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Según García Toma Victor, define a las fuentes del derecho como:
"Son todas las instancias posibles de relación intersubjetiva. Expresan aquellos
elementos que permiten obtener el asentimiento comunitario que requiere la
norma para ser vigente, válida eficaz."
Son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o
extinción de las normas jurídicas. A veces, también se entiende por aquellas a
los órganos de los cuales emanan las normas que componen el ordenamiento
jurídico (conocidos como órganos normativos o con facultades normativas), y a
los factores históricos que inciden en la creación del derecho. De lo anterior se
desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido
material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en sentido formal o (fuentes
formales).
Fuentes materiales
Son las razones o hechos (históricos, políticos, sociales, económicos, éticos,
religiosos, etc.) que provocan la aparición de una norma y determina su
contenido: Como por ejemplo, la Revolución Francesa (que originó el Código
napoleónico), y la religión islámica (que dio lugar a la Sharia).
Fuentes formales
Aluden al lugar donde brota el Derecho, donde lo recogemos; tradicionalmente
se señalan: la legislación, la jurisprudencia y la costumbre. Comprende el
estudio de los sistemas que tienen o han tenido vigencia.
Fuentes históricas
Esta se puede definir como cualquier testimonio, documento, resto u objeto
utilizado por el hombre, que nos puede aportar información significativa, parcial
o total, sobre los hechos que han tenido lugar, especialmente en el pasado.
Fuentes Macho
Esta se puede definir como cualquier testimonio asociado a lo bueno y lo malo
de las personas.
Elementos de la Ley
Según Pacheco Máximo, los elementos son:
b) La Doctrina
Características
c) La Jurisprudencia
Características
Creadora del derecho: el juez, al resolver un caso particular no reglado
legislativamente, establece de manera concreta un específico sentido jurídico,
incorporando como norma al ordenamiento jurídico.
Tarea pragmática: la expedición de normas generadoras de deberes y
derechos, obliga a dar solución a una situación de conflicto interindividual no
previsto en nuestro ordenamiento.
Decisión final del órgano jurisdiccional competente: surge cuando un fallo
ha adquirido la condición de cosa juzgada.
Expresión de concordancia judicial: la expedición de una norma
jurisdiccional obliga a que en el futuro la magistratura resuelva en el mismo
sentido.
CAPITULO II
Fuentes históricas del Derecho
Son elementos que permiten reconstruir el proceso de formación del derecho a
través de distintas épocas.
Reglamentos
Los reglamentos emanados del poder ejecutivo, que por lo general desarrollan
las leyes. Normalmente, tiene una dependencia jerárquica de la ley, sin
perjuicio de la existencia de reglamentos derivados de la potestad
reglamentaria autónoma.
La doctrina, en tanto que puede influir en la adopción de normas o criterios de
interpretación.
En el marco del Derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia enumera como fuentes a:
Los tratados, que pueden ser bilaterales o multilaterales, y rigen las relaciones
entre los Estados;
La costumbre internacional;
Los principios generales del Derecho;
A su vez, resultan medios auxiliares para la determinación del Derecho
internacional:
La jurisprudencia de los tribunales internacionales, en los términos del art.
59 del Estatuto;
Las opiniones de la doctrina;
Dentro de las fuentes extraordinarias del derecho cabe mencionar el pacto
colectivo de condiciones de trabajo según el artículo 49 del Código de Trabajo,
la cual puede tener aplicación regional si se constituye como un pacto colectivo
de condiciones de trabajo de industria, actividad económica o región
determinada.
Por último, el contrato, como una norma individualizada, es considerado
vinculante para sus otorgantes, haciendo coercible el cumplimiento de los
mismos. (Artículo 1534 Código Civil, Decreto Ley 106 del Jefe de Estado
de Guatemala).
La jurisprudencia (dos sentencias del Tribunal Supremo con el mismo
pronunciamiento sobre una materia) no es considerada una fuente del
Derecho, ya que no está enumerada dentro del artículo mencionado
anteriormente.
En México, son fuentes directas del Derecho los textos legales y la
jurisprudencia (decisiones reiteradas de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación en Pleno que también es obligatoria a las Salas de la SCJN) o
funcionando en Salas; es importante señalar que también integran
jurisprudencia las Controversias Constitucionales y las Contradicciones
de Tesis, que es cuando dos Criterios sustentados por Tribunales Colegiados
de Circuito se contraponen, siendo entonces la Suprema Corte de Justicia de
la Nación en Pleno, o funcionando en Salas, que las resuelven determinando
cual criterio es el que debe prevalecer, las cuales son de observancia
obligatoria para todo el Poder Judicial de la Federación y del Fuero Común. La
de los Tribunales Colegiados de Circuito que son obligatorios para Juzgados
Federales y para todos los Tribunales del Fuero Común las cuales consisten en
cinco decisiones consecutivas en mismo sentido y ninguna decisión en contra,
pueden sentar un precedente obligatorio para los jueces y personas con alto
grado legislativo, es decir, según esta exposición es de dimensión vertical de
arriba a abajo.
En el sistema jurídico peruano, encuadrado dentro de la tradición romano-
germano-canónica, son fuentes del Derecho la legislación, la jurisprudencia, la
costumbre, la doctrina, los principios generales del Derecho y la declaración de
voluntad.
CAPITULO III
Clasificación de las fuentes del Derecho
No obstante, hay que tener en cuenta los hechos que llevan a una práctica
general y uniforme a ser considerada derecho por los sujetos del Derecho
Internacional. Para que cristalice la "opinio Iuis" u elemento subjetivo resulta
de vital importancia las acciones u omisiones que realizan Estados que son
significativos de la comunidad internacional. Un ejemplo de ello lo tenemos en
la entrada en vigor del Convenio de Naciones Unidas de Derecho del Mar,
donde a raíz de la ausencia de ratificación del convenio por los países
industrializados hubo que hacer una revisión de la IX parte del Convenio
referente a la zona Internacional de los fondos marinos.
f) La Jurisprudencia
Se entiende por jurisprudencia las reiteradas interpretaciones que de las
normas jurídicas hacen los tribunales de justicia en sus resoluciones, y
constituye una de las Fuentes del Derecho, según el país. También puede
decirse que es el conjunto de fallos firmes y uniformes dictadas por los órganos
jurisdiccionales del Estado.
Esto significa que para conocer el contenido cabal de las normas vigentes hay
que considerar cómo las mismas se vienen aplicando en cada momento. El
estudio de las variaciones de la jurisprudencia a lo largo del tiempo es la mejor
manera de conocer las evoluciones en la aplicación de las leyes, quizá con
mayor exactitud que el mero repaso de las distintas reformas del derecho
positivo que en algunos casos no llegan a aplicarse realmente a pesar de su
promulgación oficial.
g) Doctrina Jurídica
Son obras redactadas con fines teóricos y prácticos por los tratadistas que
suministran datos y noticias para ilustrar o complementar el testimonio de las
fuentes legales. Nos muestran el derecho en su aplicación.
a) La Heurística.- comprende todo lo relacionado con:
Las búsquedas en las bibliotecas, archivos y museos de la consulta de
colecciones e índices de fuentes y bibliografías.
La clasificación de ese material por orden cronológico, geográfico y el
contenido, es decir según el tiempo, lugar y modo como el autor a recogido
sus datos y la posición en que actúa, o según la esencia o la forma de esos
datos.
b) La Crítica.- puede ser externa e interna.
Criterio de la seguridad.
Criterio de la sucesión de los relatos en el tiempo.
Criterio del lugar.
Criterio de los testigos oculares.
Todos aquellos vestigios que surgen en el ámbito cultural del derecho ya sea
para mostrar normas en su función reguladora, o como estas son interpretados
o aplicados.
Fuentes Orales
Grupos:
3.5. Otra clasificación divide las fuentes en: gráficas, orales, objeto y actos.
a. Fuentes escritas: Estas pueden tener un valor directo e indirecto, entre las
fuentes directas tenemos:
El derecho legislado:
c. El derecho doctrinario
Son las obras de los jurisconsultos que influyen sobre el derecho, así como
textos, diccionarios, etc.; que nos presenta el derecho.
d) Fuentes pictóricas
Son representaciones plásticas que han quedado acerca del derecho de una
época determinada. En el Perú, por ejemplo encontramos las especies de
la cerámica pre inca, del estilo mochica que representa juicios, aplicaciones de
penas diversas en las ceremonias, etc.
4.1. Definición
Son el conjunto de documentos históricos, no estrictamente con base jurídica.
En el caso nuestro vienen a ser las instituciones prehispánicas.
Las fuentes del derecho son la base para la creación de normas jurídicas, las
cuales presentan distintas clasificaciones tomando en cuenta diferentes
enfoques.
Las fuentes históricas del derecho vienen a ser las fuentes del derecho
propiamente dicha, que han sido ubicadas en el espacio y tiempo por diversos
autores y por distintas naciones, ello ayuda a comprobar su evolución y efecto
en la sociedad.