Curso Elemental de Derecho Penal Parte

Especial 2

© Alonso RAúl PeñA CAbReRA FReyRe

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Cuarta edición: 2013

Tiraje: 1000 ejemplares

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Registro Isbn: 978-612-4115-40-0

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san Marcos de Aníbal Jesús Paredes Galván Av. las
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Impreso en Perú / Printed in Perú

A mi hijo
ALONSO
 Índice General
Presentación ............................................................................... 1

Delitos contra el Patrimonio

1. Aspectos preliminares .......................................................... 11

Hurto
1. bien jurídico y anotaciones preliminares ............................. 17
2. Tipicidad objetiva ................................................................. 22
a. Sujeto activo .................................................. 22
b. sujeto pasivo ................................................. 22
c. objeto material del delito .............................. 23
3. Legitimidad del hecho .......................................................... 34
4. Tipo subjetivo del injusto .....................................................
38
5. extensión del objeto material .............................................. 40

El Robo
1. Fundamentos de incriminación, distinción con el delito de
Hurto .................................................................................... 43
2. bien jurídico ......................................................................... 48
3. Tipicidad objetiva ................................................................. 50
a. Sujeto activo .................................................. 50
b. sujeto pasivo ................................................. 50
c. Modalidad típica ............................................ 54
4. Formas de imperfecta ejecución .......................................... 62
5. Tipo subjetivo del injusto ..................................................... 63
6. Acuerdo Plenario nº 3-2008/CJ-116: Robo con muerte
subsecuente y delito de Asesinato, y las lesiones como agra-
vantes en el delito de Robo .................................................. 71

VII
 Índice

Apropiación Ilícita
1. Cuestiones preliminares ....................................................... 83
2. bien jurídico ......................................................................... 86
3. Tipicidad objetiva ................................................................. 88
a. Sujeto activo .................................................. 88
b. sujeto pasivo ................................................. 89
c. Modalidad típica ............................................ 89
4. Formas de imperfecta ejecución .......................................... 94
5. Tipo subjetivo del injusto ..................................................... 95
6. Formas agravantes ............................................................... 97
– si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea,
síndico, depositario judicial o en el ejercicio de una
profesión o industria para la cual tenga título o autorización
oficial, la pena será privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de seis años ................................. 97
– Distinción entre la Apropiación Ilícita en su forma agravada
con el delito de Peculado por extensión en la jurisprudencia
de la Corte suprema ................................ 102 6.1.
Agravante por la calidad de los accesitarios de los
bienes ........................................................................... 106
7. Condición objetiva de perseguibilidad ................................. 107

Receptación
1. Aspectos preliminares .......................................................... 109
2. naturaleza jurídica y bien jurídico ........................................ 113
3. Tipicidad objetiva ................................................................. 115
a. Sujeto activo .................................................. 115
b. sujeto pasivo ................................................. 115
c. Modalidad típica ............................................ 116
4. Tipo subjetivo del injusto ..................................................... 123
5. Formas de imperfecta ejecución .......................................... 127

VIII
 Índice

Estafa y otras Defraudaciones

1. A modo de aproximación ..................................................... 129
2. bien jurídico ......................................................................... 135
3. Tipicidad objetiva ................................................................. 138
a. Sujeto activo .................................................. 138
b. sujeto pasivo ................................................. 139
c. el engaño ....................................................... 140
d. el error ........................................................... 150
e. Modalidad omisiva ........................................ 152
f. Acto de disposición patrimonial .................... 155
g. el perjuicio ..................................................... 156
4. Formas de imperfecta ejecución .......................................... 158
5. Tipo subjetivo del injusto ..................................................... 159

La Extorsión
1. Concepto de Extorsión y su diferencia con otras figuras de-
lictivas .................................................................................. 163
2. bien jurídico ......................................................................... 165
3. Tipicidad objetiva ................................................................. 166
a. Sujeto activo .................................................. 166
b. sujeto pasivo ................................................. 167
c. Modalidad típica ............................................ 168
4. Ventaja económica indebida o de cualquier índole ............. 171
5. Modalidades típicas incluidas con el Decreto Legislativo
nº 982 .................................................................................. 173
6. Circunstancias agravantes .................................................... 178
6.1. La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco
años si la violencia o amenaza es cometida ............. 178
a. A mano armada ............................................. 178
b. Participando dos o más personas .................. 178

IX
 Índice

c. Valiéndose de menores de edad ................... 179

6.2. Si el agente con la finalidad de obtener una ventaja
económica indebida o de cualquier otra índole, mantiene
en rehén a una persona, la pena será no menor
de veinte ni mayor de treinta años ............................... 179
a. Por el tiempo de duración de la privación de
libertad .......................................................... 179
b. Por la forma de ejecución .............................. 180
c. Por la condición de la víctima ........................ 180
d. Por el resultado ............................................. 180
7. Agravantes de mayor peligrosidad ....................................... 181
– la pena será de cadena perpetua cuando .................... 181
8. Formas de imperfecta ejecución .......................................... 182
9. Tipo subjetivo del injusto ..................................................... 184

Usurpación
1. Fundamento de incriminación ............................................. 185
2. bien jurídico ......................................................................... 187
3. bien inmueble ...................................................................... 188
4. Tipicidad objetiva ................................................................. 189
a. Sujeto activo .................................................. 189
b. sujeto pasivo ................................................. 190
c. Tipo subjetivo del injusto ............................... 190
4.1. Destrucción y alteración de linderos ............................. 191
4.2. el despojo...................................................................... 194
a. Medios comisivos .......................................... 197
4.3. Turbación de la posesión .............................................. 202
Usurpación de Aguas
1. bien jurídico ......................................................................... 205

X
 Índice

2. Tipicidad objetiva ................................................................. 207

a. Sujeto activo .................................................. 207
b. Sujeto activo .................................................. 207
c. Modalidad típica ............................................ 207
3. Tipo subjetivo del injusto ..................................................... 210

Usurpación Agravada
1. Consideraciones generales ................................................... 213
2. Tipicidad objetiva ................................................................. 214
2.1. la usurpación se realiza usando armas de fuego, explosivos o
cualquier otro instrumento o sustancia pe-
ligrosos ......................................................................... 214
2.2. Intervienen dos o más personas ................................... 216
2.3. El inmueble está reservado para fines habitacionales ... 217
2.4. Se trata de bienes del Estado o destinados a servicios públicos
o de comunidades campesinas o nativas ....... 217

Daños
1. Fundamento de la incriminación, concepto ......................... 219
2. bien jurídico ......................................................................... 222
3. Tipicidad objetiva ................................................................. 223
a. Sujeto activo .................................................. 223
b. sujeto pasivo ................................................. 224
c. Modalidad típica ............................................ 224
4. Formas de imperfecta ejecución .......................................... 229
5. Tipo subjetivo del injusto ..................................................... 230

Modalidades Agravadas de Daños

1. Desarrollo dogmático ........................................................... 231

XI
 Índice

1.1. Es ejecutado en bienes de valor científico, artístico,

histórico o cultural, siempre que por el lugar en que se
encuentren estén librados a la confianza pública o
destinada al servicio, a la utilidad o a la reverencia de un
número indeterminado de personas ............................ 232
1.2. Recae sobre medios o vías de comunicación, diques o
canales o instalaciones destinadas al servicio pú-
blico ............................................................................... 234
1.3. la acción es ejecutada empleando violencia o amenaza
contra las personas ....................................................... 235
1.4. Causa destrucción de plantaciones o muerte de ani-
males ............................................................................ 236
1.5. es efectuado en bienes cuya entrega haya sido ordena-
da judicialmente ........................................................... 238

Delitos contra los Derechos Intelectuales

1. Alcances preliminares .......................................................... 239
1.1. bien jurídico tutelado ................................................... 244
1.2. objeto material ............................................................. 247

Copia o Reproducción No Autorizada

1. bien jurídico ......................................................................... 251
2. Sujetos de la relación delictiva ............................................. 252
a. Sujeto activo .................................................. 252
b. sujeto pasivo ................................................. 253
3. Modalidades delictivas ......................................................... 255
a. no mencionar en los ejemplares de la obra el
nombre del autor, traductor, adaptador, com-
pilador o arreglador ......................................... 256
b. estampe el nombre en la obra con adiciones o
supresiones que afecte la reputación del autor

XII
 Índice

como tal, o en su caso, del traductor, adaptador,

compilador o arreglador .............. 258
c. Publique la obra con abreviaturas, adiciones,
supresiones, o cualquier otra modificación, sin el
consentimiento del titular del derecho ....... 261
d. Publique separadamente varias obras, cuando la
autorización se haya conferido para publicarlas
en conjunto; o las publique en conjunto, cuando
solamente se le haya autorizado la publicación de
ellas en forma separada .............. 264

Reproducción, Difusión, Distribución y Circulación de la

Obra sin Autorización del Autor
1. Alcances preliminares, bien jurídico .................................... 268
2. Sujetos de la relación delictiva ............................................. 269
a. Sujeto activo .................................................. 269
b. sujeto pasivo ................................................. 270
3. Modalidad típica .................................................................. 270
a. La modifique total o parcialmente ................ 273
b. la distribuya mediante venta, alquiler o prés-
tamo público .................................................. 273
c. la comunique o difunda públicamente, trans-mita
o retransmita por cualquiera de los medios o
procedimientos reservados al titular
del respectivo derecho .................................. 276
d. la reproduzca, distribuya o comunique en ma-yor
número que el autorizado por escrito ...... 281
4. la pena será no menor de cuatro años ni mayor de ocho y con
sesenta a ciento veinte días multa, cuando el agente la
reproduzca total o parcialmente, por cualquier medio o
procedimiento y si la distribución se realiza mediante venta,

XIII
 Índice

alquiler o préstamo al público u otra forma de transferencia de

la posesión del soporte que contiene la obra o producción que
supere las dos (2) Unidades Impositivas Tributarias, en forma
fraccionada, en un solo acto o en diferentes
actos de inferior importe cada uno ...................................... 285
Delitos Contra La Propiedad Industrial
1. Alcances preliminares .......................................................... 289
1.1. el bien jurídico protegido y su ubicación en el corpus
punitivo ........................................................................... 291

Fabricación O Uso No Autorizado De Patente

1. Consideraciones generales ................................................... 296
1.1. Un producto amparado por una patente de invención o un
producto fabricado mediante la utilización de un procedimiento
amparado por una patente de inven-
ción obtenidos en el país .............................................. 298
1.2. Un producto amparado por un modelo de utilidad ob-
tenido en el país ............................................................ 306
1.3. Un producto amparado por un diseño industrial regis-
trado en el país ............................................................. 308
1.4. Una obtención vegetal registrada en el país, así como su
material de reproducción, propagación o multipli-
cación............................................................................ 312
1.5. Un esquema de trazado (tipografía) registrado en el país,
un circuito semiconductor que incorpore dicho esquema de
trazado (topografía) o un artículo que in-
corpore tal circuito semiconductor ............................... 318
1.6. Un producto o servicio que utilice una marca no registrada
idéntica o similar a una marca registrada en el país ... 324 a.
Modalidad típica ............................................ 325

XIV
 Índice

Uso Ilegal De Diseños Y Signos Distintivos De Marcas

1. Tipicidad objetiva ................................................................. 337
a. Presupuestos de graduación punitiva y de ti-
picidad penal ................................................. 337
b. Sujeto activo .................................................. 339
c. sujeto pasivo ................................................. 339
d. Modalidades típicas ....................................... 340

Delitos Contra El Patrimonio Cultural

1. Alcances preliminares .......................................................... 353
2. Política criminal .................................................................... 356
3. bien jurídico ......................................................................... 358

Atentados Contra Yacimientos Arqueológicos

1. Fundamento de incriminación, bien jurídico ....................... 359
2. Tipicidad objetiva ................................................................. 360
a. Sujeto activo .................................................. 360
b. sujeto pasivo ................................................. 361
c. Modalidad típica ............................................ 362
3. Relación de derecho real ...................................................... 365
4. Tipo subjetivo del injusto ..................................................... 367
5. Formas de imperfecta ejecución .......................................... 368

Inducción A La Comisión De Atentados Contra

Monumentos Aqueológicos Prehispánicos
Generalidades ............................................................................ 369

Los Delitos Monetarios

1. Consideraciones generales ................................................... 375
2. bien jurídico tutelado ........................................................... 377

XV
 Índice

Fabricación Y Falsificación De Moneda De Curso Legal

1. Tipicidad objetiva ................................................................. 383
a. Sujeto activo .................................................. 383
b. sujeto pasivo ................................................. 384
c. Modalidad típica ............................................ 384
2. Formas de imperfecta ejecución .......................................... 390
3. Tipo subjetivo del injusto ..................................................... 391

Alteración De La Moneda De Curso Legal

1. Tipicidad objetiva ................................................................. 393
a. Sujeto activo .................................................. 393
b. sujeto pasivo ................................................. 394
c. Modalidad típica ............................................ 394
2. Formas de imperfecta ejecución .......................................... 397
3. Tipo subjetivo del injusto ..................................................... 398

Tráfico De Moneda Falsa

1. Tipicidad objetiva ................................................................. 399
a. Sujeto activo .................................................. 399
b. sujeto pasivo ................................................. 400
c. Modalidad típica ............................................ 400
2. Formas de imperfecta ejecución .......................................... 404
3. Tipo subjetivo del injusto ..................................................... 405

Delitos De Peligro Común

– surgimiento del “Derecho penal del riesgo” en el ámbito de
la “sociedad de Riesgos”. ...................................................... 407

XVI
 Índice

Conducción Bajo Los Efectos Del Alcohol O De Sustancias

Psicotrópicas
1. Cuestiones preliminares ....................................................... 415
2. bien jurídico protegido ......................................................... 418
3. Tipo objetivo ........................................................................ 421
a. El sujeto activo ............................................... 421
b. sujeto pasivo ................................................. 425
c. Modalidad típica ............................................ 425
4. Valoración del juicio de reproche personal .......................... 432
5. Formas de imperfecta ejecución .......................................... 436
6. Tipo subjetivo del injusto ..................................................... 438

Fabricación, Suministro Y Posesión Ilegítima De Bombas,

Armas Y Municiones
1. Conceptos preliminares ....................................................... 439
2. bien jurídico ......................................................................... 441
3. Verbos típicos y objeto material del delito .......................... 442
4. Tipicidad objetiva ................................................................. 446
a. Sujeto activo .................................................. 446
b. sujeto pasivo ................................................. 447
c. Modalidades del injusto ................................ 448
5. Formas de imperfecta ejecución .......................................... 454
6. Tipo subjetivo del injusto ..................................................... 454
7. Concurso delictivo ................................................................ 455

Tráfico Ilícito De Drogas

1. Conceptos generales ............................................................ 457

XVII
 Índice

Delito De Tráfico Ilícito De Drogas: Tipo Básico El Tipo

Básico. Promoción O Favorecimiento Al Tráfico Ilícito De
Drogas
1. bien Jurídico protegido ........................................................ 470
2. Sistemática del tipo objetivo ................................................ 474
a. objeto material del delito .............................. 475
b. Drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psi-
cotrópicas .............................................................
480 c. Materias primas o insumos ...........................
484
d. Modalidades típicas ....................................... 485
e. Sujetos de la relación delictiva ...................... 487
3. Promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de
drogas mediante actos de fabricación o tráfico .............. 488
4. Posesión de drogas con fines de tráfico ilícito ..................... 492
5. Comercialización de materias primas o insumos ................. 498
6. el que toma parte en una conspiración de dos o más personas
para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco
ni mayor de diez años y con sesenta a ciento
veinte días-multa ................................................................. 503

Comercialización Y Cultivo De Amapola Y Marihuana Y

Su Siembra Compulsiva
1. Conceptos preliminares ....................................................... 508
2. Tipicidad objetiva ................................................................. 516
a. Sujeto activo .................................................. 516
b. sujeto pasivo ................................................. 518
c. Modalidades típicas ....................................... 518
3. Agravantes ........................................................................... 521
4. Formas de imperfecta ejecución .......................................... 522

XVIII
 Índice

5. Tipo subjetivo del injusto ..................................................... 523

Conductas Agravantes
1. Alcances preliminares .......................................................... 526
2. Agravantes específicas ......................................................... 529
a. Por la calidad del agente ................................ 529
b. Por el lugar de la comisión del delito ............. 537
c. Por la calidad de la víctima ............................ 539
d. Por la finalidad ............................................... 542
e. Por el criterio cuantitativo del objeto mate-
rial .................................................................. 544 3. Penalidad
............................................................................. 544
Bibliografía ................................................................................. 547
Lecturas Lectura N° 1 Delitos Contra la Fe Pública
Introducción ............................................................................... 567
Falsificación de documentos en general .................................... 585
Falsificación de documentos ................................................ 585
omisión de consignar declaraciones en documentos .......... 613
supresión destrucción u ocultación de documentos ........... 616
Expedición de certificado médico falso ................................ 626
Inhabilitación ....................................................................... 632
equiparación a documento público...................................... 633
Criminalística ........................................................................ 635

Lectura N° 2 Delitos Contra la Administración Pública

Desobediencia o resistencia a la autoridad ................................ 709
Abuso de autoridad por acto arbitrario...................................... 719
Concusión ................................................................................... 741
Colusión ...................................................................................... 747
Peculado ..................................................................................... 753

XIX
 Índice

Peculado por uso ........................................................................ 767

XX
 PRESENTACIÓN
Hablar sobre la ciencia jurídico-penal, importa un tópico de
particular interés, no solo por la motivación dogmática que inspira
la elucubración de conceptos e instituciones, sino también por la
orientación de política criminal que sigue el estado en la prevención
y combate contra toda manifestación de la delincuencia. De
manera, que el estudio que ha de encaminarse en el fastuoso
ámbito del Derecho penal, trasciende una esfera puramente
jurídica, para adentrarse a espacios sociales, políticos y filosóficos.
Es sabido, que el Derecho penal constituye un medio de
control social «formal»; supone el compendio de normas que hace
uso el estado para regular y sancionar, aquellas conductas que
exterioricen una perturbación a la coexistencia pacífica de la
sociedad; es decir, el derecho punitivo no ha sido creado para
intervenir a toda clase de comportamiento humano, sino que su
plataforma de legitimación, tiene que ver con la expresión de
«lesividad social», lo que significa que la sanción penal es la
reacción que se activa frente a aquellas conducciones humanas que
lesionan o ponen en peligro, aquellos bienes jurídicos que el
legislador ha elevado a la categoría de intereses jurídicos
«punitivos».
el concepto de bien jurídico fundamental se construye como
un criterio para la menor criminalización posible, para el
mantenimiento y mayor extensión de la esfera de la autonomía de
las personas 1 . A nuestro entender el concepto del bien jurídico,
constituye fuente de hermenéutica jurídica, en la interpretación de
las leyes penales (ámbito de protección de la norma) y a su vez,
como soporte material de legitimación de la intervención punitiva,

1 sánchez Romero, C./ Rojas Chacón, J.A.; Teoría del Delito. Aspectos Teóricos y Prácticos.
T. I, Poder Judicial, p. 17.

1
 Alonso RAúl PeñA CAbReRA FReyRe

conforme al criterio del «disvalor de la acción» y el «disvalor del

resultado».
Ha de entenderse, entonces, que la interpretación y
aplicación de la ley penal, desnuda un interés valorativo que debe
encaminarse desde un doble baremo. A saber: primero, conforme
a un método de intelección racional que permita deducir
resoluciones uniformes a casos parecidos y, segundo, como
instrumento de primer orden para la pacificación de la
conflictividad social producida por el delito, con ello nos referimos
al acercamiento de la ciencia jurídico-penal con la realidad social.
La sanción de la conducta prohibida debe significar la
necesidad de colmar ciertas exigencias sociales, cuando se
advierten focos de conflictividad social intolerables y, no para
satisfacer demandas de ciertos sectores de la sociedad, que no
responden a los criterios de legitimidad material, sino a
estimaciones morales y éticas, que no necesariamente tienen
convalidación en esta esfera de la juridicidad.
Quien se inicia en el estudio del Derecho penal, debe tener
claro, que esta parcela del ordenamiento jurídico solo ha de
ocuparse de regular y sancionar, las conductas (acción u omisión),
que revele una alta dosis de «dañosidad social», cuando se genera
una alarma y desaprobación social generalizada, según la proclama
de legitimidad que se consagra en el artículo IV del Título Preliminar
del Código Penal (principio de «ofensividad»).
Conforme lo anotado, ¿Qué debemos concebir por Derecho
penal? Es aquel instrumento de mayor dosis de aflicción, con que
cuenta el ordenamiento jurídico, un medio de control social
orientado a definir que conductas merecen ser catalogadas como
“delito”, generando una reacción jurídico-penal legitimada, esto es,
la pena como sanción privativa del Derecho penal. Implica en otras

2
 Curso ElEmEntal dE dErECho PEnal - PartE EsPECial 2

palabras ejercer una regulación coactiva frente a todos los

miembros de la comunidad y, a su vez, concretizar una respuesta
individualizadora frente al sujeto infractor de la norma.
Desde un plano estrictamente científico, la «dogmática
jurídico-penal», tiene que ver con el análisis e identificación, de
todos aquellos presupuestos (elementos), que tienen que concurrir,
para que el Estado pueda sancionar legítimamente, a quien se le
tiene como autor y/o partícipe de un hecho punible; implica el
análisis valorativo del Derecho, desde un plano de pura abstracción,
pero que pretende elaborar el criterio de interpretación basado en
pura racionalidad, de orden sistemático. Se dice en la doctrina, que
la Dogmática del Derecho penal tiene la tarea de conocer el sentido
de los preceptos jurídico-penales positivos y desarrollar su
contenido de modo sistemático. Puede decirse que la tarea de la
Dogmática del Derecho penal es la interpretación del Derecho penal
positivo, so el término interpretación es utilizado en su acepción
más amplia que incluye la elaboración del sistema2.

A tal efecto, el intérprete ha de desentrañar cada uno de estos

elementos intra-sistemáticos, de forma ordenada y preclusiva, a fin
de dar respuesta positiva o negativa, en cuanto a lo que se conoce
como el «Injusto Culpable», en lo que respecta a una acción u
omisión de relevancia jurídico-penal, al significar una contradicción
al mandato normativo, definido por los elementos constitutivos del
tipo penal, que inciden en el juicio positivo de tipicidad, dando lugar
a la lesividad de la conducta, para luego confrontar la conducta con
aquellas autorizaciones jurídico-estatales que permiten justificar la
conducta típica (Causas de Justificación), dando lugar al llamado
«Injusto penal», para luego penetrar en un juicio de valoración
estrictamente personal, en lo concerniente a las características

2 berdugo Gómez de la Torre, I. y otros; Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p.

100.

3
 Alonso RAúl PeñA CAbReRA FReyRe

particulares del sujeto infractor, de si estaba en condiciones de

impulsar su conducta conforme al mandato normativo, pues si ello
no es así, la respuesta adecuada y racional no es la pena, sino una
medida de seguridad.
lo anotado ha sido descrito de forma secuencial en la obra que
presentamos, según el análisis particular de cada uno de los
elementos categoriales de la «Teoría del Delito», de cuyo cuño se
desprende una valoración dogmática y una perspectiva de política
criminal. Aspecto que no debe significar el alejamiento de la esfera
normativa a la realidad empírica, que se manifiesta en los
fenómenos de producción de la conducta desviada y a la
focalización del ser delincuente, que debe ser tomado en cuenta al
momento de la determinación judicial de la pena. la Criminología,
como apunta Hassemer, como ciencia de los factores empíricos de
la desviación delictiva, sigue siendo objeto de una atención
marginal y queda oculta tras la dogmática penal, como sector de la
ciencia penal que se ocupa de la administración y transmisión del
saber normativo3. si es que estamos asumiendo un método teórico-
conceptual (dogmático) del enunciado penal, que haya de
armonizar la voluntad del legislador con los fines del Derecho penal,
estamos desechando una postura positivista, de que la fijación de
los alcances normativos del tipo penal no se enclaustren en una
visión normativista, sino que la axiología obliga a buscar
resoluciones que puedan sujetarse a las límites constitucionales del
derecho punitivo, que sin salir de la legalidad, pueda ofrecer
respuestas racionales, que doten de seguridad jurídica al sistema
penal en su conjunto. y, esta es una tarea que fundamentalmente
la asume el órgano jurisdiccional. Un Derecho judicial estable y
elaborado, es decir, que suponga un desarrollo continuado y la

3 Hassemer, W.; Fundamentos del Derecho Penal. Traducción de Muñoz Conde y Arroyo
Zapatero, ps. 32-33.

4
 Curso ElEmEntal dE dErECho PEnal - PartE EsPECial 2

concretización de los preceptos legales de un modo sistemático,

extrae lo general de los concretos casos decididos y lo sistematiza
con el auxilio de la dogmática jurídica 4 . el Derecho penal como
conjunto de normas y como parte de un determinado
ordenamiento jurídico, continúa constituyendo el punto de partida,
pero no puede adoptarse una actitud estrictamente positivista
limitándose a ello. Por el contrario, se parte de la afirmación de que
el Derecho penal es un instrumento de control y de incidencia
social, y si se considera que el eje central para la concreción de su
contenido lo constituye la función que desempeña en la sociedad,
es consecuencia ineludible no reducir la investigación simplemente
a la letra de la norma5.

lo anotado cobra una especial relevancia en un escenario

donde las reformas penales –acontecidas en los últimos años en el
Perú–, han significado una evidente ruptura, divorcio entre los
principios legitimantes del Derecho penal con la proyección de
política criminal, en la medida que las instituciones incorporadas,
no se corresponden a los principios, que en definitiva debe respetar
el proceder legislativo en materia criminal.
Como tendrán la oportunidad de apreciar los lectores, los
principios de legalidad, de culpabilidad, de lesividad, de
proporcionalidad y jerarquía del bien jurídico tutelado, han sido
vulnerados de forma flagrante, mediando la construcción de las
figuras preterintencionales, con la mayor punición de los delitos
culposos frente a los dolosos, la intensificación de los marcos
penales en los delitos patrimoniales, llegando a pena de cadena
perpetua a diferencia del asesinato, que solo puede alcanzar la
pena de 35 años de pena privativa de libertad, la inclusión de una

4 Hassemer, W.; Fundamentos del Derecho Penal, ps. 116-117.

5 berdugo Gómez de la Torre, I./ Arroyo Zapatero, l./ Ferré olive, J.C./ serrano Piedecasas,
J.R. y otro; Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 97.

5
 Alonso RAúl PeñA CAbReRA FReyRe

serie de circunstancias agravantes que dejan en entredicho el

mandato de determinación. estado de la cuestión, que pone en
toda una encrucijada a la dogmática penal, cuando se asume la
tarea de interpretación y elaboración del derecho vigente. Así,
cuando se proclama que la Dogmática cumple asimismo una
función de elaboración del Derecho al proceder a la creación de
instituciones jurídicas y a la elaboración de conceptos en el marco
máximo establecido por la ley. solo a través de esta labor creadora
se posibilita la obtención de la seguridad jurídica (…)6.

Es de recibo, que la democratización del Derecho penal,

supuso la afirmación y consagración de un «Derecho penal del
acto» en correspondencia con una «Culpabilidad por el acto», lo
que quiere decir en cristiano, es que a un individuo solo se le puede
sancionar punitivamente por lo que hizo y, no por lo que es, dicho
sujeto debe realizar una conducta, que exteriorice un estado de
lesión o de puesta en peligro de bienes jurídicos; por ende, resulta
inaceptable la reincorporación a nuestro texto punitivo de las
instituciones criminológicas de la «Reincidencia» y de la
«Habitualidad», que responden a un «Derecho penal de autor».
Debe afirmarse la idea, que los elementos categoriales del
delito, importan la identificación de sustratos valorativos, que se
confrontan con la conducta humana –objeto de imputación–, desde
un plano objetivo y un plano subjetivo, considerando el hecho
punible desde una constelación fáctica, humana y normativa. Lo
primero supone el emprendimiento de una acción que trasciende
el mundo interno de la personalidad humana, exteriorizando una
suficiente lesividad para afectar la integridad de un bien jurídico; lo
segundo, define un comportamiento que viene impulsado por la
esfera decisoria de la voluntariedad humana, de que un ser humano

6 berdugo Gómez de la Torre, I. y otros; Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p.

101.

6
 Curso ElEmEntal dE dErECho PEnal - PartE EsPECial 2

–libre y consciente–, determina su quehacer conductivo conforme

al gobierno de sus esferas internas, sabiendo de las consecuencias
que ello puede generar en la esfera social y, lo tercero, implica que
el relato fáctico haya de subsumirse bajo los alcances normativos
de un determinado tipo legal.
Dicho lo anterior, lo que interesa, a efectos de afirmar la
relevancia «jurídico-penal de la conducta», es una acción u omisión
que sobrepase el baremo del riesgo jurídicamente desaprobado, en
cuanto a la lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico –
penalmente tutelado–, donde el resultado disvalioso debe ser obra
de la conducta humana, atribuible a la esfera de organización del
autor o partícipe, descartándose aquellos factores causales
sobrevivientes o concomitantes, cuya concurrencia provoque una
ruptura en el nexo de imputación.
en tal entendido, la presente obra, pretende mostrar, los di-
versos pasos u etapas que deben tomarse en cuenta, para definir
con propiedad, cuando se está frente a una conducta humana que
puede ser catalogada como «delictiva» y, así, legitimar la reacción
punitiva, como una respuesta razonada del Estado, que debe
respetar en rigor, los principios de culpabilidad, proporcionalidad y
humanidad de las penas.
Desentrañar adecuadamente los elementos categoriales del
delito no es una cuestión de baladí, en la medida que su
determinación incide en un plano de valoración que puede
desencadenar una resolución judicial injusta o a la inversa, generar
un estado de impunidad. Desde los primeros actos de investigación
y de defensa, se debe recoger todas aquellas evidencias (indicios),
que puedan servir para la construcción de la llamada «Teoría del
Caso», de contar con las aseveraciones fácticas que sean necesarias
–para acreditar en su momento–, los elementos de la Teoría
jurídica; la muerte de una persona puede obedecer a variadas

7
 Alonso RAúl PeñA CAbReRA FReyRe

circunstancias: primero, puede ser obra de una conducta humana,

provocada de forma intencional (homicidio simple; segundo, pudo
ser ocasionada por un obrar negligente del autor (homicidio
culposo); tercero, el autor puede haber actuado impulsado por una
emoción violenta, al concurrir circunstancias que desencadenaron
un súbito arranque de violencia; cuarto, puede haber concurrido un
motivo fútil, quien sin ningún tipo de motivo da muerte a una
persona (asesinato por placer); quinto, la eliminación de la vida
humana puede haber sido la deliberación delictiva por ocultar la
comisión de otro delito; sexto, la realización del acto agresivo,
puede obedecer a la legítima defensa de la propia vida de quien
conjura el peligro, siempre que no haya provocado la situación
violenta y, séptimo, puede que sin existir una agresión ilegítima, el
sujeto infractor, no haya tenido otra alternativa, que dar muerte a
la víctima, para hacer prevalecer su propia vida (estado de
necesidad disculpante).
Con lo expuesto, se destaca que el procedimiento penal es el
medio por el cual el Derecho penal adquiere efectiva concreción,
siendo que la conminación de las sanciones despliega efectos
sociocomunicativos hacia el colectivo –desde una óptica de
prevención general–, mientras que la efectividad de la sanción
requiere ya de la activación del Proceso Penal, a través de los
órganos estatales predispuestos. la realización del Derecho penal
importa, escribe schmidt, (…), por lo tanto, que un caso concreto
producirá un castigo, es decir, la comprobación de que una persona
está incursa en una pena determinada y la ejecución de esta pena,
o la liberación de las consecuencias del injusto jurídico penal (sea
por falta de pruebas de la culpabilidad o en atención a la
demostración de la inocencia) 7 . es a partir de los dictados de la
7 schmidt, e.; Los Fundamentos Teóricos y Constitucionales del Derecho Procesal Penal.
Traducción castellana del Dr. José Manuel núñez, lerner editora sRl., Córdoba
Argentina, p. 25.

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 Curso ElEmEntal dE dErECho PEnal - PartE EsPECial 2

justicia penal, que la amenaza punitiva se materializa en la persona

del sujeto culpable, y así se reconoce la vigencia efectiva de los
enunciados penales, desplegando un mensaje directo a la
población, de que los delitos se castigan conforme a los dictados de
la justicia material (prevención general positiva) y a los factores de
individualización delictiva8.

en resumidas cuentas, –el texto al que ponemos estampa–, ha

de instituirse en materia de consulta, a todos aquellos que se inician
en el estudio del Derecho penal («teoría del delito», «teoría de la
pena» así como el análisis de los preceptos penales de la Parte
especial), mediando la aprehensión de los conocimientos básicos de
la materia, de sus instituciones y de todos aquellos instrumentos
que el ordenamiento jurídico ha reglado para la prevención de la
delincuencia en todas sus manifestaciones.
lima, marzo de 2011 Alonso R.
Peña Cabrera Freyre

8 Para Roxin, si un proceso penal termina con una condena, con la imposición de la
sanción adquieren especial importancia, en la misma medida, tanto puntos de
vista de prevención general como de prevención especial; Fundamentos político
criminales del Derecho penal. José Luis Desalma Editor, Argentina, 2008, p. 108.