariamente con él se
agota la vía administrativa. Plazo para interponerlo: 15 días.
De Alzada: el acto impugnable debe emanar del órgano superior de un ente descentralizado. El ministro de la
presidencia de la Nación en cuya jurisdicción actúe el ente autárquico será el competente para resolver el recurso (se
han incluido en este supuesto a las Universidades Nacionales)
Si el ente descentralizado fue creado por el Congreso procede únicamente el control de legitimidad del acto. A
contrario sensu si el ente fue creado por decreto del PE, procede también por motivos de oportunidad.
Este recurso es optativo, ya que frente al acto definitivo puede optarse por la vía judicial directa. Plazo para
interponerlo: 15 días.
Aclaratoria: se solicita cuando existe contradicción en la parte dispositiva del acto, o entre su motivación y la parte
dispositiva o para suplir cualquier omisión, petición o cuestión planteada. NO ES UN RECURSO. No existe
impugnación, ni el órgano administrativo revoca, modifica o sustituye el acto.
Revisión: la LNPA en su art. 22 prevé el recurso extraordinario de revisión contra actos firmes cuando:
*Resultaren contradicciones en la parte dispositiva, háyase o no pedido aclaratoria (10 días)
*Después de dictado el acto se recobraren documentos (30 días)
*Se hubiere dictado basándose en documentos cuya declaración de falsedad se desconocía, o se hubiere declarado
después. (30 días)
*Se hubiere dictado mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra actividad fraudulenta (30 días)
Queja: el procedimiento de queja por defectos de tramitación e incumplimiento de plazos es ajeno al trámite de los
recursos. Se trata de un reclamo porque comprende hechos y omisiones y no tiene plazo de interposición.
A diferencia de la ley provincial dispone la ley Nacional la suspensión de los plazos para recurrir durante el tiempo
que se le concede de vista del expediente.
UNIDAD 8
LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACION
2.1. Formalismo
En los contratos administrativos se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las
disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación. Estas formalidades discurren a través
de una serie de actos preparatorios del contrato. En tal sentido la Corte Suprema ha señalado que: "en materia de
contratos públicos la administración y las entidades y empresas estatales se hallan sujetas al principio de legalidad,
cuya virtualidad propia es la de desplazar la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes,
en la medida en que somete la celebración del contrato a las formalidades preestablecidas para cada caso y el objeto
del acuerdo de partes a contenidos impuestos normativamente, los cuales las personas públicas no se hallan
habilitadas para disponer sin expresa autorización legal" (CSJN, 22/12/93, "Espacio S.A. v. Ferrocarriles Argentinos",
JA, nº 5.894, 17/8/94, p. 30).
2.2 Desigualdad jurídica. Las partes contratantes están en un plano desigual. En los contratos administrativos
desaparece el principio de igualdad entre las partes, que es uno de los elementos básicos de los contratos civiles. La
Administración aparece en una situación de superioridad jurídica respecto del contratista.
Cuando una de las partes contratantes es la Administración, se imponen ciertas prerrogativas y condiciones que
subordinan jurídicamente al contratista. El principio de la inalterabilidad de los contratos no puede ser mantenido,
sino que cede ante el ius variandi que tiene la Administración a introducir modificaciones en ellos, y que son
obligatorias, dentro de los límites de la razonabilidad, para el contratista.
Esta desigualdad jurídica se traduce en la competencia que tiene la Administración para:
- Adaptar el contrato a las necesidades públicas, variando dentro de ciertos límites las obligaciones del contratista
(modificación unilateral, mutabilidad del contrato). Es decir, que el contrato administrativo carece de la rigidez e
inmutabilidad del contrato civil, porque cede ante el interés público.
- Ejecutar el contrato por sí o por un tercero, en caso de incumplimiento o mora del contratista, en forma directa,
unilateral y por cuenta de éste (ejecución con sustitución del contratista).
- Dejar unilateralmente el contrato sin efecto en caso de incumplimiento, cuando las necesidades públicas lo exijan
(rescisión contractual).
Esta subordinación o desigualdad jurídica del contratista respecto de la Administración Pública, con quien celebra un
contrato, tiene su origen en la desigualdad de propósitos perseguidos por las partes en el contrato, pues al fin
económico privado se opone y antepone un fin público o necesidad pública colectiva que puede afectar su ejecución.
Cláusulas exorbitantes
Cuasicontratos administrativos
A pesar de los ataques que en derecho privado recibió la teoría del cuasicontrato -que se considera como una
categoría híbrida, desacreditada como fuente de obligaciones-, en derecho público, administrativo en la especie, las
cosas no ocurren así: hay un indudable auge de la idea y aplicaciones del cuasicontrato, al extremo de que se sugiere
resolver diversas situaciones por aplicación de esa figura jurídica.
Ya no sólo el cuasicontrato comprende, como antaño, las clásicas nociones del enriquecimiento sin causa y de la
gestión de negocios ajenos, y eventualmente al funcionario de facto, sino también situaciones que anteriormente no
se incluían en el ámbito del cuasicontrato. Es lo que sucede, por ejemplo, con el concesionario de servicio público
que, habiendo vencido el plazo de la concesión, continua de buena fe prestando a satisfacción el respectivo servicio;
con el cesionario o con el subcontratista a quienes, sin que el contrato lo autorizase, ni lo hubiere autorizado la
Administración pública, se les cedió o transfirió el contrato administrativo, y lo cumplieron satisfactoriamente.
Lo cierto es que, con acertados argumentos, la aplicación de la teoría del cuasicontrato en el derecho administrativo
es propiciada por un calificado sector doctrinal.
Por ello, ante la falta de reglas o normas expresas, a dicho cuasicontrato deben aplicársele, en primer término, las
reglas o normas administrativas referentes a los contratos administrativos, de los que es cuasicontrato es un reflejo.
En segundo término corresponder á aplicar los criterios de derecho general vigentes en derecho privado.
El carácter administrativo del cuasicontrato siempre deriva del objeto del mismo, y no de la existencia de cláusulas
exorbitantes expresas del derecho privado. Todo esto es obvio, pues no tratándose de un contrato, sino,
precisamente, de un cuasicontrato, no cabe hablar de cláusulas exorbitantes expresas.
Pero como reflejo del contrato administrativo, el cuasicontrato administrativo también apareja ciertas cláusulas
exorbitantes virtuales del derecho privado en favor de la Administración pública. Tales cláusulas son ínsitas a las
figuras convencionales administrativas.
Esto da como resultado que la persona vinculada a la Administración pública por una relación que implique un
cuasicontrato administrativo, está supeditada a la aplicación de esas cláusulas exorbitantes virtuales, que han de ser
compatibles con la relación jurídica de que se trate.
Libre elección:
Concurso: Es un procedimiento de selección del contratista en razón de la mayor capacidad técnica, científica,
económico-financiera, cultural o artística entre los presentantes o intervinientes. El concurso puede dirimirse sobre
la base de los antecedentes o por una prueba de oposición. Si bien el concurso tiene el sustrato común de la
licitación pública, difiere de ella en que la oposición emergente de la concurrencia tiene en vista la totalidad de las
condiciones de orden económico-financiero, y de orden técnico-personal, y no se efectúa sólo por las ventajas de la
oferta económica, o por el precio.
Licitación privada: Es un procedimiento de contratación en el que intervienen como oferentes solo las personas o
entidades expresamente invitadas por el estado.
Contratación directa: Es el procedimiento por el cual el estado elige directamente al contratista, sin concurrencia,
puja u oposición de oferentes.
El procedimiento es facultativo. El estado esta obligado a requerir ofertas a tres casas del ramo de la que decida
contratar.
Posee competencia para rechazar la oferta de contratación directa por precio inconveniente.
Remate publico: Consiste en la compra y venta de bienes en publico, sin limitaciones de concurrencia y al mejor
postor. La adjudicación se hace en el mismo acto, en publico, previa publicidad del llamado, ante una concurrencia
indiscriminada, con base estimada o sin ella a favor del precio mas elevado que se ofrezca.
1) La mutabilidad debe ser razonable y limitada. Esto implica que no se puede modificar la esencia o sustancia del
contrato y que se debe respetar el objeto del contrato celebrado.
2) Se debe mantener el equilibrio de la ecuación económico-financiera del contrato, compensando los desequilibrios
que puedan generarse, o efectuando los reajustes que sean necesarios para evitar beneficios indebidos o ganancias
improcedentes.
Las modificaciones introducidas por el estado que excedan las condiciones del contrato, darán derecho al contratista
a rescindir el contrato y al pago de los daños y perjuicios sufridos, salvo que hubiere una renegociación del contrato.
Las modificaciones pueden consistir en aumentos o disminuciones de las prestaciones a cargo del contratista. Estas
pueden ser:
1) Directas: son aquellas que atañen a alguna de las cláusulas del contrato.
2) Indirectas: son aquellas originadas en actos cuyo fin no es la modificación, pero producen ese efecto. Estas
pueden ser:
- De duración.
- De volumen o cantidad de las prestaciones.
- En cuanto a la comisión, forma y modo de ejecución.
Potestades Administrativas.
Rescisoria.
Consiste en la facultad de disponer me manera unilateral y en todo momento la rescisión del contrato (Art. 12 y 13
Decreto 1.023). esta potestad puede ser ejercida en forma directa sin intervención del órgano judicial. Encuentra su
fundamento en el interés publico, lo cual no implica que esto no pueda ser impugnado por el co-contratante por
razones de ilegitimidad ante el órgano judicial en defensa de derechos subjetivos vulnerados.
Por un lado, el interés publico domina en este tipo de contrataciones, pero por otro, también se encuentra en juego
el interés privado del co-contratista. Aquí, se aplica el Art. 12 inc. B 2º parte del Decreto 1.023, el que expresa que
ante la revocación del contrato por cuestiones de oportunidad, merito y conveniencia el estado debe indemnizar (no
incluye al lucro cesante).
Sancionatória.
Consiste en la facultad que posee la administración para imponer sanciones por las faltas graves en que incurra el
particular por transgresiones al contrato o a las ordenes e instrucciones impartidas por la administración.
Es la expresión máxima del estado de subordinación en que se encuentra el particular con respecto al estado. Es una
potestad implícita e irrenunciable, la cual puede ejercerse en forma directa y unilateral sin intervención judicial,
excepto cuando el cumplimiento de la sanción exija actuar sobre el patrimonio del co-contratante. Encuentra su
fundamento en el aseguramiento de la efectiva ejecución del contrato. Esta potestad tiene ciertos limites:
Previa intimación para el correcto cumplimiento, es decir, constituir en mora al co-contratante.
Estas sanciones están sujetas a control judicial. Este control va a ser amplio, pudiendo alcanzar a distintos aspectos
como la competencia, el objeto, la voluntad y la forma. Los jueces pueden anular las sanciones administrativas y
condenar a la administración a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por una indebida aplicación de
sanciones.
El juez no puede suplir o sustituir a la administración en el sentido de indicarle como deben ejecutarse los contratos,
la discrecionalidad judicial no puede sustituir a la discrecionalidad administrativa.
Prerrogativas de la Administración
Los principios de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las partes, quedan subordinados en el contrato
administrativo. En este sentido puede decirse que la libertad de las partes queda circunscripta o limitada por la
norma que fija el procedimiento para elegir al contratista; la aprobación o autorización legislativa o administrativa, y
la subordinación del objeto al interés público. El contratista no tiene, en principio, la libertad de disentir respecto de
las condiciones del contrato; sólo puede aceptarlas o rechazarlas, prevaleciendo siempre el interés público sobre los
intereses privados. En consecuencia, las prerrogativas de la Administración se manifiestan en la desigualdad jurídica
en relación a sus contratistas y en las cláusulas exorbitantes del derecho común.
Cuando la ecuación económico-financiera del contrato administrativo se altera por un acto imputable al Estado, da
lugar al denominado hecho del príncipe.
Esta denominación se acuñó en los albores de la formación del derecho público en la Europa del absolutismo y ha
sido mantenida y repetida mecánicamente hasta nuestros días. Nuestro país, de indudable tradición republicana,
nos impone ser consecuentes y por ello se propone denominar a esta teoría en forma acorde con lo que en realidad
ocurre: se trata de hechos o actos del Estado.
El acto lesivo emanado de cualquier órgano o repartición estatal, sea o no de la autoridad pública que celebró el
contrato, habilita al contratista para requerir una reparación integral, invocando para ello la teoría del hecho o acto
del Estado. Para configurarse la decisión debe provenir de cualquier autoridad pública y afectar el desarrollo del
contrato. Así lo ha considerado la Procuración del Tesoro expresando que el hecho del príncipe se funda en el álea
administrativa, proviene de actos o hechos de los órganos estatales y justifica una reparación integral.
En el supuesto en que el acto lesivo a los derechos del contratista, provenga de una autoridad pública de una esfera
de competencia distinta de la que celebró el contrato, v.gr., un contrato celebrado por una provincia que se vea
alterado por resoluciones emitidas por la autoridad nacional, estaremos en presencia de la imprevisión, por ser el
acto lesivo ajeno o extraño a la autoridad estatal que celebró el contrato, circunstancia que torna aplicable la teoría
de la imprevisión.
Esta teoría se aplica a toda clase de contrato administrativo, pero solamente en los casos de alteración contractual
por actos de alcance general, ya que los de alcance particular dan lugar a la responsabilidad contractual del Estado.
El hecho o acto del Estado se manifiesta a través de decisiones jurídicas o acciones materiales que pueden modificar
las cláusulas contractuales o las condiciones objetivas o externas del contrato, lesionando los derechos del
contratista.
Los principios que fundamentan la responsabilidad del Estado en este caso, radican en los arts. 16 y 17 de la
Constitución, en tanto garantizan la protección a los derechos, en especial la inviolabilidad de la propiedad (art. 17),
por lo cual el contratista no podrá ver menoscabado su derecho o interés en función del interés público, a
consecuencia de una norma o disposición de carácter general que altere la economía del contrato. Por ello, es que
procede la indemnización pertinente en los casos de lesión patrimonial al particular. Sólo el acto de poder anormal o
extraordinario que afecte la ecuación financiera del contrato da lugar a la aplicación de la llamada teoría del hecho
del príncipe, para responsabilizar al Estado, pues el acto de poder normal u ordinario, aun en el caso de
disposiciones generales, que sólo tornen un poco más gravoso el contrato, queda a cargo del contratista.
Por otro lado, hay que diferenciar entre responsabilidad por hechos o actos del Estado y responsabilidad contractual
del Estado. La primera supone una norma general emanada de la autoridad pública; la segunda supone una
disposición o resolución específica relacionada con el contrato administrativo; por ello es que la responsabilidad por
hecho del príncipe es indirecta o refleja, es un caso de responsabilidad extracontractual del Estado, a la que el
contratista no puede renunciar anticipadamente.
Concepto
Licitación publica: es el procedimiento administrativo por el cual la administración, invita a los interesados a que,
sujetados a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de las cuales se seleccionara y
aceptara (adjudicación) la más ventajosa, o conveniente.
a) Fase preparatoria. En ella se cumplen los presupuestos que tornan jurídicamente posible la manifestación de
voluntad contractual administrativa. Es puramente interna de la Administración, sin intervención ni participación de
los administrados, oferentes o terceros interesados. Comprende, pues, los estudios de factibilidad física, jurídica,
contable, financiera, económica y política de la obra o servicio objeto de la futura contratación, la imputación previa
de conformidad al crédito presupuestario y la preparación del pliego de condiciones. Una vez que se adopta la
decisión de contratar, se realizan los proyectos de orden técnico en cuanto a las ventajas, beneficios y posibilidad de
realización del objeto del contrato, y económicos, respecto del costo del contrato, la existencia de créditos y su
asignación presupuestaria.
b) Fase esencial. Comprende la licitación propiamente dicha, o sea, los actos dirigidos a lograr la manifestación de
voluntad común del ente público licitante y de un tercero contratista. En esta fase, como en la siguiente, las
relaciones que se entablan son bilaterales, afectan o pueden afectar a terceros, y se desarrolla a través del llamado a
licitación, la publicación del anuncio, la apertura de las ofertas, la admisión de oferentes, el estudio de las
propuestas, la preadjudicación y la adjudicación.
c) Fase integrativa. Por último, la fase integrativa da lugar a la voluntad objetiva y a su exteriorización en un
contrato, perfeccionado en la forma en que el derecho positivo lo prevea: notificación de la adjudicación, aprobación
de la adjudicación, instrumentación escrita, etcétera.
Así, en la licitación pública, a lo largo del procedimiento, tenemos concurrencia y participación de la voluntad
administrativa del licitante con la voluntad particular del licitador, exteriorizada a través de las formas jurídicas
siguientes:
1) pliego de condiciones generales (reglamento administrativo)
2) pliego de especificaciones técnicas (acto administrativo)
3) llamado a licitación o concurso (acto administrativo)
4) publicaciones (hecho administrativo)
5) solicitud de inscripción registral, constitución de garantía y presentación de propuesta, (acto jurídico privado)
6) exclusión de oferente (acto administrativo)
7) recepción de ofertas (acto administrativo)
8) negativa a recibir oferta (acto administrativo)
9) apertura de ofertas (hecho administrativo)
10) observaciones e impugnaciones al acto de apertura (acto jurídico privado
11) admisión (acto administrativo);
12) desistimiento del licitador (acto jurídico privado)
13) desistimiento del licitante (acto administrativo)
14) preadjudicación (simple acto de la Administración);
15) adjudicación (acto administrativo),
16) notificación y aprobación de la adjudicación (acto administrativo).
A esas formas jurídicas, públicas y privadas, se reduce, en suma, todo el procedimiento de la licitación pública.
Después, en la etapa contractual o de ejecución pueden también existir actos separables que adopten forma de acto
administrativo, v.gr., certificado de obra pública, rescisión unilateral de la Administración, sanciones administrativas
(multa, recargos, intereses, etcétera).
Si se afirma que los actos integrativos del procedimiento licitatorio no son separables, ni autónomos, ni
independientes entre sí, sino que se encuentran incorpora dos al contrato de manera unitaria, se restringe en grado
sumo la protección jurídica de los oferentes, pues sólo será impugnable el contrato, no sus actos preparatorios,
preliminares, componentes e integrativos; por ello sólo las partes contratantes, o sea el ente público licitante y el
adjudicatario (no los demás oferentes), estarán legitimados sustancial y procesalmente para impugnarlo, haciéndolo
ante el juez del contrato. Los oferentes no adjudicatarios no pueden impugnarlo, ya que no son partes en el
contrato, no intervienen en el vínculo jurídico bilateral, son ajenos a la negociación administrativa. Además, el
adjudicatario rara vez tendrá interés en atacar el procedimiento previo al nacimiento del contrato, pues puede que a
él no le haya ocasionado ningún perjuicio, sino que, por el contrario, se favorezca con el vicio de ilegitimidad, o
puede ser que él mismo lo hubiere provocado, v.gr., un adjudicatario no inscripto en el registro respectivo.
Por el contrario, si se separa el contrato de los actos administrativos previos que contribuyen a su constitución y se
confiere individualidad y autonomía jurídica a esos actos integrativos del procedimiento licitatorio preparatorio de la
voluntad contractual, será más amplia la protección jurídica de los oferentes. Entonces, será factible su
impugnabilidad directa por todos los oferentes durante la sustanciación del procedimiento precontractual y aun
después de celebrado el contrato, a través de recursos administrativos y acciones procesales administrativas, como
medios idóneos de impugnación de los actos administrativos separables: llamado a licitación, exclusión de oferentes,
recepción, admisión, adjudicación, desistimiento del licitante, etcétera.
Cuando la administración resuelve contratar, a cuyo efecto confecciona un pliego de condiciones, en el se especifica
el objeta de la contratación y se prescriben los derechos y obligaciones del licitante y los licitadores, y luego los
estados y su co-contratante o adjudicatario de aquella.
Una vez aprobado el pliego de condiciones por la autoridad competente se invita a los interesados a presentar su
oferta: esto es lo que tradicionalmente se denomina “llamado a licitación”.
Las personas interesadas que estén en condiciones de efectuar el suministro o realizar la obra, prestan sus ofertas
ante la autoridad administrativa correspondiente.
Principios jurídicos
Libre concurrencia
Igualdad entre los ofertantes
Publicidad
transparencia
a) Libre concurrencia. El principio jurídico de la libre concurrencia afianza la posibilidad de oposición entre los
interesados en la futura contratación, e implica la prohibición para la Administración de imponer condiciones
restrictivas para el acceso al concurso.
No obstante, el principio no es absoluto. La normativa jurídica impone ciertas limitaciones, dado que el interés
público exige un control de la capacidad de los concurrentes. Dichas limitaciones o restricciones son por ejemplo la
exclusión de oferentes jurídicamente incapaces; la exigencia de honorabilidad profesional y comercial del
proponente (se excluyen los fallidos no rehabilitados, o los anteriores adjudicatarios que no ejecutaron
correctamente el contrato o si éste se rescindió por su culpa), y la exigencia de honorabilidad civil, al preverse en los
pliegos de condiciones o reglamentos de contrataciones, la exclusión de oferentes condenados penalmente o de
funcionarios públicos incompatibles por su empleo para intervenir como proponentes. Pero además de esta
capacidad genérica, la Administración puede exigir en los pliegos de bases y condiciones, determinados recaudos de
capacidad técnica y de solvencia económico financiera, que le aseguren un contratista idóneo.
Por último, cabe señalar que la Administración no puede elegir individualmente a sus proponentes; si así lo hiciera,
la concurrencia no sería libre. Por tanto, la publicidad del llamado a licitación es una consecuencia obligada del
principio jurídico de la libre concurrencia.
b) Igualdad entre los oferentes. La igualdad exige que todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma
situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas.
El trato igualitario se traduce en una serie de derechos en favor de los oferentes:
1) consideración de su oferta en competencia con la de los demás concurrentes
2) respeto, dentro de lo posible, de los plazos establecidos para el desarrollo del procedimiento; si es necesario
modificar un plazo, el mismo debe ser igual para todos los concurrentes
3) cumplimiento por parte de la Administración y de los participantes de las normas positivas que rigen el
procedimiento de elección del contratista
4) inalterabilidad en lo esencial de los pliegos de condiciones
5) respeto del secreto de las ofertas hasta el acto de apertura de los sobres;
6) acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitación
7) conocimiento de las demás ofertas después del acto de apertura
Los pliegos de condiciones, en suma, deben establecer reglas generales e impersonales que mantengan fielmente el
principio de igualdad, lo cual no excluye que se establezcan otras preferencias en favor de determinadas categorías
de oferentes. Son nulas las cláusulas que impliquen monopolio, salvo excepciones previstas por la ley. Tampoco
pueden fijarse cláusulas determinantes de circunstancias subjetivas, ni señalar marcas de fábricas o rótulos
comerciales preferenciales. Es, asimismo, nula toda fórmula de tanteo, retracto o mejora de proposición una vez
conocidas las de los demás concurrentes, salvo excepción normativa expresa, como es el caso del "empate de
ofertas".
Consecuentemente, la adjudicación o la formalización del contrato respectivo debe hacerse exacta y precisamente
sobre las bases del pliego de condiciones que determinaron la adjudicación, no pudiendo después de ella realizar
alguna modificación de la oferta aceptada ni del pliego de condiciones sobre el que se hizo la licitación. Si se lo hace,
es ilegal y viola el principio de igualdad.
Además, toda ventaja concedida por el licitante en favor de un licitador, que simultáneamente no haya sido dada en
beneficio de los demás oferentes, lesiona o infringe también el principio de igualdad.
En cambio, no resultaría afectado en modo alguno el principio de igualdad, si después de concluido el contrato se
elevaran los precios a favor del adjudicatario por razón de mayores costos posteriores. Con ello en nada se
perjudican los demás proponentes, pues si alguno de ellos hubiese ganado la licitación también habría tenido que
recurrir a la teoría de la imprevisión.
Sin embargo, como todo principio, el de igualdad en la licitación no posee un carácter absoluto, pudiendo admitir
excepciones por motivos racionales
d) Transparencia. La transparencia, como principio rector de la licitación pública, abarca respecto del actuar
administrativo el cumplimiento irrenunciable de los principios de legalidad, moralidad, publicidad, participación real
y efectiva, competencia, razonabilidad, responsabilidad y control.
e) Equidad y eficiencia. La equidad, como moderación en el precio de las cosas que se compran, o en las condiciones
que se estipulan para los contratos, y la eficiencia, en tanto virtud y facultad para seleccionar el mejor contratista
posible, y asegurar así el bien común, son dos nuevos principios rectores que se suman a los ya mencionados del
procedimiento licitatorio.
Etapas
Partida presupuestaria
Pliegos
Recepción de ofertas
Apertura
Ordenamiento de mérito
Adjudicación (inicio de la etapa contractual)
Excepciones a la licitación pública. Las excepciones al procedimiento licitatorio deben ser interpretadas en forma
estricta y restrictiva, atendiendo al fundamento con que se las ha acordado.
Cuando la norma jurídica obliga a la licitación pública para las contrataciones administrativas, el cumplimiento de esa
formalidad asume carácter ineludible. Sólo puede prescindirse de dicha forma procedimental en los casos
enumerados taxativamente por la ley.
a) Monto menor. Cuando el monto del contrato no alcanza la base o tope fijado para la realización del
procedimiento licitatorio, la regulación indica que estará exceptuado en razón del "monto menor".
b) Urgencia. Tanto la ley de obras públicas como la de contabilidad autorizan a contratar directamente por razones
de urgencia.
La procedencia de la causal exige algunos presupuestos esenciales (fáctico-legales). No toda urgencia admite la
excepción procedimental. La urgencia debe ser concreta, inmediata, imprevista, probada y objetiva.
La urgencia es una cuestión de hecho, concreta, actual, que debe ser debidamente acreditada y fundada en los
pertinentes estudios técnicos, y verificada por la autoridad competente.
c) Adicionales. Los trabajos adicionales complementarios y accesorios de una obra en curso de ejecución, también
pueden contratarse directamente. Esta excepción sólo la prevé nuestro ordenamiento jurídico para los contratos de
obras públicas, no así para los contratos de suministro, locación y otros
Los presupuestos fácticos y jurídicos requeridos para la viabilidad de la excepción, son los siguientes:
1) que se trate de trabajos adicionales, indispensables de una obra pública, cualquiera que haya sido el
procedimiento por el que se la contrató
2) que la obra pública principal esté en curso de ejecución, es decir, que la obra se haya iniciado, y no haya
concluido ni esté paralizada
3) que los trabajos no hubiesen sido previstos en el proyecto y en caso de haber sido previsibles, que no hubieran
podido incluirse en el contrato por circunstancias de hecho o de derecho
4) que el importe de los trabajos adicionales no exceda del límite porcentual acumulativo fijado en la escala legal,
respecto del costo original de la obra contratada.
d) Reserva o secreto de Estado. Se autoriza la contratación directa "cuando la seguridad del Estado exija garantía
especial o gran reserva o "cuando las circunstancias exijan que las operaciones del gobierno se mantengan secretas
e) Capacidad especial. Exceptúase también de la licitación pública la contratación en que resulta decisiva la
capacidad artística, técnica o científica, la destreza o habilidad o la experiencia particular del sujeto, en razón de que
su ejecución sólo puede ser realizada por empresas, personas o artistas especializados La explicación de la excepción
resulta de la propia naturaleza del contrato en que la especial profesionalización del contratista torna imposible
recurrir a la licitación.
f) Marca o privilegio. Las leyes prevén también la excepción para la ejecución de trabajos amparados por patente o
privilegio, o la adquisición de bienes cuya fabricación o venta sea exclusiva
La tutela de la propiedad intelectual del oferente o de un privilegio otorgado expresamente, hacen imposible el
proceder por licitación, ya que sólo la persona, entidad o empresa que posee el privilegio de invención o fabricación,
podrá presentarse formulando ofertas.
g) Monopolio. Se trata del suministro de productos o prestación de trabajos "poseídos sólo por una persona o
entidad", que lleve a cabo de hecho su fabricación, venta y explotación exclusiva. En el caso de marcas, patentes y
privilegios, la exclusividad es conferida por el derecho que le otorga el monopolio. El monopolio de hecho, por sí solo
no es suficiente para autorizar la excepción en los casos en que los objetos a adquirirse sean poseídos
exclusivamente por personas determinadas, si carecen de título jurídico justificativo de la exclusividad.
i) Escasez. Exceptúase también de la licitación pública el supuesto de notoria escasez en el mercado local de los
bienes a adquirir. La falta o ausencia de ciertos bienes en un momento determinado o su poca existencia, justifica
que se obvie el procedimiento licitatorio que, además de provocar costos a cargo del ente público licitante, por su
tramitación no permite contratar con la premura que el hecho suele requerir. Esa circunstancia tiene que ser
notoria, conocida, sabida, pública, es decir, no reservada. Además, la falta de bienes tiene que referirse al "mercado
local", entendiendo por tal el mercado interno o nacional, no el mercado "regional", de "plaza" o "zona", en que
tiene su radicación física el licitante. Ambas circunstancias deben ser acreditadas y probadas concretamente por las
oficinas técnicas competentes.
k) Reparaciones. En cuanto a la reparación de vehículos y motores, sólo se autoriza como excepción, cuando sea
indispensable, el desarme total o parcial del vehículo o motor para determinar las reparaciones necesarias. Su
regulación normativa no deja de ser un caso más de urgencia, cuyos principios son aplicables extensivamente (decr.
ley 23.354/56, art. 56, 3, ap. e, y RCE, art 56, inc. 12).
l) Material docente y científico. Si bien la normativa no contempla este supuesto como excepción a la licitación
pública, entendemos que se debe facultar la realización de contratación directa para la adquisición de material
docente, científico y bibliográfico.
n) Contratos de entes públicos no estatales. La normativa no contempla como excepción los contratos
administrativos celebrados por un ente público estatal con otro ente público no estatal.
ñ) Licitación pública desierta. Se denomina así a la licitación pública a la que no se ha presentado ningún
proponente. Ello habilita a contratar directamente o a efectuar un nuevo llamado a licitación privada, según la
Administración lo estime conveniente
o) Licitación pública fracasada por inadmisibilidad de las ofertas. La normativa en materia de contrataciones
administrativas también prevé como causal de contratación directa la licitación pública fracasada por inadmisibilidad
de las ofertas
Oferta inadmisible no es oferta inconveniente, sino una oferta que, conveniente o no, no se ajusta a los requisitos de
los pliegos y bases de la licitación. Se trata de una oferta que no ofrece exactamente lo solicitado o no lo ofrece en
las condiciones o con los requisitos requeridos.
p) Licitación pública fracasada por inconveniencia de las ofertas. También es posible que el procedimiento
licitatorio público fracase por ofertas inconvenientes. Esto es, ofertas presentadas, admisibles, ajustadas a las bases,
cláusulas y condiciones del pliego y al objeto solicitado, pero que por razones de inconveniencia de precio,
financiación, etc., son rechazadas.
Obra Publica: en principio debemos decir que el concepto de obra publica alcanza solo a aquellas obras artificiales y
no naturales, es decir, aquellas que solamente son producto del trabajo humano. En base a esto, surgieron
diferentes criterios para definir lo que es una obra publica:
Criterio Subjetivo: este criterio apunta a identificar quien puede ser sujeto titular de una obra publica. Para este
concepto, titular puede ser el Estado Nacional, Pcial., Municipal, o inclusive un ente publico no estatal.
Criterio Finalista: este criterio encierra dentro del concepto de obra publica a aquellos intereses que versen sobre el
interés publico, es decir, aquellas obras que tengan como finalidad el bien publico serán obras publicas.
Critica: se critica que el estado también, en determinadas ocasiones, puede encargar la realización de una obra
publica con el fin de integrarla a su dominio privado.
La doctrina, para definir a la obra publica, une o realiza una mixtura entre estos tres criterios sosteniendo que, una
obra publica puede consistir en una cosa mueble, inmueble o inmaterial; proveniente de un ente publico Nacional,
Pcial. o Municipal y sometida a una finalidad publica.
Obra Publica. Concepto según Art. 1º ley 13.064: Obra publica es aquella construcción, trabajo o servicio de
industria que se ejecuta con el tesoro de la nación.
Este concepto adopta un criterio subjetivo, ya que requiere que los fondos provengan del tesoro nacional.
Critica: este Art. es criticado debido a que también con fondos de terceros se puede acudir a una obra publica.
También es criticado debido a que apunta a la construcción de una obra nueva y no tiene en cuenta que una obra
publica también puede consistir en la reparación o mantenimiento de una obra ya construida.
Obra Publica. Concepto según Art. 1º Decreto ley 6.021: Obra publica es toda construcción, trabajo, instalación y
obra en general que ejecute la Pcia. por si o por medio de personas privadas u oficiales, con fondos propios o de
aporte Nacional, Municipal o de particulares.
El decreto reglamentario de la ley 6.021, también nos dice que construcción, trabajo e instalación puede consistir en
una reparación, mantenimiento, etc y hace extensivo este concepto tanto a las cosas muebles como inmuebles.
Con respecto al pago, a diferencia del contrato de obra publica donde la administración paga un precio por la
construcción, en la concesión de obra publica el contrato va a ser costeado por personas terceras al contrato,
llamadas usuarios y este pago se va a realizar a través de lo que se conoce como peaje.
Su régimen jurídico lo encontramos regulado a nivel nacional en la ley 17.520, y en pcia. se encuentra contemplado
en el decreto ley 9.524/79.
En el año 1.989 se dicta en nuestro país la ley 23.696 por la que se permite al estado concesionar obras publicas ya
construidas. Esta ley establece una modificación al régimen de la ley 17.520 permitiendo que se puedan concesionar
obras publicas ya existentes otorgando al concesionario la potestad de cobrar un peaje con el fin de financiar el
mantenimiento de esa obra y construir obra nueva, la cual deberá tener una vinculación técnica o física con la obra
ya existente.
Servicio Publico: es una actividad de prestación de parte del estado. A través de su prestación se satisfacen
necesidades de interés publico; puede ser llevada a cabo en forma directa por la Administración o en forma
indirecta, con terceros vinculados al estado a través de un contrato de concesión de servicio publico.
Las otras actividades, además de la de prestación, son la de coacción y sanción y la de fomento.
A través de la concesión de servicio publico, el estado concede a un tercero sus facultades, pero se reserva la
titularidad; por ello dicta el marco regulatorio necesario para llevar adelante la modalidad de la prestación,
explotación, fiscalización y jurisdicción del servicio publico (es de rango legal, ley formal).
Cuando se habla de crisis, se refiere a la crisis de la noción francesa del servicio publico, ya no es solo el estado quien
lleva la actividad.
Año 89 Regulación: solamente apunta al control estatal sobre el servicio publico y aparece la figura del usuario (Art.
42 CN ley 24.240).
Entes Reguladores.
Son personas jurídicas estatales (entes autárquicos) presididos por un directorio que ejerce funciones regulatorias
(emiten reglamentos), jurisdiccionales, fiscaliza la actividad y fija tarifas. La gran mayoría fueron creados por ley o
por decreto fundado en ley.
El directorio lo componen de tres a cinco personas con un mandato de cinco años. El poder ejecutivo ejerce sobre
estos un poder de tutela, pudiendo, llegado el caso, a intervenirlos.
1º Continuidad: el servicio no puede suspenderse, hay una necesidad de que perviva en el tiempo, sobre todo los
denominados esenciales.
2º Regularidad: es regular cuando es prestado de acuerdo a las prescripciones del reglamento correspondiente.
3º Igualdad: el servicio debe abastecer a toda la demanda en igualdad de condiciones para todos los usuarios.
4º Obligatoriedad: respecto de la prestación que debe efectuar el concesionario a cuanto usuario se lo solicite. Esta
obligado a cubrir toda la demanda.
Es necesario distinguir entre usuario, que es aquella persona que usa ocasionalmente la prestación de un servicio, y
cliente, que es aquel que no solo usa, sino que también paga una tasa o tarifa por el servicio.
Concepto.
Caracteres.
1. Bilateral: puesto que las partes quedan recíprocamente obligadas, el proveedor a suministrar las cosas muebles y
el estado a pagar el precio.
2. Consensual: queda concluido desde el momento en que las partes expresan su consentimiento, que de acuerdo a
su regulación legal tiene lugar a partir de la notificación de la adjudicación.
3. A titulo oneroso: la prestación de cada una de las pares es en función de la contraprestación que recibe.
4. En cuanto al carácter aleatorio, Diez entendía que si lo era, en tanto Marienhoff sostenía que es un contrato
conmutativo, por considerar que la administración, y especialmente el corredor, corren riesgos, pero esos riesgos y
sus resultados están vinculados a circunstancias independientes del contrato.
UNIDAD 9
DINAMICA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA
EL ESTADO EN LA ECONOMIA
fue a partir de la depresión de 1929 y de la Segunda Guerra Mundial cuando la intervención estatal se amplió de
forma importante. El intervensionismo en las épocas de guerra y de depresión económicas amplió las funciones del
Estado y aumentó el gasto público y aunque tras la vuelta a la paz cierno algunos gastos, nunca retornaban a su nivel
previo.
En el periodo de entre guerras surgieron los controles del comercio exterior y las intervenciones en los mercados de
divisas. En ese mismo periodo se difundió la teoría keynesiana que proponía la intervención del Estado en la
economía, a través de la política fiscal y la política monetaria, para evitar la crisis de desempleo. Por último, en el
periodo posbélico se difundió la participación activa en pos del desarrollo económico.
La provisión por el Estado de servicios y bienes públicos tiene una larga historia, sin embargo, es solamente después
de la Segunda Guerra Mundial cuando se generaliza en Europa la convicción de que es el Estado el sujeto económico
que debe impulsar el crecimiento económico. De este modo, durante los años sesenta y setentas se generó un
protagonismo creciente del Estado en las actividades industriales de los principales países europeos, surgieron así las
primeras manifestaciones de las "economías mixtas de mercado" que suponían que más del 16.5 % del PIB (Producto
Interno Bruto)era generado por el Estado en la Europa de los setentas.
El Estado, como representante oficial de la sociedad capitalista, tiene que hacerse cargo del mando de la producción,
Servicio Publico:
es una actividad de prestación de parte del estado. A través de su prestación se satisfacen necesidades de interés
publico; puede ser llevada a cabo en forma directa por la Administración o en forma indirecta, con terceros
vinculados al estado a través de un contrato de concesión de servicio publico.
Las otras actividades, además de la de prestación, son la de coacción y sanción y la de fomento.
A través de la concesión de servicio publico, el estado concede a un tercero sus facultades, pero se reserva la
titularidad; por ello dicta el marco regulatorio necesario para llevar adelante la modalidad de la prestación,
explotación, fiscalización y jurisdicción del servicio publico (es de rango legal, ley formal).
Cuando se habla de crisis, se refiere a la crisis de la noción francesa del servicio publico, ya no es solo el estado quien
lleva la actividad.
Año 89 Regulación: solamente apunta al control estatal sobre el servicio publico y aparece la figura del usuario (Art.
42 CN ley 24.240).
Entes Reguladores.
Son personas jurídicas estatales (entes autárquicos) presididos por un directorio que ejerce funciones regulatorias
(emiten reglamentos), jurisdiccionales, fiscaliza la actividad y fija tarifas. La gran mayoría fueron creados por ley o
por decreto fundado en ley.
El directorio lo componen de tres a cinco personas con un mandato de cinco años. El poder ejecutivo ejerce sobre
estos un poder de tutela, pudiendo, llegado el caso, a intervenirlos.
1º Continuidad: el servicio no puede suspenderse, hay una necesidad de que perviva en el tiempo, sobre todo los
denominados esenciales.
3º Igualdad: el servicio debe abastecer a toda la demanda en igualdad de condiciones para todos los usuarios.
4º Obligatoriedad: respecto de la prestación que debe efectuar el concesionario a cuanto usuario se lo solicite. Esta
obligado a cubrir toda la demanda.
Es necesario distinguir entre usuario, que es aquella persona que usa ocasionalmente la prestación de un servicio, y
cliente, que es aquel que no solo usa, sino que también paga una tasa o tarifa por el servicio.
1º Obligatorios: son aquellos donde el usuario debe servirse del mismo porque constituye una materia esencial que
hace a la subsistencia del usuario.
2º Facultativos: no tienen la calidad de esenciales y son usados ocasionalmente por el usuario.
3º Propios: son los que presta el estado por sí o por intermedio de un contrato de concesión.
4º Impropios: son actividades de interés general propia de los sujetos privados y están fuertemente regulados por el
estado. Ej. taxis, farmacias, educación privada, etc.
5º Jurisdiccionales: se llaman así cuando el comienzo y el final de la prestación abarca un solo estado.
6º Ínter jurisdiccionales: se llaman así porque abarcan a dos o mas estados.
Marcos Regulatorios.
La ley 24.076 establece el marco regulatorio del gas, que en su Art. 1º enuncia la publicatio “regula el transporte y la
distribución el gas natural, y lo consagra como servicio publico”.
En su Art. 2º estableced los objetivos, que son proteger adecuadamente los derechos de los usuarios, promover la
competitividad del mercado, el uso generalizado y delinea la política general en la materia.
Existe otra actividad de limitacion, extinción de derechos privados que se manifiesta a traves del poder de legislación
mediante leyes y reglamentos que limitan el ejercicio y el contenido de los derechos individuales para hacerlos
compatibles con los derechos de otros o con los fines de interes publico que persigue la comunidad. En este
supuesto se habla de Poder de Policia.
Estos entran en ejercicio cuando fracasan las medidas preventivas e intimaciones que formule la Administración en
orden al cumplimiento de las obligaciones , deberes, cargas que las normas imponen a los particulares.
1º Principio de Razonabilidad: la razonabilidad es la adecuación de los medios utilizados por el congreso para la
obtención de los fines que determinan la medida, a efectos de que tales medios no aparezcan como infundados o
arbitrarios.
2º Respeto a la Esfera Constitucional: tanto las Pcias. como la Nación, deben ejercer el poder de policía dentro de sus
respectivas esferas de acción marcadas por la constitución, sin transgredir la esfera ajena.
3º Inviolabilidad de la Vida Privada: esta limitación adquiere carácter fundamental, protegiendo generalmente el
hogar o domicilio. En ese ámbito el individuo goza de un mínimo de libertad que es inviolable y, en principio,
inaccesible por el poder del estado.
Se asimilan a esto la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papeles privados, según lo establece el Art.
18 CN.
Contravenciones Instantáneas: son aquellas que se agotan en el mismo momento en que se configura, como por Ej.
una infracción de transito.
Contravenciones Permanentes: son aquellas en las que el infractor persiste en la conducta durante la respectiva
unidad de tiempo.
Contravenciones Continuadas: se relacionan con la teoría de unidad o pluralidad de delitos, teniéndose que
determinar en cada caso, si se han configurado una o mas contravenciones.
La pena contravencional.
Es la sanción que se establece para quien incurra en una acción u omisión considerada infracción o contravención.
Especies de Penalidades.
Multa: el ejemplo mas común y el mas aplicado, en cuanto a contravenciones, es aplicable a las personas jurídicas,
esto es la diferencia clásica entre penalidad policial y delito.
La multa no tiene efectividad propia, debiendo la administración recurrir a la justicia para hacerla cumplir
coactivamente, no puede hacerlo per se.
La multa no puede ser confiscatoria y debe analizarse cada caso en particular.
Privación de la Libertad: los limites que se deben respetar son los de la temporalidad, es decir, el breve plazo que
debe observar, pues de lo contrario estaríamos ante la sanción de un delito y no de una falta, lo que tornaría a la
penalidad de arresto en irrazonable en función del hecho.
Decomiso: se trata de la perdida definitiva de una cosa mueble por razones de seguridad, moralidad o salubridad. No
es efectiva para estos casos la garantía constitucional que determina la protección de la propiedad privada.
Ante el decomiso, no corresponde indemnización, tratándose, según Marienhoff, de una limitación a la propiedad
privada en interés publico.
Inhabilitación: es la imposición de una incapacidad como pena contravencional par que ciertos derechos no puedan
ser ejercidos. Esta penalidad puede ser aplicada en forma principal o de manera accesoria; y se puede aplicar por
tiempo determinado o de forma definitiva.
Clausura: la particularidad que tiene esta especie de penalidad es que recae sobre el lugar físico donde se ejerce la
actividad, es decir, sobre el local, oficina o estudio que dio pie a la sanción.
Puede ser aplicada en forma suspensiva o definitiva y se trata de una sanción complementaria.
Caducidad: procede la caducidad como medida de un incumplimiento, cuya causa es imputable al autor y se trata de
un incumplimiento a los deberes que tiene aquel que goza de una actividad cuyo ejercicio es fundado en un permiso
o autorización de la administración (Ej. el permiso de uso de una playa). El incumplimiento de los deberes que
genera dicho permiso, da origen a la aplicación de la caducidad y no a la aplicación de la inhabilitación.
DIFERENCIAS
DOMINIO PUBLICO DOMINIO PRIVADO
1. Se halla afectado al uso publico. 1. Se halla afectado al uso particular de su
dueño.
2. Su comercialización es restringida. 2. Su comercialización es amplia.
3. Posee un régimen jurídico especial 3. Son enajenables y prescriptibles.
(inalienables e imprescriptibles).
4. Normas de subordinación. 4. Normas de coordinación.
El estado puede ser propietario de bienes que integren su dominio publico o su dominio privado (Art. 2339 C.C “Las
cosas son bienes públicos del Estado general que forma la Nación, o de los Estados particulares de que ella se
compone, según la distribución de los poderes hecha por la Constitución Nacional; o son bienes privados del Estado
general o de los Estados particulares”).
El objeto de estudio de esta bolilla son los bienes de dominio publico del estado, es decir, aquel conjunto de bienes
cuya titularidad puede pertenecer al estado nacional, provincial, municipal o de entidades publicas estatales o no
estatales cuya finalidad esta afectada o sometida al uso publico y a un régimen jurídico especial de derecho publico.
Estos bienes tienen caracteres propios y diferentes de los bienes de propiedad privada, ya sea del estado o de un
particular.
El Código Civil establece una clasificación de cuales bienes pertenecen al dominio publico y cuales al dominio
privado del estado (Art. 2340 CC “Quedan comprendidos entre los bienes públicos: 1. Los mares territoriales
hasta la distancia que determine la legislación especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la
zona contigua; 2. Los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros; 3. Los ríos, sus cauces, las demás
aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de
interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del
propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la
reglamentación; 4. Las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de
tierra que las aguas bañan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias; 5. Los
lagos navegables y sus lechos; 6. Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de
río, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares; 7. Las calles, plazas, caminos,
canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común; 8. Los
documentos oficiales de los poderes del Estado; 9. Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de
interés científico”; -con respecto a las islas -inc. 6º- esto es relativo ya que hay ciertas islas que fueron
desafectadas del dominio publico del estado como por Ej. ciertas islas del Tigre-
Y Art. 2342 CC “Son bienes privados del Estado general o de los Estados particulares: 1. Todas las tierras que
estando situadas dentro de los límites territoriales de la República, carecen de otro dueño; 2. Las minas de oro,
plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fósiles, no obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre
la superficie de la tierra; 3. Los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren sin tener herederos,
según las disposiciones de este Código; 4. Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construcción
hecha por el Estado o por los Estados, y todos los bienes adquiridos por el Estado o por los Estados por cualquier
título; 5. Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ríos de la República, sus fragmentos y los
objetos de su cargamento, siendo de enemigos o de corsarios”).
1. Elemento objetivo: tiene que ver con que cosas pueden ser objetos de dominio publico, a saber: bienes muebles,
inmuebles (incluidos sus accesorios), universalidades de hecho y jurídicas. Los bienes de la iglesia católica se
encuentran fuera del dominio publico del estado, ya que son bienes de la iglesia y por lo tanto regulados por el
derecho canónico.
Con la reforma constitucional de 1994 se concede una mayor protección a los bienes de dominio publico del estado
como por Ej. en el Art. 41 C.N. (se refiere al derecho de todos los habitantes de gozar de un ambiente sano y
equilibrado, al deber de preservarlo. A la protección del ambiente por parte de las autoridades mediante la
utilización racional de los recursos naturales y la preservación del patrimonio natural y cultural. Corresponde a la
Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos para su protección); Art. 43 C.N. (el cual habilita
a promover acciones de amparo al afectado y al defensor del pueblo en protección del patrimonio natural, cultural e
histórico de la nación); Art. 75 inc. 19º C.N. (donde nos dice que le compete al congreso de la nación dictar leyes que
protejan el patrimonio artístico de la nación); Art. 75 inc. 17º C.N. (donde se reconoce a la propiedad indígena
estableciendo una propiedad comunitaria inalienable, intransferible e inembargable; Art. 124 C.N. donde se
reconoce el dominio originario de las Pcias. sobre los recursos naturales).
DOMINIO PUBLICO
Afectados al uso común de toda la comunidad Afectados al uso especial a través de ciertas
(es general, gratuito e ilimitado) Ej. plazas, autorizaciones o habilitaciones como ser:
parques, etc. - Permiso de Uso.
- Concesión de Uso.
Permiso de Uso.
El estado otorga una autorización y habilitación para que una persona pueda utilizar ese bien. Se concede por medio
de un acto administrativo (unilateral para una parte de la doctrina y bilateral para la otra) en forma privativa y
exclusiva a una persona. Este permiso es un contrato, pero aquí no se otorga un derecho subjetivo al permisionario y
por lo tanto dicho permiso podrá ser revocado en cualquier momento por la administración sin derecho a
indemnización alguna. Este permiso se otorga intuite persona, el permisionario paga un canon por el uso del bien y
su otorgamiento dependerá de la discrecionalidad administrativa.
La característica fundamental de este permiso es la precariedad del mismo, es decir, que puede ser revocado en
cualquier momento por la administración.
Formas de Extinción:
- Revocación por parte de la administración.
- Por razones de oportunidad, merito y conveniencia.
- Por renuncia del permisionario.
- Por caducidad del permiso.
Fallo “Mateo, Silvia c/ Pcia. Bs. As.” (fallo de la SCJ Pcia. Bs. As. referido al permiso de uso y respecto a la tolerancia
permitida a un particular otorgada por el organismo administrador).
Concesión de Uso.
Puede hacerse por medio de un contrato o por un acto administrativo que le genera al particular un verdadero
derecho subjetivo, es decir, que cuando hay una revocación por parte de la administración de la concesión de uso, el
particular tendrá derecho a una indemnización (integra = daño emergente + lucro cesante). La concesión de uso
puede otorgarse a plazo determinado o a perpetuidad. La diferencia fundamental con el permiso de uso es que aquí
no hay precariedad.
Formas de Extinción:
- Por vencimiento del plazo.
- Por caducidad de la concesión (por incumplimiento del concesionario).
- Por renuncia del concesionario.
- Por revocación de la administración (oportunidad, merito y conveniencia) –reparación integral-
UNIDAD 11
MEDIOS MATERIALES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA
Son aquellas medidas legales o jurídicas que se imponen a la propiedad privada en beneficio del interés publico.
Pueden ser de diferentes clases y de diferente naturaleza jurídica. Algunas generan derecho a indemnización y otra
no. Se clasifican en:
1. Restricciones al Dominio.
2. Servidumbres Administrativas.
3. Expropiación.
4. Ocupación Temporaria.
5. Decomiso o Comiso.
Estas limitaciones encuentran su fundamento en la Constitución Nacional dado que el derecho de propiedad no es
un derecho absoluto, sino que relativo ya que se encuentran condicionados a las leyes que reglamentan su ejercicio.
1. Restricciones al dominio: la restricción es una especie de limitación y consiste en ciertas disposiciones que
impone la administración a fin de que el derecho de propiedad se ejercite dentro de un determinado marco o
campo. Pueden consistir en una obligación de dar, de hacer o de no hacer para el sujeto que soporta estas
restricciones (Ej. el dejar que la municipalidad coloque un cartel de identificación en la pared de nuestra casa).
Las restricciones son ejecutorias, es decir, que una vez que se dictan y publican pueden ser ejecutadas directamente
y no dan derecho a indemnización.
2. Servidumbres administrativas: es la limitación jurídica al ejercicio del derecho de propiedad que puede serlo
tanto en interés privado como en interés publico. La servidumbre es un derecho real sobre inmueble ajeo afectado
al beneficio de un tercero. La servidumbre limita lo exclusivo del dominio, restringe su uso y goce y no solo su
disponibilidad como si lo hace la expropiación.
Podemos definir a la servidumbre administrativa como un derecho real publico que integra la dominialidad publica
constituida por una entidad publica sobre un inmueble ajeno con el objeto de que este sirva al uso publico.
Caracteres:
- Es un derecho real publico: es un derecho real en tanto afecta a bienes. Esta constituido en función de un
desmembramiento en la plenitud jurídica de un bien determinado.
Indemnización: la servidumbre administrativa genera una relación jurídica obligacional y creditoria entre la entidad
beneficiaria y el propietario del fundo sirviente, asumiendo calidad de deudor la primera y de acreedor el segundo.
Este deber resarcitorio surge del Art. 17 C.N. y la indemnización repara el desmembramiento del dominio y la sesión
a la exclusividad de su goce total. Dicha reparación debe ser proporcionada a la reducción y desmembramiento de
atribuciones jurídicas, y la servidumbre no debe encubrir una expropiación.
Formas de constitución: las servidumbres administrativas deben ser constituidas por:
A) Ley Formal: ya sea nacional o pcial., general o especial. El requisito es que sea una manifestación del órgano
legislativo.
B) Acto administrativo fundado en ley: ya que la ley puede autorizar expresamente al poder administrador para la
imposición de determinada servidumbre.
C) Contrato administrativo: aquí la servidumbre se constituye por convenio entre el propietario de la cosa y el
estado, revistiendo la forma contractual que puede ser gratuita u onerosa.
D) Accesión: aquí, una servidumbre existente sobre un bien privado se hace publica porque la cosa a la cual sirve se
convierte en publica.
E) Usucapión: la prescripción puede ser la vía procesal adquisitiva y constitutiva de las servidumbres publicas, ya que
si por prescripción se puede adquirir lo mas que es el dominio, también se podrá adquirir el uso.
Competencias en la Constitución y Extinción.
Las servidumbres pueden ser constituidas tanto por la nación como por las Pcias. dentro de sus respectivas
jurisdicciones, siendo competencia de los órganos legislativos su constitución.
La creación debe ser siempre por ley formal y su imposición por acto administrativo de aplicación fundada en ley. La
efectiva materialización de una servidumbre administrativa es competencia de la administración, de no existir
oposición de parte interesada, ya que de existir, es competente el órgano judicial ya que la servidumbre importa un
desmembramiento de la propiedad, de la cual el Art. 17 C.N. nadie puede ser privado sino en virtud de sentencia
fundada en ley.
Expropiación:
se refiere a cuando el estado priva coactivamente de la propiedad de un bien mediante una calificación de utilidad
publica (por medio de una ley) y previo pago de una indemnización. Tiene su origen en el Art. 17 C.N.
Requisitos:
- Ley del congreso que califique la utilidad publica.
- Pera la transferencia de la propiedad debe existir el pago previo de una indemnización.
Naturaleza Jurídica.
La expropiación la encontramos regulada a nivel nacional por la ley 21.499 y en el ámbito de la pcia. de Bs. As. por la
ley 5.708. Ambas normas nos dirán que pueden ser objeto de expropiación, los sujetos pasivos de esta, el
procedimiento judicial a seguir, etc.
Elementos:
a) Elemento objetivo: tiene que ver con que cosas pueden ser objeto de expropiación: todo lo que forma parte del
derecho de propiedad susceptible de valor económico puede ser objeto de expropiación. Ej. casas, patentes, bonos,
ideas, etc.
b) Elemento subjetivo: alude a las partes de la expropiación: 1) sujeto expropiante (puede ser el estado nacional,
pcial., municipal y particulares con ley que lo autorice, Ej. en la concesión de obra publica); 2) el expropiado
(particulares, personas físicas o jurídicas, la nación, Pcias. municipios).
c) Elemento formal: se relaciona con el procedimiento para llevar a cabo la expropiación. Si las partes se ponen de
acuerdo (avenimiento) se procede al pago de la indemnización; si no hay acuerdo se resuelve en vía judicial. Todo el
proceso judicial se lleva a cabo en los Juzgados Contenciosos Administrativos, donde la etapa fundamental será la
etapa de prueba y dentro de esta es de fundamental importancia la pericial, ya que será la que determine el monto
de la indemnización.
d) Elemento material:
e) Elemento finalista: es el mas importante y se refiere a la calificación de utilidad publica realizada por la ley. Es lo
que sirve de base a la expropiación.
El concepto de utilidad publica es muy ambiguo e indeterminado y habrá que observar cada situación en particular.
La ley de expropiación puede tener como objeto un bien tanto indeterminado como determinable. La calificación de
utilidad publica no es revisable judicialmente a menos que exista dolo o notoria parcialidad.
Indemnización: se debe dejar al expropiado en la misma situación económica que tenia antes de la expropiación. Se
resarce el valor económico de la cosa mas las consecuencias directas ocasionadas por la expropiación (daño
emergente –no abarca lucro cesante-). Si es un establecimiento comercial se indemniza también el valor llave.
La indemnización debe ser justa, integral y previa a la transferencia del bien; debe ser en dinero efectivo y en
moneda de curso legal vigente en nuestro país.
El tramite expropiatorio
Desistimiento y Abandono
Se tendrá por abandonada la expropiación -salvo disposición expresa de ley especial- si el expropiante no promueve
el juicio dentro de los dos años de vigencia de la ley que la autorice, cuando se trate de llevarla a cabo sobre bienes
individualmente determinados; de cinco años, cuando se trate de bienes comprendidos dentro de una zona
determinada; y de diez años cuando se trate de bienes comprendidos en una enumeración genérica.
Retrocesión
Procede la acción de retrocesión cuando al bien expropiado se le diere un destino diferente al previsto en la ley
expropiatoria, o cuando no se le diere destino alguno en un lapso de dos años computados desde que la
expropiación quedó perfeccionada en la forma prevista en el artículo 29.
La retrocesión también procede en los supuestos en que el bien hubiere salido del patrimonio de su titular por el
procedimiento de avenimiento.
La retrocesión no sólo podrá lograrse por acción judicial, sino también mediante avenimiento o gestión
administrativa.
Cuando al bien no se le hubiere dado destino alguno dentro del plazo mencionado en el artículo 35, a efectos de la
acción de retrocesión el expropiado deberá intimar fehacientemente al expropiante para que le asigne al bien el
destino que motivó la expropiación, transcurridos seis meses desde esa intimación sin que el expropiante le asignara
al bien ese destino, o sin que hubiere iniciado los respectivos trabajos, los que deberá mantener conforme a los
planes de obra aprobados, la acción de retrocesión quedará expedita, sin necesidad de reclamo administrativo
previo.
Si al bien se le hubiere dado un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, deberá formularse el reclamo
administrativo previo.
Expropiación irregular
Procede la acción de expropiación irregular en los siguientes casos:
a) Cuando existiendo una ley que declara de utilidad pública un bien, el Estado lo toma sin haber cumplido con el
pago de la respectiva indemnización.
b) Cuando, con motivo de la ley de declaración de utilidad pública, de hecho una cosa mueble o inmueble resulte
indisponible por evidente dificultad o impedimento para disponer de ella en condiciones normales.
c) Cuando el Estado imponga al derecho del titular de un bien o cosa una indebida restricción o limitación, que
importen una lesión a su derecho de propiedad.
52. No corresponde la acción de expropiación irregular cuando el Estado paraliza o no activa los procedimientos
después de haber obtenido la posesión judicial del bien.
53. El que accione por expropiación irregular está exento de la reclamación administrativa previa.
54. En el juicio de expropiación irregular los valores indemnizables serán fijados en la misma forma prevista para el
juicio de expropiación regular, contemplada en el artículo 10 y siguientes de la presente ley.
55. Las normas del procedimiento judicial establecidas para la expropiación regular, rigen también para la
expropiación irregular, en cuando fueren aplicables.
56. La acción de expropiación irregular prescribe a los cinco años, computados desde la fecha en que tuvieron lugar
los actos o comportamientos del Estado que tornan viable la referida acción.
Ocupación temporánea
Cuando por razones de utilidad pública fuese necesario el uso transitorio de un bien o cosa determinados, mueble o
inmueble, o de una universalidad determinada de ellos, podrá recurrirse a la ocupación temporánea.
a) Concepto
Habrá responsabilidad del Estado toda vez que un particular haya sufrido un daño moral o material causados por
hechos o actos que aquel deberá indemnizar.
Responsabilidad contractual y extracontractual
Existirá responsabilidad contractual del Estado siempre que el cocontratante resulte dañado en su esfera de
intereses jurídicos como consecuencia de la acción u omisión estatal, lícita o ilícita. En cambio, la extracontractual,
surge de la actuación dañosa del Estado con respecto a sus administrados, y a su vez puede ser legítima o ilegítima
(lícita o ilícita).
Cassagne sostiene que la diferenciación no está en la fuente de la responsabilidad sino que en el hecho de aplicarse
la responsabilidad a un vínculo contractual o extracontractual.
c) Evolución jurisprudencial
La responsabilidad contractual fue reconocida desde un principio, en cambio la extracontractual recién fue
reconocida en 1933 (Devoto)
1era ETAPA: la irresponsabilidad era consecuencia de la idea del Estado como poder público (idea de soberanía). Los
actos del estado eran actos de imperio o gobierno. El fundamento de esta postura se encontraba en el art. 100 de la
C.N y en el art. 43 del C.C
Los fallos en los que se sostuvo esta postura fueron BATES STOKES (aduanas) y SESTE Y SEGUICH (guardias
nacionales contratados) (1864) la Corte nacional declara una especie de principio de no Demandabilidad del Estado,
por la soberanía en la esfera de actuación del poder ejecutivo, falta de imperium de los tribunales para con el
ejecutivo, etc.; GOMEZ JOSE (1865) la Corte exige la venia del Congreso para demandar al Estado.
2da ETAPA: (1900 en adelante) se aplica subsidiariamente el Cód. Civ. (arts. 1109 y 1113), aparece la ley 3952 de
demandas contra la Nación y se deja de lado el Art. 43 del C.C.
Principales fallos: CORIO (1904) se deduce una acción civil contra la nación por obligaciones emergentes de la
explotación de una vía férrea, y se sostuvo que el Estado es responsable cuando una ley así lo expresa; SAENZ PEÑA
(1916); DEVOTO (1933), responsabilizando a los empleados de la oficina de correos y telégrafos por el incendio de
los campos de la actora. Se aplicaron los arts. 1109 y 1113 del C.C referente a responsabilidad indirecta.
3era ETAPA: se deja atrás la responsabilidad indirecta atribuible a título de “culpa”, para apoyarse en el Art. 1112 del
C.C y establecer la responsabilidad directa por “falta de servicio”; gravitando también la “teoría del órgano”
Principales fallos: FERROCARRIL OESTE (1938), es el primer caso solucionado a través del 1112 C.C, pero en
combinación con el 1113. No significa un gran avance ya que se sostiene la responsabilidad indirecta, pero se deja
definitivamente de lado el art. 43 C.C y se reconoce que la responsabilidad del Estado se funda en principios de
derecho público; y se aplica el Código Civil sólo en forma analógica.
En el caso VADELL (1984) se aplicó solamente el art. 1112 del C.C: la responsabilidad extracontractual del estado en
el ámbito del derecho público no constituye una responsabilidad indirecta, toda vez que la actividad de los órganos o
funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependan ha de
ser considerad propia, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas.
En TEJEDURÍAS MAGALLANES (1989) se confirma la tesis de VADELL.
En cuanto a la responsabilidad extracontractual por actividad lícita e ilícita, podemos decir que primero se rechazaba
la pretensión sobre la base de lo dispuesto en el art. 1071 del C.C y que la garantía de la propiedad amparaba a los
particulares tan solo frente al desapoderamiento directo y no del perjuicio resultante del ejercicio de poderes
legítimos. Luego se admitió el deber de reparar (LAPLACETTE, 1943) y más tarde se reconoció sin vacilar la
responsabilidad estatal, fundada en los arts. 16 y 17 de la C.N (S.A. CORPORACIÓN INVERSORA LOS PINOS, 1975).
Más tarde (SANCHEZ GRANEL, 1984), ante la revocación de un contrato por falta de fondos, por razones de
oportunidad, mérito o conveniencia, se reconoce la “reparación integral del daño” (se incorpora el lucro cesante);
JUCALAN FORESTAL (1989); COLUMBIA (1992); entre otros.
Causas de exención
*Fuerza mayor: debe reunir los caracteres de exterioridad, imprevisibilidad e irresistibilidad.
*Culpa de la víctima
*Hecho de terceros
Indemnización tarifada
Según Botassi, son los casos en que las leyes (como la ley 13.064 de Obras Públicas) regulan las consecuencias del
incumplimiento tasando anticipadamente el perjuicio particular, no pudiendo ser alteradas sus disposiciones en los
pliegos licitatorios que revisten carácter reglamentario de aquella
Es el caso de la ley de accidentes de trabajo?
a) Daños causados por actos administrativos. La cuestión del cuestionamiento de la validez del acto
Cabe la posibilidad de que el Estado provoque daños a sus administrados por causa de actos administrativos, tanto
legítimos como ilegítimos. En el primer supuesto se contemplan los casos de expropiación de bienes privados por
causa de utilidad pública, la ocupación temporánea de bienes de particulares, la requisición en tiempo de guerra,
etc.
En el segundo supuesto encontramos los casos de responsabilidad por los hechos de sus dependientes, por la falta
de servicio o su prestación irregular o deficiente, etc.
En este último supuesto se plantea la necesidad de impugnar el acto expreso dentro del plazo del art. 25 de la LNPA
(90 días), cualquiera sea el vicio del acto que se alegue. Es que los efectos emergentes del vencimiento del plazo de
caducidad, concedido por el ordenamiento legal para demandar por vía contencioso-administrativa, consisten en la
pérdida de la posibilidad de discutir la legitimidad o validez del acto, y toda controversia que se suscite al respecto y
que comprenda el acto en cuestión deberá resolverse sobre la base de la validez de éste
Plenario Petraca
Aquí la cámara nacional de apelaciones en lo federal contencioso administrativo de la capital federal, Sala 4, sostuvo
que la impugnación de los actos por razones de ilegitimidad alcanza también a todas sus consecuencias.
No podría, una vez vencido el plazo para impugnarlo, pretenderse obtener una reparación por los efectos que
produce un acto inatacable, si el acto ha devenido firme y por tanto no puede cuestionarse su ilegitimidad.
Actos de gobierno: no es más que un acto administrativo. En un principio señala Marienhoff que se lo confundió con
los “actos institucionales” (declaración de guerra, intervención de una provincia, designación de un magistrado, etc.)
pero la jurisprudencia ha reiterado que es un acto que se puede impugnar jurisdiccionalmente cuando lesione
derechos subjetivos.
Casos jurisprudenciales
En el caso “Acuña” (1962), sobre la base de la inconstitucionalidad de un decreto que violaba el principio de la libre
circulación, el derecho de propiedad y los derechos de libertad de comerciar y ejercer industrias, se condenó a la
Prov. de Santiago del Estero al pago del resarcimiento por los daños provocados por el actor.
En el caso “Cantón” (1979) el PE dictó un decreto que prohibía la importación de productos para así proteger la
industria nacional, afectando muchos contratos. La Corte dijo que dicha actividad era legítima pero como causaba un
daño a derechos protegidos por la CN (art. 17) debía pagarse indemnización. Se pagó sólo el daño emergente.
En el caso “Columbia” la Corte agregó a los requisitos de daño cierto, de imputabilidad al Estado y de conexión
causal entre daño y el acto los requisitos de: necesaria verificación de un perjuicio especial en el afectado; y ausencia
de un deber jurídico de soportar el daño. Marienhoff critica el requisito de la especialidad del daño, ya que éste
comprendería sólo los casos en que el daño sea “particular” o “singular”, dejando de lado el supuesto de daño
“general” o “universal”, en el sentido de que no afecta a una o varias personas, sino a un gran número de ellas. Sería
el caso, según este autor, de la ley que declara como integrantes del dominio público bienes hasta entonces del
dominio privado. En cambio, la doctrina favorable a la exclusión del daño universal sostiene que sería el caso de los
impuestos. Marienhoff refuta este ejemplo al sostener que la atribución de establecer impuestos constituye una
potestad de rango constitucional.
LA ADMINISTRACION CONTROL
A nivel Nacional: Procuración del Tesoro de la Nación: creado en 1865, su titular es el Procurador del Tesoro de la
Nación. Su función consiste en asesorar jurídicamente al poder ejecutivo, ministros, secretarios y entes
descentralizados. Representa al estado nacional en juicio, cuando así lo disponga el poder ejecutivo. El Procurados
unifica el criterio de la jurisprudencia administrativa.
A nivel Pcial.: En la Pcia de Bs. As. el órgano de asesoramiento jurídico del poder ejecutivo es la Asesorìa General de
Gobierno (regulada por ley 8019/73), su titular es el Asesor General de Gobierno (tiene categoría de ministro) y
asesora tanto a la administración publica centralizada como descentralizada.
También representa en juicio al poder ejecutivo pcial. siempre y cuando no estén controvertidos los intereses de la
pcia., ya que si hay intereses en juego, será el Fiscal de Estado el encargado de representarla.
Asesora por medio de dictámenes en temas referidos a la interpretación de normas jurídicas, creación o
modificación de organismos de la administración publica, cuando se resuelven recursos administrativos, en
conflictos de competencia entre órganos de la administración, en los sumarios administrativos cuando corresponda
la sanción expulsiva; y puede proponer al poder ejecutivo la derogación de normas que de forma insistente han sido
declaradas inconstitucionales.
1. Control Interno.
2. Control Externo.
3. Control de carácter Económico-financiero.
4. Control de Legalidad.
Sindicatura General de la Nación: se encuentre regulada por la ley 24.156 y es un órgano de control interno del
poder ejecutivo nacional con personería jurídica propia y autarquía administrativa y financiera dependiente del
poder ejecutivo nacional.
Es un órgano de supervisión y coordinación que se encuentra integrado por las unidades de auditoria interna que
están en cada organismo dependiente dl poder ejecutivo; pero su titular va a depender del titular del área a la cual
corresponda
En cuanto a su competencia, dicta, aplica y supervisa normas de control interno; las que deberían ser coordinadas
con la auditoria general de la nación. También realiza auditorias financieras de legalidad y gestión; investigaciones
especiales, pericias financieras e interviene en la elaboración de proyectos y programas; asesora al poder ejecutivo
nacional en materia de control y auditoria. Pone en conocimiento de las irregularidades surgidas de la auditoria
realizada.
Auditoria General de la Nación: lo podemos encontrar en el Art. 85 de la Constitución Nacional y regulada por el
decreto ley 24.156 (Ley de Administración Financiera y Sistema de Control), esta a cargo del control externo del
sector publico nacional. Este en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos es una atribución
propia del poder legislativo. El examen y la opinión del poder legislativo sobre el desempeño y situación general de
la administración publica se encuentran sustentados en los dictámenes de la Auditoria General de la Nación.
La Auditoria General de la Nación es un organismo de asistencia técnica del congreso con autonomía funcional. El
presidente de este organismo es designado a propuesta del partido político de oposición con mayor numero de
legisladores en el congreso.
La Auditoria tiene a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoria de toda la actividad de la administración
publica centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su modalidad de aparición, y las demás funciones que la ley
le otorgue. Intervendrá necesariamente en el tramite de aprobación o rechazo de las cuentas de percepción e
inversión de los fondos públicos.
Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas: se encuentra regulado por las leyes 21.383 y 22.891. Esta
integrada por un Fiscal general, cinco fiscales adjuntos y demás funcionarios.
Entre sus funciones están las de promover la investigación de la conducta administrativa de los agentes de la
administración publica nacional centralizada y descentralizada; también impulsa la investigación se sumarios y
dispone la realización de investigaciones en aquellas instituciones que tiene como principal fuente de recursos los
aportes estatales, a efectos de verificar su correcta inversión. Denuncia ante la justicia competente todo hecho que
se presuma delictivo, y en su caso, promueve su investigación. Toma conocimiento de los procesos penales en los
que estén involucrados agentes de la administración publica y en los sumarios que se estuviesen investigando
agentes de la administración publica en parte acusadora. También da a publicidad sus dictámenes resultantes de las
investigaciones.
Es un organo independiente instituido en el ambito del Congreso de la Nacion, que actuara con plena autonomia
funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su mision es la defensa y proteccion de los derechos
humanos y demas derechos, garantias e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u
omisiones de la Administración y el control del ejercicio de las funciones administrativas publicas.
El defensor del pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el congreso con el voto de las dos
terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Camaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los
legisladores. Durara en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez.
La organización y el funcionamiento de esta institución seran regulados por una ley especial.
Están excluidos de la órbita del defensor del pueblo, la orbita correspondiente al poder legislativo, al poder judicial y
dentro del poder ejecutivo los organismos de seguridad y defensa.
Dentro de su competencia están incluidas las entidades autarquicas, empresas y sociedades del estado, sociedades
de economía mixta y los concesionarios de servicios públicos.
Nuestra CN le otorga legitimación procesal, es decir, que puede iniciar acciones judiciales en defensa de derechos de
incidencia colectiva.
En la pcia. de Bs. As. el defensor del pueblo cuenta con las mismas facultades, pero con la diferencia de que este no
cuenta con legitimación procesal.
En el ámbito de los municipios, también existen ciertas defensorias ciudadanas como ser por Ej. la de La Plata, en la
cual la persona que acude a ésta puede hacerse patrocinar por un abogado de esta defensoria ciudadana, siempre
que sea un caso de importancia en el cual pueda el defensor iniciar gestiones administrativas para luego iniciar
acción judicial. Deben ser razones d urgencia y que el perjudicado no tenga medios económicos para contratar un
abogado particular.
Cualquier persona, física o jurídica, puede efectuar enuncia ante el defensor del pueblo, quien determinara si la
misma es procedente o no. Esta denuncia tiene un plazo de un año para ser realizada desde el día del acto, hecho u
omisión. El defensor en forma escrita pedirá un informe a la autoridad administrativa denunciada, para luego
sugerir, recomendar u observar a dicha autoridad. Luego, pedirá otro informe para saber que solución adopto la
autoridad frente a las recomendaciones u observaciones realizadas. Si no hace caso a las recomendaciones, podrá
ser denuncia da a la Auditoria general de la Nación o al poder legislativo.
El defensor del pueblo no actúa a nivel nacional cuando el particular hubiere planteado una acción judicial o que el
expediente en cede administrativa se encuentre en estado de resolución.
PREGUNTERO
UNIDAD NUMERO 1
(1.2) Según la concepción material u objetiva, pueden ejercer función administrativa los
siguientes órganos: El Poder Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial.
1.2 Decisión de ampliar la Av. Monseñor Pablo Cabrera: es una función Gubernativa.
1.2. Según el criterio material u objetivo, pueden ejercer funciones administrativas: Poder
legislativo, ejecutivo y judicial.
1.- Entre otras funciones del poder, además del ejecutivo, legislativo y judicial, es: Función
pre constituyente, constituyente de gobierno y de control.
3.- La división de poderes es propuesta para: Limitar el poder y respetar las igualdades
El objeto del derecho administrativo incluye actividades diversas realizadas por personas
jurídicas, entre otras, por eso es: Residual
UNIDAD NÚMERO 2
2.2.2 Según la llamada "Teoría del órgano", cuando un funcionario público realiza un
hecho o dicta un acto con motivo de su función, está actuando: Como si él mismo fuera la
Administración.
2.3.1 Un órgano superior puede avocarse en un tema del órgano inferior: Siempre que la
ley no lo prohíba.
2.3.1 Limitación a la avocación: Si le corresponde esa actividad a tal persona por sus
cualidades personales
Empleo público reconocido por la C.N. bajo los principios Igualdad e idoneidad.
No puedo actuar por sí solo como parte en una causa judicial, salvo que el
tribunal lo admita.
Puede actuar por sí solo en una causa judicial si la otra parte se opone.
(2.6) Las entidades autárquicas: Son personas jurídicas estatales, entes centralizados de
la administración, con funciones políticas
Entidades autárquicas: Tienen patrimonio propio, se auto determinan y tienen gobierno
propio.-
2.6 Según la CSJN la estabilidad impropia del empleado público implica: La relatividad
de la estabilidad por lo que puede ser reemplazada por una indemnización
2.6.2 Dentro de las notas que tipifican la organización descentralizada encontramos que:
El ente cuenta con individualidad económica financiera.
¿Un órgano descentralizado puede ser parte en una causa judicial? No puede por sí solo.
13.- La competencia de cada órgano está compuesta por: - facultades que les han sido
otorgadas y se les atribuyen por ley.
15.- Una persona jurídica publica no estatal: Goza de personalidad jurídica propia.
17.- Toda persona jurídica, organización de medios materiales y personales, para realizar
determinada explotación económica que se encuentra en el Servicio Público, no solo estatal
de la economía, es: Empresa Pública.-
19.- El Órgano administrativo que no es persona jurídica, no tiene patrimonio propio pero
administra los fondos es un ente: Desconcentrado.
20.- Entidad autárquica: Personas jurídicas, entes centralizados y con función política.-
Entidad autárquica: Personas jurídicas estatales, entes centralizados con fines políticos
UNIDAD NUMERO 3
(3.6.1) Los actos de los empleados públicos pueden acarrear responsabilidad: civil, penal,
administrativa y política.
¿Están sometidos al régimen de empleo público, el personal directivo de? Ente autárquico
2.- ¿Cuál de estos supuestos no hay relación de empleo público? Locación de obra
3.- Idoneidad, subordinación y estabilidad son notas que acompañan al empleado público,
porque: Se ha querido dotar a la Administración en forma permanente de personal
preparado y alejar de la relación de empleo público interferencias políticas.
Los principios constitucionales que sirven de base para el régimen jurídico del
empleo público son: d) Idoneidad, subordinación y estabilidad.
10.- ¿Cómo se llama la facultad del empleado de exigir a la administración pública que le
pague el sueldo? Derecho subjetivo.
23.- ¿Cuál de estos derechos está consagrado para el empleado público y no para el derecho
laboral? Derecho de ascenso escalafonario
24.-La responsabilidad del empleado público es: Administrativa, civil , penal . política
UNIDAD NÚMERO 4
Concepto de derecho administrativo: Rama de la ciencia del derecho público interno que
estudia los principios y las normas que regulan la organización y el ejercicio de la
función administrativa y su consiguiente control judicial.
El mero interés o interés simple: Situaciones no clasificadas para nadie pero importan a
todos.
(5.5) En la relación del derecho administrativo con el constitucional, podemos decir que: Al
ser el derecho administrativo una secuela del constitucionalismo moderno, las áreas
de influencia se compartan, generando así una vinculación estrecha.
UNIDAD NÚMERO 6
(6) Los colegios profesionales, como entidades con personería jurídica, patrimonio
propio y creación por ley, son personas: b) Públicas no estatales.
(6.1) Los actos administrativos se diferencian de los hechos administrativos porque: Son
declaraciones de voluntad, juicio o conocimiento y los hechos son comportamientos
materiales de la Administración.
(6.2) El acto administrativo se diferencia del reglamento administrativo en que: Uno tiene
alcance particular y el otro general.
(6.2) Cuando el Fiscal de Estado emite su dictamen jurídico en forma previa al dictado de
un decreto del Gobernador de la Provincia de Córdoba, nos hallamos ante: Un acto
preparatorio.
(6.4) Las circunstancias de hecho y de derecho que constituyen la base sobre la cual se
dicta un acto administrativo, hacen al elemento: Causa.
(6.4.5) La motivación como requisito para la validez del acto administrativo: Consiste en
la expresa manifestación de la causa en que se sustenta la declaración administrativa
emitida
6.4 Es la forma de expresar o manifestar la razón le que llevo a la administración a dictar el acto:
No me acuerdo si la respuesta es finalidad o motivación / La expresión de la manifestación por
la cual se lleva a cabo el acto administrativo: Motivación
El acto que adolece de una nulidad absoluta, puede ser: e) No tiene remedio.
UNIDAD NÚMERO 7
(7.4) Cuando una resolución administrativa es resuelta por la autoridad organizativa que
tiene sobre el tema la máxima potestad o última instancia jerárquica para la decisión,
agotando al respecto la vía administrativa previa a la judicial; nos encontramos ante un acto
administrativo que es calificado como: Que causa estado.
Cuando una cuestión es resuelta por la máxima autoridad luego de haber agotado
la vía recursiva en sede administrativa, al acto administrativo se lo califica como: c)
Que causa estado.
(7.4) Cuando se intente revocar un acto administrativo emitido por una entidad autárquica
corresponde a un recurso de: Alzada.
Se revoca un acto administrativo emitido por entidad autárquica, que recurso ante que un
órgano superior presenta: Alzada.-
1.- si la administración dicto una resolución que está mal, que puede hacer el
administrado?: Poner un recurso de revisión o de reconsideración, no me acuerdo cual
era
2.- La administración debe presentar pruebas, seguir el proceso, a qué principio representa:
Principio de oficiosidad
3.- ¿que pueden pedir los administrados que se revise de un acto administrativo?
5.- Recurso de reconsideración: Fin informarle al órgano el error que cometió, que lo
reconsidere.
6.- Recurso jerárquico: Con este recurso se agota la vía administrativa, pudiendo así
proceder a la vía judicial
10.- La administración paga sueldos más altos a personas con título universitario. Un
empleado que entro sin título trabajando en la administración se recibe de abogado. ¿Que
puede hacer? Efectuar un reclamo x aumento de sueldo.
15. ¿Cuál es el recurso que se debe interponer ante el inmediato superior? Alzada
17.- Sale una resolución que consiste en un porcentaje de aumento para aquellos que tengan
titulo universitario,, un empleado, aún estando esa norma vigente, se recibe de abogado,,,le
corresponde para regularizar su situación efectuar un reclamo administrativo ante
autoridad competente
18-El procedimiento administrativo es: Una técnica.
UNIDAD NUMERO 8
(8.1) ¿En cuáles de estos casos de extinción del contrato, la Administración Pública no está
obligada a indemnizar el particular cocontratante? Cuando la extinción se produce por
razones de fuerza mayor o caso fortuito.
(8.1.2) El contrato suscripto entre dos sujetos estatales se denomina -por la doctrina en
general: Contrato: Inter-administrativo.
(8.1.2) Entre los elementos de los contratos administrativos, relativos a los sujetos,
podemos decir que: La competencia siempre es estricta y legal
(8.1.2) En cuanto al objeto del contrato administrativo: Puede ser cierto o incierto,
determinado o determinable
(8.1.5) La garantía que debe presentar el oferente en un llamado a licitación, tiene por
objeto garantizar: El principio de publicidad. (o la celebración de un contrato?)
(8.2.1) El contrato de obra pública es conmutativo porque: Las prestaciones de las partes
son presumiblemente equivalentes, y por un precio convenido por la ejecución
material de la obra.
1.- La garantía que debe presentar el aparato en un llamado de licitación tiene por objeto
a celebración del contrato,
Se llama a licitación publica y se le pide garantía al co-contratante esto es a los fines de:
Asegurar la realización del contrato
4.- Se llama a licitación publica y se le pide garantía al cocontratante esto es a los fines de:
asegurar la realización del contrato.
7.- ¿Cuál es la situación jurídica de una persona que se presenta como oferente en una
licitación? Tiene interés legítimo.
Una persona puede ser oferente pero todavía no lo es: Tiene un interés simple
10.- Relación del empleado público con la administración es: un contrato administrativo /
Relación contractual
11.-Se llama a licitación pública y se le pide garantía al cocontratante esto es a los fines de:
asegurar la realización del contrato.
UNIDAD NUMERO 9
(9.1.3) Cuando el Estado actúa motivado por el principio de la subsidiariedad, por el que
"deja hacer" y "fomenta para que se haga, o hace por una relación jurídica de: Intervención
9.3 En lo atinente al ejercicio de la policía por parte del Estado podemos decir que en una
acepción positiva incluye:
(9.3.1) El Estado en ejercicio de la policía reconoce límites, entre ellos: En todos los casos
la razonabilidad, intimidad y legalidad
1.- Los caracteres del Servicio Público son: Continuidad, regularidad, generalidad,
igualdad o uniformidad y obligatoriedad.
2.-Una de las características que debe existir para que haya Servicio Público es: Satisfacer
una necesidad colectiva.
4.- Cual es la función del el ente regulador: Promover la competencia de los mercados,
eficacia de los servicios públicos y protección a los usuarios.
6.- El poder de policía es una función que corresponde a: Nación, Provincia y Municipios.
(10.1) Si un particular ejerce -durante más de 20 veinte años- la posesión en forma pacífica
y continua sobre un inmueble que pertenece al dominio público, qué sucede?: El bien
sigue siendo del dominio público, en razón de ser imprescriptible.
(10.1) El supuesto objetivo del dominio público: Está referido a los bienes o cosas que
integran el domo público
10.1 La autoridad competente para atribuir a una cosa el carácter de dominio público
por su naturaleza es:
El Congreso de la Nación.
(10.1.5) Los bienes que integran el dominio público: Están enumerados en el artículo
2340 de Código Civil de manera ejemplificativa
¿Cuál de estos bienes son de dominio público?: Documentos oficiales de los poderes del
estado.
La limitación a la propiedad por razones de interés público, que produce el desmembramiento del
dominio o que afecta la exclusividad del mismo, se denomina: Servidumbre administrativa.
¿Una persona privada tiene la posesión de un bien de dominio publico por 20 años, que
ocurre? – nada el bien sigue siendo del estado porque los bienes de este son
imprescriptibles.
UNIDAD NUMERO 11
(11.1) Las limitaciones administrativas a la propiedad pueden ser impuestas por: El Estado
Nacional, las Provincias y los Municipios.
Servidumbre: Se indemniza
11.2 ¿De qué manera se atempera el derecho absoluto de la propiedad?: Con las meras
restricciones.
Con relación a su número son indeterminables por cuanto sus formas son cada vez diferentes
en cuanto a las exigencias sociales
(11.4) La Constitución Nacional exige que la expropiación por causa de utilidad pública
sea: Calificada por ley y previamente indemnizada.
11.4 Expropiación: Se hace mediante una ley, tiene que haber utilidad pública y justa
indemnización.
Los derechos individuales pueden ser limitados por: Ley del congreso.
UNIDAD NUMERO 12
(12.2) Para que se concrete la responsabilidad del estado es necesario: Que exista un nexo
de causalidad suficiente.
Responsabilidad del Estado: Puede ser por acción u omisión / Es orgánica y funcional
El acceso a la Justicia.
El derecho de propiedad.
Sostenemos que el fundamento de la responsabilidad del estado por su actividad lícita, radica en las
garantías de la propiedad, igualdad, libertad y razonabilidad consagrados por la Constitución
Nacional (arts. 14,17, 16, 19 y 28) (12.2.4) En aquellos casos en que el Estado debe responder
por los daños causados con motivo de su actuar ilícito, el alcance de la indemnización
comprende: El daño emergente y el lucro cesante.
( 12.2.4 ) En aquellos casos en que el Estado debe responder por los daños causados con
motivo de su actuar ilícito, el alcance de la indemnización comprende: El daño emergente y
el lucro cesante.
UNIDAD NUMERO 13
El Estado total
Una de las funciones que tiene La Contaduría General, es: El registro sintético de las
operaciones económico-financieras de la Administración Publica.
Una de las funciones que tiene la contaduría general es: El registro sintético de las
operaciones económico financieros de la administración pública
SIN NÚMERO