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Vol.2
1) Antecedentes históricos
Ao lado das normas gerais de proteção ao trabalho, existem princípios próprios de tutela do
trabalho feminino.
1RUSSOMANO, Mozart Victor, Comentários à CLT, Vol.I, 13ª Edição, Ed.Forense, p. 336
trabalho masculino são aplicáveis ao feminino, desde que não colidentes com a proteção especial do
trabalho da mulher nas duas dimensões citadas, condições físicas e de maternidade.
Assim, considerando o preceito do artigo 5º, I, e especialmente o ditame do 7°, XX, ambos
da C.F., mandando proteger o mercado de trabalho da mulher, qualquer diferenciação nas condições do
trabalho feminino que não tenha por base a sua condição física distinta da masculina ou a proteção da
maternidade será inconstitucional, razões pelas quais entendo não recepcionados pela C.F/88 os artigos
376, revogado em 2001, e 386 da CLT. Vide Lei n 10.244/2001.
2. Formação do Contrato
3. Salário
5. Medicina e segurança
6. Proteção da Maternidade
6.1 – Licença-maternidade 3
Nos termos do artigo 7°, XVIII, da C.F., a mulher tem direito à licença-maternidade
de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário integral (art.393, da CLT), ficando proibido o trabalho da
grávida no período de 4 semanas antes e 92 dias após o parto, cujo afastamento será determinado por
atestado médico, conforme artigo 392 da CLT. Em casos excepcionais, mediante atestado médico, esses
períodos de repouso poderão ser aumentados de mais 2 semanas cada um. No caso de parto antecipado,
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inviabilizando o afastamento antes do parto, mesmo assim a mulher terá direito aos 120 dias de licença,
contados do dia do efetivo afastamento por motivo de parto (art. 392, § 3°).
Como se verifica, o art. 392 da CLT está parcialmente alterado pela C.F. e a licença é de
120 dias.
É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos, nos
termos do § 4° do artigo 392 da CLT:
I - transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da
função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho;
II - dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis
consultas médicas e demais exames complementares. Ver teto STF 12.700,00
Ver Lei 10710, 5/8/2003.
6.2 Salário-maternidade
Nos termos do artigo 1° da Lei n° 9.876, de 26/11/99, que deu nova redação ao artigo 71, da
Lei n° 8.213/91, o salário-maternidade é encargo do INSS, porém, mediante convênio com o INSS, pode a
empresa efetuar o seu pagamento diretamente a empregada e deduzi-lo do recolhimento mensal das
contribuições devidas ao órgão da previdência. No caso de empregada doméstica esse pagamento fica
sempre a cargo do próprio INSS. Atenção: Lei recente, de agosto de 2003, fez retornar o pagamento do
benefício sistema anterior, ou seja, o patrão antecipa o pagamento e depois vai se ressarcir com os
pagamento devidos ao INSS.
Em caso de abortamento não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher
terá um repouso remunerado de 2 semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que
ocupava antes de seu afastamento (art. 395 da CLT). Considera-se abortamento para esse fim a expulsão
prematura do útero do produto da concepção antes da 28ª semana de gravidez e, a partir daí, considera-se
parto, mesmo que prematuro.
Salário maternidade – Dec. 3048/99 – art, 93, § 5º - sem ônus para o patrão.
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Para amamentar o próprio filho, até que ele complete 6 meses de idade ou por
período superior a critério médico, a mulher tem direito a dois intervalos de 30 minutos cada um durante a
jornada de trabalho normal máxima. Se reduzida ou ampliada a jornada normal, haverá um intervalo de 30
minutos, computados na jornada, para cada 4 hora de trabalho.
São sujeitos ativos desses crimes: a pessoa física empregadora; o representante legal do
empregador, como definido na legislação trabalhista; o dirigente, direto ou por delegação, de órgãos
públicos e entidades das administrações públicas, direta, indireta e fundacional de quaisquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Sem prejuízo da sanção penal, essas infrações são passíveis das seguintes cominações:
I - multa administrativa de dez vezes o valor do maior salário pago pelo empregador, elevado em
cinqüenta por cento em caso de reincidência;
II - proibição de obter empréstimo ou financiamento junto a instituições financeiras oficiais.
Quando o rompimento da relação de trabalho dá-se por ato discriminatório, nos moldes
previstos na Lei n° 9.029/95, ao empregado é facultado optar entre a readmissão (o termo correto seria
reintegração) com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das
remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais; ou a percepção, em dobro,
da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.
Em 26/05/99, foi editada a Lei No 9.799/99, inserindo na CLT os artigos 373-A, com seis
incisos e um parágrafo; 390-B; 390C; 390-E; e acrescentando ao art. 392 o parágrafo 4°, com dois incisos,
e cuidando especificamente da proteção do trabalho da mulher contra ato discriminatório. Essa lei,
ressalvando as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao
mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, veda:
I - publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou
situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente,
assim o exigir;
II - recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor,
situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e
publicamente incompatível;
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III - considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de
remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional;
IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez,
na admissão ou permanência no emprego;
V - impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em
concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de
gravidez;
VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.
Enquanto não editada a lei complementar prevista no artigo 7°, I, da C.F, para
defesa da relação de emprego contra dispensas arbitrárias ou sem justa causa, o artigo 10, II, b, dos Atos
das Disposições Constitucionais Transitórias, veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada
gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
a) Legislação aplicável
* Convenção 103 da OIT (1952), ratificada pelo nosso ordenamento jurídico em 18/06/65, pelo Decreto de
promulgação 58.820 de 14/06/66:
Art. III - Toda mulher a qual se aplica a presente convenção tem o direito, mediante exibição
de um atestado médico que indica a data provável de seu parto, a uma licença de maternidade.
VI - Quando uma mulher se ausentar de seu trabalho em virtude dos dispositivos do art. III
da presente convenção (licença de maternidade), é ilegal para seu empregador despedi-la durante a referida
ausência ou data tal que o prazo do aviso prévio termine enquanto durar a ausência acima mencionada.
O professor Nei Frederico Cano Martins argumenta que “ a interpretação gramatical da regra
poderia levar à conclusão de que o direito nasceria sempre após a confirmação do evento. Não nos parece,
entretanto, que seja esta a melhor interpretação, já que, como o direito objetiva proteger a maternidade, há
de se entender que ele nasce, realmente, no momento da concepção. A esta conclusão se chega pelo
método teleológico, que deve sobrepor-se à interpretação literal.”
Mais à frente, o professor Ney aduz “que a regra antes referida não é absoluta, já que
podem ocorrer situações que nos conduzam à deslocação do termo inicial da garantia para além do
momento do início da gravidez. Se,por exemplo, acontecer de a gestante, ocultando seu estado gravídico ao
empregador que a despedira, reivindicar os créditos resultantes da estabilidade muitos meses depois da
concepção, não se poderá admitir que o direito retroaja àquele momento, sob pena de premiar-se que as
verbas concernentes ao direito só são devidas a partir do momento em que o empregador teve ciência do
ajuizamento da correspondente ação”. Estabilidade Provisória no Emprego, LTr Editora, SP, 1995,
p.84/85.
O professor Amauri Mascaro Nascimento entende que “A Constituição dispõe que o início
da estabilidade da Gestante ocorrerá com a confirmação da gravidez. A confirmação é um ato formal a ser
praticado. Caberá à interessada a demonstração da gravidez, porém só depois que o fizer será protegida.
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Diverge o critério agora adotado da concepção objetiva sufragada pelos Tribunais do Trabalho segundo a qual
a garantia, pela sua finalidade social, independe, para que se efetive, da comunicação da gravidez.” Direito
do Trabalho Constitucional de 1988, SP, Editora Saraiva, 1989. p. 66.
“Empregada grávida que ignorava tal estado no momento da despedida não pode invocar
posteriormente, essa circunstância para reivindicar os salários previstos no art. 392 da CLT” (TST RR
6.712/89.8. José Luiz Vasconcelos Ac. 3ª T. 5140/91).
“Exegese do art. 10, inciso II, letra “b”, do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias. A garantia à empregada gestante consagrada no art. 10, II, “b”, do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias não estabeleceu o requisito de ciência do empregador em relação ao evento.
Configura-se o suporte fático do direito com o implemento de duas condições. Confirmação da gravidez e
dispensa imotivada” (TRT-12ª Reg. Ac. 1ª T 4.972/92, Relatora Juíza Lígia Maria G. Villar, in Trabalhista, n.
459, junho/93, p. 507).
Sendo a gravidez um fato biológico, o direito a estabilidade não pode depender de um laudo
médico, assim o termo confirmação deve eqüivaler a concepção, servindo o atestado médico apenas para
determinar o início da gestação e fixar o termo ad quem da estabilidade e seus efeitos jurídicos. Ver OJ 88
SDI
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e) A empregada doméstica
Russomano assinala “Há um ponto também relevante que precisa ser esclarecido: o
mencionado parágrafo único, ao enumerar os direitos concedidos, por via constitucional, às empregadas
domésticas inclui, expressamente, entres eles, o auxílio-maternidade (inciso XVIII). Mas não lhe deu as
vantagens do inciso I (proteção à relação de emprego contra despedida arbitrária).
Logo, parece-nos certo concluir que a gestante doméstica não tem direito à estabilidade
provisória (da comprovação da gravidez até cinco meses após o parto), porque esse privilégio foi concedido
pelo art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, como regulamentação
provisória do inciso I, do artigo 7º, que, como vimos, não é aplicável aos domésticos”. Curso de
Previdência Social, Editora Forense, RJ, 2ª Edição, 1993, p. 410.
A Lei dos Benefícios da Previdência Social (Lei nº 8.213, de 24/07/91, em seu artigo 73)
disciplina que em relação à empregada doméstica o pagamento do benefício relativo ao período de 28 dias
antes do parto e 92 dias posterior é pago diretamente pela Previdência Social, sem a participação, portanto,
da empregadora.
O empregador só arcará com essa parcela se, de alguma maneira, obstar que a empregada
receba o benefício da Previdência Social.
O art. 390-B, introduzido na CLT pela Lei n° 9.799/99, preceitua que as vagas dos cursos de
formação de mão-de-obra, ministrados por instituições governamentais, pelos próprios empregadores ou por
qualquer órgão de ensino profissionalizante, serão oferecidas aos empregados de ambos os sexos. Por sua
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vez, o art. 390-C obriga às empresas com mais de cem empregados, de ambos os sexos, a manterem
programas especiais de incentivos e aperfeiçoamento profissional da mão-de-obra.
Esses programas especiais de formação de mão-de-obra poderão, nos termos do art. 390E,
ser ministrados pelo empregador associado a entidade de formação profissional, sociedades civis,
sociedades cooperativas, órgãos e entidades públicas ou entidades sindicais. Sendo permitido ao
empregador, pessoa jurídica, também firmar convênios com estas entidades para o desenvolvimento de
ações conjuntas, visando à execução de projetos relativos ao incentivo ao trabalho da mulher.
9.1- Constituição Federal - art. 5º, I, 7º, XX, XXVIII, XXX, e art. 10, II ADCT.
EMENTA: Intervalo para amamentação. O direito ao intervalo para amamentação decorre de lei, independentemente
de solicitação (art. 396 da CLT), mas tão-somente da verificação pelo empregador do implemento das condições
aquisitivas do tempo intervalar: filho de até seis meses (parágrafo único, art. 396). (TRT - 3ª R - 1ªT - RO n° 19143/98 -
Relª. Juíza Cristiana Maria V. Fenelon - DJMG 16.07.99 - pág. 14)
EMENTA: Não se estende à mãe adotiva o direito à licença, instituído em favor da empregada gestante pelo
inciso XVIII do art. 7°, da Constituição Federal, ficando sujeito ao legislador ordinário o tratamento da
matéria. (STF- 1ª Turma - RE 197.807-RS – Rel. Min. Octavio Galloti – DJU 18/8/2000 e Informativo STF n°
199)
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obreira já se encontrava grávida, está amparada pela estabilidade provisória, nos termos do disposto no art.
10, II, “b”, do ADCT. (TRT 18ª Região – RO 3520/99. Ac. 7788/99. Rel. Aldivino A da Silva. Data do
julgamento 02/12/99)
Referência Bibliográfica:
Atualizada em 30/08/2003