Prueba Trasladada

Derecho Procesal Penal
LA INCORPORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA EN EL

REQUERIMIENTO DE PRISIÓN PREVENTIVA BAJO EL PRINCIPIO DE
CONTRADICCION EN EL CASO DE OLLANTA HUMALA.
INTRODUCCION
CAPITULO I: LA PRUEBA
1.1 Concepto de la prueba

1.2 Las categorías probatorias
1.2.1 El Objeto de prueba
1.2.2 La Fuente de prueba
1.2.3 Los Medios de prueba
1.2.4 Los Órganos de prueba
1.3 Principios que regulan la aportación y la admisión de la prueba
1.3.1 Principio de Libertad de la prueba.
1.3.2 Principio de Pertinencia.
1.3.3 Principio de Conducencia.
1.3.4 Principio de Utilidad.
1.3.5 Principio de Ilicitud.
1.3.6 Principio de Necesidad.
1.4 Notas distintas de las pruebas penales.
1.4.1 Prueba Ilegal.
1.4.2 Prueba Prohibida.
1.4.3 Prueba Irregular
1.5 El ingreso de la prueba trasladada como técnica procesal
CAPITULO II: PRISION PREVENTIVA
2.1 Nociones Generales.

2.2 Presunción de inocencia y prisión preventiva.
2.3 Regulación de la prisión preventiva en el código procesal penal 2004.
2.3.1 Presupuestos materiales de la prisión preventiva.
2.3.1.1 Peligro de fuga.
2.3.1.2 Peligro de obstaculización
2.3.2 Presupuestos formales
2.3.3 La audiencia de prisión preventiva.
2.3.3.1 Duración de la prisión preventiva.
CAPITULO III: PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN
3.1 El derecho de defensa y el debido proceso como presupuestos de la

contradicción a la luz del artículo 8 de la Convención Interamericana de
Derechos Humanos
3.2 El principio de legalidad como fuente del derecho de defensa y la
contradicción
3.3 El principio de contradicción como elemento fundamental del derecho de
defensa en el proceso penal.
1
CAPITULO IV: LA INCORPORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA EN EL

4.1 La prueba trasladada como propuesta de la ley del crimen organizado.

4.1.1. Análisis y toma de postura.
4.2 Análisis de la audiencia de Prisión preventiva contra Ollanta Humala.
4.2.1. Análisis de la teoría postulatoria de la fiscalía en la audiencia de prisión
preventiva contra Ollanta Humala
4.2.2 Análisis del alegato oral de defensa técnica en la audiencia de prisión
preventiva contra Ollanta Humala.
4.2.3 Análisis y aporte
La prueba trasladada como elemento no advertido por las partes en el presente
proceso.
CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES
BIBLIOGRAFÍA
ANEXOS
2
INTRODUCCION
“Nada de este mundo nos resulta indiferente” señala el Papa Francisco en su
última encíclica Laudato1. Si la cual denuncia que actualmente se advierte que
el ser humano, tiene una excesiva ambición por el ánimo de lucro. Esta nueva
realidad alejada de los valores, ha determinado, a muchos, a que las nuevas
aspiraciones del nuevo hombre del siglo XXI sean obtener bienes económicos
sin importar los medios. La ambición por obtener más dinero, es la
característica principal de las sociedades de consumo.
Esta idea de que la única manera de llegar a la felicidad a través de la
obtención de bienes materiales, es errónea. Pues, está demostrado que el
mercado por sí solo, no logra resolver los problemas de nuestra sociedad, en
otras palabras, más dinero no resuelve la crisis de valores de nuestro sistema
que conforman nuestra sociedad política.
Así mismo, la crisis en valores por las que atraviesa nuestra sociedad, se
reflejan en la precariedad de la falta de buenos políticos. Esta realidad se
contrasta al crecimiento económico de los últimos años, que sólo han
beneficiado a los grupos de poder económico de nuestra sociedad. En cambio,
la falta de desarrollo sigue vigente. Existen reglas de juegos desiguales en una
sociedad con poca autonomía estatal para poder intervenir en economía y así
tener mayor recaudación para invertir en el beneficio de los ciudadanos.
Esto conlleva a la prestación estatal de servicios públicos de baja calidad, a
generar una sensación de injusticia social y económica en donde ricos se
enfrenta a pobres bajo las mismas reglas de juego. Eso genera, no solo un
descontento social que se terminan por demostrar en la baja aprobación y
legitimidad de nuestros gobernantes, que durante las últimas movilizaciones
sociales se han deslegitimado al Congreso de la República. En ese sentido,
este conjunto de factores sociales, demuestran lo vulnerable que se encuentra
actualmente el sistema social.
La crisis de valores y la ambición por el ánimo de lucro, propia de un modelo
capitalista ha generado en los últimos años, actos de corrupción a nivel
internacional. Así, Zúñiga Rodríguez, señala que el núcleo esencial de la
criminalidad organizada es el fin lucrativo o la búsqueda de mayores ganancias
económicas posibles2. Es así, como recientemente las altas esferas de poder
público y privado en América Latina, se vieron involucrado en uno de los casos
más mediáticos de la historia: El caso Lava Jato.
Y nuestro país no es ajeno a dicha realidad internacional, pues, estos delitos de
saco y corbata han alcanzado a nuestra clase política peruana. Es de
1
http://w2.vatican.va/content/dam/francesco/pdf/encyclicals/documents/papa-
francesco_20150524_enciclica-laudato-si_sp.pdf, pág. 29.
2
Zúñiga Rodríguez, Laura citada por Sosa Oré. ORGANIZACIÓN CRIMINAL. A
PROPÓSITO DE LA LEY 30077 LEY CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO.p.3. Obtenido
el 13. 06.2018. Ubicado en
[http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20140308_02.pdf].
3
conocimiento público, que nuestros cuatro ex presidentes de la República,

enfrentan serias investigaciones por presuntamente lavar dinero proveniente de
fuentes ilícitas de la empresa Odebrecht para financiar sus campañas políticas
durante los periodos 2006 y 20113.
Esto ha conllevado que el Estado a través de la política criminal se blinde en
contra de la criminalidad organizada vinculada a las altas esferas del poder. A
propósito tal como refiere Arismendiz, Eliu (2017) menciona que recientemente
se viene adoptando una clasificación de los tipos penales relativamente
innovadora, atendiendo al adelantamiento de las barreras de punibilidad, y
donde el peligro resulta ser el baremo referencial para la admisibilidad de estos
delitos4.
Es así como aparecen nuevas figuras delictivas como el delito de Lavado de
Activos vigente desde el 2012 en el gobierno del ahora procesado, nuestro
expresidente Ollanta Humala Tasso, marca la pauta para determinar aquellos
delitos en los que según el Acuerdo Plenario Nro. 4-2006-CIJ/116 5, en su
fundamento 12 señala que el sólo hecho de formar parte de la agrupación a
través de sus notas esenciales de relativa organización, permanencia o
estabilidad, número mínimo de personas, sin que se materialice sus planes
delictivos6, tales presupuestos calzan actualmente en la figura del lavado de
activos como proceso seguido contra Ollanta Humala Tasso y su esposa
Nadine Heredia.
En definitiva, la comisión de delitos por líderes públicos con una situación
económica per se envidiable, nos hace deducir que el problema no radica en
una cuestión meramente económica, sino de carácter ético, político y social.
Sin embargo, este ambicioso análisis de factores es una investigación que no
compete en estos momentos al presente trabajo, pero mencionarla nos sirve
para contextualizar y aproximarnos el origen del problema al cual intentamos
abordar.
Es por ello, que en nuestra investigación nos abocaremos a un análisis sobre
uno de los casos más emblemáticos de los últimos tiempos en nuestro país
vinculados al caso Lava Jato: El actual proceso por Lavado de Activos al
expresidente Ollanta Humala y a su esposa Nadine Heredia. Para ello, nos
enfocaremos en analizar la prueba trasladada de los audios madrea mía, como
3
El Club Lava Jato en el Perú, Informe ex presidentes. Ubicado el 13.06.2018. Obtenido
de [https://lavajato.ojo-publico.com].
4
Eliu ARISMENDIZ AMAYA, “Los delitos de organización en el sistema de organización
criminal. A propósito del Decreto Legislativo N° 1244”, en Gaceta Penal y Procesal Penal
N° 89, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2016, p. 43.
5
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES
PERMANENTE Y TRANSITORIAS. Acuerdo Plenario Nro. 4-2006-CIJ/116, fundamento 12.
6
Cabe mencionar que Yzhii Meza, citado por Oré Sosa, menciona que no implica la
permanencia continuidad operativa entendida como realización constante, sino que la
organización simplemente este apta para operatividad su aparato estructural cuando la
coyuntura lo amerite. Yzhii Meza, citado por Sosa Oré. ORGANIZACIÓN CRIMINAL. A
PROPÓSITO DE LA LEY 30077 LEY CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO.p.4. Obtenido
el 13. 06.2018. Ubicado en
[http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20140308_02.pdf].
4
técnica procesal utilizada en el juicio de prisión preventiva en su contra,

sometida al principio de contradicción por las partes procesales.
CAPITULO I: LA PRUEBA
Es una misión esencial del estado garantizar los derechos humanos con el fin
de salvaguardarlos y brindar una protección, esta razón tiene un gran apego en
el proceso penal porque persigue desarrollar la pretensión punitiva, a través de
descubrimientos de aquellos actos delictivos y de sus autores. Por lo tanto,
5
respecto a las garantías que se desprenden de un proceso penal a la medida

de un estado de derecho, donde la reacción punitiva sólo se puede adquirir
materialización, cuando se ha acreditado probatoriamente los aspectos
principales del procedimiento.
Peña (2014) explica que: “el proceso penal establece el medio arbitrario que ha
previsto el legislador para que pueda concretizarse el ius puniendi estatal en la
persona del sujeto infractor de la norma, cuando culminado el juzgamiento se
ha acreditado fehacientemente la comisión del hecho punible y la consiguiente
responsabilidad del imputado, habiendo enervado el principio de presunción de
inocencia, pero para que dicho principio pueda ser destruido jurídicamente, se
requiere de un suficiente acervo de información de cargo” 7(p. 339).
Por lo dicho se puede descifrar, que siempre se tiene que necesitar una fuente
probatoria, que dé lugar a un juicio de valoración y ponderación adecuada para
poder afectar el ámbito jurídico del principio de inocencia, de tal manera que se
pueda incriminar al imputado. Al existir la prueba en el proceso penal, es la
forma mediante el cual se va a desarrollar y tener que tratar de quebrantar el
principio de inocencia, ya que esta prueba será idónea, necesaria, pertinente y
útil para el proceso que se está llevando a cabo.
También Peña (2014), señala que: “la prueba constituye la base medular del
proceso penal, el soporte cognitivo que lleva al tribunal a decidir la causa penal
en cierto sentido; pues sin pruebas de cargo, que puedan sostener la
resolución de condena, no cabe más que absolver al imputado, por más
convicción subjetiva que se tenga de culpabilidad” 8(p.339).
Como se puede aclarar la prueba en el proceso penal constituye un rol
fundamental, porque todo de esta importa una gran variedad de aspectos,
porque va a determinar su admisión, actuación, su adquisición; para poder
realizar el estudio del derecho procesal, es decir que de acuerdo a la prueba
que se aporte al proceso se va a poder analizar los hechos que se intenta
probar y a los autores de estos mismos.
También explica Fenochieto (1996), “Asevera que el tema de la prueba es
común, de modo constante y hasta inconscientemente, gira en base a
proposiciones y afirmaciones de hechos y situaciones con la inmediata
justificación del dicho. Al tratar de prueba necesariamente debemos centrarlo
en el ámbito jurídico y, conforme nuestra organización política dentro del
principio de legalidad, teniendo como destinatario el conocimiento jurídico de
un hombre de derecho”9 (p.39).
Con lo expuesto por Fenochieto, diremos entonces que la prueba no se basara
el sentido común para la probanza y encontrar el resultado en la vida diaria
cotidiana, sino que esta debe tener un aspecto jurídico, en el proceso penal;
7
PEÑA, Alonso. “Manual De Derecho Procesal”. Tercera Edición. Ediciones legales E.I.R.L.
Lima, 2014. pág. 339.
8
Ibídem
9
FENOCHIETO, Carlos. El Juez Frente A La Prueba, libro en memoria del profesor
Santiago Sentís Melendo. La plata, 1996. P 39.
6
siendo así que la prueba va ser considerada como sinónimo de convicción

judicial equiparando con la prueba el resultado que se obtiene con la misma, es
decir el grado de convicción que tendrá el juez acerca del hecho que se intenta
probar.
1.1 Concepto de la prueba

La prueba siendo una institución jurídica procesal, cuyo fin es muy importante
en el proceso penal; porque probar es convencer al juez sobre la certeza de la
existencia de un hecho, que se está debatiendo en el proceso. Es por eso que,
para llegar a conocer el significado de la noción de la prueba determinante,
como paso previo tenemos que desarrollar el sentido etimológico de la palabra
prueba.
En ese sentido Melendo, citado por Yataco (2009), “enseña que prueba deriva
del terminó latín probatio, probationis, que a su vez procede del vocablo probus
que significa bueno. Por lo tanto lo que resulta probado es bueno, se ajusta a la
realidad y probar consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una
cosa”10(p. 701).
Entonces la palabra prueba, es pues probar algo bueno de acuerdo a los

hechos que se están presentando en el proceso; es decir la prueba va ir de
acorde a tener un éxito con respecto a la teoría que se está planteando ante
juez. Existe alguna dificultad al abordar el concepto de prueba, por la gran
variedad de acepciones que se le da al vocablo prueba en el derecho de
procesal penal.
Siendo así que Dellepeiane (1939), “Considera que la primera dificultad es que
se le usa en el sentido de medio de prueba, o sea para designar los distintos
elementos de juicio, producidos por las partes o recogidos por el juez, a fin de
establecer la existencia de ciertos hechos en el proceso, entiéndase por prueba
la acción de probar”11(p. 7-8).
Es así que Cafferata (1996), explica: “Que el sentido amplio de la prueba es lo

que confirma o desvirtúa una hipótesis o afirmación precedente, y que esta
noción lata, llevada al proceso penal, permitiría conceptuar a la prueba como
todo lo que pueda servir para el descubrimiento de la verdad acerca de los
hechos que en aquel son investigados y respecto de los cuales se pretende
actuar la ley sustantiva”12(p.11-12).
Para el maestro peruano Mixán (1996),“ la prueba debe ser conceptuada

integralmente, es decir, como una actividad finalista, con resultado y
10
ROSAS, Jorge. Derecho Procesal Penal con aplicación al nuevo proceso penal. Primera
Edición. Jurista Editores E.I.R.L. Lima, 2009. Pg. 701
11
DELEPIANE, Antonio. Nueva Teoría De La Prueba. Pp.7-8.
12
CAFFERATA, José. La prueba en el proceso penal. Tercera edición. ediciones Depalma
Buenos Aires, Buenos Aires, 1996.Pp11-12.
7
consecuencia jurídicas, que le son inherentes; y que procesalmente, “la prueba

consiste en una actividad cognoscitiva metódica, selectiva, jurídicamente
regulada, legítima y conducida por el funcionario con potestad para descubrir la
verdad concreta sobre la imputación o, en su caso, descubrir la falsedad o el
error al respecto, que permita un ejercicio correcto y legítimo de la potestad
jurisdiccional penal”.13(p. 303).
De tal manera que la prueba es todo medio que produce un conocimiento cierto
o probable acerca de cualquier hecho que se intenta demostrar en el proceso,
es pues la prueba quien intentará quebrantar el principio de inocencia del
imputado, y en sentido laxo es el conjunto de motivos que desarrollan ese
conocimiento. Es así que con la prueba se valida las inferencias de cada sujeto
procesal, y solo se probara lo que conste en la carpeta judicial.
1.2 Las categorías probatorias

Como explicamos en los párrafos anteriores, la prueba es todo medio con el
que se intentará demostrar y probar los hechos que están en el proceso; por lo
tanto, para para entender la prueba es útil entender las categorías probatorias.
Según Mixán citado por Rosas (1996), expone: Las categorías son conceptos
de mayor grado de abstracción y generalidad que sintetizan los nexos, las
cualidades, aspectos generales y esenciales de la realidad. Son formas
fundamentales del conocimiento. Aquí se incluye algunas categorías con rango
filosófico, ello porque la actividad procesal penal tiene como problema un
suceso, empírico, factico pero sujeto a valoración jurídica. 14(P.303).
1.2.1 El objeto de prueba

Según Sánchez (2004), expresa: “El objeto de prueba es todo aquello que
puede ser materia de conocimiento o de sensibilidad por la persona; es
aquello sobre el cual recae nuestra atención, nuestra actividad cognoscitiva
para obtener conocimiento”15(p. 654). Entenderemos por objeto de prueba,
que este hace referencia al tema que se discute con respecto a la actividad
probatoria, aquello que se pretende probar o demostrar en el proceso, con la
finalidad única de convencer al juez.
Todos los hechos en el proceso penal son meramente controvertidos y capaz
de prueba, incluso la misma confesión del imputado, aunque esta no es tan
relevante para el fiscal, porque esta confesión puede ser variada en el
proceso. Pero también, tenemos que tener en cuenta que hay algunos
hechos o circunstancias que deben ser excluidos del ámbito de objeto de
13
MIXÁN, Florencio. Categorías y actividad probatoria en el procedimiento penal,
Ediciones BLG, Trujillo, 1996, p. 303.
14
Rosas, Jorge. Derecho Procesal Penal con aplicación al nuevo proceso penal. Primera
Edición. Jurista Editores E.I.R.L. Lima, 2009. Pg. 703
15
SÁNCHEZ, Pablo. Manual De derecho Procesal Penal. Primera edición. Editorial morena
S.A. Lima, 2004. P. 654.
8
prueba, es decir que no son adecuados o necesarios para la probanza. Se

verá brevemente:
A. Las máximas de las experiencias: Sánchez (2004), menciona, “Que
son aquellos casos que se originan de la observación repetida de
casos particulares y que generan una apreciación constante y
aceptada para casos posteriores. Es la experiencia que se acumula
en atención al conocimiento de determinados hechos constantes y
aceptados por la colectividad” 16(p. 254). Por lo tanto, se advierte que
la experiencia y lo que ocurre en la vida diaria, siendo esto cotidiano,
consecuentemente llevando a la experiencia pues no necesita ser
probado; es decir la máxima de la experiencia dará por probado un
hecho que se expone y que este es objetivo y aceptado por la
mayoría.
B. Los hechos probatorios: Como señala Almagro (1992), “No existe
ninguna regla escrita que excluya a estos hechos de la necesidad de
prueba, pero que existe un importante sector de la doctrina que
entiende, en atención al mismo concepto de notoriedad que están
exentos de prueba, si bien, cuando este criterio se traslada a proceso
penal, algunos autores insisten, que la notoriedad que revela de
prueba es la que tiene carácter absoluto y general” 17(p.29).
C. Leyes naturales o científicas: Según Sánchez (2004), manifiesta: “Son
las leyes que por la rigurosidad de su método, se encuentran
debidamente acreditas por la ciencia: la ley de la gravedad; la ley de
la velocidad de la luz”18(p.257).
D. Norma jurídica internas vigentes: Según Mixán, citado por Rosas
(2003), nos dice: “La razón por la cual la norma jurídica interna
vigente no es objeto de prueba reside en que esta deben ser
conocidas por los jueces y fiscales por que desempeñan funciones
primordiales del estado como es aplicar las normas jurídicas y los
principios jurídicos para resolver conflictos sometidos a sus
19
competencias” (p.588).
E. Lo que es objeto de cosa juzgada: Estos hechos son objetos de una
resolución legítima, es por eso que MARTIN (2000), se refiere: “Que
esta exclusión de la prueba de determinado hechos se sustenta en
razones de seguridad jurídica”20(p. 597).
16
Ibídem. P. 655.
17
ALMAGRO, José. “Teoría general de la prueba en el proceso penal”. En: Cuadernos del
Consejo General del Poder Judicial Nº 1/1992. Revista del Poder Judicial del Reino de
España. P. 29.
18
S.A. Lima, 2004. P. 657.
19
ROSAS, Jorge. Manual De Derecho Procesal Penal. Primera Edición. Jurista Editores
E.I.R.L. Lima, 2003. Pg. 588.
20
Martin. Derecho Procesal Penal. Volumen II.2000 P. 597.
9
1.2.2 La Fuente de prueba

Este aspecto fue especialmente destacado por Bentham (2016), para quien las
“fuentes de las pruebas” constituían el lugar desde donde emanan los “hechos
probatorios”. Señala, en efecto, que prueba es un hecho supuestamente
verdadero (el “hecho probatorio”) que “se presume debe servir de motivo de
credibilidad sobre la existencia o inexistencia de otro hecho” (el hecho materia
de la prueba); puntualiza, enseguida, que la prueba consiste ante todo en “un
medio que se utiliza para establecer la verdad de un hecho; añade que “los
medios probatorios se diferencian unos de otros lo bastante como para formar
clases o modalidades que pueden recibir designaciones particulares” 21(p.218).
1.2.3 Los medios de prueba

Caffarata, citado por Rosas (2003), “Dice que los elementos de prueba, o
prueba propiamente dicha, es todo dato objetivo que se incorpora legalmente al
proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los
extremos de la imputación delictiva” 22(p.588). Por otro lado OLMEDO (2008),
manifiesta que “Medio de prueba es el procedimiento establecido por la ley
tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso” 23(p. 31).
Queda claro que, al hablar de medios de prueba, se entenderá que son todos
los datos que provienen de la fuente de prueba, aquello que conducirá para
encontrar la verdad procesal; pues esto se diferencia de la fuente de prueba,
porque es el instrumento del que se vale la fuente de prueba.
1.2.4 Órganos de prueba
Según Sánchez (2004), expresa que el órgano de prueba: “Es la persona a

través de la cual se adquiere en el proceso el objeto de prueba: es la persona
que se expresa ante el juez el conocimiento que tiene sobre un hecho que se
investiga, que aporta un elemento de prueba. Puede decirse que el órgano de
prueba actúa como intermediario entre la prueba y el juez. El imputado, el
agraviado, el testigo son órganos de prueba” 24(p.658). Por lo tanto, órgano de
prueba, será aquellos intermediarios, por el cual se ingresa toda la prueba al
proceso penal.
21
Bentham, Jeremy. Tratado de las pruebas judiciales. Primera Edición. Editorial Comares.
España, 2016. Pg.588.
22
ROSAS, Jorge. Manual De Derecho Procesal Penal. Primera Edición. Jurista Editores
E.I.R.L. Lima, 2003. Pg. 588.
23
OLMEDO, Clariá. Derecho procesal penal. Tomo II. Culzoni editores. Buenos Aires,
2008. P31.
24
S.A. Lima, 2004. P. 658.
10
Por otro lado, Cafferata (1996), “Órgano" de prueba es el sujeto

que porta un elemento de prueba y lo trasmite al proceso. Su función es la
de intermediario entre la prueba y el juez (por eso, a este último se lo considera
órgano de prueba). El dato conviccional que trasmite puede haberlo
conocido accidentalmente (como ocurre con el testigo o por encargo juez
judicial (como es el caso del perito).25(p.23).
1.3 Principios que regulan la aportación y la admisión de la prueba
1.3.1 Principio de la Libertad de prueba

Este principio es conocido también como el principio de libertad en la utilización
de medios probatorios, que se encuentra prescrito en el inciso 1 del artículo
157 del Nuevo Código Procesal Penal, conforme al cual los hechos objeto de
prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la
ley. Talavera (2009), sostiene:
“Conforme a este principio, se prohíbe enunciar taxativamente

los medios de prueba, de modo tal que las partes pueden
ofrecer y utilizar los medios probatorios típicos o atípicos, siendo
que su admisión y posterior actuación estará sujeta a que sean
conforme con los principios y demás bienes jurídicos que
delimitan su contenido. Se sustenta en el criterio de que todo se
puede probar y por cualquier medio; es decir, no se requiere de
un medio de prueba determinado, ya que todos son admisibles
para dar con la verdad concreta (Pág. 54)”26
Tal y como lo señala el autor, las partes pueden presentar cualquier medio de
prueba que se crea conveniente y que, además, refuercen su versión sobre los
hechos, pues esta libertad permite a las partes que sean ellas quienes
seleccionen sus medios probatorios para sostener y defender sus argumentos.
Asimismo, señala Neyra (2015):
“Sobre este principio recae la afirmación relativa que todo se

puede probar y por cualquier medio, sin embargo, es relativa
porque todo y por cualquier medio se puede probar siempre que
no se vulnere los derechos fundamentales y se adecue a la
legalidad y a los principios de la actividad probatoria, de
conducencia, pertinencia, utilidad y comunidad de prueba
(Pp.253, 254)”27
25
Cafferata, José. La prueba en el proceso penal. Tercera edición. ediciones Depalma
Buenos Aires, Buenos Aires, 1996.P23
26
TALAVERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. Manual de Derecho
Probatorio y de la Valoración de las Pruebas. Primera Edición. Academia de la
Magistratura – AMAG, Lima 2009, pág.54
27
NEYRA, José. “Tratado de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición, tomo II, Idemsa,
Lima, 2015, pp.253 y 254
11
El principio de libertad de prueba, implica la formación de los medios

confirmatorio; es decir, se debe recurrir a las fuentes de prueba para saber si
me sirven, por lo que se debe seleccionar dentro de los distintos medios
confirmatorios los que parezcan más adecuados y serán éstos los que se
deberán de proponer al Tribunal. Asimismo, se tiene el derecho a que las
pruebas presentadas sean valoradas por el mismo órgano
1.3.2 Principio de Pertinencia

El artículo IX del Nuevo Código Procesal, prescribe que: “toda persona tiene
derecho inviolable e irrestricto (…) a utilizar los medios de prueba pertinentes”
La pertinencia de la prueba, hace referencia a la conexión que debe
necesariamente existir entre los hechos y los medios probatorios. Es decir, que
aquella prueba que ha sido expresamente incorporada por las partes, terceros
legitimados o por el juzgador, deben llevar a la solución del caso concreto
guardando vinculación con el hecho materia de litigio.
Mejor dicho, la pertinencia “(…) alude a la relación lógica jurídica que existe
entre el medio de prueba y algunos de los hechos que constituyen el objeto
concreto de prueba.”28 (Bustamante, 2015, pág. 154)
Dicho de otro modo, la pertinencia tiene relación con cuestiones de orden

lógico, es decir, si los medios de prueba que se están ofreciendo son
adecuados, útiles, convenientes a efectos de probar los hechos.
Finalmente, si se pasa por alto el cumplimiento de este principio se estaría

afectando el derecho a la defensa, lo que conlleva a la desnaturalización del
proceso ya que se debatiría sobre hechos que no son materia de litigio, por lo
que se estaría frente a una prueba impertinente, ya que evidentemente no tiene
ningún tipo de vinculación con el objeto del proceso.
1.3.3 Principio de conducencia

Este principio se encuentra expresamente reconocido en el artículo 352°.5. b)
del Nuevo Código Procesal Penal, y, además, es considerado como un
requisito de admisibilidad probatoria.
Este principio requiere que no exista una norma legal que prohíba el modo de
probar un hecho determinado, y que el medio de prueba para demostrar los
hechos debe estar consagrado en la norma legal. Talavera (2009), expresa:
“La conducencia es una cuestión de derecho, porque se trata de

determinar si el medio utilizado, presentado o solicitado es
legalmente apto para probar el hecho. La prueba inconducente es
rechazada in limine en la mayoría de los códigos” 29(Pág.57)
28
BUSTAMANTE, Reynaldo citado por NEYRA, José. “Tratado de Derecho Procesal Penal”.
Primera Edición, tomo II, Idemsa, 2015, pp.254 y 255
29
TALAVERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. Manual de Derecho Probatorio y
de la Valoración de las Pruebas. Primera Edición. Academia de la Magistratura – AMAG, Lima
2009, pág.57
12
Este principio es considerado como la idoneidad legal que ha de tener la

prueba para que un hecho pueda ser demostrado; por lo que, es una
comparación entre la ley y el medio probatorio, con la finalidad de conocer, si el
hecho se puede demostrar o no en el proceso con el empleo del medio
probatorio.
Finalmente, la conducencia debe ser entendida como todo aquello que guarde
idoneidad del medio para acreditar lo que se quiere demostrar, es decir que
guarda relación con los hechos. Por lo contrario, será inconducente o no idóneo
aquel medio probatorio que esté prohibido en determinada vía procedimental o
que esté prohibido para que se pueda verificar un hecho determinado.
1.3.4 Principio de utilidad

Este principio alude a que las pruebas deben servir para dar convicción al juez,
por ello es menester que estas sean necesarias, convenientes y sobretodo
correctas para dar una alta probabilidad de certeza sobre la verosimilitud de los
hechos o sucesos que se quieren probar, investigar o verificar.
Asimismo, Jauchen (2002) menciona que “además de ser pertinente, la prueba

debe ser útil. La inutilidad supondrá, por lo tanto, que el medio de prueba no
resulte apto para probar el hecho que se pretende. Un medio de prueba será
útil si es relevante para resolver el caso particular y concreto” 30 (Pág. 25). En
razón a ello, el juez debe realizar un análisis prudencial de la prueba
presentada ya que es él quien verifica los factores que hace que una prueba
sea relevante o no para el hecho determinado, mejor dicho, si está realmente
logra que se pretende probar.
1.3.5 Principio de ilicitud

El principio de licitud se basa en que no se puede admitir un medio probatorio
que contravengan y transgredan el ordenamiento jurídico.
El Título Preliminar del Código Procesal Penal en su artículo VII recoge que
todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al
proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo. De lo mencionado
se colige que la introducción de la prueba al proceso debe necesariamente
estar en armonía con los derechos fundamentales no vulnerando el contenido
esencial de estos, de lo contrario “no puede apreciarse la prueba que no fue
previamente decretada, o que se recogió o practicó si observancia de las
disposiciones legales que regulan la actividad procesal” 31 (Rosas, 2009, pág.
732).
30
JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba. Rubinzal – Culzoni Editores. Buenos Aires,
2002, pág. 25.
31
ROSAS, Jorge. Derecho Procesal Penal. Con aplicación al Nuevo Proceso Penal.
Juristas Editores, Lima, 2009. pág. 732
13
1.3.6 Principio de necesidad
Este principio es un principio vital puesto que la prueba es imprescindible para

corroborar y dar certeza a los hechos que se sustentan en el proceso.
Devis (2007) expone:

“Se refiere este principio a la necesidad de que los hechos
sobre los cuales debe fundarse la decisión judicial estén
demostrados con pruebas aportadas al proceso por cualquiera
de los interesados o por el juez, sin que dicho funcionario pueda
suplirlas con el conocimiento personal privado que tenga sobre
ellos”32. (Pág. 31)
De lo expresado se infiere que el juez no debe solamente basarse en sus

propias deducciones ya que si ello sucede su decisión sería arbitraria, por
consiguiente, la decisión que tome debe basarse en la prueba brindada. En
otras palabras, no puede haber pronunciamiento por parte del juzgador sin la
existencia de las pruebas en el proceso. Por lo que el Código Procesal Penal
en el artículo 156º inc. 3 indica que: “Las partes podrán acordar que
determinada circunstancia no necesita ser probada, en cuyo caso se valorará
como un hecho notorio (…)”, lo cual se basa en que la prueba ha sido conocida
púbicamente.
1.4 Notas distintas de las pruebas penales

1.4.1 Prueba Ilegal
Como bien se sabe el derecho a la prueba es considerado como derecho
fundamental de rango constitucional debido a que forma parte del derecho al
debido proceso recogido en el art.139 inc.3 de nuestra Constitución Política.
Sin embargo, como cualquier otro derecho presenta limitaciones, esta
limitación es que no vulnere el contenido esencial de otro derecho fundamental
por lo que se tendrá que recurrir a la ponderación de estos donde uno quedará
relativizado y otro primará.
El Título Preliminar en su artículo VIII manifiesta la legitimidad de la prueba,

donde se considera que todo medio de prueba será valorado si ha sido
obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente
legítimo careciendo de efecto legal las pruebas obtenidas con violación al
contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Rosas (2009)
expone:
“La prueba ilícita es aquella que se obtiene con infracción de

derechos fundamentales (…) a partir de una fuente de prueba
32
DEVIS, Hernando. Compendio de la prueba judicial. Tomo I, Rubinzal-Culzoni Editores,
Buenos Aires, 2007. pág. 31.
14
por mecanismos que violan los derechos fundamentales:

aplicación a la fuente de un método ilícito y extracción de un
resultado que en sí mismo viola un derecho esencial” 33 (Pág.
743).
De lo mencionado entendemos que la prueba ilegal se ha obtenido en

contravención a la ley y a los principios procesales lesionando los derechos
fundamentales de cualquiera de las partes, estos se encuentran reconocidos
en la parte dogmática de la Constitución en cuento se basan en la naturaleza
humana y en la dignidad de la persona.
Asimismo, el artículo 159º del Código Procesal Penal establece, que el juez no
podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba
obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona. Siendo así que si la prueba no está en armonía
con cualquier otro derecho fundamental esta no tendrá efecto alguno en el
proceso considerándosela nula por tanto insubsanable.
1.4.2 Prueba Prohibida

El artículo 155 inc. 2 del Código Procesal Penal, expresa que el juez decidirá la
admisión de la prueba y solo podrá excluir a las que no sean pertinentes y
prohibidas por ley. Ahora bien, Midón (2007), señala:
“Como su nombre lo indica, “prueba prohibida” sería todo

elemento que contribuya a demostrar la concurrencia de un
hecho a condición de haber sido obtenido o producido violando
una norma legal o un principio de derecho positivo” 34(Pág. 245)
Cabe precisar que, la prueba prohibida no cumple con la regla o principio de

pertinencia como lo establece el código procesal penal en el artículo
mencionado, siendo excluida no porque sea ilegal sino porque ha sido actuada
indebidamente, por ello es que se diferencia de la prueba ilegal ya que esta es
subsanable y sus efectos válidos, además de que no lesiona derechos
fundamentales como sí sucede con la prueba ilegal.
Sin embargo, muchos autores entre ellos Sánchez (2004) sostiene que, “la
prueba prohibida es aquella que se obtiene con violación a los derechos
fundamentales de la persona y del debido proceso” 35 (Pág. 648) lo cual es
incorrecto a nuestro criterio sustentándonos en la otra diferencia que existe
entre prueba prohibida y prueba ilícita y esta es que esta última es la que
vulnera derechos fundamentales mientras la primera simplemente no tiene
vinculación alguna con el objeto del proceso.
33
ROSAS, Jorge. Derecho Procesal Penal. Con aplicación al Nuevo Proceso Penal.
Juristas Editores, Lima, 2009. pág. 743
34
MIDON, Marcelo. Derecho Probatorio: Parte General. Volumen 1, Ediciones Jurídicas
Cuyo, Argentina, 2007, Pág. 245
35
SÀNCHEZ, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Primera edición, Editorial Moreno
S.A, Lima, 2004. Pág. 648.
15
1.4.3 Prueba Irregular

Este tipo de prueba se produce por la inobservancia de las normas procesales
para la actuación u obtención de algún elemento de prueba. Empero, la
exclusión de algún elemento de prueba derivado de una prueba irregular se
ampara, en el artículo 159 del Código Procesal Penal, en la vulneración del
contenido esencial de algún derecho fundamental.
Asimismo, Vílchez (2015), sostiene:

“La prueba irregular es aquella que ha sido obtenida o
incorporada con vulneración de normas ordinarias o
infraconstitucionales. Lo que generalmente se vulnera son
normas de procedimiento o la forma regular en la que se debe
actuar determinada prueba. No está en juego la vigencia de
derechos fundamentales”36. (Pág. 68)
Por lo tanto, se entiende que la razón por la que se considera como tal se debe
a la inobservancia de las formalidades establecidas pudiendo ser subsanadas,
por tanto, no se le debe considerar nula, ilegal o prohibida.
1.5 El ingreso de la prueba trasladada como técnica procesal

Con relación a la naturaleza de la prueba trasladada se debe tener en cuenta
que el desarrollado de ésta institución ha sido hecha con profundidad en el
ámbito de la materia civil, pero esta prueba trasladada, también, ha sido objeto
de desarrollo en la materia penal, con muchas particulares, indubitablemente.
“El Código Procesal Penal del 2004 no contiene ninguna regulación específica
respecto de la prueba trasladad; sin embargo, la ley 30077, del 20 de agosto
del 2013, en su artículo 20 incorpora la prueba trasladada. No se trata en
absoluto de una disposición novedosa, ya que el Código de Procedimientos
Penales en su artículo 261 regulaba esta figura, merced al artículo 1 del
Decreto Legislativo 983 del 22 de Julio de 2007, introduciendo a nuestro
ordenamiento la figura de prueba trasladada (…)” 37
Es así que las normas de nuestro ordenamiento jurídico nacional, nos permiten
definir a la prueba trasladada, en conceptos generales, como aquella que es
admitida y practicada en un litigio y que además puede ser admitida y valorada
en otro proceso en modo de copia certificada, donde podrá tener eficacia si
existe identidad de las partes, ya sea de modo total o parcial.
36
VILCHEZ, Martha. Obtención de la prueba ilícita en el Ordenamiento Procesal Penal
Peruano y la Vulneración a los Derechos Fundamentales (Tesis de maestría). Universidad
Nacional Pedro Ruiz Gallo, Lambayeque. 2015. Pág. 68
37
HERRERA, Mercedes. La Prueba Trasladad en el Proceso Penal Peruano. 2017.
Ubicado en: https://legis.pe/prueba-trasladada-proceso-penal/
16
Por su parte, Grinover (1996), menciona “dicho, en otros términos, la prueba

trasladada, es una especie de prueba documental, independientemente que, en
su origen, haya sido un elemento de probatorio testimonial o pericial. En el
instante que es traída al segundo proceso, pasa a constituirse en mera prueba
documental”38 (Pág. 62)
Por ello, finalizada la etapa de investigación preparatoria y realizada la
acusación; se llevará a cabo la etapa intermedia donde se regirá por el proceso
común; en la etapa del juicio oral se deberá actuar las pruebas ante en el juez y
se valorarán de acuerdo a lo establecido por las normas del código procesal
penal.
Por su parte, Neyra (2015) define a la prueba trasladada como “aquella prueba
que se lleva a un proceso tomándolo de otro simultáneo o anterior, es decir, se
manifiesta en otro proceso que servirá para constituir prueba en uno distinto de
aquel que se actuó”39 (Pág. 129)
Se ha de tener en cuenta, que el traslado de pruebas, dentro de los procesos,
es un mecanismo que tiene como finalidad la verificación de los hechos
debatidos, que permite que los medios probatorios oportunamente evacuados
en un proceso, puedan ser incorporados a otro proceso.
“La prueba que se pretende trasladar no debe haber sido cuestionada, tachada
o anulada por ilegal o prohibida; asimismo, debe constar en una copia
certificada, y este medio de prueba debe haberse practicado con conocimiento
de la otra parte (contra la que se invoca)”40.
Asimismo, esta prueba trasladada deberá de respetar las garantías procesales
que están reconocidas en nuestra Carta Magna, ello se ha de tener en cuenta
para el ámbito nacional. Por otro lado, para el ámbito internacional se ha de
tener en cuenta los pactos que nuestro país ha suscrito con el país donde se
pretende trasladar la prueba.
Cabe resaltar, que la prueba trasladada deberá respetar las garantías
procesales y todos aquellos derechos que le asisten al inculpado; por ello, se
debe de tener en cuenta el artículo 8 de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, desarrolla dentro de su artículo un número clausus de
garantías mínimas que se han de tener en cuenta en cada proceso.
Por su parte, Devis Echeandía (2002), sustenta que:
“Se entiende por prueba trasladada aquella que se practica o
admite en otro proceso y que es presentada en copia auténtica, o
38
GRINOVER, Ada: “El Proceso en Evolución” ("O processo em evoluçâo"). Editorial
Forense Universitaria, Sao Paulo, 1996. Pág. 62.
39
2015, pág.129
40
HERRERA, Mercedes. La Prueba Trasladad en el Proceso Penal Peruano. 2017.
Ubicado en: https://legis.pe/prueba-trasladada-proceso-penal/
17
mediante el desglose del original si se trata de documento y la ley

lo permite, en el segundo proceso”41 (Pág. 175)
Asimismo, “… El artículo 198 del Código Procesal Civil (…) prevé que Las
pruebas obtenidas válidamente en un proceso tienen eficacia en otro. Para ello,
deberán constar en copia certificada por el auxiliar jurisdiccional respectivo y
haber sido actuadas con conocimiento de parte contra quien se invoca [.]
puede [sic-leáse Puede-] prescindirse de este último requisito por decisión
motivada del Juez”. Dicho numeral regula lo que en doctrina se conoce como la
prueba trasladada, la que es admitida y practicada en un proceso y después
hecha valer en otro; por lo que para efectos de que tenga eficacia, el
comentado artículo 198 (…) exige que esta deberá constar por copias
certificadas por el auxiliar jurisdiccional respectivo y haber sido actuada con
conocimiento de la parte contra quien se invoque…” 42 (Casación N°2847 / La
Libertad. Sala Civil Permanente de la Corte Suprema. El Peruano, 30/03/2005,
pp. 13763 – 13764)
Para ello, se ha de tener en cuenta la existencia de algunos criterios para
determinar la prueba trasladada:
1. El valor probatorio está sujeto a la evaluación que haga el juzgamiento
respetando las reglas de sana crítica, la lógica, las máximas de la
experiencia.
2. Debe respetarse las garantías procesales establecidas en la
Constitución Política del Perú.
3. La persona a la que se imputa hechos o circunstancias acreditadas en
un anterior proceso penal tiene expedito su derecho para cuestionar su
existencia o intervención en ellos.
Comprobados estos requisitos, se tendrá por válida y admitida la prueba
trasladada. De otra forma su inobservancia conllevaría a que esta sea
considerada como una prueba ilegal y que, además, dentro del proceso no se
permita dar la utilidad para la que ha sido convocada.
Es necesario aclarar que lo que se traslada son precisamente los medios de
prueba, pues no se hace un traslado de la valoración de la prueba que el juez
del proceso originario haya hecho sobre ella. Queda claro, entonces, que los
juicios de valoración de la prueba no son trasladados, pues el traslado solo
corresponde a los medios de prueba.
Asimismo, en los temas de organización criminal solo se utilizarán las pruebas
admitidas a nivel judicial, siempre que se considere que su actuación sea
imposible o la prueba devenga en irreproducible debido al riesgo de pérdida de
la fuente o de la amenaza al órgano de prueba.
Por ello, la ley N°30077 desarrolla en su capítulo V, denominado Valoración de
la Prueba, artículo 20, todo aquello mencionado a la prueba trasladada. En esta
41
DEVIS, Hernando. “Compendio de la Prueba Judicial”. Tomo I, Rubinzal – Culzoni
Editores, 2002, pág. 175
42
La Prueba en el Derecho Civil y Procesal Civil en la Jurisprudencia Casatoria: En Diálogo
con la Jurisprudencia. Primera Edición. Gaceta Jurídica S.A., 2014, pág. 124
18
ley se menciona que la prueba trasladada para que pueda ser ingresada en
otro proceso, deberá tener una sentencia firme que acredite la validez de la
prueba.
“Nótese entonces que la prueba trasladada está relacionada a la
valoración que se efectúa en “estrictu sensu” a una “prueba”
admitida, actuada y valorada en otro proceso penal. Es decir, la
condición de validez de la prueba trasladada gravita sobre el
principio de bilateralidad, es decir que la prueba haya sido
introducida con intervención controlada de la parte contra quien se
intenta utilizar”43
Finalmente, se advierte que la prueba trasladada tiene una excepción clara que
está manifiesta dentro de la ley N°30077, lo que señala que no podrá ser objeto
de traslado de prueba aquellos medios probatorios que sean de orden
personalísimo.
CAPITULO II: PRISION PREVENTIVA

2.1 Nociones Generales
La esencia del ser humano es su libertad. La libertad es un valor esencial e
imprescindible del sistema democrático. “En un estado constitucional de
derecho, la libertad personal después de la vida humana es uno de los bienes
más importantes de la persona”44. Pues solo con libertad el individuo está en la
capacidad de desarrollarse como tal. Nuestro país, al ser un Estado
democrático de derecho, debe garantizar el goce pleno de la libertad de cada
ciudadano. En modelos garantistas como el nuestro, los derechos del imputado
se encuentran protegidos, la libertad es la regla general puesta de manifiesto
mediante la medida cautelar de comparecencia, la prisión preventiva es por el
contrario la excepción.
“En suma, el derecho a la libertad personal implica la libertad física del
individuo, esto es su libertad ambulatoria, es derecho de irse o de quedarse, o
de la facultad de desplazarse libremente de un lugar a otro y sin interferencias
indebidas”45. Siendo esto así, por regla general el imputado deberá ser juzgado
en libertad, sin embargo, la excepción a esta regla se configura en la prisión
preventiva. Esta es definida como una medida coercitiva cautelar personal
basada en la privación de la libertad del imputado con el fin de asegurar la
presencia de este a lo largo de todo el proceso.
43
Pleno Jurisdiccional Distrital en materia Penal de la Corte Superior de Justicia de
Sullana, 14 de octubre de 2013.
44
PEÑA. Alonso. “Manual de derecho Procesal Penal” Primera Edición, Tomo ll, Idemsa,
Lima, 2015, pp. 252.
45
ROSAS. Manual De Derecho Procesal Penal. Primera Edición. Jurista Editores E.I.R.L.
Lima, 2003. Pg. 469.
19
En el mismo sentido, la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos ha

establecido que: “La prisión preventiva es una medida excepcional que se
aplica solamente en los casos que haya sospecha razonable de que el acusado
podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los
testigos o destruir evidencias”46
Esta medida coercitiva es impuesta para la obtención de los siguientes
propósitos: Primero, se busca sujetar al imputado al proceso penal que se le
sigue. En segundo lugar, pretende garantizar una correcta investigación de los
hechos a través de la protección de las fuentes y medios de prueba a raíz de
un peligro evidente. Finalmente, esta medida cautelar persigue asegurar la
ejecución penal. “La prisión provisional admitida como un mal necesario en
todos los ordenamientos jurídicos, representa hoy la más grave intromisión que
se puede ejercer en la esfera de la libertad del individuo, sin que medie todavía
una sentencia penal firme que la justifique. Consiste en la total privación al
inculpado de su derecho a libertad ambulatoria, mediante su ingreso en un
centro penitenciario, durante la substanciación de un proceso penal” 47. Entre
las medidas que aseguran el procedimiento, esta es la más gravosa, pues
genera un desmedro en la libertad individual, sin embargo, en algunos casos es
necesaria, por cuanto su inutilización generaría un problema en la adecuada
administración de justicia penal. Por ello, la prisión preventiva debe ser
considerada como ultima ratio, y solo ser utilizada cuando la libertad del
imputado genere un riesgo para los fines del proceso penal.
Además, esta medida solo será concedida en la medida que se haya agotado
toda posibilidad de imponer, en lugar de ella, una medida menos gravosa. Peña
nos dice que en palabras de Cabrera la prisión preventiva es una medida
cautelar establecida con un propósito asegurativo tendiente a comprobar una
infracción hipotética, donde debe existir un debido mínimo de pruebas de
culpabilidad, esta medida debe encontrarse totalmente motivada para tutelar el
éxito de todo el proceso. En tanto, el mismo autor nos dice que para Roxin la
prisión preventiva en el proceso penal, es la privación de libertad del imputado
con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecución de la pena.
La prisión preventiva se puede requerir desde la etapa de investigación
preliminar, hasta la etapa de juzgamiento, todo ello con la finalidad de sujetar al
imputado al proceso, es decir, evitar que este evada a la justicia mientras es
procesado. Esta medida cautelar será dispuesta por el juez de la investigación
preparatoria, previo pedido formulado por parte del representante del Ministerio
Público. Para su realización se ha dispuesto se lleve a cabo una audiencia
dentro de las cuarenta y ocho horas posteriores al requerimiento, y será
celebrada con la presencia del fiscal, del imputado y de su abogado defensor.
Cabe mencionar que esta figura “no es una sentencia, como equivocadamente
algunos la llaman, es una resolución. En específico, es un auto que resuelve
sobre una medida cautelar personal que priva temporalmente al afectado del
46
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
47
CUBAS. El proceso penal. Quinta edición. Palestra Editores S.R.L. Lima,2003. Pg. 258-
259.
20
derecho al libre tránsito. No es un adelanto de opinión del juez, porque la labor

del juez de la investigación preparatoria, concluye en la etapa intermedia;
recayendo la tarea de juzgar y sentenciar, según el Código Procesal Penal de
2004, únicamente en el juez penal. Tampoco es una medida que se sustenta en
pruebas, ya que las pruebas serán obtenidas recién en el juicio oral. Lo que el
juez valora, en estricto, son los elementos de convicción y otros requisitos que
forman parte de la prisión preventiva, establecidos ellos en el art. 268 del
Código Procesal Penal de 2004.”48
2.2 Presunción de Inocencia y Prisión Preventiva

La declaración universal de los derechos humanos recogió la presunción de
inocencia como un principio básico relacionado con el respeto al debido
proceso en la justicia penal. El artículo 2, numeral 24, literal e) de la
constitución política del Perú establece que toda persona es considerada
inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. De la
misma carta magna, se evidencia que toda persona que está siendo imputada
por un delito o infracción, debe ser considerada inocente hasta que no se
compruebe su culpabilidad.
Se ha considerado justo este tratamiento a consecuencia del menoscabo que
genera en la imagen y reputación de las personas el ser sometido a un proceso
penal. Es decir, no solo importa que las personas no sean tratadas como
culpables, sino que también es fundamental que su reputación e imagen no se
vea dañada. Debido al estigma que tiene el ser acusado por un delito, y las
consecuencias que tiene en la vida del imputado, la sociedad prefiere tratar
como inocentes a las personas, al menos jurídicamente, sin dejar atisbo alguno
sobre su responsabilidad de los hechos que le imputaron, así no estemos
seguros de que no han cometido el delito .Por ello teniendo en cuenta este
principio, ningún ciudadano que este siendo investigado, puede, ni debe, ser
considerado responsable, mientras sobre este no pese una sentencia
condenatoria firme y motivada.
La presunción de inocencia como categoría se encuentra reconocida en el
Sistema Internacional de Protección de Derechos Humanos. El artículo 11.1 de
la Declaración Universal de los Derechos Humanos contempla que: “Toda
persona acusada de delito tiene derecho que se presuma su inocencia,
mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a ley y en juicio público en el
que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa
(…)”.49
48
Del Pino. La prisión preventiva conforme a la Cas. Nº 626-2013- Moquegua a propósito
del caso Humala-Heredia, Lima, pp. 238-250.
49
Declaración Universal de Derechos Humanos, Art. 11(1).
21
En similar sentido el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, reconocen también dicho derecho; es más, el Comité de Derechos
Humanos de la ONU al comentar el artículo 14 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos observa que en virtud de la presunción de
inocencia, la carga de la prueba recae sobre la acusación, y el acusado tiene
el derecho a la duda. En tanto que el artículo 8.2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos establece que: Toda persona inculpada de delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad.
Higa, citando a Igartúa nos debate que la presunción de inocencia cumple las
siguientes funciones en el proceso penal: (i) para asignar la carga de la prueba
(al acusador corresponde probar la culpabilidad del acusado); y, (ii) para fijar el
quantum de la prueba (la culpabilidad ha de quedar probada más allá de toda
duda razonable)50.
Por tanto, podemos señalar que el principio de presunción de inocencia genera
básicamente dos consecuencias, primero, que la carga de la prueba recaiga en
la parte acusadora, siendo este el responsable de probar la culpabilidad del
imputado. Además, del derecho que posee toda persona de no ser condenado
en el caso de existir duda razonable sobre la culpabilidad del mismo basado en
la infracción o delito por el que se le acusa.
El derecho a la presunción de inocencia radica en que no se tratará como
culpable a una persona hasta que no se demuestre su responsabilidad en la
comisión de los hechos por los cuales está siendo imputado. Este derecho
tiene como objeto garantizar que sólo los culpables sean sancionados y ningún
inocente sea castigado.
Por todo lo antes señalado es que el derecho a la presunción de inocencia es
uno de sus principales obstáculos para el ejercicio de la prisión preventiva,
pues esta, “ es sin duda la más grave y polémica de las resoluciones que el
órgano jurisdiccional puede adoptar en el transcurso del proceso penal, esto
debido a que mediante la adopción de esta medida cautelar se priva al
imputado de su derecho fundamental a la libertad, en un prematuro estadio
procesal en el que, por no haber sido todavía condenado se presume su
inocencia”.51
Hoy en día se ha incrementado la imposición de esta medida cautelar tan
gravosa en los procesos penales, pues es de conocimiento general que los
centros penitenciarios de nuestros países y en general en Latinoamérica, están
50
Revista: Derecho & sociedad 40, asociación civil. “El derecho a la Presunción de
Inocencia desde un punto de vista constitucional Declaración Universal de Derechos
Humanos”. Ubicado en:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/viewFile/12793/
13350
51
Lima, 2015, pp.161.
22
sobrepoblados, y muchas personas que se encuentran privadas de su libertad

están recluidas sin una sentencia condenatoria.
“Debe reconocerse que desde hace mucho tiempo una característica de la
practica judicial latinoamericana es la gran extensión que ha tenido la
aplicación de la prisión preventiva, lo que ha llevado no solamente a una gran
cantidad de presos sin condena, sino también a un elevado porcentaje de
presos sin condena en relación con la gran cantidad de privados de libertad, lo
que ha contribuido al grave problema de hacinamiento carcelario que se da en
Latinoamérica.”52
Como ya se ha señalado, ninguna persona puede ser tratada como culpable, si
sobre ella no existe una sentencia condenatoria motivada, la cual debe ser
expedida por la existencia de pruebas suficientes que sostengan la culpabilidad
del imputado. “Sobre esta misma relación, presunción de inocencia y actividad
probatoria se destaca lo siguiente:
a) Se trata de una presunción Iuris Tantum que puede desvirtuarse con una
mínima actividad probatoria producida con todas las garantías
procesales que puede entenderse de cargo y de la que se puede deducir
la culpabilidad del acusado.
b) No puede tomarse como prueba lo que legalmente no tenga carácter de
tal y que la simple reproducción en el juicio oral no pueda otorgar valor
de prueba, como sucede con el atestado policial
c) La actividad probatoria ha de realizarse normalmente en el acto del juicio
oral, afirmación que se vincula al derecho del interesado a su defensa y
a un proceso público con todas las garantías y que se traducen en los
principios de oralidad, inmediación y contradicción que rigen en el
proceso penal.
d) El órgano judicial puede realizar inferencias lógicas de la actividad
probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o
absurdas.”53
2.3 Regulación de la Prisión Preventiva en el Código Procesal Penal

2004
Esta figura jurídica recibe la denominación de prisión preventiva utilizando la
nomenclatura dada en el pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
su denominación se diferencia de los códigos anteriores en la medida que, en
los códigos penales anteriores al del 2004, en lugar del término “prisión”, se
usaba el de “detención”. La prisión preventiva se encuentra regulada en los
artículos 268 al 285 del código procesal penal vigente. Esta medida cautelar
posee las siguientes características:
52
LLOBET, Javier. “La prisión preventiva en la Corte Interamericana de Derechos” Primera
Edición, Pacífico Editores. Lima, 2015, pp. 17-53.
53
SANCHEZ, Pablo. “Manual de derecho procesal penal”. Editorial Moreno. Lima, 2004,
pp.304.
23
a) Es una medida facultativa: Pues su implantación en cada caso concreto

no es una norma imperativa, no es de obligatorio cumplimiento, sino por
lo contrario, esta medida es facultativa. Por tanto, su imposición queda
sujeta a discrecionalidad del juez para que este, tomando en cuenta las
leyes y los hechos, determine si impondrá o no la prisión preventiva.
b) Esta medida coercitiva solo puede ser impuesta por delitos dolosos: Esto
da como resultado que para que se ejecute la prisión preventiva es
necesario la concurrencia de voluntad y conocimiento en la comisión del
delito por parte del imputado. Por tanto, queda excluida la posibilidad de
prisión preventiva cuando se trata de delitos culposos.
c) Finalmente, para su imposición deben concurrir tres requisitos, los

cuales deben ser concurrentes y no alternativos, pues la ausencia de
uno de ellos generaría la imposición arbitraria de esta medida, estos
requisitos son los siguientes: Graves y fundados elementos de
convicción, prognosis de pena mayor a 4 años y finalmente que exista
peligro procesal.
2.3.1 Presupuestos Materiales de la prisión preventiva.

Estos presupuestos están regulados en el artículo 268, que señala “El juez, a
solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si
atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de
los siguientes presupuestos:
a) Que existe fundados y graves elementos de convicción para estimar

razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como
autor o participe del mismo.
b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena

privativa de libertad; y
c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del

caso particular, permite colegir razonablemente que tratará de eludir la
acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la
verdad (peligro de obstaculización)”54.
Respecto al primer presupuesto referido a la existencia de graves y fundados

elementos de convicción, hace alusión la obligación de que haya un alto grado
de vinculación del imputado como autor o participe del delito. Solo se pedirá
prisión preventiva en la medida que los elementos de convicción tengan el
estatus de probabilidad cualificada. Es decir, que estos sean tan pesados que
puedan quebrar el blindaje constitucional que le asiste al imputado durante todo
el proceso, conocido como presunción de inocencia. “Se trata de garantizar
54
Artículo 268. Código Procesal Penal Peruano. Lima, febrero de 2018.
24
efectivamente la libertad personal; por ello, solo se dictará detención cuando

existan pruebas de la comisión de un delito doloso y pruebas que vinculen al
imputado como autor o participe del mismo” 55. Por esta razón, al ser una
medida que afecta uno de los derechos fundamentales más importantes de la
persona, como lo es la libertad, tiene que haber suficiente prueba para que
pueda imponerse la medida cautelar de prisión preventiva.
Como segundo presupuesto se exige una prognosis de pena mayor a 4 años:
Indicando que la sanción a imponerse debe superar los cuatro años de pena
privativa de libertad. El juez antes de imponer una medida coercitiva de
carácter personal, realizará un análisis en base a los graves y fundados
elementos de convicción, y sobre ello formulará una prognosis de pena que se
le podría imponer al procesado. Solo será posible la imposición de prisión
preventiva en la medida que el resultado de esta prognosis sea mayor a cuatro
años, en relación a la posible pena concreta a aplicar al imputado y no referida
así, a la pena conminada.
Finalmente, el tercer presupuesto es el referido al peligro procesal, siendo el
requisito más importante para la aplicación de la prisión preventiva. Este
requisito es sin duda el más complejo de analizar. Constituye el verdadero
sustento de la medida de prisión preventiva y se encuentra fundamentado en
base a dos posibilidades que lo configuran: El peligro de fuga y el peligro de
obstaculización, no siendo necesaria su concurrencia, basta con fundamentar
la existencia de uno de ellos.
El nuevo código procesal penal incorpora las pautas necesarias para calificar el
peligro de fuga y obstaculización, las cuales están contenidas en los artículos
269 y 270 del código procesal penal.
2.3.1.1 Peligro de Fuga

La justificación de la existencia el peligro de fuga se sustenta en la necesidad
de sujetar al imputado al proceso, asegurándose de que esté presente en las
actuaciones del mismo, además asegurar de igual forma la comparecencia del
imputado al juicio oral, evitando de esta forma que el procesado en relación a
sus antecedentes o su accionar actual se sustraiga de la acción de la justicia.
Es necesaria la existencia de razones fundadas que hagan presumir que el
imputado no está dispuesto a comparecer en el proceso, prediciendo de esta
manera un inminente peligro de fuga. Respecto al peligro de fuga, el artículo
269 del Código Procesal Penal señala lo siguiente:
“Para calificar el peligro de fuga el juez tendrá en cuenta:
1) El arraigo en el país de imputado, determinado por el domicilio, residencia
habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades
para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
55
CUBAS, Víctor. “El proceso penal”. Quinta Edición. Palestra Editores. Lima, 2003,
pp.258.
25
2) La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;
3) La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria del

imputado para repararlo;
4) El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro

procedimiento anterior a la medida que indique su voluntad de someterse a
la persecución penal; y
5) La pertinencia del imputado a una organización criminal o su reintegración

a las mismas”56.
Respecto al primer considerando, para el peligro de fuga se debe tener en
cuenta el arraigo del imputado. “En sentido procesal arraigo significa el
sometimiento o vinculación del imputado con otras personas o cosas” 57 En ese
mismo sentido, el arraigo se manifiesta de distintas formas: patrimonial, familiar
y laboral, todos estos deben ser plenamente evaluados, al momento que el juez
tome la decisión de imponer o no la prisión preventiva. El arraigo tiene dos
dimensiones, por un lado, la dimensión cuantitativa, que tiene que ver con
cuanto es la fijación del imputado y ese cuanto tiene que ver con cinco
elementos de convicción, se tiene que observar el domicilio, trabajo,
propiedades, asesorías en la zona y la vinculación política con esta misma; y
que esto advierta pluralidad para que el imputado no pueda abandonar el lugar.
Sin embargo, la cantidad no fundamenta al arraigo. Por ello, más importante
que la dimensión cuantitativa es la dimensión cualitativa, esta última es la
dimensión más importante, por cuanto el arraigo se mide cualitativamente
porque lo que realmente importa es la calidad de arraigo. Esta a su vez, se
mide con la gravedad de la pena, por esta razón se debe desarrollar la pena
concreta.
El segundo considerando, referido a la gravedad de la pena que se espera
como resultado del procedimiento, es un criterio especial para calificar el
peligro de fuga, por cuanto no es una idea errada pensar que, mientras más
gravosa sea la pena, mayor posibilidad hay de que el imputado intente eludir la
justicia y se genere un peligro de evasión por parte de este al proceso. Sin
embargo, es equivoco pensar que el solo hecho de que la pena sea grave,
fundamenta el peligro de fuga; este se debe conjugar con circunstancias
concretas de cada caso, cuyo análisis genere una gran probabilidad de evasión
por parte del imputado.
Si bien es cierto la gravedad de la pena a imponerse al imputado, es un criterio
relevante a la hora de analizar si existe un real peligro de fuga, no debe ser
analizado de manera aislada de las demás circunstancias que rodean al
imputado dentro del proceso; pues no sería correcto que en todos los casos
56
Artículo 269. Código Procesal Penal Peruano. Lima, febrero de 2018.
57
NEYRA, José. “Tratado de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición, tomo II, Idemsa, Lima,
2015, pp.172.
26
donde la pena concreta, sea una pena alta, se justifique la imposición de una
medida tan gravosa como lo es, la prisión preventiva.
Respecto a la magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud
voluntaria del imputado para repararlo, es un criterio bastante controversial,
pues asegurar que el no aportar en muchos casos la gran cantidad de dinero
para reparar el daño, asegura un inminente peligro de fuga es algo peligroso,
por tanto, los jueces deben tener mucho cuidado al valorar este criterio como
fundamento del peligro de fuga, pues no es tan errado pensar que en la
mayoría de veces esta negativa se encuentra fundamentado en carencias
económicas por parte del imputado.
El cuarto considerando referido al comportamiento del imputado durante el
procedimiento o en otro procedimiento anterior a la medida que indique su
voluntad de someterse a la persecución penal, es uno de los criterios más
importantes, pues de analizar el comportamiento del imputado, tanto en la
actualidad como en el pasado, es que se puede sacar un pronóstico o una idea
del posible comportamiento que tendrá el imputado en el proceso que se le
está siguiendo, pues justamente “su comportamiento es la esencia de la
determinación del peligro procesal”58.
Finalmente, el ultimo criterio a evaluar es la pertenencia del imputado a una
organización criminal o su reintegración a las mismas, Según la ley 30077, ley
contra el crimen organizado, en el artículo 2 señala que “se considera
organización criminal a cualquier organización de tres o más personas que se
reparten diversas tareas o funciones(…) con la finalidad de cometer uno o más
delitos graves señalados en el artículo 3” 59. Por ello, es que el legislador ante
esta gravosa conducta delictual ha creído conveniente, establecer este último
inciso como presupuesto para aplicación de la prisión preventiva en un caso
concreto.
2.3.1.2 Peligro de Obstaculización

El segundo presupuesto es el peligro de obstaculización, referido a la latente
posibilidad de que el imputado realice acciones para entorpecer o perturbar la
actividad probatoria. El Código procesal penal, en el artículo 270, se refiere al
peligro de obstaculización como presupuesto de la prisión preventiva,
señalando que:
“Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo
razonable de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de
prueba.
58
NEYRA, José. “Tratado de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición, tomo II, Idemsa, Lima,
2015, pp.177.
59
Ley 30077. Diario Oficial El Peruano, Lima, Perú, 20 de agosto de 2013.
27
2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o

se comporten de manera desleal o reticente.
3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.
En torno a cada supuesto comprendido en el artículo 270:
1) En primer lugar al señalar que destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o
falsificará elementos de prueba: en este primer supuesto, se da por hecho
que el imputado es portador de elementos de prueba importante para
acreditar o corroborar la imputación fáctica y jurídica delictiva y la conducta
de falsear un elemento probatorio, ya sea para impedir que se le identifique
como titular del mismo o de terceros, habiendo así un entorpecimiento o
intromisión de la actividad indagatoria, constituyendo así el peligro
procesal. De modo distinto es el guardar silencio absoluto o mentir sin
involucrar a otras personas inocentes, estos últimos supuestos no se
configuran como justificación para la configuración de peligro procesal.
2) El siguiente supuesto, es referido a la posibilidad de que el imputado

influirá para que, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de
manera desleal o reticente, el peligro de obstaculización supone impedir
acciones por parte del imputado direccionadas a frustrar el desarrollo y
resultado del proceso.
3) En tercer lugar, la posibilidad de que el imputado inducirá a otros a realizar

los comportamientos señalados, es decir, este tercer supuesto regula la
posibilidad de que la destrucción, ocultación y alteración de fuentes de
prueba sea realizada por un tercero a solicitud o coacción del imputado.
“El presupuesto de peligro de obstaculización se traduce, en determinar si el
comportamiento del imputado esta direccionado a perturbar u ocultar la
actividad indagatoria, la cual puede versar sobre evidencia ya incorporada en
el expediente o de una evidencia por identificar y presentar ante un juez” 60.
Este presupuesto debe ser comprendido como el accionar del imputado o de
terceros con vinculación a él, que tienen por finalidad alterar, obstruir,
entorpecer o hacer más dificultosa la búsqueda de las fuentes de prueba o la
incorporación en el proceso penal de los medios de prueba.
Es necesario que el juez tenga la convicción de que hay capacidad y una real
voluntad por parte del imputado de obstruir la actividad probatoria, bien sea
influyendo directamente o por medio de otros en los sujetos que deben declarar
o emitir sus informes en el proceso, y si de pruebas materiales se trata, cuando
exista una disponibilidad real de estos elementos, de modo que el imputado
pueda alterarlos o destruirlos.
Teniendo en cuenta que este criterio es poco usado por la jurisprudencia para
fundamentar la aceptación del requerimiento de la prisión preventiva, es
importante examinar la disposición del imputado para tener alcance a las
60
VILCHEZ, Roberto. “El peligrosismo procesal en la medida de prisión preventiva: Las
dimensiones del peligro de fuga y del entorpecimiento de la actividad probatoria”, Gaceta
Penal & Procesal Penal. Lima, pp.67.
28
fuentes y medios de investigación, con el propósito de ocultarlos, destruirlos y

manipularlos. De acuerdo a esto “Para evaluar esta conexión –al constituir un
peligro, lo que se evalúa es una posición de influencia o dominio-, debe
considerarse la posición laboral del sujeto (de especial relevancia en delitos
contra la Administración Pública) y la complejidad en la realización del hecho
atribuido. Este último dato resulta fundamental porque el peligro de
obstaculización está directamente vinculado a la complejidad del objeto de
investigación, la cual determina un mayor número de fuentes de prueba
expuestas y, en su caso, verifica una mayor exposición, según la naturaleza de
la fuente.”61
La prisión preventiva como medida cautelar que es, tiene una especial
importancia en cuanto a la protección de las fuentes y medios de prueba, “en
el criterio de la obstaculización, se manifiesta de forma mucho más clara su
condición cautelar”62
2.3.2 Presupuestos Formales

Los presupuestos formales son desarrollados en el artículo VI del título
preliminar del Código Procesal Penal y en las disposiciones aplicables a la
prisión preventiva. Estos presupuestos son de obligatorio cumplimiento, no
obstante, tienen que aplicarse teniendo en cuenta la regla de proporcionalidad,
estos presupuestos formales son los siguientes: Legalidad, jurisdiccionalidad,
motivación, excepcionalidad y audiencia.
Legalidad: “El principio de legalidad sigue siendo el que garantiza la legalidad
estrictísima de la justicia punitiva” 63 Las medidas limitativas de derechos, en el
caso específico, la prisión preventiva solo podrá acordarse dentro del proceso
penal, jamás de acuerdo a normas de otra naturaleza, ni en procedimientos de
otro tipo y su adopción y desarrollo se tendrán que acomodar a las
especificaciones previstas en el Código Procesal Penal. En el mismo orden de
ideas “para que las medidas cautelares resulten legales, deviene en
imprescindible que sean establecidas previamente por ley, esto como
consecuencia inequívoca del principio de legalidad, significando de esta forma
que no pueda haber más supuesto de prisión preventiva que los que la ley
señala de forma taxativa y razonablemente detallada prevea” 64
Jurisdiccionalidad: Este presupuesto impone que la prisión preventiva solo
puede ser dictada por autoridad judicial, esto según el artículo VI del título
preliminar y el artículo 268 del código procesal civil, ninguna autoridad policial o
el fiscal podrá acordar su imposición afectado la libertad del imputado. Esto
61
GONZALO, Labarthe. “Prisión Preventiva”. Primera Edición. Editorial Pacífico S.A.C.
Lima, 2015, pp.196.
62
GONZALO, Labarthe. “Prisión Preventiva”. Primera Edición. Editorial Pacífico S.A.C.
Lima, 2015, pp.196.
63
SANCHEZ, Pablo. “Manual de derecho procesal penal”. Primera Edición, Editorial
Morena S.A. Lima, 2004, pp. 137.
64
Lima, 2015, pp.181.
29
encuentra basado en que esta medida como lo hemos dicho, es sino la más
gravosa pues atenta contra un derecho fundamental, que es uno de los más
preciados de toda persona, esto es, la libertad; por lo que la jurisdicción es y
debe ser el único mecanismo para imponerla.
Motivación: Toda resolución, y sobre todo en una medida cautelar tan gravosa
como lo es, la prisión preventiva, que limita o restrinja el ejercicio de un
derecho fundamental ha debe ser motivado. La finalidad de la motivación es
proteger de una posible arbitrariedad por parte de los jueces en la aplicación
del derecho vigente, logrando que la actividad jurisdiccional sea lo más justa
posible.
Excepcionalidad: Por regla general, como ya lo hemos señalado anteriormente,
el imputado debe seguir el proceso penal en libertad, por tanto, el
requerimiento de prisión preventiva es la excepción a esta regla, y siempre
debe ser considerada como ultima ratio dentro del proceso y solo ser usada
cuando sea indispensable, por ser una medida que atenta contra uno de los
derechos fundamentales de la persona, la libertad. “ La prisión preventiva como
medida no es un fin en sí mismo, ya que esta es instrumental, es decir, está
orientada a la consecución de fines de carácter procesal” 65 Por esta razón, las
medidas cautelares no necesariamente terminaran seguidas de una condenas,
estas serán únicamente aplicadas con la finalidad de asegurar los fines del
proceso penal, en el caso de la prisión preventiva específicamente lo que se
busca es garantizar la sujeción del imputado al proceso y garantizar la correcta
actividad probatoria.
Necesidad: Siguiendo la línea del presupuesto anterior, la excepcionalidad,
queda claro afirmar que la prisión preventiva solo debe ser usada cuando su
necesidad sea inminente. Por ende, se adoptará únicamente cuando sea
indispensable como lo señala el artículo 253, inciso 3 del código procesal
penal: “La restricción de un derecho fundamental solo tendrá lugar cuando
fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para
prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de
insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la
averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva.” 66
Audiencia: La medida cautelar de prisión preventiva debe dictarse con la
presencia obligatoria del Fiscal, el imputado y su defensor en audiencia, la cual
deberá ser realizada dentro de las cuarenta y ocho horas después de haber
sido presentado el requerimiento de prisión preventiva por fiscalía.
Proporcionalidad: “Esto significa que la medida a adoptarse debe estar en
perfecta relación con la gravedad del delito y para con los fines de la
investigación”67. Es necesario que exista una ponderación de los intereses en
65
Lima, 2015, pp.183.
66
Artículo 253 (3). Código Procesal Penal Peruano. Lima, febrero de 2018.
67
DEL PINO, Fredy. “La prisión preventiva Conforme a la Casación Nº 626-2013-
moquegua, a propósito del caso Humala-Heredia”. Editorial Gaceta Jurídico S.A. Gaceta
Penal & Procesal Penal, Nº 101, pp. 238-250.
30
juego dentro del proceso, de tal manera que la pérdida del derecho de libertad
del imputado esté justificado al momento de comparar esta privación con la
importancia de la finalidad de dictarse esta medida. Pues, de acuerdo al
artículo VI del título preliminar del código procesal civil, debe existir una
equivalencia entre la intensidad de la medida de coerción y la magnitud del
peligro procesal. “Este principio funciona como el presupuesto clave en la
regulación de la prisión provisional en todo Estado de Derecho y tiene la
función de conseguir una solución de conflicto entre el derecho de la libertad
personal y el derecho de la seguridad del individuo, garantizada por las
necesidad ineludibles de persecución penal eficaz” 68
2.3.1.2 Audiencia de Prisión Preventiva

Una de las novedades que trae el nuevo código procesal es que para que el
juez de la investigación preparatoria de por consentido el requerimiento de
prisión preventiva por parte del Fiscal, es necesario se convoque a una
audiencia pública donde se debata sobre la procedencia o la denegación de
esta medida cautelar. Esta audiencia debe realizarse dentro de las 48 horas
posteriores al requerimiento del representante del Ministerio público.
Es de cumplimiento obligatorio la presencia del Fiscal, del imputado y de su
defensor. Si es que el defensor del imputado no asistiera a la audiencia, esta
será reemplazada por un abogado de oficio, para de esta manera salvaguardar
el derecho de defensa del imputado. A cerca de la presencia del imputado en
esta audiencia el artículo 271 del Código Procesal Penal señala que “si el
imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la audiencia, será
representado por su abogado o el defensor de oficio, según sea el caso. En
consecuencia, es evidente que su presencia no es imprescindible para que se
lleve a cabo la audiencia. Así también la sentencia de Casación Nº 01-2007
expresa:
“No es pues absoluta la necesidad de presencia del imputado en la audiencia
de prisión preventiva; es, si, necesaria, su debida citación en su domicilio real o
procesal, si los hubiere señalado o su conducción al Juzgado cuando esté
efectivamente detenido (con ello se cumple el principio de contradicción, se
hace efectiva la garantía de tutela jurisdiccional, en cuanto acceso al proceso y
se afirma, a su vez, la garantía de defensa, a su propia estrategia procesal o
por simple animo de sustracción o entorpecimiento procesal, la audiencia se
lleva a cabo con la representación técnica del abogado defensor, de confianza
o de oficio”.69
La norma indica que la audiencia se realizará con los asistentes que concurran,
esto debe ser entendida de tal manera que en el momento que el Juez
68
Lima, 2015, pp.185.
69
Casación Nª 01-2007 (Huaura), pp. 9
http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/3970_casacion_1_2007_huaur
a_alonso_pena.pdf
31
resuelva, tiene que concurrir necesariamente el Fiscal, pues será él quien

sustente oralmente el requerimiento de prisión preventiva, de igual forma, es
obligatoria la presencia de la defensa del imputado. Esto es de suma
importancia pues “interpretarlo de manera distinta desnaturalizaría el modelo
acusatorio contradictorio, teniendo en cuenta que toda restricción de la libertad
debe cumplirse en función de las garantías que el código ha establecido para el
desarrollo de una audiencia previa como son la oralidad, la inmediación, la
contradicción y a través del principio de rogación de las partes.” 70
El juez de la investigación preparatoria, de no considerar fundado el
requerimiento de prisión preventiva optará por la medida de comparecencia
restrictiva o simple, según sea el caso. “Existe en el nuevo modelo procesal
penal la intención de favorecer la contradicción al momento de resolver sobre
cuestiones de trascendencia procesal como la prisión preventiva y en general,
las medidas de coerción y sus modalidades que afecten gravemente
determinados bienes jurídicos que el mismo sistema penal se encarga de
protegerlos”71
2.3.1.3 Duración de la Prisión Preventiva

El Código Procesal Penal en el artículo 272, respecto a la duración de la prisión
preventiva, nos dice:
1) La prisión preventiva no durara más de nueve (9) meses
2) Tratándose de procesos complejos, el plazo límite de la prisión preventiva no
durará más de dieciocho (18) meses
3) Para los procesos de criminalidad organizada, el plazo de prisión preventiva
no durara más de treinta y seis (36) meses
La determinación de la complejidad del proceso no le corresponde al Juez de
investigación preparatoria, le corresponde realizar a requerimiento del Fiscal o a
solicitud de las demás partes, los actos procesales que expresamente autoriza el
Código Procesal Penal, y dentro de esto no se encuentra la decisión para
considerar si un proceso es complejo o no, Por lo tanto, el competente para
calificar esto es el Fiscal quien es el director de la investigación. Además, el
Fiscal para señalar el proceso como complejo debe de tener en cuenta los
principios de razonabilidad y proporcionalidad, pues normativamente no se ha
establecido estándares para calificar la investigación como compleja respecto a
la cantidad de actos de investigación.
Los plazos señalados en el código no siempre deberán ser aplicados de manera
literal, pues estos deberán ser fijados de acuerdo al criterio del juez de la
investigación preparatoria, tomando en cuenta las circunstancias y la naturaleza
del delito. Que la detención preventiva no exceda un plazo razonable forma
parte de los derechos reconocidos por el sistema internacional de protección de
70
Lima, 2015, pp.186.
71
Rosas. Manual De Derecho Procesal Penal. Primera Edición. Jurista Editores E.I.R.L.
Lima, 2003. Pg. 464.
32
los derechos humanos. “No obstante, se advierte la existencia de prácticas

inquisitivas que hacen uso y abuso de la prisión preventiva, vulnerando su
carácter excepcional y en muchos casos contrarios a los principios de
proporcionalidad y razonabilidad; convirtiéndose en una verdadera pena
anticipada, creando masas de presos sin condena, escenario que debe ser
desterrado.”72
72
DEL PINO, Fredy. “La prisión preventiva Conforme a la Casación Nº 626-2013-
moquegua, a propósito del caso Humala-Heredia”. Editorial Gaceta Jurídico S.A. Gaceta
Penal & Procesal Penal, Nº 101, pp. 238-250.
33
CAPITULO IV: LA INCORPORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA EN EL

4.1 LA PRUEBA TRASLADADA COMO PROPUESTA DE LA LEY DEL

CRIMEN ORGANIZADO.
La Ley del Crimen Organizado (DL 30077) considera como como organización
criminal a cualquier agrupación entre dos o más personas que se reparten
diversos tareas o funciones, sin importar su estructura u ámbito de acción, con
carácter de estable o por tiempo indefinido con la finalidad de cometer en
cualquier momento delitos graves73.
Esta nueva Ley vigente en nuestro país desde el mes de julio del 2014 nace
como un instrumento eficaz para combatir el alto grado de delincuencia en
nuestro país.
Las novedades de esta nueva política contra el crimen organizado se
manifiestan en el contenido persecutorio del delito de la misma. En otras
palabras, esta nueva normativa coloca nuevos estándares para criminalizar
todo tipo de conducta que se aproxime a estar dirigida a convertirse en un
delito.
Es así como, a lo largo de los artículos que la componen es ley podemos

observar que existe una incorporación novedosa de herramientas contra el
crimen organizado. Cabe mencionar el artículo 14 que proporciona la potestad
al fiscal de poder solicitar de oficio o a instancia de la policía poder seguir o
vigilar a una persona sin su conocimiento ante la eventual pertenencia de esta
a una organización criminal.
Además, en su artículo 15, la normal incorpora un deber de colaboración y de

confidencialidad de las instituciones y entidades públicas, las cuales se
encuentran obligadas a proporcionar la información adecuada ante la posible
comisión de delitos. Cabe destacar que el artículo 16 habla sobre las medidas
limitativas de derechos e incorporar la figura del levantamiento del secreto
bancario, reserva tributaria y bursátil cuya finalidad es mantener la reserva de
la investigación a fin de poder encontrar la verdad procesal y dar con la
averiguación de los hechos por parte de la fiscalía.
Por otro lado, el DL 30077 aumenta la pena por encima del tercio superior del
máximo legal si el agente es líder, funcionario público o servidor, financia,
(artículo 22) siendo además que prohíbe beneficios penitenciarios para los
mismos (artículo 24) .
73
LEY CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO. LEY 3007. Artículo 2.
34
4.1.1 ANALISIS Y TOMA DE POSTURA
Consideramos en, primer lugar, que la Ley Contra el Crimen organizado (DL
70028) se encuentra acorde a la realidad social que actualmente atraviesa
nuestro país. Una realidad en donde el delito de Lavado de Activos ha calado
hasta las altas esferas del poder público. Su fundamento principal radica en el
interés del legislador de poder otorgarle herramientas al Estado para poder
ejercer su poder coercitivo en la persecución del delito. Como sabemos, dicha
función de persecución del delito recae en la fiscalía, y su labor es de suma
importancia para el interés colectivo de nuestra sociedad.
En segundo lugar, consideramos que, la comisión encargada de elaborar la

mencionada norma ha ido transformando la categorización de las conductas
delictuales a través de las técnicas de tipificación. En ese sentido, el delito de
asociación ilícita, tipificada en el derogado artículo del 317 del Código Penal, ha
sido sometida a distintas modificaciones, siendo la última la establecida por el
DL Nro. 1244, estableciéndola actualmente como delito de organización
criminal, la cual atribuye la condición de estatus, por su sola permanencia o
integración a fin de cometer actos ilícitos.
En tercer lugar, estimamos que lo anterior no puede concebirse sin un serio

estudio dogmático y analítico del delito. Es por ello, que desde una perspectiva
político criminal se han incorporado los delitos de organización, como delitos
autónomos, estableciendo como elementos normativos del delito los supuestos
de pluralidad de intervinientes y su concurrencia, trasladando dichos elementos
de la política criminal a la legislación positiva. Consideramos que dicha práctica
favorece al interés social de toda la comunidad.
En cuarto lugar, a propósito del artículo 22 de DL 30077, deslindamos con el

hecho de afirmar que el aumento de penas logra persuadir al delincuente de la
comisión del delito. Menos aún creemos que de esa manera se combate la
criminalidad organizada y mucho menos la resocialización de la persona. Al
contrario, consideramos que negar el acceso a los beneficios penitenciarios de
redención de la pena por el trabajo y la educación, semilibertad y libertad
condicional constituye discriminación.
Nos reafirmamos en considerar que el Derecho Penal no tiene como finalidad

refundir al delincuente en la cárcel por más peligroso que este sea, sino que
este debe ser sometido a un proceso de resocialización. De lo anterior
podemos inducir que discrepamos con la aplicación del derecho penal del
enemigo postulado por Gunter Jackobs, al menos, en el supuesto de afirmar
que penas más duras aseguran combatir la delincuencia, y que el derecho
penal es una herramienta práctica para “enterrar” al imputado en la cárcel
(tampoco creemos que una teoría tan compleja se resuma a eso), sin embargo,
si creemos que el legislador ha mal utilizado la teoría de Jackobs para crear
penas más duras en nuestro sistema legal, por lo tanto, creemos que este debe
re evaluar su forma de combatir la delincuencia, a través de otras herramientas
como la investigación criminal, criminalística y la política criminal.
Finalmente, y a propósito de la prueba trasladada como elemento incorporado
a la Ley contra el Crimen Organizado, consideramos que es una figura
35
totalmente novedosa que la cual ha sido importada del proceso civil al código
de procedimientos penales de carácter eminentemente inquisitivo. Sin
embargo, consideramos que esta figura novedosa tanto para la dogmática
como para la jurisprudencia sirve como una herramienta interesante en los
procesos que han terminado con una sentencia consentida, confirmada y
ejecutoriada.
En ese sentido, el artículo 20 establece los requisitos para la admisibilidad de la

prueba trasladada para que de esta manera no se transforme en una figura
sorpresiva para las partes procesales, tanto de la fiscalía como del imputado.
En ese sentido, consideramos que no debe haber una modificatoria al artículo
20 dado que conforme su redacción se puede comprobar que no existe lesión
al derecho de contradicción pues la misma norma establece los requisitos para
su admisibilidad los cuales se encuentran tipificados conformes al principio de
legalidad y al debido proceso.
En ese sentido, tal como consta en audios de entrevistas, a lo largo de la

investigación hemos podido determinar por la propia versión de miembros de la
fiscalía que la figura procesal de la prueba trasladada es muy novedosa y tanto
la doctrina como la jurisprudencia no han desarrollado a la fecha dicha
institución procesal siendo para quienes hemos realizado la investigación una
oportunidad para poder aportar desde nuestro punto de vista a poder
desarrollar más el tema. Más aún cuando se trata de una posible herramienta
para poder combatir el delito de alta peligrosidad en donde el imputado haya
cometido el mismo injusto penal en procesos distintos.
4.2 ANALISIS DE LA AUDIENCIA DE PRISION PREVENTIVA CONTRA

OLLANTA HUMALA.
En este acápite nos dedicaremos a analizar la tesis de defensa técnica,

haciendo un especial énfasis en la inobservancia sobre la procedencia formal
de la institución procesal de la prueba trasladada como cuestión previa.
4.2.1 ANÁLISIS DE LA TEORIA POSTULATORIA DE LA

FISCALIA EN LA AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA
CONTRA OLLANTA HUMALA74.
El fiscal German Juárez comienza sustentando el peligro de obstaculización

contemplado en el artículo 270 numeral 2 y 3 del Código Procesal Penal,
sustentando su alegato en diversos hechos, entre ellos, los audios que el
Ministerio Público obtuvo de manera legal, (pues las intersecciones telefónicas
fueron realizadas con autorización judicial en el caso madre mía).
El fiscal argumentó sobre los audios que fueron recabados en la unidad policial
denominada constelación, por lo que como representante del ministerio público
solicitó a la cuarta (4ta) fiscalía provincial penal de terrorismo que se le
autorizara poder revisar los audios e identificar los que puedan ser vinculados a
74
https://www.youtube.com/watch?v=hPMEtUzwPc8
36
la investigación contra el ex presidente Ollanta Humala Tasso y a la ex primera

dama de la nación Nadine Heredia.
Acto seguido el fiscal Juárez solicita como representante del Ministerio Público
a la 4ta fiscalía de terrorismo solicite al juez competente del caso que autorice
en lo más inmediato poder utilizar dicho medio de prueba en el caso materia de
investigación fiscal. Así mismo, el fiscal alega que se debe indicar que esos
audios fueron obtenidos e incorporados legalmente en la carpeta fiscal, audios
que fueron escuchados y ratificados por los mismos interlocutores.
En el transcurso de su alegato, Juárez señala que de los audios presentados
por el fiscal se evidencia que existe en forma reiterada conversaciones sobre
compra de testigos en el proceso anterior (caso madre mía), donde el ex
presidente señor Ollanta Humala Tasso estaba siendo investigado por delitos
de lesa humanidad.
Así mismo, el Fiscala señaló “que, ante esta situación, existe una posibilidad
muy grande que en este caso también pueda existir una perturbación de la
actividad probatoria en compra de testigos por parte del procesado Ollanta
Humala. Es por ello que también debe ser valorado como peligro de fuga
basado en el numeral 4 del artículo 269 Código Procesal Penal en el sentido de
tenerse en cuenta el comportamiento del imputado durante un proceso interior
y que esta misma actitud puede ser replicada en este proceso de investigación,
teniendo en cuenta que en esos audios se evidencia compra de testigos por
parte del procesado Ollanta Humala Tasso”.
En este caso –señala el fiscal- se da de manera copulativa los 3 presupuestos:
Suficiencia probatoria, donde existen graves y fundados elementos de
convicción que vinculan a los co-imputados en el delito de lavado de activos, la
prognosis de pena superior a los 4 años y se dan los presupuestos de peligro
procesal en sus dos vertientes (peligro de fuga y obstaculización de la actividad
probatoria). Al darse estos tres elementos es perfectamente posible que se
dicte prisión preventiva contra los co-imputados.
-Prosigue el fiscal en su alegato motivando sobre los presupuestos de la prisión
preventiva en el estricto del a idoneidad, necesidad y proporcionalidad,
señalando: “además de ello, se dan también los presupuestos adicionales para
la imposición de prisión preventiva, tales como principio de idoneidad, examen
de necesidad y proporcionalidad propiamente dicha. Se da la idoneidad por
cuanto la prisión preventiva que se solicita asegura la presencia de los
procesados en todas las etapas del proceso y se evita toda posibilidad de fuga
y también de obstaculización en el caso del procesado Ollanta Humala.
Respecto al examen de necesidad, se vislumbra que la comparecencia con
restricciones y el mero cumplimiento de las reglas de conducta ya no resultan
suficientes para enervar el latente peligro de fuga. En cuanto al examen de
proporcionalidad propiamente dicho, con análisis de derechos de los co-
procesados se vislumbra que, con la comparecencia restringida inicialmente
impuesta, con un alto margen de libertad podrían salir del país, incluso pedir
asilo político en el exterior, lo que podría generar que con su ausencia se
37
genere la prescripción de la acción penal. Por lo cual se evidencia que existen

los presupuestos necesarios, además de resultar urgente aplicarse una medida
más gravosa siendo esta la medida de prisión preventiva”.
Finalmente alega “a razón al plazo que estamos solicitando se justifica en la
complejidad y cantidad de diligencias que faltan realizarse, por lo que el plazo
que se está pidiendo no es solo para llevar a cabo la investigación preparatoria,
sino también para culminar la etapa intermedia y la etapa estelar que es el
juicio oral, por lo que es fundamental arraigar a los co-procesados a este juicio,
para efectos también de asegurar una futura condena en este proceso penal”.
4.2.2 ANALISIS DEL ALEGATO ORAL DE DEFENSA TÉCNICA

EN LA AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA CONTRA
OLLANTA HUMALA75.
La defensa comienza aduciendo que los elementos nuevos presentados por la

fiscalía no reúnen los presupuestos materiales para justificar la prisión
preventiva.
“La razón de ser que el código dispone para disponer una medida de
variación, cual es el estándar que se requiere, para que válidamente se pueda
dictar esa medida; también diré que el noventa por ciento de datos que
contiene este requerimiento son elementos de convicción ya conocidos, ya
discutidos e inclusive ya valorados por usted en decisiones anteriores. Así
también que los pocos elementos que ha deducido el fiscal no alcanzan el
estándar la gravedad que demandan también el código de procesal penal,
para aplicar la medida tan lesiva como la prisión preventiva”.
Es preciso mencionar que antes de la audiencia, la pareja presidencia se

encontraba con una medida de comparecencia con restricciones.
“Si de lo que estamos hablando es un pedido de variación conforme a las
pautas del código procesal penal art. 279, lo primero tenemos que asumir
como premisa, es que esta regla, este mecanismo cautelar demanda la
existencia, la verificación y la corroboración de elementos de convicción
nuevos; y es que si ello no quedara claro basta citar doctrina autorizada:
(Gonzalo del rio lavarte), quien señala en su pág. 279, el procedimiento de
revocatoria o variación contenido en el art.279 debe restringirse a aquellos
casos en los que durante en la investigación se genera o se descubre una
base fáctica distinta que modifica la situación de un pedido de aplicación de
prisión preventiva, previamente rechazado, o que modifica un pedido anterior
de comparecencia, medida anterior; como es nuestro caso. Entonces está
clarísimo que la exigencia del art. 279 del código procesal penal, elementos
de convicción nuevos”.
Señala la defensa en este apartado que la exigencia para la variación de la

medida es la aparición de nuevos y graves elementos de convicción que
puedan corroborar su existencia.
75
https://www.youtube.com/watch?v=gGTIgGhgL4c&t=142s
38
A continuación, la defensa contradice la tesis de la fiscalía en cuanto a la

prueba presentada por la fiscalía en el extremo de la supuesta compra de
testigos.
“Hay peligro de obstaculización respecto a mi patrocinado, por el hecho de
que dice el fiscal, se estaría produciendo peligro de obstaculización de la
investigación debido a que dice que se han incorporado unos audios, compra
de testigos. Nos vamos a referir a esa supuesta compra de testigos”.
Consideramos que la defensa pasa por inadvertido el hecho de que se

encuentra ante un inminente escenario sorpresivo por parte del fiscal, este
hecho lo desarrollaremos en el análisis del presente apartado.
Por otro lado, la fiscalía señala que:
“además hay otro dato procesal, el fiscal ha dicho hoy día, que estos hechos
la supuesta compra de testigos, en su documento escrito, el fiscal al referirse
a estos audios, dice lo siguiente podrían revelar que hay una compra de
testigos o sea fórmula una promoción en sentido condicional, entonces dice
pág. 85, habrían prestado en un caso de madre mía, pero el día de hoy he
tomado nota el plantea como una hipótesis. Pero el día de hoy ha dicho el
fiscal que estos hechos son acreditados, entones yo le pediría señor juez a
través suyo que el fiscal se defina, o tomamos lo que dijo en forma
condicional o lo que ha dicho oralmente que lo da por un hecho cierto”.
Es decir, la defensa observa una tesis y antítesis por parte de la fiscalía a la

hora de oralizar sus alegatos de acusación. Sin embargo, consideramos que la
defensa en vez de ahondar sobre este punto, segundos más adelante vuelve a
cometer un error sobre en su contradicción señalando:
“Nos referimos al fondo, el peligro procesal señor juez y particularmente el
peligro de obstaculización, no se puede fundar en una suposición, en una
cuestión que tiene una presunción tan ambigua, tan precaria; tiene que
basarse en datos ciertos, sucede que la doctrina se ha referido a este tema,
cuando analizamos el peligro de obstaculización dice su autor Gonzalo del rio,
lo siguiente el imputado debe tener una capacidad razonable de influencia
respecto a los peritos y esta capacidad tiene una influencia distinta según
estadio procesal que se encuentre la causa, en la medida que no existe un
mismo peligro de obstaculización en plena fase de investigación que en un
estadio procesal donde se han actuado los testimonios, dicho en otras
palabras en la medida que se van actuando las pruebas va desapareciendo
ese peligro, a que testigo se va influir, si es que los testigos ya declararon. Si
los testigos ya fueron escuchados pues de que peligro hablamos, que peligro
de influencia puede haber”.
La defensa comete el error al pronunciarse sobre el fondo nuevamente

pudiendo ser más factible cuestionar la forma de ingreso de los audios al
proceso. Además, consideramos que, sin llegar a considerar el tema de forma,
podemos llegar a él analizando el historial del criterio subjetivo del Juez
Richard Concepción Carhuancho, un magistrado que a lo largo de todo el
proceso –según señala la defensa- ha mostrado una postura en contra de los
imputados. Me parece que la defensa pretende apostar por el convencimiento
39
del juez por un tema de perspectiva subjetiva cuando lo más conveniente debió
motivar desde la perspectiva objetiva de la prueba.
4.2.3 ANALISIS Y APORTE
LA PRUEBA TRASLADADA COMO ELEMENTO NO ADVERTIDO POR LAS

PARTES EN EL PRESENTE PROCESO.
La defensa comienza aduciendo que los elementos nuevos presentados por la

fiscalía no reúnen los presupuestos materiales para justificar la prisión
preventiva. Posteriormente hace una observación al mencionar que la fiscalía
enuncia una tesis y antítesis al oralizar sus alegatos de acusación.
Sin embargo, consideramos que la defensa en vez de ahondar sobre este
punto, segundos más adelante vuelve a cometer un error sobre en su
contradicción señalando que para la variación de la medida es la aparición de
nuevos y graves elementos de convicción que puedan corroborar su existencia.
A continuación, la defensa contradice la tesis de la fiscalía en cuanto a la
prueba presentada por la fiscalía en el extremo de la supuesta compra de
testigos. Sobre este punto consideramos que la defensa comete el error al
pronunciarse sobre el fondo nuevamente pudiendo ser más factible cuestionar
la forma de ingreso de los audios al proceso.
Un criterio importante que podemos señalar es el hecho de no considerar el
criterio subjetivo del Juez Richard Concepción Carhuancho, un magistrado que
a lo largo de todo el proceso –según señala la defensa- ha mostrado una
postura en contra de los imputados, difícilmente va a dar una resolución final a
tu favor. Nos parece que la defensa pretende apostar por el convencimiento del
juez por un tema de perspectiva subjetiva cuando lo más conveniente fue que
debió motivar desde la perspectiva objetiva de la prueba buscando excluirla del
proceso y no concentrándose en objetar el fondo de esta.
En conclusión, ninguna de las partes procesales de la audiencia logra advertir
que se están encontrando ante un escenario de prueba trasladada, a la luz de
artículo 20 de la Ley Contra el Crimen Organizado. En definitiva, observamos
que la falta de observancia de esta institución procesal por parte de la defensa
terminó por afectar a los imputados, pues el Juez termina valorando la tesis de
la fiscalía en el extremo de los audios para sustentar el peligro de
obstaculización.
Este hecho, se pudo evitar con tan solo aplicar una correcta estrategia de
contradicción durante los alegatos. La defensa debió no darse por trasladada
sobre el medio probatorio ingresado por la fiscalía sin solicitarle primero al juez
que exhorte a la fiscalía a pronunciarse sobre qué tipo de técnica procesal
estaba utilizando para trasladar prueba de un proceso externo al proceso de
lavado de activos.
40
De haberlo hecho, la defensa técnica habría creado una dificultad para la

fiscalía pues en el caso concreto, esta no habría observado tampoco que
estaba aplicando la técnica de la prueba trasladada, creyendo más bien que se
trataba de una figura sorpresiva de su parte, dado que al momento del alegato
de la fiscalía esta no argumenta en función de ninguno de los requisitos
establecidos en el artículo 20 de la Ley del Crimen Organizado.
Otro error inadvertido por la defensa técnica de Ollanta Humala Tasso y Nadine
Heredia es que se centró en cuestionar el fondo del contenido probatorio de los
audios, antes de cuestionar la forma de como pretendieron ser ingresaron
estos a la audiencia. Las técnicas de contradicción en el proceso penal se
sustentan en las reglas del debido proceso. En ese sentido, el artículo 20 de la
Ley Contra el Crimen Organizado establece el mecanismo formal para el
ingreso de la prueba trasladada en otro proceso.
Lo medular de lo inadvertido por la defensa es que siendo la prueba que
traslada la fiscalía proveniente de un juicio con condena absolutoria a favor de
Ollanta, resulta un contra sentido, pretender que las mismas sirvan para romper
con el principio de presunción de inocencia motivando que las mismas pueden
acreditar el peligro de obstaculización de la prueba, en la audiencia de prisión
preventiva. Es por ello, que el artículo 20 de la Ley de crimen organizado
previene de este hecho señalando que para ser válida tiene que haber una
sentencia condenatoria con carácter de consentida y ejecutoriada. Pasar por
alto estos requisitos vulnera la presunción de inocencia e incluso el principio de
cosa juzgada por parte del anterior proceso.
Finalmente concluimos con que lo medular en las técnicas de contradicción
frente al posible ingreso de una prueba trasladada por parte de la fiscalía, no es
atacar el fondo del contenido de la prueba, sino atacar la forma por cómo ha
ingresado esa prueba al proceso y cuál es la técnica procesal que utiliza el
fiscal para ingresar dicha prueba. Si ante este escenario planteado, la fiscalía
no logra motivar acorde al artículo 20 del DL 70033, la prueba trasladada
ingresada por la fiscalía es ilegal y debemos solicitar automáticamente la
exclusión de dicha prueba del proceso, caso contrario sería letal para nuestra
teoría del caso y para la seguridad del imputado.
Lo anterior no fue previsto por la defensa técnica de Ollanta Humala y Nadine
Heredia. El principio de contradicción se dio, pero bajo otros supuestos y otros
argumentos que más cuestionaban el fondo (en una parte del alegato incluso la
defensa de Ollanta cuestiona sobre la identidad de los intervinientes en los
audios) siendo tal argumento innecesario cuando es más factible atacar la
forma de como pretende ser ingresada la prueba por parte de la fiscalía.
41
CONCLUSIONES
A lo largo del presente trabajo, se ha llegado a las siguientes conclusiones, las
cuales pueden ser compartidas o rechazadas, pero que son producto de la
investigación realizada.
1. Concluimos, que la prueba es todo medio que produce un conocimiento

cierto o probable acerca de cualquier hecho que se intenta demostrar en
el proceso, es pues la prueba quien intentará quebrantar el principio de
inocencia del imputado, y en sentido laxo es el conjunto de motivos que
42
desarrollan ese conocimiento. Es así que con la prueba se valida las

inferencias de cada sujeto procesal, y solo se probara lo que conste en
la carpeta judicial.
2. Decidimos, que las categorías procesales nos enmarcan, perspectivas

para poder entender la prueba. Es decir, aquí se plasma cuáles son las
categorías probatorias para poder determinar la prueba. Estas
categorías son: el objeto de prueba, se entiende por este que es todo
aquello hecho que se va a demostrar o se intenta probar en el proceso;
la fuente de prueba, no referimos a esta que es el lugar puntual de
donde van a emanar todas las elementos de convicción que permite
coadyuvar lo que se intenta probar; los medios de prueba entendiendo
por estos que son, todos los datos que provienen de la fuente de prueba,
aquello que conducirá para encontrar la verdad procesal; y finalmente,
los órganos de prueba serán las personas intermediarias entre la prueba
y el juez; es decir, a través del órgano de prueba ingresara la prueba
para que pueda ser valorada.
3. Los principios enmarcan el desarrollo y la acción de la persona,

señalando las características necesarias que toda prueba debe tener
para que sea considerada, dentro del proceso, como una prueba que
cumple con todo lo establecido por ley.
4. Las notas distintas de las pruebas penales, dentro de estas tenemos: la

prueba ilegal aquella que se ha obtenido en contravención a la ley y a
los principios procesales lesionando los derechos fundamentales de
cualquiera de las partes; la prueba prohibida, la prueba prohibida no
cumple con la regla o principio de pertinencia como lo establece el
código procesal penal y también esta no lesiona derechos
fundamentales; la prueba irregular, se entiende que la razón por la que
se considera como tal se debe a la inobservancia de las formalidades
establecidas pudiendo ser subsanadas, por tanto, no se le debe
considerar nula, ilegal o prohibida.
5. El traslado de pruebas, dentro de los procesos, es un mecanismo que

tiene como finalidad la verificación de los hechos debatidos, que permite
que los medios probatorios oportunamente evacuados en un proceso,
puedan ser incorporados a otro proceso. Es necesario aclarar que, lo
que se traslada son precisamente los medios de prueba, pues no se
hace un traslado de la valoración de la prueba que el juez del proceso
originario haya hecho sobre ella. Queda claro, entonces, que los juicios
de valoración de la prueba no son trasladados, pues el traslado solo
corresponde a los medios de prueba.
6. La prisión preventiva, es una medida de coerción de carácter personal y,

la excepción a la regla, que limita la libertad de las personas para
43
asegurarlas al proceso. Para que se de esta medida de coerción, se

necesita cumplir, según el código, con tres requisitos especiales: uno,
graves y fundados elementos de convicción; dos, la pena sea mayor a
cuatro años; y, finalmente, el peligro procesal, regulado en el artículo
279 del Código Procesal Penal.
7. El principio de contradicción como elemento fundamental que conforma

el derecho de defensa del imputado, que le permite utilizar recursos
impugnativos de poder tachar o cuestionar la prueba propuesta, por el
contrario, haciendo el debido uso de la palabra a través de la motivación
para poder rebatir o cuestionar lo alegado por la parte contraria.
Además, que durante el proceso penal se le pueda facilitar al imputado
el derecho de poder ejercer las instituciones procesales para su defensa
que le otorga la ley.
8. En la audiencia de prisión preventiva existió una deficiente contradicción

por parte de la defensa legal de Ollanta Humala Tasso dado que no
advirtió que se encontraba en un escenario de prueba trasladada. La
defensa se avocó a cuestionar el fondo de la prueba ingresada por la
fiscalía, pudiendo cuestionar la forma irregular de su ingreso al proceso
debido a que esta no cumpla con los requisitos del artículo 20 de la ley
de crimen organizado. Es por ello que este detalle inadvertido por la
defensa conllevó a que dichos audios ingresen al escenario de
valoración del juez para fundamentar el peligro de obstaculización.
Cuando lo que debió solicitar la defensa técnica era la exclusión de
dichas pruebas por no cumplir con los requisitos del debido proceso
estipulados por la ley de crimen organizado. Esto debido a que siendo la
prueba que traslada la fiscalía proveniente de un juicio con condena
absolutoria a favor de Ollanta, resulta un contra sentido, pretender que
las mismas sirvan para romper con el principio de presunción de
inocencia motivando que las mismas pueden acreditar el peligro de
obstaculización de la prueba, en la audiencia de prisión preventiva. Es
por ello, que el artículo 20 de la Ley de crimen organizado previene de
este hecho señalando que para ser válida tiene que haber una sentencia
condenatoria con carácter de consentida y ejecutoriada. Pasar por alto
estos requisitos vulnera la presunción de inocencia e incluso el principio
de cosa juzgada por parte del anterior proceso. Otro hecho detectado es
que la defensa técnica de Humala no estableció una estrategia
adecuada pues por un lado señalaba la poca imparcialidad del juez y por
otro se centraba en el convencimiento subjetivo del juez a través de la
contradicción sobre el fondo del contenido de los audios.
44
RECOMENDACIONES
1. Existe poca doctrina respecto de esta figura jurídica de prueba

trasladada, por ello debe existir mayor casuística, que haya
resoluciones, en lo que se refiere a jurisprudencia de la prueba
trasladada, donde se establezcan ya los requisitos, los presupuestos en
que procede la prueba trasladada, de tal forma que las partes sepan la
valoración, y como pueden trasladar la prueba de un proceso a otro.
2. Es por ello que debe existir una ley especial que trate de la prueba
trasladada y su reglamentación respectiva.
45
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NORMAS LEGALES
36. CASACIÓN Nª 01-2007 (Huaura)

http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/3970_casaci
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37. CÓDIGO PROCESAL PENAL PERUANO. Lima, febrero de 2018.
38. CONSTITUCION POLÍTICA DEL PERÚ 1993
39. COMISIÓN DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS.
40. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PLENO JURISDICCIONAL DE LAS

SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIAS. Acuerdo Plenario
Nro. 4-2006-CIJ/116
41. DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS
42. LEY 30077. Diario Oficial El Peruano, Lima, Perú, 20 de agosto de 2013.
49
43. Pleno Jurisdiccional Distrital en materia Penal de la Corte Superior de

Justicia de Sullana, 14 de octubre de 2013.
44. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL del 8 de Julio del

2005. Expediente número 2758-2004-HC/TC
45. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL del 18 de marzo del

2014. Expediente número 3433-2014-HC/TC
46. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL del18 de marzo del

2014. Expediente número 4293-2012-PA/TC.
ENTREVISTAS
47. GUERRERO SAAVEDRA, Alberto (Fiscal Provincial de la Primera
Fiscalía Penal Corporativa de Chiclayo) Duración: 10 minutos con 47
segundos
48. CARRASCO CHAPOÑAN, Aura (Fiscal Superior del Distrito Fiscal del
Santa) Duración: 8 minutos con 26 segundos
ANEXOS
Acta de Audio 1
Hoy 17 de junio del año 2018 a las 10:00 am en la ciudad de Chiclayo se le

realizó la entrevista vía audio al Fiscal Superior del Distrito Fiscal del Santa
Aura Carrasco Chapoñán por la estudiante Marcia Carrasco de la Universidad
Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Este audio consta de tres preguntas
relacionadas con nuestro trabajo de investigación con la finalidad de recolectar
información para nuestro trabajo de investigación.
Se deja constancia un CD para la reproducción del audio y se pueda
comprobar por los lectores y oyentes que gocen de este trabajo de
investigación.
50
Acta de Audio 2
Hoy 19 de junio del año 2018 a las 9:00 am en la ciudad de Chiclayo se realizó
la entrevista vía audio al Fiscal Provincial de la Primera Fiscalía Penal
Corporativa de Chiclayo Alberto Guerrero Saavedra por el estudiante Marco
Chung de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Este audio
consta de tres preguntas relacionadas con nuestro trabajo de investigación con
la finalidad de recolectar información para nuestro trabajo de investigación.
Se deja constancia un CD para la reproducción del audio y se pueda
comprobar por los lectores y oyentes que gocen de este trabajo de
investigación.
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LA INCORPORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA EN EL

1.1 Concepto de la prueba

CAPITULO II: PRISION PREVENTIVA

2.1 Nociones Generales.

CAPITULO III: PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN

3.1 El derecho de defensa y el debido proceso como presupuestos de la

CAPITULO IV: LA INCORPORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA EN EL

4.1 La prueba trasladada como propuesta de la ley del crimen organizado.

conocimiento público, que nuestros cuatro ex presidentes de la República,

técnica procesal utilizada en el juicio de prisión preventiva en su contra,

respecto a las garantías que se desprenden de un proceso penal a la medida

siendo así que la prueba va ser considerada como sinónimo de convicción

1.1 Concepto de la prueba

Entonces la palabra prueba, es pues probar algo bueno de acuerdo a los

Es así que Cafferata (1996), explica: “Que el sentido amplio de la prueba es lo

Para el maestro peruano Mixán (1996),“ la prueba debe ser conceptuada

consecuencia jurídicas, que le son inherentes; y que procesalmente, “la prueba

1.2 Las categorías probatorias

1.2.1 El objeto de prueba

prueba, es decir que no son adecuados o necesarios para la probanza. Se

1.2.2 La Fuente de prueba

1.2.3 Los medios de prueba

1.2.4 Órganos de prueba

Según Sánchez (2004), expresa que el órgano de prueba: “Es la persona a

Por otro lado, Cafferata (1996), “Órgano" de prueba es el sujeto

1.3 Principios que regulan la aportación y la admisión de la prueba

1.3.1 Principio de la Libertad de prueba

“Conforme a este principio, se prohíbe enunciar taxativamente

“Sobre este principio recae la afirmación relativa que todo se

El principio de libertad de prueba, implica la formación de los medios

1.3.2 Principio de Pertinencia

Dicho de otro modo, la pertinencia tiene relación con cuestiones de orden

Finalmente, si se pasa por alto el cumplimiento de este principio se estaría

1.3.3 Principio de conducencia

“La conducencia es una cuestión de derecho, porque se trata de

Este principio es considerado como la idoneidad legal que ha de tener la

1.3.4 Principio de utilidad

Asimismo, Jauchen (2002) menciona que “además de ser pertinente, la prueba

1.3.5 Principio de ilicitud

1.3.6 Principio de necesidad

Este principio es un principio vital puesto que la prueba es imprescindible para

Devis (2007) expone:

De lo expresado se infiere que el juez no debe solamente basarse en sus

1.4 Notas distintas de las pruebas penales

El Título Preliminar en su artículo VIII manifiesta la legitimidad de la prueba,

“La prueba ilícita es aquella que se obtiene con infracción de

por mecanismos que violan los derechos fundamentales:

De lo mencionado entendemos que la prueba ilegal se ha obtenido en

1.4.2 Prueba Prohibida

“Como su nombre lo indica, “prueba prohibida” sería todo

Cabe precisar que, la prueba prohibida no cumple con la regla o principio de

1.4.3 Prueba Irregular

Asimismo, Vílchez (2015), sostiene:

1.5 El ingreso de la prueba trasladada como técnica procesal

Por su parte, Grinover (1996), menciona “dicho, en otros términos, la prueba

mediante el desglose del original si se trata de documento y la ley

CAPITULO II: PRISION PREVENTIVA

En el mismo sentido, la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos ha

derecho al libre tránsito. No es un adelanto de opinión del juez, porque la labor

2.2 Presunción de Inocencia y Prisión Preventiva

En similar sentido el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

sobrepoblados, y muchas personas que se encuentran privadas de su libertad