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Módulo 1: Derecho Penal. Parte General.

Unidad 1: Antijuridicidad y causas de justificación.

Contenidos

El desarrollo teórico que estudiará en la presente unidad corresponde a los siguientes


temas: Principios generales. Ejercicio de un derecho. Legítima defensa. Defensa
posesoria. Defensas especiales contenidas en el inc. 6º del art. 34. Ofendículas. Defensas
mecánicas predispuestas. Animales. Defensa de terceros. Aborto terapéutico. Estado de
necesidad. Estado de necesidad común. El llamado hurto famélico. Necesidad
exculpante o disculpante. Estado de necesidad especial: violación de domicilio.
Conflicto entre el deber de testimoniar, y el deber de observar el secreto profesional.
Revelación del secreto por estado de necesidad. Revelación del secreto dispuesto por
la ley. Un caso singular: el agente encubierto, ley 23.737. Ejercicio de la medicina.
Separación de siameses. Eutanasia. Aborto eugenésico. Cumplimiento de un deber
legal. Ejercicio legítimo de un cargo. Allanamiento de morada. Resistencia a la
autoridad. Deber de obediencia. El agente encubierto en el tráfico de estupefacientes.
Ilicitud del hecho por exceso en los límites de la justificación.

Principios generales.

En esta clase damos comienzo al estudio de uno de los elementos de la estructura


jurídica del delito: la antijuridicidad. Para ello, es absolutamente necesario, partir de los
textos constitucionales; particularmente, del art. 19, última parte que expresa: “Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo
que ella no prohíbe”1. De este mismo texto, se puede concluir en que: todos los
habitantes de la Nación, están obligados a hacer lo que manda la ley, y de abstenerse
de hacer, lo que ella prohíbe. De esto se deduce que si la ley no prohíbe que algo se
haga, o no obliga a que algo se haga, el hecho cometido no podrá ser considerado como
una acción contraria a la ley, sino un hecho que al no ser prohibido, su ejecución es
permitida.

¿Querrá decir entonces, que todo lo que no se halla prohibido se halla permitido?

Así es, en razón de que para nuestra Constitución, la regla es la libertad de hacer o no
hacer, al menos que la ley mande que algo determinado se haga, o que no se haga. Si se
hace lo que la ley manda, o no se hace lo que ella no quiere que se haga, el hecho será
conforme a la ley; y por ello, será un hecho lícito. Si ocurre a la inversa, el hecho será
contrario a lo que la ley espera de los ciudadanos, y será un hecho opuesto a ella; por lo
tanto, antijurídico, o ilícito. Repare usted en que el Código Civil de Vélez Sársfield,
consecuente con las reglas constitucionales, establecía en su art. 1066, lo siguiente:
“Ningún acto voluntario tendrá carácter de ilícito si no fuera expresamente prohibido
por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía… “. Más todavía; el art.
898 del ese mismo Código, determinaba lo siguiente: “Los hechos voluntarios son lícitos

1 Según lo establece el art. 4 del C. civil, los que habitan el territorio de la República, pueden ser
ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes.
o ilícitos. Son actos lícitos las acciones voluntarias no prohibidas por la ley…”. El
nuevo Código Civil y Comercial, en su artículo 258 reserva algo similar: “El simple acto lícito
es la acción voluntaria no porhibida por la ley, de la que resulta alguna adquisición,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”.

Podemos decir, entonces, que la antijuridicidad es la relación de contrariedad, o de


contradicción, que existe entre un hecho y la ley. Y en razón de que nuestro sistema de
derecho no es consuetudinario, sino que el órgano de producción de las normas jurídicas es
el Estado2, podemos entender que un hecho puede ser contrario a la costumbre, a la
moral, o a la religión, pero no por ello, y al mismo tiempo, debe ser contrario a la ley3.
Nuevamente, el Código Civil y Comercial, establece al respecto, en su art. 1:” Los casos que
este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución
Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá
en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los
interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a
derecho.

En una palabra, un hecho puede ser solamente conforme a la ley, o contrario a ella;
lícito, o ilícito. Todo, sin perjuicio de que un hecho pueda comenzar a desarrollarse, a
desenvolverse dentro de lo lícito, y en razón de haber traspuesto el autor los límites
establecidos por la ley, adquiera la calidad de hecho ilícito, y ser por lo tanto, contrario a
derecho. Si en el ejercicio del derecho de defensa, el agredido se excedió, según lo
establece el art. 35 del Código Penal (C.P. de aquí en más), el hecho habrá dejado de ser
lícito. Adviertan que el tránsito es de lo lícito a lo ilícito; mas un hecho que nació contrario a
derecho, no podrá variar su calidad de tal. Es que nunca podrá llegar a ser un hecho lícito.
El agresor ilegítimo que ataca, que acomete a la persona o a los derechos de otro,
ejecuta un hecho ilícito, y por ello, frente a la ley, su calidad no mudará, y no podrá ser
considerado como autor de un hecho lícito.

Acaso podamos partir ahora, de un determinado hecho como podría ser el homicidio.
Supongamos que un hombre ha dado muerte a otro, y queremos saber si esa muerte, ha
sido conforme a la ley, o si ha sido contraria a ella. Desde luego, partimos de la base que
debe tratarse de un hecho típico, es decir, de aquellos que encuadran dentro de una
descripción legal que se ha ocupado de construir la respectiva figura con los elementos que

2Recuerden que según lo dispone el art. 75 inc. 12 de la Constitución nacional, corresponde al


Congreso, dictar los códigos civil, comercial, penal, de minería, y del trabajo.

3 Cuando un hombre y una mujer contraen matrimonio, el oficial público encargado del registro civil,
les requiere el consentimiento de cada uno expresado libre y voluntariamente. No se detiene a
preguntarles las razones que los han llevado al matrimonio; si efectivamente lo hacen por amor, o si
lo hacen por otros motivos. Sobre esto, en nada los interroga. De manera que si uno de los
contrayentes estuviera guiado por ánimo de lucro, v. gr. para beneficiarse con una herencia, o con
una pensión, lo que le permitirá vivir con cierta holgura, eso es materia que a la norma jurídica poco
o nada le importa. Sin embargo, el matrimonio contraído en tales circunstancias, es contrario a las
normas morales.
la integran, y sin los cuales, esa figura quedará desarticulada. Tenemos, pues, que una
persona ha matado a otra, y que por lo tanto, ha satisfecho lo que establece el art. 79 del
C.P. ¿Cómo y de qué manera saber si ese homicidio es contrario a derecho o conforme a
él? Por de pronto, recordemos que cuando una conducta es típica – en este caso matar a
otro, y con ello, haber destruido un derecho ajeno –, ya indica, por ser típica, que
solamente podrá llegar a ser conforme a derecho, es decir, no contraria a la ley, en la
medida en que se halle expresamente autorizada por la misma ley. Recordemos que los
tipos penales contienen indicios de antijuridicidad, indicios que precisamente desaparecen,
cuando se obra conforme a la ley. ¿Puede obrar conforme a la ley, quien mata a otro?
Efectivamente, puede hacerlo, en la medida en que esa conducta típica, se encuentre
amparada, es decir protegida, por una causa legal que tiene la virtud de impedir que
aquella conducta típica, pueda ser antijurídica. Ese es el objeto, el fin que tienen las causas
de justificación. Cuando se quita la vida a otro en legítima defensa, se verifica el tipo del
art. 79; pero como la ley expresamente autoriza que en defensa de la vida, se puede causar
la muerte a quien quería matar, ese hecho no podrá asumir el ser de lo ilícito.
Precisamente, quien defendió su existencia, actuó en el ejercicio del derecho que la ley
concede para repeler un ataque homicida; esto es, para evitar su muerte y salvar la vida. La
causa de justificación, entonces, determina que un hecho típico sea lícito o, dicho de otro
modo, impide, a su vez, que un hecho típico sea ilícito. No es correcto, por lo tanto, decir
que un hecho típico es ya, por ser tal, antijurídico, y que la causa de justificación tiene por
efecto, quitar o borrar esa antijuridicidad. De este modo, la causa de justificación, tiene por
objeto impedir que un hecho típico sea contrario a derecho.

Casi sin darnos cuenta, quizás inadvertidamente, hemos llegado en el desarrollo del tema, a
un punto que nos permitirá afirmar que una conducta típica puede quedar justificada en la
medida en que el autor hubiese obrado conforme al ejercicio de un derecho, y actuado
dentro de los límites establecidos por la misma ley, para que ese ejercicio resulte un
hecho lícito. Si, precisamente, la ley ha sido observada, el hecho no puede ser, a la vez, a
un mismo tiempo, lícito e ilícito, ello porque no puede ser conforme a la ley y también, a
unísono, ser contrario a ella aun, habrá que tener en cuenta al art. 10 del C.C y C, que viene
a confirmar lo que hemos desarrollado: El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento
de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto’’. Con ello, jurídicamente se
establece que un hecho puede ser, o bien conforme, o bien contrario a derecho, y que si la
ley lo permite, al mismo tiempo no lo prohíbe. La seguridad jurídica exige que esto sea así, y
que deba ser de este modo. La ley no podría decirle a quien, por haber defendido su vida en
legítima defensa, lo siguiente: vea señor, usted ha obrado dentro de los límites que yo
impongo, dispongo, y establezco; mas por haber obrado dentro de esos límites, el hecho
cometido por usted, es un hecho ilícito. Tampoco le podría indicar: señor, usted ha cometido
un hecho fuera de los límites por mí autorizados, sin embargo, lo que usted ha hecho,
resultó lícito.
En este sentido, si alguien encontrara perdida, desamparada o amenazada de un
peligro cualquiera a una persona, y le prestara el auxilio necesario, habrá hecho lo que la
ley le manda, y su conducta será lícita. Si, por el contrario, omitiera hacerlo, habrá
trasgredido la ley que le imponía aquella obligación, y habrá ejecutado un hecho ilícito, cuya
tipicidad se halla contenida en el art. 108 del C.P. Hay veces, no obstante, en que se puede
cumplir con una obligación legal, y en ese cumplimiento, lesionar un derecho ajeno que se
encuentra protegido por la ley. Es lo que ocurre, por ej., en la violación de domicilio, donde
se comete un delito, cuando a la morada de otro, se ha ingresado sin su consentimiento.
Puede resultar, no obstante, que en el cumplimiento del deber legalmente impuesto, sea
necesario, imprescindible, que el juez deba proceder al secuestro de cosas que provienen
de un hecho punible, o que sea necesaria la detención de un delincuente que en ese lugar
se encuentra. Allanar un domicilio ajeno cuando la ley impone esa obligación, es cometer
un hecho típico; pero como se lo hace en el cumplimiento de un deber, de una obligación
que emana de la ley misma, el hecho del funcionario que así lo hiciera, quedará justificado,
y por lo tanto, amparado por el sistema jurídico. Quien actúa la ley, y lo hace dentro de sus
límites, no comete sino, un hecho conforme a la ley misma. Cuando una persona ha visto u
oído algo relativo a la comisión de un delito, o con motivo de un hecho cualquiera, y es
llamada a declarar ante los jueces sobre lo que presenció, asume legalmente el carácter
de testigo, y asume además, el deber legal de decir la verdad, y el deber legal de no mentir,
ya que si lo hace, comete una infracción contra la justicia. Puede ocurrir que al decir la
verdad, con sus dichos pueda injuriar a otro, sea hiriéndolo en su propia estima, sea
desacreditándolo. Si esta llegara a ser la hipótesis, la injuria, como hecho típico, quedará
justificada, porque el testigo no debe mentir, sino decir la verdad, toda la verdad, y nada
más que la verdad. Y ello es así, en razón de que al sistema jurídico le interesa,
fundamentalmente, que los jueces construyan sentencias verdaderas, fundadas en la
verdad dicha por el testigo, y desea a su vez, que los jueces no construyan sentencias
falsas fundadas en la falsedad del testigo. Por cierto, el falso testimonio es un delito odioso,
que adquiere su máxima odiosidad, cuando se miente con intención de causar perjuicio a
quien se encuentra acusado de un hecho punible en causa criminal, según lo establece el
art. 275 del C. P..

Es posible que si un hecho que está justificado por el Código Penal, ¿también
esté para el Civil? ¿Puede un hecho ser lícito para el Código Penal, e ilícito para el
Civil?

Si en efecto, se ha hecho lo que la ley manda, o no se ha hecho lo que la misma ley no


quiere que se haga, o se ha hecho lo que la ley no prohíbe, ¿de qué manera ese hecho
podría repercutir de distinta forma en el campo del derecho penal, y en el campo del
derecho civil? Si se ha dado cumplimiento al deber de decir la verdad, o se ha ejercido
legítimamente el derecho de defensa, se habrá cometido un hecho lícito, y ninguna sanción
de carácter penal deberá afrontar quien actuó en los límites de la ley. Ello, en razón de que
las penas se hallan reservadas para los hechos ilícitos, y culpables. Si una persona es
absuelta por haber causado la muerte en defensa de su vida, es decir, por haber cometido
un hecho lícito, y haber de ese modo actuado la ley misma, ¿de qué manera podría
considerarse aun, que por haber cometido un hecho lícito, debiera afrontar
indemnizaciones, reparaciones y demás sanciones pecuniarias por daño civil? En todo
caso, las reparaciones e indemnizaciones, suponen la presencia de un hecho ilícito, y,
además, un hecho culpable.

En consecuencia, podemos decir que si un hecho es conforme a la ley de carácter


penal, es también conforme a la ley civil. La licitud o ilicitud de un hecho tiene carácter
unitario, y en consecuencia, impide que se pueda hablar de ilicitudes parciales, o de
licitudes parciales. Los hechos son lícitos, o son ilícitos para el ordenamiento jurídico
considerado como unidad. Por ello, debe entenderse que son lícitos o ilícitos, para la ley;
sea ésta penal, o civil.

Vamos a verificar lo dicho a partir de un hecho de la vida real. Ustedes van a encontrar
que cuando un hijo le hurta al padre, ese hecho no tiene pena, porque la ley entiende que
es más prudente preservar las relaciones de familia, que castigar al hijo. En este sentido, el
art. 185 del Código Penal determina que en ese caso, el descendiente queda sin
responsabilidad penal, pero que es responsable civilmente por el delito cometido. De
esta disposición se desprende que, penalmente, el hecho es ilícito, y que también lo es, en
el derecho civil. De lo contrario, si se tratara de un hecho lícito, ¿en razón de qué, el art. 185
pudo establecer que el hijo debe las indemnizaciones civiles?

¿Será que los hechos típicos, pueden quedar únicamente justificados por causas
legales que impiden sean antijurídicos?

Esta pregunta es muy atinada porque si el hecho típico ha sido cometido fuera de los
límites de una causa legal de justificación, no tengan duda alguna que ese hecho es, y
será ilícito; ello, en razón de que no representará ni el ejercicio regular de un derecho, ni el
cumplimento de una obligación legal. Y ya saben ustedes, que a las causas legales de
justificación, las sanciona el Poder legislativo, y que no pueden ser sancionadas por los
jueces, porque el sistema republicano de gobierno - que supone división de poderes -,
impide que estos últimos, puedan asumir funciones legisferantes. Y menos aun, sancionar
para el caso sometido a su examen, causas de justificación no comprendidas en la ley. Una
conducta puede ser de utilidad, de gran utilidad, y, sin embargo, ser ilícita. Piensen, por
ejemplo, en aquel funcionario que, apartándose de la ley de contabilidad, omitiera llamar a
licitación pública, y optara por la contratación directa, encargando el asfalto de diez
cuadras, y el correspondiente alumbrado público. Resulta claro que la obra será de utilidad;
pero se habrá trasgredido la ley que para el caso, no autorizaba el gasto público sino
mediante, y únicamente, por medio de licitación. Es claro que el hecho no será contrario a
derecho, cuando frente a un desastre, a una calamidad, como podrían ser un terremoto, o
una inundación, el funcionario se viera urgido, para evitar males mayores, echar mano a
partidas de dinero correspondientes a rubros distintos. Si así lo hiciera, el hecho se hallará
cubierto por el manto de la justificación; en particular, por el estado de necesidad,
especialmente previsto en el inc. 3º del art. 34 del Código Penal. En una palabra, la
justificación es formal, y todo consiste en saber si una situación determinada, encuadra,
encaja o se adecua a una previsión de la ley que justifica la ejecución del hecho. La
valoración pertinente, debe ser efectuada en la instancia legislativa, y no en la instancia
judicial. Todo claro está, sin perjuicio de que el juez, en el caso concreto, al interpretar la
norma que establece una hipótesis de licitud, fije cuál es su sentido, y cuál es el alcance de
la misma.

Al respecto, traigo a colación otra inquietud que frecuentemente se presenta:

¿Dónde se encuentran las disposiciones que justifican un hecho típico? ¿Están


en el Código Penal?

Efectivamente, ustedes podrán encontrar en la Parte general del Código,


particularmente en el art. 34, que allí se encuentra, por ejemplo, la legítima defensa, el
estado de necesidad, el ejercicio legítimo de un derecho, el ejercicio de una autoridad, el
ejercicio de un cargo, o el cumplimiento de un deber. Estas son causas de justificación, sin
perjuicio de que también en la Parte especial, se prevean algunos casos particulares. Esto
último sucede en hechos tales como los abortos no punibles mencionados en el art. 86, o
como ocurre en el caso de la violación de domicilio justificada, prevista en el art. 152. Por
otra parte, nada impide que una ley contenga hipótesis de justificación. Es lo que sucede,
respecto de la ley 23.737, que justifica la actuación del agente encubierto en los hechos
cometidos por él, con motivo del tráfico de sustancias estupefacientes.

Claro es que las justificantes no se anuncian, no se dan a conocer, no se presentan con


un título propio. No dicen, en efecto; “soy una causa de justificación”. Pero les diré que
cuando el hecho en su objetividad queda justificado - porque las justificantes prevén que
se cause un daño al derecho ajeno -, por lo común expresan que el hecho es no punible.
Por ejemplo, en el estado de necesidad, el inc. 3 del art. 34, dispone que no es punible,
quien causa un mal por evitar otro mayor e inminente. Lo que se justifica entonces, es la
causación de un daño que, como hecho típico, se halla dispuesto en el art. 183 del Código
Penal, y que por ese hecho dañoso, que desde luego es lesivo a la propiedad ajena, el autor
es no punible. Por eso decíamos, que una causa de justificación es la que impide que un
hecho típico, sea antijurídico. Si no concurre una causa de justificación, el hecho será ilícito,
en razón de que se habrá cometido al margen de lo que la ley permite.

Antes de concluir con el tema, deben saber que las justificantes pueden hallarse
legisladas en diferentes leyes; sean penales, civiles, o de carácter administrativo.
Igualmente, las pueden encontrar en leyes provinciales, o en ordenanzas municipales que
tengan por objeto regular distintas actividades, como son las deportivas, o ciertos y
determinados oficios. Tomen por ejemplo a los tatuadores. Piensen en las lesiones de
carácter leve que dicha actividad ocasiona, y piensen en los efectos y consecuencias que
esas lesiones pueden originar: tétanos, sida, infecciones de otro tipo, mareos, y dolores de
cuerpo. Las leyes sobre esta materia, son muy minuciosas al respecto, y para evitar
aquellos daños, requieren no sólo que la intervención sea llevada a cabo por personas
expertas, y registradas como tales, en dependencias públicas, sino que también exigen la
existencia de una específica infraestructura relativa al lugar donde deben llevarse a cabo
esas intervenciones. Además, una clara determinación sobre las condiciones, y calidades
del instrumental a emplear. Si estas exigencias legales se han observado, aquellas
pequeñas lesiones y sangrados, quedarán como hechos lícitos; de lo contrario, la actividad
será ilícita, y el daño quedará situado, entonces, fuera, o más allá de toda justificación.

Ustedes me podrán decir: profesor, no obstante que las causas de justificación,


determinen que el hecho en su objetividad queda justificado, ¿pueden contener
elementos, o referencias de carácter subjetivo?

Ésta también es una buena pregunta, y es así, tal como lo sugieren. En lo que hace a
los elementos subjetivos, es posible que la correspondiente estructura legal, contenga
referencias de orden subjetivo. Fíjese que en el estado de necesidad, el inc. 3º del art. 34,
se exige que el mal menor, sea causado con el fin de evitar que ocurra el mal mayor. Y en
la defensa legítima, el que reacciona debe hacerlo con la finalidad, con el propósito de
impedir o de repeler la agresión dirigida en su contra. Desde luego, esas referencias
pertenecen a la justificante, y nada tienen que ver con la culpabilidad que, como elemento
de la noción del delito, debe ser estudiada a continuación de la antijuridicidad. No cabe
pues, entender que en el estado de necesidad, o en la defensa legítima, el autor del hecho
obra culpablemente. Solamente los hechos ilícitos pueden ser cometidos con dolo. Y esto
es perfectamente válido para el Código penal. ¿De qué manera se podría entender que
quien ha obrado en el legítimo ejercicio de su derecho, ha cometido un hecho doloso?
¿De qué manera entender que un hecho ejecutado en el legítimo ejercicio de un derecho
pueda ser culposo? ¿Será posible aun, que no se pueda entender que los hechos
ilícitos son los únicos que pueden ser cometidos con dolo o con culpa?

Ejercicio legítimo de un derecho.

Legítima defensa.

Les diré que la defensa legítima es la causa de justificación más remota que se conoce.
Si les refiero que ya se encuentra esbozada en el Antiguo Testamento, particularmente en
el Éxodo, creo que está todo dicho. En consecuencia, las legislaciones se han ocupado de
receptarla, aunque no siempre con las mismas formulas legales; pero se destaca, en todas
ellas, una constante que tiene por base a un ataque, a un acometimiento, a una agresión
ilícita por un lado, y por el otro, a un acto de reacción, mediante el cual, dicho
acometimiento es repelido por quien resulta agredido, o por parte de un tercero que actúa
en su defensa. En síntesis, esta justificante se nutre de dos elementos que podríamos
caracterizarlos así: ataque ofensivo, y reacción defensiva de la persona, o de los
derechos. Desde el punto de vista de quien se defiende, podemos decir con Carrara, que la
defensa legítima, es una reacción por la cual, para librarnos del peligro inminente,
repelemos al mismo que nos lo amenaza, y que por la necesidad de nuestra
defensa, no nos limitamos a la simple repulsa del ataque, sino que procedemos aun,
a la ofensa del agresor4. Es una causa de justificación, porque el daño ocasionado o
causado en tales circunstancias, es un perjuicio que se deriva de una conducta lícita, y que
por lo tanto, no obliga a su reparación. Quien agredió ilegítimamente, estará obligado a
soportar o a tolerar dicho daño. Y si ahora verificamos el contenido de lo que dispone el art.
34, inc. 6º del Código, comprobaremos que los requisitos se corresponden con la definición
de Carrara. La letra a), menciona a la agresión ilegítima; y la b), a la necesidad del medio
empleado para impedir o para repeler. Y para más todavía, el propio C.C. y C., en su art.
2240, dispone que la posesión da derecho a protegerse en la posesión propia, y de
repulsar la fuerza, con el empleo de una fuerza suficiente.

Vamos a preguntarnos por los derechos que pueden ser objeto de defensa, y nos
encontraremos con que al comienzo del inc. 6º del ya referido art. 34, la ley dispone que es
no punible, o que no es punible, el que obrare en defensa propia, o de sus derechos.
Obra en defensa propia, no sólo el que lo hace con respecto a su vida o integridad
personal, sino el que lo hace con respecto a su libertad en algunas de sus manifestaciones,
como la libertad ambulatoria, o la libertad sexual. En este sentido, obra en legítima defensa,
el secuestrado que para poner fin a su cautiverio, da muerte al secuestrador, o aquella
mujer que hace lo mismo, para impedirle al tratante de personas, que la someta a
esclavitud sexual. Igualmente, cuando en un intento de violación, el ofendido que para
impedir la consumación del delito, y al defenderse, causa la muerte al autor. Son también
defendibles otros derechos, como la propiedad, el honor, la intimidad del domicilio, la
familia, o lo relacionado con la propia imagen. Fotografiar, o filmar a una persona sin su
consentimiento, es un hecho ilícito, porque esa conducta representa un modo arbitrario de
entrometerse en la vida ajena (C. C., art. 1770 bis). En este aspecto, el inc. 6º del art. 34,
no ha puesto límites, ni ha declarado que algunos derechos no se puedan defender. Todo lo
que puede ser objeto de ataque, de agresión, puede ser objeto de defensa.

Nos podemos preguntar sobre ¿qué ocurre si la persona que es víctima de un


hurto o de un robo da muerte al ladrón?

Por el momento, les respondo en el sentido de que si la vida, o la integridad personal de


la víctima, no se halla en peligro, esa defensa, aunque importe un acto de defensa, no
podrá quedar legitimada, porque – dicho rápidamente –, no parece que el ladrón se halle
jurídicamente obligado a perder su vida, a responder con su propia existencia, por haber
ofendido únicamente a la propiedad de un tercero. Ya veremos con detenimiento este
asunto.

Vamos a preguntarnos en qué consiste o se traduce el primer requisito para que pueda
ejercerse el derecho. La letra a), del inc. 6º, requiere, ineludiblemente, para asumir la

4Ver, Francesco Carrara, Programa del Curso de Derecho Criminal, Tradudción de Sebastiàn
Soler, Ed. Depalma,. Bs. As., 1945, parágrafo 287
defensa, y para que esa defensa sea un acto lícito, que medie agresión ilegítima. No
interesa mayormente, el medio o el modo del que se vale quien agrede; puede ser por vías
de hecho, puede ser a mano limpia, o mediante el empleo de un arma; puede la agresión,
manifestarse por escrito, verbalmente, o aun, por expresiones de carácter mímico. Lo que
cuenta, no es el medio en sí, sino que debe existir una conducta que represente un
entrometimiento, una interferencia, una invasión arbitraria a los derechos de otro. Desde
luego, tampoco es preciso que sea grave, ni que deba agredirse de noche o de día, sin
perjuicio de que alguna forma de legítima defensa, contenga este tipo de referencias, como
sucede, por ejemplo, en la última parte de la disposición que analizamos.

Al importar la agresión una conducta, reparen en que solamente pueden hacerlo las
personas, sin que tenga importancia si ellas son mayores o menores, sanos, enfermos
mentales, o que se encontraren, por ejemplo, en estado de ebriedad, y que por ello no
pudieran darse cuenta con exactitud, de lo que hacen o de lo que dicen. Tampoco es
necesario que esa agresión sea intencional, ya que es posible agredir culposamente. Debe
quedar bien en claro que los animales no pueden dar lugar a la legítima defensa;
sencillamente, porque no pueden obrar ilegítimamente; ni siquiera pueden agredir, porque
no son capaces de hacer; es decir, poner en práctica una conducta voluntaria, o
involuntaria. Todo, sin perjuicio de que, llegado el caso, el hecho de repeler el
acometimiento de animales, la cuestión se traslade al estado de necesidad del inc. 3º de
este art. 34, en virtud de que se habrá causado un mal, para evitar uno mayor e inminente.

¿Podrá agredir un enfermo mental, de la misma manera que lo hace quien se halla
en estado de ebriedad?

Efectivamente es así, porque el requisito que estudiamos, tan sólo se satisface, con
que la agresión sea ilegítima, lo que no equivale decir que deba ser llevada a cabo por una
persona culpable. Fíjese el curso, que si bien es cierto que el acometimiento puede ser
intencional, es decir, con el fin de lesionar al derecho ajeno, también es posible que el autor
de la agresión, carezca de ese propósito. Más aún; puede agredir sin querer agredir. Es lo
que pasa cuando ha mediado error, y el autor ignora que con su conducta, interfiere,
perturba u ofende el derecho de otro. Esto puede ocurrir con bastante frecuencia. Se trata
de que una persona en, vez de retirar su automóvil del lugar donde lo había estacionado,
procede a retirar otro de igual marca, y de igual color. Ese hecho es sin duda, un
comportamiento que no tiene una finalidad agresiva, sin embargo, es una agresión
ilegítima, que posibilita el ejercicio de la defensa legítima de parte del titular del derecho.

Si se considerara eventualmente que los enfermos mentales no pueden agredir, se


habría impuesto al agredido, la obligación jurídica de soportar cualquier ataque proveniente
de aquellas personas, y el deber de no reaccionar frente al peligro de tales hechos. El
ofendido pues, carecería del derecho de defensa.

La ley exige que la agresión sea ilegítima, con lo cual, es preciso, sea llevada a cabo
sin derecho. Esta nota supone por un lado, que el agresor carezca de todo derecho para
agredir, y supone también, que se hubiese extralimitado en el ejercicio del derecho. Si la
agresión es ejecutada dentro de los límites legales, no hay contra ella, legítima defensa
porque en este caso, el agredido se hallará legalmente obligado a soportarla o a tolerarla. Si
un particular ha detenido a un ladrón en flagrancia, la privación de la libertad es conforme a
la ley5; si el ladrón detenido opone resistencia, ese hecho representará una agresión
ilegítima, y el particular se hallará habilitado para ejercer la defensa legítima. Pero si el
particular resolviese prolongar innecesaria, e indebidamente aquella privación de la libertad,
entonces habrá abusado del derecho, y el agredido será, ahora, el ladrón que fuera
detenido en flagrancia. Es claro que frente a aquella agresión ilegítima, podrá ejercer la
defensa de su libertad.

Ustedes podrán preguntarse:

Entonces, la agresión ilegítima, ¿debe ser algo real y efectivo? Qué ocurriría si
quien reacciona, cree que su persona o sus derechos están siendo agredidos, y
conforme a esa creencia, procede a repeler.

La pregunta es atinada y oportuna, porque, en efecto, la agresión, como conducta, debe


ser real, y no meramente supuesta, imaginada, o creída. Si alguien estima por error que es
agredido cuando en efecto no lo es, ¿de qué manera podría reaccionar cuando la agresión
ilegítima no existe? Lo que sucede es que si en esas circunstancias, el que cree ser víctima
de una agresión, reaccionara, entonces, ocurrirá lo siguiente: él será el verdadero agresor
ilegítimo, porque el error no es una causa de justificación, y entonces, no puede, en modo
alguno, determinar que el comportamiento, sea conforme a derecho. El caso que usted
plantea, es conocido como defensa putativa, que se rige por las reglas del error de hecho
del inc. 1 del art. 34, pero no por la legítima defensa6. Ya hemos entendido que un hecho
ilícito, no puede, frente a la ley, asumir la calidad de hecho lícito. Quien reacciona sin haber
sido agredido ilegítimamente, ejecuta un hecho ilícito; después, en el momento oportuno, se
verá si ese error, impide que el autor sea punible, o que por el contrario, sea punible. Es un

5 El Código procesal penal de Córdoba, en su art. 275, dispone: “ Se considera flagrancia, cuando el
autor del hecho es sorprendido en el momento de comerlo o inmediatamente después; mientras es
perseguido por la fuerza pública, el ofendido o el clamor público; o mientras tiene objetos o presente
rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en un delito”. A su vez, el art.
279, establece que los particulares están autorizados a practicar la aprehensión, debiendo entregar
inmediatamente el aprehendido a la autoridad policial.

6 Recordemos un caso jurisprudencial. Una persona dejó su automóvil para que el mecánico le
efectuara algunas reparaciones. Para comprobar que el servicio era correcto, decidió conducirlo por
la vía pública, hasta que detuvo la marcha para verificar si el arreglo había sido correcto. La desgracia
quiso que en esos momentos, el mecánico fuera confundido con un ladrón, y que quien lo
confundiera, fuera a su vez, amigo del propietario del automóvil. Para ocurrir en defensa de la
propiedad de un tercero, extrajo el rifle que llevaba a su vez en una camioneta, e hizo dos disparos,
uno de los cuales, fue mortal. He aquí un caso de defensa putativa, porque el tercero creyó que se
trataba de un ladrón, e ignoraba, por lo tanto, que era, precisamente, el mecánico. En realidad, el
agresor ilegítimo fue aquel amigo que, con su accionar, hubiera dado razón suficiente para que su
agresión fuera repelida legítimamente.
problema de culpabilidad, pero no de justificación. A su turno, analizaremos el punto, y ya
veremos los problemas que se presentan.

Aunque la letra a), de este inciso 6º no contenga ninguna otra referencia a la agresión,
podemos decir que debe ser actual; ello, en razón de que quien se defiende, debe hacerlo
para impedir o para repeler aquel acometimiento, aquella interferencia a sus derechos, lo
cual permite decir que si la agresión es ya un hecho que pertenece al pasado, no habilita la
defensa. Y si es un hecho que puede ocurrir eventualmente en el futuro, como por ejemplo,
una amenaza mediante la cual se prometen cierta, o eventualmente males ilícitos, correrá
igual suerte, sin perjuicio de que la víctima pueda reaccionar mediante expresiones verbales
o mímicas. El peligro para la persona o para los derechos del agredido, debe ser actual, y
no meramente futuro; debe hallarse en curso, lo cual supone que debe haberse
manifestado con ese carácter.

Si la agresión debe ser ilegítima, es decir contraria a derecho, ¿qué ocurre


cuando la agresión fuese conforme a derecho?

En esta materia, la regla es la siguiente: el agresor obra conforme a la ley, cuando


ejerce legítimamente el derecho, la autoridad, el cargo, o lo hace en el cumplimiento de un
deber legal. En estos casos, el agredido, y según lo hemos adelantado, se halla obligado a
soportar o a tolerar la interferencia en su derecho. Un simple ejemplo puede aclarar las
cosas: Si el funcionario público, al obrar en el legítimo ejercicio del cargo, procede a la
detención de una persona, ésta carece del derecho de reaccionar en defensa de su
libertad. Ello, porque si bien, aquel funcionario es un agresor, es un agresor que obra
dentro de los límites de la ley. Fíjense ustedes que si aquella persona opusiera violencia a
la aprehensión, cometerá el delito de resistencia a la autoridad; y si ya fue detenido
legalmente, y con posterioridad se diera a la fuga, también con fuerza o con violencia,
cometerá el delito de evasión previsto en el art. 280, inc. 1. Desde luego - y también ya lo
hemos adelantado -, si quien ejerce el derecho abusa de él, o abusa del cargo, entonces
su accionar será ilegítimo, y dará derecho a la defensa.

Por último, digamos que la agresión ilegítima puede ser el comienzo de la ejecución de
un delito. Por ejemplo, cuando se destruye la ventanilla de un automóvil para apoderarse de
lo que en su interior el dueño dejó. Sin embargo, es posible que la agresión no integre como
elemento ninguna figura penal, y no obstante, autorizar la defensa legítima7.

Pasemos ahora al segundo elemento de esta justificante.

La letra b), de este inc. 6º, dispone: necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla.

7 El art. 1770 del C.C. y C., señala que los entrometimientos arbitrarios en la vida ajena, pueden no
tener carácter penal, lo que permite entender, a su vez, que una agresión ilegítima no siempre ha de
estar prevista como infracción punible en la ley penal.
Comenzada a manifestarse la agresión ilegítima, es patente que la situación en que se
encontraba el derecho ajeno, se habrá modificado, en razón de que, de ahí en adelante, el
agresor lo habrá colocado en peligro8. Esta situación es la que hace nacer la necesidad de
defender el derecho, de modo tal, que el mismo, retrotraiga a la situación en que se hallaba
antes del acometimiento; antes de la interferencia, vale decir, antes de la agresión. Esto
permite deducir, que si la agresión no es actual, que es precisamente lo que conduce al
derecho ajeno a una situación de peligro, no hay legítima defensa. Y también nos permite
deducir lo siguiente: si la agresión cesa, cesa el peligro, y cesa la posibilidad de reacción;
esto es importante de destacar ya que, deja de existir la necesidad. Una defensa anticipada
no es defensa, como tampoco lo es, una defensa tardía. Es que en todo caso, hay que
evitar el peligro de la precipitación, y el peligro del retardo. De ahí es que esta letra b),
establezca que la agresión ilegítima, debe crear la necesidad de defensa, con el objeto o
con la finalidad de impedir, o de repeler. Esto supone que si no hay peligro, por haber sido
destruido ya el derecho ajeno, o porque la agresión cesó, o fue hecha cesar, ya no será
posible defensa alguna. La regla pues, es la siguiente: a una agresión actual, una defensa
actual. Por eso, es que la defensa debe ser oportuna. Recuerden que, en todo caso, hay
que evitar la precipitación, y, desde luego, el retardo; en ambas hipótesis, la defensa queda
excluida. Más aun; si la defensa es tan tardía, puede resultar que ya nada, ningún derecho,
se pueda defender9.

¿Qué ocurre si la defensa es inoportuna?

Ya hemos anticipado que si en efecto, el derecho atacado fue destruido, la defensa


legítima no podrá ser ejercida, porque si el episodio pertenece al pasado, ¿qué se podría
defender? Si la defensa es inoportuna, extemporánea, entonces surge con nitidez, un acto
guiado con fines de venganza.

Recuerdo el siguiente episodio ocurrido en Córdoba hace ya algunos años. Una médica
que resultó víctima del delito de violación, se encontró después de cierto tiempo, con el
violador, en la vía pública. Engañándole, lo condujo hasta su domicilio, haciéndole creer
que allí tendrían relaciones sexuales. Lo cierto fue, que en el lugar, le suministró una
sustancia que le adormeció, y cuando se encontraba ya en estado de inconciencia, procedió

8Hay en Carrara, un ejemplo que es muy ilustrativo, y que viene al caso: Si el enemigo corre hacia
mí apuntando una escopeta contra mi pecho, y yo, más rápido, descargo mi revólver contra él y lo
mato, habré actuado legítimamente. En el Programa, véase, parágrafo 298.

9
En la nota al art. 9º del Capítulo sobre la legítima defensa, el Proyecto de Tejedor, señala: “ Si yo me
percibo que un hombre viene contra mí con la espada en mano, con aire que deja conocer
visiblemente que viene a atravesármela por el cuerpo y no tengo donde refugiarme, puedo muy bien
dispararle un tiro antes que esté cerca de mí, y a distancia de tocarme con la espada, de temor que
si lo dejase avanzar demasiado, me sea imposible usar mi arma”.
a castrarlo. No se podrá decir que la defensa fue oportuna sino, tan sólo, que fue un acto de
venganza10.

Y si aquel individuo pudiera haberse defendido, ¿habría obrado en legítima


defensa?

¿De qué manera calificarían ustedes a la conducta de la médica? Hemos dicho que no
se defendía; y si no se defendía, no quedará entender, sino, que era una agresora ilegítima,
y que por ser tal, daba lugar a la defensa de quien, tiempo atrás, la había ultrajado. Este es
el mecanismo de la justificante, y de él no podremos apartarnos. Tengamos presente, que
la defensa no representa en ningún caso, el derecho a matar; representa sólo, el derecho
de defenderse, y el derecho a causar un daño que era necesario, para evitar la destrucción
del bien ilegítimamente atacado.

Según lo establece la cláusula que estamos considerando, la reacción defensiva debe


ser racional. Esta exigencia tiene mucho que ver con el modo o la manera en que el
defensor ha resuelto el conflicto creado por el agresor ilegítimo. Y si tenemos en cuenta
que la justificante, por su propia naturaleza, admite que se pueda causar un daño a la
persona o a los derechos del atacante, el problema de la racionalidad quedará
circunscripto a saber si el daño causado en el ejercicio de este derecho, ha sido
racionalmente necesario. Ello, porque habrá que tener en cuenta, que sólo cuando el
daño tiene este carácter, determina que el agresor se halle jurídicamente obligado a
soportarlo; sea en su persona, sea en sus derechos.

Tenemos, entonces, y por un lado, el ataque a la persona, lo que da lugar a la


defensa propia, y tenemos por otro lado, el ataque a los derechos, lo que da lugar no
ya a la defensa propia, sino a la defensa de los derechos, que es algo completamente
distinto. Esto viene, porque es la ley misma la que nos obliga a distinguir entre defensa
propia, y defensa de los derechos11. Si en efecto, el ataque es dirigido contra un
derecho, el agredido no podrá defenderlo del mismo modo, o de idéntica manera, en que
hubiera defendido un acometimiento dirigido en contra de su persona. Si alguien agrede
injuriando a otro, el titular de ese derecho no podrá defender su honor, causando la muerte,

10 En el Proyecto de Tejedor, el art. décimo cuarto del capítulo sobre la tentativa, dispuso: “Las
heridas que se hicieran o la muerte que se de al injusto agresor, después de terminado el ataque o
de alejado completamente el peligro, serán considerados como actos ilícitos de venganza, y
castigados como crímenes voluntarios… “. Y en la nota a esta disposición, el autor del Proyecto, nos
dice lo siguiente: “Terminado el ataque y desaparecido el peligro, no puede haber ya cuestión de
defensa. Los actos de la persona atacada toman entonces el carácter de venganza, y como tales son
punibles “.

11Debe tenerse muy en cuenta, la redacción de la cláusula legal. En efecto, ella no dice “el que
obrare en defensa propia y de sus derechos“, sino “ el que obrare en defensa propia o de sus
derechos. Se deduce, entonces, que el agredido puede obrar en defensa propia, en defensa de
sus derechos, y que también puede hacerlo en defensa propia y de sus derechos. Cuando quien
es asaltado con un arma de fuego, reacciona, lo hace en defensa propia, y en defensa de su
propiedad.
en razón de que la vida, su integridad personal, o su libertad, no corrieron un peligro real 12.
En este caso, podremos decir, por ejemplo, que no es racional, que alguien que no intentó
matar al agredido, se halle obligado a perder la vida por haber injuriado. Hasta tanto, no
puede llegar la obligación de soportar el daño, porque no parece racional, que para
defender el honor, la ley autorice a causar la muerte. Ello podría ocurrir en un sistema
jurídico fundado en el carácter absoluto de la defensa; vale decir, sin límite alguno. Pero
éste, no es el sistema de nuestra ley. Para hacer cesar el ingreso arbitrario a nuestro
domicilio, no es racionalmente necesario que demos muerte al intruso que no nos amenaza
de muerte, ni nos acomete violentamente. Pero si es racionalmente necesario, para evitar el
peligro que aquel intruso nos diera muerte - cuando en realidad se proponía hacerlo con
actos que demostraban su intención homicida -, que reaccionemos en defensa de nuestra
vida, y entonces, causemos su muerte.

Todo esto nos lleva a decir, que no se trata, pura y simplemente, de una cuestión de
medios, o del medio empleado como objeto que se ha utilizado, sino que tratamos de saber,
de qué modo, de qué forma, el medio ha sido empleado. Para defender la propiedad, el
agredido puede servirse de un arma de fuego; lo que no puede es quitar la vida al ladrón,
según ya lo hemos entendido. Tampoco se traduce la expresión de la letra b), en el empleo
de medios equivalentes, semejantes, iguales, o análogos a los empleados por el agresor.
Según las circunstancias de personas, tiempo y lugar, un acometimiento sin armas, puede
dar lugar a una reacción con armas, en la medida en que no se pueda repeler aquella
agresión, haciéndolo a mano limpia. Es cosa sabida, que cada uno se defiende con lo que
en el momento tiene, y sea necesario para evitar que el derecho atacado, sea destruido. La
gravedad de la agresión, y la intensidad de la misma, aumentan el peligro que el bien
atacado corre, y determinan, para el necesitado de defensa, que la reacción tenga la
suficiente idoneidad, no solamente para impedir, sino para repeler.

Supongamos que el agredido, mediante su reacción, hubiese puesto fin al


acometimiento ilegítimo. En estos casos, ¿que ocurre?

Si la agresión ha cesado, cesa la defensa, en razón de que no hay peligro, y ya nada


habrá qué defender. Con mayor razón aun, cuando fuese el agredido quien repelió con éxito
el ataque. ¿Qué peligro puede persistir cuando el agresor se dio a la fuga? ¿Qué peligro y
qué necesidad de defensa existirá cuando quien se defendió redujo totalmente al atacante?
Recuerden que la defensa no puede ser tardía, inoportuna; es decir, cuando no hay ya
nada que defender, porque siempre está rondando en estos casos, un acto de venganza.
Esta causa de justificación no importa legitimar al llamado comúnmente justiciero que es
quien hace justicia por mano propia. Quien se defiende dentro de los límites de la ley, actúa

12En la nota al art. 9º del capítulo sobre la legítima defensa, el Proyecto de Tejedor, indica: “Así, las
amenazas mismas de muerte no autorizan el homicidio, porque sólo hacen nacer un peligro lejano
que no exige la defensa actual. No hay ni sospecha ni temor de un peligro todavía incierto, que baste
para conferir el derecho de anticiparse.
la ley. Mas, quien hace justicia por mano propia, comete un delito o, al menos, un hecho
contrario a la ley.

Ya para ir concluyendo con este segundo elemento, quizás nos podamos preguntar lo
siguiente. Si la defensa debe ser un acto de razón, ¿podrá el agredido incurrir en algún
error al juzgar, al valorar la situación de peligro de una agresión realmente existente?
Decimos existente, porque sin que medie un acometimiento al derecho ajeno, ya hemos
verificado que esas hipótesis, son regidas por el inc. 1º del art. 34; la defensa putativa, es
extraña a la legítima defensa.

En el común de los casos, el agredido debe conocer el verdadero estado de las


cosas, para, de ese modo, poder valorar la situación de peligro, y en consecuencia, actuar
en defensa. Si en efecto, alguien quería secuestrarle y si su accionar se encaminaba
actualmente a privarle de la libertad, habrá conocido que su derecho se hallaba en peligro.
Si ve a un intruso con el rostro cubierto, y arma de fuego en mano, ingresar a su automóvil,
podrá conocer que alguien procuraba hurtarle el vehículo. Sin embargo, hay hipótesis,
donde puede suceder que quien reacciona, estimara, es decir creyera, conforme a las
circunstancias, que su derecho se hallaba en peligro inminente cuando en verdad, y en
realidad, nada de eso ocurría. También puede darse la siguiente situación: Un sujeto,
apunta con un arma de fuego contra otro, quien, a su vez, extrae un revólver; dispara, y le
da muerte. Luego se descubre que el arma del muerto, no tenía proyectiles. Ilustrando con
otro ejemplo: Otro sujeto, emplea también un arma de fuego para asaltar a un tercero;
éste se defiende con un arma de iguales características, y así, el asaltante pierde la vida.
Luego se verificará, que el arma del asaltante no era tal, sino que se trataba de un juguete
que simulaba ser un arma de fuego. Un sujeto efectúa ademanes que dan a conocer que
extraerá de su cintura, un arma de fuego. La persona a quien estaban dirigidos esos
ademanes, extrae su arma, dispara, y así lo hiere, o lo mata.

El error padecido por las víctimas en el sentido de creer que el arma estaba cargada,
que el arma era de fuego, o que quien hacía los ademanes se hallaba armado, ¿desvía la
legítima defensa al inc. 1º del art. 34, y entonces los casos deberían ser regulados por el
error de hecho? Nos parece que no; precisamente, porque en ambas hipótesis, la defensa
fue racional; o la necesidad fue racional; y al serlo, ese carácter satisface lo que exige la
letra b). ¿Podían ambas víctimas, en el cuadro de circunstancias, averiguar sobre si aquel
revolver se hallaba con tiros, o que aquel objeto no era un arma de fuego, sino era nada
más que un juguete? ¿Cómo se podría saber, a ciencia cierta, que quien hacía los
ademanes no estaba armado? Es que en estos casos, fue racional la necesidad, o la
necesidad fue racional. Recordemos, por otra parte, que la defensa no puede ser tan tardía,
porque cuando se quisiera reaccionar, ya nada habría que defender.

Diremos pues, que cuando se desconoce el verdadero estado de las cosas, y es


imposible o ciertamente muy difícil llegar a conocerlo, este tipo de error, o de ignorancia de
hecho, se halla tácitamente comprendido en la defensa racional, y determina que el
episodio, quede justificado. Si por el contrario, el error fuera imputable, atribuible a quien
reacciona, la defensa será un acto ilícito, y quedará comprendido en los límites del art. 35.

Y si el que se defendió sabía, conocía que una de las armas se hallaba sin
cartuchos; que la restante era de juguete, o que el individuo carecía de armas ¿qué
ocurre?

Entonces, ya, no habrá defensa alguna; formalmente, aparentemente, se presentará el


hecho, como acto de defensa; pero en sustancia, se tratará de un homicidio cometido con
dolo, lo que hace aplicable el art. 79 del Código. La pregunta pone de manifiesto lo que se
llama pretexto de legítima defensa, o simulación de legítima defensa.

A diferencia de otras leyes, y al seguir la tradición española, nuestra institución requiere,


todavía, un algo más. Exige un elemento del que se ocupa la letra c) del inc. 6: Falta de
provocación suficiente por parte de quien se defiende. Veamos, pero debo decirles que
este tercer y último elemento que plantea el inciso que venimos analizando, ha posibilitado
que las interpretaciones difieran, y mucho, entre sí. Todo viene por la dificultad en saber, en
precisar, qué es una provocación suficiente, y qué es una provocación insuficiente, en razón
de que si la provocación es suficiente por parte del que se defiende, no se hallará en
legítima defensa; en cambio, si la provocación es insuficiente, la reacción será lícita. A
veces, se ha entendido que la provocación representa una agresión, y en otras, se ha
negado que ello así pueda ser, ya que agredir no significa provocar, y que provocar, no
significa agredir. El que provoca, no es agresor, sino que es la causa, o el motivo de la
agresión.

Procuremos un método distinto. Cuando el agredido defiende el derecho atacado


dentro de los límites de la letra b), según hemos visto, su defensa es legítima, y el hecho
queda justificado. Sin embargo, y como es posible que su acto de defensa hubiese salido
de dichos límites por haberlos transpuestos, diremos que se habrá excedido en la defensa,
y diremos también, que ya, el hecho, será ilícito. Cuando quien reacciona se excede,
entonces ya el agresor no se hallará obligado a soportar ese mal, y ese mismo exceso, le
creará, ahora al agresor, una situación de peligro y, a su vez, la necesidad de defensa.

Imaginemos. Un ladrón, ha sido sorprendido en la vía pública mientras intentaba robar


un automóvil. Con el propósito de defender su derecho, el dueño, ha extraído un revólver, y
a tiro limpio, hiere al malviviente en una de sus piernas. Si la cosa concluyera ahí, diremos
que la defensa habrá sido conforme a la ley. Pero resultó ser, que el dueño siguió
disparando, y de ese modo, puso en peligro la vida de aquel amigo de la propiedad
ajena. El ladrón, para salvar su existencia, repelió aquella agresión con un arma que llevaba
consigo - que no había utilizado -, y resultó que al final del episodio, el dueño del vehículo
dejó de existir por herida de bala. No cabe duda que el ladrón no se podrá situar dentro de
los límites de la legítima defensa, no obstante haber defendido su vida; ello, en razón de
que fue quien agredió ilegítimamente; fue un agresor ilegítimo, al querer apoderarse de una
cosa ajena. Tampoco cabe duda, que defendió su vida, porque obró en defensa propia,
mientras el propietario del automóvil procuraba excesivamente, su muerte.

¿Cómo se resuelve el problema? Digamos que el exceso del propietario, condujo al


agresor ilegítimo, a la letra b) del inc. 6º y que por su exceso, aquél, es decir el agredido,
habrá ingresado, como provocador suficiente de la necesidad del ladrón, a ser comprendido
por la letra c). Tanto la defensa del agredido originario, como la del agresor, serán
incompletas. Es cierto que el ladrón se defendió racionalmente, porque el exceso del
propietario del automóvil, puso en peligro su vida. Pero habrá que tener en cuenta, que él
fue el agresor ilegítimo. ¿Cómo ubicarlo en la legítima defensa? A su vez, ¿cómo y de qué
manera ubicar al propietario en la legítima defensa cuando traspasó los límites de la letra
b?

A raíz de lo planteado podrían preguntarse lo siguiente:

Si nos situamos en el caso de una persona común y corriente que es agredida


por un asaltante que a mano armada, intenta robarle en la vía pública, o en su
domicilio, ¿qué ocurre con la situación afectiva? Ello, determina una modificación
sistemática del problema?

Ya hemos hecho, en cierta forma, referencia a los ingredientes subjetivos que pueden
tener las justificantes. Así, recordamos la fórmula del estado de necesidad donde la
causación de un mal debía tener la finalidad o el propósito, de evitar que ocurriera un mal
mayor, o en la misma legítima defensa, donde era necesario, que la reacción, fuera
proyectada con la finalidad, con el propósito de impedir o de repeler aquella agresión
ilegítima.

La pregunta que formulamos es muy atinada, en cuanto trae a colación el tema de los
sentimientos. Así, es perfectamente posible, que una persona atacada a mano armada,
sienta en efecto, miedo, angustia, inseguridad; cambios radicalmente bruscos y súbitos en
sus afectos. Es posible, incluso, que recuerde el episodio en rasgos generales y no así
todas, y cada una de las circunstancias en que el episodio se tradujo. Me animaría a decir
que quienes son víctimas de un asalto, tienen, experimentan, miedo, y el miedo es una
alteración turbadora de los afectos. Miedo de perder los bienes que el asaltante codicia, y
miedo de perder hasta la vida. Imagínese la fuerte impresión en el ánimo que causan
expresiones emitidas por un sujeto armado y encapuchado tales como: la bolsa, o la vida,
pronunciadas de noche, en una calle escasamente iluminada. Me imagino que quien no
experimente una sensación de miedo en este trance, debe ser un individuo de excepcional
personalidad, y de excepcional fortaleza de espíritu. Pongamos atención en aquellos
viajeros que fueron secuestrados por una banda de facinerosos, y que recibían en el
encierro, toda clase de amenazas de muerte, amenazas de mutilaciones y amenazas de
torturas. El miedo, la angustia, o aun la ira, ¿siempre determinan que se pierda la razón, o
que se pierda el gobierno de la voluntad, o que se deba perder la comprensión de lo que
se hace? ¿Representará una alteración de las facultades mentales? El que es presa de
miedo, ¿comprende lo que hace, y puede hacer lo que quiere? El miedo, ¿es coacción? La
ira, ¿hace perder el dominio de la voluntad?

Les diré que todos estos problemas y cuestiones, fueron considerados ya por Carrara,
y resueltos magistralmente por él. Enseña Carrara que “yo no digo: maté justamente porque
el muerto había merecido la muerte; digo: maté justamente porque yo tenía derecho a
salvarme de la injusta muerte inminente y no evitable de otra manera “ (Programa,
parágrafo 294.nota 1). Y en la nota 2 del parágrafo 282, se explica en los siguientes
términos: “Es muy cierto que el agredido, cuando mata al asesino que lo amenaza con
inminente e inevitable muerte, tiene por último fin de su acción, la propia salvación, sin que
ninguna otra razón lo lleva a matar; pero es verdad, además, que él quiere matar y que a
este fin inmediato dirige determinadamente sus actos. Hasta en ciertas condiciones su
voluntad puede ser madurada y deliberada, como el caso del viajero caído en manos de los
bandidos, que aprovecha el sueño de ellos para degollarlos y sustraerse a las mutilaciones
y a la propia muerte, que no puede evitar de otra forma”.

La legítima defensa no es, en nuestro sistema jurídico, una simple excusa de pena; es
una causa de justificación por el ejercicio legítimo de un derecho, aun cuando el agredido
experimentara un desarreglo afectivo cual es el miedo; miedo de perder sus bienes, y
miedo de perder la vida. Para la ley argentina, es un hecho voluntario, dotado, como tal, de
discernimiento, de intención, y de libertad (C.C. y C., art. 260). Dejamos en consecuencia, el
análisis de la coacción, para el momento oportuno, pero les anticipo lo siguiente: el
coaccionado no gobierna libremente su voluntad, y para evitar que los males anunciados se
ejecuten, comete un hecho antijurídico, en razón de que carece del derecho de llevarlo a
cabo. ¿Qué derecho tendrá el coaccionado que, para evitar su muerte, o la de un familiar
cercano, da muerte al enemigo del coaccionante, cumpliendo de esa forma el mandato
ilícito de éste?

Defensa posesoria

De acuerdo al contenido de la letra b) del inc. 6, el agredido se halla habilitado para


ejercer la defensa, a los fines de impedir, o de repeler una agresión ilegítima actual. Una
vez que la agresión cesó, ya nada habrá que defender. En todo caso, sin peligro, no existe
necesidad de defensa alguna.

Vamos a suponer que una persona que camina por la vía pública, hubiese sido víctima
del delito de robo, porque un ladrón le arrebató el maletín que llevaba consigo, y
procediera el malviviente, a darse a la fuga velozmente. Diremos que el delito quedó
consumado, porque aquel objeto, de ser tenido por el ofendido, pasó, como consecuencia
del hecho, a poder del ladrón. Aquí pueden suceder dos cosas: que el dueño se resignase
a perder lo suyo, o que, por el contrario, decidiese perseguir al caco para recuperar su
propiedad. Tras luchar con el facineroso, y causarle lesiones en el rostro, consiguió al fin,
que el objeto robado, volviera a su legítimo poder. Es intuitivo, que aquel ciudadano habrá
recuperado la cosa en legítima defensa. Diremos que la intuición es correcta, porque
resultaría muy grave, si el ordenamiento jurídico estableciera que el dueño carece del
derecho de recuperar lo que a él pertenece en propiedad. ¿Qué diría al respecto, el sentido
común? Otra pregunta. En los atentados contra la propiedad como en este caso, ¿hasta
cuándo existe la posibilidad de obrar en defensa legítima? ¿Hasta cuándo el ladrón se
hallará obligado jurídicamente a soportar los daños causados por el defensor en sus
derechos o en su persona?

Existe una disposición en el C.C. y C., que de modo expreso, se refiere a la defensa de
la posesión, y es, precisamente, la que vamos a transcribir. Dispone al respecto, el art.
2240: Nadie puede mantener o recuperar la posesión o la tenencia de propia autoridad, excepto cuando
debe protegerse y repeler una agresión con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los
auxilios de la autoridad judicial o policial llegarían demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin
intervalo de tiempo y sin exceder los límites de la propia defensa. Esta protección contra toda violencia
puede también ser ejercida por los servidores de la posesión.

Y si ahora volvemos a aquella víctima que había sido desposeída en la vía pública por
un ladrón, diremos que, conforme al derecho que le acuerda el art. 2240, podrá recuperar
la cosa de propia autoridad, y que las lesiones causadas mediante el ejercicio de una fuerza
suficiente, quedarán justificadas, en razón de que el desposeído habrá actuado en legítima
defensa. Claro es que la misma disposición subordina la legitimidad, a una condición de
tiempo, y a una condición de modo. La primera, es que no medie intervalo de tiempo; no lo
hay, cuando el ofendido persigue al autor que huye con la cosa sustraída. Pero hay intervalo
de tiempo, cuando ya no se persigue, sino cuando al ladrón lo busca, o lo busca la
autoridad. La segunda condición, es que no medie exceso. Supongamos al respecto, que
el ladrón fuese encontrado en la calle a los dos o tres días de ocurrido aquel episodio. El art.
2470 dice que como ha existido intervalo de tiempo, la defensa posesoria ya no podrá ser
ejercida.

Ustedes se podrían preguntar: ¿qué ocurre si aquel ladrón defendiera su


posesión ilegítima, y reaccionara en contra de la persona del dueño que procuraba
recuperar la cosa hurtada o robada?

Fíjese el curso, que el art. 2240, le impone particularmente al poseedor desposeído por
el ladrón, el deber de no excederse en su defensa. Especial, y expresamente, se lo señala,
y se lo advierte, con lo cual, el desposeído, deberá ejercer una defensa racional, y no una
defensa absoluta. Ahora, si el ladrón defendiera violentamente la res furtiva, y esas
violencias estuvieran dirigidas a la persona de aquél, será cierto que las cosas se habrán
modificado sustancialmente, porque el propietario que fuera desposeído, defenderá, ahora,
la seguridad de su persona, con lo cual actuará en defensa propia, y no tan sólo, en
defensa del derecho de propiedad. Y es cierto también, que si la reacción ofensiva del
ladrón pusiera en peligro la vida del dueño de la cosa, entonces éste defenderá su vida; y si
llegara a causar la muerte al ladrón, habrá actuado en defensa legítima. Lo que el art. 2240,
no quiere, es que para recuperar la cosa, el propietario pueda causar la muerte al ladrón.
Si esto llegara a ocurrir, el hecho será ilícito, y entonces, aplicable el art. 35.

Ahora, supongamos que las cosas fueran a la inversa, y que en su ataque ofensivo a
la persona del defensor, el ladrón le hubiese dado muerte. Esa muerte no podrá ser
considerada a título de exceso, en razón de que el ladrón no se halló nunca en legítima
defensa. Y es cierto que, para quedar situado en el exceso, hay que haber transitado por
una causa de justificación. Aquella muerte deberá pues, ser imputada - lo adelantamos –, a
título de dolo. Ello, porque el propietario no se excedió en su defensa,

Es común que se cuestionen:

¿Se podría entender que el art. 2240 legisla sobre un caso de flagrancia?

En efecto, es así, y por ello, podrá ser aplicable, lo que al respecto, dispusieran las
leyes procesales al considerar el concepto de flagrancia. Sin embargo, puede suscitarse
algún inconveniente en el supuesto en que esas leyes procesales guardaran silencio sobre
el concepto de flagrancia. Y si usted tiene regulado especialmente un caso de flagrancia en
el C.C. y C., ¿qué objeto tendría servirse de las leyes procesales?

Defensas especiales contenidas en el inc. 6º del art. 34 del C.P.

Este inc. 6º del art. 34, legitima cualquier daño que el defensor, hubiera causado al
agresor. Esto es lo común a las dos especies, con lo cual, las hipótesis de hecho son
distintas.

En cuanto a los antecedentes de la defensa nocturna, la contenida en la primera


cláusula, diremos que la fuente, se encuentra en el Proyecto de 1891, cuya exposición de
motivos, expresa “Su fundamento no puede ser más obvio. El escalamiento llevado a cabo
durante la noche, es una agresión ilegítima gravísima, que ningún motivo puede justificar.
En semejante situación es racional la necesidad del agredido de emplear todos los medios
seguros a su alcance para repeler el ataque y prevenir sus consecuencias. El momento de
la agresión, la ignorancia misma en punto a la importancia de ésta y a todo lo que entra en
los designios del agresor y la inminencia del peligro, demuestran la necesidad de que el
agredido se sirva de los medios más rápidos y adecuados para detener y rechazar el
ataque. En ese momento y en esas circunstancias no es posible exigirle, y sería imprudente
de su parte que lo hiciera, el examen de si, por el empleo de otro medio, menos susceptible
de dañar, podría obtener el resultado apetecido. Si se distrajera en esto, quizás cuando se
resolviese a obrar fuese demasiado tarde”. Recuerden, tenemos dicho, que la defensa
debe ser oportuna, porque hay que evitar el peligro del retardo.

De manera pues, en la defensa nocturna, el Código no concede el derecho a matar, ni


el derecho a dar muerte, porque supone no ya, y sólo, la existencia de una agresión
ilegítima, sino que, en las condiciones de hecho que este párrafo legal describe, hace
referencia a una agresión gravísima, lo que determina, a su vez, que la posibilidad de la
reacción, sea adecuada a ella. Por esto es que el daño causado al agresor, puede ser
cualquiera; incluso, el que se defiende, puede causar la muerte. Por lo tanto, no se trata de
una arbitrariedad, sino que la ley considera racional la causación de cualquier daño, en
virtud del carácter de la agresión. Si ésta es gravísima, la necesidad de la defensa debe
corresponderse a esa cualidad.

Preguntemos ahora, si es posible que el defensor, tal cual ocurría en la defensa común,
pueda excederse, y deberemos excluir esa posibilidad. Si se puede causar ahora, cualquier
daño, la conclusión será que esta especie no admite un posible exceso, con lo cual, todo
daño causado al agresor, será un hecho lícito. Claro es que se deben verificar todas, y cada
una de las condiciones que establece la figura. Si por ejemplo, el escalamiento ha sido
rechazado de día, el morador no puede causar, lícitamente, cualquier daño, porque en tal
hipótesis, la ley no considera que esa agresión, hubiese sido gravísima. No obstante, el
morador puede rechazar el ataque, haciéndolo desde la perspectiva de la letra b), del inc.
6º.

Además del morador, ¿se exige que alguien viva, o se halle presente en la casa?

Nada de esto indica el párrafo legal, por lo que el morador puede ser el único habitante,
y hallarse como único ocupante de la vivienda. La pregunta formulada es oportuna, y tiene
su importancia, porque lo que se debe destacar, es que el morador debe hallarse presente,
dentro de su hogar, mientras la agresión es llevada a cabo. Con ello, no queda autorizado a
ejercer esta defensa, toda vez que se hallare fuera de los lugares expresados, aunque,
desde luego, pueda defender el derecho atacado, dentro de los límites de la defensa
común. Pero si en el interior estuvieran presentes otros moradores, retomará vigencia esta
defensa especial, porque para aquéllos, la agresión será, igualmente, una agresión
gravísima.

La última cláusula del inc. 6º, establece que se puede causar cualquier daño al agresor,
y describe la hipótesis en la cual, el ocupante, encuentra dentro de su hogar a un extraño,
pero pone una condición, también de hecho, que se debe verificar. Establece que debe
mediar resistencia por parte de aquel extraño. Como ustedes ven, esta hipótesis no se
superpone con la anterior ¿Qué quiere decir el párrafo con esto de que debe mediar
resistencia? Parece que no es cuestión, entonces, de encontrar a un extraño dentro del
hogar, y ahí, no más, causarle cualquier daño. Veamos.

Puede ocurrir que el intruso hubiese ingresado al hogar cuando en su interior nadie se
hallaba presente, y puede ocurrir que en esas circunstancias, se hiciera presente el
morador. No obrará dentro de la justificante, si en esas circunstancias, le causare cualquier
daño, porque como lo indica el texto legal, debe mediar resistencia. Esto quiere decir, que
el dueño de casa, primeramente, tiene que defender el derecho atacado, que por cierto es,
la intimidad del domicilio. Dicho en otras palabras, debe ejercer el derecho de defensa,
dentro de los límites ordinarios de la defensa común. Ahora, si el extraño se resistiera a esa
defensa mediante actos de agresión a la persona del morador, éste podrá entonces causar
hasta la muerte. Puede suceder también, que el morador se hallara en la vivienda, y que en
su interior, encontrase igualmente al intruso. La situación no se modifica, y primero tendrá
que defender el derecho atacado, y solamente podrá causar cualquier daño, en la medida
en que aquél, hubiese resistido; esto es, se hubiese opuesto, por vías de hecho, a la
reacción del morador.

En definitiva, estos dos últimos párrafos, no dan derecho a matar, sino que son
hipótesis especiales de legítima defensa. Lo que ocurre es que, con respecto a la defensa
común, los límites se encuentran considerablemente ampliados. Desde luego, la presunción
a la que hacen referencia los textos legales, no es absoluta, sino que la ley parte de la base
que se han verificado los elementos que integran la defensa ordinaria, y en base a ello,
legisla sobre hipótesis particulares de reacción defensiva. Como decimos, cuando se causa
cualquier daño al agresor, no es posible la concurrencia del exceso, en virtud de que si así
fuera, los dos casos no serían sino, hipótesis particulares de defensa, ya contenidas en las
letras a, b, y c, de este inc. 6º, con lo cual, la ley hubiera dicho dos veces la misma, e
idéntica cosa.

Ofendículas. Defensas mecánicas predispuestas. Animales.

Es posible que la defensa de los derechos sea ejercida por el titular mediante ciertos
obstáculos es decir cosas, elementos o construcciones destinados a frustrar los intentos
de extraños que procuran lesionar un determinado bien jurídico que, generalmente, es la
propiedad, o la intimidad del domicilio. Esas cosas, elementos, o construcciones están
dotados de poder ofensivo, de manera de disuadir cualquier intento, o, en su caso, repeler
la agresión emprendida. Los alambres de púas que exhiben, y rodean al perímetro de los
muros u otros elementos punzantes, anuncian el peligro de sufrir lesiones si se los quisiera
superar mediante escalamiento. Lo mismo ocurre con los portones de rejas, o con las rejas
mismas que circundan la propiedad inmueble, cuyas partes superiores lucen terminales de
lanza. Vemos así, cosas que tienen capacidad para disuadir un intento agresivo hacia los
derechos ajenos los que, además, tienen la capacidad de repeler, y de causar un daño a
quien procura vencerlas. El daño causado en estos casos, es lícito.

De manera pues, debe entenderse que si las ofendículas representan un anuncio de


males y de daños al agresor, resulta necesario que la defensa quede enmarcada dentro de
los límites del inc. 6º del art. 34. En caso de utilizarse la energía eléctrica para impedir, o
repeler, se hace necesario considerar que no debe ser, en todo caso, un procedimiento
oculto, sino, como toda ofendícula, anunciada convenientemente para advertir el riesgo.
Queda comprendido dentro de lo lícito, todo elemento conductor de baja energía que tenga
idoneidad para evitar el ingreso al inmueble, sin capacidad letal. Los llamados comúnmente
“boyeros“, de muy bajo voltaje, cumplen las funciones que son propias a las ofendículas, y
deben ser considerados dentro de los medios que justifican su empleo. Ahora, si los
mecanismos de corriente eléctrica se hallan situados para rechazar el escalamiento
nocturno, y se causa la muerte al intruso que por ese modo quería ingresar a la
propiedad, el hecho será lícito, en razón de que el morador puede causar cualquier
daño.

Sin embargo, habrá que tener muy presente, cuando la anterior no sea la hipótesis, y en
razón de que nuestra defensa, no es absoluta, sino racional, que no es lícito, para defender
la propiedad, que el propietario pueda valerse de mecanismos ocultos destinados a causar
cualquier daño al agresor. Ya hemos verificado que cuando no se obra en defensa propia,
sino en defensa de los derechos, esta defensa no autoriza a causar la muerte, en razón de
que quien se defiende, no defiende su vida, ni su libertad. En este sentido, no es lícito
causar la muerte a un ladrón, porque con ese solo hecho, él no habrá puesto en peligro a la
persona del agredido, ni le habrá hecho nacer la necesidad de la propia defensa. Es lícito
que la defensa de la propiedad pueda ser mediante el empleo de armas; lo ilícito, es
causar la muerte al ladrón. Lo que no puede el propietario, es defender su propiedad,
como si su vida hubiese estado en peligro. Desde luego, si se causa la muerte al ladrón, el
hecho será ilícito, y regulado por el art. 3513 . Recordemos una vez más, que la defensa de
un derecho - la propiedad -, no llega al punto crítico de que jurídicamente, el ladrón pueda
hallarse obligado a responder con su vida, cuando no puso en peligro la existencia, ni la
integridad física del defensor.

En síntesis, las ofendículas son, como lo dijimos, elementos, cosas u obstáculos, que
tienen capacidad de causar daños, para el caso en que se las quisiese sortear. No tienen
esa calidad, aquellos instrumentos que han sido dispuestos para interrumpir un
comportamiento delictivo que ha comenzado a ejecutarse, como son las alarmas.

Quizás merezca una breve consideración, la hipótesis en la que el dueño de casa, y


con fines de resguardo, o de defensa, tuviera animales sueltos en su propiedad;
particularmente, nos referimos a los perros porque es el caso más común. Los dueños
suelen avisar, advertir, mediante anuncios visibles, que en ese domicilio, hay perros
peligrosos, o perros bravos, de manera que el intruso vaya sabiendo que corre riesgos, si
llegara a ingresar sin consentimiento.

Aquí las cosas siguen siendo las mismas, siguen siendo iguales, porque el dueño de
casa puede obrar de un modo lícito, o puede obrar ilícitamente. Ya hemos visto que en
defensa de su domicilio, puede causar un daño al agresor, pero que ese daño no puede ser
cualquiera, en razón de que la necesidad no es absoluta, sino que debe ser racional; con
el ingreso al domicilio, el extraño no ha puesto por ello, en peligro la vida. Salvo claro está,

13 El caso jurisprudencial, es el siguiente: Takahashi, tenía en su domicilio un gallinero destinado a la


cría de aves de selección, y casi todas las noches, era víctima de apoderamientos ilegítimos por
parte de un ladrón nocturno. Posiblemente muy cansado de estos habituales hurtos, montó una
escopeta cargada, de modo tal que cuando se abriera la puerta de la dependencia, el arma se
disparara. Efectivamente, esa noche, regresó el ladrón, y al pretender ingresar al gallinero, le
mecanismo se puso en marcha; el arma disparó el proyectil mortal, y en esas circunstancias, el
desconocido perdió la vida. Puede consultarse el caso, en Cám. Ap. Crim. Rosario, voto de Sebastián
Soler, La Ley, T. VI, 1936, p. 843.
que se trate de la defensa nocturna con escalamiento. Entonces diremos: si el morador
defiende el domicilio, y lo hace de modo tal como si su vida corriera riesgos, la defensa
será excesiva. De lo contrario, será legítima, y el intruso estará obligado, como agresor
ilegítimo que es, a soportar, o a tolerar esos daños personales. Poco importa que la
reacción defensiva se lleve a cabo con armas, o con perros. El medio no interesa tanto; lo
decisivo no es el medio en sí, sino su modo de empleo para causar un daño al derecho del
agresor. Poco importa que el propietario anuncie la presencia de perros peligrosos. Lo que
cuenta es que la defensa del derecho agredido, no sea excesiva. No lo es, cuando el
extraño, tras violar el domicilio, pusiera en peligro la vida del dueño del predio. En este
caso, actuará en defensa propia, y lo mismo da que lo haga personalmente, o que sea el
perro el que lo defiende.

Defensa de terceros

El inc. 7º del art. 34 C.P. dispone que tampoco es punible, “el que obrare en defensa
de la persona o de derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y
b) del inciso anterior y en caso de haber precedido provocación suficiente por parte
del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor”.

Si nos preguntamos por el fundamento que le asiste a la defensa de terceros,


consideramos conveniente tener en cuenta lo que al respecto, señala ilustradamente, el
Proyecto de 1891, en su exposición de motivos: “… Donde no alcanza el amparo y la acción
de los poderes públicos, la acción individual, es legítima; y la defensa que un hombre hace
de su derecho o del derecho ajeno repercute en la sociedad e importa indirecta, pero
realmente, la defensa del derecho de todos, porque lleva a todos la seguridad de que el
derecho, en cualquiera que sea ultrajado, encontrará otros protectores además de la
autoridad. La asociación se siente tranquilizada por la defensa, de la misma manera que se
alarma, se inquieta y sufre por la ejecución del delito, sea cual fuere la víctima de éste”14.

El defendido puede ser cualquier persona; puede ser una persona que ha nacido con
vida; puede ser el nasciturus, en razón de que el término “otro” no lo excluye, o puede ser
una persona jurídica de derecho público, o de derecho privado. Con respecto a la persona
por nacer, es posible defender su vida, en el caso en que el aborto fuese punible, porque la
tentativa de delito, importa poner a esa persona, en peligro de muerte. Ahora, si el aborto
fuera no punible, por ser uno de los previstos en el art. 86, la defensa no podrá ser ejercida,
en razón de que la tentativa y la consumación, son hechos justificados. Si la agresión a la
persona de otro es justificada, la defensa importará agresión ilegítima, en razón de que no
hay legítima defensa, contra una agresión que es permitida o autorizada por la ley.

14 En la 2ª ed, Bs, As., 1898, p. 76.


Para que la defensa del tercero pueda ser lícita, se exige que él, no hubiese participado
en la provocación suficiente por parte del agredido, en el supuesto en que éste hubiese
provocado de esa manera. Dada la redacción del texto, puede defender, si el tercero ha
tenido conocimiento de esa provocación, porque saber que el agredido provocó
suficientemente, no es, o no importa, haber participado en ella. Participa, el que ha tomado
parte, o el que ha cooperado o ayudado, y aun, el que instigó.

Aunque el inc. 7º haga referencia expresa a la letra b), del inc. 6, y con ello pareciera
excluir a este defensor de las defensas especiales, la exclusión es más aparente que real,
porque si el agredido debe defenderse racionalmente, esa misma defensa la debe poner en
práctica el tercero. Y si el agredido no debe excederse de los límites de la letra b), tampoco
puede hacerlo el defensor. El sentido que tiene esta defensa, no es limitar la actuación del
tercero a la defensa común. No tendría sentido que la ley procediera a excluirlo cuando las
agresiones fueran gravísimas, que son, precisamente, las que más urgen y necesitan de la
actuación de otras personas que acuden para impedir o para repeler esta especie de
acometimientos violentos. Si el agredido, vale decir, el propio titular del derecho atacado
puede causar cualquier daño, ¿en razón de qué no lo podría causar quien acudió en su
auxilio?

Aborto terapéutico

Antes de considerar el tema aborto terapéutico, tenemos que saber en qué consiste el
aborto, en razón de que, es cosa sabida, el Código no define al delito, sino que se limita
únicamente, a mencionarlo. Así, el art. 85, establece: “el que causare un aborto.”, con lo
cual, mira al sustantivo “aborto”, sin definir al aborto. Es intuitivo que, ubicado el atentado
dentro del capítulo de los delitos contra la vida, el aborto consiste en privar de la vida a
otro. Y si el homicidio no consiste en causar la muerte a otro, sino en matar a otro según lo
dispone el art. 79, forzoso es aceptar que el aborto consiste en matar intencionalmente a
una persona que se encuentra en el seno materno, sea que se le prive de la vida mientras
permanece en ese lugar del cuerpo de la madre, sea mediante su expulsión violenta, de
modo que la muerte ocurra en ese proceso, o cuando la persona hubiese sido expulsada. El
aborto no es el nacimiento anticipado o prematuro; es dar muerte de un ser vivo que no ha
nacido. Constituye un sofisma, decir que es tan sólo, la interrupción del embarazo.

No nos detendremos en este lugar al análisis de cada una de las especies del delito
aborto, ni si el delito debe dejar de serlo cuando una mujer ha concebido a raíz de una
violación. Estos no son casos que analizaremos, pues debemos limitarnos a nuestro objeto,
es decir al análisis del llamado aborto terapéutico, como hecho no punible, que se halla
legislado en el art. 86 del Código Penal. Esta disposición, establece: “El aborto practicado
por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta no es punible. Si
se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si
este peligro no puede ser evitado por otros medios”.
En primer lugar, debemos preguntarnos por su naturaleza jurídica, porque podría
estimarse que la cláusula se halla dirigida a impedir que la pena pueda ser aplicable, tal
como ocurre en el hurto entre ciertos parientes, según el art. 185 C.P., o en el desistimiento
de la consumación delictiva, tal como sucede en el art. 43 C.P.. Para sostener que el art. 86
contiene una hipótesis de licitud, es decir una causa que impide que el hecho típico cual es
matar a la persona por nacer, no es antijurídico, es suficiente tener en cuenta, la redacción
del texto legal: “ El aborto practicado por… no es punible “. Y si tenemos en cuenta que
estos términos son exactamente iguales a los utilizados en el art. 34 C.P., no podemos
interpretar que tan sólo se hubiese hecho referencia a una hipótesis donde lo que no se
aplica, es la pena por el delito cometido. En efecto, el texto del art. 86, no dice que el
médico ni la madre queden exentos de pena, sino que dice: el aborto no es punible; dice
que el mal causado no es ilícito, porque se halla expresamente autorizado. Dice, en una
palabra que se trata de una causa de justificación, y que por lo tanto, representa una
hipótesis en la cual, el hecho típico no es delito por haber mediado una causa de
justificación. Si ello efectivamente es así, resultará que quienes hubiesen tomado parte en
el hecho, ayudado o cooperado en él (art. 45), serán igualmente no punibles. Un mismo
hecho no puede ser lícito para unos, e ilícito para otros. Las cosas hubieran sido distintas, si
el autor hubiese estado al amparo de una causa personal de exención de pena. Ello, porque
el hecho hubiera sido ilícito, y punible para el resto de los partícipes.

Si nos preguntamos ahora a qué causa de justificación pertenece el aborto terapéutico,


las cosas se nos pueden ir complicando; pero algo es seguro: no representa el
cumplimiento de un deber legalmente impuesto, en razón de que sobre la madre no pesa
obligación alguna de tolerar que un médico mate al hijo que lleva en su vientre. Digamos
que a la madre le asiste el derecho de decir que sí, y que le asiste el derecho de decir que
no, porque es posible que desee, también, que el nasciturus o persona por nacer, no
muera, y con ello, que se respete su vida.

Esta situación, ¿no podría pertenecer a una especie del estado de necesidad?

Analicemos la pregunta. En el estado de necesidad, digamos en el estado de


necesidad común legislado en el inc. 3º del art. 34, el agresor que causa el mal menor para
evitar otro mayor e inminente, no precisa de ningún consentimiento; ya hemos visto que
puede obrar, aun en contra de la voluntad del titular del respectivo derecho. El aborto
terapéutico requiere que el médico mate a la persona por nacer, con el consentimiento de la
mujer encinta.

Acaso la cuestión pueda presentarse harto difícil, cuando para entender que es una
especie del estado de necesidad, debiera sostenerse que el mal mayor, sería que la mujer
muriese, y que para evitar ese mal mayor, se causara entonces, un mal menor. Se habría
salvado así, la vida de la madre que vale más, y se habría dado muerte al hijo cuya vida
valdría menos. Este es el punto decisivo, porque todo ello, puede hallarse dirigido
válidamente a situaciones en las se hallan en juego valores de índole patrimonial. Pero
tratándose del valor vida, resulta muy poco aceptable entender que una vida pudiera valer
más que la otra, así fuera la vida de una persona nacida, o se trate de la vida de una
persona por nacer. La vida de la madre y la del hijo por nacer, valen exactamente lo
mismo; valen igual como vidas, y no tienen distinto valor como lo pueden tener las cosas.
Claro es que todo sería absolutamente distinto, si la persona por nacer, hubiera sido tan
sólo, una persona futura, que recién empezaría a ser persona, cuando ocurriera el
nacimiento. Mas resulta que en nuestro derecho, la persona por nacer es una persona
actual, porque ya existe en el vientre del progenitor (C.C. y C., arts. 19 y 20). Si fuese
futura, ¿qué sentido tendría el delito de aborto? Diremos entonces, que cuando el Código
Penal castiga el delito de aborto, parte de la base que la persona por nacer, es una
persona actual, y que para ser persona actual, debe tener vida. Esta vida, ¿puede tener
menor valor - como vida -, que la vida de la madre?

Tal vez, pueda pensarse, que la disposición que analizamos, hubiese previsto una
especie de legítima defensa. Ello, porque la persona por nacer, tal cual se desprende del
contenido legal del aborto terapéutico, es quien pone en peligro la vida de la madre, o su
salud, peligro que, a su vez, no resulta posible evitar por otros medios. Puede decirse
entonces, que en forma permanente, media una agresión de parte del hijo, agresión que la
madre no se halla obligada jurídicamente a soportar, y que para hacer cesar el peligro real,
el médico, con el consentimiento de aquélla, procede a causar el aborto. Desde esta
perspectiva, se puede entender que el aborto terapéutico, es una especie de legítima
defensa de terceros. Resulta claro que quizás se podría decir que en el aborto terapéutico,
no se verifican todas las exigencias de la legítima defensa; eso es cierto, pero diremos que
por ello, el aborto terapéutico resulta una especie de aquella justificante.

Es posible que nos preguntemos ahora lo siguiente: si ambas vidas son iguales, ¿cuál
será la razón por la que el delito de aborto se castiga con pena menos severa de la
prevista para el homicidio?

En primer lugar, podemos decir que no siempre el homicidio se reprime con iguales
penas; fíjense que hay homicidios agravados y homicidios atenuados. Vean que un mismo
bien lesionado, cual es la vida de una persona ya nacida, no siempre se protege con igual
intensidad. Y en cuanto a la persona por nacer, podríamos decir que ya, en el mismo
Código Civil, encontramos ciertas diferencias. Advertimos, por de pronto, que el nasciturus
no tiene nombre, no tiene estado civil, ni tiene edad. Es cierto sí, que puede adquirir algunos
derechos, como si ya hubiese nacido, pero solamente quedan irrevocablemente adquiridos
cuando hubiese nacido con vida, según lo dispone el art. 21. Me parece que esto es
suficiente para admitir la razón por la que la pena del aborto, no se corresponda con la del
homicidio. Hay que destacar que la pena del homicidio y la del aborto es, en su especie, la
misma; ambas infracciones se castigan con pena privativa de la libertad.
Podrían preguntarse: ¿es posible, entonces, que la persona por nacer pueda
agredir?

Si usted piensa que no puede agredir por ser tan mínima, tan minúscula, y sin
posibilidad de un acometimiento en el sentido de lo que son las vías de hecho, entonces
será imposible que el nasciturus pueda agredir; ello, porque naturalmente, se halla
imposibilitado de hacerlo. Pero la cosa será muy distinta, si usted llega a tener en cuenta,
que el concepto de agresión no es un concepto natural, físico, o mecánico, sino, como todo
lo que pertenece al mundo del derecho, es un concepto jurídico, entonces la respuesta
deberá estar dotada de otro carácter. Por ello es, según nuestro parecer, que el aborto
terapéutico se acera más a la defensa de un tercero, y se aleja, por lo tanto, del estado de
necesidad. En su razón, no puede ser una especie de éste. En el estado de necesidad,
siempre anda rondando la causación del un mal menor, para evitar otro mayor. Esto es lo
que ocurre, según hemos visto, en la violación de domicilio del art. 152 C.P., que bien
puede ser considerada una especie del estado de necesidad común del art. 34. inc. 3º.

En otra ocasión me han preguntado: Está claro que la mujer debe prestar el
consentimiento. La pregunta es la siguiente: ¿puede alguien obrar por ella?

Es interesante este asunto del consentimiento, y, además, fundamental, porque sin él,
el médico será punible conforme lo que dispone el art. 85, inc. 2º. Para ello, la mujer debe
conocer del médico, cual es el verdadero estado de las cosas, para que, en base a ello,
pueda consentir, de modo tal, que su acto, resulte ser un hecho voluntario (C. C., art. 260).
Si el profesional no le trasmite aquel verdadero estado de las cosas, el consentimiento de
la mujer encinta no obedecerá a lo que exige el acto voluntario, y si el médico practicara el
aborto, el mismo será punible, porque en este caso, el acto de la mujer, será involuntario.
No interesa que la consentidora sea persona mayor de edad; lo que cuenta es que el acto
por el cual consiente en la causación del aborto, se halle dotado de discernimiento, de
intención y de libertad. No se concibe, al respecto, un acto voluntario cuando es practicado
con error, o por amenazas.

En cuanto a si alguien, un tercero, puede consentir por la embarazada, la disposición


guarda silencio. Sin embargo, por la trascendencia que tiene el hecho para la persona por
nacer, estimo que nadie puede sustituir a la madre para que el aborto sea practicado
lícitamente.

Por la naturaleza del acto, y aunque tampoco la ley penal diga nada sobre el particular,
pienso que no cabe otra forma que la documentada; pero que a su vez, no es necesario
que el documento deba ser público.

Y, ¿qué puede llegar a ocurrir cuando la embarazada muere como consecuencia


del aborto?
Si al médico no se le puede imputar negligencia, imprudencia, impericia, o
inobservancia de los deberes especialmente impuestos, no será punible ni por dolo, ni por
culpa. Y si el aborto se causó sin que concurrieran los requisitos que este inc. demanda, por
ejemplo, en razón de que la mujer fue engañada, el médico será punible por dolo en cuanto
al aborto, y se aplicará el art. 85, inc. 2º.

Y si la mujer quedó embarazada a raíz de una violación, ¿es lícito el aborto?

De la lectura del art. 86, inc. 1º, no surge que la hipótesis que usted señala, hubiese
quedado comprendida como aborto no punible, y si no ha sido prevista como tal, querrá
decir que esta modalidad, es para el sistema jurídico, un hecho ilícito, y punible, porque si la
ley no ha previsto para él una hipótesis de justificación, el intérprete no puede tener como
lícito a este tipo aborto; lo contrario, importaría modificar la ley. Es cierto sí, que en el inc. 2º
la hipótesis se refiere a una violación, pero también es cierto que esa hipótesis se halla
destinada a regular un caso completamente distinto al que prevé el icn. 1º. En suma, este
aborto, que es llamado sentimental, es punible. No es suficiente con que la mujer hubiese
quedado embarazada a raíz de una violación, para que mediante su consentimiento, el
médico pueda practicar el aborto. Este caso, no se halla abarcado por el aborto terapéutico,
y menos, por el eugenésico.

Se me ha preguntado en otra ocasión: ¿considera usted que el aborto


sentimental debería ser no punible?

Evidentemente, la pregunta no es de dogmática, porque la solución dogmática ya está


resuelta por el inc. 1º, sino que la pregunta es de política criminal. Les digo que la pregunta
viene al caso, porque en el país, existe desde hace un tiempo considerable, una corriente
de opinión que sostiene, contra viento y marea, que la ley debe declarar que el aborto
sentimental, debe ser no punible y debe, por lo tanto, ser un hecho lícito. La ley, ¿debe
declarar la impunidad del aborto sentimental? Este es el problema, y esta es la cuestión.
Procuraré, satisfacer, entonces, vuestro interés.

Con fundamentos de orden religioso, se ha dicho, en razón de que Dios da la vida, y


que tan sólo Él la quita, que el aborto no puede ser, sino, un hecho punible. En el polo
opuesto, se hallan quienes piensan que la madre tiene derecho a no ser madre de un hijo
no deseado, por ser el fruto del delito de violación, de la violencia, y no del amor. Este
último criterio conduce, necesariamente, a sostener que la madre es dueña de la vida del
concebido, y que como tal, tiene poder de decisión sobre la vida, y sobre la muerte.
Reducido a su más puro contenido, el aborto sentimental se traduce, y se agota en esto: la
madre tiene el derecho a matar a un inocente. Este es el problema que presenta en
esencia, el aborto sentimental, en razón de que se mata a un inocente, que no es el autor
de conflicto alguno; no es autor de nada. Hoy por hoy, dado el estado de la ciencia, ya no
es posible sostener que la vida de la persona por nacer, no comience en el momento de la
concepción, y se afirme que la vida se manifiesta tiempo después. Tampoco se puede
sostener que la persona por nacer forma parte del cuerpo de la madre, y que por ello, ésta,
la madre, no mata a nadie, sino que tan sólo dispone de una parte del cuerpo.
Científicamente, este punto de vista es rechazado por unanimidad; sin embargo, lo he oído
en múltiples oportunidades; incluso, que lo diga una integrante de la actual Corte
Suprema. Con ello, no se hace otra cosa que volver a las primeras épocas del Derecho
Romano.

Los partidarios de la impunidad del aborto sentimental, formulan la siguiente pregunta:


¿Será que el Derecho se pueda manifestar de manera tan insensible, e imponga
cruelmente a la mujer violada, la obligación jurídica de no abortar en semejante caso?
Para responder, podríamos decir: lo que el Derecho hace en este caso, como en muchos,
es imponer la obligación de respetar la vida de un ser humano.

Se preguntarán, ¿vamos a considerar al aborto eugenésico?

En razón de que este aborto no es una hipótesis de defensa de terceros, lo dejaremos


para cuando veamos el ejercicio de un derecho.

Antes de continuar, le propongo algunas preguntas para volver a pensar en


relación a los temas planteados:

1. ¿Cuál es la fuente de la justificación?

2. ¿Dónde se encuentran las causas de justificación?

3. ¿Qué impide una causa de justificación?

4. Quien actúa la ley, ¿comete un hecho ilícito?

5. ¿Puede quedar justificado un hecho ilícito?

6. Una agresión a los derechos de otro, ¿puede ser legítima?

7. ¿Es necesario que la agresión ilegítima sea intencional?

8. La defensa, ¿puede ser absoluta? En caso de serlo, ¿qué ocurre?

9. Si la agresión ilegítima cesó, ¿puede continuar ejerciéndose la legítima


defensa?
Estado de necesidad

Estado de necesidad común


Vamos al desarrollo de otra causa de justificación: el estado de necesidad. Para
definirlo, el art. 34, inc. 3º del Código Penal, dispone: “no es punible, el que causare un
mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”. Se trata de una causa que
justifica el daño causado, porque a la ley le interesa que no ocurra el mal mayor, y por ello,
autoriza de modo expreso, que se pueda ocasionar un mal menor; un mal de importancia
menor, o que importa un menor daño. Obra en los límites del estado de necesidad.
Tomemos como ejemplo a quien, en una situación de peligro, daña una cosa mueble, y
con ello, impide que se destruya una de mayor valor. Desde el comienzo, verificamos que
la situación de peligro, es común para la defensa legítima, y para el estado de necesidad.

Hay que tener muy en claro, que quien causa un mal, agrede, lesiona, o destruye un
bien jurídico ajeno. También será necesario extraer de ello, alguna conclusión, pues, si la
ley permite de modo expreso, que se cause un mal, quien así actúa, actúa conforme a la
ley. Diremos que causar un mal, es dañar lo ajeno, es agredir lícitamente; y si así resulta
ser el esquema jurídico del estado de necesidad, ocurrirá que el titular del bien que es
atacado, lesionado u ofendido, carece del derecho de reaccionar legítimamente. Dicho
en otras palabras, no puede defender ese bien, desde el plano de la legítima defensa,
en razón de que esta justificante, la que terminamos de mencionar, requiere que la
agresión, sea ilegítima. Nadie puede reaccionar legítimamente, lícitamente, contra una
agresión que es conforme a derecho. Si no obstante se reaccionara, el hecho será ilícito
por ser contrario a la ley. Sin embargo, el titular del bien puede reaccionar en legítima
defensa, cuando quien se encuentra en estado de necesidad, se excede, en razón de que
el exceso es un hecho ilícito, según surge de modo claro, del art. 35 del Código.

Vamos advirtiendo, entonces, que el mal recae en un bien jurídico que es ajeno; que el
titular es un tercero inocente, pero que carece del derecho de defensa; que ese titular es
ajeno a la situación de necesidad, y que, tal como se presenta la construcción del inc. 3º,
se halla obligado a soportar, o a tolerar que se dañe, que se destruya lícitamente su
derecho. Destaquemos un punto que debe ser destacado: el que causa un mal menor para
evitar que ocurra un mal mayor que se manifiesta como inminente, debe ser extraño a la
situación de necesidad; el que debe soportar ese daño, es inocente, y por lo tanto, extraño a
la producción del mal inminente, y extraño a la situación de peligro que compromete al
necesitado. Resulta así, que el autor del mal, y el obligado a soportar, son extraños;
ambos son extraños, y ambos son inocentes al mismo tiempo. Más todavía; el titular del
bien que resulta dañado, no ha agredido a nadie, y no ha puesto al autor, en el trance de
causar el mal menor15.

Si tuviéramos que conceptualizar esta justificante, podríamos decir que el estado de


necesidad, es la situación en que se halla una persona que, para apartar de sí, o de
otro, un peligro inminente que amenaza sus bienes personales o patrimoniales,
causa legítimamente un mal menor a un tercero, que no es autor del peligro 16. Por
ello, decimos que ley se refiere a la situación del necesitado, y a la situación del tercero
inocente que debe contribuir jurídicamente con su derecho, a impedir que el mal mayor
dañe a la persona o a los derechos del necesitado, o a la persona o a los derechos de un
tercero.

A este punto se podrán cuestionar sobre: ¿qué ocurre si el titular del bien jurídico
atacado ignora la situación en que se halla el necesitado, y repele la agresión por
creerla ilegítima? ¿Dispone algo el Código civil sobre el estado de necesidad?

Resulta claro que esta pregunta trae aparejada una nota subjetiva, porque se refiere al
error. Si en efecto, el titular de aquel bien creyese, estimase que la agresión al bien suyo
era ilegítima, ese error no hará mudar el carácter lícito de la agresión; la agresión seguirá
siendo una agresión lícita porque así está dispuesto por la ley misma. El problema,
entonces, no lo resuelve el estado de necesidad, sino que lo resuelve el inc. 1º de este art.
34, al establecer que no es punible, el que obra en error o en ignorancia de hecho no
imputable. Dejamos para la culpabilidad este tema que resulta más que interesante. En
cuanto a si el Código Civil establece algo sobre el estado de necesidad, le diré que, a
diferencia de lo que él dispone en relación a la defensa posesoria, guarda total, y absoluto
silencio sobre el estado de necesidad. Claro es que si el necesitado ejecutara el hecho
dentro de los límites que fija el inc. 3º, el hecho quedará justificado igualmente para el
Código civil, porque según lo dispone el art. 10, el ejercicio regular de un derecho – en
este caso, obrar en estado de necesidad -, no puede constituir como ilícito ningún acto. Si
usted supone ahora, la existencia de un pleito civil, donde el titular del bien dañado entabló
demanda contra al autor del daño, se encontrará con que el juez civil, deberá recurrir al
Código Penal, para resolver si en ese caso, se verificaron los extremos legales, para que el
hecho quedara justificado, o si el autor del daño, obró fuera de esos límites. He aquí un
caso donde el juez civil, deberá aplicar el Código Penal.

15 Es oportuno señalar las diferencias que existen entre el estado de necesidad, y la legítima defensa.
En el primero, la agresión es lícita; y el que causa el mal es inocente con respecto a la situación de
necesidad; es decir, ajeno o extraño frente al peligro. En la legítima defensa, la agresión es ilícita, es
decir llevada a cabo sin derecho, y el agredido puede reaccionar en defensa del bien agredido. En su
razón, puede causar males en la persona o en los derechos del agresor. Éste es el creador de la
situación de peligro para el bien ajeno.

16 Seguimos, en consecuencia, a Alfredo Orgaz, La ilicitud, Lerner, Córdoba, 1973.


Caminando por el parque, un viandante fue sorprendido por un tigre de bengala que
había escapado del zoológico. Imaginemos el miedo, el susto, y el espanto de esa persona.
Para colmo, el animal se alistaba para el ataque, y fue ahí cuando la Divina Providencia
dispuso que surgiera un policía que, en defensa de aquel viandante, hirió mortalmente al
feroz animal. Debo reconocer que no es un caso del todo académico, porque de vez en
cuando, según todos conocemos, algún tigre se escapa del zoológico de la ciudad, y es
hallado en plena vía pública.

¿Qué sugiere el caso? Según hemos visto al estudiar la legítima defensa, los animales
no agreden ilegítimamente, porque no obran, de manera que esta justificante deberá
quedar, entonces, totalmente descartada. El policía no actuó en defensa legítima de un
tercero, sino que causó un mal menor, para evitar que un tercero, resultara víctima de un
mal mayor que se presentaba como de producción inminente. Se puede decir, que la
autoridad, para evitar la muerte de aquel viandante, causó un mal menor. Ello, porque la
vida de las personas, vale más que la de los animales.

Vamos a suprimir la presencia policial, y tendremos que ver, ahora, enfrentados, al


caminante, y al tigre, ya listo para el ataque. Si suponemos que aquella persona tenía en su
poder un arma de fuego – con permiso legal para llevarla, o aun sin permiso legal para
hacerlo -, y para salvar su vida, diera muerte al animal ajeno, tendremos que conocer qué
ocurre. Sabemos que la legítima defensa, no puede ser aplicada. Pero resultó ser que
cuando ese individuo fue llamado por el juez a declarar, le dijo que al darse de lleno con el
tigre, súbitamente tuvo miedo, mucho miedo, y fue, en razón de ello, que obró violentado,
amenazado de sufrir un mal grave e inminente. Que por ello, se vio obligado a dar muerte al
feroz animal.

Ahora vamos a preguntarnos por lo que el juez debe decir. Ya que le dijeron tanto,
deberá decir algo sin equivocaciones, porque se parte de la base, que un juez conoce la
ley, en razón de que tiene el deber de conocerla.

Alguno de ustedes podría agregar: Profesor, pienso que aquella persona habrá
invocado el inc. 2º del art. 34, que declara no punible, a quien obra violentado por
amenazas de sufrir un mal grave e inminente.

Efectivamente, eso habrá hecho. Y el juez, ¿qué hará? Si en efecto, se han verificado
los extremos que establece el inc. 3º del art. 34, esta es la disposición que debe aplicar, y
no la del inc. 2º, porque con seguridad, ésta se hallará destinada a regular otras
situaciones, otras situaciones conflictivas, aunque puedan guardar cierto parecido, o cierto
parentesco con el estado de necesidad. Sin embargo, no se identifican. En este aspecto, le
digo que las leyes nunca dicen dos veces la misma cosa. El inc. 2º, supone que una
persona ha sido amenazada por otra, que le ha prometido males si no accede a lo que se
le ordena. El inc. 2º, se halla destinado pues, a regular la hipótesis en la que se encuentra
quien, violentado por las amenazas de un sujeto, ha cometido un hecho ilícito.
Sistemáticamente, el estado de necesidad pertenece a la justificación; las amenazas, a la
culpabilidad. Ya veremos todo esto en el momento adecuando.

En síntesis, y a pesar del miedo, la ley considera, a igual que en la legítima defensa,
que el hecho cometido en estado de necesidad, es un hecho voluntario (C.C., art. 260), en
razón de que legalmente, no ha concurrido ninguna circunstancia con capacidad legal, para
determinar que ese hecho, deba ser considerado involuntario, tal como lo dispone el art.
261 del C. C.

Como sucedía en la legítima defensa, el estado de necesidad contiene una referencia


temporal, que nos obliga a tener presente algo que ustedes ya saben: hay que evitar
también aquí, el peligro de la precipitación, y el peligro del retardo, en razón de que el
mal menor se puede causar, a condición de que lo sea para impedir que el mal mayor, de
producción inminente, ocurra, o tenga lugar efectivamente. En una palabra, y si hacemos
mención al aspecto subjetivo, el autor debe haber tenido el propósito, la finalidad de evitar el
mal mayor. Se trata, entonces, de una causalidad orientada a un fin, razón por la que la
justificante, rechaza una causalidad casual. Si por puro ánimo de daño, de maldad,
alguien rompió una ventana o una puerta, y por ello el aire fresco evitó la muerte de una
persona que se asfixiaba, el hecho no quedará justificado, porque, según lo decimos, la
causalidad, esta causalidad, fue casual.

Oportunamente, vimos que el aspecto subjetivo que contiene el estado de necesidad,


no importa, ni mucho menos, una referencia a la culpabilidad; en particular, al dolo, porque
únicamente, el hecho puede ser doloso, en la medida en que sea ilícito. En una palabra,
aquí, en el estado de necesidad, el autor comprende lo que hace, y con libertad, hace lo que
quiere. Si el hecho se adecua a las condiciones de la justificante, será lícito, y si el autor
hubiese excedido los límites, será aplicable el art. 35. La pena será la que establece el
delito culposo, y desde luego, se deberán las reparaciones e indemnizaciones civiles.

Según vimos, en la legítima defensa, la agresión podía recaer en la persona, o en los


derechos del agredido, y por ello, daba lugar a la defensa propia, o a la defensa de los
derechos. Aquí, puede ocurrir otro tanto, pero como el in. 3º requiere que el mal evitado sea
mayor al mal causado, el autor no podrá causar la muerte del inocente, así fuera para
salvar su vida. Si el agresor ilegítimo ponía en peligro la vida del agredido, era lícito que
éste, en defensa de su vida, causara la muerte del agresor. Pero resulta ser, que como en
el estado de necesidad la agresión es lícita, nadie puede causar lícitamente la muerte a
un semejante, así pretendiera la salvación de su vida, y lo hiciera fuera de la defensa
legítima17. Tenemos que estar convencidos, porque así nos los demanda el sistema

17 Claro es, se podría decir, que el verdugo que ejecuta la sentencia, no lo hace en defensa propia.
Es evidente que esto es cierto; pero habrá que tener muy presente, que el verdugo que ejecuta la
sentencia, y que por ello da muerte al condenado, no lo hace en el ejercicio de un derecho, sino que
lo hace, en el cumplimiento de una obligación legal. Particularmente, lo hace en el legítimo
ejercicio de su cargo.
jurídico, que lícitamente, no se puede dar muerte a otro, fuera de los límites de la legítima
defensa. En los sistemas legales que admiten la pena de muerte, sólo el verdugo puede
matar. El hecho quedará justificado, en este caso, por el legítimo ejercicio de la función
pública. Todavía puede presentarse aquí, otra situación, y es la siguiente: ¿qué ocurriría si
el condenado a la pena capital, en defensa de su vida, intentara matar al verdugo? La
respuesta es sencilla: el hecho del condenado constituirá una agresión ilegitima, y dará
lugar a una reacción defensiva legítima por parte de quien, conforme a su cargo, debía
quitar la vida. Es que cuando la sentencia que impuso la pena de muerte entró en cosa
juzgada, sobre el condenado pesa el deber jurídico de morir, de la misma manera que
ese deber pesa sobre el condenado a pena de prisión, de perder su libertad por el tiempo
de la condena.

¿Puede la ley obligar jurídicamente a un inocente que pierda su vida para que otro
pueda seguir viviendo? Cuando el necesitado pretendiese salvar su existencia a costa de la
vida de un inocente, el estado de necesidad se habrá auto cancelado; su programa se
cerrará, y entonces - cuando éste fuera el caso- la agresión será ilegítima y dará lugar a una
reacción defensiva para impedir o repeler esa agresión ilegítima. Vayan viendo, entonces,
que aunque la legítima defensa y el estado de necesidad, sean causas de justificación,
tienen sus aspectos comunes, y otros que son particularmente propios a cada una, lo que
hace que sean incomunicantes entre sí. O la conducta queda justificada por legítima
defensa, o queda justificada por estado de necesidad. Lo que no puede hacer el intérprete,
es tomar elementos de una y de otra, pues si ello hiciera, habría construido una nueva
justificante no prevista en la ley; esto es, una tercera justificante. Por lo que decimos, no
puede justificarse por vía del estado de necesidad, el hecho de aquel náufrago que se
apoderaba del elemento salvador que otro náufrago tenía en su poder, quitándoselo,
arrebatándoselo, y por ello, determinaba que al infortunado se lo tragara el mar, el lago, o el
río. Si por el contrario, no tuviera éxito porque quien estaba a salvo defendió su vida, y
rechazando la agresión, causó la muerte de aquél, el hecho quedará justificado por legítima
defensa, porque este náufrago rechazó, en la emergencia, una agresión ilegítima.

De manera pues, que con esta salvedad, el necesitado puede agredir a la persona, o a
los derechos de otro, para evitar que ocurra el mal mayor.

Se suele presentar aquí una pregunta, a saber: en la legítima defensa, el ofendido


podía defender su libertad, y podía lícitamente, causar la muerte al secuestrador.
Cuando en estado de necesidad, alguien ha privado de la libertad a otro, éste, ¿tiene
el derecho de defensa?

Veamos en primer lugar, qué derechos pueden ser agredidos en forma lícita en el
estado de necesidad. De la lectura del inc. 3º, no surgen expresas limitaciones, por lo que la
libertad de otro, puede ser lesionada por quien obra dentro de la justificante. Fíjense
ustedes que, por ejemplo, en el Proyecto Tejedor, el estado de necesidad se circunscribía
únicamente a causar un mal en la propiedad ajena18. Si tuviera que responder a su
pregunta con el Proyecto Tejedor, le diría en forma terminante, que la privación de la
libertad a una persona llevada a cabo para evitar un mal mayor e inminente, era un hecho
ilícito, en razón de que el daño era lícito, en la medida que lo fuera en la propiedad ajena.
Pero las cosas no se presentan en forma igual en el inc. 3º del art. 34, porque el contenido
de la figura, es más amplio.

Veamos, entonces, cuál puede ser la necesidad de causar un mal para evitar que
ocurra otro mayor e inminente, ilustremos con la siguiente situación: Mientras padre e hijo
esperaban un transporte para dirigirse al domicilio, ocurrió, a muy corta distancia un asalto,
en el cual intervinieron unos malvivientes que habían robado un banco, y se tiroteaban con
la policía. Mas el infortunio quiso que uno de los disparos se desviara, e hiriera de cierta
gravedad al hijo. Advirtiendo el padre que se desangraba, y llevándolo en sus brazos, se
llegó hasta un automóvil cuyo propietario se halla en el interior y, tras reducirlo, condujo el
vehículo hasta un hospital. Verificará usted que nos encontramos con un robo, con un
herido grave, y con que una persona fue privada de su libertad. Sin embargo, el hecho es
lícito por estado de necesidad. Lo mismo hubiera ocurrido, si el padre se hubiese llegado
hasta el domicilio muy cercano de un médico, y lo hubiera conducido bajo amenazas, hasta
el lugar donde el descendiente había quedado herido. En el caso del secuestro en el que
usted se sitúa, el secuestrador carecía del derecho de privar de la libertad a otro. En el caso
en que nos hemos situado, le asiste al necesitado, del derecho de causar un mal, para
evitar otro mayor e inminente. El mal menor, estará representado por la privación de la
libertad, para evitar otro mayor, que era precisamente, la muerte de una persona. En
cambio, si la privación de la libertad fuera ilícita, el agredido podrá reaccionar lícitamente en
defensa propia, y su hecho será lícito aun cuando en defensa propia, causara la muerte del
agresor ilegítimo. Vean ustedes de qué manera funcionan los mecanismos de estas dos
justificantes.

Tradicionalmente, el estado de necesidad ha puesto su mira, no tanto ya, en la lesión a


los derechos personales, sino en los de contenido patrimonial; principalmente, en la
propiedad. Para evitar que el fuego iniciado se transforme en un seguro, e inminente
incendio, el dueño de casa le sustrajo al vecino, el extinguidor, y con él, impidió el siniestro.
Con mayor razón, si fue para extinguir, o procurar extinguir el incendio ya declarado. Para
evitar que un animal vacuno que se refugiara en un campo lindero pudiera contagiar de
aftosa al ganado propio, el dueño del fundo procedió a sacrificarlo. Según lo establece la ley
20.094, en su art. 132, el capitán de un buque puede, en caso de necesidad durante el
viaje, y previa reunión del consejo de oficiales, obligar a quienes tengan víveres de su
propiedad particular, a entregarlos para el consumo de todos los que se hallen a bordo y de
acuerdo al art. 130, puede el mismo capitán, disponer el abandono del buque, cuando se
halle en peligro, y sea razonablemente imposible su salvamento.

18 Ver, Tít. tercero, “ Causas que eximen de pena “, art. sexto, inc. 2º.
Por lo común, el mal, es decir el daño, se causa en los bienes de otro para salvar lo
propio o, también, para salvar lo ajeno. Sin embargo, no siempre, e indefectiblemente es
así, o debe ser así, porque el daño se puede causar en los bienes personales de otro, para
impedir que pueda, a su vez, experimentar un mal mayor. En este sentido, a uno de los dos
botánicos que investigaban sobre las especies que guardaba un lugar situado en plena
selva, le mordió una serpiente venenosa, cuyo tóxico le mataría en forma indefectible, en
escasos minutos. Para evitar la muerte, el restante procedió a amputarle con un machete, el
dedo mordido, y así, le salvó la vida. Es cierto que le causó una lesión importante; pero
también fue cierto, que le salvó la vida, y con ello, evitó la producción inminente de un mal
mayor.

Podrán cuestionarse: ¿de manera que se puede causar un daño en la propiedad


ajena para evitar un daño en los bienes propios?

No es tan así la cosa, no es tan genérico, porque hace falta que concurran todavía, los
restantes elementos de la justificante. Se permite dañar la propiedad ajena, en la medida en
que con ese daño, se evite uno mayor que es de producción inminente, y toda vez que el
necesitado hubiese procedido con ese fin, o con ese propósito. No es cuestión de hurtarle el
auto al vecino para no llegar tarde al trabajo, porque el vehículo propio se hallaba
descompuesto, o para no perder el avión que conducirá al autor, hacia el lugar elegido para
veranear, o para la realización de un negocio. La necesidad, cierta necesidad, aunque
hiciese falta cubrirla, no equivale al estado de necesidad. Fíjese usted, que cuando el
médico le indica al paciente que es necesario extirpar una protuberancia que se ha
manifestado en el cuerpo de aquél, le está indicando, justamente que es preciso, que hace
falta hacerlo; más todavía, le puede indicar una cierta urgencia en practicar la intervención
quirúrgica. Pero, por más necesidad que hubiese o que hiciese falta, no podrá aquel
profesional, acto seguido, practicar la operación. El médico no habrá obrado en estado de
necesidad y, por ello, el hecho será ilícito, porque no medió, precisamente, el estado de
necesidad que describe el inc. 3º de este art. 34. Veamos rápidamente, lo que dispone la
ley 17.132, sobre el ejercicio de la medicina, en su art. 19: Los médicos se hallan obligados
a respetar la voluntad del paciente, salvo cuando se hubieren producido lesiones graves,
por causas de accidentes, o tentativa de suicidio. Y en las operaciones mutilantes, se puede
prescindir de la voluntad del paciente, cuando la gravedad del caso no admitiera dilaciones.

La hipótesis más sencilla de resolver, será aquella donde el estado de necesidad se le


presenta al dueño, con respecto a las cosas propias. Es de suyo que si para evitar una
epidemia que se manifiesta agudamente, el criador de aves resolviera sacrificar a las
enfermas para de ese modo, evitar la mortandad de un número considerable, habrá obrado
en estado de necesidad. Sin embargo, como el mal, el daño recayó en cosas propias y no
en cosas ajenas, el hecho se presentará atípico para el estado de necesidad, y aquel
productor, habrá ejercido legítimamente su derecho.
Desde luego, el valor de las cosas es un índice importante de tener en cuenta. Si el
incendio amenaza con destruir cosas de plata y cosas de oro, mas todas no se pueden
sustraer de las llamas, el mal mayor será que se destruyan las de oro. Sin embargo, habrá
que tener en cuenta, en estos casos que ponen en peligro la seguridad común, tal como es
el incendio, qué riesgos corría aquel necesitado que, para evitar su muerte, salvó sólo las
de plata19. Es cierto todavía, que con rescatar del siniestro a las de plata, evitó con ello, que
el fuego causara un mal mayor, destruyendo todas las cosas; las de oro, y las de plata.

Las posibles hipótesis no se presentan complicadas, cuando con respecto a la cantidad,


se prefiriera sacrificar el menor número, para salvar a un número mayor. Y con respecto al
peligro para el necesitado, éste no se hallará jurídicamente obligado a soportar males en su
persona, sin perjuicio de que tenga derecho de hacerlo, y entonces correr el peligro
voluntariamente. Si en aguas turbulentas y oscuras, ha caído una persona, y un tercero se
ha lanzado al rescate, resultará evidente que habrá afrontado un serio riesgo; un peligro de
muerte. Sin embargo, no habrá actuado en estado de necesidad, porque no causó un mal
menor, para evitar uno mayor. Pero si al tiempo de precipitarse al agua una persona,
también cayeron en el lugar cosas valiosas que habían sido arrojadas por unos ladrones, la
salvación de la persona habrá ocurrido en estado de necesidad, en razón de que el valiente
muchacho prefirió evitar la muerte de alguien, y prefirió que las cosas arrojadas al agua,
perecieran o se destruyeran. Es que también, adviertan ustedes, el mal menor, puede ser
causado por omisión.

En cuanto al valor de las cosas, puede presentarse aquella situación en la cual, se


dejen perecer las que tienen solamente valor económico, y se prefiera evitar la destrucción
de otras que no están dotadas de ese valor, pero cuya utilidad a la ciencia, y al progreso, es
indudable. Es posible que el necesitado se encuentre en el conflicto de evitar la destrucción
de avanzados procesos y estudios tendientes a obtener una vacuna contra graves
enfermedades y epidemias humanas, y optara por la destrucción de otras cosas que
guardaban, que encerraban, o que contenían procesos tendientes al tratamiento de una
determinada enfermedad propia de ciertos animales. Más aun, el mal mayor, puede ocurrir
cuando se prefiriera la muerte de un perro que sirve de lazarillo a un ciego, y se salvara la
vida de un valioso faldero perteneciente a una coqueta señora. En fin… ¿no sería
ciertamente una ayuda para todos, que no existiera el estado de necesidad? Mas lo cierto
es que de él, desde siempre, y por siempre, no se podrá prescindir. ¿No sería menos difícil
para todos, que no existieran los conflictos? Mas resulta que como de ellos tampoco se
puede prescindir, las leyes construyen fórmulas jurídicas, y lo hacen de modo igual o
análogo, a la que contiene el inc. 3º. Lo cierto es que como no se pueden salvar todos los
bienes en peligro - lo que sería muy deseable -, la opción debe estar orientada, y se orienta
bien, a que no ocurra el mal mayor.

19En este caso, es posible verificar la apertura de un nuevo estado de necesidad, porque todo
consistirá en causar un mal menor, para evitar uno mayor cual es la muerte.
¿Puede hallarse jurídicamente obligada una persona a afrontar el peligro, o el
riesgo?

Hay que tener presente que tanto la legítima defensa como el estado de necesidad, no
representan el cumplimiento de una obligación legal. El agredido ilegítimamente, puede
decidir entre defenderse, o no hacerlo, y emprender así, una prudente retirada. En este
sentido, Carrara señala con fino humor, que las armas de la liebre, son los pies. Y en el
estado de necesidad, ocurre otro tanto, porque si el necesitado prefiere no causar un mal
menor, ejercerá el derecho de no hacerlo.

Hay veces, sin embargo, que las leyes, sean de carácter nacional o provincial,
establecen obligaciones, deberes que precisan ser observados aun, en caso de peligro para
quien, ese deber, se halla dirigido. Piensen, al respecto, en los bomberos, en los policías, y
hasta en los médicos que deben actuar en un incendio, en una situación de riesgo, o
cuando se ha manifestado una enfermedad colectiva. ¿Cómo aceptar, al mismo tiempo
que, impuesta la obligación de obrar, todavía pueda invocarse el derecho de no afrontar
ese riesgo?20. En este aspecto, la ley 17.132 sobre el ejercicio de la medicina, dispone que
los médicos se encuentran obligados a prestar la colaboración que les sea requerida por
las autoridades sanitarias, en caso de epidemias, desastres u otras emergencias. En estos
casos, es evidente que existe un riesgo que afrontar, y es posible que en el cumplimiento de
este deber legal, el profesional pueda adquirir enfermedades. En estas hipótesis, resulta
claro, el médico no podrá invocar el estado de necesidad, porque se halla de por medio, la
observancia de un deber jurídicamente impuesto. ¿Cómo aceptar que un bombero pudiera
quedar eximido del deber de no afrontar los peligros de un incendio, cuando la ley le obliga
que los enfrente; que les haga frente; que luche contra el fuego, y, además, que lo venza?
¿Cómo, y de qué manera aceptar que el capitán de un buque pudiera ser el primero en
abandonarlo cuando el naufragio es cosa cierta? Esto, que parece ser un caso imposible de
ocurrir, sucedió no hace mucho, en un lejano mar del continente asiático. Créase o no, lo
cierto fue que, tras impartir la orden de abandono, el capitán fue el primero en dejar el
buque; ascender con la premura del caso a una embarcación de socorro, y con otros
oficiales, alejarse raudamente del lugar. He aquí, un caso de fuga. El capitán tiene el deber
– no por costumbre ni por tradición -, jurídicamente impuesto, de permanecer, aun en
situaciones de alto riesgo, en el buque entregado a su comando21.

20 La ley orgánica de la policía de Córdoba, 6701, y sus modificatorias, establece en su art. 41, lo
siguiente: “la dirección bomberos es el organismo encargado de la planificación, organización,
coordinación, ejecución y control de las actividades de socorro de las personas y la propiedad,
amenazadas o afectadas por incendio, inundación, derrumbes y otros estragos”.

21Al respecto, es terminante la ley 20.094 sobre navegación. En su art. 131, dispone: “Obligaciones
del capitán. No abandonar el buque en peligro, sino después de haber agotado todos los medios de
salvación, y luego de emplear la mayor diligencia para salvar a las personas, cargas y documentos de
a bordo. Correspóndele, en todos los casos, ser el último en dejar el buque “.
El caso es distinto cuando el deber se halla dirigido a los particulares, porque,
generalmente, la ley les obliga, pero a condición de que el cumplimiento de una
determinada obligación, no importe para ellos, asumir riesgos personales. Es lo que
ocurre cuando alguien encuentra a una persona herida o amenazada de un peligro
cualquiera, según lo establece el art. 108. Sin embargo, hay veces que la misma ley, pone
un límite al deber de ciertos funcionarios. Es lo que sucede en la ley 20.094, sobre
navegación, que en su art. 131, luego de establecer el deber de acudir en auxilio de vidas
humanas que se encontraren en peligro en el mar, exime al capitán de dicha obligación,
cuando ella signifique un serio peligro para la nave, o para las personas embarcadas en
ella. Con esto, la disposición se sitúa en la hipótesis de un nuevo estado de necesidad, y
por ello, justifica la omisión de auxilio.

¿Qué puede ocurrir si, a pesar de todo, el mal mayor no se pudo evitar?

Puede que su pregunta encuentre la debida respuesta en el mismo texto legal. Si usted
se fija bien, el inc. 3º dice que el mal menor que se causa, lo es para evitar que ocurra el
mal mayor. En efecto, no dice que el mal mayor debe ser evitado, o que sea evitado.
Entonces, puede suceder que el mal menor, sea aún un hecho lícito, aunque el mal mayor
hubiese efectivamente ocurrido, en razón de que no se pudo evitar. Piense ahora, en uno
de aquellos dos botánicos que fuera mordido por una serpiente venenosa en plena selva, y
también recuerde que el restante, le amputaba el dedo para evitar la muerte. Esa
amputación será un hecho igualmente lícito si, no obstante, y a pesar de todo, la muerte,
desgraciadamente, sobrevino.

Volvamos ahora al aspecto subjetivo; antes lo hicimos para referirnos al fin, a los
propósitos, a la dirección de la voluntad de quien causaba el mal menor. Veamos ahora el
aspecto intelectivo, porque puede ocurrir, en la necesidad de actuar en una emergencia -
porque el mal mayor es de producción inminente, y el estado de cosas no admite mayores
dilaciones -, que el autor pudiera equivocarse, y resultar que, en vez de causar un mal
menor, hubiese causado el mal mayor. Imaginemos que en un depósito de maderas y
afines, se hubiese iniciado un fuego que podía convertirse rápidamente, en incendio;
imaginemos también, que para sofocar el fenómeno, uno de los empleados tomara un
recipiente y, creyendo que contenía agua, arrojara el contenido a las llamas. Mas resultó,
que como el diablo hizo de las suyas, el líquido no era agua, sino que el recipiente guardaba
combustible y, por ello, el fuego se convirtió inmediatamente, en un dantesco incendio. He
aquí un caso – muy poco académico -, donde el tiro, efectivamente, salió por la culata.
Ocurrió lo que la ley, ni nadie, hubieran deseado que ocurriera.

¿Qué hacer? Resulta evidente, que ya no podremos enmarcar esa conducta dentro del
estado de necesidad, porque no se causó un mal menor, sino el mayor; se causó el mayor
de los males. Sólo tendríamos, o contaríamos con la finalidad de aquel empleado de
causar un mal menor, pero eso no es suficiente; no alcanza. Les anticipo que el hecho será
ilícito, y tendremos que saber si ese error fue imputable al autor, o si por el contrario, no le
era imputable. Con ello, quiero decirles que la cuestión se resolverá por la culpabilidad, y en
particular, por el inc. 1º del art. 34. En el momento oportuno, cuando nos detengamos en el
estudio de la culpabilidad, volveremos sobre el tema. Mientras, les digo para que vayan
pensando: si aquel recipiente hubiera tenido en su frente una leyenda que hubiera advertido
“no usar, cosa inflamable” , ¿ qué hubiera ocurrido?

En el punto que analizamos, deberemos partir de lo siguiente: El autor debe conocer


ciertamente, que el mal mayor, es de producción inminente; con ello, queremos decir, que
debe conocer el verdadero estado de las cosas, y en base a ello, causar el mal menor. Si
al causar el mal menor, incurrió en alguna exageración, y esa exageración era razonable,
porque juzgó necesario obrar de la manera en que lo hizo, la conducta quedará
igualmente justificada, porque al fin de cuentas, evitó que el mal mayor ocurriera, no
obstante aquella estimación que lo llevó a obrar del modo en que lo hizo. Un comedido
presenció un grave accidente de tránsito, y al acercarse, pudo verificar que una persona se
hallaba en estado de inconciencia; sin pérdida de tiempo, y para que recibiera el oxígeno
vital, dañó velozmente, una puerta, y de inmediato, la restante. Lo cierto fue que aquella
persona recuperó la conciencia, pero se comprobó que no hubiera sido necesario para ello,
se dañaran ambos elementos, sino tan sólo uno. ¿Se podrá decir que aquel comedido no
obró en estado de necesidad y que su hecho no fue lícito? Nos preguntemos ahora por lo
que puede ocurrir en este mismo caso, pero con una circunstancia distinta. El comedido
creyó que la persona se encontraba en estado de inconciencia, pero ignoraba que ya había
muerto. El mal mayor ya había ocurrido, y nada había que evitar, ni nada había que salvar.
Si no obstante obrara del mismo modo, el daño será, ahora, ilícito, y entonces, el caso
deberá ser resuelto por el error de hecho del inc. 1º del art. 34. Recuerden que el daño,
objetivamente considerado, no deja de ser ilícito, porque el autor creyese que obraba dentro
de una justificante.

Pensemos ahora, en aquel individuo que en un incendio, rompiese el vidrio de la


bóveda donde se guardan mangueras y otros elementos útiles contra estos siniestros. El
daño, ¿será lícito? En efecto, el daño será lícito, y la razón es muy simple: en estos casos,
la leyenda inscripta que indica: “ en caso de incendio rómpase el vidrio” justifica el hecho;
pero no por estado de necesidad, sino por consentimiento expreso para hacerlo. En este
caso, el daño es atípico, y el estado de necesidad requiere que el mal que se causa, debe
ser típico.

Se me preguntó en la clase presencial: profesor, si me permite, desearía formular


otra pregunta: ¿debe el mal mayor hallarse en curso? ¿Debe haberse realmente
manifestado?

A lo que respondí: Le diré que particularmente, considero, ya que estudiamos el estado


de necesidad, la necesidad que los alumnos pregunten, porque es en la clase, donde se
pueden aclarar dudas. Quien no pregunta, se queda con la duda, y con ello, se queda en la
incertidumbre. Ustedes preguntan y en la medida en que pueda, yo les respondo. Está bien
que pregunten, y no está bien que no lo hagan.

Si usted vuelve sobre la lectura de este inc.3º, verificará que la redacción es la


siguiente: “el que causare un mal, por evitar otro mayor inminente”. Y ahí está dicho lo
que a usted le inquieta. Desde luego, la referencia temporal, que contiene la descripción, es
para fijar un cierto y determinado límite, porque también aquí, hay que evitar el peligro de la
precipitación. Si no se evita ese peligro, la causación del mal menor, será un hecho ilícito.
Hay que obrar, en consecuencia, en el momento preciso, y oportuno, tal cual ocurría en la
legítima defensa. Desde luego, no hace a lo oportuno, lo que no es inminente. Hay, en el
Proyecto de Tejedor, un pasaje que resulta elocuente: “Aunque haya comenzado la
tormenta no es permitido arrojar el cargamento al agua, en tanto que el buque se conserve
bien, que obedece a la maniobra, que el agua no le invade incesante e irresistible” 22.
Ustedes verán, que el mal no se hallaba en curso; no se estaba produciendo ya mismo,
aquí y ahora. La ley no exige tanto, porque autoriza a obrar antes que ello suceda. Pero
esto no quiere decir, a su vez, que ya se pueda causar el mal menor, cuando la amenaza
del mal mayor, sea incierta; de producción posible, pero no de producción cierta. Si al mal
mayor se lo ve lejos, no hay razón suficiente para causar un mal, aunque este mal, fuese
menor. Hemos encontrado en el mismo Proyecto de Carlos Tejedor, una referencia que nos
puede auxiliar. Al respecto, dice el pasaje: “no basta – refiriéndose al mal -, que se le vea
lejano; es menester que exista, es menester que nos amague próximo, inminente” 23. Desde
luego, si el mal mayor ha comenzado a manifestarse, está ya ocurriendo, también es
posible causar el mal menor; si se lo podía causar antes, también se lo puede causar
durante. Lo que no se puede, es causar un mal, cuando el mal mayor es cosa del pasado;
es un hecho que pertenece a la historia. Recuerden que si el peligro cesaba en la legítima
defensa por haber cesado la agresión, aquí ocurre otro tanto. Si el peligro cesa, ya nada
habrá que salvar o evitar; ello, en razón de que el mal mayor ya se habrá manifestado, y
concluido. ¿Cómo hacer un contrafuego cuando el incendio del campo fue extinguido?
¿Cómo ingresar a una propiedad sin el consentimiento del dueño, para asistir al herido,
cuando éste ya fue conducido al hospital?

Por último, el inc. 3º, pone una condición para que el mal menor sea un hecho conforme
a derecho. Es que, en todo caso, quien lo produce, debe ser extraño; digamos, extraño, o
ajeno a la situación de peligro. Si el capitán de un buque ha consentido una sobre carga,
una carga un tanto excesiva, y por ello, pueden eventualmente alterarse ciertas condiciones
de navegación, de seguridad, no será ajeno, extraño a una eventual situación de peligro,
que le obligara a la echazón de una parte de la carga, para evitar el naufragio. Claro es, que
el mal mayor consistiría en que el artefacto naval naufragara, o que toda la carga debiera

22 Nota al art. sexto del Capítulo sobre ejercicio de un derecho.

23 Nota al art. sexto del Capítulo sobre ejercicio de un derecho.


arrojarse al mar; eso es cierto. Pero también es cierto, que la echazón resultará un acto
ilícito, porque al capitán, le será imputable la consecuencia directa de haber puesto al
barco, en situación de riesgo. Si el buque fue sobrecargado, resultará, conforme al curso
normal y ordinario de las cosas, que, tarde o temprano, ocurrirá el naufragio. De cualquier
forma, llegado el momento, se deberá causar un mal para evitar otro mayor; pero ese
estado de necesidad, no será perfecto, sino todo lo contrario: incompleto, o imperfecto.
Esto, dará paso al exceso, conforme lo establece el art. 35. Con motivo de una carrera de
autos, unos muchachones resolvieron llegarse hasta las sierras y, para ir pasando el
tiempo de esparcimiento, hicieron un asado; la jornada trascurrió, y satisfechos con el
programa, emprendieron la vuelta. Pero resultó que se olvidaron de verificar si el fuego
estaba completamente apagado. Así, vino un poco de viento, los tizones cobraron fuerza,
esa fuerza hizo un nuevo fuego, y el fuego se transformó en incendio. Desde ya, el siniestro
les será atribuible causalmente Pero no todos regresaron; unos permanecieron, en el lugar,
y se dieron con el incendio. Si causaran un mal menor para evitar la propagación del
fenómeno, no habrán actuado en estado de necesidad perfecto, sino que la justificante será
imperfecta; ello, en virtud de que no fueron extraños al mal mayor, y así, la situación será
resuelta por el art. 35.

Se me realizó otra pregunta: Profesor, ¿tiene derecho a ser reparado el titular del
bien sobre el que recayó el mal menor? Pienso que si es un tercero inocente y,
además, sin derecho a la legítima defensa, ¿en qué queda su situación? ¿Tendrá la
obligación jurídica de auxiliar, de contribuir con su derecho, a la salvación de otro, y
además, sin reparación alguna? Si el necesitado tiene derecho a evitar que el mal
mayor destruya sus bienes, lesionando a su vez los bienes ajenos, me parece que a
la obligación de no oponer resistencia para defenderlos, no podrá agregarse una
nueva: la de tolerar ese daño sin reparación alguna. No me refiero al caso de exceso,
sino a la hipótesis en la cual, el hecho es lícito por haber obrado el autor, dentro de
los límites del inc. 3º.

Consideré esta pregunta muy acertada ya que la misma lleva consigo una cuestión jurídica
que no es tan sencilla. Veamos, pero, no sin antes recordar que el Código Civil se ha
ocupado del estado de necesidad y de las eventuales reparaciones que se deban al titular
del bien dañado en el art. 1718, que dice: “Está justificado el hecho que causa un daño…c)
para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si
el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el mal que se evita es
mayor que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en
que el juez lo considere equitativo’’ .
Cuando se trata de un caso de legítima defensa, el asunto es algo bien distinto en razón
de que el agresor ilegítimo, se halla obligado jurídicamente a tolerar, a soportar el daño
proveniente de un hecho lícito. Si el agredido evitó su muerte, y causó en defensa propia, la
muerte a quien se proponía matarle, sería un verdadero despropósito que, por haber
actuado lícitamente y conforme a lo que la ley le permitía, debiera hacerse cargo de los
gastos funerarios, y que debiera asumir el deber de indemnizar a la viuda, e hijos, por la
muerte que legítimamente causara.
Para la circunstancia planteada, el estado de necesidad se presenta como una
hipótesis sui generis, porque la agresión del nece7sitado es un hecho lícito que no
permite, por ser tal, que el derecho atacado puede ser defendido legítimamente. Ahora, si el
estado de necesidad fuera tan sólo una causa personal de exención de pena, las cosas
serían muy distintas, en razón de que cuando el autor queda eximido de pena, lo es en
relación a un delito que ha cometido, lo cual supone que el hecho es antijurídico y culpable.
Entonces, aquí, se deben, efectivamente, las reparaciones e indemnizaciones. Pero resulta
que el estado de necesidad, por ser una causa de justificación - donde el hecho es lícito -,
se halla al margen de todo eso. Desde luego, si el necesitado se excediera, el hecho será
ilícito, y entonces, las reparaciones serán debidas.

Para dar una solución legal al problema, un sector de la doctrina nacional ha creído
conveniente concluir en el sentido de que el titular del bien dañado, tiene derecho a ser
indemnizado civilmente, y que esa indemnización se halla fundada en razones de equidad,
según lo dispone el art. 1750 del C. C. y C.. Según otro punto de vista, quien ha cometido el
daño en estado de necesidad, no debe reparación alguna, en razón de que presentaría un
vacío sobre el particular24.

El llamado hurto famélico

Vamos a considerar como hipótesis particular, el hurto cometido en extrema necesidad,


o en necesidad excepcional. Esta hipótesis, por lo común es llamada hurto famélico.

Nada impide que el apoderamiento de una cosa mueble ajena, pueda quedar justificado
por estado de necesidad, en la medida, claro está, que concurran los requisitos del inc. 3º
del art. 34 C. P. . El hurto del art. 162, será, entonces, un hecho lícito. Sin embargo, es
cierto también, que no todo hurto de alimentos quedará siempre justificado, en razón de
que, en el sistema del Código Penal, la miseria, y la dificultad de ganarse el sustento,
son circunstancias que deben ser valoradas por los jueces a fin de individualizar la pena
por el delito que aun en ese estado, cometiera quien se apoderó de una cosa
perteneciente al prójimo. La miseria es suele considerarse una circunstancia atenuante de
la pena. Ello obliga a entender que el hurto cometido al margen del estado de necesidad,
es un hecho ilícito, en razón de que la miseria no constituye, por sí, un caso especial de
esta justificante. Tampoco lo es, la dificultad de ganarse el sustento, aunque pueda ser la
causa, la base eventual, del estado de miseria.

En razón de que el Código ya lo ha distinguido, se hace necesario que nosotros también


distingamos entre el llamado hurto famélico y el hurto cometido por miseria. En ambos
hay necesidad, pero uno pertenece a la justificación y el otro a la punibilidad. Podríamos
agregar otra circunstancia más: en las dos especies, lo sustraído debe ser algo mínimo, y

24 Por ej., Alfredo Orgaz, La ilicitud, p. 151, y ss.


por lo tanto, mínimo debe ser el perjuicio. Carrara hace referencia al tema que nos ocupa, y
que es oportuno tenerla en cuenta: “Se legitima también el hurto cometido por necesidad de
hambre. La ley del orden no puede preferir el mal irreparable de la muerte de un hombre al
mal reparable de la ofensa a la propiedad; ella es una ley de la conservación25. Dentro del
sistema del Código, el hurto cometido por miseria, o por la dificultad de ganarse el
sustento, se halla situado fuera de estos límites; de allí, su punibilidad. No obstante, algún
tribunal ha equiparado la miseria, al estado de necesidad, lo cual es, desde la sistemática
del Código, un error26.

Veamos en primer lugar, lo relativo a los hurtos mínimos, y digamos que a veces,
las fórmulas jurídicas han hecho de ellos, un delito atenuado. Entre nosotros, por ejemplo,
se lo encuentra legislado en el art. 209 del Proyecto de 1960 de Sebastián Soler: “Si el
hecho consistiere en el apoderamiento de alimentos u objetos de escaso valor, para proveer
a una necesidad propia o de un familiar”. Es importante pues, la referencia a la necesidad,
que en modo alguno debe ser absoluta, sino relativa, cualidad esta última que no conduce
al extremo de causar un daño, un mal, para evitar uno mayor, e inminente, al que el autor
ha sido extraño. En este sentido, quien hurta una horma de queso en el supermercado para
que sus hijas lo comieran por tener hambre, habrá cometido un hurto por necesidad
relativa, pero no un hurto cometido en estado de necesidad27. Habrá cometido un hurto
impulsado por la miseria, o por la dificultad de ganarse el propio sustento. Mientras que en
el hurto famélico no sería tan disparatado pensar que el dueño no se opondría a la acción
necesitada, porque en este caso, la necesidad es excepcional. En el hurto por necesidad
relativa puede pensarse que ese mismo dueño ejercería el derecho de legítima defensa,
así el hurto fuese mínimo. En nuestro Código, ni la miseria, ni la dificultad para ganarse el
sustento, hacen cesar el de defensa. Y si el hambriento, que se hallara comprendido en los
límites del estado de necesidad, se apoderara de algo para comer, no se podrá decir que la
defensa que hiciera el dueño, era lícita. Ello, porque en el estado de necesidad del inc. 3º,
según hemos visto, la agresión es lícita. En este caso, piensa Carrara, que no dudaría en
reconocer culpable al propietario (Programa, parágrafo 2232).

Se preguntarán: profesor, de manera entonces que el llamado hurto famélico,


¿Sería un caso previsto en el inc. 3º del art. 34?

25
En el Programa, parágrafo 295.

26En este sentido, por ej., Juzg. Correcc. San Francisco, Córdoba, Semanario Jurídico 916, Córdoba,
24 – XII – 1992, p. 287, con nota crítica de Daniel P. Carrera: La aplicación de la ley en cada caso,
es acto de razón y no acto de sentimiento.

27Un tribunal de la Capital Federal, estimó que el caso no constituía hurto, porque se trató de un
hecho cometido en contra de un poderoso, cual era el supermercado, y además, porque el seguro
pagaba el valor de la horma de queso. Véase nuestra nota en sentido crítico, publicada en Zeus
Córdoba, ed. del 26 – XII - 2007, p. 701, Cuando los jueces se transforman en legisladores. A
propósito de los hurtos mínimos.
Exactamente, y a él le son aplicables los elementos que requiere esa disposición para
que el hecho pueda considerarse un hecho lícito. También podrían pensar en cualquier otro
caso, y siempre, la respuesta se encontrará en el mismo inc. 3º. Realicemos ahora un breve
análisis para considerar no ya la alimentación, sino la vestimenta. Comencemos por decir
que sustraer ropa ajena para vestirse, es hurto, así le asistiera al autor, una cierta
necesidad. Resultó ser, que el bañista había concurrido a una playa de nudismo, y allí le
hurtaron todas sus ropas. ¿Cómo haría para regresar a su casa, o al hotel, haciéndolo
desnudo? ¿No sería acaso lícito el apoderamiento de una prenda ajena para cubrirse?
Hace muchos años, ocurrió en Córdoba, el siguiente episodio que hasta cierta gracia
puede causar por la ocurrencia. Se trataba de dos sujetos que se hicieron presentes en uno
de los tantos fondines que existían en los alrededores del mercado norte de la ciudad, y allí
pidieron: comida fría de entrada; dos busecas abundantes, y postres. De bebidas, un litro de
vino, soda, y algunas gaseosas. Llegado el momento de abonar lo consumido, invocaron
estado de necesidad por hambre. ¿Qué les parece este caso singular de hurto famélico? Lo
cierto fue, que todo concluyó, cuando se hizo presente la autoridad, y los detuvo.

Necesidad exculpante, o disculpante.


Cuando analizamos el estado de necesidad, llegamos a la conclusión que de que, a
diferencia de lo que ocurría en la legítima defensa, el hecho de causar un mal para evitar
otro mayor inminente, representaba una agresión llevada a cabo con derecho, es decir,
una agresión lícita, contra la cual, no cabía, legítima defensa alguna, en razón de que el
titular del bien lesionado, se hallaba en el deber jurídico de tolerar la causación de ese mal
menor. Cuando recordamos a aquellos dos náufragos de los cuales uno tenía el salvavidas,
y el restante pretendía arrebatárselo para no morir, consideramos que esto último constituía
una agresión ilegítima, y que, por ser tal, habilitaba al agredido a ejercer la defensa de su
vida. También consideramos, que semejante hecho, no podía encuadrase dentro del estado
de necesidad, porque éste exigía que la agresión fuera lícita, y que por lo tanto, nadie
podía quitar la vida a otro, salvo que lo hiciera en legítima defensa, y en defensa de su vida.
Por ello, resultaba que aquella agresión del náufrago hacia el restante, debía ser
considerada ilícita, lo que daba lugar a la defensa del derecho atacado,

En el estado de necesidad exculpante, se pueden considerar dos posibles soluciones


para este caso, y para otros semejantes. Veamos.

Una primera, consiste en establecer que la persona que da muerte a otra, o le causa
un mal grave, y lo hace para alejar de sí un peligro inminente para su vida o para su
integridad personal, queda exento de pena en razón de que ha mediado una situación de
violencia moral, en virtud de que el autor ejecutó el hecho amenazado por las
circunstancias. Adviertan que no se trata de legitimar la conducta, y es por ello, que aun en
esta hipótesis, el agredido conservará el derecho de defensa, en virtud de que la agresión
sigue siendo ilícita. Si por el contrario, el agredido, opusiera una reacción para defender su
vida, y triunfara, no habrá cometido delito, en razón de que su defensa fue legítima.

Traigo a colación una pregunta que, al respeto se me hiciera en la clase


presencial: Profesor, estoy pensando que en todo caso, quien resultó muerto, no
agredió ilegítimamente a quien le quitara la vida, y que por ello, la víctima resultó ser,
un tercero inocente.

Este es, precisamente, el problema del estado de necesidad exculpante; el problema es


que muere o resulta gravemente lesionado, quien nada hizo. Esclarezco con un ejemplo: A
gran altura y en un andamio, se hallan dos operarios; uno de ellos, advierte que el
armatoste, debido al peso, se desplomará indefectiblemente, y para que ello no ocurra,
empuja a su compañero, quien cae al vacío, y de ese modo, encuentra la muerte. El estado
de necesidad exculpante, dice que este autor, es no punible. El Código actual dice, por un
lado, que el hecho es ilícito, y dice también, que el autor no obró coaccionadamente, porque
no hubo amenazas provenientes de la conducta de otro. La grave situación que estos casos
presentan, es la siguiente: Si el hecho es no punible porque no es delito, ¿de qué manera
se resolverá la cuestión civil atinente a las reparaciones e indemnizaciones? Recordemos,
en todo caso, que quien perdiera la vida, era una persona inocente. ¿Será de justicia que la
ley le dijera a la viuda o a los descendientes, que carecen del derecho a ser indemnizados
porque quien quitara la vida no cometió un hecho punible?

Por estas razones, quizás fuese más conveniente - si es que se quisiera legislar sobre
la necesidad exculpante -, retirar la cuestión de la estructura del delito, y considerarla en el
campo de la pena. Con ello, la necesidad disculpante tendría carácter de una causa
personal de exención de pena; vale decir, el carácter de una excusa absolutoria. Entonces,
las reparaciones civiles se deberán en toda su extensión.

Vamos a considerar ahora, el aspecto subjetivo de quien puede encontrarse


comprendido en el cuadro de circunstancias que supone el estado de necesidad
disculpante. Según vimos, en el estado de necesidad propiamente dicho, es decir la
hipótesis comprendida en el inc. 3º, era posible descubrir una cierta alteración afectiva en
quien causaba un mal para evitar otro mayor e inminente, porque en muchos casos, el mal
mayor podía recaer en su persona, o en sus derechos. Analicemos otro caso: Para no morir
arrastrado por la creciente súbita y peligrosa que experimentara un río de las sierras, la
persona que se encontraba en las márgenes, se refugió velozmente en una casa ajena, y lo
hizo sin consentimiento del morador. También dijimos que, no obstante la alteración
afectiva, el derecho argentino consideraba que el hecho conservaba su carácter de hecho
voluntario (C.C. y C., art. 260), porque en el caso, no habían mediado ni amenazas, ni
coacciones por parte de un tercero, en cuya hipótesis, el hecho hubiese sido involuntario.
Las cosas no parecen ser idénticas en el caso aquel de los náufragos, ni en el del
operario que empujaba al vacío a quien se hallaba a su lado. Parece que en ambos, la
alteración afectiva -siempre en función de las circunstancias- es más profunda; ya no se
manifestará de modo simple el miedo común, ordinario, y corriente, sino que, en toda su
intensidad y vigor, surgirá el gigante negro del alma, y lo hará de tal modo, que el miedo se
habrá hecho pánico, y el pánico, miedo terrorífico28.

Quizás ustedes se puedan preguntar la razón por la que hacemos referencia a los
estadios más profundos de las alteraciones afectivas. El motivo que tenemos es el
siguiente: aquellos estadios afectivos como es el pánico, o el miedo terrorífico, tienen
repercusiones en el campo de la conciencia, y lo hacen a tal punto que, quien obra, no
puede comprender la criminalidad del acto, o dirigir libremente su voluntad. En una palabra,
quien es presa del terror, del espanto, o del pánico, obra en un estado de inimputabilidad
transitorio, porque ha perdido el uso de la razón, y ello determinará, según lo dispone el art.
34, que sea no punible.

Y si ello es así, habremos descubierto que el estado de necesidad exculpante, o


disculpante, puede llevarnos a una causa de no punibilidad, según acabamos de ver. Yo
siempre he pensado que una fórmula jurídica que prevea a la necesidad exculpante, tiene
que ser muy cuidadosamente pensada, y muy cuidadosamente redactada. Tengamos en
cuenta que, indefectiblemente, se tratará de la muerte o de graves daños causados en la
persona de un inocente. ¿Podrá alguien hallarse jurídicamente obligado a perder la vida
para que otro no muera? ¿Podrá hallarse jurídicamente obligado a que otro le quite la vida?
Por ello, nos parece, llegado el caso, que la redacción de una posible fórmula, debiera
orientarse a prever una hipótesis de exención personal de pena.

Al respecto, la fórmula del Proyecto de 1979, es la siguiente: Art. 24: “No es punible, el
que obrare moralmente violentado por la necesidad de evitar un mal inminente y
particularmente grave para su persona o para la persona de alguien con la que está
unido por estrechos vínculos de parentesco, o afecto”. De acuerdo con nuestro punto
de vista, retiraríamos la expresión “no es punible”, y la reemplazaríamos por la siguiente:
“quedará exento de pena“. Entonces, el hecho será antijurídico y culpable, y al serlo, se
deberán todas las indemnizaciones civiles. Mas como puede ocurrir que a la situación de
peligro la hubiera causado culposamente el necesitado, entonces le incorporaríamos a esa
misma fórmula, la siguiente cláusula, tal como lo hace el mismo art. 24 del Proyecto: “Si el
agente hubiera creado culposamente la situación de peligro, el hecho será reprimido
con la pena fijada para el delito culposo”. Si suponemos ahora, que a la situación de
peligro, el autor la hubiere creado intencionalmente, entonces, habrá simulado un estado de

28Sobre el tema, es muy importante la lectura del voto de Sebastián Soler, en Cám. Ap. Crim.
Rosario, La ley, T. 6, p. 843.
necesidad disculpante, y el hecho será reprimido dolosamente, tal cual ocurría en la
simulación de legítima defensa.

Estado de necesidad especial: Violación de domicilio.

Cuando analizamos el inc. 3º del art. 34, vimos la situación en la que podía encontrarse
una persona que para no morir ahogada en un río cuyas aguas se habían transformado
en una correntada muy peligrosa a causa de las intensas lluvias, había encontrado refugio
en una casa, y lo había hecho sin el consentimiento del morador. Al caso lo examinamos
frente al estado de necesidad, y en efecto, concluimos que el hecho quedaba justificado por
dicha justificante. Se había causado un mal, por evitar otro mayor inminente, al que aquella
persona había sido extraña.

Vamos a suponer que un individuo hubiese dado lugar y tenido, además, un fuerte
altercado verbal con otra, y que dicho altercado ocurriera en la vía pública. Vamos a
suponer también, que unos cuatro o cinco individuos, hubiesen surgido de la nada, y que
le dejaran ver sus claras intenciones de acometerlo por las vías de hecho, de producción
inminente. Al comprobar la situación de peligro para su persona, y antes de que las vías de
hecho se manifestaran, emprendió rápidamente la fuga y, al verificar que la patota -
integrada también por el sujeto del altercado -, lo perseguía a toda carrera, optó, sin más,
trepar el muro de una propiedad, y así poner fin al peligro. De ese modo, ingresó a un
domicilio ajeno sin el consentimiento del morador, con lo cual, cometió el hecho previsto
en el art. 150 del Código.

Si tuviéramos que examinar el caso frente al estado de necesidad del inc. 3º, ¿qué
podríamos decir?

Me dijeron en otra oportunidad ante la misma pregunta profesor: Me parece que


encajaría sólo en parte, y que la otra estaría situada más allá de los límites del inc. 3º.
Me parece, entonces, que sería un caso imperfecto de estado de necesidad, y que por
lo tanto, el hecho no resultaría justificado. Sería, no más, un hecho ilícito.

El punto de vista planteado es correcto. Ustedes podrán verificar, en este caso, que
aquel necesitado no fue extraño, ya que había creado culposamente la situación de peligro:
Había dado lugar a un altercado, y con ello, ya no resultaba ajeno, o extraño, como lo exige
el inc. 3º del art. 34.

Sin embargo, y todavía, el hecho puede ser un hecho lícito si se lo examina, ahora,
frente al art. 152, en razón de que esta disposición ha previsto una hipótesis especial de
estado de necesidad, que, por ser tal, no se identifica con el inc. 3º, ni se podría identificar,
porque las leyes no dicen dos cosas iguales, sino dos cosas que aunque parecidas y
análogas, no son idénticas. Fíjense que el art. 152, C.P. comprende a quien ha ingresado a
un domicilio ajeno sin el consentimiento del titular, y lo ha hecho para evitar un mal grave a
sí mismo. Ya, sin más, señalemos las diferencias. No se requiere que el mal causado sea
para evitar otro mayor e inminente, ni se exige que el necesitado deba ser ajeno, o extraño.
Parece, entonces, que la persona de la cual nos ocupamos, habrá cometido una violación
de domicilio justificada; no ya por el estado de necesidad común, sino por este otro estado
de necesidad especial, regulado por el art. 152.

Sin embargo, las cosas se pueden ir complicando. ¿Qué les parece a ustedes?

Alguien de ustedes podría concluir en que “habría que saber, en todo caso, cuál
podría ser la actitud del dueño de la vivienda quien se encontraba en su propiedad. Y
me pregunto a la vez, por el ejercicio de la legítima defensa”.

Este es el punto, porque, si en efecto, ha ingresado un intruso en las dependencias de


la casa, ello parece indicar, que el titular de la morada puede ejercer legítima defensa para
repeler dicha agresión. El problema consistirá en saber, si dicha agresión, es legítima o
ilegítima. Analicemos el tema:

Ya sabemos que si la agresión es conforme a derecho, el titular del bien atacado, tiene
el deber jurídico de afrontar o de tolerar esa agresión, y no la puede lícitamente rechazar. Si
ahora partimos de la base que aquel necesitado se encontraba en los límites del art. 152,
habrá actuado justificadamente al ingresar a la propiedad ajena y, entonces, por ser tal
agresión, una agresión, lícita, ya no podrá el dueño de la vivienda, reaccionar en legítima
defensa, pues ésta exige que la agresión, el ataque, el acometimiento, sea un hecho ilícito.
Es que el obligado a tolerar o a soportar el ingreso, será, esta vez, el dueño.

¿Qué ocurrirá si, ignorando de la necesidad del intruso, y creyendo que se trataba de un
ladrón, defendiera su derecho razonablemente, y lo hiciera entonces desde la perspectiva
de la letra b), del inc. 6º? La defensa será ilícita, pero habrá concurrido un error de hecho,
es decir, que el morador creyó que la invasión era un hecho ilícito, por ignorar a su vez, el
verdadero estado de las cosas. En una palabra, a la reacción defensiva, habrá que
examinarla desde el inc. 1º del art. 34, porque, es seguro, que si ese error no fuera
imputable, el dueño de casa será no punible. Para dar a cada uno lo suyo, digamos: el
tercero, se hallará justificado por lo que dispone el art. 152, y el ocupante de la vivienda,
será no punible por lo que dispone el inc. 1º del art. 34.

Conflicto entre el deber del testigo, y el deber de observar el secreto profesional.

Cuando la ley impone al testigo la obligación de decir la verdad, toda la verdad, y nada
más que la verdad, le impone la obligación de no mentir, ya que si no observa el deber,
comete un delito que es particularmente odioso, y que se vuelve más odioso todavía,
cuando el testigo miente para perjudicar a quien se halla acusado en sede criminal. Este
hecho recibe el nombre de falso testimonio y encuentra su fundamento en la necesidad que
tiene la administración de justicia de que los jueces reflejen, en sus sentencias, la verdad;
en la necesidad de que no se hallen fundadas en mentiras, ya que si así fuera, la sentencia
misma, sería falsa, y no verdadera.
Hay veces en que la ley impone a determinadas personas el deber de callar, esto es,
la obligación jurídica de no decir lo que saben, porque si no callan, y dicen lo que saben,
cometerán, a su vez, el delito denominado revelación de secretos, reprimido por el art. 156,
a), del C.P.. De esto, deducimos que no se puede callar el secreto, y decir toda la verdad, y
que no se puede decir toda la verdad, cuando se conserva el secreto. Si el testigo revela el
secreto, comete un delito; y si no dice la verdad, también comete otro delito. Este es el
problema, el conflicto que se presenta, cuando en un mismo individuo, concurren dos
deberes legales, que al mismo tiempo le obligan, simultáneamente, a hacer, y a no hacer.
La cuestión es saber cuál de ellos prevalece.

Digamos que el deber legal de testimoniar, se halla dispuesto y dirigido a cualquier


persona que conozca algo sobre un hecho; sea por haberlo visto, u oído; incluso, por haber
percibido - en razón de las circunstancias-, olor, o sabor. En cambio, el deber de guardar el
secreto, se halla dirigido a ciertas y determinadas personas que por razón de su estado,
oficio, empleo, profesión o arte, hubiesen tenido noticias de un secreto que no deben
revelar. Mientras el conocimiento que tiene el testigo lo debe revelar, el conocimiento que
tiene el restante, no lo debe contar. Así, Si una persona le ha hecho saber al ministro del
culto, y en acto de confesión, que ha dado muerte a una persona, el ministro será testigo de
lo que aquél le trasmitió, pero deberá abstenerse de revelarlo, así perjudicara a la
administración de justicia. O, dado el caso de un médico que examinando a una paciente
descubre de la existencia de un aborto practicado en tiempo reciente o lejano, deberá
guardar silencio. En el mismo orden de cosas, el cliente que le hace saber a su abogado
que tiene relaciones íntimas con una mujer que no es su esposa, no podrá declarar en
juicio, que su cliente es adúltero.

Por cierto, ustedes podrán ir verificando que el deber de guardar el secreto


profesional, no es el ejercicio de un derecho que como tal, se puede ejercer o no
ejercer; es un deber legal de no hacer. Si fuese un derecho, resultaría que el secreto,
debería ceder frente al deber legal de testimoniar. Sin embargo, no es así. Lo que sucede,
es que el deber del testigo, es un deber jurídico general, y la obligación de guardar el
secreto, es un deber jurídico especial que, por ser tal, prevalece sobre el general.

La ley especial, deroga a la general, y entonces, no se aplica esta última, sea el


obligado un particular, sea un funcionario público. Imaginemos que el acusado de un delito,
le dijera al asesor letrado – que es un funcionario público -, que efectivamente, él es el autor
del delito por el que se lo acusa ¿Qué se podría decir de un sistema jurídico que le
impusiera a aquel funcionario, el deber de revelar el secreto? ¿Tendría sentido que se
protegiera al secreto, sólo ante los particulares, pero no ante los jueces?
Nos podríamos preguntar ¿qué podría ocurrir si el autor de un homicidio fuese
visto en el momento de cometer el hecho, por un sacerdote que accidentalmente
transitaba por el lugar?
No vemos que a ese ministro del culto, le asistiera el deber de guardar silencio. Como
testigo, deberá decir la verdad de lo que vio. Me parece que esto está claro. Lo contrario
importaría entender, que el sacerdote, por ser sacerdote, es inhábil para declarar.

Ustedes dirán: pero, ¿qué podría ocurrir si aquel homicida, sabiendo que el
sacerdote fue testigo, se confesara y en ese acto, le hiciera saber que él fue el autor
de aquel homicidio?
Esta es una muy buena pregunta. Al respecto sostengo que, como testigo, el sacerdote
tenía la obligación de decir la verdad. Pero ocurrió que como el juez le llamó después del
acto de confesión, el deber de callar prevalece, según ya lo hemos analizado. Si el
sacerdote le trasmitiera al juez la noticia que fue por él conocida en acto de confesión,
cometerá el delito previsto en el art. 156, letra a. Se suele decir que el sacerdote de la
Iglesia Católica, se halla en el deber de silencio, porque así se lo impone el Código de
Derecho Canónico. Esto es cierto; pero el deber de guardar el secreto, se lo impone,
legalmente, el art. 156, letra a. El cumplimiento del deber es una causa de justificación
porque así lo establece el art. 34, inc. 4º, y porque así lo establece el art. 10 del C.C. y C.
Nos preguntemos ahora, si lo que el homicida refirió en confesión, era la verdad,
o lo que le contó al sacerdote, eran nada más que unas cuantas mentiras.
En ambos casos, deberá ser observado el deber del secreto. Si el ministro trasmitiera a
los jueces aquellas mentiras, dará lugar a una sentencia falsa. Y si fuese la verdad lo dicho
por quien se confesó, habrá trasmitido la verdad, pero violando el secreto; es decir,
cometiendo un delito. Pero, ¿no será cierto que en este último caso, la declaración hubiera
permitido una sentencia verdadera? Para responder a esta nueva pregunta, acaso sea
necesario y oportuno el aporte de Carrara: “… y si la justicia pierde los esclarecimientos que
ella deseaba del testigo, justo es que haga ese sacrificio a un principio de moralidad”
(Programa, parágrafo 959)29.
Todo lo dicho es aplicable a los demás sujetos comprendidos en el art. 156, letra a, y
antes de dar por concluido el tema, podemos incluir también, a los médicos, quienes
suelen protestar contra los jueces, porque – dicen -, mientras ellos colaboran con la
justicia al denunciar hechos delictivos, los jueces les anulan aquellas denuncias, de manera
que - según lo he oído -, en vez de perseguir a los delincuentes, los jueces persiguen a los
médicos. La verdad es que al dialogar con ellos sinceramente trasmiten un cierto malestar,
y muchas veces, hasta tristeza. Lo que ocurre es que, según percibo, razonan del siguiente
modo: si no denuncian, encubren y van presos; precisamente, para no encubrir ni ir presos,

29El caso del sacerdote, fue resuelto por el T.S.J. Córdoba, y se halla publicado en Zeus Córdoba,
ed. del 11 – VIII – 2009, p. 147, con nuestra nota favorable: El sacerdote, el testimonio, y el
secreto.
es que formulan la denuncia. Casi, diríamos, invocan cierto estado de necesidad. Entre
ustedes y yo, vamos a procurar que quienes ejercen la medicina, no se sientan tan
fastidiados.
Vamos a suponer que al examinar a una paciente, el médico, sea particular, sea
médico de un hospital público, descubriese que se ha practicado un aborto, y que la
patología que presenta, tiene por causa, la comisión de ese delito. El conocimiento de la
existencia del aborto, le ha hecho nacer, de inmediato, el deber jurídico de no revelar la
noticia, porque si lo hace, comete la infracción prevista en el art. 156, letra a. A esto, los
médicos lo entienden, y lo comprenden; pero resulta ser, que invocan la disposición del art.
277, que les obliga a denunciar, y aquí es donde se les presentan los problemas, las
angustias, y los fastidios. Por un lado, según lo entienden, se hallan obligados a callar, y al
mismo tiempo, por el otro, a denunciar. Es más o menos lo que ocurría con el deber de
guardar silencio, y el deber de testimoniar.
¿Qué le diremos entonces a los médicos? Le diremos que cuando tienen noticias en
virtud del ejercicio de la profesión que el paciente ha cometido un delito, a eso, no lo
deben decir a nadie; lo deben callar. Un médico atiende a un herido de arma de fuego; es
decir, que ha sido víctima de ese hecho por haberlo cometido un tercero en su perjuicio. A
esto, hay que denunciarlo, ya que de lo contrario, se convertirán en encubridores. Pero
resultó ser, además, que aquel paciente le contó al profesional, que la herida de bala se
produjo cuando pretendía cometer un robo; que la lesión la ocasionó la víctima que extrajo
un arma, y que para defenderse, le disparó.

En este caso, ¿qué se debe decir, y qué se debe callar?

Lo que el médico le debe referir a la autoridad, es que atendió a un herido de arma de


fuego, y nada más; el resto del cuento, mutis. En este caso, habrá observado el deber de
callar, y el deber de denunciar. Al secreto lo que es del secreto, y a la denuncia lo que es
de la denuncia. Habrá observado así, los dos deberes, y no será encubridor de nada, ni
revelador de secretos ajenos. Habrá cumplido entonces, con las dos obligaciones, y habrá
hecho lo que la ley le manda. La regla pues, será la siguiente: Cuando el paciente se
presenta como víctima de un delito, corresponde la denuncia; ello, porque la justicia tiene
interés en perseguir a los autores; tiene interés en juzgarlos, y tiene interés en condenarlos
o, en su caso, interés en absolverlos. El médico pues, cuando omite denunciar cuando debe
hacerlo, lesiona todos esos intereses, y entonces se convierte en encubridor.

Acaso ¿no es cierto que también tiene interés el Estado en perseguir a aquel
paciente que le confesara su delito al médico?

Esta reflexión es muy oportuna. Pero sucede que si el médico se hallara obligado en
este caso a denunciar, al secreto profesional lo habríamos derogado. Resultaría así, que
aquella mujer que se había practicado un aborto, preferirá ser atendida por una curandera,
y no por un médico, en razón de que este último formulará la denuncia. Al menos, confiará
en que la curandera, guardará un prudente silencio, porque no tendría mayor sentido, que
ella denunciara su propio delito consistente en ejercer la medicina de modo ilegal, Al
menos, tendrá en su haber, esta seguridad. No dejemos de pensar, por otra parte, que
aquella misma mujer, para evitar ser denunciada por el médico, muy probablemente pondrá
en serio peligro la vida, o la integridad personal.

Traigamos algún caso imaginario: Se trata del médico que atendió a aquel herido
de arma de fuego que le refirió haber sido lesionado cuando se proponía cometer un
robo a mano armada. También pienso en la mujer que se practicó el aborto, y pienso
en la denuncia que formularan aquellos profesionales. Podemos pensar en que
denunciaron algo que no debían denunciar, porque la ley les mandaba que
conservaran el secreto. ¿No parece cierto que si los profesionales creyeron que la
ley les obligaba denunciar, obraron en error de derecho?

Les diré que es exactamente lo que eso ocurre, porque si el profesional denunció, y la
ley le obligaba a guardar silencio, habrá cometido un hecho ilícito que, además, se
presenta culpable, y con ello, el delito del art. 156, letra a, se habrá consumado. He aquí
otro caso, donde todo indica, el tiro salió por la culata. Para colmo, el error que padeció el
médico, no fue de hecho, sino que al ser de derecho, nos encontramos con que, según lo
indica la regla del art. 8 del C.C. y C., no beneficia sino que perjudica. Resultará de este
modo, que los comprendidos por la denuncia, podrán querellar al médico por el delito en
cuestión, y éste deberá las indemnizaciones del caso y, para peor, tengamos en cuenta que
esta infracción, tiene prevista pena de inhabilitación. Con todo lo planteado, uno puede
imaginarse las angustias, los desvelos y demás preocupaciones de los médicos.

Pero fíjense ustedes en lo curioso de este caso, y en las inquietudes que nos sugieren
los médicos. Generalmente, quien invoca el error de derecho, lo hace para quedar eximido.
De este modo, una persona ha portado un arma de fuego de uso civil sin permiso, y ha
estimado que la situación quedaba resuelta a su favor, cuando invocó no saber que el
permiso era necesario. O el caso de otra persona que lavó la vereda de su casa, y dijo creer
que ello estaba permitido. Lo curioso del caso de los médicos radica en que el error de
derecho que invocan, es precisamente excepcional: es al revés, ellos invocan, de modo
expreso, haber hecho lo que creían, la ley les mandaba. Habrán, creído, y en una palabra,
haber cumplido con un deber legalmente impuesto; habrán estimado actuar la ley. Nos
preguntemos, ahora, si una persona puede cometer un delito por haber creído observar,
como en esta hipótesis, un mandato legal dentro de los límites que son impuestos por la
misma ley.

Sin perjuicio de que a estas cuestiones las veamos detenidamente en la culpabilidad,


diremos ahora, que la buena fe del médico, no importó haber obrado, ni mucho menos,
con intención de dañar los derechos de otro. Y esto sirve para situarlos, en base a la
buena fe, en los límites que le son propios y exclusivos de la culpa. Si ustedes verifican
ahora que la revelación de secretos es una infracción dolosa y no culposa, el hecho se
presentará atípico, y con ello, sin pena. Diremos que ese error de derecho, los condujo a
cumplir con la obligación legal, pero excesivamente. Así, diremos que el hecho fue ilícito y
culposo, pero que por no hallarse prevista la revelación culposa del secreto profesional, el
hecho resulta impune.

Revelación del secreto por estado de necesidad.

Ahora vamos a ver si la revelación del secreto profesional, puede quedar


justificada por estado de necesidad. Todo parece indicar que ello es posible, en razón de
que el art. 154, no dice que el estado de necesidad sea inaplicable, ni el inc. 3º del art. 34,
dispone que no rige para la revelación de secretos. Esto permite, entonces, que la violación
de secretos, pueda quedar justificada por estado de necesidad.

Un narcotraficante ingresó al país, e introdujo cocaína en un continente que había sido


acondicionado en su aparato digestivo. Lo cierto fue, que de suma urgencia, tuvo que
recurrir al auxilio médico, en razón de haber experimentado fuertes dolores en aquella
parte de su cuerpo, lo que motivó que una médica, para salvarle la vida, extrajera el
continente, y el contenido. También resultó cierto que, anoticiada la policía por la misma
profesional, y una vez que llegara el fin de la intervención, el narcotraficante fue detenido
en el mismo sanatorio. Con posterioridad, el juez federal de Buenos Aires, resolvió que la
denuncia era nula, en razón de que la médica había violado el secreto profesional. Y lo que
tenía que pasar, pasó, pues los médicos hicieron oír de nuevo, sus voces, y dijeron lo que
siempre dicen: mientras ellos colaboran con la justicia, los jueces resuelven a favor de los
delincuentes.

Vamos a preguntarnos si la médica obró conforme a derecho, y podremos verificar que


obró en estado de necesidad en razón de que causó un mal – la revelación del secreto –,
para evitar otro mayor e inminente a la que había sido extraña. ¿Qué hubiera ocurrido si,
concluida la extracción, le hubiese devuelto al narcotraficante, aquel estupefaciente? No
tenemos duda, habría cometido un delito grave, porque con aquel proceder, se hubiera
introducido, hubiera participado en el tráfico delictivo de este tipo de sustancias, En otras
palabras, hubiera trasgredido la ley 23.737, relativa al tráfico de estupefacientes. Y con ello,
hubiese sido autora punible de dicho tráfico. ¿Qué hubiera ocurrido si, en vez de solicitar la
presencia de la autoridad, hubiese destruido la cocaína? Hubiera cometido igualmente un
hecho punible, porque hubiera destruido medios de prueba, hecho que igualmente, es un
delito grave. Para evitar entonces cometer ella un delito, causó un mal menor, e impidió, de
ese modo, un mal mayor que recaería en ella misma. En última instancia, y urgida por la
necesidad, procedió a revelar el secreto, para alejar de sí, un mal mayor e inminente: esto
es, para evitar el mal de la pena. En consecuencia, nos parece que aquel juez federal, no
debió declarar la nulidad de la denuncia porque ésta se había formulado lícitamente. Lo
que debió decretar aquel juez, era la detención del traficante. Parece, entonces, que no
todas las veces, los médicos se equivocan.

Adviertan que este caso, no se superpone con el anterior, porque aquí se obró dentro
de los límites de una causa de justificación; en aquél, por error de derecho.
Traigo a colación una pregunta que tiene que ver con la defensa de terceros, y el
estado de necesidad: Cuando el necesitado causa un mal para evitar un mal mayor
que ocurrirá en relación a los bienes de terceros, ¿no sería una hipótesis de defensa
legítima?

Esta sería una pregunta sutil. Cuando el tercero procede a la defensa de los bienes
ajenos, dirige su reacción defensiva en contra del agresor ilegítimo, y lo hace para impedir,
o para rechazar la agresión. En cambio, en el estado de necesidad, la causación del mal
menor – aunque usted pueda decir que la finalidad es la defensa del bien ajeno en peligro -,
las cosas funcionan de modo muy distinto, sencillamente porque el necesitado es el
agresor, es quien agrede, pero lo hace lícitamente. Cuando el estado de peligro para el bien
ajeno no es atribuible a nadie, sino a una situación que no responde a un comportamiento
humano, entonces quien precisa causar un mal menor, se hallará habilitado por el estado
de necesidad, y no por la defensa legítima. Es claro que siempre algo resulta defendido
pero si no hay agresión ilegítima, no hay legítima defensa. En el estado de necesidad, el
bien se salva por medio de la comisión del mal menor.

Revelación del secreto dispuesto por la ley. Un caso singular: El agente


encubierto, ley 23.737.

La ley 23.737 dispone que cuando en la investigación de los delitos relativos al tráfico
de estupefacientes sea necesario recurrir a un agente encubierto, el juez de la causa
procederá a su nombramiento, para que dicho agente se infiltre en una organización
delictiva, y procure impedir la consumación de los delitos, y la detención de los integrantes
de dicha organización. Sin perjuicio de que en su momento nos detengamos en el
respectivo análisis, es oportuno considerar algunos aspectos que hacen al deber de
guardar el secreto.

Diremos que la designación efectuada por el juez, debe mantenerse en estricto


secreto, según lo dispone el art. 31 bis, y que ello comprende al propio juez, y al
funcionario público que ha sido designado. Sin embargo, existe una hipótesis, donde el
agente, debe revelar el secreto, pero, podríamos decir, es una revelación muy singular,
porque la debe hacer, confidencialmente, a otro juez que ignora, desde luego, su calidad de
encubierto.

En razón de que el agente puede cometer delitos que se hallan al amparo del ejercicio
del cargo, puede ocurrir que por la comisión de esos delitos, resulte detenido e imputado y
que, por ello, sea necesario que el juez actuante deba conocer su calidad. Cuando éste
fuera el caso, establece el art. 31 ter., que el encubierto se lo hará saber confidencialmente,
y el juez resolverá sin develar la verdadera identidad de aquél. Este es un caso singular en
el cual, la revelación constituye un hecho lícito, llevada a cabo en cumplimento de la ley que
ha dispuesto, en el propio beneficio del agente encubierto, y para la seguridad de su
cometido, que no conserve el secreto, y que lo devele ante un juez, quien a su vez, deberá
conservar dicho secreto.

Si nos preguntamos ahora si el encubierto se halla obligado legalmente a declarar como


testigo sobre lo que tomó conocimiento en el ejercicio de su cargo, diremos que no tiene
impedimento, porque declarará como testigo no ya con su falsa identidad, sino haciéndolo
con su verdadera identidad. He aquí un caso, donde la ley misma es la que obliga a revelar
el secreto.

Con el objetivo de reparar en cuestiones centrales de los planteos realizados


hasta aquí, los invito a pensar y responder las siguientes preguntas aplicando
circunstancias de la realidad.

1. ¿En razón de qué el estado de necesidad es una causa de justificación?

2. ¿Qué carácter tiene la agresión en el estado de necesidad?

3. El agredido, ¿puede ejercer legítima defensa?

4. ¿Puede ejercerla en la hipótesis el art. 152?

5. La fórmula del inc. 3º del art., 34, ¿Contiene algún elemento subjetivo?

6. El mal que se quiere evitar, ¿debe estar produciéndose?

7. ¿Admite el estado de necesidad que se pueda quitar la vida a una persona,

8. ¿Qué ocurre si el necesitado no es extraño?

9. ¿Está obligado jurídicamente el necesitado, a causar el mal menor?

10. El agredido, ¿es inocente? ¿y el agresor?

11. ¿Qué es el estado de necesidad exculpante?

12. ¿ Es posible que la revelación del secreto profesional sea justificada?


Ejercicio de la medicina.

El hecho típico queda igualmente justificado, si el autor reúne las condiciones


exigidas por la ley, para ejercer la medicina. No las reúne, quien carece de título y de
autorización o, por haber excedido los límites de la misma, anuncia, prescribe o aplica
habitualmente medicamentos, o lleva a cabo cualquier medio destinado al tratamiento de
las enfermedades de las personas, según lo dispone el art. 208 del Código.
De manera pues, el primer requisito que supone el ejercicio legítimo de la
medicina, es que quien la ejerce, tenga título profesional de médico, odontólogo,
bioquímico, y demás títulos profesionales comprendidos en la ley 17.13230.
Sin embargo, no es suficiente el título, sino que es necesario, la respectiva
matriculación, sin la cual, el ejercicio es ilícito. Igualmente lo es, cuando el interesado
hubiera sido suspendido en la matrícula, o la misma hubiese sido cancelada, sea por retiro,
por jubilación, sea porque el acto cancelatorio, temporal o definitivo, fue impuesto como
sanción disciplinaria, o cuando hubiese recaído sentencia penal condenatoria firme, que
hubiese impuesto la pena de inhabilitación. Si el título es anulado o invalidado, ello
determina que la `matrícula quede igualmente invalidada, y entonces el ejercicio será ilícito
(art. 15). Sin embargo, aun en estos casos, la conducta típica podrá hallarse justificada por
estado de necesidad, según el inc,. 3º del art. 34.
Veamos en qué se traduce el ejercicio de la medicina. Según el art. 2 de la referida
ley, el mismo importa el anuncio, la prescripción, la indicación o la aplicación de cualquier
procedimiento directo o indirecto de uso en el diagnóstico, pronóstico o tratamiento de las
enfermedades de las personas, o a la recuperación, conservación y preservación de la
salud.
En cuanto a la relación médico paciente, es indispensable un acto voluntario de este
último (C.C. y C., art. 260), para que el profesional pueda practicar el acto médico de que se
trate. No es lícita la actividad médica, sin que medie aceptación, expresa o tácita por parte
del interesado. Fíjense ustedes que en realidad, el ejercicio de la medicina, no es autónomo
de por sí, sino que precisa ser complementado por el consentimiento. Claro que ésta es la
regla, y que como regla, tiene sus excepciones. El médico no precisa de la aquiescencia de
nadie, cuando la ley le obliga a que ponga en práctica su profesión en casos de
inconciencia, alineación mental, lesiones graves por causas de accidentes, tentativas de
suicidio, o de delitos. Salvo en estas hipótesis, el médico tiene el deber jurídico de respetar
la voluntad del paciente, sea en cuanto a su negativa a tratarse, sea en cuanto se halle
dirigida a internarse (art. 19 de la citada ley).

30
El art. 42 de la ley, se refiere entre otros profesionales, a las obstetras, kinesiólogos, enfermeras,
dietistas, etc. No ejercen la medicina, por ej., los veterinarios, y sus conductas deberán ser
examinadas frente al respectivo estatuto. Si la ejercieren ilegalmente, el hecho quedará comprendido
dentro de lo que dispone el art. 247, primera parte.
Veamos qué ocurre en la intervención quirúrgica mutilante: desde luego, es
preciso el consentimiento del paciente, cuya conformidad debe manifestarse
documentadamente, salvo cuando la inconciencia, alineación o por la gravedad del caso no
admitiera dilaciones. Si el cuadro admite dilación, y el paciente fuera incapaz, el médico
requerirá la conformidad del representante del incapaz (art. 19).
Se preguntarán, profesor, ¿qué ocurre en las operaciones tendientes a
modificar el sexo de las personas?
Fíjense que el art. 91 del Código, considera que la lesión es gravísima, cuando con
ella, se ha causado la pérdida de la capacidad de engendrar o de concebir. Precisamente,
con el cambio de sexo, es posible que se pierda dicha capacidad. A los médicos les está
prohibido efectuar dichas modificaciones, de manera que si las llevaran a cabo, el hecho
será ilícito y en su caso, punible, salvo cuando hubiesen recibido una autorización judicial al
respecto, según lo establece de modo expreso, el art. 19 de la ley.
En síntesis, podemos decir que el ejercicio de la medicina, es una causa de
justificación cuya actividad legítima se halla subordinada al consentimiento del paciente,
sin el cual, como regla, determinará que el hecho del profesional se torne ilícito. A título de
excepción, el médico puede actuar por sí mismo; esto es, prescindir de dicha conformidad,
en los casos que hemos analizado, hipótesis que pueden, eventualmente, coincidir con el
estado de necesidad. Pero si no hubiera correspondencia, y la ley sobre el ejercicio de la
medicina exigiese menos de lo que requiere el inc. 3º del art. 34, se aplicará esta ley, por
ser el estatuto particular. En todo caso, la norma especial, deroga a la general.
Pensemos ahora, ya que analizamos el ejercicio de la medicina, en una operación
para separar siameses. Nos informamos de tanto en tanto, que mueren en la misma
intervención médica, o a muy poco tiempo de ser separados.

Separación de siameses.
La pregunta se adecua al tema que nos preocupa, y es cosa cierta, que los siameses
puedan perder la vida en la operación, o con posterioridad a ella, en un tiempo muy cercano
que no supera una, o un par de semanas. Procuraré dar respuesta a esta inquietud.
Por lo general, este tipo de intervenciones se llevan a cabo cuando los mellizos se
hallan todavía en la niñez; hay, sin embargo, algunos casos, donde la separación –
lamentablemente sin éxito -, ha sido llevada a cabo en edad adulta.
Hay veces que el problema a superar, queda limitado solamente, a la separación
física, en razón de que los mellizos nacieron anatómicamente completos. Así, cada uno
tendrá sus órganos respectivos, de manera que ocurrida la separación, la vida será
independiente en todos sus aspectos. Por eso decimos, el problema, con ser serio, queda
limitado a una cuestión enteramente física.
Las complejidades jurídicas se pueden presentar, toda vez que un hermano hubiese
nacido sin corazón, sin hígado, o sin riñones, y por ello, tuviese que vivir de su gemelo. Su
estructura es, sin ninguna duda, incompleta y aquí vienen los problemas, porque, ¿puede el
médico procurar la separación en esas condiciones? En verdad, sabe que la intervención
quirúrgica determinará la muerte del hermano incompleto, y sabe, desde luego, que esa
muerte le será imputable a título de autor, en razón de haber matado a otro. En suma, la
muerte, le será imputada en su aspecto material, y en su aspecto subjetivo.
Nos preguntemos si es posible la concurrencia de alguna justificante con eficacia
jurídica para impedir que esa muerte, como hecho típico, sea contraria a derecho.
Pensemos en la legítima defensa, y deberemos descartarla, porque el siamés incompleto,
no pone en riesgo a la vida del otro, ni en peligro actual de muerte. En estas condiciones, el
médico no podrá invocar haber actuado en defensa de un tercero. Pensemos ahora, en el
estado de necesidad, y tampoco lo vemos como de aplicación posible, porque, ¿cuál será
el mal menor que se debe causar para evitar uno mayor e inminente? Recordemos por otra
parte, que en el estado de necesidad, la agresión tenía carácter lícito. ¿Será lícita la
agresión dirigida a matar a una persona para evitar que otra muera? Vemos entonces, que
ninguna de las dos justificantes podrá ser invocada ni aplicada, porque al caso que nos
ocupa, ellas no son aplicables. Claro es que en cierta forma, el mellizo incompleto agrede
al otro, porque al vivir de prestado, en razón de carecer de hígado, o de riñones, irá
minando la función del corazón ajeno, o de los riñones del hermano y puede que de ello, se
derive una situación de riesgo. Ya vimos que en la legítima defensa, el peligro debía ser
actual o inminente, y que estas notas eran requeridas, igualmente por el estado de
necesidad.
En consecuencia, y en razón de que la ley sobre el ejercicio de la medicina no ha
modificado a las dos justificantes mencionadas, podremos decir que cuando el médico
intervenga para la separación, y conozca como cierta o probable la muerte de uno de los
siameses, deberá abstenerse de practicar el acto quirúrgico.

Pero si el médico no interviene, ¿no será cierto que los siameses terminarán
muriendo?
Es probable que en un futuro próximo o no tan próximo, así sea; hay siameses que
han vivido por más de treinta años, y se han pasado toda su vida, viajando en tren por casi
todos los estados norteamericanos, por haberse asimilado a la actividad circense.
Si el peligro de muerte no es actual o inminente, el programa de las dos
justificantes mencionadas, no se abrirá o, en su caso, se cerrará. No vemos que el hecho
del médico pueda ser considerado lícito en este caso. Lo contrario sería conceder a este
profesional, derecho a matar. La única vía posible de no punibilidad, sería la exculpación,
pero, vimos en su oportunidad, que la necesidad disculpante aun no ha recibido, entre
nosotros, sanción legislativa.
En síntesis, la separación de siameses es un hecho lícito cuando de ello pueda,
razonablemente, estimarse fundadamente, un pronóstico de vida independiente, lo cual
supone, tener aptitud vital para ello. Puede que quizás, uno de los mellizos prestara su
consentimiento para la separación, y entonces expresara su voluntad de morir. Tampoco
podrá esta decisión, justificar la actuación del médico, porque al ser punible la eutanasia, el
hecho seguirá siendo igualmente ilícito, y punible. ¿Qué ocurrirá si el mellizo completo
prestara su consentimiento, y el incompleto se opusiera a la separación? El médico no
podrá practicar la separación, pues es de su conocimiento, que el incompleto morirá.
Es posible también, que el médico hubiese actuado con culpa, en cuyo caso será
responsable por esta forma de culpabilidad. Puede que también, el hecho no sea imputable
culposamente. Esto ocurre, cuando el error de hecho, es esencial, e invencible. Al respecto,
tengo presente, un caso que dio la vuelta al mundo. Me refiero a aquellas dos siamesas,
unidas por las cabezas, de más de veinticinco años de edad, que consintieron en ser
separadas. Lo cierto fue que durante el desarrollo de la operación, los médicos recién
advirtieron, que por la edad, los huesos habían experimentado la calsificación adecuada
para esa edad, y que por ello, la separación no podía ser llevada a cabo. Lo cierto fue, que
aquellas siamesas murieron durante la intervención. Este es un caso de culpa, en razón de
que el desconocimiento del verdadero estado de las cosas, se debió a una negligencia
culpable de parte de quien estaba obligado a conocer con certeza, el estado de las cosas.
En suma; cuando se trate de siameses completos, la separación será un hecho
lícito; será ilícito por culpa, cuando se hubiese obrado con imprudencia o negligencia. Será
un hecho no imputable por culpa, cuando el verdadero estado de las cosas no se hubiera
podido conocer porque su conocimiento era imposible, o muy difícil. La separación será
ilícita e intencional, cuando se conociera que uno de los siameses morirá, o se dudara entre
la vida o la muerte.

Eutanasia
En el estado actual de cosas que se deriva de aquellas legislaciones que han
considerado la impunidad del médico, podemos decir que la eutanasia se halla reservada
al ejercicio de la medicina, como acto mediante el cual, el profesional, da muerte, mata, a
un cierto y determinado enfermo, y bajo ciertas y determinadas condiciones. En
consecuencia, es punible el mismo médico que se aparta de las normas que regulan ese
determinado acto, y es punible por lo tanto, el hecho ejecutado por particulares.
Aquel mismo estado actual de las cosas, permite distinguir entre: eutanasia,
homicidio a pedido, homicidio piadoso a pedido, y el homicidio piadoso no pedido. Entre
nosotros, las tres formas son hechos ilícitos, y punibles, en razón de que, específicamente,
no se halla dispuesta atenuación alguna. Digamos, frente al homicidio del art. 79, que la
pena allí prevista, no se modifica en abstracto, sin perjuicio de que al individualizarla, el juez
considere la concurrencia de atenuantes, en razón de los motivos que impulsaron al autor
para cometer el delito. El Proyecto de 1960, en su art. 115, se ha ocupado expresamente de
la cuestión, y establece que el homicidio es atenuado, cuando el autor ha obrado movido
por un sentimiento de piedad, y mata a un enfermo o herido grave y probablemente
incurable ante su pedido insistente, y serio.
Según vimos, en la legítima defensa, y en el estado de necesidad, encontrábamos
conflictos de intereses, conflictos que también se presentaban en el aborto terapéutico, lo
cual permitía que el hecho ejecutado dentro de los límites respectivos, fuera conforme a
derecho.
Si ahora nos preguntamos por el conflicto que pueda presentarse en la eutanasia,
tendremos que decir que aquí, no hay conflicto alguno. No hay un derecho atacado
ilegítimamente; no hay que causar un daño para que no ocurra otro mayor. No hay en
consecuencia, una vida que salvar, ni una muerte que evitar. Por el contrario, en la
eutanasia, el autor mata a otro, en razón de que éste no quiere vivir, y quiere poner fin a su
existencia. Diremos entonces, que para evitar que el necesitado de muerte, viva, se le quita
la vida. En cierta forma, la eutanasia es un estado de necesidad, pero al revés. Y así como
en el aborto terapéutico, la muerte de la persona por nacer era en frío, en la eutanasia el
homicidio es también ejecutado en frío. El fundamento se halla pues, en la voluntad de
morir, cuando a causa de ciertas enfermedades, el fin de la existencia se halla próximo,
porque no hay ya, esperanzas de vida. En suma, la eutanasia, tal cual hoy se la concibe en
Holanda y en Bélgica, es un contrato mediante el cual, una de las partes asume el deber de
morir, y la restante, el deber de matar; el derecho a que otro quite la vida, y el derecho a
privar de la vida a ese otro. Desde luego, no se requiere que el profesional cumpla este
deber contractual por sentimientos de piedad, u otro análogo. Tampoco se requiere que el
hecho sea a título gratuito, por lo que cabe, sea un contrato oneroso.
Aquí también, se habla del derecho legítimo de morir o a morir, que tienen las
personas, y la obligación que tiene el Estado de proteger ese derecho, mediante la muerte.
Es cierto que no se puede oponer a semejante punto de vista, aquello de que Dios da la
vida, y que Dios la quita, en razón de que este punto de partida, ya importa un punto final.
Las cosas no quedarán resueltas, aunque el principio pueda ser muy válido para quienes
profesan la fe religiosa católica romana, pero no para quienes sostienen, también como
principio y fin, que la vida es de cada uno, y que cada uno puede disponer de ella; todo,
porque la persona es la dueña de su existencia.
Por nuestra parte, pensamos que al no resolver la eutanasia conflicto alguno entre
víctima y quien mata, carece de fundamento para que se le pueda reconocer fuente de
licitud.
¿Puede la persona cuya muerte se encuentra ya, muy próxima, ejercer el derecho
de morir, como hecho natural? ¿Podrá decirle no a los médicos? A su vez, éstos, ¿se
hallarán obligados a poner fin a los procedimientos terapéuticos tendientes mantener con
vida a quien firmemente tiene voluntad de que su vida se apague? Recordemos, entre
nosotros, lo que dispone la ley 17. 132, en su art. 19 como regla general: “los médicos se
encuentran obligados a respetar la voluntad del paciente en cuanto a su negativa de
tratarse o de internarse”. Es manifiesto pues, que con el cumplimiento de este deber legal,
los profesionales no matarán a nadie, ni ayudarán al suicidio, sino que, en base a aquel
deber, nada deberán hacer, porque el derecho de no tratarse, prevalece sobre la
obligación que se halla dirigida al profesional. En estos asuntos, tiene valor inestimable, un
documento emanado del Vaticano que expresa: “La renuncia a medios extraordinarios o
desproporcionados no equivale al suicidio o a la eutanasia; expresa más bien la aceptación
de la condición humana ante la muerte”31.

Aborto eugenésico
El aborto eugenésico, no punible, supone, según lo establece el art. 86, inc. 2º,
que una mujer idiota o demente se encuentre embarazada; que el embarazo proviene de
una violación, o de un atentado al pudor, y que antes del aborto, medie consentimiento de
su representante legal. A diferencia del aborto terapéutico donde se exigía hubiese peligro
para la vida o para la salud de la madre, en el analizamos, esta circunstancia no es
necesaria. Basta con que los requisitos enunciados concurran, para que el aborto sea no
punible; esto es, un hecho lícito.
¿Cuál es el fundamento de esta disposición que fuera desconocida en nuestros
antecedentes anteriores a 1921? Digamos que en esta hipótesis de no punibilidad, no se
encuentra ningún conflicto como causa capaz de generar en el legislador, una razón
suficiente mediante la cual, deba decidir el sacrificio de la criatura que está por nacer. Su
presencia obedece a la eugenesia, es decir, a lo que hace a la aplicación de las leyes
biológicas de la herencia, al perfeccionamiento de la especie humana. Lo que se quiere
pues, es evitar la contaminación de la raza. Esto que decimos, se puede verificar en los
fundamentos para justificar la presencia de este aborto en la legislación argentina: “es
indispensable – se dijo -, que la ley deba consentir el aborto cuando es practicado con
intervención facultativa, a los fines del perfeccionamiento de la raza”32.
Para llevar a cabo este tipo de práctica, la mujer violada y embarazada, debe ser
idiota o demente; es decir, una persona que, a causa de su enfermedad mental, no pudo
comprender el significado del acto sexual, y que por padecer de insuficiencia de las
facultades mentales, o alteración morbosa de las mismas, puede trasmitir a su hijo esas
patologías. Como ustedes advertirán, se trata de una presunción absoluta que, por ser tal,
no admite prueba en contrario. Mientras tanto, nos podemos preguntar lo siguiente: ¿Qué
ocurrirá cuando el violador fuera persona demente o idiota? En este caso, el aborto será
punible, en razón de que para la ley, lo que cuenta es la mujer violada, y no el hombre
violador.
¿Qué puede ocurrir cuando la mujer, aunque enferma mental presentase sólo un
cuadro de debilidad mental que no le impidiera la comprensión de lo que hace, y de hacer
lo que quiere? La inquietud viene, porque en el aborto eugenésico es necesario el
consentimiento del representante. Pero como puede ocurrir que la débil mental se oponga
al aborto, y el representante legal lo consintiere, pensamos que frente a estos dos intereses

31 Juan Pablo II, Evangelium vitae, 65,

32
Según se dice en el Informe del Senado de la Nación. p. 83 , 84. Para ello, puede consultarse,
Marcelo Finzi, Código Penal Argentino, p. 74.
contrapuestos, debe prevalecer el de la madre. Desde luego, el facultativo no se halla
obligado legalmente a practicar el aborto: Tal como ocurría en el terapéutico, le asiste del
derecho de ejercerlo, o no ejercerlo.
A modo de reflexión sobre la magnitud del tema, traigo a colación lo que alguna vez
hemos oído decir acerca de que la madre de Betthoven era enferma mental; y también
hemos oído decir, que el genio de la música universal, era el hijo que su madre concibiera
a raíz de una violación.
Diremos por último, que el representante legal, cuando presta su consentimiento,
ejerce legítimamente un derecho que la ley le acuerda (C.C. y C. Civil, art. 10, y C. penal,
art. 34, inc. 4º). Es el llamado a decidir sobre la vida y sobre la muerte de una persona por
nacer. En cuanto al médico, diremos que si practica el aborto, habrá ejercido legalmente,
su profesión.
¿No parece entonces, que la presencia de este aborto impune resulta
inexplicable en el Código?
Resulta francamente inexplicable. Más todavía, que la fuente de la disposición
hubiese sido un anteproyecto de origen suizo. Y más todavía; fíjense que para la época de
la sanción del Código, las ideas sobre la pureza de la raza, no habían tenido la fuerza que
tuvieron en Alemania a partir de 1933, con el advenimiento del nacional socialismo al poder.
Fíjense ustedes las razones que tuvo en cuenta el legislador argentino al citar, y transcribir
párrafos como los siguientes: “es la primera vez que una legislación va a atreverse a
legitimar el aborto con fin eugenésico, para evitar que de una idiota o enajenada, nazca un
ser anormal o degenerado. ¿Qué puede resultar de bueno de una mujer demente o
cretina?33.

33 En el trabajo que hemos citado en nota anterior, p. 75.


Cumplimiento de un deber legal
Cuando vimos los principios generales de la antijuridicidad y de la justificación,
consideramos que las dos fuentes generadoras de licitud, eran, por un lado, el ejercicio
legítimo de un derecho, y por el otro, el cumplimiento de un deber legalmente impuesto,
según surgía del art. 10 del C. C. y C., y del art. 34, inc. 6º del C. penal. Recordemos que
quien cumple con la ley, es decir, la observa y lo hace dentro de sus límites, no puede, al
mismo tiempo, y por ello, ejecutar un hecho ilícito. Hay obligaciones legales que son
impuestas a todas las personas, y deberes legales que son establecidos a determinados
individuos. Uno de ellos, es el que se halla dirigido a quienes ejercen la función pública.
Por eso es que el inc. 4º del art. 34, hace expresa referencia al cumplimiento de un deber, y
al ejercicio legítimo de un cargo como supuesto particular del cumplimento de un deber
legal. Y de ahí es que el C. C., establezca que el cumplimiento de una obligación legal –
debemos entender que dentro de sus límites - no puede constituir como ilícito, ningún
acto. Si en el cumplimiento de la ley, se sobrepasan los límites, el hecho será ilícito, y
comprendido ahora, dentro de otros límites: los límites del exceso.

Ejercicio legítimo de un cargo.


La obligación legalmente impuesta no es en esta hipótesis, el deber que la ley establece
en relación a personas indeterminadas, como podría ser la dirigida el testigo, que tiene la
obligación de decir la verdad. Se trata del cumplimiento de un deber que nace directamente
del cargo, pero no de un cargo relativo a la actividad privada, sino del cargo de naturaleza
pública. Se considera aquí, al ejercicio legítimo de la función pública, de la cual se
deriva, para quien desempeña el cargo, una determinada obligación: la obligación, o el
deber, de cometer un hecho típico. Hay veces que dicha obligación, nace directamente
del cargo, y hay veces que el deber de hacer, se halla dispuesto por orden emanada de un
superior, orden que debe ser ejecutada por el subordinado como órgano inferior.
Desde luego, el funcionario debe contar en su haber, con un título legítimo de
manera tal, que ese funcionario, sea un funcionario de la ley. Este título supone,
necesariamente, que dicho funcionario debe haber sido elegido por la ciudadanía, o por
tener como causa, el nombramiento expedido por la autoridad competente34. El art.77 del
Código, dispone: los términos “ funcionario público” y “ empleado público” designan a todo
aquel que participa accidental, o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea
por elección popular, o por nombramiento expedido por autoridad competente. En estos
casos, es condición que el elegido o el nombrado, además de dicha calidad, hubiese

34Sin embargo, hay veces que es la misma ley que, llegado el caso, considera que un particular,
reviste la calidad de funcionario público, tal como ocurre, por ej,. en el art. 240. Es claro que este
nombramiento al ser fugaz, concluye una vez que llegó a su fin la razón que tuvo la ley para tal
asimilación.
asumido el cargo, porque ello implica, y a partir de la asunción, el ejercicio efectivo de las
funciones. Es que se puede tener la calidad de funcionario, y aun no ejercer el cargo.
No es un funcionario de la ley, el que ha asumido el cargo sin título, es decir sin
elección ciudadana, o lo ha hecho sin nombramiento expedido por la autoridad respectiva.
Aquí, el ejercicio de la función no es lícito porque en ambos casos, el autor ha cometido un
delito contra la administración pública que recibe el nombre de usurpación de autoridad,
previsto en el art. 246 del Código. Tampoco ejerce legítimamente el cargo, aquel
funcionario público que dejó de serlo por ministerio de la ley, o por haber cesado en el cargo
a raíz de una resolución que ordenó la cesantía, o la suspensión de sus funciones, y
continuó ejerciéndolas. En este caso, también se comete idéntico delito. Finalmente, el
ejercicio del cargo no es un hecho lícito, cuando el funcionario, que tiene título legítimo,
ejerce funciones que corresponden a otro cargo.

Allanamiento de morada
Supongamos al respecto, que un policía, designado por la autoridad competente, y que
asumió el cargo, procediera, sin ejercer, ni practicar un acto funcional, a ingresar a un
domicilio, desprovisto de la correspondiente orden judicial. Lo primero que se nos viene a la
cabeza, es que el policía habrá cometido el delito de allanamiento ilegal de morada ajena.
Sin embargo, habrá que saber si el hecho respondía a un acto de autoridad, o si lo hizo tan
sólo para buscar resguardo momentáneo, de una lluvia intensa, y permanecer bajo el alero
de una construcción perteneciente a esa propiedad. Este hecho será, desde luego, un
hecho ilícito, en la medida en que no concurriera el estado de necesidad del art. 34, inc. 3º,
o del art. 152. Ahora, el allanamiento será ilegal, si aquel funcionario, al verificar desde la
vía pública que en el interior de un domicilio se traficaba presuntamente con
estupefacientes, procediera a irrumpir en dicho domicilio, sin la orden judicial de
allanamiento. El ingreso constituirá allanamiento ilegal, porque el secuestro de la prueba
del delito, o la detención de personas, es un acto de autoridad, y precisa ser legitimado
por dicha orden o, en su caso, por el consentimiento del titular del derecho. Si en este lugar,
el funcionario estuviera obligado a ejercer autoridad funcional, precisará una orden de
allanamiento que, desde luego, no podrá ser emitida por cualquier agente público, sino,
única, y exclusivamente, por un juez con competencia para emitirla.
Fíjense lo que al respecto, dispone la Constitución de Córdoba, en su art. 45, al
establecer que el domicilio es inviolable y que sólo puede ser allanado con orden escrita y
determinada por juez competente, la que no se suple por ningún otro medio. Pero también
habrá que tener en cuenta al art. 152 del Código penal, cuando establece que el hecho es
lícito, cuando el ingreso al domicilio ajeno, lo hace, por ejemplo, un funcionario sin orden
judicial para evitar un mal grave a los moradores o a un tercero, o si lo hace para cumplir
con un deber de humanidad. El allanamiento es ilícito y punible, cuando el ingreso a la
morada se efectúa sin las formalidades que las leyes prescriben, según lo establece el art.
151. Pero si se lo hace al amparo de una causa de justificación, el hecho es lícito. Fíjense,
también que el art. 151, es una hipótesis de licitud, que es, incluso, más amplia que el
estado de necesidad.
Sin embargo, hay hipótesis de gravedad suma, en las cuales la entrada al lugar
por parte de la autoridad, constituye un hecho permitido por la misma ley. Aquí, el ingreso,
es lícito. Hay casos que, al respecto, encierran en buena medida, hipótesis particulares de
necesidad, o de estado de necesidad. No parece que frente a un incendio, a una inundación
u otros estragos, que amenazan la vida de los moradores, o la seguridad de la propiedad,
todavía la ley estableciera la prohibición de entrar a dichos sitios, sin la orden de
allanamiento. Tampoco, cuando frente a una denuncia que extraños han sido vistos
ingresando a un local con indicios manifiestos de ir a cometer un delito, o cuando voces
provenientes de una casa, anunciaran que allí se está cometiendo un delito, o cuando de
aquel sitio, se pidiera socorro. ¿Qué hacer con aquel sujeto que es perseguido para su
aprehensión por un delito grave, y se introdujera en un local? La autoridad se halla
expresamente facultada para el ingreso, sin necesidad de orden judicial alguna. En estos
casos, el Código Procesal de Córdoba, establece que el ingreso sin orden es un hecho
lícito.

Resistencia a la autoridad
Particularmente, consideramos necesario, tener presente al delito previsto en el art.
239 del Código. Todo consiste aquí, en resistirse a un funcionario público que actúa en el
legítimo ejercicio de sus funciones; vale decir, oponerse a que pueda ejercer la función que
le es propia; sea porque se propone ejecutar un determinado hecho funcional, sea porque
ha comenzado a ejecutarlo. ¿Qué puede ocurrir si aquel funcionario, actuara de un
modo ilícito, de manera que su acto fuera de pura, e intolerable prepotencia? Diremos que
el cargo fue ejercido contra la ley y que la función deberá ser considerada como un acto de
arbitrariedad. Y diremos que el hecho, así ejecutado, fue ilícito. En este caso, la eventual
resistencia, será lícita, y la reacción que opusiera quien se resistió a la ejecución del hecho,
será un acto de legítima defensa. Ello, porque cuando el ejercicio de la autoridad pública,
es ejecutado ilícitamente, no existe el deber de tolerar o de soportar la lesión al derecho
ofendido. Lo contrario, supondría que el ciudadano debería estar obligado aun, a no
resistirse, y a obedecer órdenes o hechos contrarios a la ley. Estaría obligado a no
reaccionar de modo lícito. Entonces, la autoridad ya no tendría límites, y eso, precisamente,
es lo no quiere, ni la Constitución, ni la ley. ¿Qué se podría decir de un sistema jurídico que
impusiera a las personas el deber legal de obedecer a un funcionario que ha violado la ley?
¿Qué se diría de ese sistema que no impone límites al ejercicio de la autoridad pública? Se
podría decir que aquel sistema, impuso, sin más, el deber de obedecer a un delincuente. Un
sistema que impone límites al ejercicio de la autoridad pública dirá: cuando el funcionario
actúe la ley, debe ser obedecido y no resistido; y que cuando su acto sea ilícito, dirá lo
contrario, en razón de que el funcionario, al transgredir la ley, habrá traicionado la confianza
que oportunamente se depositara en él, para que fuera un celoso guardián del orden
jurídico. Reparemos nuevamente, que el art. 239, hace referencia al legítimo ejercicio del
cargo.
Por lo que decimos, todo ciudadano tiene, entonces, el derecho de estimar, de
juzgar si el funcionario público actúa en el legítimo ejercicio del cargo, o si lo hace de modo
contrario a la ley. Si llegase a estimar que el acto era ilícito, y en efecto lo era, la
desobediencia, o la resistencia, serán lícitas. Mas si creyese que el acto era contrario a la
ley, y resultó ser que era conforme a ella, la desobediencia y la resistencia serán ilícitas y
punibles, porque el error o la ignorancia en que incurrió el ciudadano, no vuelve, por ello,
ilícito el acto del funcionario que era conforme a la ley. La resistencia será, pues, ilícita, y
punible. Y si en vez de creer, dudara sobre la ilicitud del comportamiento funcional, y
opusiera resistencia, las cosas no se habrán modificado, pues si el acto de la autoridad era
conforme a derecho, la reacción será ilícita. Mas si el acto funcional, era ilícito, esa duda ya
no contará, porque al tener ese carácter daba lugar a una lícita reacción defensiva.
Vamos a suponer que un ladrón huyera con la cosa hurtada, y que fuera perseguido
por una mujer policía que le diera alcance y que procediera a la detención, si aquel ladrón
juzgase que el procedimiento policial era ilícito porque no se trataba de un caso de
flagrancia, y por ello opusiera resistencia, el hecho del malviviente constituirá resistencia
ilícita y además punible, porque según el Código Procesal de Córdoba, hay flagrancia no
sólo cuando el hecho se está cometiendo, sino que también existe, cuando inmediatamente
después de cometido, el autor tuviera la cosa en su poder ( art. 276). Y si suponemos que la
ley procesal de Córdoba, nada hubiese dicho al respecto, entonces comprobaremos que
aquella mujer policía, obró dentro de los límites del art. 2240 del C.C. y C. que ya hemos
analizado, y que igualmente la resistencia será ilícita. Ahora, puede suceder que, para evitar
la detención, el maleante cubriera a tiros su carrera, y motivara la necesidad en quien
representaba la autoridad pública, de hacer uso de su arma. Así, estará en legítima
defensa, porque habrá obrado en su propia defensa. Si en esas circunstancias el ladrón
cayera muerto, el hecho se hallará justificado; primero, porque el ejercicio del cargo fue un
acto lícito, y porque se causó la muerte, mientras se defendía la vida, o la integridad
personal. He aquí un caso donde concurren dos causas de justificación:
Si a su vez, uno de los disparos que efectuara el ladrón hiriese o quitase la vida a la
funcionaria, entonces las cosas serán distintas, no sólo porque el ladrón era el agresor
ilegítimo, sino porque la mujer policía obraba en el ejercicio legítimo del cargo, y también,
porque lo hacía en defensa propia. El ladrón habrá cometido, dicho rápidamente, y a los
fines que aquí interesan, dos hechos delictivos: resistencia a la autoridad, y homicidio.

Deber de obediencia.
No volveremos sobre la vieja cuestión de si la obediencia debida es una hipótesis de
error de hecho, si es un caso de coacción, o si es un caso donde el autor inmediato, o
mediato, es el superior que impartió la orden. Diremos que si la orden fue emitida dentro los
límites del ejercicio legítimo del cargo, y su cumplimiento fue, dentro de los límites
establecidos en dicha orden, el hecho será lícito, en razón de que se habrá observado el
deber legal por parte del superior que la emitió, y también por parte del inferior que la
ejecutó. Si la orden fue impartida lícitamente, y observada dentro de sus términos, no se
podrá decir, al mismo tiempo, que el hecho fue ilícito. Si la orden es lícita, y su ejecución
tiene el mismo carácter, el destinatario se halla jurídicamente obligado a soportar, o a
tolerar sus efectos.
Desde luego, toda orden debe ser dispuesta con las formalidades que requiera, o
requiriese la ley, y dirigida a quien tiene el deber de cumplir dichas órdenes superiores 35. En
una palabra, la obediencia debida queda limitada a la esfera pública, donde existe el deber
de emitir la orden, y el deber de ejecutarla.
Puede ocurrir, que la instrucción de un juez, no se hallara dirigida a un funcionario
público, ya que puede, dicha orden, ser dirigida, ahora, por ej., al gerente de un banco no
estatal, al director de un sanatorio privado, a quien se halla a cargo de una exposición de
cuadros, al dueño de un zoológico, o al de un jardín botánico. Vemos que ni el gerente de
banco, ni el director del sanatorio, ni los restantes, se hallan vinculados en escala de
jerarquía alguna. con respecto al juez. Si procedieran a desobedecer dicha orden, habrán
cometido un hecho típico e ilícito, previsto en el art. 239. Y si a la orden le dieran curso,
habrán obedecido una orden, pero no habrán actuado ni obrado en obediencia debida,
porque ésta supone, necesariamente, una relación o un vínculo jerárquico de naturaleza
pública, entre superior, y subordinado. En el Proyecto Tejedor se encuentra una nota que al
respecto es oportuno tenerla en cuenta. El pasaje dice: “Esta relación de subordinación no
existe con toda su fuerza, sino en el servicio del Estado, y en la jerarquía de los funcionarios
públicos”36. Y para más, podemos, acaso, recordar a la exposición de motivos del Proyecto
de 1891, cuando expresa: “decimos que la obediencia es debida, cuando la orden emana
de quien ejerce sobre el agente autoridad directa, corresponde al género de sus funciones y
reviste las formas legales”37.
Partimos de la base que si el inferior jerárquico a quien le fuera dirigida la
instrucción, no la cumpliera - toda vez que debiera observarla -, cometerá el delito del art.
239. También partimos de la base, que las órdenes deben ser escritas, y satisfacer las
exigencias y formalidades que las mismas leyes suelen requerir. ¿Será posible que una
orden de allanamiento carezca de la firma del juez, o que ella se hubiese emitido
verbalmente? Es evidente que esto sería una grosería. He aquí la primera consecuencia:
las órdenes de grosera manifestación, de evidente ilicitud, no se deben cumplir, porque es
la misma instrucción la que está diciendo que esa orden no se ha manifestado

35El Código procesal de Córdoba, en su art. 203, dispone que la orden de allanamiento será escrita,
y deberá expresar el lugar, día y hora en que la medida deberá efectuarse, así como el nombre del
comisionado.

36 Nota al art. cuarto sobre “orden superior”.

37 En la 2ª ed., Bs. As., 1898, p. 80.


documentadamente, y equivale, cuando mucho, a una orden verbal, no obstante que la ley
exija una orden escrita. ¿Puede impartir la orden un juez que no la ha suscripto? Mas si
ahora el juez la suscribiese, y la instrucción llegara a satisfacer las exigencias legales,
entonces deberá ser observada por el inferior, y deberá ejecutarla, ponerla en práctica. Una
segunda conclusión: el inferior se encuentra habilitado para inspeccionar formalmente el
documento y si el mismo se halla dotado de las exigencias legales, entonces deberá
ejecutarla. La inobservancia de la orden, constituye un hecho ilícito que prevé el art. 239.
Desde luego, la orden debe ser emitida por el funcionario que tiene atribuciones legales
para emitirla. ¿Podrá un comisario impartir por escrito una orden de allanamiento, y el
inferior ejecutarla? Ya hemos dicho que a las órdenes groseras, cabe el deber de no
observarlas. Si no obstante fueran ejecutadas, el hecho será ilícito, y el inferior no habrá
actuado en obediencia debida, porque la obediencia ya no se debe, cuando la instrucción es
de manifiesta ilegalidad. He aquí una hipótesis, en la cual, el superior y el inferior serán
responsables. De manera pues, el inferior debe verificar formalmente que la orden sea legal
desde este punto de vista. Nuevamente, aquí, el Proyecto Tejedor resulta útil, “Los
inferiores no están dispensados de toda verificación; su deber no es, dada la orden, cerrar
los ojos y proceder sin examen, a la ejecución”38.

¿Qué ocurre cuando la orden es formalmente lícita, pero en sustancia fuera


ilícita?
Nos estamos acercando al punto decisivo, porque cuando ello ocurra, la orden deberá
ser ejecutada, en razón de que el inferior, sólo tiene el deber de inspeccionar formalmente
el contenido de la orden, pero no lo tiene para inspeccionar las razones, los motivos o las
causas que hubiese tenido el superior para emitirla. Imaginemos ahora, un inferior
convertido en juez de los actos del superior. ¿Cómo andaría, en esos términos, una
administración pública? Supongamos que el órgano superior, hubiese dictado una orden, y
que para hacerlo, hubiese cometido el delito de cohecho. En sustancia, dicha orden es
ilícita. Pero si formalmente se presentara con las exigencias que manda la ley, el inferior,
luego de examinarla, deberá ejecutarla, y el superior será el único responsable de haber
emitido, sustancialmente, una orden ilícita. Hay algo más todavía: dicha orden se hallaba
revestida de caracteres lícitos y no importaba por ello, una orden de manifiesta o de grosera
ilicitud. Hay que recordar, y tener presente, que el subordinado no obra sino, por cuenta
del superior, y que éste emite la orden, para que el inferior, obre por cuenta de él.

¿Dicen algo de todo esto las leyes que regulan la emisión, y ejecución de
órdenes?
Esta pregunta no es sólo oportuna sino que encierra una inquietud jurídica. Veamos:

38 Nota al art,. 4 que hacemos referencia más arriba.


En la administración de justicia, el ministerio público se halla estructurado bajo un
sistema de órganos superiores que emiten órdenes, y otros inferiores que ejecutan dichas
órdenes. En una palabra, órganos que mandan, y órganos que obedecen. El sistema de
Córdoba se halla asentado sobre estas bases, y es bueno al respecto, saber de qué forma
se imparten las órdenes, y en qué forma, dichas órdenes deben ser puestas en práctica.
Les anticipo que lo dicho, se refleja en la ley relativa al ministerio público, sancionada en
1989. El art. 11, dispone: “Los integrantes del Ministerio Público podrán impartir a los
inferiores jerárquicos las instrucciones convenientes al servicio o al ejercicio de sus
funciones, respetando el principio de legalidad”. El art. 13, ordena lo siguiente: “El
fiscal que reciba una instrucción concerniente al servicio o al ejercicio de sus
funciones, se atendrá a ella, sin perjuicio de manifestar su posición personal. Si la
considera improcedente, lo hará saber al fiscal general por informe fundado. Si el
fiscal general ratifica la instrucción cuestionada, el acto deberá ser cumplido bajo su
responsabilidad”39. Esta ley vuelve sobre algo que ya hemos dicho: el inferior obra por
cuenta del superior, y éste, emite la orden para que el inferior obre por cuenta de él. De
ahí, es que el sistema establezca que el único responsable, es decir el único autor, sea
el fiscal general. Fíjense ustedes, que prácticamente, tiene vigencia aquello de que no hay
nada nuevo bajo el sol: En el art. cuarto sobre orden superior, el Proyecto de Carlos
Tejedor, establecía:… · la responsabilidad penal de este hecho incumbirá al que dio la
orden, y no al que la hubiese obedecido”.
Con frecuencia me preguntan ¿qué ocurre en las organizaciones criminales, por
ejemplo, en el tráfico de estupefacientes, o en las dedicadas a la trata de personas
que también se movilizan por medio de un sistema de órdenes que son impartidas y
ejecutadas?
Adviertan que, según lo hemos entendido, la obediencia debida regula situaciones de
carácter público, y se halla dirigida al funcionamiento de la administración del Estado.
Precisamente, esto no ocurre en las organizaciones que señala la pregunta, aunque
algunos de sus componentes impartan órdenes y otros las ejecuten. Estos casos se hallan
entonces, fuera del inc. 5º del art. 34, y su carácter delictivo comprende al que emitió el
mandato, y al que lo ejecutó. Ambos son punibles porque se trata de hipótesis que son
regidas por la instigación del art. 45 del Código. Así como en la obediencia debida el
inferior actuaba por cuenta del superior, aquí, en la instigación, obra para su propia
cuenta, y para la cuenta del instigador. Y éste habrá determinado al inferior a que obre
para su cuenta, y para la cuenta de él. De ahí es que ambos sean punibles.
¿Cómo se regula el deber de obediencia en la actividad castrense?
Usted recordará que el antiguo Código de Justicia Militar fue derogado no hace mucho,
por ley 26.394, que en el Anexo IV, bajo el título de Código de disciplina de las Fuerza

39 Puede consultarse nuestro trabajo, Algunas consideraciones sobre la obediencia debida y la


ley orgánica del Ministerio Público Fiscal de Córdoba, Semanario Jurídico, Nº 1292, Córdoba, 25
– V – 2000, p. 644.
Armadas, se ocupa de los hechos que constituyen faltas leves, graves y gravísimas. Desde
luego, no nos vamos a detener en ello, porque el tema, más allá de ser interesante, es
materia ajena a nuestro programa. Sin embargo, es necesario saber, que, cuando este
código disciplinario, considera las eximentes, en su art. 28, inc. 5º, dispone que cuando la
infracción se hubiere cometido por una orden directa del superior, corresponde aplicar la
eximente, toda vez que el inferior la ejecutase, pero siempre que ella no fuere
manifiestamente ilegal. Con esto, se quiere decir, que el responsable es el superior, y no
el inferior; que el deber de obediencia cesa, cuando la instrucción impartida, fuese de
manifiesta ilicitud. Que el inferior es punible cuando la orden fuere de ilegalidad manifiesta,
y la pusiera en práctica. En una palabra, reitera el art. 28, lo que ya hemos desarrollado.

El agente encubierto, y el tráfico de estupefacientes.


Para ir finalizando el desarrollo de esta parte del programa, nos referiremos al llamado
agente encubierto, instituto que se halla previsto de manera particular, en la ley 23.737,
como una forma de combatir al tráfico ilegal de sustancias estupefacientes. Y se llama
agente encubierto, porque lo que en realidad esta persona hace, es ocultar su condición de
funcionario público, para ser aceptado y tenido como un individuo perteneciente, integrante
a una organización nacional, o internacional, que trafica con dichas sustancias. En una
palabra, este funcionario debe hacer creer al resto de los integrantes, que es algo distinto a
lo que es, y que no es lo que en realidad es; debe engañarlos. Para ello, debe emplear
astucia, maquinación, ardides, engaños, artificios, o maquinaciones (C. C.y C., art. 271; C.
penal, art. 172), tendientes a que terceros, ignoren su verdadero estado, y crean por error,
que es un miembro más de aquella banda delictiva. El fraude es pues, el modo por el cual,
este funcionario logra infiltrarse en el mundo criminal del narcotráfico; en el mundo de esta
criminalidad.
Agente encubierto no puede ser cualquier persona. Únicamente puede asumir esa
calidad, un funcionario público que pertenece a las fuerzas nacionales de seguridad, y
designado por una autoridad nacional, que es un juez federal, quien tiene a su cargo, una
causa en la cual investiga delitos regulados por la ley 23.737. De ahí es que el agente
encubierto, sea un funcionario que ejerce de ese modo el cargo, y que los hechos típicos
que cometa en el ejercicio del mismo, queden justificados según lo dispone el inc. 4º del
art. 34 del C. penal.
Veamos qué debe hacer el agente encubierto. Es de suyo, que si ha tenido éxito en su
fraude y engañado a los integrantes de la banda, deberá hacer lo que el resto de la banda
hace: cometer hechos delictivos. Verificamos que, al momento de constituirse en miembro
de la banda, ya ha cometido el primero; ha cometido el delito del art. 210 del Código, esto
es, el de asociación ilícita. Tengamos muy en cuenta al respecto, que el encubierto no es
un individuo que opera desde fuera de la banda, y que se limita a trasmitir a sus superiores
las actividades criminales de la banda; no es un informante, ni es un datero que da a
conocer noticias de la actividad criminal de aquélla. La ley 23.737, quiere que se infiltre, es
decir, que forme parte integrante, y que en consecuencia, actúe.
¿Qué delitos puede cometer? La respuesta es más bien sencilla, porque si la
asociación ilícita es una organización destinada a cometer delitos, según la define el art.
210, podemos decir que puede ejecutar cualquier delito,

¿Podrá la ley autorizar a que se cometan delitos?


Si ustedes consideran que el encubierto ejecuta hechos que son delitos pero que lo
hace al amparo del ejercicio del cargo, entonces, esos hechos serán lícitos, porque el
ejercicio del cargo es una causa de justificación, ¿Qué ocurre en aquellas legislaciones que
reprimen con la pena de muerte a ciertos crímenes? Acaso podamos pensar en el verdugo
que es quien, efectivamente, mata al reo. ¿Puede la ley autorizar al verdugo que quite la
vida a otro? Pensemos que el verdugo no ejerce un derecho, sino que efectivamente,
cumple con el deber jurídico que se deriva del cargo. Pensemos que al encubierto nadie le
ha designado en el cargo que ocupa en contra de su voluntad, o sin su consentimiento; todo
lo contrario, porque la ley 23.737, requiere, previo a su designación, que la hubiese asentido
voluntariamente. La designación no es impuesta, sino que es la consecuencia del ejercicio
del derecho de aceptarla. La función se traduce, como la del verdugo, en cometer hechos
previstos como delitos. La diferencia se halla en que este último cometerá siempre el
mismo hecho; el agente encubierto puede ejecutar hechos diferentes, según se vea
precisado conforme al modo en que se vayan presentando las circunstancias.
De esta forma, lo veremos tomando parte en extorsiones, en privaciones de la libertad,
transportando drogas, vendiendo drogas, portando armas, secuestrando a terceros,
ingresando a domicilios ajenos, falsificando documentos, hurtando, robando, o cometiendo
actos de contrabando. Para todo esto, y para más, lo hará al amparo del ejercicio legítimo
del cargo. Prácticamente, entonces, no hay lugar para el exceso.

Podemos preguntarle al sistema si esto no se trataría, más bien, de una causa


personal de exención de la pena
Ya hemos adelantado que cuando la ley prefiere dejar sin pena al delito cometido, es
porque en efecto, un delito se ha cometido. Hemos dicho que en el desistimiento de la
consumación del art. 43, o en el caso de hurtos recíprocos entre ciertos parientes, lo que
ocurre es que la pena no se aplica, y que ello así ocurría, por razones de política criminal.
Fíjense que la ley 23.737, no dispone que el agente queda exento de pena, sino que no es
punible, con lo cual, adelanta que el respectivo hecho es lícito, en virtud de que se halla de
por medio, el ejercicio legítimo del cargo. Si en efecto, el encubierto cometiera delitos, ¿no
sería cierto que debería las indemnizaciones, y reparaciones civiles? Nos preguntamos:
¿quien aceptaría este cargo? ¿Quisiera alguien ser agente encubierto? ¿No es verdad
acaso, que todos los días, y a cada instante, el agente corre el grave riesgo de ser
identificado como espía por los demás integrantes de la banda, y entonces aparecer su
cadáver en las aguas de un lago, o en un basural?
Sin embargo, la autorización para cometer distintos, como diferentes delitos no es
ilimitada; tiene, en efecto, sus límites. El art. 31 ter. de la referida ley, dispone que el delito
que comete, no debe implicar poner en peligro cierto la vida o la integridad física de
una persona, o la imposición de un grave sufrimiento físico o moral de otro. Con esta
salvedad, el delito puede ser de cualquier carácter o naturaleza, y quedan excluidos, en
consecuencia, hechos tales como el homicidio, y la tortura. Pero, ¿qué pasará si puesto a
prueba el agente por los demás componentes de la banda, le obligaren a torturar? Son
escasas, nulas las alternativas, en razón de que si no tortura, pierde la vida. Y si tortura
comete un delito. Diremos, en este caso, que el agente habrá sido coaccionado, de manera
tal, que su voluntad ya no será libre, y que por lo tanto, será igualmente no punible; ahora,
en virtud de lo que establece el inc. 2º seg. parte del art. 34. El hecho será ilícito, pero no
punible por coacción. En una palabra, el hecho cometido será involuntario (C. C. y C., art.
8).
¿Cuál es el encargo que lleva el agente encubierto? Ya lo hemos adelantado:
introducirse, infiltrarse en una organización delictiva que tuviera entre sus fines, la comisión
de delitos relativos al narcotráfico, o al contrabando de estupefacientes. Tal cual lo dispone
el art. 31 bis de la ley, la banda puede tener entre sus fines, otros fines; puede ser una
asociación que, por ejemplo, se dedique también al tráfico de niños, de personas, de
órganos, de armas, etc.. Y ¿cuál será la finalidad que lleva el agente encubierto? Según el
art. 31 bis, es la siguiente: impedir la consumación de los delitos, y lograr la
individualización, o la detención de los partícipes. Desde luego, existe para él, y dentro de
sus posibilidades, el deber de informar sobre su actuación, para que el juez pueda actuar
en consecuencia.

Le propongo las siguientes preguntas para pensar y resolver, en los casos que
considere oportuno, explique utilizando ejemplos:

1. ¿Existe algún texto constitucional que se refiera a la justificación, y a la


antijuridicidad?
2. Admite el Derecho Argentino que la ilicitud sea contraria al derecho penal, y
conforme al derecho civil?
3. ¿Qué es una causa de justificación?
4. ¿Puede encontrarse una causa de justificación en la Parte especial del Código
penal?
5. ¿Qué impide una causa de justificación?
6. Las causas de justificación,¿ pueden contener elementos subjetivos?
7. En la legítima defensa, ¿es posible que el agresor pueda ser una persona que
no puede comprender lo que hace?
8. El que obra en defensa propia, ¿se puede exceder?
9. ¿Qué presuponen la legítima defensa y el estado de necesidad?

Bibliografía.
Tratados.
Carrara, Franceso, Programa del Curso de Derecho Criminal.
Soler, Sebastián, Nuñez, Ricardo C. Fontán Balestra, Carlos

Obras y Trabajos.
Laje Anaya, Justo – Gavier Enrique A., Notas al Código Penal
Laje Anaya, Justo – Laje Ros Cristóbal, Curso de Derecho Penal, Parte
general.
Laje Anaya, Justo – Laje Ros, Cristóbal, Defensa en legítima defensa.
Nuñez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal.
Zaffaroni, Eugenio Raúl – Alagia Alejandro – Slokar, Alejandro, Manual de
Derecho Penal.
Ilicitud del hecho por exceso en los límites de la justificación

Exceso
El art. 35 del Código, dispone: “El que hubiere excedido los límites impuestos por la
ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el
delito por culpa o imprudencia”. Pareciera, literalmente leído el texto, que esta
disposición se hubiese referido a unas causas de justificación, y hubiese excluido a otras.
Sin embargo, como todas las justificantes son dispuestas por la ley, y cada una tiene
sus límites, el art. 35 será aplicable en la medida en que el autor hubiese excedido los
límites impuestos por la ley. Sea en cuanto al ejercicio del derecho, sea en cuanto al
cumplimiento del deber. La consecuencia será que el hecho habrá dejado de ser conforme
a derecho; será un hecho ilícito, punible penalmente, y por el cual, se deberán las
reparaciones e indemnizaciones civiles.
A pesar de que el Proyecto de Tejedor legisló sobre el exceso, lo cierto fue que ni el
de 1891, ni el de 1906, se ocuparon del asunto, y fue, a raíz de las observaciones que
formulara Julio Herrera en su libro La reforma penal, que los redactores del Proyecto de
1917, estimaron conveniente que el Código fuera sancionado con una referencia expresa al
exceso. La fórmula actual, viene directamente del art. 35, de este antecedente. La razón de
ser de esta norma expresa, la consigna el Proyecto de 1917, en su exposición de motivos
porque si bien era cierto que los jueces tenían facultades para graduar la pena según las
reglas sobre la individualización, resultaba más conveniente que el exceso fuera
considerado de modo particular. Al respecto se indica en la misma exposición de motivos,
que se estableció, con ello, una “transición entre situaciones extremas“(p. 71). Si nos
preguntamos qué importaban esas situaciones extremas, podríamos considerar que por
un lado, en un extremo, se encontraban las causas de justificación como hipótesis de no
punibilidad, y, en el otro extremo, el delito en su forma dolosa. Por ello fue que para esta
situación - que bien puede ser considerada intermedia, es decir entre dos extremos -, se
recurrió a la pena establecida para el delito culposo. Claro es que las cosas podrían haber
sido distintas, y pudo haberse establecido que la pena del delito cometido en exceso, se
disminuiría tanto en su mínimo, y tanto en su máximo. Pero lo cierto fue que esto último, no
ocurrió. En aquel caso, el exceso pudo haber tenido carácter doloso, en razón de que la
pena del delito doloso experimentaba una disminución.
De esta forma, el exceso no puede tener carácter doloso, porque si así fuera, no se
vería la razón por la cual, un homicidio cometido en exceso, es decir con dolo, debe
reprimirse con la pena del delito culposo. La misma exposición de motivos al Proyecto de
1917, no dice que el hecho excesivo sea doloso. Lo que el Proyecto quiere significar, es que
como al delito ejecutado con exceso, no se le puede aplicar la pena establecida para el
delito en su forma ordinaria y común, y que como tampoco se lo puede considerar no
punible, precisamente porque el autor traspuso los límites legales, entonces, como
situación intermedia de transición entre dos extremos, es que se lo reprime con una pena
menor; y la pena menor es la que corresponde a la establecida para el delito culposo.
Para que el exceso pueda comenzar a manifestarse, es decir, para que abandone
el plano de licitud propio de las causas de justificación, es preciso que el autor hubiese
estado, encontrado, antes de excederse, dentro de los límites de la justificante respectiva.
En la legítima defensa, será necesario que el agredido de modo ilegítimo - lo cual importa
estar situado dentro de los límites de la legítima defensa -, no hubiere estado a su vez,
comprendido, al momento de la defensa, dentro de los requisitos de la letra b) del inc. 6º.
Puede ocurrir, en el estado de necesidad, que el urgido de causar el mal menor para evitar
el mayor, no hubiera sido extraño a la situación de peligro. En cambio, no puede haber
exceso en el homicidio del art. 79, porque en el homicidio, debe entenderse que el autor no
está justificado, ni que se hubiese excedido de los límites. El homicidio del art. 79, no se
trata de matar como se hace en el exceso; vale decir, una situación intermedia. Es una
situación extrema, opuesta a la justificación, y también opuesta al exceso. Si el agredido
reaccionó dentro de la letra b) del inc. 6, por ejemplo: redujo al agresor sujetándole los
movimientos con esposas en sus muñecas, y sujetándole con lazos sus tobillos, y en esas
circunstancias le ultimara, habrá cometido, al menos, el homicidio del art. 79, y la pena será
la que esta disposición establece. Baste recordar lo siguiente: para que el hecho se pueda
legitimar, el bien que se defiende, debe hallarse en peligro, tanto en la legítima defensa,
como en el estado de necesidad. Y cuando es el propio agredido quien ha hecho cesar de
un modo cierto el peligro para su persona, o para su vida, ¿qué exceso cabe todavía?
Es muy probable que el exceso no se pueda presentar cuando se obra en defensa
propia, porque cuando hay necesidad de defender la vida, o la libertad, y se causa la
muerte a quien quería matar, o violar, el hecho estará justificado, en razón de que no había
otra forma de conservar la vida, o la integridad sexual. En este caso ¿cuáles serían los
límites excedidos? ¿Qué límites habrán excedido aquellos infortunados viajeros que fueron
secuestrados por unos salteadores, y que aprovechando el sueño de los delincuentes les
dieron muerte para salvar sus vidas? ¿Qué límites habrá excedido aquella mujer que en
defensa de su libertad sexual, causara la muerte a quien intentara hacerle víctima de un
acceso carnal violento? Cuando se obra en defensa propia, es muy difícil – por no decir
imposible -, que quien se defiende, pueda excederse. ¿Qué límites habrá excedido quien
de noche rechaza el escalamiento del muro, o de las entradas a su casa, o rechaza la
perforación de techos, puertas o ventanas, cuando la ley misma es la que autoriza causar
cualquier daño en esas circunstancias?
Todo parece indicar, entonces, que el exceso se halla referido no ya a la defensa
propia, sino al caso en el que se defiendan los derechos, porque el inc. 6º hace referencia a
quien obra en defensa propia, o de sus derechos. Mientras que en defensa de la vida
puesta en peligro por el agresor, era lícito causar la muerte a éste, no lo es, cuando el
agresor hubiese agredido otros derechos. Y aquí se presentan las cuestiones que dan lugar
a que el exceso sea aplicado.
Se suele decir, - y bien -, que para defender la propiedad de una cosa mueble, no
es lícito, ni justo, que el propietario, en defensa de aquel bien, pueda hacerlo a tal extremo
de quitar la vida al ladrón. Se suele decir también, que la vida del ladrón, vale más que una
cosa mueble, y que entonces, la defensa no puede, en este extremo, ser un hecho lícito.
Hemos oído decir también – ahora de parte de algún improvisado -, que cuando el ladrón
hurta cosas mínimas, o de escaso valor, el propietario tiene la obligación de no poner en
práctica defensa alguna. Lo que se dice tácitamente en este caso, es que el propietario está
obligado por ley, a renunciar a lo que es suyo, y afirmar, como consecuencia, que el ladrón
tiene el derecho de andar hurtando. Ni más, ni menos! Por nuestra parte, no hemos
encontrado en la ley, particularmente en la defensa legítima, que ella deba circunscribirse
únicamente, a la defensa de cosas de gran valor. Todas las cosas son defendibles, porque
lo que se defiende no son las cosas, sino el derecho que se tiene sobre esas cosas, así
pertenezcan a un tercero que puede ser un particular, pobre o rico, o al Estado, que
también puede ser rico, o pobre.
No es del caso que nos detengamos al análisis de hipótesis reales o imaginarias
para verificar si el exceso los regula, o si ocurre lo contrario. La defensa de un derecho
puede ser ejercida mediante el empleo de un arma de fuego; pero no es lícito causar la
muerte con aquella arma. Es necesario que procuremos con cierta urgencia, hallar una
regla general.
Si partimos de la base que el propietario no se encuentra obligado a soportar
jurídicamente - salvo en el estado de necesidad - un ataque a su derecho de propiedad, a
sus bienes, diremos que se halla en el derecho de reaccionar en defensa de su propiedad, y
entonces, evitar o rechazar, el ataque, aun con el empleo de la fuerza. Si le preguntamos
a la letra b) del inc. 6º del art. 34, de qué forma ha de ser llevada a cabo esa reacción, nos
dirá: el acto de defensa debe ser racional, con lo cual, nos habrá dicho que la defensa no
puede, ni debe, ser absoluta. Si la letra b) hubiera aceptado que la defensa del derecho
de propiedad pudiera ser absoluta, entonces la muerte de aquel ladrón, hubiese quedado
justificada, pero no es así. Dicha muerte será ilícita porque precisamente, la defensa debe
ser racional. Uno de los límites de esta justificante, es la racionalidad; cuando por el
contrario, sea absoluta, el defensor habrá excedido los límites, y entonces, como situación
intermedia, situada entre dos extremos, aparecerá, surgirá ahora, el art. 35.
Me viene a la memoria, aquel caso judicial en el que un criador de aves de
selección, causó la muerte a un ladrón nocturno.
Buena memoria la suya; así es. Recuerden que una persona de origen japonés, tenía
en su domicilio, una dependencia destinada a servir de criadero de aves exóticas –
probablemente faisanes -, y que dicha resultaba víctima de múltiples hurtos por parte de un
ladrón nocturno. Lo cierto fue, que para defender su propiedad, el criador de aves, montó
una defensa mecánica de modo tal, que cuando aquel ladrón quisiera entrar a la
dependencia, una escopeta se dispararía. Y ocurrió lo que tenía que ocurrir: el ladrón abrió
la puerta, y entonces, el arma se disparó. Al día siguiente, a escasos metros, fue hallado el
cuerpo del ladrón sin vida. Dijimos que el caso fue resuelto por la Cámara de Apelaciones
de Rosario, con el voto de Sebastián Soler, fallo que se publicara en 1936, en la Revista La
Ley, t. 6, p. 842, cuya lectura recomendamos en aquel momento, y lo volvemos a reiterar
ahora.
¿Se podrá decir que este homicidio es regulado por el art. 79 del Código? ¿Se podrá
decir que es un caso de defensa legítima? Si la letra b), del inc. 6º, hubiese admitido
cualquier acto de defensa, aquella muerte hubiera quedado justificada. Pero como requiere
que la defensa sea racional, el hecho será ilícito mas no regulado por el art. 79, en razón
de que hay que pasar primero, por la situación intermedia que ha previsto el art. 35. Así,
verificaremos, que aquella defensa fue excesiva. ¿De qué manea se podría obviar al art.
35, y pasar directamente al art. 79, es decir al homicidio doloso? Para evitar esta situación,
y según lo decía la exposición de motivos del Proyecto de 1917, es que se redactó de
modo expreso, la fórmula que hoy contiene el art. 35.
En síntesis, podremos decir que habrá exceso, toda vez que para la defensa de un
derecho, el agredido procediera de modo tal, como si su vida hubiese estado en
peligro, esto es, actuara como si hubiera actuado en defensa propia. Y esto fue lo que
hizo aquel criador de aves de selección: defendió su propiedad, como hubiera defendido su
vida. De ahí fue que, por ello, obró en exceso, porque salió de los límites impuestos por la
ley, que lo hace, cuando dispone cuáles han de ser los requisitos para que la defensa sea
un hecho lícito. Si por el contrario, el disparo no hubiese sido mortal, y hubiera causado
heridas, esas lesiones hubiesen quedado justificadas. Ello, porque la defensa, en vez de ser
absoluta, hubiera sido racional. Nos parece que hemos encontrado la regla general en
materia de exceso. Desde luego, cuando el derecho de propiedad se defiende como si la
vida o la integridad personal hubiesen estado en peligro, siempre el medio resultará
excesivo, salvo cuando la ley disponga que se puede causar cualquier daño, como ocurre
en el inc. 6º del art. 34. Por eso es que la defensa que allí se prevé, nunca podrá ser
excesiva.
Cuando consideramos la defensa posesoria, y estudiamos el contenido del art. 2240 del
C. C., vimos que el desposeído podía recobrar su posesión, mediante el ejercicio de una
fuerza necesaria, pero con la condición de que no se excediera. Mientras el criador de aves
impidió la sustracción, el art. 2240, se refiere a la hipótesis en la que el hurto se ha
consumado, y entonces, mediante la fuerza, será necesario – porque los auxilios de la
autoridad no llegarán oportunamente, sino demasiado tarde -, autorizar al poseedor, para
que de propia autoridad, reponga las cosas al estado anterior. Nuevamente, verificamos
que el art. 2240, no autoriza una defensa absoluta, porque la fuerza debe ser una fuerza
necesaria. No es la fuerza necesaria para evitar la muerte y así salvar la vida, sino la fuerza
necesaria para recuperar, o recobrar la cosa sustraída por el ladrón. El criador de aves
impidió la sustracción; aquí, en el art. 2240, el ladrón ya se apoderó de la cosa. Si el
poseedor decidiera recuperarla, deberá obrar dentro de los límites impuestos para la
defensa de este derecho.
También aquí, analizaremos un caso de la vida real, que, en síntesis pasamos a
exponerlo:
Un señor, su esposa e hija, caminaban por el centro de una ciudad de la provincia de
Buenos Aires, cuando advirtió que un malviviente, le sustraía del interior de su automóvil
que había dejado muy cerca, el pasacassette, y que, tras el apoderamiento, se daba
raudamente a la fuga, haciéndolo en un automotor. Decidido a defender su derecho de
propiedad, y sin pérdida de tiempo, inició la persecución haciéndolo en su automóvil. El
tránsito se detuvo porque el semáforo no daba paso, pero le permitió situarse al lado del
vehículo que conducía el ladrón; y ahí fue cuando extrajo un arma de fuego; le disparó al
malviviente, y de ese modo, le causó la muerte.
¿Cómo resuelven ustedes este caso de la vida real?
Podrían contestar ustedes del mismo modo en que con frecuencia lo hacen: “en
principio veo que se dan las condiciones de hecho que establece el art. 2240 del C.
civil. Veo, en consecuencia, que un sujeto cometió un hurto; veo que el dueño estaba
autorizado a recobrar de propia autoridad la cosa, y veo inmediatez. Lo que no veo
muy bien, y por ello pienso que la defensa fue incompleta, es modo de empleo del
arma de fuego. No veo que aquella persona estuviese autorizada por la ley, a causar
la muerte en defensa de su propiedad.
Creo que está todo dicho. La defensa no fue completa, sino incompleta. Lo que ocurrió
es que este señor defendió el derecho de propiedad, tal como si su vida hubiese estado en
peligro. Así, su defensa excedió los límites, y por ello su conducta era regulada por el art.
35.

Para pensar y resolver


1. La defensa del derecho atacado, ¿admite cualquier medio? Si considera que
ello es posible, ¿en qué caso hay exceso?
2. El tercero defensor, ¿a quién debe defender?
3. ¿Qué ocurre si el ladrón huye con la cosa hurtada; lo hace disparando un
arma de fuego contra quien lo persigue para recuperar la cosa, y éste, en la carrera, le
causa la muerte de un disparo?
4. ¿Qué ocurre si el agredido en su derecho, se defiende de tal modo, que pone
en peligro la vida del agresor ilegítimo?
5. ¿Es posible el exceso en la defensa nocturna, cuando se rechazó el
escalamiento?
6. ¿Se puede exceder el que encuentra a un extraño dentro de su hogar?
7. El exceso, ¿comprende a cualquier causa de justificación?

Con estas preguntas, damos por finalizado el desarrollo teórico de la primera


unidad. Les recuerdo que podrán encontrarme en el espacio de la tutoría para debatir estos
temas, o para consultar algún aspecto que encierre dificultades.
Bibliografía sobre el exceso.
Tratados.
Carrara, Francesco Programa del Curso de Derecho Criminal.
Soler, Sebastián, Nuñez, Ricardo C. Fontán Balestra, Carlos.
Obras y trabajos
Laje Anaya, Justo – Gavier Enrique A., Notas al Código Penal.
Laje Anaya, Justo – Laje Ros, Cristóbal, Curso de Derecho Penal, parte general.
Nuñez, Ricardo C. Manual de Derecho Penal.
Soler, Sebastián, Voto sobre exceso en el homicidio, Cám. Crim. Rosario, La Ley, T. 6 –
842 (caso Takahaschi).
Zaffaroni, Eugenio Raúl – Alagia Alejandro – Solokar, Alejandro, Manual de Derecho
Penal, parte general.