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El difícil, pero no imposible, camino a una Democracia transparente al

servicio de las personas: A propósito de la delegación legislativa y su


reglamentación.
César Augusto Orrego Azula
Doctorando en Derecho.
Universidad de Piura

Sumilla: I. Objetivos Nacionales Claros II. Compromisos Internacionales III.


Hacia el logro del objetivo: Transparencia a favor del ciudadano a.
Obstáculos en el camino b. Hacia una Autoridad Nacional para la
Transparencia y Acceso a la Información Pública en el Perú. Antecedentes c.
Regulación actual: Decreto Legislativo 1353, DS 013-2017-JUS y DS. 019-
2017-JUS c.1. Autonomía de la Autoridad Nacional de Acceso a la
Información Pública y del Tribunal de Acceso a la Información Pública c.2.
Creación de nuevas instancias c.2.1. Autoridad Nacional de Transparencia,
Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales c.2.2.
Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública c.2.3. Autoridad
Nacional y Tribunal de Transparencia c.3. Retroceso en la defensa del
contenido del derecho de acceso a la información pública: plazos de
entrega. c.4.Incorporación del Régimen Sancionador c.4.1. Sanciones de la
Entidades Públicas c.4.2. Sanciones de las Personas Jurídicas IV.
Conclusiones.

I. Objetivos Nacionales Claros


Estamos próximos a cumplir el bicentenario de vida independiente en el Perú,
sosteniendo una histórica autodefinición, descrita en el artículo 43 de la
Constitución Política de 1993, según el texto siguiente: “La República del Perú es
democrática (…)”1.
Esta forma de gobierno tiene como fundamento principal, el hacer realidad la
dignidad de las personas, o en palabras del Tribunal Constitucional: “la

1 Artículo 79 CP 1979. Artículo 1 CP 1933. Artículo 68 CP 1920. Artículo 43 CP 1867. Artículo


42 CP 1860. Artículo 41 CP 1856. Artículo 12 CP 1839: El Gobierno de la Nación Peruana, es
popular representativo, consolidado en la unidad, responsable y alternativo. Artículo 7 CP 1834: La
Nación Peruana adoptada para su gobierno la forma popular representativa, consolidada en la
unidad. Artículo 7 CP 1828: La Nación Peruana adopta para su Gobierno la forma popular
representativa consolidada en la unidad. Artículo 7 CP 1826: El Gobierno del Perú es popular
representativo. Artículo 27 Primer Congreso Constituyente de 1823: El Gobierno del Perú es
popular representativo.
democracia se fundamenta en la aceptación de que la persona humana y su
dignidad son el inicio y el fin del Estado.”2
En ese tránsito a los 200 años de independencia nacional, se ha formulado el
Primer Plan Estratégico de Desarrollo Nacional, denominado Plan Bicentenario3,
cuyo primer eje estratégico sobre los derechos fundamentales y dignidad de las
personas, ha previsto determinar para su realización tres ítemes, conviniendo
resaltar uno de ellos, esto es, la preexistencia de “democracias representativas y
participativas, con sociedades abiertas, flexibles y transparentes, en las que el
poder se ejerce mediante un sistema de partidos basado en la pluralidad y la
alternancia, y en las que existe una aplicación plena del sufragio universal y una
participación y fiscalización permanente por parte de la sociedad civil.”4
Como no podría ser de otro modo, la democracia exige transparencia en el actuar
del Estado y sus agentes, quienes en nombre y representación del pueblo - el
verdadero detentador del poder, por mandato del artículo 45 de la Constitución
que reconoce que la soberanía emana del pueblo- toma múltiples decisiones
diariamente.
Estas decisiones no son ajenas a las personas, por el contrario producen una
influencia directa en el goce de sus derechos fundamentales, es por ello que la
transparencia hace posible conocer si el Estado está cumpliendo con su deber
primordial: garantizar la plena vigencia de los derechos humanos.
En consecuencia, es un correlato a la exigencia de transparencia, el derecho de
los ciudadanos a fiscalizar cada decisión estatal, para constatar si la actuación de
la administración pública, se ajusta a los parámetros de la Constitución y del
ordenamiento jurídico y por tanto si se encaminan a hacer realidad la exigencia de
sus derechos constitucionales.
Otro documento valioso, aunque poco conocido por los ciudadanos es el Acuerdo
Nacional5, que recoge cuatro ejes de trabajo, dos de los cuales tienen incidencia
directa en la materia que estamos abordando: I) fortalecimiento del régimen
democrático y del Estado de Derecho y, IV) afirmación de un Estado eficiente,
transparente y descentralizado.

Como lo establece el Acuerdo Nacional en el primero de los ejes de trabajo, “los


peruanos nos comprometemos a consolidar el régimen democrático y el Estado de
Derecho para asegurar un clima de estabilidad y cooperación política, promover la
competencia democrática y garantizar elecciones libres y transparentes, el
pluralismo y la alternancia en el poder. Declaramos que la democracia

2 Exp. 4677-2004-AA/TC FJ 12.


3 http://www.mef.gob.pe/contenidos/acerc_mins/doc_gestion/PlanBicentenarioversionfinal.pdf
4 Decreto Supremo 054-2011-PCM, Aprueba el Plan Estratégico de Desarrollo Nacional: Plan
Bicentenario. El Perú hacia el 221, presentado por el Centro Nacional de Planeamiento
Estratégico, CEPLAN, pg. 28.
5 http://acuerdonacional.pe/politicas-de-estado-del-acuerdo-nacional/objetivos-del-acuerdo-
nacional/
representativa es la base de la organización del Estado de derecho, que se
refuerza y profundiza con la participación ciudadana permanente, ética y
responsable, en el marco de la constitucionalidad.”6

En el cuarto ejes de trabajo, ligado íntimamente al objetivo del fortalecimiento del


régimen democrático, se plantea la afirmación de un Estado eficiente y
transparente, por el que: “los peruanos nos comprometemos a construir y
mantener un Estado eficiente, eficaz, moderno y transparente al servicio de las
personas y de sus derechos, y que promueva el desarrollo y buen funcionamiento
del mercado y de los servicios públicos.” 7

En ese sentido el Estado - continúa sosteniendo el Acuerdo Nacional- se


compromete entre otras actividades: “(c) dar acceso a la información sobre planes,
programas, proyectos, presupuestos, operaciones financieras, adquisiciones y
gastos públicos proyectados o ejecutados en cada región, departamento,
provincia, distrito o instancia de gobierno; y (d) pondrá en uso instrumentos de
fiscalización ciudadana que garanticen la transparencia y la rendición de cuentas
en todas las instancias de gobierno.” 8

De lo llevado dicho hasta aquí se puede concluir preliminarmente, que la


democracia exige transparencia y se viabilizará a través de mecanismos activos
encaminados a proporcionar información pública a los ciudadanos y como
contrapartida necesaria, se consolida el derecho que tienen los ciudadanos de
fiscalizar el ejercicio del poder de sus detentadores temporales, todo ello con el
objetivo reconocido en el primer artículo constitucional, de colocar en el centro de
nuestro sistema democrático a la persona humana, cuya dignidad exige el goce
efectivo de sus derechos fundamentales.
En el mismo camino se encuentra alineada la recientemente Política Nacional de
Integridad y Lucha contra la Corrupción, aprobada mediante Decreto Supremo Nº
092-2017-PCM, del 14 de septiembre de 2017, cuyo objetivo general es: “Contar
con instituciones transparentes e íntegras que practican y promueven la probidad
en el ámbito público, sector empresarial y la sociedad civil; y garantizar la
prevención y sanción efectiva de la corrupción a nivel nacional, regional y local,
con la participación activa de la ciudadanía.”9

6 http://acuerdonacional.pe/politicas-de-estado-del-acuerdo-nacional/politicas-de-
estado%E2%80%8B/politicas-de-estado-castellano/i-democracia-y-estado-de-derecho/1-
fortalecimiento-del-regimen-democratico-y-del-estado-de-derecho/
7 http://acuerdonacional.pe/politicas-de-estado-del-acuerdo-nacional/politicas-de-estado/politicas-
de-estado-castellano/iv-estado-eficiente-transparente-y-descentralizado/24-afirmacion-de-un-
estado-eficiente-y-transparente/
8 http://acuerdonacional.pe/politicas-de-estado-del-acuerdo-nacional/politicas-de-estado/politicas-
de-estado-castellano/iv-estado-eficiente-transparente-y-descentralizado/24-afirmacion-de-un-
estado-eficiente-y-transparente/

9 VI. Objetivos de Política.


La Política Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción, también cuenta
con tres ejes específicos, resaltando en el eje 1 la “capacidad preventiva del
Estado frente a los actos de corrupción” e incorporado a éste, un primer objetivo
específico, el deber de “Garantizar la Transparencia y el Acceso a la Información
Pública en las Entidades Del Estado.”
II. Compromisos Internacionales
El Perú ha ratificado su compromiso de Lucha contra la Corrupción mediante dos
instrumentos internacionales, la Convención Interamericana de Lucha contra la
Corrupción10 (1996) y la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción11
(2003).
La Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción, ha cumplido ya 21
años de su suscripción, animada por el convencimiento de “generar conciencia
entre la población de los países de la región sobre la existencia y gravedad de
este problema, así como de la necesidad de fortalecer la participación de la
sociedad civil en la prevención y lucha contra la corrupción.”

Es así que definió dos propósitos: “1. Promover y fortalecer el desarrollo, por cada
uno de los Estados Partes, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar,
sancionar y erradicar la corrupción; y 2. Promover, facilitar y regular la
cooperación entre los Estados Partes a fin de asegurar la eficacia de las medidas
y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupción
en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente
vinculados con tal ejercicio.”12
Para obtener los fines propuestos por la Convención Interamericana, se planteó
abordar una serie de medidas, resaltando entre ellas, para efecto de lo que aquí
estamos tratando, aquellas destinada a crear, mantener y fortalecer: “Normas de
conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones
públicas. Estas normas deberán estar orientadas a prevenir conflictos de intereses
y asegurar la preservación y el uso adecuado de los recursos asignados a los
funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones. Establecerán también
las medidas y sistemas que exijan a los funcionarios públicos informar a las
autoridades competentes sobre los actos de corrupción en la función pública de

10 Ratificado por Decreto Supremo N° 012-97-RE, del 21 de marzo


de 1997: Ratifícase la "Convención Interamericana contra la Corrupción", suscrita en la ciudad
de Caracas, Venezuela, el 29 de marzo de 1996, en el marco de la Conferencia Especializada
Interamericana.
11 Ratificado por Decreto Supremo Nº 075-2004-RE, del 20 de octubre
de 2004: Ratifícase la “Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción” adoptada en
la ciudad de Nueva York, Estados Unidos de América, el 31 de octubre de 2003 y aprobada por el
Congreso de la República, mediante Resolución Legislativa Nº 28357, de 5 de octubre de 2004
12 Artículo II inciso 1 e inciso 2.
los que tengan conocimiento. Tales medidas ayudarán a preservar la confianza en
la integridad de los funcionarios públicos y en la gestión pública.”13

En una inicial lectura de esta medida puede no percibirse que la transparencia sea
una finalidad de la disposición internacional, sin embargo, una exigencia propia del
correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones públicas, solo se
puede obtener y predicar si su ejercicio se realiza de modo transparente, así lo
tiene enunciado la Ley del Código de Ética de la Función Pública, cuando
propone el deber de transparencia de todo servidor público: “ Debe ejecutar los
actos del servicio de manera transparente, ello implica que dichos actos tienen en
principio carácter público y son accesibles al conocimiento de toda persona natural
o jurídica. El servidor público debe de brindar y facilitar información fidedigna,
completa y oportuna.”14

La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de aprobación más


reciente, se adoptó en el mundo “por la gravedad de los problemas y las
amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las
sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la
justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley.”15
La Convención de las Naciones Unidas, plantea tres finalidades muy claras: “a)
Promover y fortalecer las medidas para prevenir y combatir más eficaz y
eficientemente la corrupción; b) Promover, facilitar y apoyar la cooperación
internacional y la asistencia técnica en la prevención y la lucha contra la
corrupción, incluida la recuperación de activos; c) Promover la integridad, la
obligación de rendir cuentas y la debida gestión de los asuntos y los bienes
públicos.”16
A diferencia de la situación implícita de la Convención Interamericana contra la
Corrupción, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, hace
explícita la principal medida preventiva de lucha contra la corrupción, en cuyo
contenido la transparencia tiene un lugar preponderante, proponiéndolo en los
siguientes términos: “1. Cada Estado Parte, de conformidad con los principios
fundamentales de su ordenamiento jurídico, formulará y aplicará o mantendrá en
vigor políticas coordinadas y eficaces contra la corrupción que promuevan la
participación de la sociedad y reflejen los principios del imperio de la ley, la debida
gestión de los asuntos públicos y los bienes públicos, la integridad, la
transparencia y la obligación de rendir cuentas.”17
III. Hacia el logro del objetivo: Transparencia a favor del ciudadano

13 Artículo III inciso 1.


14 Artículo 7 inciso 2.
15 Preámbulo.
16 Artículo 1 inciso a, inciso b, inciso c.
17 Artículo 5 inciso 1.
El Perú inicia su vida independiente desde el 28 de julio de 1821, que como
sostiene Jorge Basadre, con palabras que resuenan todavía: “El Perú es, desde
este momento, libre e independiente por la voluntad general de los pueblos y por
la justicia de su causa que Dios defiende.”
A pesar de todos los inconvenientes de los primeros años de independencia,
agudizados por las constantes controversias internas, se ha dejado expresa
constancia en las múltiples constituciones18 que ha tenido el Perú a lo largo de su
independencia, que nuestro país es una república democrática.
Pero la democracia y el principio de representar los intereses de la población, no
se encuentran exenta de peligros y tentaciones, como bien lo anota el profesor
argentino Roberto Saba, quien manifiesta con acierto: “Aquellos que diseñaron
hace más de doscientos años nuestras democracias occidentales se habían
percatado de los posibles peligros que subyacía al ejercicio del poder en
representación del pueblo, por tal motivo (…) reconocieron como fundamental un
principio republicano básico: el de publicidad de los actos de gobierno y la
transparencia de la gestión pública.”19
Sin embargo el Perú, que se autodefine como democrático, por largos 172 años,
se organizó alejado de una cultura de transparencia. Recientemente con la
decimosegunda constitución, se reconoce el derecho de toda persona: “A solicitar
sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier
entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se
exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que
expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.”20
Posteriormente y a pesar de constituirse en un logro trascendental para la
democracia peruana, el reconocimiento de los ciudadanos a obtener información
de la administración pública, no emergió ninguna norma de desarrollo
constitucional por un largo período de nueve años, hasta que en el año 2002, se
pudo promulgar la Ley 27806 de Transparencia y Acceso a la Información Pública
y su reglamento al año siguiente, DS 072-2003-PCM21, por el que se desarrollaba
los alcances de este derecho fundamental.
Estos últimos quince años en nuestro país, se han realizado múltiples acciones
públicas con el objetivo de gestar un nuevo relacionamiento entre los ciudadanos y
el Estado, basado en el principio de la transparencia, por un lado los ciudadanos
vienen siendo instruidos en la idea que la información pública es su derecho
fundamental, constituyéndose en los sujetos activos y en consecuencia las
personas ejercitan con mayor intensidad su derecho frente a las reparticiones
públicas. Su contrapartida es la constante precisión que la función pública debe

18 1823, 1826, 1828, 1834, 1839, 1856, 1860, 1867, 1920, 1933, 1979 y 1993.
19 Saba, Roberto, Derecho Comparado de la Información, Nro. 3 Enero – Junio, Año 2004, p.159
20 Artículo 2 inciso 5 de la CP 1993.
21 Actualmente modificado por Decreto Supremo 070-2013-PCM, Modifica el Reglamento de la
Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.
ser transparente y por tanto debe respetar y proveer la información pública que
requiera la población.
Y en la actualidad contamos con una nueva legislación, nos referimos al Decreto
Legislativo 1353 y su reglamento, el mismo que después de 15 años viene a
engrosar los mecanismos de protección del derecho de acceso a la información o
al menos es su finalidad y que en este documento tendremos ocasión de
comentar.
a. Obstáculos en el camino
Sin embargo, aún se mantiene la renuencia de organizaciones nacionales y
subnacionales, para proporcionar la información que solicita el ciudadano
en ejercicio de su derecho de acceso a la información pública, asimismo
persiste el incumplimiento de la normativa de transparencia activa, a través
de los portales de transparencia estándar, aprobado por Decreto Supremo
063-2010-PCM.22
Ante las constantes agresiones al derecho fundamental de acceso a la
información, el diseño peruano, previó la posibilidad de defensa
administrativa, mediante el mecanismo de impugnación administrativa,
específicamente el recursos de apelación, concluida éste sin obtener la
información requerida, se activa la defensa jurisdiccional, mediante dos
procesos: El Hábeas Data y el Proceso Contencioso Administrativo.
Complementa este diseño, la posibilidad de intervención de la Defensoría
del Pueblo23, en protección del derecho fundamental de acceso a la
información pública.
La Defensoría del Pueblo, como institución defensora de los derechos
fundamentales en el Perú, sostuvo que del análisis efectuado sobre las
quejas a nivel nacional, se permite concluir la persistencia de actos
vulneratorios del derecho fundamental de acceso a la información
asociados, principalmente, a la inobservancia del plazo legal para la
entrega, la exigencia de cobros ilegales o arbitrarios, así como la negativa a

22 Artículo 1o.- Aprobación de implementación del Portal de Transparencia estándar. Aprobar la


implementación del Portal de Transparencia estándar en las entidades de la administración
pública. Dicha herramienta informática contiene formatos estándares bajo los cuales cada entidad
registrará y actualizará su información de gestión de acuerdo a lo establecido por la Ley de
Transparencia y Acceso a la información Pública y a los plazos establecidos en ella, sin perjuicio
de la información adicional que la Entidad considere pertinente publicar. Dicha herramienta se
presenta en una versión amigable con definiciones expresadas en un lenguaje claro y sencillo para
un mejor entendimiento de la ciudadanía en general.

23 Artículo 162.- Corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los derechos constitucionales y
fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la
administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía.
divulgar información sustentada en la aplicación de excepciones no
previstas en la Ley o por su inadecuada interpretación.24
Asimismo, en el ámbito de la transparencia activa, esta misma institución ha
supervisado Portales de Transparencia Estándar25 -cuyo objetivo es
garantizar el cumplimiento del principio de publicidad de la información
pública- concluyendo que un porcentaje importante de instituciones de
gobiernos regionales y locales incumplen con publicar información para la
ciudadanía.26
En el primer semestre del 2016, por ejemplo, los ministerios del Poder
Ejecutivo alcanzaron, en promedio, un mayor nivel de cumplimiento en la
difusión de información mediante sus Portales de Transparencia Estándar
(95%), en comparación al obtenido por los gobiernos regionales (75%) y por
las municipalidades provinciales ubicadas en capitales de departamento
(59%).27
Como un mecanismo que viabiliza la atención de los requerimientos de
información, se ha previsto legalmente, que al interior de las instituciones de
la administración deben erigirse funcionarios responsables de entregar y de
publicar información. En ese sentido el Ombudsman peruano, ha analizado
la situación de los funcionarios responsables de acceso a la información y
de los responsables de los portales de transparencia.
Sobre los primeros, precisa la institución defensora de los Derechos
Humanos, que los funcionarios no tienen estabilidad laboral, no se dedican
a exclusividad a esta tarea, aún tienen poca experiencia, no reciben
capacitación especializada, reciben escasa asesoría técnica, no cuentan
con personal de apoyo para la celeridad de la atención de las solicitudes, no
cuentan con herramientas tecnológicas, persiste el escaso diseño normativo
de procedimientos internos para la atención de las solicitudes, carecen de
un registro de información clasificada, no se cuenta con un procedimiento
interno de impugnación, existe dispersión y falta de claridad sobre el órgano
que resuelve las impugnaciones.

24 Informe Defensorial 165. Balance a diez años de vigencia de la Ley de Transparencia y Acceso
a la Información Pública 2003 – 2013. Pág. 258.
25 Con la RM Nº 200-2010-PCM se aprueba la directiva “Lineamientos para la implementación del
Portal de Transparencia Estándar en las entidades de la Administración Pública”. Modifican
Directiva sobre “Lineamientos para la implementación del Portal de Transparencia Estándar en las
Entidades de la Administración Pública”, mediante RM Nº 203-2012-PCM.
26 Exposición de Motivos. Anteproyecto de Ley. Ley que regula el Sistema Nacional para la
Transparencia y del Acceso a la Información Pública. Presentado el 09 de noviembre de 2012
mediante Oficio 1359-2012-DP. “Se ha podido advertir que el promedio de cumplimiento de la
obligación de difundir información ha fluctuado, en el caso de gobiernos regionales, entre el 60% y
80%, en tanto que en el caso de las municipalidades provinciales el promedio oscila entre el 40% y
60%.”
27 http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/documentos/Primera-supervision-2016.pdf
En cuanto a la labor de fiscalización y sanción al interior de las instituciones
obligadas, los resultados presentados por la Defensoría del Pueblo,
informan que existe dispersión y falta de claridad sobre el órgano que
realiza las labores de fiscalización y que no se ha sancionado a funcionarios
públicos por el incumplimiento de las obligaciones de transparencia y
acceso a la información pública.28
Respecto al funcionario que se encarga de la transparencia activa, el
responsable del Portal de Transparencia Estándar (RPT), los resultados son
pocos favorables: Existe dispersión y falta de claridad sobre la unidad
orgánica u oficina que albergue a este funcionario, no cuentan con
estabilidad laboral, no se dedican de manera exclusiva a esta función,
escasa experiencia, no son capacitados por sus instituciones, informan que
sus entidades no cuentan con una normativa interna que regule el
procedimiento de publicación de la información en los Portales de
Transparencia.
Referente a las labores de fiscalización y sanción, se concluye que existe
dispersión y falta de claridad sobre quién es el órgano idóneo para realizar
las labores de fiscalización, escasa imposición de sanciones por el
incumplimiento de las disposiciones en materia de portales de
transparencia.29
Al haber distintas dificultades para el pleno goce del derecho de acceso a la
información pública en el ámbito administrativo, es preciso conocer, cuál es
la situación en el ámbito jurisdiccional.
Una garantía del derecho fundamental de acceso a la información pública,
según nuestra Constitución es el Habeas Data. Para ejercitarlo se ha
previsto dos instancias jurisdiccionales que pueden asumir competencias, a
través del Poder Judicial y mediante recurso de agravio constitucional,
asumirá jurisdicción, el Tribunal Constitucional.30
Sobre este mecanismo de defensa, el mismo Informe Defensorial 165,
sostiene “Una situación que afecta gravemente el derecho a la tutela judicial
efectiva y, por ende, el derecho a acceder a información pública de manera
oportuna, es la excesiva duración de los procesos de hábeas data, tanto en
el Poder Judicial como en el Tribunal Constitucional. Así, los procesos
duran entre 6 y 12 meses a nivel de juzgados, entre 12 y 18 meses, a nivel
de salas superiores y, en promedio, de 25 meses en el Tribunal

28 Cfr. Informe Defensorial 165. Balance a diez años de vigencia de la Ley de Transparencia (…).
Págs. 247 -252.
29 Idem. Págs. 252-255
30 Código Procesal Constitucional. Artículo 18.- Recurso de agravio constitucional: Contra la
resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso
de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días contados
desde el día siguiente de notificada la resolución. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala
remite al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo máximo de tres días, más el
término de la distancia, bajo responsabilidad.
Constitucional.”31 Lo ha reiterado la institución protectora de derechos
fundamentales en el Perú, que de 100 sentencias que llegaron al Tribunal
Constitucional, en 7 de cada 10 (66%) el proceso duró más 570 días.32
De lo afirmado hasta este momento, se puede evidenciar que a pesar de los
avances en la reformulación de una democracia transparente para los
ciudadanos, logrado gracias al reconocimiento constitucional de las normas
de transparencia en el Perú, los cientos de pronunciamientos de cortes
peruanas y del Tribunal Constitucional, de las recomendaciones de la
Defensoría del Pueblo en casos puntuales e Informes Defensoriales, aún
persisten problemas en el verdadero goce del derecho fundamental a
acceder a información pública.
b. Hacia una Autoridad Nacional para la Transparencia y Acceso a la
Información Pública en el Perú.
Antecedentes
La propuesta de contar con una autoridad especializada que cautele el
derecho de acceso a la información pública para los países, no es reciente
en el mundo.33
En el ámbito de nuestra región, la OEA propuso una “Comisión de
Información”, en el marco de su Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a
la Información Pública del 08 de junio de 201034, en cuyo artículo 53 se
dispuso: “(1) Por medio de esta ley se crea una Comisión de Información
que tendrá a su cargo la promoción de la efectiva implementación de esta

31 Informe Defensorial 165. Balance a diez años de vigencia de la Ley de Transparencia (…) . Pág.
261.
32 Un ejemplo de la demora en el Tribunal Constitucional fueron los 1115 días para declarar la
existencia de cobros desproporcionados en un procedimiento de acceso a la información pública.
Exp. 01912-2007-HD/TC.
33 LOS PRINCIPIOS DE JOHANNESBURGO SOBRE LA SEGURIDAD NACIONAL, LA LIBERTAD
DE EXPRESIÓN Y EL ACCESO A LA INFORMACIÓN. Emitidos el 1 de octubre de 1995. “Principio
14: Derecho a una revisión independiente de la denegación de información. El estado está
obligado a adoptar las medidas apropiadas para hacer efectivo el derecho a obtener información.
Estas medidas requerirán que las autoridades, si deniegan un pedido de información, precisen sus
razones por hacerlo por escrito y tan pronto como sea razonablemente posible; y estipularán un
derecho de revisión de los méritos y la validez de la denegación por una autoridad independiente,
incluso alguna forma de revisión judicial de la legalidad de la denegación. La autoridad de revisión
deberá tener el derecho de examinar la información negada”. Así tenemos la DECLARACIÓN DE
ATLANTA Y PLAN DE ACCIÓN PARA EL AVANCE DEL DERECHO DE ACCESO A LA
INFORMACIÓN, emitida en Atlanta, Georgia del 27 al 29 de febrero de 2008, cuyo Principio 4 K
dispone: “Se debería garantizar el derecho del solicitante a apelar cualquier decisión, o negativa de
divulgar información, o cualquier otra infracción del derecho de acceso a la información ante una
autoridad independiente que cuente con el poder de tomar decisiones de carácter vinculante y que
se puedan hacer cumplir, preferiblemente una agencia intermediaria como un Comisionado (o una
Comisión) de la Información, o un Defensor del Pueblo Especializado de primera instancia. En
caso de que estos mecanismos no logren los resultados deseados, el solicitante debería gozar del
derecho de recurrir a los tribunales de justicia.”
34 AG/RES. 2607 (XL-O/10)
ley; (2) La Comisión de Información deberá tener personalidad jurídica
completa, incluyendo poderes para adquirir y disponer de propiedad y el
poder de demandar y ser demandada; (3) La Comisión de Información
deberá tener autonomía operativa, de presupuesto y de decisión, y deberá
entregar informes periódicos al Poder Legislativo; (4) El Poder Legislativo
deberá aprobar el presupuesto de la Comisión de Información, el que
deberá ser suficiente para que la Comisión de Información pueda cumplir
con sus facultades de manera adecuada.”
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos35 sostiene, que la
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión ha reconocido que es
fundamental la creación de un órgano de supervisión autónomo y
especializado, encargado de promover la implementación de la legislación
en materia de acceso a la información pública y de revisar las respuestas
negativas de la administración, con el fin de adoptar una decisión al
respecto.

La Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, hace referencia a la


única jurisprudencia en materia de acceso a la información pública, emitida
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, nos referimos al Caso
Claude Reyes y otros Vs. Chile, al pretender sostener la obligación de
contar con un recurso idóneo y efectivo para la revisión de las negativas de
entrega de información.

La sentencia a la que hacemos referencia se fundamenta en el siguiente


criterio: “Los Estados deben consagrar el derecho a la revisión de la
decisión administrativa que niega el acceso a la información a través de un
recurso que resulte sencillo, efectivo, expedito y no oneroso, y que permita
controvertir las decisiones de los funcionarios públicos que niegan el
derecho de acceso a una determinada información o que simplemente
omiten dar respuesta a la solicitud. En estos casos, los recursos deben ser
sencillos y rápidos, pues la celeridad en la entrega de la información suele
ser indispensable para el logro de las funciones que este derecho tiene
aparejadas.”36

c. Regulación actual: Decreto Legislativo 1353, DS 013-2017-JUS y DS.


019-2017-JUS

c.1. Autonomía de la Autoridad Nacional de Acceso a la Información


Pública y del Tribunal de Acceso a la Información Pública

35 Informe temático contenido en el Informe Anual 2014 de la Relatoría Especial para la Libertad de
Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
36 CIDH. Informe Anual 2013. Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión.
Capítulo V (El Derecho de Acceso a la Información Pública en las Américas). OEA/Ser.L/V/II. Doc.
50. 31 de diciembre de 2013. Párr.9 y ss.
El Perú ha iniciado hace algunos años la discusión en múltiples foros, sobre
cuáles pueden ser la acciones para fortalecer la transparencia, es así que
en el 2012 la Defensoría del Pueblo, a la luz de las múltiples dificultades
que se constataron en supervisiones nacionales, propuso la creación de
una Autoridad Nacional para la Transparencia y Acceso a la Información
Pública.
Cuatro años más tarde, la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción, en sesión
ordinaria 24° de junio de 2016, aprobó el Anteproyecto de Ley de la
“Autoridad Nacional para la Transparencia y Acceso a la Información”, en
base al Anteproyecto de la Defensoría del Pueblo, disponiéndose su
remisión a la Presidencia del Consejo de Ministros, para la posterior
presentación del Proyecto de Ley al Congreso de la República.37
En el actual período presidencial, el Poder Ejecutivo, específicamente
desde el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, constituyó el “Grupo
de Trabajo encargado de elaborar un informe técnico que contenga
propuesta normativa para la creación de una Autoridad Nacional de
Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos
Personales, crear un sistema de sanciones y otras funciones”, mediante RM
Nº 0268-2016-JUS del 12 de septiembre de 2016.

Posteriormente mediante Resolución Suprema 258-2016-PCM del 19 de


octubre de 2016, se creó la Comisión Presidencial de Integridad, en cuyo
informe entregado el 05 de diciembre de 2016, se propuso “Crear el
Sistema Nacional de Transparencia, Acceso a la Información Pública y
Protección de Datos Personales, que estará a cargo de una Autoridad
Autónoma con competencia para sancionar efectivamente los casos de
incumplimiento legal, establecer criterios para que las entidades garanticen
el principio de máxima divulgación, resolver administrativamente las
controversias y capacitar y asesorar a los funcionarios”.38

Asimismo en el paquete legislativo, que presentó el actual gobierno al


Congreso de la República39, en el tercer eje que comprende la lucha
contra la corrupción, se propuso la creación de una Autoridad Nacional de
Transparencia, Acceso a la Información Pública y Datos Personales, cuyo
objetivo estaba centrado a garantizar, a nivel administrativo, el derecho al
acceso a la información.

El Parlamento nacional mediante Ley 30506 del 06 de octubre de 2016,


delegó las facultades solicitadas por el Poder Ejecutivo, específicamente

37 http://can.pcm.gob.pe/wp-content/uploads/2016/12/Informe-de-seguimiento-Plan-2012-2016.pdf.
Págs. 68, 69. http://can.pcm.gob.pe/wp-content/uploads/2016/05/Anteproyecto-Ley-Autoridad-
Nacional-de-Transparencia.pdf
38http://www.transparencia.org.pe/admin/ckfinder/userfiles/files/Informe%20Final%20Comision%20
Presidencial%20de%20Integridad.pdf
39 Proyecto de Ley 228/2017-PE, del 08 de septiembre de 2016.
en la materia que aquí se bien discutiendo, según el tenor siguiente: “Crear
la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública,
que garantice el derecho al acceso oportuno y transparente de la
información pública, así como la protección de los datos personales;
reestructurando y fortaleciendo el marco normativo de la actual Autoridad
Nacional de Protección de Datos Personales.”

Al finalizar el plazo otorgado en la delegación de facultades, se promulgó y


publicó el Decreto Legislativo 1353 de fecha 07 de enero de 2017 que
incorpora a nuestro ordenamiento la Autoridad Nacional de Transparencia y
Acceso a la Información Pública.

Las diversas propuestas y la redacción final según el Decreto Legislativo


1353, en torno a la naturaleza jurídica de tan importante autoridad, se
destaca en el cuadro siguiente:
Cuadro Nro. 1
Institución Diseño Naturaleza Dependencia Autonomía
Jurídica
Organismo
público, ente
rector y
máxima
instancia
Autoridad administrativ Técnica, funcional,
Nacional de a del Presidencia administrativa,
Defensoría Transparenc Sistema del Consejo de normativa,
del Pueblo ia y Acceso Nacional Ministros económica y
a la para la financiera.
Información Transparenc
Pública ia y el
Acceso a la
Información
Pública,
organismo
técnico
especializad
o con
personería
jurídica de
derecho
público
interno
Organismo
Autoridad Público Técnica, funcional,
Nacional de Técnico Presidencia económica,
Transparenc Especializad del Consejo de administrativa y
ia y Acceso o con Ministros. financiera.
a la personería
Información jurídica de
Comisión de Pública derecho
Alto Nivel público
Anticorrupci interno.
ón La Autoridad
cuenta con
un Tribunal Técnica y funcional
Tribunal Administrativ Presidencia en las materias de
Administrativ o de del Consejo de su competencia y
o de Transparenc Ministros. en la adopción de
Transparenc ia, que sus decisiones
ia ejerce
funciones
como última
instancia
administrativ
a. Órgano
“Grupo de Autoridad
Trabajo Nacional de Organismo
encargado Transparenc público Ministerio de Técnica, funcional,
de elaborar ia, Acceso a técnico Justicia y económica,
un informe la especializad Derechos administrativa y
técnico que Información o con Humanos financiera.
contenga Pública y personería
propuesta protección jurídica de
normativa de datos derecho
para la personales público
creación de interno.
una
Autoridad
Nacional de Tribunal No lo expresa, Técnica y funcional
Transparenc Administrativ pero en materia de sus
ia, Acceso a o de implícitamente competencias y en
la Transparenc estaría la adopción de sus
Información ia, Acceso a Organismo asignado al decisiones
Pública y la Ministerio de
Protección Información Justicia y
de Datos Pública y Derechos
Personales, Protección Humanos
crear un de Datos
sistema de Personales
sanciones y
otras
funciones
Autoridad Dirección Vice Ministerio No expresa
Nacional de Nacional de de Justicia autonomía.
Transparenc Transparenc
Poder ia y Acceso ia y Acceso
Ejecutivo a la a la
Decreto Información Información
Legislativo Pública Pública
1353 Tribunal de Ministerio de Depende del
Transparenc Órgano Justicia y Ministro y tienen
ia y Acceso resolutivo Derechos autonomía en el
a la Humanos ejercicio de sus
Información funciones.
Pública
Fuente: Elaboración propia.

Es importante analizar la autonomía con que se ha creado la Autoridad


Nacional de Acceso a la Información Pública, pues las consideraciones y
recomendaciones internacionales, se perfilan en el sentido de contar con
una institución con autonomía constitucional, sin embargo, la opción
normativa peruana, no se ha conducido por este diseño en su naturaleza
jurídica.

Hay que tener en cuenta que a pesar que el Grupo de Trabajo sostuvo, en
la exposición de motivos de la fórmula normativa del proyecto de Decreto
Legislativo, que los Informes de las Relatorías de la Organización de las
Naciones Unidas y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
recomiendan “dotar de autonomía constitucional a los órganos de
transparencia a efectos que puedan desarrollar sus funciones sobre todo
los sujetos obligados por la legislación de acceso a la información”; el grupo
de Trabajo no se decantó por anunciar ninguna observación, en el sentido
que a pesar que la autonomía constitucional, desbordaba el mandato
otorgado, probablemente debería analizarse la posibilidad de iniciar su
discusión y tratamiento a nivel constitucional.

En el mismo sentido la Defensoría del Pueblo40 en su exposición de motivos


del Anteproyecto de Ley para la creación de la Autoridad Nacional de
Transparencia y Acceso a la Información Pública, sostuvo que el
Comisionado del Instituto Federal de Acceso a la Información mexicano,
Ángel Trinidad Saldívar, fundamentó que los Informes de las Relatorías
Especiales de ONU y CIDH (2011), recomiendan “dotar de autonomía
constitucional a los órganos de transparencia a efecto de que puedan

40 Exposición de Motivos. Anteproyecto de Ley. Ley que regula el Sistema Nacional para la
Transparencia y del Acceso a la Información Pública. Presentado el 09 de noviembre de 2012
mediante Oficio 1359-2012-DP.
desarrollar sus funciones sobre todos los sujetos obligados por la
legislación de acceso a la información”41

A diferencia del Grupo de Trabajo, la Defensoría del Pueblo, si expresó que


aun compartiendo las experiencias comparadas que indican que lo óptimo
es que la institución garante en materia de transparencia y acceso a la
información pública sea un órgano constitucionalmente autónomo,
considera que el contexto político peruano en el año 2012 no es el más
propicio para generar una reforma constitucional que permita la creación de
una autoridad nacional en materia de acceso a la información pública.

En ese sentido se decantó por proponer un organismo técnico


especializado con autonomía técnica, funcional, administrativa, normativa,
económica y financiera, adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros.
En similar sentido se dirigen las propuestas de la Comisión Nacional
Anticorrupción y el Grupo de Trabajo, sin embargo este último lo adscribe al
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

Hay que recordar, que las propuestas presentadas por la Defensoría del
Pueblo, Comisión Nacional Anticorrupción y el Grupo de Trabajo, se
enmarcan en lo establecido por la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley
Nro. 29158 publicada el 20 de diciembre de 2007, en cuyo artículo 31°.2
prevé a los organismos públicos especializados, específicamente los
organismos técnicos especializados, asimismo se dispone en el artículo
33° que estos organismos se sujetan a los lineamientos técnicos de su
sector con quienes coordinan sus objetivos y estrategias y que su política
de gasto es aprobada por su sector al que están adscritos, en el marco de
la política general del gobierno. Finalmente resalto que el artículo 28
dispone que para su creación y disolución se necesita una ley a iniciativa
del Poder Ejecutivo.

El Decreto Legislativo 1353 aprobado recientemente, no sólo no atendió la


propuesta de la Defensoría del Pueblo y de la Comisión Nacional
Anticorrupción, sino hizo caso omiso en este ámbito a su propio Grupo de
Trabajo, quienes planteaban un organismo técnico especializado, en el
marco de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.

Por el contrario se optó por darle a la Autoridad Nacional de Transparencia


y Acceso a la Información Pública, la categoría de Dirección Nacional, que
para efectos jurídicos, se enmarca en la Ley de Organización y Funciones
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Ley 29809 y que según el
artículo 9 de la estructura orgánica, es un órgano de línea que propone y
ejecuta las políticas públicas del sector Justicia y Derechos Humanos y

41 https://es.scribd.com/doc/117381605/Relatoria-V-Conferencia-Nacional-de-Acceso-a-la-
Informacion-Publica
están conducidas por directores generales designados mediante resolución
ministerial.

Asimismo el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública,


ha sido considerado como un órgano resolutivo del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos y con dependencia administrativa del Ministro, aunque
a manera de ejemplo podemos mencionar que se le ha reconocido
autonomía en el ejercicio de sus funciones, sin embargo, el propio
reglamento le ha asignado al Tribunal de Transparencia otras funciones,
nos referiremos al artículo 10.2 2) Formular su Reglamento Interno para la
aprobación del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, queda claro,
que ni su reglamento interno podrá emitirlo sin la aprobación del titular del
ministerio.

Cómo se podrá advertir, a pesar que resulta ser un avance que en el Perú
se haya optado por la incorporación de una Autoridad Nacional y de un
Tribunal de Transparencia, sin embargo, considero que se ha iniciado de
una manera poco auspiciosa, de cara a la autonomía que deberían gozar y
en consonancia con los múltiples y trascendentes objetivos que se han
depositado en tan importantes autoridades, pues el máximo esfuerzo
legislativo en el Perú, ha sido permitir que sean una Dirección Nacional
adscrita al Vice Ministerio de Justicia y un Órgano Resolutivo del Ministerio
de Justicia, los que tengan tan importante labor democratizadora a nivel
nacional.

Hubiese sido más coherente, con el enorme valor que debe tener esta
entidad especializada en proteger el derecho fundamental de acceso a la
Información Pública, no sólo regularse a través de la creación de un órgano
técnico especializado como lo proponía la Defensoría del Pueblo y la CAN,
sino hacer el esfuerzo como sociedad para dotarle de la máxima autonomía
que el ordenamiento jurídico constitucional reconoce.

Recordemos que en el Perú la garantía institucional de la autonomía le es


reconocida a los tres poderes del estado y a los gobiernos subnacionales –
regionales y locales – y también les es reconocida a los órganos
constitucionales, como “la Contraloría General de la República, que cuenta
con autonomía administrativa, funcional, económica y financiera (…); el
Banco Central de Reserva (…); la Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (…); el Consejo
Nacional de la Magistratura, independiente en el ejercicio de sus funciones
(…); el Ministerio Público (…); la Defensoría del Pueblo, independiente en el
ejercicio de sus funciones (…); el Jurado Nacional de Elecciones (…); la
Oficina Nacional de Procesos Electorales (…); el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil (…); y el Tribunal Constitucional, el cual
también goza de independencia en el ejercicio de sus funciones (…).”42

Somos de la opinión que requerimos dotarle de las máximas garantías


institucionales a esta Autoridad Nacional, concordante con el derecho
fundamental que está llamado a preservar, y que como bien expresa el
máximo intérprete de la Constitución, esta garantía institucional de la
autonomía “permite proteger a determinadas instituciones a las que se
considera componentes esenciales del ordenamiento jurídico y cuya
preservación es indispensable para asegurar la efectiva vigencia de los
principios constitucionales”43

En la experiencia comparada, podemos ubicar a México 44, que cuenta con


el Instituto Federal de Acceso a la Información (IFAI) que fuera instituido en
el año 2003 por mandato de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la
Información Pública Gubernamental. Ampliándose su competencia a
proteger los datos personales en el año 2010.

Pero que en relación a su autonomía, en febrero de 201445 se promulgó


una reforma constitucional en materia de transparencia que amplió y
fortaleció el régimen de acceso a la información en el país y lo dotó de
autonomía constitucional.

Recientemente la OCDE ha publicado el Estudio sobre integridad en el


Perú: Reforzar la integridad del sector público para un crecimiento
incluyente,46 mostrándose muy crítica respecto de la creación de la
Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública, lo
sustenta en los siguientes términos: “El reciente Decreto Legislativo 1353
del 2017 crea un departamento dedicado a la transparencia en el Ministerio
de Justicia. Sin embargo, debido a esta configuración actualmente carece
de independencia, para cumplir de manera creíble su mandato y funciones”,
incluso se aventura a unos pasos más, recomendándole al Estado peruano:
“fortalecer la independencia y el poder de la nueva institución”.

42 Expedientes 0025-2013-Pirre; 0003-2014-PI/TC, 0008-2014-PUTC, 0017-2014-P1/1C Cfr. FJ.


38, 39 y 40.
43 Exp. 0004-2006-PI/TC, FJ 100
44 LOS ÓRGANOS DE SUPERVISIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN
PÚBLICA. Compilación de informes temáticos contenidos en los Informes Anuales 2013 y 2014 de
la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos
45 Artículo 6 VIII. La Federación contará con un organismo autónomo, especializado, imparcial,
colegiado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, con plena autonomía técnica, de gestión,
capacidad para decidir sobre el ejercicio de su presupuesto y determinar su organización interna,
responsable de garantizar el cumplimiento del derecho de acceso a la información pública y a la
protección de datos personales en posesión de los sujetos obligados en los términos que
establezca la ley.
46 Revisar en: http://www.oecd-ilibrary.org/governance/estudio-de-la-ocde-sobre-integridad-en-el-
peru_9789264271470-es
c.2. Creación de nuevas instancias

El Decreto Legislativo 1353 en el artículo 1 crea la Autoridad Nacional de


Transparencia y Acceso a la Información Pública, asimismo en el artículo 3
del mismo cuerpo legal dispone: “El Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos a través de la Dirección Nacional de Transparencia y Acceso a
Información Pública es la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a
la Información Pública”, y determina sus competencias en el artículo 4,
todas referidas al ámbito de la transparencia y acceso a la información.

En lo referente a la creación de una segundad instancia resolutiva, se prevé


el nacimiento del Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información
Pública, en el artículo 6 del Decreto Legislativo 1353 y sus funciones están
asignadas en el artículo 7.

c.2.1. Autoridad Nacional de Transparencia, Acceso a la


Información Pública y Protección de Datos Personales

Como hemos reseñado, el Decreto Legislativo 1353 crea una


Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información
Pública, sin embargo, la normativa reglamentaria posterior –
entiéndase DS. 013-2017-JUS y DS 019-2017-JUS- regularon una
Autoridad Nacional o General de Transparencia, Acceso a la
Información Pública y adicionaron la Protección de Datos
Personales.

Ante una definición normativa del Decreto Legislativo 1353 sobre


esta nueva autoridad, debemos fijarnos en el propuesta del
Reglamento de Organización y Funciones del ministerio que en su
artículo 70, lo describe como: “el órgano de línea encargado de
ejercer la Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la
Información Pública, así como de ejercer la Autoridad Nacional de
Protección de Datos Personales. Promueve la transparencia y la
tutela, garantizando el derecho fundamental de acceso a la
información pública y a la protección de datos personales, velando
por el cumplimiento de la normatividad sobre la materia. Ejerce
funciones administrativas, orientadoras, normativas, resolutivas,
fiscalizadoras y sancionadoras. Depende jerárquicamente del
Despacho Viceministerial de Justicia.”

En el mismo sentido se pronuncia el reglamento del Decreto


Legislativo 1353, en su artículo 2: “La Dirección General de
Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de
Datos Personales, es el órgano de línea encargado de ejercer la
Autoridad Nacional de Transparencia, Acceso a la Información
Pública y Protección de Datos Personales. Depende jerárquicamente
del Despacho Viceministerial de Justicia.”

Debemos recordar que el Perú contaba desde el 03 de julio de 2011


en que se publicó la Ley 29733, con una Autoridad Nacional de
Protección de Datos Personales, según lo dispuesto por el artículo
32: “El Ministerio de Justicia, a través de la Dirección Nacional de
Justicia, es la Autoridad Nacional de Protección de Datos
Personales. Para el adecuado desempeño de sus funciones, puede
crear oficinas en todo el país.”

Como se recuerda el Decreto Legislativo 1353 también ha dispuesto


medidas que buscan fortalecer el Régimen de Protección de Datos
Personales, disponiendo en la Tercera Disposición Complementaria y
Modificatoria, la modificación de una serie de artículos de la Ley N°
29733, Ley de Protección de Datos Personales, incluida algunas
funciones de la Autoridad Nacional de Datos Personales.

Se tratarían entonces de una lectura preliminar de las normas


precedentes, de dos autoridades nacionales distintas –
Transparencia y Acceso a la Información Pública y Protección de
Datos Personales- una que atendería el derecho fundamental de
acceso a la información pública, reconocido en el artículo 2 inciso 5
de la Constitución y del principio de transparencia y otra autoridad
que se encargaría del derecho fundamental de autodeterminación
informativa, previsto en el artículo 2 inciso 6 de la norma
constitucional.

Posteriormente se ha publicado el reglamento del Decreto Legislativo


1353, DS 019-2017-JUS el 15 de septiembre de 2017, que dispone
en el artículo 2: “La Dirección General de Transparencia, Acceso a la
Información Pública y Protección de Datos Personales, es el órgano
de línea encargado de ejercer la Autoridad Nacional de
Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de
Datos Personales”

Meses antes el 22 de Junio de 2017 se aprueba el Reglamento de


Organización y Funciones del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos DS Nº 013-2017-JUS, norma que otorga a este ministerio,
la competencia nacional en diversas materias resaltando para los
efectos de lo que aquí venimos tratando, el artículo 4 incisos g) y h),
es decir en protección de datos personales y transparencia y acceso
a la información pública, respectivamente.

Se complementa con el artículo 5.2 inciso g) de las funciones


específicas del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, que a la
letra indica: “Ejercer la Autoridad Nacional de Protección de Datos
Personales, así como ejercer la Autoridad Nacional de
Transparencia”, lo que debemos concordar con el artículo 11, según
el texto siguiente: “El despacho Vice Ministerial de Justicia (…) es la
autoridad inmediata al Ministro de Justicia y Derechos Humanos
(…)El ámbito de competencia del Despacho Vice Ministerial de
Justicia corresponde asuntos relacionados (…) Transparencia,
Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales.”

Como se podrá ir entendiendo, se fusionan dos autoridades


nacionales, en una sola, así parece también sugerirlo la Estructura
Orgánica del Ministerio, que al considerar al Viceministerio de
Justicia y sus órganos de línea, incluyen como uno de ellos la
Dirección General de Transparencia, Acceso a la Información Pública
y Protección de Datos Personales, asignándoles a la vez tres
direcciones diferenciadas: Dirección de Transparencia y Acceso a la
Información Pública, Dirección de Protección de Datos Personales y
Dirección de Fiscalización e Instrucción.

El Reglamento de Organización y Funciones que venimos citando,


recoge en el artículo 70, nuevamente la idea de la existencia de una
Dirección General de Transparencia, Acceso a la Información Pública
y Protección de Datos Personales, como: “el órgano de línea
encargado de ejercer la Autoridad Nacional de Transparencia y
Acceso a la Información Pública, así como de ejercer la Autoridad
Nacional de Protección de Datos Personales. Promueve la
transparencia y la tutela, garantizando el derecho fundamental de
acceso a la información pública y a la protección de datos
personales, velando por el cumplimiento de la normatividad sobre la
materia. Ejerce funciones administrativas, orientadoras, normativas,
resolutivas, fiscalizadoras y sancionadoras. Depende
jerárquicamente del Despacho Viceministerial de Justicia.”

En consecuencia, si de la lectura preliminar informábamos que se


tratarían de dos Direcciones Nacionales diferentes, sin embargo, la
normativa posterior ha considerado conveniente fusionar ambas
direcciones nacionales creadas por la Ley 29733 y el Decreto
Legislativo 1353, en una sola Dirección General, sin embargo por lo
especialidad de los derechos regulados, intuimos que se ha previsto
subdividir en dos direcciones - Dirección de Transparencia y Acceso
a la Información Pública, Dirección de Protección de Datos
Personales-, como lo ha previsto el Reglamento de Organización y
Funciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

Consideramos que hubiese sido más coherente legislativamente,


que el propio Decreto Legislativo 1353 determinase la creación de
una única Dirección Nacional, incorporando a la recientemente
creada Dirección Nacional de Transparencia y Acceso a la
Información, la vigente Autoridad Nacional de Protección de Datos
personales y no dejarlo al ámbito reglamentario, sobre todo en el
marco de una norma que aprueba el Reglamento de Organización y
Funciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

Se detallan a continuación las funciones y competencias de la


Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información
Pública y Protección de Datos Personales, que se han atribuido
según las distintas normas que venimos comentando:

Cuadro Nro. 2
Autoridad Nacional de Autoridad General de Autoridad Nacional de
Transparencia y Acceso Transparencia y Acceso Transparencia y Acceso
a la Información Pública a la Información Pública a la Información Pública
Decreto Legislativo y Protección de Datos y Protección de Datos
1353 Personales Personales
DS 013-2017-JUS DS 019-2017-JUS

Ejercer la Autoridad
Nacional de Protección
de Datos Personales y la
Autoridad Nacional de
Transparencia y Acceso a
la Información Pública.
Proponer políticas en Proponer políticas y
materia de transparencia proyectos normativos
y acceso a la información en materia de su
pública. competencia.
Emitir directivas y Emitir directivas y
lineamientos que sean lineamientos que sean
necesarios para el necesarios para el
cumplimiento de las cumplimiento de las
normas en el ámbito de normas en el ámbito de
su competencia. su competencia.
Emitir opinión técnica
respecto de los proyectos
de normas que se
refieran total o
parcialmente a los
ámbitos de su
competencia. En materia
de protección de datos
personales la opinión
técnica es vinculante.
Supervisar el No lo tiene como función
cumplimiento de las la Dirección General de
normas en materia de Transparencia, Acceso a
transparencia y acceso a la Información Pública y
la información pública. Protección de Datos
Personales, pero se
incorpora en la Dirección
de Transparencia y
Acceso a la Información.
Art. 73 b)
Absolver las consultas Absolver las consultas Absuelve consultas sobre
que las entidades o las que las entidades o las la aplicación e
personas jurídicas o personas jurídicas o interpretación de las
naturales le formulen naturales le formulen disposiciones sobre
respecto de la aplicación respecto de la aplicación Transparencia, Acceso a
de normas de de normas de la Información Pública y
transparencia y acceso a transparencia y acceso a Protección de Datos
información pública. información pública; así Personales en un plazo
como de la protección máximo de quince (15)
de datos personales. días hábiles.
Al absolver consultas,
los criterios de
aplicación e
interpretación de la
Autoridad tienen
carácter vinculante para
toda la Administración
Pública, cuando así sea
expresamente
señalado, siendo de
cumplimiento
obligatorio para los
administrados, para lo
cual se publican tales
criterios en el portal
web del Ministerio de
Justicia y Derechos
Humanos.
Fomentar la cultura de Fomentar la cultura de
transparencia y acceso a transparencia y acceso a
la información pública. la información pública,
así como de la
protección de datos
personales.
Solicitar, dentro del Solicitar, dentro del
ámbito de su ámbito de su
competencia, la competencia, la
información que información que
considere necesaria a las considere necesaria a las
entidades, las cuales entidades, las cuales
están en la obligación de están en la obligación de
proveerla, salvo las proveerla, salvo las
excepciones previstas en excepciones previstas en
la Ley de Transparencia y la Ley de Transparencia y
Acceso a la Información Acceso a la Información
Pública. Pública y otras leyes
que limitan el acceso a
la información pública.
Diseñar y ejecutar
sistemas o campañas de
difusión y promoción
sobre transparencia,
acceso a la información y
protección de datos
personales.
Elaborar y presentar al Elaborar y presentar al
Congreso de la República Congreso de la República
el informe anual sobre los el informe anual sobre los
pedidos de acceso a la pedidos de acceso a la
información pública. Este información pública. Este
informe se presenta informe se presenta
dentro del primer dentro del primer
trimestre de cada año y trimestre de cada año y
es publicado en la página es publicado en la página
web de la Autoridad. web de la Autoridad.
Supervisar el No lo tiene como función La autoridad realiza
cumplimiento de la la Dirección General de acciones de capacitación,
actualización del Portal Transparencia, Acceso a asistencia técnica y
de Transparencia. la Información Pública y seguimiento para la
Protección de Datos adecuada
Personales, pero se implementación de los
incorpora en la Dirección Portales de
de Transparencia y Transparencia Estándar
Acceso a la Información. así como para garantizar
Art. 73 i) el derecho de acceso a la
información pública en las
entidades de la
Administración Pública.
Los sectores vinculados a La Autoridad convoca a
las excepciones los sectores que cuenten
establecidas en los con información sujeta a
artículos 15, 16 y 17 del las excepciones
Texto Único Ordenado de establecidas en los
la Ley N° 27806, Ley de artículos 15, 16, y 17 del
Transparencia y Acceso a texto único Ordenado de
la Información Pública la Ley Nro. 27806, Ley de
elaboran, de forma Transparencia y Acceso a
conjunta con la Autoridad, la Información Pública
lineamientos para la para la elaboración de los
clasificación y lineamientos a los que se
desclasificación de la refiere el artículo 5 del
información que se Decreto Legislativo 1353,
considere confidencial, de acuerdo con el
secreta o reservada. cronograma que para
Dichos lineamientos son dichos efectos se
aprobados a través de apruebe mediante
Decreto Supremo con el Resolución Ministerial.
voto aprobatorio del
Los lineamientos
Consejo de Ministros,
específicos para la
refrendado por el
clasificación y
Presidente del Consejo
desclasificación de la
de Ministros, el Ministro
información que se
de Justicia y Derechos
considere confidencial,
Humanos y el Ministro de
secreta o reservada son
Economía y Finanzas.
elaborados por los
sectores, de forma
conjunta con la Autoridad.
Para la aprobación de los
lineamientos, conforme a
lo previsto en el artículo 5
del Decreto Legislativo N°
1353, se requiere informe
previo de la Autoridad.
La Autoridad elabora
lineamientos estándar
para ser aprobados por
los Gobiernos Regionales
y Locales, de
conformidad con su
normativa interna.
Otras que se establezcan Otras funciones que le
en las normas asigne el despacho el
reglamentarias. Despacho Vice Ministerial
de Justicia y aquellas que
le sean dadas por
normativa expresa.
No lo tiene como función El procedimiento
la Dirección General de sancionador comprende
Transparencia, Acceso a la fase instructora y la
la Información Pública y sancionadora. La fase
Protección de Datos instructora está a cargo
Personales, pero se del órgano de línea de la
incorpora en la Dirección Autoridad que establezca
de Fiscalización e el Reglamento de
Instrucción. Art. 73 b), a Organización y Funciones
cargo de la fase del Ministerio de Justicia
instructora. No incorpora y Derechos Humanos. La
como función la fase fase sancionadora está a
sancionadora. Artículo 71 cargo de la Autoridad.
o) puede cubrir la
omisión.
Supervisar la
administración y
actualización del Registro
Nacional de Protección
de Datos Personales.
Emitir autorizaciones a
favor de los bancos de
datos de titularidad
privada y pública, cuando
corresponda, conforme al
Reglamento de la Ley de
Protección de Datos
Personales.
Resolver en segunda
instancia los
procedimientos iniciados
ante la Dirección de
Protección Datos
Personales, así como las
reclamaciones
formuladas por los
titulares de datos
personales en tutela de
sus derechos de acceso,
rectificación, cancelación
y oposición.
Representar al país ante
las instancias
internacionales en
materia de sus
competencias y generar
mecanismos de
cooperación bilateral y
multilateral.
Celebrar, previa La Autoridad, está
delegación del Ministro, facultada para suscribir
convenios de convenios de
cooperación colaboración
interinstitucional con la interinstitucional con
finalidad de velar por los entidades públicas o
derechos de las personas privadas nacionales o
en materia de protección internacionales, a fin de
de datos personales que propiciar mecanismos
son tratados dentro y que permitan el
fuera del territorio intercambio de
nacional. información u otras
acciones inherentes al
cumplimiento de sus
funciones.
Fuente: Elaboración propia.

Algunas consideraciones que surgen de las concordancias de las


normas citadas:

a) La norma que dispone la integración de dos Direcciones Nacionales,


en una sola Dirección Nacional de Transparencia, Acceso a la
Información y Protección de Datos Personales, es el Reglamento de
Organización y Funciones del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos.

b) La función de la Autoridad Nacional, relacionada a la formulación de


propuestas de proyectos, se amplía a los ámbitos de su
competencia, es decir, en el marco de la transparencia y acceso a la
información y también en el contexto de la protección de datos
personales. En similar sentido podemos reseñar el fomento de la
cultura de transparencia y las funciones de absolución de consultas.

c) Conviene resaltar la función de absolución de consultas de la


Autoridad Nacional, prevista en el reglamento del Decreto Legislativo
1353, en el sentido que los criterios de aplicación e interpretación
tienen carácter vinculante para toda la Administración Pública,
cuando así sea expresamente señalado, siendo de cumplimiento
obligatorio para los administrados, para lo cual se publican tales
criterios en el portal web del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos.

d) El Reglamento de Organización y Funciones, crea una función nueva


que no se encuentra en el Decreto Legislativo 1353, ni en su
reglamentación, que es la emisión de opinión técnica respecto de los
proyectos de normas que se refieran total o parcialmente a los
ámbitos de su competencia, esto es, transparencia, acceso a la
información y protección de datos personales. Sin embargo, sólo
considera vinculante esta opinión cuando se encuentra referida a la
protección de datos personales, no así en proyectos de
transparencia y acceso a la información pública.

e) Al igual que en el apartado anterior solo el Reglamento de


Organización y Funciones crea una función, que no se hayan en los
otras dos disposiciones, esto es, el diseñar y ejecutar sistemas o
campañas de difusión y promoción sobre transparencia, acceso a la
información y protección de datos personales, no quedando clara la
distinción.

f) La función de supervisión del cumplimiento de las normas en materia


de transparencia y acceso a la información pública, recogida en el
Decreto Legislativo 1353, no ha sido contemplada en las funciones
de la Dirección General de Transparencia, Acceso a la
Administración Pública y Protección de Datos Personales, sin
embargo, se le ha atribuido esta función a la Unidad Orgánica
denominada Dirección de Transparencia y Acceso a la Información
Pública, según lo dispuesto en el artículo 73 inciso b) del Reglamento
de Organización y Funciones del ministerio.

g) La función de solicitar información de la Autoridad Nacional a las


entidades obligadas, solo puede ser exceptuada según los criterios
de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, según
lo tiene descrito el Decreto Legislativo 1353, sin embargo acierta el
Reglamento de Organización y Funciones cuando precisa que
también están exceptuadas las información limitadas por otra leyes,
sin embargo, en adecuada técnica legislativa debió precisarse en la
propia norma con rango legal.

h) El Decreto Legislativo 1353 crea la función de supervisión del


cumplimiento de la actualización del Portal de Transparencia. Su
reglamento precisa que la autoridad “realiza acciones de
capacitación, asistencia técnica y seguimiento para la adecuada
implementación de los Portales de Transparencia Estándar así como
para garantizar el derecho de acceso a la información pública en las
entidades de la Administración Pública”, sin embargo, no ha sido
recogida en el marco de las funciones de la Dirección General de
Transparencia, Acceso a la Administración Pública y Protección de
Datos Personales, sino que se le ha atribuido esta función a la
Unidad Orgánica denominada Dirección de Transparencia y Acceso
a la Información Pública, según lo dispuesto en el artículo 73 inciso i)
del Reglamento de Organización y Funciones del ministerio.
i) La función de elaboración de lineamientos para la clasificación y
desclasificación de la información que se considere confidencial,
secreta o reservada, se encuentra regulada en el Decreto Legislativo
1353 y su reglamento, pero echamos en falta su no incorporación en
el Reglamento de Organización y Funciones del ministerio,
esperamos que esta omisión sea atendida en breve.

j) Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios


públicos o ejercen función administrativa, pueden ser sujetos de
sanción de multa, según lo dispuesto por el Decreto Legislativo 1353,
por su parte el reglamento atribuye funciones sancionatorias de estas
personas jurídicas a la Autoridad Nacional, asimismo se ha precisado
que el procedimiento sancionador comprende la fase instructora y la
sancionadora.

La fase instructora está a cargo del órgano de línea de la Autoridad


que establezca el Reglamento de Organización y Funciones del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. La fase sancionadora
está a cargo de la Autoridad. El primero de los procesos se
encuentra dispuesto para la Unidad Orgánica denominada Dirección
de Fiscalización e Instrucción, sin embargo, el segundo de los
procesos no ha sido recogido en el Reglamento de Organización y
Funciones, en idéntico sentido esperamos que esta omisión se
supere en breve.

c.2.2. Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información


Pública

El Decreto Legislativo 1353, ha previsto también la creación de un


Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública,
definida por el artículo 6, en los siguientes términos: “El Tribunal de
Transparencia y Acceso a la Información Pública es un órgano
resolutivo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos que
constituye la última instancia administrativa en materia de
transparencia y derecho al acceso a la información pública a nivel
nacional. Como tal es competente para resolver las controversias
que se susciten en dichas materias. Depende administrativamente
del Ministro y tiene autonomía en el ejercicio de sus funciones. Su
funcionamiento se rige por las disposiciones contenidas en la
presente Ley y en sus normas complementarias y reglamentarias.”

Se ha reglamentado su funcionamiento en dos normas, el DS 013-


2017-JUS, Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos y el DS 019-2017-JUS, Reglamento
del Decreto Legislativo 1353.
Sus funciones son descritas en el siguiente cuadro, tomando en
consideración las normas que lo regulan:

Cuadro Nro. 3
Tribunal de Tribunal de Transparencia Tribunal de
Transparencia y y Acceso a la Información Transparencia y
Acceso a la Pública Acceso a la
Información Pública Decreto Supremo 013- Información Pública
Decreto Legislativo 2017-JUS Decreto Supremo 019-
1353 2017-JUS
Resolver los recursos de Resolver los recursos de Última instancia
apelación contra las apelación contra las administrativa en
decisiones de las decisiones de las entidades materia de
entidades comprendidas comprendidas en el artículo transparencia y derecho
en el artículo I del Título I del Título Preliminar de la al acceso a la
Preliminar de la Ley N° Ley N° 27444, Ley del información pública a
27444, Ley del Procedimiento nivel nacional.
Procedimiento Administrativo General, en
Administrativo General, materias de transparencia y
en materias de acceso a la información
transparencia y acceso a pública. Su decisión agota
la información pública. la vía administrativa.
Su decisión agota la vía
administrativa.
Proponer mejoras a la
normatividad en materia
de transparencia y
acceso a la información
pública.
Resolver, en última Resolver, en última
instancia administrativa, instancia administrativa, los
los recursos de apelación recursos de apelación que
que interpongan los interpongan los funcionarios
funcionarios y servidores y servidores públicos
públicos sancionados por sancionados por el
el incumplimiento de las incumplimiento de las
normas de transparencia normas de transparencia y
y acceso a la información acceso a la información
pública. pública.
Resolver en última
instancia administrativa,
los recursos de
apelación que
interpongan las
personas jurídicas a las
que se refiere el artículo
9 del Texto Único
Ordenado de la Ley
N° 27806 sancionadas
por el incumplimiento de
este dispositivo legal.
Dirimir mediante opinión Dirimir mediante opinión
técnica vinculante los técnica vinculante los casos
casos en los que se en los que se presente
presente conflicto entre conflicto entre la aplicación
la aplicación de la Ley de la Ley 29733, Ley de
29733, Ley de Protección Protección de Datos
de Datos Personales y Personales y de la Ley N°
de la Ley N° 27806, Ley 27806, Ley de
de Transparencia y Transparencia y Acceso a la
Acceso a la Información Información Pública.
Pública.

Establecer precedentes Establecer precedentes Lo resuelto por el


vinculantes cuando así lo vinculantes cuando así lo Tribunal es de
señale expresamente en señale expresamente en la obligatorio cumplimiento
la resolución que expida, resolución que expida, en y constituye precedente
en cuyo caso debe cuyo caso debe disponer su vinculante en materia de
disponer su publicación publicación en el Diario transparencia y acceso
en el Diario Oficial El Oficial El Peruano y en su a la información pública,
Peruano y en su portal portal institucional. siempre que esta
institucional. circunstancia se señale
en la misma resolución,
en cuyo caso debe ser
publicada de acuerdo a
Ley.
Custodiar declaraciones Custodiar declaraciones de
de conflicto de interés. conflicto de interés.

Las demás que Otras funciones que le sean


establece el Reglamento. dadas por normativa
expresa
Requerir a los
administrados, entidades y
terceros la información
adicional necesaria para
resolver lo expedientes a su
cargo a través de la
Secretaría Técnica del
Tribunal, la misma que
brinda apoyo técnico, legal y
administrativo que requiere
el Tribunal para el
cumplimiento de sus
funciones.
Formular su
Reglamento Interno
para la aprobación del
Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos.
Fuente: Elaboración propia.

Algunas consideraciones que surgen de las concordancias de las


normas citadas:

a) El reglamento del Decreto Legislativo 1353, incorpora tres funciones


del Tribunal: proponer mejoras a la normatividad en materia de
transparencia y acceso a la información pública, resolver en última
instancia administrativa, los recursos de apelación que interpongan
las personas jurídicas a las que se refiere el artículo 9 del Texto
Único Ordenado de la Ley N° 27806 sancionadas por el
incumplimiento de este dispositivo legal y formular su reglamento
interno, sin embargo, en el Reglamento de Organización y Funciones
del ministerio se omite su regulación, esperamos la corrección a la
brevedad.

b) Se incorpora una función procedimental solo en el Reglamento de


Organización y Funciones del ministerio, encaminada a requerir a los
administrados, entidades y terceros la información adicional
necesaria para resolver lo expedientes a su cargo a través de la
Secretaría Técnica del Tribunal, la misma que brinda apoyo técnico,
legal y administrativo que requiere el Tribunal para el cumplimiento
de sus funciones.

c.2.3. Autoridad Nacional y Tribunal de Transparencia

Como hemos desarrollado en los apartados anteriores, existen en la


actualidad dos nuevas instancias administrativas, por un lado la
Autoridad Nacional de Transparencia, Acceso a la Información Pública y
Protección de Datos Personales y el Tribunal de Transparencia y
Acceso a la Información Pública.

La primera institución administrativa depende jerárquicamente del Vice


Ministerio de Justicia y la segunda institución con dependencia
administrativa del ministro, aunque enuncia que goza de independencia
en el ejercicio de funciones.
Aunque la Autoridad Nacional de Transparencia, Acceso a la
Información Pública y Protección de Datos Personales y el Tribunal de
Acceso a la Información Pública, son órganos diferentes, probablemente
su diseño tiene algunos elementos de contacto, lo evidenciaremos en el
siguiente cuadro:

Cuadro Nro. 4
Autoridad Nacional de Tribunal de Transparencia y
Transparencia, Acceso a la Acceso a la Información Pública
Información Pública y Protección
de Datos Personales.
Absolver las consultas que las Dirimir mediante opinión técnica
entidades o las personas jurídicas o vinculante los casos en los que se
naturales le formulen respecto de la presente conflicto entre la aplicación
aplicación de normas de de la Ley 29733, Ley de Protección
transparencia y acceso a de Datos Personales y de la Ley N°
información pública. 27806, Ley de Transparencia y
Acceso a la Información Pública.
Absolver las consultas que las
entidades o las personas jurídicas o
naturales le formulen respecto de la
aplicación de normas de
transparencia y acceso a
información pública; así como de la
protección de datos personales.

Absuelve consultas sobre la


aplicación e interpretación de las
disposiciones sobre Transparencia,
Acceso a la Información Pública y
Protección de Datos Personales en
un plazo máximo de quince (15) días
hábiles.
Al absolver consultas, los
criterios de aplicación e
interpretación de la Autoridad
tienen carácter vinculante para
toda la Administración Pública,
cuando así sea expresamente
señalado, siendo de cumplimiento
obligatorio para los
administrados, para lo cual se
publican tales criterios en el
portal web del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos.
El procedimiento sancionador a Resolver, en última instancia
personas jurídicas bajo el régimen administrativa, los recursos de
privado que prestan servicios apelación que interpongan las
públicos o ejercen función personas jurídicas a las que se
administrativa, en virtud de refiere el artículo 9 del Texto Único
concesión, delegación o autorización Ordenado de la Ley N° 27806
del Estado, comprende una fase sancionadas por el incumplimiento
instructora y otra sancionadora. La de este dispositivo legal.
fase instructora está a cargo del
órgano de línea de la Autoridad que
establezca el Reglamento de
Organización y Funciones del
Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos. La fase sancionadora
está a cargo de la Autoridad.
La Dirección de Fiscalización e
Instrucción según el Art. 73 b), se
encuentra a cargo de la fase
instructora.
Proponer políticas en materia de Proponer mejoras a la normatividad
transparencia y acceso a la en materia de transparencia y
información pública. acceso a la información pública.

Fuente: Elaboración propia

Algunas consideraciones que surgen del análisis de las normas citadas


en el cuadro precedente:

a) Norma que pueden generar riesgos de controversia.


a.1) La primera norma podemos reseñarla así: “Le está
autorizado a la Autoridad absolver47 consultas que le formulen
las entidades, las personas jurídicas o las personas, sobre la
aplicación o interpretación de las normas de transparencia,
acceso a la información pública y protección de datos
personales, con carácter vinculante para toda la
administración pública, cuando así sea así señalado
expresamente y es obligatorio para todos los administrados,
debiendo ser publicados dichos criterios en el portal web del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.”

a.2) La segunda norma puede ser formulada de la siguiente


manera “Le está autorizado al Tribunal dirimir 48 mediante
opinión técnica vinculante los casos en los que se presente
conflicto entre la aplicación de la Ley 29733, Ley de Protección
de Datos Personales y de la Ley N° 27806, Ley de
Transparencia y Acceso a la Información Pública.”

a.3) En ambas normas se autoriza, según la acepción de sus


términos, la posibilidad de analizar y resolver un problema o
componer una controversia.

a.4) En ambas normas se autoriza que la intervención de las


autoridades - Autoridad Nacional y Tribunal de Transparencia-,
será sobre la aplicación de normas jurídicas.

a.5) En ambas normas se autoriza que las normas jurídicas


serán las de transparencia y acceso a la información pública y
protección de datos personales, es decir, la Ley 27806 y Ley
29733, respectivamente.

a.6) En ambas normas se autoriza que la decisión sea


vinculante, para el supuesto de la Autoridad Nacional, se le
exige dejarlo redactado expresamente en la consulta absuelta,
para el supuesto del Tribunal la actuación dirimente será
siempre vinculante.

a.7) Se pudieran dar al menos dos supuestos: 1) Se le solicita


a la Autoridad la absolución de consultas de la aplicación o
interpretación de una sola materia, es decir, solo en el ámbito

47
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: resolver ( solucionar un problema).
48
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: Deshacer, disolver,
desunir, ordinariamente algo inmaterial. Ajustar, concluir, componer una controversia.
de la transparencia y acceso a la información pública o solo
en materia de protección de datos personales, supuesto
menos riesgoso de controversia, y 2) Se le solicita a la
Autoridad Nacional la absolución de consultas de la aplicación
de ambas normas, es decir, de acceso a la información
pública y a la vez de la norma de protección de datos
personales. En este último supuesto pudiera generarse un
conflicto entre la función de la Autoridad Nacional y la función
del Tribunal de Transparencia.

a.9) Propongo un caso: Un ciudadano solicita a un ministerio,


conocer el salario del titular. El ciudadano formula una
consulta a la Autoridad Nacional de Transparencia, Acceso a
la Información Pública y Protección de datos personales, en el
sentido de la aplicación e interpretación de la naturaleza
pública o no del salario de los funcionarios públicos, es decir si
la información que contenga el salario del titular de la entidad,
es pública y deba ser entregada o un dato sensible y en
consecuencia impedir su entrega.

Por su parte el responsable de entregar la información en el


ministerio, solicita la intervención del Tribunal de
Transparencia y Acceso a la Información Pública, para que
mediante opinión vinculante, dirima el conflicto entre estas dos
normas, es decir, qué norma ha de aplicarse, la que posibilita
la entrega de la información por ser esta pública o de
reservarla por ser considerada un dato sensible.

a.10) El problema surge, en la posibilidad que la Autoridad


Nacional absuelva la consulta con carácter vinculante en el
sentido que la información es pública, y se dirima con opinión
vinculante del Tribunal de Transparencia en sentido diverso y
contrario, es decir que la información es un dato sensible.

b) Normas complementarias.

b.1) Actualmente se ha previsto un acápite especial para


ejercitar la capacidad sancionatoria, en supuestos de
afectación de la transparencia y acceso a la información
pública, siendo los sujetos pasibles de sanción los funcionarios
obligados miembros de la administración pública y las
personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan
servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de
concesión, delegación o autorización del Estado.

Sobre el segundo de los sujetos obligados, las personas


jurídicas, se ha previsto la posibilidad de sanción, en dos
etapas: i) Instrucción a cargo de Dirección de Fiscalización e
Instrucción; ii) Sanción, a cargo de la Autoridad Nacional.

Finalmente se ha permitido la posibilidad de impugnación, vía


apelación, cuando se considere que se ha vulnerado algún
derecho de la persona jurídica, este recurso será resuelto en
última instancia por el Tribunal de Transparencia.

b.2) Ambas instancias, debido a sus funciones, se encuentran


en constante análisis de la normativa de acceso a la
información pública, de su aplicación e interpretación en
consecuencia, es razonable, atribuirles la capacidad de
proposición de políticas y mejoras, en materia de
transparencia y acceso a la información. Sin embargo, sería
importante que hubiera niveles de coordinación constante,
para evitar contrasentidos en las propuestas.

c.3. Retroceso en la defensa del contenido del derecho de acceso a la


información pública: plazos de entrega.

De las múltiples posibilidades de afectar el efectivo goce del derecho a la


información pública, la dilación en el plazo para la entrega, es quizás la más
recurrente en el caso peruano, pues aún tenemos un estado moroso y
lento, que dificulta una entrega oportuna de la información solicitada.

La Defensoría del Pueblo lo ha plasmado con contundencia cuando


informa: “En relación con las quejas que llegan a la Defensoría del Pueblo
por vulneración al derecho fundamental de acceso a la información pública,
se puede afirmar que la mayor parte están referidas al incumplimiento del
plazo y que, en 6 de cada 10 (65%) quejas, el sujeto obligado nunca se
comunicó con el recurrente.”49

La Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, desarrolla el


artículo 2 inciso 5 de la Constitución y en lo que se refiere al plazo de
entrega de la información, disponiendo que las entidades públicas cuentan

49Balance a diez años de vigencia de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública


2003-2013, Informe Defensorial N° 165, pg. 150.
con 7 días hábiles para responder las solicitudes de acceso a la información
pública; esta puede tomarse incluso 5 días hábiles adicionales de prórroga,
debiendo para ello comunicárselo de manera fundamentada y escrita al
ciudadano, según el inciso b del artículo 11 del TUO de la Ley.

Sin embargo, en la actualidad el Decreto Legislativo 1353 en la primera


disposición complementaria modificatoria, dispone la modificación de los
artículos 11 y 13 de la Ley N° 27806, concretamente para lo que aquí
venimos tratando, nos interesa resaltar el artículo 11 b): “La entidad de la
Administración Pública a la cual se haya presentado la solicitud de
información debe otorgarla en un plazo no mayor de diez (10) días
hábiles50, sin perjuicio de lo establecido en el literal h).”

Continúa la modificación, en el artículo 11 g), estableciendo lo siguiente:


“Excepcionalmente, cuando sea materialmente imposible cumplir con el
plazo señalado en el literal b) debido a causas justificadas relacionadas a la
comprobada y manifiesta falta de capacidad logística u operativa o de
recursos humanos de la entidad o al significativo volumen de la información
solicitada, por única vez la entidad debe comunicar al solicitante la fecha en
que proporcionará la información solicitada de forma debidamente
fundamentada, en un plazo máximo de dos (2) días hábiles de recibido el
pedido de información. El incumplimiento del plazo faculta al solicitante a
recurrir ante Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la
Información Pública.”

Se puede plantear inicialmente al menos cinco observaciones a las


disposiciones anteriormente reseñadas. La primera dirigida a llamar la
atención sobre la ampliación de los plazos para entregar la información a
los ciudadanos en tres días adicionales, claramente una disposición no a
favor del titular del derecho, aunque quisiéramos pensar que se ha
formulado esta ampliación con miras a permitirle a la administración pública
y a las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios
públicos o ejercen función administrativa, contar con un plazo razonable
para obtener y permitir el ejercicio del derecho a la información pública a los
ciudadanos peticionantes.

Otros países en Latinoamérica prevén plazos mayores y posibilidades de


ampliación, como en México con veinte días y excepcionalmente diez días
adicionales, 51 Chile con veinte días hábiles y excepcionalmente diez días

50 Fe de erratas Decreto Legislativo 1353, Artículo 11.- Procedimiento (…) Literal b) Dice: La
entidad de la Administración Pública a la cual se haya presentado la solicitud de información debe
otorgarla en un plazo no mayor de doce (12) días hábiles, sin perjuicio de lo establecido en el literal
h). Debe decir: La entidad de la Administración Pública a la cual se haya presentado la solicitud de
información debe otorgarla en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles, sin perjuicio de lo
establecido en el literal g). (…)
51
LEY FEDERAL DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA de México
Última Reforma DOF 27-01-2017. Artículo 135. La respuesta a la solicitud deberá ser notificada al
hábiles adicionales,52Uruguay con veinte días hábiles y excepcionalmente
veinte días hábiles adicionales,53 Ecuador con diez días excepcionalmente
5 días adicionales,54 Colombia con 10 días y excepcionalmente el doble del
plazo55 y Argentina con 15 días y excepcionalmente 15 días adicionales,

interesado en el menor tiempo posible, que no podrá exceder de veinte días, contados a partir del
día siguiente a la presentación de aquélla. Excepcionalmente, el plazo referido en el párrafo
anterior podrá ampliarse hasta por diez días más, siempre y cuando existan razones fundadas y
motivadas, las cuales deberán ser aprobadas por el Comité de Transparencia, mediante la emisión
de una resolución que deberá notificarse al solicitante, antes de su vencimiento.
52
Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración
del Estado de Chile. Artículo 14.- La autoridad o jefatura o jefe superior del órgano o servicio de la
Administración del Estado, requerido, deberá pronunciarse sobre la solicitud, sea entregando la
información solicitada o negándose a ello, en un plazo máximo de veinte días hábiles, contado
desde la recepción de la solicitud que cumpla con los requisitos del artículo 12.

Este plazo podrá ser prorrogado excepcionalmente por otros diez días hábiles, cuando existan
circunstancias que hagan difícil reunir la información solicitada, caso en que el órgano requerido
deberá comunicar al solicitante, antes del vencimiento del plazo, la prórroga y sus fundamentos.

53
Ley de Acceso a la Información Pública del Uruguay Ley 18.381. Artículo 15 Cualquier persona
física o jurídica podrá formular la petición de acceso a la información en poder de los sujetos
obligados. Ante la petición formulada por el interesado, el organismo requerido está obligado a
permitir el acceso o, si es posible, contestar la consulta en el momento en que sea solicitado. En
caso contrario tendrá un plazo de 20 días hábiles para permitir o negar el acceso o contestar la
consulta.
El plazo podrá prorrogarse, con fundadas razones y por escrito, por otros veinte días hábiles si
median circunstancias excepcionales.

54
Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública del Ecuador. Art. 9.- Responsabilidad
sobre la entrega de la Información Pública.- El titular de la entidad o representante legal, será el
responsable y garantizará la atención suficiente y necesaria a la publicidad de la información
pública, así como su libertad de acceso. Su responsabilidad será recibir y contestar las solicitudes
de acceso a la información, en el plazo perentorio de diez días, mismo que puede prorrogarse por
cinco días más, por causas debidamente justificadas e informadas al peticionario.

55
Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional de Colombia
Ley 1712. Artículo 26 Respuesta a solicitud de acceso a la información “Es aquel acto escrito
mediante el cual, de forma oportuna, veraz, completa, motivada y actualizada, todo sujeto obligado
responde materialmente a cualquier persona que presente una solicitud de acceso a información
pública. Su respuesta se dará en los términos establecidos por el artículo 14 de la Ley 1437 de
2011.

Ley 1437 artículo 14: Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición
deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a
término especial la resolución de las siguientes peticiones:

1. Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los diez (10) días
siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá,
para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la
administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como
consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes.
pero con la posibilidad que el ciudadano peticionante pida la reducción de la
ampliación.56

La experiencia nos informa, que la dilación en la respuesta a cargo de los


sujetos pasivos del derecho de acceso a la información pública, es mayor
que el plazo actualmente otorgado de 10 días y tiene múltiples causas,
mencionaremos al menos cuatro de ellas: a) falta de archivos
sistematizados de la administración pública, b) la escasa importancia que
los obligados le dispensan a la atención de este derecho fundamental y c)
alta burocratización internas de la instituciones, y d) muchas de estas
instancias internas pueden poseer la información, lo que torna difícil una
atención célere de las solicitudes. Estas causas no se están atendiendo con
la ampliación del plazo, en consecuencia, la entrega célere de la
información a los ciudadanos no se resuelve ampliando el tiempo de
atención.

Una segunda observación y quizás la de mayor significación, se encuentra


motivada por la amplísima discrecionalidad que se le otorga al sujeto
obligado de entregar la información pública, pues él determinará el plazo
que debe cumplir para proporcionarle el derecho fundamental al ciudadano.

Esta discrecionalidad se enmarca en cuatro supuestos específicos para


utilizar su discrecionalidad:

a) comprobada y manifiesta falta de capacidad logística


b) comprobada y manifiesta falta de capacidad operativa o
c) comprobada y manifiesta falta de recursos humanos de la entidad o

2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las
materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.

PARÁGRAFO. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí
señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del
término señalado en la ley expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo
razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente
previsto.

56
Ley 27275 Derecho de Acceso a la Información Pública de Argentina
ARTÍCULO 11. — Plazos. Toda solicitud de información pública requerida en los términos de la
presente ley debe ser satisfecha en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles. El plazo se
podrá prorrogar en forma excepcional por otros quince (15) días hábiles de mediar circunstancias
que hagan razonablemente difícil reunir la información solicitada.

En su caso, el sujeto requerido debe comunicar fehacientemente, por acto fundado y antes del
vencimiento del plazo, las razones por las que hace uso de tal prórroga.

El peticionante podrá requerir, por razones fundadas, la reducción del plazo para responder y
satisfacer su requerimiento.
d) al significativo volumen de la información solicitada

Por su parte el DS019-2017-JUS, reglamento del Decreto Legislativo 1353,


ha intentado delimitar y precisar cuándo nos encontraríamos en los
supuestos de hecho que le facultan a ejercer esta actividad discrecional.

Es así que tenemos las siguientes precisiones:

a) Constituye falta de capacidad logística, la carencia o insuficiencia de


medios que se requieran para reproducir la información solicitada.

b) Constituye falta de capacidad operativa la carencia de medios para la


remisión de la información solicitada tales como servicio de
correspondencia, soporte informático, línea de internet, entre otros que
se utilicen para dicho fin.

c) La causal de falta de recursos humanos se aplica cuando la solicitud de


acceso a la información pública deba ser atendida por una entidad u
órgano que no cuente con personal suficiente para la atención inmediata
o dentro del plazo, considerando el volumen de la información solicitada,
sin afectar sustancialmente la continuidad del servicio o función pública
de su competencia.

La ley plantea algunas exigencias ante la falta de capacidad logística,


operativa y de recursos humanos, primero que debe ser comprobada, es
decir, debemos confirmar la veracidad o exactitud de esta falta, asimismo
debe ser manifiesta, es decir, debe ser patente y clara la falta; finalmente el
término falta, se ha de referir a la carencia o privación de la capacidad
logística, operativa o de recursos humanos.

El reglamento por su parte al definir estos supuestos, no solo alega que los
sujetos obligados se encontrarán en la posibilidad de extender los plazos
de entrega a la información de manera discrecional, ante la falta o carencia
de capacidad logística, operativa y de recursos humanos, sino también en
supuestos de insuficiencia, cuyas acepciones lingüística son:
falta de suficiencia o capacidad, pero también cuando hay escasez de algo
o cortedad. Como se podrá observar en el reglamento se amplia y relaja el
supuesto o condición establecido en la ley, para permitir en mayor medida
la discrecionalidad del estado, al momento de la entrega de la información.

Asimismo el reglamento ha unido los dos últimos supuesto, en uno solo,


pues relacionada la falta de recursos humanos al volumen de la información
solicitada, por otro lado adiciona un requisito adicional: la no afectación
sustancial de la continuidad del servicio o función pública de su
competencia.
Continúa el reglamento adicionando exigencias para poder utilizar el plazo
discrecional de la ley, cuando expresa que: “las condiciones indicadas
deben constar en cualquier instrumento de gestión o acto de administración
interna de fecha anterior a la solicitud, que acrediten las gestiones
administrativas iniciadas para atender la deficiencia.”57

Se agrava el panorama en perjuicio de los ciudadanos, pues las


disposiciones que venimos comentando, no determinan cuántas veces
puede una autoridad alegar alguno de los cuatro supuestos, es decir, si se
puede utilizar el criterio discrecional sólo una vez o si estos se extienden
indefinidamente hasta que se presenten estos supuestos de hecho en la
administración pública obligada. Se formula seguidamente una muy débil
precisión en el caso de problemas logísticos y de operatividad y se le
encarga definirlo a la Autoridad y al Tribunal58.

Existe el riesgo probable y verosímil que se generen incentivos perversos


en la administración pública, para no superar la falta de personal, de
capacidad operativa y logística, sino por el contrario, mantener el statu quo,
para así poder utilizar discrecionalmente esta nueva atribución legal, lo que
va a contracorriente de la instalación de un estado transparente en el Perú.

A pesar de producirse los cuatro supuestos establecidos en la ley, el


reglamento deja a salvo el derecho del solicitante de acceder de manera
directa a la documentación o información requerida.59 Considero que existe
una mayor probabilidad de cumplirse la posibilidad de poder acceder a la
información de manera directa, en los supuestos de comprobada y
manifiesta falta de capacidad logística o de capacidad operativa.

Se complicará en la práctica el acceso a la información de manera directa,


cuando se pretenda alegar una comprobada y manifiesta falta de recursos
humanos de la entidad o al significativo volumen de la información
solicitada, puesto que se requerirá que un servidor público busque y
entregue la información para su revisión, pero es precisamente esta, la
deficiencia que se está alegando.

Como tuvimos ocasión de mostrar líneas arriba, los países de la región que
cuentan con Leyes de Transparencia y Acceso a la Información Pública,
han previsto plazos y excepcionalmente ampliación de los mismos. Sin
embargo, aun considerando plazos adicionales las normas de transparencia
de estos países les ponen un límite expreso, sin embargo en el Perú este

57 Artículo 16-B.2

58 Artículo 15-B.4 Las limitaciones logísticas u operativas pueden constituir violaciones al derecho
de acceso a la información pública si estas se extienden por un plazo, que a juicio del Tribunal o de
la Autoridad, sea irrazonable.

59 Artículo 15-B.3
límite que antes era de cinco días, hoy se desconoce y queda a la
arbitrariedad de cada funcionario público.

La tercera observación, tiene como fundamento la disposición que propicia


una nueva discrecionalidad, ahora atribuida a la Autoridad Nacional y al
Tribunal de Transparencia, en los siguientes términos: “Las limitaciones
operativas y logísticas, pueden constituir violaciones al derecho de acceso a
la información pública si estas se extienden por un plazo, que a juicio del
Tribunal o la Autoridad, sea irrazonable.”

Habiendo previsto cuatro supuestos para que los sujetos obligados sean
discrecionales respecto al plazo de la entrega de información, la
razonabilidad del plazo por el que se extiendan las limitaciones se evaluará
solo en dos supuestos, es decir, en las limitaciones operativas y en las
limitaciones logísticas, se desconoce las razones porque no se incluye la
razonabilidad en el plazo de las limitaciones por falta de personal o de
excesiva información, puesto que también se puede plantear supuestos de
violación del derecho fundamental de acceso a la información pública, en
estos últimos dos casos.

Por otro lado, en su rol de instancia resolutiva de los recursos de apelación,


el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, puede
decidir que lo irrazonable del plazo por el que se ha extendido las
limitaciones operativas y logísticas – no las de falta de personal – ha
permitido una vulneración del derecho de acceso a la información pública,
asimismo se podría evaluar la misma razonabilidad en su rol de órgano
revisor de las sanciones por el incumplimiento de la normas de
transparencia y acceso a la información pública.

Para una evaluación de razonabilidad por el Tribunal de Transparencia hay


que permitir que se pronuncie esta instancia, pero recordemos, la
discrecionalidad se produce en los sujetos obligados, que te comunican por
ejemplo que a su criterio y bajo los supuestos de la ley, se tomarán un plazo
de 60 días hábiles para entregarte la información, ¿cómo considerar
denegada la solicitud de información y acceder mediante apelación al
Tribunal de Transparencia y se pronuncie respecto a la irrazonabilidad del
plazo?

La cuarta observación surge si nos cuestionamos sobre si la aplicabilidad


de esta discrecionalidad puede ser utilizada y con las mismas
responsabilidades por todos los sujetos obligados, esto es, a las entidades
públicas y a las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan
servicios públicos o ejercen función administrativa.

Las dudas surgen con relación a las personas jurídicas bajo el régimen
privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa,
pues parece que los supuestos que habilitan a la discrecionalidad -
comprobada y manifiesta falta de capacidad logística, capacidad operativa,
recursos humanos-, fueron más pensados para entidades del estado; pues
aunque estos supuestos se produzcan en el marco de las personas
jurídicas, ¿cómo los sabremos o comprobaremos?.

Abunda en ese sentido, la diferenciación que se ha realizado en el


procedimiento sancionador, el mismo que ha separado las sanciones
impuestas a las entidades públicas y a las personas jurídicas bajo el
régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función
administrativa, para la primera de ellas se ha regulado en el artículo 33
inciso 4, que es considerada infracción grave el ampliar irrazonablemente el
plazo para atender la información en los casos en los que se refiere el
inciso g del artículo 11 de la ley, es decir, a la capacidad de ampliar
discrecionalmente el plazo de entrega de la información pública.

A diferencia de la anterior, el procedimiento sancionador de las personas


jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen
función administrativa, que actualmente se encuentra a cargo de la
Autoridad Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública, no
ha previsto como infracción este supuesto, es decir, a pesar que estas
entidades utilicen discrecionalmente esta facultad y si extralimiten, no serán
sancionadas, tal y como se ha previsto la normatividad actual.

La quinta observación, se refiere a la posibilidad que se le otorga al


ciudadano que ha solicitado información pública – y que se le ha informado
discrecionalmente que se le entregará la información en 30 o 60 días y sin
embargo, el obligado a proveerla no la entrega - de recurrir ante Autoridad
Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

De la revisión sistemática de la norma no se evidencia cuál es la razón de


prever esta posibilidad de recurrir a la Autoridad Nacional o cuál será el
resultado que obtendrá el ciudadano de comunicar el incumplimiento del
plazo.

En primer lugar, como se ha sostenido líneas arriba, siendo la Autoridad


Nacional de Acceso a la Información Pública, competente para sancionar
las infracciones cometidas por personas jurídicas bajo el régimen privado
que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, no se ha
tipificado esta infracción para estos sujetos pasivos obligados, por otro lado,
al revisar las diez funciones de la Autoridad, es poco probable que pueda
ejecutar alguna de ellas para atender el caso concreto, quizás podrá prever
alguna actuación para futuros casos.

Probablemente hubiese sido más conveniente que la comunicación sea


remitida a la entidad sancionatoria de las entidades públicas y al Tribunal de
Transparencia y Acceso a la Información Pública, pues en primera y en
segunda instancia del proceso sancionador respectivamente, deben
conocer del incumplimiento de esta facultad discrecional.

c.4.Incorporación del Régimen Sancionador

Después de 15 años de la vigencia de la norma de desarrollo constitucional


que reconoce el derecho de acceso a la información pública, se prevé un
procedimiento sancionador. Actualmente mediante el Decreto Legislativo
1353 en su Segunda Disposición Complementaria Modificatoria incorpora el
Título V “Régimen Sancionador” a la Ley 27806, Ley de Transparencia y
Acceso a la Información Pública, conforme a su TUO, aprobado por DS
043-2003-PCM.

Desde su inicios la nueva norma de transparencia, dispuso en el artículo 4


lo siguiente: “Los funcionarios o servidores públicos que incumplieran con
las disposiciones a que se refiere esta Ley serán sancionados por la
comisión de una falta grave, pudiendo ser incluso denunciados penalmente
por la comisión de delito de Abuso de Autoridad a que hace referencia el
Artículo 377° del Código Penal.”

Como se podrá observar existen dos consecuencias jurídicas negativas


ante el incumplimiento de las normas de transparencia y acceso a la
información pública, una de orden penal y la otra de orden administrativo
disciplinario, sobre esta última se hace una anotación especial, cuando se
dispone que la sanción será por haber cometido una falta grave. Sin
embargo, la modificación legislativa actual en el artículo 36 tipifica las
infracciones como leves, graves y muy graves, para lo cual se aplicarán las
sanciones siguientes: amonestación escrita, suspensión sin goce de haber
entre diez y ciento días, multa no mayor de cinco unidades impositivas
tributarias, destitución, inhabilitación.

Esta disposición se encuentra desarrollada, por el Decreto Supremos 019-


2017-JUS que aprueba el reglamento del Decreto Legislativo 1353,
incorporando el Título VII sobre el procedimiento sancionador, en él se han
dividido en el Capítulo II sobre las sanciones impuestas a las entidades
públicas y el Capítulo III del procedimiento sancionador a las personas
jurídicas.

c.4.1. Sanciones de la Entidades Públicas

Sobre las primeras de ellas, se han dividido en infracciones muy


graves, graves y leves, por lo que considero que debemos tener
algunos criterios jurídicos para graduar los hechos que pueden
configurar las tres subdivisiones anotadas.
Cuadro Nro. 5
Infracción Muy Grave Sanción Reincidencia
Sustraer, destruir, extraviar, alterar y/o
mutilar, total o parcialmente, la
información en poder del Estado o las
solicitudes de acceso a la información
pública.
Emitir directivas, lineamientos y otras
disposiciones de administración interna
u órdenes que contravengan el régimen
jurídico de la transparencia y el acceso
a la información pública, incluyendo las
emitidas por la Autoridad en el ejercicio
de sus funciones; o, que tengan por
efecto el incumplimiento de las
obligaciones contenidas en dicho
régimen. No ha
Las infracciones muy
Impedir u obstaculizar a los funcionarios previsto la
graves son
responsables en materia de reincidencia
sancionadas con
transparencia y acceso a la información para el caso
suspensión sin goce
pública el cumplimiento de sus de
de haber entre ciento
obligaciones en dichas materias. infracciones
veintiún (121) días
Sancionar o adoptar represalias de muy graves,
hasta ciento ochenta
cualquier tipo contra los funcionarios solo a las
(180) días, o
responsables en materia de infracciones
destitución e
transparencia y acceso a la información leves y
inhabilitación hasta por
pública, por cumplir con sus graves.
2 años.
obligaciones.
Negarse a cumplir con lo ordenado por
la Autoridad en el ejercicio de sus
funciones.
Denegar solicitudes de acceso a la
información sin expresar motivación,
con motivación aparente o apartándose
de los precedentes vinculantes, y
doctrina jurisprudencial vinculante del
Tribunal Constitucional; así como de
los precedentes vinculantes y opiniones
consultivas vinculantes.
Fuente: Elaboración propia.
Cuadro Nro. 6
Infracción grave Sanción Reincidencia

Negarse a recibir las solicitudes de


acceso a la información.
Impedir u obstaculizar el ejercicio de
funciones de la Autoridad.
Incumplir injustificadamente con los
plazos legales para atender las
solicitudes de información.
Ampliar irrazonablemente el plazo para
atender la información en los casos en
los que se refiere el inciso g) del
artículo 11 de la Ley.
Atender las solicitudes de información
entregando información desactualizada,
incompleta e inexacta.
No actualizar la información contenida
en los portales de transparencia de En caso de
acuerdos a los plazos establecidos por reincidencia
la normativa vigente; o actualizarla de en la comisión
manera incompleta, inexacta o Las infracciones de dos (02)
ininteligible. graves son infracciones
No incorporar el procedimiento de sancionadas con una graves, en un
acceso a la información pública en el suspensión sin goce
mismo año, la
Texto Único de Procedimientos de haber entre treinta
tercera
Administrativos (TUPA) de la entidad. y un (31) días hasta
infracción
No adoptar las medidas para la ciento veinte (120)
grave se
designación del funcionario responsable días.
sanciona
de brindar información solicitada y/o de como una
la elaboración y actualización del portal infracción muy
institucional en Internet. grave.
Exigir requisitos distintos o adicionales
a los contemplados por ley para atender
las solicitudes de información.
Aprobar o efectuar cobros adicionales
que no guarden relación con el costo de
la reproducción de la información.
No responder las solicitudes de acceso
a la información pública.
Impedir injustificadamente el acceso
directo a la información solicitada.
Denegar información atribuyéndole
indebidamente la calidad de clasificada
como secreta, reservada o confidencial.
Clasificar como información secreta,
reservada o confidencial, incumpliendo
lo dispuesto en la Ley y los
lineamientos de clasificación
establecidos de conformidad con el
artículo 5 del Decreto Legislativo N°
1353.

Incumplir la obligación de colaboración


con la Autoridad.
No remitir, dentro del plazo establecido,
la información solicitada por la
Autoridad.
Incumplir injustificadamente con los
plazos y actuaciones establecidas en el
artículo 13 del presente Reglamento.
Fuente: Elaboración propia

Cuadro Nro. 07
Infracción leve Sanción Reincidencia

Incumplimiento de encausar las En caso de


solicitudes de acceso a la información reincidencia
pública al que hace referencia el inciso en la comisión
a) del artículo 11 de la Ley. Las infracciones leves de dos (02)
Falta de comunicación del uso del plazo son sancionadas con infracciones
al que hace referencia el inciso g) del una amonestación leves, en un
artículo 11 de la ley. escrita o una mismo año, la
Incumplir con la obligación de conservar suspensión sin goce tercera
la información que posee la Entidad de haber entre diez infracción leve
Pública, de conformidad a lo (10) y treinta (30) días. se sanciona
establecido en el artículo 21 de la Ley y como una
su Reglamento. infracción
grave.
Fuente: Elaboración propia

La Constitución ha reconocido en el artículo 2 inciso 5 el derecho


fundamental de acceso a la información pública, según el siguiente
texto: “toda persona tiene derecho: A solicitar sin expresión de causa
la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública,
en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan
las informaciones que afectan la intimidad personal y las que
expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad
nacional.”
Considero que la afectación al contenido esencial del derecho
fundamental de acceso a la información pública, debería generar las
reacciones más graves que el ordenamiento jurídico disponga, sin
embargo, han sido considerados solo como infracciones graves, por
lo menos ocho supuestos60 que inciden directamente sobre el
contenido esencial del derecho. Para ello se necesita merituar
nuevamente esta tipificación y lograr su incorporación más adecuada
en el ordenamiento sancionatorio.

Por el contrario, se han previsto infracciones muy graves, por


incumplimiento de las ordenes de autoridades administrativas 61 o por
impedir u obstaculizar el ejercicio de funciones.62

Debemos además incorporar una omisión del procedimiento


sancionatorio, pues no se ha previsto la reincidencia para el caso de
infracciones muy graves, pudiéndose corregir en el sentido siguiente:
que la reincidencia por una sola vez de supuestos de este tipo de
infracciones se sanciona con la destitución.

c.4.2. Sanciones de las Personas Jurídicas

El Capítulo III del Decreto Supremos 019-2017-JUS recoge el


procedimiento sancionador a las personas jurídicas, según el
siguiente detalle en lo relacionado al tipo de infracción, la sanción y la
reincidencia:

Cuadro Nro. 8
Infracción Muy Grave Sanción Reincidencia
Sustraer, destruir, extraviar, alterar y/o
mutilar, total o parcialmente, las
solicitudes de acceso a la información a

60 1. Negarse a recibir las solicitudes de acceso a la información, 3. Incumplir injustificadamente


con los plazos legales para atender las solicitudes de información, 4. Ampliar irrazonablemente el
plazo para atender la información en los casos en los que se refiere el inciso g) del artículo 11 de la
Ley, 5. Atender las solicitudes de información entregando información desactualizada, incompleta e
inexacta, 9. Exigir requisitos distintos o adicionales a los contemplados por ley para atender las
solicitudes de información, 10. Aprobar o efectuar cobros adicionales que no guarden relación con
el costo de la reproducción de la información, 11. No responder las solicitudes de acceso a la
información pública, 12. Impedir injustificadamente el acceso directo a la información solicitada, 13.
Denegar información atribuyéndole indebidamente la calidad de clasificada como secreta,
reservada o confidencial.

61
Negarse a cumplir con lo ordenado por la Autoridad en el ejercicio de sus funciones.
62
Impedir u obstaculizar a los funcionarios responsables en materia de transparencia y acceso a la
información pública el cumplimiento de sus obligaciones en dichas materias.
las que esté obligada a entregar de
conformidad con el artículo 9 de la Ley,
y que no se encuentren publicadas.

Emitir reglamentos, directivas,


instrucciones u órdenes que
contravengan el régimen jurídico de
acceso a la información o que tengan
por efecto el incumplimiento de las
obligaciones contenidas en dicho
régimen al que se encuentra obligada.
No ha
Negarse u omitir cumplir con lo previsto la
ordenado por la Autoridad y el Tribunal Multa no menor de tres reincidencia
en el ejercicio de sus funciones. (3) unidades para el caso
Sancionar o adoptar represalias de impositivas tributarias de
cualquier tipo contra los empleados (UIT) y hasta cinco (5) infracciones
responsables en materia de acceso a la unidades impositivas muy graves.
información pública, por cumplir con sus tributarias (UIT)
obligaciones.
Negarse a cumplir con lo ordenado por
la Autoridad en el ejercicio de sus
funciones.
Denegar solicitudes de acceso a la
información sin expresar motivación o
con motivación aparente.
Fuente: Elaboración propia.

Cuadro Nro. 9
Infracción grave Sanción Reincidencia

Negarse a recibir las solicitudes de


acceso a la información.
Impedir u obstaculizar el ejercicio de
funciones de la Autoridad.
Incumplir injustificadamente con los
plazos legales para atender las
solicitudes de información.
Atender las solicitudes de información
entregando información desactualizada,
incompleta e inexacta.
Exigir requisitos distintos o adicionales
a los contemplados por ley para atender
las solicitudes de información. Las infracciones
Aprobar o efectuar cobros adicionales graves son
No ha previsto
que no guarden relación con el costo de sancionadas con multa
la reincidencia
la reproducción de la información. no menor de una (1)
para el caso
No responder las solicitudes de acceso unidad impositiva
de
a la información pública. tributaria (UIT) y hasta
infracciones
Denegar información atribuyéndole tres (3) unidades
graves.
indebidamente la calidad de clasificada impositivas tributarias
como secreta, reservada o confidencial. (UIT).
No remitir, dentro del plazo establecido,
la información solicitada por la
Autoridad.
Fuente: Elaboración propia

Cuadro Nro. 10
Infracción leve Sanción Reincidencia

El incumplimiento de las demás Sancionadas hasta No ha previsto


obligaciones derivadas del régimen con una (1) unidad la reincidencia
jurídico de la transparencia y el acceso impositiva tributaria para el caso
a la información pública, que no se (UIT). de
encuentren sancionadas como infracciones
infracciones graves o muy graves. leves.

Fuente: Elaboración propia

Merecen similares críticas la previsión sancionatoria de personas


jurídicas, puesto que la afectación al contenido esencial del derecho
fundamental de acceso a la información pública por parte de estas
organizaciones en desmedro del ciudadano, debería generar las
reacciones más graves que el ordenamiento jurídico disponga, sin
embargo, han sido considerados solo como infracciones graves, por
lo menos siete supuestos63 que inciden directamente sobre el
contenido esencial del derecho. Por lo que reiteramos, se necesita
merituar nuevamente la tipificación de infracciones, siendo las más

63 1. Negarse a recibir las solicitudes de acceso a la información. 3. Incumplir injustificadamente con los
plazos legales para atender las solicitudes de información.4. Atender las solicitudes de información
entregando información desactualizada, incompleta e inexacta. 5. Exigir requisitos distintos o adicionales a los
contemplados por Ley para atender las solicitudes de información. 6. Aprobar o efectuar cobros adicionales
que no guarden relación con el costo de la reproducción de la información, de corresponder. 7. No responder
las solicitudes de acceso a la información pública. 8. Denegar información atribuyéndole indebidamente la
calidad de clasificada como secreta, reservada o confidencial.
graves las que atentan contra el derecho reconocido en el artículo
2.5 de la Constitución peruana.

Merece dos observaciones generales adicionales, en el sentido de no haber


sido considerado los criterios de reincidencia para las personas jurídicas, en
ninguno de los tres tipos de infracciones, a diferencia del procedimiento
dispuesto para entidades estatales. La segunda observación se refiere al
monto de la multa prevista para la afectación de un derecho fundamental,
entre otros supuestos, va desde 1 UIT hasta las 5 UIT, monto que pudiera
superarse, para augurar eficacia en la finalidad del procedimiento
sancionatorio.

IV. Conclusiones

1. Resulta ser difícil instaurar un camino hacia una verdadera democracia, que
nos preserve la transparencia del actuar público en beneficio de los
ciudadanos, pero no es imposible.

2. De modo abstracto hay un acuerdo de las principales instituciones


peruanas y grupos políticos peruanos, que abogan por abrir paso a la
transparencia de la gestión pública, lo que se refuerza por compromisos
asumidos internacionalmente

3. Los ciudadanos como reales detentadores del poder, estamos de acuerdo


que la transparencia es un principio moral y jurídico que debemos conseguir
en el país, sin embargo, se requiere de un convencimiento y voluntad real
para obtenerlo y llevarlo a la práctica y aún estamos lejos de lograrlo.

4. Persiste aún en nuestro sistema público, constantes vulneraciones del


derecho de acceso a la información pública, que socaba la transparencia
que estamos empeñados en conquistar de cara a nuestro bicentenario.

5. En respuesta, distintas instituciones consensuaron la necesidad de dotar de


mayor eficacia al derecho de acceso a la información pública, mediante la
creación de dos nuevas instituciones: la Autoridad Nacional de
Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos
Personales y el Tribunal de Acceso a la Información Pública, sin embargo la
configuración de su autonomía para ejercer esta trascendental función de
proteger y defender el derecho fundamental de acceso a la información
pública y el principio de transparencia estatal, no se condice con su alta
función democratizadora.

6. La regulación actual no solo debe mejorar en relación a la autonomía de


ambas instituciones, sino también en su adecuada configuración legal,
corrigiendo los vacíos y probables riesgos que aquí se han sostenido.
7. El ordenamiento jurídico que hemos analizado, ha debilitado el contenido
constitucional de acceso a la información pública, específicamente en
relación al plazo de entrega de la información, ampliándolo sin una
justificación razonable y permitiendo una altísima discrecionalidad,
configurándose de ese modo incentivos perversos para reinstaurar la
cultura de la opacidad y así ocultar la información a su titular, el ciudadano.

8. Se ha debilitado la reacción del ordenamiento jurídico, en materia de


responsabilidad administrativa de los funcionarios y de las instituciones
responsables de proveerla, pues la protección del contenido constitucional
del derecho de acceso a la información pública sólo ha sido considerada
como una infracción grave y no muy grave, como correspondería, pues todo
el derecho debe reaccionar de la manera más drástica posible cuando no
se cumple con su principal función, permitir el goce efectivo de los derechos
fundamentales.

9. Es preciso iniciar una mejor atención a la regulación de las obligaciones y


responsabilidades administrativas de las personas jurídica bajo el régimen
privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, de
modo contrario, se permitirá la vulneración del derecho de acceso a la
información pública de los ciudadanos.

10. Estamos a 24 años del reconocimiento del Derecho Constitucional de


Acceso a la Información Pública y a 15 años de la ley que permitió su
desarrollo constitucional, es momento de plantearnos como sociedad, si
consideramos continuar en la espera de conquistar la transparencia o por el
contrario instar al Congreso para que abra un debate serio sobre la
creación de un Órgano Constitucionalmente Autónomo.