UNIVERSIDAD NACIONAL FEDERICO VILLARREAL

ESCUELA DE POST GRADO

PLAN DE TESIS

“VULNERACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DE TRABAJO EN EL

RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS EN LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL CALLAO”.

PRESENTADO POR:
ROSARIO QUIGAN……

Para Optar el Grado Académico de:

MAESTRO EN DERECHO CONSTITUCIONAL

LIMA – PERÚ
2018

1
 ÍNDICE GENERAL
Titulo 5
Autor 5
Lugar 5

1. Planteamiento del problema 6

1.1. Descripción de la realidad problemática 6
1.2. Delimitación 7
1.3. Formulación del Problema 7
1.3.1 Problema general 8
1.3.2 Problemas específicos 8
1.4. Justificación de la investigación 9
1.5. Delimitación de la investigación 9
1.6. Objetivos de la investigación 12
1.6.1 Objetivo general 10
1.6.2 Objetivos específicos 10

2. Marco teórico 11
2.1. Antecedentes de la investigación 11
2.1.1. Antecedentes internacionales 11
2.1.2. Antecedentes nacionales 16
2.2. Bases teóricas 21
2.2.1. Derechos constitucionales 21
2.2.2. Derechos laborales 22
2.2.2.1. Derechos laborales Individuales 24
2.2.2.2. Derechos laborales colectivos 24
2.2.3. Protección al trabajo 28
2.2.4. Principios constitucionales 30
2.2.5. Sujetos de la relación laboral 36
2.2.6. Contratación laboral de trabajo 38
2.2.7. Contratos administrativos del estado 39
2.2.8. Principio de primacía de la realidad 41

2
 2.2.9. Desnaturalización laboral 43
2.2.10. Validez del contrato de trabajo 45
2.3. Bases Teorías especializadas 46
2.3.1. Antecedentes 46
2.3.2. Los contratos administrativos se servicios CAS 47
2.3.3. Naturaleza jurídica de los CAS 48
2.3.4. Principios del régimen CAS 49
2.3.5. Vigencia de la ley CAS. 50
2.3.6. Ámbito de aplicación 50
2.3.7. Beneficios 50
2.3.8. Procedimiento de contratación 52
2.3.9. Impedimentos para contratar 52
2.3.10. Duración del contrato 53
2.3.11. Designación, encargatura y suplencia de los CAS 53
2.3.12. Obligaciones de la entidad y del contrato 54
2.3.13. Suspensión y extinción del contrato 55

2.4. Definición de términos básicos 56

2.4.1. Derechos Fundamentales 56
2.4.2. Trabajador 56
2.4.3. Empleador 56
2.4.4. Jurisdicción laboral 57
2.4.5. Desnaturalización laboral 57
2.4.6. Ius variandi 57
2.4.7. Derechos de los Servidores Públicos 58

3. Método de la investigación 60
3.1. Enfoque 60
3.2. Alcances 60
3.3. Diseño de investigación 60
3.4. Población y muestra 60
3.5. Hipótesis: 61

3
 3.5.1 Hipótesis General 61
3.5.2 Hipótesis Específicas 61
3.6. Variables 62
3.6.1 Variable (Independiente) 62
3.6.2 Variable (Dependiente) 62
4. Aspectos administrativos 63
4.1 Cronograma de investigación 63
4.2 Presupuesto de la investigación 64
4.3 Fuentes de financiamiento 64
5. Referencias bibliográficas 65

Anexos: 69
Matriz de consistencia 70
Validación de instrumentos
Confiabilidad de instrumentos

4
 TITULO

“VULNERACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DE TRABAJO

EN EL RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE
SERVICIOS EN LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL CALLAO”.

AUTOR
ROSARIO QUIGAN…….
LUGAR
CORTE SUPERIOR DEL CALLAO

5
 Capítulo I:

1. Planteamiento del problema

1.1. Descripción de la realidad problemática.

El problema materia de estudio en la presente tesis de manera

general resulta ser uno de los temas más controversiales del derecho
laboral, es la vulneración del derecho constitucional de trabajo en el
régimen de la contratación administrativa de servicios en la Corte
Superior de Justicia del Callao.

Es importante destacar que según lo dispuesto en el Decreto

Legislativo N° 728, si bien es cierto, es procedente celebrar los
contratos de trabajo sujetos a modalidad, no es menos cierto que los
mismos son utilizados por la mayoría de los empleadores únicamente
con el afán de evitar las contrataciones a tiempo indeterminado
generando inestabilidad y zozobra en los trabajadores debido a no
tenerse certeza si a la culminación del mismo será contratados por
otro periodo o no.

En tal sentido, el estado como empleador macro, no es ajeno a la

utilización de esta modalidad de contratación revestida en los
Contratos Administrativos de Servicios, donde se evidencia que los
mismos son a plazo determinado no pudiendo exceder “al período
corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la
contratación” conforme lo dispone el art. 5° D.L. N° 1057; asimismo puede
ser prorrogado o renovado cuantas veces se considere necesario,
únicamente teniendo en cuenta que el mismo debe ser por escrito antes de
su vencimiento y sin exceder el año fiscal esto es de un año, sin perjuicio
de ello, a fin de consolidar la desprotección y vulneración del derecho a la

6
 estabilidad laboral el referido Decreto Ley evidenciándose únicamente la
protección al estado, señala que “si el trabajador continua laborando
después de su vencimiento del contrato sin que se haya prorrogado o
renovado, se entiende automáticamente ampliado por un periodo igual a lo
estipulado en el contrato anterior” y en caso de la no renovación la entidad
con anticipación de 5 días hábiles antes del vencimiento deberá de
comunicar al trabajador, burlando de tal manera las expectativas del
trabajador de poder continuar con un trabajo que sostenga a su familia
económicamente, máxime si se tienen en consideración que dado al
mercado laboral en nuestro país los empleos no se consiguen de la noche
a la mañana.

En términos generales cabe precisar que debido a la incorrecta regulación

de la modalidad de Contratación Administrativa de Servicios, se viene
vulnerando flagrantemente el derecho constitucional al trabajo, consagrada
en nuestra Constitución Política del Estado, generando indefensión al sujeto
pasivo de la relación laboral que es el trabajador que se somete a esta clase
de contratación únicamente por contar con un trabajo y poder satisfacer sus
necesidades.

1.2. Delimitación del problema

1.2.1 Dimensión Espacial: Corte Superior de Justicia del Callao
1.2.2 Dimensión Social: Trabajadores en general (Asistentes,
Especialistas Legales y otros) de los Juzgados Laborales de la
Corte Superior de Justicia del Callao.
1.2.3 Dimensión Temporal: 2017-2018.

1.3. Formulación del Problema

Es importante enfatizar que el problema que comprende la presente

tesis, se sustenta en la vulneración del derecho constitucional de trabajo
en el régimen de la contratación administrativa de servicios en la Corte
Superior de Justicia del Callao.

En tal sentido debido a la trascendencia e importancia del tema materia

de la presente tesis y advirtiendo que en la actualidad se viene

7
vulnerando el derecho a la igualdad de los trabajadores de la Corte
Superior de Justicia del Callao, es necesario realizar un estudio
minucioso de factibilidad de dejarse sin efecto este tipo de contratación,
en tal sentido Apaza, J. (2018), señala:

Que se espera la aprobación del proyecto de Ley que propone el

traslado de los 400 mil trabajadores CAS a los regímenes 728 y
276 de forma periódica y sujeto a presupuesto, por cuanto refiere
que una nueva lucha por la defensa de los derechos laborales
tendrá inicio este mes en el Congreso de la República.
La Comisión de Trabajo debatirá el proyecto de ley que propone
el paso paulatino de todos los trabajadores CAS a los regímenes
laborales 728 y 276, tal como sucedió con los trabajadores de
EsSalud. De otro lado recalcó la necesidad de eliminar el régimen
CAS, en el que los trabajadores no tienen garantizados todos sus
derechos laborales. “De aprobarse este proyecto de ley, serán
beneficiados cerca de 400 mil trabajadores que se encuentran en
el régimen de Contrato Administrativo de Servicios (CAS)
pudiendo migrar a los decretos legislativos 728 o 276, según
corresponda. Es importante que esta iniciativa legislativa sea
agendada en la Comisión de Trabajo para que luego sea debatida
y aprobada en el Pleno”, manifestó.

1.3.1. Problema General

¿Cómo la vulneración del derecho constitucional de trabajo en el

régimen de la Contratación Administrativa de Servicios en la Corte
Superior de Justicia del Callao, afecta a los trabajadores del sector
público?

1.3.2. Problema Especifico

8
 ¿En qué medida la vulneración del derecho constitucional de
trabajo en el régimen de la Contratación Administrativa de Servicios
en la Corte Superior de Justicia del Callao, afecta el derecho de
igualdad de los trabajadores?

¿Resultaría valido que la vulneración del derecho constitucional de

trabajo en el régimen de la Contratación Administrativa de Servicios
en la Corte Superior de Justicia del Callao, requieren de atención
inmediata?

1.4. Justificación e importancia de la investigación

La presente tesis se justifica desde ámbito social y legal, debido que los
derechos laborales de los trabajadores del sector público especialmente
aquellos que laboran en la Corte Superior de Justicia del Callao, vienen
siendo vulnerados, debido al sometimiento de suscribir contratos
Administrativos de Servicios, con el fin de contar con un puesto de trabajo
y satisfacer sus necesidades básicas, sin contar con el derecho de percibir
el total de los beneficios sociales que por Ley les asiste, sumado a ello la
inestabilidad laboral.

Por tanto, observándose la realidad y considerando de suma urgencia la

atención y protección de los trabajadores frente a la vulneración del
derecho de igualdad y estabilidad laboral, la propuesta que se plantea es
la derogación y/o dejar sin efecto la contratación CAS, en los trabajadores
del estado, en estricta aplicación del principio de primacía de la realidad.

1.5. Limitaciones de la investigación

En el desarrollo de la investigación se tuvo como limitación en el acceso

a la información por parte del personal de la Corte Superior de Justicia del
Callao, para establecer la veracidad y confiabilidad de datos.

9
 Otra limitación constituye la disponibilidad de tiempo del personal y los
horarios de trabajo, por cuanto únicamente se contó con 45 minutos que
comprende el horario de refrigerio.

1.6. Objetivos de la investigación

1.6.1 Objetivo general

Analizar y establecer como la vulneración del derecho

constitucional de trabajo en el régimen de la Contratación
Administrativa de Servicios en la Corte Superior de Justicia del
Callao, afecta a los trabajadores del sector público.

1.6.2 Objetivos específicos

Analizar y establecer como vulneración del derecho constitucional

de trabajo en el régimen de la Contratación Administrativa de
Servicios en la Corte Superior de Justicia del Callao, afecta el
derecho de igualdad de los trabajadores.

Evaluar la viabilidad del cese de la vulneración del derecho

constitucional de trabajo en el régimen de la Contratación
Administrativa de Servicios en la Corte Superior de Justicia del
Callao y su atención inmediata.

10
 2. Marco Teórico

2.1. Antecedentes de la Investigación

2.1.1. Antecedentes internacionales

Tejada, P. (2013) en la Tesis, de grado de Licenciado de la

Universidad de Chile. Santiago - Chile señala:
Que, actualmente nuestra legislación no contempla un
tratamiento especial y unificado para con los trabajadores,
sólo encontramos normas sueltas e innumerables vacíos
legales que la jurisprudencia ha debido llenar, sin embargo,
esta labor jurisprudencial ha sido vacilante y contradictoria
a lo largo del tiempo.
Asimismo, refiere que es necesario legislar al respecto,
para que exista certeza jurídica sobre la causal que se
debe aplicar para despedir a los trabajadores, las
indemnizaciones que se deben pagar, los topes de estas y
los 7 procedimientos para realizar estos pagos. Solo de
esta manera se logrará una real protección a los
trabajadores y se da seguridad a los demás acreedores del
fallido. (Pp.6-7).

Camargo, K. (2014) en la Tesis, de grado de la Universidad de

Militar de Granada - Bogotá señala:
Que, la legislación colombiana, establece tres elementos
esenciales para la existencia de un contrato de trabajo,
como lo son: Remuneración, Prestación personal del
servicio y Subordinación, es así que cuando estos tres
elementos se configuran se habla de un contrato de
trabajo. En tal sentido, el Estado Colombiano reglamenta
todas las relaciones que puedan nacer producto de

11
 vínculos que surja entre Estado y particulares ,es así como
se incorpora a la legislación y a las reglas que regulan el
Trabajo en Colombia el “ Contrato Estatal de prestación de
servicios”, que no crea un vínculo laboral si se ejecuta
como se contempla en la ley , pero que de usarse y no ser
utilizado para la prestación de un servicio y con
especificaciones regladas, se alteraría su naturaleza y se
configuraría una verdadera relación laboral si se cumplen
los elementos esenciales de un contrato de trabajo.
La modalidad de prestación de servicios estipula el no pago
de prestaciones sociales, no está sujeto a la subordinación
y legalmente están consagrados solo para ejecutar
actividades que no puedan realizarse con personal de
planta o requieran de conocimientos especializados, con
este tipo de contratación la entidad deja de cancelar al
“contratista” vacaciones, primas, cesantías, salud, pensión,
parafiscales, lo cual no es malo desde que este se use para
lo que esta creado de no ser así se tornaría como una clara
violación a derechos laborales . Pues no se pueden
desdibujar relaciones laborales propias de un contrato de
trabajo, ya que una como figura legal creada para un fin, no
puede usarse para que por su medio se transgredan
Derechos de las personas y se evadan responsabilidades
del agente Estatal como ente contratante. (pp.3-4).

De otro lado Camargo, K. (2014), llega a la conclusión en su tesis a

establecer que:
La posición dominante que ejerce el Estado frente al
particular, no debe ser usada para generar la vulneración
de Derechos de este último hacia el primero , por lo mismo
hemos visto que el hombre como sujeto central en el
movimiento dinámico del Estado, debe ser productivo para
este , contribuyendo a su desarrollo económico, social y
12
 cultural en la medida en la que el Estado le garantice el
cumplimiento de sus derechos , no es posible que una
figura legal prevista en la ley 80 de 1993 como lo es el
contrato de prestación de servicios se use como
herramienta legal para lograr que derechos sean de los
trabajadores sean vulnerados , pues este se creó con un
fin jurídico distinto a la que en ocasiones se le da y sin
dudar no desconocer claro está en que las actuaciones del
Estado parten del principio constitucional de la Buena fe .
Es de ver que cuando se transgrede el derecho, la ley y la
justicia resulta no ser tan justa debemos acudir al garante,
protector de estos el Estado que no puede convertirse en
el transgresor principal, permitiendo que se desdibujen
relaciones laborales propias por medio del contrato
administrativo de prestación de servicios. Es así como
vimos en este trabajo que tanto el Consejo de Estado como
la misma Corte constitucional han dejado clara la utilización
de este tipo de contrato y ha amparado a los trabajadores
con el principio de primacía de la realidad sobre las
formalidades para que estos hagan valer el reconocimiento
de lo vulnerado y logren demostrar que configuraran los
elementos esenciales de un contrato laboral, dando
reconocimiento al pago de las prestaciones dejadas de
percibir. (p. 23).

Pérez, E. (2013) en la Tesis, de grado de la Universidad Nacional

de Colombia - Bogotá – Colombia señala:
Que, luego del recorrido conceptual por temas como la
responsabilidad en materia laboral, el principio de la buena
fe en sus diferentes acepciones y la indemnización
moratoria como derecho de los trabajadores, puedo
expresar las siguientes conclusiones:

13
1. La indemnización moratoria contenida en el artículo 65
del C.S.T., cumple una doble función, de un lado indemniza
el daño causado al empleado con la mora en el pago de
sus prestaciones por parte del empleador, pero de otra lo
conmina a efectuar en tiempo el pago de salarios y
prestaciones al empleado cuando más requiere de dicha
puntualidad, esto es al momento de quedar cesante. A
diferencia de ordenamientos jurídicos como el mexicano,
donde dicha sanción se aplica al empleador por haber
resultado culpable en el despido del trabajador o en el
motivo de huelga que lo tuvo sin percibir el pago; en
Colombia la sanción cuestiona o reprocha el no pago de
salarios y prestaciones en tiempo, sin importar el origen o
la responsabilidad en terminación del contrato de trabajo.
2. Es contrario a los derechos de los trabajadores y una
vulneración latente al principio del in dubio pro operario, la
interpretación desfavorable que ha hecho la Corte
Suprema de Justicia, entendiendo que la aplicación de la
sanción moratoria requiere la probanza de la mala fe del
empleador en la mora. Más aun, considero que más allá de
una interpretación errónea o desfavorable a los derechos
del trabajador, constituye una especie de legislación en
sede judicial, pues de una norma sencilla, clara y que no
requiere interpretación alguna, extrajo el alto tribunal
ingredientes adicionales o complementarios que no
respeta el espíritu de la norma y la hace lesiva al trabajador.
3. Reza un postulado del derecho, que donde la norma no
distingue no le es dado al interprete distinguir, y aún más
donde la norma protege no le está dado al juez laboral
desproteger, pues de la redacción literal de la norma en
estudio, no aparecen requisitos, elementos, supuestos o
presupuestos para su operancia; diferentes al
incumplimiento del patrono. Por tanto, no le estaba

14
permitido al interprete agregarle elementos extra
normativos y menos aún en contra de los intereses de los
trabajadores.
4. La interpretación jurisdiccional, envía un mensaje errado
a la clase patronal, a la cual resulta beneficiosa la
interpretación; pues en el actual escenario además de los
problemas económicos, la carga prestacional y de
parafiscalidad que desincentivan el enganche laboral legal,
puede preconstituirse la íntima convicción y la buena fe,
contratar a través de contratos civiles como el de
prestación de servicios la fuerza laboral; pues así al
momento de verse conminado al pago de salarios y
prestaciones en virtud de la relación laboral simulada, no
se verá enfrentado a una indemnización moratoria. Así las
cosas el fin principal de la figura indemnizatoria se
encuentra burlado, pues más que precaver el
incumplimiento del empleador, lo que hace la norma así
interpretada es darle herramientas para que se sustraiga
de sus obligaciones.
5. En la pugna entre los principios de la buena fe y el in
dubio pro operario, la ponderación resulta sencilla pues
este último a la vez que principio constitucional laboral, es
una regla de juzgamiento, que hace que la supuesta duda
que pueda surgirle al juzgador, debió resolverse a favor del
empleado. La buena fe además, es una garantía que se
presupone a favor de todos los ciudadanos, empleadores y
empleados, por tanto en la relación laboral donde el
extremo más débil es sin lugar a dudas el empleado, es su
buena fe la que debe primar, además del fundamental
derecho del “obrero” a percibir su pago, garantía mínima
protegida además por el bloque de constitucionalidad del
que hace parte el convenio 95 de la OIT. Así las cosas, el
fallador debe dar aplicación irrestricta a la norma, sin

15
 agregarle elementos no concebidos por el legislador y que
además no conservan el espíritu de la figura jurídica. 6. La
indemnización por no pago no es una sanción al empleador
incumplido con sus obligaciones laborales, sino una
indemnización a favor del empleador a quien se le ha
causado un daño con la mora. Por ello, al no ser una
sanción, no admite verificación de culpa o animus de
incumplimiento en el empleador, sino que debe verificar la
existencia del incumplimiento por parte del patrono y en
consecuencia probado el daño, proceder a su
resarcimiento. (pp. 41-42).

2.1.2. Antecedentes nacionales

Quispe, J. (2009) en la tesis de grado de doctor, concluye en:

Que, el elevado número de trabajadores por servicios no

personales ha creado una situación sui generis, cuya
solución no puede dejarse librada a la discrecionalidad de
las entidades públicas, pues han sido éstas, precisamente,
las que han generado el desorden, aprovechando el vacío
legal sobre la materia.

Hemos demostrado que las Leyes Anuales de Presupuesto,

así como las de austeridad, por un lado prohíben nuevos
contratos, pero al mismo tiempo crean las excepciones,
resultando de este modo que la prohibición es una falacia.

Habiendo alcanzado la situación proporción nacional, urge

tomar medidas desde el gobierno central, pero que no deben
significar el despido masivo, porque se crearía un grave
problema social en nuestro país.

16
Al respecto, tengamos en cuenta que el problema del
empleo viene afectando a nuestra sociedad desde hace
décadas y es el principal factor de pobreza.

En tal sentido, creemos que la solución debe abarcar las

siguientes medidas: 1) Racionalización del personal,
orientando los recursos humanos a actividades productivas
dentro de la administración pública. 2) Capacitación en
modernas técnicas de gestión pública. 3) Revisión y
uniformización del monto de honorarios según categorías y
funciones. 4) Concurso público para cubrir plazas vacantes.
5) Prohibición definitiva de nuevos contratos,
estableciéndose drásticas sanciones para los funcionarios
que incumplan las normas.

Al haberse consagrado el derecho a la estabilidad laboral,

aunque ficta, es preciso establecer un régimen normativo
que regule la actividad de los trabajadores contratados por
la modalidad de servicios no 241 personales, señalándose
en dicha normativa el sistema de trabajo, que debería incluir:
1) La realización de labores específicas, distintas a las de los
servidores permanentes, con plazos de cumplimiento. 2) Su
ejecución sin necesidad de asistir a la entidad, excepto para
la entrega de las labores encomendadas. 3) Reglas de
comportamiento y sanciones en caso de incumplimiento,
conducentes a la resolución del contrato previo proceso
administrativo.

Establecimiento de sanciones para los funcionarios que

violen los derechos de los trabajadores contratados por la
modalidad de servicios no personales que, por la duración
del contrato y la naturaleza de las funciones, hayan
alcanzado la protección del Artículo 1º de la Ley Nº 24041.

17
 Reducción del presupuesto asignado para la realización de
labores de los servicios no personales.

Modificación del Decreto Legislativo N° 1057, señalando

expresamente la incorporación de los servicios no
personales en el Régimen Especial de Contratación
Administrativa de Servicios. (pp. 238-239).

Beltrán, L. (2013) en la tesis de grado de maestro, concluye en:

Que, la desnaturalización de los contratos SNP vulneró el

artículo 23° de la Constitución Política, ya que, de acuerdo
al mismo, el Estado debió asegurar que ninguna relación
laboral limitara los derechos constitucionales, ni
desconociera o rebajara la dignidad de los trabajadores;
convirtiéndose en inconstitucional la utilización de dichos
contratos.

Situación que se agravó cuando la norma que regulaba la

contratación de Servicios No Personales, es decir el RUA,
quedara derogada en el año 1997, pues se siguió utilizando
este tipo de contratación; situación que continuó hasta junio
del año 2008, fecha en la que entró en vigencia el Decreto
Legislativo N° 1057 – Régimen Especial de Contratación
Administrativa de Servicios (CAS); es decir durante más de
diez años se utilizó en el Perú una modalidad de contratación
de personal no regulada en ninguna Ley y lo que es peor
aún, esta modalidad de contratación (SNP) fue
desnaturalizada, ya que paso de ser un contrato
administrativo a un contrato laboral quebrantado, en vista a
que el personal contratado debía de cumplir un horario de
trabajo y estar bajo subordinación permanente sin
reconocerle beneficio laboral alguno; todo ello por causas de

18
austeridad y racionalidad del gasto público impuestas por el
Estado.

Con la promulgación del Decreto Legislativo Nº 1057, el

Estado reconoce tácitamente que los contratos de Servicios
No Personales encubría una relación laboral, ya que la
función que desempeñaban era de carácter permanente y
estaban sujetos a subordinación.

Asimismo, consideramos que con la utilización de los CAS

se vulneró el derecho de igualdad reconocido
constitucionalmente a los trabajadores, ya que el Estado no
dio un trato justo a todo su personal, a pesar de que las
personas contratadas mediante CAS desarrollaban labores
de carácter permanente, estaban sujetos a subordinación y
recibían un pago por la labor prestada; características
propias de un contrato de trabajo, pero que por haber sido
contratados mediante CAS y no de acuerdo al procedimiento
establecido por el Decreto Legislativo Nº 276, tenían
derechos recortados. Lo cual mejoró posteriormente con la
Sentencia Nº 002-2010-PI/TC expedida por el Tribunal
Constitucional, en la que se devela la existencia de una
Relación Laboral en el Régimen CAS y reconoce los
Derechos de Sindicalización y Huelga; así como mejoró con
la expedición de la Ley Nº 29849, la cual establece la
Eliminación Progresiva del CAS y a su vez reconoce otros
Derechos Laborales (Vacaciones remuneradas de 30 días
naturales, licencias por maternidad, paternidad y otras,
derecho a Recibir un Certificado de Trabajo, a gozar de los
derechos que reconoce la Ley de Seguridad y Salud en el
Trabajo).

La propuesta principal de solución al problema tiene en

consideración dos aspectos contrapuestos; el primero

19
considera la necesidad del Estado de contratación de
personal teniendo en cuenta el ajustado presupuesto con el
que cuenta y el segundo aspecto considera el derecho
recortado de las personas que son contratadas mediante
CAS. Teniendo en cuenta ello se propone modificar el
artículo 5º del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM –
Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, pues con ello
se pone un tope de tres (3) años de uso de los CAS y se
contempla la inclusión progresiva de los servidores CAS a
las planillas del Estado previo concurso público; lográndose
con ello preservar el concepto de Carrera Pública y el
reconocimiento de los derechos laborales de los servidores
públicos. Se consideró que la incorporación sea progresiva
(en cuatro etapas), pues existe un gran número de
servidores contratados mediante CAS y un recortado
presupuesto público.

Respecto a la expedición de la Ley Nº 29849, publicada el

06 de abril de 2012, la cual regula la Eliminación Progresiva
del Régimen Especial del Decreto Legislativo Nº 1057;
somos de la opinión que no era necesaria su expedición, ya
que como dijimos, el problema generado con el régimen
CAS se solucionaría modificando el artículo 5º del Decreto
Supremo Nº 075-2008-PCM – Reglamento del Decreto
Legislativo Nº 1057.

El problema que encontramos con la Ley Nº 29849, es que

no se especificó el plazo que tomará la reincorporación
progresiva de los trabajadores CAS a las planillas del
Estado, y solo se estipuló que la eliminación será progresiva
y que iniciará en el 2013 con la implementación del Régimen
del Servicio Civil, es decir, esta Ley se supedita a las
disposiciones que establecerá el Nuevo Régimen de
Servicio Civil. Otro problema que encontramos es que no se

20
 estipuló nada respecto a los nuevos trabajadores que
ingresarán a laborar para el Estado, a ellos se les contratará
bajo el Régimen CAS? o también ingresarán a trabajar
conforme a las nuevas reglas de contratación que se
establecerá con el Régimen de Servicio Civil?. Son por estas
interrogantes por las que no nos encontramos de acuerdo
con la expedición de la Ley Nº 29849. (pp.88-89)

Concha, C. (2014) en la tesis de grado de magister, concluye en:

Que, la estabilidad laboral es un derecho por el cual se

busca la conservación del contrato de trabajo ante las
vicisitudes que se presentan en la relación laboral siendo
una manifestación del principio de continuidad, el cual junto
con el derecho al trabajo en sus dos manifestaciones, la de
acceder a un puesto de trabajo y la de conservar este
empleo, son los fundamentos jurídicos de la estabilidad
laboral, y es principalmente en esta segunda manifestación
que se cimienta la estabilidad laboral, ya que el trabajador
no puede ser despedido sino por causa justa. 2. El tipo de
estabilidad que se encuentra regulado en el Perú es el de
la estabilidad laboral relativa impropia, en este sistema la
protección contra el despido arbitrario del trabajador es la
indemnización, Teniendo su excepción en el despido nulo
(estabilidad laboral absoluta). Sin embargo los recientes
pronunciamientos del Tribunal Constitucional han ampliado
los supuestos de reposición, y por ende los casos de
estabilidad laboral absoluta.

Según la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el

despido como forma de extinción de la relación laboral por
voluntad unilateral del empleador debe tener una
naturaleza causal y para tener una causa justa debe de

21
 estar relacionado con la conducta o capacidad del
trabajador. La Constitución Política regula la “adecuada
protección contra el despido arbitrario” dejando abierta a la
voluntad del legislador, la forma de establecer cuál es el
grado de protección que ha de otorgar al trabajador que
sea objeto de un despido arbitrario, teniendo en cuenta que
esta protección debe ser “adecuada”, la misma que puede
ser la reposición o la indemnización, dependiendo del tipo
de despido. (p. 69)

2.2. Bases teóricas

2.2.1. Derechos constitucionales

En términos generales los derechos constitucionales son los consagrados en la

constitución política del estado considerados como esenciales en todo sistema
político y especialmente se vincula con la dignidad humana.

Nogueira, H. (s/f) señala que:

Los derechos fundamentales pueden ser conceptualizados así

como el conjunto de facultades e instituciones que, concretan las
exigencias de la dignidad, la libertad, la igualdad y la seguridad
humanas en cuanto expresión de la dignidad de los seres humanos
-considerados tanto en su aspecto individual como comunitario-, en
un contexto histórico determinado, las cuales deben ser
aseguradas, respetadas, promovidas y garantizadas por los
ordenamientos jurídicos a nivel nacional, supranacional e
internacional, formando un verdadero subsistema dentro de
estos.(p.10)

Asimismo cabe precisar que, en relación a la conceptualización de los

derechos constitucionales, se ha estructurado diversas
conceptualizaciones, conforme la ostentada por:

22
 Fernández, G. (1983) quien expone que:

“Se entiende por derechos fundamentales aquellos de los que es

titular el hombre no por graciosa concesión de las normas positivas,
sino con anterioridad e independientemente de ellas, y por el mero
hecho de ser hombre, de participar de la naturaleza humana.” (pp.
139-140)

2.2.2. Derechos laborales

En términos generales los derechos laborales son aquellos reconocidos

de forma concreta en el Pacto por los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, conforme a lo dispuesto en el artículo 6 respecto al derecho a
trabajar donde señala que “el derecho de toda persona a tener la
oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente”.

En tal sentido es importante destacar lo señalado por Toyama, J. (2015)

quien refiere que:
Uno de los cambios que se aprecia, respecto de la Constitución
anterior reside en la ubicación de los derechos laborales dentro de
la estructura de la constitución. En efecto, los derechos laborales
se encuentran ubicados dentro del Capítulo II (“De los Derechos
Sociales y Económicos”), del Título I (“De la Persona y de la
Sociedad”), y que se distingue del Capítulo I de la Constitución
referido a los Derechos Fundamentales de la Persona. (p.15)

Desde el punto de vista de Hernández, A. (2013):

Estos derechos humanos laborales están reconocidos en
distintos instrumentos internacionales, incluidos los que
emanan de la Asamblea General de la OIT. Básicamente,
reconocen el derecho de toda persona a un trabajo de su libre
elección y establecen la prohibición del trabajo realizado a
través de mecanismos de sometimiento que la degraden o le
impidan dejarlo por razones no relativas a las condiciones

23
 legales de trabajo. En cuanto a la libertad de trabajo, este
derecho se encuentra reconocido en los más importantes
instrumentos de derechos humanos, empezando por la
Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), en
cuyo artículo 23.1 se estipula que toda persona tiene derecho
a la libre elección de su trabajo. Respecto a la prohibición de
la esclavitud y la servidumbre, su reconocimiento lo
encontramos en el artículo 4° de la misma Declaración. Por
su parte, en el artículo 8° del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (1966) se prohíbe expresamente toda forma
de esclavitud y servidumbre, lo mismo que el trabajo forzoso
u obligatorio con excepciones (servicio militar, trabajo cívico o
por situaciones sociales que lo ameriten, como el trabajo
derivado de una sentencia judicial). El Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), en su
artículo 6°, establece que los Estados partes reconocen el
derecho a trabajar, que incluye el derecho de toda persona a
tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo
libremente escogido o aceptado, y que se tomarán medidas
adecuadas para garantizar este derecho. (p.30)

De otro lado, según García de Tiedra, J. (2015) señala que

El Derecho del Trabajo, a diferencia de otras ramas del

Derecho, que van a tomar como referencia a un determinado
tipo de personas, una categoría de actos o relaciones
jurídicas, una clase de bienes, o bien una relación singular de
normas, en el caso del Derecho del Trabajo debe atenderse
a una determinada realidad social subyacente a la misma, por
cuanto que esta rama del ordenamiento no hace otra cosa que
actuar sobre una concreta parcela de las relaciones sociales,
por cuanto que son precisamente las singulares
circunstancias que rodean a este segmento de las relaciones

24
 sociales las que, en última instancia, van a provocar el
nacimiento y consolidación de la autonomía del Derecho del
Trabajo. De la consolidación histórica de esta realidad social
–las relaciones laborales– surgirán de forma paralela unos
sujetos –trabajador, empleador, sindicatos, comités de
empresa, asociaciones empresariales, Administración
laboral, Tribunales de trabajo–, así como una serie de
principios jurídicos propios de esta rama del ordenamiento
jurídico.

2.2.2.1. Derechos laborales individuales

Teniendo en consideración la finalidad del Derecho Laboral por

cuanto es alcanzar la Justicia en las relaciones laborales que
surgen entre trabajador y Empleador, es preciso señalar que los
derechos laborales individuales son aquellos reconocidos en
nuestra legislación atribuidos a cada uno de los trabajadores a
título individual.

Toyama, J. (2015) afirma:

Que, el derecho laboral individual en cuya variación mayor
controversia ha originado, la estabilidad laboral, por cuanto
el Articulo 27 de la Constitución de 1993 prevé “La Ley
otorga al trabajador adecuada protección contra el despido
arbitrario”. Hay una variación respecto de la Constitución de
1979. No existe un precepto general sobre la estabilidad
laboral, encontrándonos ante una disposición concreta y
especifica: una protección frente al despido arbitrario que
será desarrollada por el legislador.
Por cuanto el reconocimiento de la estabilidad laboral en el
ámbito constitucional trae otras consecuencias importantes
respecto de su regulación en el ámbito primario, basado en
el principio de reserva legal se impone de manera
25
 automática. Solo por ley puede regularse un derecho
constitucional y, además esta y cualquier otra norma debe
sujetarse a los parámetros establecidos en la Constitución
(Artículo 51 de la Constitución de 1993).
Del texto constitucional fluye la regulación expresa de la
estabilidad laboral de salida, es decir, se garantiza al
trabajador la protección frente al “despido arbitrario” y ello
es una manifestación de la estabilidad de salida. No hay, en
el nuevo texto, mención alguna sobre la estabilidad laboral
de entrada, remitiéndose por consiguiente, la regulación de
este extremo a las normas de nivel infraconstitucional.
La constitución solo desarrolla los lineamientos genéricos,
buscando contener solamente disposiciones generales que
aspiran a ser permanentes 8estabilidad de salida) y, de otro,
se permite que la ley regule materias que pueden variar en
el tiempo de acuerdo con las circunstancias (estabilidad de
entrada). (p.22)

Brenday, M. (2010) señala que:

Derechos individuales es un concepto perteneciente al
Derecho constitucional, nacido de la concepción liberal que
surgió de la Ilustración, que hace referencia a aquellos
derechos de los que gozan los individuos como particulares y
que no pueden ser restringidos por los gobernantes, siendo
por tanto inalienables, inmanentes e imprescriptibles.

Los derechos individuales son el conjunto de condiciones que

el Estado ha de asegurar a los ciudadanos y ciudadanas de
su país, con la finalidad de que vivan bien y estos se puedan
desarrollar integralmente.

Cuando un Estado se compromete a cumplir y hace cumplir

los derechos humanos reconoce que está obligado a
respetarlos, a protegerlos y garantizarlo.

26
2.2.2.1. Derechos laborales colectivos.
En términos generales el derecho laboral colectivo es el
“conjunto de normas que regulan las relaciones que se
establecen entre una colectividad de trabajadores y un
empleador o empleadores”.
En tal sentido Toyama, J. (2015), sostiene que:
La Constitución de 1993, señala que los sujetos colectivos
pueden celebrar un Convenio Colectivo de Trabajo (CCT)
con fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. Antes
de ello, el propio artículo constitucional reconoce al
derecho de negociación colectiva, debiendo el Estado,
incluso, fomentarlo; en este sentido, la fórmula de la
actual constitución es más protectora que la precedente.
(p.25)

De la Cueva, M (s/f) refiriéndose a la historia del Derecho Colectivo

del Trabajo, sostiene que:
"El derecho de las relaciones colectivas de trabajo, cuya
historia, viene de la Edad Media o de los tiempos
modernos, principió en la Revolución Francesa, cuando
las antiguas asociaciones de compañeros reclamaron al
poder público su reconocimiento legal y la supresión de
las disposiciones que las reprimían; continuó en el siglo
XIX, en cuyas décadas, mediante la expedición de
diversas leyes por los poderes legislativos de algunos
Estados, llegó a adquirir la categoría de derecho ordinario
parte del derecho privado; y culminó con su
reconocimiento Constitucional en la declaración de
derechos sociales de México de 1917 y en la Declaración
de Weimar de 1919. La historia de las luchas obreras en
contra de la burguesía y de su estado de reconocimiento
universal del derecho de las relaciones colectivas de
trabajo es un episodio hermoso en la vida de los pueblos,

27
 porque escenificó una lucha por la conquista de la libertad
sindical, de la negociación y contratación colectivas, y de
la huelga, como el camino inmediato para conseguir uno
de los aspectos fundamentales para una vida
auténticamente democrática: el reconocimiento de la
dignidad del trabajo y de un derecho para compartir, en
proporción creciente, los beneficios de la producción , y
con ellos, los bienes que ofrece la vida social y cultural
plena y libre. Dentro de éstas ideas, y en la nueva
legislación, el derecho de las relaciones colectivas de
trabajo adquirió sus dimensiones máximas, como un
instrumento puesto al servicio de las organizaciones
obreras en su lucha para asegurar a todos los hombres
que trabajan su bienestar personal y familiar". (pp. 37-38)
En tal sentido De Buen, N. (1983) señala que los fines del Derecho
Colectivo del Trabajo, serían tres:
- La nivelación de las fuerzas sociales: Se parte del
reconocimiento que en las relaciones laborales, los sujetos
que intervienen, no son iguales económicamente, siendo por
ello, que el Derecho Colectivo Laboral, busca equiparar las
fuerzas, para cuyo efecto en cumplimiento de su finalidad
compensatoria o niveladora, reconoce la existencia de
organismos de representación de los trabajadores en la
negociación de la contratación.
- El establecimiento de sistemas normativos adaptados a las
situaciones particulares de las empresas. Es decir el
reconocimiento del derecho a la negociación colectiva.
- El reconocimiento de la autodefensa de los trabajadores,
reconociendo y regulando el derecho de huelga.
Estos fines se manifiestan o expresan en las tres
instituciones fundamentales del Derecho Colectivo de
Trabajo: Libertad sindical, Negociación Colectiva y Derecho
de huelga. En nuestro País, la Constitución Política del

28
 Estado, en su artículo 28° reconoce éstos derechos,
encontrándose regulados en el nivel infraconstitucional por
la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Ley
25593. (pp. 532- 533)

2.2.3. Protección al trabajo

Marcenaro, A. (2009) precisa que:

Las razones de la necesidad de esta protección estatal se
derivan de razones distintas para cada grupo por lo cual
los trataremos, a continuación por separado. La mayoría
de Constituciones se refieren a la prioridad que el Estado
debe darle al trabajo. Como podemos apreciar las
constituciones se refieren en algunos casos a la
protección al trabajo tal como aparece en cuatro
constituciones europeas y once latinoamericanas. En
otras se refiere a la protección a los trabajadores tal como
figura en cinco constituciones latinoamericanas y cinco
europeas. Es decir, el objeto materia de protección
cambia según las concepciones constitucionales de los
diversos países (el trabajo o los trabajadores). En cuanto
al medio para dicha protección en cinco constituciones
europeas dice que es el Estado el encargado de tal
protección mientras que lo mismo está consignado en
nueve constituciones latinoamericanas. En otras
constituciones se establece que la protección se
establece por ley, en cuatro europeas y siete
latinoamericanas. (pp.37-38)

Asimismo Marcenaro, A. (2009) señala que:

El artículo de la Constitución de 1993, en primer lugar, se
ocupa de la atención prioritaria que el Estado debe darle
al trabajo. En consecuencia, el Estado tendrá entre sus

29
fines propiciar las condiciones para generar trabajo y
luego brindarle permanente atención. No interesa la
modalidad de trabajo por cuanto el Estado debe darles
atención prioritaria a todas ellas. En virtud de esta parte
del artículo constitucional se establece el deber del
Estado de darle prioritaria atención al trabajo de manera
general y en forma especial brindar protección a tres
categorías de trabajadores, estos son: la madre, el menor
de edad y el discapacitado. Las causas que motivan esta
protección especial son diversas en cada caso. Sin
embargo, su ubicación conjunta en este artículo obedece
a dos razones. La primera, que estos grupos requieren de
una atención especial por parte del Estado, de carácter
tuitivo, protector. La segunda, es que este es un artículo
constitucional relativo al Derecho del Trabajo,
estableciéndose el deber estatal de protección a estos
grupos en tanto trabajadores. La mayoría de
Constituciones se refieren a la prioridad que el Estado
debe darle al trabajo. Como podemos apreciar las
constituciones se refieren en algunos casos a la
protección al trabajo tal como aparece en cuatro
constituciones europeas y once latinoamericanas. En
otras se refiere a la protección a los trabajadores tal como
figura en cinco constituciones latinoamericanas y cinco
europeas. Es decir el objeto materia de protección cambia
según las concepciones constitucionales de los diversos
países (el trabajo o los trabajadores). En cuanto al medio
para dicha protección en cinco constituciones europeas
dice que es el Estado el encargado de tal protección
mientras que lo mismo está consignado en nueve
constituciones latinoamericanas. En otras constituciones
se establece que la protección se establece por ley, en
cuatro europeas y siete latinoamericanas. Ver cuadros 2.3

30
 y 2.4 correspondientes al segundo capítulo. Por lo
expuesto considero debe cambiarse la expresión actual
de “es objeto de atención” por la de “es objeto de
protección” tal como se consigna en la mayoría de
constituciones. Debe evitarse una relación de las diversas
modalidades de trabajo y referirse a todas ellas evitando
el riesgo de excluir a alguna. (p.99)

Desde el punto de vista de Costa, C. (2016) precisa que:

La protección constitucional del derecho de trabajo se
afirma en la necesidad de que los poderes públicos y
privados, reconozcan y actúen en favor de este derecho.
La implementación de los derechos dependerá, además
de las garantías constitucionales, de la correlación de
fuerzas en la sociedad. Las garantías sociales, con la
participación efectiva de los afectados, sea a través de
procedimientos democrático, de control o de diversos
mecanismos de participación, conlleva también a un
reconocimiento jurídico de las prácticas de autotutela
relativas al trabajo, como son las negociaciones
colectivas, huelga, empoderamiento de los sindicatos y
asociaciones. (p. 275).

2.2.4 Principios constitucionales

Asimismo Marcenaro, A. (2009) señala que:
En lo relativo a los principios constitucionales se reconocen
los tres fundamentales: “igualdad de oportunidades sin
discriminación”, “irrenunciabilidad de los derechos
reconocidos por la ley” y el principio in dubio pro operario.
Dejamos constancia que el texto definitivo le agregó
correctamente a la irrenunciabilidad de los derechos
reconocidos por ley, los reconocidos por la Constitución.
Asimismo, considerando que la OIT es la organización

31
 internacional con mandato constitucional y el órgano
competente para establecer Normas Internacionales del
Trabajo y ocuparse de ellas, y que goza de apoyo y
reconocimiento universales en la promoción de los derechos
fundamentales en el trabajo como expresión de sus
principios constitucionales.

Es importante destacar según Ramos, J. (2013) quien refiere que:

Los principios laborales son líneas directrices que orientan
la formación de normas, la aplicación de éstas en el
ordenamiento jurídico y la forma en que se resolverán los
casos no previstos y aparecen para equiparar al trabajador
en relación con el empleador y para que éste respete ciertos
mínimos establecidos por la norma o en algunos casos
prefiera una interpretación o una norma por ser más
favorable al trabajador, los principios justifican la existencia
de normas tanto al momento de su producción,
interpretación, aplicación o sustitución.

Entre los principios que fundamentan el derecho laboral

tenemos:
a) Principio protector

Llamado también tuitivo, este principio es el que inspira todo

el derecho del trabajo y se funda en la desigualdad de
posiciones existente entre empleador y trabajador,
manifestada en la subordinación de éste hacia aquél.

Este principio contiene, a su vez, tres modalidades:

a.1. Principio “in dubio pro operario.

Conforme a este principio, en las relaciones laborales debe

predominar la interpretación que favorezca al trabajador
cuando la duda sea insalvable en el sentido de una norma.

32
Ello debe ser así, teniendo en cuenta que en las
relaciones laborales, el trabajador es la parte débil frente a
la potestad del empleador, es por ello que el in dubio pro
operario constituye una manifestación general de protección
reconocida a favor del trabajador como una de las partes que
es la más débil en la relación de trabajo.

En la Constitución Peruana, Art. 26, inciso 3, se encuentra

recogido el principio indubio pro operario, en los siguientes
términos: “en la relación laboral, entre otros, se
respeta el principio de interpretación favorable al trabaj
ador en caso de dudainsalvable sobre el sentido de una
norma”. En consecuencia, en la legislación peruana el
principio es una norma jurídica y por lo tanto, de obligación
aplicable por parte del juez o del intérprete.

a.2. Principio de la norma más favorable.

Cuando se produce la existencia de distintas normas que

son aplicables a una misma situación laboral, se deberá
poner un uso la que conceda mayores beneficios o derechos
al trabajador. Sin embargo, hay que dejar en claro que puede
tratarse de normas del mismo rango y ámbito; normas de
rango semejante, pero de ámbitos distintos; y normas de
distinto rango tanto como de distinto ámbito. En cualquiera
de los casos planteados, lo que deberá hacerse es aplicar la
norma que más beneficios represente para el trabajador.

a.3. Principio de la condicion más beneficiosa

La regla de la condición más beneficiosa supone la

existencia de una situación concreta anteriormente
reconocida y determina que ella debe ser interpretada en la
medida que sea más favorable al trabajador que la nueva
norma que se ha de aplicar”. Se produce cuando surgen
nuevas normas que alteran condiciones laborales, de tal

33
forma que, al momento de aplicarse se hará sin causar
menoscabo de los derechos del trabajador que existían
anteriormente pues las normas no se piensan con la
finalidad de recortar derechos de los trabajadores. No basta
con citar el supuesto sino que además hay que constatar una
serie de requisitos como: que se trate de condiciones
laborales completamente; que al compararlas, se trate
efectivamente de una condición más beneficiosa para el
trabajador; y que le sean reconocidas al trabajador, lo que
implica que el trabajador debe haber logrado los requisitos
planteados para ser beneficiario del derecho. Cabe señalar
que el trabajador puede acordar con su empleador la
eliminación de tal derecho. Igualmente, se invocar la
condición más beneficiosa si el convenio colectivo otorga
más derechos de los estipulados en el contrato de trabajo.
Finalmente, no existe una posición unánime en la doctrina
en el caso que este supuesto se dé entre normas del mismo
rango.

b) Principio de irrenunciabilidad de derechos

Se trata de la imposibilidad legal del trabajador a renunciar

a los derechos establecidos en su favor, tanto por la
Constitución, la ley y los convenios, lo que constituye una
base firme donde se asienta el derecho del trabajo. Es
alrededor de este principio que se ha constituido la no
disponibilidad, por parte del trabajador, y la obligación del
empleador de respetar su contenido, teniendo en cuenta que
las normas laborales están dotadas de un mandato
imperativo.

La Constitución peruana establece en su artículo 26º, inciso

2 la irrenunciabilidad delos derechos reconocidos por la
Constitución y la ley. No dice nada acerca de los

34
convenios colectivos que es una fuente fundamental
del derecho de trabajo. Consideremos que debió haberlo
precisado.

c) Principio de continuidad de relaciones laborales

Cuando hablamos del contrato de trabajo como base para

ingresar al derecho del trabajo, no nos estamos refiriendo a
un contrato similar al contrato establecido en el Código Civil,
que busca proteger los intereses personales de los
contratantes y en ese sentido se busca su fiel cumplimiento.

En el derecho laboral, como manifiesta Zavala, se usa “un

esquema distinto en el cual el empleador y el trabajador
ponen fin a la relación laboral solamente cuando se
produzcan circunstancias que hagan imposibles o
incompatibles las relaciones entre las partes. Desde esta
perspectiva, la relación laboral continua en tanto el
trabajador no manifieste en la forma prevista por la ley su
voluntad de extinguir el contrato de trabajo; así como el
empleador no podrá dar por terminada la relación laboral a
no ser por una causal establecida por la ley.

d) Principio de primacia de la realidad

Este principio opera cuando se produce en discrepancia

entre los hechos y aquello que ha sido declarado en los
documentos. Por ello, por el principio de la primacía de la
realidad, como manifiesta Toyama, en caso de discordancia
entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los
documentos o acuerdos suscritos entre las partes, deba
otorgarse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede
en el terreno de los hechos.

Esta tarea es cada vez más

frecuente en la medida que van apareciendo situacione

35
s de simulación con el propósito de apartar las relaciones
de trabajo del ámbito del derecho laboral, para ubicarlas en
ámbitos distintos que no reconocen beneficios laborales.

Tal sucede, por ejemplo con contratos parecidos al contrato

de trabajo como son la locación de
servicios, los servicios no personales, la locación de o
bra, el contrato de intermediación o de tercerización.

e) Principio de razonabilidad

Para entender este principio, debemos entender que la

razonabilidad consiste en la afirmación esencial de que el
ser humano, en sus relaciones laborales, procede y debe
proceder conforme a la razón. Se trata de una especie de
límite o de freno formal y elástico al mismo tiempo, aplicable
en aquellas áreas del comportamiento donde la norma no
puede prescribir límites muy rígidos ni en un sentido ni en
otro y, sobre todo, donde la norma no puede prever
la infinidad de circunstancias posibles.

Las relaciones en el derecho laboral son muy conflictivas,

por lo que surge para ambas partes la necesidad de la
razonabilidad para poner fin a esa conflictividad. Por eso, en
la práctica, significa que debe existir razonabilidad en las
pretensiones de los trabajadores, al igual que en el
ofrecimiento de los empleadores. La razonabilidad los
acerca a ambas partes para encontrar la solución. Por el
contrario, lo irrazonable sirve para agudizar el conflicto por
lo que las partes empleador y trabajador deben buscar la
forma más razonable arreglar los problemas evitando por
ejemplo las huelgas, tomas de locales, paros, etc.

f) Principio de buena fe

36
 Siendo las relaciones de trabajo de carácter personal y
sinalagmático, de por medio está la conducta de los
trabajadores y empleadores quienes tienen la obligación
de actuar de buena fe, que implica lealtad, honestidad y
honradez en el cumplimiento de sus obligaciones.

En tal sentido, el trabajador debe cumplir con su labor

prestando sus servicios de la mejor manera; por su parte, el
empleador debe abonar todos los derechos que le
corresponde a la otra parte.

En ese sentido, el trabajador que debiendo producir, no lo

hace, afecta el principio de la buena fe, como también, el
empleador actúa de mala fe cuando mediante
simulación, sale de los alcances del contrato laboral.

g) Principio de no discriminación

Ningún empleador puede tratar desigualmente a

trabajadores iguales o a la inversa. Está proscrita la
discriminación directa o indirecta por razón de sexo, raza,
origen, religión, opinión, idioma, estado civil,
responsabilidades familiares, edad, discapacidad, ser
portador del VIH/SIDA, condición económica o de cualquier
otra índole.

No constituyen discriminación las acciones positivas

adoptadas por el Estado destinadas a lograr una igualación
efectiva entre diversas colectividades que tengan notorias
desigualdades materiales. Está previsto en el artículo 2.2 de
la Constitución Política del Estado.

2.2.5 Sujetos de la relación laboral

37
Es importante distinguir quienes son considerados
sujetos de relación laboral, a fin de unificar la nomenclatura, por
cuanto nuestra legislación considera que estos son “los
trabajadores, considerados individual o colectivamente, y el
empleador”. Habiéndose excluido el empleo de términos jurídico
laboral anacrónicos como son "obreros" o "patrones”.

Desde la perspectiva de Toyama, J. (2015) quien refiere que:

La normativa laboral peruana no ha definido ni desarrollado las

características de las partes o sujetos de la una relación laboral, a pesar
de la importancia que tiene una regulación de este tema.

Esta importancia radica en identificar a los sujetos que hacen posible la

relación laboral sin dejar de reconocer la trascendencia de la naturaleza
de los mismos, pues cada vez resulta más complicado conocer a una de
estas partes por los nuevos fenómenos empresariales, los sistemas
económicos, el avance del trabajo autónomo, etc. Para que la legislación
laboral pueda brindarles la tutela adecuada en su desenvolvimiento
dentro del mundo laboral.

No obstante la escasa regulación laboral, intentaremos brindar alcances

sobre tales conceptos identificando, por una parte, algunos de los
distintos tipos de los sujetos en virtud de las diversas características que
pueden presentar y, por otra parte, las situaciones que hacen cada vez
más complicado reconocerlos. Por cuanto detalla una clasificación sobre
los tipos de trabajador y empleador, clasificación apoyada a doctrina y
jurisprudencia. (p.35)

Según la Conferencia Internacional del Trabajo, (2006) se ha

establecido que:

Las leyes de muchos Estados definen asimismo los sujetos

de la relación o del contrato de trabajo, y en algunos casos
esa definición es utilizada para reiterar o especificar las
condiciones en las cuales tiene lugar la prestación de
servicios en la relación de trabajo. El empleado o trabajador.
38
 El término «trabajador» es utilizado con frecuencia referido
a la persona que presta servicios en una relación de trabajo,
aunque en su sentido propio esa voz genérica abarcaría
asimismo al trabajador independiente. En Chile, es
«trabajador» la persona que presta servicios bajo
dependencia o subordinación; en México, quien realiza un
trabajo personal subordinado; y en Nicaragua, las personas
que trabajan bajo la dirección y subordinación directa o
delegada del empleador. En cambio, en países donde las
definiciones descriptivas «son la regla», la legislación suele
decir simplemente que empleado es quien trabaja para un
empleador. Por ejemplo, en Lesotho, empleado es quien
trabaja, cualquiera que sea su condición, mediante contrato
con un empleador; en Tailandia, empleado es una persona
que conviene en trabajar para un empleador a cambio de
una remuneración, cualquiera que sea el nombre dado para
describir el estatuto de esa persona; en Australia, cualquier
persona cuya ocupación usual sea la de empleado, pero no
incluye a personas que estén trabajando con fines de
formación profesional; en Pakistán, toda persona que no sea
incluida dentro de la definición de empleador y que esté
empleada en un establecimiento o industria mediante el
pago de una remuneración o recompensa, sea directamente
o a través de un contratista, bien sea que los términos del
contrato sean expresos o implícitos; y en el Reino Unido, un
individuo que trabaja (o, si el empleo ha cesado, trabajó) en
virtud de un contrato de trabajo.

2.2.6. Contratación laboral de trabajo

39
 En primer lugar, es necesario establecer que el contrato de
trabajo es el vínculo jurídico que une al trabajador y
empleador en tal sentido:

Saldaña, J. (2016) señala que:

Es el convenio por el cual una persona natural (denominada
trabajador) se obliga a poner a disposición de otra persona
natural o jurídica (denominada empleador) su propio trabajo,
bajo subordinación a cambio de una remuneración. El
contrato de trabajo da origen a un vínculo laboral, el cual
genera y regula un conjunto de derechos y obligaciones para
las partes, así como las condiciones dentro de las cuales se
desarrollará dicha relación laboral.
Asimismo, precisa que “Nuestra legislación no da un
concepto del contrato de trabajo, sin embargo, menciona los
elementos esenciales de éste, conforme lo tenemos en el
artículo 4º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR que aprueba
el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 -
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el cual
establece que: “En toda prestación personal de servicios
remunerados y subordinados, se presume la existencia de
un contrato de trabajo a plazo indeterminado”. (p. 38).

Toyama, J. (2015) refiere que:

El contrato de trabajo es un acuerdo de voluntades entre el
trabajador y el empleador para la prestación de servicios
personales y subordinados bajo una relación de ajenidad
(servicios subordinados prestados para otra persona). El
acuerdo podrá ser verbal o escrito expreso o tácito,
reconocido o simulado por las partes. (p.65)

2.2.7. Contratos administrativos del estado

40
Linares, M (s/f) señala que:
La concepción clásica del contrato administrativo apareja la
existencia de potestades que trascienden la letra misma del
contrato, siendo por tanto implícitas y de aplicación incluso
en el caso en que se haya pactado en contra de ellas. Las
potestades son de modificación unilateral del contrato, de
interpretación unilateral y ejecutoria, de dirección y control,
sancionadoras y resolutorias; se puede incluir, además, la
inaplicación de la excepción de incumplimiento. Se fundan
en la tutela que debe ejercer el Estado respecto del interés
público comprometido. Como consecuencia de las
potestades indicadas y 1 o de la teoría clásica del contrato
administrativo, surge el denominado principio del
mantenimiento del equilibrio económico financiero. Mediante
éste, ante hechos irresistibles e imprevisibles no se opta por
la resolución contractual, sino por el mantenimiento del
vínculo para lo cual se ayuda al contratista a la
recomposición del equilibrio logrado inicialmente mediante la
adjudicación o «buena pro» del contrato. En la concepción
clásica, los contratos administrativos tienen su correlato en
los contratos privados de la administración, contratos en los
cuales el Estado se desenvuelve como un particular
despojado de su ius imperium. A la teoría que afirma la
existencia de contratos administrativos por un lado y
contratos privados de la administración por otro, se ha
convenido en denominarla tesis dualista de los contratos del
Estado; esta dualidad trae consigo la necesidad y dificultad
de diferenciarlos. En posición contraria a la indicada
dualidad se ubica la Tesis unitaria, la cual postula que los
contratos que suscribe el Estado son de categoría única,
diferenciados entre sí por la modulación o regulación de
derecho público que poseen. (p. 287)

41
 Por su parte Trelles, E. (s/f) señala que:
La Administración requiere de la colaboración de los
particulares para desarrollar muchas de las funciones que le
son propias, no sólo porque le es materialmente imposible
realizarlas por sí misma, sino también debido a la necesidad
de eficiencia económica. Esta colaboración que el Estado re
quiere de los particulares se estructura bajo diversos
mecanismos, uno de las cuales es el contrato administrativo.
A fin de abordar esta figura daremos primero una sucinta
exposición de las diferentes definiciones de la doctrina para
luego exponer nuestra propia visión. La doctrina ha
desarrollado una serie de posiciones sobre la naturaleza de
los contratos que celebra la Administración y el régimen
aplicable a éstos. En principio, la mayoría acepta que el
Estado puede celebrar tanto contratos administrativos como
contratos privados, pero discrepa en cuanto a los criterios
que debe usarse para distinguir ambos mecanismos de
contratación. (pp. 237-238)

2.2.8. Principio de primacía de la realidad

Es importante señalar que en el Perú, muchos empleadores a fin

de no reconocer los derechos laborales que por Ley les asiste a
los trabajadores optan por celebrar contratos de naturaleza civil,
como son los contratos de locación de servicios, pese a que los
trabajadores laboran bajo las mismas condiciones de cualquier
otro trabajador contratado con contratos laborales, motivo por el
cual un sin número de jurisprudencias emitidas por el Tribunal
Constitucional y Corte Suprema, en estricta aplicación del
principio de primacía de la realidad, se reconocieron derechos
labores, en razón que prima la realidad frente a la apariencia, en
tal sentido muchos autores desarrollaron este principio como uno
elemental para el reconocimiento del vínculo laboral como son:

42
Ugarte, C. (2009), precisa que:
El Juez laboral, al valorar los medios probatorios presentados por
el demandante, analizará las manifestaciones y rasgos
sintomáticos del contrato de trabajo. Algunas de las
manifestaciones de los elementos esenciales del contrato de
trabajo remuneración, prestación personal y subordinación- son:
la entrega de boletas de pago, inscripción en planillas,
cumplimiento de algunas obligaciones tributarias propias de una
relación laboral –descuentos por AFP u ONP, Essalud, etc– pago
de beneficios sociales – CTS, gratificaciones, vacaciones, etc.-,
dependencia, concesión de licencias, la entrega de circulares, el
cumplimiento de determinados procesos disciplinarios propios
para los trabajadores dependientes, descuentos por tardanzas,
recepción de beneficios del CAFAE, entrega de aguinaldos o
canastas de navidad, inclusión dentro de la jerarquía u
organigrama de la institución, etc. Asimismo, el Magistrado
laboral, para llegar a la convicción de la existencia de la relación
laboral, analizará la existencia de los rasgos sintomáticos de un
contrato de trabajo: es decir, la exclusividad en la prestación de
servicios, la estabilidad, la permanencia en los pagos mensuales
y la continuidad, (….). En consecuencia, si el empleador
considera que la relación que existió con su locador de servicios
no fue laboral, es necesario que en la ejecución del contrato no
se aprecie, como lo indica la doctrina y jurisprudencia laboral, las
manifestaciones de los elementos esenciales y/o de los rasgos
sintomáticos de un contrato de trabajo que hemos descrito.
Principio de Primacía de la Realidad (o “de la realidad”) para el
Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional no ha sido
totalmente claro al momento de dar los criterios de definición de
este principio.

Tayama, J. (s/f) señala que:

43
 El principio de la primacía de la realidad importa que, en caso de
discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de
los documentos o acuerdos suscritos entre las partes, debe
otorgarse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el
terreno de los hechos. Así, en virtud de este principio laboral, aun
cuando exista un contrato formalizado por escrito de naturaleza
civil, lo que determina la naturaleza de una relación contractual
entre las partes es la forma como, en la práctica, se ejecuta dicho
contrato preeminencia de la realidad sobre lo estipulado en el
contrato. Para apreciar la existencia de lo que sucede en la
realidad, por ejemplo, en la manera cómo se ejecuta un contrato
de locación de servicios no personales, se suele analizar las
manifestaciones y rasgos sintomáticos del contrato de trabajo.
Algunas de las manifestaciones de los elementos esenciales del
contrato de trabajo remuneración prestación personal y
subordinación son la entrega de boletas de pago, inscripción en
planillas, cumplimiento de algunas obligaciones tributarias propias
de una relación laboral descuentos por AFP u ONP, ESSALUD,
etc., pago de beneficios sociales CTS, gratificaciones,
vacaciones, etc.., dependencia, concesión de licencias. la entrega
de circulares, el cumplimiento de determinados procesos
disciplinarios propios para los trabajadores dependientes,
descuentos por tardanzas, recepción de beneficios del CAFAE,
entrega de aguinaldos o canastas de navidad, inclusión dentro de
la jerarquía u organigrama de la institución, etc. (p.8).

2.2.9. Desnaturalización laboral

Castillo, V. (s/f) señala que:

Las pretensiones meramente declarativas de
desnaturalización de cualquier institución del derecho del
trabajo, en el fondo constituyen una victoria pírrica para el
trabajador que las procura, en tanto después de usar la

44
jurisdicción para tal fin, no habrá logrado nada significativo
desde el punto de vista de la naturaleza alimentaria y
urgente de los derechos remunerativos y beneficios
sociales, que como ya hemos explicado constituyen la
principal causa de los conflictos laborales, por lo que
probablemente habrá de iniciar un segundo proceso judicial
para reclamar las prestaciones, cuya inejecución total o
parcial son la verdadera causa del conflicto laboral; es decir
aquellas que atañen a los derechos económicos sean estos
remunerativos o no remunerativos, esos últimos
denominados genéricamente “beneficios sociales”. Pero,
más allá de que esta práctica atente contra la tradición y la
historia de la justicia laboral por la naturaleza prestacional
del derecho del trabajo, existen razones sustantivas y
procesales por las cuales no deberían formularse
pretensiones declarativas de “desnaturalización” de las
instituciones laborales. Una primera razón sustancial
consiste en que la desnaturalización constituye un término
muy utilizado en el derecho del trabajo para significar
infracción de las normas imperativas, naturaleza ésta que es
común a casi la totalidad de las normas que integran el
derecho del trabajo. Por ello, hablar de desnaturalización de
una institución laboral es un lugar común en los conflictos
laborales, pues significa aludir a una de las principales
razones o causas de las controversias laborales
judicializadas, las que se expresan, como ya hemos
señalado, básicamente, en la inejecución de prestaciones
económicas previstas o reguladas por normas imperativas
cuya infracción genera la nulidad del acto transgresor
dejando subsistente el acto real o verdadero. Convergen
aquí otros paradigmas laborales como los principios de
primacía de la realidad e irrenunciabilidad de derechos,
cuando en la concreción del acto lesivo se expresa la

45
 voluntad del propio trabajador disponiendo de un derecho
irrenunciable. De allí que la “desnaturalización” en el
derecho del trabajo normalmente se asocia a categorías
como la simulación absoluta y el fraude a la ley, las cuales
se constituyen en medios frecuentes de infracción de la
norma laboral imperativas u obligatorias. Desde esta
perspectiva, la desnaturalización en el derecho del trabajo
equivale a hablar en el derecho civil de invalidez o nulidad,
con la diferencia que mientras en el ámbito civil las normas
imperativas son escasas, el derecho del trabajo está
integrado casi en su integridad por normas imperativas.

En este sentido Toyama, J. (2015) señala que:

Las normas laborales prevén supuestos en los cuales una
figura no laboral es considerada como tal. Nos referimos a
los casos de desnaturalización esto es, cuando por mandato
legal se considera que estamos ante una relación laboral si
se presenta un determinado supuesto o se verifica la
existencia de un específico requisito legal. En suma, si bien
se concluye en un contrato de trabajo, el principio de
primacía de la realidad importa un procedimiento y una
consideración probatoria, mientras que la desnaturalización
es la aplicación automática de los supuestos previstos en las
normas legales. (p.107)

2.2.10. Validez del contrato de trabajo

Como es sabido todo contrato, como acto jurídico contiene una

relación jurídica entre las partes que lo celebran por ello deben
de reunir una serie de requisitos para su validez, en tan sentido
es importante resaltar que:
Según Toyama, J. (2015):

46
 Los elementos son aquellos presupuestos indispensables
para la existencia del Contrato de Trabajo, sin ellos este no
puede nacer a la vida jurídica, ni por tanto producir efectos
jurídicos. Por ende, de acuerdo al Código Civil, los actos
jurídicos expresan manifestación de voluntad destinada a
crear, regular, modificar o extinguir el Contrato de Trabajo y
requiere de cuatro elementos. Agente capaz, objeto física y
jurídicamente posible, fin lícito y observancia de la forma
prescrita en las normas bajo sanción de nulidad.
La capacidad de las partes supone que tengan la facultad
para suscribir un contrato y prestar los servicios contratados,
así como brindar las condiciones de trabajo y pagar la
remuneración. (p.165)

2.3. Bases Teorías especializadas

2.3.1. Antecedentes
Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR. (2017). Precisa
que el régimen especial de contratación administrativa de servicios
(CAS) fue creado en el año 2008 para solucionar la problemática
generada por la proliferación de los servicios no personales (SNP)
en el sector público, modalidad contractual establecida en los años
noventa como respuesta a las restricciones presupuestales
impuestas a la contratación de nuevo personal, con el objetivo de
ahorrar costos laborales y acceder a un sistema de contratación
más flexible en el sector público. El régimen CAS constituye una
modalidad especial de contratación laboral², privativa del Estado.
Se regula por el Decreto Legislativo Nº 1057 y sus modificatorias,
no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa, el régimen laboral de la actividad privada ni a otras
normas que regulan carreras administrativas especiales, y tiene
carácter transitorio. El referido régimen es aplicable a toda entidad
pública sujeta al Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la
Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y

47
a otras normas que regulan carreras administrativas especiales;
asimismo, a las entidades públicas sujetas al régimen laboral de la
actividad privada, con excepción de las empresas del Estado y los
proyectos de inversión pública. Cabe precisar que el CAS surgió
como un régimen temporal, que progresivamente debe ser
sustituido por el régimen regulado por la Ley Nº 30057, Ley del
Servicio Civil. El objeto de la referida norma es establecer un
régimen único y exclusivo para las personas que prestan servicios
en las entidades públicas del Estado, así como para aquellas
personas que están encargadas de su gestión, del ejercicio de sus
potestades y de la prestación de servicios a cargo de éstas. En esta
línea, la reforma del servicio civil está orientada a que las entidades
públicas del Estado alcancen mayores niveles de eficacia y
eficiencia, y presten efectivamente servicios de calidad a través de
un mejor servicio civil, así como promover el desarrollo de las
personas que lo integran.

2.3.2. Los contratos administrativos se servicios CAS

Los Contratos Administrativos de Servicios (CAS) según lo

dispuestos en la Ley 29849 instituye la eliminación
progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo
1057 (Contratación de Servicios – CAS) y otorga derechos
laborales, de modo tal el estado garantice el respeto a los
derechos laborales.

Por tanto, desde el punto de vista de Infantes, G. (2011), señala

que:
Al trabajador sujeto a contrato administrativo de servicios le
son aplicables, en lo que resulte pertinente, la Ley Nº 28175,
Ley Marco del Empleo Público; la Ley Nº 27815, Ley del
Código de Ética de la Función Pública y las demás normas
de carácter general que regulen el Servicio Civil, los topes

48
 de ingresos mensuales, la responsabilidad administrativa
funcional y/o que establezcan los principios, deberes,
obligaciones, incompatibilidades, prohibiciones, infracciones
y sanciones aplicables al servicio, función o cargo para el
que fue contratado; quedando sujeto a las estipulaciones del
contrato y a las normas internas de la entidad empleadora.
En ese sentido, no le son aplicables las disposiciones
específicas del régimen laboral del Decreto Legislativo Nº
276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Público, ni las del régimen
laboral de la actividad privada u otras normas que regulen
carreras administrativas especiales.

2.3.3. Naturaleza jurídica de los CAS

Desde el punto de vista jurídico los contratos administrativos

de servicios (CAS) son considerados como una modalidad
contractual de la Administración Pública, amparado por el
Decreto Legislativo Nº 1057 y su reglamento aprobado por
Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM.

Según Becerra, K. (s/f) el CAS es:

Un vínculo entre la Administración y un tercero, esto
es, una relación para que ese último realice una
determinada actividad a favor de la otra parte,
estableciéndose derechos y obligaciones de las
partes que la suscriben, claro está que hace alusión a
un contrato. Por otro lado, en el Reglamento, se
señala que es una modalidad contractual
administrativa y privativa del Estado, que vincula a
una entidad pública con una persona natural que
presta servicios de manera no autónoma. Es decir, en
otras palabras, es un contrato laboral, en la que se

49
 distingue la dependencia del prestador de servicios al
efectuar la actividad encargada por la entidad del
Estado, lo que no es otra cosa que la existencia de la
subordinación en este tipo de relación. Además,
debemos distinguir que, como cualquier otro contrato
laboral, esto significa el sustento del prestador de
servicios y de su familia, en razón que el subordinado
a cambio recibe una contraprestación. La conclusión
arribada se reafirma con lo expuesto por el Tribunal
Constitucional (fundamento 19 de la STC N° 002-
2010-PA/TC), cuando desarrolla el contenido del
contrato regulado en la norma (Decreto Legislativo N°
1057), al señalar que tiene las características de un
contrato de trabajo y no de un contrato administrativo,
en la medida en que prevé aspectos tales como la
determinación de la jornada de trabajo, descansos
semanales y anual.

A manera de conclusión cabe precisar que los CAS, son una

modalidad contractual especial, administrativa del Estado, el cual
Vincula a la entidad pública con una persona natural que presta
servicios no autónomos y de carácter transitorio. No se encuentra
sujeto al Decreto Legislativo 276 y 728.

2.3.4. Principios del régimen CAS

Según el Decreto Legislativo que regula el régimen especial

de contratación administrativa de servicios conforme lo
dispuesto en el Artículo 1° esta forma de contratación tiene
por objeto “garantizar los principios de méritos y capacidad,
igualdad de oportunidades y profesionalismo de la
administración pública”. Por cuanto es importante señalar
que los principios como valores respaldan a la legislación,

50
 complementando y orientando su aplicación, asimismo sirve
como fuente supletoria ante el vacío o deficiencia de la
norma.

En tal sentido Naranjo, R. (2000), sostiene que:

El rasgo esencial, que define la condición del principio
general del Derecho es su carácter de elemento
informador del ordenamiento jurídico en el conjunto o
de un sector del mismo. Para que podamos hablar de
la existencia de un determinado principio, debe poder
apreciarse que las reglas existentes en un ámbito
jurídico concreto, se encuentran informados por un
determinado criterio de justicia que le es común.
(p.258)

2.3.5. Vigencia de la ley CAS.

Es de vital importancia establecer la vigencia de los CAS,

por cuanto conforme a la “Cuarta Disposición
Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1057, dicha
norma entró en vigencia al día siguiente de su publicación
en el Diario Oficial “El Peruano”, es decir, se encuentra
vigente desde el 29 de junio de 2008 y sus normas son de
obligatorio cumplimiento”.

2.3.6. Ámbito de aplicación

Conforme lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, el ámbito

de aplicación de la norma, como el propio Decreto
Legislativo Nº 1057 establece, abarca a todas las entidades
de la administración pública que cuenten con personas que

51
 presten servicios de carácter no autónomo mediante alguna
modalidad contractual no laboral.
En tal sentido con excepción de las Empresas del Estado, la
norma se aplica a todas las Entidades Públicas, como son:
- Poder Ejecutivo: Ministerios, organismos públicos,
programas, proyectos, comisiones, de acuerdo a lo
establecido por la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo;
- Congreso de la República;
- Poder Judicial;
- Organismos Constitucionalmente Autónomos,
- Gobiernos Regionales y Locales
- Las universidades públicas; y a las demás entidades
públicas cuyas actividades se consideran sujetas a las
normas comunes de derecho público.

2.3.7. Beneficios
Según Presidencia del Consejo de Ministros, (2012) el
régimen que regula el CAS de personas establece un nivel
de ordenamiento y reconocimiento de derechos, los mismos
que se detallan a continuación y que requieren de ciertas
precisiones a efectos de garantizar su pleno ejercicio:
- Un máximo de cuarenta y ocho horas de prestación de
servicios a la semana. Con ello, el Estado regula la
jornada semanal máxima de prestación de servicios,
estableciendo un tope de horas máximas. Así la entidad,
en ningún caso, podrá suscribir contratos o exigir más
horas que las señaladas en la norma, pudiendo contratar
por menos horas a la semana, de considerarlo
conveniente. Para el cumplimiento de la presente
disposición se hace necesario llevar un registro del
ingreso y salida de dicho personal, con el objeto adoptar
las medidas respectivas. La prestación de servicios en

52
 sobretiempo se compensa con descanso físico
sustitutorio.
- Descanso semanal pagado de veinticuatro horas
continúas. Este es otro beneficio con el que cuenta el
trabajador bajo la presente modalidad contractual.
Mediante este beneficio se pretende garantizar que el
contratado tenga al menos un día a la semana de
descanso. La oportunidad del descanso será
determinada por la entidad, de acuerdo a sus propias
necesidades.
- Descanso físico pagado de quince días calendario
continuo por cada año de servicios. El descanso físico es
el beneficio con el que goza el contratado para no prestar
servicios por un periodo ininterrumpido de 15 días
calendario al año, manteniendo el derecho de recibir el
íntegro de la contraprestación. Dicho beneficio se
adquiere al cumplir un año de prestación de servicios en
la Entidad, contados a partir del día siguiente de suscrito
el CAS. La renovación o prórroga no interrumpe el tiempo
de servicios acumulados.
- Afiliación, como afiliado regular al Régimen Contributivo
de la Seguridad Social en Salud.
- Afiliación a un régimen de pensiones. La afiliación a un
régimen de pensiones es opcional para quienes ya
vienen prestando servicios a favor del Estado y sus
contratos - cuando la entidad decida renovarlos o
prorrogarlos - se sustituyan por un CAS. Es obligatoria
para las personas que sean contratadas bajo este
régimen a partir de su entrada en vigencia. A estos
efectos, la persona debe elegir entre el Sistema Nacional
de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones.

2.3.8. Procedimiento de contratación

53
 Es importante saber que el procedimiento para contratar a
una persona mediante los Contratos Administrativos de
Servicios se encuentran regulado en el artículo 3° del
Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM y se desarrolla en las
siguientes etapas:
- Preparatoria.
- Convocatoria
- Selección
- Suscripción y registro del contrato

2.3.9. Impedimentos para contratar

Como en todo acto contractual son importantes establecer

ciertos parámetros a fin de celebrarse los contratos por ello
según lo dispuesto por el Decreto Supremo Nº 075-2008-
PCM.
No pueden celebrarse contratos administrativos de servicios
las personas con:
- Inhabilitación administrativa, judicial o política vigente
para ejercer función pública,
- Aquellas que perciben otros ingresos del Estado, salvo
que dejen de percibir esos ingresos durante el período de
contratación administrativa de servicios o ejerzan función
docente.
- Quienes tienen impedimento para ser postores o
contratistas, expresamente previsto por las disposiciones
legales y reglamentarias sobre la materia.

2.3.10. Duración del contrato

De otro lado es importante destacar que teniendo en

consideración que los CAS es un contrato a plazo

54
 determinado, es decir está sujeto a un periodo de tiempo.
No es posible que se suscriba a plazo indefinido o
indeterminado.
La duración máxima de contratación administrativa de
servicios es de un año fiscal, es decir, que se podrá
contratar a una persona como máximo hasta el 31 de
diciembre del año en que se suscriba el contrato. No es
aplicable el plazo de duración del contrato CAS para los
casos de funcionarios, directivos y demás personas
designadas por resolución.

2.3.11. Designación, encargatura y suplencia de los CAS

Un contratado bajo CAS puede suplir o encargársele un

cargo de manera temporal.
El artículo 1º del reglamento del CAS, establece
taxativamente, que el contrato se rige por las normas de
derecho público pero establece, que únicamente puede
recibir de los beneficios y obligaciones que establece el
Decreto Legislativo Nº 1057 y su respectivo reglamento.

2.3.12. Obligaciones de la entidad y del contrato

Existen son ciertos supuestos en los cuales el contratado

CAS puede dejar de prestar servicios, bajo causa
justificada. Tales como:
- Si el contratado bajo CAS presta servicios por más del
máximo de horas pactadas en el contrato, entonces la
Entidad tiene la obligación de darle tantas horas de
descanso como horas en exceso realizó.
- Suspensión del contrato con derecho a contraprestación.
- Suspensión del contrato sin derecho a contraprestación.

55
 - La Ley establece que Las Entidades que contraten
personas para realizar servicios de carácter no autónomo
bajo el presente régimen, no podrán suscribir contratos por
más de 48 horas semanales de prestación de servicios.
- Cada entidad podrá suscribir contratos CAS por menos
de 48 horas semanales. Las horas semanales se pactarán
de común acuerdo, teniendo en cuenta el horario de
atención de la Entidad y las necesidades de la misma.
- Las Entidades Públicas están obligadas a llevar un control
del total de horas efectivas prestadas a la semana, con el
fin de verificar si se le paga el íntegro de su
contraprestación o un descuento proporcional. La única
forma de llevar un control es establecer un registro de
ingresos y salidas.
- Las Entidades Públicas pueden establecer el mecanismo
de control y registro que mejor consideren y esté a su
disposición. Ello implica desde mecanismos manuales
hasta más sofisticados. A fin de evitar dobles registros, se
recomienda utilizar el mismo sistema de control y registro
que para el personal de la Entidad.
- Las faltas injustificadas son incumplimiento de las
obligaciones del contratado bajo CAS. La Entidad deberá
evaluar si tales faltas son reiteradas y afectan en la
eficiencia del cumplimiento de las tareas encomendadas.
De ser así, la Entidad deberá evaluar, bajo criterios de
objetividad, razonabilidad, proporcionalidad, justicia,
igualdad de trato y no discriminación.

2.3.13. Suspensión y extinción del contrato

Con respecto a la suspensión y extinción de los CAS, se

debe tener en consideración que las suspensiones pueden

56
 ser perfectas e imperfectas esto es con contraprestación y/o
sin la contraprestación como son:
Los supuestos regulados en el régimen contributivo de
ESSALUD y conforme a las disposiciones legales y
reglamentarias vigentes se suspenden los contratos CAS:
- Por ejercicio del derecho al descanso pre y post natal de
noventa (90) días. Estos casos se regulan de acuerdo a
las disposiciones legales y reglamentarias de ESSALUD.
- Por causa fortuita o de fuerza mayor, debidamente
comprobada.
De otro lado es importante señalar que:
No existe un procedimiento regulado para otorgar la
suspensión del contrato CAS. Sin embargo, para que la
Entidad resuelva otorgarlo o no:
- El contratado debería solicitar el descanso o permiso
ante su jefe inmediato, explicando las razones y
fundamentando su pedido.
- La autoridad inmediata, debería remitirlo a la Oficina de
Recursos Humanos con su opinión para evaluar la
solicitud y resolver favorablemente o rechazarla. En
cualquier caso, la decisión debe estar motivada y debe
responder a criterios de razonabilidad (que amerite la
suspensión) y proporcionalidad (que el total de días a
conceder dependa, en cada caso, de la situación,
debiendo guardar proporción entre los días otorgados y
el caso que generó la suspensión).

2.4. Definición de términos básicos

2.4.1. Derechos Fundamentales

Son aquellos que hacen referencia a los derechos de las personas,

reconocidos legalmente y protegidos procesalmente, es decir, son
los derechos humanos.

57
2.4.2. Trabajador

Tayama, J. (2015) señala que en nuestro país no existe una norma

general que nos brinde un alcance de la definición del trabajador
tal como lo hace, por ejemplo, la legislación laboral española en el
artículo 1 inciso 1) del Estatuto de los Trabajadores. No obstante,
a lo largo de los primeros artículos de la Ley de Productividad y
competitividad laboral, podemos encontrar ciertos elementos que
coinciden con los que la Ley española atribuye para definir al
trabajador.
En tal sentido se puede conceptualizar es todo aquel sujeto que se
compromete a prestar personal y directamente sus servicios a favor
de un empresario a cambio de una remuneración en un régimen de
ajenidad y bajo la dirección jurídica de este último. (p.36).

2.4.3. Empleador

Tayama, J. (2015), desarrollando ciertos puntos referidos al

trabajador como una de las partes de la relación jurídica laboral, ha
llegado el momento de definir ciertos criterios que giran en torno al
concepto del empleador los lineamientos que nos ayuden a definir
lo que se entiende por empleador.
En tal sentido se considera como empresario a la contraparte
subjetiva del trabajador y lo define como aquella persona física,
jurídica o comunidad de bienes que son acreedores de los servicios
que los trabajadores le brinden. (p.48)

2.4.4. Jurisdicción laboral

Es importante resaltar que según la nueva jurisprudencia, cuando

se trate de impugnar la disconformidad sustancial o invalidez de
una conducta administrativa o manifestación específica de la

58
 función administrativa, con el ordenamiento administrativo, ello
debe ser conocido por los tribunales contenciosos administrativos,
y no por los jueces de trabajo.

2.4.5. Desnaturalización laboral

Según lo dispuesto en el Artículo 77º de la Ley de Productividad y

Competitividad Laboral, la desnaturalización laboral se consolida
en los siguientes casos:
a) Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de
vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas
pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido;
b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de
servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios
efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin
haberse operado renovación;
c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el
término legal o convencional y el trabajador contratado continuare
laborando;
d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o
fraude a las normas establecidas en la presente ley.

2.4.6. Ius variandi

Para Atahuaman C. (2014). el ius variandi en nuestro ordenamiento

nacional, conocido como común o habitual, dispuesto el artículo 9°
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, regulado por
el Decreto Supremo N° 003-97-TR: “Por la subordinación, el
trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el
cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores,
dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y
sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la
razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las

59
 obligaciones a cargo del trabajador. En cuanto al el empleador está
facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas
de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las
labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta
las necesidades del centro de trabajo”.

2.4.7. Derechos de los Servidores Públicos

Además de los contemplados en la Constitución, la ley y los

reglamentos, son derechos de todo servidor público:
a) Hacer carrera pública sobre la base del mérito, sin discriminación
política, religiosa, económica, de raza, de sexo, ni de ninguna otra
índole.
b) Cumplidos los requisitos de ley, los servidores públicos de
carrera tienen derecho al ascenso. Los ascensos se otorgarán por
riguroso orden de méritos de acuerdo a la calificación obtenida en
los exámenes correspondientes. En la selección para ascensos se
considerarán como parte integrante del examen la evaluación la
eficiencia del empleado, así como la realización de los cursos de
capacitación y otros que establezcan los Reglamentos.
c) Gozar de estabilidad, ningún servidor puede ser cesado ni
destituido sino por causa prevista en la Ley y de acuerdo al debido
proceso.
d) Percibir quince remuneraciones al año de acuerdo a su nivel,
incluyendo las bonificaciones y beneficios que procedan conforme
a ley.
e) Gozar anualmente de treinta días de vacaciones remuneradas
salvo acumulación convencional hasta de 02 períodos.
f) Hacer uso de permisos o licencias por causas justificadas o
motivos personales, en la forma que determine el Reglamento.
g) Obtener préstamos administrativos, de acuerdo a las normas
pertinentes.
h) Capacitación oficializada.

60
i) Reincorporarse a la carrera pública al término del desempeño de
cargos de confianza
j) Ejercer docencia universitaria, sin ausentarse del servicio más de
seis horas semanales.
k) Recibir menciones, distinciones y condecoraciones de acuerdo
a los méritos personales. La Orden del Servicio Civil del Estado
constituye la máxima distinción;
l) Reclamar ante las instancias y organismos correspondientes de
las decisiones que afecten sus derechos.
m) Acumular a su tiempo de servicios hasta cuatro años de
estudios Universitarios a los profesionales con título reconocido por
la Ley Universitaria, después de cinco años de servicios efectivos.
n) No ser trasladado a entidad o sede distinta sin su
consentimiento; Excepto de la existencia de un plan anual de
rotaciones institucional.
o) Constituir sindicatos con arreglo a ley.
p) Hacer uso de la huelga, en la forma que la ley determine.
q) Gozar al término de la carrera de una pensión dentro del régimen
que le corresponde.
r) Hacer denuncias oportunamente sobre actos de corrupción ante
las autoridades.
s) Postular a cargos de funcionarios sin perder su condición de
empleado público.
t) Los demás que señale el Reglamento

61
 3. Método de la investigación

3.1. Enfoque

El modelo de enfoque en la presente investigación es modal donde se

integran los enfoques cualitativo y cuantitativo, por cuanto será
cuantitativo porque se realizara con la formulación de las una serie de
preguntas para lograr los objetivos planteados en la presente
investigación, en cuanto a lo cualitativo se realizara con la contratación de
la información obtenida.

3.2. Alcance

La presente investigación se desarrolla de manera descriptiva y

correlacional

3.3. Diseño de la investigación

El diseño de investigación en la presente tesis es descriptivo, explicativo

e interpretativo.

3.4. Población y muestra

La población o el universo del estudio están comprendido por los

Trabajadores en general (Asistentes, Especialistas Legales y otros) de los
Juzgados Laborales de la Corte Superior de Justicia del Callao.

Muestra

La muestra se determinó de acuerdo a la cantidad de trabajadores, dicha

cantidad ha sido comprobado en el lapso de doce meses.

De Julio del 2017 a Julio del 2018, se determinó que, en los Juzgados
Laborales de la Corte Superior de Justicia del Callao, laboral, un
aproximado de 200 a 250 Justiciables.

62
 Dichos trabajadores, han sido encuestados mediante la utilización de
cuestionarios, durante nueve meses, días (lunes y martes), días hábiles.

Por la naturaleza de la Investigación y por conveniencia del investigador,

no es necesario presentar el Marco Muestral para determinar el tamaño
de la investigación, toda vez, que se entrevistó aproximadamente cuatro
meses, a los 150 Trabajadores, conforme aparece en la tabla de
resultados de las encuestas, los cuales se encuentran en los anexos
correspondientes.

De los 150 casos analizados, el 99.9 % de los encuestados coinciden que

existe vulneración del derecho constitucional de trabajo en el régimen de
la contratación administrativa de servicios en la Corte Superior de Justicia
del Callao.

3.5. Hipótesis

3.5.1. Hipótesis general

El estudio y análisis de la “VULNERACIÓN DEL DERECHO

CONSTITUCIONAL DE TRABAJO EN EL RÉGIMEN DE LA
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS EN LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL CALLAO” afecta los
derechos fundamentales de los trabajadores.

3.5.2. Hipótesis específicos

El estudio concluyó que “VULNERACIÓN DEL DERECHO

CONSTITUCIONAL DE TRABAJO EN EL RÉGIMEN DE LA
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS EN LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL CALLAO” a fin de

63
 garantizar los Derechos Fundamentales de los trabajadores que
vienen siendo sujetos de vulneración de sus derechos laborales,
con la aplicación de los contratos CAS.

3.6. Variables

3.6.1. V. I. La vulneración del derecho constitucional de trabajo en

el régimen de la contratación administrativa de servicios de los
trabajadores de la corte superior de justicia del Callao.

3.6.2. V.D. La tutela procesal efectiva y los derechos fundamentales

de los trabajadores de la corte superior de justicia del Callao.

64
 4. Aspectos Administrativos
4.1 Cronograma de la investigación

2017 - 2018

J-A-S-O N-D-E-F M-A-M-J J-A-S-O

ACTIVIDADES 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 4 4 4

Elección del problema X

Formulación del problema X

Elaboración de objetivos X

Redacción de la justificación X

Selección de la bibliografía X

Análisis de la bibliografía X

Realización del marco teórico X

Formulación de las hipótesis X

Diseño metodológico X

Elección del nivel de

investigación X

Descripción de la población y
muestra X

Recolección de datos X

Procesamiento y análisis de
datos X

Elaboración del informe final X

Presentación del informe final X

65
4.2. Presupuesto de la investigación

PRESUPUESTO GLOBAL

ITEM COSTO

1 Equipos, software y servicio técnico 100.00

2 Transporte y salida de campo 400.00

3 Materiales y suministros 80.00

4 material bibliografico y fotocopias 150.00

5 Asesor, digitador, encuestador 4000.00

6 Gastos varios 100.00

total 4,830.00

4.3. Fuentes de financiamiento

La presente investigación se financio con recursos propios

66
 5. Referencias Bibliográficas

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1

70
A
N
E
X
O
S

71
 Anexo 3: Matriz de Consistencia de la investigación
Título: “VULNERACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DE TRABAJO EN EL RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS EN LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL
CALLAO”.

Variables e
Problemas Objetivos Hipótesis Instrumentos
indicadores

Problema General
Objetivo general Hipótesis general Instrumentos de
V. I. La vulneración del
¿Cómo la vulneración del derecho Analizar y establecer como la vulneración El estudio y análisis de la “VULNERACIÓN DEL
recolección de datos e
derecho informaciones:
constitucional de trabajo en el régimen de del derecho constitucional de trabajo en el DERECHO CONSTITUCIONAL DE TRABAJO EN Fuentes
constitucional de
la Contratación Administrativa de régimen de la Contratación Administrativa EL RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN
trabajo en el régimen Bibliográficas
Servicios en la Corte Superior de Justicia de Servicios en la Corte Superior de ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS EN LA CORTE
de la contratación Técnicas de
del Callao, afecta a los trabajadores del Justicia del Callao, afecta a los SUPERIOR DE JUSTICIA DEL CALLAO” afecta los Observación
administrativa de
sector público? trabajadores del sector público. derechos fundamentales de los trabajadores. Fuentes Hemerográficas
servicios de los
trabajadores de la Hemerotecas
Problema Especifico especialidades
Hipótesis específicos
corte superior de Análisis de contenido.
¿En qué medida la vulneración del Objetivos específicos El estudio concluyó que “VULNERACIÓN DEL
justicia del Callao.
derecho constitucional de trabajo en el Analizar y establecer como vulneración DERECHO CONSTITUCIONAL DE TRABAJO EN
régimen de la Contratación Administrativa del derecho constitucional de trabajo en el EL RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN
V.D. La tutela procesal
de Servicios en la Corte Superior de régimen de la Contratación Administrativa ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS EN LA CORTE
efectiva y los
Justicia del Callao, afecta el derecho de de Servicios en la Corte Superior de SUPERIOR DE JUSTICIA DEL CALLAO” a fin de
derechos
igualdad de los trabajadores? Justicia del Callao, afecta el derecho de garantizar los Derechos Fundamentales de los
fundamentales de los
¿Resultaría valido que la vulneración del igualdad de los trabajadores. trabajadores que vienen siendo sujetos de
trabajadores de la
derecho constitucional de trabajo en el Evaluar la viabilidad del cese de la vulneración de sus derechos laborales, con la
corte superior de
régimen de la Contratación Administrativa vulneración del derecho constitucional de
aplicación de los contratos CAS. justicia del Callao.
de Servicios en la Corte Superior de trabajo en el régimen de la Contratación
Justicia del Callao, requieren de atención Administrativa de Servicios en la Corte
inmediata? Superior de Justicia del Callao y su

atención inmediata.

72
 Validación de instrumentos

Por la característica del estudio, el instrumento será construido por el autor

de la tesis en base a las definiciones y teorías desarrolladas en el marco
teórico. La construcción del instrumento será realizada bajo el debido
criterio, de manera que se realizará la recolección de datos adecuadamente
para el análisis correspondiente de las dos variables planteadas en la
investigación.

Validación por juicio de expertos

Para la validación de los instrumentos se acudirá a cuatro expertos, con la
finalidad de obtener la confiabilidad de los procedimientos de recolección de
datos, quienes realizaran las observaciones que crean pertinentes sobre los
lineamientos metodológicos y estructuración de los ítems, precisando sus
observaciones a fin de realizar las correcciones del caso.

Confiabilidad de instrumentos

Para evaluar la confiabilidad del instrumento a utilizarse, se someterá a una

medida de coherencia o consistencia interna, el alfa de Cronbach
(desarrollado por J. L. Cronbach). El alfa de Cronbach permitirá cuantificar
el nivel de fiabilidad de una escala de medida para la magnitud inobservable
construida a partir de las n variables observadas.

A partir de las varianzas, el alfa de Cronbach se calculará así:

Donde

es la varianza del ítem i,

es la varianza de los valores totales observados y

k es el número de preguntas o ítems.

El valor de alfa de Cronbach debe ser cercano a la unidad para que nos
permita asegurar que estamos efectuando mediciones estables y
consistentes.
Definición de términos

Contratos administrativos de Servicios:

Es un contrato laboral especial que se aplica solo en el sector público y se

celebra entre una persona natural y el Estado.

Vulneración:

Se produce con la realización de un hecho lícito e ilícito, voluntario e

involuntario que lesiona un bien jurídico tutelado.

Derecho fundamental:

Son aquellos que únicamente son vinculados con la dignidad de la persona

humana, por tanto son reconocidos a nivel nacional e internacional y
merece una tutela excepcional.