CAPÍTULO I

RESPONSABILIDAD SOCIAL

ETIMOLOGÍA

RESPONSABILIDAD: Tiene su origen en la palabra “responsable” que, a su vez,

procede del latín “responsum”, relativo a “respondere”, que significa “responder”
en el sentido de “obligarse”, de “comprometerse a algo”, entendida como “la
habilidad de responder”.

El término “responsable” se ha sufijado con “dad”, que confiere significado de

“cualidad de”, es decir, “cualidad de responsable“.

SOCIAL: Viene del latín sociales que significa “perteneciente a la comunidad de

personas”.

Entendemos que la Responsabilidad es un compromiso o deber de tipo moral que

está vinculado a una acción o a una situación y el término Social, por su parte, es
aquello relacionado con la sociedad, una comunidad de personas que comparten
una cultura.

Responsabilidad social vendría a ser el compromiso, el deber, así como una

obligación que poseen las personas, pertenecientes a una sociedad con el fin de
aportar en ella para que ésta sea de una manera justa

CONCEPTO

Nos hace referencia a la obligación o a la carga que tiene un integrante de la

sociedad respecto a otros miembros o al grupo en su conjunto. Esto quiere decir
que aquello que hace una persona puede tener consecuencias, ya sean negativas
o positivas, en la comunidad, y que el sujeto debe hacerse cargo de ellas.

Es la conciencia sobre el impacto que nuestras decisiones tendrán en la sociedad

en el futuro.
La responsabilidad social es la obligación que los miembros de una comunidad
tienen para preservar las buenas condiciones de su alrededor.

Se relaciona estrechamente con la ética y la moral, dado que las decisiones que
toman tanto los individuos como las sociedades o grupos en general tienen
consecuencias sobre el resto y hay que desarrollar una conciencia de conjunto.

Según ISO 26000 nos menciona que: “Es la responsabilidad de una organización
ante los impactos que sus decisiones y actividades ocasionan en la sociedad y en
el medio ambiente, mediante un comportamiento ético y transparente que
contribuya al desarrollo sostenible, incluyendo la salud y el bienestar de la
sociedad; tome en consideración las expectativas de las partes interesadas;
cumpla con la legislación aplicable y sea coherente con la normativa internacional
de comportamiento, y esté integrada en toda la organización y se lleve a la
práctica en sus relaciones.

ROBBINS Y COULTER (2000) refieren que la responsabilidad social es: "La

obligación de un negocio, más allá de la requerida por la ley y la economía, de
buscar metas a largo plazo que sean buenas para la sociedad".

La responsabilidad social es llevada a cabo por un individuo o por el personal que

conforma una empresa u organización.

La responsabilidad social se originó por la preocupación por parte de los

individuos, las autoridades públicas e instituciones de los daños causados al
medio ambiente producto de la actividad económica.

Debido a ello es que presionan a los responsables de las empresas a cumplir los
requisitos ambientales y exigen al Estado proclamar leyes ambientales, así como
verificar su aplicación y cumplimiento.

La responsabilidad social es un concepto normativo, pero no es obligatorio, es

decir, no tiene fuerza de ley.
A pesar de ello, no se puede dejar de observar, ya que es indispensable que los
ciudadanos tomen una actitud madura y creen conciencia con el medio ambiente y
la sociedad.

Ejemplo:

Las estrategias de responsabilidad social por parte de un ente gubernamental, una

empresa o una organización, pueden ser la recuperación de espacios públicos
para el disfrute de los vecinos de la comunidad.

CARACTERÍSTICAS

Voluntad de las organizaciones de aceptar responsabilidades y asumir los

impactos de sus acciones y decisiones en la sociedad y el medio ambiente. Con
un comportamiento transparente y ético que contribuya al desarrollo sostenible,
que tome en consideración las expectativas de las partes interesadas, cumpla con
la legislación aplicable y sea coherente con las normas internacionales de
comportamiento.

La responsabilidad social implica entender las expectativas e intereses de la

sociedad. 'aunque las expectativas de un comportamiento responsable varían
entre países y culturas, las organizaciones deberían respetar las normas
internacionales de comportamiento, como las que establece la Declaración
Universal de los Derechos Humanos.

La identificación e involucramiento con las partes interesadas son fundamentales

para la responsabilidad social. Una organización debería determinar quién tiene un
interés en sus decisiones y actividades, de modo que pueda conocer sus impactos
y definir cómo abordarlos, mientras que las partes interesadas pueden ayudar a
una organización a identificar la relevancia de ciertos temas para sus actividades,
éstas no reemplazan a la sociedad en su conjunto en la determinación de normas
y expectativas de comportamiento.

Entendida como la teoría ética o ideológica de que una entidad ya sea un

gobierno, corporación, organización o individuo tiene una responsabilidad hacia la
sociedad. Esta responsabilidad puede ser “negativa”, significando que hay
responsabilidad de abstenerse de actuar, o puede ser “positiva”, significando que
hay una responsabilidad de actuar.

Responsabilidad social corporativa

La responsabilidad social corporativa está ligada a los aspectos medioambientales

o sociales que componen una empresa.

La responsabilidad social corporativa por lo general está ligada, a que la empresa

realiza diversos programas sociales que logran alcanzar beneficios útiles tanto
internamente como para la comunidad, mejorando la calidad de los individuos que
laboran en ella y de los vecinos que viven alrededor.

Esta categoría está ligada al compromiso de cada empresa con los aspectos
medioambientales o sociales asociados a ella y a su misión social. Por lo general,
la empresa realiza programas sociales que logran alcanzar beneficios útiles para
la comunidad y la propia empresa, mejorando la calidad de los individuos que
laboran en la empresa y viven en la comunidad.

Muchas son las definiciones que se han dado sobre este tema, en este aspecto
podemos citar por ejemplo:

La definición dada la Fundación entorno de España (2003) plantea que: “La

Responsabilidad Social Corporativa gira en torno a conductas esenciales de las
empresas y la responsabilidad por su impacto total en las sociedades en las
cuales operan. La Responsabilidad Social Corporativa no constituye una opción
adicional ni un acto de filantropía. Una empresa socialmente responsable es
aquella que lleva adelante un negocio rentable, teniendo en cuenta todos los
efectos ambientales, sociales y económicos – positivos y negativos – que genera
en la sociedad”.

Por lo general, la empresa realiza diversos programas sociales que logran

alcanzar beneficios útiles tanto internamente como para la comunidad, mejorando
la calidad de los individuos que laboran en ella y de los vecinos que viven
alrededor.

Responsabilidad social empresarial

La responsabilidad social empresarial es la gestión ética, transparente y legal por

parte de las empresas u organizaciones con el fin de disminuir los impactos
negativos del medio ambiente y la sociedad.

La promoción y aplicación sistemática de prácticas socialmente responsables en

las empresas es uno de los factores determinantes para el desarrollo de los
países. El la empresa en la solución y prevención de problemas sociales se
convierte día a día en una exigencia política, la cual muy posiblemente se
convierta en una obligación legal más en un futuro cercano en donde se evidencia
que las prácticas de negocio responsables aumentan la competitividad nacional,
vinculando el desarrollo del comercio y el cumplimiento de estándares laborales y
ambientales. La responsabilidad social de la empresa no solo trae beneficios
sociales y ambientales; esta también procura el desarrollo de la misma empresa;
esta permite a la organización que la practica reducir sus riesgos de operación;
mejora la reputación de la empresa y añade diferenciación a sus marcas y
productos; mejora las relaciones y el entorno de la empresa, aumentando la
gobernabilidad de la empresa y promueve el desarrollo de la innovación y la
generación de ventajas competitivas entre otras.

Actualmente, las gestiones empresariales se basan en una postura responsable

en torno al impacto de las actividades que se llevan a cabo, por tanto, crean
planes para actuar desde la óptica de desarrollo sustentable.

Responsabilidad social ambiental

Se refiere a los diferentes programas o planificaciones que adopta la empresa

para preservar o salvaguardar la naturaleza en conjunto y a las futuras
generaciones.
Fernández, 2008: Se trata de que el individuo, no importan el marco en que se
desempeñe, ejerza acciones que reduzcan el impacto ambiental, este tipo de
responsabilidad posee como objetivo principal la sustentabilidad.

La responsabilidad social ambiental se refiere a los diferentes programas o

planificaciones que se adoptan desde una empresa, una organización a nivel
gubernamental o de manera individual para preservar o salvaguardar la naturaleza
en conjunto y a sus futuras generaciones.

En el marco de las empresas este tipo de responsabilidad adquiere especial

relevancia pues éstas han sido por excelencia el agente social responsable la
mayor parte del crecimiento económico y el desarrollo de la humanidad. Por esta
misma razón la sociedad en el ámbito mundial ha empezado a ejercer presión
para que se presente un proceso continuo de mejora en su comportamiento
ambiental.

Actualmente, las empresas adoptan estrategias para reducir el impacto ambiental,

y tienen como objetivo principal la sustentabilidad.

Responsabilidad social universitaria

La responsabilidad social universitaria se refiere a que la universidad no solo tiene

como objetivo formar excelentes y reconocidos profesionales, sino individuos
comprometidos con el desarrollo del país y de la comunidad.

Es una manera de ser y de estar en la sociedad y que tiene incidencia en todo lo

que tiene que ver en los ámbitos de actuación o con los ámbitos de la misión
universitaria. La Responsabilidad Social Universitaria es donde las instituciones de
educación superior tienen tres funciones básicas alrededor de las cuales deben
trabajar: La formación, no sólo profesional sino también de personas integradas en
la sociedad; la generación y transmisión de conocimiento; y la extensión, que se
define como la presencia de la universidad en aquellas realidades en que debe
presentarse y actuar.
"La responsabilidad social tiene que ver no sólo con los impactos, sino también
con el derecho constitucional, con creación de redes, con participación".

Por esta razón, ubica a la universidad en medio de las tres esferas de la sociedad:
la pública, la económica y la privada. Además, sostiene que, aunque la
universidad tendría la capacidad de intervenir en las tres, es complicado lograrlo
porque cada integrante de la institución tiene su propia visión y misión dentro de la
comunidad. Ha diferencia entre la responsabilidad social de las universidades y de
las empresas ya que estas últimas buscan un beneficio económico y por esta
razón, tienen otras metas y otras formas de vincularse con la sociedad.

EFECTOS

Para la mejor competitividad y globalización. Como consecuencia de ello, se han

ido incorporando en las organizaciones herramientas que permiten elevar los
niveles de productividad y Calidad de los productos y servicios, tales como nuevas
tecnologías, enfoques gerenciales modernos basados en la gestión, herramientas
de comunicación avanzadas, etc. En este escenario, la gestión de la
responsabilidad social constituye un nuevo elemento de competitividad.

Es una nueva forma de gestión, el mundo cambio, la forma de hacer negocios

también cambio. Más que importante, es necesario, porque lamentablemente en la
mayoría de las universidades no se les da la adecuada formación respecto de
estos temas, entonces resulta que tenemos ejecutivos, serios, exitosos, pero que
no comprenden el rol social que deben cumplir, es decir que no sólo tienen
responsabilidad frente a los accionistas, sino también frente a la sociedad en su
conjunto.

La Responsabilidad Social es un mecanismo más para que los ejecutivos y las

empresas retornen a la sociedad lo que ésta les ha brindado. Hoy es imposible
pensar en empresas que no trabajen la Responsabilidad Social cuando es tan
necesaria.

 Orientar los esfuerzos a producir resultados.

  Genera ganancias y empleo
 Ofrece productos y servicios de calidad
 Cumple con sus leyes
 Preserva el medio ambiente
 Actúa responsablemente con sus empleados y familiares
 Identifica problemas de la comunidad y propone alternativas para su
solución beneficios, con dicha posición, puede ser mañana el motivo de su
fracaso.
 Propiciar la acción socialmente responsable con la finalidad de contribuir al
bien común y al desarrollo sostenible, logrando en las empresas un nuevo
valor y generando una mayor rentabilidad.
 Implementa y articula propuestas e iniciativas con un enfoque de desarrollo
humano integral.
 Incrementa los beneficios laborales.
 Previene futuras complicaciones en el futuro.

RESULTADOS

 Reducir la conflictividad existente en la Región.

 Apoyar la formación de alianzas perdurables en las Regiones.
 Reposicionar el concepto de responsabilidad social como una práctica de
todos.
 Contribuir a crear las condiciones para la adopción de prácticas de
responsabilidad social en la Región.
 Asegurar la gobernabilidad y el desarrollo sostenible en la Región
contribuyendo, además, a la gobernabilidad nacional.

VENTAJAS DE UNA RESPONSABILIDAD SOCIAL

 Orientar los esfuerzos a producir resultados.

 Genera ganancias y empleo
 Ofrece productos y servicios de calidad
 Cumple con sus leyes
  Preserva el medio ambiente
 Actúa responsablemente con sus empleados y familiares
 Identifica problemas de la comunidad y propone alternativas para su
solución beneficios, con dicha posición, puede ser mañana el motivo de su
fracaso.
 Propiciar la acción socialmente responsable con la finalidad de contribuir al
bien común y al desarrollo sostenible, logrando en las empresas un nuevo
valor y generando una mayor rentabilidad.
 Implementa y articula propuestas e iniciativas con un enfoque de desarrollo
humano integral.
 Incrementa los beneficios laborales.
 Previene futuras complicaciones en el futuro.

PROBLEMÁTICA

Entre las principales dificultades que existen en este momento para la creación de
una cultura de responsabilidad social se encuentran la desconfianza y el difícil
acceso a algunas comunidades alejadas. La desconfianza porque algunas
empresas comenzaron empleando el tema de responsabilidad social desde una
perspectiva cosmética únicamente, lo cual ha permitido que en el imaginario
popular se crea que ella sólo actúa o aparece cuando una empresa tiene
problemas. Pero en esos casos, sino que se elaboran, proponen y fomentan
políticas que apoyen aspectos relevantes del desarrollo del país. En el caso de la
lejanía, muchas veces no es posible acceder a lugares remotos por falta de vías
de acceso adecuadas que permitan apoyar a estas zonas que, tal vez, requieran
inclusive más ayuda que las otras.

CAPÍTULO II

ORDENAMIENTO JURÍDICO

ETIMOLOGÍA

Pocos análisis etimológicos sugieren tanto como el de la palabra derecho.

El citado vocablo proviene de la voz latina directum, que es el participio pasivo del
verbo dirigere, dirigir. Este último está constituido por el prefijo continuativo di y la
forma verbal régere, regir. Si régere equivale a guiar, conducir o gobernar y di
indica la continuidad de ese acto, derecho significa etimológicamente la manera o
forma habitual de guiar, conducir o gobernar. A su vez, el prefijo di procede de las
raíces arias DH Y DHR que encierran la idea de estabilidad y firmeza.

Por otra parte, régere, rego, contiene el reduplicativo re que se desprende de la

raíz aria RJ, guiar o conducir.

De acuerdo con esta etimología, derecho significa tanto como ordenamiento firme,
estable y permanente.

ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO

El concepto rectitud no sólo significa que se sigue la misma dirección, sino

adecuarse a una regla, a una norma.

En el orden jurídico, la voz “derecho” se emplea para designar lo que

legítimamente pertenece a una persona; en otros términos, lo que es suyo. Lo
suyo es “aquello” que en particular manera está unido a un sujeto y determinado a
su propia utilidad, en tal forma, que en el uso del objeto tiene preeminencia sobre
los demás y nadie puede servirse de él contra la voluntad del sujeto y sin cometer
una injusticia.

Así cuando alguien dice “yo reclamo mi derecho”, cuando se proclama “a cada
cual su derecho”, en tales expresiones, la palabra derecho se usa en la
mencionada acepción.

Esta primera significación jurídica reconoce a los hombres su derecho, de tal

reconocimiento deriva una facultad: reclamar y exigir de los otros que se respete lo
que les corresponde, que les den lo que es de ellos, lo suyo. En este sentido, el
derecho es la facultad, es el poder de conservar, disponer y utilizar lo suyo, lo que
es pertinente a cada persona, con exclusión de los otros, dentro delos límites que
precisa y fija la norma.
EL HOMBRE Y EL DERECHO

La persona humana y el derecho

El derecho como la moral, la ciencia, el arte, la técnica y la religiosidad, pertenece

al mundo del hombre.

Es la estructura humana donde se halla la explicación de derecho, como la de

todas nuestras obras específicas, sean éstas “el lenguaje, la conciencia moral, las
herramientas, las armas, las ideas de justicia e injusticia, el estado de
administración, las funciones representativas de las artes, el mito, la religión y la
ciencia, la historicidad y la sociabilidad.

El derecho corresponde al hombre en tanto persona: deriva de la esencia misma

de ésta y le señala los medios para que se realice como tal y alcance sus fines
propios en la sociedad.

Lo perteneciente, lo suyo de cada hombre – su derecho – es lo que le atañe en

tanto que persona; la norma señala lo que es inherente a cada persona; y de allí
deriva la potestad de exigir de los demás respeto y reconocimiento.

Cada persona se destaca en el conjunto de todos los seres, como una unidad.
Como un “sistema centrado sobre sí mismo para existir y para obrar”.

La unidad se representa a primera vista como individualidad. El individuo es uno, y

posee su propia realidad. Gracias a ella es distinto de los otros individuos y del
conjunto o multitud que compone con estos.

El animal, que carece de conciencia de su unidad, siempre dice “si” a la realidad,

lo mismo cuanto la teme que cuando la rehúye, mientras que el hombre “asceta de
la vida”, eterno protestante, sabe decir “no”.

La sociedad y el derecho
El “desamparo ontológico” de la persona humana, que en la conciencia es
sentimiento de limitación, e incesante “afán de plenitud” constituyen la raíz de su
vocación social.

La sociabilidad no es un hábito creado por la vida en el hombre, sino un

ingrediente de su esencia. Así lo reconoció Aristóteles en el Libro I de su obra
“Política” cuando afirmaba que el ser humano es “por naturaleza sociable” y que el
que vive fuera de la sociedad por organización y no por fuera del azar, es o un ser
superior o un degenerado.

El hombre aislado, al margen de la sociedad, es o una abstracción o una hipótesis

falsa.

En el mismo hombre mismo se halla la raíz del social porque “el término hombre
implica una existencia recíproca del uno para el otro; una comunidad de hombres,
una sociedad”.

La existencia humana se proyecta hacia las otras personas, y la sociedad, que se

constituye con ellas, es el medio necesario para su realización, porque la hace
posible como ayuda, como protección, como colaboración y la facilita gracias a
ese inmenso decurso del tiempo.

La vida está rodeada de hechos sociales porque todos somos integrantes de un

grupo y gran parte de nuestros actos se dirigen a los demás o a la sociedad
mínima; además, nuestra conducta está “condicionada” por lo social que se
impone en forma de mandatos y de prohibiciones, y, finalmente, se halla
“orientada” por factores de esa índole que la encaminan hacia realizaciones
intersubjetivas, puesto que el hombre vive también para los otros.

EL ORDENAMIENTO DE LA CONDUCTA

Las leyes de la naturaleza y las normas de conducta

La naturaleza está constituida por todos los seres, tanto orgánicos como
inorgánicos, que tomen ese inmenso “conjunto de lo que ha nacido por si, de lo
oriundo de sí y entregado a su propio crecimiento”.

Las relaciones que entre tales seres se establecen, se expresan mediante

proposiciones enunciativas que se denominan leyes.

Esas leyes traducen vínculos de tipo causal, que según la fórmula del físico
alemán Helmholtz, indican que “a determinadas condiciones, que en cierto
respecto son iguales, se hallan siempre unidad determinadas consecuencias, que
en otro cierto respecto también son iguales.

La conducta del hombre, esto es, su actividad consciente y libre, no es susceptible

de ser explicada por este tipo de leyes, puesto que los actos que la constituyen no
se vinculan por el nexo de causalidad. La conducta humana se orienta hacia fines,
persigue la realización de algo que “debe ser” y se expresa mediante normas.

La universalidad es otra de las características de las leyes naturales. Si dejan de

realizarse o se realizan de modo diferente los hechos que enuncian, dejan de ser
tales leyes. Las normas de conducta no; el incumplimiento de sus preceptos, no
les hace perder validez, más aún, nunca brillan tan claro, se ha dicho, expresando
de ese modo una hermosa verdad, que cuando han sido violadas o infringidas.

Los elementos de la norma son tres: el sujeto a quien se dirige; algo que se imputa
a ese sujeto y la función imputativa que es el “debe ser”. Así se dice, el hombre
debe ser veraz; el que promete algo de entregar lo prometido, el amigo debe
respetar al amigo.

Las reglas y las normas técnicas

La primera tiene a la perfección de la persona misma, cuyo permanente imperativo

es realizar la personalidad como ideal de vida; la segunda es objetiva según en el
ámbito de las cosas.
Hemos señalado que el debe ser, constituye el contenido de las normas; mientras
que el de las reglas técnicas es una relación de necesidad., sea esta física o
lógica. “El hombre debe ser justo”, he aquí una norma que prescribe que debe
realizarse la justicia como algo valioso. “Para dilatar un cuerpo, haced que influya
sobre él la acción de calor”, he aquí una regla técnica que señala la manera de
lograr un propósito en el mundo de los objetos exteriores.

En cuanto a su finalidad, mientras las normas apuntan hacia valores, las reglas
buscan resultados.

Por otra parte, las normas indican caminos para la conducta humana y dejan
libertad para seguirlos o no; las reglas sugieren conveniencias para alcanzar
propósitos concretos y siempre en función de ellos.

El carácter de las normas

Globot, en su conocido “Tratado de la Lógica” sostiene que la ciencia normativa se

caracteriza porque sus proposiciones expresan juicios de valor que señalan los
fines de la actividad humana (el bien, la verdad, la belleza) y los medios
adecuados para alcanzarlos.

Por otra parte, las normas se diferencian de las simples órdenes o mandatos.
Estas expresan la voluntad de un sujeto que tiende a provocar una conducta en
otro u otros, mientras que las normas señalan algo que debe ser.

Se ha dicho que expresa algo que la conducta debe realizar y que son además
generales, pero dichos elementos por sí solos no las sacan del plano teórico. Las
normas son algo más: no sólo enuncian o describen, sino que prescriben.

División de las normas

La conducta del hombre reviste varias formas: conducta religiosa, conducta moral,
conducta jurídica, conducta social. Estas diversas formas de la actividad,
encauzan otras clases de normas: Religiosas, morales, jurídicas, sociales.
Las normas religiosas prescriben el comportamiento que le hombre debe observar
para con Dios de acuerdo a sus creencias.

Las normas morales persiguen la realización de lo moralmente valioso, de

conformidad con los principios de cada persona que admite.

Las normas jurídicas regulan la conducta social humana para el alcance de la

justicia; en tanto que las normas sociales se refieren a relaciones interindividuales
derivadas de la existencia en sociedad.

EL DEBE SER

La normas y debe ser

La conducta se dirige hacia bienes que para ella son sus fines que, a su vez
apuntan hacia valores.

Scheler ha señalado la vinculación entre esa triple instancia constituida por los
objetivos, los fines y los valores. Los objetivos son inmanentes a la tendencia
misma y residen en el acto del apetecer. Los fines pertenecen de la
representación y se dan como por realizar. Los valores van incluidos en los
objetivos y constituyen su fundamento. No hay fines sin objetivos que los soporten,
pero pueden darse estos sin aquellos. La fundación de un hospicio es un objetivo;
la ayuda al prójimo; la caridad el valor.

El, debe ser ideal enuncia teóricamente que algo valioso debe ser,
independientemente de la subjetividad u objetividad de los valores o de la
existencia o inexistencia de ser capaz de relacionarlos. La justicia debe ser, la
sinceridad debe ser.

La otra forma del debe ser el, debe ser normativo. Este se relaciona directamente
con la conducta del hombre, expresa un “debe hacer”. Sé honesto, sé veraz.

La norma como objeto cultural

Las normas de conducta que apunta hacia los valores, pertenecen al mundo de la
cultura.

Con Rickert, entendemos por cultura “lo producido directamente por el hombre
actuando según fines valorados, ya sea si una cosa existe de antes, como lo
cultivado intencionalmente por él en atención a los valores que en ello residan.
Constituyen la cultura todos aquellos productos que nacen de la actividad
objetivamente del hombre, cuya variedad es verdaderamente infinita, tales como el
lenguaje, el mito, el arte, la ciencia, la filosofía, la técnica, el derecho.

Las creaciones culturales significan la encarnación de valores en el mundo de las

cosas. La persona humana que las realiza es una verdadera “instancia mediadora”
entre esos dos reinos.

En cada objeto cultural debe distinguir tres ingredientes: el soporte material, el

espíritu y el valor.

La objetivación sólo puede realizarse gracias a ese soporte que es como la base
para los otros componentes. Colores, sonidos, palabras, escritos constituyen
elementos.

DEFINICIÓN DE DERECHO

Etimología de la palabra Derecho

La voz latina ius, iuris (de las que provienen “justicia”, “jurídico”, etc.) con la que
los romanos designaban al Derecho, deriva de la voz sánscrita iu, que significa
“ligar”, “unir” o “vincular”. Se afirma también que ius proviene de las palabras
latinas luvare (ayudar) y iungere (uncir) o iugum (yugo: nombre de una madera
que se usa para unir por la cabeza a los bueyes que tiran un arado). Torres
Vásquez, citando a Peces-Barba, establece finalmente, que puede proceder del
verbo iubeo iubere, que significa, mandar u ordenar (TORRES VÁSQUEZ, 2015:
125).
Las voces latinas directus y ius son equivalentes. Directum es el pasado participio
de dirigere, Al respecto, dirigere es la forma habitual de guiar, conducir o gobernar.
Los romanos, usaron la voz iu con un significado adjetivo para referirse a lo que se
entiende como acción procesal, directa actio. Ulpiano consideraba que ius deriva
de iustitia; para los gramáticos, justicia deriva de ius. Para algunos autores la voz
iu deriva de Jove, Jovis, nombre de Júpiter, gobernador y ordenador del universo
romano (ALZAMORA VALDEZ, 1997: 15-16).

Ius significa lo “que es justo” e iniuria “lo que es injusto”. El ius es obra del ius
dicere del jurista y la lex indicaba la forma de expresión de la norma. El ius es el
saber, la fuerza moral e intelectual que ordena la sociedad de acuerdo con
determinados principios racionales, que devino en el cuerpo de conocimientos
jurídicos, mientras que la lex es el producto de la autoridad políticamente
soberana.

El profesor Aníbal Torres Vásquez citando a Du Pasquier, expresa que de la

palabra “Derecho” no se ha formado ningún adjetivo; vacío que ha sido llenado por
la palabra “jurídico”. Jurídico es usado para designar todo lo relativo a Derecho
(TORRES VÁSQUEZ, 2015: 126). Cabe añadir, que actualmente, el Estado
Moderno se relaciona estrechamente con el Derecho Positivo. Esta corriente va
más allá de las normas instauradas, pues evoca la primacía del Estado de
Derecho e imperio de la ley, como muestra del poder soberano estatal.

Concepciones del Derecho

La historia del pensamiento ofrece las más diversas concepciones sobre el origen
del fenómeno jurídico, naturaleza, modos de conocimiento y fundamentos de su
validez y extensión.

De acuerdo a las doctrinas filosóficas surgidas en relación al Derecho Moderno, se

establecieron teorías respecto a su esencia: i) la primera, que considera al
derecho como un aspecto de la vida social humana, ii) la segunda, como un
conjunto de normas o de leyes y iii) la que lo explica como la realización de ideales
o valores.
Respecto al primer planteamiento que considera al Derecho como un aspecto de
la vida social humana podemos decir que, si bien es cierto que el Derecho surge
como una necesidad de la existencia social del hombre, no puede concebirse de
tal manera. Puesto que, si la vida no tiene otras reglas que ella misma, todo será
bueno, legítimo y permitido. Es decir, no habría alguna barrera o impedimento
respecto a las acciones de los hombres que condene una falta, y se consideraría
al Derecho como una disciplina injusta. Entonces, se requerirá de la moral para
frenar la naturaleza abusiva del ejercicio del derecho.

Es infundada la doctrina que considera al Derecho como un conjunto de normas o

leyes. El profesor Mario Alzamora Valdez, citando al jurista Kaufmann, llama con
certeza a esta vertiente como el establecimiento de la “ciencia del derecho sin idea
del Derecho”, atribuyéndole un sentido “metajurídico” (ALZAMORA VALDEZ,
1987: 38).

El jurista-filósofo mexicano Eduardo García Maynez (2002), opina que la teoría del
derecho como conjunto de ideales o valores, se aleja de la realidad, puesto que se
asimila con mayor relatividad a las ideas platónicas de las cosas.

La oposición entre las tres concepciones antes mencionadas, ha constituido uno

de los más graves obstáculos para una visión correcta de lo jurídico. Actualmente
se establece que el derecho pertenece al mundo de la cultura, y puede ser
comprendido sólo mediante conceptos culturales. Se concibe al Derecho, de
acuerdo a la postura del profesor Alzamora, como vida social del hombre norma y
valor. Es decir, la confluencia de las tres concepciones antes enunciadas. Esto se
sustenta en los conceptos ontológicos (ser), axiológicos que abarcan los valores y
culturales, con un trasfondo espiritual. En conclusión, ALZAMORA (1987: 40).

El concepto del derecho es un concepto cultural, lo que es lo mismo un

concepto de una realidad referida a valores, una realidad cuyo sentido
consiste en estar al servicio de valores […] el derecho es la realidad que
tiene el sentido de servir al valor jurídico, a la idea de derecho […] la idea
de derecho no es otra que la justicia.
Elementos para la definición del Derecho

Tres son los caminos descritos para llegar a una definición integral del derecho: i)
la sociabilidad del hombre nacida de su propia naturaleza ii) la exigencia de reglar
su conducta y iii) el debe ser orientado por criterios axiológicos. Estos tres
elementos forman parte de los fundamentos impartidos por la teoría tridimensional
del derecho, expuesta por el tratadista brasileño Miguel Reale.

Reale, considera al derecho como la integración de tres elementos: hecho, valor y

norma. “En todas las acciones humanas el hecho de una energía espiritual que
imantada por un valor dominante, se inclina a realizarlo como ley, como forma,
como actitud o como norma” (REALE, 1966: 359). Esta teoría permite que las tres
perspectivas se mantengan como una unidad funcional, pacífica e integrante del
derecho. Finalmente, Recasens Siches menciona que “el Derecho es norma, con
especiales características elaborada por los hombres con el propósito de realizar
valores”. Por tanto, no es valor puro, ni mera norma, ni simple hecho social, sino la
conjunción de aquellos factores. Veamos, cada elemento:

 Conducta social del hombre: Se generan relaciones intersubjetivas,

destinadas a la realización del bien común.
 Las normas: Reglas que señalan el sentido y los límites de la acción en
orden al logro de esos fines.
 Los valores: Principios ideales que deben regir toda convivencia humana
justa.

En conclusión, es acertada la opinión que brinda Legaz Lacambra al decir que

puede considerarse al derecho como “la regulación de la vida social del hombre
para alcanzar la justicia” (ALZAMORA VALDEZ, 1987: 41).

Acepciones filosóficas – analíticas de la palabra Derecho

La palabra derecho tiene varias acepciones relacionadas entre sí. Veamos:

“El Derecho peruano prescribe que nadie debe ser discriminado por motivo
de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de
cualquier otra índole”.

 Hace referencia al “Derecho Positivo” como conjunto de normas revestidas

con fuerza obligatoria que integran el ordenamiento jurídico, por ejemplo,
leyes, decretos, reglamentos, sentencias, etc. La palabra “Derecho” es
usada como norma.

“Tengo derecho a percibir una remuneración en pago por mi trabajo

 Alude al “derecho subjetivo”, como facultad, poder, atribución o posibilidad

atribuida a un sujeto por el Derecho positivo. Es utilizada como facultad o
poder.

“El Derecho es una ciencia humana

 La palabra Derecho en este sentido, se refiere al estudio e investigación de

ña realidad jurídica, tanto del Derecho objetivo como el Derecho subjetivo.
Acepción relacionada a la ciencia jurídica o del Derecho.

“No hay derecho a que me traten así”

 Expresa que no es justo el trato recibido. El Derecho vendría a significar lo

justo, derivado de la justicia.

Estas acepciones están vinculadas entre sí, pues el Derecho como objeto de
conocimiento científico, estudia a las normas jurídicas pertenecientes a un
ordenamiento jurídico, en el cual encuentra su fundamento el Derecho subjetivo de
cada cual y expresa un ideal de justicia para que cada uno reciba lo suyo, cada
quien obtenga lo que le corresponde, que a cada quien se le dé según sus
necesidades y posibilidades.

Definición de Derecho
El Derecho es una realidad compleja que presenta varias dimensiones: social,
lógica, económica, sicológica, ética, religiosa, etc. De acuerdo a Norberto Bobbio,
el Derecho posee un fin orientador de conductas, las mismas que son aplicadas a
la sociedad.

Para SÓCRATES, “el Derecho es obrar con justicia y rectitud al momento de

establecer un orden en la sociedad”.

El romano CELSO expreso que “Ius est ars boni et aequi”, es decir el derecho es
el arte de lo bueno y lo justo. Este concepto abarca a los valores morales y
sociales que lo jurídico implica para el ser humano, el jurista redacta las leyes y el
juez las interpreta y analiza.

Para TOMÁS DE AQUINO, el “Derecho es la ordenación de la razón encaminada

al bien común”. Según, MARX, “el Derecho es un instrumento de dominación de
una clase sobre otra”. STUCKA, citado por Atienza, define al Derecho como “el
sistema de relaciones sociales correspondiente a los intereses de la clase
dominante y tutelada por la fuerza organizada de esta clase”.

Desde la perspectiva estatal-formalista, cuya idea principal es la seguridad

jurídica, “el Derecho es un sistema de normas integrantes del ordenamiento
jurídico, elaboradas de acuerdo con criterios y procedimientos establecidos por el
propio ordenamiento”.

Desde la concepción sociológico-realista, establece que, “el Derecho es el

conjunto de normas que real y efectivamente rigen la vida social en un momento y
lugar determinados. Lo fundamental en el Derecho es su eficacia, pues est ase
aplicará en la relación social”.

Desde un punto de vista óntico-valorativo, la definición de Derecho debe hacer

referencia al valor justicia. Esta constituye el valor principal para alcanzar por el
Derecho. Este valor constituye el requisito para el respeto de principios éticos-
morales.
KANT, establece que “el Derecho es el conjunto de condiciones mediante las
cuales el libre arbitrio del uno puede acordarse con el del otro siguiendo una ley
general de libertad”.

Para KELSEN, el Derecho debe definirse en función a los siguientes supuestos: 1)

es un conjunto de normas; 2) tales normas son heterónomas; 3) no postulan un
deber ser en sentido ético, sino que se limitan a enlazar a un hecho condicionante
una consecuencia condicionada; 4) pueden ser coactivamente impuestas; 5) su
observancia debe hallarse garantizada por un deber capaz de aplicarlas
normalmente, aun contra la voluntad de los obligados.

El jurista brasileño REALE menciona que, “el Derecho es una obra humana con
forma de normatividad impositiva inexorable, para satisfacer unas necesidades
sociales, de acuerdo con las exigencias de unos valores y que obtiene eficacia en
la realidad colectiva”.

Para la teoría egológica, el Derecho es conducta humana intersubjetiva. Según

COSSIO, la positividad o vigencia del Derecho es la “existencia que es inherente a
la conducta, como hecho que ella es”. Lo fundamentos que sustenta esta posición
son: 1) Derecho es conducta humana intersubjetiva; 2) es un objeto cultural; 3)
como objeto cultural que es, la conducta no puede ser concebida como un hecho
en bruto, sino como un hecho con sentido; 4) la norma es la representación
conceptual de la conducta; 5) como toda representación conceptual, la norma
puede representar adecuada o erróneamente la conducta. Esta teoría postula,
además, que el Derecho en su sentido objetivo es el ordenamiento jurídico o
conjunto de normas, y en su sentido subjetivo está constituido por relaciones
jurídicas, integradas por las facultades y deberes de cada persona.

En conclusión, TORRES VÁSQUEZ, expresa que desde la perspectiva positiva,

“el Derecho es el conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico
vigente en una determinada sociedad, que regula las relaciones relevantes para la
convivencia, cuya eficacia está garantizada por la posible utilización de la coacción
organizada por el Estado, para lograr la realización de la justicia”. Desde la óptica
subjetiva, “es la facultad, poder, atribución o pregorrativa que reconoce o confiere
el Derecho positivo al sujeto”.

DEBER JURÍDICO

Radbruch, citado por Alzamora, admite que los deberes jurídicos son de mera
legalidad, que comprenden una relación de subordinación de la voluntad a la
norma. Estos deberes jurídicos, surgen a partir de la moral, elemento intrínseco y
extrínseco del Derecho.

El problema de la naturaleza del deber jurídico, pese a su importancia, es que su

evaluación no trasciende al Derecho, sino corresponde a la Moral. Asimismo, las
disciplinas jurídicas han enfatizado su estudio en los derechos, y de manera muy
subsidiaria, a los deberes. El filósofo Kant, clasificó a los deberes en: derecho y
virtud. La primera, establecida y regulada en la legislación. La segunda no, aunque
es susceptible de ser sometida. Se dice que la legislación moral tiene como
carácter “ejecutar actos sólo por el hecho de que son deberes”. Para Kichmann,
citado por Alzamora (1987), los elementos del deber son: la representación del
mandato y el sentimiento de respeto. Este respeto se refiere a la autoridad que
ejerce el Estado.

Por tal razón, el deber jurídico “subjetivo” considerado como una vinculación
jurídica, es esencialmente “objetivo”. El deber y la facultad constituyen la norma
concreta individual. En ese orden de ideas, Kelsen entiende por deber jurídico al
deber coactivo ejercido por el Estado a través de su poder soberano. Citemos un
ejemplo: desde el punto de vista moral, está prohibido robar, sin embargo,
constituye un deber jurídico, debido a que ante su incumplimiento se recibirá la
sanción punitiva del Estado. Por tanto, “el deber jurídico se basa en la norma pura
y exclusivamente” (RECASENS SICHES, 1945: 241).

Si un acto coactivo se dirige contra un hombre distinto de aquel cuya

conducta constituye la condición de la consecuencia jurídica y en ese
sentido, el contenido del haber, puede hablarse responsabilidad,
apareciendo esta responsabilidad como especie particular del deber. Con
 eso se reconoce que el deber jurídico es la única función esencial del
Derecho objetivo. De ahí que, toda proposición jurídica se tiene que estatuir
necesariamente un deber jurídico (KELSEN, 2011: 49).

Relación entre deber jurídico y deber moral

Los deberes morales y jurídicos constituyen dos especies del deber; los últimos
corresponden al ejercicio en virtud de la justicia, los primeros al respeto de
virtudes. El deber jurídico exige que intervenga el animus del agente, puesto que
aquí se reflejará su justificación.

Ambos deberes, se relacionan de acuerdo con el modo como se cumplen y por las
consecuencias que determinan en el sujeto. Cabe recordar, que los valores
morales apuntan en su realización hacia valores individuales y los jurídicos hacia
los valores sociales, por tanto, se consideran, deberes de convivencia o bien
común.

En conclusión, el deber moral establece que se debe cumplir lo ordenado en la

norma jurídica, por tanto su contenido se refleja en ella, más no se funda en esta,
puesto que, deriva de los valores morales. En cambio, los deberes jurídicos se
sustentan en situaciones apoyadas por una norma jurídica y que dimana de ella;
que adjunto al deber moral, ajusta la conducta a lo preceptuado por la el Derecho.

Obligatoriedad del deber jurídico

La obligatoriedad del deber que prescribe toda norma jurídica, es reconocida como
fundamento de la justicia. La vigencia de una orden o mandato no basta para
obligar se requiere que dicho deber tenga validez y se sustente en un valor. Las
leyes son justas por razón de su fin cuando ordenan el bien común, pues están
revestidas de igualdad y proporcionalidad.

FUENTES DEL DERECHO

FINES DEL DERECHO

De igual manera que la Moral o la Política, el Derecho orienta la conducta humana
no a aquello que es, sino a aquello que debe ser.

La dirige a ciertos fines establecidos como un ideal y fin mediato. Los fines poseen
para el derecho una doble significación: son por una parte, principios que dirigen
su elaboración y que se incorporan en normas e instituciones; y, por otra, ideales,
que representan su permanente aspiración. Como principios del grupo social, este
se ve influenciado por diversos factores, adquiriendo estos fines; reglas, que
pertenecerán al mundo de las realidades. Como valores, abarcan los ideales de
dirección, cambio y perpetua regeneración del derecho.

Desde su percepción más amplia, los fines del derecho más importantes son: el
bien común y la seguridad jurídica. Es decir, ambos son propiamente realizables
de manera genérica, acompañados implícitamente del valor fundamental de la
justicia.

Bien común

Toda sociedad, cualquiera que revista su forma, se organiza con el propósito de

realizar un fin, y que a la vez, vincula a sus integrantes. Esa es la idea directriz
que orienta sus propósitos comunes.

La comunidad civil es consciente de su propia insuficiencia para lograr una vida

plenamente humana y perciben la necesidad de una comunidad más amplia, a la
cual todos coadyuvan para la procuración del bien común. Es por eso que nace la
comunidad política, puesto que su justificación se sustenta en la búsqueda del
bien común, de ahí que deriva su legitimidad primigenia y propia.

El fin social es buscado, porque satisface la aspiraciones del grupo, porque

constituye un bien para la comunidad, o para expresarlo en términos más propios,
porque tiene el significado y el valor de “bien común”.

Alzamora Valdez (1987) expresa que forma parte de aquel “patrimonio social”, el
bien común. Es decir, todo lo que existe, pertenece a la comunidad y es la razón
para sustentar que no puede ser poseído por los particulares. Corresponde a la
sociedad, evitar conflictos y el uso de la acción directa o fuerza abusiva, asimismo,
armonizar intereses. No solamente se refiere a bienes materiales, sino también
aluden a bienes espirituales. La finalidad suprema de la sociedad es apoyar al
hombre en su camino a la realización de su fin racional, de carácter ético. De aquí,
se desprende un principio básico del bien común, la universalidad. Acotar que,
constituye un ideal fundamental, mantener en el grupo una “permanente tensión
hacia el porvenir”.

Aristóteles, expresó que el bien común “se cuenta entre las cosas más divinas”.
Para Santo Tomás, “el bien de la multitud es mucho más grande y divino que el de
uno solo”. La distribución equitativa de los beneficios implica el bien común,
adjunto a un criterio de justicia y paz social.

Por último, señalamos que el derecho ordena que la conducta social del hombre
esté dirigida al bien común, como uno de sus fines. Para alcanzarlos, se requiere
que las leyes sean justas, impuestos proporcionados de acuerdo a la capacidad
económica de los ciudadanos y cargos públicos otorgados por meritocracia.

Seguridad jurídica

La seguridad jurídica ha sido entendida por algunos tratadistas como nota

pertinente al derecho mismo, como seguridad del Derecho y, por otros, como la
seguridad por medio del derecho. Alzamora, citando al maestro español Recasens
Siches, considera que “la seguridad es el motivo radical y la razón de ser del
derecho” aunque no su fin supremo, y que aquél no ha sido hecho por los
hombres “para rendir culto y homenaje a la idea de la justicia, sino para colmar
una urgente necesidad de seguridad y de certeza en la vida social”.

Para Radbruch, la seguridad jurídica exige el cumplimiento de cuatro

presupuestos: i) que el derecho sea positivo y esté establecido en las leyes; ii) que
este derecho estatuido, sea parte de un sistema seguro, basado en hechos y
criterios de valor como la buena fe, orden público y buenas costumbres; iii) que
estos hechos sean practicables pero no puedan supeditar a la ley y iv) garantice
correctamente la seguridad jurídica, sustentado en el control parlamentario y la
teoría de división de poderes.

La seguridad jurídica significa estabilidad, es decir, el estado de paz y desarrollo

sostenible que ofrece al individuo la sociedad, al apreciar su conducta. Es un
constitutivo necesario de la vida social, cuyos elementos son el orden y la eficacia.
La sociedad exige estabilidad y distribución equilibrada de funciones entre sus
componentes. Un ambiente desordenado, un clima de caos podría poner en
peligro a la seguridad, surgiendo estados de arbitrariedad. Legaz Lacambra, citado
por Alzamora, considera que la arbitrariedad “es la negación del derecho como
legalidad y en tanto que legalidad, cometido por el propio custodio de la misma, es
decir, por el “poder público” y sus distintos órganos (ALZAMORA, 1987: 298).

Pese a que la seguridad jurídica es necesaria para la realización próxima del bien
común en muchos casos se oponen. Sin embargo, se inspira en la justicia, puesto
que este valor sustancial garantizará el porvenir de un trato igual con hechos
iguales. La seguridad entonces, implica un orden material y justo, que puede
distorsionarse en ficticio o arbitrario. La paz constituye su mayor realización y
jerarquía, que solo nace de la justicia.

FUENTES DEL DERECHO

Fuente significa principio u origen de algo. Las fuentes de derecho están

constituidas por todo lo que es punto de partida y causa de sus manifestaciones,
ya sea que se trate de los hechos determinantes o de las manifestaciones,
consideradas en sí mismas y reguladas por el propio derecho.

Se entiende a la fuente como regla jurídica que regula la vida social, de

conformidad con el derecho. Alzamora (1987) atribuye a la expresión “fuente de
derecho” diversas acepciones: 1) fuente de conocimiento de derecho como los
documentos, actas de debates; 2) fuerza creadora del derecho, como hecho de la
vida social, la naturaleza humana, el sentimiento jurídico; 3) la autoridad creadora
del Derecho: el Estado, el pueblo; 4) el acto creador o la forma como se expresa,
caso de la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina; 5) fundamento de la
validez jurídica de una norma de derecho; 6) forma de manifestarse de la norma
jurídica: ley, decreto y 7) fundamento de un derecho subjetivo.

Según Julien Bonnecase, la clasificación de las fuentes del derecho se subdivide

en reales y formales. Es decir, la diferenciación entre la sustancia y la forma. Las
fuentes reales, son racionales y experimentales, constituido en las reglas del
Derecho. Las segundas, admiten a la ley, costumbre y niegan el carácter a la
jurisprudencia, doctrina y práctica extra judicial.

Las fuentes del derecho pueden ser clasificadas en internas y externas.

Pertenecen al primer grupo los factores que proceden de las normas jurídicas o
autoridad que las crea, mientras que las segundas abarcan el sentido antes
indicado.

Stammler divide las fuentes del derecho en originarias y derivativas. Las fuentes
originarias son: la conquista, colonización, equidad y costumbre. Mientras que la
ley, doctrina, jurisprudencia y los reglamentos, constituyen fuentes derivativas.

Fuentes formales

Ley

La ley es, según Enneccerus, una proposición jurídica, dictada y publicada por los
órganos del Estado competente conforme a la Constitución.

Desde su aparición en el antiguo derecho romano, la ley otorgó indudables

ventajas como la fijeza, igualdad e imparcialidad.

Los elementos de la Ley son los siguientes: la norma jurídica, la intervención de un

órgano del Estado, y su dictado y publicación, de acuerdo con una regla de
jerarquía superior. Las leyes son normas, reglas de conducta obligatoria a todos
los sujetos integrantes del colectivo o sociedad determinada. Antes de su vigencia
o durante de esta, se sujeta a un control constitucional, puesto que sus criterios
jurídicos deben manifestarse en mandatos formalmente anticonstitucionales,
mientras ostenten esa calidad, la ley estará prohibido de desplegar sus efectos.

La dación de las leyes se realiza según el procedimiento señalado en la

Constitución y su publicación es una exigencia que deriva de su generalidad, pues
debe ser conocida por todos para someterla a su cumplimiento.

Las leyes comprenden tres partes: la condición, la disposición y la sanción. Toda

precisión sobre las circunstancias necesarias constituye la condición de la ley. Lo
que la ley ordena y dispone, es su disposición. La consecuencia que ella señala
para el caso de incumplimiento, es la sanción.

Por otro lado, la importancia de la ley establecida en textos escritos radica en el

ofrecimiento de una mayor fijeza, certeza, seguridad jurídica y ser conocida
masivamente por todos presurosamente. Su formación se adecúa a los
procedimientos establecidos en la legislación. Contrario a este acto, surge la
derogación.

En términos generales, es el acto que tiene por fin dejarla sin efecto. Al respecto,
la derogación de una ley puede contemplar cuatro formas: 1) supresión de una
parte de la ley por mandato de otra ley; 2) modificación cuando una parte de ley es
reemplazada por otra; 3) abrogación, o dejar sin efecto toda la ley; y 4)
subrogación, cuando la nueva ley sustituye íntegramente el texto de la anterior.

Uno de los avances del Derecho Moderno es la fijación de los códigos. Se

denomina así a la compilación de leyes ordenadas y sistematizadas, referentes a
alguna de las ramas del Derecho.

Costumbre

Desde la perspectiva de la Teoría General del Derecho, se considera a la

costumbre como la primera fuente formal del derecho. En Roma, la costumbre
tuvo valor como fuente de derecho y era designada con las palabras “mores” o
“consuetudo”. El ius honorarim suplementaba al derecho escrito, lo que demuestra
la importancia de la costumbre.
La Escuela Histórica del Derecho, fundada por Savigny y Puchta, ha sostenido la
tesis que primigeniamente las normas jurídicas no eran impuestas desde arriba,
sino que se desarrollaban desde abajo, de conformidad con la conciencia jurídica
popular. Entonces, el derecho nace del espíritu del pueblo y no de una autoridad.

La costumbre, por su naturaleza de fuente formal del derecho, presenta dos

elementos: uno material y el otro, espiritual. El elemento material está constituido
por la observancia uniforme de la regla y por su práctica constante. El elemento
espiritual es la conciencia de su obligatoriedad, denominada opinio necessitatis
(ALZAMORA VALDEZ, 1987: 242).

En conclusión, ¿qué elementos permiten el establecimiento de la costumbre como

fuente del derecho?

 Teoría de la convicción: conocimiento y establecimiento jurídico permitido.

 Teoría de la voluntad: voluntad de transformarla en derecho.
 Teoría del uso: simple repetición.
 Teoría de la concesión: sentimiento y reconocimiento por el Estado.

Jurisprudencia

Para el maestro peruano Mario Alzamora y otros juristas del Derecho peruano, la
jurisprudencia puede ser comprendida bajo tres sentidos principales: ciencia del
derecho, significa todo el conjunto de sentencias o fallos dictados por los
tribunales y, finalmente esas sentencias orientadas hacia un sentido uniforme,
utilizado como criterio concordante para resolver determinadas cuestiones
jurídicas. Es importante resaltar que existen discrepancias en la doctrina, al
considerar la tendencia que persigue la jurisprudencia. Algunos mencionan que su
función es creadora, mientras que otros, simplemente, declarativa.

Sin embargo, fuera de las posiciones en discusión, que va en relación a los

sistemas judiciales, podemos establecer que la sentencia del juez consiste en un
silogismo deductivo, en el cual se inmiscuyen los puntos de la controversia dentro
de la ley, o en su defecto, una creación intelectual sustentada en normas y/o
procedimientos admitidos por la ley.

Doctrina

Puede ser definida como el conjunto de opiniones de los jurisconsultos, emitidas

con finalidad teórica de aclarar los puntos vacíos o poco lúcidos de la ciencia
jurídica; o con el objeto de facilitar la aplicación del derecho, mediante la praxis
jurídica.

Por tanto, Alzamora (1987), citando a Mouchet-Zorraquin, se deduce que la obra

de los juristas que constituyen la doctrina, persiguen un triple propósito: científico,
práctico y crítico.

Esta práctica doctrinaria proviene del Derecho Romano, el cual estableció la

participación ciertos jurisconsultos junto a los pretores (administradores de justicia)
quienes emitían opiniones obligatorias para el judex privatus.

Actualmente, la doctrina forma parte de un fenómeno cultural, donde los juristas

establecen ciertos criterios que permitan la apertura de nuevas perspectivas al
accionar del legislador, juez y partes, quienes buscan la tutela de sus derechos a
instancia material o procesal.