••

4D8. Fabián B¡ilcarce

segundo parcial cap. ••
•
••'.
12;13;14;15 y 16
12.31" La Ilorma jllrídico-penZll

--~ Norma,
Secundaria

- - ---+ Norma de
lECCION 12
••
••
}
valoración
NOIma
Causas de justificación
Primaria
---:-1-+--+ ~e~~i~~ción Ana María Cortés de Arabia
••
l. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN GENERAt. 1.1. Nociones
generales. 1.2. Concepto, 1.3. El sistema regla-
••
excepción, lA. Naturaleza. 1.5. Fundamento. 1.6.
Efectos. 1.7. Diferencias con olras, causas de exclusión
de la pena. 1.8. Algunas r~f1exiones sobre las
••
justificant'es. 1:9. Los elementos de las causas de

••
-.
justificación. 1.10. La justificación legri¡" y sllpralegal.
~.ll. Sistemática de las cau::;as de justificación. 1.12.
Causas de justificación por el riesgo permitido.
2. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTfCULAR. 2.1. La iegítima
defensa. 2.2. El estado de necesidad. 2.3. Colisión de
deberes. 2.4. El ejercicio de un derec'ho. Autoridad.
Cargo. 2.5. Obediencia debida'. 2.6. EI.conse~timienlo
••••
del orendido. 2.7. Otras causas de justificación. 2.8. El
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exceso en las causas de justificación.

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1. Causas, de justificacIón en general

1.1. Nocio/les geilerales

Verificada la existencia de un hecho adecuado aun,dispositivo pe-

i'•.
l.¡: ,
nal, es preciso- analizar si esa conducta se 'contrapone al derecho . Para
ello, se debe considerar si existe un penníso legal que autorice dicho com-
portamiento, cancejando ab i/litio eLdelito ya que los actos Justificados

.'•
.'.c'
son lícitos, Pensemos en la situación del autor de un homicidio que 10
consuma en legítima d,efensa. (hecho lípico pero no antijurídico ante la
existencia de una causa de justificación).
,
'
Estas exc~pciones legales autorizan conductas qllegeneralmente se-

.'.'
rían punibles al "fectar bienes jurídicos protegidos, fiexibilizando así el rigor
de la ley, como expresión de la humanización del derecho, Sea 'que el
origen del aCtuar del sujeto consista, por ejemplo. en el ejercicio de un"
derecho -defender su:vida- o e~ el cumplimiento de una
obligación, come

'•.
, en el deber de testific3caunque desacredite a otro.
Al entender al der~cho" como una unidad, no se 'pued,?n admitir de.n~ro
"~e "'-,' del sistcma dos normas, contradictorias que a la vez· exijan o prohib:-:'" ~<!
.miSma acción l.
',~,

.''.'•
·Históricamentc, las causas de justificación aparecen formando p¡lrte .
de IOfigura delictiva como así lo muestr~n los textos reli'giosos', el derecho
rom.l.lo, el dere.cho geunánico,.el derecho penal canónico, el·derecho his-

·.." '.,
I
1
Denominado "principio de vigencia" en;la interpretación de la ley.
VIDAL, Humberto S.,' Derec1lo pellal argentino, p.. In, nota 14, mendanr¡ al c.P.,

· ~,

,~"
arts. 34. ine. 6, 86, 152 .
 .•••
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;.:.•
412 Ana María Cortés de Arabia Causas dejustific!lción 413

o
pánico; todos de gran importancia por ser dirécta indirectamente -a tra- Al realizar el análisis de las causas de justificación en particular sl1rge
vés de la recepción de sus disposiciones- fuente ~e ~llestro derecho <vigen- que sus fuentes son dos: la ley y la necesidad. La primera porque sólo elJa
te. A.un en estos días pueden observarse casos en los cuales la descripción puede declarar lícitas ciertas acciones típicas y la segunda porque es una
típica se encuentra· en una disposición justificante 1: . determinada situa'ción episodica -reconocida por el derecho- la que hace
••
-.'.
. El "ti~o permisivo", seg(¡n ZAFFARONI, "presup<;:lOe para su aplicació'n una obrar al agente. . ,
tipicjdad prohibitiva, porque na puede pensarse en tratar de averiouar si. una La necesidad eil sí misma, es el fundamento de la justificación peto
conducta está justificada cuando no se ha comprobado aún su ti~icidad" '. ésta debe nacer, reitéramos, de la ley -derecho de necesidad-, se~ que
Utiliza estaexpresión con el objeto· de' resaltáda estructura miÚa de laj~sti­ resulte de una disposición expresa o de la valoración extraída de la totalidad '.
frcanle (objetiva y subjetiva) y para diferenciarlo de la justificación putativa '. del on.lcnumien.lO vigente.
Autores como MI,R PUla consideran que la excJu~ión'dc la antijlll:idicidad
••
puede tener lugar por dos causas: una, las causas de justificaCión en sentido
estricto y ot!'a, la suposición errónea objetivamente invencible de que con-
1.3. El "islema regla - excepción •
curren los presupuestos típicos de alguna de ella 6,
••••
1.2. ,Conceplo

Las causas de justificación Son "situaciones de hecho y de derecho

Si recordamos los conceptos de dos elementos del delito: tipicidad (des-
cripción fom,,1 del eve"IiIal hecho punible) y antijuridicidad (contradicción
del hecho Con el derecho mientras no canelina una causa de justificación)·
llegamos a entender el funcionamiento de esta ret?la.
. Las reglas están contenidas en las figuras delictivas y también S~IS
'••.
~,.:-

,cuyo cfecto es excluir la antijuridicidad" de un hecho típico "
. También se I~ ha considerado como "permisos concedidos" por la ley
"para cometer en detellllinadas circuns.ta~cias un hecho penal mente típico" 8,
•••
excepciones, pero no sólo en leyes penales sino y,en virtud de la unidad del
derecho y de la unidad de lo ilícito, en todo el ordenamiento positivo -es

•••.
indiferente que la rama sea: civil, adáüriistrativa o comercial- ya que lo justo
: Para JAKOBS, "Las causas de jl1stificación son fos motivos Jurídicos
bien fundados para ejecutar un comportamiento en sí prohibido" y que de- y lo injusto resultan de la integridad del sistema 10 . ' .

ben ~xlraerse de una sociec.lad concreta 9. . La tipicidaci de un hecho no implica, en todos lo casos, su ~ntijuridicidad,'
ya que si estáj~stificado, desde el punto de vista del positivismojurí~i~o, ,-
objetivamente no será delito borrándose su valor indiciario. En esta pOSICIón
tradicional, se habla de "conclucta típica justificada". Pero, deSde otro punto ••• ~.

•••
,.••
J ZAFFARONr: 'Eugenio Rmil, MfIIlllal de.derecJw penal, p. 4J4,'y Tratado de derecho de vista, en la teoría' de los elementos .l1egativo.~' 'del tipo. se considera
y,r . .
pell(¡~, ,lo p. 573: "Frenle n llllU conduela que" se adecua n' un'a estructura Ifpie:\ de que las causas de justificación eliminan la tipicídad 11.
pro.I~lh.lc.J6.n. esto e~. que c~nll'aviene una norma prohibitiva., la averiguación de la.
a~HIJun~lcldad se opera mediante la comprobación de que esa conducla /lO se adecua :t
n,lngún tipO permisivo (ca~sa de jw;tific:¡ción)", Completa diciendo: "No, hay tipos permisivo~
s.1n q:.H! ~e presllponga la existencia de un lipa prohibitivo, pues carece de sentido "permi-

tir" lo Gl!C ,10 est:, prohibido".
4 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tralado de derecho pellal, t r'rl, p. 574.
j MfR PUJO, Santiago, Derecho penal, p. 412.
: Con!. FON!AN BALESTRA, Carlos, Tralado de derecho pellal, 1. n. p, 87,
. NUNEZ, Ricardo C., Mallual de derecho pella/. Parle general, p. 157.
'JAKOBS, GUnther, Derecho penal, p. 419 Y ss ..
• 'J El ine. 4 del art. 34 del c.P. argentino constituye un tipo nbieno, ya que' es el juez
••
llJ JAKÓSS, OUnther, Derecho pella/, p. 194. Los critica al igual que Annin Kaufmann
quien dice que ~u~bién 'debido a lus limitaciones de las interven~iones "j~I~tificadas a lo
necesario, ha de :t~conocerse un escalón vnlorativo previo al injusto, pero es dudoso que.
este escalón lo fo'rme el tipo o una ponderación (le intereses indepc~dientes.del ~i~o .
jJ ZAFFARONJ, Eugenio Raúl, Tratado de derecho-¡ú!lat, ,1. IlI, p. 207, lo Crll1~a pues

considera que es "retrotraer 1:.1, teoría del delito n los tiempos apteriores ~ In introducclón.del ••
•
qUien debe completar una norma con otra que no pertenece al cuerpo penal. . concepto de tipo penal". ~~';¡' . I .
- .,..".
1;::V
.
~",~
414 AIl~ Marfu Cortés de Átnbiu
.. L,a .s~gullda tesis parle de la identificación ,entre ~ipicjdad y
antIJlInd~cldad; resultando la teoría del delito compues-tá por: injusto (con-
ducla típicamente antijurídica) y culpabilidad lO. .
1.4. Naturaleza
Determinar la naturaleia de la justificación depende, en cierta ma.
I~~ra, de la posic,i6n tomada respecto a la naturaleza de la'antijuridicidacl.
,sI se parte de la Idea que la antijuridicidad consiste en el clesvalor objetivo
que el ordeilamiento jurídico,proyeCta sobre una conducta que lesiona o
pone en peligro el bien jurídicamente protegido; la justificación -al ser el
réverso de la antijuridicidad- d~berá concebirse tambié,n o~jeti.yamente
pero de naturaleza positiva: . " . tenden la regulación socialmente' correcta de Intereses que colinden" 15.
Según algunos autores, esta forma de ver "la caús~·. de justific'a~ión"
~sta.rí,a en,pugna con la admisión'de los lI~m~d~~ elerrien~os subjetivoi'de
JlIstlflcaclÓ~l en la que se apreciaría no 5Ó'? el criterio ex post (por el
resullado) SinO que en lajustificación se admitiría la potencialidad posidva
del cnteno ex alife (el momento de la conducta) donde se encuentra la
vól\lIltad del autor dirigida al fin lesivo, aunque no se
admitan los.puros
elementos subjetivos IJ.
Consecuent'emente, el análisis no debe realizarse s'oIamente con un
Cl'i.terio ex post, atendiendo a la efectiva producción. del resultado valioso,
coherente en materia de justificación con una concepción objetiva de la
antijuridicidad sino, con un criterio ex ante y eIJo no implica el abandono de
un c~iterio objetiv? en la pondera~ión de intereses 14,. '.
1.5. Fundamento'
Parecería que la tesis m.ás acepté..lble es la que sostiene q'ue:
J2 Confr. DE FRANCESCO, G.V., La, proporúolie nello ,\'1010 dí necess;rá, Ná~oles,
1978, p. 177 Y SS., citado por COBa DEL ROS~L - VIVES "ANTON, Derecho jJeiwl.:
~arte general, nota pp. 430 Y 431. . ;. .
J.l coap DEL ROSAL - VIVES ANTON: Derecho /JelUlI. Parte g"eneral, p. 430
J~ ROXIN, Claus, Derecho pella/. Parte gel/eral, p. 574.
Causas de justificaci6n 415
.. En caso de conflicto entre dos bienes jurídico~: debe 's~l~arse el
preponderante para el derecho positivo, conforme al orden jerárquico de las
leyes establecido en nuestra Constitucjón Nacional en su arl. 31 y la espe-
cial composición de los tipos en cuanto a su valor relalivo. Esto se deduce,
en forma práctica, a partir de las s;;.tnciones que el ·Código conm.ina en la
Parte Especial, en una relacj6n directa entre el bien protegido y la pena.
Si una acción es útil para la conservación del bienjuódico, ro puede, al
mismo tiempo, contrariar la norma que tiene la misión d~ tutelarlo, pero esa
conducta tiene un límite: que sea el medio adecuado para ello.
Es complicado tratar de dar un fundamento común a todas l~s causas
de justificación que son situaciones de excepció~. ún prinCipio
"omnicomprensivo" residiría en que "todas las causas de justificación pre-
Para Mm PUlO, la raión material de la justificación es diferente si nos.
referimos a las causas de justificación en sentido estricto (legítima defensa,
estado de necesidad, cumplimiento de un deber,ejercicio de un derecho,
autori¡]ad o cargo)que si hablamos de la otra forma <;le exclusión del injusto
por suposiáÓn.erróneainvcncible de que c6ncurr~n los presupu.cstos típicos
de algunas de ellas lb.
En las primeras, puede v'eIse una situación de conflicto; que se produce
en el momento de la conducta y que debe confirmarse luego considera"ndo el
bien jurídico en peligio y los otros intereses que el derecho considera predo-
minantes. Excluyendo tanto el disvalor del acto como el disvalor "global" del
resultado, haciendo nacer un "deber de tolerar" la conducta típica j~slificadc.
. y en las segundas, cuando este autor cons.idera la exclusión del
injusto por suposición errónea invencible 11, dand9 origen a las caus.:1S
de justificación putativas, el coritlicto s610 es aparente "ex ante" des:'-
pareciendo el disvalor de la conducta pero noe( del resultado. Pero
. como sin aquél no puede existir un resu1t1do.lípico, y sintipicictád no
puede haber antijuridicidad:."basta la desaparición del desvalor de h con-
" ducta para que resulte excluída la antijuridicidad. El des valor del resu!V,c'o
J' MIR PUlO, Santiago, Derecho penal, p. 414.
16 Esta justificante putativa, considerada desde otro punto de vista, sería un caso de
error que excluiría la culpabilidad\no la antijuridicidad.
.
J7 MIR PUIG, Santiago, Derecho pellal, p. 415 .
.·f
 ••
416 Ana María C:;ortés de Arabia
Causas dc justitic:¡ción 417 ••
,sl,lbsistente puede, no Obstante, tomarse en consideración en orden de una
posible responsabilidad por daño" 1' .
1.7. Diferencias C?JJ olras causas de exclusión de la pella ••
. , Es así que la; causas de exclusión del injusto,: no hacen desaparecer la - ¡n imputabilidad e illClrlpabilidad. Son causales estrictamente per-
•
agresión al bien jurídico, aunque la ley deje de "desvalorar globalmente"
dicha agresión. '
La suposición errónea de que concurren los supuestos de una causa
sonales e intransitivas, excluyendo la imputabilidad o la culpabilidad sólo del
,sujeto cubierto por ellas.
- Ausencia de tipo, Si un hecho no se adecua a un tipo penal, no es '•.
de justificación constituye un errar sobre el tipo negativo (es decir: sobre el
supuesto de hecho t.ípico ele una causa de justificación, como cuando al-
gui.en cree erróneamente que es objeto de l!Oa agresión ilegítima) y debe
ilícito penal pero puede ser un ilíCito civil; en cambio, si la acción estájusti-
ficada, no constituye ilícito ni penal ni civil ya que es conform~ a derecho.' ••
••
o

tratar~e, por tanto como una especie de error de tipo (en este caso de tipo
negallvo). Si la suposición es objetivamente invencible, determinará la im- 1.8. Algunas reflexiones sobre las justificantes
punidad, y si es objetivamente vencible, la aplicación de la imprudencia 1'.
Considerarlo vencible o invencible dependerá del análisis de la con-
ducta del sujelO colocándose en Su situación y no en unjuicio a pos/eriori
De lo dicho puede deducirse que: ,
a) Quien obra conforme a una 'norma jurídica actúa legítimamente en ••
conociendo todas las circunstancias y detalles que se puedan' poseer lue-
go del hecho.
virtud de la no contradicción del orden jurídico.
b) No pueden existir legitimidades contrapuestas.
c) El aCIO·justificado no irroga responsabilidad penal ni civil. ,
••
••
Ahora bien, "cuando la suposición errÓnea de los presupuestos típicos'
de una C¿-tUS,a de ju.stificación no es objetivalriente invencible, pero sí per- d) La justificación debe compartir la naturaleza del delito que exCluye.
sonal.mente invenCible, subsistirá la antijuridicidad, pero faltará la infracción e) Quienes participan en un acto justificado quedan cubiertos por
la licitud. '
personal de la norma primaria" 20.
f) La creación intencional de la situación que da lugar a la permisión,
excluye el efecto justificante. ••
1'.6. Efectos g) La justificación se limita a la acción necesaria para salvar el bien
jurídico.
••
'•.
h) El autor debe haber obrado con cO,nocimiento de las circunstancias
Las causas de justificación tienen como efecto:
de 'que se trata.
, - En el ámbito penal: la impunidad del hecho al suprimir la antijuridicidad i) Los hechos imprudentes también pueden justificarse 21. '
de éste y, , ,"

j) El medio utilizado ,debe ser el único posible para ,evitar la lesión,

. - En io civil:,excluyen la responsabilidad civil, salvo el enriquecimiento '."
.••
aunque fracase en su acción protectora 22.
sin causa y el resarcimiento por razones de equidad (art. 907 C.C.). '
~
---- ~
2J WELZE~~:;~ans, 'Derecho penal alemán, pp. 132, 13~: ':Ejemplo:',u:n bombe~~

16
I~
Autur y ob. cit., p. 418,
Au[or y ob. cit.,' p. 420,
puede salvar a un ¡hilO de la muerte segura en las llamas, sólo .arrOjándolo desde la casa haCia
una lona salvavidas, a pesar de que también puede caer en'forma tan desgraciada que se
••
'" E,ste u'l"limo, segun J.AKOBS, GIInther, Derecho penal, p. 438, por ejemplo: Ir¡
condUCCión en estado de ebnedad si el autor pretende auxi.liar en el punto de destino.

:.i~,
quiebre el cucllo. Si ese lanzamiento constituye la única posibilidad para salvar al niño, está
justificado aUIl cuando fracase:'.,:,
11 BACIGALUPO, EnriqÚt',"Malwal de derecho
'. ,~ ,
pell~l, p. 121.
,.•
) )1,
,.¡'. " It~~ ,~:~.l
;L,
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. ,:-"}-., 'm:·;,.
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I~. ,rii!i
",: 'Il;;: .;,,-:~,~:. " '"

;;t::;:;:.t 418 Ana Mari:,. Cortés de A'~ubjn

. Causas de j~slificación 419
' 'V'
" 1.9. Lo.s elementos de' las causas de justljicaciól/

•.'
•

':,1',;, 1,10" La justificación legal y supralegal

Se ha disclItido si la existencia de una 'causa de jus:tificaci6n depende
. Analizar la procede~cia del prec:epto permisivo nos conduce a tratar'si

•• de:' a) elemeptO,s objetivos solamente, b) concurrencia de los elementos

objetivos y del conocimiento de eiJos por parle del autor O, e) sólo de la
creencia del. autor en la existe,:!cia de las circunstancias objetivas de una
su fuente es la ley o puede surgir de criterios ajenos a ella, sean contenidos
sociológicos, prejurídicos o metajurídicos.

r.•
causa de" justificación. Lajustificación supra legal, propugnada por los normativistas que tra-
taron de establecer el concepto material de la antijuridicidad, tuvo su razón
Actualmente es mayoritarhI la poswra que exige la concurrenci,a de
de ser en el exiguo catálogo de justificantes del Código Pen'al alemán de
elemenlos ohjetivos Creed situación episódica en la que el Illal sólo puede ser

".'•.1.\
':.
J evitado por el sacrificio de un bien·demenor valor) con elementos subjeti-
"Vos (conocimiento por parte del autor de esa situación de necesidad) 23,
, Este punto de vista que combina el aspecto objetivo CO/l el subjetivo
adem<Í~ de capta.!" que en un acto casual 24 no se justifica el hecho, se
reconoce, para BACIGALUPO, "un disvalor del resultado jll~to a un disval.or de
acción,y que en la teoría de la justificación debe requerir paralelamente la
1871 que sólo reconocía la legítima defensa y el estado de necesidad,
Nuestro derecho nQ necesita recurrir a ella, ya que contiene. un reper-
torio lo s~fiCientemente amplio que permite establecer la fuente de lajustl-
ficación en la ley. Sea específicamente en la parte general del Código Pe-
nal, en su parle especial,o 'en la conexión del inc,.4, del art 34 con otras
ramas jurídicas y, como si esto fuera poco, su inc, 3 provee al intérprete de
una justificante genéricá que cubriría, dentro del ordenamiento legal, otras

~
•
~.
'í, . . .~
exclusión tanto del disvalor del re.:mltado cC?1l10 del disvalQr de acción" :!5,
Lo desvalorado es la conducta humana y el "resultado jurídico (lesión
o puesta en peligro) estará d.adO siempre que una conducta 'no opere encua-
drada en un tipo permisivo, y éste tiene, al igual qu~ el tipo prohibitivo, un
situaciones que nO se adecuen exacta'mente a las descriptas.
El mencionado alcance del inc. 4 del art, 34 c.P.,. integrado al sistema,
al establecer el límite entre lo conforme y lo contrario a derecho, se origina
en efprincipio de libertad contenido en el art, 19 de la Constitución Nacional

••
;
), •
':..!:"
aspe~to objetivo y otro subjetivo" " .
Además, aceptar el punto de vista"puramelúe subjelivo nos llevaría a
hacer depender el permiso solamente de la representacióll que de aquél
" ... Ningún habitante de la Nación será obligado' a hacer lo que no manda la
ley, ni privado de lo que ella no prohíbe", '
Para SOLER" ... es forzoso reconocer que obra jure el sujeto ql\e en

•
,

tiene qllien actúa 27~ una determinada situación de ap~emio, es decir, ante un e~tado 'de ryecesi-
dad, toma la' opción que la ley misma tomaría frente al mismo. conflicto" 2~.
• '¡-,' y esa necesidad no la co~sidera una fuente extrajurídica sin0 "f.~sjr~. en l?

• • 'l- 1~ NUÑEZ, Ricardo e. Mallual de d~,.echo ¡JelTal, Parte gel/eral, p. 162. Surge del
párrafo que analiza las cUr<1cterfsticas del'cstado de necesidad.
naturale.za misIlla del derecho y derivada de éste" ?9, ,
A la no exigibilidad de otra conducta, MEZGER,FRANK y GOLDSCHMIDT
la tratan como una causa general de exclusión de la culpabilidad, pero .Mro:ZGER
1~ Op. cit., p, 121. le reconoce, también, el carácter de justificante (ya que 100 se le pueJe
• 't' .
n ZAFFARONI; Eugenio Raúl~ Tratado ~le derecho pellal, 1. lIJ, p. 576. exigir al autorun comportamiento diferente ijl realizado), La doctrin~, qle-

'..~'
"'"
·• "'"
En contra TERAN LOMAS, Rober~o, Derecll(} pellal. Partr! general, 1. 1, p. 353.
1(0
"Aunque el ánimo de defensa resu]¡¡¡.ría de la expresión para vinculada con impedir la
agresión, (arlo 34 inc. 6) la repulsa de una agresión no dejará de ser lal porque la defensa a la

'.."
vez salisfagn lln ánimo de venganzil, o porque quien hllbiere'proyeclado un homicidio, al.
llegar ante su víctima, deba actuar can pre~teza cOl~lrn ella en defensa de'!HI madre agredida, la No considera este último pán'aro FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de ~ere.
El error o ignornncin en la ejecución de un llelo lícito no puede excluir su licitud, Subjetiva!" ·cho pelJOl, 11, p. 97, cuando concluye: "La fuerza incontenible de la equidad termina siem-
In justificación implica confun~irla can la inculpabilidad". . pre imponiéndose al formalismo jurídico". Aunque s610 admite el criterio exl.cnsi\'o para l~

,',' n SOLER, Sebastián, Derec.:ho penal argemillo. p. 316. justificación y no para la anlijuridicidad, .

.'-
~ "

Pi - O',
29 FONTAN BALESTRA. Carl,?s, Tratado de derecho pellal, l. n. p. 98 Y. ss.
~~. '~,: ..-
 -
".•
•".
'".•.
420 Ana Marfa Cortés de AI;abia
Ca'usas de justificación 421

mana, ante la ambigUedad del TribunaLSupremo de Alemania, que no se ha

cipio que termina constituyendo una regla sin contenido. Otras se apoyan
pronunciado sobre si su resolución se basa en la falta de antijuridicidad o de
en' el principio de la p~llderdcióll de bienes, pero Él ésta se le critica
culpabilidad, lo ha interpretado como causa de justificación,
que no I;esuel ve la concurrencia del ~onsentimiento' en el cual no puede
Las nOrmas de cullllTO y el fi/1 reconocido por el Es/ado, son para
algunos autores, causas supralegales de justificación, posición no compárti-
da por FONTÁN BALESTRA que no las considera fuera del orden jurídico sino
decirse que existe un conflicto de intereses.
En las dualistas o pluralistas, la exClusióIl"del injusto se. debe'a una
diversidad d~ pensamientos jurídicos, ba'sándose -especialmente- en la idea. -.".•
.••
" ... elementos de juicio para i'esolver casos excepcionales de conflicto de
del interés preponderante, considerado el único elemento sobre el cual se
bienes ... ". sin darles valor independiente JO,
debe apoyar la justi ficación, llevanoo \111 hecho típico'a tIllO justificado, A fir-
man que las justificantes se determinan automáticamente a través de cada
una de las fuentes unitarias propues'tas por los criterios anteriores, sin que
~
J. Jl. Sistemática de las causas de justificación ,~.
las unas absoroan a las otras ]].

En la sistematización de las en usas qe justificaci6n la doctrina ha

seguido distintos caminos: algllllbs au'to"res 'renuncian a todo' piincipio
Paen CREUS ", el recordar quela antijuridici(lad es un juicio de valor
que' se formula sobre la acció~. termina c.on este'debate que ~evistió s610 ••
sistematizante, otros, adbpta"n una sistemática monista y otros, una
sistemática dualista ]1.
interés académico y no tuvo objeto práctico.
Lo antijurídico es lo jurídicamente ptohibido y lo que el derecho prohibe
•••
'.
es siempre el ataque a los bienes jurídicos; en principio, pues, antijurídica es la
, Entre las sistemáticas monistas -de las llamadas "fuentes de justifi-
conducta que realiza lo prohibido; no podremos pensar en una. conducta
cación"- la justificación proviene de una única fueI.'lte (la ley, la necesi-

::.•
antijurídica cuando ella no realiza lo prohibido sea porque no constituye un
dad) y se trata de formul~r un concepto general de justificación -construi-
ataque al bien j'urídico, sea p~rque el ataqu~ que cons~ituye está permitido.

-.••
das sobre Un principio totalmente abstracto ]2_. que comprenda a todas las
causas. Se pueden mencionar la llamada "teoría del fin" en "la cual la
realización de una acción típica no es antijurídica si representa el medio
1.12. Causas de justificación por el riesgo pen~litido

:.•
justo para alcalizar el fin justo. Se le reprocha la generalidad del prin-

JO COBO DEL ROSAL· VIVES ANTON,- Derecho pellal, p: 432,

.~.\
JI .JESCHECK, Hans, Tratado de derúho penal, p, 291, .
II JAKOBS, GUíHher, Derecho pellal, p, 420. Las estructura de la siguiente forma: I.
Teorías monistas (que en,realidad es In fórmula del "motivo bien fundado") son: medio
adecuado para el finjlisto, ponderación de valo'res en el conflicto, pretensión prevalente y
regulación socialmente conveniente: JI, Teorías pluralistas: combinan principio de 'ausencia
del interés)' el principio del interés preponderante, principio de derecho preponderante.
eOIl la ausencia del injusto. De acuerdo a estas (eorías plurnlislas se pueden encontrur tres
Si bien suelen mencionarse como. actividad~s que, ponen e~ riesgo
permitido los bienes jurídicos': el tráfico aéreo,la fabrit~ci6n de explosivos,
la explotación de canteras, etc. se puede ,concluir .qu~ la generalidad de
conductas desenvueltas por los hompres, otasionan un riesgo, sea creando
':.
o aumentando el peligro de vivir en sociedad, Es~a teoría nació en el ámbito
de la culpabilidad; sin embargo, como causa de exclusión del delito ha sido
considerada para descartar alguno de los diferentes elementos que lo Com-
•••
••
ponen, Ha sido discutido el contenido y la ubicación dogmática de esta
categoría llamada: dell"iesgo permitido, En algunos' casos excluye el tipo

•
delictivo y con 0110 la imputación al tipo objetivo; ya queacciones con riesgo
grupos de caUSns dejustificación: l. La justificacióll es cq'nsecuencia del cbmportamie:nco :Jt .
de la víctima (ejempld: legítima defensa), 2. Definición d~ inrere'ses por parte

-.-.".'.
de la propia
vfctima de In intervención que le result:¡'beneficioso (ejemplo: consentimiento justificante o
presunto), 3. Principio de solidaríd<ld. Se recun;c a la vfctima de la intervención en imerés de
otras personas (ejemplo: ejercicio de un cnrgo), .1.1 CREUS,. Cnrlos, Derec"//(j-pel1C11, Parte gel/eral, p. 308. . ,
H ROXIN, Cluus, Derecho pellal, pp, 763, '764.

'¡"', .,,~. /:1\ ,\ .:¡·~~~~r -

 ~ :'1): ' , .
" .. ;~:,
.~ .

,"
C~usas dejustificélción 423
422 Ana María Cortés de A"rabia

Si bjen tanto en la esfei'a penal como en la civil, estos casos se tradu-

como el tráfico automotor o la insta.lación de industrias.:·~i.'cumplen con los' cen en una falta de responsabilidad; en el ámbito civil puede surgir una
dispositivos legales, están autorizadas de una forma general. En otros, hay responsabilidad reparatoria de carácter objetivo; la teoría del riesgo obliga

·'r.;
causas de justificación en las que se autoriza la concreci?" de un tipo penal a reparar a pesar de que la actividad peligrosa fuere realiz.ada dentro de sus

l.,•...
corriendo un riesgo. límites (art. 1113 c.c.) JO.
.'i; Bajo este título de causas de justificación derivadas d~l riesgo permi-
, tido, se agrupan el consentimientO' presunto y la salvaguarda de intere-
ses legítimos 35, también se reconocen los casos de, actuación oficial. 2. Causas de justificación en particular
cuando el funcionario tuvo por acreditadas las condiciones objetivas de la
intervención, pero éstas, en realidad, faltaron JO. Respecto del consenli-.

.'.,-,.,.),
; El Código Penal contiene las causas de justificación en la Parte gene-
miento presunto, pueden afect~rse "bienes jurídicos de otro en la crc~ncia ral: art. 34 incs. 3, 4, 5, 6, 7 Y en la Parte especial en el art. 86 incs. 1 y.2,
.. ' presunta de su consentimiento, aunque ello np·sie~lpre sea la volul'ltad del art. 152, art. 111 ine. 1 yar1.l56.
".' que sufre el menoscabo. Y para la salvaguardia de intereses legítimos, como.

.,.,<"
El consentimiento del ofendido ha sido considerado o una causa de
, en la difamaciéin, por ejemplo, se pueden difundir hechos deshonrosos pese justificación o una causa de falta de adecuación cuando el lipa así lo exige
a que no esté excluida la posibilidad de que sean ciertos. Pero también o un requisito de otra.causa de j.lIstificación ..
existen el~mentos de riesgo en otras causas de justificación 37.•
'"IT,
.':;:p. Pa.ra JESCHECK 38. "el riesgo permitido no es ninguna causa de justifica~
ción ·alltónoma~'; sino que se trata. de "un pri.ncipio estructural común" para 2.1. La legítima defensa
, .,
¡ •.....
diversas causas de justificación. En estos casos el autor consigue un permi~ .....
so para la actuación arriesgada. Es un caso especial del es\ado de necesidad 40 que implica la acción y
~ .,'.' ,

.• :,
efecto de'derender o.defenderse, significando: amparar, librar o proteger.
<
j Jurídicnmente, esa acción de amparo o protección debe sp.r 1<\ CQ'1se·-
ti .," cuencia de una agresión ilegitima previa.
~.' Se puede enunciar un concepto provisorio diciendo: "Es la defensa que
R j:. resulta necesaria para apartar de uno mismo o de otro una agresión actual y
,;.::. H JESCHECK, Hans, Tratado de derecho pellal, p. 363.

l.' .
~t '" "'
~, JAKOBS, GUnther. Derecho penal r p. 253. Habla del principio de confiailZa (exclu-
sión de la imputación objetiva) si.gnifica que a pesar de que otros suje·tos e~meten errores,
antijurídica" 41 o "Llámase legítima defensa a la reacCi6n necesaria contra
una agresión injusta, actual y no provocada" 42. Si, quiere decir que en !t:'10S
e; se autoti:za a confiar en su comportamiento con·eeto. El principio de confianza es ·un
supuesto particular del ricsgo permitido y también de la prohibic~6" de regreso. Mientras
',e , que en d riesgo permitido la falla es del autor o de la víctima o de una de~gracia; en la

•• prohibición de regreso se añade la posibilidad de un tercero interviniente (tema tratado

también en la posici~n de garante); A veces ha puede realizarse Una eficaz división del l;'
,'.,
)V Es una caus.él de justificación que se vil~cllla u otra causa de justificación: 1.".1 estado de

necesidad; sin embargo, también se la consider6una mera causa de inimputabilid<ld o con e!

•• trapajo (ejemplo: equipos quirúrgicos, mantenimiento del ferrocarril, d~ a~roplanos. etcéte-

"
solo efecto de excluir la punibilidud. Probablemente, en d primer caso, cuando todavfa I'Ó se

·••••
ra): si cada uno debe controlar tI)do lo controlable, no podrfa.dedicarse plenamente a lo
suyo. También hace referencia alieber de comprobación (p'. 4~5): En ocasi9nes se requiere
que la SilLlaci6n de necesidad se (:ompruebe "conforme al deber" o "concienzudamente". Sin
esta comprobación cabrra ca~tigar al autor aUTlque existiese la circ.unslancia objetiva.
' .. .H JESCHECK, Hans, Tratado de derecho penal. p. 360 Y ss .. Dentro de los ejemplos
que presenta, menciona la difusión por medio d.é la prensa de hechos· atentatorios al honor
para CUlllplir el deber de información al público·.
JI CREUS. Carlos, Derecho penal, p. 314.
~.
había diferenciado la antijmidicidad de la culpabilidad (D~ acuerdo VJDAL, DerechQ ,!..:l1al,
p. 159, mencionando a Bindirtg).
~o JAKOBS, GUnlher. Derecho pelTal, p. 457. De modo semejante, JESCHECK, HílllS,
.1 Trafado de derecho pel/al, p. 303: " ... legítima defensa es la defensa [equerk"b para ,\O;lrtllr
de sí o de, otro tina agresión ílctllal antijurídicn" .
J~ SOLER, Sebastián, Derecho penal argenrillo, t. 1, p. 344.
·1 JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tra/ado dedc/:echo pellal, [. IV, p. 27, coment?ndo:l G~ib.

,c • "'.'
i • 'e..
 424 Ana María Cortés de Arabia
los tiempos fue admitida no sólo como hecho impune sino como hecho lícito.
Es la más antigua causa de impunidad conocida. Su cuestiona miento sllrge
del cristianismo con su políticá de no resistencia al mal con la violencia (pre-
sentar la otra mejilla) y con el imperativo "no matarás".
En la India se encnentra regulado en el Manava Dharma Sastra 4]
para defender derechos sagrados, proteger a una mujer o a un brahaman O
para.evitar ser asesinado pudiendo matar a su jefe, lIn niño, un viejo'o un
andano versadísimo en la Santa Escritura, también en Egipto, entre "los
hehreos -COn la defensa "del ladrón nocturno- y en Atenas 'lue inc'orpora a
la propia defensa y a la de otros, la defensa al pudor.
. Se manifiesta en el derecho romano con la Ley de las XII Tablas y el
Corpus Iuris. El derecho germánico nO ~uvo una exacta noción de este
instituto pero aparece en una especie de composición simbólica. El derecho
canónico no fue favorable a esta defensa aunque la hace surgir del derecho
- 'natural, no la admite para la defensa de los bienes patrimoniales pero sí
ensalza "la defensa de terceros.
Prácticos como JULIO CLARO Y FARtNACtO elaboran los requisitos y la
admiten para prot~ger la persona, la integridad s,xualy los bienes, siempre
que se actúe con moderación. :.
Esta forma de ver la eximente se extiende al resto de ~uropa. primero:
legislada en la parte especial del Código y lueg~ en la Parte General como
lo hace. la ciencia alemana y nuestra dogmática.
2. / .1. Fundamento
Su fundamento reside en la injusticia de la agresión del titular del bien
.sacrificado 44.
. El doble fundamento de la legítima defensa es esgrimido por algunos
autores de forma diferente, ya que no sólo se acuerda un derecho de defen-
sa individual sino de ratificación del orden jurídico como tal ": "el derecho
no necesita ceder· ante lo ilícito". .
MtR PUto 46 lo expone históricamente al recordar que en Roma se lo
"concibió Como un derecho individual originario"limitado en·el derecho roma-
~.l Ver JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de derecho I'cnal, t. IV, p. 28 Y ss.
. ~I /)lUNEZ, Ricardo c., Mallual do derecho penal, Parte ge1leral, p. 163.
., BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., p. 123.
46 Derecho penal, p. 425.
Causas de justificación 425
no tardío, a la defensa de la vida y la integridad física. EII el der~cho gennánico,
se lo fundamenta "desde una perspectiva colectiva de defensa del ordenjurfdi-
ca". El individuo que se defendía represerltaba a la cornunidad 47 • .
:~) r
Par;.,. CaBO DEL ROSAL - VIVES ANTÓN 48 surge ..... de una parte, en la
.necesidad de proteger bienes jlwídicos individuales y de otra, en la de posi- .
·bilitar, en todo caso y derltro de unos límites razonables, la primacía del
derecho frente al injusto".
Desde un enfoque estrictamente individual, podría considerarse tan
importante c,l punto ele visla del agresor" como del defensor, .10 que 1I0S
llevaría a solucionar el conflicto considerando el bien más valioso,. pero
los sujetos de la relación defensiva no ·se ellcu~ntran de la misma forma
ante al derecho, mientras uno lo niega, el otro lo afirma y por ello, la ley se
inclina·a favo.r del defensor. . .
Tanto el aspecto individual -de origen contractualista- como el ca·
lectivo, no se contraponen, mientras que la dC!fensa.y afinnac}pn del árden
jurídico constituye el fundamento específico, distinguiéndose así del estado
de necesidad; el elemento individual es el que otorga legitimación al particu-
la1r para desenipeñar en nombre del Estado esa función afi~madora 49.. .
~7 De Ju misma mnneraJESCHECK. Hans, Tratado de derecJlOpe,~al, p. 302, aclarando;
"La facel~jurfdico-indivjdual se evidencia en queda legítima defensa s?lo puede ej~rc.etse en
defensa de bienes jurídicos individuales y no, en cambio, pura proteger el orden p.ubhco o (fl
propiO ordenamiento Juríchco. Así d Interé~ generar en la salvaguarda del ordenamiento jurídi-
co se manifiesta únicamente a través de lalProtección de un derechó mdlvldual" .
4S Derecho pellal, p. 463. .
~9 FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de derecho penal, 11, p. 138 Y ss .. Dis-
lingue en la fundame.ntación de la impunidad de la legítima defensa (siguiendo a ~Ii~ena) ..
dos grupos de doctrinas: a) las que sostienen que el hecho ~s iI11rflls~Cal/le:lte ~'~JJt.rlO ~ ,
debiendo buscarse en aIro lugar las causas que eximen de pen,a- (Kant con la inutilidad de
la amenaza penal, Puffendorf que lo asimila a una causa de in imputabilidad, Van Sud con
la leoría de Ia-colisión de los derechos, Ferri que exime\ál autor porque sus motivos no son
antisociales) y b) las que Ju~gall el acto intdl/secamente justa y p"nr lo tanto lícit~ siendo
una verdadera cnlls.a de"juslificación (Hegel·que lo considera el derecho que Import~
sacrificar un bien.¡Jyrídic·o ajeno y que se basa en la necesidad "mienlras e.' d.elito es. la
negación del dereclio.la defensa es la negación· de la negaci~n", Carrara que SI bien lo trata
dentro de la coacción no se basa en el la sino en el hecho º~. que el Estado debe defender al
.
hombre y"cuando es ineficaz; la humanidad recupera su derecho: "Es jm~osjble que I~ ley'
de la naturaleza que manda al tlqrnbre no dejnrse matar, mande a In autondad que castigue
a aquel hombre porque no se d~Jó malar").
'h.. ·.l"
.¡ .. "
 -
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í
"
·t' . ::;, .
. ,Causas deju~ti(jcación
426 Ana María Cortés de Artlb'ja 427

.....
.-'-"
ZAFFARONI es parti'd~rio de la "naturaleza subsidiari~'.'·,.50 de la legítima
,~'

'1
}.
salvarlo y -latina- en. la 'qt;e el efecto moderador lo da la necesida'd ~acional.

,.-:.
defensa, es decir,'quela defensa sólo puede ser legítima cli~hdo no es posible' . "
refiriéI'idose no sólo a In gravedad del ataque s·ino también a la naturaleza e
, ,,~ jm.portancia del bi~n que se tutela tltiliz~ndo el medio menos lesivo posible.
apelar al auxilio de los órganos o medips establecidosjurídicameJite 51,
, Lajurisprudenciaes amplia, admitiendo tanto la defensa de la vida o
2,1,2, Bielles defendibles ..~
I integridad personal como el honor o dignidad, el pudor u honestidall, la liber-
tad, la propieda'd: etcétera, .

•.-,,,,.
•
Cualquier bien jurídico puede ser objeto de úna agresión y, por lo tanto,
defendible,
En la actualidad, además de fa vida y la integridad física, todos los
intere.ses que el derecllo positivo reconoce al inJiviJuo, sean personalísimos.
I:1
'\\
Desde el punto de vista del tillllar del biell agredido se há conside-
rado que la defensa de los bienes del Estado está exclúida de la defensa"
necesarin prevista por los códigÓs pennles, salvo que se trate d.~ b.i.epes
"O

'¡.:.•.
individuales (p, ej,: cuando aten le contca la propiedad del Estado, así si
" patrimoniales o de familia, pueden ser defendidoslegítimamente, .

I~ ,. se ataca el orden público en generala a la ':esencia de la patria" O al "orde-

Las palabras del Código, en 'el arL 34 incs. 6 y 7: "", defensa de la .
persona o de sus derechos", son claras y na distinguen, perdiendo actuali-
•. " dad la opinió~ de Herrera que motivara la interpretación de más de un
lribunal, c~ando entendía la fórmula legal relativa únicamente a los dere-
';'. ·namiento constitucional") .55; pero SOLER afirma que: "Constituyenqo el .bien
.. agredido el objeto de un derecho subjetivo, nada importa la cálidad dei titu-
'lar de ese derecho; una propiedad del Estado puede ser defendida" ",

,
De la misma manera, VIDAL 5?, que legitima la defensa de bienes co-

•..
" eh os inherentes a las personas respecto a su vida o integridad personaL munitarios y del Estado fundado en los arts, 184, 18,6 bis, '187, )88, etcétera,
. En general se sostiene que: .\ " .. del C.P., ~stirnando qúe la agresión ~s erga on1nes y por-lo tant~ cualquier
'le ';c-' Todos los bienes jurídicos que s,on objeto de derechos subjetivos, ) .. miembro de la sociedad puede rechazar esos ac;:tos en la medida de lo "ra-
o
,: ' '-!~ . incluso los intereses inmateriales. pueden ser defendidos' cuando 50'n
:J,\
~~ zonablemente necesario"~ Así también, la defensa de la Patria y de I~CQns­
~~
:,. ilegítimamente atacados, y la repulsa vÍolenta aparece riec:esaria y pro- '::~ titución (arL 21 eN,),
I , "j;-
porcionada " y todo bien jurídico puede ser legítimamente defendido, si
I ~. esa defensa se ejerce con la moderación que haga ·razonable el medio
"

;2
En la doctrina actual se tiende a restringir la posibilidad é;Ie legítima
¡ ·defensa e;l los casos· en que ésta conduciría a la lesión de bit:nes riel agre-

.
, ¡l. empleado, con relación al ataque y a ·Ia calid~d del bi.en defendido 53, se sor de mayor importancia que los bienes a defender, es decir en casos de

:,'
• ¡:
",:"
amplía as·í la tesis restrictiva fran.ct::-sa siguiendo las te<?~ías alemana, italiana
5\ e~pañola y latinoamericana.· . .
;

>
extrema desproporción, y cuando el ataque procede d~ sujetos á q~liene~ 110
puede atribuirse personalmente el hecho por ser ¡nimputables. Er. estos

I
Además se concilian las posiciones -alemana- en las que lo que da la

•
casos debería el agredido limitarse a rehuir la agresi6n 58. .
"
medida de la reacción es la gravedad del ataque; cualquier bien jurídico pue-

."
de ser defendido incluso con la muerte del agresor si no hay otro medio para 2, ¡,3, Clases de legítima defellsa

:.."-'
,. La legítima defe;,sa puede se;' de la propia persona o de ,<tis dere-
"
: ellOS (arL34 inc, 6, C.p,) pudiendo ser esta presumida en sus párrs, 2 1" ~. e
f
j() CARRARA, Francesco, Programa de derecho crimillal. t. l. § 291. p. 201, se refiere
v ep,),
de un tercero o. de sus derechos (art 34 inc,,7,
a que la defensa pública tiene un carácter "subsidiario". ,
• '-c 3! Z/\FFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de. derecho penal, t. Ili, p. 588.
~. .n JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de derechopcnal, 1. IV, N" 1305.
'3 SOLER, Sebastián. Tratado de derecho pellal. J, p. 347. . ,
1
BACIGALUPO,'Enrique, Mai;ual de dere/:ho pellal, p. 124 .
'!l.

SOLER. Sebastifín, Trouldo de derech(' pellal. f. r: p. 348.

•
~

.'••
• '<..'" 34 CARRARA, Francesco, Programa de de"rec11O criminal, § 299, p. 207. Sigue una

. tesis relatívamente restrictiva al hnblor de 13 gravedad del mal: "Se considera como grave el J7 VIDAL; HmnberlO S., Derecho pella l .. .p. 203.

mal que ame·nuza la vida los mi~mbros. I~ pudicia; no e·l que ataca los bienes, ni el que
3
~J .De ncuerdo MIR PUlG, Derecho pella/, p. 426; JESCHECK. Tral~dQ, p. 305;
-.:.," agravia la reputación, excepto en el caso de una reacción correlíl~iva" (léase necesaria) .. ) ROXIN, Derecho pellal, p. 209. "
,'J

428 Ana María Cortés de Arabia
En el derecho comparado" el legislador ha equiparado la legítima
defensa pl~opia con la de terceros al decir " ... contra uno mismo o contra
otro" o"el que obre en defensa de la persona.Q derechos propios;o aje-
nos ... ,; de esta manera ambos institutos tienen características semejantes.
2.1.4. Defellsa propia
Existe legítima defensa cuando, "el que eri defe~sa de su persona o de
sus derechos, empleando lIn' medio racionalmente ne"cesarío para impedir o
. repeler. una agresión ilegítima y sin que meQie provocaciÓn suficiente de su
parté, le ocasiona un perjuicio a lapersóna o derechos del agresor" 60
Es tratada en nuestros precedentes legislativos: en el Proyecto Teje-
dor (mezclando defensa propia, .de terce.ros y exce~o); en el Proyecto de
1881 (que simplifica su regulación, la extiende a terceros y exig"e la concu-
rrencia de requisitos, lambién prevé formas de defensa privilegiada) y con
¡Jocas variantes. puede decirse que es la que se mantiene hast~ nuestro~
días. El Código de 1886 (de fuente española) regula en su art. 81, inc .. 8,la
. defensa propia separada de la de terceros y formas .privilegiadas. Los pro-
yectos de 1891, 1906 Y 1917 mantienen la misma fórmula ". '.
2.1.5. Requisitos
Según nuestro Código Penal en su art. 34:
"No San punibles:
6) El que .obrare en defensa propia o de sus derechos,. siempre que
concurriesen las siguientes circunstancias:
a) agresión ilegítima;
b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
e) falta de provocación suficiente por parte del que sé defiende.
Se 'entr:nderá que concurre~ estas circ'unstancias respecto de aquel
la
que durante noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados,
paredes o entradas de su casa o departamento habitado o de sus dependen-
cias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.
Alemán y español, por ejemplo.
J'l
(00 NUÑEZ, Ricardo C., Manllal de derecho pellal, p. J 63.
61 ~E LA RUA, Jorge, Código Penalargenli,!-o,' p. 573 Y ss ..
.,.
",:
..
(".
;e'.
Causa$ uejustificación
Igualmente respeCto de aquel que encontrare a un extraño dentro de
429
.,.•
•~'.
sU'hogar, siempre que haya resistencia".
: Respecto de los bienes defendibles, nos remitimos a lo ya expuesto,
reafirman00 que todos los bienes quedan protegidos legalmente de una agre-
sión ilegítima.
La agresión es un ataque o acometimiento c~ntra per$onas o cosas;
pudieildo consistir'en hechos, 'palabras, o advertencias de repetir un daño'
••
./,.
ya comenzado. La amenaza procede de un ser humano, caso comrario nos'
encontraríamos en un estado de necesidad '62. La conducta del agresor ••
debe crear un peligro de" daño o menoscabo del bien que se trata de prote-
a
ger. No es necesario que llegue la consumación de 'una I.esión, si así fuere
c'"..
'••.
impediría la d~fensa. Puede ser tanto una comisión ci:mio una omisión ",
siempre que de ella derive una situación de necesidad y provenir de un ...
inimputable o ,un inculpabJe pues tiene naturaleza objetiva M.
MIR PUlG, siguiendo a la: doctrina dominante, considera que la agresión
concebida solamente desde el enfoque materialista (acometi"miento físico)
resulta 'inadmisible ya que "la condicionaría a la regulación especial de la ·:·""e
,.,.:.
. agresión a la propiedad y ~ I~ morada", además del ataque a ~'Ja vida e.
integridad física"; debe entenderse, por lo tanto, como "acto. contrario a
{':.'
derecho" admitiendo tambiénl"ataques a bienes inmateriales como la ho-
nestidad y el honor, antes excluidos" "." .
••
Sólo una agresión antijurídica de una persona a.los bienes,de ~tra,
posibi}itan la legítima'defensa, la cual está excluida cuando I~ agresión se
mantiene dentro del riesgo permitido 66, :-..
"
~:.
61 No hubría legitima defensa contra UI~ hipnotizado, un sonámbulo ni contra el que
sufre una fuerza física irresistible ya que no hay acción; sí seria un estado de necesidad. '
••
M NUÑEZ, Ricardo' e, A!mH/a/ de derecho pe¡jal, p .. 163. "No es compatible con una
••
, J}
conducta' puramente omisiva "uuque sea del¡ctiYa:.~ Exigirfa una omisión comisivn no la
pura omisión.
6~ Piénsese en <tI ¡ltaqu~'de ~n ebrio, de un demen'te o de un bromista mal tirador'(este
.••
último mencjonaQ~ 'por NUÑEZ en su Mallllal, p. 163).
M MIR PUf(l;.'$antiago, Derecho pell(/l, p. 427: "La agresión se' ha entendido tradicio.
nalmente por el T.S'). como (ll.'o/l/e/imienro júico contra una' persona, aunque otras senten~
••••
. cins ·han prescindido de eSla exigencia material". BACIGALUPO, Enrique, Ma/llla; de'
derecho penal, p. J n, hace el mi,s!no comentario de lajurisprud,encia española respecto n la
'
exigencia de que el acto sen l'io1éhlo, <!lingue la r"endencia es mliigílr este requerimiento.
60'> JAKOBS, Gilnther, Derecho pellal, p. 463.
.~.
••
 -
)~ .., Causas de justificación 43J
430 Ano María Cortés de Ai'abill.

necesidad de defenderse, la defensa concretamente emplea.da es-excesiva

Esto eq~ivf;l.le a una agresión sin derecho que ~l.agr~~ido 'no está obli-
i"e. (e;ceso intensivo), podrá apreciarse la eximente incompleta" 69. .

••
I
gado a soportar, llevándolo a una defensa. necesnria. Se menciona como Faltará la necesidad de la defensa concreta, cuando el sujeto pueda
el
excepeión cU\lJ1do ataque está justificado, sea ,que el 'autor se encuentre .} , '
utiliza; un medio I~enos lesi va, aunque no deba decidirse la cuestión con
en ejercicio de la palria polestad, ¡le un cargo público o de su derecho.'No , ~
la simple comparación entre los medi.os·de ataque y los de defensa. La

•• existe justifictición de Justificación. Sin embargo, el abuso del derecho pue- -;·1.····
¡
x· huida para alejarse del peligro 70 como m,edio menos gravoso no es exigi-:-
'de det~rminar ia ilegitimidad de la agresión. :1.,
do por el derecho .
. También ·falta la agresión antijurídica cuando el que amenaza producir Ahora, ¿sobre qué bienes puede concretarse la defensa? Para .dar

••
.:.~
. una'lesi6n realiza un comportamie~lto sin.peligro en sí y es la víctima quien respuesta a este interroganle se han proi)l.~esto distintas soluciones: s9bre
s~ sitúa en esa situación 67. los bienes del atacante, sobre los bienes' del alacante y los de terceros,
La calificación' de ilegítima dada a una agre.sión cOI.1Vierte en legítima

•• '. -.
la reacción del agredido.
La necesidad de defenderse aparece como consecuencia de u~ pe.:.
Ji'gro concreto para las personas o sus. dere~ho~'y la ley',la autoriza siempre·
produciendo perturbaciones a la seguridad pública O del orden público (p.
ej.: po;tación de armas para defensa), co.ntra todos los bienes del agresor o
sólo contra los que utiliza para el ataque, etcétera ". En general, el tema

I
:
•• .;~
que sea racional. : . ..
. El medio defensivo hace referencia a la conduc.ta despleg~da no sólo
debe vincularse con la racionalidad del n;edio émpleado.
Ese medio defensivo debe utilizarse para impedir o.repeler la ágre-
SiÓll, por lo tanto debe ser oportuno, esto quiere decir que se! usa para

•e 'al concreto instrurilento utilizado. E~ este aspecto la ley estab.lece un crite-

: rio amplio, debiendo tenerse en cuenta la edad, el sexo, la con"textura física,
y demás características de las que se pueda inferir la 'racio~alidad 'de la
"
evitar una agresión inminente o para repeler la agresión actual. Las carac-
terísticas negativas expresadas por LAJE ANAYA. 72 son: "no precipi~aci6n, no.
retardo"~ La defensa que se anticipa es a~resión y la tardía es venganza,

•• condu.:ta defensiva dependiendo de los recursos que el agredIdo tenia a la

mano en ese momento (co::1sideración ex Gllte). Debe guard,ar proporción
pudiendo concretar un exce.so.

'.
con la agresión, caso contrario la defensa se vuelve irraCional 68.
. htede hablarse de la necesidad abstracta de la defensa y de la necesl-
. El asp'eclo subjetivo lo enconJramos en la palabra p'ara. Se debe
•
saber que es objeto de un alaque y que se defiende de lIna agresión ilegíti-
ma 73. Debe existir ese conocimiento de las ciJ'cunstan~ias objetiyas que

•• i'
o;"::
.. dad concreta de ésta; la pr.:.mera, es la necesidad de defende~se de a)gúna .
forma y, la segunda es la necesidad del medio defensivo.concretamen.te em-
pleado. "Si falla toda necesidad de c;lefenderse (necesidad abstrácta), no cabe
" , fundamentan la acción y 1;
intención de defenderse (anil1ll1s defendelldi)
aunque qbre por motivos distintos ~omo la·venganza o ~l odio. EI·sujeto se.

••
encuentra en una situación anímica anormal y reacciona con ',.lOa carga.
'\.. apreciar ni la legitimadefe:.1sa completa ni la eximente incompleta, puesto emotiva que en situaciones ordinarias no tendría.
que falta un elemento fundamental de la eximente; SI, en cambIO, habIendo· ,
"
"':r

e ~(
v

•,.
,•
"r-
r
. 61 JAKOBS, GUnther, ob. cit., p. 463. ~jemplifica: "Quien se arroja a un v~hfculo en

marcha no·es atacado por su conductor, quien se esconqe e~ la'biblioteca a la hora de cerrar
69
lO
MIR PUIG,.Santiago, Derecho penal, p:·434.
El huir ya implica la lesión de un bien juddico: la libertad de estar donde uno desee.
n JAKOBS, GUnther, ob: cit., p. 49.1, sólo justifica la defensa median~e 1,0 intervp.nció"

".••
de los bienes del agresor. Nuestro Código no distingue.
( no es atacado por el conserje que lo deja ~ncermdo, etcétera.'.'. ,. , . . . n l.A. (se) Doctrina, 1973, p. 318 Y ss .. LAJE ANAYA, Justo, Agresióll i1egírima el1
, 6! Los medios defensivos a' disfancia u ()ffelldícl/l~ (también considerado dentro del la fegírima defensa y No/mi (I[ C;ódigo Penal argentino, J, p. 225.
'.
ejercició de un dúecho), Son los casos en I?s que.~e colocan aparat~s automa~zados o
"(o'

n M1R PUIG, Santiago, <;lb. cit., p. 436. "El descqnocimien!o de la ~ituaciól1 de

dispositivos especiales para proteger la propiedad en caso~ de .ausencla del dueno. E.stas defensa harfa aplicable la eximt:nle incompleta, mientras que según la doctrina imperante el'
r'
defensas, mientras no estén prohibidas por In ley, ~enn nolonas (Inertes) y razona~le.s, están Alemania se nplicaría la penn de la tentativa" .

•• permiÚdus, tlO así, los medios mecánicos o eléctricos que gen~ralm~~te derivan en un exceso.

•
"

".'

'.~;~
 •
An¡\ María Conés de Arabia

La falla de provocación suficiente consiste .en que el agredido no

Cailsas de justificación 43J
•••
••
. '

c.allsé con~cientell1ente la agresión. "Provoca nb sólo ·.el que inelta mali-

ciosümente para disimular, so pretexta de defensa, la criminalidad de su
c~ndllcta, sino también el,que Se coloca en situaciqn de agredido como el
ladrón y el amante de la adúltera" ". No basta haber provocado al agresor
de cualquier modó para perder el derecho de defensa, actitud que puede
ser reprochable: si no es lícita, sino que esta provocación debe ser ~lIficiell­
te. Para dctennin¡¡r cuándo lo es, algunos autores la han considerado equi-
valente a la provocación adecuada, otros consideran sólo la provocnción
illlenc~onal. También se ha visto el fundamento de este requisito en el qui
. Estos casos especiale~ de defensa tienen su fUl1danlento en la situa-
ción de hecho que muestra la gravedad de la agresión y por ello es racional
la neces'idad del agredido de emplear todos los medios p su' alcance para
••
repeler el ataque. .
El privilegio existe si se produce el escalamiento o fractura del recinto ••
••
habitado en horas nocturnas y si se encüentra a un extraño en el hogar y
éste opusiera resistencia.
Esca(ar muros ajcnos' en horas' nocturnas (falta de luz natural) o la
fractura de lugares 'cerrados de lIn~ casa, departamento o sus dependen-

versan' in re ¡l/iei,a que haría responsable al sujeto objetivamente de la
consecuencia de su conducta ilícita origin<Íria p~ro, desde este pLInto de
visla sólo se permitiría castigar lesiones imprevisibles para el. defensor.
Segúf1la opinión dominante, el requisito de falta de provocación no tiene
carácter fundamental 15, sea que. nos Ileve.a un exceso en la causa o a una
eximente incompleta. En este C;lSO deberá ser sufi~iente. Los llutares Sostie-
nen que la provocación dolos.a -a lo menos eventual- lleva a la responsabili-
Jadplena y la culposa por imprudencia a una responsabilidad minorada:
2./.6. Legitima defensa privilegiada
La ley prevé Casos ~n los cuales por razones de tiempo o lugar existe
una ngresión ilegítima y la reácción' de quien se defiende es considerada
"
••
-.•
cias (en el que vive gente, aun de forma momentánea)constituye una agre-
sión ilegítima au'nque no se haya concretado e.n un acoinetimiento. L.a frac-
tura comprende la perforación y la entrada puede no ser la del acceso
habituul"de la vivienda, pudiendo llcgarse al interior por: d techo.
Respecto al supuesto de encontrar a un extraño en su hogar (recinto
cerrado donde se desenvuelve la vida íntima), requiere sorprender a Un
sujeto en la propia casa (no necesariamente desconocido.. sino que no viva ••
en el hogar, aunque esté vinculado al que se defiende) ",I'puede ser de dia
o de noche, pero ia p'renogativa' existe siempre que hay.a resistencia por'
parte del i n t r u s o . · . . •...•
.
El requisito que demanda la defensa común de la "racionalidad" si

•
necesaria y racional., cualquiera sea el daño o.casionado al agresor. 'j.·1 bien parece no ser requerido en la fórmula analizada -cualquier daño que se
Constituye urya presunción iuris tanlum 16 ya que si el escalamiento,' .:\
cause- está supeditado ya sea por el escalamiento o fractura o por la re.s~s~
fractura o la resistencia 110 presentaron la situación de peligro personal para .< tencia, respectivamente, además, LAJE ANAYA - GAVIER considera~ que "esta -

I
el morador no concurre. la justificante. defensa es in susceptible de ser regulada por el excesO" ".
:~ -~.

14 NUNEZ, HiFardo c., Mmllltll de derecho p'clla/¡ p. 164. BACIGALUPO, Enrique.

7

:~t
:,~~:
'..~
2.1.7. Defensa de terceros . ,,' .
Según el art. 34 inc. 7 de nuestró Código Penal, hay legitima defensa
,.-.
....~.

••"\.
Mal/fla/ de derec/uJ pella/, p. 126, recomienda I;J eliminación de este requisito. Ver SOLER, de (a persona o derechos de otro (sean parientes o extraños), si éste es
Sebastián.l!ereclw pellal argemillO, 1, p. 352 Y ss. Y DE LA RUA, Jorge, Código Pellal objeto de una agresión ilegítima y el autor emplea un medio racionalmente.
argemil/o, 589 y S5. \ .
:í
necesario para impedirla o repelerla, siempre que el agredido no haya
H El ProyecfO de 1979, arl. 13. 10 suprime."

76 Algunos 'precedentes legislativos la eonsidera~anbsoluta, nsí también Herrera y

Peco. Pero, según LAJE ANAY~. GAVIER, No/{l,\"{¡f Código Pellalllrgofltillo, p. 226, el.
,
.:.,

••
.;.-'.
.!,
i.\
Proyecto de 189 J establece: "Esta cláusula consagra una presunción de derecho q"uc, cqnlo .~
tal. cederil'3 la prueb¡¡ contrilrin". Y Ip~ autores ugregan: "En consecuencia, In regla no
iln[lQrta interpretarla en el sentido de que el invnsor estará comprendido siempre, en lodo .?

•••
11 L.L 64, 405, S.e. Tucumán, 11/6/51, caso del enemistado que entra a In casa 'armado;
caso, e inexorablemente dentro de la ilegitimidad .. ,", .~ insultando y amenazando. ·""i "
M Nota.\" al Código Pella! argentino, 1, p. 230.
.'
Ji: !, ,':.,~ \~.", .1.
•

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e ,~.
,;1'
434
'(';'.
Ana María Cortés de Ambin
Causas de justificaci6n 435

e <'1 pro~o~ado sufi,cienternente la agresión o, en caso c,?Jltrnrio, que no haya Al ser un ep-or se lo t~'ata, generalmente, al estudiar la responsabilidad 8].
e',·,· partlcl pado en ella el tercero defensor 79. '.1.'
Cuando el error versa, en modo inculpable de la falsa apreciación de una agre-
.: e ~s unaju.stificación para el actuar de una person~ (q.uien no ha "sido sión injusk" también excluiría la purúbilidad pero por una causa de inculpabilidad,
Se distingue enlre "defensa pUlativa" y "exceso putativo en la legflima
:Ie
i~,
agr~~ldo) que:lI1terviene en defensa de otra 80, aunque ésta haya provocado
s~I(lclentemel1te.la exigencia es que el defensor no haya intervenido en ella ~efensa". En la primer~ el error recae sobre todps los elementos de la
:~:,. '
defensa, en el s~gundo sólo sobre la ne~esidad de I~ defensa. Aunqüe en
1, nIcomo coautor, cómplice o instigador. .
J ec
[ Este derecho de defensa de un tercero es aplicable en la medida de ,estos casos, dice MIR PUlO 84, es·incon'ecto hablar"de exceso putativo, por-
que en ellos el exceso es real. ...
que el agredido ~lIiera ser defe~ldjdo. Para enjuiciar el auxilio no solicitado
,e hny q~lc rCCllizélr el análisis en concreto, ello puede slIccder. lIl : 1) cuando el
El tratamiento de e~ta,eximente es el mismo de todo error sobre los
i e' agredido ha.consenlido el aclo (por ej" si una mujer no presta seria resis-
presupues.tos típicos de una caus? de justificación, Debiendo distinguirse el

,~e
eff,?r so,bre los presupueslos 'objetivos de la defen'sa del error sobre sus
tenCia a los ataques sexuales de un hombre), 2) c",mdo el agredido no
límites jurídicos ss,
acepta la form,a de repulsa del defensor, es decir se reserva decidir hasta ,
,e dónde puede llegar el medio defensivo (por ej, si no quiere que se utilicen
e. armas de fuego), sin embarg,o, cuando un tercero asume y controla la de-
fensa se c~ltlca hasta dónde puede influir 'el agredido en su actuar, 3) se 2,2, El estado de lIecesidad
e -" c?nsldera l~re~eva.llt: I? vol.untad del agredido en los casos en que no pueda
¡ • , disponer del blenJundlco amenazado, . .. :La doctrina en general ha considerado al ~stado de necesidad: "un

••• . Resunliendo, si no hay datos para suponer una voluntad contraria se

supone qlie el "agredido cjuiere ser defendido dentro de los límites de lo
necesario" M2
estado de peligro actual para intereses legíti,mos.t¡ue sólo puede ser conju·
rado mediante la lesión de los intereses legí'timos de ot'ro~' 86.
Es uniforme la idea de situación de peligro para un bien, las diferencias

e surgen, entre otras, óe la comparación de bienes y de la idea de mal causado,

••e
Por 10 que actúa de iure, el que lesiona .bienes jurídicos ajenos para
2,1,8: Legítima d~fellsa putativa salvar un bien propio o ajeno que se·encuentra amenazado. Este bien debe
sel' de mayor valor que el sacrificado, .
Exisle legítima defensa putativ'a cuando el sujeto cree erróneamente
Si bien la situación de necesidad es la base de todos eslos pellllisos
que concUrren los presupuestos de la legítima defensa:
legales en los cuales se prod\lce una colisión de bienes, el estado de nece-

••
·i

sidad propiamenle dicho es una causa de justificación ",

'.•• • . ~'1 JAKOBS, GUnther, Derecho pellal, p_ 489 Y ss .. Cqnsidera e("auxi!io necesario"
reJac1onildo a In defe~sa de terceros en los casos en que está excluida lajustifieaei6n contra
la v~luntad del agred._do. Caso~ c0m,0: cuando el agredido no quiere'ln muerte del ngresoren
un simple ataque a ble~es patn~l~nl<lles, cuando quien~ realizar la deren~.a de propiá mano,
u
8.4
SOLER, Sebustián, Derecho pel/al orgentino. J, p_ 359.
MIR. PUIG, Santiago, Derecho penal, p. 439.

.',
CUí.ll1~)O el ~stado prolube la neclon de derensa ya que él va en auxilio .. : e'tcétera
., A pesar'de haber desarmado ni ugresor, Juan lo sigue golpeando. Una situación de
este tipo le lleva o decir a M'ir Puig que "se truta de un error de prohibici6n que sigue I~yes
NUNEZ, Ricard.o: Mallll,~l de derecho penal, p. 165: La derensa de la ~ersona o
,e .
deleehos de un tercc¡,o r que Plwde ser de ulla persona física o ideol". LAJE ANAYA _
"
distintas al error de tipo".
G~VIEI~, ~o~(Js al Có(!ig(J Pellal (/~'8e,,(i/lo, 1, p. 231: "Que puede ser una persona de· 86 JESCHECK, Hans, Trafado de deredlO pellal. p. '316 Y ss. De la misma manera

e~lstenCl:l flslca, l;Ina persona que aun no ha nacido, de existencia jurídica. y aun de los
SOLER, Sebastián, Derecho penal arsenrirw, t. 1. p. 359: ..... una situación de peligro !Jar~
e bJen~~ que integran·el patrimonio público, como de los bienes del Estado ......
RQXIN, Claus, Derecho pellal, 1, p. 661 Y ss. .
un bienjuddico, que s610 p1,lede salvarse medial1te la violaci6n de otrb bien jurídico'·.
IJ MIR PUIG. Santiago. ob. cit..• p. 443, considera muy ampliD la definición corriente

¡: "
8~ RQXIN, Claus, ob. cit., p. 663:' . del estado de neeesidad'en la doctrina. en el que coUríun la legítima dere.,sa y r:ie"tos.
:i . '

436 Ana María Cortés de Arabia
2.2.1. Fundan/elllo y clases
Para JESCHECK 118, el estado de necesidad dista de ser un fenómeno
unitario ya que comprende supuestos ,de "diversa naturaleza y configu-
ración'''1 debiendo ser diferente su tratamiento; problema que ha ocupado
a la ciencia del derecho desde antiguo.
La {eorra de la equidad que se remonta a KANT, quien' pese a no '
considerar a la acción cOmo inculpabilis, ya que se opone al imperativo
categórico, la ,estimó implInibilis porque el autor en. caso de coacción irre-
sistible na puede ser delerminado legalmente a actuar conforme a derecho.
AsÍ. el hecho realizado en estado de necesidad no debía ~er c'astigado por
raZOnes de equidad. FEUERBACH lo consideraba un caso deJal1a de capaci-
dad. FJCHTE sostuvo que el ordenamiento jurídico retira en cierto modo sus'
mandalos y prohibiciones y deja la decisión a la conciencia de cada lino (teo-
-.••
Causas de justificación 437 :.
con arreglo al criterio de la colisión, sino que será disculpada (escado de Ilece~
sic/oc! exclllp~llfe) si no le es exigible al agente que soporte esa lesión 91.
••
Para que funcione la justificación, en Alemania se exige no s610 que el
bien salvado sea superior, sino que el interés protegido sea esencialmente
más importanteque el afectado: Además debe tenerse en cuenta el grado
••
de peligro que les amenaza y que el hecho lesivo constituya un medio adé-
cuado. La doctrina agrega que Son relevantes otras circunstancias (p. ej.: •
"".•
',..
si el peligro proviene o no eJe la parte sobre la que recae la lesión, la meta
final perseguida por el agente, etcétera), de esa manera, se admite la lesión
de.un bien jurídico de mayor rango que el que se salva. Es así que el estado
de 'necesidad exculpante nace, para esta tesitura, de la idea de la anormal
motivaciólI subjetiva del age/lte, y esto aparece cuando el autor se en-
.-.
•

'.
cuentra en un peligro para un bien personalísimo suyo o de un alleg;ado, can
ría de la exención). En la teoría de la colisióiz, elaborada sobre las ideas prescindencia de la ponderación cuantitativa de los bienes en conflicto 92,
. de HEGEL, se parte de la diferencia valorativa de los bienes jurídicos. La doctrina española es más amplia comprendiendo mayor cantidad

e '
Pese ~. la diversidad de supuestos, ,han aparecido las teorías unita-
rias que pretenden contemplar la totalidad de los casos de estado de nece-
sidnd, sea como causa de exculpación (siguiendo el pensamiento de la equi-
de supuestos y en el auxilio necesario'(estado de necesidad exculpante de
terceros) no tiene límites 9). .>.
,.c.
dad) o como causa de justificacLón (según las ideas de colisión).
GOLDSCUMIDT 8\1 desarrolla una idea diferenciada admitida hoy con
, base a la conlr~posici6n existente entre: el ~staclo de necesidad justificante
•••
y el estado de necesidad exculpan te 'u

Cuando se afecta un interés objetivamente menar al que se salva, nos
enCOntramos en un estado de necesidad justificante, es una callsa de justifi-
cad6n con todos sus efectos. Pero si el valor relativo de los bienes es igualo, el
.•••
•
91 Esta tcorín de la diferenciución ha sido receptada en el Código .Penal alemán de 1975,
en la doctrina espnñola y en lIna parte de la doctrina argentinn.
~2 "Sin embargp", dice FONTAN BALESTRA (Tratado. t. II, p. 175)~ "los autores
nlemanes limiran el caráctel' de justificante al est~do de necesidad del derecho civil y al .
estado de necesidad suprnlegal, sen en base a la valuación 'de lo~ bienes jurídicos (Mezger,
'

vien que se afecta es de mayor valor, la conducta no se considera Justificada
~llpllestos ue cumplimiemó de un deber, razón por la cual se debería agregar para-restringir-
hl " .. , y que no da lug:lr a legítima defcnsu ni ni ejercicio de un deber" y In idea de inrerese,f
Dohna) o sea eSlimnnclo el medio udecuado pnra el obje~ivo reconocido (Welzel)". Para
mayor abundamiento, "el Código alemán no requería un valor relalivo entre el bi~n que se
sacrificaba y el que se tralaba 0e salvar, es ,más, ni siquiera 'hablaba de bienes o de mal
causado; define como no punible la acción que ha sido ejecLlta~a.sn un estado de necesidac;t . ••
••
no culpable no removible de otra manera para In 'salvación de un peligro actual pura el
cuerpo o la vida del autor o de un pariente". ·En la ley argentina no se puede aplicar esta
teorfa, originnd~ en el p·recepto del antiguo Código nlemán, ya que es un requisito del art. 34
inc, 3, la ponderac!ón no sólo de los bienes lesionados y a salvar sino, del mal cnusado en

••
debe entenderse en ~entido amplio IJ:lf<l poder captar la "celisión·de deberes". relación al evitadQ:-,·.Pero, en el cnso de una situación de peligro de sufrir un mal grave e
u JESCHECK, Hans, Trlltado de dereclto penal, p. 3I7 Y ss. inminente, si se dah las citcu·nstancias de exclusión de culpnbilidnd, .nos encontmríamos en
19 Mencionado por JESCHECK, ob. y lug. cit,s,
",/,
,,' .
el inc. 2; ahora bieh; FONTAN BALESTRA (Tratado, t. lJ, p. 178) no admite que se trute
'111 MfE PUJG, Santiago, ob, cit.. p, 448 Y ss .. Estructura las teorías ~obre el fundamen_ el caso como coacción ya que faltada el sujeto coaccionnnte, '''sino como Illla call,ra distillla
to y clases del es lado de necesidad en: a) leoría de .La adecllidad.eqllidad -que proviene de
Kant·, ti) leoría de la colisión -procede de Hegel- y c) leeJ.."¡a de la diferenciación -COn el
estndo de necesidad justificante y el est~dO de necesidad exculpunte-.
de exclusión de la culpabilidad consistente en el peligro dé sufrir un mnl grave e inminente, ..
que vence la voluntad y pertur9~.eJ ánimo",
~.l MIR PUIG, Santiago, Derecho penal, pp, 450 Y 451.
•••c.
~" , .. ,,'
.:'ll)l¡!'i " .
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 ..:\ ........ ' }:'1:-;'
•: 'l~~ ,•.'"
438
.,
Ana Muria Cortés de Aihibia
MrR PUlO propone una soiución al problema presentado en la inter-
pretación de la' dogmática ele su país, ante esta duandad del estado de
necesidad ". El art. 20, illc. 5, cobija el cstado de necesi·dad justifjcante y
ei estado de necesidad cxculpanle debe entenderse GOniprendido por la
eximente miedo insuperable' -para nosotros concción- del 3rt. ·20, jnc. 6
del c.P. español. .
ZAFFAI<ONI, a partir del articulado de nueslro Código Penal, fija Sil posi-
ción: a) la fuerza física irresis.tible del ar!o 34 inc. 2 sólo puede ser vis
avso{ula y no puede estar 1111í la "is cOIIIIJ//fsivá; b) 1" 2 parte del inc. 2 elel
8
'arl. 34 no se limita a la amenaza hU~l1ana, de modo que puede haber allí vis
c011ljJulsiva, coacción, estado de necesidad e~culpanle; e) no observa nin-
gún obstáculo para que la coacción constituya un supuesto de necesidad
justificúntc cuan.do el mal amenazado sea inferior al causado; d) Rechaza
la inculpabilidad supralegal (así visto,por JJM~NEZ OE ASÚA ':15) en nuestro
lexlo, porque esa "supralegalidad" !no es lal, dado que la necesidad
exculpante está reconocida en el j~c. 2 del aft. 34 \Ió,
SOLER, por su parte, nnte' el ejemplo c!{¡sico del conflicto entre dos
vidas (el náufrago que en su desespernción an:eb~ta al otro la tabula IIl1ius
cllpax) y, siendo que· en el estad~ de neccsidnd la ley se refiere al mal
· causado para evitar otro mayor, subjelivizn la soluci6n considerando que
'este es el pt1il'~o que permitirá resolver si nos hallamos o no ante unajl.lslifi-
canle, adoptando el crilerio del hombre medio (ni héroe ni perseguido) ade-
más, e?!Ublece que la vida propia es un bien mayor que la ajenay sólo
desde el enfoque de un lercero ellas pueden ser iguales n.
NÚÑEZ sostiene que l1l,lestra ley encuentra el . criterió rector de
. la impu-
· nidad del hecho comelido en es lado de necesidad, en,el mayor inlerés que
el derecho tiene en que se evite el mal mayor, representando una causa
objetiva de justificación'y, al diferenciar la conduclu del coaccionado'con
el que obra necesitado, considera la imposibilidad de que la diferencia fun-
· damental entre ambas situaciones tenga carácter subjetivo. La 'distinción
9~ MIR rUfO, Sanliago, ob. cil., p. 4.52.
O¡~ JIMENEZ DE ASUA~ Lllís, Trt;,adQ de daecllr' pelTal. 1. VI, p. 986.
w. ZAFFARONI, Eugenio R:IÚI, Tra,wdo de:tfereclJO pellal. p. 625.
n SOLER. SebOlstiún, Derecho penal argeminu, 1. 1., 'p. 361 Y ss.
.~
.~ '1""
~~~I¡.~~ . '" ¡.
COlusas de jus~ific¡¡ción 439
radic~ en 'que el derecho no castiga, en un caso, porque el auto~ actúa para
s~l·var el bien prevaleciente y. en el otro, sÓlo mira el temor que 'constriñe. ~a
libre·delen\·ünación de la volllnlad.del aulor ". .
FONTAN BALES'rÚ lambién participa de. la lesis de la diferenciación y,
en consecuencia, tlistingue el eslado de necesidadjuslificante del eSlado de
necesidad cX:culpante, al primero lo encuadra en el art. ~4 ine. 3 y' al segu~l­
do en el inc .. 2 del mism'o artÍCulo de nueslro Código Penal "'.. allnqu.e cdo
modalidad~s propia~. . ' ... . '. . .
Comparte la posición diferenciadora el Proyecto de 1960 en sus arls ..
15 Y 23 yel Proyeclo de 1979, arls. 12 y 24. . . ... . : \
Resumiendo': para fundamenlar esta exjmen~e se han formulado ~eq.­
rfas unitarias que han sido calificadas de: naturalistas (vuelta al estado
dc naturaleza que se:: encuentral':1era del derecho penal ~es la inutilid.a~·(lb·
la amenaza penal dé KANT-); subjetivas (Ieoría de la propiac.onservacu5¡(,
teoría de la violencia mor~l, t~brfa,de la.debilidad:hu~ana,. do~trin'a ~o~~'j'~';'.
visla fundada en la ausenc," de pelIgroSIdad y de móvIl antls,?cI3l) y, ~bJ~ 1- ,
vas que planlean el problema como confliclo de leyes o deberes, colisió¡J de
intereses, colisión de derechos o bienes. Las teorías diferenciado ras.. di~'.:
tinguen el eslado de necesidad como causa de justificación, del eSlado de
necesidad excluyenle de la.culpabilidad (en virlud de la aplicación delprin-
cipio general nórmalivisla de la no exigibilidad de aIra conducla) 100 •.
Asf las 'coSas, el estado de. necesidad, algunas veces exchllr'~B la
antijuridicidad y Olras, Ia'culpabilidad.
2.2.2. Requisitos
El Código Penal en;su ar.!. 34 dispone: "No son.p~nibles:. .... .
1) El que causare un mal por evitar otro qmyor inminetj"tc .. ql1e h-q.
sido extraño". .
. De allí surgen los réquisitos de este instituto: rJ)..:inminencia del mal
para el que obra o para .un lercero; 2) imposibilidad de evilar el mal por
Olros medios: 3) que el mal que se causa sea menor que el que se Ira la ne
'lBNUÑEZ, Ricardo c., De~echo penal argemillo, 1. J. pp. 318 Y 319,
W FONTAN BALESTRA, COlrlOS, Tratado de dere.cho penal,!. lI,y.·I77.
UfO Conf. TERAN LOMAS, Roberto. Derecho penal, 1.. J, p. 317 ..
¡
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440 ,Ami María Cortés de Arnhin '~
evitar; 4) que el autor sea extraño al mal mayor inminente y 5) que el autor
no esté obligado a soportarlo. . .
El sujeto áCfivo es el que.se encuentra en esa situ'nción de necesidad
ya deGía CARRARA que, se trata de una acción, en cambio la legítima dcfen~
sa consilSte en una reacci6n 101.
M(// es el daño O lesión a un interés individual o social de otro (también
puede· considerarse: bienes o deberes) y ese mal·es el hecho descri pto en
una figura delictiva,
Los bienes jurídicos .~lIllparudos no están limitadOs en nuestra ley ya
que el estado de necesidad se encuentra en In Parle general del Código y
no se'realiza una especificación de éstos. La ley considera el mal evitado
y el.causado. . El sujeto que obra necesitado debe haber sido exlráño a la amenaza'
El mal q·ue se cause debe ser para alejar el peligro, Sea para el sujeto
que lo produce o para un tercero, pero siempre debe lesionarse un bien
ajeno} si fuere propio constituiría un acto de disposición.
El mal evitado debe ser mayor. Paradeterminar el valor relativo de los
bienes, debe partirse de las escalas penales de la Parte especial .del Código,
en un análisis in. COl/creto: bien con bie'n y deber con deber...... si el criterio
no fuere Concluyente debe acudirse a la interpretación sistemática, conforme
" los p,incipios generales de la justificación y de la interp,:etación de la ley,
rech"óndose criterios supralegales de cultura o ideal del derecho" IIJ'. Es
decir, la valoraciÓn debe provenir del derecho y no de criterios individuales.
La jurisprudencia ha resuelto este tema de forma contradictoria, en
algunos casos ha encuadrado la comparación de bienes en conflicto en el
'"
inc: 3 del arto 34, otras en el art. 41 103 y en otras, excluye lajustlficante por
el exceso (art. 35) todos del c.P.
Si el mal es menor al que se quiere evitar, ~I hecho perjudicial o dañoso
es lícitO;.y no se puede oponer a él Una legítima defensa.
El mal causado debe ser mellor que el evitado, ello consid~rado ob-
jetivamente y apreciado en la totalidad del ordenjurídico que permite distin-
guir además del valor relativo de los bienes, la licitud o ilicitud del obrar.
LIIJ CARRARA. fmgral/w, t. 1. § 285, 286 Y 287, p. 197.
lU~ DE LA RUA, Jorge, Cddigo Pellal argentil/u, p. 53~,
ID} Por ejemplo: en sos de hurto famélico.
,
.' ,
.:.-
••
.
Causas de j~stificación 44 t
••
el
También se requiere que mal sea 'inminente, es decir actual, que esté
próximo a suceder, que aparezca como de realización inmediata y que se
tema que si se espera,la ayuda llegará demasiado tarde, el autor debe encon-
••
trarse en la disyuntiva de cometer un delito o provocar un m.al mayor 10-1.
\ Debe existir la imposibilidad. de evitar el mal por otros medios, esto ••
••
quiere d~cir que el utilizado es la única 'forma para evitar el peligro. La ley,
argentina no .contiene este requisito en su articulado pero surge del mismo
sentido de la necesidad. El sujeto dehe haher tenido la posibilidad de elegir
entre 'dos o más 111.edios para alejar c1.peligro y su decisión debe recaer sob~e
el menos gravo,so, caso contrario su conducta encuadraría en un ex.ceso. ••
•
de daño, es decir, no lo debe haber provocado. Al respecto encontramos
••
dos posturas en doctrina: una que excluye el estado de necesidad en los
casos en' que el sujeto provocó dolosamente lOS y otra, que agrega,la situa-
••
ción originada en un actuar culposo lO6,
Tampoco se encuentra en la ley la exigencia de que el que obra IlO
debe estar legalmente obligado a soportar el mal. El deber de afron-
,
tar el riesgo debe ser impuesto jurídicamente (en sentido lato) por ej.:
integrantes del cuerpo de. bomberos, policía, fuerzas armadas, etcétera o.
nacer de un contrato, por ej.: bañeros, tripulantes de buques.o de aeronave~1
••
etcétera. Estas obligaciones jurídicas no son absolutas, los límites surgen
ante una gran desproporción de los bienes en peligro, "prevalece el deber,
pero en la medida, y de común ... que no exija hechos extraordinarios en
,.;C
•••
,.••
servicio de alguien (v . gr. el propio sacrificio para la salvación de un terce~
ro)" 107, o que el bombero arriesgue su vida para ~alvar bienes patrimo-
r
p.
NUÑEZ, Ricardo c., MalIllal de derecho penal, 162; WELZEL, Hans, Derecho,
•
IQ.I
,.,•
pellal alemán, p. 132. Jurisprudencia.
IO~ NUÑEZ, Mallllal (le derecho penal, p. 162 Y Tratado.!. p. 332; FONTAN
BALESTRA, Tr.i,,'i/o, 11, p. t89: JtMENEZ DE ASUA, Trotado, IV, p. 409.
,.•
106 En los c~-s~·s.de daños culposos en ellráfico (un co~ductor de turismo, que conducía
imprudenrémelltehl;lvo que ulropellíIC a un ciclista para evitar una colisión frontal con un
comión que hubieré producido la. muerle de los ocupafltes,dél automóvil), el T.S. de Espa~a
niega el estado de nece'sidad y c;:nMiga por imprudencia. MIR PUlG (ob. cit., pp. 469/4/0)
critica la fundamentación dei Fallo aunque lo considera razori1.ble. .
I07lAJE ANAYA _ OAVIÉR, NO/Cl.r ,ti Código Penal, pp. 200 Y 201. .'"
.;~
,e
--.r-----------------------------------------------------------~---------------------------------

r.·'xffl:
. • "tí:I!

~ • \l~~
.. ,.
'

'1" Causas de justificación 443

442.
• "1 !I Ana Marra Coqés de Arabia
.~,I
.') < lo que se trata.es de f~ctores adicionales que nos llevan a la justificación,
.Ce: . niales. Si el mal. no está or.denad9 jurídicamente.,eJ ag€;Hte no está obliga-
lós cuales no·son referidosa'la valoración de la vida humana en sí misma.

.'·•-'
do a obrar, su conducta sería ilegítima. -.::.:,
El aspect(J subjetivo de la justifici.inte aparece ~n 'que el mal menor
d~ber haber sido causado para evitar otro Illal mayor o inminente. Debe: .
2,2.4, Estado de lIecesidad justifica/He y' diSCII[pallte
existir"ese fin o ánimo de salvación, si el beneficio resultare sin este compo- (Ver Fw,damentos y E[ conflicto de bienes igu¡;ües)
,~~
•.'
nente subjetivo sería casual.y ajeno a este instituto 108,

2.2.3. E[ cOlljzictode bielles iS/la[es 2.3, Colisión de deberes

•• Cuando oc la pondcradó\l de los intereses en conl1icLú, s~ uQserva la

,.'
igualdad del valor relativo de los 'bienes. especialmente la vida. se hace La colisión de debúesjuslificante "es un caso particular del es lado de
imposible d~termjnar cuál es el'de mayor valor HJ9. necesidad. Se da cuando alguien sólo puede cumplir un deber jurídico de su

..'·
Es interesante ~I respecto, la opinión de ROXI.N: ..... cuando está en
juego .el bien jurídico qe la vida humana, son inadmisiQles las
clIÍ;lntificaciolles. Ante el derecho toda vida humana .... tiene el mismo
",:
'. rango; y 110 ex~ste un diferente "valor vida" "110. Tampáco considera
le: i
admisible la ponderación de aCl!erdo al n~mero de vidas. Analiza los
¡, : supuestos' de la comunidad de ¡ieligro. como 9-1 c~so de los
'.'montañeros" que unidos por una cuerda un.o c'ne al vacío, y el' otro, que
•
incumbencia a costa de otro que le corresponde igualmente, siendo así que
la vul~eración del deber que infringe co~stituye.una acción y omisi6n con-
.minada con pena" 111. •
El conflicto de intereses p~tede aparecer entre (I.eberes. ~ICERÓN me·n-
cionnb~ casos de conflicll? entre deberes contrapuestos y se refería nI anta-
gonismo entre un deber de familia y un deber cívico en el caso de la denun-
cia del hijo al padre por un crimen contra el Estado, y termina diciendo que

• -. ,1
I
110 es capaz de sostenerlo, corta la cuerda, para 110 precipitarse también
o el ~aso de la eulanasia: en la época de Hitler hubo médicos 'que co . .
el hijo puede callarse a no ser que la patria esté en juego '''.
JESCHECK distingue tres· grupos'de colis:ión de deberes: 1) cuando un

·..;•
• operaron para que se matCira a algunos enfermos ment . .des de sus clíni-
cas, caso contrario ellos 1: ubieren sido reemplazados por cómplices del
régimen que habrían matado a todos los pacientes, .
;., A pesar de lo dicho, ante cie¡:tas puestas en peligro de bienes jurídj"..
deber de acción puede entrar en colisión c.on un deber de o.m·isióri, 2) cuan-
do existen dos deberes de acción de modo que s6lo se puede cumplir lino y,
3) cuando varios deberes de omisión colisionan, no permitiendo al sujeto
ninguna posibilidad de actuar 113. . .
Además deben distinguirse los casos en que cabe realizar'confoqTle a

,.'.
,. cos tan valiosos 'como la vidn, plJede justificarse hasta el cnSQ de matar
dolosamente él lIna per'sona, como·en el estado de neces'idad defensivo y, derecho una graduación del rallgo de [os deberes ell puglla y .aquello,
\.:.;.'

'',:>
," .J
JESCHECK, Hans, Tratado de derecho pellal, p. 32M.
e '''... JII
LI! Mencionado por JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de derec/¡o pellal, IV, p. 428.

•• IO~ Requieren el elemenlo subjelivo, FONTAN BALESTRA. Tratado de derecho

"elloJ, p. 334; NUÑEZ, M{úlllol de derecho pellal, p. 162, entre otros. Mencionan ej'
.~I) El autor.ejemp'ifica: para et'primer grupo: ..... el médico que rompe el secreto
profesional que le concierne frente a un paci~nte (deh!f d.e omisión), para prev.enir a otros

:.
~
ejemplo de Dohna del sujeto que rompe una vidrienniólo para causar un úaño y salva al del peligro de contagio (deber de acción). Pura el !'iegundo grupo: ..... si el médico, en

•
habitante que se estaba asfixillndo. . . ' relación con dos heridos graves ingresados simultáneamente en la clínica, s.ólo puede conec-
ItI~ En el presellte tem" no:s remitirnos ti lo expuesto en Fundamel1to,," V clases de¡" lar a uno de ellos u la única m:íquinu de pulmón y corazón existente. y tiene que dejar que
el·t(ldo de necesidad. . .' el otro muera". Y para el último grup¿: ..... un condu(:tor que circula por la autopista el)

·
IJu ROXIN, CJuus, Derecho pellal. p. 686. Entre otros menciono como ejemplOS: que
sentido opuesto al que corre:Sl?onde al carril, el cual no puede ni parar, ni seguir adelnnte, pi
e. no se puede sacrificar al débil menlal para salvar:ll premio Nobel, ni n un anciano achacoso
para Illantener la vida del joven vigoroso, etcétera.
dar marcha atrás, ni girar, se permite.en e~te caso da!' la vuelta con cuí.dado".

'.,
e ""
 c'J::
.?~
.~.
445
444 Ana María Cortés de Ar<¡bia Causas .de justi licadóJl. . J..
.. ~

. otros e.n los que wl diferenciación 110 resulta posible. Si es posible la dife-
renciación, nos encontramos ante el eSlad¿ de necesidad justificante dando
Nuestrp art. 34 inc. 3, no contiene específiC(amente la referencia a los
deberes de actuar. de omitir. o a la colisión de unos y otros, pero ello puede:,
••
~.
preferencia al debh que supere lnínimamente al otro. Sin embargo, puede deducirse de la interpretación entre el mal que se causa y el· mal que se .~~.
cambiar la relación si las demás circunstancias que deben tenerse en cuen- evita y si el sujelo estaba o no oblig<ldo a actuar en el caso concreto para .;.:.
ta también cambian (son los casOS enuncia.dos en el párrafo anterior). proteger ese bien 117. .-..
Pero cuando los deberes en colisión son dé igual entidad de acuerdo BACIGALUPO lit: lo refiere a la cuestión del ejercicio de un cargo, ct1lllplí- .

••
.•
-.
al valor de Jos bienes en juego y a las otras circul1staf.1ci'as mencion·ada~. si miento de un deber, ejercicio ~Ie· UIl derecho, etcétera, estableciendo que:·
cOllcurre un deber de acción con lino de onli'sión, el autor considera que ulas·mismas pautas que rigen la s'olución de los·casos·de estado de necesi-
goza de preferencia el de omisión y justifica al autor que por inactividad dad por colisión de intere,es son aplicables al caso de la colisión de dos

..:.
'infringe.el deber de acción 114. Sin embargo, "lo correcto en estos 'supues- deberes que imponen al obligado al mismo tiempo comportamientos c·ontra- .':
'lOS parece ser no apreciar tampoco ningunajustificaci6n en cuanto al deber
infringido, sino considerar· ambos deberes como equivalentes. ,. Tanto el
dictarios y excJuyeilles de forma tal que el cumplimiento de un deber deter-'
mina la lesión elel otro".
De esta nianera el encuadramiento jurídico sefí~ en el ¡ne. 4 del art. 34 .
, •
acluar como el omitir contradicen por igual el ordenamiento jurídico".
En los casos en los cuales chocan da~. d.eberes equivalentes de acción,
existen distirttas opiniones: a) el autor actúa antijuríaicamente respecto al
deber incumplido, b) en esas sitúaciones el ordenam"iento jurídico deja libre
del C.P. cuando dice: "El qu~ obra're en cumplimiento de un deber ... " y no
en el ¡nc. 3 del mismo artículo 119.
Decía PACt-lECO, "quien c·umple con su deber, si algo merece por ello,
es elogio, que no pena, y,agregllbll: es tan claro este punto, que muchas
-.••:-
••
·la decisi6n al autor y justifica su co~ducta·y c) el hecho se colocaría en un
legislaciones no han hecho ninglUú mención de él, por no conceptuarla
espacio eXlrajIlri(/ico II~.
necesaria" I~Ll.
Lo mismo es·aplicable a la colisión de deberes equivalentes de omisión. Q~ien concreta un tipo delictivo al cumplir con un deber· legal está
F.n estos casos de exclusión de· la justificación, la colisión de debe-
rcs cquivafentes constituye una causa· de exclusión de la culpabilidad
p . ~rn un sector de la doctrina y para otro, "el cumplimiento de uno de los
cubierto por la justificante y el art. 1071 del C.C. establece que ..... el·
cumplimientQ de una obligación legal no puede constituir comO ilícito ninglm ••
dt~eres (iene efecto justificante aunque al mismo tiempo se lesione el
otrCJ deber: en todo caso se ha cumplido con un :deb~r y el comporta-
miento no deb~ría ser antij~lrídico" 116.
acto". Esto ratifica el· principio dela no contrariedad del orden jurídico.
Se considera legal, si las facullades son ·otorgadas por el derecho, com-
prensivo de decretos, ordenanzas, reglamentos, siempre que· sea una "norma ••
-.
. sancionada por un órgano competente, si ha sido dictada t"egalmente y media
una ejecución correcta del deber, sin excesos, en ~I caso concreto". Los·
deberes derivados de una convención particular o de un cargo público no ••
LL~ JESCHECK, Hi.lnS, ab.·cit., p. 329. Uno de los ~jemplos es: "El guardagujas que ve ••
cómo un (rell.e"Xpre~o se pl'ccipitu, por 1:1 errÓnea posición de las señales, sobre un automo·
tOL" que viene en sentido contrario, lleno con íos :"Ilumnos de una clase, y tiene en el último
momento 1:1 p.osibilid:Ld de desviar nquél h~cia una vía secundaria, puede no aprovechar esa
oportunidad de salvación:-¡i tres trabajadores, ocupados en esa vía secundaria, I'esultarf:"ln
muy probnbleme.nte ;'llcanzados. En esa circunstancia, la no salvación de los alumnos en su
.·.viaje mor(al·se hallaría justifictlda".
LL1 De la misl~/a:.I.naLleL'a: DE LA RUA, Jorge, Código Penal arge~llj¡lO, p. 532; NUÑEZ.
Ricardo c., lJeredl(;¡'j}(:lInlllrgellfino, p. 31.1.
LI~ BACIGACUPO, E~rique, ob. y lug. cit.'
.
•
•:
LL.\ Idel1l. Uno de los ejemplos: "En llll incendio, dos niños de la misma edad se encuen· IL" No existe uniformidad sistem:í[ica enlre los rLlllores sobre Ins causas de justi ficación

:
Ir:"ln en peligro de muerte, pero el padre sólo puede salvílr n uno, mientras q~le fullece el olro", contenidas en el arlo 34 i·tlc. 4 .Oel c.P. ~...
. \ '1 ' t
L20 MenciomHJo por FONTAN BALESTRA, Cmlos, Trarado·de.derec:l/Opena ,tU. p.
t t t_'
IL6 BACIGALUPO, Enrique, Ma/lual de derecho pellal, p.. 130.

..... .1-
446 Ana-María Cortés de'~rabia
están incluidos 121, al igual que los debe.res morales, reIigi¡?sPs, consuetudina-
rios o sociales.'Pueden ser obligaciones de hacer o de.'~~ hacer 122.
Ahora bien, no basta que una ley imponga el deber para que el hecho
quede justific'~do sino que debe ~ener "fllerl~ revocatoria respe~to de la'
qu~ castiga dacto. Esta fuerza no depende ~quf, sólo de la simple supe-
rioridad dela ley en. sentido estricto sobre el reglamento, ni de la utilidad
jurisdiccional. legislativa de los dos preceptos en juego. Laeficacia del
debe,; justificante está subordinada a circunstancias ,va~iable.s, en cuya
vi rtud, por ejemplo, la crim ina lid;1d de una ley nacional-púcrle ser exCluida
por un reglamento local ... " 123,
El conflicto existe entre dos obligaciones legales: una ley prohibitiva
general (tipo delictivo) y una ley imperativa especial (que es la que prevale-
ce) de igualo superior jerarquía constitucional (art. 31 c.n).
'S'e mencÍonan como casos de cumpnmiento de un deber jurídico: la
obligación del testigo de decir ía verdad aunque desacredite a otro; la obli- .
gación de d~nunciar ciertas cn.fermcdades.. a los que ejercen el arte de cu-
rar, aunque violen el secreto profesional; la obligación de no revelar el se-
creto profesional, justifica la abstención de prestar dcclaráci6n, etcétera.
El cumplimiento de la ley cubre todos los actos necesarios para su
concreción siempre que no devengan en un excesO.
2.4. El ejercicio de un derecho. Autoridad. Cargo
El art. 34 de nuestro c.P. establece: "No son puríibles: '"
4) El queobrare ... en el leg'ítimo'ejercicio de su derecho, autoridad
o cargo".
2.4.1. El ejercicio legítimo de un derecho
El ejercicio lcgítinio d~ un derecho consiste en realizar las acciones
autorizadas por la ley. Ello surge del principio general de no contradicción
111NUÑEZ, Ricardo C., Manual de derecho penal, p. 166.
m DE LA RUA, Jorge. Cf!digo Penal argelltiúo, p. 544. '
IU NUÑEZ, Ricardo c.. Derecho penal argt:~lrillo.· I: p. 401.
Caus.as de justificación. 447
del derecho. Nuestra.Constitución Nacional en su art. 19 dice: ..... Ningún
habitante de la Nación, sera obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo qúe ella no prohibe". Entre la obligación'y la prohibición
existe un espacio, dentro del cual el individuo pueoe desarrollar sus actos.
y no exclusivamente en ~sta regla, sino en otros derechos ·constilllciona-
·les (exp~esos o.implícitos) co~·\o·: profesar libremente ~~ culto, no declarar
contra sí mismo y los derivados de .Ios tralados incorporados en la ~efor-
ma constitucional de 1994. ..
El que un hecho considerado lícito por olra rama del derecho no pueela
castigarse. en principio, por el derecho penlll, "es POi.· algo más que la üni-
dad del ordenamiento jurídico: es por la función de ultima ratio del derecho'
penal dentro del conjunto unitario' del ortlenamiento jurídico" 124. .
Pero puede suceder que lo lícito llegue a constituirse en delite) por el
legislador 125, al qu·erer castigar conductas permitidas por otras, normas.
Cuando existen determinados intereses que llevaron a obligar o permitir el
hecho de que se trate y éstos colisionan con lo dispuesto por la ley penal,
MIR Puro, considera que debe resolverse por la norma no penal en,favor oel
deber o derecho '" y,cl;ando se desee "derogqr algún deber o derecho
'. previamente establecido por otra norma, habrá que manifestarlo expresa-
mente entre las disposiciones derogatorias". . .
En esta justificante "se actúa en el ámbito de libertad, dentro de lo
autorizado por el orden jurídico" 127. .
Su antecedente se remonta al derecho romano, a las Pirrtidas de Al·
fonso el Sabio.y al Código Civil de Prusia que dice: "El que ejerce un oe.re-
cho conforme a las leyes no responde del perjuicio que resulte de este
ejercicio" ''', de aJlí el art. 1071 c.e.: '.'EI ejercicio.regular de·un derecJ,o
. (
,~~ MIR PUlO. Snntiago. Deredw pell(/I, p. 478. . ..
1U Recordar "!n polémica sobre si el derecho penal es sancioll%río (secundari(\~ o~; e~
de
cOllSt;lllfi"o ilicitudes (p·rimilrio), .
m MlR PUIG, S:l~tiJgo •. ~b. cit.,. [J. 479. Y, 1\1 referirse específic<ll1lente 01 ejercicio de
un derecho hnce refer~ncia (siguiendo el Código Penal espníloJ· nrL 20,r) a: 1. Dered!os
~acidos de un oficio o curgo (nclividud de médicos, abogudos, ma estros) y, 2. A los ':1t1C no
~e derivan de los mismos (lüs v[¡\S de hecho. el derecho de corrección de padres y tutores
respecto dI! sus hijos o pupilos. las actuaciones deporlivas); p. 487.y ss. .
1~7 FONTAN BALESTRA, Carlos. Derecho pella/. ft,rrodllccíól' X Pane ge lte r 6!, ~ ..~Ol.
128 Código Civil, Ilota al url. ·1071.
 ••
448 Ana Marra Cortés de Arabia CrlllSaS dejus~ificnción
••
••
449

, .
propio ... nopuede constituir como ilícito ningún acto". Nuestro dispositivo
legal reconoce como precedente la legislaci6n española.
. El Proyecto Tejedor lo prevé cuando dice: "No son respons~bles del
daño que pueda resultar ni por las leyes penales, ni por las Civiles: 10) El que
ejerce de una manera legal un derecho que le pertenece, 'si el acto ilícito se
eje,cuta con la debida diligencia, y el, mal se causa por rllero accidente" 129.
El Código Penal de 1887 lo recepta y subsiste en la :Iegislación posterior.
Otros auto~es simplement~ se refieren a la regla de: quien ejerce su dere-
cho no delinque y alguhos clitican la extensión que emana del análisis anterior.
. . Para BACIGALUPO importa un acto no prC?hibido,.desapareciendo la
lipicidad misma del hecho y pone como ejemplos: ·el que toma una cosa
mueble propia no realiza hurto justificado, el que penetra en su pr~pia casa
no realiza violación de dom'icilio, etcétera, y considera que el ejercicio de un
derecho opera cuando recae sobre bienes o derechos ajenos. "En estos
caso~ se tra'tad invariablemente de una autorización particular y específica
,PllH\la-realizaci6n de un tipo penal, con lo que no se diferenciará'para nada
de cualquier causa de justificación", Consider~ superfluas las disposiciones
bres", pero esa generalidad no basta para pensar en un hecho antijurídico
.' ,
sino que la conducta, adein.ás, deberá concretar un tipo legal.
El Código Penal argentino no eon~idera punible, según su art. 34 ¡ne, '
. 4: u.o> El que obi·are ... en ellegílimo ejercicio de su derecho ... ".
••
De la legitimidad dei'ejercicio -ejercicio regula.r- resulta una doble
linülación: de contenido y de forma. Superando esos límites nos encontra-
mos ~n un e~ceso o en'un abuso del ;lerecho, ambas acciones' antijurídicas,
••
J~l •
"131 exceso por ¡Cazón del Gonlenido surge cuando se lesiona un derecho
de otro como consecuencia de realizar actos que van más allá de lo autori- ••
zado de acuerdo al caso concreto (p. ej.: si el que ejerce el derecho de
retención exige'~,"a suma mayor de la adeudada) 132.
••
Se abusa elel derecho en raz6n del objeto, cllando se lo ejerce con un
fin distinto del a'utorizado por el derecho (p. ej.:. los actos realizados en
cualqui'era de las l":Jmas del arte, de curar) o cuando se lo eJerce usando
rnedios'o vías distintas a las autorizadas por la ley (p. ej:: utilizar las vías de
-.•
-.•
;1 " hecho en cambiode las de derecho -justicia por propia mano). La conse-
cuencia en los casos d~1 abuso sería la responsabilidad dolosa,

que regulan el tema 1:\0.
En esta tesitura, ZAFFARONI 1)1 no piensa qué es propiamente una'cau.;.
so de justificación, sino el carácter genérico de ella. Si bien, todos los que
realizan actividades lícitas, ejercen derechos, el Código Penal se refiere a .
• !L
e,.-.
El derecho a que hace referen'cia el art. 34 ¡nc. ,4 es un dcrech('} sub-
jetivo reconocido a una persona para cometer .un hecho típico, sea que. surja
de la ley en sentido amplio o de un contrato,
La doctrin~l argentina ha señalado como ejercicio legítimo de lln dere-
--:.

los CasOS en que ese ejercicio surge de.un precepto permisivo, relacionado cho al ejercicio del derecho de retención (arts. 2218 y 3939 c.t. ''').que
con la totalidad del ordenamiento jurídico. Manifiesta la imposibilidad de excluye el presupuesto típico de la retención indebidn, a la circuncisión que

.:.•
~~

[imitarlo, debiendo considerarse el derecho que se ejerza y, genéricamente
"SOS límites estarían dados por el abuso del derecho complementado, en .
algullos casos, por el consentimiento del ofendido.
.. ~,
La ley civil, en la primera parte del artículó mencionado nos habla del
ejercicio'r-egular de un derecho y también se refiere a su ejercicio abusivo.
"La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal al
que contraríe los fines que aquella tuvo en miraal reconocerlos o al que
exceda los límites impuestos por la buena fe; la moral y las blienas costum-
.•
tiene su fundamento en la libertad de cullOs y excluiría el delito de lesiones,
a la acci6n de un condómino que se apodera de la cosa entregada en pose-
sión a ot¡'O cond6mino excluyendo el hurto, etcétera.'
., Suelen mencionarse Ins defensas mecánicas c~mo ejercicio legítimo
de un derecho para la defensa del dOli,icilio o como l~gítima d~fensa privi-
~
" ..
leg~ada o presumida, Consisten en la colocación de dispositivos mecánicos

(.-"'~

,.
~.
--~~---.

I.ll
.

FONTAN 'Ó"ALESTRA, Carlos, Derecho pella l. lnu:oducción y P'(lrte gel/eral, pp. •••
•
302 Y 303. ..
IJ<) Mencionado por NUÑEZ. Ricurdo C.,Derecho pellal argelltil!O, 1, p. 402 Y DE LA

•.
1.1.1 Se mencior;a'cll los textos también el <11'1. 3886 deLC.C.: EI,derecho del.posadero con .
p.
KUA, Jorge, Código Pellal argelJlillO, 542. las cosas del alojado por CllllOlllO de 10 debido. pero el arl. 1° de 111 ley 12.296 suprimió el'
Un BACfOALUrO, Enrique, MmU/al de derec¡'o pellal, p. 131.
derecho de retclIcil'ín del hOle.le'rQ,,'¡.;obre el equipaje ¡.lel pensionista 1l1oroso. L.L. t. 72, p_ JO. .~.
1.11 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de derecho penal, pp, 632 Y 633.
Error de derecho extl:.apcnaJ (civil),
.fSY...~~,~.\

~,"i: ••
.,
.¡!tÍo\(.
 .11(1.
'.".'"

.,••
•...'Ililj
. 1:'

.•
r.,""
.[\1 450 Ana María Cortés de Arabiil Cllusas üejllslificación 451

• ,."n,
,~
o eléctricos,po.r ej_: alambres electrificados, armas de f4"1lo. o. ballestas que tutores o curadQres. respect,O de sus hijos menores no emancipados -sean
:" disparan al accionar del desprevenido que penetra en próp-iedad ajena, pro- matrimoniales, exlramalrimoniales o arloptados- de sus pupilos o incapaces.
dUGiéndble la muerte o una :,esión: Esta conducta no puede incluirse de~·1tro Constituye una facultad legal, no sólo un deber y es el imperio o su-

• premacía sobre otro, por ello algunos autores lo Ilüman derecho disciplina-

'."'..-
de la-justificante ya que se llegaría a una defensa mayor en ausencia del
rio 136. El educar e ins'truir a los hijos va mucho m~s allá del mínimo que
titular que ellcontrándose é~.te presente, constituyendo por lo tanto un abu-
sería exigible por ley. concretándose según los padres estimen oportuno,
so al excluir la reguladdad exigida por el arL 107 I ce
Sin embargo, cier- .
siempre que se encuentre dentro de'los límites: -objetiva- de la moderndóll
· tos resultado.s dañosos pueden considerarse lícitos, es decir justificados, si
y -subjctivo- del ({Ilimus corrigendi. Es un derecho-deber de formación y
las defensas cumplen los requisito~ de ser IIOlorias e i/lerles, p. ej.: trozos

1,.
protección integral en lo físjc"o y en lo moral.

,.
de vidrios, rejas terminadas en formas de lanzas, alambres de púas, etcéte-
,',e 'r ra, incrustados en las paredes o cercados.
El ejerc,i~io de es.te derecho subjetivo debe interpretarse
restrictivamente por las posibles violencias que conlleva. Las 'normas"
Han sido considerado como ejercicio de un derecho por la jurispru~ .utoriz.ntes están conteni'das en el Código Civil (arts. 264 yss.; 399 Yss. Y
d~ncia: los poderes de corrección paterna y las lesiones o ,muerte en'mate- 468 Y ss.). No existe un derecho de corrección del marido respecto de la
ria de deportes y en tralamie,nlo médico - quirúrgic;:o. mujer ya que coJisionaría con el arliculndo de la Constitución Nacional que
¡-.
.•
'
• ii

.,.
Como regla general, cstajustificante u'sólo aJcanza al acto formalmente
punible cuya eJecución va ínsita en ese ejercicio. Esta justificación no es
· incompatible con la pUliibilidad de o.tros hechos resultantes del acto de.ejer-
cicio d':1 derecho" 134. DE LA RÚA lJj men~iona'ejemplos de jurisprudencia
como: "l~ defensa extrajudicial de la posesión, confiere derecho para recupe-
;;. 1
prohíbe cualquier tipo de discriminación por razón del Sexo m,,: además de
las pautas culturales existentes en nuestro país ..
Las conduelaS justificadp.s dependen en general,'de lo permitido por la
ley y aceptado por la jllrispru~encia OH, y en. particular, de 'las regfa.s de
convivencia de cada núcleo familiar, en el cual ciertos términ~s que SOI1

.':.'.t.
considerados injuriosos en unos casos no 10 serán en otro" de la misma
~. rarla pero las lesiones o muerte resultantes de'la defensa se rige~ en su caso,
manera que la apertura de la correspondencia y naturaleza de las cOI'rec-
por la legítima defensa. La violacióna'la esposa separada de hecho ha sido
excluida. También se ha excluido C0l110 derecho de huelga los co~tes de ser- ciones surgen del marco de respeto mu.tuo que se deriva de las especiales
relaciones poterna filioles. . '
vicios públicos. Se la admitió, en cambio, con exceso, en privación de libertad
Los límites o este ejercicio se encuentmn en el arL 278 CC Más allá
de un ciruja por parte de Un vec~no para que Umpje 10 que ensució". También

.y
delo moderndoaparece el exceso (arL 35 C.P.) o el abuso (arL 1071 CC.),
menciona casOS en los que concurre esta causa de justificación con hechos
" no oceptándose que las conecciones dependan de la necesidad deriv.da de las

·
>'í" punibles: "no comete usurpación qu~en turba a un tercero en el.uso de agua de circuIlst311cias, por graves que fueren las desobediencias oindisciplinas m, ni
un dique mediante las obras que realiza en ejercicio' de una concesión pero, si de que el fin que impulse al podre no sea el correctivo sino de' diferente
por descuido produce una inundación, de ello r~sponde"_ índole, como por ej. la intolerancio o la hostilidod.
,.

·••••
· 2.4.2. El ejercicio legítimo de UilQ autoridad
• l-
Es la potestad gue posee una perso.na sobre otra en virtud de una dispo-
1.16 FONTAN BALESTRA, Cnrlos, De,.echo pellal, Jllfrodllcció,; y Pone general, p.
sición legal. Se desenvuelve dentro del ámbito privado de las relaciones fami-
299; JJMENEZ DE ASÚA, T,.arado de derechu pellal, 1. lV, p. 579. .
'., liares, implicando la facultad de educación y corrección de .ambos padres, 1.11Hoy l<ll11bién denomillauo "discriminación en razón del género".
ll~ Por' ejemplo: tos l.érminos injuriosos, I':ls pcnilenci<ls limiladorns de 'Ia liberlad

.•
'~: .'
personal realizndos con sen~alez, los cnsligos'corpornles Sl1aVeS, la upertura de la corres-
pondencia, etcétera.
IJ~ De igual manera VIDAL, Dera:"o pellal, pp. 208 Y 209; en r.;onlrn NUJ\lEZ,
rJ4 NUÑEZ, Ricardo c., Derecho pellal argentino, 1, p. 405 . Derecho pel/al Clrgel/lillO, 1.1. p. 407; MlR PUlG, Derecho pennl,,P. 489. considem requi-
..
,~
m ~E LA RUA, Código Pellal argentino, pp. 549 Y 550 . , sitos de esta fncul!¡¡d n: "1(/ lIec:e.tidl/lf y proporc.;ionolidac{en orden 3 la finalidad educa!;\'"

.,e '" ,;.

~. , ,1'
1J.
 .-
.'.
~

452 Ann María Cortés de Arabia Causas dejustific:ución . 453

-'.
;'oo..
., ..'.

Es de observar que pueden suscitarse situaciones de errOl; tanto en los

presupues'tos del tipo negativo como acerca de los límites del permiso, La solu-
ción se encuentra en la aplicaci6n de las reglas generales: respons'abilidad por
2.4.3. El ejercicio legítimo de w, cargo
Esta justificante se elicuentra en el art. 34 inc. 4 c.P. significando el
.

•
ejercicio'é!el propio poderde decisión o ejecución con'espondiente a un cargo,
culpa si el CITar es ve~ciblet e irresponsabilidad si el error es invencible.
Los maestros o profesores no poseen esta facultad correctiva, pero
dentro del derecho disciplinario propio de su instituci6n podrán restringir,.
. El ",[¡clllado del Código Penal no distingue su naturaleza, deducién-
dose que se habla de cualquier lipa de cargo, público o no, con tal que la
actuación se encuentre dentro del marco· de ~u competencia, sin embargo
••
en cierta medida la libertaddel alumno, aunque para NÚÑEZ, l'MÉNEZ DE
ASÚA, y DE LA RÚA: "Corregir implica hacerlos corregir" ya que no gozan
de 1111 poder autónomo sino clerivndo de la delegación. MIR PUJO, distingue
es opinión dominante en
doctrina qll~ el cargo cuyo ejercicio legítimo es
justificante, debe ser público 1>12, desempeñado en-virtud de un título le- ••
••
gal, sea por elección popular o nombramiento de aUloridad competente:
entre "correcciones mínimas socialmente adecuadas y castigos de mayor Ese nombramiento puede ser permanente o accidental. Se encuentra den-
entidad", Las primeras las considera más un "bien" que un mal y "deben
admitirse COn independencia de si concurre ó no,delegación o cons~nti­
miento expresos o presuntos de los padres o tutores. Funda la impunidad
o, en la "adecuación social" o, en "un estado de necesidad". Los castigos
lOás graves (así por ejemplo, el encierro del niño en una habitaci6n duran"
tro de esta juslificante, también, el que como empleado. participa, acci-
dental o permanentemente de la función pública, según está contenido en
los arts. 77 y 246 C.P.
, Su desempeño puede llevar a la realización de lesiones de derechos
ajenos, quedando justificada la concreción de un tipo pena.! en el cumpli-
-. ••-.
te largú ¡ato) solo podrán inferirse, si son necesarios y proporcionados,
,por delegación O Can consentimiento de los padres o tutores" existiendo
"la posibilidad de legítima defensa o estado de necesidad cuando exista
miento de su ejercicio legítimo.
Es legítimo cuando el agente obra dentro y según las formalidades,
prescriptas por la ley. Cuando es público, será legítimo si se realiza confor-
•••
peligro para alguien o para el niño mismo" 140,
Algunos autores consideran comprendida-en esta justificante la deten-
ción'por particulares en que sin conferirse el cargo (pro magistratu) una
me al deber, así lo expone MAURACH: "Lo 'que interesa no es que el flmcio-.
nario se decida en favor de aquella medida- que se
presenta COmo justa en
una consideración ex post, sino que, er... virtud de un examen ex ante. ade- .
••
persona puede arrestnr a otra. Esta controvertida situación puede cuado al deber, aparezc'a como justa la medida adoptada': J43. Es legft~mo L.
solucionarse: cuando es facultativo del particular -cumplimiento'de la ley-,
-cuando es re:querido por I~ aULOridad -cumplimiento de un deber- 141 p. ej.:
en casos de comisión de un delito, una catátrofe. etcétera. El deber pro
en el modo de ejercer el permiso si no es contrario a la ley ni por exceso ni
por abuso. Se menciona, además, la situación cuando el funcionario público
simula, aparenta obrar dentro de la ley, cuando en real~dad .Ia burla 141.
••
.magistra/u debe darse estrictamente definido, Obran legítimamente: eljuez qué ordena un desalojo con uso de la fuer-
,za pública; el guardiacárcel que hiere a un preso para evitar su huída; los •••
•
actos, dentro de las facultades disciplinarias, por parte del 'director de u'n
establecimiento carcelario u hospitalario, de un instituto educacional o de otra,
y bien del menor" y el Hmile miÍximo "no ha de buscarse tanto en la gravedad material del
resultado lesivo, que puede ser alerilorio, como en ra moderación de la conduda correctiva .
... Los excesos relativos pu~den motivar la apreciílci6n de la eximente incompleta",
I~ NUÑEZ, Derecho penal argentino, L 1, p. 408; JIMENEZ DE. ASUA, Tratado de
derecho pellal, l. IV, p. 578; DE LA RUA, Código Pellal argentino, p. 551; MJR PUIG~
"
repartición pública; también se ha considerado justificado el uso de armas por

•
I~~ NUÑEZ, Q~;'~cI/O iumnl argelltillo, t. 1, p. 4 JO, MaJJllal, p. 202; TERAN LOMAS, ,,{;;;:.;.~;¡:
Derecho penal, p. 490. Derecho pellal, t. r1,l;:;. 359; DE LA RUA, Código Pellal (/rgentino, p. 552: LAlE ANAYA,
p:
IJI J{MENEZ DE ASUA, Tratado. de derecho pellal, IV, 541 y ss .. A su vez",
NUÑEZ (Derecho pelllll argelltino, t I. p. 409) lo con.sidera· ejercicio legítimo de una
autoridad. DE LA RUA, Código Penal argelllj,lo, p. 552, oelara que en el primer caso sería
ApUJJtes ... , p. 130;.Nofa.f, p. 213.
W MAURACH,. Rcinhort, Derecho pellal. Parte ge;¡é;:al.. t. l, p. 416.

IU LAJE ANAYA - GAVJ.l~(~, No!as al Código P~J/al, [."r, p. 213; LAJE ANAYA, •'
•
ejercicio de autoridad y en el segundo generarfa un deber. Justo, l.A., Doctrina, 1973: "Ejei"cicio de un carg.o como c<ILJs.a de justi f¡cnei6n". .
..
..... ,> .•
- : .~.~' ..
'."" ,.
" "

454 Ana María Cortés d~··Xrabja

Causas de jusI.ificación 455
la autoridad, siempreque haya habido razonabilidad del)j),edio empleado. Son
policial, ferrC?yiario y, militar 149;, también surgen estos deberes de relac!~nes
numerosos los' derechos de intervención est~tal encont:rándose dispersos en
. de otro!ipo com? el doméstico o el laboral. .
diferentes ley.es y haciendo difícil su tratamiento unitario, por ej.:'.Ia interven-
Consiste en la "función de posibilitar que, en el ámbito de la adminis-
ción de un fun~ionario que en cumplimiento de 10 que estable~e la ley,policial,
tración pública, el superior jerárquico pueda deleg~r en su irifetior jerárqui-
hacer cesar un escándalo en la vía pública deteniendo a los autores 14",
cO,la ejecución de las órdenes que emita, sin involucrarlo eJi la responsabi-
Esta causal está vinculada con el cumplimiento de un deber, ya que
lidad ·que pueda resultar del contenido de la orden cuya ejecución ha puesto
"todo cargo público genera deberes jurídicos" 146, al desempeñar un cargo
a su cargo" IS0. .
público "subsidiariamente cumple un deber. Los magistrados, lo~ funciona-
Nuestro Código Penal la contempla en el art. 34: ..... 5) El que obrare
rios, Jos policías, ejercen un cargo y los hechos típicos que realiz3111,'csultan
en virtud ,de obediencia debida". Este inciso tiene su antecedente en el
justificados por el ejercicio legítimo de aquél".
derecho romano y en el Proyecto Tejedor, cuyas disposiciones recepta el
Dichas intervenciones coactivas de la autoridad, deben darse dentro de
Código de 1887 en'su art. 81 inc. l5 -con algunas modificaciones- prece-
su competencia y sin abuso de autoridad (3rts. 248 y 251 C.P'), quien resiste
dente del código v i g e n t e . , .
con medios racionales, en estos casos, opone una 1egltlma" de f ensa '47 . :
Es una causa de no punibilidad ya que excluye el delito, el problema es
Si se cree erróneamente que la conducta es lícita, es decir permiti- dilucidar qué elemento de és~e suprime. .
da por la ley, pero objeti vamente no lo es, se deberá pasar al análisis
Su tratamiento difiere si se trata de una orden legftima o de ,un'a orden
subjetivo y, en general, el error de derecho no excusa. La jurisprudencia
ilegítima por ser de carácter delictuoso; en et primer caso, la consumación
.alemana considera que no en todos los casos de ejecución de decisiones
. basadas en concepciones jurídicas erróneas, salvo culpa grave, da lugar
de un hecho típico será 'Iícito, es decir, estará justificado; en el segundo
caso, su,rgen la~ distintas teorías que tratan el tema.
a la antijuridicidad 148,
Los requisitos·dé esta eximente que enuncian los autores son: a) debe
existir una relación jerár.quica de naturaleza pública, b) la obediencia debe
25. Obediencia debida ... provenir de una orden 'formalmente legítima, c) esa orden debe ser
substancialmente ilegítima, d) el agente debe conocer que la orden es for-
malmente correcta y sub~tancialmente ilegítima y e) n.o debe tener la posi-
La'obediencia debida, llamada también obediencia jerárquica, es el
bilidad de examinar la legitimidad del contenido 15'. Se descárta asfla impu-·
cumplimiento de una orden dada de acuerdo a derecho, dentro de una rela-
nidad por error.
ción de sujeción pública, aunque·se han examinado órdenes en los ámbitos
NÚÑEz considera que: "La obligación jurídica de obedecer del
jerárquicamente subordinado, debe tener su fllent.e en una orden fonnal-
mente legítima emitida por el mandante. Esa legitimidad exige que la orden
satisfaga las sigllientes·condiéiones: ~lque entre el que emite la orden y su
I~, LAJE ANAYA, Justo; Apuntes de dúec:J1O penal, p. 131. destinatario medie una vinculación jurídica de naturaleza pública que iluto-
1~6 VIDAL, Humberto S., Derecho pellal. p. 209. .
J~7 Confr. LNEANAYA y VIDAL, obras y lugares citados. ROXJN, Derecho pellal, p_ 736.
rice alprimeroa expedirla; b) que la orden llene las formalidades legall"""-
I~K ROXIN. Claus. Derecho pellal, p. 740: "Quedan sin resolver casos como el del
ejeculorjudicinl que entra en ulla VIvienda equivocada; el de encomendar equivocadamente
a una persona que no es médico que reulice la loma de una muestra de sangre; el de detener,
pOf tlllU conf~lsi6n de personas, u una pers.ona distinlj] a la m~nci~nnda en la o~den de
arresto. Si se demuestrn Iu.diligencia propw del cnso, el fllnclonuno estaní cubierto de 1~9 DE LA RUA, Jorge, Código Penal argen/ilto, p.'568.
responsabilidad penal por la fnlta de dolo o imprudencia y el afectado tampoco podrá tener t)ll NUÑEZ, Ricardo c., Las disposiciones ge/lera/~.\· al Código Penal, !,. 39
derecho ala legítima defensa". .JI VIDAL, Humbeno S., Derec110 pellal, p, 340.

456 Anl María Cortés de Arabia
te exigidas para el caso de que se trata. A diferencia de 10 que sucede
·respecto del fondo de la orden, el destinatario tiene derecho a examinar la
forma de la orden y a nO convertirse en su ejecutor si falta alguna de las
exigencias formales ... Es posible, sin embargo, que si por error el inferior
ha creído en la legitimidad formal de la orden, no responda delictivamente
por ~uscncia de culpabilidad" "'.
Si.el subordinado ejecuta una orden que es substancialmente ilegal
pero formalmente legal, y .no tiene derecho de examinar su contenido
intrínseco -ya que I~ orden se prescIlla como lo dispone la ley-, solamente
el mandante será el sujeto de la imputación, diferente es el caso de la
orden formalmente legal pero intrínsecamente ilegal cuya delictuosidad
es grosenlmente manIfiesta, tanto el superior como el subordinado son
sujetos de la imputación 1.53,
La doctrina alemana ha elaborado una distinción entre competencia
cUllcrela y compete licia abstracta. En concreto, el derecho nó le con-
cede a nadie la competencia para dictar una orden antijurídica, en la com-
.llet~ncin en abstracto, es suficien.te que el acto ordenado perten·ez.c.·a·a los
que comúnmente puede dictar el ·supériol' y ésta es la (mica que genera el
deber de obediencia U4, '
Respecto del contenido que debe tener una orden ilegítima, aparecen
dos leorías fundamentales: a) la teoría de la apariencia, que considera
4,10 la orden no sea manifiestamente antijurídica y b) la teoría de la lIuli-
dad, que considera que la orden no debe ser n~la de pleno derecho y funda
el deber de obedie·ncia en las nOrmas administrativas. La presunción de
legalidad que surge de los actos administrativos exige su cumplimiento con
independencia de si SOIl materialmente válidos.o no, salvo que aparezca una
ltlanifiesta antijuridicidad.
J'~ NUÑEZ, Ricardo C., Mallllal de derecho pellal: p. 171, Yen la nota NI> 37, en la 4-
cd, actu:llizad~: "Sin emoargo, hay que advertir que, conforme u la Convención Interamencana
sobre Ddaparición Forzada de Personas (ley 24.556), de SUltflS constitucional (art. 75 inc.
22 última parte C.N., y art. l° ley 24.820) no se admite la obediencia debida a órdenes o
instrucciones superiores que dispongan, autoricen o alienten la desaparici6n forzada de
per:ionas, en cuyo caso "cl subordinado 6enc el deber de no obedecer". En esa misma línea.,
el art. 2° inc, 3 de la Convención sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas
o degradantes: "No podrá invocarse l,lna orden de Un funcionatio sllperi9r O de una autori-
uad pública como justificación de la tortura". .
t3J LAJE ANAYA, Justo, Apuntes de derecho penal, p. 175,
..
tH Segón lo trata MIR PUfO, Santiago, Derec~1O penal, p. 497.
••••
Causas de justificación 457
••
Ahora bien, el carác·ter de lnanijiesta ¿debe aparecer para el subordi- ••
••
nado u objetivamente? MIR PUlO, establece que debe decidir el punto de
vista del hombre medio ex a~lte, es·decir en el momento de la aCCIón, y con·
los conocimientos especiales que pueda tener en el ca·so. Ese conocimien-
•••
to; que no es una pura opinión, pondría .en evidencia el carácter delictivo d.e
la orden. También podría alegarse el :'error sobre un presupuesto típico de
una causa de justificación" t55. .
El Código español derogó la disposición elel antcrior Código Penal que
exceptuaba de responsabilidad á: "el que obrare en virtud de obediencia
debida" (arr. 8,12).
••
2.5.1. Na/l/raleza jurídica
••
Sobre la naluraleza de esta eximente, se han formulado divé:rsas pos-
turas doctrinarias. Para unos, consisle en una causa de justificación; para ••
-.••
otros, una causa de inculpabilidad, o se produce un desplazamiento de la
acción 156 o es una eximente autónoma.
Mencioná~dolas sucintamente tenemos: a) si la orden es legítima, se
consideni una especie de justificación por ejercicio legítimo de un cargo .. Si
es de cometer un hecho dolictuoso -que el subordinado no está obligado a
~.
ejecutar- no se justifica el hecho pero se puede excluir la culpabilidad por.
error 151 ; b) si la orden es ilegítima y el subordinado no tiene facultad de ~.
m MIR PUIG, Sa.ntiago, ob. ~it., pp. 498 Y499. quien elabora su exposición alrededor
-.••
del arto 4 lO, l°, del Código Penal español que dice: "Las autorid;tdes O funcionarios públicos
que se negaren abierlalllente i\ d:lr el debido cumplimiento a resolutionesjl1diciales, decisio-
nes u órdenes de la ulHoridad superior, dictadas dentro del ámbito de su respectiva campe.,. ••
••
tencia y revestida de las formalidades legales, incurrirá en la pena de ... 2. No obstante lo
dispuesto en el apal'lado anterior, no incurrirán en responsabilidad criminal las autoridades
o funciollarios por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infracción mani- '
fiesta, cl~ra y terminante de ~n precepto de ley o de cualquier otra disposición general".
H6 Lajurispruqencia t.rat;! el.tema dentro de la (¡u/oría me1iata y del dominio del hecho, .
en los Fallos de la~~orte Suprema de Justicia de la Nación: Oditos Milita.res - Parlicipación
criminal ~ Actos de servicio - Autoría. Magistrados: Caballero, BellusclO, Bacqué, Fayt y
••••
Petraccbi, 1986.
m NUÑEZ, Ricardo C., De;echo pellal argelltino, t. l. p. 413; Mal1ual de derecho
pellal, p. 197, varía en Las di.\·p~iiciolJt:s gellerales al Código'Pt'nal, p. 139. asignándole ••
•
autonomía a esta eximente.
••
 "'!E1.'
,., "
458 Ana María Corlés dtÁrnbia
inspección, justifica su hecho por cumplimi,ento de la, ley. Si tiene derecho
de examinarla, y cree que es legítima, es)nclllpabl~':pbr error 158; e) si lo
.or?enado es legítiml? se considera una -causa de justificación, sea cumpli-
Jl~Jen.to de. un deber ~ legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo y,
SI eS,11egítlma en sr misma, es un en'or,invenciblédel subordinado excluyen-
do la culpabilidad "'; d) es Una coacción especial -coacción es el género y
la obediencia debida la especie- que representa la orden del superior cuan-
do ha'sido impartida en una situación excepciGnal y el subordinado está
obligado a cumplirla 16U; e) CUíJllUO el subordiuado debe curnplir la orden sill
examen, queda fuera de toda relación impulativa y la acción se d~splaza
hacia el superior. que impartió la orden 161 y f) si la obediencia es debida,
quien cumple la orden, cumple con un debcr dedvado de su cargo 102.
El cumplimi~nto de una orden no,manifiestalll~nte antijurídica no ex-
clUYe la responsabilidad penal del superior jerárquico. "Este es un autor
mediato de la lesiÓn .que produce la orden, el cual utiliza al subordinado
como in~lrumento que actlia" 163.
Los efectos de las diferent~s posiciones se traducen en, que 'si se con-
sidera una causa de justificación, ai exclUir la antijuridicidad Y debido al
, análisis objetivo de ésta, no hay delito ni para el superior que ordena ni para
el subordinado que ejecuta; pero, si se excluye la culpabilidad, Sea por error
o por coacción, el análisis de la responsabilidad debe realizarse a cada suje-
to de la relación en particular. No pensamos que el desplazamiento de la
acción sea posible ya que el sujeto en obediencia debiqá acciona con' todos
138 SOU!R, Sebastián. Derecho pelTol argelltillO,l. J, p. 255, la considera Como "aspec.
toS negali vos de la acción" y realiza una crítica a la leo ría del error. . '
15~ JIMENEZ DE ASUA, Lui~, Trawdo de derecho pellal, t. VI, p. 764 YSS., lo trata
entre "Otras causas de inculpabilidad".
160 FIERRO, Guillermo, "Naturalezajurídico-penoJ de la obediencia debida", IV Joma.
das Nacionales de Dereclu:~ Penal, Córdoba, 1976. Además, en el punto a) ·de Sus Conclusio-
nes, la <;onsidern una causa de inculpabilidad plenam~nte autónoma.
161 SOLER. Sebastifin, "La natUraleza jurídica de la eximente obediencia debida", IV
Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Córdoba, 1976. . ltofo D. 47.10.2.5. "Nulla i1ljuria est, quae jll'l;'olentemfiat ".
161 MIR PUlO, Santiago. Derecho penal, p. 496 Y ss.
I~J MIR puro, Santiago, ob. cit., p. 504. Semejante a algunos Fallos de la Corte
Suprema a r g e n t i n a . ' . ~onsentimiento justifica~te dentro del ejercicio !egítintd de un derecho.·
• ~ ,. J. . . ,'
Causas dejustificnci6n 459
los elementos que la componen y ello nada dice de la posible exclusión de la
punibilidad por otra causal. '
Rechaza la naturaleza de ca,usa de justificación LAlE ANA YA, ya que
tanto lo ilícito y lajustificación se determinan objetivamente, y si es ilícita no
puede convertirse en lícita para el subordinado 164,_
En ámbitos como el militar, se admite el cumplimiento obligatorio de
una orden siempre que sea en razón del servicio, aunque no puede haber
órdenes antijurídicas obligatorias en un Estado de derecho.
2.6. El consentimiento del ofendido lOS
Históricamente, ya ULPIANO decía que lo que se realiza con la voluntad
del lesionado, no co'nstituye injusto 166. D'entro de nuestros precedentes
legislativos, sólo en el Proyecto Tejedor (sig~iendo al Código Bávaro) apa-
rece el consentimiento de la parte perjudicada, no sujetando a ·pena las
acciones del autor del hecho 161. .
,Los tipos penales redactan conductas' que 'se llevan a cabo contra la
voluntad de quien las padece, pero, si éste admitelosefectos que sobre sus
derechos se producen, no se configurada el tipo. Desde'el punto de vista de
la antijuridicidad, si no hay interés por parte ddsujeto pasivo, nO,haicon-
nieto de intereses, motiv!J principal qe las causas de justifi~aci6n: Es así
que el consentimiento del ofendido _puede verse en doctrina O, como una
, causa de atipicidad o, como una causa de juslificación. .
¡ i
Se dice que aparece" ... como causa de exclusión de la tipicidad, allí
donde supresenc,ia e,nerva·o hace irrelevante la lesión opuesta.en peligro
del bien jurídico, y como causa de justificación allf, donde subsistiendo dicha
'lesión recae, sin 'embargo, sobre un bien del qHe el titular puede disponer y
dispon~ ef~ctivamenle en favor del autor" 168.
"
"
11'>4 Ob. Y lug: cils.
1M FONTAN BALESTRA, Carlos, Derec:fto penal. Introducción y Parle gelJ~nd,
actualizado por Ledesma, p. 271. Lo Iluma el '~consentimiento del interesado" como tilular
. o
de un bien jurídico, ya que considera inapropiudo hablar de ~rctima lesionado 3ues no
existe delito. . ,
167 D.E LA R{,IA, Jorge, Código Penal argt!Jltino. p. 620 Y sS.
I~ COBO DEL ROSAL - VIVES ANTON, Derecho pellal. p. 452, Considera el
',.~"~
_______ i
 460 Ana Marra Cortés de Arabia
Pero hay delitos -como la usura- que únicamente se pueden conSumar
con el consentimiento de la víctima, esa exig~ncia constituye un elemento
del tipo, no formando parte de este tema. En otro aspecto, su existencia
haría desaparecer el delito, p. ej. la voluntad de la mujer de mantener trato
carnal en la violación (hoy abuso sexual). Tan¡bién hay tipos en los que al
requerir fuerza, l;ltiinidación o fraude, no existe la aceptación del afectado.
El consentimiento de la víctima se presenta cuando, en determinadas
circlln~¡[anciasj el sujeto pasivo acepta que el autor realice conductas que
ele otrn manera c()nstituirían delitos. La docrrin; alemana distingue dos gru-
pos de casos: en unos, desaparece loda lesividad pe la conducta, por ej.
no hay ,allanamiento de morada si el morador acepta. al ~xtraño su hogar; en
en otros, la lesividad /la desaparece, por ej. en bienes jurídicos no dispo-
nibles, como en las lesiones producidas en cirugías estéticas necesarias,no
el consentimiento no hace desaparecer la lesión de la integridad física, sin
embargo se admite que en ciertos casos el consentimiento ex¿luya el delito.
Al prímer grupo se lo llama "acu~rdo" y al segundo consentimiento" 169.
En el acuerdo se excluiría la tipicid3d, y en el consentimiento se discu-
te si se ex.cluye el tipo o si se trata de"una causa'de justificación, estos
conceptos Son considerados hoy polémicos l7o.
Se desenvuelve dentro del ámbito de los delitos contra los particulares,
no en los delitos contra la comunidad ya que no puede imaginarse un con-
sentimiento colectivo respecto de una acción que viole la ley.
:69 MfR PUJG, Santiago, Derecho pellal, p. 510 Yss .. Tanto la, doctrina espanola como
la.:ugentina no di:;tinguen e:Hric[amente y sólo se refieren al "comentimiellto ".
1111 JESCHECK,l:Iuns', Tratado de derecho penal, p. 335.:Considera que en el acuerdo
"No se nec.esitn la función de apelación del tipo, ya que el hecho no alcanza un nivel de
valor<1ciónjurídicopentllmente relevante". "Si el afectado está de acuerdo,la acci6n punible
se transforma en un Suceso normal entre conciudadanos en el orden social establecido".
Respecto al cOl/selltimiento, "la actuación con el consentimienl~ del afectado no constituye
aquí ningún SUceso normal en la vidlJ social, sino que produce un daí10 quizá doloroso en
extremo, pero que el titul?r del bien jurídico está dbpuesto a aceptar, por unas razones y
airas, dentro de su liberrad de disposición". En estos easbs la doctrina trala la conformidad
como causa de justificación y, entre los ejemplos que menciona te~emos al C<.lSO, del que.
acepta ser encerrado para un experimento científico que le impedirá, durante un tiempo,
gozar de:Su libeaad de movimientos. Además, para fundamentar el consentimiento cómo
justificante, enuncia las teodas: "del negocio jurídico, del abandono del interés dellituJar del
bien y, de que al consentir desaparecería el objeto de protección".
Causas de justificrlción 46t
Además, el bien jurídico lesionado debe ser disponible. La vida, por ej.,
es un bien jurídico inenuficiable, no subsanándose por el co~sentimíento la
conducta que la afecte. Otros bienes pueden ser renunciables en fo~ma
relativa, es decir dentro de ciertos'límites y de acuerdo a situaciones eSpe..:.
cíficas, como sería en las lesiones a cons~cuencia de un tratamiento médi-
co-quirúrgico ajustado a la [ex artis. .,
. Li vida humana posee un valorsocial que va más allá del propio ime-
rés particular de su titular. Casos de especial consideración serían: el homi-
cidio a ruego y el ahorto consentido por la embarazada. Diferente cs el
consentimienlo en IriS lesiones (piénsese en los trasplantes·de órganos entre
vivos, en las esterilizaciones, en las cirugías de cambio de sexo, en las ciru-
gías de rejuvenecimiento, en las transfusiones de sangre, etcétera).
Para que el consentimiento sea eficaz, debe otorgarse libremente, sin
vicios de la voluntad (engaño, error, amenaza, violencia); pudiendo ser ex-
preso o presunto, según la forma de concederlo. Basta para consentir el
tener la capacidad natural de discernimiento que le permita percibir el signi-·.
ficado y consecuencias de su acto (rio se exige una capacidad especial, ni
civil ni penal). Sin embargo, en ciertos delitos se mencionan límites de edad
como por ej. en los delitos contra la integridad sexual, art. 119 C.P., "abuso
sexual mediante aprovechamiento de la cóndicion de edad de la víctima",
sea que ésta hubiere prestado su consentimiento o no y qllC por su edad .-
menor de trece años - la ley presume juris el de iure que la persona care-
ce de la capacidad necesaria para comprender el sentido de la conducta del
autor, aquí no es relevante su consentimiento 171.
El consentimiento debe ser reconocible externamente, por cualquier
forma de manifestación y el autor debe haber actuado con con'ocimiento
del consentimiento y apoyado en éste m, pero para· otro sector, no es pre-
ciso que el autor tenga conocimiento efectivo de éste si el acuerdo es reco-
nocible externamente 173.
. .
PI NUÑEZ,' R(~ard() c., Manllal de derecho penal. Parte ~sfecial, actualizado por
Víctor Reinaldi, ~ld5.
In JESCHE~~;. Hans, Tratado de derecho penal, p. 345.·
In tvlIR PUfO, Snntingo, Derecho pellal, p. 520, -5l)stie.ne que, respecto al consen-
timiento justificante, su desco·nocimiento plantea una "falta del elemento subjetivo de
justificación", aplicando, por"Jb:'t'anto, úna exilll.e/lte incompleta. FONTAN B.ALESTRA,
~
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• ':7'i'
. ' ::.,101
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• ~. jo,

". • . ,.;,,¡

•• ,.:..,; 462 Ana María Cortés de:"1\I'abia

Causas dejustificaci6n 463

•. c Suelen agregarse 'C0I110 requisitos: que el cOl1sell/~l1liento. sea ante-

•• rior o coincida en el. tiempo COII la acción y que quit,i consiente sea el
,.,'
." Al ejercicio de una profesión la doctrina lo encuadra, generaIlnente,
en ~l ejercicio de un derecho y en la nota al art. 14 el Proye,cto de.l9.60 se

'.
ttl1ico (;tular del biel! 174. .
refiere a Hactividad autorizada". En estos casos cobra especial import~ncia
Según la doctrina, el consentimiento válido, exime de responsabjlidad
el consentimiento del ofendido.
tanto en los delitos dolosos cama en los culposos, alcanzando no sólo a la
Las actividades desarrolladas por los age~tes del arle de curar en el

•• acción sino también ai resultado m.

Existen situaciones de conselllimiel1la presullto, cuando, por ej.,
tratamiento médico quinl~gico, se han ubicado dentro de las causas de
justificadón, no siempre formando parte de la misma exifl?ente;·~nas veces

•
un médico debe practicar una operación a un paciente que se encuentra

.'•.
será el ejercicio de un derecho, otras un. estado de t:lecesida~, otras el CUIll-
inconsciente, no pudiendo éste prestar su aceptación. S,¡ la neción del
pi"imienlo de UH deber 176. .
facultativo fuere precisa para salvar. el bien, consideramos que concu-
. El fin'de es lOs actos debe ser el mejoramiento de la salud del que

•
••••
rre un estado de necesidad, siempre que se den los requisitos legales de
lajustificante. Se supone que el titular del derecho, de no estar incons-
ciente, hubiere consentido. .
consiente o de un tercero (por. ej. donación de un órgano) sea que este
propósito se logre o no. Se entiende que "la salud del paci~nte impide afir-

.'•.';'
t mar que se le ha menoscabado (lesionado) porque, al contrano, ha re~ulla­
,' do· mejorada" "', el bienjufídico·ha sido beneficiado. En los casos de Inter-
2.6. J. El tratamiento .médico quinirgico. La muerte y. las lesiones en venciones correctamente efectuadas pero con resultado negativo, la finali-
_., .·las prácticas deporlivas . dad dei ·médico excluirá el dolo directo, pero en las intervencionesde alto
riesgo, no siempre podrá descartarse el dolo eventual o la culpa. .
.<> El ejercicio, conforme a la [ex artis, de Ciertas profesiones u oficios
.' Para CARRARA s'e excluye el dolo si el fin del sangrador, el dentIsta

.<•
reconocidos por el Estado, pueden considerarse posibles fuentes de justifica-
ción respecto de determinados hechos típicos. Tales serían la profesión de a del cirujano es inocente al tener un fin legítimo ~e librar a una criatura
abogadQ, cuando imputaciones a terceros podrían constituir illjuri,as o calum- humana de lIna afección morbosa, de una deforinidad o de un peligro

.'•.•
nias si se realizaran ajenas el ese ejercicio; el tratamiento médico quirl¡rgico, para la salud "'-
.:' . que cause daños a la integridad corporal o a la salud o en la práctica profesio- En la doctrina alemana, BELlNG y WELZEL 179 estiman que no c.onstituye
nal de deportes, por lesiones ocasionadas en la justa deportiva. lesión la operación médica exitosa, no siendo así, el fin curativo no excluirá
la antijuridicidad, será preciso recurrir al consentimiento del afectado o al
' '"
derecho de necesidad. LISZT alude al reconocimiento por el Es¡adodel fin

'.'.•"
perseguido, M EZGER cita el principio. de la valuación de' los bienes, ~AURACH
la necesidad y el consentimi~nto 180
, .
Carlos, Tratado de derec!¡o pellal. t. JI. p. 66. También sostiene qlle ~'para que el
consentimiento sea efica'z no eS preciso que sea conocido por el sujeto activo, puesto
que ha de apreciarse objetivumente".

•.:•. 114 FONTAN BALESTRA, Derecho pellal. acto por Lcdesma, p. 274. De igual manera,

DE LA RUA, Código Pellal argentino, p. 630. .

m ROXIN, Claus, Derecho pellal, p: 535. Considera que el consentimiento uebe
. 116 NUÑEZ, Ricardo C:, 'Derttcho ¡JeI/a1 argentino, t. I. p.

"Actividad curativa" y el) el Manual de derecho pellal. Parte

393,' lo trala dentro de
~elleral, p. 171, como:

".••.
.
referirse tunlo a la acción como al resultado, especialmente en los delitos dolosos. MIR. "Autorizaciones legales" .. ; . '.
' PUlG, Suntiago, Derecho penal, p. 518, menciona como ejemplo el caso del acompañante In MIR PUlO, Sa,ntiago, Derecho penal, p. 492 Y ss.
que consiente que el conuuclor maneje a allO velocidad, imprudelllemente, pero no por ello 171 CARRARA, Francesco, Programa, t. IV, § 1404, p. 54.
consiente en tener un accidente)' sufrir lesiones. Se inclinu a pensar que basta con que et
m WELZEL .. Hans. Derecha penal alemán, p. 139.
consentimiento se refiera a la conducta descuidada .
110 Según r~lata TERAN LOMAS, Rober~o, Derechó penal, t. 1, P . 360 Y ss.

,." '-
 ••
,1(i4 Ana tvlaría Cortés de Arabia
Causfls dejustificacióu 465:
••
En nuestro país, a partirde la ley 1597 de 1885, llamada ley A~ellaneda,
se regula el otorgamiento de diplomas profesior¡ales que 'permite el ejer-
considera que "el bien resguardado de mayor valor e"S ,la ,salud' y ia vida ••
cicio de Su actividad a quienes lo han dbtenido, entre ellos, los médicos,
estableciendo que sólo la Universidad expedirá los diplomas de las res-
misma del paciente" '1l1J~ ,
Si las intervenciones no son necesarias, como en las cO'sméticas; es
indispensable el consentimiento del afectado y justifican el·hecho aunque
••
••
pectivas profesiones científicas_ El ejercicio de la profesión médica ha
sus resultados no sean los pretendidos.
sido reglamentada tanto en el orden nacional como provinCial y la ley
. Cobra vilal importancia en este teina: el problema de [" ablación
17.132 dispone que estarán autorizados los médicos que obtengan la ma-
y trasplante de órganos (actividad .expresamente legislada en la ley'
tricula c"orrespondienle. Como consecuencia de esto, el lego no puede
realizar esta tarca 1111, sí podrá actuar en un "caso de! Irecesidad, p. ej.: los
ü:cesos Comunes de partos en vehículos de tr~nsporte en los cuales el
24.(93) 184, con la determinación del momento ~e la muerte en los tras-
plantes de restos cadavéricos.y del consentimiento en los 'de se~es vi- ••
••
vos, y las intervenciones de" cmrlbi'o de sexo, que en algunos casos
conductor colahbra con la madre a dar a luz. '
han sido consideradas como lesiones dolosas (Fállo del 17 de mayo de
El médico diplomado y matriculado, ejerce legítimamente su d~recho,
196&, revocado el 23 de diciembre de 1969) y en otros como que poseen
~j{;'lllpre que actúe conforme n la lex artis, borrando eLcarácter delictuoso
del hecho. Esta actividad debe completarse con el consentimiento, expreso
-escriw:en la may'or parle de los casos- o presunto, del interesado o de sus
un fin terapéutico (l.A., 20 noviembre, (970). .
La muerte y las lesiolles en las prácticas deportivas, puede.n ser
impunes si se realizan en la práética de un deporte autorizado, dentro de los
••
(!..;,¡'echo habienles. Este derecho tiene sus Iírnites (mencionados anteriot-
memo) Con respecto a los bienes no dispo~ibles y a la experirrientación.
reglamentos respecti vos, con el consentimiento del interesado y en OPOftU-
•
••
. nidad de lajusta deportiva. . .
El 'profesional de la salud tiene el ~eber de 'intervenir en casos de,
En las reglamentaciones correspondientes se observa el ~econocimie~to
epidemias, desastres y otras emergencias, a requerimiento de las autorida- por parte del Estado de la actividad deportiva en cuestión, motivadas en la

••
des sanitarias. así como cuando el estado de gravedad de los enfermos disminución de los riesgos para los participantes y terceros.
y
:rnponga su asistencia no pueda deriv~í.rselo a otro facultativo o institu- . Los resultados luctuosos a consecuencia de deportes que llevan en' sí
ci6n. No necesita el consentimiento del enfermo y puede imponer su actua- mismos un riesgo considerable como:' boxeo, rugby, fútbol, canúas de autos;
ción en casos de tratamientos obligatorios.
Hay situaciones en las cuales, por su urgencia, no puede dilatarse la
:ntervP'llción del médico, obrando así el estado de necesidad, como también
autorizados por la autoridad, quitan el carácter delictuoso del hecho, aun por
los daños que, dentro del mismo contextd, puedan producirse a terceros.
En los casos de muerte o lesiones ocásionados durante estos encuen-
••
C!~ }os casos en que la voluntad contrp.ria del 'afectado. o sus parientes, impi-
dan la actividad del·terapeuta, comq en ciertas sectas religiosas respecto a
la transfusión de sangre o las i;Hervendones quirúrgicas 182, esta posiciSSn
tros en violación de las disposiciones vigentes, la responsabilidad no surge
únicamente para el autor del hecho, sino que puede abarcar a los organiza- ••
',,'
dores del evento y a los funcionarios encargados de la vigilancia.,
Quedan fuera de la justificante los aotos dolosos y los culposos en los
cuales no se observaron los reglamentos respectivos. ••
.. .
El fUlIdamcnto básico de esta justificante se ha radicado por la doc·
••
••
}, trina en el ejersicio de.un derecho completado por el consentimiento del
~':I Delitos contra la salud pública, ar!. 208 C,P:
t
I~~ VIDAL. Humberto S., Derecho pelllll org'!IIfiIlO, pp. 206 Y 207, en contra, mencio- o,;"~
\

••
,
'I(lndo el caso de la negativa de un Testigo de Jehov:3 a dar su c,?nsentimiento pura u'na
~:
1I·:ln.~flls;ón san!!uínea, Causa "Bahamondez", Corle Suprema. 6 de abril de 1993 (Ban'u y
TERAN LDMAS, Robeito, Derecho penal, t: 1; p, 367.
fl.lyt: Imi médic~s deben respetar la voluntad de los pacientes; Cavagna Ma~tínez y Boggiano,
IU

114DE LA RUA, Código:e.el1111 argentillo. p. 555. Además de la ley, ccnsidera el

.,.•
liberlild religiosa y de conciencia y Petracci y 'Belluscio invocaron el art. 19 de la Cons!. Peia!),
consentimienlo, el control administrativo y la lex arfis. .

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, 466
,;',.
Ana Muría Cortés de Arabia
. Causas de justificación
~ ..., ."

457

J
•• l ,"
''''',
interesado. en el, simple ejercicio de un derecho, en una aq~orizaci6n legal, en
una causa.~e justificación supralegal. en la falta de lipid~(ld congloban te m o
en la cos-türnbre.
Suele mencionarse el art. 156· C.P., como una situación especial de
justificación HI7. Ello ·ocurre cuando el autor revelare el secreto "con justa
causa". Constituye justa Cial/sa para revelar el secreto: "el consentimiento

•
•• ',<.
Suele na:marse, delito deportivo a un grupo de infracciones especffi-
cas que tutelan el deporte mismo como: la ley 20.655/74 de Fomento y
del interesado, la defensa del propio interés o de un [ercero, el ejercicio.del
propio derecho o. el deber legal de comunicar O denunciar el hecho a la
autoridad, por ej., el deber de denunciar enfermedad~s infectO'Contagiosas,

•• ,
'-.c

>"
desarrollo del deporte (que considera delito específico al soborno, al sumi-
nistro de estupefacientes- o estimulantes al deportista y al suministro de
sus"tancias similares a los animales que intervengan en pruebas deportivas);
impuesto a los profesionales del arte de curar; o el deber de denunciar'
delitos perseguibles de oficio conocidos ,en el'ejercicio de sus funciones por
los funcionarios públicos" '88. '

•• (

,
la ley 23.184/85 y su nuevo texto en ley 24.192/93 sobre la violencia en
esp~ctáculos'deporlivos y la ley 24.819/97 sobre antidoping, 2.8. El exceso en las causas de justificación

•• \...:.
2,7. 'Otras causas de justificacióll , Al desarrollar una conducta justificada, puede suceder que el autor
intensificando su acción l traspase los límites permitidps por la ley y la

•• ",........, ;:
r'
\

\ ~i~en
En .el aborto profesiollal i",lIpulle, las legislaciones y la doctrina ad-
J.'...
como
..
causas a: la.necesidad,
.
l~ eugenesia.y
.
el sentimiento o ·afecto
de la mujer (ilborto sentiinental). Pero nuestro Código sólo exi'me de pena
necesidad. situación regulada en el art. 35 'c.P. cuando habla del exceso
que cubre todas las justificantes .
"El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la áutori-

•• ..
'.
~-

r
en los dos primeros casos, contenidos en el art. 86, párr. 2, incs, 1 y 2. Para
Jus~¡fica~ la ppn~ucta, debe~ concurrir todos los requisi~os típicos 186.
Dentro. de los de.Iitos contra el honor. encontramos el art. 111. en el
dad o por la necesidad, será castigado con la pena fija'da para el'deljto por
culpa o imprudencia." .
Tejedor se ocupó ,del exceso con amplitud, respecto a la legítima de-

•• cual el acusado de injuria sólo podrá probar la verdad de la imputación:

" inc. 1, "Si la imputación hubiere tenido por objeto defender o garantizar Un
fensa; luego el Proyecto de 1881 lo redujo al mal uso del derecho y 'es a
través' de Julio Herrera ·quien elaboró una disposición genérica· ql1e apare·

•• interés público actual". Esta eximente de pena funcionacomo una c.ausa de ce en ~l Proyecto de 1917 en los términos actuales, Todos acentúa" el
justificación ya que obedece a la protección del interé~ público protegido carácter'culposo del institut~, '
" El fundamento de punir el exceso radica en condicionar la reacción,
~; por el art. 11 ¡ inc. 1, sobre el interés del acusador protegido por el art. II O.

•• ~,

"_.f:
, El art. 152 c.P., también contiene una causa de justificación, donde la
reserva de la intimidad del domicilio cede ,ante la situación del que penetra
en un domicilio ajeno para ..... evitar un mal grave a sí mismo, a los mora-
impidiendo la injusticia de una acción desmedida por parte del nfectndo.
Subjetivamente, el exceso, según la máxima legal, tiene un contenido
culposo. Sin· .embargo un sector de la doctrina, cons:idera que posee igual-

•• '-,. dores Q a un tercero, ni al que lo hiciera· para cu·rnplir un deber de humani-

dad o prestar auxilio a lajustkia",
,
"
mente un contenido doloso 189.

••• ~ ..

•• "~"

\.;.
, ,
ZAFFARONI, Ellgenio Raúl, Derecho I'ella/, t. m, p. 533 y ~S., hace una diferen-:
11'
'.1.

IN' TERAN·LOMAS;Roberto, Derecho ¡n:llal, p. 357.

NUÑEZ, Ricardo c., Mwuwl de derecho penal. Parte especial. p. 189.

••
133
ciación entre 10$ deporteli violen lOS en general y el boxeo en particular. También ~e refiere
111~ En genernllos finalista~; pero, ZAFFARONI, Trillado, 111, p. 639, ma[1ifi.est:l que el
a una faltll tle lipicidad conglob:tnte en los cusos de "oclividad quirúrgica que ~e practica con
'r un fin lerapéutico".
uft. 35 C.P. establece una di~min.ución deia pena y opina "que se trnta de u~ menor grndo
del injusto .porque e~ !llenos antijurfdicn la acción que comienza siendo justiricada ... ":E:-
y, 1'6 De acuerdo, NUÑEZ, Ricardo c., Mmu/al de derecho pellal. Parle especial. p. 26.

• •
r,
"r,.'
 • I

Alhl María Cortés de Arab.ia Causas de jllslificación 469

YIDAL sostiene que "ninguna causa de justificación es dolosa, desde
que no pue,de existir"comprensión de la criminalidad d~ un hecho lícito'~ 190,
y por lo tanto niega el carácter doloso al exceso. La jurisprudencia también
acepta las formas culposas del instituto en cuestión, aungue pueda admitir-
elegir) para e~itar, el l'nal mayor, es innecesariamente inayor que el que
"
podía causarse para evitar. la lesiÓn al bien jurídico,
",,1 , En "el cumplimiento de la ley, el ejercicio l~gítimo de un derecho,
autoridad o cargo, el exceso surge de haber sobrepasado los límites de lo

se el errqr en .el ~nodo de reaccionar para a)ejar de sí 6 de lIn tercero la
s~tuación de 'peligro 191,
Debe diferenciarse exceso de ahúso, "en" el primero nos. encontramo"s
vinculados, en cuanto a la pena, aun delito culposo y en el segundo, a"uno
doloso ya que la intención excluye la legitimidad del he'cho implicando el'
abandonoyoluntario de la situación justificada,
El exceso presupone que el autor obre dentro de la jLlstificallti res-
pectiva. y ~ll COl1dIlCta"(por negligencia, 'irl~pnidencia, imperiCia o inobser-"
vanci'a) vaya más al/á de lo permitido. . ,
El Código Penal argentino no prevé expresamente el exceso impune;
pem 1" pena corresponderá al agente solamente si en la Parte Especial.del
Código existe un tipo que contenga la forma culposa del delito. El autor no
k'ldrá ¡J\:::nn por allsencia de culpabilidad, cuando la culpa provenga del
error esencial e inculpable (caso de las eximentes putativas) o cuando la
perturbación del ánimo se origine en la amenaza de sufrir"un m~1 grave e
inminente (art. 34 inc. 2 c.P.) ¡".
El ~xceso en el estado de necesidad resulta de la producción de un
mal que noes el menor entre los posibles (opciones dentro de las que puede
conlúl, NUÑEZ. Las disposiciones: p. 150 YManual, p. ·173. niega que la pena atienda al
"mcllor grado d~ antijuridicidad del delito cometido por exceso, sino al menor reproche que
m(!fCce ia responsabilidad culpOsa frente a 1<1 dolosa", "
I.~ VIDAl, Humbcrlo S., Derecho penal argentillo, p: 2~4:
.. 1 El Proyecro de 1979, art. 14 admite en el caso del exceso intensivo, la impunidad
•
permitido y "neee'sario Opor la situadón que nos lleva al abuso del derecho
. cuando el fin perseguido o los medios utilizados s'On diúintos delfijado por
la ley (diferencia ya analizada).
En la legítima defensa nos encontrarnos en exceso cuando persiste la
acción de defensa a pesar de que el peligro ya ha pasado; cuando los me-
>':,t
"dios no son racionales respecto a la agresión o cuando ha mediado provo·
••••
~
cación' suficiente por parle del que se defiende. Llamados, los dos últimos,
exceso eÍ1 los me"dios y exceso en la causa respectivamente.
Quedan excJuido$ del exceso en la causa, la provocación que alcanza
••
las características de una agresión ilegít,ima y la agresión provocada con el
objeto de coloc'arse en un pretexto de legítima defensa.
El exceso en la causa ha sido admitido por la doc"rrina y Ir. jurispru- >~
•
dencia. NÚÑEZ considera que el Código Penal no ha receptado esta tesis y .e
eJla no puede surgir del art. 35, "". pues eJla no implica, como lo exige
este precepto, tratándose de la legítima defensa, Un exceso en los límites
•••e
••
impuestos por la necesidad, pues en tal?to 'que el exceso en la causa toma"
en cuenta la provocaci'ón por el agredido y la agresión que desencadena,
el exceso en los límites impuestos por la necesidad (exceso extensivo)
atiende a la relación de la agresión con el medio empleado para evitarla o'
repelerla, Se trata. en defi~litiva, de situaciones diferentes: mientras el
•
~.
exceso de los límites impuestos por la necesidad de defenderse niega la .•
:.
-.•
existencia de la justificación por. defensa, la cuestión del exceso en la
causa busca afirmar esa existencia" 193

pro/JIu :Jtfrlllbaliot,ell animi.

In fitlR PUIG, Santiago, Derecho pella/, p. 625 Y ss"' nos habla del exceso en las
"c,':unenlcs incúmpletas", dentro de Jus circunstancias atenuantes de la responsabilidad, ••
. ~~.

.loo..
":(privilegiadas porque atenúan la pen1\ en mayor medida que las ordinarias) cuando no
concurren lodos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos
casos". Considefil, ·siguicndo el un. 21.1 del Código Penal "español- en relación a'las c'auS<ls" ••
,-
de juslifi<:lIción, que su apreciación puede ser incompleta en, los casos de actuación dolosa,
y la a!enuación operará en base del hecho doloso, imprudente, cuando el exceso se produce
sill intención" y da lugar a un tipo imprudente expresamente previsto por la ley e, incluso
puede quedar descarlada por ser fortuilo el excesO. I~) NUÑEZ, Ri~¡¡nJo C" fiÚiI"úat de derecho pellal. 4- ~d.':íl~lUalizadat p, 1~4.
:te"
,

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r,. '.:,;
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•• f"
LEccmN 13

•• 'La culpabilidad *

,e \:.:.. Marcelo Javier Agostinetti

•• '1. LA CULPABiLIDAD Y SU DESARROLLO HISTÓRICO. 1.1.

•
·
C;:ontenido del reproche: exigibilidad, motivabilidad.
1.2. La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad.
1.3. ProPLJestns superadoras .. Preventivismo.
• \1 Funcionali'smo.
",:.'. "", ..
2. CONSIDERACiÓN DE LA CATEGORfA INT~RMEDIA "RES:
• '-f'; PQNSABILlDAO POR EL HECHO",
..• '~j
,! .... ,.:,.
3. CAI'ACIDA[~ DE CULPABILIDAD. IMPUTABILlD~D. 3.1.
Fórmula del Código Penal nrge~tino . .3.J.I. Prcsu~
• 'fe
••
puestos biológicos. 3. L2. Efectos ,sicológico-

.
axio16gico-normutivos: a. Capacidad de comp~ell­
siónjde la criminalidad. b. Posibilidad de <!irección .
de la condlicla. 3.1.3. Momento de'estimación:. 3,1..4 .

'" Actio libero in cal/sao

e'..;;: 4. EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD. 4.1. Errór de pro-

•.' hibición" Clases. Teoría del dolo y de la culpabili-

dad. Consecuencias sistemáticas, 4.2. Coacción y
,iliedo insuperable.

[1::
,

,l. "
~.<
» El temu relativo a "Conciellcio" fue elaborado por Carlos J. Lasr.:ano (h), qui'~xV

.·
también ha redactado el texLo referido íllo. doble aceí'ción de I:¡ "culpabili&u!'.' y nd"7"~f!~
~. .Ios texto!: a la legislncíón pen;}l ílrgelltina.

' .
"
1. La culpahilidad y su desan~ollo histórico

En In evolución desde la responsabilidad material a la responsabilidad

por culpabilidad, se desarrolló un largo y lento proceso, iniciado a partir del'
derecho de los antiguos pueblos que castigaba la sola producción del resul-
tado dañoso, a tr:1Vés de la responsabilidad sin culpa e incluso la que surgía
sin lazos de causalidad material, pues se basaba en una relación de canti ..
gUidad o de semejanza afectiva; p. ej.: ser fUmiliar del autor. Es así como en
el de'recho sagrado de Roma, la infracción jurídica causada por 3zm:, provo-
caba -de igual modo que la causada intencionalmente-la cólera de los dioses,
que debía ser aplacada por'la expiación; el primitivo derecho germánico se
atenía sólo a las resultas; y los moralistas griegos hicieron que el derecho de
Roma apreciara cada vez más como elemento decisivo, la voluntad antijurídica,
con lo cual el sistema romano puso todo el peso de la responsabilidad en la
intención (elemento interno), en contra del ge"nuino s"istema germano, que la"
basaba en el resultado producido (elemento externo) " ,
En la antigua Grecia el mal era la hybris, que tenía carácter humano y
sagrado y"se consideró la insubordinación de homb~e contra hombre en su
existencia individual y colectiva (familia, gens, ciudad), pero sobre todo del
hombre contra Dios, lo que explica la intervención de la potencia di vi na en
la venganza, aUI.lque fuese ejercida por el hombre. Sin embargo, la idea de
justicia se va perfi lando, primero como retribución por responsabilidad ab-
soluta y. objetiva del mal,causado y, luego, como retribución por respbnsabi-

1 JlMENEZ DE ASUA, Lujsi,Tratado de derecl/O penal, Losada, Buenos Aires. J976,

L Y, p. 102 Y ". .
--
:1{;'~
Mnrcelo Javier Agostinetti
lidad del resultado intencionalmente producido; p. ej.: s~:i;.onsidera inadmi-
sible e.l castigo de Edipo, pues él ignoraba que el hombt';:·a quien mató era
su padre y la mujer con quien cOlnpartió 'el tálamo era su madre 2.
En Roma, pronto se superó la responsabilidad por el resultado dañoso
. y la culpa moral de los griegos, asumiendo ésta un &entido jurídico; se utilizó
la voz c!llpacomo equivalente al término culpabilidad y más tarde para
designar la falta de cuidado; según MOMMsEN, en el CÓdigo de las XII Ta-
blas se reconoce que el concepto de delito requiere la existencia de una
voluntad contraria a la ley, nO la mera responsabiljdad objetiva 3,
El-derecho germánico primitivo .careció de una tco~í~' de la culpabili-
dad, siendo lo decisivo la responsabilidad por el resultado; pero según la
opinión dominante, al robustecerse el poder cst,alal COn la monarquía'fran-
ca, cOIl1!cnza la consideraci,ón correcta de la culpabilidad: Aunque BINDlNG-
opina que en el derecho germánico se distinguía enlre 'actos voluf!ta~icis e
involuntarios Ca estos últimos no les aplicaba las consecuencias más gra-
" ves) y caso fortuito al que no se le aplicaba la pérdida de la paz '.
El derecho canónico que apoptó el sentido que el derecho romano le
dio a la expresión culpa (como culpabilidad y como falta de cuidado), desa-
rrolló el axioma versari ill re illicita, según el cual basta la culpabilidad en
el inicio del acto, para atribuir al autor todas las consecuencias de su con-,.
ducta, por el que se [ralÓ de imponer un límite a los abusos de la mera
responsabilidad por la callsa material del daño '.
En la Edad Media, se aboga por el dolo concebido allllodo del derecho
romano y por las nociones jurídicas germanas impuestg.s por la neces~dad
de la vida práctica, como p. ej.: creciente poder del Estado que circunscribe'
la venganza por intereses privados· que ejercía la fanlilia' del ofendido; el
poder polftico castiga por no respetarse la paz; la suma a pagarse fue con-
venida por la costun~bre; la venganza 'de sangre. se reemplazó por la COo1-
posicióL; y la naturaleza de la penuva adoptando·una finalidad intimidante.
Continúa la evolución y se llega al siglo XVI, cllando bajo la influencia.
de los cri.minalistas úalianos, la doctrina francesa estableció' finalmente, como
.,
! Ibídem, p. 103 Y ss.
) Ibídem. p. 106 Y ss.
• Ib{dem, p. 107 Y ss.
'Ibídem, p. 108 Y ss.
, "',l,
La culpflbilidall d75
máxima imperante el principio "donde no hay dolo, no hay crimen y por
ende, no puede haber pena, sino tan 5610 reparación o indemnización de
. perjuicios contra el autor del delito". No obstante, en el siglo XIX, les co-
rrespondió a los penalistas hegeiianos luchar por el mantenimieoto íntegro
de este principio, pero los códigos penales vigentes, volvieron en muchos
casos a la responsabilidad por el resultado '.
De la evolución de todo este proceso se arriba a la meta según la cual
110 hay pella sin culpabilidad, que se corresponde con lo dicho por MAx
ERNST MAYER, en quc "la digllidad del derecho pe.nal reside en la repulsa de
la responsabilidad por el rcs(¡ltado y en el reconocimiento de la responsabi-
lidad por culpabilidad", aunque se mantiene vigente lo dicho porLUls JIMÉNEZ
': \
DE ASÚA: "acaso. por lo mismo que les es tan difícil ser dignos a los pueblos
-como a los individuos-la ansiada meta no está enteramente conseguida" 1,
En la actualidad, desde el punto de vista jurídico-penal, el vocablo cul-
pabilidad admite dos acepciones:
a) Con el signifi¿ado de una garantía individual, se habla del principio
de culpabilidad, ubicado dentro del conjunto de postulados, esenciales a
1'
todo Estado de derecho, que operan como límites de la potestad punitiva y
se tradllce~ en condiciones necesarias tanto para ia atribució\n de re~po~sa­
bilidadpenal como para la imposición de la pena .. Sobre el particular, nos
remitimos a lo expresado supra (Lección 4). I
A lo allí dicho, debemos agregar que 'conforme el pensamiento de
NÚÑEZ, el principio l1ulia paella sine culpa (que Hpresupone que ~l hotTlbre
. goza del libre albedrío y de la concienc.;.a que le permiten elegir
valorativamente") h:t adquirido:'-de modo implícita- categor.ía constitucio-
nal en· virtud de la cláusula del art. 19 c.N., según el cual "ning(>Q habit'Qte
de ia Nación será obligado a hacer· lo que no ~,anda.la ley, ni privado ele lo
que ella no prohibe". "Tanto la obligación como ¡, prohibición excluyen '.c~e,­
ponsabilidad objetiva y exigen la responsabilidad fundada subjetivamente" ':
Con ello "se está refiriend~ a un concepto antropológico. psicol6g i r.ry ~' til,:,~
6 Ibídem, p, 109 Y ss.
7Ibfdem, p. 102 Y ss..
a NUÑEZ, Ricurdo c.. MOllllal de derl!cho pella/. Parte general, 4& ed. uctunlíl.llcln 'lO!"
Roberto E. Spinkn y Félix GonznJez, M~rcos Lerner. C6rdoba. 1999, p. p~
. '
 .;'.
:::~.

••
sófico de persona COIl
Marc.;!o.j'avier Agostine:tti

autodeterminación" 9; es decir, con capacidad para

La cull'nbjjidnd '

pilbilidizd tiene COIIIO presupuesto lógico la libertad de decisión del

477

internalizar el man'dato'o la prohibición de la norma.
A panir de 1994; el principio de culpabilidad asu'1'ió jerarquía.constitu-
cional, de mrtnera expresa, en virtud del art. 75 ¡ne . .22 C.N. que incorpora
ciertos tratados sobre derechos humanos donde se reconoce la dignidad
¡
••
hombre, pues sólo cuando'existe básicarpcnte la capacidad de dejarse,de~
terminar por las normas jurídicas puede, el autor ser hecho respon~;able de
haber llegado al hecho antijurídico en lugar de do"nlinar sus impulsos crirrii-

t
nales. Si toda acluación activa o pasiva se hallara definitivamente determi-
de la persona humana, comprelisiva de la capacidad de autodeterminJ- nada, a semejanza de los sucesos naturales, por el efecto causal de fuerzas

ciGu dol hambre para obrar conforme o contra ia norma. Ello surge elel art.
l." ele la Declaración Univer~al de Derechos Humanos y de los arts. SOy 11
del Pacto de Sau José ele Costa Rica 10.
A través de la admisión ele la culpabilidad como presupuesto de la
peuo, ei derecho .penalle reconoce al delinc,llente la categoría de persona,
'esto es, la categoría de un ser capaz de conducirse 'racionalmente, cuya
re"ponsabilidad jurídica no descansa en la sola naturaleza lesiva de su com-
portamiento (respollsabi!idad por el resultado" sino en su actitud espiri-
~ual '&1 pOrtarse de esa manera (responsabilidad por la clllpabilidad) JI.
Las -m3s importantes consecuencias del'principio de culpabilidad son
la responsabilidad siempre pOl el hecho propio (nunca por conductas de
. terceros), ia responsabilidad penal de acto (no'por una peligrosidad crimi-
/'¡ ,
nal acrivada de una vida mal orientada, tomando como parámetros "las
, calidades personales, el carácter, las ideologías, el estado patrimonial, etcé-
te .. '., C~ las persor.as") y la responsabilidad penal subjetiva, que exige que
01 sujeto sea "impiJtable y tenga la posibilidad y la aptitud de conocer que
•••
objetivas y sustraídas a h influencia de la voluntad, tendría tan poco sentido
reprochar al hombre sus hechos como hacerle responsable de sus enfer-.
med;¡dcs. 'Pero, incluso si toelas Ins acciones humanas, aunque no
naturalísticaniente, cstuvier"an psicológicamente fijadas de modo inev,i~
table por las peculiaridades del carqcter, la prevalencia rle los motivos
concurrentes y los estímulos del mundo exterior, la pena na podría su
·concebida como juicio de desvalor ético social, antes al contrario, de-
bería recibir un significado neutral" 13 .
Si bien no'es posible comprobar empíricamente que en el momento de
••••
cometer el hecho cleJictivo, el autor -en la situación concreta en que se
encontraba- hubiera podido actuar de una manera distinta, la experiencia ••
permite sostener que, en casos sertiejan,tes, otro eH su lugar ha podido
••
•.
proceder ele un modo diferente 14,
b) .pn su otra acepción -3 la que altidi"rcmos en adelante en "esta lec,-
ción- estú referida a la culpabilidad como categoría o elemellto' del de-
lito, concebida como la actitud anímicajurídicamenle reprochable del autor ••••
.,
-

••
COn su comportamiento contraría la norm,a" (lo que se opone a la responsa- respecto de. la consumación de UII hecho penalmente típico:y antijurídico
bilidad ob.ietiva y al principio versari in ;'e illicita) I~. . (concepción normativa), o bien como un puro juicio 'de reproche al áutor
Refiriéndose á la libertad de la voluntad como fundamentación de la (concepción finalista).
culpabilidad en el derecho penal, JESCHECK expresa: "El principio de cul-

J. J. Contenido del repro~he: exigibilidad" mOliv(lbilidad

•••
--~.~--

~ DUTELER, José Antonio, "Concepción actual del principio de culpabilidad en el derecho

La consideración de la culpabilidad como juicio ele reproche formula- ••
•
do al que pudo haber actuado de· otra manera, vinculado a la idea de retribu-
pelliÚ", en Temas de derecho penal, Advocatus-Alveroni; Córdoba, 1999, pp. 47 Y48.
'." BUTELER, ob. cit., pp. 50 Y 5r. . , . ."' ,
1: NUNEZ. ob. y lug. cits" donde sostiene que la aClitud espiritual del responsable por
~ulpabilidad "no ~orresponde a la de un inmoral, ni a la de un pecador, sino a fa de un ' .¡,,; ~~~!,~~
'JESC~IECK"":Hans-Heinfich, Tra/Cldo de derechu ¡J/tlJat. Parle general, 4- ed. com- . '."~~:I¡U,
deJincucn!c. No se Irata, en efecto, de la aCtilüd del individuó que ha quebrantado una regla 1)

de rectitud consigo mismo o con un ser supremo, sino de su actitud frcrnte al quebrantamien- plelnmenle t::om~gi({n:;" amplinda, traducción de José Lui:; Nhnzanares Samaniego, Comarcs, :_'.'
to del derecho positivo",
Il BUTELER, ob. cit., pp. 43/46.
Granada, 1993, p,367. ¡, ' . '
I~ JESCHECK, ob, cil., p. '):70; en igual senl!do, NUÑEZ·, Mal/l/al, p. 178.
:.
..
•
 - "~,,
.;a"
,,(."
)\

478
La culpubilidad

ción O compensación, se quiebra frente a una dogmática'.orientada hacia la

pr~vendón y que adm,ite la. aportación de las ciencias·¿.I-)1píricas;
En este nuevo contexto, se habla de la culpabilidad material esto
es, de saber bajo qué concjiciones aparece legitimada la atribución·del llfcito
penal a su autor, antes que de un juicio valorativo negativo para él. En este
syntido; culpabilidad o atribuibilidad individual (esta segunda denomina-
ción se prefiere COmo referencia neutral a que el comporta~niento
penall11ente antijurídico, sea atribuible a su autor) es la capacidad de mo-
tivación normal del autor !re'lle a normas, determinada social e históri-
Call1ellt~, pero 110 refirienuu el juicio tic valor a una propiedad de ser formu-
iada en abslra~to -cJ hombre normai- sino en otI:a normativa y c~ncreta. "lo
exigible al hombre normal atendiendo a sus circunstancias psíquicas o
situacionales", que permite la atribución del injusto p~nal a su autor -sin
sumar ~1Il plus de merecimiento de pena al que ya se contenía en el hecho
penal mente prohibido, por lo que no puede agravar, sino sólo atenuar o
.. excluir lapena- siempre que pueda afirmarse, por un lado, la imputación de
la infracción personal de una norma penal p,imaria y, por otro lado, que el
autor aparezca" Como sujeto idóileo vara responder penalmente por haber
actuado en condiciones de lIormalidad rnotivacionall.5 .. ,
En cuanto a la configuraciói,. del contenido de la categoría culpabilidad
o atribuibilidad individual, [.e la deriva de una síntesis histórica de fines con-
trapue:i~os quclpersigue el derecho penal; es decir, fines preventivos (que
impiden que el contenido de las caUsas de exclusión de la culpabilidad vaya
demasiado lejos), de inlerverición mínima (que se opone a la intervención
del derecho penal, más alIÉ. de lo" necesario para evitar.Ia violencia social
infonn2J) y fines garantíslicos individuales (corno el de humanidad, igual-
1.2. La crisis del libre arbitrio o libertad de volulItad
Tradicionalmente se ha con.siderado como fundamento de la-atrib.u·cí6n
. de culpabilidad, el poder individual de actuar de otro modo; lo que ha sído .
reprochado por basarse en presupuestos indemostrables, como el·libr~ alhe-
dría individual. Resl¡]ta llamativo que el propio WELZEL haya advertido aquella
: 1,] dif.icult¡;¡.d, al manifestar que la cuestión de si el autor, de acuerdo can su
naturaleza, tal como se manifestaba en l.a situación concreta, húbi·era podido
hacer liSO dé lIna mayor fuerza de volun.tad o de una mayor diligencia, no
puede ser contestada debido a la dificultad de comprobar a posteriori, cir-
cunstancias o fenómenos internos, y a la peculiaridad del objeto (la subjetivi-
dad del sujeto), que en el fondo no es un objeto comprobable ".
1.3 .. Propuestas superadoras, Prev.~lltivismo~ FunciolZalismo .
Desde una concepción prevcntiva de la pena, el fundamento· de la
culpnbilidad se basa en la necesidad de pella, que existe ante los ~ujytos
...normales, pero que acaso deje 'de concurrir respecto de quienes actúan en
alguno·de los supuestos tra&cionalmente:incluidos entre las causas de ex-
clusión 'de la culpabilidad. Sin embargo, no debe someterse el fundamento
de la culpabilidad, al único dictado de la prevención (general y especial on
la línea de GIMBERNAT OROmG "; ·general positiva e.n la línea de JAKOI'S '''),
porque se anularía la virtualidad garantística del principio de cul,PubilidRd,lo
que conllevada a una intmmentalizadón del 'individuo ..

.· Parece más gm:antista ubicar e¡"fundamento de la culpabiJ~dad en·una

dad;proporcionalidad, responsábilidad porel hecho; auibuibilidad individual,
resocialización penitenciar.ia, que se constituyen en factores de ·progreso. decisión mixta, sintética, en'la que inciden considerac.ionés prevf!n~ivas, de
" ..• ,.

'• o
minin1.iza~do progresivamente la intervención del·derecho penal) 16. intervención mínima y garantísqcas. Siendo que tina síntesis en·tre todas

'.'.-
estas considerflciories., explicaría1la progresiva ampliación de las eximcntp.s
:(:;'1
en los casos de inimputabilidad dnexigibilidad, al haberse advertido q"., '.a
', ..
1~ , .:.
, Vid. MIR PUIG, Santiago. El derecho pellol en el é'stado social ): democrático de
".
derecho, Áricl, Barcelona. 1994. p. 88 Y ss.; MUÑ0:Z CONDE, Francisco y GARCIA

•
ARAN, Mercedes, Derecho penal, Par/e gelleral. Tiranllo Blanch. Valencia. 1996, p. 370;
11 WELZEL, Hn~s, ';Reflexiones sobre el libre albedrío ", AnuariQ d~ Dereoh¡-. Pe{\~1 y

.-.<•
SERRANO·PIEDECASAS, José R<lnlón, COlloci"iii?ll{o cielltífico y fundamentos del dere-
cho penal, Gráfica Horizonte. Lima, 1999. p. 161. Ciencias Penales, 1973, t 26~.rííS¡;. r. p, 221 'i ss" . .
I~ GIMBERNAT ORDEIG .. Enrique, "El sistema del derecho penal en'la acl'1R 1jd"J?d"
16 Vid. SILVA SANCHEZ. Jc:sús María. Aproximación f}1 derecho pellal cOl1femporá-
neo, Bosch, Fl.lrceJon<I, 1992. p. 410 Y ss. en Estudius de derecho pellal, Tecnoli, Madrid, 1990, .p .. 115 Y ss... •
. 1\1 JAKOBS, GUnlhel', Dereclw pellal\ Marcinl Pon's, Madrid,. Z997, p. 575 Y ss

• ,,>
....--------------
Marcelo Javier Agostinetti
¡lO inlposición de pena en esoS supuestos, no provocaría una mern)a de
'eficacia preventiva. al contarse con medios alternativos.y preferíbles de
solución de conflictos, y al atenderse las situaciones de· desigualdad eh las
que se dan la's condiciones prev~niivas para pi'escindir ~e la pena 2.0,
. 2. Consideración de la categoría intermedia "~esponsabilidad por
el h'echo"
MAURACH 21.propuso desdoblar la base general de valoración del autor
. o atribuibilidad (ésta consiste en atribliir una acción típica y antijurídica al
.autor corÍlo' obra de su propia voluntad, lo que 'no desaparece si al sujeto no
se le puede fonnular el reproche) en dos grados: 1) respollsabilidad por
,,¡¡¡echo (que formula un juicio de des valor al sujeto, en 'cuanto miembro de
la comunidad, y a la que se reconducen las causas de eXculpación (que ope-
ran cuando la conducta es perdonable a todos y no solamente excusable en
forma particular); 2) culpabilidad (que formula el reproche personal y a la
que se reconducen las causas de inimputabilidad y el error de prohibición).
ROXIN 22 considera que como en un Estado neutral, la culpabilidad no
puede legitimar una retribución, a pesar de ser condición necesaria porque
lilllila la pena, la culpabilidad no es suficiente para fundamentar la imposi~
ción de una pena, pues sólo se castiga una culpabilidad cuando por razones
preventivas generales y especiales, es necesario haé~r responsable al ,autor
culpable; de ahí la nueva categoría de la responsabilidad (en el estado de
necesidad disculpante hay culpabilidad pero no· responsabilidad).
BACIGALUPO 2J distingue dos subeategorías del tema de la responsabili-
dad: por tI~ lado, la responsabilidad por el hecho, que es la categoría inter-
media entre ilícito y culpabilidad ala que se reconducen los supuestos de
111
11
SILVA SANCHEZ, Jesús María, Aproximación ... , ob. cit., p. 294 y' ss.
MA URACH, Reinhart, Tratado de derecho penal, Ariel, Barcelona, J962, p. 3}. Yss.
21 ROXIN. CJaus, "Culpabilidad, prevención y responsabilidad en derecho penal':, en.
Cul/)abi/iJád y prevellción en derecho p~lIal. traducción de Francis~o Muñoz Conde, Reus,
Madrid. t981 .. p. t48 Y ss.
lJ BACIGALUPO, Enrique, Prillcipios de derecho penal. Parle general, Akal-Iure, .
·Macirid, 1990, pp. 109 Y ss. Y 162 Y ss.
o·
LAI culpabilidad 481
i;
estado de necesidad disculpanle, miedo insuperable y exceso en una causa'
dejllstificación (causas de inculpabilid·ad) para excluir la desaprobación
i•
jurídico-penal, que expresa la renuncia del Estado a sancionar una acción
típica y antijurídica aunque haya sido realizada culpablemente; por lo que no
tiene sentido prnctico comprobar la culpa.hilidad una vez establecipo que el
hecho típico y antijurídico no merece· desaprobación jurídico-penal; y por
•'•.
otro lado, la culpabilidad, que es ·la categoría a la que se reconducen la
imputabilidad (capacidad de motivación) y el enorde prohibición.
3. Capacidad d~ culpabilidad. Imputabilidad
Señala el Prof. MIR PUIG ": "La problemática actual del enfermo mental
que e'omete un hecho antijurídico gira en torno a los siguientes aspectos: a)
por llna pane, la crisis del propio concepto ,de. enfermedad mental y de sus
•
~.
•
límites con la normalidad; ello se traduce en un ~eplante'amiento, en princi-
••
.'••
pio ampliatorio, del ámbito de la exención por anomalías psíquicas; b) por
otra parte, la necesidad de reducir las medidas de inter'n~'miento a I;)s casos
imprescindibles y a una duración en principio muy limitada que evite encie-
rros a perpetuidad,' al mismo tiempo que conviene acudir a otras medidas
que no impliquen interDamiento". . . '
••
Dos·son las condiciones de la culpabilidad o atribuibilidad indivjdual":
1) la infracción personal de una lJorma primaria penal 26, 2) I'a responsabili-
dad penal del sujeto.
••
1) La infracción personal de "/la norma primaria penal (que diri c'
ge concretamente al sujeto su imperativo), requiere: .
•••
a) Capacidad personal de evilar la conducta objetivamente
desvalorada, que puede faltar absolutamente, cuando por causas de
N MIR PUlO, Sami"ago, Derecho pelud. Parle general, PPU, Barcelona, 1996, p:.576.
~) Vid. MIR P{)IG, Santiago, ob. cit., p. 538 Yss. . . .
·21, Las normas!pl:!nnles primarias. expres¡}~ ra decisión político-criminal de prohibir un
••
comport:unienlo por Jo merecido ynecesario para protegel':bienes jurídicos, dirigiendo a los
ciudadanos una aménaza de pcna"~ fin qe disuadirles de la realización de tal c~nducta; y las
normas penales secllndarias, eXpresan"la decisión polílic~-criminal de sancIOnar con una ,,.•
pen"a concreta Cuando resulte necesario el castigo.
",i,...
'.:6i'.
_,,~l; "
1,
••
~~ .• ...
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¡ lt~ :~ .
.I.¡¡I,,:, La culpabilidad 483
• "',r.: 482 Marcelo Javier ~gostrnetti
r. .,.':.
¡ . ·1 qel acto o para dirigir su~ acciones, aunque en grado'de no alcanzar la
¡ . • • '-' inimpulabilidacl se excluya por completo la posibilidad',de evitar material-

l..'•,
• . ¡,.
me~te el hecho; ~or lo que si aquélla falta, el dcsv~Iorbbjetivo dell;echo .
antlJurfQICO ,no]fa segUido de su desvalOl: personal. I
. b) Posibilidad de cOlloci'1,;ento de la antijuridicidad, que puede
fallar por un errOr de prohibición invencible; por lo que si aquélla falta no se
ex~luJrá la ailtijuridicidad, sino s610 su imputación.
2) La re:pollsabilidad pellal. del sujeto: la infracción pers~nal eje
normalidad, razón por lo cual, el·derecho penal les dirige a ellos también la
amenaza del castigo a tra~és de la norma, porque se sospecha que se si
prescindiera de dirigírsela, dichos sujetos podrían advertir que a ello, no
va dirigida la prohibición penal). .
Por su parte, el concepto de norn.1ilJidad n~ s~ basará en meras ~on­
sideraciones psicológicas, sino que dependerá de' lIna decisióll lIormativa,

.,.'•
en la que junto'a consideraciones de igúaldad, atención a ia .desigualdad,
una nOrma pnmaria penal, perm'ite imputar la antijuridicidad penal a su humanidad, resociaJización, proporcionalidad, aparición de medidas más

.".•
. alllOr:yer~ PIara imponerle él éste una pena es preciso q~c aparezca como adecuadas a la personalidad del autor, influirán las necesidades preventivas
un sUjeto ldoneo para responder penaliúente (además de la exislencia de en un momento histórico determinado y de intervención mínima opuesta a
un hecho penal mente antijurídico y c:oncretarnente antinormativo). Para ,, la prev.ención más I,allá de lo necesario. '
. . . .
.'::' la responsabilidad penal el acceso a la norma debe darse en condiciones Por últpno, cabe acl~rar que si bien la ¡n imputabilidad excluye la res-
de nor.tnalidad motiv.acional, 'que puede excluirse por causas de ponsabilidad penal, no obsta a la posibili<:\ad de imposición de medidas de
' IIl1mpu(abilidad y de inexigibilidad. . seguridad, pues al suponer. una anomlalidad p~íquica, la inimputabilidad puede
• <,.
delatar peligrosidad criminal, por lo cual la ley prevé medidas de seguridad

•• Ai exigir como condiciones de la culpabilidad o atribuibilidad indivi- paralos inimputables. .

.'•.•
dual del injusto penal,. además de la infracción personal de una norma
~rimaria penal, la condición de que su autor a'parezca como un sujeto
Idóneo para responder penal mente. lo que ha de tener lugar en condicio-
3.1. Fórmula del Código Pellal argelltino ,
~.
nes de normalidad motivacional, que se excluye debido a causas de

··.'
inimputabilidad y de inexigibilidad, cabe definir a la imputabilidad en'
funCión de la.ldoneidad dd autor por sus condiciones psíquicas norma-
les, y a la exigibilidad en función de la idoneidad del autor por su ac-
tuaCIón en una si.tuación motivacional normal, en ambos casOS para res-
El Código Penal argentino en' su arto 34, inc. 1, det~nllina la imp.utab;lidád
con base en un niétodo mixto, biolÓgico-psicológico, pues para eximir de
responsabilidad penal exige: a) la presencia de un presupuesto biológico (in-

.....-
" suficiencia' de facultades mentales, alteraciones morbosa.s de éstas o est;1c!o de
ponder a las exigencias d~ la norma penal 27. '1, inconsciencia); b) que dicho presupuesto biológico incida sobre el efecto I1sico-
., Por lo tanlo, si el sujeto actúa bajo el influjo. de una anormalidad lógico de illimpurabilidad, impidiendo al autor en el 'momento del he~h0 1(1
fs(qllica (causa deinimputabilidad), faltará su responsabilidad penal y
., comprensión de la criminalidad d~l acto ola dirección de sus accione~ ..
con ello, una de las condi.ciones de la culpabilidad; por lo que a pesar de
."
.{ habe~~:e cometido una infracción" personal de una norma primaria penal,

'.."•.•
J: 1.1. Presupu.estIJs bioiógicos
. • '-C' el sUjeto no será culpable, por no haberse comprobado su nornial capa-
..cid~d de motivación frente a normas (se habla de Ilorfnal capacidad de
I~otlvación"pu~s lanto los menores de edad penal como los' inimputables
a. Madurez ¡nenlal
puede" dispb'ner de algun~ cap"cidad para comprender la criminalidad Según 105 modernos planteamientos político-criminales en'fTIaf,erj[l de

.{
me,nores, se estima q'ue éstos no deben ser castigados como los inay~)f¿s. ni
ir a la c!trcel como ellos, sino que ha" de ser objeto de medidas educat:vas
,' \~~ ,. no penales, sino preventivas. Por ello el fundamento o.e la actual cximt~'·.te
deminoría de edad penal es doble; por un Iadq, 'se ba". en la suposició" ,,~

·
17 v'Id. MIR .
PUlO, Santiago. ob:.cil., p. 573 Y ss .
• 'i

'-"
 Marcclo Jnvier Ago~ainclti
_.•
'oc.
--e

•.
La culpabilidad 485
.~.'
q'ue antes de cierta edad no concurre la imputabilidad -esto constituye el Es preciso que la alteración en sí misma sea patológica, aur:tque no 10
•... .'
aspecto decIsIvo respecto de l:,s niños de corta edad-; por otro 'lado, y res- sea su origen, por ejemplo, un traulnatismo de cráneo por .accidentes o
pecto de los menores ,de mayor edad que bien pudieran reSllltar efectiva- . caí~:faS"(callsas mecánic~,ls). La alteración será patológica en sí cuando con- :~.

mentelmputables en los términos clásicos; se funda en la idea político-
cf~mlllal d~ que, pese a ello, es más adecuado para los menores un trata-
mlollto educativo específico que el puro castigo ",
En nuestro derecho penal, el arlo 10 de la ley 22,803 ha establecido
COil el ::tlcance de presuncióh jltris el de jure, que la madurez mental s~
"''..
sista en una enfermedad, afección O dolencia mentales que importen un
......
.deterioro mental Sllma1l1ente marcado y una desintegración de la persona-
lidad del sujeto. Puedc tratarse de un trastorno mental transitorio
El -término enajenClción hace refe'r~ncia.a una alienación de la iden-
'

••
. tidad O desprendimiento de la personalidad, al que .se .le puede criticar su
alcanza a los dieciséis años de erlncl. ambigiled'ad, puesto qlie i.l dicha expresión no se le pueden reconducir
todás las categoríns clíni.cas reconoc,idas en la psicopatología, como por
lJ. Salud men/a!. Consideración de las persollalidqdes psicop'átic~s

•
'••.
ejemplo, un retr~so mental.
, El Código Penal ,con lo fórmula negativa del art. 34, ine. 1, párrafo, Cabe' aclarar, que además de las alteraciones psíquicas morbosas,
prt';lero- dIspone que el ",Ijeto activo del delito goza de salud mental si no existen cuadros mentales no objetivados que producen una perturba M

esta af~ctado de una "insuficiencia de. sus facultade's" Q Una "alteración ción funcional de la esfera psíquica; por lo que enrespeto al principio de
nj()~ b9Si:!:> de las mismas"; obviamente, las faculta,des a las que se refiere la igualdad, no sólo cabrfa considerar como causa de inimputabilidad, a las
n~rma deben ser U~entales" para tener conexión con los efectos qtl~ el'

••
patologías de la mente propi').rnente dichas, sino también a las dernás per.:.
nmmo texto legal eXIge (comprensión de la criminalidad del acto y posibili- turbaciones mentales ubicadas entre la normalidád'y la patología, cuando
da~ de threcClón de las acciones). Más adelante, cuando se refiere a'las impidan una:motivabi(idad normal.'Sin embargo, en nuestro derechó penal
eXIgenCias para ordenar la reclusión del agente en Un mal).icomio, menciona
el términu "enajenación" (art. 34, inc. 1, párrafo segundo). .
Por lo tanco, se hace necesario realizar una interpretación de los ele- . :~
no existe la atenuación de pena por "imputabilidad disminuida", ní una
categoría de "semi-imputables" .
-."-.•
',-.•.
me;'. ~os normativos empleados por el legislador al referirse a 'estas causales ConsideraCión de las personalidades "psicopáticas"
..
de inimpurabilidad, que configuran anormalidades o desórdenes de la perso- El trastorno psic~pálíco o tr.ustorno antisocial de J"a personalidad viene
IlaJld1d.y de' las potencialidades y funciones intelectuales. clasificado en el DSM-lV JO, como un patrón general de desprecio y viola-
En el primer caso, la úlSlificiencia de las facllltades mentales ha sido ción de los derechos de los demás, que se presenta desde la edad de quince
~ntendida como comprensiva de deficiencias mentales u oligofrenias que han años, como lo indican tres o más de los siguíentes ítems: h) fracaso. para
IInpedldo el desarrollo de aquéllas (idiocia, imbecilidad, debilidad mental). ' adaptarse u las normas sociales en lo que respecta al comportamiento legal, .
Con .Ia expresión alteraciones morbosas de las facultades melJfQ- como lo indica el perpetrar repetidamente actos qlfe son motivo ~e deten-
••
•
'-..
les, se hace referencia a las enfermedades mentales que trastornan las ción; b) deshonestidad, indicada por mentir repetidamente, utilizar un alias,
facultades ya desarrolladas; comprende todo tipo de perturbación patológi- estafar a otros para obtener un beneficio personal o por placer; c)
ca de la VIda mental .. como las clasificadas en el DSM-IV 2'. impulsividad o iÍlcapacidad para planific~r el futuro; d) irritabilidad y agresi-
vidad, indicados por peleas físicas repetidas o agresiones; e) despreocupa-
ción irñpcudent~' por Sl' seguridad o la de los demás; f) irresponsabilidad
--e
::i:W~
••••
..
13 MIR PUlO, Santiago, ab. cit., p. 601 Y ss. .
~ OS M-IV: Mallllal diagnóstico y estad(stico de los /raSlorllOJ memales American
Psychiatric Associarion (APA), Masson, Barcelona, 1995, ' lO DSM-IV, p. 66i Yss. -~
~
.. ·.i
..•.,.J',•. ·.·d··
, :.:" . '
 : ,,', •• 1'

486 Marcelo ~a~ier Agq~(inetlj

" :,~;j,
.'.';
La culpabilidad
persistente, indicada por la incapacidad de m:mlener'un "trabajo con cons-
tancia o de hac;:crse cargo de obligaciones econ6I11icá~~~g) falta de remordi- internos y externos de nueslra vida psíquica, en cuya virtud percibim~s

.".'
miemos l como 10 indíca la indiferencia o lajustificac'i6n del haber dañado, correétamente, nos ori~ntamos en tiempo y espacio, respondiendo' adecua- '
maltl:atado o robado'a otros, Para que se pueda establecer este diagnóstico damelJte a los estÚnu~os. ambien(ales y los evocamos cr~:moI6gic(lp1ente" 32.
e~ SlIJeto debe tener al me~os dieciocho ailos y tener historia de algunos La afectación de la conciencia' op(!ra comó exime~te de ¡:espo'nsabili.

>,.' slI.1Lamas tI.e u.(~ trastorno dlsocial antes de los quince años. El comporta- dad -con los dos' alcances que le hemos asignado~ 'c~ando es (1ccide~tal o

.,:.•
IDJCnto antIsoCIal no debe aparecer exc1usivamente en el transCUrso de una
esquizofrcnia.o de un episodio maníaco.
Por lo tanto, COITlO el trastorno psic~pático se trata de un~ perturbación
,
Illental tipificada por la psiquiatría, esto es, clasific;:lda COnlO desorden mental
po~' la prestigiosa publicación de hi Asociación de Psiquiatría Americana (el
fortuita, porque el sujeto llega a ese estado sin intención ni culpa, De lo
contrario, sería' aplicable la teoría de la actio libera in causa.. .
En cuanto al origen de la privación o de la grave pertu'rb~ción de la
conciencia, la posición lradicional de l1uf:slra doctrina admite caúsas pato-
lógicas y fisiolGgicas,

.-.'•!
DSM-IV), bIen puede afirmarse que es susceptible de subsumirse en la exi-
~nent~ ,de responsabilidad criminal, de "alteración morbosa de las faculta~
. des mentales" y, con eHa, constituir una potencial causa de inimputabilidad
cuando al incidir sobre el efecto psicológico de inimputabilidad, impida com~
Otros, en cambio, sólo incluyen las causasfisiológicas como e~ sue-
ñO,'el estado de hipnosis, el mandato poshipnótico y Jo'sestados afectivos en
su grado más profundo ". ' '
Lo fundu'I:nen.tal es que la afeci~ci~~ de la c~:H~c::ie~cia. nOJuegue como

.•
prende.r ~a criminalidad del acto o ditigil" las acciones. un factor ~n sí mismo pp.tológico, 3tlllq!le l~ g~n~sis,de .su pri'vaciQn o
, La aceptación de la in'imputabilidad del psicópata está supeditada en intensa perturbación -pueda provenir de una ',:nfermedad d~ 'cllalqliier ín-
cada caso particular a que el dictamen psiquiátrico admita.que el estado men- dole, inclusive mental. "
",. tal dd afectado encuadra en el conGepto moderno de enfermedad mental que
requIere el art. 34, inc, 1 (alteración morbosa de las facultades) y con~urrien­
Nllestra casa 'puede quedar sin luz eléctricá .tanto cuando li instala-
ción general está deteriorada (por ejemplo, por ser los cables muy anti-
,l.:'"

•'.,
.
do, c?mo efecto psicológico, la falta de comprensión por el paciente, de la
cnmtna1idad del acto realizado o su imposibilidad de dirigir sus acciones 31,

c. Conciencia
guos), como cuando, a pesar de tratarse de un sistenü nuevo y en norm~l
estado de funcion~ni.iento, se produce ·accidentalmente un ."corto~;rqlf!(!,\
por el cont'.lcto de los conductores; del mismo modo, D.n sujeto normf;i en el
sentido de que no estiÍ afectado' por anomalías en su personalidad ni en sus
El art. 34, inc, 1 del Código Penal argentino contempla como eximente funciones intelectuales, por múltiples factores,!!11 un caso c.onqetC?"podr(n
".>;
. • ··ni
, de responsabilidad penal al estado de inconsciencia, que puede funcionar
como Causa excluyente de la acción o Como causal de inimputabilidad, En
obrar privado de su conciencia perceptiva o con una il"1:tensa tilteraci6n d~
el.la, como si padeciera un cor(ocircuito que interrumpe el ejerdció rle su

:."":'
>,
ambos casos deberá est~.r afectada la conciencia: en el primero Se requeri-'
rá la privación total de d,;cha facultad y en el segundo bastará con una
energía psíquica (estado de inconsciencia), '
Ejemplo de falta de acción por privación de la conciencia: la 'persona,
intensa perturl¡ación de ella.' ' , que causa la muerte y ~esiones'de dos peatone.s al embestirlos r('n S~l ?"'':l-

••
• c¡

.-'.!
La expresión conciencia se refiere a la (;onciencia "perceptiva o lúci-
da", que consiste en. ~'el cIaro o nítido conocimiento de los aco'ltecimientos

. )1 CABELLO. Vicen·te, "El concepto de :díennciór mental ha caducado f':n h ley·. .'1'1
1 '

.'·
argentina", L.L.~ 123~1197 Y55. . . .
~~. NUÑEZ. Ricardo C., Mallllal, p. 183. En sentido :dmiJll<>; LA1E ANAYA. JUS!~,
H NUÑEZ, Ricardo C, ia.f disposiciones geflerales del Código Perral, Marcos Lerner Comentarios al C6digo Penal. Parle general, Depalma, Buenos Aires: 1985, vol. T. r~. ~6 y
Córdoba, 1988. p, t15, ,, ' 87: "si la ley ha separado al estadq de incof.lscic.ncia del resto de las causas G~ ifltmputahilklil'J.
-,.. lo patológico aqur nada tiene que ver; las enferPledndes no cuentan como gr:1vi!ll.bpr "-11:" .

• >i
• fl
 ••
48& MarceJo Javier ,A~ostinetti La culpabilidad 489
••
motor, por haber sufrido un vahído provocado por un tratamiento médico
para bajar de peso, aconsejado para su·s afecciones de columna vertebral
3.1.2. Efec/os psicológico-axiológico-normativos: a. Capacidad de
comprensión de la criminalidad. b. Posibilidad de dirección de la condllcta
•
••
Ejemplo de inimputabilidad por intensa perturbación de la concienci~

•
De acuerdo con cl art. 34, inc·. 1 C.P., 1" fórmula que regula la respon-
perceptiva: una persona, bajo tratamiento psiquiátrico por los,fuertes esta-

do; dcpresivos que lo llevan a ingerir alcohol y drogas para superarlo, en
estado de embriaguez y obedeciendo a un irrefrenable deseo de sustraer lo
, ajeno. comete un hurto.
L&s hipólesis de inimputabilicJad por intenso trastomo de la conciencia,
aiJn de carácter t~ansitorio, son: .
a) PfHolágicas: embriaguez patológica, siempre que sea total e
.,,
l~'
illvoluntar.ia y no se trate de una p'sicosis alcohólica con deterioro de las
fUlLciont:!s cerebrales encuadrable como alteración morbosa de las faculta-
des ¡nentales, ni de un coma alcohólico excluyente de la acción; similares
consideraciones caben respecLO de la intoxicación patológica por drogas,
""nque el síndrome de abstinencia del toxicómano pertenece al terreno de
la al~enlC¡6n morbosa de facultades
histérica, epiléptica o esquizofrénica.
34; los estados crepusculares con base
. IJ) Fisiológicas: intoxicación total y no patológica por ingestión de bebi-
c;a.s a!c.;ohólic3s o drogas; mandato poshipnótico; estado de somnolencia," en
que el sujeto se encuentra entre dormido y despierto; estados ·afectivos en su
grado más profundo, comprendiéndose los actos ejecutados por pUfo terror.
Suele suceder que 'cuandó se producen estos intensos trastornos de
.... ccinciencia perceptiva no quede impedida la posibilidad del sujeto de
compre',der la criminalidad del acto, aunque sí estén afectadas sus facul-
.''•.
sabilidad criminal por perturbaciones psiquiátricas, exige además de la pre-
sencia de un presupuesto biológico, que éste produzca al momento del he-
cho, el efecto psicológico de impedir la comprensión de la crirninalidad del
acto o la dirección de las acciones.
Con respecto de los dos requisitos exigidos para caracterizar el efecto
psicológico de inimplltabilidad, es necesario realizar las siguientes dos ma-
tizaciones:
••
a) La imposibilidad de comprender la criminalidad del acto, no ha de
ser total; pues si la norma primaria no puede ser recibida por su de.stinatario
debido a causas de inimputabilidad, faltará toda posibilidad de ser motivado
por la norma, con lo que no se cumplirá la primera Gondición de la culpabi-
lidad o atribuibilidad individual del injusto penal, por no existir infracción
~ .'•.
•
personal de una norma pri'Íl~ria penal. Por lo tanto, la imposibilidad de com-
prender· la criminalidad del acto como uno de los requisitos exigidos para
caracterizard efecto psicológico de inimputabilidad, sólo se·dará ante aquel
••
••-.•
que.a causa de alteraciones Illorbosas de las facultades mentales, o por su
estado de inconsciencia, tenga alguna posibilidaa de entrar en contacto in-
telectual con la norma penal primaria; aunque ésta no desplegará la intensi-
dad motivadora que normalmente posee, debido a la anormalidad de las
facultades psíquicas del autor, que condicionará
sión de la ilicitud del hecho.
~na deficie.nte compren~'

b) La imposibilidad de dirigir las acciones, si bien puede estar basada

••
••
tades de dirigir su conducta-conforme a aquel conocimiento; en esos ca-
sos.' el .ag~nte obra m"ov.ido por deseos incontrolables hacia el delito que en la concepción del poder actuarde otro modo, que presupone admitir la
detennman su in imputabilidad. . . .1' libertad de voluntad en el al\tor, lo que es· científicamente indemostrable en
El eStado de inconsciencia no debe ser imputable o atribuible al sujeto
~h.:tivo. "pues quíen maliciosamente se autoincapacita para lesionar a otro ,'.'
el ~aso concreto, se produce a causa'de l,,!- pr'esenc,ia de alteraciones morbo-
sas ge las facultades mentales o estado' de inconscienci.a, cuando se com- :.
Ser hUlTlono, podría argumentar, así las cosas, gue no debe responder, pues
en el momento del hecho no era imputable" 3': .
prueba normativamente que los procesos de motivación le alcanzan al autor
de modo por completo anormal; ya que una anormalidad motivacional debida •••
a facultades psíquicas anormales, condicionará una deficiente formación de
la voluntad en c9"fonnidad con la comprensión de la criminalidad del acto.
:. jJ( ,
~ ;i_~.
'-....
...•:." i<JfI:;

.,; LAlE ANAYA, ob. cit.. p. 92 .. 3.1.3. Momento de la estimación

•
,.••
. )j SPOLANSKY, ~orber[o Eduardo, "Inconsciencia no impulable, lesiones e interpre~ Cuando el CÓdigo P~Tial emplea en su art. 34, inc. 1 la expresión "en .. :•.
..
'uc.6n de la ley". lA, 1979-11, p. 252 y ss. . .. el momento del hecho", hace referencia al momento en que se considera

.
 ...• _1!~~
z~ ',~;

• ¡~
\. .::
~:\~.,~r.1
.
.'.:,',
.1.:•.....
~~ ,
¡', . l._ ~v,,:: La"culpabilidad . 491
490 Marcelo Javier Agoslinetti
\,.,
De manera que atend'iendo a la rinalidad matedal del principio de
.. . realizada la condl1ct~ típica, cuya precisiÓ,n puede re.s.,J)tar problemática: culpabilidad, como límite al ius puniendi que busca salvaguardar la segu-
a) en el caso del ilícito penal que sin pluralidad de actos, se prolonga en el

•.l.•.'"
ridad jurídica, plasmándose en los subprincipios de personalidad de las
tiempo por su concreta fOlma de realización, desde que comieriza la eje-
penas, responsabilidad por el hecho, doJo o imprudencia.y atribuibilidad
cución hasta que Se produce el resultado consuniativo (p, ej.: desde que
'.
individual, parece más adeGuado en función de su sentido y finalidad, fijar
se dispara un ;;mria-hasta que" la. víctima acaba muriendo selnanas des-
'
como tiempo de la acción (el momento del acto o el de la prodlicción del
pués); b) cuando la propia figura típica requiere o prevé como alternativa,
resultado, o el del primer acto o el de los últimos actos o el de todo el lapso
supuestos de actividad plural que se prolongan en el tiempo (delitos com·
de tiempo que va desde el primero al último acto), aquel momento que
puestos de varios actos, complejos. pcrinanentcs, de mera actividad, ha-
, bituales, tentados, continuados) ".
resulte mns justo en virtud de la finalidad material del principio de c~llpa­
bilidad según los supuestos que se puedan plantear;,p', ej, y sin pretender
I(i . ' El tiempo de la comisión del ilícitopenalliene trascendencia en'el caso

;r.• '.-r"
de sucesión de leyes a.efectos 'de la retioac,tividad o irretroactividad de la
ley posterior, para el computo del plazo de la prescripción del delito, en la
condena condicio"nal para decidir si con la acción se ha cometido ,ya un
agotar toda la gama oe problemas que,se puedan presentar: a¿' si' el svjeto
inicia su acto afectado por una causa de exclusión o circu"nstancia de
atenuación de la culpabiiidad, pero el resultado se produce ya recuperada

;.•
1.:,:
delito durante el periodo de prueba (lo que haría que se revocara la suspen·
.'ii sión coo"dicional de la, anterior pena), para determinar. el momento de la
culpabilidad o de eximentes o de cjrcullstancias modificativas, etcétera "J7,
Ahora bien, para precisarel momento de la comisión del delito, se han
sugerido las siguientes soluciones: a) la teoría de la actividad (el mamen·
su plena capacidad de culpabilidad, "el tiempo de comisi'ón'oel ilícito pé.
nal i " será el momento de la acción y no el del resultado; b) 'si ~I sújet';
inicia s~ acto con plena capacidad de culpabilidad,' pero el r~sultado se
produce afectado por una causa ·de exclusión o circunstancia. . de atenua-
ción de la culpabilidad, "el tiempo de comisión d,el ilícito penal'~"será el de
la producción del resultado; c) en los supuesto~'de actividad plublo m~n.

..r.
to es el de la acción u omisión); b) la teoría del'reslIltado (el momento'es

~..""
'el'
."
'el de la producción del resultado); c) teoría mixta (el momento se prolonga
desde el inicio de la acción hasta que se produzca el resultado); d) la teoría
tenida, "el ¡iempo de comisión 'del ilícito penal", será el de la finaljzación
del cómportamicnto si desde ese nlOlncnto el sujeto apa~ece áfectado por
,"
" de la valO/'ación jur{dica -? diferenciadora (propone no' seguir un crite· una causa de exclusión o circunstancia de atenuación de la culpabilidad,
'¡.I rio uniforme, sino distinguir conforme al sentido, fin y función de cada insti- pero siempre y cuando no se trate de imputa} un 'tipo' penal enirado en
i . lución respecto de la cual se quiere fijar' el momento-de com'isión y, en vigor' entre el lapso que va desde el acto inicial al acto final, de manera de

·'. • <.
-,
virtud de ello, aplicar el crilerio que resulte más justo),
Como afirma LUZÓN PEÑA, la solución preferible es brindada por la
teoría de la valoración jurfdica o difereJJcia(iora 38, pues p. ej., a efec-
evitar la retroactividad de ley desfavorable con impo'sición dé Una p,ectida
.de seguridad predelictual, .cuando desde el inicio de. la conducta "o.existe
injusto típico; por qtra parte, si el sujeto inicia y f1.naliza su comport"m~;en­

.'
tos de culpabilidad o inculpabilidad o su atenuación, puede resultar más to con su capacidad de culpabilidad afectada, "el tiempo de comisi6nldel
"~, , i . justo fijar como momento de realii<ici6n del ilícito penal, Un tienipo distinto ilícito penal", será todo.Cllapso de tiempo que va desde el pri1J1ero I,'sta
~
que para comenzar el cómputo del plazo de prescripción dell:lelito. . el último acto"; PO( último, si el sujeto inicia su comportamiento con su"
capacidad de culpabilidad afectada y durante el lapso que duh '" co~,·
li. ducta recupera su plenaócapacidad de culpabilidadql1e la mantienOd'lasto
I!. la finali~ación de ~u actividad, 1<~1 tiempo de comisión del ilí~¡to p n~l",
l'
I!~I . ' .... J6 LUZON PEÑA, Diego Munuel, Curso de derecho pellal. Parle general, t. I,'
será el del lapso de tiempo que va desde que ~I sujeto recupera su capa·

I~ :',~ Universitas, Madrid, 1996, p. 193 Y Ss.

cidad de culpabilidad hasta su último acto, siempre y,cuando 10'< actos
H Ibíde~l. p. 194 Y ss. realizádos dur~nte ese tiempo sean r.0nstitutiyos de .injusto típico
JI! Ibídem, p. "195.

'. >
.•. ",'
 '·'•.t
'.-
•.. .......•..

JUAN HORAClO DAY

Abogado
492 .. Marcclo Javier Agostineui Mili. ~.171- T" 7fi P' 1Z1
La culpabilidad 493

3,1.4. sflctjo libera i/1 causa ......~ . .

. Aunque la consecuencia de la impunidad sea la misma·en las causas de
. De acuerdo con esta doctrina, el autor que -al realizar la conducta o·al
producirse el rcsultado delictivo- estaba en estado deinimputabilidad, res-
ponde penal mente si en el momento p~evio a su comportamiento goza.ba de
capacidad de culpabilida~1.
Tal idea, que ha recibido acogida en el arL 20.1 0 c.P. español y .que es
justificación y de inculpabilidad (exClusión de culpabilidad), su significado es
diferente en uno y otro supuesto. El hecho jústificado es permitido por el
ordenamiento jurídico, y por lo tanto, lícito. En cambio, el hecho exc,lipado
. s610 es eximido de castigo por no ser reprochable, pero al no resultar excluida.
su ilicitud, subsiste el derecho de la vícti\TI.a al resarcimiento del daño.
'. "

.~ .,...
•..

muy .di,scutida rlor ser considerada una vulneración·del principio de culpabi-
lidad, significa que se excluirá la causa de inimputabilidad cuando el propio
sujeto activo Se haya provocado i~tencional o imprudentemente una, per-
·turbación melllaltransiloria para Cometer el h~cho concretamente reali-
zado, o cuando hubiera previSlo o debido prever su comis"ió·n 39.
Esta teoría también puede aplicarse a supuestos de exclusión de·la
acción por falta de voluntariedad, como en conocido ejemplo de CARRARA
de la mad·re que conociendo su sueño agitado se. acuesta ·a dorniir en el .
.1.'.
mismo lecho COn 'u bebé, quien perece asfixiada al ser aplaStado por el
cuerpo de su progenitora. En tales casos,.el cuerpo del sujeto que delinque
ca. cciendo. del mínimo de voluntariedad, es Un i"nstrumento de ·sí mismo,
p~lesto en marcha causal mente en un momento previo donde s(existi"ó la
acción y en cual cabrá analizar si obró dcilosa o culposamente en relación
cbn la consumación delictiva. '
~, Exclusión de la culpabilidad
••
Veamos las principales hipótesis. '
4.1. Error de prohibición. Clases. Teoría del dolo)' de la
culpabilidad. Cpllsecuencins sistemáticas
••
De acuerdo con lo opinad~ por el Prof. MIR PUla·", no basta que quien
actúa típicamente conozca la situación típica, sino que hace falta, además, ••
••
saber. o poder saber que s\, actuación se halla prohibida, es decir; que el
·sujeto tenga la posibilidad deconocimiento dI: la amijuridicidad del hecho.
Por lo tanto, cuando falta tal posibilidad de conocimiento se habla de error
tle prohibición, que será vcncible o invencible según haya podido o no
evitarse con mayor cuidado, Además, existe un error de prohibición directo
(es el que recae sobre la propia existencia· qe la prohibición) y. 1l~1 ~rror de
••
prohibición indirecto (es el que recae sobre la existencia· o lo~ límites de una
causa de. justificación). ••
.'•••
El error de prohibición invencible impide la infracción de la norma'

Para KNUT AMELUNG, cabe distinguir entre: 1) causas que al excluir la

cuipabilidad, excluyen asimismo la peligrosidad y por.lo tanto la aplicación
:!
primaria pellal, y con ello, se excluye la primera condición de la culpabilidad
o atribuibilidad individual, determinándose la impunidad.
El error de prohibición vencible deja paso a una imprudencia ;uris
•
de medidas. de seguridad (tienen mayor trascendenci~ y se sitúan cerca de por falta de cuidado en el sujeto al no haber advertido la antijuridicidad,
las causas de exclusión del injusto penal); 2) causas que sólo· excluyen la determinándose una atenuación de la responsabilidad criminal.
culpabilidatl, dejando subsistente la peligrosidad y pOr ende lá imposición de
medidas de segurídad (expresan la permanencia de la necesidad de reac-
ciones preventivas especiales) 40. 4.1.1. Teorías sobre el error de prohibición
••
a) Teoría del dolo, r~sponde en esencia a la sistemática causalista,
que co'ncibe alUolo como ·dolus mal"s en la culpabilidad. Trata·
..~. l
••
.I~ Vid. MIR PUIG. Santiago, Derecho Penal. Parte! general, p. 591 Yss.
~u AM.ELUNG. Knut, "Contribución crítica del sistemajlll"ídicd~penal de orientación
.
".':l~~"·
••
•••
político criminal de RoxJn", en El sislema /1/odefl;O del derecho pellal", Tecnos, Madrid,
1991, p.107. . 41 MIR PUIG, Santiago, o"b;·\"C¡r., p. 553.

••

494. Mnrcelo Javier Ago,stjn,eui
unificadamente el conocimiento del hecho y el cwwcimiento de la
antijuridicidfld,
,
con lo que se produ<;e.
una soluci6n~iidéntica
.;,.1.
cuando se
trata de un erroi· de tipo o de un error de prohibición .. A pesar. de ello,
I . vencible y el error invencible', en am-
IJlantea una diferencia entre el Crror
bos casos se excluye el dolo (de ahf el nombre de teorfa del dolo); pero en·
el supuesto del error invencible, queda totalmente excluida la responsabili-
dad criminal, tanto a título de dolo. como a título de imprudencia; mientras
que el error vencible llnic3mentc ~xcluye el dolo, subsistiendo la responsa-
bilidad por delito impn1dente.
b) TeOrla de la Clllpauilidad: aballdulla el cOllcepto de do/", I/la/~¡s
y diferencia claramente el 'dolo del conocimiento de la antijuridicidad, co-
.. brando fuerza la distinción entre el error de tipo, que afecta al dolo ubicado·
en el tipo subjetivo, y el error de prohibición, asentado e·n la culpabilidad. El
. error de prohibició~ puede llevar únicamente a eximir de responsabilidad
penal, en el supuesto de error invencible, o a U!1 delito doloso atenuado, en
el supuesto de errqr vencible, pero nunca a un delito imprudente.
El error sobre las causas de justificación (error de prohibic·i6n indirec-
. to) ha provocado una división entre los seguidores de la teorfa de fa culpa-
. bilidad; surgiendo dos lluevas teorías: . .
Teoría estricta de La culpabilidad: es següida por el finalismo; brin-
da el.mismo. ~ratamienlo al errOr sobre la existencia, sobre los límites y
sobre los presupuestos fácticos d~ las causas de justific'ación. Si se trata de
IIn error de prohibición invencible, no hay culpabilidad; si se trata de un
error. de prohibición ·vencib)e •. se sanciona por delito dol.oso atenuado.
Teorfa restringida :de lac"/jJauilid~d: brinda un tratamiento distinto
a los dos supuestos del error de prohibición indirecto; al error sobre la exis-
tenci.:.!·y sobre los límites de una causa dt¡ justificación los conside·ra como
un supuesto de error de prohibición; mientras que al error sobre los presu-
puestos fácticos de I.as causas de justificación, lo considera como Íln error
de tipo, que afecta al tipo de injusto pero no a la culpabilidad. A esta misma
solución llega la teorfa de los elementos negativos del tipo, que considera a
los presupuestos fácticos de una causa de justificación como parte del tipo
de injusto(tipo negativo). . . .
4.2. Coacción y miedo insuperable
Dentro de la segunda condición que requiere la culpabilidad, esto es,
la responsabilidad penal del sujeto, se requiere de éste un acceso a la
_. . .,. ,~",.. : .....
~
La culpabilidad 495
norma penal en condiciones de nornudid·ad motivacional, que puede ex·
cluirse por causas de inimputabilidad, pe(o también por causas de
inexigibilidad de otra conducta.
El Código Penal·argentino en su arto 34, inc. 2, dispone: "No son punibles:
... el que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminen-
te"; con lo que parece -por 'el empleo ·déI plural "ame~azas"- que la ~itua­
ci611 de violencia moral únicamente podría restringirse al an~n.cio verbal o
esc¡'ito de un mal, pro'veniente de otra persona. Sin embargo, t~mbién que-
dan comprendidos: a) las amenazas que al margen del lenguaje !llieden
expresar. las personas por otros medios, como es, v.gr. , el uso de violencia
ffsica actual que vence la resistencia, sin ser físicamenle irresistible; b) las
amenazas de males de otro origeI'\ que el humano, en tanto no constituyan
estado de necesidad " . . .
La admisibilidad de la coacción generada en situaciones naturales,
. permite incluir en aquella categoría el conflicto de bien6s de igual valor
("vida por vida"). .
..
':, El sujeto coacto debe ser ajeno al mal ,evitado, el cual debe ser
grave e inminente y no tratarse de un peligro que aquél tenga la obliga-
ción legal de soportar.
El Código Penal español en su arl. 20.6 dispone que "Están exentos
de ¡oespOfisabilidad criminal; ,el que 'obre impulsado por miedo ;tJsllpe-
rabie". Esta regulación prev.é la situación de quien sufre la incidencia ele un
factor externo que le provoca temor, basado en un mal real O ¡magin.nrio,
que debe ser insuperable, es decir, que no deje otra posibilidad de actuar. PI
criterio para decidir si un supuesto de miedo es insuperable, se b!lGíl. ~n In
que pueda resistir un hombre medio en esas circunstanci~,,"; p. ej: no S~
apreciará miedo insuperable si se lratn de una ~jtuación perfectamente
'ji
asumib~e por un ciudftdano medio, pero en la' que e~ s";Ijeto, por S'.1 <;arácter
especialmente cO,barde, ·prefiere cometer el delito a tolerar las cirClln~f~Ül­
cias que padcGc 43.
4~ NUÑEZ, Manllal, pp. 196 Y 197 .
•, BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio ~t nI., l..ecciones de rlerec:.I¡(I."";''''.
Parte general, Praxis, ijarcelona, 19~6, p. 222 Yss.
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UNIDAD TEMATICA 4 ,.
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FORMAS AMPLIADAS
DE RESPONSABILIDAD •••
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lECClON 14

Etapas de realización del delito

María Inés Despontín

INTRODUCCiÓN

1. El iter crÚllillis.
2. LA TENTATIVA. 2.1. Fundamento de su puniCión.
2.2. Aspecto objetivo. 2.3. Aspecto subjetivo. 2.4.
Falta de consumación.
3. EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO. NATURALEZA 'y FUN·
DAMENTO D~ LA EXIMICIÓN DE PENA.

4. LA PENA DE LA TENTATIVA.

5. TENTATIVA INIDÓNEA O DELITO IMPOSIBLE.

6. DEUTO PUTATIVO Y DELITO ExrERIt.Ü~NTAL. 6.1., De-

lito putativo. 6.2, DelilO expe~imen~t!:'
 .;,

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.. ~.'
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•••
'Introducción

•••
En las lecciones precedentemente desarrolladas nO$ hemos ocupado
de la estructura del delito, analizándola en abstracto, definiendo y

.,.•
conceptualizando cada uno de los elementos que la int.egran, desde un pun-:-
lo de vista, diríamos, estático.
Ahora bien, la dinámica con la que se presentan los acontecimientos
en la' realidad nos revela que en su devenir, los hechos se ejecutan general-.'
mente por la obra de varias personas, que reaUzan aportes de diverso valor,
•••
'.
y alcance, y. que también a veces no se terminan de ejecutar, ~ino que
quedan truncos, que sólo se cumplen parcialmente las accioneS: típicas.
Aquellas formas compartidas de ejecución son estudiadas con el nombre
de participación criminal y éstas, formas incompleta~, en el análisis de la
tentativa. Ambas constituyen/armas ampliadas o accesorias de imputa-
ción. Otros autore$ 1, las denominan figuras accesorias o ampliad~ls"por
••
;~.

la relación de especificidad y subordinación que guardan con la.figura autó-

••••
.,,,.
-.•
noma. Por esta rozón y en el específico caso de la tentativa, se ha dicho que
la acción de tentativa es sólo un trozo de la acción típica descripta por la ley ....
ala que ésta le asigna relcv~ncia jurídi,ca determinando su contenido y'.
a!cance en.Ia propia tigura que le otorga tipicidad genérica (art. 42 C.P.)
como la forma ampliada de imputación.
No puede dejar de. advertirse que si bien ésta,en cuanto intento, e~tá<
ref~rida a un delito en p~rtic111ar;,la figura genérjc~ que la contiene, esto es,
••••
••.'
el art. 42 c.P., leimpolle límhes propios a su fisonomía jurídica.
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".-.
""".
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¡"\I~ . ,
FONfANBALESTRA. Carlos, DerechopeflllL, 15",ed., Abeledo-Perrot. Buenos Aires, p.417.
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1, ."':1 502 Moría Inés Despont(ri

~c.•<,r . Etapas de realilAlci6n del delito . 503

t: ':;~.¡ 1. El iter criminis

se acondiciona el arma que se utilizar~ en el delito. a cometer. Estos actos

.>
.\)¡ .:
:o'"
. . ( .
preparatorios si bien no son punibles como delitos suelen algunas veces
~e denomi'na iler crimillis al caminp O vía que recorre un sujeto para
ser ma~eria de i"nfracciones contravencionales.

.'.,.
la realización de un delito. Vía que comienza en una faz interna, propia e
La segunda part.e, ya punible. es la comprensiva de los actos'
•••• ¡nmancille del individu<? que imagina o idea su acción crimirml; y culmina
con el agotap-l.iento de su pretensión delictiva. En este recorrido el sujeto irá
certeramente demostrati-yos de intención crirninosa para unos, o pro-o
ductores de peligro para otros, según se parta de teorías sllbjetiv·as u
atravesando dinámicamente distintos estadios cada vez más perfectos y
objetivastrespec~ivame,nte, en los que inequívocame~te el <,lut9f .demuestra
eficaces en relación a su cometido ·criminal. De allí que se torna imprescin-
e dible su análisis a fin.de establecer cuáles de estos estadios o etapas pue-
que ha puesto en marcha la ejecución de su plan delictivo (los llamados
actoS de tentativa).
e'" den caer en.la órbita del ius plllliendi.
También comprende los actos de consumación delictiva en los que ya

•••.
~~
e, La respuesta a este planteo por parte de la doctrina ha sido dada
desde dos perspectivas diferentes: a) a través de teorías subjetivas que concurren la totalidad de las circunstancias y elementos del tipo tanto sub-
jetivo como objetivo, y dagotamiento del delito, que suma a la consuma-
. justifican el ejercicio del ills pUl1iel1di toda vez que se manifieste de alguna
manera una voluntad criminal, acentuando la punibilidad en el propósito de ción, el logro de la finalidad u objetivos que se propuso.el autor.
,;,
cometer un delito, más allá de si logra el resultado, o de si logra poner Es en el límite 'entre ambos tramos del iter criminis, est.o es, en el
• . I eficazmente en peligro el bien jurídico; o b) a través de teorfas objetivas, límite entr,e lo punible y 10'impune, entre actos prepa~¡ttorios y actos ejecu-
tivos o de tentativa, dond~ surgen las diferencias y. donde tiene gravitación
el" que s610 admiten la actividad represiva estatal cuando se ha ·producido un

•
'."1·
daño efectivo o aun antes, siempre que al menos haya existido, por el accio-
naf del autor, un peligro real ~ inminente de ,daño para el bien ju~ídico;
~'
la perspectiva de la que se parta.

.-.,' aumcmando o disminuyendo el;conlenido cfiminaso del acto, según el grado ¡

. de lesión que haya abarcado la accióÍ1. 2. La· tentativa

J!ntre estos extremos' se ubican posiciones eclécticas o intermedias,
.'í: como la teoría de la impresión, que consideru peligrosa la conducta que 2.1. Fll11danU11lO de su punición
'';.,.
produce la impresión en la comunidad de una agresión ~I.derecho. Ta'mbién
ecléctica es la postura que sost.iene. ZAFFA~ONI que no requi~re de un peligro Continuando la línea de pensamiento del punto anterior y para estable-
• '4'
.,
.:q real. sino que le basta la perturbación a un bien jurídico 'como pna tercera
farm'a de afectacióJ.l al bie,n, consistente en acciones 'que impFquen una
perturbación en la libre disponibilidad del bien para su titular.
De esta manera toda la doctrina escinde al iter crin,tinis en dos par~
cer el fundamento .político de la punibilidad de la tentativa o· conato, será
necesario partir del criterio legal o dogmático que determina ellímitejurídi-
co de lo punible. Ese criterio' legal en nuestro ordenafl:1iento jurídico está
estpblecido .como garantía constitucional frente al poder estatal de castigar,
en el art. 19 C.N. Esto es, el priricipio de.lesividad entonces, es el cri'er'"
e
• T tes. Una primera parte impune. que comprende las fases internas del
sujeto, tales como la idea·oión, deliberación· o reflexión sobre la idea y bajo cuya luz debe' analizarse la cuestión.

'••.e-- . decisión; y las fases.exterr~as que no signifiquen una manifestación clara

y directa de la voluntad criminal (los llamados actos preparatorios del
delito). Hasta aquí el sujeto ha imaginado. planeado y decidido cómo lle-
var adelantesu obra delictiva, incluso hasta la puede haber preparado,
Así afirmamos qué son punibles aquellas ~onductas que lesionan efec-·
tivament~,las que causan· perjuicio. Sin duda alguna dentro de éstas esto le
'. consumación, pero tarnbién serán punibles los actos de ejecución delicti"/os
que ;10 impliquen consumación, ya que sí ponen al bien jurídico protegido en

:. disponiendo los medios el<:gidos para obtener su finalidad, como cuando

.
se fabrica la ganzúa, se compra la escalera, se confecciona .la máscara ,
'. un peligro real e inminente de daño. Peligro que por su proximidad e inmpr
diatez al daño queda atrapado e;, el propi,o cO!ic~pto de lesividad.

•
 :•
. I

.~
:;04 María Inés Desponlín . Etapas de realización de! delito 505

.~"
: Será necesario q~e la acción de que se trate importe un verdadero y lado las acciones que lo admiten no siempre son desarrolladas en su pleni-

próximo peligro concreto para un bien, para ser castigable. Estas accio-
nes constituyen los llamados actos de tentativa, Así se arilplía la imputa-'
ción delictiva a una forma imperfecta pcse a la falta de alguno de ios
elementos del tipo objetivo,
, Quedan fuera de la esfera de lo punible aquellos actos que sólo impor-
tan una manifestación equívoca de una eventual voluntad criminal. Aclara-
i;
tud O totalidad, pudiendo incluso ser abortadas o simplemente abandonadas
en cualquier punto del recorrido.
Esto ha 'llevado a una buena y autorizada parte de la doctrina a concebir
la tentativa desde úna perspectiva relativa en, referencia al delito pretendido
por el autor. a analizar en cada caso, como si'se tratara de un delito incomple-
to, en contl'aposicióll a su 'consideración como tipo independiente y distinto,

mos que la expresión verbal de la intención 'criminal por sí sola no es puni-
ble, porque pese a revelar el propósito del autor y con ello la voluntad ene-
.,1
••
Asimismo, algunas vece"s, la ley castiga hechos que son natura"lmente
preparatorios erigiéndolos corno figuras delictivas ya sea por su conocidn
significación (p, ej.: ¡irt. 299 C.P. que castiga la tenencia de instrumentos

ITllga:d·e derecpo. no avanza ni un ápice, en el ¡ter criminis.
Atento a la norma constitucional aludida nos alejamos de las teorías
subjetivas. '
En ias teorías objetivas, la falta de un res\lltado de daño efectivo dis-
:::~I:i.lyc ti disvalor criminaso del hecho delictivo, que deberá traducirse Con-
secuenlemente en'la disminución de su pena. Aunque' el tipo sUbjeÚvo sea
el mismo en el delito consumado que en la .tentativa, la falta del resultado
disminuye su cOIHenido criminoso y, por ende. disminuye el reproche penal.
:"a tesis objetiva también queda sustentada en nuestro ordenamiento
.cúando para la tentativa se establece una disminución obligatoria de la es~
cala penal. .
En adhesión a la tesis objetiva, el art. 42 c.P. conceptualiza la tentati-
va y la refiere: a una pena disminuida:
De este artículo se desprende que los elementos constitutivos de la
tentativa son tres: el fin del autor (elemento subjetivo), el comienzo de eje-'
••-.
conocidamente de:;tinados a cometer falsificaciones) o por la necesidad de
reforzar la esfera de defensa de bienes considerados de gran valor.
Pese al generalizado escepticismo de la doctrioa respecto de lograr
uóa fórmula precisa de delimitación en la actualidad y sin olvidar la depen-
dencia objetiva de la, tentativa con las figuras perfectas que obligan a refe-
rir su análisis en cada caso en particular, se han elaborado ya desde antaño,
••
algunas teorías y generalizaciones,
Entre ellas caben destacarse las .siguientes:
a) Teoría de la IInivocidad de Francesco Carrara, El célebre
••
maestro italiano definió al "conato" -tentativa o alentado- com9 "", cual-
quier acto e¡xterno unívocamente conducente, "por su naturaleza, a un even- ••
to criminoso y dirigido al mismo por el agente con explícita voluntad, no
subseguido por el evento en sí, ni la lesión de un derecho preferente.o ••
•••
equivalente al que se quería vioJar" 2.
El crirerio de la univocidad fue explicitado en el siguiente párrafo:

•.
cuclón (elemento objetivo) y la falta de cOnsumación por circunstancias. ..... mientras el acto externo sea de tahndole que pueda conducir al delito

.•
ajena~ a la voluntad del autor. ' como a una ac~ión inofel1~iva, no tendremos sino un ac;:to preparatorio, que
no puede imputarse como tentativa" l, "La intención del autor debe quedar
revelada por el significado del acto objetivamente analizado, desde que es
en éste donde aquélla se manifiesta.

•••
2.2. Aspecto objetivo '

El comienzo de ejecución es el elemento cibjetivo que señala la fronte~

ra ~ntre lo que es punible y lo que no puede serlo; entre los actos prepara-
tonos y los actos de tentati va. ., .
Tan importante división en la dinámica de ia vida y dela ejecución de
lCARRARA, E;:LPrograma,'I, § 356, pp. 239 Y 240. .
) Este autor di:)[i~gue elllre los "aclos preparatorios, aquellos que recaen sobre el sujeto
activo primurio (rondar la casa) y sujeto activo secundario (preparar el anna)" Como actos / .••
'

'.
las acciones por parte de los hOinbres, se desdibuja y oscurece, ya que por de ejecución distingue"aquellos que recaen sobre el sujeto pñsivo dellltentado (la puerta que" .. ~.
un lado no toda acción admite un proceso ejecutivo divisible en etapas se derribll, la casa ellla"que se ingr~sa), de los que recaen en el suj~to pasivo de la consuma-
ción (la cosa robada, la víctima del'homicidio). " "
(piénsese en los tipos de pura actividad o en los 'tipos omisivos ) y por otro ., ~

'. :'.
;.e.
l' : ~ .
,<'.•.

506 María Inés Despoh'trn
b) Teor(a formal objetiva. Entiende que s·ólo Ruede hablarse de un
comienzo de ejecución cuando se empieza a ejecutar.!~) núcleo del tipo y el
acto pueda subsumirse aunque parcialmente bajo el tipo del delito querido
por el autor como una parle de la acción. por ejemplo, en un comenzar a
m{ltar disparando el arma o lanzando la pwialada- o comenzar a-apo-
derarse posando la malla sobre lci cosa, siguiendo Un criterio estricta-
mente forma.l; o añadiéndole complemenlariamente consideraciones de tipo'
matedal objetivas, recurriendo al'peligro corrido para el bien jurídico prote-
gido, requerido por gran parte de los mJlores. .'
Esta tesis exige que los actos ejecutados impliquen la iniciación de la
acción típica y tratándose de tipos agravados que se haya ejecutado el
primer acto de realización de la agravante. Ejemplo: en el robo con fractu-
ra, comenzando la fractura 4.
é) Frente a la rigidez y estrechez de esta tesis, se elaboró la teoría
subjetiva.-objetiva, que, ampliando la anterior, entiende que hay comie~zo
de ejecución cuando el autor realice actos que por su conexidad y sentido
demuestren de una manera unívoca qu~ el autor ha puesto en obra su fina-
lidad. delictiva 5. Quedan comprendidas también aquellas conductas que, no
siendo típicas, revelan por su propia sig~lificacióri, la finalidad criminal pues-
ta en march,a del autor, de una manera directa. Se agregan a estas teorías
consideraciones valorativo materiales como es el reparar en el peligro
corrido por el bien en el caso.
d) Otros autores de tendencias más subjetivistas elaboraron una
teoría individual objetiva, que determina el comie~zo de ejecución se-
~ En este sentido se pronuncia SOLER, S'ebastián,' Derecho peltal argellljn~, 5- ed.,
TEA., Duenos Aires, 1988, t. JI, p. 248: "Comellzar la ejecución de un delito detenninado
no quiere, pues. decir: hacer una acc::ión cualquiera dentro del ámbito de la figura de ese delito
(aclo preparatorio), sino iniciar la acción principal e'n la que el delito consiste para lo cual
es ilUstrativo e indicativo pensar en el verbo que la expresa", citando el a~tor a LisZl-
Schmidt, Beling y a Hippel.
s En este sentido Nl,JÑEZ. Ricardo c., Manual, 4." ed., Marcos Lerner, Córdoba, 1999,
p. 2'f8: "El comienzo de ejecución no comprende sólo los comportamientos típicos, por ser
los adecuados para consumar el delito, sino, también,los componamientos que careciendo
en s.r r.lismos de esa capacidad, par su inmediata conexión con. la conduela Ifpica y su
sentido deqlUeslrnn que el, autor ha puesto en obra su finalidad de Cometer el delito". En cita
. refiere en este sentido a Gimbernat Ordeig.
.• ;.,.t,
.",' Etapas de realización del delito 507
"'. gún la representación del a4tor, según su plan, del momento én que él
comienza a ejecutar el delito y la cercanía de la acción con la lesión del
. ~\
bien jurídico '. También conocida como fórmula de laaproximación re-
quiere de esta inmediatez o proximidad inmediata ponderable por .un -
tercero, a efectos de nQ caer en un puro subjetivismo que tafIle al crite-
rio individual del alitor en el determinante de lo· injusto: ya que así éste
se convertiría en el único juzgador posible. ,
De esta teoría individual objetiva surge por obra de HORN"In teoría'de
la impresión que ~ntiendc es
la representaci6n del autor la que decide
acerca del estadio de su hecho, como comienzo inmediato a la realiza-
ción del perjuicio típico, que· remece el derecho dando causa a la defensa
social por medio de la pena.
Cualquiera sea la tesis que se adopte, no debe dejarse de advertir, que
en la medida que no·s vayamos alejando del tipo respectivo en la interpreta-
ción de lo que debe. entenderse por este comienzo de ejecllción heredado
...., . del art. 2" del Código Penal francés de 1810, y empleado en el art. 42 de
nuestro Código Penal', podremos"estar desdibujando los límites de la legali-
dad de· la represión y ampliando la punibilidad a actos no siempre unívocos
de la intención criminal de su autor.
.)
2.3. Aspecto subjetivo
La fórmula empleada por el art. 42 requiere por. parte del aútor el.fin
de com'etcr un' delito detenninado, de allí que la doctrina descarta la posibi-
lidad·de la tentativa 'culppsa, ya que ninguna ·de las formas culposas se
compadece con una finalidad directa de cometer un delito.
Asimismo -aunque ya ilO unánim~mente~ se deSc~rta la tentativa por
dolo eventual. Con argurr¡entos similares se sostiene la incompatibilidad
de la duda que caracteriza al dolo eventual con la finalidad directa y·de-
terminada hacia un delito dado requerida por la tentativa. En otras pala-
bras, sólo el dOlo dit.ecto, aungue sin necesidad de premeditación y compati-
I .
6 WELZEL, Hans, Derecho penal alemán. porte gen.eral,. I ti en .. Editor'!. Jo.~t<,: _., :I~
Chile, Santiago, '1970, p. 263: ' .
L.
JOS' María lilés De'sponlín
cJe coa el dolo de ímpetu, tiene cabida en la fórmula empleada en el Có-
digo Penal. Esto no quiere decir queel delito consumado no admita otras
formas de imputación subjetiva.
Desde otro ángulo de la cuestión, cuando el tipo subjetivo del delito
pretendido contiene elementos subjetivos específicos distintos del dolo és-
tos también se requerirán en la tentativa de éste. .. .'
., . Lo que enla tentativa:sucede eS que a la 'imperfección del tipo obje-.
t¡VO que implica la falta de consumación, el legislador la ha compensado
con, Ud" exigencia subjetiva mayor. Es por ello que pese a que 'la figura
perfecta admita las formas culposas o el dolo eventual, su realización
imperfecta nO las acepta.
Unánimemente, la doctrina rechaza la posibilidad de una tentativa
culposa O preterintericional.
; :.
..::..4. j<-'alta de cOllsúl/laóón
.~ernülla por caracterizar a la tentativa, la interrupción in voluntaria del
proceso ejecutivo del delito, antes que se haya producido la consumación.
Es decir que el tipo objetivo queda trunco, y así permanece, por causas no
q~eridas por el aUlor, que vienen a salvar al bie·njl}rí.dico impidiendo la con-
~lI .•• ación, ya sea que el autor aún no haya reaiizado todo lo necesario para
ljU, se produzca el resultado (tentativa inacabada); o que lo haya hecho
("efilO frustrado o tentativa acabada); siempre que haya comenzado la
ejecución y mientras que el delito no se haya consumado.
Son ajenas a la voluntad del autor todas aquellas circunstancias que lo
ontiguen a abandonar la ejecuci6 11 , sean éstas objetivas (como el disparo de
la alarma, el ser descubit;rto por ia policía o un tercero,la resistencia de la
víctima), o subjetivas (como el elTor de cálculo, In impot~ncia). Esto es,
í:
ser4 njena a la voluntad del autor, toda causa o circunsla"ncia que se le
presente a éste como obstáculo impeditivo del logro de su persistente fina-
jidad criminaL Quedan aquí incluidas las que aun ántes de acaecer le antici-
pan al autor el seguro fracaso de su acción, obligándolo' a abandonar su'
cometido o a ponerse en fuga. ..
. La circunstancia impediti va de la consumación que torna inidónea
la ejecución delictiva en el caso concreto, debe ser sobrevenida. De
manera que el bien haya sido puesto en un p'eligro real; caso contrario,
.j • •.
509
Etapas de realización del delito
si esta inidoneidad!:ie da desde el comienzo del. obrar del autor en forma
que.el bien no hubiera cori"ido riesgo alguno, el caso no será de tentativa
sino de delito imposible.
:.
•••••
,_o
3., El desistimiento voluntario. Naturaleza y fundamento de la
eximición ·de pena ••
El art. 43 c.P. establece: "El autor de tentativa no estará sujeto a pena
cuando desistiere voluntariamente del delito". ••
Aunque la dpctrina no es unánime respecto de la naturaleza jurídica
del desistimiento, todos acuerdan que es exigencia temporal de su tipo que
haya habido un comienzo de ejecución con finalidad delictiva, puesto que la ••
••••
ley refiere al autor de tentativa. Asimismo, el autor podrá desistir volunta-
riamente del delito tentado hasta que se produzca la consumación, o antes,
si se produjera una circunstancia· impeditiva de aquélla. ,.
••
En cuanto al aspecto subje/ivo del desistimiento voluntario, podemos
afirmar que requiere de la decisión no coacta u obligada del autor, de no
••
consumar el delito, es decir, de abandonar la idea de ejecutarlo pese a la
posibilidad real y aún existente de llevarlo a cabo. Esto no significa que
deba existir interiormente en el autor un móvil ético, valioso o altruista, sino
que será suficiente que éste haya abandonado definitivamente su criminal
empresa por propia decisión, aunque sea por miedo a la pena o por pereza,
. siempre que al momento de desistir y teniendo en cuenta las circunstancias '~
••
••-.•
que rodean cada caso, el autor haya podido continuar su obra. .'
No se considera desistimiento el aplazamiento para mejor oportumdad
del plan delictivo, ya que se debe desistir de cometer el delito y no s6lo de ,
su ocasión.
No es voluntario el desistimiento cuando proviene del convencimiento
o descubrimiento por parte del autor de la imposibilidad de consumarlo o :.
Cuando es determinado por una acción especial del sistema de prevención
penal (policía, alarmas, custodias públicas o privadas, etcétera).
Sé desiste voluntariamente, no sólo cuando se abandona definitiva-'
. ••
mente la ejecuci6i1 mediante la omisión en la continuación de la realizaci6n ••••
de los actos tendientes a fa consumación, sino también cuando mediante
acciones concr~tas, se evita la producción del resultado consumativo .
Nos estamos ¡efiriendo a los casos de tentati~a acabada, en los que
••
el autor ya ha real izado t¿¡{ü lo necesario para que él resultado delicti va se
r.,~ ,,<¡'..! ••
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.¡··1· 5tO María Inés Desp~'~"iín Etapas de realización del delito 5tl

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,. •<. produzca (colocar la bomba y poner en funcionamiep,tp el reloj que la hará El efecto de impunidad que apareja el desistimiento voluntario es per-
1....- - '. estallar) y luego de ello se arrepiente. En este casÓ para poder desistir sonal e intransitivo, pues se trata de una 'causa personal de exclusi6n de
• 'C; obteniendo el beneficio de la eximición de pena del art. 43 C.P., el autor pena que sólo beneficia a quien desiste de ConSumar el delito cuya ejecu-
debe.rá impedir la consumació~ mediante la realización de comportamien- ci"ón ya comenzó con dolo· cons~matívo. Nosotros enteridemos junto con la

•.""• tos 'positivos (desactivar la bomba anteriormente activada). Va de suyo que

en tales snpuestos el hecho no debe haber sido descubierto, para que a este
doctrina mayoritaria, que se trata de una excusa absolutoria que SÜl vol-
ver lícito el hecho, que permanece típico antijurídico yculpable, permite a

..'!
arrepemimiento activo, como lq denominan los autores, se lo tenga por quien ya ha ingresado en el mundo de lo punible, salirse de él sin conse-
e desistimiento voluntario. . cuencias para sí. De allí que el efecto sea intransitivo y estrictamente per-

•.•...•
En estos casos de telltativa acabaua, si la falla de consumación
,
no proviene del arrepentimiento activo de su autor, sino que es conse-
cuencia de circunstancias ajenas a la voluntad de éste, estaremos en
' , presencia del llamado delito frustrado, en el cual el d~lito .está
subjetivamente consumado.
sonal, puesto que sólo beneficia a quien desistió .
La impunidad no se refiere a la tentativa, la que seguirá siendo punible
en sí misma y para los partícipes que no hu\lieran desistido. Es meriester
que el autor que desiste sea'culpable, pues si es inimputable se le podrá
. aplicar una medida de seguridad.

.,'f¡ e .. ,
Nuestra legislaciÓn no hace distingos respecto a si ·la tentativa es aca-
bada o no; esto es. a si se .trata de delito frustrado o tentativa jnacabad·a:
La impunidad por otro lado, no alcanza a los delitos que en el proceso

.,'.,
ejecutivo de otro delito desistido ya se hubieran consumado «(entati1'll ca-
; . l
pero sin lugar a dudas, esto deberá ser tenido en cuenta por el juzgador a la lificada), Así no será impune la violación de domicilio realizada en ocasión
hora de individualizar la pe~a en el caso concreto, ya que en un caso el de la tentativa de robo desistida; ni la lesión provocada en la tentativa de
peligro corrido por el bien jurídico habrá sido mayor que en el otro. homicidio desistida. '
La razón polftica que da fundamento al beneficio que entraña el
desü:timiento cuando éste es voluntario .. ha sido puesta de manifiesto

':'•."
'..•
por la doctrina argu,mentando razones de política criminal basadas en la 40 La pena de la tentativa
creación de un mod va, estímulo. o premio que opere hasta último mo-
mento para evitar la consumación, a cambio de obtener impunidad. De Conforme 10 hemos señalado con anterioridad, la falta de consuma-
" esta manera se pretendería desalentar al autor, ofreciéndole un puente ción determina, por ~usencia de un r~sultado lesivo, ·una disminución del
de oro si cambia de actitud . co~tenido criminaso del hecho que va a tener reflejO" ·en una consecuente
\

••
Más recientemente,. la doctrina se ha. orientado hacia los argumentos reducción obligatoria de la pena. ,

'..0
que giran en torno·de la voluntad criminal. entendiendo que la impunidad
e. que ctorga el desistimiento proviene del hecho de no haber una voluntad lo
. suficientemente firme o intensa que justifique I~ pena en estos casos. Aquí
' por razones de prevenci6n especial y de prevención general la pena se
e, vuelve innecesaria (teoría de la finalidad de la pena).
Otros autores han •.pelado a la illsignijic'ante culpabilidad de es-
tos supuestos; y otros, con criterios más objetivos, han sostenido que la
.• ,,S" impunidad deviene de la falta de realización del tipo de la tentativa, ya que
Dicha reducción está establecida con una fór\11ula poco feliz ep e} art.·
44 c.P. que ha dado lugar a variadas interpretaciones doctrinadas y
jurisprudenciales.
Reza el art. 44 en sus primeros párrafos: "La pena que correspondería
al agente, si hubiere consumado el delito, se. disminuirá de un tercio a la
mitad. Si la pena fueia de reclusión, la pena de tentativa será reclusión de
quince a veinte año's. Si la penu fuese de prisión perpetua, la de. ter,t.l1tiva
será prisión de diez a quince años ... ".:

1:il.·. ';,~
ésta requiere que la falta de consumación provenga de circunstancias
ajenas a la voluntad del autor; la tentativa desistida no sería típica, y por
ende no se puede penar.
Sobre la inteligencia de la reducción en las penas divisibles, se ha
opinado en general, aunque con diversidad, con respeto a los límites grB"'C-
ticale~ impuestos por la norma en cuestión, '. '0
1

Ii-"
 ••
María Inés Desponrín Etapas de realización del delilo 513 '•.
Así, autores como JOFR~ y SOLER 7, han entendido que debe esta-
blecerse la pena mediante un procedimiento,hipotético ..... por el cual el
prisión perpetua tenga una pena inferior a otro que esté castigado con
pena de prisión temporal" de hasta 25 años. Gramaticalmente se basa en
•e
.•
juez e1 eb e determinar, en abs~racto, dentro de la escala respectiva, la que la consigna de un tercio a la mitad, visualiza dos extremos de menor
pena que, conforme con las circunst~ncias de los arts. 40 y 41 hubiese
Correspondido,; una vez efectuada esa oper,ación mental -no tiene por
a mayor, de mínimo a máximo.
Por otro lado con esta interpretación se salva el hecho de lener q u e .
. 1.'
qué ser expresa en la sentencia- fijar la pena que corresponde a la fundar la pena en hipó~esis basadas en. circunstancias c'onsumativas no acae-
· tentativa, disminuyendo .un tercio, como mínimo, o Una iniÚld, como cidas, lo cual es irracional. Conforme a esta tesis la tentativa de un delito ' ti
máximo ... En consecuencia, en toda escal'a penal salvo, pues, las penas cuya pena sea de 6 a 12 años de prisión, será de 4 a 6 años de la misma •
perpetuas, la escala que. corresponde a la tentativa tiene Un límite supe- especie ue pena, porque un tercio de 6 = 2, luego 6 - 2 = 4 e'omo mínimo y '., .:.
rior infranqueable, equivalente al máximo de la pena menos un tercio, y la mitad de 12 = 6, luego 6 como máximo. ....
un mínimo posible, igual a la mitad del mínimo legal". Si ahora interpretáramos la norma del art. 44 al revés para la disminu- •
Avalan su interpretación estos autores apelando a la gramática utiliza-
da, específicamente al "correspqndería al agente, si hubiere consumado".
"ción, ésta operaría en la mitad del mínimo y un tercio del máximo. Así, en. . .el
una pena de 6 a 12 afios de prisión para el delito.consumado, la pena del· •
Enrolado en la misma postura, agrega LAJE ANAYA a la fundamentación de . correspondiente delito tentado sería de 3 a 8 años (porque la mitad de 6 es
esta tesis el análisis de los antecedentes legislativos '. Ejemplificativamente,
igual a 3 y un lercio de 12 = 4, luego 12 - 4 = 8). .'
según esta tesis, si la pena que hubiera correspondido al delito consumado,
· una vez individll~lizada en el caso concreto" conforme a las pautas de los
La crítica más gravosa que se le ha hecho a esta postura, es la ya .e
referida respecto a la incongruencia que apareja en las penas perpetuas ~ .'
urts. 40 y 41 c.P., hubiera sido de 12 años de prisión, la de su tentativa las temporales divisibles de hasta 25 años de· prisión, por cuanto el delito ..•
"
po<;!rá ser entre 8 y 6 años. Esto es, disminuida c<?mo mínimo un tercio (un castigado con pena divisiple tendría una pena mayor que el castigado con
tercio de 12 = 4, lo que significa que hay que reducirle a 12 - 4 = 8) Y como. pena. perpetua. Así, si la pena es perpetua por imperio del art. 44 , 2° Y 3«: ..•
mnximo la mitad (12: 2 ~ 6).
párrafos, la pena de la tentativa será de 15 a 20 años de reclusión o de 10 a
Orra corriente interpreta~iva, en cambio, sostiene que el art. 44 esta- 15 años de prisión, ahora si la pena es divisible de 8 a25 años de-reclusi6n •
blece 0,1 abstracto la escala penal correspondiente a la tentativa, la que O prisión como en el homicidio simple, la pena de la tentativa de este sería :.
estaría fijada entre el mínimo de la pena del delito disminuida en un tercio y de 4 a 16 años y siete meses. Esto es inaceptable porque tendría pena .'.
el máximo dismihuido en la mitad. En este sentido y entre otros, NÚÑEZ 9 mayor la tentativa de homicidio simple que la del homicidio calificado 10. ..' .
afianza su tesis partiendo de la base que para todos los delitos las escalas Pero por otro lado nótese que por esta vía interpretaliva, se amplían las
penales están establecidas entre Un mínimo primero y un máximo. escalas penales, haciendo la pena a aplicar por el juez más flexible, desde •
A"u vez se armoniza, sostiene, este primer párrafo del art. 44 con el que le otorga mayores márgenes de discrecionalidad en la apreciación y •
2° y el 3°, que establecen escalas en abstracto Con extrema claridad. Se valoración del hecho a la hora de individualizar judicialmente la pena, cori-
· evita también COn esta interpretación, la ircongruencia (si se invirtieran
,
···1
. ~.., forme a las pautas establecidas en los arts. 40 y 41 c.P. . .•
los términos para la disminución) de admitir que un delito penado con .t
Adscriben a esla tesiS sostenida inicialmente por GONZÁLEZ ROURA, •
lajurisprudenci~,nacional y la de la provincia de Buenos Aires ", siendo .•

. >¡~
_ _ _ _~-:.:;.::.',.,t
''f';:~~;:}.;"''''~;
~;""~ ",,?5.).:;~;., ,~~:
7SOU~R,·Sebastián, Derechopenal argentil1(J, S- ed., TEA, Buenos Aires, 1988,1. n, p. 267. -',,,'" ti"
••
8 LAJE ANAYA, Justo, ApuITtú·de derecho penal. Parte general, Marcos Lerner,
'.', .10FONTAN BALESTRA, 9nrlos, Trar(l(lo de derecho penal, 2~ ed., Abelcdo-Perrot,
Córdobá, 1995, p. t85.
Buenos Aires, t. n, p. 400. ".. !. "
o NUÑEZ, Ricardo, ob. cit., pp. 231 Y 232.
11 Caso "Salinas, Juan A.", 29/4/47, s.eJ. de Buenos Aires,

~. ,> ••
 -
514 María Inés Despó~\fll Etapas de realiz.ación del delito 515

la tesis adoptada por la Suprema Corte de ]lIstici~; .en la provincia de va, debido aque en sendos casos existen actos exteriores ejecutivos, fi.na-
.~i
Entre Ríos por ,el Superior Tribunal de Justicia; pü\P .la Cámara Nacional Iidad criminal y falla de consumación. El delito imposible sería entonces una
i .,' · de Casación Penal eJi pleno .. Se busca así. llevar la'pena al máximo posi- forma de tentativa caracterizada por una inido.neidad desconocida por'el

.-.
ble y al mínimo posible.
autor; en el medio empleado por éste. De suerte tal, que el bien jurídico que
I .'- Finalmente, queda fuera de los límites gramaticalmente impuestos por se pretendía lesionacno ha corrido ninguna elasede peligro real (lo que lo
la desafortunada fórmula empleada, aquella tesis que entienae que debe distinguiría de la tentativa idónea). En tales supuestos el autor no debe ha-
disminuirse "a" y no "en" un tercio el mínimo y la mitad del máximo. Con- ber sabido o conocido de la in idoneidad. Caso contrario no podría afinnarse

•
.~r
forme a ello, para una pena de delito consumado de 6 a 12 años; la de su
lcn.lativa sería de 2 ~ 6 ailos. Esta peculiar manera ele interpretar, conscien-
le de la falta de aval y adecuación.gramatical, busca justificarse en el hecho
. su intencionalidad criminal, puesto que resultaría' ilógico.
Así piensan los que partel.l de una tesis oc ori"elllación subjelivista.ellla

.'-; de ser ésta la interpretación más favorable al reo, en el contexto de insegu-

ridad jurídica que los vaivenes de la doctrina y jurisprudencia han manteni-
conceptualización de la tentativa, en donde. lo relevante a la hora de su
incrin¡inación, es la maliciosa finalidad del aU,tor sin ápelar a la considera-

•••
e'.
· do inevitablemente en torno al sentido y alcance del art. 44 C.P.
La ausencia de acuerdo al respecto y la disparidad de criterios con
que se ha tratado el temajurisprudencialmente, han llevado a alguno's auto-
ción del peligro concreto en que se coloca al bien protegido, como fl'nda-
mento de la punibilidad. Desde esta perspectiva, BACIGALUPO IJ expresa:
"Ambas formas de tentativa (por la idónea y la inidónea) importan que el
~.,.-( autor ha iniciado la ejecución y el resultado no se ha producido por circuns-
~ , . res a sostener, con argumentos que no pasan por el precepto bajo análisis, tancias ajenas a la voluntad del autor".

...•.'-
. • ":¡"
una solución práctica al margen del derecho vigente. En este sentido los

•..<
Siguiendo esta línea de pensamiento, autores ca.mo FRANK y DOHNA
tribunales de la ciudad de Mendoza han afirmado "el derecho penal no han sostenido que en los casos en que falta alguno de los elementos del tipo
· constituye un sistema autosuficiente de soluciones para cualquier caso con- (objeto sobre' el que recae la acción o calidad del sujeto activo), nop.uede
': cebible .. ": "... y otras clases de indeterminaciones que pueden afectar el
~
haber conduela lípica y, por ende, no puede haber tentativa lmdónea~ Esta
sistema, dan lugar a que en muchas ocasiones los jueces ... no puedenjusti- sería alípica. Sólo pod~á haber delito imposible cuando la in idoneidad fáctica
ficar sus decisiones sobre la base exclusiva de las normas jurídicas positi-
recaiga en los medios empleados ppr el a u t o r . ·
· vas En conjunci6n can las circunstancias dd c.aso, sino que tienen que recu- Otros autores, como NÚÑEZ '4, dogmáticamente más apegados a la
rrir a premisas adicionales ... " 12.
.""-'' ' 1'
."-
.•
letra del art. 44, 4° párrafo c.P., han sostenido que en estos casos de
No podemos dejar de observar críticamente esta clase de ,
• inidoneidad, lo imposible es el deUto y no la tentativa. ;Estas interpretacio-
fundamentaciones por el peligro que entrañan a la seguridél:d jurídica ya la nes, en realidad, parten de la lesis objetiva en el estudio de la tent~tiva, qne
división de poderes, siendo peor el remedio que la enfermedad . requie're como elemento de ella, que por ~edio del COffilenZQ de ~Jec\'cI6n.
',;
. el bien que la norma protege haya cOlTido efectivamente un pelIgro real y
' •. <.
.'-,
. . concreto de daño. Por esta razón es que la ausencia de éste en el deUto

.'.c....
5. Tentativa in idónea o delito imposible
imposible, obligue a su conceptualización autÓnoma, que aparti\ndose ~e le
tentativa, no lo tenga como una fanna o especie de ella.
Algunos autores, equiparando el delito imposible a la tentativa inidónea,
han ~ostenjdo que en ambos supuestos se está en presencia de una. tént~ti-

.''••. --
IJ Cámara 7- del Crimen, .voto preopinante del Dr. Pedro Carrizo, en autos N° 3661

.153444, "F. dChiavarine, Mario pI Tent de hom.", 29/6/95 . .

D BACIGALUPO, Enrique, Ma/U/Gl de derer:ho pellal. Parle general, Temis, Bogotá,

1989. p. 170.
I~ NUÑEZ, Ricardo, Las disposiciones gel1~rales del CódjS9 Pellal, Lef':r.r,· CQ:-~ob:·.
1988, p. t 80.
 5J6 María Inés Despontín
. Lo cierto es que nuestra ley no define al delito imposible, sino que la ya
citada norma alude a cómo puede proceder el juez si el delito fuera impo-
sible, posibilitando inclúso a eximir de la pena al autor, en los casos en los
que éste no revistiera lIinguna peligrosidad.
Veamos ahora que existió delito imposible si en el caso concreto
era Imposible su producción, y siempre que el sujeto activo haya creído
P\)f error o ignorancia. en la idoneidad y la C~H1SeCllente posibilidad de
su producción, De manera que si no hay tal error, mal puede haber
,Jropósiw delictivo.
. La imposibilidad puede provenir de:
a) La inadecuación del medio empleado por el autor pai'a producir el
resultado, Como dar azClear para'matar o coser la boca del sapo con la.foto
dd enemigo adentro para que éste muera al mbrir a;juéI.
lJ) Lainidoneidad del objeto sobre el que recae la acción, como pre-
r...... Jel' ¡natar a puñaladas a quien ya está muerto con anterioridad, o reali-
z.ar ma:l:obras abortivas a una mujer que no está embarazada.
CI La inid01~eidacI del propio autor, a quiel) le falta un requisito subjeti-
vo delllpo, como cuando quien 110 es funcionario público pretende cometer
un abusO cId autoridad
En los casos en los que la inidoneidad reltae en et"objeto, como' ya lo,
sef;alár3.mos, NÚÑEZ n, junto a otros juristas, entendi6 que se trataría de'
Supue.slO!l de carencia de tipo, en los que el castigo serí~ incompatible con
ei principio de legalidad (nllllllm crimen milla poena Sine lege poellali).
i'uI1Ú"menta esta tesis el hecho de entender que el delito imposible, al igual
que la tentativa, serían formas ampliadas de la imputación de los tipos pena-
Jes qt,e conforman el elenco de hechos punibles.
Este argumento, si bien es correcto para la tentativa -nadie puede
comenza~ a matar a un muerto- nO,es aplicable aldelito imposible, que no es
"naampliación de la imputación,'sirio que es la imputación, excepcional y
.
única en el Código Penal, de un tipo autóhomo puramente subjetivo. De allí
que la razón de su punibilidad también sea distinta. Mientras en una, es el
peligro corrido por el bien, esto es, la peligrosidad del acto; en el delito
imposible, es la peligrosidad del autor, la que da fundamento a la pena.
Il Rec[ifica Ricardo N~ÑEZ la postura adoprnda en el Tratado; en Las dispO:ficiolles
generales del Código Pellal, p. 185, ' . , . '.
~; ..
Etapas de realización dei delito 517
:
Desde otro punto de vista, y en aras de distinguirlo de la tentativa, la
inidoneidad en el delito imposible se presenta ex ante, ínsita en el plan del
autor. De tal forma que el bien jurídico protegido jamás habrá cOlTidó peli-
'•:
gro alguno, a diferencia de la tentativa, en la que la falla de consumaci6n en,
definitiva, es ocasionada ex post facto, 'p.or una circunstancia ajena a ,la
voluntad del autor, que ha tornado finalmente ihid6neo el comportamiento
del autor para producir el hecho. .
En este orden de ideas, se han distinguido también, las circunstan-
cia? de inid.oneidad absoluta, en donde nunca el comportamienlo desple-
gado hubiera podido realizar el resultado consumativo (como pretender
••
matar con sal l1 otra sustancia inocua), en donde sin lugar a dudas hay
delito imposible; de aquellos casos en los que la inidoneidad es ,;ólo rela-
:.•
•
tiva, como cuand.o la víctima que circunstancialmente lleva pues,to un cha-
•.,.'.'
leco antibalas, no muere, pese a que el comportamiento desplegado por el
autor era idóneo a tal fin. En esta segunda clase de supuest.os se.ha discu-
tido si se trata de casos de delito imposible (1 de casOS de tentativa, debido
a que en éstos, tampoco habría corrido peligro ex allte el bien jurídico
protegido por la norma penal y, porende, se estaría dejancIo sin base el
fundamento político de la represión de la. tentativa.
Al respecto podem.os a~otar que si bien es agudo el argumento es-
grimido, entendemos que se trata de casos de tentativa, puesto que es
••
•
'•.
falso que se pueda afirmar que el bien no corrió ningún riesgo o peligro:
En estos casos lo peligroso sigue siendo objetivamente el comportamiento
desplegado por el autor (peligrosidad del acto) y no meramente su
intencionalidad (peligrosidad del autor).
Podemos concluir ent.onces, que para los juristas que parten de una
tesis objetiva en cuanto a la razón política de la punibilidad, cuando falta la
consumación, por las razones expuestas, el delito imposible no sería una,
f.orma de tentativa caracterizada por la ¡nidoneidad (tentativa inid6nea), sino
.
'•••.
un tipo distint.o con autónoma identidad.
La pena o castigo del delito imposible que fija el arto 44, párrafo 4°, c.P., ••
••
es la de la tentativa disminuida en la mitad, pudiéndose la reducir al mínimo
leg~1 o eximirsc::ae ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delin-
cuente, Es detíf.,i- que el único fundamento para establec¡;r su procedencia o
cuantía es, co~o ya lo anticipáramos, la pura peligrosidad del autor. De ma~-.
nera que ~i de-las circunstanCias resultare que el'~últor no es peligroso ':piénsese
en los cas-os de superchena -extrema~ la pena quedaría'sin fundamento y por ••
•
ello al juez, la ley le otorga la facultad de dejar sin ella a su autor.
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.... ,,1, 518

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tiendo uno·de carácter delictivo, C0l110 cuando el hombre casado que ya~e

...
~- '\

1" .,~~:.~: ." Com? bie:n lo ~eña.l~ra ZAFFARONI: "". se alteran}as reglas del arto 41
con otra mujer cree que comete el delitude adulterio, cuando en realidad la
c.P. en la mdlVldua)¡..zaclOn de la pena, pero queda requerida la culpabilidad
,: ley penal no lo castiga. Aquí el sujeto sabe y quiere el hecho que cree, por

.'.....'
(la peligrosidad no reemplaza a la culpabilidad), puesde no existir, por mu-
ignorancia o enor, que es delictivo .
cha que sea la peligrosidad revelada, no se podrá aplicar pena o sólo se .
La intención de un autor de delito putativo está dirigida hacia un com-
. aplicará una medida de seguridad en caso de" inimputabilidad" 1'.
portamiento no típico y por ende no constituye el tipo subjetivo de ningúp.

..., , ,..
_ En caso de corresponder pena, ésta será la de la tentativa del delito
pretendido por el autor, disminuida. a su vez a la mitad. Aquí tánto el quantum
delito, aunque él así lo.crea. Ni la conducta objetiva es Upica, nid résultado '
querido o pretendido por .e.! autor lo es. Se trata en general de lesiones a

.'
de la pena como su exención, deben basarse en la peligrosidad del autor,
bienes que no están prottgidos por lIn~ norma penal. '

• ..,'"
enlcr).dida como su temibilidad 17, y en e~ sentido de la mayor o menor
probabilidad de que vuelva a cometer un delito. Este juicio de temibilidad
del sujeto deberá ,formularse atendiendo a las circunstancias objetivas del
La doctrina analiza estos casos, referenciándolos analógicamente, a
una sperte de error de prohibición' al revés; en los que el autor cuenta con
la existencia de una norma inexistente. en la realidad. El resultado querido
e, hecho, en cambio, el de probabilidad lo será teniendo en cuenta las circuns-
tancia~ subjeti vas y personales del autor.
por el autor no pretende ser evitado por ninguna norma penal y esto lo
distingue precisamente 'del delito imposible, en el quela subjetividad del
e. . . ::"
El análisis del delito imposible desde la perspectiva constitucional ha autor se oriénta di~ectamente a un resultado típico prohibido, 'el q~le no
..... <.: planteado el tema de su encuadramiento y ~om¡iatibilidad con el principio llega a producirse por un error fáctico del autor ex ante, en la reptésenta-

•• de leslvldad, al que obliga tener en cuenta el art. 19 C.N., en el ejercicio de

la potestad legisferante del Estado: .
Otros argumentos han tratado de salvar este escollo, recurriendo a la
ci6n de las circunstan~ip.s del hecho y cursos causales que gobiernan la
reali'dad en la que él opera. En cambio, en el delito"putativo el sujeto tiene
una adecuada reprcse'ntación de la realidad que lo circunda, .no así del

•• alarma social y a la disminución. de los sentimientos de seguridad que causa

el conocimiento social de la existen~ia de una intenci,ón'criminal, que aun-
derecho que regula su comportamiento.
La falta total de relevancia jurídica del comportamiento del autor de

••
que de manera torpe)! aberrante, ya se IUI manifestado exteriormente en el un delito putativo determinayjustifica su absoluta eindiscutida impunidad.
mu~d~) .real. Emparentado a este tipo de argumentación es el juicio de la
lemlb,lIdad supra referido. ....

•• 6. Delito putativo y delito exp~rimental

6.,.2. Delito experimental

Dentro del análisis de los casos de imposibilidad de consumación por

••e 6.1. Delito putativo

inídoneidad, la ·doctrina ha estudiado los 'cfectos que frente a la tentativa o
al dejito imposible, tiene la intervención de un agente provocador que a los
(ines de atrapar a u~ dennc.l,1ente.infr.1gal1ti~y/o p~obar su tentativr. to,:-na

.•
Estamos frente a un delito putativo cuando el autor erróneamente su- parte, de alguna manera, en los hechos, provocando lq que se da ftn IInm.;tr . ,
pone.la antijuridicidad del hecho que quiere y que produce. En estos casos un delito experimental. Elautor aquÍ cree que podrá consumar ~. l delito.
e elsuJeto comete un hecho lícito, en la creencia equivocada de estar come- pero éste no oqlrre, porque la víctima está advertida (cuando conoce de
'-~ . anteliIano el ardid en el fraude) O acudió a la autoridad (frente a la a1lleoaza
extorsiva) y"ésta imp;llsará el hecho para sorprénder a¡" delincuente, de
e" suerte tal, que e!"hecho en sí mismo resulta lIn verdaderc experimp'n f0.
•• Aunque aparentemente a los ojos del aulor, el delito se "aya consu·

·
je
":
1: ZAFFARONI, Eugenio R.. Teoría del delito, Edinr, Buenas Aires,
1 En este sentido SOLER, ob. cit. p. 266.
1973, p. 6~n.
. .~
"
mado, éste debe ha~er quedado en gnJdo de·teptativa. En e~te sen!: ":.', I.~
 ••
520 Mnrí:l Inés Despontín

inidoneidad al ser relativa o concreta para ese caso, se presenta COmo

una circunstancia imprevista, ex post jacto: que ajena a la voluntad'del
.'•
••
sujeto impide la consumación. Por ello, a estos'supuestos se los considera
aClos de tentativa. El obstáculo a la consumación lo pone el provocador ••
••
que interrumpe el proceso ejecutivo del delito. Lajurisprudencia ha 'soste-
nido que también son hipótesis de tentativa los casos en los que se lEccmN 15
, preconstituye la prueba, v.gr. la entrega acordada con la policía de billetes

••
. marcados al extorsionador.
Si por el contrario, y sin tener en cuenta la actividad desarrollada Participación criminar
por el agente provocador, el he,ho no se hubiera podido consumar a
caUSa de una imposibilidad distinta a la d'eri vada de la frustración del
hecho por obra del provocador, deberá entenderse' que eS una hipótesis
Fabián Ba/carce
••
••
de c!e1ito imposible. En el mismo sentido deben interpretarse los casos
en los que el provocador de antemano, ex ante, torna desde el inicio
inidóneo el objeto o los medios delictivos. 1. PARTICIPACIÓN CRIM·INAL. 1.1. Participación: concep-
Por otra parte, el agente.na debe haber U[iliza~o como medio de pro-

•
to amplio y restringido. 1.2. Principios comunes a la

••••.'
'\locación la instigación al delito O a la tentativa, esto es, haber determinado pnrticipa<;:ión (en sentido amplio). 1.3. Criterios teó-
psíq~lícal1l~nte al sujeto a cometer la tentati va, entendida como inducción a ricos sostenidos para definir la autoría y disti.nguir-
la de la particip!tción en sentido restringido. '
olros a cometer delitos, a lograr que otro tome 1~'resolLición de delinquir. En
2. AUTORrA y PARTICIPACiÓN EN EL CÓDIGO PENAL AR-
tal caso el agente provocador se convertiría en un partícipe delictivo.
GENTINO. 2.1. El.autor: análisis de la fórmula legal.
. Estu cuestión de difícil delimitación ha Ilevado,a sostener a lajurispru-
dencia que en tales~ supuestos, si sólo se instiga a la tentativa, el hecho es
impune desde que la instigación requiere dolo de consumación, por ende, no
3. PARTICIPACiÓN EN SENTIDO RESTRINGIDO.
cipios comunes. 3.2 Formas de complicidad.
3.1. Prin-
••
••
habría instigación a la tentativa. Si por el contrario se pretende que se con- 4. INSTIGACiÓN. 4.1 Concepto y elementos. 4.2. Agen-

st:ma el delito, el provocador sería punible como instigador, debido a la [e provocador.

indisponibilidad de los bienes jurídicos que estuvieran en juego. 5. PROBLEMAS PARTICULAR'ES DE LA PARTICIPACIÓN. 5.1.

•
El exceso del autor. 5.2. La comunicabilidad de las
circunstancias personales. 5.3. La ·participación en
delitos ,ie omisión y culposos.
6. EsCALAS PENALES PARA EL AUTOR Y LOS PARTICIPES.

7. Sinopsis.
•
};;,:

•.'
~. ¡~'.
* A Guiller~o· Fien'o. SL!..~isenso con algunos de mis ensayos me ha permitido profun-
dizar la investigación en el ámbito dogmático-penal. ,,;_:<.
 '.' "'." I~

1. Participación crh~linal

r. ],], Participación:' concepto 'amplio y restringido

La voz participaciórI •. en el ámbito de] derecho penal, puede ser en":

tendida en dos sentidos diferentes: uno amplio y el otro restringido.

],],], En la acepción amplia, pariicipación significa la mera coJi-

currencia de personas en ,el delito, Esta es. la forma en que se utiliza el
, .. l ' . .
vocablo en el Títuló VII, Libro Primero, del Código Penal. Con esta deno-
minac.ión se pretende abarcar a quienes son' autores, cómplices e'instigadores,
Ha sido una tradici6n en n~lestra doctrina I exclu.ir de la participr¡ción
propiamente dicha (arts, 45 a 49 c.P.) casos en que también se habla de
partiCipación pero no en un sentido'dogmático. vale: decir, casos ql,lc exce-
den la r~gulación legal de la pdrticipación criminal: ~~mio eri su sentido
. amplio como en el restringido,
~I;~ A modo de eimmeración, podemos decir que quedan fuera del univer-

1,.
~.
!¡ • "":"
t ",
so legal de la participación criminal. los siguientes.supuestos:
1.1.1.1. ParticipaCión necesaria: La participación necesaria o -con
terminología i!1 upropiada- 2 codelii1c~encia se presenta cuando la figura
delictiva requiere como elemento del delito la intervención punible éle dos o

I "~;
:~.
1,.e - '
'<
"
W
'i

" I Por todos, NUÑEZ, Ricardo," Manual de derec.:/¡o penal. Parte genf!rar, act. n canw de
!I. Roberto Spinka" y Félix González, Lerner, Córdoba, 1999. p, 241 Y ss ..

• .
~.
J Así CREUS, Carlos, Derecho penal. Pane generar, Astrea, Buenos Aires, 1996, § 3Y1, p. 38!,
 524 Fabián Balcan;:e Participación criminal 525
...
••
•••
•.
'

· ,

más personas (sirvan como ejemplos en nuestro Código Penal, el duelo del
arl. 97 y la asociación ilícita del art. 210) '.
1.1.2. Desde un punto de vista restringido, con la expresión se ha'ce
referencia a la concurrencia en el delito de quienes participan de una con- ••
tJ.J.:;. Encubrimiento: El encubrimiento (art. 277 y ss., Capítulo
13, Título XI, Libro Segundo, c.P.) no significa una contribución al delito. El
encubrimiento tiene independencia funcional y. por lo tanto, es una catego-
ducta delictiva sin .ser autores O coautores. En este sentido se comp~ende
solamente a quienes son cómplices e i~stigador~s. Deja afuera, pues"a los
autores o coautores .'i. ••
ría'de'delito autónomo.
1.1.1.3. Coop~ración .intellcional en hipótesis en las ·cuales surge
la comisión de' un lle/ito para Hila sola persona de las intervinientes:
De acuerdo con la explicación que. brinda ZAFFARONI', este doble sen-
tido dela palabra pal'ticipaciólI obedece a que puede haber participación.
de personas en el delito, pero también participación de personas el1' la
••
):'xisten ciertos casos en que para que se configure'el delito para una de las
personas, debe existir otra que sin realizar una conducta delicti va, conClllTa
condl/cta dd (l1l10r del delito.
•••
•••
con el sujeto activo en lá realización del hecho. Estos supuestos sOn:
1.1.J.3.J. Si "no de los intervinientes es la víctima del delito: Es el :'., . 1.2. Prill~ipios com.ill1es a la participación (en seh¡ido amplio) .
caso del art. 130, segundo párrafo, C.P., el cual castiga a quien, con la
Entre los principios· que la doctrin~ expone t"omo comunes a la parti-
iutellcfón d~ menoscabar su integridad sexual, sustrajere o retuviere a Una
cipación, en el sentido amplio antes analizado, se destacan 7: It
pen;ona menor de dieciséis años, con su.consentimiento. También sUG:ede
eS.J cr. el caso etel receptor del sumInistro indebido de estupefacientes (art.
5", letra e, ley nacional 23.737), el cual puede, en su caSo, ser autor de un
J.2.J. Exteriuridad •••
•.'
Según lo expresa FIERRO ': "Desde que todo derecho penal que pre-
delito diferente (art. 14, ley nacional 23.737) '.
tenda tener una firme base democrática y liberal, debe construir su sistema
·1.J.J.3.2. Si la ley deja impune a qu'ien realiza la conducta, cas-
de ilicitlides sobre el concepto de hechos o exteriorización que vulneren
¡·¡:galldo a quien se encuentra como garante de la no realizaciÓn d~
. aqu¿lia: Es el caso del favorecimiento de la evasión de algún detenido ~
aquellos bienes jurídicos estimados como valiosos por una sociedad en un
••
..,.•
momento determinado, lógico .resulta concluir que dicho principio debe ser
condenndo (art. 281 C.P.). . firmemente aplicado en su totalidad a aquellos ilícitos·consumados median-
J.1.J.4. Delitos cometidos por la prensa: De conformidad ~on lo te la participación de más de una persona".
previsto en el art. 49 C.P" no se consideran partícipes de los delitos come- ,
tidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del
••
.".••.
J.2.2. Comullidad de hecho
"~crito o grabado la cooperación material necesaria para su pub,licación, Para que sea posible la responsabilidad en común que la participación
difusión o venta. ' criminal supone, la base indefectible es un hecho común que la genere.
En tanto los primeros tres casos excluidos de la participación surgen
de Una interpretación sistemática de la ley (implícitas), el último obedece a -
"

••
una manda expresa que así lo dispone (explícita).
'Corrobó¡ese TIEGHI, ~sva[do, Comellúlriosal Código Penal. Parte general, Zavalíll,
Buenos Aires, 1995, p. 440.

-------
6 Coofr. ZAFFA.RON( Eugenio R., JHallual de derecho penaL. Parte general, Ediar,
Buenos Aires, 19~~;;'p. 567. . .
1 Sebascián S~CER expone una más eitlensa lista de principios entre los que se encuen·
••
.••
) Sobre el tema, NUÑEZ, Ricardo, Tratado de derecho pellal, Lerner, Córdoba, 1988, tmn confundidos. ros de la participación en sentido amplio y en sentit;lo restringido (Confr,
t. I1, p. 267. ~ambién VAZQUEZ: Roberto, "La múltiple int~rvenci6n delictiva", en Suple- su Derecho pelllllnr.gimlillo, TEA. Buenos Aires, 1983~["II, § 55, p. 253 Y ss.
memodeJunsprudenciaPenalL.L.,23/12/99,p.17. . ,.. . a Véa~e FIERRO, Guilleli~o:A .• Teor[a de la participación crimi/lal: Ediar, Buenos
4. De la ¡¡Ctualización de Spinka al Mallual de NUÑEZ, p. 242. Aires, t964, pp. 32t Y 322.
-
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-.;'j! ".<:::.~ '-~.,.
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e!l,'
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.i. 526 Fabián Balcarce/~.\ Participación criminal )27

••
a) El hecho común no debe ser indefectiblemente unitario desde el tención no se dirija directamente al resultado material establecido como
punto de vistajuridico, en el sentido de que diversas corid,lIetas deban siem- . condición para la punibilidad 10
pre convergir hacia una misma figura delictiva, No sólo es posible que den-

.'• tro de un hecho total, por obediencia al principio de la individualidad de la

culpabilidad, el cómplice queda ligado a una calificación delictiva esencial-
meine distinta a la aplicable al autor y a los otros cómplices (art. 47 C,P,)
1.2.4. Irreductibilidad
Explica FIERRO: "Participar es cocausar·o cooperar en la causación
de un resultado delictivo, jurídicamente unitario y mediando la conver-

•• sino también que los partícipes merezcan distintas imputaciones delictivas

Y. por lo tanto, diferentes calificaciones, a raíz de las relaciones, circunstan-
cias y calidades personales (art. 48 C.p,), En la participación criminal; el
gencia subjetiva del partícipe. Señalado ciertos límites máximos exterio-
res y las condiciones míni.rras indispensables. sólo nos encontramos en
posición de exclu'ir lo que no es participación, e internamente, clasificar

•• título delictivo es divisible entre los varios partícipes,

b) La participación exige, desde el punto de vista material de la unidad
del hecho, un concurso de contribuciones a este hecho. No requiere. sin
en grandes grupos las distintas formas(coautoría, instigación, complici-
dad primaria y secundaria), pero de ninguna manera podemos extremar
dicha clasificación, por la sencilla razón de que el objeto con que traba-'
e,
.,• embargo; un concurso de acciones. Basta un aporte físico ejecutivo del jamas es ¡eacio a dicho tratamiento y bien pronto nos traicion~ y se
hecho para sustentar un concurso de delincuentes, el cual se puede inte- vuelve contra nosotros" 11,'
grar por otros aportes. físicos o por otros aportes puramente morales co-

•.
municados al ejecutor, por la palabra (verbal o escrita) u otros medios de
expresión de las propias actitudes. Pero si una de las personas utiliza a otra 1.3. Criterios teóricos sostenidos parfl definir la autorfd y
eom"o instrumento no estamos ante'participación sino ante a,utaría d.irecta: ·4istinguirl~de la PQ-rti~!padón en. sentido restringido
• .' I - . -.

•.;e: 1:2.3. Convergencia intencional \1

La esencia de I~ participación reside en'que la intervención de las
distintas personas en el mismo hecho, se realiza en ayuda, sea recíproca
El terna de la dis.tinción entre autoría y partiCipación en se.otidQ restrin~
gidd (o complicidad), amerita la respuesta a dos preguntas. La primera de
ella es si tal diferenciación es posible.'
Dos han sido las posiciones fundamentales sobre la cuestión:
.
entre sí, sea, unilateralmente, sólo de Ufl& parte a alfa. La ayuda supone en
el quienes la prestan como tendencia tJacia el objetivo o hecho común, esto es,

,.:.••
1.3.1. COlleepto .unitario de autor
una ccnvergenc:ia de las particulares intenciones en un mismo objetivo~ que
Esta doctrina no acepta ningún tipo de distinción entre las conductas

.: "
puede tener su fuente en el acuerdo de los participantes, reflexivo o impro-
viso. ó 'en la respectiva intf!DCión de contribuir a un 'objetivo camÓn. Este
de autoría y participación. Según ella, son autores todos a0uellos

.'•.;¡
puede ser la ejecución de un hecho punible o sólo una conducta carente de
,los debidos re&guardos para no dañaé las personas, los interes·es o los bie-
·nes· ajenos. Puede, por consiguiente,' haber participación en hechos
intervinientes que han realizado algún aporte causal al hecho.' Aplica la
, teoría de la equivalencia de las condiciones, de manera que t.Qc;las las'
condiciones tienen igual valor y no puede hacerse ninguna distinción o dife-

.
renciación en~e ellas 12.
<,ulposos: El hecho culposo es, a nuestro modo de ver, también un hecho
intencional (amigue más no sea en su faceta comisiva), aun cuando la in-
'.

•.
;
IUAsí lo t:xpo"nc NUÑEZ. Trar,¡do cie.. JI, pp. 277 'j 278 .

.
',
11FIERRO, lug. cit., p. 322,
n De esta forma, LOPEZ BARJA PE QUIROGA, Jacobó, AI't~',!"(a y partk:'~!:;rJ~,

•: 9 Sobre.el punto, VARGAS AIGNASSE. Alberto. Culpabilidad y participaci6n crimi·

nal. Centro Editor Córdoba, 1988. p. 24. . Akal/lure, Madrid, 1996, p, 20 .

ti::

520 Fatlián Batcarce
Esta posición ha sido objeto de bastantes críticas. Entre ellas se pue-
den enumerar; a) su apartamiento de la ley positiva la cual expresamente
distingue entre autor y partícipe; b) el abandono del principio de aeeesoriedad,
lo cual difuminaría los contornos del tipo; e) en los delitos especiales o de
prop¡"a mano se debería considerar autores a sujetos que no reúnen las
condiciones exigidas por el tipo penal "; d) desde el punto de vista
metodológico se encuentra indisolublemente ligada al dogma causal:"natu-
ralista ", denostando la moderna teoría de la imputación.
En el mundo existe un;} fuerte tendencia hacia su abandono. Incluso
eh Estados Unidos, y a pesar de su compromiso formal con la teoría de la
equivalencia, "... el sistema del common law ... distingue entre autores prin-
cipales, inductores y cómplices. Esto implica que los jueces, en el momento
de proceder a la imposición de la pena, pueden apreciar distintos grados de
pdrticipación en el delito" !l.
-.-.
Participación criminal 529 ••
1.3.2.1. Teoría subjetiva: Esta t~oría, fundada por KOSTLlN y acercada
a la· praxis por V. BURI, hunde sus raíces en el problema causal y, más
••
precisamente, en la teoría de la equivalencia. Sólo es aUtor el que contr~­
buye causalmente al hecho y, a la inversa, no será autor aquel cuya contn-
bución no sea causal. No obstante, resulta evidente que desde un punto de
••
vista causal-objetivo es··iffiposible poder establecer lina diferenciación entre ~.
autor y partícipe. Por e~o"es preciso acudir al punto de vista subjetivo. En
este sentido, autor será -·segúri se trate de la subteoría del ánimo
sub teoría del i!llerés- quien re~lizando una aportación causal, cualquiera
O de la ••
que sea la entidad de ésta, lo haga con voluntad de autor, esto eSl'act~e con
voluntad de realizar su propio hecho (animus auctoris) o tenga un Interés
personal en éste. Por el contrario, s~rá un partícipe quien, realiZ~i1do una
•c.•
aportación causal, cualquiera que sea su entidad (incluso cuando reahce la ac-

J.j.2. TeorÍas di!erenciadoras

ción típica), lo hace con voluntad de partícipe, o sea, de intervenir en un hecho
de ·otro (aninllls sociO 17 o no tiene un interés personal en él. Estas fueron las ••
tesis originarias, denominadas en general teoría subjetiva extrema.

Sustancialmente estas teorías difieren -teniendo en cuenta el cartabón
exterioridad-interioridad- respecto de si la distinción entre autorÍa y par-
ticipación dep~nde de criterios fácticos generales, válidos para todos los
casos (teorías objetivas) o si la distinción se debe practicar teniendo en
c~e,lta la siguificación que el propio partícipe le atribuyó a su aporte al hecho
(teorías subjetivas) ". De otro costado, a partir de la oposición legalidad-
,-'ah,,'''1cién, se busca la diferenciación exclusivamente partiendo de las pre~
visiones de la ley (teor{asformales) o apelando a criterios valorativos basa-
. dos en la importancia del aporte realizado al hecho (teorfas materiales).
. La conflu~ncia de los criterios analizados ha dado lugar a diferentes
teorías, las cllales, a su vez, se han multiplicado y submultipl.icádo a través
. de disímil~s matizaciones. Entre las más importantes se des~acan:
.,
•
•.'•
Se ha dicho en contra de sus fundamentos que a) la teoría subjetiva
ingresa en una contradicción al asumir. la acción como mera causac::ión
del resultado, para luego corregirla. apelando a ladirección de la voluntad;
b) también se afirma que no explica por qué desde el punto de vista obje-
tivo las actividades de autor y cómplice han de ser consideradas única~
mente como condiciones 18; c) asimismo, se considera que la doctrina
pasa por alto la circunstancia de que muchos tipos penales quieren easti' ••
••
gar como autor, precisamente, a quien actúa en interés ajeno; d) des~e un'
punto de vista práctico, se le endilga.la dificultad de investigar I~ vol~Í1tad
real de los sujetos; e) por últir~lO, se estima que vulnera el pnnclplo de
legalidad al reemplazar la comisiÓn objetiva del hecho por dcriterio sub-
'0': •
jetivo de querer el hecho como p r o p i o . ' ..

.••
. Pero existe también la denominada teoría subjetiva ",stringida 'que r.•
, 13 Así DONNA, Edgardo A,.La autoría y lapart~cipac;j6/1 crim(nal, RUQinzal-Culzoni,
.. ,'
no sólo apela a elementos subjetivos (ánimo o interés), sino también a crite- .
rios objetivo·s con efectos prácticos coincidentes con los de la doctrina ma-
:
•• ,
Sama Fe, 1998, ¡i. 12. -- . .
14 La crítica es de Reinhart MAURACH-- Karl GOSSEL - Heinz ZfPF, Derecho penal.
PClrte general, trad. Jorge Bofill Genzsch, Astrea, Buenos Aires, 1995,2,47/15, p. 290.
o• •
l' De·esta forma, George FLETCHER, Cqnceptos básicos de derecho penal, trad.
Francisco Muñoz Conde, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 276. " LOPEZ BARiA DÉ QUIROGA, ob. cit .. pp. 22 Y 23. . . .
(c.
<"~e
16 Mulatis ml/tandi, BACIGALUPO, Enrique, "Lo objetivo y lo's,ubjetivo en las teurías

de la autoría y la participación" en Semanario Jurídico, N° 985, Córdoba, 19/5/94, p. :533.

. :.'·0'·'
I~ Así GIMBERN~'\T ORDEIG, Enrique, Al/fU")' cómpliu·en derecho penal, ~~l.l~er.
sidad de Madrid, 1966, p. 44. ... . ..
.,.
c •
 ----
,!!i .~\~?;'.'~ "n~:
. "<l!:,:,~~'I'
.. ,,-,'.'" ~~

'vi'·;

ft.!:,
,o,a;::

."
.,-,;¡: . 530 Fabián Balc3:rce
.:,.:, Participaci6!1 criminal 53 !

••
,. yoritaria (dominio del hecho) lO, A partir de esta modificación se ha dicho de carácter netamente objetivo; d) la crítica más contundente es que esta
, que la teoría. subjetiva ha devenido en la práctica un,a,!,lteoría subjetiva con teoría directamente no resuelve nada sino que sólo pone como respuesta
jn~rustaciories de elementos objetivos" 20, Su defeCto eS,encial radica en al interrogante el mismointerrogante. Así se afirma que la expresión legal

•• dejar un amplio campo valorativo para la decisión 'discrecionaL

J,3,2.2. Teoríaforriw/-objeriv,,: Esta teoría estima -atendiendo a su
núcleo, al marge.p. de sus. variantes- aulor.a aquel que ejecuta por s.Í mismo
"tomar parte en la ejecución del hecho" supuestamente utilizada para la
distinciónentre autores y partícipes es completamente insuficiente para
. el discernimiento que se pretende. La expresión puede decir lo que hay

•• total o parcialmente las acciones descriptas en los tipos de la Parte Especial

(en nuestro derecho positivo existen tipos también en la Parte General, ej.,
art. 51 ill fille); todos los demás son illstigadores o cómplices".
que diferenciar, pero no cómo. .
1.3.2.3. Teoría mareria/-objetiva: Ante la insuficiencia explicativa
de la teoría formal objetiva, la presente remite más allá de la descripción

•• Recibió su designación de BIRKMEYER 22 Y le dieron renombre los clási-

cos (BEUNG, MAYER y LiSZT). Fue teoría dominante hasta 1930 en Alemania.
típica, a un criterio material: la importancia objetiva de la contribución. Como
explica MIR: "Sería autor el sujeto que aportase la contribución objctiva-

••
En nuestro país fue defendida principalmente por RICARDO C. NÚÑEZ. Esta
posición parte del tenor literal de los tipos penales particulares interpretados
en Un sentido lo más cercano posible a la utilización cotidiana del lenguaje ..
Con las variaciones vernáculas del caso, gráficamente se ha expuesto
~. 23: los autore.s y coa.lltore~ están dentro del tipo; los' cómplices se encu~n­
'mente más importante" 2!i.
El punto de partida de esta teoría lo constituyeron, por lo general,
las doctrinas fndividualizantes de la causalidad 26: quien pone la causa
es autor; quien' aporta sólo una condición para el resultado, es cómpli-
ce. El cuestiona miento que se le ha realizado es que ésta no puede

•.' tr3n fuera. del tipo 24, defenderse pues, en la causación (en el plano causal-naturalístico) no

•--
Entre los defectos que se le enrostran se encuentran: al los casos de es posible realiz.ar.distinciones 2 7 . . ' .

autoría mediata, en donde el autor no realiza de propia mano el tipo penal, J.3.2.4. Teoría del dominio del hecho ": Si bien fue HEGLER' el pn-
sine que el que ejecuta el verbo típico es el instrumento; b)'por otro lado, mero en' utilizar la denominación y [:;oBEeI que prístinilmente la desarrolló,
no t.iene. mod9 de contener en sus dominios ciertas formas de ·coautoría. fue con el finalismo de WELZEL " que adquirió relevanci&, llegando a su
en tanto éstas no se adecuan a los parámetros de ejecución de la conduc~ máximo esplendor de la mano de CLAUS RoxIN.

~
•.' "
ta d':scripta en las figuras delictivas; e) también resulta evidente que la '
te Orla analizada descansa sobre la teoría causal de la acción y la analítica
propia de la teoría clásica 1.0 que le obliga a trabajat con un precario tipo
En la nociónfinalisrCl, autor de un delito doloso era quien dominaba
finalmente la ejecución 'del hecho. Prevalecía el componente intencional.
Por obra esencial de RoxlN, esta teoría -también denominada final
objetiva- ~e ha impuesto en la actualidad como teoría objetiv~-sttf..~etiva:

.,
aunque el dominio del hecho supone un control final (subjetivo), no requiere

•• " MAURACH - GOSSEL: ZIPF, ob. cit., 2, 47/58, p. 304.

Véase ~ACIGALUPO. De lo objelivo ... cit.;p.:537: 2.~ Mm. PUIG, Santiago, Derecho penal. Po!te'gellual, PPU, Barcelona, 1996, 14/18,

.•
lU

!r Mutatis mUfafldi, ROX'IN, Claus, AUlorfa y"dbmillio del hecho" en derecho pelTal, .
trad. J. Cuello Conrreras -J. St:rrano González de Murillo. Marcial Pans, 1998, § 7, p. 52.
lJ Algunos la retrotraen a Feuerbach (MAURACH - OOSSEL - ZIPF, ·ob .. cit., 2, 471
72, p. 311).
1,1 LAJE ANAYA, Justo, "Breve reflexión sobre la participación criminal'\ en Semana-
p. 363. También JESCHEC,K, H.H., Tratado de derecho penal. Parte gener(i!, trad . .T.L.
Manznno.res Samalliego, Comnn;:~, Grq,nada, 19.93, p. 590 .
" GIMBERNAT, ob. cit., p, 115.
" LOPEZ BAIÜ.~ DE QUIROGA, ob. ci: .. pp. 26 Y 27. .
%1 Crítico GEN.OCRAT.ES, "El '(taminio del hecho' como criterio para determinnr el

•
~
rio Jurídico. N" 1294, 8/6/00. p. 706.
14 Canfr. también, LAJE ANAYA Justo -"GAVIER. Enrique. Notas al C6digo Penal
argelltino; Lerner, Córdoba, 1994, 1, p. 274.
,
autor en el Código P!!nal ílrgentino" en La Ley, t. 130, Secc. Jurisprudencia, p. 542.
" Confr. BUSTOS RAMIREZ, Junn - HORMAZABAL ~1ALAREE. Hem,,,, Lec·
ciones de' derecho pell(ll, Trotta, Madrid, 1999,'1. n. p. '286.

•
.

rabián Balcarcc
sólo la finalidari, sino también una posición objetiva que determine el obje-
lil'o dominio del hecho ". ' ,
Ser autor es tener-en-Ias-manos el curso típico de los acontecimien-
tos, tanto en lo objetivo y subjetivo, como en lo material. , r"
Esta teoría no desconoce la necesaria adecuación f6nm.l del hecho al
tipo penal y la distinción entre autor y partícipe según se hayan realizado o
a
no actos ejecutivos típicos', sino que, partir de este presupuesto, busca un
criterio material para realizar las ,distinciones, apelando ta'nto 'al aspecto
objetivo (en ,donde todavía se en~uentran entremezclados criterios empíri-
cos y valorativos (imputación objetiva]) como subjetivo ".
A partir de la clara distinción de la ley entre autbres y cómplices,
según hayan intervenido en la ejecución del hecho (autores) o hayan con-
tribuido. sin realizar actos ejecutivos típicos, a la producción del ilícito
(cómplices), la teoría del dominio del hecho se presenta como criterio
material de distinción no sólo en las zonas grises donde resulta altamente, '
dificultosa la diferenciación entre autoría y participación en sentido es-
triclo, sino lambién para discernir entre las distintas clases de ~utoría
(directa, mediata y coaularía).
1.3.2.5 Teoria funcionalisla: En 'la actualidad -expone LÓPEZ
BARIA DE QUIROGA 32_ se está elaborando un "concepto funcional" de
autoría, que enlaza la autoría con la esfera de resporl~hbilidad del suje-
-~, de forma que aquélla se determinará en razón de la pertenencia del
becho al ámbito de la responsabilidad de(sujeto conforme a un' análisis,
de la función que le corresponde.
En'esta teoríala delimitación entre autoría y participación es la deter-
minación de las competencias de las diferentes personas que intervienen
conjuntamente en un hecho delictivo:
- 1.3.2.5.1. En los delitos de infracción a un deber los titulares de
delern])nado status no pueden ser merOS partícipes, sino sólo aut9res en
virtud de su competencia institucional J3.
JI} Así MIR, ob. cit.. 14/32, p, 364,
)1 Sobre el rema HERRERA, Lucio, Las ¡lOciones de autor y partícipe en .sentido
estricto en La Ley, t. 1980,D, Secc, Doctrina, pp, 890, Y 892.'
u LOPEZ BARJA QE QU1ROGA, ob. cit.. pp. 32 Y 33.
;1,1 En el derecho portugués, la crítica es de Teresa PIZARRO BELEZA, "La estructura
de la autoría en los delitos consistentes en la infracción de un deber: ¿Titularidad versus
JUAN HORACIO DAY
-.••
Farticij:wcióll criminal
Abogado
Mol. 4'\71 - 1" 7OF'1Z13 3
••
Explica JAKOBS: "". i)ay delitos elllos que determinadas personas tie-
nen que responder de la e'xistencia de un bien y no sólo de que la propia
organización no afecte a un bien, menoscabándolo (".)". En estos casos,
••
agrega: "". la relación del interviniente con el bien es siempre directa, es
decir, si!J mediación accesoria, o sea, por su parte siempre en concepto de ••
••
autor y, además; sin tener en cuenta en absoluto un hacer". Al respecto,
concluye LESCH ": "". infracción de deber y accesoriedad no son
armonizables". El primero en desarrollar conceptualmente el grupo de los
delitos de infracción al deber fue CLAUS ROXIN ".
1,3.2.5.2. En los d,ditos de dominio la competencia no se vincula a debe-
res especiales, sirt0 a actos de organización que son lo decisivo o determinante. ••
Lo fundamental es la idea de compelencia que hace ceder a la idea
de dominio ". El hecho del dominio no es per se relevante, sino en la
medida en que está basado en la plena competencia.
•
,'2_ Autoría y participación en el Código Penal argentino
2.1. El autor: análisis de la fórmula legal
A partir del art. 45 C.P., destinado específicamente a conceptual izar
, la coauloria, se puede inferir no sólo el concepto de awor, sino iambién la
autoría mediata.
Valiéndonos de la leoria del dominio del hecho )1 como modo de distin-
guir autoría de compli¿idad, podemos diferenciar tres formas de ser aulor:
dominio de! hecho?" en Fundamentos de HII sistema europeo de deref;ho pellal, Bosch;
Barcelona, 1995, p, 337 Y ss,
.14 LESCH, Heiko, "Intervención délicti va e impmaci6n, objetiva"ten AnuariO'de Dere-
cho Penal y Ciencias Penules, Ministerio de Justicia, Madrid, setiembre-diciembre, 1995, t:
XLVIlI .... fase. lI!. p,:944. . .
, J~ Sobre el tema: JAKOBS, GUnther, Derecho penal. Parte general, trad, 1. CueJl,o
Conrreras y J. súr'ií~o González de Murilla. Marcial Pons. Madrid, 1995,21/116 Y 211
lt9, pp. 79i Y 792.',
.16 Sobre el punto, fundnmenr¡iI LESCH, Heiko, lug:-eit., p, 942 Y ss,
17 Su recepci6'n 'por los tr.i.t~u;lales alemanes. véase en ~MBOS, Kai, Dominio del
.rhecho por domillio 'de vul/lllfl~ti i:m virtud de apar%s orgt.7i1izados de poder. ~rad, M,
Cuncio Meliá, Universidad Externado de Cowmbia, 1998. pp, 1·2 Y 13, '
-
F<.Lbián Balcarcé' ~
534
a) Si el dominio es del hecho in fo/wn estam9~,: frente a la autor{a
directa' ' ';"
b) 'Si el dominio del hecho es funcional, lo que tenemos son supuestos
de coaurorfa;
c) Por último, si el dominio que se tiene es sobre h voluntad de otro,
. estamos ante la autoria mediata 38. -.
2.1.1. Autoría directa o individual
Autor.directo, inmediato o primario, es el que realiza el tipo ejecutando
por sí mismo la acció/! típica; es el que comete por sí mismo el hecho punible JO.
En el seno conceptual de autor ha menester distinguir un rasgo gene-
oral y ciertas característica~ especiales.
. El rasgo general alude al dominio del hecho. Lo tiene en particular
quien concretamente 'dirige la totalidad del suceso a un fin determinado.
Reforzando, en la medida en que el sujeto pueda sobre-dirigir el suceso
total habrá dominio del hecho. ., . .
Entre las características especiales que en ocasiones la autoría exige
a más del dominio del hecho se pueden enumerar:
2.1.1.1. Elementos subjetivos de la autoría: Se trata de referencias
anímicas del autor (v.gr., su ánimo de hiero, intención o tendencia).
2.1.1.2. Elementos obje'tivos de la autoría: Surgen cuando el tipo
requiere ciertas circunstancias de carácter 9bjetivo en la persona del autor
(ej." profesi6n, determinadas vinculaciones derivadas del cumplimiento de
deberes, delitos de propia mano) •.
2.1.2. Coautoría
Existe coautorÍa cuando varias personas, "de común acuerdo, toman
parte en la fase ejec'utiva dela realizaci6n del tipo, codomil]~ndo ei he.cho
entre todos (dóminio funcional del hecho). . '.:~ ..
)~ Confr. BACIGALUPO, Enrique, Manual de derecho penal. Parte general, Temi5,
Bogotá, 1998, pp. 185 a 198; DE LA RUA. Jorge, Código Penal argentino. Parte peneral,
2- ed .. Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 852.
. " MAURACH - GOSSEL - ZIPF, ab. cit., 2. 47(,4. p. 295.
- ~~.'
Participaci.6n criminal 535
En la doctrina también se hace mención en este, apartado la Q!l!oria a
concomitante o'paralela. Se trata del supuesto en que si bien. en la r.eali-·
zación del hecho, convergen varios sujetos, cada uno realiza la acción típica
en su totalidad. Como se advierte, la mención es al solo fin de diferenciarlo
de lo que es la coautoría.propiamente dicha, la cual se basa en el dominio
funcional del hecho ", en la divisi6n del trabajo. Los requisitos de la coautoría
pueden ser de carácter subjetivo o de carácter objetivo. .
'El requisito de carácter subjetivo es: .'
La decisión conjunta: La exislencia de un común acuerdo es lo
que imbrica las distintas aportaciónes, les da conexión a las partes lle-
vadas a cabo por las distintas personas" y les da sentido global de.
configuración de un tipo.
Los requisitos de carácter objetivo son: .
2.1.2.1. El codominio del hecho: Para ca actuar se debe haber
codecidido hasta el último momento acerca de la realización del hecho lípi-
ca 42, Esto no significa que la coautoría se niegue cuando cada persona que
interviene no realiza por sí solo y enteramente el tipo delictivo, en tanto es
posibl.e derivar también un dominio del hecho, en razón a cada aporta~ión al
hecho basada en la divisi6n de trabajo o de funciones entre mtervl111entes,
2.1.2.2. Aporte realizado en fase ejecutiva: Para conceptualiznr a
alguien como coautor es indispensable que preste su aporte en el momento _
de la ejecución del hecho ..
2.1:2.3. Esellcialidad del aporte; biell o fUllción: Es coautOr quien
ha ejercido una función 43, quien ha prestado un aporte 44 o ha contribuido
c~n una cosa o una acti vjdad 4S esenCial y necesaria, .difícil de re~mpln.zar.
..40 Véase WELZEL, Hans, Derecho penal alemán, ¡nido J. Bustos Rnrnín:z y S. Yáñez.
Pérez. EJ.C., 1993. p. (35; ZAFFARONI. Eugenio R., Tratudo de derecho penal. P,:,rte
general. Ediar. Buenos Aires~ 1,988. t.IV, p. 310.
~I Así STRATENWERTH, GUncer, Oerech_o penal. Pa:[te general, trad: Glndys Ro-
mero Edersa, Madrid, 1982, margo "814, p. 248 .
.. ~; De" este modo ROXIN, Claús, "Sobre la autoría y pnrticipa.ción en derech(1 penal",
trad. Enrique Bacigalupo, en Problemas actuales de las ciencias penales y [afilo.ruJia del
derecho, Ediciones Panedille, Buenos Aires, 1970, p. 67.
~l ROXIN, Sobre la autoría ... , p. 66.
44 BACIGALUPO, Manual, p. 198.
.' H Propia de la teoría de (os bienes eSCf1fO.f de GIMBERNA::'" (ob. c;t, ? 151 '.' '",~"
 ••
536 Fabiáll Balcarce Parti~ipación criminal 537 ••
En la coautaría, según lo explica LÓPEZ BARJA DE QUIROGA ", rige el
principió de imputación recíproca mediante el cual a cada uno de ellos se le
2.1.3.3. Instrumento que actúa bajo coacción: En doctrina existen
ciertas discrepancias sobre la autoría mediata del que obra coaccioriado 49.
••
imputo la totalidad del hecho con independencia de la concreta aportación
que' cada autor haya realizado.
Estimamos posible la coautaría tanto en los delitos culposos como en
En estos casos el instrumento actúa con dolo, teniendo la posibilidad de
obrar de otra manera. Algunos consideran que sólo cuando por efecto de la •••••
•
, coacción se haya perdido la última y relevante decisión, se configuraría la
los de omisión. autada mediata 50; en los demás SUPU'tfstos, estaríamos frente a instiga-

? r3. Aurorta mediata

Bn la autoría mediata un sujeto realiza ei tipo utilizando a otro como
instrumento que será quien lo ejecutará. Como antes afirmamos, se trata de
supuestos de dominio de la volul1lad. El suceso debe aparecer como obra
de la voluntad rectora del "hombre de atrá,s" ". Este debe tener las carac-
terísticas especiales de la autoría: elementos objetivos de dominio (ej., la
inf,acción del deber en los delitos especiales; realización por sí mismo de la
acción, en los delitos de propia mano) y elementos subjetivos de cualifica-
ción típica (v.gr;, ánimo de lucro). Vale aclarar que si el supuesto instrumen-
10 es plenamente responsable,.el pensamiento tradicional ha c'onsi'derado
que 1:1 autoría mediata no se configura. La doctrina máyoritaria admite los
siguientes supuestos de autoría mediata 48;
2.1.3.1. 1nslrumelllo que 'obra sin dolo: Se trata de casos en que el
ción. No obstante, la cuestión no tiene efecto práctico alguno por la equipa-
ración de pena dispuesta por el art; 45 C.P,
2, J. 3.4. 1nslnlme1110 que obra sin culpabilidad: En este apartado
tenemos que diferenciar dos supuestos:
"'••.
2.1.3.4.1. ]nslnlll1el1lO iniínputable: Aquí el instrumento actúa en
estado de incapacidad de culpabilidad (menores de 16 años de edad, insufi-
••
''•..
ciencia o alteraciones' morbosas de las facultades). No obstante, si el
inimputable ha conservado el dominio del hecho, a pesar de su inimpmabilidad,
sólo habrá instigación.
2.1.3.4.2. Inslrumenlo que actLÍa en error de prohibición: 'En
estos casos el instrumento no comprende la criminalidad de su acto (art.
34, inc. 1 ,C.P.). Aun cuando el error.deprohibición haya sido evitable
puede darse a'utoría' medi·ata.
2.1.3.5. Instrumento que obra den.tro de un.aparato de poder:
•".
•••
Existe autoría mediata en el 'caso de que un sujeto (no coaccionado ni
engañado) que forma parte de una organización de poder actúa como

•••
aútor aprovecha o provoca el error de tipo del instrumento. Sea el error intermediario (fácilmente reemplazable) en la ejecución de una decisión
i¡1vencible (, vencible, 'el "hombre de atrás" es autor' doloso en autoría, delictiva determinada. Sus características principales son: 1) La existen-
:nediata. En cuanto al instrumento, en el primer caso no es responsable; en cia de un aparato de poder; 2) La fungibilidad del ejecutor". Este es un

•••
ét segundo, es autor imprudente del delito (en caso de que se encuentre ,engranaje en la maquinaria del poder, sustituible en cualqu'ier momento: si
expresamente previsto). . uno fracasa, otro lo va a suplir ".
2.1,3.2. Instrumento que obra Ucitamente: En este caso el ins-
,rumento actúa,conforme a derecho aunque con falta de iodos los cono-
cimientos necesarios del hecho qu.e, por el con!rario, so~ pos~ídos por el
~9

••
"hombre de atrás": . Confr."B.ApGALUPO, ob. cit., p. 192.
30 ROXIN, Autoría)' dominio del hecJ¡lf... , § 21, p. 179.
'1 Tribunal Supremo Alemán, 26n/94 (BGHSt. 40, 218).
.n Para ROX"(N', en la Argentina, en el.proceso contra las' juntas
~ . militares
.. tanto la
acusación como la'sentencia fundamenc:ln la autoría mediata de los generales en su dominio

:..
•

46 Ob. cit, jJ. 70.

" JESCHECK. ob. cit., p. 604.

de la voluntad en v'¡ltud d~ aparatos de poder orgunizado (ob. cit., § 44, p. 691). Corrobora
la tesis VIDAL, H!Jmberto, Derecho pelTal argentino. Parfe general, Advocatus, Córdoba,
1994, p. 413. Ver mayor info~tD~,ci6n en htlp:1I www.desapa~Fcidos.orgJorg/doclsecretos/
%
~~ Seguimos la clasificación hecha por LOPEZ BARJA I?~RUIROGA, ob. cit., p. 49 YsS. inde,,-: htmL .
'

...r .( ~i'"
.~;.'::-,',,'....r, ,:
.lXI< .•• ',',:,
l.
Fabián Bulcarce'
538
Ambos criterios, de consuno, permiten justificar :l,dominio.del hecho
que tendrían los directivos de la· organiZacióri sobrelá realizaciÓn d¡"¡os
delitos perpetrados por los ejecutores inmediatos ".
Excurso: los delitos de propia mano
En los delitos de propia mano, ppi la espec@l redacción del tipo y
por la naturaleza de la acción, sólo puede ser autor aquel que personal-
mente ejecuta la acción des,cripta en el ~ipo. Existe fuerte consens'o en la
doctrina enque autor en es,tos delitos sólo puede ser aquella persona que
reúne las calidades exigidas por.el tipo y ejecuta la acción típica. Los
demás intervinientes, iIW1uso cuando tomen participación en el hecho prin-
cipal, sólo son responsables a título de partícipes, necesarios o instigadores;
no existe posibilidad de autoría mediata de quienes no reúnen los requisi-
tos particulares del tipo.
3. Participación en sentido restringido
3.1. Principios comunes
La participación -explica DONNA 54. se caracteriza por estudiar el pro-
blema de aquéllos que, tomando parte en el delito, no tienen el dominio del
hecho; vale decir, colaboran en un hecho ajeno y, consecuentemente, no
autó.'10rno. Por lo tanto, la participación alc;:anza a Jos cómplices e
instigadores, porque sus acciones cQntribuyena la réalización del delito
por el autor, pero no son acciones"típícas en sí mismas, en el ~entido de que
no realizan por sí solas la acción descripta en el tipo.
Aunque no existe consenso, la d'octrina ha elaboraqo como principios
comunes a la participación en sentido restringido los, siguie.ntfis ss.
'1 Similar en ABOSO Gustavo, AllforÍa mediara a travisde un apúrato org,mizado de
poder y el prim:ipio de r:sponsabilida« en las sentencias del Tribunal Supremo Alemán
(Bundsgerichthof) en Suplemento de Jurisptudencia Penal La Le~! 23/12/99, p. 19.
'4 DON NA, ob" cit.. p. 53.
" Fundamentalmente FONTAN BALEST-RA, Carlos. Derecho penal. 11Ilroducción y
Parte gelleral. acto. a cargo de Gu"iJlermo Ledesma. Abeledo-Perrot, BuenosÁires. 1998, p. 418.
{I{! ~ ~
Participación criminal 530
3.1.1. Participación e ¡'ter criminis (accesoriedad externa)
3.].].]. Comienzo de ejecución: Ningún acto de participación es
punible si el autor no ha comenzado, al menos, la ejecución del deli~o.
3.].].2. La medida de la pena del partícipe está vinculada al pro-
. ceso ejecutivo cumplido: La pena del partícipe se" fija en reIac"lón con la
parte del proceso ejecutivo cumplida por el autor.
3.1.1.3."La tentativa de participación no es punible: Tentativa de
participación es el comienzo de ejecución de uh acto de parti~ipación sin
'lle'gar a su consumación incluso involuntariamente.
3.].J..4. El apotegma es: hay participación el! tentativa, pero /la
hay tentativa de participaci6t.1.
"3.1.2 . .ParticipaCión y exigericias míniinás en el devenir "de lci·
estructura analítica del delito (accesoriedad interna) .
La participa~i6n es necesariamente accesoria de un hechq ppncipal.
Como explica BOCKELMANN ", la participación (en sentido estricto) presu-
¡, pone conceptualll)ente algo al cual se presta. No obstante, 'el grado de de-
i pendencia puede ser muy diferente. Las posibles diferenciaciones han sido
descriptas por MAX ERNST MAXER de esta manera:
3.].2.]. Accesoriedad 'mí/lil/la: La participación es accesoria al mí-
nimo, cuando para su punición ·es s"uficiente que el autor prin.cipal haya
cometido un tipo legal. . ,
3.].2.2. Accesoriedad limitada: La participación eS accesoria en
forma limitada, si la realizaciÓn del tipo por parte del autor principal tiene
que ser antijurídica, además de típica. De ac;uerdo Gon la doctrina mayo-
ritaria en nuestro país, ésta,es 'el principio general que se desprende d,
nuestro Código Penal". Todo intento de relativizar esto, conduce irremisi-
blemente a una infracción del principio l1ullum crimen sine leg.!! j8: "..
u BOCKELMANN, PULlI, R'elacioll~s eJ1t~e (Juroría y partiéipación, t.(ot:!. C. Font4nr
Balestr.a y E. Friker. Abeled9~PeLTot, Buenos Aires, 1960; p. 7 Y ss.
" BACIGALU~O, ob. cit., p. 202.
JlCUERDA RIEZU, Antonio, "Estructura de la autoría en los delitos dolosos, impru~
dentes y de omisión en derecno penal·~spañol". en Fundan;enlos de un sistema el'~':";~~' fie
derecho penal, ~Qsch, Barcelona, 1995, p. 28f· ,", .
 ••
540 Fabiñn Balcarce Participación cri'!linal 541 ••
3.1.2.3. Accesoriedad máxima: La accesoriedad es máxima tan pron- munidad existente entre el autor y el otro sólo abarca una transferencia
de prestaciones socialmente estereotipada como adecuada. Desde luego,
••
••
to como se exige que el autor principal haya actuado, además de típica y
antijurídicamente, también culpablemente .. puede que por otras razones distintas la responsabilidad se fundamente
3.1.2.4. Hiperaccesoriedad: Existe hiperaccesoriedad cuando de manera independiente a ese cDmportamiento; 3.1.3.2.2. Quebranta

••
las condiciones personales del autor principal, que tienen por efecto su rol quien no mantiene bajo control objetos peligrosos, especialmente,
aumentar o disminuir la penalidad, se transmiten, beneficiando o per- cuando hace entrega de ellos, o quien adapta sü comportamieato a la
judicando, al partícipe ". 'planificación delictiva de otra persona.

3.1.3. Prohibición de regreso (accesoriedad normativa)

Eula actualidad, y como antes hemos visto, se distingue la competen- ~ .
3.1.3.3. A ese respecto, el lado subjetivo del hecho carece de relevancia.
3.1.3.4. Ha de llegarse a la conclusión de que un comportamiento es
accesorio cuando constituye un motivo para imputar el acto ejecutivo reali-
zado por el autor. En lo demás, rige una prohibición de regreso.
•,.•
cia institucional y la competencia organizacional del sujeto. En los primeros
se responde siempre a título de autor; en los segundos, se puede hacerlo'a
3.2. Formas de complicidad ••
título de partícipe (accesoriedad) y, se afirma, que rige la denominada pro-
hibici~n de regreso como criterio negativo de imputación objetiva desti~1a­
Nuestro Código Penal distingue dos clases de complicidad: necesaria ••
do a excluir del ámbito de lo punible las conductas socialmente adecuadas.
Con la prohibición de regreso, cuya denominación proviene de FRANK 60,
se hace referencia a que un aporte al hecho no constituye participación
(o primaria) y no necesaria (o secundaria) 6J.

3.2.10 Complicidad necesaria (o primaria)

••
criminal-cualquiera sea su modalidad- si la conducla realizada es un com-
portamiento que, según su rol, se mantiene dentro del riesgo permitido ".
Según elart. 45 de nuestro Código Penal es cómplice primario el que
presta al autor o autores un auxilio·o cooperación sin los cuales no· habría ••
En el derecho comparado, JAKOBS "llega a las siguientes conclusiones:
podido cometerse el hécho.

••
-.
3.1.3.1. Si las prestaciones necesarias para cometer un delito son 3.2.2. Complicidad 110 Ilecesaria(o secundaria)
aporradas en forma sucesiva por v'arias personas, sólo responden -yen tal Es cómplice secundario -de conformidad con el arto 46 del 'Código
caso, siempre- aquellos' sujetos cuyo comportamiento tenga el·sentido de Penal- el que coopera de cualquier otro modo, al previsto para el cómplice
salirse del rol de ciudadano respetuoso con los demás. Respecto de estos
intervinic'ntes, la ejecución constituirá injusto propio.
primario, a la ejecución del hecho o preste una ayuda posterior cumpliendo
promesas anteriores a éste. --•
3:1.3.2. - 3.1.3.2.1.·No hay quebrantamiento del rol cuando erau-
tor anuda su actuación de modo arbitrario ¡¡ la· de otro o cuando la ca· 3.2.3. Criterios de distinción
Cualquiera sea la forma de complicidad, la lesión típica del bienjurídi-
ca del hecho principal es objetivamente imputable a la conducta del cómpli-
•e
~e

59 Hemos seguido la elaboración de BOCKELMANN, lug. cit., pp .. 7 Y 8. .e

110Confr. NAUCKE, Wolfgang, Sobre {a prohibición de regreso en derecho pt:l1al, trad, .
. .'\/:¡
,. e
..-•
Mllnue~ Cancio Meliá, Universidad Ex.ternado de"Colombia, 199B, p. lB. 6.1 Hoy se cOI1.\üdera dificultosa la distinción entre coautor y cómplice primario.' Por otro
M SANCfNETTI, Marcelo, Ilíciro ¡;ersonal.y participaCión, Ad Hoc; Buenos Aires, 1997, p. 88.
4 lado, se estima casi imposible la difer~nciaci6n entre cóm,JÚée primario" y cómplice secundario.
"61 JAKOBS, GUnther, LA imputación objetiva en derecho ptl1a~, trad. M. Cancio Meliá, Sobre el tema, Saridro ABRALDES, "El cómplice primario. Un resabio medieval de nuestro
. Civitas, Madrid, 1996, pp. 169 Y 170. Hay·edición argentina, Ad Hoc, 1996, pp: 95 "y 96.
4 Código Pena!"', en Revi.<;ta de:cti~ncias Penales, 1999·2, Mave.'Buenos Aires, p. 32y ss .

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•••
' 542 Fabián Balcarcf( Participaci'ón criminal 543

:':1
ce, cuando ésta ha generado el peligro de la lesión típiéa del bien jurídico Para desarrollar su posición, GIMBERNAT parte de tres principios, en su
por el autor principal y. si rn:ediante una prognosis rea'li-zada objetivamente opinión, evidentes: .
se establece que se podía contar con la realización qedicho peligro ", 3.2.3.1. Cualquier solución debe prescindir de qué es lo que habría

•• La complicidad necesaria se produce por auxilio o cooperación. La.

complicidad no necesaria se puede configurar por cooperación o por pres-
tación de ayuda prometida. .
sucedido sin la actividad del sujeto. En otras palabras, se veda toda posibi-
lidad de supresión mental hipotética.
3.2.3.2. Está fuera de duda que la ley, en el art. 45 hace referencia a

•• El auxilio,y la cooperación se asemejan en que ambas son contribu-

ciones prestadas al ejecutor del delito para que éste se realice. Se diferen-
.
una activiqad de espe'cial importancia para el resultado, razón por la'cual
'agrava la pena en relación al cómplice no necesario. .
3.2.3.3. El lenguaje de la ley coincide con el lenguaje corriente: en la

••
cian, en que el auxilio es una contribución no acordada, mientras que en la
cooperaciór:t dicho acuerdo existe. . conversación de cada día también hablamos de prestaciones o de cosas sin
La prestación de una ayuda prometida es una cooperación hecha las 'cuales no podríamos hacer esto o lo otro. Y hablamos de ello aunque,

•
••••••
efectiva después de cometido el hecho, en cumplimiento de lo acordado
con otro partícipe antes de su comisión. Sin la efectivización de la ayuda no
hay complicidad ".
naturalmente, ignoramos cuál es el curso que habrían seguido los aconteci-
mientos si no hubiéramos podido
. disponer. de esas prestaciones o cosas ".

.'•"
Al distinguir nuestro legislador entre complicidad necesaria y.po nece-
. saria, ha puesto a la doctrina y a la jurisprudencia en el dificultoso biete de 4, Instigación
elaborar un criterio para lograr la separación clara entre ambas especies.
En la actualidad, la doctrina. se inclina por la denominada teoría de los 4.1. Concepto y elementos
bienes escasos elaborada por el español ENRtQuE GIMBERNAT ORDEIG. La

•
.tesis $e: podría res~mir de la siguiente manera: si el partícipe coopera al En la página 166 de la edición oficial del C6digoPenal de la Nación
delito 'con un objeto difícil de obtener, con uno del queel autor material no Argelllina, editado en la Ciudad de Buenos Aires en \924, se conceptualiza
dispone (bien escasó) es cái1lplice ne.cesario, prescindiendo de si, por azar al instigador como el que hubiese determinado directamente a otro n co-

••
•••• o reali:"ndo un esfuerzo, el autor material hubiera podido -o no- obtener el
bien que aquél le proporciona 66
Para determinar si una cosa es escasa (esto es:' si su aportación -al
meter el delito (art. 45 ¡nfine c.P.). En otras palabras, el también denomi-
nado induCtor es quien crea en otro la decisión del entu~rto (hr.cho típi~a-
mente antijurídico) oo. _.

••,
delito es necesaria) se debe prominci~[ primero u.n juic,io general y provi-
siona; (contexto amplio) (v.gr., un bolígraf¡i a utilizarse'en una falsedad no
es esca.so en general). Est(! juicio general se convierte en definitivo cuan-
En la actualidad existen autores que estiman aplicable, incluso a este
instituto los c~iterios generales de la adecuación so~ial; En este sentido, .
expresa HERZBERG 70: "La inducción supone la creación de~ riesgo de ql1~ el

••
'~.
do el "xamen de los factores generales es completado p.or el de los parti-
cular"s (tiempo, y lugar) (por ej., el bolígrafo 'del que hablábamos más arri-

.'• ba puede ser escaso en una pequeña población africana) ":

..:::'~ o.,
61 Mutatis IItllfandi GIÑIBERNAT, ob. cit.. p. 152. En la elaboración del segundo
, , l· --

•••.
criterio en nuestro derech.o, hemos segqido a DONNA, p. 73.
6Y Guillermo J. FIERRO. Teor[a de la parlici"ación criminal, 2" ed., Astr:ea,.Buenos

&1 Así DONNA, ob. cit., p. 67. Aires, 2001. p. 419: De hecho punible, habla DONNA, ob.'cit., p. 75.
65 De es{~ modo, NUÑEZ, MalUl(l1 cit, p. 253. 70 HERZBERG, Rolr D., "La inducción a un hecho principal indetcrrni~a¿¡o", en
, 66 DONNA. ob .. cit., p. 74. Anü-ario de Derecho Penal VCiencias Penales, trad. Ma G6mez Rivero, t. XLVIIJ, f;<;c. n,

..,'
,'o:,:.
.
'
" GIMBERNAT, ob. cit., p. 155. mayo-.gostoJ995, pp. 566 Y 570. .,'
,.,:,'
-..;.••
544 Fabián Balcarce Participación crimin~1 545
.
'•.
.,..
destinatario ejecute el hecho que se propone. Si se parte de esta concep- y derec~a. Pero esto no significa excluir la instigación en cadena 74, vale
ción es fácil encauzar la solución de nuestro problema en un sentido ya
conocido y dotarla de un fundamento sólido. Se trata, a grandes rasgos, de
decir, en la que existen instigadores nuidiatos. I

la teoría de la imputación objetiva y de un modo más específico, del princi-
pio delimitador empleado en esta sede del riesgo permitido". El especia-
lista, más adelante agrega: "La pregunta no es si el hombre de atrás ha
inducido al autor principal a un hecho suficientemente detenninado esto es
si mediante indicacio~es más o menos precisas ha provocado su ej~cuci6n:
La pregunta es más bi~n 'si con su influencia, en función de las especiales
circunstancias del caso en cuestión, ha superado la frontera de la creación
.. ;:
deTiesgos jurídicamente relevantes y, por ello, si el hecho principal, C"SO de
que comience a ejecutarse, le sería imputable objetivamente".
Literalmente determinar exige ejercer influencia sobre la dirección
La instigación es sólo compatible con el dolo directo ". Para la confi- :.;.
'••.
guración de la instigacióll prevista por el arl. 45, última oración, C.P., es
imprescindible que el inducido consume o tiente el delito. No obstante, el
Código Penal castiga instigaciop.es que ¡;onstittiyen delitos en sí mismas
(arts. 99; inc. 1 y 209 C.P.). .
La instigación es a cometer un delito, por lo cual, éste puede ser
doloso o culposo. A diferencia del derecho penal alemán ", el cual exige
expresamente que la instigación sea a la ejecución de un hecho doloso 71,
•'.
...,..••••
nuestro Código Penal sólo hace referencia -en forma sobreentendida- a
delito (art. 45 infil1e) sin distinción alguna.
•

<.
Jel comporramiento de otra persona. Existe una corriente doctrinal que
supera los límites nacionales, la cual requiere una influencia espiritual sobre
ti inducido por parte del autor, aludiendo a una comunicación verbal o de
011"0 tipo. Pero esta limitación es demasiado leve, pues mediante comunica-
ción opera también la complicidad psíquica. Siguiendo a JAKOBS, en ten de-
. mas que el inflUjO psíquico constituye instigación sólo SI el autor adopta su
dec;Slón y persevera en ella, con dependencia de la voluntad del que mflu-
yc 71., Si ya existe determinación del autor a delinquir, no puede haber induc-
ciÓn. Pero, además, sólo si la decisión del hecho se concibe y se mantiene
como decisión depenuiente en el sentido descripto,. el influjo psíquico es
'
4.2. Agel1te provocador
Vinculado Con el doio del instigador se encuentra el tema del agente ,
provocador. Este-es quien, en un contexto elaborado -no espontáneo- para
••
lograr la tentativa (delito·éxperimental), representa el papel de instigador;
guiado por la finalidad de lograr que ·el instigado sea c)escubierto en su
accionar delÍctivo, Con el objeto de que sea reprimido por el delito "-
En general. se 'considera que el agent provocateur no. e~ punible.
•••
pues la instigación exige una voluntad dirigida a la lesión del bien jurídico. ",e
Por lo tanto, si el instigador contempla la posibilidad de que la acción del ~e

••
c.'.
'-".'
fnás que mera incitación, auxilio o consejo. No es suficiente una exhorta- instigado alcance la consumación o una irreparable lesión al bien jurídico,
habrá que admitir una instigación punible".
ción genérica a cometer hechos punibles de cualquier naturaleza. Es nece-
A nuestro modo de ver, la conducta del agente provocador -sin
sario, mínimamente, que el inductor describa el supuesto de hecho delictuoso
.' entrar en meticulosas matizaciones- encuadra en las reglas que tor-
~ll sus [i1~gos generales 72 y logre que el otro tome una resolución. superan-
do la delIberación Cama paso previo 7). .

,-.•
ce • •

,..,;;.
Instiga el que determina directamente. Con este adverbio se pretende
limitar la instigación a ¡iquellos casos en que ésta se realiza en forma clara '7~ ZAFFAR.oNl Manllal, 'p, 595 . .
7~ l'fUÑEZ, Ma/lual, p. 255.
76 KIRCHMAY~~:, Johannes _ LEDESMA, María, Código P.enal alemán. Parte.gene-
ral, Rivas, España, ~q.oO, p. 45, § 26. ' .
71 Co_n fr. JAKOBS, DP PG, 22121, p. 804, En la legislación española se considera al

inductor una especie de autor (mi. 28 c.P.). Sobre el tema puede'verse QUINTERO OLIVARES"
.~.

.,-
" JAKOBS. ab. cir.. 22/22. p. 805. Gonzalo, Comelltarios ai Nuevo Código Pellal, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 301. •.

..~
n DONNA, ob. cit., p. 77. "Véase CREUS. ob. cit.. § 375. p. 413. .
"LAJE - GAVIER. ab. cir.. r. I. p. 282. " DONNA. ab. cit.. p. 79; BACIGALUPO.Manual. 207.

"

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546 Fabián Balcarc~,

nan punible la instigación y, consecuentemente, 'es plenamente puni-

ble el agente 80 , '
Parlicipación criminal

cerdote, tutor), cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán

547

•'. 5. Problemas particulares de la participación

influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tam-
poco tendrán influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, sal-
vo el caso en que fueren conocidas por el partícipe.

•'. 5.1. El exceso del autor

La ley asume el principio niás severo, en tanto no se comun~can
las circunstancias que disminuyen o exCluyen"ta penalid~d y sí, en cam-
bio, las que üenen consecuencias más graves para el partí~ip.e, cuando

•• Con el título excesO del autor se hace referencia al tema de hasta

dónde llega la responsabilidad del cómplice cuando el autor principal con su ,",:
son conocidas por él 83.

•.' acción típica ha superado el hecho en el cual pretendía concurrir aquél. .

Nuestro Código Penal establece que si de las circunstancias particula- 5.3. La participación en delitos de omisión y culposos

.,• res de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar

sino ~n un ,hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será
aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que' prometió ejecutar ...
(art. 47, primera oración). .
5.3.1. La doctrina nacional se inclina a admitir la participación en los
delitos de omisión, así como en el delito de comisión por omisión, fun-
dando tal afirmación en el hecho de que quien tiene el deber jurídico de

•••
'.1 "
Aunque la regla limitativa -expone NÚÑEZ "- sólo se refiere a la com- actuar, puede ser instigado o ayudado ".
plicidad por cooperación, también rige respecto de la compliéidad por auxi- 5.3.2. En cuanto a la participación en la forma culposa del delito",
lio y por ayuda prometida.
también se la admite en tanto nuestro Código Penal sólo se limita a exigir la
El principio de responsabilidad, el cual se disemina por toda la teoría
intervención del partícipe en la ejecución material del hecho (.rts. 45 y 46

••
del delito ", exige expresamente que cada cual responda por lo sabido y
c.P.), 10 que es posible respecto de la acción u omisión constitutiva de "la

.,.,•:
querido por.él. .
La regla no rige para los coautores y.el instigador. Los primeros, to- ejecución del delito culposo so. Debe destacarse que, a difere¡¡cia del dere-
mando parte en la ejecución del hecho, no pueden alegar una intención cho penal alemán, en el que sólo cabe la distinción entre autores y partíci-
diferente y más leve que la vinculada al hecho cometido. En ~uanto al pes en el ámbito de los delitos dolosos (§ 27, inc. 1) ", nuestra ley no realiza

.,
instigador, del texto expreso de-la ley surge que éste no responde del exce- la distinción entre delitos dolosos y culposos, por lo cual, desde el punto de
so cuantitativo (el autor vincipal'va más allá de lo querido por el que indu- vista dogmá-tico, es viable la participa·ción en los últi~o~·8s .
ce) o cualitati va (el ilícito del autor principal tiene un dirección diversa del
dolo del inductor) del instigado (art. 45, última oración, c.P.).

•• 5.2 . .La comunicabilidad de las circunstanci~s personales

, , 8J FONTAN BALESTRA, Manual, 4 t 5.

•.• El art. 48 C.P. dispone que las relaciones (V.g·L arts. 80, inc. 1, 279
c.P.), circunstancias (art. 81, inc. 1, C.P.) Y calidades personales (ej., sa-
... CREUS,.ob: dt., § 376, p. 414.
Sj Con una fundamentación similar alu nue.stra, TIEGHI ufinna que t:lnto en los delitos

dolosos como en ·los culposos tienen oC.amo fundamento. c.onductual co!npor.caf"ientcs

intencionales de meta (ob: cit.. p. 445).
86 NUÑEZ, Manual, 242.
. .

•
•• 1I
~u DE LA RUA, ab. CiL, p. 874.
NUÑEZ, Manual, 254.
., MIR PUla, ob. cit., 4/63, p. 95.
'" Confr. MAURACH· OOSSEL - ZIPF, ob. cit., 2, 47/4, p. 286.
8& Desde el iusnaturulismo, en contru CÁRRARA, Fruncesso, TeQría de la temativa.v de

la complicidlld.o del grado de la!tfúza!f:";ca del delito, tr!,!-d. V. Rom~..ro qir6n, Rodami!lan!.
. Buenos Aires, 2000, § 221, p, 195·, .
 ••
5.. 8 'Fabián Salcarce •••
ú. Escalas penales para el autor y los partícipes

Nuestro Código Penal prevé para los autores y coautores, la pena

••
establecida para el delito, Al instigador se le adjudica la misma pena que
a aquéllos, Los cómplices necesarios (o primarios) también son castiga- ,
lECCION16
••
dos con la misma pena prevista para los autores y coautores, Por su
pllrl~. los cómplices no necesarios (o secundarios), deben Ser reprimidos
con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad,
Unidad y,pluralidad
••
Si la pena fuese de reclusión perpetua, se aplicará reclusión de quince a
veinte años. Si fuere de prisión perpetua, se aplicará prisión de diez a
quince años (urts, 45 y 46 C.p,), delictiva ••
En caso de exceso del autor, los cómplices (necesarios o no necesa-
,ios) son castigados con la pena aplicable al delito que prometieron ejecutar
(arl, 46 c.P.),
Carlos J. Lascano (h) ••
, Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determina con-
forme J. los preceptos que rigen la paflicipación (necesari~ o no necesaria) ,',
"
1. NECESIDAD y JUSTIFICACiÓN DE LA TEORfA DEL CON- ••
ya los del 'título de la tentativa (art. 44 C.p,),

••
CURSO DE DELITOS. 1.1. Categorías que comprende
y disti"nción con la re.inddencia, 1.2. Unidad y plura-
'Iidad de hechos: criterios de determinación.

'l. Sinopsis 2. UNIDAD DELlCfIVA. 2.1. Concurso de tipos ("leyes"),

Relaciones de los tipos penales entre sí. Concepto y
consecuencias.' Clases. 2.2. Concurso ideal de deli- ••
tos. Concepto. 2.3. Delito cont¡nuado., Concepto.

•
.'••
Autor directo
o 3. PLURAUDAD DELICTIVA. 3.1. Concepto. 3.2. Concurso real
Autolia Coautor de detitos. 3.3. Elementos. 3.4. Sistemas de punición.,

Autor mediato 4, LA UNIFICACiÓN DE PENAS.

Idéntica
Participación
(sentido amplio)
, Participación
Instigador
escala penal
••
(sentido
restringido)
Cómplice
necesário ••
Cómplice Escala
...•
.
no necesario: penal reducida
-
 -- . ;\·7;·~1 . '.:..4.'~'.
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1. Necesidad y justificación de la teoría del concurso de ,delitos

• '1

Hasta aquÍ hemos estudiado al delito subdividido'en distintas catego-

rías o elementos, tomando en cuenta la hipótesis' más sencilla, es decir, un
sujeto" que realiza una conducta que se adecua a la descripción de" un tipo
delictivo (objetivo y s~bjetivo), lesionando o poniendo en peligro Uf! bien
jurídico sin que medie una causa de justificación, quien es penal~et:lte res-
ponsable por tener capacidad de culpabilidad y haber obrado de un modo
reprochable.' En tal supuesto, se trata de un ,hecho que encuadra en un
solo tipo delictivo y le corresponderá la pena conminada para éste.
Por ejemplo: Juan -sin mediár agresión de Pedro- con el fin.de matarlo
le dispara con un arma de fuego y le provoca la muene. Es un hecho que se
subsume en el tipo del homicidio simple (art. 79. c.P.) que tiene prevista

•
.'
reclusión o prisión de ocho a veinticinco años.
· '~ ( La cuestión puede complicarse algo ,~i al mismo caso le introducimos una
variante: Diego entrega a Juan el arma, conociendo su intención homicida. En
tal hipótesis, se amplía la responsabilidad penal mediante las reglas sobre par-
.~ ticipación criminal, qué peuniten contar cúán/as personas h~,!- intervenido
~ como sujetos activos en el mismo hecho que encuadra en un solo tipo delictivo

•'. y conocer cuál es la escala penal aplicable a cada uno de ellos. ',-'

-.•
, .
Pero eC tema se nos hace más complejo aún si al mismo ejemplo le
'l. agregamos'algunos otros ingredientes: Pedro es el padre de J~an, quien
actúa conociendo ~l vÍrtculo par~ntal y dispara desde
, , la ca'ue ha¿a el inte-
rior del bar donde Pedro estaba sentado tomando un caré con un amigo; la

•• " bala homicida destroza el vidrio de la ventana e impacta en el corazón de

pedro; Juan para eludir rápidamente la persecución policial, apunta con su
arma de fuego a un automovilista que estaba en la esquina esperandoiquc el

••e; semáforole diera paso y lo desapodera ilegítimamente del automotor.

-"í
 ••
.c...••
552 Curios Julio Lascano (h) Unidad y pluralidad delictiva 553
(.
~
En esta nueva situación, un solo y mismo agente ha realizado una
conducta o una secuencia de conductas encuaclrables en varios tipos
delictivos, lo que nos plantea la cuestión del concurso de delitos o de la
impo11antes temas corno la prescripción de la acción penal y de la pena, reinci-
dencia, libertad condicional;condena de ejecución condicional, etcétera.
Pero la justificación de una teoría del concurso de delitos devi',ne ade- ~. •
unidad o pluralidad de hechos delictivos '. más de la necesidad del intérprete (en especial el juzgador) de tener la
••
-.•
Si la COIl9ucta del sujeto activo se adecua a la descripción de varios posibilidad de utilizar un esquema conceptual que haga más racional y
'.,
e"
.' segura la aplicación de la ley penal aL caso concreto.
lrpOS delictivos, en primer término se deberá esclarecer en qué relación se
encuentran tales tipos entre sí, pues la aplicaciÓn de uno de ellos puede PESSOA l indica con acierto que es preocupante la disparidad de cri-
excluir a otros (concurso de tipos, también llamado concurso aparente terios jurisprudenciales que se observan en esta materia a la hora de re-
solver un mismo caso. Y lo más grave es que muchas veces los fallos
de leyes). En el ejemplo, habrá que ver si el disparo de Juan que mata a
Pedro, puede ser encuadrado en los tipos de homicidio simple y parricidio o judiciales -al decidir el mismo supuesto de-formas diferentes- lo hacen
••
si sólo uno de ellos es aplicable y desplaza al otro.
Pero también ocurre que varios tipos penales· pueden reclamar su
sin dar mayores razones, o si las brindan, se trata de argumentos discuti-
bles. Todo ello afecta significativamente los valores de justicia y seguri-
••
aplicación efectiva, sin que exista desplazamiento o exclusión de unos a
dadjurídica en desmedro del derecho de defensa de la p~rsona someti-
da a proceso penal, pues dificulta controlar o refutar la fundame.ntación :.
•..•
".tros. Así la misma conducta de Juan de disparar el arma, que lanzó la
de la sentencia, a través de un recurso.
bala 'lue rompió el vidrio de la ventana del bar y luego causó la muerte de Agrega el profesor de Corrientes que "solamente si se dispone de .';'
Pedro, para algunos podría dar lugar a un concurso ideal entre los tipos criterios teóricos precisos es posible evitar violaciones al principio non bis
de parricidio y de daño, aunque para otros sería una hipótesis de concur- in ídem o la imposición de castigos excesivos o insuficientes" 4. Es que sólo
so !'eal entre ambos delitos. El nuevo comportamiento'de Juan en la se- es posible imponer varias penas cuando al autor se le puede imputar haber
cuencia de su actividad derictiva, al apoderarse de un bien ajeno,
ilegítimamente y con un arma, encuadra en el robo calificado, que concu-
cometido varios delitos. .
~-
~'.
,'.••
rre materialmente con el hecho anterior. 1.1. Categorías que comprende y distinción COlZ la reincidencia
De tal manera, en todos esos casos debemos apelar a las reglas
sobre unidad o pluralidad delictiva, que nos van a enseñar a contar deli- La teoría de la unidad y pluralidad delictiva debe construirse como un
tos, para determinar si se trató deuno o de varios tipos penales cometidos sistema conceptual que· comprende corno partes de él -elaboradas en relación

••••
por el mismo agente. lógica de coordinación y no de modo aislado-las siguientes categorías:
La solución que brindemos a tales cuestiones tendrá decisiva influen- . a) ConcLlrso de tipos: según la opinión mayoritaria de la doctrina
cia en la cuantificación de la pena aplicable al sujeto. "No es lo mismo -que 10 'denomina concurso aparente de leyes o tipos- esta categoría se da
c."lificat Un caso concreto como COncurso de tipos penales, el que muchas
veces se resudve aplicando el tipo de pena menor, que calificar como con-
curso ideal de delitos, lo que significa aplicar el tipo de pena mayor o verlo ::,
cama concurso real de delitos, lo que implica 'acumular las penas de los hemos de seguir en general el interesante sistema conceptu~l planteado por el profesor
correntino -que abarca al concurso de tipos penales, el concurso ideal, el concurso real
••
-.•.-
t.ipos penales en juego" '. También tendrá consecuencias prácticas para
y el delito continuado- q~e toma en cuenta la's diferentes formas de relación entre los
tipos penales pue:Stós en movimiento por la conducta del :sujetq, en función de sus
elementos estruc[~·rales. .
l Ob. cit., pp. -3 i a 33. _ ..
CREUS, Carlos, Derecho pellai. Parte general, Astrea, Buenos Aires. 1988, p. 231.
I

PESSOA, Nelson R., Concurso de delitos. Teoría de la Imi~lad y plt~ralidad delictiva.

2
J. Concurso de tipos penales, Hammurabi, Buenos Aires, 1996. p'. 33: En esta lección
• Idem, p. 33. Sostiene que se afecta el nOIl bis in idem cuando'se trata como concurso ideaJ
o como concurso real de delitos:1Q:que es simplemente concurso. de tipos penales. yespecial-
mente en casos de concurso de tipos en que la figura a aplicar eS la de pena menor (p. 35).
•

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Unidad y pluralidad delictiva 555

554 Carlos Julio Lascáno (h)

La noción de hecho (uno'o varios) surge del factor normativo, toda

cuando un hecho tiene un encuadramiento típico múltiple que es tan sólo
aparente, pues en definitiva se aplica un solo tipo delidivo. Pero tiene razón
PESSOA al sostenerque el encuadramiento múltiple es real y no aparente 5,
b) Concurso ideal o formal de delitos: para la doctrina predominan-
te un hecho se encuentra en es~a ca,tegqría cuando presenta un encuadra-
miento típico múltiple de modo efectivo -no meramente aparente- y se apli-
ca el tipo de pena mayor,
Para PESSOA la diferencia entre esta categoría y la anterior no radica
en la realidad o apariencia del múltiple encuadramiento típico del hecho!
sino en la diferente forma en Cjue los tipos' convergen sobre él 6.
En las dos primeras categorías existe unidad delictiva con efectivo o
real encuadnúniento típico múltiple. ,
e) ConCtlrso real o material de delitos: cuando existen varios he-
e1lOs·independientes entre sí, hay varios delitos (pluralidad delictiva).
d) Delito continuado: cuando a pesar de la existencia de una plurali- .
dad de actos, jurídicamente hay un solo hecho (unidad delictiva).
Siguiendo a NÚÑEZ " sostenemos que en los supuestos b), c) y d),
"ex.iste concurso de ,delifO$ si una persona ha cometido dos o más delitos
no juzgados con anterioridad. Los delitos ya juzgados no originan un con-
curso de delitos. sino, en ciertas condiciones, la reincidencia del condenado
(art. 50 c.P.)".
1.2. Unidad y pluralidad de hechos: criterios de determinación
vez que es el producto de la desvaloración o prohibición que la ley penal
realiza de la conducta, por medio de los respectivos tipos. Hecho es el
resultado de un juego dialéctico entre los tipos penales y la acción desa-
rrollada por el agente.
Como enseñó SOLER " es preciso en primer lugar estudiar el poder de
absorción de las figuras, pues en algunos tipos delictivos es muy estre-
cho, pero en otros alcanza gran amplitud. Por ello, debemos conocer cuál
es la extensión de cada tipo para luego establecer la relación entre ellos,
m~diante unU compara.ción de sus respectivos contenidos.
Por ejemplo, el robo calificado del art. 167 inc. 3 C.P. -al exigir su
perpetración con perforación o fractura de pared, cerco, techo o piso,
puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediotas-
ya contiene elementos del tipo de daño del art. 183 C.P., como la des-
trucción o la inutilización de un bien inmueble ajeno. Por ello, al sujeto
que realiza tal conducta no se lo puede penar por ambos tipos (r'obo
agravado y daño), pues el primero de ellos -más severamente penado-
desplaza al segundo, porque este último ya está contenido o incluido en
aquél (relación de implicación).
Son manifestaciones de unidad delictiva el concurso de tipos, el con-
curso ideal y el delito continuado. El concurso real de delitos configura la
pluralidad delictiva.
8

La idea central sobre la que se construyela distinción entre unidad y 1. Un hecho:

pluralidad de delitos es la de uflidad o pluralidad de: hechos.... 1. Con efec"tivo a. Concurso de tipos'
encuadramiento típico múltiple b. Concurso ideal

2. Integrado por varios actos

s Ob. cit .. p. 52. C. Delito contimléldo'
6.ob. Y' lug. cits. ("hechos") dependientes
1 Manual de derecho pella/-. Parte general, 4" edición actualizada por Roberto E. entre s.Í
Spinka y Félix González, Marcos Lerner, Córdoba, 1999. p. 261. DicllP nutor, en Derecho
Penal argen/ino. parte genéi-al, t. U, Bibliográfica Argentina, Buenos'Aires, 1960, pp. 203 n. Varios hechós independientes: d. Concurso real
Y204, había expresado: "S610 el cOl1curso real de delitos implica una impulación delictiva
plural. Para que ¿sta sea posible, a las distintas violaciones de la. ley penal deben correspon-
der Olros tantos elementos matl!rinles y morales del delito. En el concurso ideal y en el delito
cOl1linfwdo lu imputación delictiva es simple, porque no ohstnnte la pluralidad de'las
disposiciones penales violadas. la unidad del hecho en el primero y la dependencia de los
varios hedlOs en el segufldo. unifican la delictuosidad". '1 Derecho pellal argenrilfo. t. II ',TEA, BlIe.nos Aires, 1970, p. 167 Yss,
• Para más detalles, ver PESSOA, Nelson R.. ob. ci.L. pp. 53 a 59.

'r'
 ••
556 Carlos Julio Lascano (h)
Unidad y pluralidad delictiva 557
••
Tanto en los casos de concurso de tipos como de concurso ideal y real
la conducta queda subsumida en varios tipos penales. La nota :'comt1n a
f
El deliló continuado se produce cuando a pesar de la pluralidad
de conductas.típicas, ellas conforma'n una unidad jurídica desde el punto ••
estas tres categorías jur{dico-penales reside en que sobre el hecho con-
vergen. efectivamente -no e.r: forma aparente- varios tipos penales.
de vista penal.
La diferencia entre el concurso de lipos penales y el de/ito conti-
nuado resideen que en elprimero hay unidad de conducta y pluralidad de
••
••
El concurso de lipos penales se produce cuando un hecho encuadra
tipos penales que convergen sobre ella; en el segundo hay una pluralidad de
sim/fitán~amellte de .maneta efectiva (no aparente) en varios tipos pena-
conductas -que conforma una unidad jurídica- y un solo tipo penal que las
les que entran en conflicto entre sí, porque tienen elementos comunes en sus
califica. En el primero, en virtud de la teoría del concurso de tipos penales
,:omposiciones, los cuales generan una superposición de espacios ([picos.
Corno consecuencia de tal superposición de espacios típicos LlI10 de
las lipos aprehende en forma 10lal el hecho y el airo u airas lo hacen
la pluralidad de tipos no determina la pluralidad de delitos; en el segundo, en
virtud de la teoría del delito continuado la pluralidad de conductas no deter- ••
••
mina la pluralidad de delitos. . .
de manera parcial, teniendo com~ efecto a su vez, que el o los tipos que
describen el hecho en forma parcial están contenidos (forman parle) del

••
tipo que describe el hecho en forma total.
2_ Unidad delictiva
En los casos de conwrso ideal de delitos los tipos en juego prohiben
i:lspe~tos diferentes de la conducta, pero -existe una mínima superposición 2.1. Concurso de tipos ("leyes"). Relaciones de los tipos penales
de espacios típicos entre ellos, sin que uno de ellos esté contenido en el otro.
En los casos de concursa real de delitos los .tipos .prohiben aspectos
Cliferentes de la conduc.ta, sin teller elementos comunes, porque Ha exis·
entre sÍ. Concepto y consecuencias. Clases.
••
••
Dice NÚÑEZ IU que -por lo general- los tipos delictivos son autónomos
le repetición alguna de la prohibición. . entre sí, porque -en razón de su diferente estructura- funcionan de manera
La diÍerencia enirc el concurso de tipos p~nales y el concurso independiente (tipos lIeutrales). Ejemplifica con el homicidio y el hurto,
ideal y el concurso real de. del:itos reside en que ·en el primero uno de
los tipos puestos el/. movimiento aprehende [(1 totalidad del hecho, el
o los otros roman solamente cierros aspectos del hecho. Lógicamente,
que no tienen elemento alguno en común, pues el ,primero cons.iste en matar
a otro y el segundo en apoderarse ilegítimamente de una cosa mueble total
o parcialmente. ajena 11.
••
estos últimos ,epi ten prohibitivamente aspectos prohibidos por aquél e
integran o están contenidos en su composición. En cambio, en los casos
de concurso ideal y concurso real ninguno de los tipos que convergen
Pero existen otros tipos penales entre los cuales median vinculaciones'
estrechas que originan conflictos al momento de su aplicación al hecho
cometido por el sujeto.
••
subre Un hecho lo toman en su totalidad, sino que el conjunlo de los
lipos Solamente toma íntegramente el hecho.
La diferencia entre el concursa ide~l y el- concurso real -y sobre
El concurso de tipos pellales se produée cuando· un hecho éncuadra
simultáneamente y de manera efectiva (no apare'~te) en varios tipos
penales que ~n.tran en conflicto entre sí, po~qlle tienen ·elementos COmu-
••
eIJo se determina la diferencia de cada una de estas categorías con el con-
cursO de tipos penales- reside en que .en el primero los tipos aprehenden ••
aspectos diferentes del hecho, pero tienen ciertos elementos comunes
(hay superposición de espacios típicos), lo que impide la aplicación conjunta
de los tipos, obligando a aplicar solamente el de pena mayor; en cambio, en
.... i
U)

1I
Manuai;.:d49. '1
En sentidq similar, PESSOA (ab. cit.. p. 64) afirin~ que el homicidio, la injuria y
••
el concurso real de delitos los tipos aprehenden aspectos diferentes del
hecho, sin que haya repetición de prohibiciones por parte de ellos, lo que
. determina que se apliquen a los hechos la pluralidad de los tipos.
la cSl;tfa son tipos que nO·,ti,enen entre sí ninguna-afinidad· cOflceptuaL .porque son
diferentes los contenidos de. sus respectivas prohibiciones-.y por ello exiS,te absoluta
illdiferencia entre ellos. : 0.); . ••
.~
,~.
.~ ..
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••
,.",j,¡
" I
. ., ..'j,~'.'"
",,~,~. ~,:
,'~.

1: ~,

~I!
l.; 558 Unidad y pluralidad delictiva 559

•
1,1.,: nes en sus composiciones, los cuales generan -de modo inevitable- una Concurso de tipos

•'.
superposición ,de espacios típicos.
El espació tíPico es el contenido del tipo penal, es decir, el "conjunto
~[
•• de elementos que forma la materia individualizada en la descripción prohibi-
tiva del tipo penal" 12 Por ejemplo, el espacio típico de la privación ilegítima
de libertad calificada del arto 142 inc. 4 c.P., consiste en la conducta de
HECHO a

t
b
11
e

•• , privar a otro'de su libertad personal, cometida por medio de la simulación de Tipo A a

11
b

1
•• autoddad pública u orden de ésta.·
Como consecuencia de la superposición de espacios típicos, 1lI1O de
"los tipos puestos en movim'iento aprehende en forma total el hecho y' el Tipo B a b
11
e

•••
11
otrD u otros'lo hacen de manera párcial. teniendo como efecto a su vez,
que el O los tipos que describen el hecho en forma parcial están contenidos
(forman parte) del tipo que describe el hecho en forma total, que es el que Si superponemos ambos conjuntos, podremos advertir que existe su-

•• se aplica al caso y desplaza al otro u otros'.

La circunstancia de que 1,os distintos tipos contengan una repeti-
perposición o coincidencia de los elementos a y b; que la única 'diferencia
, entre ambos reside en que el tipo B tiene con respecto al A un plus, el

'••. ción de la prohibición de'ciertos aspectos de la conducta no puede

legitimar que a ésta se le aplique múltiples penas, pues si el comporta-
miento es único, la sanción también debe ser única, en virtud del prin-
CIpIO Ilan bis in ídem 13,
elemento C. Si proyectamos ambos tipos sobre el hecho, descubriremos que
sólo el tipo B coincide con el hecho, porque tiene sus mismós elementos a,
by C. En cambio, al tipo A le falta el elemento e; por tal motivo resulta
desplazado por el tipo B. ,

:.• Este principio -que significa n,o dos veces por lo mismo- ."implica
que no se debe investigar dos veces un mismo hecho histórico o un mismo
Ahora tomamos el tipo del robo simple (art. 164 C.P.) y el tipodel robo
calificado por el lugar (despoblado, art. 167' inc. 10 C.P.). Al primer tipo lo

''..
"
aspecto de ese hecho histórico, porque estamos multiplicando aquello que
en el mundo de la realidad se hizo una sola vez (si yo robé una sola vez, no
es justo que se me ,condene por haber robado dos veces)" ".
Siguiendo la graficación en base a la teoría matemática de conjurltos
Ce utilizada por PESSOA ", expresamos al tipo A como un conjun,to integrado
graficamos como el conjunto A y al segundo como el,conjunto'B. '
Si comparamos el conjunto A con el conjunto B se puede advertir
q~e ambos coincid~n en sus elementos a (apoderamiento ilegí~imá de cosa
mueble ajena) y b (violencia sobre cosas Y' personas), configurándose
una superposición de tales espacios típicos; la difúencia entre ambos

•• por los elementos a y b Y al tipo B como otro conjunto compuesto por los
eleme,ntos a, b y C. ' .
reside en que el conjunto B tiene como plus respecto del'conjurtto A el
elemento '- (ejercida en despoblado). ,
El que comete un robo en despoblado no comete dos robos, a p'esar

'•. "", .
del encuadramiento típico múltiple que presenta la conducta; no puede ser"
penado por robo simple y robo calificado, pues ello importaría castigarrlos
veces una mi'sma conducta con -lesión .del pr~ncipió flon bis i1~ ¡dem

••
16:
11 PESSOA, ob. cic, p. 70.
" PESSOA. ob. Cil:. pp. 75 Y 76,
lo! CARRANZA TAGLE, HOf<lCio A .. "Concurso de delitos. Caracterizaci6n~Diferen­

••. ,
cias con el concurso aparente de l.eyes", en Temas de derecho pellal, Advocatus-Alveroni
Ediciones, Córdoba. 1999. pp. 56 Y 5.7.
" Ob. cit., p'p. 70 a 75.
" PESSOA. ob. cit., pp. 72 Y 73 .
 •
560 Carlos Julio Lasc3.no'(h) Unidad y plurJlidad delic:tiva 561
'.
('.:.
Concurso de tipos bl Implicacióll: es una relación que se configura cuando un tipo -el ••
••
impticanze- contiene o involucra de modo necesario al otro -el tipo impli-
A. Art. 164 e.p, " ..
cado, que integra In composición del primero, pero no tienen entre ellos
Apoderamiento Con violencia tUl nLícleo típico común y describen conducta.s dislintas (he ahí la nota

••
ilegitimo de cosa sobre cosas diferencial entre esta relación y la de especialidad), El tipo implicante cuan-
mueble ajena o personas
do aprehende el hecho desplaza al tipo implicado,
a b
Ejemplos: el robo 'calificado (art. 167 inc. 3 C,P,) y el daño (art.
B, Art. 167 inc. 1 e,p,
.183 C.P.), que ya hemos analizado supra (1.3); el homicidio agravado
del art. 80 inc, 5 c.p, -al requerir que el agenIe mate.por un medio ••
••
Apoderamiento Con. violencia Ejercida en idóneo para crear un peligro común- ya contiene elementos del tipo del
ilegitimo de casa sobre cosas despoblado
mueble ajena o personas , art. 186 inc, t c.p" como el causar incendio, explosión o inundación,
e con peligro común para los bienes,
a b

Las diversas clases de relaciones entre los tipos penales en los casos
de concursos de tipos están determinadas parIas distintas formas en que
e) Absorcióll: es la relación que se da entre un tipo absorbido y un
. tipo absorbente, Este último describe una conducta que puede -no es así
inevitablemente- llevarse a cabo bajo formas de conducta descriptas por
••
se produce la superposición de los espacios típicos.
Se trata de relaciones de carácter funcional, pues las mismas se
esliucturan según los roles que desempeñan los tipos en conflicto. Son re_o
otro tipo penal -el absorbido-, Las conductas descriptas por uno y otro
tipo penal son de distinta naturaleza. El tipo absorbente cuando aprehende ••
••
al hecho· desplaza al tipo absorbido.
laciones de tipos y no de penas, Ejemplo: la estafa (art. 172 C.p,) y el libramiento de cheques sin pro-,
Las clases de relaciones entre tipos penales; teniendo en' cuenta las visión de fondos (art. 302 inc, 10 C.p,), Para cometer estafa el autor debe
formas de superposición de los espacios típicos,son:
a) Especialidad: esta relación se integra con un tipo genérico y uno
esp"cífico y se produce cuando dos tipos 'penales tienen un núcleo típico
defraudar a otro valiéndose de los modos de comportamientos enunciados
a título ejemplificativo o de cualquier otro ardid o engaño; pero si éste con- .
siste en dar en pago a la víctima un cheque sin provisión de fondos que no '
••
••
- comllll -describen la misma conducta prohibida- pero se diferencian entre
es abonado por el librador dentro de las veinticuatro horas de ser interpela-
sí, en razón que uno de ellos -el específico- describe el comportamiento con
do en forma documentada," el tipo del art. 302 inc, 1 C.P.. resulta absorbido
más de,ralles que el otro, el genérico, El tipo específico cuando aprehende al
por el del art, 172 c.p" que excluye al primero, que es subsidiario del último.
hecho desplaza al genérico,
Ej~mplos: el parricidio (art. 80 in'c, I C.p,) y el homicidio simple (art.
79 C.p,). tienen .como núcleo típico común la conducta de matar a otro, pero
·el. primero exige como'plus que la víétima sea ascendiente del autor y que
."
Los tipos genérico, implicado. y absorbido sOn subsidiarios, respecti-
vamente, de ios tipos específico, implicante y absorbente, cuando éstos no
funcionan por exclusivas razones de tipicidad, salvo"un:i excepción en la
relación de absorción: el caso de d~si~lhniel1io en la teHtativa calificada.
•.,•
éste lo sepa ";'e1 robo en despobiado (arts, 167 inc, I c.P.) y el robo simple
(art. 164 C.P,), que ya hemos visto supra,
.;,
•••
••
2,2, Concul'spideal de delitos. Concepto
17 CARRANZA TAGLE, ·ob. cit., pp. 60 a 62, utiliza el mism'ó ejemplo expres:.lOdo
El concurso ideal O formal de delitos e"errentra subase legal en el art.
que el concurso aparente se puede gnificar comO dos cfrculos concéntricos, pues se tra.ta de
un tipo penal que absorbe lIecesaria y totalmellle al otro tipo penal, porque describe el
acontecimiento en forma más específica que este últim.o
54 del Código Penal arge¡ltino, que dispone: "Cual)do un hecho cayere bajo
más de' una sanció.n penaL se aplicará solamente la que fijare pena mayor",

. . ·~·.i[¡.·l ·~1\~~\., ~
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Carlos Julio Lascun? (h) Unidad y plllrali~nd delictiva 563
562

Al hablar la ley de sanción penal no se refiere redundantemente a la Concurso ideal

pena, sino a la disposición legal que la impone, es decir..el tipo delictivo y la

••
pena. respectiva IR,
A Violación
Acceso con
carnal violencia

.•
Lo fundamental consiste en determinar cuándo la multiplicidad de
encuadramientos típicos no corresponde a una pluralidad de delitos, sino a a b
una unidad delictiva, esto es, cuándo a un solo hecho se 'le pueden atri~
buir varias calificaCiones penales !Y. Por ende, los dos componentes del Acceso con la
B Incesto
concurso ideal Son la realización del hecho LÍnico y la pluralidad de tipos
carnal hija
I

•• . delictivos en los que encuadra.

Los plurales tipos en conflicto prohiben aspectos diferentes de la con-
ducta, pero hay Una mínima sup.erposición de espacios típicos entre ellos,
a e

•• sin qtle ninguno de los tipos incluya dentro de sí al otro; en 'esto reside
la diferencia con el COncursO de tipos, donde e!'tipo que describe al hecho
2.2.1. Teorías. Exposición y crítica de cada .//1la

RICARDO C. NÚÑEZ afirmó con singular. acierto: "La historia del con-
curso ideal es un largo camino, hasta tal punto mal andado, que bien podría

•• en forma total contiene al tipo que sólo ,lo hace de manera parcial. Dicho
gráficame1lte, los tipos en el concurso ideal no .están en relación de
círculos CQ?lCéntricos 20, En 'camb:o, al existir un área en común que es la
decirse que'es un camino de' errores" 22.
Relata su propia experiencia errónea cuando ~n 1939 2J confundió el

•• intersección de conjuntos, el fenómenO del concurso ideal podría graficarse concurso ideal con el concurso aparente, de leyes, al comentar una sen-
como dos círculos secantes 21,_
tencia de la Cámara en lo Criminal de 'Córdoba, que había calificado como
concurso ideal la siguiente situación: un empleado de un juzgado sustrajo

• Concurso ideal de un expediente billetes de. lotería premiados (art. 255 C.P.), loscobró
como si fuera su titular (art. 172 C.P.) y, para no ser descubierto, destruvó

•• Tipo A -,-a
'-.1 ----.JI LI......,...b---,
el expediente (art. 264 c.P.). El argumento del tribunal para aplicar sÓlo
la pena más grave, fue que el autor había obrado movido por el (mico

••
propósito de lograr el valor de los billetes. Sostiene que no'podía entender
t t
HECHO 1- a IL-I_b~11 e
la razón por la cual "un propósito reprochable tenía el efecto de reducir el
castigo del delincuente a una sola de las penas imponibles por una serie
de hecho.s claramente distintos y cuyas estruct~'ras' internas estaban incó-
r--:L.
• ~
•

.'•• el lumes en su objetividad y subjetividad" ". .

~I
· '

Tipo B Según NÚÑEZ su' equivocación consisti6 en haber intentado lograr la

solución del concurso ideal, buscandó la unidad del delito, en vez de ha-
cerlo a través de la unidad dei hecho. Agrega que la doctrina y la juris-

•• I~ NUÑEZ, Ricardo C'., "El problema del concur~o ideal de delitos", en Opú~culos de
Derecho Penal y Criminología, N° 12, Marcos Lerner. Córdoba, ~986, p. 8: Manual, p. 261 . .

•• I~ VARELA, Bernardo ,e.. Introducción al estudio del derecho penal a,.gentino,

TA.P.AS., Córdoba, 1967. p. 122.
lO PESSOA. ób. cit., p. 104.
n "El problema del concurso ideal de delih)S", p. 7.
l.lEl hecho penal en'la COflslirución Nacional y el Código, Buenos Ajre.~. 1939, pro 35 y ss.
~~ "El problema del c?ncurso ¡denl", pp. 8 Y 9. .
.,

• " CARRANZA TAGLE, ob. cit., p. 65.

 ;
564 Carlos Julio Lascano (h) Unidad y pluralidad delictiva 565 ••
}Jfudencia nacionales siguieron ese mal camino: pero agravaron el error Ellas sólo tienen en cuenta la unidad del ánimo del autor 27, es decir, el fin
último que se propuso, sin considerar su comportamiento corporal o material.
••
porque a la unidad delictiva la buscaron subjetivameáte 25.
Analizaremos a continuación tales interpretaciones. Tales posiciones son las siguientes:
••
2.2.1.1. f../llidad de acción en sentido natural
Esta posición funda el concurso ideal en la unidad de.acción entendida'
nn(uralmcnte, es decir, tomando en clIenta sólo si la conducta es material o
corporalmente !mitaria, dejando de lado el resultado materia.l causado.
2.2.1.2.1. Ullidad de fin, propósito O designio deL Qutor
Esta posición, defendida en nueslropaís por MOYANa GACtTÚA, OIAZ.y
EusEB'o GÓMEZ, sostenía la existencia del concurso ideal si el autor de va,
rios delitos los había cometido con un único fif¡, propósito o designio, porque
•••
••
Fu" plasmada legislativamente en los códigos penales loscano (1853), esa unidad anímica unificaba los distirltos hechos delictivos. .
'dcrnón (de 1870 y de 1975) e italiano (según la reforma de 1974). General- NÚÑEZ ejemplifica con los billetes de lotería premiados sustraídos del
Inente recurre al ejemplo del sujeto que en un lugar cerrado a!Toja un explo- .. ¡,. .expediente judicial, que deSPertó su interés por el concurso ideal. ..
sivo que mata, hiere personas y destruye cosas.
Pero el inconveniente es que no ~efinió con claridad si la unidad natu-
',.1 También con el caso del individuo despechado que desce!Tajó cuatro
tiros con la intención de matar a una mujer que .llevaba una criatura en
'. brazos, la cual murió como consecuencia de los disparos y In ·mujer fue
••
••
ral de la acción consistía en unO O en varios actos o comprendía_-además de
los actús realizados por el autor- su efecto real'(resultado, como modifica- levemente herida. La mayoría de la Cámara Criminal y CO!Teccional de la
ción cltd mundo exterior), Capital dijo que el caso constituía un concurso ideal porque el autor fue
movido por el único pt:opósito de matar a la mujer ". .
Al no considerar los resultados, daba lo mismo cumplir el designio de
m;;~ar a varias personas prendiendo fuego a la choza donde duermen, que
q"itarles la vida disparándoles con un fusil una después de otra.
Las principales objeciones del maestro cordobés a esta posición fueron:
a) La pluralidad de los delitos cometidos no se unificaba poi la vincu- ••
••
. De tal manera se acordaba una amplitud exagerada al concurso ideal, lación de los elementos materiales y subjetivos de cada tipo, si'no en razón
cuando la conducta única hubiera sido escogida a propósito por el autor, del eslado anímico o propósito'con quelos cometió el autor, que es extraño
para lograr varios fines criminosos. Ejemplos: el que para matar a todos los a tale, elementos; es decir, se pretende explicar subjetivamente lo que,
miembros de la familia, les envenena la comida; los que para matar y herir
a varias personas y destruir la sede de ·la embajada israelita en Buenos
como el hecho, es de naturaleza objetiva.
b) La tesis define el concepto de unidad de hecho mediante el concep-
to de unidad de delito, con lo que define al concurso ideal mediante su
••
••
Aires: arrojaron contra el edificio un coche bomba.
por ello tiene razón NÚÑEZ al afirmar que si se mataba a dos personas efecto jurídico y no por su causa.
de un. solo disparo no podía haber concurso ideal, "porque. la acción había c) La capacidad unificadora 'de la unidad .anímica del autor no
tenía límites: "un individuo podía violar un domicilio, destruir su puerta
producido dos efectos reales, esto es, el.autor había cometido dos hechos
porq~e dos e'ran los muertós" ~6. de acceso, matar a q~ien pretendiera oponerse y, si se le ocurría, vio.:.
lar a la mujer que encontrara en el domicilio, y, a pesar de todo eso,. ••
2:7..1.2. Unid(;d de acción fundada subjetivamente
Otras teorías "desembozadamente explican el concurso ideal mediante
el criterio de la existencia de una unidad delictiva fundada subjetivamente".
- - - - - , - ,..
..
••
••
.' .:.;
. - '. l.';
17 NUNEZ. "al problema del concurso ideal", p. 15. I
2. l.A., 66.276, "Mereu ", 4/4/39, comenrado por Soler, según la mención de NUÑEZ.
"El problema del concurso idear de delitos", p. 14. doildelo ubica en In teoría de la unidad
B
26
Ibídem, p. 12.
Ibídem, pp. 12 Y 13.

~!MJ'
,
~~~'~."f't!.
de acción en sentido natural. Gq,n más propiedad, en el Mal/u.al, p. 262, lo encuadra en la
teoría de la unidad de fin, propÓsito o designio del autor.·~ .
••
.'-. .,.:,. '<'·lIl'r·, • ,.".~' '? "'l"":""'"

.
"JIi:'t".~'

" 566 Carlos Julio Lascano' (h)

; Unidad y pluralidad delictiva 567

.<.
•• sólo merecía yna pena cuya unidad se fundaba en la supuesta unidad
de la actividad delictiva" ", ' ',(
.','
Conforme a este punto de vista existía concursa ideal cuando se ma-
taba a un mujer embarazada, porque las muertes de la madre y del feto
eran lesiones materialmente inseparables 33. También cuando alguien ven-

• 2.2.1.2.2. Teoría del nexo ideológico "de medio a fin"

';.•.
Se intentó poner límites a las desmesurad.as consecuencias unificado-
I'asue la tesis,anterior a través de la teoría de la unidad delictiva fundada, en
_qi.!e Wl d.e!i~C? fue' utilizado PC?.f el autor como el medio 'para cometer
(ltro. En virtud de ella, existía concurso ideal cuando una falsificación docu-
mental s~rvía como medio para rearizar una estafa 3U.
día un bien sobre el que pesaban dos embargos, pues era imposible evitar la
producción de ambas lesiones jurídicamente insepanibles. .
En cambio, si las lesiones fueran separables habría' varios delitos,
porque el autor los ha querido individualmente habiendo podido separar-
los, violando uno y respetando el otro; si el agente los unió es porque quiso

•• Pero en ese caso (si lo falsificado es un instrumento público), como en

el de la violación de domicilio para cometer un hurto -en razón de que en el
las dos lesiones jurídicas en un solo hecho. Ello ocurre en el caso del
acceso camal violento realizado en público, pues el autor pudo evitar la
producció~ de la segunda lesión jurídica (exhibición obscena), consuman-

•• concurso'ideal se conmina la pena del delito más grave, se aplicaÍ-ía'lapena

del delito medio y no la del delito fin.
do la violación en lugar privado.

,
NÚÑEZ entiende que esla teoría es más justa y razonable que las ante-
Además no es justo que al sujelo que para cometer cierto delito esco-

•
riores; sin embargo, afirma que el criterio de la inseparabilidad no surge del
ge libremente otro medía criminaso en sí·mismo, se lo exima de la pena que
texto del art. 54 C.P., ni del concepto natural de un hecho, que representa
corresponde a éste: por la sola circunstancia ele que. fue utilizado como
la base fáctica del concurso ideal y que sólo alude a la singularidad 'de lo
medio para consumar otro delito, despreciando la delictuosidad que dé por

•• sí yá representaba dicho medio. .

Esta tOsis tampoco puede explicar adecuadamente la fórmula del art.
que el delincuente realiza materialmente. Tampoco resulta del efecto jurídi-
co del concurso ideal, es decir, la inclusión del hecho único en inás de una
. shnción penal. Concluye que la teoría reduce el ámbito'del concurso ide~l a

••
54 <;:.P. (un hecho) ,"porque si uno de los hechos delictivos fue el medio
utilizado para cometer el otro, resulta evidente su pluralidad" JI, muy pocos casos 3~. -
"

•• 2.2.1.2.3. Teoría del exceso de dolo (inseparabilidad natural o '2.2.1.3. Ullidad de hecho
jurídica de las lesiones) , Siguiendo las posiciones de VaN BURI eIMPALLOMENt, en nuestro país
SOLER 32, siguiendo al italiano ALlMENA, so'stiene que existe concurso NÚÑEZ fue .quien más claramente ha expuesto la cuestión del concurso

•• ideal de delitos cuando las lesiones produ.cidas por el autor son natu-
ralo ju.rídicamente inseparables, de modo que queriendo el autor
producir unQ debe producir necesariamente la otra y queriendo am-
ideal de delitós.
Para esta teoría, el concepto de unidad de hecho corresponde al de
unidad de la objetividad ¡'eal del delito, es decir, que el hecho consiste.

•
••
. bas /lO ha de producir má~ daño que el causado qúeriendo una (te-
, sis del exceso de dolo).

•• 2'11 NJJÑEZ, "El problema del Concurso ideal de delitos", pp. 17 Y 18.
'3 VIDAL, Humberto S., "El concllrsoideill y la teor,ía de Ricardo C. Nilñez", en
Cuadernos del Depa(tamenlo de Derecho Penal y Crím¡no.l~gí.a, Nue;8 Serie, N° 1, 1995,
Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Clencm.<; SocHlies, MarcoS" Lemer,

.•
CARRARA, Francesco, Programa cid Curso de Derecho Criminal. Parle Gellual,

•
)(J Córdoba, p. 246. , . . ' , .
o vol. J, Depalm<l, Buenos Aires, 1944, purágrafos 166 y 167, pp. 121 Y 122. 34 Manual, pp. 262 Y 263. En la nota 10 af.rma que el propio Sale: terminó por

~I NUÑEZ, Manual, p. 262., declararla ine;¡;acta y por ello llegó a propugnada equipara~ión del concurso Id~al :'.t real e:'
n Derecho pe,;al llrgelllinu, t. 11, pp. 296 a 299. su Anteproycc[o de Código Penll de 1960. .
 :.•.
'
"

568 C;:¡rlos Julio Lascano (i)) Unidad y pluralidad de1i"ctivu 569

••• ','j

en ia "modificación causada por la conducta del autor en el murido exte-

rior", o sea en el efecto real del delito "'.
El criterio se apoya en la evolución operada ellla legislación italiana, ya
que el are 81 del Código toscano que fundaba el concurso ideal en la unidad
de acción, fue reemplazado por el art. 78 del Código.italiano de 1889, que lo
Ese doble efecto penal de un solo delito se explica porque un acciden-
te o circunstancia de un delito, le agrega a ese delito otro efecto penal
••
••
disti,;to del que le corresponde. Por ejemplo, el hecho de acceder
carnalmente a una menor, que lesiona su integridad sexual, también impli-
ca un incesto -en el caso de que estuviere reprimido penal mente por nues-

•
sustentaba e1\ la unidad de hecho ". De aUí deriva el texto y la teoría del arto tra legislación- por la circunstancia de que 'la accedida era pariente del
autor. Así es como un solo delito al que le corresponde una sola calificación

••
54 del Código Penal argentino, que sólo tiene en cuenta la unidad de la modi-
ficación del mundo exterior causada por la conducta del autor. adquiere, además, otro color delictivo 39,
NUNEz entiende que el término "un hecho" empleado por el art. 54 Otros ejemplos: el médico que para deshonrar al paciente revela la

••
enfermedad venérea de éste, no hace más que una manifestación que cons-
C.i'., encierra un concepto legal que no puede construirse al margen del
tituye el delito de violación de secreto profesional, pero además comete el

'.
sistema del Código Penal. No cabe duda que lós arts. 22 bis, 35 inc. 1,45,
delito de injuria, por las circunstancias del carácter vergonzante de la en-
~6, 47, SS y 55 del c.P. al referirse a UIl hecho están aludiendo a un hecho
fermedad y del ánimo del autor.
previsto )' penado como "n delito en b Porte especial del 'Código. Por ello

¡lO ;;x:iste ninguna razón para apartarse de tal equivalencia al interpretar la
expresión del art. 54 c.P., por lo cual "el concurso ideal implica la unidad
Jelictiva" pero éSta no reside en la unidad de las lesiones jurídicas buscadas
:••
El que formula una denuncia falsa ante una autoridad judicial, en la
que realiza una imputación de un delito de acción pública contra una perso-
na determinada, por esta circunstancia comete el delito de falsa denuncia

,.••
(art. 245 C.P.), pero también el tipo de calumnia (art. J09 c.P.) ".
subjetivamente, sino en la propia unidad del hecho" ". Antes de la reforma de la ley 25.087 sobre lo's delitos contra la integri:
Así entendida la fórmula legal, el concurso ideal es un hecho tfpico que dad sexual, cuando los actos corruptores consumativos del delito ejel art. •

"-por las circunstancias de modo, lugar, tiempo, personas, etcétera, ajenas a
su propio modo de ejecución" reviste una doble tipicidad, pues -sin quese
multiplique materialmente la conducta del autor- se multiplica su
delictu0sidad. Quien comete un delito en determinadas circunstancias,
aufomdticárnente ejecuta otro )s,
.. .11NUÑEZ, RichrdoC., "Concurso de delitos", en Enciclopedia Juddica Omeba, t. m, p.
654; VARELA, Bemardo c. , "Concurso ideal", en Cuademo"NQ mdel Instituto de Derecho.
125 c.P. consistían en las circunstancias con las cuales se ha cometido la
violación (.rt. 119 c.P.), había concurso ideal de promoción a la cbrrupción
de menor calificada y violación calificada".
••
,.',•.
2.2.2. Penalidad
El art. 54 c.P. ha seguido el principio de la absorción, pues unifica
la pena d.los distintos tipos involucrados en el concurso ideal: "Se aplicará
solamente la que fijare pena mayor",
Para determinar cuál es la p¿na mayor, se deben considerar·dos situaciones:
A. Si las penas de los distintos tipos delictivos son de la misma nalllraleza:

•••
Penal, Facultad de Derecho y Cje~cias Sociales. Universidad Nacional ~e Córdoba. p. 55.
)(, VIDAL, ab. cit., p. 248 . expresa que !o curioso es que mientras entre nosotros se
profundizaba la teoría de la unidad de hecho. en Itulia se volvió a la teoría de la acción, ,a

••••
partir de la modificación de 1974. El arto 77.1 del nuevo C6digo Penal español de 1995
prévé dos SUpuestos de concurso ideal: "cuando un splo hecho constituya dos '0 más
infracciones" (teoría de la unidad dé hecho), "o cuando una de ellas sea el medio, necesario l~·NUÑEZ. ¡b/df!III, p. 23.··
para cometer Otra" (teoría del medio a· fin), CNFed., Crim .. y Corr.. S:ll<i. 11. 17/2/87. "Schen·er,\L..L.. 1987·0·532.
<40

.11 "El problema del concurso ideal de delitos", pp. 22 Y 23. ~I T.S.J. Córdob:l, S:lIa Pena.\~ ,13/1O/97, "Z.M.E.", Semana~io Jurídico, t. 78 . 1998~A .
p.380yss. .
31 VIDAL, ob. y lug. cits.

•
'ti1
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"'f¡:'I •.~.
:~~.

,.''..
~.
Unidad y pluralidad delictiva 57\
570 Carlos Julio Lascano'(h)
'~\j,

2.3. Delito continuado. Concepto

a) Pena mayores la que tiene conminado ~n máximqs~perior; b) si l~s

•• máximos son igüales, la que presente el mínimo may~r; f)sl tanto los máxI:
mas como los mínimos son iguales, pena mayor sera la del tIpO que prev~
penas conjuntas. ,
También existe unidad delictiva en el delito continuado, porque la
pluralidad de conductas típicas configura una unidad jurídica al encuadrar
en un solo tipo penal.

•• B, Si las penas son de distinta naturaleza, la pena mayor sera la de

naturaleza más grave, según el orden del art. SO c.p, ", '
Si concurren hechos consumados y tentados, se aplican a éstos las
J, .
,"\
¿Cuál es la razón por la cual la pluralidad fáCtica no se traduce en
pluralidad delictiva, como ocurre en el concurso real? En·el delit~ continua- .
do el sujeto realiza concomitante o sucesivamente varias infraccipnes entre

•.'
, 1a pena mayor 4J .
' pautas de reducción del art. 44 c.p, y luego se determ11la, las cuales existe homogeneidad (varios hechos dependientes entre sí), por
La solución del art. 54 c.P. no traduce en la IIltenSldad de la pena la lo que jurídicamente se las computa como /.lila sola. En cambio, como se
diversa delictuosidad del hecho único. Por ello son preferibles alternati-

.'••
vas COmo las que propicia,NúÑEz ": "". se debe tener en cuenta que
como la pena el delito mayor n'o atiende a la doble calificación deli~tiva,
propia del concurso ideal, en atención a la concurrenCIa de esas calIfIca-
ciones; a la pena propia del delito mayor se le debe agregar un plus que,
sin embargo, no debe alcanzar a la penalidad correspondiente a la concu-
~
verá, en el concurso real el agente comete plurales conductas típicas
heterogéneas (varios hechos indépendientes).
En consecuencia, mientras en el concurso real la imputación delictiva
es plural fáctica y legalmente, y en el concurso ideal es fácticamente (mica
y legalmente plural, en el delIto continuado tal imputación es,fácticamente
plural pero legalmente única ",

•.' rrencia de dos O más hechos delictivos".'

El sistema de absorción torna relativo el escándalo jurídico de consi-
derar concurso ideal la muerte o lesiones d~ varias pers.onas mediante un
Históricamente, el delito contjnuado nació como una ficción creada
por los prácticos italianos de los siglos XV Y XVI (entre ellos, CLARO y
FARINACIO) para impedir la estricta aplicación de leyes excesivamente seve-

•.¡ disparo de fusii,lln3 bomba o envenenamiento. VlDAL 4S lo demuestra con el

siguienre ejemplo: un sujd!). mediante una bomba mata a dos personas e
hiere gravemente a otra. En estas condiciones para la teoría de la ul1ldqd
ras, especialmente las que conminaban pena de muerte,por áho~camiento
al autor de tres hurtos consecutivos .n. . .

.'••
de hecho, existirá cancurs:J real y la pena tendrá como m(nimó el mínimo'
mayor (en el caso, oc'ho años) y' como máximo la suma de los máximos de
las di versas penas que no excederá el máxil1!o legal de la especie de
pena d.e que setrata (veinlicinco años). Pero para ~a teoría de la ~nida~ d:
La propuesta de la continuidad permitió sostener que cuando se
habían cometido más de dos hurtos por el mismo autor, bajo determina-
das condiciones de tiempo, lugar y finalidad, se debía interpretar como
un solo hecllo, logrando de esta manera soslayar la imposición de la
pena capital a su autor ,48.

•• acción, que consideraría el caso como concursa Ideal, la penahdad sera

idéntica (o<;:ho a veinticinco años de prisión o reclusión), porque según el
art. 54 c.P. debe ser la que fijare penq mayor.
. Si bien no está expresamente definido en nuestr!? d~re9ho positivo, la
existencia del deÚto continuado ha sido reconocida por el art. 6~ c.P. con la
, denominaoión "delito continuo", al regulor el cómputo inicial del plazo ele

•• prescripción deJa acción penal 49.

•• 41

4)
CREUS, Carlos, ob. cit., p. 238. . .
DE LA RÚA, Jorge, C6digu Penal argel/tino. Parte gel/eral, 2- ed.~ Depalma, '46 NUÑEZ, Mal1ual, p, 270. .
~, SOLER. Sebastián; ob. dt" t. Ir, pp. 302 Y 303; VOCOS, Maria Teresa, "De!¡to

•
Buenos Aires, 1997, p. 965, N 52.
G
. .
~4 "El problema del concurso ideal de delitos", pp .. 24 Y 25. ,El, arto 77.2 del, Código continuado", en Tel1lci~ de derec-ho penal, Advocatus·A!veroni, Córdobu, J 999, p, 71.

••
Penal español vigente prescribe que "s~ aplicará en su mitad supeno( la pena prevista para o vacos, ob. cit.. p. 72: .
la infracción más gruve, sin que pueda ex.ceder de la que represente la suma de las que 4'1 Conf. NUÑEZ, Ricardo C., Derechd pellC¡f arg.emil1o. Parte general, t.11, p.247;
correspondérfa nplicar si se penaran separadamente amb.as infracciones", sin embargo, el mismo au!Or;en Las disposiciones gellemle~ del C~digo Pellal, Marcos
4' Ob. cit., .p, 250.
~
 ••
572 Carlos Julio Lascano (h) . Unidad y pluralidad delictiva 573 ••
Nuestro Código Pen'al ha conceptuado de modo expreso dos catego-
rías extremas del concurso de delitos: a) Concurso ideal (art. 54) sobre la
2.3.1.2. Depelldencia de los hechos elllre sí
l. Para que se configure este"requisito del delito continuado, los varios ••
base de un solo hecho; b) Concurso real (art. 55) que requiere la concu-
rrencia de varios hechos independientes.
De ambas disposiciones legales se extrae implícitamente -a contra-
hechos deben concurrir o proseguir en relación a una sola y misma
delillcuencia que 110 se .ha agotado (homogeneidad delictiva).
Esta exigencia implica que el sujeto que amplía una consumación
••
rio sensu- una tercera categoría, que no puede sef otra, "científica e histó-
ricamente", que la del delito contilluado, configurada por la existencia de
. varios hechos dependjell1es entre si; e~os· varios hechos no pueden en-
delictiva -si se trata de hechos concomitantes- o la prosigue -si los hechos
son sucesivos- conti11llG cometiendo el mismo delito. Así ocurre con el ••
••
ladrón que.en una misma noche sustrae varios objetos del mislTIe) negocio,
cuadrarse en el concurso ideal, pues éste requiere un solo hecho, pero tam- penetrando una y otra vez al lúgar; en tal caso, la consumación delictiva
poco pueden esos varios hec~os dependientes entre sí constituir COncurso representa una unidad material y subjetiva, pues el propósito del autor fue
real, porque éste exige qU'e se traté de hechos independientes ".
En co'nsecuencia, se puede dar el siguiente concepto del delito
continuado: es la concurrencia de varios hechos -cada uno de ellos
uno solo (sustr;ler las mercaderías existentes en ese comercio), pero no
pudiéndolo hacer de una sola vez porque cuenta con un vehículo pequeño,
"lo hace en varios "viajes".
••
delictuoso en sí mismo- que por su dependencia entre sí, están. someti-.
dos a \lna sola sanción legal.
Distinta es la situación de quien ejecuta consumaciones material y
subjetivamente distintas, como el ladrón que en una misma noche sustrae ••
••
objetos de distintos domicilios, en cuyo caso incurre en pluralidad delictiva
.~.3_1 Elemelltos por concurso real.
Los dementas del delito continuado son: a) pluralidad de hechos; Se requiere la homogeneidad material que consiste en la similitud
b) dependencia de los hechos entre sí; c) sometimiento a una misma
sanción legal jI. .
del modo de ejecución de los hechos, es decir, que las consumaciones
. ampliatorias o prosecutorias sean compatibles con la consl.l,rnación ya em:..
pezada, sin·alterarla de manera esenci~J, y que por su conexidad apa:ezcan ••
2.3.1.1. Pluralidad de hechos
Enseña NÚNEz que el hecho, al igual que en los concursos ideal y real,
debe entenderse en el sentido de hecho definido. como delito parla ley
como momentos de una misma conducta delictiva 53.
Explica NÚNEz que "se puede continuar un apoderamiento con
otros apoderamientos pero no con un hecho distinto como es un ardid o
••
penal. "La pluralidad exige que la misma persona cometa dos o más hechos
discontinuos,. incluso en tiempos y lugares distintos. La prolongación
engaño defraudatorio. Pero la identidad comisiva no depende simple-
mente de que el agente opere mediante apoderamientos, sino de que lo ••
••
discontinua de la conducta delictiva diferencia el delito continuado del delito haga mediante apoderamientos ·que por. su materialidad resulten ejecu-
permar:tente, que consiste en una conducta delictiva continua" ~2. ciones compatibles ,con un mismo modo de conducta delictiva. El que
comenzó apoderándose sin violencia de lo ajeno, no lo hace del mismo
'modo si recurr~ aella en los hechos ulteriores" 54.
••
Lerner, Córdoba, 1988, p. 285, sostiene que el término delito cO/ltinu.o ha sido equiparado al
delito COlltinuado O al delito permanente.
III NUÑEZ, Ricardo c., "La dependencia de los hechos como fun¡;!amento del delito . .
:.
,.•
continuado" en Cuaderno Na VII del [nstiW[O de Derecho Penal, Facuftad de Derecho y ~l N UNEZ, Ma/lf~al. p. 271.
.~ Ob. Y lug. tilS.; DE LA RUA, ab. cit.. p. 977, N.o....z2 y su nota 28; LAJE ANAYA, "
Cienciil5 SO~iales, Universidad Nacional de' Córdoba, p. 11 Yss.
JI ~UÑEZ, Manual, p.270. Justo· GAVfER, Enrique, Not~ls.a/ Código Pellal argemjllo. Tomo l. Parte general, Marcos
j2 Ob. Y Jug. cit::;, Lemer, Córdoba, 1994, p. 332:' ,.

•
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1
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"

574 Carlos Julio LascanG (h)

,S 2, Para q~e pueda haber delito continuado en ra,zón de la dependencia

Unidad y plurulidnd delictiva 575

••
i daciones para conjugar contablemente el déficit de caja producido por sus-
de Jos hechos, es preciso además que exista unidad'ljeculpabilidad,
tracClOnes O defraudacIOnes anteriores.
Esta exigencia no debe ser confundida con la unidad de fin del autor, ni
con su dolo total O unitari.o requerido por la doctrina alemana.

•••
2.3.1.3. Sometimiento a ww misma sanción legaj
Para NÚÑEZ la unidad de culpabilidad consiste en la subsistencia de
. Para cumplir este requisito, que determina la unidad delictiva ele los
unQ misma .resolución originaria de delinquir, es decir, que la culpabili-
va.nos hechos dependientes entre sí, deben concurrir dos factores:
dad persiste en forma homogénea como .una pervivencia de la misma vo-
luntad delictiva originaria, a pesar de las soluciones de continuidad ejecuti- . a) Que la totalidad de esos hechos merezcan la misma 'calificación
delrct,va;. p~r ello debe darse una homogeneidad cOllcepúral, es .decir,

•.•
va. Pero agrega que ul o esencial reside en l:l naturaleza y modalidades de la
que los dIstintos hechos, en razón de su homogeneidad material, puedan
ejecución, de la cual debe trascender la unidad subjetiva de los hechos, Lo
unIfIcarse en una misma calificación legal.
rector debe' ser aquí lo objeti va; lo subjetivo es lo regido" ",
La unidad objetiva y subjetiva propia del delito continúado se produce Ii) Que en el caso de pluralidad de ofendidos la naturaleza de los bie-
nes jurídicos lesionados admita la unificación delictiva, La naturaleza de la
en-los siguientes casos: .

~, • 1°) Cuando un mismo contexto de c;onducta delictiva se ejecuta en

forma dividida por razones circunstanciales: es el ejemplo del ladrón
vida, la integridad corporal, la salud,la libertad, el honor, la integridad sexual
-por tr~ta~se de b~el~es jUrÍdicos personalísimos- son' incompatibles con

•••
la contlO~ldad delrctlva en caso de pluralidad de ofendidos. Pero sí puede
nocturno oe! negocio. . .
haber delito contInuado de defraudación mediante'el uso de pesas o medi-
, Pero la unidad desaparece cuando se rompe la unidad del contexto de la
das falsas con v,arios da~nificados o de hurto con apoderamiento"de obje-
acción, como ocurre en el caso del ladrón que habiendo sustraído todo lo que
tos que tIenen dIstintas vlctlmas, porque la propiedad no es un bien jurídico
se propuso inicialmente, vuelve al lugar para apoderarse de otros objetos por
altamen~e per'sonal. incompatible con la continuación. .

•..¡
razones surgidas con posterioridad (no los había hurtado antes porque creyó
El vínculo de c'ontinuidad delictiva no se rompe entre hechos tentados
que carecían de valor, pero luego un tercero le infonmó ló contrario),
2') Cuando qda uno de los hechos particulares son.la secIlela de y consuJ~ados., ni e.ntre hechos simples y agravados, siempre que la ~ir­
cunstancJU cahficatrva no importe una modalidad ejecutiva distinta de la
una situación delictiva que permanece, en la cual a la ley le es indife-

.'••
"

rente' para $U configuración que se cometa uno o varios hechos. Ejem- form3: simple, como sucede con el apoderamiento de ganado o con fuerza
,,'
plos: en el adulterio o ~n el estupro la realizacióri de varios accesos en las cosas o intimidación en las personas, Con respecto a.1 apoderamiento
a Secas del hurto simple so. ., . '
carnales no multiplicaba la deli'ncuencia; lo mismo en la defraudación
por el uso de pesas o medidas falsas, o en la falsificación de moneda,
que se prolongan en el tiempo.

••
_j' 2.3.2. COlIsecuenciqs juddicas
3°) Cuando ¡os hecl)os posteriores son los. efectos de unq.. misma tra-
ma delictiva, como sucede con la alteración del medidor de consumo de El delito continuado genera como principal consecuencia -deri~ada de

••.'
energía eléctrica, o la instalación de una empresa fraudulenta de ahorro o la unidad de culpabilidad- que los plurales hechos dependientes son sancio-
nados con una pena única. .
de beneficencia.
'" 4°) Cuando entre los varios hechos media una relación de servidum-
bre, como en el caso del cajero que efectúa nuevas sustracciones o'defrau-

•
~, 35 NUÑEZ, Las disposiciones generales del Código Penal, p. 251.
56 NUÑEZ, Manual, p. 272; CREUS, -abo cit., p.. 242. Es más re.c;rrictivo
BACIGAL~PO, Enrique, M(IJIu.al de derecho penal. Temis. Ba(otd, 1996, p. 246. r¡uJen
afi~mu que I.o~ hechos individuales deben huber realizado d mismo tipa básico y l!.:l.her
leslon~ldo el mISmo bieltjurídico". -

.;.~
 .;.
,~

576 Carlos Julio Lascano (h)

Unidad y pluralidad delictiva 577
••i.•
No hay dificl,1ltad alguna cuando se trata de los mismos tipos delictivos
en juego, pero la cuestión puede 'complicarse en el caso de continuidad
delictiva entre hechos tentados y consumados, o entre hechos simples y
3.2. Concurso real de delitos

Según el art. 55 c.p", el concurso real o material de delitos tiene ••

agravados. En tales casos se impondría el principio de absorción consagra-
do en el arto 54 C.P., debiéndose aplicar la pena l]1ayor. .
lugar cuando hay una pluralidad de hechos independientes, susceptibles
de ser encuadrados en uno o varios tipos penales, realizados por el mismo
sujeto activo, que concurren para ser juzgados en el mismo proceso ".Si
••
3. pluralidad delictiva
los varios hechos independientes se adecuan al mismo tipo penal, esta·
mos en preset;lcia de un concurso real homogéneo, 'como ocurre si Juan
mata a Pedro y pri"va de la vida a Nicolás. En cambio, se produce un
concurso real heterogéneo qlando' el agente consuma diversos tipos
•,;.•
j.l. Concepto

'101 único caso en que ia pluralidad de hechos se traduce en una plura-

penales cornq acontece si Enrique viola a Luisa, hurta merc~dería en un
supermercado y mata a Carlos 50.
••
lidad delictiva es el concurso real, pues el agente comete varios hechos
iJi.dependientes .
. En los casos de concurso real de delitos los"tipos prohiben aspectos 3.3. Elementos •••
Jifercntes de la conducta, sin tener elementos comunes, porque -no exis-
te repetición alguna de la prohibición. "Los tipos concurrentes ec. un
cor.curso real son como círculos' autónomos, que no' tienen ningú~ aspecto
Los elementos del concurso real son: a)'Pluralidad de hechos; b) Inde·
pendencia entre sí; c) Su concurrencia; d) Su enjuiciamiento en un mismo ~.•
del hecho en común, pues nada hay que los una" ".
."
proceso j udicia!.

3.3.1. Pluralidad de hechos ••

Concurso Real
Elmismo sujeto debe haber cometido varios hechos definidos como
delitos por la ley penal, es decir, haber causado materialmente dos o más
modificaciones del mundo exterior tipificadas penalmente.
•
.....
••••
Apoderamiento Cosa mueble
"ilegitimo ajena
a b 33.2. Independencia entre sí
. Este requisito resulta determinado por exclusión'en los desarrollos del
Apoderamiento Cosa mueble Venia como de bien concurso ideal y del delito 'continuado 60. •
HechO' i~egrtimo

a
ajena
b
própio
e'
ajeno
f
>e
••
•••
Venia cornO de. bien
Tipo B propio ajeno
f lB 'VELASQU~:Z': VELASQUEZ, Fernando, Derecho penal~ parte general. 3" ed.,
.' e .
Teinis, Bogolá, 1997. pp. 654 Y 655. I

••
" CREUS. Curios. ob. eil., p. 238; VELASQUEZ VELASQUEZ, ob. cit., p. 655;
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho pellal. parfe general, 4" ed., traducción de
José Luis ManZ8nare!i .SamaniegQ, Comares. Granada, 1993. p~ 665.
'" DE LA RUA, Jorge, ob. eil., p. 998. N" 19. .

..
' "
" CARRANZA TAGLE. Horacio. ob. eil., p. 68.
".",
,·~ .. ki~;¡;'·
.~".~ '¡"~:'.:.!.
~-~1~;~i\,.;
_---.:...~-
•
- ::>1~-.~"'!"""~'
578 Carlos Julio Lasd.no (h) .
El obrar del autor debe traducirse materialmente en varias modifica~
ciones del mundo externo independientes entre sí, d¿:;"odo qU,e si suprimi-
mos cualquiera de ellas, la otra subsiste porgue el otro delito ,tiene vida
propia pues consiste en "un comportamiento distinto. Por-ejemplo, peneü-ar
al domicilio, constituye una materialidad autónoma y diferente a la de sus-
traer efectos que se encuentran en su interior, razón por la cual. se consu-
man los delitos de violación de domicilio y hurto,
3.1,3, Concurrencia de los distintos hechos
"La concurrencia puede ser simultánea o sucesiva. En segundo caso
"existe una reiteración delictiva" 6L.
3.3.3.1. La concurrencia simultánea de los distintos hechos
puede presentarse de dos formas: ' ,_. ,. ".-----
a) Concurso real homogéneo: cuando los varios hechos independien-
tes realizados por el mismo ,ag~nte son contextua~ y jurídicamente igua·
les, pues se ejeclúan en el mismo contexto de tiempo y lugár y encuadran
enel'mismo tipo penal. Ejemplos: Juan, mediante el veneno puesto en la
comida de la familia Pérez, matá al padre, a la madre ya los dos hijos; Luis,
con un solo disparo de cañón, mata a Manuel, Diego y María ".
b) Concurso real heterogéneo: si l.os varios hechos autónomos se co-
meten en un mismo .cOntexto espacio-temporal, pero: son jurídicamente
dútintos pües 'encuadran en diversos tipos penales que nada tienen que
ver entre sí. Ejemplos: con un disparo de arma de.fuego José lesiona al
cajero que está detrás del vidrip; primero destruye una cosa -el vidrio- y
luego lesiona al cajero. pues le produce un daño en ercuerpo o en la salud.
Martín. mientras rompe a puntapiés la puerta del vecino, lo injuri q; nO eXiste
relación entre los tipos ele daño e injuria 63.
3.3.3.2. A su vez, la concurrencia sucesiva de los varios hechos pue-
de?ar lugar a las siguientes fonnas de reiteración delictiva:
f>I NUÑEZ. MUlIual, p. 266.
61_CARRANZA TAGLE. Horflcio. ob. cit., pp. Q9 Y 70.
" CARRANZA TAGLE, ob. cie.. p. 69.
Unidad y pluralidad delictiva 579
a) Reiteración homogénea: cuando en un contexto f!spacio-tempo-
ral dist!nto. el mismo sujeto comete varios hechos independientes que en~
cuadran en el mismo tipo penaL Ejemplo: el5 de julio Pablo mata a Lucas:r
el2 de octubre priva de la vida a Mariela.
b) Reiteración heterogénea: se trata de hechos contex¡ual y jurídi-
camente distintos, pues se ejecutan en distintos contextos de lugar y tiem-
po y se adecuan a tipos penales diferentes. Ejemplo: el la de abril Mario
roba en un supermercado, el23 de junio mata a su esposa Claudia y el18 de
noviembre estafa a un comerciante 64,
3.3.4. Enjuiciamiento e/l el mismo proceso judicial
Ya hemos visto que sólo puede haber concurso si la misma persona ha
cometido dos o mas delitos que no han sido juzgados con anterioridad. Por
el contrario, si entre los distintos delitos media una sentencia',condenatoria
firme queda descartado en concurso real, pudiendo haber reincidencia si se
dan los requisitos del art. 50 c.P__
',',!
3.4. Sistemas de pllnición
A pesar de que en el concurso real sena posible imponer al autor.varias
. penas porque se le puede imputar haber cometido una pluralidad delictiva,
nuestro Código Penal ha consagrado el sistema de. pena única, que rige
tanto si "~ada uno de los distintos delitos está reprimido con una sola pena,
como"si alguno de ellos o todos lo están con penas alternativas" os.
La pena única fija una'escqla abstracta para graduarla pena en fun-
.
ción de los arts. 40 y ,\1 C.P. ", que se establece de la siguie~te manera:
'
3.4.1. Principio de acumulación jurídica: si los tipos delictivos en
que encuadran, los plurales hechos independientes están conminados con
" CARRANZA TAGLE. ob. cit.. pp. 68 Y 69.
~l NUÑEZ. MCllluaf, p. 266. Si,alguno de los hechos tuviere pena alternativa se t9,ma
la más grave y se aplica el arto 55 si eUa es de la misma especie que las penas únicas o más
graves de los otros hechos (DE LA RÚA, ob. cit:, p. 999, N° 20). '
"DE LA RUA, Jorge, ob. cit., p. 999. W22. ...
 ----------------------------------------------------------------------
580 Carlos Julio Lascano (h)
penas divisibles de la misma especie (por ejemplo, prisión temporal), 'se-
gún el art. 55 c.P., las penas correspondientes a tales hechos no se suman
de modo aritmético, sino que tienen un tope: el máximo de la escala de la
pena única "no podrá exceder del máximum legal de la especie de pena de
que se trate". Por ejemplo, si la pena es privativa de libertad, no podrá ser
superior a veinticinco años 67. El mínimo de la escala del concurso real es el
Il1iíl1imo mayor de las escalas penales de los tipos en juego, ~unque perte-
nezca a un tipo cuyo máximo de pena sea in:ferior al de los otros 68.
••
Unidad y pluralidad delictiva 58l
••
3.4.3. Si concurren penas privativas de libertad divisibles con una pena ••
de-igual naturaleza no divisible, se aplicará únicamente esta pena, salvo el
caso en que COncurran "la de prisión perpetua y la de reclusión tempóral, en
que se aplicará reclusión perpetua" (art. 56, segundo párrafo, C.P.) ".
••
••
El último párrafo del arto 56 c.P. establece que si alguno de los tipos
conminan penas de inhabilitación o m"ulla, éstas-se aplicarán siempre. su . .
mándose a la pena privativa de libertad que resulte de las reglas precedentes.

3.4.2. Sistema de conversión: si todos los tipos delictivos correspondien- ••

les a los distintos hechos independientes están conminados con penas divisibles
(teniporáles) de diversa especie (una de reclusiÓn y otro de prisión), se apli- .
cará la pella más grave, teniendo en cúenta los delitos' de pena menor
4. La unificación de penas

El art. 58 C.P., cuya defectuosa redacción ha dado lugar a pro- ••

(art. 56, p.imer párrafo, c.p.). La más' grave es la pena de reclusión, según
surge del arto 57 c.P. y su remisión al orden de prelación del arto 5° C.P.
En tal caso corresponde la acumulación de las penas de diferente
especie, previa su conversión; ésta consiste en la reducción de todas las
penas concurrentes a la especie-más grav~, es decir, la reclusi6n. en base a
blemas interpretativos, regula lo que en la doctrina se llama unifica-
ción de penas.
Su finalidad es establecer la unificación de las penas impuestas en
••
••
qistintas sentencias a una misma persona, aunque hayan sido dictadas en
distintas jurisdicciones (ordinaria -nacional o provincial- y federal) 1'.

••
la equivalencia del arto 24 c.P. (dos días de prisión hacen un día de reclu- Según CREUS ", los distil1tos sl/puestos contemplados por el Código
sión). La acumulación se rige por el método del art: 55 c.P. Penal son los ·siguientes: .
. "Ejemplo: Víctor mata en estado de emoción violenta a Luisa (reclu- a) El sujeto,.mientras est~
cumpliendo una pena impuesta por senten-
sión de tres a seis años,art. 81, l. a, c.P.) y luego comete fraude en pe.jui-
cio de una administración pública (prisión de dos a seis años, art. 174 inc. 5,
.c.P.). El tribunal para establecer la escala penal única para este concurso
cia firme, comete un nuevo delito; en ese caso, el tdbunal que Juzgue este
último tiene que unificar la pena que le asigne con la impuesta anteriormen-
te, aplicando las reglas de los arts. 55 y 56 C.P.;
••
real deberá convertir la escala pe'nal del segundo hecho" a la del primer'
hecho pues ésta es la más grave (reclusión). Lo hace aplicando el art. 24
c.P., con lo cual'la escala penal de la defraudación calificada equivale a
. reclusión de uno a tres años. Ya teniendo dos escalas con penas homogé-
b)El sujeto ha sido juzgado por diferentes hechos en distintos tribuna'
les, llegando a registrar varias senteticias condenatorias, cuando debió ha-
ber sido juzgado en un mismo proceso por todos esos hechos·; en tal caso, el
juez que aplicó la "pena mayor" de t0das las aplicadas en los distintos pro-
~.
_e
•
neas -ambas reclusión- se aplica el procedimiento del art. 55 C.P.: se Cons-
truye una ese'ala-penal cuyo mínimo es el m'ínimo mayor (en este caso, tres
cesos, tiene que practicar launificación según las reglas d~-' concurso real;
_e
años) y cuyo máximo resulta de Sumar los máximos de cada delito (en el
ejemplo, nueve años, que no supera el tope legal). En consecuencia, la pena
única ap,licable a este concurso real será la de reclusión de tres a nueve afias.
sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras sentencias.

•.e
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••
~.
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....,.-..;;;

., SOLER, ab. C;I., I.!I, pp. 3J2·y 3l3; NUÑEZ, Manual, p. 266; DE LA RÚA, ab.
"'.
e;l., p. lOOO, n° 25; CREUS, ab. cit.,,,. 239. .. NUÑEZ, Manllal, p. 267; CREUS, ab. cit., p. 239.
Ver NUÑEZ, Mallual, j:rp. 267n69 .
."', e
••
.70
.. CREUS, ab. y Jug. cilS.
" Ob: e; ... pp. 239 Y 240.

.".,;~",!!
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UNIDAD TEMATlCA 5

TEORIA DE LAS CONSECUENCIAS

DEL DELITO
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La punibilidad ,.• ••
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Enrique R. Buteler
1. LA PUNIBILlDAD. 1.1. ConceRto y naturaIeza. 1.2. Ubi-
cación sistemática: teoría jurídica del delito y teoría de
la imputación jurídico-delictiva. 1.3. Condiciones de
.•:
~.
operntividad de la coerción: de canícter penal y de
".-.
carácter procesal. lA. Las llamadas "condiciones ob-
jetivas de punibilidu(f'. .
••
Fabián l. Balcarce .f
2. LA ACCiÓN PENAL COMO PRETENSiÓN PUNITIVA. 2.1.
Cóncepto. 2.2. Distimas clases de acciones. 2.2.1. Ac-
ción de ejercicio público promovible de oficio. 2.2.2.
•••
Acción de ejercicio público promovible a instancia de
parte. 2.2.3. Acción de ejercicio privado.

Carlos J. Lascano (h) .

•••.
3. EXTINCiÓN DE LA ACCiÓN .PENAL. 3.1. Muerte del impu-
tado. 3.2. Amnistía. 3.3. Prescripción: causas de sus- ••
••
pensión e interrupcign. 3.4. Renuncia del ngraviado ".
3.5. Oblación voluntaria de la multa" 3.6. Suspensión
de-l juicio a prueba. '3.7. Avenimiento.

,o:!, ~ .• ' . Enrique R.

Buteler
4. E~CtJSAS ABSOLUTORIAS. 4.1. Concepto y fundamen- ••
to~: 4.2. Distintos supuestos.

,.'l ..
• Temas redactados por Fabián I. Balcarce.
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":'¡¡¡¡:', - ·,·c·" .
-

,.'

1. La punibilidad

J.l. Concepto y naturaleza

o,':
Si habláramos de punibilidad en un sentido amplio, estaríamos ha-
ciendo referencia a todas aquellas condiciones de las que la ley hace de-
pender. el castigo penal '.
En ese marco, quedarían incluidas las categolÍas que integran el con-
cepto analítico eje delito (acción, tipicidad,antijuridicidad y culpabilidad),
porque como elementos que caracterizan al hecho punible, no se pre:,entan
más que como presupuestos que subordinan la punición.
.' Sin emb.argo, las nociones constitutivas del delito como ente jurídico,
sólo penniten examinar las condiciones relativas al merecimie'nto de la san~
ción penal, si~ abarcar el análisis de otras circunstancias, que también están
previstas en la ley penal y que hacen depender la operatividad o posibili-
dad jurídica de aplicar esa sanción penal merecida.
Son estas últimas, y no las que componen el conéeptode delito, las que
confo'rman esta categoría .dogmática distinta e independiente de la teoría
del delito que estudiaremos como punibilidad '.
Por lo tanto, 'en cuanto aquí nos ocupa, hablaremos de pl1nibilid~9.en un
sentido restringido, comprensivo sólo del esttldio de aqueUas condiciones ele

I Por coerción penai se entiende ",,, la acción de contener o de reprimir que el derecho

penal eje~ce $obre los individuos que han cometidos delitos ...". Confr. ZAfFARO~, Eugenio
R., Manual de derecho penal. PwU gel1eral, 6a ed., Ediar; Buenos Aires, 1991, p. 633.
] Ya que "... no a Jodo delito se le puede aplicar pena, es decir, no a todo delito se le
puede dar lo qu~ tiene merecido ... ". Confr. autor y"ob. l:its., p. 63<:!·.
l'
: :
-.•
••••
588 Enrique R. BUleler
••
,.,.••
La punibilidad

las que ia ley hace depender la operatividad del castigo penal ele los intcrvinientes
en un hecho, que por ser típico, antijurídico y culpable, ya es d~lito '.
y decimos que esta categoría dogmática no se refiere al mereci-
miento de punición (materia propia del delito), pOrque no alude ni a las
circunstancias esenciales que. estructuran la infracción a la norma prima-
presentan variada naturaleza, difieren de los que ese'nei_lineene infd}inan la
infracción de la norma primaria 8 y su reproche individuaL . . . . ' . ' ;."
Un lugar distinto al de la punibilidadocupan las llamadas "co;idici¡;j!ies
objeiívas de pun.ibilidad" o "circunstq.ncias tipificanús'" 9;" ci~'e' "¡~.'.~6c0na·
suele incluir en el análisis de la ti picidad yque luego tratarefl)os'en :d~,talle::'~

••
'ü '-resultan ajenas al disvalor de la acción y del resultado- .ni a las que
afcctan la objetiva relevancia jurídico penaldel hecho delictivo', ni a las
qi..~ h,tcen a su reproche individual a.los,sujetos intervinientes en él (ma-
teria propia de la culpabilidad)"-
En cuanto a sus rasgos fundamentales, debemos señalar que:
.7.1./. Revisten carácter subjetivo, puesto que sólo se refieren a la
1.2. Ubicación sistemática: teoría jurídica del delito y teor(a de la
. imputación jilr{dico~delictiva
, , ... ' r·'·;

. . ¡j. ',' :.,:

. • ' ',. 1;.', ~., ., ,'.: ,.' \'.f
, .•
en
¡")osibitidad de sancionar a determinados intervinientes el delito, sin afec-
tar, como dUimos, su objetiva relevanciajurídico.-penal (que beneficiaría con
la impunidad a todos los partícipes) '.
A partir de lo expuesto, queda en cláro que la sanción.penal deL autor .
de un hecho concreto depende, además de la existencia de un.delito'(él'ie.la
hace digna o merecedora de castigo), de la.concurrencia de otras'éifcuns-
tancias que conforman la categoría independiente de punibilidad, 'Y''Cjúe'
••
por esa razón se suele hablar de causas personales de exclusión o de
••••
levantamiento de la punibilidad. .
}, / :2. Su concurrencia na afecta la existencia del delito, porque aun-
c¡ue 110 se pueda aplicada sanción penal merecida, no deja de haber una
sólo hacen a la operatividad.de esa coerción penal merecida,'con:re"tac'ión a
ciertos intervinientes en el hecho (carácter subjetivo). . ":, ,.,'.,,'
Sin embargo, la doctrina ·no es pacífica en cua·nto a la uIJicaci6ri siste-
•••
acción típica, antijurídica y culpable.
j. /.3. Se inspiran en criterios político criminales que el I~gislador ha
mática de esta noción: '::'.';': .. ":'.!::¡:.
1.2.1. Algunos considerari que se trata de un presupuesto del ¿asti~,?
penal que, como tal, debe situarse antes de la teoría de' las cohset.lí¿i12ia§ .
•••
••
priorizadopor sobre el interés público en el castigo penal, los que, aunque.'
la
del delito, de modo que al análisis de la acción, la tipicidád, anti}uridici~'rid'

_.-.
y la culpabilidad, agregan el de la punibilidad.
Pero no resultaría técnicamente correcto incluir esta .~p.~eg,?ría qeqtro
3 puede tratarse de condiciones "positivas", en tanto es necesaria su concurrencia para de la teoría del delito, ya que conceptual izar lo punible ap'a;iir'9~,ió'Runibj,e,
que proceda el castigo (subsistencia' de acción penal), o de condiciones "negativas", que no aun cuando se le asignaransentidos distintos, importaría una tautología ('dé'-
deben concu~ir para que·sea viable la punición (excusas absolutorias). Con fr. MIR PUlO,
finidón ~dem per idem) 10.
-~.
. ,1 .. ' !¡
p.
Santiago; perecha penal. "Parte general. S" ed., Tecfolo, Barcelona, ·1998, lIS (apan: 29).
..~ "Es bueno recordar que las nC!xmas penales, como mensajes prescripti vos de una
actuaci6n determinada, pueden .clasificarse en: a) primarias: dirigidas al ciudadano prohi-
biéndole la comisión del delito y b) secundarias: Que surgen del tenor literal de! texto legal y
Por ello, algunos partidados de esta posición buscan un cpnc.eptq,W' "
perlar al de la teoría del delito, que resulte abarcativo de todos l,Os PQst~,
lados de la coerción. penal. .".,.".
•
~-.

_.,.
•
-~.
se dirigen al juez mandándole imp<;lOer una pena en 93SO de que se cometa el delito de que se
trate". Confr. autor y ob."cits., pp. 26/28 (apans. 2, 4 Y 12).
- ' j Como Sucede con las condiciones objetivas de punibilidad, Que por ello incluimos

dentro de la tipicidad.
" . ',e
6 por eIJo, sería válido hablar de criterios de oportunidad reglada. • Como" prOh;~¡~'i6n hech~
del dirigida a. los ciudadanos pa.rá qu·~·ori~nten s'u
tónducta.
1 Cómo sucede COn las condiciones objetivas de punibilidad.·Estos criterios pueden ser Confr. MIR PUlO, Santiago, ob. cit, pp. 26/28 (aparts.--2·,-4 y·12)::·"·~;·· . . ~
de la naturaleza más diversa (v.gr., la· protección del núcleo familiar del art. 185 C.P., o el ~ Con fr. NUÑEZ, Ricardo C., Manual de derecho penal. Parte gel1eral, 4" ed: -acrualiz,i"da

-c·•
.•
e.stímulo que representa el ofrecimiento de la impunidad para el autor de la tentaüva como por Roberto E. Spinka. y Félix Gonzálet. Marcos Lerrier, Córdoba, 1999,·p.'·j44·. .
medio de impedirlo en el arL 43 c.P.). .> 10 Confr. ZAFFARONI,·Eugenio R., ob. CiL, p: 634.

...•..
@,!"I"H
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 - .. ,;..~.....',~~..
. '.' 't~. ''l'~~~'
590 Enrique,R¡ Buceler·
i ].3,], Son condiciones de operatividad de carácter penal, aque-
pe esZ\ manera, se da paso a la tepría de la imputación jL~r{dico-
{ieliCliva. que ev· vez de referirse exclusivamente:·al d'dito, comprende
" '
el estudio de todos los que, para los sostenedores' de esta perspectiva,
son presupuestos de la pena (acción,' tipicidad, antijuridicid~d, culpabili-
dad + punibilidad) ", de modo que la consideración del delito, sólo sirve
para el análisis de sólo una porción, aunque predominante, de latotali-
dad de las condiciones que hacen dependerSlI imputación concreta a
una persona dete.rminada '12.
1,2,2, Por nuestra parte, entendemos que el tratamiento 'de las cir-
cunstancias que componen la punibilidad, corresponde a la teoría de las
consecuencias del delito (o teoría dda coerción penal), tornando innecesa-
ria aquella distinción entre teoría del 'delito y teoría de la imputación
jurídico-delictiva, , indulto, prescripción -de la pena, no de la acción-o la muerte del condenadq
, Ello se advierte con claridad, si se repara debidamente en los dos
alcances que puede revestir la punibilidad, según hemos visto:
, 1.2,2,1. Como consecuencia 'del delito, nos indica que una conducta
, resl1lta digna o merecedora de castigo,
1.2,2,2, Como la categoría,dogmática independiente que aquí estudia-
mos, alude a la posibilidad jurídica d,eaplicar esa sanción merecida",
, y si 'sólo se'refiereri a la operatividad de la coerción penal derivada de
la existencia de un delito, su estudio no con'esponde a la teoda del delito,
sino a la de sus consecuencias 4
1 • . impedir el inicio o prosecución de Un proceso penaL Es.lo quesuc,ede con:
1.3, COildiciones de operatividad de la coercióil:' de carácter penal
y de ,carác'ter procesal
l1as c~rcunstancias que integran esta categoría independiente de
punihilidad o condiciones de operatividad de las consecuencias
del delito pueden revestir naturaleza penal o procesal penal (en ambos
casos personal),
11 NUÑEZ, Ricardo C. oh. cit.. p. 52.
NUÑEZ. Ricardo c.. Trat~do de derecho pellal. 1.1. 2" ed .. Marcos Lemer, Córdoba ..
12
.1987, p, 209,
I~ Con fr. ZAFFARONI, ~ugenio R., ob. cit., p. 635.
r~ Con fr. n1:ltor Y ab. cits .. · po' 635.
L,a punibilidad 59t
nas ,uyo principal efecto es el de hacer depender el poder penal estatal de
castigar en sí mismo. Pueden manifestarse de dos maneras distintas:,
1.3,1.1. Causas p,ersonales de exclusión de la pena: consist~n en cir-
cunstancia~ que impiden que .la coerción penal se ponga en funcionamiento
con r~laCión a determinados intervinientes en el delito, como sl)c~de con
algunas excilsas absolutorias (v,gr, art. 185 C.P,), ,
1.3,1.2, Causas personales de levantamiento de.!a pena: se trala de
¡condiciones que cancelan una penalidad que inicialmente gozÓ de
, " operatividad, con relación a determinados partícipes en el hecho delictivo
(por lo que dependen de circunstancias sobrevinientes al delito),
Son los casos de extincióll de la pena por el perdón del ofepBido,
(arts, 69, 68 Y 65 C.P,) y los supuestos especiales representados por el
desistimiel}-lO en la tentativa, la retractación pl,cbUca el} los detltos ,contra
el hOllor o la exc/usión de pena en el delito imposible por falta de
peligrosidad (arts, 43, 117 Y 44 último párrafo C,P,) ". ' , '
],3,2, Son condiciones de operatividad de la coerción, penal ,de
naturaleza procesal o requisitos de persegllibilidad, aquellos qué impi-
den el castigo, no porque su ,efecto principal sea el de afectar la potestad
estatal de castigar en sí misma, sino porque su cometido esencial, es,el de
1.3,2,1. Los obstáculos procesales fundados en privilegios constitu-
cionales, que exigen para la operatividad de la coerción penal, que se cum-
planean ciertos recaudo; que condicionan'la posibilidad, de iniciarél proce-
so penal (desafuero, juicio político o jurado de destitución) lO,
1.3,2,2, Los requisitos 'exigidos para el ejercicio de las acciones pena-
les: como acontece con la necesidad de denuncia del agraviado. su tutor,
g~ardador o responsable, ,n ios delitos de acción pública dependiente de'
instancia privada; y con la querella del ofendido penal; requerida para ini-
ciar el proceso en los ilícitos de acción privada n,
Confr. autor y oh. ~its., pp. 635/644 .
Ij
16 Confr. autor y ob: cits .. pp. 635/636 Y 646/654.
11 Confr. ilulor y ob. ciIS .• pp. 635/636 Y 646/654. ,.
 ~~.

:
592 Enrique R. Bute!er La punibilidad 593
e'
.ce
1.3.2.3. También integrarían esta categoría la ausencia de impedi-
mentos de perseguibilidad, como sucede con los casos de extinción de la
acción penal ".
y decimos integrarían, porque, como luego se verá en detalle, no
resulta tan evidente la naturaleza procesal de estas últimas. Por ello,
En ese sentido, son condiciones objetivas de punibilidad (circuns-
tancias típicas ajenas al ,omportamiento o al resultado ..deI.hecho punible),
aquellas,descriptas en la figura respectiva, que sólo representan modalida-
des de ejecución ("intervención'de dos.o más padrinos", art. 97CP.), cali-
dades del autor ("funcionario público", art. 143 c.P.), ocasión ("encontran-
.
•
e
~.
,

,--,e".
hay guienes poniendo el acento en su efecto neutralizante de la potestad do perdido a un menor", art. 108 c.P.) o condiciones del supuesto típico ("y
represiva estatal, le atribuyen naturaleza m.aterial l ? y quienes, conside- no dados a publicidad", art. 115, c.P.) ". . .
rando tanto sus rasgos materiales como Sus efectos procesales. le asig- En cuanto a su ubicaci6n sistemática, aJgunos, poniendo el acento en
nan un carácter mixto 20, . sus similitudes, sitúan las condiciones objetivas de punibilidad dentro de la
categoría independiente de punibilidad, por entender que aunque se relacio-
nan con la conducta típica, no la integran y sólo determinan la necesidad de
••.•
-
1.4. Las l/amadas "condiciones objetivas de punibilidad"
':.
/.-.
aplicar la pené,!. en,el caso concreto 24.
Nosotros, por el contrario, entendemos que, aunque. es cierto que estas
Se trata de circunstancias previstas en la ley penal, que se aseme- condiciones no se i~entifican con lqs ,elementos típicos, propiame~_te di_chos,
jan a las que conforman la categoría independiente de punibilidad (vista ya que no se refieren ni al disvalor del comporlamiento ni al del resultado del
precedentemente), porque se inspiran en criterios político-criminales que, hecho punible", igualmente integran la tipicidad, -porque si el tipO penal sirve,
siendo diversos de los que informan la norma primaria, no afectan los precisamente, para seleccionar los hechos penalmente relevantes, deben cons- ,-e
presupuestos específicos que hacen a su infracción (disvalor de la acción
o disvalor del resultado) ". De allí deriva. el empleo de la expresión
punibilidad para denominarlas.
Sin embargo, las condiciones objetivas de punibilidad, Se diferencial!
tituir materia suya todos los elementos que condicionan la objetiva punibilidad
de un evento (incluidas las condiciones objetivas de punibilidad) y no sola-
mente.aquéllos que hacen a la infracción de la norma primaria ".
En cuanto a sus efectos, no es difícil advertir que al condicionar.la
".,ce-.
de lasque integran la punibilidad propiamente dicha, porque en vez' de refe- tipicidad de un evento, operan restringiendo la punibilidad en sentido amplio ..~~
rirse a la operatividad del castigo penal con relación a determinadas perso-
nas, hacen ctepender la objetiva relevanciá jurídico-penal del hecho en sr
porque, de otro modo, la infracción a la norma primaria hubiera sido
. merecedora de castigo penal.
_e
"j.
l1iismo (tipicidad, como iuego veremos), por lo que subordinan el castigo de
todos y no sólo de alguno de sus "interviI"l:ientes. .
Por otra parte~ dada su desvinculación con la materia específica de
esta última -(disvalor de la acción o disvalor del resultado), estimamos que
_.
Por lo tanto,'su /laturaleza es objetiva (se refieren al hecho) y como resulta indiferente que estas circunstancias sean comprendidas por el co:'
nacimiento -dolo- o la posibilidad de conocimiento -culpa' constitutivas del .e
tal, opuesta al carácter subjetivo (o personal), propio de las condiciones que
integran la categoría independiente de punibilidad". tipo subjerivo.. Es decir, podrán serlo ano según las exigencias de la estruc-
••
tura de la específica figura delictiva de que se trate ".
•
._e
" Confr. autor y ob. cilS., pp. 635/636 Y 646/654. Jt
19 Así NUÑEZ, Ricardo e, Mallual, p. 205, 13Confr, NUNEZ; Ricardo.C., ob. cit., p. 143, noca 23. e
~.
'•.
lOConfr. CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, 3"-ed. actualizada y ampliada, ,14·Confr. CREl1S,Cados, ab. cit., p. 135.
Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 383 .. . 2' Confr. MIR'PUIG, Santia.go, ob cit., p. 144 (apurt. 61).
" Con fr. MlR PUlG, Santiago, ob. cit., p. 117 (aparlS. 33 y 35). 26 Con fr. autor y ob. cits.,¡pj-.ll7 (apart. 35).
~l Corrfr. autor y ob. cits., p. 117 (apart~. 33 y 35). 21 Confr. NUÑEZ, Ricardo c.. ob. cit., p. 144.

...... ..." \ "'1' ,,,

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La punibili~ad 5Y5
594 Fabián I. Balcarcé

2.2. Distilllas clases de acciones

Sin embargo, debe señalarse que autores como ZAFFARONI,
que si la ausencia 'de estas condiciones da lugar a la in\punidad, es porque
su presencia también ,fundamenta la punición y por lo tanto, en todos los
casos'deben estar comprendidas por el tipo subjetivo (sea en forma dolosa,
sea de. manera cülposa) ", .
entienden
La acción en sentido material o pretensión está regulada en la
Parte General del Código Penal. La acción penal, por su naturaleza, es
siempre pública, pues, a través de ella, el Estado, en caso de condena,
estabiliza las expectativas sociales en.relación con la validez del derecho
garantizando así a tos demás ciudadarlOs que su confianza en el sistem~ .
;1" .

no ha sido en vano (prevención general positiva), No obstante 10 apunta-

2. La ac,ción. peúal como preténsión punitiva
2.1. Concepto.'
Las acciones penales son las formas jurídicas mediante las cua-
le.s se excita el deber 29 del Estado de aplicar la sanción establecida por
la ley al.partícipe (en sentido amplio) deun hecho típico y penalmente
antijurídico. Se trata de los modos a ,través de los cuales se pretende el
ejercicio_ de.:la fuerza represiva del Estado_ Los sustantivistas 30 distin-
guen -entre" acción en ·sentido material y acción en' sentido formal.
La pri:merahace referencia al contenido sustancial y estático del con-
cepto;; lasegunda alude a quien' la ejerce y el modo de hacerlo, vale
decir, su aspecto dinámico". Los procesalistas las designan como pre-
tensión y acción (propiamente dicha), respectivamente.
',;
,2~ Confr. ZAFFARONI, Eugenio R.. ~b. cit .. p. 645. En sentido similar; admite la eficacia
del error sobre la exist~nc.¡a del vínculo parental COn la víctima en la excusa absolutoria del arto
185 C;:.P" SfOLA~SKY.. Norberto E., "pc;lito, error y excusas absolutorias'\ en Cuadernos
de D~ctrina y Jurisprudencia Penal, año UI, N.... 4'y 5, Ad·Hoc, Buenos Aires, p. ÚJ9 y ss.,
al'que .9.dhiére Carlos 1. LASCANO (h) en esta misma obra~ Lección 8 (4,6):
29 I~bu¡dos de las docttinas itulianas, los autores nacionales lo denominaban po/estad
do, las acciones penales' se distinguen por su disposición, en públicas
(arts. 71 y 72 c.P.) y privadas (art. 73 C.P.), según sea público (Ministe-
rio Público) o privado (ofendido) el titular de su ejercicio. A su vez, las
acciones públicas, por su promoción, se subdividen en
promovibles de
oficio (art. 71 C.P.) opromovibles a instancia de parte (art. 72 c.P.),
de acuerdo a que no sea obligatorio o ~í, la provocación de la actividad
persecutoria por parte del ofendido ".
La regla es la acción de ejercicio público promovible de. oficip, Las
excepciones son la acción de ejercicio público promovible a instancia de
parte y la acción de ejercicio privado ".
2.2,1, Acción de ejercicio público promovible de oficio
Por regla la acción penal es pública y se ejerce de oficio J4 (art. 71
c.P.; definición por exclusión) ",
El art. 120 C.N, otorga al Ministerio Público -órgano independiente,
con autonomía funcional y autarquía financiera- la función de. promover la
actuaCión de lajusticia en defensa de la legalidad de los intereses generales
. de la sociedad. De este modo, el constituyente nacional ha optado por crear
una nueva función del Estado independiente de las tres restantes (ejecutiva,
legislativa y justicial) a quien le adscribe la acción e/l se/ltido formal o

en tanto se trataba de derer.:ho·deber. Pero la lógica deónltca solucioña el problema a través

de los relaciones subalternas. En' el plano político, el Estado, como persona ·pública,.nace , --
J2 Sobre el tema, Alfredo VELEZ MARI CONDE, Derecho procesal penal, t. I. Lerner,
para satisfacer intereses del individuo -en tanto indivic.iuo o COIllO parte de la sociedad·, por
Córdoba., t986, p. 277 Y ~s,
lo cual sólo tiene deberes. . .' .. .
J) FONTAN BALES!,RA, Carlos, Derecho pe/lal .. [ntroc/t.lcción y Parlé general,
)O En un estadio anterior de nuestra evolución jurídica. los. penalistas locales s~
Abeledo~Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 645. .
motejaban, según el sector del derecryo penal que habfan asumidQ, como stfsra~tjYü'ras y
H NUÑEZ, Manual, p. 201.
procesaJistas. .
J' DE LA RUA. Jorge, C6digo Penal argentino. Parte general, 2- ed., D~paJma,
Semejante en Sebastián SOLER, Derecho penal arge(!li~o, t. n, TEA, Buenos Aires,
JI
Buenos Aires, 1997. p. 1. J 44.
1983, § 73, p. 439, .
,,'
••
596 Fabián 1. BaJcarcc
La punibi!idad 597 ••
acción propiamente dicha, de ejercicio público. Siendo uno de los c'orala- el binomio legalidad - oportunidad ", entendida esta última como la posi- ••
••
bilidad de que no exista siempre la necesidad de promover y ejercer la
rios del principio republicano de gobierno la división de funciones del poder,
acción, sea no iniciándola, sea suspendiendo su ejercicio antes de que que-
las provIncias federadas deben reflejar la existencia de la nueva función del
de firme la sentencia con la cual se agota dicho deber 39, sea limitando su
poder en sus sistemas locales (arts. 5' y 6' C.N.). Mientras el convencional

••
ejercicio cuantitativa o cualitativamente, sea remitiendo la sanción una vez
constituyente nacional no dispuso el lugar que le cOlTespondía al Ministerio
firme la sentencia que la impuso.
Público en'el sistema republicano, le cupo a las provincias la facultad de
Pero lo cierto es, que tanto un sistema legal como uno arbitrario pue-
"dscribirlo a algunas de las otras funciones del poder (ejecutiva [v.gr. Na-
ción], iegislativa o judicial [ej. Córdoba]), según la tradicional división pro-
den compatibilizarse con criterios de oportunidad. De hecho nuestro sis-
:.
••
tema legal, h.:l receptado un conjullto de aquéllos, entre los que se destacan
venient~ de MONTESQUIEU o excluirla (v.gr. Salta). Una vez otorgado el quicio
algunas de las denominadas excusas absolutorias, la suspensión del juicio a
InstitucIOnal al órgano, por disposición de todas las provincias, a través de sus
prueba (art. 76 bis y ss. c.P.), la eximición de pena en el delito imposible
representantes en la Convención Constituyente naciohal, no queda otra posi-
bilidad para los estados federados que acatar el mandato constitucional Jo.
La acción penal de ejercicio público, tiene tres características.
(art. 44, cuarto párrafo c.P.), la condenación condicional (art. 26 y ss. C.P.),
la libertad condicional (art. 13 C.P.) 40.
Incluso, para quienes hacen dogmática analítica de nuestro Código ••
••
2.2.1. 1. A la primera se la denomina oficiosidad]7 en tanto exige que
Penal a partir del finalismo en su vertiente monista-~ubjetivista, la existen-
la promoción de la acción -la cual se constituye en jurídicamente inevitable-
cia del resultado en los delitos culposos no es más q'ue la aplicación de un
sea de oficio por el órgano del Estado habilitado a tal fin.,
criterio de oportunidad por parte del legislador ". Por otro lado, un sistema
, 2,2,1.2. La segunda es la de leg~lidad, que toma necesaria la promo-

••••
arbitrario puede tener como pauta la 'iniciación, consecución yfinalización
ción de la acción, no pudiendo el6rgano habilitado, una vez iniciada, retrac-
, de la persecución' penal, cualquiera sea la clase de delito, descartando toda
tarla: la acción se agota por los medios expresamente establecidos sustan-
posibilidad de dejar impune alguno.(rechazo de la oportunidad).
cial y procedimentalmente y no por la mera voluntad del órgano persecutor.

-.
2.2.1.3. A la última se la designa con el nombre indivisibilidad. De
El Ministerio Público está obligado a tal menester, siempre que existan
haber varios partícipes (en sentido amplio) no puede, ejercerse 'ia acción
indicios de que se ha cometido un hecho perséguible por acción pública, a
contra algunos y reservarse la posibilidad respecto de otros 4'.
no ser que existan obstáculos fundados en privilegios constitucionales, que
~.
supediten la continuación de la persecución a la realización de mi antejuicio.
A la legalidad se opone la arbitrariedad, cuando no existe criterio,
legal que establezca la manera en cómo debe actuar el órgano estatal en- .18 NUÑEZ, ob. cit., p. 202.
•".;e•
... ~,

•_.•
cargad? de la persecución. Existen autores que consideran como antítesis 19 Sobre el tema, CAFFERATA NORES, losé Ignacio, Imroducóón al derecho proce-
sal penal, Lerner, Córdoba, 1994, pp. 34 Y 35.
.. .0 Conf. DE LA RUA, Jorge, "Disponibilidad de la acción pública'.', en Suplemento
. Revista Tribuno, año 1I, N° 9, Córdoba, p. 243., '
41 Explica S~h{jne: "Allí donde la ley hace depender la punibilidad de una lesión repro- . '~',

16Puede verse nu~stro trabajo "Ubicación instüucio~al del Ministerio Público en la

-.•
chable.a la norma, dl!-Ia realización del perjuicio para el bien jurídico -la "situación del
Constitución Nacional" en Semanario Jurídicd; NQ 1282,1613/00.
resultado"-, este elemento queda fuera de los presupuestos del deliro. En tanto se con'sidere
)7 Algunos autores la denominan oficialidad (~UÑEZ, ob. cit., p. 202). Otros utilizan

a ambas palabras indistintamente (VIDAL, Humberto S .. Derecho penal argellliJlo, su necesilria re!aci6? .. ~ógiC'a recíproca, la dosificación de los 'presupvestos de la punición
Advocatus, Córdoba, 1994, p. 502). Pero la oficialidad comprende tanto la oficlosidqd, indiferentes a la culI?abilidad es uria cuestión de convenienci¡¡" (SeHONE, Walfgang,lm-
como la l~galidad y, además, la indeclinibilidad e improrrogabilidad de ["jurisdicción y la
indispo/llbilidad de las pretensioneS (Con fr. VELEZ MARICONPE, ob. cit., n, p. 176).
Sobre el origen inquisitivo de la oficialidad, VIVAS USSHER, Gustavo, Manual de derecho
procesal penal, t. 1, Alveroni. Córdoba, 1999, p. 210.
prudencia, tipo y ley penal, trad. Patricia Ziffer, Universidad Externádo de Colombia,
Bogotá, 1996. p. 18): --
42 CO,nf. TORRES BAS, RaAl..Apllnte.f de derecho procesQ.l penal (Clases magütra-

les), [,1, Librería Facultad, Córdoba, 198'7, p. 91. ....

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Fabián l. BakaY'ce
598
2.2.2. Acció,ll de ejercicio público promovible a instancia de parte
Existen'accionespúblicas en que el ofendido nq [¡ene el ejercicio de la
acción penal, sino un derec/¡o preprocesal (anterior al proceso) ytambi~n
sustantivo, que es la facultad de provocar la promoción 43.
La instQn~ia a través de la cual, se puede realizar este derecho es la
demmcia.(espo"ntánea aunque informal manifestación de la existencia del
hecho ante la autoridad competente debidamente documentada) o acusa-
ción (que se plasma en una querella con las formalidades exigidas por la
ley) del agraviado por el delito. Estas remueven el obstáculo al ejercicio de
la acción siempre que la persóna que lo realiza conozca l.a conse.cuencia de
su accionar, pues. caso contrario, no estaría ejerciendo un derecho, sino
ejecutando una actitud ignorant~. " agraviado, solo se debe al. interés de éste en el que el strepitLls fori no
'Desde la.óptica de la oficiosidad, la instancia, una vez incoada, es
irretractable. Desde el punto de vista de la divisibilidad es divisible objeti-
vamente, en tanto concurran en el. mismo contexto -distintos hechos
subsumibles en delitos de acción de ejercicio público promovible a instancia
de parte. Una vez ejercida, es indivisible subjetivamente, respecto del he-
cho por ercual se impetró. El derecho otorgado al agraviado es una mani-
festación del principio de oportunidad, legalmente receptado y, por ende,
ámbito exclusivo de la norma sec.undariadirigida a los órganos del Estado.
.De acuerdo al arl. 72 C.P., son acciones dependientes de instancia
pri vadas las que nacen de los siguientes .delitos:
1. Los previstos en los arts. 119,120 Y 130 c.P. cuando no resultare la
muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 9l.
2. Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin'embargo, en los casos
de este inciso se procede de oficio cuando medien razones de seguridad o
interés público.
Concurren razones. de interés público para ejercer de oficio I~ ac-
ción, cuando su conocimiento y juzgamiento (.esulta útil, conveniente o ne-
cesario para el orden o bienestar de la comunidad. Estamos frente a razo-
. nes de seguridad pública; si por su naturaleza o circunstancias el hecho
resulta sintomático de un peligro potencial para la incolumidad de las perso-
nas o bienes de los te~ceros en general 44.
'.
" VELEZ MARI CONDE, ob. cit., t. 1, p. 279.
w NUÑEZ, ob. cit.. pp: 203 y 204:
La punibilidad 599
3. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres 00
convivientes.
En estos casos no se procede a formar causa sino por acusación O
denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin
embargo, se procede de oficio cuando el delito fuera cometido contra un
menor que no.tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por UnO de su,
ascendientes, tutor o guardador.
Cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre aigunos
de éstos y el menor, el fiscal puede rictuar de oficio cuando así result8re
más conveniente para el interés superior de aquél..'
En el caso del. inc. 1, la supeditacjón de la acción a la instancia del
agrave la lesión a su integridad sexual causada por los delitos apuntados en
dicho apartado. En los demás casos, (incs. 2 y 3), el legislador tia tomado en
cuenta' el exclusivo interés del, agraviado 45.
2.2.3. Acción de' ejercicio privado
Son acciones de ejercicio privado aquellas en que si bien existe
también un interés social en la persecución y represión del delito, éste se
criba e identifica con el interés del agraviado por el hecho; o, como ex-
presa ZAFFARONJ ", se ajusta al interés del ofendido, el cual lo ejerce en·
forma sostenida a lo largo de todo el proceso penal. En lugar de concurrir
un actor penal público (Ministerio Público) como en el caso. de las accio-
nes de ejercicio público (pro movible de oficio o a instancia de parte),
existe un actor penal privado.
Son acciones privadas (art. 73 c.P.) las que nacen.de los siguientes delitos:
l. Calumnias o injurias. La acción por estos delitos puede ser ejercita-
da sólo por el ofendido y después de su muerte porel cónyuge, hijos, nietos
o padres sobrevivientes (art. 75 c.P.).
2. Violación de secretos, salvo en los casos de los arts. 154y 157 .
3. Concurrencia desleal, prevista en el.art. 159.-·
'
.J M/flatis murandi. NUÑEZ, ob. cit., p:203.
.6 ZAFFARONI. Eugenio. Ma/lual de derecha pellal. Parte general, Ediar: Buenos
Aires, 1998, p. 648. .
 e
.-.4t
.~.
600 "'Fnbián 1. Balc~rce La punibilidad . 60l J.
.:-
4. Incumplimiento de los deberes de asistenciafainiliar, cuando la víc-
tirria fuera el cónyuge.
3, Extinción de la acción penal

•
JIt
••,.
En el caso de los apartados 2, 3 y 4, se procede únicamente por Para caracterizar una callsal como extintiva de la acción penal Ode la
.i j.
querella o denuncia del agraviado o de sus guardadores o representa.ntes pena es necesario que produzca la caducidad de ell.as con la concurrencia
legales (art. 76 C.P.). Según expresa NÚÑEZ: "A pesar de que el art. 76 de los siguientes requisitos: que no se trate de un~ novación legislativa, es
,admite que en los casos de delitos de acción privada seproced~ por que-
rella o por deíwncia, sólo la primera es procesal mente apta para hacer-
lo, pues la segllnda no significa ejercicio de la acción, ni liga al denuncian-
decir, un cambio favorable al reo de la,ley vigente en el momento de consu-
mación del hecho delictivo; que cons'tituya un suceso posterior a dicho mo- ,
mento.; y que sea un modo anormal de producir tal cancelación 48. ".'.
te al procedimiento" 47.
La acción de ejercicio privado carece del carácter'de oficiosidad,
en tanto no existe promoción de oficio ni tampoco su articulación es inevita-
ble. En cuanto a la legalidad, tampoco es válido en este sector pues el
:.1
3.1. Muerte del imputado •
"..:.•
agraviado dispone de la posibilidad de ejercer o no la acción y elló es re' La muerte del sujeto activo del hecho penalmente típico"antijurídico y

lractable. Por último, en relación con la divisibilidad; si en el mismo con-
texto concun'en varios delitos de acción de ejercicio privado, puede no ejer-
cerse la acción o sólo ejercerse respecto de algunos. Desde el punto de
vista subjetivo, la acción puede ejercerse contra algunos o contra tod'os los
•<.•
culpable -se trate del autor o de cualquiera de los partícípes- produce la
extinción de la pretensión punitiva del Estado con respecto a dicha persona:
Aunque el texto legal sólo atribuye a la muerte del imputado la natu-'
raleza jurídica de causal de extinción de la acción penal -que implica la

:.•
terminación de su cur~o sin haber alcanzado su finalidad 49_ es evidente
partícipes (en sentido amplio) del delito. .:'"'"

, Incluso, en los delitos de acción de ejercicio privado, la pena'impuesta

que dicho suceso no sólo afecta la potestad estatal de someter a investi-
gación y juzgamiento a la per~ona fallecida, sinó también la de ejecutar en'
'e
por',sentencia firme puede ,extinguirse por el perdón (art. 69 c.P.).
su contra una sentencia judicial que la condene a una pena O le impop.ga
una medida de seguridad. Por ello, según se haya dictado o no dicha

:'.
'.••'.
sentencia firme al momento de producirse la muerte del autor o del partí-
Sinopsis - Acciones penales cipe del delito objeto del proceso, podremos asignarle al hecho del falleci-
miento del condenado o del imputacjo, respectivamente, el efecto extintivo,
de la pena o medida de seguridad o de la acción penal.
Promovible de
La amplitud de las consecuencias cancelatorias de la pretensión puni-

••
Acciones. - De Cl~~Hlcación oficio (art. 71 c.P.)
tiva estatal que la uniformidad de la'doctrina reconoce a la causal en estu-
Clasificación ejercicio por su Promovible a dio, tiene como fundamento el principio de personalidad de la pena, ,
según público promoción instancia de parte que constituye uno de los límites impuestos a la coerción penal en resguar-
su disposición
De ejercicio privado (art. 73 C.P.)
(art. 72 C.P.) do de las garantías individuales propias del 'Estado. constitucional de dere-

"~o
""; .'
: :.:'•.
,.
:'.' 1
PORTO, Jesús, ~'De!imitación de las causas de extinción de la'acción penal y de la

--
d

pena", L.L., 79-888. --, ,

.'" NUÑEZ, Ricardo c., Las· disposiciones generales del Código Penal, umer, Córdoba,
~l NUÑEZ, ob. cit.! p'. 205.

'l' !.~I·
¡~~i&lH
. !'J;t~
.
1988. p. 268. " '

••
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- "¡";"':'H'
.~,
',~~
"(,,! "!ift. e.'
602 Carlos Ju.1io Lasca60 (h)
cho. Dicho postulado implica que la pena no puede trascender la persona
del que la sufre, pues tiene su finalidad con relación al ~ujeto de la misma '0.
Dicho postulado -que como hemos visto, a partir de la reforma de
1994 asume jerarquía constitucional- es una consecuencia del principio de
culpabilidad que exige la responsabilidad penal fundada subjetivamente en
el hecho propio del autor o partícipe, lo que impide el traslado a un tercero
de las consecuencias jurídic"as del "hecho ilícito penalmente típico atribuido a
quien ya ha dejado de existir.
Se trata de una causal general> porque -al igual que las contempladas
en los incs. 2 y 3 det art.. 59- se refiere a cualquier clase de acciones pena-
les, a diferencia de la prevista en el inc. 4 que está circunscripta a las
acciones privadas :iI. ' . . .. . ,
También es una causal personal en cuanto a la extensión de sus efec-
lOS, los cuales sólo alcanzan a la persona del imputado o condenado falleci-
do, y no pueden favorecer a los restantes partícipes del hecho delictivo, ni
influir sobre S~IS respectivas situaciones'jurídicas. "Tampoco perjudica a los
herederos del muerto, desviando hacia ellos la ~cci6n penal" 52. Distinta es
la situación de la obligación resarcitoria civil, cuya transmisibilidad a los
herederos establece el arto 70 c.P.
La causal en estudio debe tener como presupuesto el hecho de la
muerte. El concepto de ésta puede ser natural (art. 103 C.C.), que coinci-
de con la denominada muerte real que se produce en e1 instante de deten;
ción de las funciones· cardiocirculatorias y respiratorias. Pero también pue-
de tratarse de un proceso irreversible de muerte ..cer~bral que requiere la
verificación de modo acumulativo -con persistencia ininterrumpida durante
seis horas después de su c;onstatación tonjunta- de los signos enumerados
por el arto 23 de la ley de trasplantes de órganos 24.193 (B.O. 26/4/93)".
:lU GOMEZ, Eusebio. Tratado de derecho penal, Bljenos Aires, 1939, t. r, p. 677, ap.
344; EDWARDS, Carlos Enrique,· Garantías cOlIstituciollal~s en materia péllal, Astrea,
Buenos Aires, 1996, § 74, pp. 162 Y 163. .
.11 TE~AN LOMAS, Roberto A. M., Derecho pellal. Pal1e general, Astrea, Buenos Aires,
1980, t. 2, p. 100; NUÑEZ. Ricardo c.. Las disposiciones generalesdd Código Penal. p. 269.
n NUÑEZ, Ricardo c., Derechu penal argentino. Parte generaL. Editorial Bibliográfi-
ca Argentina, Buenos Aires, 1960. l. Il, pp. 154 Y 155.
lJ La muerte natural d·el imputado o del condenado se acredita según lo dispuesto por
el arto 104 Y ss. c.e. El hecho de la defunción se prueba -por regla general- con el certificado
. '4~ '.\
La Pllnibilidad 603
No puede equipararse al concepto de muerte como hecho exigido por
el art. 59 inc. 1 C.P., la ausencia CO/l presunci6n de fallecimiento regu-
lada por los arts. 15 a 33 de la ley 14.394, que sólo atiende a las finalid"des
civiles allí previstas 54. Es que el ausente puede reaparecer (art. 32, ley
14.394) y por ello, a los .fines de la extinción de la acción penal, no está'
muerto, sigue con vida 55.
3.2. Amnistía 56
3.2.1. La voz amnistía; etimológicamente, deriva de la locución griega
cunnesis, que significa pérdida de m~moria, olvido. La amnistía es un acto
de soberanía interna del Estado por el que, fundado en graves razones de
orden público cuya existencia y oportunidad sólo al Poder Legislativo le
compete valorar, éste, por medio de una ley con efecto retroactivo, decla-
ra el olvido de infracciones de naturaleza penal (delitos comunes o políti-
cos e infracciones contravencionales. o disciplinarias), ocurridas can an-
terioridad, produciendo la extinción de todas sus consecuencias represi-
vas, sin individualizar a los destinatarios-del beneficio, quienes nopueden
renunciarlo y, una vez reconocido por una resolución· judicial pa~ada en
autoridad de cosa juzgada, es irrevocable.
3.2.2. El problema de la naturaleza jurídica de es.la causal consiste
en indagar si al conceder una amnistía, el Poder Legislativo está ejerciendo
una función jurisdiccional o si...se trata· de tina atribución esencialmerlte po-
otorgado por médico (art. 55, inc. 1, decr. ley 8204/63) o pofaut!Jridad p'oJicial o civil,
sU-\icripto por dos testigos que hay'an visto el cadáyer, en las situaciones ·de excepción
contempladas pof-el inc. 2 del referido texto legal. La certificac.i6n del fallecimiento a los
fines del transplante de órganps debe"rá ser suscripta por dos médicos -de los cuales uno
debe ser neurólogo o neuro¡;irujano- que no sean integrantes dell<guipo que realice.ablaciones
o implantes de órganos del fallecido (art. 24, ley 24.193) .
'4 NUÑEZ, Ricardo c., Las disposiciones generalu del Código Penal. pp. 269 Y270.
"LAJE ANAYA, Justo -GAVIER, Enrique~ Notas al Código Penal. Lemer, Córdoba;
1995,1.1, p. 349.
~ Seguimos lo que expusiéramos en La amnist(a ~n el derecho argem.ino. Marcos
Lemer, Córdoba,1989. ." . .

604 Carlos Julio Lascano (h)
lítica que le confiere la Constitución; en ei último supuesto, si lo es en forma
exclusiva y excluyenre de roda consideración jurídica, o si, por el contrario,
ésta también tiene relevancia.
3.2.2.1. Para la mayoría de lo doctrina la concesión de amnistías reviste
.la calidad de un acto de gobierno, de naturaleza esencialmente política.
3.2.2.2. Algunos opinan que, sin dejar de ser un acto privativo del
gobierno, de allo contenido político, la amnistía conlleva en sí el ejercicio de
una funciónjurisdiccionaL
. 3.2,2.3. Sostenemos que la amnistía es una institución de derecho pú-
blico, cuya naturaleza participa de un doble Carácter: político, por un
lado, y jurídico por el otro.
Constituye un acto de gobierno de naturaleza político-jurídica, por
consistir' en una potestad c1~ clemencia que el Poder Legislativo puede
ejercer discrecionalmente en base a consideraciones de política criminal,
que no obstante exceder la normal facultad legislativa en materia penal,
.debe sujetarse a los principios constitucionales. Es decir, pese a tratarse
de' un acto de clemencia del Congreso, va más allá de la normal facultad
legislativa penal, porque no implica un cambio en la concepción represiva
del legislador para el futuro y sólo abarca retroactivamente hechos del
pasado, a los que priva de punibilidad.
.
~ .
3.2.3. Si nos interrogamos acerca de cuál es la razón de ser de una
i~stitución, es decir, el porqué de su ofigen, deberemos resolver'el problema
delfundamento de ella. Si, por el contrario, la pregunta versa sobre cuáles
son los objetivos que aquélla debe lograr, o sea, para qué se utilizará, esta-
remOS frente a sus finalidades.
'El fundamento de la amnistía es una razón de necesidad extraordinaria
y superior, prudentemente evaluada por el órgano legislativo, que hace impe-
rioso Optar por el mal menor de dejar impunes ciertos hechos delictivos ya
ocurridos, con lafinalidad de restablecer la tranquilidad de la comunidad.
3.2.4. Dado que la amnistía es un acto de gobierno con forma de ley,
resulta lógico que los órganos facultados para la sanción de las leyes, según'
la competencia que por el régimen federal les corresponde, sean los que
. han sido investidos por la Constitución; de manera exclusiva y excluyente,
de la facultad de conceder aquella medida de clemencia.
••
La punibilidad 605
••
3.2.4.1. Corresponde al Congreso de la Nación la potestad de amnis-
tiar las siguientes infracéiones: a) Infracciones de derecho penal común, •••
reguladas por el Código Penal y sus leyes complementarias, con la única
excepción de los denominados delitos de imprenta (arr. 32 C.N.); b) Con-
travenciones a las denominadas leyes federales, o sea, a aquellas que re- ••
gulan las materias que la Constitución Nacional ha conferido al Congreso
(incs. 1, 2, lO, 11, 13, 14, 18 Y 32 del arr. 75, según la numeración dda
reforma de 1994), especialmente el último inciso que se refiere a los deno-
minados poderes implícitos del Congreso .
•
••
3,2.4.2. Las legislaturas de las provincias podrán conceder amnistías,
de conformidad a lo regulado en sus propias constituciones, en dos casos:
a) con respecto a las contravenciones locales, Como las contempladas en ••
los códigos de faltas, por no haber delegado a la Nación el poder de policía
local. b) en relación a los delitos de imprenta,
El Podcr Legislativo no está autorizado para desprenderse a favor de
•••
••
otros poderes del Estado, de su potestad constitucional de desincriminar
determinados hechos delicti vos ocurridos en el pasado.
Por ello, no habría sido válida una ley de amnistía como la N° 714 de
1875, que dispuso que el Poder Ejecutivo podría hacer extensivos "los
beneficios de esta ley, :i los exceptuados por el artículo precedente, cuan-
-.•
do y en los casos que lo estime conveniente". Tampoco podría. el Congre-
so delegarle al Poder Ejecutivo la facultad de señalar qué delitos estarán ••
comprendidos en la amnistía.,
••
El Poder Ejecutivo no podría legítimamente ejercer dicha potestad de
--•
'-..
clemencia durante el receso parlamentario. ni aun con cargo de obtener la
posterior ratificación legal. El arr. 99 inc. 3 de la Constitución reformada en
1994, excluye expresamente las nonn.s que regulan la materia penal, de la
facultad del Poder Ejecutivo -cn.acuerdo general de ministros- de dictar de-
••
cretos por razones de necesidad y úrgel1cia. Menos aun podría disponer el
poder administrador de la atribución de otorgar indultos en favor de procesa-
dos,sin que a su respecto exista sentencia condenatoria firme, pues' eUo im-
portaría una inconstitucional invasión de la esfera reservada al Parlamento.
La ley 22i924' d'el gobierno militar fenecido en 19p, denominada de
pacificación n'aciollal fue inconstitucional porque significó un exceso de
• •••
los poderes reconocidos a los gobiernos de [aEto para conceder amnistías
generales, por no existir";1fna verdadera necesidad y urgencia cuando era ••
•
inminente el restablecimiento del Congreso de la Nación, . :,
,',;¡";l. .\),~
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;~:~~*); ..
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''lt;" -fit'.
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606 Carlos Julio Lascano (h)
.. 3.2.5. Clzracteres. A pesar de la deficiencia de las disposiciones nor-
, hechos a,mms"tlados, y su cumplimiento se impone coactivamente, al mar-
mati,:,as, tanto constitucionales como legale~. que se observan en nuestro
derecho positivo, la doctrina ha señalado como los principales caracteres
de la institución, los siguientes:
3.2.5.1. Generalidad: de los caracteres de la amnistía, éste es el
único que expresamente ha consagrado la Co'nstitudón Nacional como re-
quisito ineludible que deberá observar el Congreso para su concesión: que
tales medidas de clemencia sean generales (art. 75 inc. 20)
Correctamente entendido, el concepto de generalidad de la amnistía,
asume los siguientes signific&dos:
3.2.5.1.1. Objetividad e impersonalidad, pues se amnistían hechos,
no personas. El alcance a las personas sobreviene, ope legis, por el.art. 59
inc.·2 C.P., pues la amnistía es impersonal como carácter distintivo. Puede
hablarse jurídicamente de indultados, pero no de amnistiados, en sentido
de personas, sino de hechos .a~n~stiados. 'Didácticamente, es ,reql, no
personal.·.. . '
3.2.5.1.2. Totalidad, ya que. alcanZa a todos los hechos en ella ca m- .
prendidos, cualquiera sea su tipo o especie delictivos (únicos o plurales).
Ambos conceptos confluyen en la prohibición constitucional de individuali-
zar a los sujetos que se verán beneficiados con la medida, ya sea a través·
de la referencia a un hecho concreto y determinado al que aquéllos apare-
cen vinculados por su participación en su ejecución (verbigracia, amnistiar
el homicidio cometido en perjuicio de Luis o el ejecutado por Juan), ya lo
sea por la m~nción, expresa o implícita, directa o indirecta, de las pérsonas
que participaron enlos hechos amnistiados.
De los caracteres de la amnistía, el de la generalidad es el único cuya
inobservancia pu-ede dar lugar, en cada caso concreto, a la declaraci6J).
judicial de i"constitucionalidad de)a ley que la. concede.
3.2.5.2. De orden público: este 'es un concepto límite, que consiste
en el cOrij unto de condiciones fundarrentales de la vida social instituidás en
una comuriidád jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organiza-
ción de ésta, no pueden ser aIteradas por la voluntad de los individuos, ni en
. su caso, por 'la aplicación de normas extranjeras,
Dado que la amni.stía ilI)plica una renuncia por parte del Estado a su
potestad punitiva, fundada en la necesidad de alcanzar la pacificación y
tranquilidad de la comunidad, la extrema determinación que adopta el Con-
que recae la amnist.ía, es decir, su extensión objetiva, par~_determinar cuá-
greso no puede verse desvirtuada ni entorpecida p.or la valoraciÓn individual
-lit-" .
La Jmnibilidad 607
que pretenda. hacer
. de su conveniencia cada .uno de los benefici~rios de 1~
gen del mteres personal de alguien sobre la continuidad del curso de ia
actividad represiva. '
3,.2.5.3. lrrenunciabilidad: en virtud de este carácter; vinculado
con el anterior, los efectos de la amnistía no pueden ser rehusados ni
rechazados,porque por fuerza de la propia ley y a partir del m.omento que
ella determina, $e derivan para sus beneficiarios verdade"ros derechos
subjetivos públicos, que no son disponibles por sus titulares para no des-
virtuar los fines ele orden público que determinaron su sanción, En conse-
cuencia,- como toda renuncia sólo puede reconocerse en rel'ación de dere- .
chos de los cuales puede disponer su titular, los emergentes de la amnistía
no pueden ser rechazados por éste.
Laley de amnistía no podría supeditar su operati vidad a la petición de
los propios intere,sadQs, y aquélla debe aplicarse aunque éstos omitieran
solicitarlo, lo quena puede impedir la discusión judicial sobre su proceden-
cia para determinar si el caso concreto está o no comprendido en las hipó-
tesis legales.
3.2.5.4. Irrevocabilidad: la doctrina mayoritaria ha circunscripto in-
debidamente esta cuestión a la ley qué. otorga la amnistía, concluyendo en
propugnar uná verdadera imposibilidad jurídica de la derogación de aquélla
en virtud de la ultraactividad·eomo ley más benigna. Pero, en realidael, s~
deber~a centrar el análisis no 'en la ley de amnistía, sino en los beneficios o
derechos que de ella derivan.
No vemos inconveniente en que una ley de amnistía pueda ser dero·
gada o modificada por otra ley posterior; cuando así ocurra, si la primera ha
lesionado garantías de raigambre constitucional y 'así lo declara el Poder
Judicial ante casosconcretos, no se habrán generado derechos sllbf~[¡\'os
públicos, razón' por la cual no podrán ser considerados como irrevocable-
mente adquiridos .. Por ello,' sólo podrá hablarse cOn prbpiedad de la
irrevocabilidad de tales derechos cuando el Poder Judicial, ~ediante sen-
tencia firme, haya aplicado en cada caso concreto la amnistía derogada,
por no haberla considerado repugnante a aquellas garantías. .
3.2.6. Alcance. Bajo esta denominación se estudia el objeto sobre el
 •••.
'

G08 Carios Julio La!icano (h) La punibilidad 609 .e

les son los hechos comprendidos en la medida de clemencia, y cuáles los
que resultan excluidos.
conocidos o ignorados al momento de dictarse la ley de amnistía, incluso los' ••
••
que se encontraban prófugos ". "
El alcance de la amnistía debe ser determinado por la propia ley que la
concede, en la forma más clara y precisa posible; el Congreso de la Nación
puede válidamente amnistiar cua~quier clase de delitos (po[[ticos o co-
IIlLInes; salvo losde imprenta), pues la Constitución Nacional no ha restrin-
3.3. Prescripción: causas de suspensión e interrupción :.:.'.'
gido en forma alguna aquella potestad privativa del Parlamento, ni siquiera 33.1. Concepto. La prescripción de la acción penal es "una causa de
::r:te hechos de gravedad inusitada, por el repudio de la conciencia universal
que despienan, como son los de!úos de barq,arie odiosa, el terrorismo con
sus medios ati"oces de comisión constitutivos de verdaderos crímenes con-
extinci6n de la pretensión represiva estatal que opera por el mero transcur-
so del tiempo tras la comisión del delito, según los plazos que fija la ley,
impidiendo la iniCiación o prosecuCión de la persecución penal de los su-
•• •
tra lalllll11anidad y la traición a la patria. puestos respon"sables -como autores o partícipes- a quieneS' beneficia, de- 41
Aunque admitiendo que las amnistías generalmente fueron concedi-
das para delitos políticos, en la actualidad se ha impuesto la tesis amplia que
jándola subsistente con respecto a los demás.
La prescripción no borra el delito, como hecho penal mente típico, ••
admite que la amnistía pueda ser válidamente otorgada no sólo a los delitos
políticos -como propugnaba la tesis restrictiva- sino también a los delitos
com,unes, aurique no tengan ninguna vinculación con los pri.meros.
"Sólo cabe considerar como un límite temporal de la extensión objetiva .'
antijurídico y culpable, sino que elimina su punibilidad, pues extingue la
acción "penal, sea pública de oficio, pública dependiente de instancia pri-
vada o privada. ~:•
de la amnistía -que se desprende Como una exigencia lógica derivada de la
retroactividad que la caracteriza- el momento de sanción de la: ley respec-
3.3.2. Fundamento. La prescripción de la acción penal hasido admi-
tida "en la mayoría de los códigos penales contemporáneos, pese a que se
••
tiva: los hechos anteriores a él pueden ser alcanzados, no los posteriores.

3.2.7. Efectos respecto de los partícipes. A diferencia de las res-

mantienen las polémicas doctrinales que dan lugar a diversos argumentos
sobre su fundamentación:
3.3.2.1. Desde un enfoque procesal, se alude a las dificultades pro- :-
)
tantes causales del art. 59 c.P., ésta funciona objetivamente, pues al
. privar de "efectos criminas os a ciertos hechos delictivos del pasado, ex-
batorias que se derivan del transcurso deLtiempo", pues éste hace desapa-
recer los rastros y efectos del delito .
3.3.2.2. Otros consideran que la prescripción es una institución que •
'-e
•••
cluye su punibilidad,-sin consideración alguna de las personas que han
, intervenido en su ejecución, en virtud de la objetividad y la imperatividad sirve para fortalecer la necesaria seguridad juríd!:ca, pues elimina un es-
que están implicados en el carácter de geñeralidad"que debe reunir la tado de incertidumbre en las relaciones jurídico-penales entre el delincuen-
te y el Estado.

••
-amnistía por exigencia constitucional.
. Mientras las otras causales de "extinción de la acción penal (muerte
'del imputado, prescripción y renuncia del agraviado respecto de los delitos
de acción privada), pueden eliminar la punibilidad sólo en relación aloa los
••
partícipes a quienes benefician, dejándola subsistente para los demás; la
amnistía extiende sus beneficios a todos los intervinientes en el proceso
, ejecutivo de los hechos comprendidos en la medida.
, Por ello, son alcanzados por sus efectos no sólo sus autores y coautores,
"~ino también los cómplices -necesarios y no necesarios- y los instigadores,
n Salvo quc,"I~"propia ley de amnistía ló disponga en términos ex.presos,110 abarca a
los encubridores",:,~"ues en nuest'ro Código Penal el encubrimiento! es un delito contra la
administración de justicia, que deb~ estar comprendido en la medi.da para que éste pueda
alcanzarlo, lo cual' también púede ocurrir -aunque la "ié yde amnistía no lo mencione-
cuando el encubrimiento es un ,delito común cometido para ocultar un delito político
comprendido en aquella, o p~r~ asegurarlo"
•••
\1 *" i.~1
"ii.lii .,.. '." --_._,
••
- . .• 'C"O")1!111.
'.~~' '~'.'
610 Carlos Julio Lascako (h)
3.3.2.3.1 Desde la perspectiva de la prevenciQn: especial se estima'
que el derech'o penal no debe actuar sobre quien ha lqgrado su reinserción
. 'Social avalada por su abstención de delinquir durante un largo tiempo, por-
que ha desaparecido la necesidad de la pella.
3.3.2.4. Algunos afinnan que el paso ·de un prolongada período de
. ,,"
tiempo luego de la comisión del delito, además de tornar difícil la justifica-
ción por parte del inocente, hace cesar el da;10 social, por lo que, "desa-
parecido el daño político, se torna inútil la reparación penal" ss. Se produce
así el debilitamiento o la de,strucción por el tranScurso del tiempo de los
efectos morales del delito en la sociedad, que "extingue la alarma social
ante el delito y la correlativa exigencia de la sociedad de que se lo reprima,
que es lo que constit~ye el fundamento político de la pena" ".
'Coincidimos con NÚÑEZ en que el Código Penal se atuvo originaria-
mente a este fundamento científico, pues no preveía ninguna causa
i"terr~ptora de la prescripción de la acción penal. Pero a partir de la ley
de fe de erratas 11.221, que incorporó la interrupción de la prescripción
por la comisión de otro delito (art. 67, § 4'), la prescripción pasó también
a tener basamento en la presunción de enmienda del imputado. "La comi-
'sión de un-nuevo delito . a la par que renueva el recuerdo s<]cial del delito
anterior, echa por tierra la presunción de enmienda del imputado" 60. Ello
introdujo la falta de neGesidad de pena, como razón político-criminal de
prevención especial, que se suma a la inicial, es decir, que se hace inútil la
prevención general cuando se apaga el recuerdo del delito y el sentimien-
to de alarma que un día pudo producir.
A partir de la ley 13.569 que incorporó la secuela del juicio como
nueva causa de interrupción de la prescripción de la acción penal, ésta
también pasó a fundarse en lafalta de voluntad persecutoria de los órga-
nos públicos o del parti"ular encargados de instar la prosecución del juicio
penal. "Con esto, se ha introducido un factor interruptor totalme~te extraño
3t CARRARA. Frnnc'esco, Programa del Curso de derecho criminal, traducido bajo la
dirección de Sebastián Soler, Depalma, Buenos Aires, 1944, § 576.
~9 NUÑEZ, Ricardo c.. Manual, p. 208.
'" NUÑEZ. ab. cit., pp. 208 Y 209.
La punibilidnd 611
al fundamento científico de la prescripción de la acción penal, porque care-
·ce de influencia política a s~ respecto" 6! .
La combinación de todas estas razones de política criminal puede ser-
vir de fLlndament~ para que el Estado renuncie al ejercicio del ius puniendi,
declarando extinguida la acción penal por el transcurso del tiempo.
3.3.3. Naturaleza jurídica. La discusión sobre la naturaleza jurídica
de la presCripción de la acción penal está referida al carclcte; .sustantivo,
procesal o mLrlo de la institución en estudio. .
3.3.3.1. Para unos es de naturaleza lilaterial, porque extingue la po-
testad represiva y su regulación corr~sponde al derecho penal de fondo.
3.3.3.2. Para otros, su naturaleza es procesal, porqtie impide la prose-
. cución del proceso y su regulación pertenece al derecho. penal adjetivo y,
además, porque la dificultad probatoria derivada del transcurso del tiempo,
es una cuestión procesal que constituye el fundamento de la prescripción.
3.3.3.3. También se le asigna tina naturaleza mixta, ya que aunque por.
su esencia la prescripción es material, produce efectos procesales 62.
Nos inclinamos por la primera solución, por los motivos que brinda
RICA ROO C. NÚÑEZ: "Enel derecho'positivo'nuestro es indudable la natura-
'leza material de la prescripción, ya que extingue la potestad représiva mis-
ma, que corresponde al derecho penal sustancial. El hecho de que la extin-
ción de la, potestad represiva por prescripción impida la prosecución del
proceso (art. 350, inc. 4 c.P.P. de Córdoba; art. 336, inc. 1 C.P.P.N.) y exija
su sobreseimiento y no un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, no le
atribuye a la prescripción de la acción naturaleza mixta, porque est.as conse-
cuencias, como, por el contrario, sucede cpn la caducidad de la instancia, no
encuentran su fuente en la h;y procesal, sino en la ley de fondo" ".
La consecuencia más importante de la admisión de la natural~za ma-
terial de la prescripcióp de la acción penal radica en qu~ las modificaciones
legislativas delos plazos o condiciones de la prescril'ción .no pu~den apli-
61 NUÑEZ, ob. cit., p. 209. . . . .
6J VERA BARROS, Osear: La prescripci6/1 penal en el (:ódigo Pellal; Bibliográfica
Argenüna. Buenos Aires, 1960, Cap. I. § 3. .'
6] NUÑEZ, M(lIlff~/, p. 209.
 •
'.
612 Carios Julio Lascano (h) La púnibilidad 6t3'
••
C'rse en forma .retroactiva si perjudican al imputado. Si la prescripción Pero si en el primer caso, el delito conminado con reclusión o prisión ••
tuviese naturaleza procesal, las reformas de su regulación podrían siempre
.aplicarse retroactivamente
3.3.3.4. Caracteres. Ellos son:
64. .

3.3.3.4.1. La prescripción es de carácter personal, toda vez que eli-

'
mina la punibilidad sólo en relación a los partícipes a quienes beneficia,
dejandola subsistente para los demás. Por ello, corre, se suspende o se
interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes del delito (art.
67 § S C.P.). Al carácter personal de la prescripción no se opone el hecho
de que, una vez.iniciado, el proceso penal pu<;da -para todos los partícipes;
~llspenderse en razón de la misma cuestión previa"o prejud¡cial O interrum·
pirse por un mismo acto procesal 65.
3.3.3.4.2, También se ha sostenido que la prescripción de la acción
penal es una institución de orden público 6'. Ello trae aparejada la conse-
cuencia que aquélla -sin perjuicio de que el imputado pueda solicitarla- ope-
ra de pleno derecho y debe ser declarada de oficio, a diferencia de la pres-
cripción civil que sólo puede serlo a petición de parte por la vía de una
excepción. Además, en ,el derecho civil la prescripción es renunciable, lo
qu~ no ocurre con la institución en estudio en.el ámbito del derecho penal,
pues se encuentra al margen del in'terés individual. ' '
perpetua quedó en grado de tentativa, "el tiempo de la prescripción no será
conforme al máximo de la escala que establece el art. 44, porque, al haber
perdido el carácter de indivisible la prisión o la reclusión, rige el tope máxi:
mo de doce años· establecido en el inciso siguiente. Por otra parte, si ~l
''•..
c.•
tiempo de la prescripción siguiera siendo el de quince años, se alteraría el
sistema de la pena del delito consumado y del tentado" ". ,
En los cas"os de delitos. conminados con penas temporales, cuando se
trata de inhabilitación, el plazo de prescripción es el más breve del Código:
un año (inc. 4). Cuando se trata de reclusión o prisión, la acCión penal se ••
••
prescribe cuando haya transcurrido el plazo máximo de duración de la pena
según la escala conminada legalmente para el delito imputado, sin que dicho
término pueda ser superior a doce años ni inferior a dos años (inc. 2).
En el último supuesto -reclusión o prisión temporal- la escala penal
que debe tomarse en consideración es la determinada legalmente para el ••
autor respecto del delito consumado, en su forma sirriple, agravada o ate-
••
.•
nuada. En los casos de tentativa o de complicidad, el plazo de prescripción
de la acción penal será el máximo de las escalas penales propias predeter-
,minadas por la ley para tales formas ampliadas de imputación (art. 44 en la
primera hipótesis, y arts. 45 y 46 en la segunda). "En el delito 'imposible se
toma en cuenta un cuarto del máximo, pues las otras reducciones son facul-

-.,.
.••
3.3.3.5. Plazos. El art. 62 C,.P. establece diferentes plazos para la
tativas (art. 44, § 5°)" ". .
prescripción de la acción penal, de conformidad a la especie y medida
1.'
Si el delito imputado está conminado con penas alternativas o conjun-
de la pena conminada legalmente en abstracto para el delito ·imputado.
tas osi una de las penas es principal y'la otra accesoria, el plazo, de pres-'
Aquella disposición siempre tiene en cuenta la especie de la pena. En cripción es único y no se rige por la pena de naturale.za más grave según el ~
el iric. 5 (multa) -a diferencia de los restantes incisos-, no toma también orden del art. SO c.p" sino por la pena de mayor término de prescripción,
en consideración, para fijar el. plazo bianua,de prescripción, la perpetui-
dad atemporalidad de la pena.
En los supuestos de delitos conminados con penas perpetuas, el'pla-
zo'de prescripción es de quince años -el más extenso del Código- si se trata
porque de el,ladepende la mayor subsistencia de la acción penal oo.
No existen discrepancias sobre 'el caso del concurso ideal, en el cual
se debe tomar el plazo de la pena mayor conminada l(Ogalmente, porque es
la ,única pena aplicable, según el art. 54'CP' ,e
•
:.
de reClusión o prisión (inc. 1)." y de cinco años si es de inhabilitación (inc. 3).

••
6-1 MIR PUIG, Santiago, 5" ed., Derecho penal. Parte general, Tecfoto, "1998, p. 74.
67
<.: ':

Córdoba, 1995, p. 357,

I
LAJE ANAYA, Justo· GAVIER, Enrique, Notas al Código Penal. t. I. Lemer,

61 DE LA RUA, Jorge, Código Penal Argentina. Parte general, 2- ed., Depalma,

•
••
.
" NUÑEZ, Mallual, p, 209. Buenos Aires. 1997, p, 1072, N,ój4. ~. l•
.. CARRARA, ab. cit., § 575.

.., ~~"."
~fj,¡jÚ
··,l~. '
"';"NUÑEZ. Manual, p. 210; Las disposici~nes generales ... , p. 283.

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~li'r· "":":~I :,~~
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., jf~tt ."",:,."
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- ,¡ ;lc~.
614 Carlos Julio Las(:¡ino (h)
En cambio, resulta COntrovertida la manera d~ contar el término de
prescripcióri en el supuesto de concurso real ~e .¡j~litos: "Para unos, la
acción emergente de cada delito prescribe por separado, porque los térmi-
nos correspondientes a los distintos delitos ~orren paralelamente a partir
•••
," .. ~
---'.'1!.'1,:(
del último delito interruptor de las respectivas prescripciones. Para otros,
can arreglo al art. 55 C.P., existe un término único de prescripción, que
resulta de la Suma ~e los términos máximos correspondientes a cada delito,
1
~
~I
:'
sin que la suma pueda exceder Íos límites máximos.de prescripción que fija
el art. 62. La tesis del paralelismo es la dominante y es la correcta de lege
lata. Elaet. 55, del que se deduce la procedencia de la suma de los términos
particulare·s de presc,ipción, es una regla cuyo objeto es la aplicación de la
pena. Utilizarla para regular una institución cuya finalidad es la impunidad,
sIgnifica extender la ley penal en contra del imputado y violar, así, el princi;
plO nL/Ua poena sine lege poeriali. Dogmáticamente, la inaplicabilidad del
art. 55 a los efectos de la prescripción resulta del propio art. 62, que al
establecer los términos máximes de prescripción para los distintos delitos,
no admite como base para establecerlos, la pena resultante de la acumula-
ción de lás distintas penas" 70.
3.3.3.6. Comienzo del plazo. El art. 63 c.P: contempla dos situacio-
nes bien definidas:
3.3.3.6.1. Su primer párrafo establece como regla general que la
prescripción de la acción penal de los tipos inslantáneos ·cuya consuma-
ciÓn se produce en un mOffiento- empezará a correr desde la medianoche
del día en que se cometiÓ el delito ..
Para la interpretación del vocablo medianoche en virtud de la remi-
. sión efectuada por el art. 77 C:P., debemos atenemo'sa lo que prescribe el
art. 24 e.e. 71; por elJo, la iniciación del término de prescripción tendrá
lugar a partir de la cero hora del día siguiente, "y no desde la cero hora del
día en que el delito se hubiere cometido" 12.
3.3.3.6.2. El segundo párrafo del.art. 63 c.P. dispone que si se trata de
un delito continuo, la prescripción de la acción penal derivada (je él, empie-
'" NUÑEZ. Manua/. pp. 210 Y 211.
?r MALAGARRIGA, Carlos, Código Pellal argenri/lo, t. 1, Librería Cervantes Buenos
Aires, 1927, p. 411; DE LA RUA, Jorge, Código Penal argentino." ?ane generol, N° 63: p. 1075.
...., LAJE ANAYA - OAVIER, t. l. ab. cit., p. 359.
La Pllnibilidnd 615
za a computar~e desde la medianoche del día en que cesó de comeferse.
Se entienden comprendidos dentro de la categoría, tanto el delito perma-
nente (estado de consumación que se prolonga en el tiempo) como el delito
continuado (pluralidad de hechos dependientes entre sí) ". En el caso del'
último, es indiferente el motivo determinante del ce.se de la comisión: "Pue-
de serlo, por ej., porque el autor consiguió apoderarse de.!a última perla que,
guardada con otras, se encontraban en el alhajero; puede ser que el autor
haya vendido el último terreno del loteo fraudulento, o puede ser que el último
hecho no se hubiese podido consumar por·circunstancias ajenas a él" 14.
3.3.3.7. Causas de suspe1lsión e interrupción.
El originario art. 67 C.P. de 1921 no contenía causales de suspensión e
interrupción de la prescripción de la acción penal, pues se limitaba única'
mente a expresar que "correrá o será ·interrumpida separadamente para
cada una de los partícipes de un delito". A pesar de tal alusión a la interrup-
ción el Código no contempló ninguna causal, lo que motivó críticas antes de
su sanción, hasta que la ley de fe de erratas 11.221, introdujo el supuesto de
la comisión de otro delito. Luego, la ley 13.569 agregó la interrupción por
secuela del juicio y la suspensión por cuestiones· previas O prejudiciales.
3.3.3.7.1. Suspensión de la prescripción de la acción penal. Antes de
la sanción de la ley 13.569, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ",
para proteger laincolumidad de la garantía de la defensa en juicio recono-
cida por el art. 18 e.N., había aplicado la suspensión de la prescripción de
la acción penal con el objeto de evitar que, "valiéndose de la prelación del
. procedimiento federal respecto del provincial y la inercia de aquél, se pro-
vocara la prescripción: de la a~ción penal en causas provinciales" 76.
. La suspensión de la prescripción importa la detención o paralización
de una acción penal ya ejercida o la no.iniciacióncle aquélla cuyo ejerci-
cio es inminente. Se ha sostenido que "el Código Penal está referido, aquí,
al cont;epto procesal de acci6n~ no al sustantivo pues desde este punto de
vista la acción nace desde el delito, y los únicos obstáculos sustantivos
1) VERA BARROS, Osear N., ob. cit., pp. 86 a 90; NUÑEZ, Ricardo c., Derecho
p~nal urgenrinc, t, n, p. 177; Las disposicio/les generales .... p. 285.
"LAJE ANAYA - OAVIER, ob. cit., t. 1, p. 361-
"Fallos. 194:242; LL, 28-655 .
16 NUÑEZ, Las disposiciones generales... ; p. 296:
 ,-e
~:
616 Carlos Julio Lascano (h)

son la, cuestiones prejudiciales y los casos de acción' pri vada o de instan-
La-punibilidad

3.3.3.7.1.2. La ley 16.648 agregó como segundo párrafo del arl. 67

617
•••
'ci" privada. Justamente tal es el sentido de la expresión "juzgamiento" de! c.P. otra causal de suspensión de la prescripción de la acción penal, mien- ~.
párrafo primero" J7 tras cualquiera de los que hayan participado en ciertos delitos contra la " •.
o",
Removida la causa de suspensión, el tiempo ya corrido no se pierde, administración pública (Título XI, capítulos 6, 7, 8, 9 y 10) se encuentre
pues se adiciona al que pueda transcurrir en el futuro, Allí radica una im- desempeñando un cargo público. Luego la ley 17.567 adicionó a dicho lista- .. ~'.
portante diferencia con las causales de interrupción de la prescripción de la do el capítulo 9 bis. ,~
acción penal. Con ello, se pretendió evitar que en los delitos de cohecho, malver-
~-.
3.3.3.7.1.1. Las primeras causales de suspensión fueron introducidas
por la ley 13.569: "La prescripción se suspende en los casos de los delitos
sación de caudales públicos, peculado de~bienes y servicios, negociacio-
nes incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, exacciones ile·
••
para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones p'revias o
prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio".
gales, enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados públicos y
prevaricato, las facultades o las influencias emergentes. del ejercicio de
••
Estos supuestos constituyen circunstancias impeditivasde la persecu-
ción penal, que no pueden ser situaciones de hecho, sino cuestiones de
índole jurídica (constitucional, administrativa, civil, penal, etcétera), cuya
una función públicapo[ parte de cualquiera de los partícipes en tales de-
litos, opongan obstáculos de hecho a las investigaciones que posibiliten
que el plazo de prescripción de la respectiva acción penal fenézca duran- ••
'decisión concreta depende de un juez extraño al del proceso por e! delito de
que se trata y cuya materia no integra un elemento de dicho delito. Esto
último Sucedería cuando en el proceso penal el juez debe resolver si la cosa
te el tiempo de desempeño funcional.
La ley 25.188 ha sustituido aquel texto por el siguiente: "La prescrip-
ción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio
••
objeto del desapoderamiento es ajena (art. 162 c.P.) "-
Las cuestiones previas debe!l ser decididas antes del pro'ceso penal,
pero no hacen cosa juzgada; pueden operar impidiendo la iniciación del
de la función pública, para todos los que hubieren participado, mientras
cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público".
En consecuencia, en la actualidad esta causal de suspensión es más
•• ••
proceso penal (juicio político o jurado de enjuiciamiento de magistrados y
funcionarios judiciales) o deteniendo su CurSo (prelación jurisdiccional re-
amplia, toda vez que no se limita a los delitos contra la administración públi-
ca que taxativamente mencionaba el texto anterior,. y ahora comprende ••
.--e
glada por los arts. 19 y 20 C.P.P.N.) ".
Las cuestiones prejudiciales, no son anteriores ni impiden la inicia-
cualquier delito cometido en el ejercicio de la función pública.
La suspensión no se extiende a los no funcionarios partícipes de~
.e
ción o la prosecución del trámite del proceso penal por el respectivo delito,
pero obstan al dictado de la sentencia en sede penal, hasta tanto exista una
resolución en otr~ juicio, la cual hace cosa juzgada. Tal es el ca~o de!juicio
civil sobre validez o nulidad del matrimonio cuando de él depende la solu-
ción del proceso penal por el delito de bigamia (arl. 1104 inc.l C.C.).
funcionario, pues aquélla corre separadamente para cada uno de los par-
tícipes del delito 8'.
3.3.3.7.1.3. La ley 23.077 incorporó como tercer párrafo del arl.·67·
c.P., que el curso de la prescripción'de la acción penal correspondiente a
los atentados al orden constitucional y a la vida democrática previstos en
,.•
•••
los arts. 226 (rebelión) y 227 bis (consentimiento o cooperación con ella), se
suspenderá para todos' los partícipes hasta que se produzca el restableci-
miento. del ord~n constitucional. "La'~azón de ser de esta causa se deduce

••_:.'
"'-',

. '." ~ ~.

"DE LA RUA, Jorge, ob. cir .. p. 1083, N' 95. I ~ .'"

•
a VERA BARROS, Osear N., ab. cit.. pp. 1 i2 y ss,; NUÑEZ. Ricardo C" La.f

•.
disposiciones genérales ... , p. 297; CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, 2a ed.,
actualizada~y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 315. 80 NUÑEZ, Las disposicio,l,!e~' generales ...• p. 299; en cont,ra, DE LARUA, ob. cit.. p.
79 NUNEZ, Ma/Iual, p. 211. . 1084, N° 103. quien le asigna efectos extensivqs para todos. .. .-....
~
.~ . '-#J>I;-
.¡¡¡¡¡.'~.¡¡.·.·'!;'.'.,H'.'
~'/t"''!'ff ...it. :4,: ,. .%i\ft~i<_,:_:··,_;·..:.._..~_.:..._______._.~_._~_
- ...,
..:,_.:-; .',~~
,~~ ,"'!'"t
618 Carlos Julio Lascnnd (h)
sin esfuerzo~ a partir de la naturaleza de las acciones conminadas y a la
necesidad de-nq tornar ilusoria su prevención.general:;:.-~l. Además, se rela-
ciona con la imprescriptibilidad de las acciones penales establecida por el
art. 36 C.N., según la reforma de 1 9 9 4 . ' . La prescripción de la acción penal emergente de cada uno de los de-
3.3.3.7.1.4. A su vez, la ley 24.316 82 que incorporó la suspensión del"
juicio a prueba o proba/ion, agrega al Código Penal el art. 76 ter, que en
su primer párrafo establece que el tribunal, según la gravedad del delito,
deberá fijar el tiempo de suspensión del juicio, entre .uno·y tres años. El
párrafo segundo prescribe: "Dur~nte ese tiempo se suspenderá la prescrip-
ción de laacción penal".
3.3.3.7.2. Causales de interrup\'ión de la prescripción de la ac-
ción penal. Es presupuesto de estas causales que el término deprescrip-
ción haya comenzado a correr y que no se encuentre suspendido. La inte- .
rrupción tiene como efecto borrar el plazo ya transcurrido con anterioridad,
e imoedir su continuación. Por ello, una vez producido el acto interruptor
comienza yn nuevO tér~ino de prescripción. . consignaba que "".10 más razonable [era] entender la famosa 'secuela' en
Las dos causales del arto 67, párr. 4, c.P. son: la comisión de un nuevo delito
(agregada por ley 11.221) y la secuela del juicio (incorporada porley 13.569).
3.3.3.7.2.1. La comisión de un lluevo deliro -consumado o tentado-
determina que su autor o partícipe se perjudique con la interrup~ión' dei
término de
prescripción de la acción penal emergente de un delito ejecuta-
do anteriormente por esa misma persona. No tiene igual consecuencia la
realización de una conducta contravencional.
Es necesaria la declaración de la existencia del posterior .delito y de la·
responsabilidad del imputado, mediante u_na sentenda condenatoria firme,
nO bastando con el pronunciamiento de un sobres~imiento por pre~cripci6n,
porque se violaría el principio de i~ocencia 83.
La ley no exige que el nuevo delito sea punible: la causa interruptiva
no es la condena, sino el hecho que la motiva y, por eso, a partir c!.el momen-
to ~e su comisión d~be comenzar a correr el nueva período de prescripción,
no desde la fecha de la sentencia. -
81 CREUS, Carlos, ob. cit., p. 316.
" B.O., 19/5/94.
l.l NUÑEZ, Mcinual, p. 212; CREUS,ob. cit., p. 316: DE LA RUA, ob. cit., p. 1085, N°
107; en contra, TERAN LOMAS, RobertO A. M., Derecho penal. Parle general, 1. 2, p. 104.
La punibilidad 019
En el supuesto de existir procesos pendientes que pudieren culminar
en condena por el delito que interrumpe la prescripción, es conveflien.tf'; n.~
declararla, para evitar sentencias contradictorias.
. litas, corre en forma independiente (tesis del paralelismo).
3.3.3.7.2.2. Lá causal secuela del juicio ha generado controversias
interpretativas que se han prolongado hasta nuestros días, sobre la ex:';n-
sió~ de los actos procesales que pueden dar lugar a ella. .
'Luego de la sanción de la ley 13.569, se advirtió que si se entendín
aquella expresión en forma amplia como equivalente a causa abierta, tal
hipótesis interruptiva en la práctica importaba. derechamente la supresión
deJa prescripción, pues, salvo en las acciones privadas y en las dependien-
tes de instancia pri vada, la promoción de la acción es obligatoria y el estndo
creado por aquélla subsiste hasta el sobreseimiento o la sentencia que ago-
tan la acción. Con la finalidad de restringir el contenido del concepto, SOLER
el sentido de impulsión real y eficaz del proceso por parte de los órganos o
de las personas que tienen la facultad de hacerlo" ". . ..
BALCARCE señala que "los juristas se inclinaron por marcar como pala-
bra principa1.1a voz juicio, convirtiendo en accesoria la expresión secuela".
Con respecto a la primera, sostiene q~le "se puede distinguir una inter-
pretación e.xtensiva según se considere juicio en sentido lato de proceso o
causa, comprendiendo la instrucción (investigación penal preparatoria) y el
juicio oral 0, en el caso del proceso escrito, el sumario y el plenario y, por otro
lado, una interpretación restrictiva, en la que juicio es receptado en su
acepción técnica de segunda etapa esencial del proce.so penal, contradictoria
y prevalecientemente oral, pública y continua o, en el caso de proceso escrito
-vigente por esa fecha en el plano nacional- al denominado plenario".
En relación a secuela, entiende que "también son posibles dos posi-
ciones distintas. La primera de carácter amplio en la que aquélla importa
tanto como trámite y acción en rnovimiento.(sin interesár cuál sea el sujeto
procesal qu'e incida en dicha actividad); la segunda de visos limitados en
donde la secuela son actos directos contrael imputado. Se podría incluso
Sol BALCARCE, Fabián l., "¿Qué significa 'l.a sec,:!ela del"juicio'?", en Le)'. Razón y
Juslicia, Alveroni", Córdoba, año 1, Na 1, enero-julio 1999~·

620 Carlos Julio Lascano (h)
aquí esbozar una subdivisión seg(¡n se entendieran actos directos contra
el imputado los actos realizados por los órganos de persecución (Minis-
terio Público o querellante particular en los delitos de acción pública y
querellante exclusivo en los delitos de acción privada) y de decisión (ór-
ganos jurisdiccionales), solamente los de los órganos jurisdiccionales o
-ciertos actos de estos últimos",
Adherimos plenamente al pensamiento de BALCARCE, quien sostiene:
"1...;1' consecuencia del juicio externo es ni más ni menos que la sentencia
V"icio lógico). No obstante, si la ley serefiriera a la sentencia definitiva,
tendríamos el mismo inconvenie~te reseñado a lo largo de la' exposición
de los efectos de las definiciones.anteriores: ingresar enel terreno de la
prescripción de la pena. Es por eso, que la regla sólo puede aludir a la
sentencia no firme". . · cia de parte) como a los de acción prí vada, en relación a los juicios comu-
:,¡
"Por otro lado, siendo la interrupción de la prescripción de existen-
cia y efectos instantáneos, queda claro que la referencia es al acto de dic'-
'tado de la sentencia".
"En este sentido, "secuela del juicio" se puede traducir como
"consecuencia del proceso externo", vale decir, el dictado de la sen~
teneia no firme".
"Sin embargo, se debe marcar otra restricción. Nci sería razonable
que la decisión final de una causa penal en la que no se demostrara. la
existencia del hecho. que se investiga, la participación del imputado,. la
antijuridicidad típico penal de la conducta, la imputabilidad O la responsabi-
lidad, perjudicara al imputado. Por otro lado, si como afirmamos cuando
intentamos dar plausibilidad a las premisas de las que partimos, la prescrip-
ción tiene por finalidad castigar la inercia de los sujetos u órganos encarga-'
dos de la persecución penal (ius poenale), no parece coherente que la
resolución que rechaza la pretensión de estos últimos (sobreseimient() o
absolin:ión) pueda alegarse como causal de int<;rrup¿ión de la prescripción.
Es por ello, que a nuestro entender, la única sentencia que da lugar a la"
interrupción, es la 'sentencia /10 firme que hace lugar a la pretensión penal
en alguna de sus partes, viile decir, la sentencia de· condena, sea dictada en
el juicio propiamente dicho-o durante el procedimiento de. casación -por
nueva subsunción del hecho en el derecho-, siempre, por supuesto, que la
".
! misma no se encontra'ra firme. Conviene destacar que hoy, por imperativo'
i
constitucional, toda sentencia condenatona es recurrible por el imputado
: ! enrostrado (art. 75, inc. 22 C.N.; art. 8°, inc. 2, ap. H,C9nvención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos; art. 14, inc. 5, Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Políticos), na existiendo entonces sentencias eondenato-
•••
...••'
•:.
La punibilidad . 621
••.'
rias que adquieran firmeza ope legis inmediatamente de dictadas. Ergo,
juicio se traduciría en el' presupuesto exterior del dictado de una senten-
cia condenatoria no firme (secuela)".
"En el contexto funcional, la interpretación diseñada presenta ciertas
ventajas:
a) Evitae! prob.1ema relativo alas diferentes tipos de procesos que
puedan existir en las provincias por aplicación del viejo y poco convincente
••
· axioma -por lo menos en el ámbito penal- de potestades reservadas y po-
testades delegadas por las provincias a la Nación (art. 75, inc. 12 il1fil1e de ••
••
la C.N. y los tratados internacionales con jerarquía constitucional, no pare-
cen coincidir con dicha interpretación). Es aplicablé tanto a los procedi-
mientos relativos a delitos de 'acción pública (pro movible de oficio o instan-
nes como a los juicios abreviados ..
b) De acuerdo a una interpretación progresiva, se toma coherente
••••
-e
con las garantías individuales previstas en los 'tratados internacionales con
jerarquía constitucional, fundamentalmente con la relativa a,la duración ra-
zonable del proceso (art. 7°, inc. S, Convención American'a sobre Derechos
Humanos; arto XXV, segundo párrafo, Declaración Americana de los De-
••-e
rechos y Deberes del Hombre; art. 9°, inc. '3, Pacto Internacional de Dere- -~
chos Civiles y Políticos). En este sentido, podemos afirmar que: aa. Por un
:.
.....,~
-.-._.
lado, los objetivos que se buscaban·con la reforma :evitar que durante la
substanciación del proceso prescribiera la acción- se ven hoy redargUidos
por la garantía constitucional de la duración razonable del proceso (aquí
sé conjugan parcjalmente los principios lex superior derogat legi
infe'riori, [ex posteriqr derogat legi priori, cesante ratio"ne legis, cessat
lex ipsa y, fundamentalmente, ¡ex specialis derogat legi generali); bb.
-.-.•
Por otra parte, el fundamento que se daba para justificar su introducción
legislativa- "inescrupu10sidad" de algunos abogados que intentaban dilatar
el proceso- hoy se ven acotadas por otras regulaciones específicas encar-
· gadas de cohonestar esta situación con la necesidad de un proceso ágil y
•••
-rápido (ley 24:390 [modif. por ley 250430,art. 3°], art. 3°).
a
. c) Pone coto la' desidia de los órganos del poder del Estado en-
cargados de la"persecución.penal (art. 120 C.N.) (también al querellan-
te exclusivo eH el caso de los delitos de acción privada), obligándolos a ~.
exigir de los órganos jurisdiccionales un prQ!lynciamíento rápido sobre
••••
••:.
la pretensión deducida. .
d) Elude toda vincuh\Ción con un lenguaje jerguísticú yse mantiene
dentro de los parámetros literales de la regla legal.
c:~
 \.1''''
Carlos Julio Lascano (h)
622
e) El ¡us purúendi tiene en la prescripción una fro.~t~.ra irrefragable; a
través de la secuela del juicio" se intentó eludir en forma desmedida ese
coto; no obstante, con este tipo de interpretación se restringe la arbitrarie-
dad represiva del Estado y un principio selectivo de oportunidad de tip?
consuetudinario utilizado a menudo por los órganoS del Estado. Adscnbl-
mas de esta"forma a la doctrina mayoritaria en cuanto "a que ..... restringir el
concepto de lo· que deb.e enteridersepor 'secuela del juicio' se presenta
como una exigencia indubitable".
f) A diferencia de la posición de Núñez, en el nuevo sistema procesal
penal la interpretación realizada permite estimar que en el jllici~ abrevia-
do inicial (art. 356 C.P.P. Cba.) también existe secuela del JLllCIO (sen-
tencia cooclenatoria no firme "del juez de instrucción). . a un pasado interpretativo esencialmente vinculado con el perdón ".
g) Reduciéndose.a una la secuela del juicio -.sentencia condenatoria
na firme: na puede prosperar la discusión acerca de cuáles actos y.cuáles
nO pueden" asumir" el mote de secue.za.
h) Es aceptable dentro de una posición minimalista del derecho penal.
i) Para quienes estimamos que el in dubio pro reo es aplicable a la
interpretación de la ley cuando existen distintas hipótesis interpretativas
:unas más represivas que las otras- no cabe duda de que esta forma de
intelección se impone,sin que por eUo se haya sacrificado la racionalidad.·
j) El sentido dado a la leyes mucho más comprensible por cualqmer
ciudadano que pretenda acceder a ella".
En consecuencia, estimamos correcta la posición de BALCARCE, para
quien secuela del juicio, como causal de interr~lpci6n de la prescripción de,
la acción penal, es la sent~ncia penal con,denatoriá .no Ji rme. -.
3.4. Renuncia del agraviado 8S
3.4.1. Concepto y caracteres. Se dice que la renunCia ..... es la
dimisión por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar o
proseguir el ejercicio de la acción penal" so.
u Es la parte sustancial de la colaboración de Fabián 1. BALCARCE al tomo 2 de la
Parte General del Código P,mal y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisp;udencial,dirigido por David Baigún y .Eugenio R. Zaffaroni y coordinado por Marco .
A. Terragni, Harnmurabi, Bue"nos Aires, 2002, pp. 611/620.
16 NUÑEZ. Ricardo c., Manual, p. 213.
La punibilidad 623
El fundamento de la eficacia de esta renuncia va unido a la ml.turale-
i.a del bien jurídico ofendido, en el que el interés del particular es tanto"
. más importante que el del propio Estado 87
En cuanto a la acción, debe tenerse en cuenta que hoy la acción es el
derecho de perseguir penalmente y solicitar el castigo del supuesto autor de
un delito y no, cama antes se pensaba, la potestad misma de castigar (al1.I.20
C.N.) ss. Se trata de una causa extintiva de la acción penal y no de la pena ".
La renuncia de la acción se distingue del perdón del ofendido, La
primera actúa sobre la acción; el segundo sobre la pena ya impuesta. Pero
algunos hablan de perdón del encausado 90 o perdón del ofendido"
para referirse a la renuncia del agraviado. La falta de distinción obedece
La posibilidad de renunciar a la acción privada es una característica
inhereme a su disponibilidad 9l que la torna divisible tanto objetiva como
subjetivamente. Esto la diferencia de !Uacción pública promovible de oficio
(indivisible objetiva y subjetivamente) y de la acción promovible a instancia
privada (divisible objetivamente ex ante e indivisible subjetivamente) 94. -
81 MORALES PRATS, Fermín, Comentarios al nI/evo Código Penal, Aranzadi,
Pamplona, ¡ 996, p. 638.
as Sobre. la superada concepción, NUÑEZ, Las disposiciones generales ... , p. 267.
a'>l DE LA RUA, ob. cit., p. 1097; NUÑEZ, Derecho penal a.rgemillo~ t.U, p. 193.
90 GONZALEZ ROURA, Octavio, Derecho penal, t. n, Valerio. Abe'ledo, Bllenos
Aires, 1922, p. 240. .'
'>11 OBARRIO, Manuel, Curso de derecho pellal, Lajouane, Buenos Aire's, 1902, p. 383.
92 Por todos. MOYANO GACITUA, Camelia, Curso de ciellcia crimillal y derecho
. penal argentino, Lajouane, Buenos Aires, 1899, p. 412:' El perdólI del ofendido (art. 69 c.P.)
-en nuestro derecho-, se distingue de la renuncia del agraViado puesto que para que nquél ~e
dé primero debe existir una. sentencia cond~natoria firrpe que haya agotado la acción. Porsu
parte, )a segunda puede darse hasta el momento en que la sentencia condenatoria esté firme. Al
perdón; se le ha Otorgado efecto extensivo. respecto de todos 10s'par~ícipes' ell el hecho_
delictuoso (DIAZ, Emilio, El Código Penal para la República Argentina, Facultad, Buenos
Aires, 1947, p. 158). La'renuncia sólo beneficia a la persona en cuyo favor se hi¡o. La
renuncia extingue la acción (art. 59, inc. 4, c.P.); el perd6n extingue la' pena (art. 69 C.P.).
9) ZAFf-ARONI, Eugenio, Ma/lual de derecho pellal. Parte general, Edülr,"Buenos
Aires, 1988, p. 649; FONTAN BALESTRA, Carlos. Trarado de derecho penal, 2- ed.,
Abeledo-Perrot. Buenos Aires, J980, § 74, t.In,_p. 487." '
~ VELEZ MARICONDE. Alfredo, Derecho procesnipennl, L Ll.emer, CÓrdoba, 1986, p. 7.78.
".
 '.-.
;(.
. 624 Carlos Julio Lasc:\no (h)

3.4.2. COlidiciolles de procedencia. Para que sea viable esta causal

de extinción de la acción penal deben confluir conjuntamente los siguientes
La punibiiidad

La renuncia puede ser generala personal respecto a los favorecidos

625
.•.'
,-0:
,
ce,e
•
por ella, ya que la ley se refiere a la renuncia del agraviado sin restricción

.'-.'..
requisilos: . alguna 100 e, incluso, sometida a con9ición Hil.
3.4.2. L Se debe tratar de un delito de acción privada, vale decir, de Tampoco la renuncia exige formalidades determinadas, pero si fue~a
los previstos en el art. 73 c.P. No es factible en los delitos de acción públi- hecha fuera de la causa en una forma no amparada por la fe pública, para
ca, ~ean promovibles de oficio o a instancia de parte. . valér en aquélla, debe ser ratificada L02. Este requisito s610 es indispensable
3.4.2.2. La renuncia sólo puede ser hecha por el agraviado'L ofen-' cuando ya se hubiese promovido acción judicialmente.
elidu jJor el delito; eslo es, por la persona titular del bien jurídico (dañado o . Asimismo, la renuncia debe tener un contenido'ideológico definido de
··'e
".'••
puesto en peligro) por el pertineme delito ". disposición del poder de acción (en cuanto a su promoción o ejercicio) 10'.
3.4.2.3. Deben existir" suficientes indicios que objetivamente. ha-
gan presumir la existenda del hecho delictuoso (probabilidad) que dé 3.4.3. Efectos. La renuncia del agraviado tiene los siguienteS efectos: . ~.
lugar a la acción privada; en caso contrario, akanzaría con querellar y lue- 3.4.3.1. S610 perjudica al renunciante y a sus herederos 10'. Esta re-

go perdonar para estigmatizar socialmente con el mote de delincuente al
supuesto favorecido. Queda claro que no hay renuncia ex ante delito ".
. 3.4.2.4." La renuncia debe ser formulada expresamente por el agra-
viado o su representante legal ..:Ia renuncia no se presume, de acuerdo a
los eSlablecido en el art. 874 c.e. "- desistiendo de la acci6n en los proce-
sos iniciados o expresando su voluntad de no ejercitarla el que pueda pro-
moverla. No obstante, el art. 1097 c.c. eXcepciona el principio al estable-
"cer que si los ofendi"d.os renunciaran a la ~cción civil o hicieren convenio
sobre el pago del daño se tendrá por renunciada la acci6n criminal ".
Siendo la renuncia un acto unilateral que para perfecclCjnarse no
neCesita el consentimiento del favorecido (supuesto autor o cómplic.e o
instigador del hecho delictuoso de'acci6n privadá), no es necesaria la
aceplación del beneficiario. Esto ha sido criticado en razón del principio
,'•••.
fJuncia no puede hacerse extensiva a las demás personas ofendidas (agra-
viadas) por el supuesto hecho delictuoso LO'.
3.4.3.2. Expone DE LA RÚA: "Dado su efecto extintivo, es irretractable ...
por ei renu"nciante, e irrenunciable por el beneficiario" 10fi. Por 10 tanto, la
renuncia de l{l acción es oponible por el favorecido al renunciante, no así a
los coofendidos.
•.••
,.".
3.4.3.3. A pesar que la renun.cia de la persona ofendida no exige el
consentimiento o aceptación del favorecido, si se introduce durante el curso
. del proceso y el querellado no presta su consentimiento, el supuesto ofendi-
'
do deberá cargar con las costas procesales L07.
.'-e

••••
.••
de inocencia 99.
100 NUÑEZ, Las disposiciones geflerCfles.:., p. 272.
1(11 NUÑEZ. Derecho pellal argentino,·t. n, p. 194.
IO~ NUÑEZ, Manual, p. 213. •

1" DE LA RUA, ob. cit., p. 1099. "

~'JESCHECK: Hans, Tra'cado de derecho penal. Parte g'eneral, t. n, traducción Santia-
'go Mir Puig y Francisco Muñaz Conde, Bosch, ijarcelona, 1981, p. 1232, con frondosos
IIloI RlyA?-OLÁ, Rouolfo, Derecho pellal argentino. Parle general, Librería Rivadllvia,

Buenos Aires, 1910, p. 611.

Iftl LAJE ANA YA, Justo _ GAVIER Emique, Notas al Ctidigo Penal Argelltino. Ll, .:.
ejemplos; NUÑEZ, úÜ" disposidol1es generales ... , p. 271.
"DE LARUA, ob. cit., p. 1098.
.

~7 FONTAN BALESTRA. Carlos, Derecho penal. Introducción y Parte general, ac-

.
Lcrner, C6rdabn, \994, p." 354; VAZQUEZ lRUZUB1ETA, CadOs, Código' Penal co'
mentadu, t. I, Plu~~I[ril, Buenos Aires. 1969, p. 317; ZAFFARONf' Eugen¡o R.. Mamüt.l
de derecho pellal; p:.649. . . \. •
tualizado por Guillennó LedesOla, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 6~5. .
Q~ CREUS., Carlos. Derechápe/lal. Parte general, Astt'ea, Bs. As., 1996, § 348. p. 376;
DAYENOFF, David, Código Pe""I, A-Z, BuenosAires. 1989, p. 128.
1116 DE LA RUA. ob. cil .. p.. 1099. .
1111 SOLER. Sebas[ián, Derecho pellal argentino, t. n, TEA, Buenos Aires,' 1983, § 74,

p. 458: TIEGHI, Osvn1do, Coi111úlfario,\' al Código Pellal. Pcu'te general, ZavaHa, Buenos
~. •
"DE LA RUA. ab. cit., p. 1098.

' ..
... ~'
Aires, t995, p. 582. .

...-::
•

j.
Carlos Julio Lascano (h)
3.5. Oblació,\ voluntaria de la multa '08
3.5.1. Car~cteres del instituto. Frente a las causa~ numeradas o
propias (art. 59 c.P.), la oblación voluntaria de la multa es una causal no
enumerada 109 o impropia "O de extinción de la acción penal.
Existen quienes estiman que la oblación voluntaria de la multa pue-
de ser una causa) de extinción de la pena '''. Sin embargo, resulta obvio
que el pago posterior a la.sentencia condenatoria es un simple cumplimiento
de ella "2. Por lo demás, durante "eI pro~edimiento de conocimiento no
puede extinguirse, a I1)ás de la acción, la pena, porque nunca fue determina-
da judicialmente a partir de la acreditación de la hipótesis delicti va. MANZINI
lo explica de la siguiente manera: "La oblación ... , extingue él delito, pero no
puede. extinguir la pena ni los efectos penales dé la condena, 'porque puet;ie
hacerse solamente antes de la condena ( ... ). Después no es admitida ( ... )".1".
ANTOLlSEI afirma sin hesitar: "Pese a la opinión manifestada por algún autor.
no se trata ..de una ejecución voluntaria de la pena, por eso el iI?-stituto no
constituye"una derogación del principio nulla poena sine iudicio" 114.
La oblaciólI no transforma al imputado que la efect~a, en conde-o
nado com'o autor responsaple de lln delito "'. Se trata de una forma de
extinción de .la acción penal que, comO tal, hace cesar la facultad de
perseguir y juzgar un hecho delictuoso supuestamente ya ocurrido, im-
loa Es la parte sustancial de la colaboración de Fabián l. BALCARCE al tomo 2 de la
Parte General del C6digo Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprLldencial, dirigi"do por David Baigún y Eugenio R. Zaffaroni y Goordinaqo por Marco
A. Terr~gni, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, pp. 670/6S6.
">'1 NUÑEZ, Ricardo c., Derecho penal argentino, t. n, p. 196.
1IOTIEGHI, ob. cit., p. 606. "
111" VIDA,L, Humberto S., Dereého penal argentino, Advocatus, Córdoba, 1994, p.
515; en forma ambigua, .FONTAN BALESTRA, Carlos, Derecho penal. Introducción y
Parte generaL, p. 656. .,
111 DE LA RUA, ob. cit.. p. 1105.
113 Trarado de derecho penal, t.lP, traducción Sanliago Sentís Melendo, Edi~r, Buenos
. Aires, 1949, p. 488.
. 11. ANTOLISEI¡ Francesco, Manual de derecho penal, S" ed .. actualizada por Luigi
Conti, trad. J. Guerrero y Marino Ayerra Redin, Temis, Bogotá, 1988, p. 539.
IU NUÑEZ, Derecho penal argentino, r. 11, p. 197,
,¡¡¡¡¡¡,¡"""
Hwf!!"l"".
La punibilidad 627
'pidiendo así que el órgano jurisdiccional concluya el proceso con un
pronunciamiento condenatorio 116.
La institución otorga al impulado un permiso débil (permitido hacer!
permitido no hacer). Depende de la voluntad de éste, de su propia determ:.-
nación, poner en funcionamiento el procedimiento re.spectivo,
La causal tiene carácter personal, por lo que si el delito ha sido ob,a
de varios partícipes, extingue la acción sólo respecto de aquel quien hila
el pago 117 , . "
Cumplidos los requisitos exigidos por la manda para el otorgamier.lto
del beneficjo, con la correlativa extin.ción de la acción, la resolución a dictar
es aquella que cieITa irrevocable y definitivamente el proceso a favor ·de
quien ha satisfecho las exigencias para hacerse acreedor de este instituto
(generalmente es el sobreseimielllo, art. 350, inc. 4, c.P.p. Cba.; art. ..336,
inc. 1, c.P.P. Nación) '''. Esta resolución que receptala oblación VI1IUII-
taria no se confunde con una sentencia condenatoria 1J9,
La oblación voluntaria de 'la multa y la consecuente reparación
de los daños causados por el delito es una carga para el imputado, pero
esto na significa -a" pesar de lo que pie.nsa la doctri"na mayoritaria- su
reconocimiento de la responsabilidad penal. Sería contradictorio que el
reconocimiento, aunque $ea tácito, del delito diera lugar a la ~xtinción de
la acción penal. El instituto hace mella en un estadio anterior al reconoci-
miento qe la responsabilidad penal. Lo que se pretende es la liberación de
la sanción informal y estigmatizante que significa el sometimiento a pro-
ceso penal. Es el precio que el ciudadano paga por detener el funciona-
miento de la maquin~ria estatal re.presjv~.
3.5.2. Criticas, justificaciones y. Il!testra opinión. Con serios argu-
mentos, la regla del art. 64 c.P. se ha tildado de científicamente objelable;
lUí VARELA, Bernardo,,"Condiciones de punibilidad" en Cuadernos del InstilulD de
Derecho Penal; N° 30, Universidad Nacion~.1 de Córdoba, O.G.P., Córdoba, 1961:, p. 96:
CESANO, José D., La mulla como sallción del derecho penal CO/1ltin; realidades y perspec·
rivas, Alv~[(Inj, Córdoba., 1995, p. 102.
111 NUÑEZ, Ma/IUol, p. 214 .
Il~ CÉSANO, ob. cit., p. 103.
119 DIAZ. Emilio, El Código Pellal jiarü la Reptíblic:a Argentina, p. 157.
.

6'!8 Carlos Julio Lascano (h)
también se la criticó porque se vio en ella una injusticia que permitía bene-
fiC!<\r a las personas pudientes, con ahorro de tiempo y gastos; igualmente,
se dijo que era incongruente la extinción de la acción penal por el cumpli-
miento de una pena que no fue impuesta por senteI).cia; sino por la propia
voluntad del delincuente. SOLER, adhiriendo a la supresión de la norma, ex-
presaba: "La evidente inconveniencia de tal disposición, determina la su-
presión del Jrt. 64, por iey 17 .567" 12'.
OliO sector doctrinario -con respetables razones- sostiene qoe la nor-
ma no merece tantas críticas como las que ha recibido. Se haD intentado
jll:)lifiéadones de índole pragmática, COn1!? la que dice queel Estado tiene
interés en resolver un conflicto, que-si s~ sqluciona por otra ,Vía, queda sin'
'colltenido; o la qoe entiende que permite a los imputados sustraerse a·las
. siempre eventuales consecuencias del proceso.
.
_"
En nuestra opinión, la institución -al promover la reparación de los
daños causados por el delito- se enlaza cori la prédica actual que pro-
rn~~ve el r~nacimiento de la víctim~ en lo vinculado a la solución del
conflicto, personaje a quien el sistema penal había despojado de toda
participación en el procedimlento de elaboración del fenómeno social y
jurídico genominado delito 121.
También engarza con la nueva corriente que ha advertido en nuestro
Código Penal un conjunto de manifestaciones del denominado principio de
opoi'/ill1idad y brega por una .mayor aplicación de éste, tanto en el ámbito
material como adjetivo m.
De este modo, se relativizan contemporáneamente el principio según
el cual "a todo delito debe seguir una pena" (derecho 'penal sUstanti va) ysu
consecuencia de que "todo supuesto hecho delictuoso debe ser indefecti-
blemente perseguido penalmente" (derecho penal adjetivo).
Como aspecto negativo, se aviZora la mayor penetracióq de criterios
economicistas en el Poder Judi.cial, convirtiendo dicha estructura en una
o:"
12UDerecho penal argenti/lO, t, lI. 974, p, 460. . ..
. 121 ESER, Albin, Sobre la e:a¡[Iacióll del' bien jurídico a cong de la víctima .. trad.
Ma~uel Cancio Meliá Contribución al libro homenaje a Ernst-Jonchim Mestmaker Rechrsgut
t/lld Offer: Zt/r Überi,tinhung des einen allf Kostell des anderefl.' p. 3 ~ ss. _
m DE LA RUA\ Jorge, "Disponibilidad de la ac~i6n!', Revlsta Tnbuno, ano II, N° 9.
Colegio de Abogados.de C6rdoba, pp. 241 Y 242.
••
La punibilidad
••
"justicia de mercado", en donde el individuo pasa de "justiciable" a ser
"cliente". En este sentido, ha preanunciado SANCINEUJ: "Cuando las deci- ••
siones del Estado son dom'!nadas por el eficientismo yla oportunidad, nada
•
. ligado al valor justicia es relevante, decide el mercado" 12]
3.5.3. Presl/pl/estos. Este instituto extintorio de la acción penal sólo
es viable cuando se tratare de delitos reprimidos exclusivamente con multa.
'•e.
i
•.'
La acción penal puede ser promovible de oficio, a instancia de parte
o de ejercicio privado (donde no ha distinguido el legislador, no debemos
l.
distinguir).
La oblación es procedente si el delito imputado satisface la exigen-
cia legal para admitirla. Es una cuestión procesal establecer cuál es este
delito.y la individualización del acto determinante de la imputación depende
del estado del proceso. Puede ser una denuncia o querella, una prevención
•,.
sumaria, ~-na-requisitoria r2~ o el i,!licio de la investigación.
Existe COnsenso respecto de que la causal de extinción sólo funciona
en el ánlbito de los delitos reprimidos únicamente con pena de multa m. ,.•
No es factible, si además es posible -en abstracto- otra pena, alternativa,
••
conjun'ta, accesoria o complementaria 126.
3.5.4. Oporlllnidad para su obtención y montos a oblaJ: La -regla
prevé dos oportunidades destinadas a hacer valer el beneficio y.los mon-
tos que en cada una de ellas debe abonar el imputado para hacer operati'.
•
.:.
~.
••
••••
va el beneficio. .
3.5.4.1. En primer lugar, la acción penal se exlingue en cualquier esta-
do de la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio.
3.5.4.1.1. Cuando la ley se .refiere a instrucción lo hace en sentido
amplio, está aludiendo a la etapa preparatoria del juicio (sumario), perte-
neciente al momentQ de conocimiento (distinto del de ejecución) del pro-
••
, LB SANCINETTf, :rvr~fcelo, "Observaciones sobre la teotia de la imputación objetiva" •'.
••
en .Teor{as actuales¡ ~;I:,e¡' derecha, pellf¡{, Ad-Hoc, Buenos Aires,. 1998, p, 182.
IN NUÑEZ, D~re'c~!O penal wgelllillo, t.U, p. 199,
1~5' Por todos, LAJE ANAYA - GAVIER, ob. cit., 1. I.,..p. 363. -"
r26 Por todos, NUÑEZ, Mal,J~lQ/, p. 214; con matizaciones, CREUS, Derecho penal.
a
Parle genera'l, 4 ed., Astrea, Btiérlos Aires, 1996, § 348, p.-3T6.
,=~.~f'
'
••
- ..."",.,,
w
630 Carlos Julio LDsca~9. ,(h)
ces,: penal, cualquiera sea el nombre y las características subjetivas, ob-
jetivas y procedimentales de ella. De otro modo, se le 'estaría otorgando al
legislador provincial la facultad de excluir la aplicaci'Ón del instituto me-
diante la elaboración de otra etapa preparatoria diferente a la instruc-
ción propiamente dicha (v.gr. investigúción penal preparatoria en los
códigos procesales penales con :sistémaacusatorio atenuado), con otro
director (v.gr. fiscal de instrucciórí) o con otros modos de desarrollo (ej.,
. supresión del auto de procesamiento). Es decir, se convertiría allegisla-
•"<',i" dar provincial en intérprete auténtico de la legislación nacional, cosa to-
talmente vedada por el orden jerárquico de las leyes previsto en nuestra
i,
"Constituci6n Nacional (arts. 3 75 incs. 22 y 24 C.N.).
3.5..4.1.2. Al extender la oportunidad a "mientras' no se hay~ iniciado
el juicio" la ley define negativamente el interregno que transcurre desdela
clausura de la etapa preparatoria hasta el inicio de los actos preliminares de
la etapa definitiva de conocimiento (plenario).
En ambos casos la acción penal se extingue por el pago voluntario
del mínimo de la multa correspondiente"'. Al hablar de mínimo la ley
alude al monto general y abstracto a qua previsto por el legislador en las
mandas que prevén la sanción. No se trata del mínimo que pueda imponer
unjuez, porque ello implica la acreditación del hecho delictuoso y la par-
ticipación punible del imputado además de la determinación judicial de la
pena (arts. 40 y 41 C.P.). El hecho de que se pague un monto idéntico al
monto del mínimo de la multa -y esto ha sido objeto de confusión, funda-
mentalmente por la denominación que doctrinariamente se le dio al insti-
tuto (oblación voiuntaria de la multa)- no significa que se lo esté pagando
en Concepto de multa. . aplica una pena, en ésta se paga para no ser objeto de la sanción; eñ tanto
3.5.4.2. Si se hubiese iniciado el juicio debe pagarse el máximo
de 1" multa. . voluntaria se paga una suma para evitar la continuación de un proceso
Elju/cio comq, etapa definitiva del momento de conocimiento del pro-
cesopenal se inicia con el primer acto preliminar destinado a preparar el
debate o estructura análoga. Dicho acto na sólo puede ser el decreto de
citación ajuicio (art. 354 C.P.P.N.) sino también otras resolucione¡; como
, la
que resuelve acercade la clasificación de la causa (art. 361 c.P.P. Córdoba).
m Ley 24.316. "Probatioll" en Antecedentes parl~l11entarios, t. 1995, La Ley, § 46, p. 168.
',¡,,¡.li,,",,,
. 'flJl'fiP,,),(O!;'.
La punib~lidad 631
El juicio se extiende hasta el momento en que la resolución jurisdiccional
prevista en los códigos procesales penales como acto final del debate, que-
da firme. Esto permite hacer valer el beneficio hasta que la sentenci' c0~de­
nataria quede Jlrme 121:1.
Aun cuando el monto impuesto en concreto sea inferior al máximo
previsto en abstracto por el legislador -el cual se debe pagar para obtener el
beneficio-, la ventaja se encuentra en que el pago del maximo extingue la
acción y, por ende, no hay antecedente delictivo computable:' '.
En cuanto a.cuál es el máximo, al igual que con el mínimo, la ley alude
al monto general y abstracto ad quem previsto por el legislador en.hs man-
das que prevén la sanción. En cuanto'a la diferencia con el pago de la multa
impuesta por una resolución condenatoria, valen las aclaraciones hechas
anteriormente al ref~rirnos al millimum.
.3.5.5. Modalidad de pago. Como se advierte, la ley hace referencia
a qué se debe pagar (mínimo O máximo de la multa) pero no a cómo se lo
debe pagar. En consecuencia, el tribu~al puede disponer su pago in totum O
en CUOla-partes, siempre que, en el último caso, los montos ofrecidos no
sean irrisorios y exista objetivamente la probabilidad de cumplimiento. Se
deberán tener en cuenta los montos de las reparaciones y la carga qlle ello
implica para el acreedor del beneficio.
Hay quienes piensan que es aplicable· por analogía ill bonam partem
el arL 21 C:P., en su cuarto párrafo. Sin embargo, el círculo de diferencias
entre ambas reglas es muy marcado. ED tanto que el caso del art. 21 hay.
sentencia condenato~ia firme, aquí no la hay; mientras que en aquélla se
en el art. 21 se ha pagado una suma en concepto de multa, en la 'oblación
penal en donde se puede imponer eventualmente una pena de multa.
Es evidente que la remisión al art. 21, párr. 4' C.P., mediante el argu-
mento de la analogía, permite evitar la utilizaCión de crite~ios discrecionales·
por el órgano jurisdic.cional. Pero también importa -restringir his diversas
posibilidades de pago de la suma en concepto de oblación.
!l~ Tangenciulmente, NLJÑEZ. Derecho pellal argentino, t. li. p. J 99; en ·contra, LAJE
ANAYA - GAVIER. ob. cit.. t. I. p. 363, quienes identifican juicio co"n debate.
 :.
:::.
"..
. GJ: Carlos Julio Lascano (h) La pUllibilidad ~33 -~

3.5.6. Reparación dt: los danos. Sea durante la instruc.cÍóll,. mien- no I'fledia una sentencia condenatoria, no resulta aprópindo considerar
::.
'

•ras 110 se haya iniciado el juicio o en el juicio, quien pretenda obtener el, al imputado penado 112:

'.•
beneficio, además del pago del mínimo o máximo de la multa, debe reparar
los dar,os causados por el delito. 3.5.8. Efectos. La oblación voluntaria de la multa implica la ex-
.Cuando la ley habla de reparación de los daños causados por el tinción de la acción penal 1)). Por esto, la resolución que la recepta no

delito hace mención a las indemnizaciones por el daño material consistente
en el daño emergente y el lucro cesante. Asimism~, hace ref~rencia al
daño moral Il.. La obligación se extiende respecto de todos los' que tengan
derecho a la reparación, com" directa o indirectamente damnificados, al
pago de las cos,"s (art. 29 c.p.; arts. 1078, 1079 y correlativos c.c.) 130.
, •.J
produce los efectos de la sentencia condenatoria a los fines de la reirici-
dencia, de la concesión de la condena condicional o de su revocación, de
la revocación de la lihertad condicional, de la medida de la pena o de la
interrupción de la prescripción 1)4.
',.,

3.5.7. Abandono de objetos. Cualquiera sea el momento procesal

t'n que se haga uso del beneficio, el imputado deb;; abandonar en favor del
Estado, los objetos que presumiblemente resultarían decomisados en caso
que rec~yera condena.
Son bienes susceptibles de decomiso las casas que han servido para
, cometer el hecho delictuoso (instrumenta sceleris) como así también las
casas o ganancias que son el producto o el provecho del delito (producto
sceleris) (art. 23 c.P., según art. 26, ley nacional 25.188, B.O., 1/11/99).
La extinción del dominio opera por la causat del.art. 2610 C:C., es
decir por la transmisión judicial del dominio. Se rechaza la posibilidad de
que la e~tinción del derecho real se dé por, vía del art. 2607 C.C .. Conse-
cuentemente, la resolución jurisdiccional que acepte la oblación volunta-
ria de la multa, deberá disponer también la transmisióri de los objetos en
favor del Estado, previa aceptación del abandono, lo cual tiene repercusio-
3.5.9. Obtellción del beneficio po.r segunda vez. Este 'modo de
extinción de la acción penal puede ser admitido por segunda vez si el nuevo
delit,o ha sido cometido después de habeitranscurrido ocho años a partir de
la fecha de lo resolución que hubiese declarado la extinción de la acción
'••.
~'.
penal en la causa anterior.
El nuevo delito también debe estar reprimido única y exclusivamente con
pena de multa; esto, por aplicación de los principios generales del instituto.
••
,.•
El término a qua es la fecha de la resolución -generalmente auto o'
sentencia de sobreseimien'to 133_ que hubiese declarado la extinci6n de la
acción penal por 'oblación voluntaria de la multa en la primera causa.
Coincide, entonces', con el tiempo del dictado material del acto formal
decisorio y no con aquel en que hubiese quedado firme la sentencia por
~.
transcurso del plazo para impugnar o por confirm'ación de la resolución
por la última instancia iI!lpugontiva.
••
¡>\

nes en' el procedimiento: puesto que quien debe aceptar es el. representante ,'~.
•
3.6. Suspensión del juicio (l prueba
legal del Estado nacional o provincial, según el caso, deberá darse interven-
ción ~n' ei proceso a éste, a aquel efecto lll.
Se 'ha pensado en la factible inconstitucionalidad de la regla, en
tanto exige que sin mediar condena el imputado cumpla una pena. Sin
La ley 24.316 introdujo otra causal de extinción de la acción penal-no
enum'érada por el art. 59 c.P. y reservada a los delitos de acción p<iblica-
•
:,.
embargo, se ha argumentado en contra, considerándose que desde que
~.
0',_'

•"'.
'••.
m SPINK;~; ·~b. y·lug. cits. .\
III GONZALEZ ROURA, Octavio, DeredlO (len al, p. 240.
134 Mutatis ;"ui~ndi, NUÑEZ, Derecho pe/lal argell!illo, L lI .. pp. 197 Y 198, Es palma-
119 SPfNKA, Roberto, "El arto 64 c.P. según la ley 24.316", en Semanar¡'o Jurídico, t.

7[-1994-B, p. 650. rio: la acción se ¡;:x.tingue, no se agota (SOLER, DerecilO penal

arge/llillO, t. JI, § 74. p. 460).
I)U NUÑEZ, Manllal, p. 215.
. 1" Confr. RUDJANES"C:;ái"los, El Códign Penal y su interpretQc:iónjllri.fprudencial, ;~
Depalma, Buenos Aires, 1965, t.1, p. 379; DAYENOFF, David, Código Penal, p. 134.
III SPINKA; ob. cit., p. 651.

1:7"·,
•
 .-,_..• ",.~

.~ "~,'~>

. t· La punibilidad 035
634 Carlos Julio LascaRa eh)

~jercici~ su~p~l1de O parqliza en la .et~pa del plenario, y, u.na ~ez cumpli-

la suspensión del juicio a prueba, al incorporar el Títu1o.XIl de las Dispo-
das las condiCIOnes compromisorias durante el plazo fijado por el tribllnal .
siciones GenerAles de] Código Penal, que agregó los arts: 76 bis, ter y quater.
determina su definitiva extillciÓn. Por ello, debemos catalogarla ·com~
En el párrafo primero del art. 76 ter c.p, se establece que e! tiempo de
causa de extinción de la acción penal, en el capítulo de la punibilidad.
suspensión del juicio será fijado por el tribunal entre uno y tres años, según
3.6.2, Antecedentes legislativos del texto legal . La ley 24.316
.' la gravedad del delito; agrega que también establecerá las reglas de con-
tuvo en cuenta el proyecto de la Comisión de Legislación Penal de la
ducta que deberá cumplir el imputado según las previsiones del art. 27 bis,
Cámara de Diputados de la Nación, elaborado sobre labase del enviado
El párrafo cuarto de! mismo artÍc.ülo expresa con claridad: "Si durante el
por el Poder Ejecutivo durante la gestión de León Carlos Arslanián en
tieinpo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito, repara los
el Ministerio de Justicia, como así también de tres proyectos presenta-
daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta estableci-
dos por miembros de esa· cámara (Antonio María Hernández. Víctor
das, se extinguirá la acción pen¿ZI". Sodero Nievas y José Manny). .
- 3.6.1. Ubicación sistemática y ,distinción de la condena de ejecu·
. Laexcepción al principio de oficiosidad consagrada porlasuspensión
ción condicional. La institución en estudio, cuya génesis se encuentr~ en
del jU1CJO a prueba, se fundó en el proyecto del Poder Ejecutivo en dos
la proba!ion del derecho anglosajón, se incorpora a nuestro ordenamiento
clases de razones:
jurídico positivo como un instrumento de política criminal para los delitos
a) De política criminal;.en los delitos de menor entidad vulnerante
disponer de alternativas que sustituyeran la prisión efectiva de corta durC\~
. reprimidos con penas privativas de libertad de corta duración, cometidos
por delincu~ntes primarios. 'Ha venido a compleme~tar -en una etapa pre-
ci.ón, con su efecto deteriorante más gravoso, que desnaturaliza la preven-
via- a -la condena de ejecución condicional, que inspirada "en el sistem~
ción especial. . .
franco-belga y a través del proyecto de 1906, había adoptado el Código
b) De orden práctico: la imposibilidad de juzgar y sentenciar todos los
Penal de 1922 en los arts. 26 a 28, que estaba vigente con las reformas de
hechos denunciados como delictivos, comprobada empíricamente en los
la ley 23,057. De tal modo, en nuestro' derecho tenemos actualmente un
distintos sistemas judiciales del país 137, determinaba que se· reservara el
sistema mixto 136.
juicio oral para los casos más graves y complejos, y con el nuevo instituto
Sin embargo. ambas instituciones no tienen la misma ubicación siste- que estudiamos, excluir los delitos que -por su menor· cu~ntía·~ 'no podían
mática,
obte.~er sentencia o terminaban con una condena de ejecución condicional.
En efecto: la condena de ejecución condicional implica un modo de
En el informe del presidente de la Comisión de Legislación Penal de la
evitar el cumplimiento efectivo de la prisión, y, por lo tanto, se ubica dentro
Cámara de Diputados -aunque se haya considerado a la suspensión del
de la teoría de la pena, Por ello la estudiaremos en la Lección 19, cuando
juicio a prueba como un medio de resocialización sin condena ni declara-
veaml)S la indi vidualización judicial de la pena.
ción de culpabilidad- parece haber gravitado en mayor medida la situación
¡'or"su lado, la suspensión del juicio a prueba -aunque a la postre
de sobrecarga de los tribunales correccionales de la Capital Federal, desde
tiene similar. mismo efecto impeditivo de la privación efectiva de la libertad-
la puesta en marcha del juicio oral, abarrotados por la gran cantidad de
opera sobre la acción penal pública -entendida como pretensión repr~~
delitos de tránsito (lesiones y hoinicidios culposos), Paradójicamente, estDs
siva estatal ejercitable de oficio O dependiente de instancia privada- cuyo
- .'

131 El mito de la no impullidad, como n.::ertadam·ente lo había llamado Gustavo

Así nos expresamos en "La suspensión del juicio a prueba en la ley 24.316",
1)6
COSACOV, Cenlro de Investigaciones Jurídicas y Sociales, Faculwd de Derecho y Ciencias
publicada en Cuadernos de Derecho Penal y Criminología, N° 1, Universidad Nacional de
Soci.gles, Universidad Nacional de Córdoba. 1988. . . . . : 1
La Rioja, Departamento de Ciencias Sociales. Lerner, 1995. p. 12.

636 Carlos Julio Lascano (h)
casoo han quedada excluidos del beneficio por ser deiitos reprimidos con
pena de inhabilitación, conforme el art. 76 bis, c.P. 13'.
Pensamosque la razón de política criminal de mayor peso científico
para lú incorporación de la institución que analizamos, fue evit(lr la im~e­
cesaria estigmQlizaciólI derivada de la aplicación de condenas que resul-
ten illocuas para cumplir el fin de prevención especial de la pena.
, Lamentablemen'te, con el léxto legal aprobado los fines pragmáticos
-:!ifícilmeme podían concretarse, pues -al margen del- problema indicado
den ,,,do dé la exclusión de los delitos penados con inhabilitación- nuestra
ley L4.316 poco tiene que ver COIl la verdadera probation anglosajona que
abarca todo el proceso penal, desde su etapa inicial; porel contrario, entre
ooootros sólo se suspende la fase plenaria del proceso -el juicio propiamen-
te cti;;ho- cuando ya se ha cumplido previamente la instrucción, con el COn-
siguiente desgaste jurisdiccional y la saturación de causas de los órganos
encargados de la investigación delictiva, generadores de un inútil dispendio
de recursos humanos y materiales.
Por ello durante el primer lustro de aplicación' de la nueva institución
-ai menOS en nuestro"medio- persistió la recurrencia al criterio de selección
infamlal (prioridad para las causas Con preso)- por la mayor conveniencia
. práctica de aguardar que se opere r~ prescripción de la acción penal, sin
••
••
La punibilidr:d 637
••
3.6.3. Requisitos legales. Entre aquellas cuestiones hermenéuticas,
las que quizás en mayor medida hayan gravitado para la escasa aplicación
práctica de la probation en Córdoba u otros lugares dé! país, fueron las
••
opiniones di vergentes en doctrina y en jurispmdencia, en orden al tope tem-
poral de la pena a t.ener en cuenta para otorgar el beneficio 140. ••
••
Tales posiciones fueron correctamehte sintetizadas del siguiente modo 141;
a) Por un lado -en la deno~inada teoria restrictiva- se
ha sostenido
que el beneficio s610 puede acordarse para aquellos delitos que no supe-
ren, en su peQ-a máxim:.t conminada en abstracto, los tres años de reclu-
sión o prisión 142.
b) Por el otro -Con diversos argumentos- se afirma que la suspensión
••
•
:.-.
del juicio a prueba puede concederse cuando la condena aplicable sea
susceptible de ejecución condicional, ampliándose de esta fom," los ca-
sos de ,posibilidad de aplicación del beneficio, ya que en definitiv~no se
tiene en cuenta la pena en abstracto del delito.enrostrado, sino -e'omo en
el caso del arL 26 c.P.- la pe~a que deberá tenerse en c~enta y que no
deberá superar los tres años de privación de libertad, es la que concreta-,
, .••
:.-.
mente perciba el tribunal como aplicabl·e en ese caso particular, aunque
en abstracto se superen los tres años de reclusión o prisión .. Nos indina-
mos por esta teoría amplia 141

•••
necesidad de someterse a las reglas de conductas del arL 27 bis C.P" ni a la
obligación de reparar el daño 1 3 ' . ' .

De todas maneras, estimamos positiva la incorporación del nuevo ins-

trumehto, que debería depurarse en su técnica legislativa para salvar los
serios problemas interpretativos que se han planteado.
I~O BONETIO, Luis M., "Suspensión del juicio a prueba", Opúsculos de ..Derecho
Penal y CriminoJogía, N° 65, Marcos Lem~·r .. Córdoba. 1998, p.. 9.
141 BONéTIO, ob. cit., pp. 9 Y lO.
"

14: SAYAGo. Marcero, Suspensión de/juicio a prueba."Aspeclos cOllfIictiyos,. Marcos

••
••
Lemer, Córdoba, 1996, pp. 18 a 32; TARDITTI. Aída, "Probl1tion (ley 24.316) - Lo bueno
y lo malo", Semanario Jurídico, N° 994. 2.1n/94, p. 41; LAJE ANA YA - GAVIER, Notas al
••
••
Código Pellal a/'gelllillo, 1. 1, p, 408; TAMINI. A.L. - FREELAND LOPEZ LECUBA, A .• ,"
11M La Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, "Bo~doux. Fermín". "La 'probario" ' y la suspensión d~1 juicio penal a prueba"·, L.t.... 1994-D, -Doctrina, p~ 8.54
Sel\t. NI> 36, 7/5/01, ha·~fectuado una interpretaci6n sistemática según la cual en los casos de Yss.; DE LA RUA, Jorge. Código Penal argentino: Parte general. 2" ed., p. 1174; N° 21;

homicidio o lesiones culposas como consecuencia del uso de automotores, si la inhabilita-
ción cautelar para conducir vehículos (art. 361 bis c.P.P. Córdoba) se impone como una
regla de conducta, relativa a un beneficio solicitado por el propio imputado, el otorgamiento
de la suspensión de! juicio a prueba armoniza con la directriz polícico-criminal de esta
••
SPINKA. Roberto, en su actualización de NUÑEZ, Ricardo C.,·Manual, p. 216. La tesis
restricti va fue. adm,tÍda po.r fa mayoría en el acuerdo plenario" N° 5 d~1 17/8/99, dictado por
la Cámara Naciomi! de Casación Penal, en autos "Kas uta. Teresa R. s/ Recurso.de casa-
ción", L.L., ejempl~rdeI17/9/99.

.,'
instituciórl: resocialización con evitaci.6n de la condena, en relación can los de.litos más
frecuentes en el fuero correccional.
119 LASCANO (h), Carlos 1., "La suspensión del juicio a p.rueba en la ley 24.316", pp.
••
I~) DE OLAZABAL,.Julio, Suspensiól1 del proceso a-¡JFUeba. Análisis de la lq 24.316
("probarion"), Astrea, Bueno$ Aires, 1994, p. 48; SAENZ. Ricardo, "!;..a suspensión del

19 Y 20.
. jui·cio a prueba en el proceso perúfr(probarion)", L.L.. 15/8/94; ALMEYRA, Miguel Angel,
"Probation: ¿Sólo para delitos de bagatela?". Suplemento de Jurisprudencia Penal, L.L. N°
':e
.. .
, :
~', .) .. :.
,'.)
... .. ..,.:'"...... :'II".~, .

. -\tÍ"

638 Carlos Julio Lascano'(h)

639

El art. 76 bis, párrafo primero, c.P., faculta al imputado a solicitar

está condicionado a la aceptación o rechazo del damnificado, quien -eo la
expresamente la suspensió,n del juicio a prueba. Esta'e~'igencia -que impide
última hipótesis- quedará habilitado para ejercer la acción resarcitoriu en
la actuación (je oficio del tribunal- obedece al "derecho que. le asiste al
sede civil-siendo inaplicables las reglas de prejudicialidad de los arts. 1191
ciudadano de obtener un pronunciamiento jurisdiccional que lo libúe del
y 11 02 C.C.- si el tribunal hace lugar a la suspensión del juicio p~naL .
estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito,
Quienes sostienen el criterio restrictivo en orden al máximo de l.a
inediarite ~.na sentencia que establezca, de una .vez y para siempre, su si-
pena· conminada en abstracto, a tener ~n cuenta p'ara conceder el renefi-
tuación frente,a la ley penal" 144.
cio, agregan un requisito más: el pronóstico favorable del tribunal "obre
Frente al silencio de la ley con respecto a la oportunidad para que el
que la eventual pena privativa de libertad no sería de cumplimient0 efec-
imputado pueda formular tal petición, es preferible -para descomprimir el
ti vo en cáso de· condena.
sistema saturado- la posición amplia que admite su planteamiento desde la
Es indispensabie el consentimiento del fiscal, siendo controvertido si
declaración del imputado '" y no el criterio que lo restringe a los actos
su rechazo tiene o no carácter vinculante para el tribunaL
iniciales de la etapa del juicio propiamente dicho '46.
. Pero una vez otorgado el beneficio, el imputado además deberá pagar el
Con respecto al plazo final, la facultad cesa cuando da comienzo el .
mínimo de la multa correspondiente, si el delito estuviere conminado con di-
debate; aceptar la procedencia de la solicitud del imputado durante el deba-
cha especie de pena, en forma conjunta Q alternativa can la de prisión. Tam-
te y antes de su clausura, implicaría admitir su interrupción -no la suspen- bién deberá abandonar '" a favor del Estado los bienes que presumiblemente
sión como· dice el texto- ·con un fuerte colorido de "acuerdo penal", resultarían decomisados en caso de que recayera condena.
ajeno, al espíritu del instituto [47.
A más de la improcedencia del beneficio respecto de los delitos repri-
Al formular su petición el imputado debe ofrecer hacerse cargo de la
midos con inhabilitación, como pena principal, conjunta ci alternativa -que
reparación del daño, en la medida de lo posible, sin que ello importe confe-
antes hemos objetado- la ley tampoco admite su concesión a los funciona-
sión ni reconocimiento de la responsabi-lidad civil 14H. El tribunal, en resolu-
rios públicos que -en ejercicio de sus funciones- hubieren.participado en la
ción fundada, debe decidir sobre la razonabilidad del ofrecimiento, que no
comisión del delito, no exigiéndose que el tipo respectivo requiera que su
autor revis~a calidad funcional IS0. .

3.7. Avenimiento
10 1,26/5/95; Devoto, Eleonora, Probatiáll e institlltos análogos, Din Editora. Buenos Aires,
p, 81; BONETrO, Luis M" ab. cie., p. 49 Y SS., para quien es a partir de la gravedad del delito
y de su relación con la persona de] nutor que en la pmx.is judicial se podrá con~eder o no ·el La ley 25.087 'SI que produjo importantes modificaciones al Título JIl de
beneficio. No son sólo las escalas penales en abstracto de donde se debe inferir la gravedad del los delitos contra la honestidad, los que pasaron a denomi~arse delitos c.antra
hecho, pues la observación y la e:tperiencin noS indican que hechos con una escala inferior a los la integridad sexual" sustituyó el art. 132 c.P. -que regulaba el matrimonio del
tres años de prisión O reclusión, pueden en el caso concreto no ser susceptibles de una condena
delincuente con la ofendida como causal de extinción de la acción penal por
condiciqnal y. a la inversa. hechos· cuya pena supere di.C::~O~.lDP~S. revelarse como de .escasa
significo.ción y. por ende. pasibles de una pena de ejecución condicional (pp. 56 Y57).
. 1.4 C.SJ,N., Fallos, 272:188, "Mauei". .
14~ Por todos, DE LA RUA. ob. cit., p. 1170. N~ 12.
1~6 SAYAGO, ob. cit.. p. 112; LAJE ANAYA - GAVIER. ob. cit., t.·l, p. 41, requieren
1~9 "Desprenderse de.ln posesión, con la rilira de no continuar en el dominio de ellas
que, adem·ás de haberse elevado la causa ajuicio, se haya citado u juicio.
14' DE LA RUA. ob. cir.. p. 1171, N° 13. . (art. 2526 e.c.r. LAJE ANAYA - GAVrER, ob. cil., 1. r, p. 416.
1'0 TARDITTI. ob. cit., p. ~3; LAJE· ANAYA - GAVIER. ob. y lug. cits. en nota
141 Es controvertida la opinión que el ofrecimiento del imputado pre,.upone la inter-

vención del dumnificudo como ociar civil en el proceso penal. precedente.

'" B.O., 14/5/99.
 ,.e
::~.

Carlos Julio Lascano (h) La punibilidad 641 -.••

i0S delitos de violación, estupro, rapto o abuso deshonesto- por:otro texlo que
introdujo una causal de extinción distinta: el avenimiento.
En efecto: el nuevo dispositivo establece que "en los delitos'previs-
heado.con uno só.lo de 1.05 intervinientes en el hecho que sea de distint9
sexo al suyo. Ello, sin perjuicio que con los demás se avenga en otros ••
•••
aspectos, como los indemniza torios. Esta posibilidad que la norma ante-
tos en IOsart. 119: 1",2°,3" párrafos, art. 129 1" párrafo y art. 130 la ri,or no brindaba al que no se casara con la ofendida es, tal vez, la diferen-
víctima pOdrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesora-

miento o repr'csentaci6n de ins·tituciones oficiples.o privadas sin fines de
lucro de protecclón o ayuda a las víctimas. Si ella fuere mayor de dieci-
séis años podrá proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal po-
elrá excepclonalmente aceptar la propuesta que haya sldo libremente for-
mulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideracitín a la
especial y comprobada relación afectiva preexistente, considere que es
-.•
cia más pronunciada que se advierte entre aquella norma y la ·actual 15~.
REINALDI sostiene que el aveni.mie·nto no debe consi~tir forzosamente
en un acuerdo de conteflido económico, pero tampoco puede radicar en el .
perdón liso y llano otorgado por la víctima con posibilidad de extingulr la
acción penal y la pena 15'. ,

El párrafo final del nuevo art. 132 C.P. faculta al tribunal -encaso de
aceptar una propuesta de avenimiento qUé reúna las exigencias legales- a
••
-.•
un modo niás equltativo de armonlzar el conflicto con mejor resguardo del dispoher la suspensión del juicio a prueba. Pensamos que se trata de una,
interés de la víctima. En tal caso la acción quedará extinguida, o en el nuéva hipótesis de concesión de este beneficio, para la cual no son exigibles
mlsmo Supuesto' también podrá disponer la aplicación al caso de lo dis-
puesto por los arts. 76 ter.y 76 quater c.P.... '
La norma consagra"la primera admisión legislativa de conciiiación en
los requlsitos del art. 76 bis C.P., en especial, el tope temporal de tres años
de reclusión previsto en el primer párrafo de este artículo, Adviértase que
. en casi todos los delitos contemplados por el art. 132 c.P., el máximo de las ••
••
materia penal" "'. Es aplicable a los casOS de abusos sexuales, tipo básico escalas penales respecüvas supera dicho topee
y calificados por haber configurado el hecho un sometimiento sexual grave-
mente ultrajante'para la víctima o haber existido accesO carnal (art. 119, §,§
1°, 2° Y 3°, respectivamente), o cometidos en perjuicio de un menor de .
dleclséis años con aprovechamiento de su inmadurez sexual (art. 120 § 1°),
o en los supuestos de sustracción y retención de personas con intención de
4. Excusas absolutorias

Advertencia: Aunque trataremos las excusas absolutorias dentro

':.
••
menoscabar su integridad sexual, cometid9s contra su voluntad o aun con de la categoríaindependiente de punibilidad -siguiendo posiciones clá-
ella, si se tratara de menores de dieciséis años (art. 130) "'. ' sicas que facilitan la confrontación con otros autores- qebe destacar-
.-.
•,.•
Se ha dicho que la propuesta de avenimiento puede ser de matrimo- se la solidez de modernas tendencias doctrinarias, qúe a algunas de
nio "4. En caso de participación delictiva múltiple, la víctlma podrá céle- ellas las conceptualizan como causas de exclusión de la antijuridicidad '
específica penal (talla posición de Fabián BALCARCE expuesta en la

'•.
Lección 11 de esta obra).

1~~ REINALDI, Víctor E, en Manual de derecho penal: Parle especial, de Ricardo C.

NUÑEZ. 2' ed. actualizada. Marcos Lerner, C6rdoba, 1999:p. 127; CLEMENTE, José
Luis, AbuJOS sexlIales, Marcos Lerner, Córdobn, 2000, p. 154.
Ij~ REINALDI, Víctor F., Los delitos sex'ta/es en el Código Penal argentino. Ley
25.087, Marcos Lerner, Córdoba, 1999, p. 245. .,
". I
LAJE ANAYA,.JusIO, "La bendición judicial, el casamiento con la ofendida y el flamante
arCo 132 del Códit'o.:Penal", Foro de C6rdoba, N° 58, Advo¿atus, Córdoba, 1999. p. 62,
donde afirma que·la única posibilidad es una propuesta ntatrimt?ni~!. que parte de la mujer
••
IWCREUS. Carlos, "Delitos sexuales según la ley" 25.087", J.A . . NtI 6151 , 2117/99, p.
7; REINALDI, Los delitos sexuales .... , p. 248: Adhiere n esta (e~is amplia. que no restringe
el contenido de la proposición a la matrimonial, AROCENA:. Gustavo A.~ Delitos COlltra la
víctima 'j "que tiene por destinatario a un especia,1 impucado.
'" REINALDI. . ob. 'y lug;c!.~s.
~~
en nota precedente. .
. . . ••
,.•
156 Op. Y loe. cics. en l1ota··154. En igual sentido: LAJE ·ANAYA, ob. cit., p. 67, nota
. integridad sexllal. Advocatus, Córdoba, 200 1, .p. 188. En una pos·tura restrictiva se ubica 33: AROCENA, ob. cit., p. 189.
-
. !.
642 Enrique R. Buteler
4.1. Concept'? y fundamentos
I
A partir de lo expuesto en el primer apartado de esta Lección
(Pullibilidad), diremos que las excusas absolutorias son aquellas causas
de operatividad de las consecuencias del delito de carácter penal sustanti-
vo, que fundadas en razones político-criminales de diversa naturaleza -dis-
tintas de aquellas que informan la infracción de la norma primaria-, actúan
corno causas personales 157 de
exc1usión o qe levantamiento de: la pena
merecida por un hecho típico, antijurídico y culpable.
, En resumidas cuentas, se trata de condiciones de operatividad de carác-
ter sustantivo, que obedecen a la priori~aci6n legislativa de intereses juddicos
distintos a los que normalmente informan a la potestad estatal de castigar.
, v.gr. la impunidad derivada de la excusa absolutoria del arl. 185 c.P.,
o no responde a los principios ~aracterísticos de nlles,tra asignatura,' sino que
obedece a la preeminencia que eIlegisladór le otorga.al interés en preser~
var el núcleo familíar, por sobre el interés pi\blico ,en'el castigo penal "'. ,
4.2. Distintos supuestos
Aunque el 'análisis pormenorizado de .las excusas absolutorias será
abordado en la Parte Especial del derecho penal, que es dondé han sido
previstas 159, corresponde sú enunciación y breve descripción en la parte
general, como aspecto,relevante del estudio de la punibilidad.
Siguiendo los criterios elaborados por CREUS 160, y los' esbozados pre-
cedentemente (al tratar las condiciones de operatividad de carácter"sustan-
tivo), podemos agruparlas de ~a siguiente manera:
La puni.bilidad ó4J
4.2.1.1. Atendiendo a la calidad del autor o a circunstancias rela"ciona-
das con su persona: Los casos de impunidad de la mujer embarazada por la
tentativa de su aborto (del arl. 88 il1fine C.P.); de los familiares enuncio·
dos por el arl. 185 c.P., respecto de los hurtos, daños o ctefraud'aciones qu~
recíprocame.nte se causaren; y del·autor del encubrimiento de '.In deEto que
no esté previsto con pena privativa de la libertad, ·cuando se cometiere por
imprudencia, en el sentido del arl. 278 inc. 2 C..? (arl. 279 C.P.).
'4.2.1.2. Rel~cionadas con las particulares circunstancias en que el autor
comete el delito: la impunidad de las injurias proferidas por los litigantes, apo-
derados o defensores en sus escritos, discursos o informes, producidos ante.
los tribunales y no dados a publicidad (contempl"da por el arl. 115 c.P.).
4.2.2. Actúan como causas personales que cancelan l/na penali-
dad que inicialmente gozó de operatividad:
. 4.2.2.1. Las referidas a una actividad del autor posterior al comienzo o
aun a la consumación de la conducta delictiva. Son los casos del desisti-
miento voluntario de la tentativa (del arl. 43 c.P.) y de la retractación rúbli-
ca ·previa o concomitante a la contestación de la querella .e.n los cielitos
contra el honor (tegulada por el arl. 117 C.P.).
4.2.2.2. Las que dependen de la actividad de terceros. Es el caso de la
exención de pena en las injuriasrecíprocas previstas por el arl. 116 c.P.

4.2.1. Operan como caitsas personales que excluyen la penalidad,

eS decir, que impiden que la cóerción penal se ponga en funcionamiento:
. -. ' . .

In De nat.uralezil subjetiva.
U~ Confr. NUÑEZ, Ricardo C., Manllal de derecho ¡re/1al. p(lrle especial, 2- ed. actua-
liz.ada por Víctor F. Reinaldi, Marcos Lerner,·Córdoba, 1999, p. 271.
1.59 Con fr. NUÑEZ. Ricardo C., Manual, p. 221. .
160 Confr. CREUS. Carlos. ob. cit., p. 379.
 :.•
••
••
••
Las 'penas
••
•
Enrique R, Buteler
".•
1. CONCEPTO. FUNDAMúrro y FIN. 1.1. Introducción.
•••".
c.'.
1.. 2. Concepto. 1.3. Fundamentos y fines de .las pe-
uas. lA. Teorrac.sobre el fundarncnlo y fin. de las
penas: evolución. 1.5. Función y fin de la pena en el

'.,•'..
Estado democr~tico moderno. 1.6. Disposiciones
constitucionales y. emanadas dI! instrumentos inter-
nacionales relativas él la pena. 1.7. H,istoria y situa-
ción <le.tual de la pena de muerte.
- 2.CLASES- DE PENAS. 2.1. Clases de penas. 2.2. Alterna.ti-
vas plantead?s.

'•••.
3.CLASIFlCAtIÓN DE LAS PENAS EN EL Cómoo PENAL
AR,GENTINO. 3.1. Distintos crÜerios. 3.2. Penas princi-
pal:s., 3.3. Penas accesQrias.
4. EXTINCIÓN DE LAS P~NAS. 4.1. La muerte del condena-
do. 4.2. La amnistía. 4.3. El indulto. 4.4 .. Pre.c;cripci6n.

•.•
4.5. El peruón del ofendido en l.os delitos de acción
privada.

'

•••
•;.•
',.: ,~~.
;.
,",'
-
.1.-,

1. Concepto, fundamento y fin de las penas

1.1. Introducción

Hasta el momento, se han abordado los presupuestos que condicionan,

a modo de supuesto de hecho, la respuesta coercitiva prevista como conse-
cuencia jurídica. Se trata de un aspecto central en la materia, porque SOn
sus características e intensidad, las que diferencian al derecho penal de las
restantes fafias jurídicas; que, adviértase, también actú,an regulando
normativamente la sociedad '.
El ordenamiento positivo vigente contempla dos modos distintos ele
reacción coercitiva frente a un hecho .antijurídico. Cuando al autor puede
hacérselo responsable porque el evento le es personal mete reprochable,
procede la aplicación de una pena. Pero cuando ésto no sucede, si el agente
revela un determinado grado de peligrosidad, para interferirla podrá res-
ponderse aplicándole la medida d.e seguridad del art. 34 inc. I élel C."P. De
ese modo, nuestra legislación se alínea entre los. sistemas de la·doble vía,
en contraposición a los sistemas denominados de' .tínica vía o monis/as
que, o sólo contemplan penas, os616 medidas de seguridad 2 ]

1 ROXIN. Claus, Derecho penal. Parte general, traducción a 1a.2" ed. alemana de Diego

Manuel Luzón Peña, Migu,el Díaz y GarCÍa Conlledo y Javier de Vic;:'ente R9mepsal, Civitas,
Madrid, 1997, t. 1, p. 41 (apart. 2). .
1 Autor y ob. cits., p. 43 (apare. 4).
1 Aunque la reparación del daño tradicionalment~ ha sido materia del de~echo civil,
numerosos autores propician $U incorporación en nuest~a disciplina. Creemos que ello sólo
resultará_posible, en tanto se la considere una tercera vfa ("drite spur") deJ d.ereci)o penal
 -.-.
ice
'.: ..

tj48 Enrique R. Buteier

Las penas 649
.:.••
~n"la presente It:cción se abordará úpicamente el análisis eJe la primera
de e"as modalidades, la ordinaria, constituida por la pena. Se trata, ni más ni
menos, que del instrumenio más severo con que cuenta ·el Estado· "para ase~
gurat-.la convivencia" 4 y, a la vez, "la sanción tradicional que caracteriza al
. ,:.

.. ' ..
excesos_ Por otra palte, la idea de retribución es la que permite diferenciar·la
sanción penal de las respuestas reparatorias civiles. Pero la pena cumple
funciones que están más allá de la reacción punitiva, aunque para'tl"etermi_
narlas, será precis~ adentr(lrse en el análisis de sus fundamentos y fines.
-.:. e
-.•
derecho penal"', de tal modo que hasta le debe su denominación. .
,.' .

•••-.
/.2. Concepto 1.3. Fundamentos y fines de las penas

Desdt un punto de vista absolutamen·te formal,.· la pena·constituye Los fundamentos de las penas se conforman con "las razones que

"un mal.con el que amenaza el derecho penal para: el caso de que se
realice una conducta considerada como delito·" b •. S e alude a·un mal, por-
que su aplic·ación redunda en la restricción coercitiva de derechos del
autordel delito.'. como sucede con la libertad en las penas deprisión, el
.:':.
patrimo·nio en las de· multa, etcétera H. . .
. Sin embargo, "que la pena sea conceptualmenle un castigo, nO i~plica
. que su función última sea la retribución" 9, Es cierto que, en ~uanto respuesta
a un injusto, no.deja de tener un claro significado retributivo, como normal-
mente percibe la sociedad y evidencia el estigma que, en este ámbito, impri-
me en el condenado; algo que resulta imperativo tener presente para prevenir
que "''jI/IlW e011 la primera y la segunda (penas )' medidas)", cont'ribuya a los fines
·convencionales ·de nuestra ciencia" (SILVA SANCHEZ, Jesús María, "Sobre la relevancia
jurídico penal de la realización de actos de reparación", Revista poder Judicial, N° 45, 1997-
'••.
hacen justo, o justificado, o aceplable moral y/o políticamente que a la vio-
lencia ilegal representada por el delito se añada esa segunda violencia legal
puesta en práctica con la pena" 10 En cambio, son fines o funciones suyas,
los propósilOS que "el acto punitivo pueda y deba tener frente al reo y la
colectividad" ", La estrecha ·conexiQn entre ambos conceptos, resulta evi-
dente y por esa raZÓn su .tratamÍento se aborda~á conjuntamente.
En otro sentido, se ~dvierte q~e como la sanción constituye la res-
puesta más característica. del derecho penal, sus fundamentos y fines se
••
encuentran estrechamente relacionados con los del propio derecho penal ".
A su vez, siendo la pena lino de los medios más gravosos de intervención ••
estatal" en in comunidad, estos últimos dependerán, asimismo, del modelo
-.
de Estado en el que se inserta 14, En definitiva, la legitimación de '.'la
"causacióH de·mal" en que consiste esencialmente la pena", "por añadi-
dura" exige establecer la del propió derecho penal IS.•
..-.
.-e

•••
1 (Es pañal, p. 194.
, BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE. Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis;

,.-.
GARCIARIVAS, Nicolás; FERRE OLiVE.luan Carlós; SERRANO PIEDECASAS.losé a
UlFERRAJOLI. Luigi, Derecho y razón, TeorJa del gdl"an/ismo penal, 3 e(ttraducida
Ramón. Lecciolles de derecho pellal. ?eme gellerclf, Praxis, Barcelona. 1999. p. 23.
por Perfecto And¡'é~ Ib<Hlez y otros, Troua, Valladolid, 1998, p, 247.
oS Conf~. MIR PUIq, SanLiago, Derecl.lO penal. Parle general, 5' ed., Tecfoto, Baree'to-
tlJESCHECK, Hans·Heinrich. Tratado de derecho penal. Parte ge11eral, 4" ed. corre·

na, 1998. p. 9 (apart. 11).
6 Autor, ob. y lug. cits.
1 NUÑEZ. Ricardo c., Manila! de derecho penal, Parte gelleral. Marcos Lerner, 4'. ed.
actualizada pOr Roberto E. Spinka y Félix. González. Córdoba, ·1999. p. 277.
~ CARRARA definí.¡la pena como "el mal que, de conformidad CÓn la ley del Estu90,
..•
gida y ampliáda, traé!. <.le José Luis Manzanares Sama niego, Comares, Granada, 1993;p. 57.
'2..BACIGALUPO, Eiuique, Principios r.:jef derecho "pelwl, Parte general, S- ed .• Akal,
Madrid, ·1988. p..?; ''Toda teoría de la pena es una teoría d~ la funbión que debe cumpli.r el
derecho penal".); ': ' .

,.•
!~ MiR PUlG,·Santiago, ob. Cilo p~.46 (apartado 2).
infligertlos juece:;; a los que han sido hallado~ culpables de un delito; habiéndose observado
las uebidas formaiirlades". Vide CARRARA, Francesco, Programa iel curso de derecho
!( Confr. MIR PUIG, Sancj!lgo, Función de la perrd-y teoifi¡-(Jel"de/i/o en el Estado

social v democrático de derecho, 2 a ed., Bosch, Barcelona, 1982. p. 25.

.:e
crimina!, traducción de·José J. Orteg<¡ Torres y Jorge Guerr~roh_Te~lfs, Bogotá, 996.
'1 Mm PUlG, ·Santiago~ ob. cit .• p. 66 (a~partado 71).
i '.' 'SILVA SANCHEZ, ié!l1s María, AproximaciólI al dJrecho penal COlltemporáneo, ..:e
¡
~ ., ¡\li¡'IIII\lJ.
,"., .. -.::... ,,-...
Bosch, Barcelona, 1992, p. 179.
-
650 Enrique R. '"'
Bu~eler
,
Tal vez esa sea la razón por la que', aun cuandQ 1a pena "constituye
desde los albllres de la cultura humana uno de los más importantes medios
del poder estatal, la cuestión de su justificación, de su naturaleza y de su
significado continúa siendo uno de los problemas más debatidos de la cien-
cia del derecho", porque, entre otras cosas, "conduce desde siempre a pro-
fundas discusiones ideológicas" ",
1.4. Teorías sobre el fundamento y fin de las penas: evolución
Las principales elaboraciones referidas a los fundamentos y a la fun-
ción de la pena, se enmarcan dentro de las llamadas: 1) Teorías absolutas o
retributivas; 2) Teorías relativas o preventivas (trátese de prevención gene-
ralo de prevención especial); y 3) Teorías mixtas, resultantes de combina-
ciones de las dos anteriores.
1.4.1. Teorías absolutas o retributivas
Para esta corriente, la pena se. orienta exclus'ivamente hacia el pasa-
do, Su fin se,satisface con la respuesta al delito cometido, Luego, el acento
se coloca en el momento de aplicación q"ue. es en el que 'se interviene
coercitivamente sobre el responsable del delito. El punto de partida, es la
idea del Estado como "guardián de lajusticia y compendio de las nociones
morales", de "la fe en la capacidad de la persona para autodeterminarse"
y de la necesidad de limitar "la-funció~ estatal a la protección de la liber-
tad individual" 17 Sus fundamentos filosóficos se encuentran tanto en
KANT como en HEGEL 18. . se suma al mal del delito" 28"
Para el primero, la sanción penal "se presenta COmo un "imperativo
categórico", es decir, como una exigenc.ia incondicionada de ... justici~" 19.
El he-mbre constituye "un fin en sí mis'mo", y por esa razón debe evitarse
por todos los medios, que sea empleado como un medio para otros fines,
Algo que sería inevitable en una concepción preventiva,
16 JESCHECK, Hnns-Heinrich, ob. cit., p. 56.
17 Autor y ob. cits., p. 60. . 21 JESCHECK, Hans~Heinrich, ob. cit., p. 62.
la Confr. ROXIN, Claus, ob. cit., p. 82 (apartado 3).
19 MlR PUlO, Sa'fJ[iago, Derecho penal. Parte general, pp. 4Q Y47 (apartado 5 b).
LaS: penas 65 t
HEGEL 20, siguiendo su método dialéctico, considera que la voluntad
general que expresa el orden jurídico-penal conforma la "tcsis",Al ser
'negada por el delito a modo de "antítesis" (como resultado de le vo!uota<;l
especial del que delinque), surge la necesidad de la pena para que actúe
"como negación de dicha negación, como anulación del delito, que de lo
contrario tendría validez y, con ello, como restablecimiento del derecho", es
decir, la síntesis. En consecueDcia. "la anulación del delito es !"et.rib 1'c. i 0!l en
cuanto ésta es, conceptualmente, una lesión de la lesión" 21. -
Las ventajas de esta posición son claras. Garantiza un estricto respe~
to al principio de dignidad del hombre, al erigir la magnitud del i:,justo, c~mo
un límite claro para la sanción que impide su mstrumentaclOn Con fmes
sociales 22. En efecto. si la pena es retribución por el ~njust.o, su Cl 1t111.tía
queda anclada en la de este último, A ello ~.ebe agregars.e que su
, fundamentación, goza de una fuerte y benefiCIOsa capactdad de lmpreOión
psicológico-social" ", aunque parecería más bien un d'ato dI' las modernas
teorías preventivo generales positivas, de algún modo vinculadas.
Respecto de sus desventajas, se señala que el Estado "como institu-
ción huma'na, no es capaz de realizar la idea metafísica de jus~i.cia ni está
leoitimado para ello" 24 debiendo limitarse a "asegurar la existencia de la
so~iedad y sus intereses" 25, idea transpuesta al ámbito penal, significa qlle
la pena debe procurar la prevención de nuevos delitos y nola satisfacción
de un criterio metafísico de justicia, Asimismo se señala que l~ pena como
s61a retribución, no resulta útil 26 para dar respuesta a cie~tas causas del
delito. Por ~jemplo, olvidaría que en diversas ocasiones el autor deldeiito es
"un ser débil, pr~cisado de ayuda y frecuentemente maltratado" 27. Final-
mente, para quienes no com\,arten su fundamentación, al "mal ,de, la pena
'
,u En su obra Líneas fundamentales de la fiLosofía del dúeéllo (1821).
21 Confr.-ROXIN, CI<\us, ob, cit., p. 83 (apartado 4).
u BACIGALUPO, Enrique, ob, cit, p. 10, .
H ROXIN, Claus": ob, cit., p. 84 (apartado 7).
;~ Confr. ROXIN, CJaus, ob. cit., p. 85 (apartado 9).
u MIR PUIG. S~ntiago, ob. cit., p. 49 (apartado 13).
:6 Confr. ROXIN, CJaus, ob.·y Jug. cits.
II BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., p. 9.-

65.~ Enr:que R. Buteler
1.4.2 Teor(as relativas'o preventivas
Para estas elaboraciones, la pena se orienta hacia el futuro, Su funéión
110 se satisface con la respuesta al delito cometido, sino que busca prev¿riir
nuevos delitos, dirigiéndose a sus posibles autores para que no los cometan.
Su origen se encuentra en las teorías de la Ilustración y Sus creencias en "la
cxplipción científico-causal de todo el comportamiento de las personas, la fe
en ia capacidad -también de los adultos- para ser educados medial1te la apro-
piada :1ctuación pedagógicosocial, y el rechazo a cualquier intento de inter-
~I'ctación metafísica de los problemas de la vida social" 29,
A diferencia de la posic(ón anterior y en clara inclinación hacia las
e1aborhciolles filosóficas utilitaristas, esta corriente discrepa con la Con-
cepción de la pena como un fjn en sr mismo. Nlás aún, es ése su rasO"o
.
sobresaliente, ya que su propuesta radica, precisamente, en que la pena
" jurídica del pueblo")J, De ese modo, se alienta "esa aversión normal contra
~ea lecida como un medio para el fin de prevenir futuros delitos. Ahora
bien, ese objetivo puede perseguirse dirigiéildose a la comunidad todá,
como sostienen las concepciones de prevención general; O sólo al autor
del delito, como refieren las elaboraciones de prevención especial. De
ello nos ocuparemos a continuaci6n.
J.4.2.i. Prevención general
Según:se ha visto, se caracteriza porque su tarea preventiva se dirige
a la colectividad y no al autor del delito, procurando "evitar gue smjan delin-
cuentes de la sociedad" JO, Pero tal cometido puede procuratse positiva o
negátivamente.
1.4.2.1.1 Prevención general negativa
La,primera elaboración preventivo general eficaz, fue de carácter
negativo' y se debe a FEUERBACH (1775. - 1833). La idea partía de la
consideracion dél "alma del delincuente potencial [".) como un campo de
batalla entre los motivos que le empujan hacia el delito y los que se resisten
a ello" JI. Dentro de esa lucha, la existencia de la sanción penal -conminada'
.;,
-~-----
H JESCHECK, Hans-Heinrich, ob. y Jug. cits.
.Id MIR PUIG, Santiago, ab. cit., p. 50 (apartado 1.7).
JI ROXIN, Claus, ab. ciL, p. 90 (apartado 22).
....
L-______________________ ~~~~ '.. _,
______________________________
••
Las penas 653 ••
:11abstraciO-, actuaba a modo de "coacción psicológica", ·colaborando para
que prevalecieran los esfuerzos 'psíquicos que procuraban impedir la comi-
••
sión del delito. Luego, el acento se situaba en el momento de conminación, ya
que su posterior aplicación, sólo serviría para "confirmar la seriedad de· la ••
••
amenaza legal" 32 y mantener así, su eficacia en cuanto previsión abstracta.
1.4.2.1.2 Prevellción general positiva (o i¡¡tegradora)'
Esta modalidad se denomina "positiva", por oposición a la prevención
gen~ral "negativa", porque entiende qlle, aunque la pena se dirige a la co-
lectividad para que no se delinca, lo' hace de manera positiva, Pero, ¿cómo
••
actúa positivamente una pena? Buscando "demostrar la inviolabilidad del
•.•-e•
,.
ordenamiento jurídico ante la comunidad jurídica y así reforzar la confianza
el injusto que surge espontáneamente y contribuye en gran medida a poner
coto a la predisposición delictiva latente en la colectividad", evitando "la
..
••
':
legitimación del delito" "; Luego, su acento vuelve a estar en el momento
de aplicación y no en el de conminación de la sanción penal.
ROXIN destaca los siguientes efectos de la p~evención general positi-
va. a) "el de aprendizaje social"; b) "el ejercicio de la confianza del dere-
•
•ce
cho que se origina en la población por la actividad de lajustiCia penal"; c)
"ei de confianza que surge cuando el ciudadano ve que· el derecho se
aplica"; y, fin'llmente, d) "el de pacificación, que se produce cuando la :.
-.•
conciencia jurídica general se tranquiliza, en virtud de la sanción ... y con-
sidera solucionado.el conflicto sohre el autor" )J. Este último aspecto (el
de pacificación) es el que ha motivado la denominación dda prevención
positiva como prevención integradora.
Dentro de esta línea, se destaca particularmente en la teona funciollalista
de Gürither JAKOBS JO, quien parte de tina consideración preventivo general de
la sanción penal, a la que dentw de una particular concepción filosófico- •e
•••
12 MIR purq,; $anti~go, ab. cit., p. 51 (apartado 18).
H.ROXfN, diaus, ob. cit., p. 91 (aparHl.do 26).
.14 JESCHECK, Hans-Heinrich, ab. cit., p.60.
• •e
,;.
.H ROXIN, Claus, ab. eit:, p.; 92 (ap·artado 27).
•!.,..
3(0 En tanto condiciona cl",cdnt~nido de los elementos que componen la definición
analítica del delito, a los fines q·tie asigna a la pena.
~ ____________________________ "~.:i.:.,,,. '"t~i~~:<,
_=~~ ___________________________

654 Enrique R. Buteler '
comunicativa, le asigna comO misión principal. "el manten!miento de la nor~a
como modelo de orientación para los contactossocial~s""37:
I
1.4.2.1.3. Ventajas y desventajas de la prevención general
En eua,oto a las ventajas de la prevención general negati,-:a,la princi-
pal radica en la'dimensión comunicativa representada'por su concepción
normativa, .que exige disposiciones precisas para que el ciudadano pueda
motivarse debidamente; cosa que no súcede con los pronósticos de peligro-
sidad de la prevención especial. En la 'prevención general positiva, lo será la
eficacia de ,su incidencia en la sociedad, para" garantizar el conjunto de
. expectativas en .las que descansa su conformación. Con relacióri a ambas
. ,modalidades, se destaca que'aulorizan la sanción aun cuando no haya peli-
gro de repetición de hechos, como sucede por ejemplo con el delincuente
ocasional para evitar que ello incite su imitación ". Y; finalmente, que poseen,
en particular la versión negativa, "una cierta evidencia de psicología del pro_o
fano" que tambié~ encuentra sustento en la "psicología profunda". J9,
En cuanto a las desventajas, se advierte, comO el). toda teoría preven-
tiva,· que las necesidades de prevención pueden llevar a una
instrulTIentalización del hombre atentando con tia su dignidad al exigir san-
~7 JAKOBS, GUnther; Derecho pellal. Parte gel/eral. FundamentoS y teoría de la
imputación. tr<lducción de Joaquín .1=uello .Con.lrerns y José Luis Serrano González de
Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 12 Y SS., siguiendo los postulados de N.
LUHMANN, parte de considerar que en lus sociedades complejas la confianza institucional
reemp!;na los Illecani~mos espontáneos de confianza recíproca ex.istente er: las sociedades
menores (se institucion;¡lizun las expect~tivas). En ese esquema, el.del.'echo desempeña un
pap.eI esencial. en la estabiJizacióh social, pues como garante de la confiunza institucional,
·cumple; un rol fundumental en In intf;gración social. Confr." BARATTA, A lessnndró, "Inte-
gración - prevención: una "nueva" f.undamentución de la pena dentro de la teorta sistémica",
Doctrinu Penal, Qepalma, Buenos Aires. 1985, pp. 4 Y 5.·Por tanto, la illfra.ceión consiste
en una contradicción a la norma por medio de una conducta que al h<}Gt!rlo la desautoriza.
'\I,¡.Indo lugar a un conflicto social en la rnt!dídn en que se pone en tela de juicio la normu
como modelo de orientación". y por.lo tontO, la pena ("que también ... significa algn")
demllenrn que "la significu(:ión del comportamiento it1fructor no es determinante y que lo
determinante sigue siendo In norma", reafirmando su vigencia (pp. 8114). JAKOBS, GUnther,
ob. cit., pp. 13 Y 14, ¡¡pnrtado 11.
.1~ Confr. ROXIN, Cluus, ob. cit.. p. 92, apartado 29.
y
)'1 Autor ab. cits .• pp. 90 Y 91, apartado 24.
• ..,. ... ~"!l"~ .•.
Las penas 655
ciones que no ten~an ninguna pf(;)porci~n con l'.l magnitud del 'injusto y la
culpabilidad. Llevan ínsito el peligro de convertir la sanción penal "en tr.rror
estatal" 40. Y, en relación con la prevención general positiva, si· bien es
bueno que la evitación de futuros delitos no "sólo se intente por ell~.li.edo a
la pena, sino también por una razonable afirmación del derecho", debe te-
nerse especial cuidado de que ello no lleve a excesivas injerencias d:.;(dere-
cho penal en el ámbito interno del ciudadano".
1.4.2.2. Prevención especial
El interés de esta concepción se centra en prevenir futuros delitos por
parte de quién ha cometido el sancionado. La intervención estatal no se
dirige ya a la generalidad de las personas, sino al delincuente; con lo que el
acento se desplaza a la etapa de ejecución. Ello es así, toda vez que es en
este período en el que se desarrolla el tratamiento "del condenado, idea
que junto a la de resocialización 43, definen el medio y el objeto persegu.~do
por esta modalidad.
Aunque la prevención especial encuentra precedentes desde PL'TÓN,
su generalización se produjo hacia fines del siglo XIX con el correccionalismo
de DORADO MONTERO en España, la Escuela Positiva en Italia (FERRI)Y la
elabóración del alemán Franz VON LlSZT 44. Sus últimas constru(;cione~ f'le-
ren las de la década de los años '60 del siglo XX, tras lo que fue ahondona-
da, al menos, como eje central de la sanción penal, debido a sus reiteradús
fracasos empíricos, que no pudieron evitar los importantes recursos y es-
fuerzos invertidos en .esa época por países como EE.UU., Holanda o IGS
países escandinavos. Detrás de esta concepción, se advierte la ide:1 ce un
Estado social intervencionista, que adrIÚtiendo una sueéte dé "corresponsabi1idad
de la sociedad en el delito"" se hace cargo del delincuente.
Debe señalarse: no obstant~, que en los estados modernos tal iJ1~erven­
ción en .Ia vida del condenado, no puede plantearse como una manip"lado-
~o Confr. ROXIN, qaus, ob. cir., p. 93, ap:unado 31.
~I Confr. MIR PUlG, Santiago, ob. cit., p. 51, apartado 21.
H Cunfr. BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., p. 13.
.,
. .! •.' BACIOALUPO, Enrique, ob. y lug. cits.
44 Confr. MIR PUlO, Santiago, ob. cil., p. 53, npartado 28 .
4.1 BACIGALUPO, E~rique, ob. cir., p. 13.
.
 .•••
.,

,.'••.
:;::
." ..

556 Enrique R. Buteler

L,as penas 657

•••
Fa "sustitución coactiva de los valores del sujeto" sino, como "un intento de
tiempo necesado hasta que estuviera resocializado" -sin relaci6n Con la
ampliar las posibilidades de la participación en la vida social, una oferta de
-gravedad del delito-, lo que tal vez no aconteciera jamás" ", o introdLÍi:ir

alternativas al comportamiento criminal" lo que supone su libre aceptación
del tratamiento ,,- Luego, sólo se puede pretender "que el sujeto lleve en el
futuro una vida sin cometer delitos, no que haga suyos los valores de una
;ocieJad que puede repudiar" ".
:Nuestro ordenamiento legal establece, con jerarquía constitucional"que
las l~enas privativas de fa libettad, tendrán esencialmente, una función pre-
ventiv~ especial (arts. 50 inc. 6 del Pacto de San José de Costa Rica y 75 inc.
22 C.N.) ". En igual sentido, el ,irt.l o de nuestra ley de ejecución penitencia-
ria 24.660, COmO claro ejemplo de una concepción preventivo .especial, esta-
blece que "la ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modali- -
dades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de
comprender y-respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, pro-
moviendola comprensión y el apoyo de la sociedad".
Con relación a las vel/tajas de tal concepción, se destaca que no
'••.
"una condena con pena de duración indeterminada"-'2. Por otra parte, esta
posición no explica por qué debe esperarse a que el sujeto peligroso co-
meta un delito, para que el Estado pueda intervenir", ni cómo proceder:
cuando "el condenado rehusa su colaboración para la resocialización", lo
cual no es de poca importa¡;cia, puesto que una "socialización forzosa ni
tendría perspectiva de éxito" '4. Tampoco soluciona los casos en los que,
aunque los "autores no está_n necesitados de ~esocialización ... sería ab-
surda la impunidad del sujeto" ss, como sucede con los numerosos "delin-
••
cuentes primarios y ocasionales" que "no manifiestan peligro de volv~r a
delinquir" 56. Tan~o es así que "el guardián de un campo de concentración ••
nazi ... ~·o el marido que cometió perjurio para defender la honra de su
••
'•.
esposa, deberían quedar totalmente impunes, puesto que en ninguno de
ambos casos sería precisa la resocialización" :57.
Pero el problema mayor parece ser que "las posibilidades de una efi-

••
sólo "se obliga exclusivamente a la protección del individuo yde la socie- caz·influencia pedagógica en la ejecución peni~enciaria suscitan hoy un es-
dad" sirio que "al mismo tiempoquiere ayudár al autor, es decir, no expul- cepticismo sustancialmente mayor que en otros tiempos, ya que los grandes
sarlo ni marcarlo, sino integrarlo" 49, Asimismo, han sido estas corrien,tes -esfuerzos realizados en Alemania y en el extranjero (EE. VV., Escandinavia

••
[aunque parecería ser más bien su fracaso] las 'que han fomentado '.'la y Holanda) para intensificar el cumplimiento no consiguieron reducir
aparición c;ie una serie de instituciones que permiten dejar de imponer o significativamente la cuota de reincidentes" 58.
o
ejecutar total parcialmente la pena en delitos poco graves cuando lo auto-o
rizan las condiciones del delincuente -como I a ,,- con dena COn d"letona 1"".
'Respecto de sus desventajas se presenta nuevamente el problema de
las teorías preven,tivas com~ consecuencia de la ausencia de límites a la
1.4.3 Teortas mixtas o de la unión
Se trata de elaboraciones que med'iante criterios eclécticos, procuran ••
magnitud de la pena, debido ti la tendencia a elevar las escalas penales de
superar las desventajas de las posiciones "puras" descriptas preceden.te-
••
modo indefinido .. Así, por ejemplo, podría decidirse "retener al condenado el

••
~6 MIR PUIG, Santiago, ob. cil., p,-'IOl, ~part~do 77.
~l Barbero Santos, citado por BERDUGq GOMEZ DE LA TORRE. Ignacio; ARRO~
yo ZAPATERO, Luis; GARCrA RtVAS, Nicotás; FERRE OUVE, ¡u," Cllrtos; SERRA-.
.
'1 En ese sentido, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha sostenido que "como
portador de derechos fundamentales resultantes de la dignidad hum_u,na y que garantizan s\J
protección, el-delincuenle condenado debe tener la oportunidad de iritegrarse otra vez en la
sociedad después del cumplimiento de su pena". Ver ROXIN, Claus, ab. cit., p. 14-.
n Autor, ob.·:y" Jug .. cits., apartado 18. . . I
'. ••
!l3 Confr. JE$éiiECK, Hans·Heinrich, ob. cit .. p. 66: .

•
:.'.
NO PIEOECASAS, José Ramón, Lecciones de derecho penal. p'arre gelleral, p. 29. . ,~ ROXIN, -GI~üs. ob~· cit., p. 96, apartado 38.
~~ "Las penas privativas de la liberwd tendrán como finalidad esén¡;;ialla reforma y la !I.\ Autor y ob:cits., p. 89, apartado 19.
•
re:tdaptación Social de los condenados!!, '6 MIR PUIÓ, Santiago, ob. cit., p. 56, aparrado 37.
~~ ROXIN, Claus, ob. cit., p. 87, apart~ldo 15. n JESCHECK, Hans.Hel~·¡'¡ch. ob". y lug. cits.
,i·Autor y ob. cits., ~. 60 .

•
.\0 MIR PUlG, Santiago, ob. cit .. p. 55; aparrado 35.

"
 -
\-;'
1'.
r.
e':. -.tI~ ".

.658 Enrique R. Buteler"t .. . Las penas 659

.1'.

',.•.
• mente 59. La mayor de las veces, combinando criterios de las teorías abso-
·lulas con los de la relativa 60 Para hacérlo, hay dos modós de proceder. El
primero, tomando la retribución como punto de partida.'deja un papel com-
plementario para la prevención, que sólo opera dentro del marco fijado por
aquélla ". La otra modalidad, consiste en partir del marco fijado por la
De ese modo, se reconocen simultáneamente, por un lado, a) la.,
exigencias utilitaristas de necesidad de pena propias de las teorías pre-
ventivas (evitacl6n de··futuros delitos) en las que incluso caben los c<ite-
rios de prev'ención general positiva; y, por el airo, b) los postll'.ados
garantísticos de merecimie.nto, de ~aturaleza p.rincipialista, porque no

•• prevención yhacer jugar dentro de ello los criterios de retribución, como

manera de impedir que se lleg·l.1e a penas superiores alas merecidas por el
obstante su base constitucional; sólo pueden concretarse a través rle'~'ma
reflexión filosófico-j).lrídica atenta al sentido de tales criterios en el COn-

'•. hecho cometido 62 De ese modo se posibilitaría, además, que no haya que
castigar a pesar" de la concurrencia de un injusto culpable cuando no 'concu-'
~ren necesida.des preventivas de ~as;tigo.
texto de 'nuestra cultura jurídica" 64 (en lo que se· advierten 'matices ~ife­
renci.ales de las convicciones sociales) 65.
. En efecto, desde la óptica de la prevención o necesidad, siendo la

••
Desde una perspectiva pragmática, sus ventajas radican en que la pena un mal, su justificación sólo puede encontrarse en su utilidad para
combinación de ambos criteriós posibilita soluciones para los diferentes mantener "unos niveles razonables;de los delitos y delas reacciones (infor-
cuestionamientos que se hacen a las teorías puras. ,Sus desventajas, en males) ?esencadenadas frente alas mismos en el seno deja sociedad" ~.'

•.
cambio, en que es difícil hallar criterios teóricos que permitan 'unificar De ese' modo se arr.iba al.primer límite de la sanción, dado por la necesidart
fundamentos y fines tan disímiles. Es por esto último que sus defensores d~1 castigo penal a esos· fines, del que se deri van, ni más ni ~enos que los
principios de subsidiar(edad y última ratio.

•••
suelen contentarse con "poner sencillamente uno' al ladq del otro, como
fines de la pena, la compensación de la culpabilidad y la prevención espe-
cial y general" creando una "teoría' unificadora aditiva" 63" sin suficiente
fundamentación de base.
. Pero con ello no se ·satisfacen las exigencias de merecimiento, pro-
pias de los principios de .prop·orcionalidad, humanidad, igualdad 'j
resocialización, también derivados del modelo de Estado democrático; y

•.••••
1.5. Función y fin de la pella en e/. Esiado delllócrático moderno
Es cierto que frente a las desventajas que plantean las elaboraciones
puras, el camino correcto pasa por adoptar una vía eéléctica, Pero para .
que muchas veces pueden enfrentarse a las ecuaciones utilitaristas de
necesidad. Es que, no toda pena necesaria para evitar .futuros delitos es
individualmente merecida, ni toda sanción individualmente merecida I!S ne-
cesaria para prevenir futurosdelito·s. Luego, la legitimidad. de la pena de-
penderá de su vinculación con la síntesis de ese enfrentamiento dialéctico

•..'
, ello, primero deben sortearse las dificultades destacadas en el análisis pre-
cedente. La solución consis[e, siguiendo a SILVA SÁNCHEZ, en colocar en un
mismo plano y enfrentados dialécticamente como fines, ya no sólo los de la
pena, sino los del propio derecho penal.
.,
entre necesidád y merecimientor en un momento histórico dado de 'una
sociedad determinada ". Se trata, de un "ideal de maximización de la pre-
vención y de las garantías" 68,
Con relación al contenido preciso de dichas garantías en el sentido
aquí propugnado, debe señalarse que: a) el principio de pn?porcionnlidad

.;l'
consiste en una "relación valorativa" entre la sanción y el he~ho delictivo,

~~ MIR PUIG, So.ntiugo, ob. cit., p. 57, apartmlo·~·l. SILVA SANCHEZ. Jesús María, Aproximación al derech,! penal c:on/emporáneo, c. 259,
el;
64

., BACIGALUPO, Enrique, ab. cil .. p. '13" . 61 Autor y ob. cies. p. 240: '.
61 MIR PUlO, Santiago, ob. cit., p. 57. upart<ldo 42 . 66 Autoi' y ob. cirs., p. 211.

• 1\ 61 Autor, ob. y lug. cits. 1>1 Autor y ab. cits., pp. 210 Y 211.
.;) RO.XIN, Claus, ob. cit., p. 94, ap:uwdo 34. 6a Autor y ob. cits., p. 298 .
el;
.~
"'" ,1
 ••
Enrique R. Buteler Las penas 661 ••
¿oIlt~ll1plado en todos sus aspectos tailto abstracta como concretamen-
ti9,

te JU; b) el principio de humanidad,exeluye del ámbito penal aquellos he-

1.6. Disposiciones constitucionales y emanadas de instrumeJltos
internacionales relativas ,a la pena
••
tilOS que, ror resultar inevitables para el autor o pertenecer asu propia de
su c;;¡f'era íntima, IW pueden castiga~se sin vlllnerar'su qignidad, como Suce- .
de Can la responsabilidad objetiva y el derecho penal ~e autor',,; c) el
Acertadamente se afirma que la historia de las penas es tan o más
triste que la de los delitos, no sólo por la crueldad e injusticia con la que fue
••
t"incipio de igualdad, entendido en sentido material, es decil', COri10 tratar
ig~l::q a los ~'materialmente iguales'" y viceversa .72; .y' d). el principio de
aplicada en distintos momentos históricos, sino tambiény nos parece lo más
grave, porque "mientras que el delito suele ser una violencia ocasional y a ••
••
resocialización, porque la legitimidad del sistema depende también de que veces impulsiva y obligada, la violencia infligida con la pena eS siempre
elltre sus fines se cuente, al menos, COn el de ~'no desocialización" del con'- programada; consciente, organizada por muchos contra uno'~ 7S.
dena.do. Lógicamente, en sentido garantístiso y no como imposición de un
'¡determinado esquema de valores',' 7.1.
A diferencia de lo sostenido en trabajos anteriores, el modelo de Esta-
do del que se extraen los fines del derecho penal, se denomina Estado
Esa es la razón por la que la Constitución Nacional contiene garan-
tías d¡'rectame'nt y relacionadas. con esta cuestión y por la ·que la reforma"
constitucional de 1994 las ampliara a partir de la incorporación can jerar-
quía constitucional de los tratados internacionales aludl(jospor el art. 75
'0•.
democrático, Es cierto que la expresión "Estado social y democrático de
derecho" empleada por MIR PUIG en España, representólln importante avan- '
ce, al e'videnciar la superación de los modelos de Estado de derecho y
inc. 22 de la C.N. ". .
Dado que los principios constitucionales, han ·sido abordados en la
Lección 4, aqur sólo se hará una enumeración de los referidos -e •
Estado social, y destacar que ello debía proyectarse al análisis de los fines espeCífica.mente a la sanción penal:' e
del derechopenal.'Pero resultan acertadas' las observaciones de su 'discípu~
lo SILVA SÁNCHEZ, en el sentido de que la organización política actual, "más
-e •
-..•
que síntesis del Estado liberal y Estado social, es síntesis del conflicto dialé- 1.6.1. Principio de la dignidad húl11Qi;a (art. 5°, apartados. 1 y 2; de
ctico entre este últÍmo Y.las nuevaS corrientes opuestas al mismo, de signo la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de 'e
g'lrantístico, que no cabe ident-ificór sin más Con las tesis liberales clásicas, Costa Rica) y ID del Pacto Internacional de Derechos Civile', y PoHticos).
sino que incorporan 'aspectos novedosos en general caracterizados por su- 1.6.2. Principio de humanidad (o de prohibición de torturas,
brayar la necesidad de profundizar en las garantías materiales: humanidad, penas. o tratos crueles, inhumanos o degradantes) 77 [Arts. 18 C.N., '-e
etéétera, más de lo qu'e se había hecho hasta el momento" ".. --
e

69 Autor y ob. dts., p. 259.

tendientes a lograr una disminución de la .intervención punitiva; de los proceso5 de
despenalización".
1~ FERRAJOU, Luigi, ab. cit., pp. 385 Y386, En·ese sentido. nos hace recordar.que
en la historia de nucsfra disciplina encontramos penas como "ahogamiento, la asfixia en
•ee
Autor y ~b. cies., p: 260.

••
IU el fango, la lapidacion, 1:..1 rueda, e]"CJesmembramiento,.la quema en vivo, la (;'aldern, la
71 Autor y ob. cits., p. 261. parrilla; el empalamiento, el emparedamiento, la muerre por hnmbre, la consunción de la
11 Autor y ob. cies., p. 262. carne cOlfhi'erro enc.endido": , 1
n Autor y op, cits., p. 263 .. _ 76 En efecto, lo~ Iratados incorporados con jerarquía constitucional componen, junto
14 Autor y op.' cits., p, 283. "A título meramente. ejemplificativo, debe hablarse de la

recuperaci~n por el modelo de Estado democr:itico ue algunas de las·ganuitías fortnule5

puest<l5 en tela de juicio en el momento de predominio de !ns idea5 preventi'io-especiales
del fin ue la ideología del tratamiento y la aparició'n de nuevas conc,epciones acerca del
con los demás d~re:chos y garantías "un bloque que tiene una igual s'upremacía sobre el
derecho infraconstiiucional'·. BIDART CAMPOS, Germán J., MmU/al de la·ColIsriwcirJII
reformada, t. 1. ]" reimpresión, Edi<1r, Buenos Aires, 199"8~p. 345.-'·'
17 Denominación üCllñadu pqr EDWARDS, Carlos Enrique, Garalltías COllStitllciOIl{/-
,r " ....
-.'
•.
e;'.
...."
significado y vías de la resocialización; de las nuevas institucion'es político-cri.minales les en materia pellal, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 138. :, ~

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~. '~;.,,,' "<,,e

662 Enriqu~ R. Buteler" ..
5°, apartado 2 del Pa~to de San José de Costa Rica, 5° de la Declara-
ción Universal. de Derechos Humanos y 7°· del Pactq')nternacional de
'Dere.chos Civiles y Políticos y la ConvenciÓn.contra·la tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Estos últimos, en [un- .
ció n del arl. 75 inc.22 C.N.]. . '.
- 1.6.3. Principio de personalidad de la pella [irts. 5° .(apartado 3)'
de la Convención. Americana sobre Derechos. Humanos (Pacto de .San
José de Costa Rica); y 119 Cl'!.].. . '.' '. . ' ' ......'
1.6.4. El tú, resocializador ,como finalidad esencial de las pena,
privativas de la libertad [ans. 5° (aparlado 6) de la Declaración Ameri-
cana. de Derechos Humanos (Pacto de San ,José de. Costa .Rica); y 1.0
(apartado 3) del Pacto ~nternacional del Derechos· Civiles y Políticos].. '
, ,1.6.5. Garantías para' la ejeCllció/I penitenciaria [arts. 6° (aparta-
do 2) 'de la Declaración Americana de Derechos Humanos (Pacto de San.
José de Costa Rica); y So (apartado 3° "a") del Pacto Intern,acional de
Dere~hos Civiles y Políticos). . i . .' . ' 2). Así ¡as cosas, lo primero que se advierte es que nuestro Código Penn l. no
1.6.6. Prohibición de la confiscacióll [arl. 17 e.N.).
1.6.7. Prohibición de la prisión por, deudas [arl. 7° (apartado 1) del
Pacto de San José de Costa RilÓa).
1.6.8. Principio de legalidad (/lidia paella .sille lege) [arl. lS
c.N.):
1.6.9. Garantías 'procesa[rÚ'
a) de debido proceso.
b) de juez natural.
e) de una duración razonable del proceso penal. .
d) de publicidad del mismo (como todo a.cto republicano).
e) de que una persona no púeda ser perseguida penalmente, más de
una vez por el mismo 'delito (/lOIl bis i,n ide"!). . .
1.7. Historia.y situación actual de la pena de Im<erte.
Seti'ata de la smición penal más grave.( "el bienjurídicq disminuido ya
na será la libertad, como sucede en las penas que, privan de la facultad
ambulatoria, sino la propia vida de) condenado") "., Su previsi6n,nonnativa,
,. Confr. aut,?r y ob. c.its., 'p. 170.
Las pena~ 663
ba sído intensamente discutida entre sus partidarios y detractores. E.llo se
debe, a la diversidad de aspectos humanos, morales: políticós y religiosos 79
que involucra la autorizació.n para que un hombre pueda privar de "la vicia a
otro como respuesta por un delito, siendo que, en nuestra opinión, ni siC!lliera
. la propia vida nos pertenece. Parece haberse olvidado que, como sostenía
SAN AGUSTIN, "es una soberbia absolutamente intolerable qué ei homhre
const~tuido en autori<;iad disponga de la vida de sus semejantes" 30. Y mu-
cho más puede resultar de un error judicial que, por l~s conse;cuencins .. se
presenta como irreparable. .
A. lo expuesto, debe agregrrse que nuestro régimen constitucional
aventa toda posibilidad de reinstalar la pena de muerte en nuestro ordena-
miento positivo común. ~n efecto, el-Pacto de Sn,n José de C.ofra Rica
prescribe que en los países que han abolido la pena de rnuerte, no se
reestablecerá (arl. 4°, apartado 3) y que no podrá "extenderse su apiie".-
cion a delitos a los cuales no se I~ aplique actualment~"(arl. 4°, apartado
la contempla; luego, que no podrá restablecerse SI.
No es óbice para ello, que esta clase de sanción persista en el Código
de Justicia Militar,-concretamente, en los ans. 642 (casos de rebelión frente
al enemigo extranjero), 629 y 632 (espionaje) y 621.(traición) 82: L".vrohi-
bición d~1 Pacto de San José de Costa Rica apunta "al ejercicio regular de
la potestad punitiva, y no a situaciones tan particulares como la calidad de
militar, el estado de guerra'o la presencia del enemigo, regulables en el
ámbito del "jLlS beIlLlm"" (derecho de la guerra), queconfonna un cuerpo
normátivo de excepción. De modo que se han tornado ab.stractas las cues-
7Y SOLER, señala que su aceplaci6n O rechazo "no puede ser n;:suelta eri un'planteo
¡juramente jurídico y técnico" puesto que se trata de "un problema huiiltlnO, moral y
religioso, cuya solucic?n depende ... de posiciones adoptadas frente a teq1as superiore.s y
previos a los prinCipio~.del derecho positivo"; SOLER, Sebaslián. Derecho penul urge/l/f-
/10, loTI, TEA, S· ed., lOa reimpresión, Buenos 'Aires, 1992, p. 416.
slIDbra.s, XV, 87, citado por ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manúal de derecho pella!.
Parte general. Ec..Iiar, 6" eJ., Buenos Aires, 1991, p. 658. ,- .
11 Confr. EOWARDS, Carlos Enrique, ob. cit., p. 174:
Hl Confr. DE LA RUA, Jorge, Código Pellal argemino. Parte geileral, 2" ed., Depn!ma,
Buenos Aires, 1997,.apm;tado 65. pp . .118 Y 119.
:~3 Autor y ob. cits., p. 119, '
.,
."
 ,.-.-.
Enrique R. S"lItekr L:as penas 665 >.
(;':Joes q'JC se debatían eH relacIon aJ arto 18 C.N. y particularmente, sobre bilitación implica la destitución ... "). Antes se las llamaba " ... penas pri-
vativas del honor. .. " " ...
•
••••
••-.
el concepto del delito por causas políticas. . .
2.1.6. Pellas humillantes: " ... son aquéllas que por su efecto degra"
danle o depresivo, afeclan el honor de la persona que la padece ... " ".
2. Clases de penas

2.1. CLases ·de pellas

Pueden consistir en: " ... a) desdecirse verbalmente de lo que se ha dicho,
escrito o publicado, en forma pública o privada (retractación); b) confesar.
verbal~ente ... ·para desagraviar al ofendido pública o privadamente (satis-
••
.,.•
•.-.
facción); c) In represión personal pública o privada, } d) la sujeción a la
Hemos dicho que la pena cumple su función a.través de la privación vigilancia de la 3tltorid.1~, .. " .99.
de bienes del condenado (por eso es un mal).
Atendiendo a la noturaleza de los bienes que. afectan, las penas pue- -
den clasificarse en:
il.1. Pena de //luerte. Es aquélla que priva de la vida al condena-
do (abolida e~ nuestro ordenamiento penal común, como pl:ecedente~ente
hemos señalado).
2:2. Alternativas pLanteadas

Lit evolución de las clases de sanción empleadas en distintas épocas,

2. j .2. Penas corporales o aflictivas. Son aquéllas " ... que causan
dolor, ·aflicción o incomodidad al cuerpo humano ... " como sucedía con " ... las
penas de azotes,"flagelación, rotura de miembros, etcétera .... "·" (prohibi-
das en virtud del principio de humanidad, .
según hemos. visto). .
2.1.3.· Penas privativas de La Libertad. Son las que:' ... causan la-
privación de la libertad ambulatoria mediante encierro (reclusión, prisión,
arresto; etc.), obligación de residencia en Wl lugar (deportación, confina-
miento) o prohibición de habitar en un lugar determinado en el país (destie-
puede concebirse co.mo un proceso"de humanización de ios sistemas puni,.
c.•••
tivos. En ese sentido, se advierte que a mediados del s. XIX comienza un
proceso de difusión de la pena privativa de la: libertad.qoe la ·convirtió en la
-e
pena principal de la mayoría de los sistemas pe'nales, sustituyendo sancio~
••
nes más severas cpmo eran la pena de muerte o'los tormentos 90.
Pero investigaciones psicológicas y sociológicas emprendidas desde
mediados del siglo XX, dIeron por-tien-a con la creencia en la eficacia.
resocializadora del encien'o 91. Muy por el Contrario, la cárcel se ha conver-
-e

,-~.
-.-.
tido "en un factor criminógeno ... una usina generadora de nuevos'dei¡n-
rro local o general) ... " ".
2.1.4. Penas pecuniarias. Son aquéllas que .afectan el patr;';lOnio
cuentes", a lo que se suman las dificultades de reinserción s~:JCial del c.onde-
nado, fundamental para su resocialización.En efecto,. el habe':estado preso
;o-
.-.
•c-.•
del condenado, como sucede con " ... los pagos de una cantidad de dinero se transforma en un estigma que acompaña al delincut?nte :'c.omo upa ver-
(multa) y la pérdida de efectos o instrumentos (comiso o decomiso) ... " "._ dadera enfermedad incuiable", facilitando su regres~ al delito 9'.
2.!.} Penas impeditivas O privativas. SOR I~s que :' ... incapaci-
tan pará el ejercicio de derechos, empleos, cargos o profesiones (inha-
bilitación) o-producen la pérdida del empleo o cargo (destitución) oim- -.-
piden temporalmente su ejercicio (suspensión) ... " (aunque la ¡' ... ·inha~ - . .-e
-.
A">uror, o~. y.l~g. cirs.
~.
H1

u Autor}' ob:,.cirs., pp. 282 Y 2-83.

I~ Autor y o~: c.irs., pp. 282 Y 283. ' •••.j .•

\0:) DE OLAZABAL. Julio, SlLfpeHsióll del jJlvceso ajJl1Ic01.f'..<;rrea, Buenos Aire..~. 1994, p. 10.
~¡ NUÑEZ, Mallual, ,p. 282. ,1. CESAND. Jase Daniel, Lt/'mulla como Sll/zcí6n del derecho penal comiirr. Realida· ~.
ss Autor. ob. y lug. cits. des'y perJ·pectil.'Gs, Alveróni, ~~rdaba, 1995. p. 191.
~6 AutOr, ab. y fugo cits. 91 Con fr. EDWARDS, Cnrlo's Enrique, abo cit., pp. 16 Y 17.
-~e
.•.. e
f'1·
 -
..... ,. 670 Enriqu~ R. Butelir:"
b) Penas temporal{!s: son aquéllas "que duran ~~r:..algún tiempo". En
nuestro ordenamiento ene.ontramos la reclusión, la prisiQri y la inhabilitación I!J
(vgr. arts. 79, 162, 164, In del C.p.). Las penas temporales, también son,
por su naturaleza, divisibles. Aunque el "Código Penal no establ~c0en su
Parte General cuál es el máximo yel mínimo de las penas temporales" el
exam~n de las disúntas escalas previstas en fa parte especial, nos permite
afirmar que mientras "el máximo legal de la reclusiqn .y la prisión es de
veinticinco años" "el mínimo leg'al de la prisión es de cuatro días (art. 96
c.P.) , y el ele la reclusión, de quince días (art. 93 c.P.)" "'.
3.1.5. Penas principales y accesorias
a) Penas principales: son las que se aplican autónomamente, por sí
solas H3. Es decir, sin depender de la aplicación de otras penas ,j4 (vgr., son
penas principales las privativas de la libertad de los arts.79, 162, 164, In,
etc.; las de inhabilitación del os arts. 84 y 94, o las de multa de los arts.llO,
155, 156, todas del c.P.). Se trata de la regl~. . Las diferencias entre ambas sanciones, provieri~ de la antigua di\'i-
b) Penas accesorias: su aplicación está subordin.ada a la imposición
de una pena principal. Es decir, son inherentes a una: pena principal H' y,
por esa r6isma, razón, suele entenderse que no es necesaria su expresa
imposición en la sentencia 116. Son sanciones de esta clase, la inhabilitación
absoluta accesoria prevista en el art. 12 - pr supuesto- C.P., eL decomiso, .
contemplado en el art. 23 c.P., y la pérdida de la carta de ciudadanía y la
expulsión del país (le)' 12.331 de profilaxis antivenérea, art. 17).
3.2. Penas principales
En~meradas en orden de gravedad decreciente por 'el art. 5° C.P., son
las siguientes:
111 Autor, ob. y Jug. cits.
111 Autor, ob. y lug. cits.
m CREÜS, Carlos, ob. cit, p. 472.
114 Confr. NUÑEZ, ob. cit., p. 233.
IIJ· CREUS, Carlos, ob. ci(., p. 473,
116 NUÑEZ,.Ricardo c., ob. y Jug, cits.
Las penas 671
3.2.1. Penas privativas de la libertad
Ya se dijo que Son aquellas sanciones en las que el mal impuesto al
conde~a~o consIste e~ la ~estricción. de-su libertad a!l1bulato~ia. Como" pe-
nas pnnc~~aIes, la legIslacIón argentIna contempla}a prisión,la ~eclll~¡6n y
la expulsIOn del país prevista por el art..n de la ley12.331.
3.2.1.1. Reclusión y prisión (Código Penal y ley24.660;
La reclusión y la pr.isión constituyen las únicas penas de encarcela-
miento vigentes 117. "Esenciamente" consisten en la privación de ia libertad
ambulatoria del condenado mediante su internación "en un establecimiento
cerrado, en el cual debe permanecer durante el tiempo que la.sentcncia
de t ermme.
. " liS . S'm em bargo, debe aclararse que dicho concepto, bueno
para defimr el "núcleo" de la sanción, no caracteriza con toda exactitud al
régimen vigente que busca, precisamente limitar el encierro progresiva-
mente, en la medida de]o posible y de lo necesario.
sión entre crímenes y delitos. Mientras la reclusión se aplicaba a IQsprime-
ros y revestía carácter infamante ("quitaba la fama, la reputación, privaba
del honor'.' 'lO), la prisión se reservaba a los delitos y se satisfacía co" e:
encar~elam~"e~to. Luego, la reclusión nació como una pena más g;avosa
quela de pnslón.·
Pero la forma de cumplimiento de ambas clases de sanción priv"ti va
de la libertad se encuentra equiparada por la ley de ejecución penitenciaria
. 24.660. En ese sentido, su art. 8° prescribe que las úilicas diferencias en la
ejecución obedecerán al tratamiento individualizado; y el 57 ,que los pena-
dos se llamarán "internos", sin importar la clase de sanción que· cumplan (la
, 111 El proyecto Tejedor .c·ontemplaba un número ·m!lYo~ de penas de encierro (el ~resi-
diO, la penitenciaría, el destierrq, el confinamiento, la prisión y el arresto), púo la tendencia
en nuestra historia legislativa ha sido la de ir reduciendo la cantidad de sanciones de esta
clase y actualmente sólo 'encontramos la reclusión y la prisión. .
Ila SOLER. Sebastián, Derecho penal argenlillo, l, n, p, 427. Alli aclara que debido a
la finalidad rcsocializadora que tiene hoy el encierro, su origen "'ha debe buscarse en las
cárceles medioevales, sino en las casas de corrección cuyo establecimiento comienza en el
siglo XVI", como "los Amsterdam, de 1595. para hombres y 1597, para mujeres".
m ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ob. cit., p. 668. ....

Enrique R. Dme!er
"IJ;~aración está ¡igente desde 1958, antes de la ley :1.4.660, a través del
Jerogado decr. ley 412/5~) I2U
Siú embargo, aún subsisten algunos institutos, ajenos a la forma de
cumplimiento del encierro, que determinan que la reclusión siga si~ndo una
pena rnás-,severa. qu~..la de· .prisión..121 •.psa.s dife:ren.c:ias se ad vjerten en 122:
3 2. /. / .1. Dherzcióll -domiciliaiia (art.· 10 C.P.). Este régimen
m~s be;leficwso, sólo resulta aplic3Qle para el condenado a pena de pri-
sión que no exceda de seis meses y siempre que se trate de "mujeres
honestas" o de_ "personas mayores tle sesenta años o valetudinarias".
Pao [10 debe confundirse con la prisión domiciliq.ria prevista en los
arts. 33 y conCS. de la ley 24.660, en los que no se hacen ·diferencias
entre condenados a prisión o reclusión.
3.2.1 .. 1.2 Libertad condicional (art. 13 C:P.). Para ejercer este de-
recho se exige, en caso de condenas privativas de la libertad de tres años o .
menos, que el penado haya ctlmplido un año si la pena es de reclusión, mien-
tras qtle si es ele prisión, sólo necesita cumplir un encierro de ocho meses.
3:2.1.1.3. Condena de ejecución condicional (art. 26 c.P.). Este
beneficio puede ser otorgado facultativamente por el tribunal en los casos
de primera con.dena a· pena de prisión que no exceda ·de tres años;.no así
para la pena de reclusión.
3.1.1.1.4. Cómputo de la p(isióll ·preventiva. Como luego se verá
cn detalle, el at't. 24 c.P. establece que el tiempo durante el cual el conde-
nado estuvo encarcelado por prisión preventiva antes de la sentencia, debe
computarse a lós fines. del cumplimiento de la pena impuesta en la condena
que lo declare culpable del delito.
Al precisar las equivalencias entre el encierro preventivo y el im-
puesto Como pena, computa un día de prisión preventiva para considerar
cumplic)o un día de pena de prisión 01 x 1); mientras que se requieren dos
días de prisiÓn preventiva para consider~r cumplido "un día de reclusión (2 x
1). Esta diferencia también se advierte, aunque con equivalencias distintas,
en el cómputo previsto por la ley 24.286 -como luego se verá en detalle-.
Luego, en ambos casos el condenado a prisión goza de un cómputo más
beneficioso·que aquél al que se le ha impuesto una pena dereclusión.
Ratificíldo por la ley 14.467.
110
Confrontar .sOLER Sebastián, ob. 'i lug. eits.
I!I
m Confr. autor y ob. cits., p. 42~ YZAFFARONI, Euge~¡o Raúl, ab . cit., pp. 669171.
•. :li··
,.•
Las penas 673 ••
••
3.1.1.1.5. Delitos tentados. El art. 44 c.P. establece que en caso de
tentativa de un delito previsto con una sanción de reclusión perpetua, la
pena será de reclusión de quince a. veinte años, mientras que si la pena es
-e
•
de prisión perpetua, la sanción será de prisión de diez a quince años. Es
•••
:decir,. ~.l c~ndenado ;i reclusión sufrirá una pena mayor.
. 3.1.1.1.6. Cómplices 110 necesarios. En los casos de participación
criminal, el art. 46 ¡Írescríbe diferencias· idénticas a las señaladas ~n el
apartado precedente, para .los cómplices no necesarios.
3.2./.2. La illcapacidad civil del i¡¡temo
El arto 12 C.P. establece que toda condena a pen·a de reclusión o
prisiór;¡ por más de tres años tendrá como consecuencia que mientras
•••
dure la sanción, se prive al condenado del ejercicio de la patria potes-
tad,de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos
por actos entre vivos. Y que, además, se lo someta al régimen de curatela
••
previsto por el Código Civil 123 •.
••
·Se discute si se trata de una"pena accesoria o de una incapacidad
civil 124.. Entendemos que su naturaleza es la de Una incapacidad civil de
hecho de .carácter relativo ''', porque está instituída para protección del
••
penado ·frente a su imposibilidad material de ejercer satisfactoriamente ta-
!es facultades 126,. En consecuencia, al condenado le está permitido todo lo ••
••
•••
m "Salvo si el penado por su edad'~ situación ya está sujeto a otra repres~ntación
tuitiva de sus bienes".Vel' NUÑEZ, Ricardo c., Las disposidO/ies generales de(Código
Pena/~ ~arcos Lerner, Córd<?ba, 1988, citando a Valdés, p. 44 ..
1~4 La discusión sobre su naturaleza, se explica porque se tr~ta de un instituto que "no
ha concluido de desprenderse históricamente de las indignidades e infamias penales ~e las
cuales proviene" (repárese en que sólo está prevista para penas de más de tres años de
.'.
••
duración). Vide SOLER, Sebastián, ob. cit., t. 11, p. 461.
'l.'I.SOLER, Sebastián. ob. cit., t.)I, p. 461. También Ricardo C. NUÑEZ. En contra,
Alfredo ORGAZ y Eugenio ZAFFARONI. Ver ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ob. cit., pp.
••
669n l ......En efecto, la .curatela es un instituto cuy~ objetivo es el de "dispensar amparo
jurídico a quien, pri.y·udo de su libert.ad personal, no está en condiciones de atender conve·-.
nientemente sUS·P~OI)¡OS i·nrereses". Además,·las limitaciones del art. 1i del c.P. no men~s.
caban "de manera""alguna la plena"capacidad de goce o capacidad para la titularidad de los
derechos civiles". Ver BUTELER CACERES, José An.tonio, Man'ua/ de derecho d\li/ •
Parte general, 2°·ed. 'acmaJizada,"Jano Ediciones, Córdoba, ,1987, p. 102 . .
'" BUTELER CACERES}ob. cie., p. 102. ••
....•
• o ... .:.:roí;
. dIir,_. :; ....
-
•••
·
.'~{'

·1., :. ~

••
••• Las pena~
Enrique R. Bu'teler:' 667
666

2.2:4. La "probatiol1 " o ,suspensión del juicio a prL/eÓ~l. En este

•• Frente a ello fue necesario buscar alternativas. Primero se intentó

reemplazar el enCierro por la pena de' multa 'B. Pero nO'::siempre constituía
el sustituto adec!la"do. La idea, entonces, fue concebir nuevos modos de san-
caso, lo. que se suspende es el propio procedimiento y antes que recaiga
senten~la sobre el mis~~. AqUÍ también interesan las reglas de conducta

•• cionar, que dirigidos contra bienes distintos de la libertad y el patrimonio!l<l,

parecían ser ~ás eficaces respetuosos de la dignidad del condenado 95,
Aunque sin prescindir totalmente de la pena corta privativa de la libertad,
que se Imponen al sometIdo a proceso, sólo que no habiendo condena y en
vIrtud de lo prescnpto por el pnncipio de inocencia, la procedencia de ,"te
instituto dependedel consentimiento del sindicado. Sin embargo, se advier-

•• como consecuencia de "su fuerte efecto intimidatorio sobre personas so-

cialmente adaptadas" y porque su efecto de shock puede ser "especial-
mente saludable para delincuentes de tráfico O autores de delitos económi-
te ~a.v~ntaJa adIcIOnal, puesto que se evita la estigmatización que impor~an
el JUICIO y 1a condena y d~ ese modo se facilita la reinserc.ión socia! del
sometido a proceso con claros beneficios resocializadores.
2.2.5. Los regímenes de semilibenad. Permiten que, dura~te el

•• cos" 96. ~o obstante, actualmente existen dudas respectq de la verdadera

utilidad de algemas de estas nuevas modalidades y sobre su verdadera in-
cumplimiento de una pena privativa de la libertad, el condenado sea some-
tido s?lo parcia1mente ~l e~:ierrol "para que pueda trabajar, instruirs.e y

,,*•
tensidad coerciti vi sobre el condenado.
Entre estas nuevas alternativas, que en muchos casos no se trata más
que de·1a revalorización de institutos ya previstos, se suelen mencionar:
.2.2.1. La incorporación de regímenes penitenciarios de carácter
. progresivo con tendencia;' la libertad. Es la modalidad elegida por la ley
24.660 de ejecución penitenciaria (arts. 6', 7', 12 Y concs).
capacItarse y con la obhgacJOl1 d~ retornar cada día al estable"c.imiento" Yi
2.2.6. La prisión de fill de se/llana. Es otra de las mod;lidade~
empleadas con buenos resultados en las legislaciones comparadas, Consis-
te en:que el encierro se satisfaga con "la permanencia del condenado en
una institución basada. en el principio de autodísciplina, por fracciones no
, menores a treinta y seis horas, procurando que ese perío·do coincida con los

•• 2.2.2. La libertad condicional, es decir, el cese anticipado del encie-

rro de un condenado a una pena privativa de la libertad que ha cumplido
días no laborables de aquél" (art. 36 ley 24.660).
2.2.7. Los trabajos para la ~omunidad. Consiste"n en la obligaciór

••
deterrninad·a porción de ella, si~mpre que se den ciertos requisitos. El acen- de trabajar en forma gratuita, en bien qe la comunidad. Se trata de una
to suele·colocarse en la naturaleza resocíalizadora de las reglas de conduc- modalidad que a partir "de la Criminal Justice Act de 1972, ... tuvo un
.• Ii .ta que se le imponen durante ese lapso como condición: auspicioso desenv~lvimiento en Inglaterra" 98.

•:.:
2.2.3. La condenación condicional consiste en la suspensión del 2.2.8. La prisión domicilia.ria y el arresto domiciliario. Se trata
cumplimiento de u.na pena privativa de la libertad de corta duración que ya de la posibilidad (aunque en casos excepcionales) de que el condenado
ha sido impuesta, siempre qu~ se den ciertos requisito~. En estos casos, las cumpla In pena privativa de la libertad en su domicilio. _.
tendencias actuales también -enfatizan fa utilidad preventivo especial que
pueder. tener algunas de las reglas de conducta que pueden serie impuestas
como condición de dicha suspensión. 3. Clasifica,ción de las penas en el Código Penal argentino

•.,•
, '-,

3;1. Distintos criterios

Las penas previstas el! el derecho positivo vigente a·rgentino, pueden

.'.
QlTanro es así que durante 1977, en la República Hderal Alemana "dicha actividad
clasificarse según distintos criterios 9\
judicial aprehendió a183.1 % de todos los pronunciamientos". En ese mismo año,·en japón,
el 94,1 90 de .las snncio.l1es fueron "no reslrictivas pe la libertad". Vide KENT, Jorge,
S/I.airUlos de la prisión. penas sin .libertad y liberrad sin penCls, Abeledo-Perrol, Buenos
Aires, 1987, pp. 52 Y 53. .
ti ~4 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ob. cit.. p. 665. 91 Autor y ob. cits., p. 91.
Autor y ob: dts., p. 92: . .
i.li ~s DE OLAZABAL, Julio, ob. y lug. cilS.
06 Así lo entiende JESCHECK, Hnn.~-Heinrich, ~itado por KENT, Jorge, ab. cit.¡ p. 42 .
9.
')o} Siguiendo los crilerios· esbozados por NUÑEZ, ob. cje, p. 282,y ss.
~I
-..:
 ••
668 "Enriqut:"R. B~tc1cr Las penas 669
••
3.1.1. Por su naturaleza O el bien jurídico afectado a) PenQS conjulltas: en principio, las sancion~s d~ben "imponerse ••
••
o) Penas restrictivas de la libertad:,on aquéllas en las que el mal ticumulativamente" lU3. Por Jo general, en su redacció'n legal aparecen
consiste en Una limitación de la libertad ambulatoria del condenado, La unidas por la conjunción copulativa "y" (arts, 143 -ley 14.616- y 175 bis
legislación argentina contempla tres clases de penas restrictivas de la liber- C.P.), pero a veces se emplean otras expresiones (art. 260, 2' parte,
tacl: laprisiólt y la reclusión (cuya ejecución, sin embargo, ha sido equipa-
rada; lass regulan los arts, 5°; 6° Y 9° C.p,) y la expulsión'del país -previa
pérdida ce la carta de ciudadanía- prevista en el art. 17 ley 12,331,
C.P,) 10'. Sin embargo. la acumulación también puede ser facultativa.
Tallo que sucede en los casos de la inhabilitación especial del art. 20 bis
y de la multa del art.22 bis C.P. '0'. . ••
b) Penas pecuniarias: en esta clase de sanción, la coerción estatal
¡ecac sobre e) ,patrimonio del. condenado. En el ordenamiento vigepte se
cuentan la ",ulta, a la que se refieren los arts, 5°, 21 Y22 c.P. y el decomi-
so, al que alude el .rt. 23,
b) Pellas alterlwrivas: son aquéllas previstas simultáneamente en las que
la aplicación de una excluye la de al otra. Normalmente se encuentran separa-
das con la conjunción disyuntiva "o': (".gr. arts. 79, 94 y 142 c.P.) ,''''. -.
~.
•
3,1.3, Por Sil divisibilidad
••
.••
e) Penas impeditivas o privativas: importan la pérdida, la imposibili-
dad de ejeccer o la suspensión, de un empleo, cargo, derecho o profesión. a) Pellas indivisibles: se contemplan como "una magnitud única", es
Tales los casos de la inhabilitación absoluta y la inhabilitación especial decir, si n ninguna posibilidad de graduación, como sucede con las penas
menciónadas en los atts, SO, 19,20 Y 20 bis y diversas disposiciones de la perpetuas (v,gr. arL 80 c.P.) 1117, :
Part~ especial del C.P. . b) Penas di,visibles: son las que "pe,miten al juez seleccionar la que

, d) Penas humillantes: son las que afectan el honor del condenado,
Nuestro ordenamiento'contempla l'a retractación del art. tI7 C.P. (causal
de extinción.'de la pena para los delitos de injuria y calumnia).
El ordenamiento vigente no contempla la pena de muerte ni penas cor-
porales o aflictivas. Estas últimas, que estarían en contra de principios como
los de dignidad, humanidad y proporcinalidad entre otros, consisten en causar
"dolor, aflicción o incomodidad al cuerpo humano" 100 Tallo que sucedía con
"las penas de azotes, flagelación. rotura de miembros: etcétera" lO!.
••
considera adecuada entre distintas magnitudes, observando los máx.imos y
los mínimos fijados por la ley" 1U8:Tallo que sucede con las penas privati-
vas de la libertad temporales (v.gr. arto 79 C.P,).
3,1.4, Por su duración
a) Penas perpetuas: en principio significa que se trata de una pena ••
indivisible que se aplicará mientras viva el condenado, Pueden tener ese
carácter la reclusión, la prisión y la inhabilitación 109 (v.gr.art. 80 c.P.), Sin
embargo en el derecho penal argentino, la reclusión y prisión perpetuas
••••
1°"

3.1:2, Por la forma en que se encuentran conminadas por la ley

Hay casos en los que el legislador, procurando brindar mejores posi-
pueden cesar a l'os veinte años por libertad condicional (art. 13 c.P.) y la
inhabilitación perpetua a los diez O cinco años, segun se trate de inhabilita-
,ción absoluta o especial (20 ter C.P.) "0,
•••
••
••
bilidades de individualización judicial, conmina varias penas en forma para-
lela para un mismo delito 102. Atendiendo a este critério, las pegas pueden
clasificarse en: .
IOJ,t\utar;ob. y.Jug. cits.

~!:
104 NUÑEZ, Rjcñ-rdo C., ab. cit., p. 284.
lOS Auror, obi' l' lug: cjts.

106 Autor, o~':'y iug. eits.

IIWl NUÑEZ, Ricardo c., ob. cit., p. 282. lu7 CREUS, ClIrlos, ob. cit., p. 472.
10: NUÑEZ, Ricardo C., ob. Y ¡u"g. cits. In~ Autor y·oo.-cits., p. 47)·. ,~
IO~ CREUS, Carlos, Derecho penal. Pa~(e general, 3" ed. a.7watizada y ampliada, r" 100 Canrr. NUÑEZ, Rieal'({~' c.. ab. eit, pp. 283 Y 284. ,'- ;~.
reimpresión. Astrea, Buenos Aires. 1994, p. 473. HU Autor, ab. y Jug. ejts.
c~ •
. he. .
..~;
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.:':'~~~'j;,
. -lo..:,. ,I",~'"
':~ •
'---C_-'--_ _'---_ _ _ _ _';._,._.__
_'
-
674
, .
Enrique R. But~\~.~
que no le esté prohibido 127. y su aplicación "comienza cuando empieza
efecti vamente a cumplirse la pena privativa de libertad;,y cesa cuando con-
cluyelegalrhe~te el encierro" '''. También podrá "adq'uirir bienes, obligarse
y celebrar contratos cualesquiera'~ por medio de.su curador 129-y los actos
celebrados contrariando lo estipulado, súán factiblés de confirmación "una'
vez recuperada la capacidad" 130.
3.2.1.3. El cómpllto de la prisión prevelJliva (art. 24 CP y ley 24.390)
Mientras la pena de privativa de la libertad es la impuesta cama con-
. secuencia jurídica d~ un delito, la prisión preventiva cons~ste.en Una res trie·
ción excepcional de la libertad ambulatoria de un individuo sometido a pro-
ceso que aún no' ha sido condenado ni declarado culpable, a los fines de
posibilitar la aplicación de la ley penal sustantiva.
, El art. 24 C.P. prescribe las equivalencias que deben tenerse encu':n-
ta para que en caso de condena, se compute el tiempo cumplido en prisión
preventiva 'como parte del cumplimiento de la pena impuesta. A tal fin,
de~b~rá entenderse por prisión preventjva, no sólo al enci~rro ca~telar di,s-.
puesto "desde el día en qUe procesalmente ha sido. 'ordenada por el juez"
sino también, al t,ranscurrido "desde el día en que el condenado fue privado
de su libel-tad por la comisi6n del delito por el cual fue condenado" 13'.
Con relación. a la forma en que deben realizarse aquellas equivalen-
cias, el art. 24 c.P. establece que se computarán "por dos días de prisión
preventiva,' uno de' reclusión" y "por un día de prisión preventiva, uno de
prisión;' dos de inhabilitación o la cantidad de multa que el Tribunal fijase
entre treinta y cinco pesos y dento setenta'y cinco pesos;'.
Pero la ley 24.390 (modificada por ley25.430, B.O.lIpIO!) estabrece
que la prisión preventiva no podrá durar más de dos años sin qtie se haya
dicta,do sentencia. "No Dbstante, cuando la cantidad de los delitos atribuidos
121 Autor, ob. y lug. cits.
l~d.SOLER Sebascián, ab. cit., 1. U, p. 429 Y ZAFFARONI. Eugenio Raúl, ob. cit, p, 461.
m BUTELER CACERES, José Antonio, ab. y·lug. dts. . m Confr. DE LA RUA, Jorge, ob. cit., p. 355.
NUÑEZ, Ricardo c., Las disposicio'les generales ele! CÓdigu Fenal, citando a
!JI!
V,ldés. p. 45. , "
I~I LAJE ANAYA, Justo - GAVIER, Enrique, Notas al Código Penal argenti"o. Parte
gellera/, Marcos Lerner, Cba.; 1994, t. J, p~ 106, nota 167.
Las penos ,675
al procesado" la evidente complejidad de la causa hayan impedido el dicta-
do de la misrha en 'el plazo' 'indicado, éste.podní..'prorrogarse oar 'un' ¡l.~./)
Ipás" (art. 1U).' "Los' plazos' previstos en .el artículo preced.ente no' s.e compu-
tarán a los efectos de esta ley, cuando los mismos s~ cumplierr.n después
de haberse dictado sentencia .condena~toria, 'alinqll~ 1~ mism2 n(l .~P!
encontrare firme" (art. 2°). '.
Se trata de la reglamentacion nacional de una "fuerte tenqencia inter-
nacional hacia limitaciones en el encarcelamenteo preventivo" consagr::tdc
"en la reforma de la C.N, de 1994 (arL 75 inc. 22)" Ill.
Pues bien, en estos casos, se duplicaba el valor del encierro caulelar
para computar el tiempo que superara ese máxiplo de dos. afias m, de
modo que por un día de prisión preventiva, se computaban dos de prisión o
uno de reclusión (arl. ]O ley 24.390). Es lo que en lenguaje,foreo,. se
conoce como la ley del "dos por uno" .
•
3.2.2. La pena de multa
Es la única pena pecuniaria principal legislada en nuestro Código Pe·
nal JJ4~ Puede presentarse como pena excll1siva (art. 155 C.P.); cOl~i!/nt(j
CO~ la de prisión (arl. 175 bis c.P.), con la de inhabilitación absoluta (art
270 c.P.) o con la de inhabilitación especial (art. i49 C.P.); o alternatil'n n
. la de prisión (v.gr. arto 110 c.P.) "'. Consiste en "el pago de Una Suma de
dinero al Estado, impuesta bajo la forma de "retribución" por el delito co-
metido" JJ6. En la actualidad, su tratamiento ha cobrado gran interés debido
a su posibilidad de "substituir, con eficacia, muchas pel?-as privativas de la
libertad de corta duración" 13'. Pero "como se ha dicho, na se trata del
reemplazo adecuado para todos los casos.
Aunque parezca redundante luego de lo dicho allratar la función y fin
de las penas, destacamos~su naturaleza retributiva pamdistinguirla del ca·
~kler reparativo de la multa-civil (impu,esta para "reparar el daño pecunia:
m Autor y ob. cits., p. 356. .
. m El decomiso es acc:esorio.
IlJConfr. CESANO, José Daniel, ob. cit., p. 47.
1)6 CREUS, Carlos, ob. cit., p. 460.
1)1 SOLER, Seb:l~tián, ob. cit., t. u; p. 446.'
 ••
676 Enrique R. Buteler Las penas 677
••
rio causado" Il3). En consecuencia, la multa penal sólo incide sobre el con-. Puede tratarse de la, amortizaci6n con trabajo ell libertad, para ••
••
den ado y no tiene "relación alguna con la entidad de ese daño", a la vez que impiltar el valor de su retribución al pago de la multa "', siempre que se
I
se encuentra sujeta a los principios de personalidad de la pena (sólo pesa presente ocasión para ello. Debe aclararse que en todos los casos debe
sobre el condenado cuya muerte extingue la pena y no se traslada a sus tratarse de una opción del condenado y porque el trabajo no puede serIe
herederos 13') y de no confiscatoriedad. ' impuésto c0r11pulsivamente 144 sin 'violar principios constitucionales.
, 'Pero cuando el condenado ,no paga la müÍta y fracasan todos los pro- ••
:.•
3.2.2.1. Regulación legal cedimientos enumerados precedentemente (pago el") cuotas, ~mortización
Dadas su naturaleza distinta a las penas dé encierro, reviste algunos con trabajo, cobro -cor'npulsivo), deviene la conversión de la pena de mul-
rasgos propios que merecen un tratamiento aparte. ta en pena de prisión.

La primera cuestión se relaciona con la individualización judi-
cial de la pena de multa. En ese sentido, el art. 21 C.P. prescribe que
además de las pautas habituales de mensuración previstas por los arts.
40 y 41 c.P., deberá ponderarse la situación económica del penado.
Asimismo, el tribunal podrá autorizar el pago de fa multa en cuotas cuan-
do así lo pida el condenado 140 (art. 21). En ese caso, tanto los montos
como los plazos "podrán ser fijados libremente por el juez" teniendo en
cuenta Su condición económica 141, . .
Por otra p~rte, el cumplimiento de la multa exige una actividad por
parte del condenado, a la que éste puede resistirse. Paresa razón, Secon-
templa la posibilidad del cobro c¿impulsivo. Es decir, de haCer efectivo el
monto de la multa, sobre "bienes, sueldos u otras entradas del condenado"
(art. 21 C.P.), con excepción de las entradas que correspondan a la presta-
ción de alimentos (art. 374 C.C.) '42.
'3,2.2.2. Formas sustitutivas de cumplimiento
En otro sentido, el art. 21 C.P. autoriza, en ciertos casos, que lapena
••
El cómputo para la conversión se hará siguiendo lo dispuesto por el
art. 24 C.P. para el cómputo de la prisión preventiva. De modo que "un
día de prisión equivaldrá a la cantidad de multa que el tribunal fije éntre el
rrtínimo y el máx'imo previsto por la ley", aunque la conversión no podrá
superar en ningún caso, ~l año y medio de prisión y si así sucediera, que-
'dará reducida a ese máximo '" (art. 21,2° párr. C.P.). Debe'aclararse,
••
no obstante, que lo único que ·se e·onvierte es el cumplimiento . .ya que)a
pena conserva su naturaleza de multa con relación a todos los demás ••
••
efectos (prescripción, reincidencia, etcétera) ,,'. Tanto es así, que si du-
rante el encierro, el. reo satisface la multa; q1.:ledará automáti~arnente en
libertad (att. 22 C.P.).
3.2.2.3. La multQ complementQria 'o',
••
••
Se trata de una pena principal, paralela, conjunta-facultativa del
. tribuna1, que opera como "circunsta·nda genérica de agqwaci6n" 147.
Se encuentra prevista por el art. 22 bis C.P., que autoriza al tribunal, en

••
caso de delitos reprimidos con penas privativas de la libertad, a imponer
se pueda tener por cumplida sin que el condenado Jiaya pagado la multa o una per", de multa no prevista por ,la figura o contemplada en forma
que liaya, sido hecho efectiva sobre sus bienes. Es decir, se 'permiten for- alternativa con la de encierro, cuando el delito haya sido cometido con

•
mas. Sustituiivas para el cumplimiento. ánimo de llicro. _

~:,
;é'
IJ8 NUÑEZ, Ricardo c.:
M(lllual. ['l. 305.
·'J~CREUS. Carlos. ~b. cit., pp. 460 Y 461:
• 140 COnfr,"CREUS, Carlos, ab. "cit., p", 463.

141 CREUS. Carlos, ab. cit., p. 462. . : .

'" LAJE ANAYA'- GAV1ER, ab. y lug: ci[S,
y
r4~ Autores. ob.: Jug. cits.
141 Confr. CRE{jS~. Carlos, ob .. y lug. cits.

146 Autor, ob. Y-:lug. cits . .l'~·~.":. . .

__
o

.
141 CESANO, J~sé DanieL :66. cit., p. p8. En igual sentiao se pronuncia FONTAN
;.,;.••
142 Conrr. LAJE~ANAYA _ GAVIER, ob. cit., p. 96, nota 143.

(.ti ,.:.
BALESTRA, citado por CREUS, Carlos, ob. cit., p. 464.·

....., ... ;~ •
Jt .f:;...

~. -·".·0

,.
,~
~ 678 Enrique R. Budiér Las penas 679

•• En estos:casos la multa se impondrá en forma co.pjupta con la especí-

fica O con l~ alternativa prevista por la figura penal" s~gún sea el caso. Sin
embargo, cuando la multa no haya sido prevista e~ forma 'alternativa, la
Su punto el.e partida radica en la conminación en abstracto de la san-
ción, mediante la previsión de un mínimo y un máximo de "d(qs-mujta",
Así las cosas, ei momento de aplicación se divide en dos etapas. Una pri-

•• coinplementaria no podrá superar la suma de pesos noventa mil ($ 90,000).

Es decir, el delito debe estar sancionado con pena privativa de la
mera, en la que el Tribunal deberá individualizar entre elmínimo y el r... A""'{i_
mo, el número de "días-rnulta" que corresponda imponer de acUt"' .. d~.(.on

•,•
libertad yla multa no de'be' estar prevista en forma conjunta 148 porque si
así fuera, se aplicaría la prevista en formó conjunta y no la complementa-
ria del art. 22 bis. El autor debe haber 'obrado Con ánimo de lucro, es
decir, con "la idea de obtener algún provecho o beneficio económico" o
los criterios habituales de mensuraciÓri. Y una segund.a, en la que cumpli-
mentado lo anterior, se precisa el valor que corresponde a c:ada :' día-multa",
'teniendo en cuenta la situación económica de quién debe sufrir la pena "'.
De manera que el monto asciende de cada unidad de mlllla no se cooocc

••.
con "un interés egoísta o desaprensi'Yo de ganancia o'provecho económi- hasta que no se pondera la situación económica ~el condenado.
CO",I49; aun cuando no haya sido ese "el móvil exclusivo" 150 No obstan-
te, cuando dicllO ánimo sea exigido necesariamente por el propio delito, la 3.2.3, La pena de inhabilitación

. multa complemelúaria no resultará aplicable. De otro modo, se estaría

ante una vul~eración del principio del /Ion bis idem /Sl, Finalmente, el ,
La pena de inhabilitacióri es aquella sanción de carácter impeditivo
consistente en la imposición de una incapacidad con relación Ha detern¡ip,tl-

•••
carácter facultativo de la sanciqn demanda al tribunal un juic;io concreto das esferas del derecho" "'.
sobre su necesidad preventivo f"special 152. . Su origen se remonta a las inhabilitaciones de "carácter deshonrase
, y represivo" del derecho romano, aunque su naturaleza ha ido evolllcio- .
3,2.2.4. El sistema de "días-multa ". Concepto nando y actualmente se encuentra inaependizada, en gran medida, de
Se trata de un modo de conminar la pena de multa que, lamentable- tales antecedentes 156 •.

•.• mente, no ha sido receptado por miestro ordenamiento penal. Fue parte de
la propuesta de reforma al Código Penal de 1960 ("Proyecto SOLER", art.
Nuestro ordenamiento positivo la presenta como la pena m¿Ís leve
de las previstas (art. 5' c.P.), pero no parece que ello se compadelcacon

,.
59 y ss.), Su virtud, consiste ell su eficacia para asegurar la proporcionali-
dad entre la multa y la capacidad económica del condenado, permitiendo
equilibrar de manera más equitati va ,el impacto punitivo de la multa para
' pobres y ricos, al permitir una 'mejor consideración de "las desigualdades
lo que muchas veces trae aparejada su imposición. En especial, cllondo
se trata de penas de inhabilitación especial (v.gr., para un médico que
vive- d~ su profesión, ge.oeralmente ~erá más graY~. el impeclim!!nto de .
ejercerla, que pagar una multa).
Como se ha visto, la inhabilitación puede ser absoluta (art. 19 C.P,) o

•1
emergentes de distintos estados patrimoüiales" "'. '
, especial (art. 20 c.P.), lo que luego veremos en detalle, A su vez, las penas
de inhabilitación pueden encontrarse previstas como penas pri!1c)pnIes o
accesorias (art., 12 C.P.). En el pri'mer caso, en forma exclusiva (art. 260

•'.
,
I~! NUÑEZ, Ricardo C., Ma;ula!, p. 305.
l4<1 CESANO, Jo.sé Daniel, 06'. cit., p. 120.

•••
[~l Autor, ob. y Jug. cits. En COntra, NUÑEZ, Manual, p. 306: "El ar[ículo 22 bis es
aplicable incluso si el ánimo de lucro inlegru el tipo delictivo, sal '(o que tom·andolo en l:'>lCESANO, ob. y lug. cits.
cuenta, el delilo ya tenga tlsigniida pena de multa conjuntamente con la pena privativa de la Uj CREUS, Carlos, ob. cit., p. 465.
Iiberlad". . 156 Aunque "respecto a esferas determinadas de derechos, subsiste; un pequeño rema-

lJl CESANO, José Daniel, ob. cit .. pp. 121 Y 122. nente de la idea de indignidad cívica, en lo que debiera ser tan s610 incapacidnc1 civil de
[.l~ Autor y ob. eits., p. 118. hecho, inherente a ]ns penas privativas de la libertad" ~mo reconoce .Alfredo.Orgaz con

:
:r.¡. m Autor, ob. y lug. cits. relación a la incnpacidad civil de los pena~os. SOLER, Sebnstián, ob. cit.. p. 453.

,'N

Emique R. RuteJer
C.P.) o) Cún otras clases de sanción, conjunta (exp,esa, arto 86 C.P.; o facul-
tativa, art 30 bis c.P.); o alternativamente (art. 94 c.P., alternativa de la
prisión aunque conjunta con la multa). Además, la pena de inhabilitación
puede ser perpetua o temporal.
3.2.3.i. i¡¡habili(ación absoluta
Según lo normado por el arl. 19 c.P., la inhabilitación absoluta importa
la privación:
1) Del empleo o cargo público que ejercía el penado, aunque provenga
qt elección popular. Tal carácter público exige una relación administrativa
que n0 se áa en los empleados de empresas privadas contratadas por el
. Estado para la prestación de servicios públicos" ni en los de empresas pri-
vadas pertenecientes al Estado.Sí concurre, en cambio, en.. los entes
. autárquicos y en las' empresas públicas 157 Por otra parte, da lo mismo que
el cargo sea 'permanente o transitorio. remunerado o no ,158.
2) Del derecho electoral, es decir,udel derecho de votar enlas elec-
ciones nacionales, provinciales o municipales", !S9.
3) De la capacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públi-
cas. La prohibición se extiende a la capacidad de obtener algún cargo o
empleo-de esas características, y también.-agrega la disposición comenta-
da- de comisiones públicas 160:
4) Del goce de toda jubilación, pensión oreüro,"civil o militar. Com-
prende tanto los beneficios actuales, como los que obtenga después de la
sentencia 161. Aunque, la disposición expresa que su importe se destinará a
los parientes que tengan derecho a pensión, también permite que el tribunal
disponga "por razones de carácter asistencial" que sea percibido hasta la
mitad, por la víctima o los deudos que estaban a su cargo "cuando el penado
'-.
Las penas 681
'.
:-.;;.
no tuviere"parientes con derecho a pensión. en ambos casos hasta integrar ••
el monto de las indemilizaciones fijadas" 1".
Como la inhabilitación absoluta no significa una incapacidad total
sino s610 lo. p'rivacion de las capacidades enumeradas, y en ellas no ••
quedan comprendidas las deia inhabilitación especial, ambas podrán
imponerse simulqneamente 163. Por otra parte, su ejeclIci6n comenzará
despe el momento mismo en que la sentencia "pasa a ser cosa juzgada,
••
••
sin necesidad de otro requisitc( 1M,
3.2.3.2. inhabilitación especial
Se trataoe una sanción impeditiva que presupone el ejercicio delictuoso
incompetente ü abusivo de un empleo, cargo, profesión actividad o derecho 16< '.••
,.,.••
sobre el que lu~go, en caso de- condena, recaerá el impedimento para su
. ejercic~o y la incapacidad panÍ obtener otro del mismo género 1M (v.gr.:
aquel médico que, en ejercicio imperito de su profesión, causa la muerte
culposa de su pacienle, puede ser privado de su profesión en virtud de lo
prescripto por el arl. 84 C.P.). El arl. 20 C.P. la define como la pena consis:
tente en la privación "del empleo, cargo, profesión o derecho sobre que
recayere y la incapacidad para obtener. otro del mismo género durante la .
condena" (art. 20 c.P.). Deben incluirse aquellas "artes" "que se desem-
peñan sin alcanzar caracteres de profesión y que, necesitando de especia- ••
•
les habilitaciones o permisos del Estado, pueden ser objeto de aquella pena
(p. ej.: la caza X la pesca deportivas)" 167.
. La vinculación del delito con el derecho o actividad para el que se
••
inhabilita,debe extraerse 'tanto 'del tipo penal como del caso concreto.
Así, por ejemplo, si las lesiones se causaron en un accidente automovilís~
••

162 Art.' (9 C.P.

•.••
••
'
~~) Conf["~ NUÑEZ" Ricardo C., Manual, p. 310.
In CREUS, Carlos, ob. y Jug. eies. 1M CREUS, earlos, ob. cit., p. 467.
!,lSLAJE ANAYA, Justo _ GAVIER, Enrlque, ob. cit., p: 81. nota 82. 161 NUÑE;~-, Rica~do c., ob. y Jug. cit.~.
119 NUNEZ, Ricardo c., obru citada, p. 310. 1~6 Se discute si las profesiones a que se refiere 1", disposición deben ser reglamenta-
160 Se tcat.a de aquellas comisiones ';de naturaleza especial asignldas por los poderes

del Estado, de carácter temporal, r~nÚ\'da o, ejecutivas o que s6lo tengan carácter represen-
Lativo o consulcivo". CREUS, Carlos, ob. cit., p. 466.
das por el Estado o comprende también a las que no-lo están. En ese sentido NUÑEZ·y
SOLER s,e pro'f!lI.ntian por la:innecesaricdad,de su reglamentación, mienúas que CREUS.
opina lo contr:lrio. -:l." .. . ••
161 Autor, ob. y Jug, cits.

¡,:; ....
.16J CREUS, Carlos, ob. cit., p. 468.

... ' . ....

~,_
•
 .,.,••
-- 'W

.. ~;,

682 Enriqu~ R. Buteler i Las penas

••.'

tico, la actividad vedada será la de conducir 168. Cuando se trate de una

inhabilitación ,special para derechos políticos, la incap~cidad podrá con-
3.2.3.4. Quebrantamiento

•• sistir tanto en el' derecho de votar, como en'el de ser eiegido. Finalmente,
habrá delitos en los que tal vinculación esté completamente establecida
que
El arl. 281 bis C.P. establece una pena de dos meses a tlos años de
prisión para el delito de quebrantamiento dela pena de inhabilitación, se"
aqu~l recaiga sobre una inhabilitación absolu.ta o sobre una especial.

•• por la propia fórmula legal, como sucede con los delitos de funcionario
públicos o profesionales del arte de cilrar, puesto que la única inhabilita- 3.2.3.5. Rehabilitación

.'
••-.,
ción pósible consiste en ra privación de su desempeño público o de su
ejercicio de la medicina, respectivamente

3.2.3.3. Inhabilitación e,pecia/' complementaria

169.·
_:
.i.:•.
Se trata de una inhabilitación de tipo especial prevista por el arto 20
bis c.P. como pena principal, paralela, conjuntay.facultativa (como su-
cede con la multa complementaria del 'art. 22 bis C.P.). Sus alcances
, son los de la inhabilitación especial del art. 19 c.P. y su imposición
procederá por el término ·de seis meses a di~z años cüando, ·aun no
estando prevista, el delito importe:
y
Consiste en la restitución del condenado al uso y goce de los derechos
capaci~ades
de los que fue privado con motivo de In imposición (ie Ilna
pena de inhabilitación (absoluta o especial). No se tra,ta de una resútutio in
integrwn ya que no implica ni "la desaparición de la condena sufrida. ni 1:-.
reposición del inhabilitado en el cargo público, tutela o curatela objeto ce lo
inhabilitación" 172 (20 ter, 3" pán·. c.P.). No obstante, una vez obtenida la
rehabilitación, la inhabilitación no puede volver a imponerse por eso delito "'-
En.cuanto a su regulación legal, se encuentra prevista por el. arL 7.0 tel
C.P. (incorporado mediante la ley 17.567 y mantenido por la ley 23.077),
que establece para que proceda, que será necesario:

••
..1
. l. Incompetenc.ia o abuso en el ejercicio de un' el,;,pleo o cargo público.
2. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela.
3. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o activi-
da,d'cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o'habilitación del
poder público ..
Incompet~ncia significa una "falta de saber o de aptitud, cualquiera
que sea su causa, para ejercer el empleo o cargo, o para des~mpeñar la
profesión o cargo sobre que recayere". Se advierte que su contenido es
más amplio que del concepto de impericia empleado en el Código:·Penal
para la formulación de los delitos culposos 170. Abuso;en cambio, importa el
"ejercicio o desempeño, contrarios a los fines de la 'ley o que. excede los
límites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres (conf.
arl. 1071, párr. 2' C.C.)" 17'.. ",
'3.2.3.5.1. Que el inhabilitadose haya comportado correctamente 'll!-
.rante los ~iguien.tes lapsos:
a) Tratándose de inhabilitación absoluta, durante la mitad del plazo de
inhabilitación temporal o de diez años si la inhabilitación es perpetllo.
b) Tratándose de inhabilitación especial, durante la mitad del plazo de
la inhabilitación o de cjnco años si la .inhabilitación es perpetua" !14. Se'
entiende como comportamtento cQrrecto "el gobierno de·las propias nccio-
n~s sin incurrir en delitos o excesos u omisiones de o~ra índole, indic::tti.vos
de desarreglo o dejadez material o moral" "'.
3.2.3.5.2. Que el penado haya reparado los daños en la medida de lo
po~ible: Lo que significa que la reparació,n "se.a c.o~elativa a la capacidad
económica del inhabilitado y a las cargas que sobre él pesan" 17'..
3.2.1,5.1, Además, en caso de inhabilitación especial: 'se exige que
haya remed)ado su inco!npetenci~ o que no .'sea de temer· que. incurra en
, . .. ,

In Autor, ob. y Jug. cits.

168 Autor y ob. cits., p. 467. l1J AUla!" y ob. cit.s., pp. 312 Y 313.
169 Autor, ob. y Jug. cits. ...... 11~ Autor y ob.'cits., p. 312.
no Confr. CREUS, Carlos, ob. cit., p. 469.· 175 Autor, ob. y lug. cits.
171 NUÑEZ, Ricardo e., Manual, p. 311. 176 A~tor, ob. y Jug. cits.
 ••
enrique R. Butel(,!r . Las penas
••
••
685

""evos ubuSG;, ¿sto último exige la acrediración de la buena conducta y de rio" lBI, Pero esto último, también trae aparejado que la inhabilitación suple:
ullloodo de vida que permitan presumir una "recuperación·moral y respon-
sabilidad suficientes para el desempeño o ejercicio ~el que fue privado" 177.
mentaria impuesta más allá del tiempo de duración de la condena,(hasta
tres años más), sólo será aplicable en aquéllos casos en que el condenado
no obtuvo la libertad condicional o la libertad asistida y en los que la pena se
•
••
''.•.
extinguió por prescripción (fuga).
j'.3. Penas accesorias
3,3.2, Decomiso ...'!: ':.,.,

C01110 vimos, son penas accesorias 3.quellas cuya imposición resulta Prevista por el arl. 23 c.p" se trata de una pena accesoria t'onsistente
inherente a una pena principal lIS. en la pérdida de las cosas que han servido para cometer el hecho (insiru.

3.3.1. Inhabilitación absoluta accesoria·

Prevista por el arto 12 c.p" se trata de una pena accesoria e impeditiva
de inhabilitación absoluta~ inherente a las condenas a penas de prisión o'
reclusión por más de tres años. Lógicamente, cuando el delito no contemple
la inhabilitación absoluta como sanción específica, porque de otro modo
importaría una infracción al principio non bis in idem.
Podrá impon'erse por el lapso que dure la condena o hasta por tres
mentos del delito) y de las cosas o gariancias que son el producto' oi'el
provecho del delito (efectos del delito) 182, Quedan excluidos, por 'tanto';' los
objetos adquiridos con los efectos del delito 183, C', !.'," "
••
Desde antiguo se ha distinguido como bienes decomisables,'ehtte';;¡s·
trumentos (illstrumenta sceleris) y efectos del delito (producta si:eleris),
Los primeros, conformados por los 'objetos utilizados para intentar iftonsu-
. ~.
•
••
mar el delito por parte de todos o alguno de los partícipes 18', Son' ej;i:tos
del delito, en cambio, los objetos que han sido producidos con el delitó'(v'gr.

•'.
años más, segú"n la índole del delito. Es decir, ·atendiendo "a la· naturaleza la moneda adulterada) o logrados a través suyo (vgr. la cosa hurtada) 1".
objetiva del delito (la ofensa penal y sus circunstancias), al ~óvil (bajo, En cuanto sanción penal, en principio debe ejecutarse sólo sobre el
deshonroso, antisocial) del autor y a las condiciones especiales de éste que condenado (principio de personalidad de la pena), Sin embargo, la disposi-
li.agan presumir su indignidad para el desempeño o ejercicio comprendidOs ción comentada establece que:
a "~,e
en la inhabilitación" 119,
En tanto inhabilitación absoluta, importa la pérdida de los derechos
a) cuando el producto O el provecho del delitó hubiese beneficiado
un tercero a título gratuito "el comiso se pronunciará contra éste". .. :.
enumerados en el arl. 19 C.P.. Pero su aplicación se suspende durante los
períodos de libertad condicional y de libertad asistida (a¡l. 220 ley 24,660),
b) Lo mismo sucederá cuando se trate de cosas peligrosas para la
seguridad común -en este caso, sin perjuicio del derecho del tercero a ser
indemnizado, si fuere dEf buena fe-." .. " ,.,. ,. ~ ).
••
por lo que su efectividad se circunscriba a los lapsos'de auténtico encierro,
Aunque puede recobrar su vigencia en caso, de revocación de fas libertad, c) Finalmente, cuando el autor o los partícipes hayan actuado "como
••
porque su extinción se produce recién,ton la de la pen~ principal a la quees
inherente '"0, Sé trata de "una notable limitación para el lapso suplementa-
mandatarios de alguien o como órganos, miembros o administradores de
una persona de existencia ideal" y el producto o el provecho del delito
•
"".,'..•,.
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Au¡or; ab. y Jug. cits.

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I~' ~.u[or y ob. cits., pp. 312 Y 313. IU Reformado por la "ley 25.188, "EtÍl.:a en «;.1 ejercicio de la funci6n pública", Capítu,10

In Confr. autor y ob. cits., p. 3p. IX, art, 26, sancio~ad. el 29/9/99, promulgada el 26119/99, B,O:N' 29,262, 1111/99, p, l.
179 Autor, ob. y Jug. cits. . ..... "" IV NUÑEZ~ R·icardo C.;~ob. cit., p. 314.

DE LA RUA, Jorge, ob. cit., p. 174: "Si durn~_te d~ran¡e la libertad condicional se 114 Autor, ob. y lug. dril" \'
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suspende, resultan·a absurdo que, finalizada la condicionalid:ld, renaciera la i~habilitaci6n". IIIJ Autor y ob. cit., p. 314.
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686 Enrique R. Buteler"
haya "beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comi-
so se pronuncjarácontra éstos". Es decir, podrá ejec.ubese sobre los bie-
nes del ,mandante o de la persona de exist'encia ideai en cuya representa-
ción obró el autor del delito.
Los bienes decomisados, como regla ingresan al patrimonio de los
Estados nacional, provincial O municipal. Sin embargo, e¡jo no sucederá
cuando se trate de derechos de restitución o indemnización del damnificado
y de terceros, supuesto en que los' bienes se destinarán a esos fines (obvia-
mente. en tanto tengan un valor lícito); o de cosas peligrosas para la segu-
ridad común. En -cuanto a su destino, si los bienes tuvieran valor de uso O
cultural para algún establecimiento oficiala de bien público, serán afecta-
dosa entidades de esas caracte'rísticas. Si ello no sucediera V tuvieran valor
comen;:ial, se dispondrá su enajenación. Y si no tuviera ninglm ~albr lícito,
. se procederá a su destrucción (como sucede con los estupefacientes) 1".
Por.otra part.e, no debe confundirse el "decomiso" con lu,"confisca-
ción" ni con el secuestro. La confiscación, prohibida por nuestro régimen
constituci6nal, se diferencia de aquél por su generalidad que no discrimina
entre algunos elementos vinculados de algún modo al delito, sino que recae
sobre todo el patrimonio" El secuestro, por su parte, no constituye una pena
sino l,"n~ medida procesal de carácter cautelar "(provisorio) -similar a la
prisió1 preVentiva- consistente en "la aprehensión de una cosa por parte de
.la autolidad judicial, con el objeto de asegurar el cumplimieritode su función
especifica: la investjgación de la verdad y la actuaci6n de la ley" 187.
4. Extinción de las penas
Aun luego de haberse dictado una sentencia que declare al sometido a
proceso responsable deun delito y lo condene,-iniponiéndole una pena,pue_,
" 131> El régimen derogado Jisponía que si los efecw;"decomisndos no podían venderse y.
SI no podían se~ aprovechados por [os gobiernos de provim::ia o el arsenal de guerra de la
Nación, uebían destruirse" . ., . IUConfr. SOLER, Sebastián, ob. cit.. t. lI, p. 552.
111 CAFfERATA NORES, José 19n;.,éio"cicado por CL~MENTE, José Luis. Códig{)
Procc"w;¡l Penal de la Pro\,illcitl,de Cúrdobll,·t.l1, Murcos Lemer, Córdoba, 1998, p. 216,
comentario al art. 210 del c.P.P,
-..","
Las penas 687
den sobrevenir.-causas. qw;:, extinguiendo la sanción impuesta"lss, sustrai-
gan al'condenado de su cumplimiento. Por lo tanto:debe evitarse su con-
fusión con la extinción de la acción penal, en la que no fenece una sanción
-tampoco la hay- sino la potestad del Estado de imponerla.
Las causas que extinguen la pena son las siguientes:
4.1. La muerte del condenado
Sólo el condenado debe cumplir la sanción, puesto que es a él a quien
le ha sido impuesta como responsable de la infracción punible. Luego, si
fallece no podrá ejecutarse sobre un tercero. De otro modo, se violaría el
'1
principio del carácter personal de la pena, estatuído con jeranjuía conslitu-
cional (art. 75 inc. 22 C.N.) por el art. 5' (ap. 3') de la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos (Pacto de' San José de Costa Rica) ISo. Las.
razones son tan evidentes que la doctrina ha admitido pacíficamente este
causal, aun cuando la muerte no está expresamente prevista como causa
de extinción de la pena 1 9 0 . ' "
4.2. La amnistía
Se trata de aquel instituto de'naturaleza política en virtud del cual, el
Estado, en un "acto de soberanía interna [ ... ] fundado en graves r~zones de
orden público cuya existencia y oportunidad sólo al Poder Legislativo le
compete valorar, ést~, por medio de una Jey c-on ef~cto retroactivo, der;lara
el olvido de infracciones de naturaleza penal (delitos comunes o políticos e
°
infracciones contravencionales disciplinarias), ocurri~a:s con anterioridad,
produciendo la extinci6n de todas sus consecuencias represivas, sin"indivi-
dualizar a los destinatarios del benefici'o, quienes no pueden renunciarlo", y
U9 Confr. NUÑEZ, Ricardo e, ob. cit., p. 325.
190 La tetra de la ley sólo se refiere a ella como causa de extinci6n de la acción en el art.
59 ine. 1 C.P.. -
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Enrique R. BUleler

"'Jnl Vtz ;c:conociGo por una resolución judicial pasada en autoridad de 4.3. El illdulto
Las penas 689
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cosa juzgada, es irrevocable" Y-l.
L:-t'amnistía, que tiene por objeto "restablecer la calma y la concordia
social", actúa produciendo el olvido de la infracción con relación a todos
sus efectos penales (sólo subsisten los civiles de naturaleza reparativa) 19'.
Pero según el momento en que se dicte, ese olvido puede operar de
manera distinta. Si no hay sentencia condenatoria, produce la extinción de la'
acción penal. Pero si la sanción ya ha sido i"rppuesta, sus efect.os no pueden
reCaer sobre una acción que ya fue ejercida, sino, sólo sobre la pena, que se
extingue al desaparecer el motivo sobre el que se apoyaba la sanción. Sin
embargo, esta última situación debe diferenciarse bien del indulto, que lejos
de olvidar la infracción, la deja subsistente y sólo perdona la san·ción.
Para ser tal, la amnistía debe cumplir con dos requisitos fundamentales:
a) Como es atribución exclusiva del Poder Legislativo, debe
dictarse mediante una ley del Congreso Nacional (aft. 7S inc. 20 C.N.),
e~c~pto en aquellas materias en las que las provincias coqservan su com-
petencia, Como sucede con las infracciones derivadas de los delitos de
imprenta (art. 32 C.N.) y las contravenciones locales (arts. 121 y 122
C.N.) 19J. Aunque dicho precepto regulará situaciones anteriores, no hay
obstáculos para su aplicación' retroactiva debido a su indiscutible benigni-
dad y su previsión constitucional. '
b) Debe ser de carácter gelleral. Eso significa que aunque las leyes
pueden restringir su alcances de acuerdo a determinados requisitos, éstos
sólo pueden 'relacionarse con "la medida o especie de las penas, o por la
determinación de la delincuencia, el tiempo de su ejecución, los objetivos
delictuosos,'las circunstancias de su comisión, la individualización de sus
motivos u ocasión o por alguna otra circunstancia que no implique una res-
triccióri"in'dividualizadora por hechos o persgFlas" 194. De otro modo, el ins-
tituto "no pOdría llenar su [in esencial de tranquilizar la sociedad" '''.
••
Previsto por el art. 68 c.P., consiste en el perdón de la pena impuesta,
dejando subsistente la infracc.ión cometida 196, con '·'el propósito de moderar
o salvar totalmente, en un caso concreto, los efectos de la aplicación de la
ley penal que puedan resultar contrarios a la equidad" 197 Como se trata de
un poder "discrecional" en lo relativo a su "oportunidad, alcance y modali-'
••
dades", y no de un derecho del condenado, éste carece de facultades para
rechazarlo lO'. El perdón puede ser total o parcial. En este último caso se ••
••
denomina connlutación de pena y opera sustituyendo la sanción por otra
menor en espécie o cantidad (art. 99 inc. S C.N.) 1 9 9 . . .
En cuanto a su regulación legal, está previsto como una facultad con-
cedida al Poder Ejecutivo Nacional para delitos de jurisdicción federal (art.
99 inc. S C.N.), salvo los supuestos de infracciones locales y delitos de
imprenta, ya aludidos al hablar de la amnistía. Es cierto que aun en esos
••
casos los poderes constituyentes provinciales podrían otorgar esa facultad
al Poder Ejecutivo o-Legislativo 2110, pero al menos en la provincia de Córdoba,
es atribución del Poder Ejecutivo Provincial en virtud de lo prescripto por el
••
arto 144 inc. 8 Const. Pcial..
••
•;.•
4.4. PrescripciólI
Consiste en la "extinción de la pena por el transcurso de un tiempo
dado, fijado por la ley, sin que se la ejecute, lo cual puede'ocurrir [... ] tanto
cuando no ha comenzado a ejecutarse,' como cuando la ·ejecuci?n se ha
visto interrumpida por cualquier causa" 20'. Esta segunda modalidad, que ••,.'
constituye lo que se conoce como quebral1lamiento de la pena, se produ-
ce, en los casos de sanciones privativas de la libertad, cuando el penado se
••
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191LASCA NO. Carlos Julio (h), La w1Inistía en el derecho argentino, Marcos ~erner, 191. Autor ylpb. cits., p. 326.
Córdoba, 1989. p. 15. . 191 SOLER. Sebastián, ob. cit., t. n, p. 554,

m N"UÑEZ, Ricardo c., ab. cit. .. p. 206. 19sConfr. NtJB"EZ, ob. cit., p. 326.

••
J9J AutOr y ab. eics .. p. 207. 199 Autor, oh. Y·lug. cits ..~
194 Autor y ab. cits .. p. 208. :no Autor, ob. y lug. citS!'I'"
J9~ Autor y ab. cits., p. 206 (citnndo a Estrada). 101 CREUS, Carros, 09. cit., p. 477.

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690 Enrique R. BUJe!~r·'· Las penas·

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691

libera; y en los de la multa, cuando autorizado a un pago ~n cuotas paga una Por otra parJe, el término de prescripción "corre, Se ~uspende o inte-
o más y luego tleja de hacerlo 20'. " rrumpe separadamente para cada uno de los partícipes del delito" (on. 67

•
Las'razones, que fundamentan la prescripción de las penas, son las C.P.). Se interrum.pe cuando el autOt~ comet~ ~n lluevo delito antes de expi-
mismas que históricamente sustentan la prescripción de la acción. Es decir, rar el plazo. La pnncpal consecuenCia conslstlr~ en la anulación riel t-iempo

•• que el transcurso del tiempo "extingue la alarma social causada por el delito
y la correspondiente ex'igencia social de que 'se lo reprima"
misma razón, su- declaración procede de oficio y es independiente de la
203. Por esa
transcurrido "debiéndose volver a contar el plazo entero, a partir ~I.~! hecho
interruptivo" 2US:y se suspende., aunque no esté expres~mente prt.visto por
la ley, cuando la ley impida la ejecución de la pena 20'. En ,este caso, remo-

•• opinión de su áestinátario 204.

En cuanto a los términos establecidos para que opere la prescripción, el
vido el motivo de s~spensión, el término seguirá corriendo sin que desparezca
el cómputo del transcurrido antes de la suspensión.

•• arto 65 C.P. establece que en caso de prisión o reclusión perpetua, la extinción

operará a los veinte años. Si en cambio, s~ trata de delitos sancionados con

,,•
penas de reclusión o prisión temporal, dicho lapso será igual al del tiempo de
la condena impuesta; con lo que se eliminan el mínimo y el máximo previsto
en el arto 67 c.P. para la extinción de la acción penal. Por último, cuando la
pena impuesta sea de multa, prescribe a los dos años. La única pena que no
prescribe, es la de inhabilitación (aet. 65 a contrario sens" c.p.).
4.5. El perdón del ofendido en los delitos de acción privad"
Se trata de un acto unilateral "cuyo efecto consiste, per se, "en la exw
tinción de la pena, independientemente de cualquier voluntad del reo'; 210 lo
cual puede oculTir antes d~ que éste comience a cumplida o.:durante'su

•• Un problema se presenta cuando hay concurso de sanciones impues-

tas por distin-tas senten~ias-. En estos casos, se computa .en forma indepen-
diente el término de cada una de ellas. Distinto es el caso de ll.oificaci6n de
~jecuci6n 2J[. Se encuentra previsto Como una causal de ext¡'nGióll de la
pena para los delitos de acción privada por el art. 69 en [unción del 73 c.P.
Para que sea efectivo, el perdón "debe ser manifestado de modo exnre-

••t penas del art: 58 C.P., porque la pena única tendrá "su propio término de
prescripción" 20.5. Sin embargo, en caso de sanciones paralelas ·conjuntas.
debe advertirse que, como se trata de una sanción única, la prescripción
so ante el tribunal de justicia que dictó la sentencia condenatoria; que ctec1n~ará
extinguida la pena con efecto retroactivo a la fecha de su presentación" 2 1;:.
Aunque, si hubiere varios partícipes "el perdón en favor de urio de ellos apro-

.',,.
opera teniendo en cu~nta s610 el término mayor 206, vechará a los demás" (art. 69, 2' parte, c.P.). No obstante, en los casos de
Los plazos de prescripción corren "desde la medianoche del día en pluralidad de ofendidos, será,necesario el consenso de todos 2lJ
,".' :' que se notificare al reo la sentencia firme o desge el quebrantamiento de la
condena, si ,ésta hubiere comenzado a cumplirs\", (art. 66 c.P.). y son las
leyes procesales las que establecen las modali/Jades de notificación. Sin
emb~rgo, se ha ent~ndido que a est0s efectos "no equiyale a la ,notificación

"'. , hecha a!'reo, la dirigida y hecha a su ¡jefensor" 20".

,"•.
• 2Ul NUÑEZ, Ricardo c.. ob. cit., p.327.
:o) Autor. ob. y Jug. cits.
2().l-Au[or. ob. y lug. cits.
lOS AUlor y ob. dlS., pp. 327' Y 328.
206 Autor, ob. y lug. cits.

201 Autor y ob. cits .. p. 327.

~OII SOLER, Seba:o;tián, ob. cic, t. 11, p. 557.
,"" NUÑEZ, ob. ci,,, p. 328.
liD SOLER, ob.cit., t. n, p. 554.

m Autor. ob. y lug. des.

llJ SOLER, ab. y lug. eirs ...
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~II NUÑEZ, Ricardo, Las disposiciones generales del Cqdigo Pellal, p. 3
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La determinación de la pena ,'••.

Osear Tomás Vera Barros
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1. INDIVIDUALIZACiÓN DE LA PENA. Concepw,
2. SISTEMAS DE DETERMINACIÓN DE LA PENA. 2.1. Inde-
terminación legal ahsoluta. 2.2. De[erminación legal
absoluto. 2.3. IndeterminaciónjudiciaJ relativa. 2.4. In-
rleterminación legal relativa.
3. CRn'ERJOS DE DETERMINACiÓN DE LA PENA. 3.1. Culpa- ~.
bilidad. 3.2. Prevención general. 3.3. Prev,ención espe- ~.
cial. 3.4. Integración de los criterios. 3.5. Merecimien-
to y necesidad de pena. <e. •
4. LAS DISTINTAS ETAPAS O FASES DE INDIVroUALlZACI6N
DE LA PENA. Concepto y detalle. 4.1. Primera etapa.
Individualización legal. 4.2. Segunda e~apa. La indivi-
dualiznción judicial. 4.;3. Tercera etap'L Individualiza-
•".,ce
ción ejecutiva de la pena.

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1. Individuulización de la pena. Concepto

,,•• La ley penal, en cuanto al castigo de las conductas delictivas, necesaria-

mente tiene un alto grado de abstracción, por ser un cuerpo de disposic.iones
dotado de generalidad; previendo que puede darse una combinación ;"finita
de circunstancias que rodean a cada hecho: pensemos en las m.~ltiple.s va-
riantes que se presentan respecto ~l autor, la víctima, sus relaciones prece-

'1, dentes, la acción desplegada, los medios e~pleados, 1.os motivos, etcétera.
En 'una etapa posterior a la activid?d legisferante, luego de ~ometi(jo.·
investigado y juzgado el hecho -cuando'el juez debe dictar sentencia- si el
,t. "7.':
sujeto es culpable será pasible de una individual sanción, que debe se c
adecuada a su caso. '
Para ello es que el juzgador cuenta no sólo con la información existen'
te en I~ causa y las pruebas del juicio, sino que está obligado a iei'er un
conocimiento directo del delincuente que está juzgando', a los fine~ de la
J individualización de esa pena.
Además de ello, pero ya en el Libro 11 C.P., el legislador ha planteado
diversas hipótesis (tipos) en las que predetermina périas de distinta clase, y
a su vez, dentro de cada clase o especie de pena encontramos que su
m~dida o cantLdad es variable,y representada por magnitudes ,que delimitan
este aspecto de,la 'decisiónjudicial, desde un mínimo hasta un máximo.
En efecto, un c,ódigo penal es un sistema en el que, junto a las normas
y s~nciones del Libro 11, hay reglas técnicas que permitirán resolver uno de
los problemas.capitales del derecho penal: establecer cuál es la específica y
precisa pena que cor'responderá en cada caso, a,cada individuo, de acuerdo
con' las cixcunstancias que lo rode~ron y condicionaron en el ~omento de.l
hecho; incluyendo otras circunstancias ajenas al delito, pero importantes
respecto al Criterio de prevención especi'al. ' " '
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696 O~car Tomás Vera Barros
A modo de muestra, vemos en el arto 41 c.P. algunas de estas circuns-
tancias ajenas al delito mismo, tales como edad, reincidencias, etcétera.
En general, además de la enumeración no taxativa del art. 41 hay
innumerables diferencias entre las personas: educación, instrucción si-
tuación o posición social, reIi,,:ibnes intersubjetivas, necesidades, est,idos.
anímicos, posiciones funcionales, grados jerárquicos, etcétera. Todo ello
se multiplica indefinidamente, si se agregan las circunstancias propias de
cada aCto y momento al delinquir.
En ese sentido no existen dos delincuentes iguales, porque no
hay dos
casos iguales por más semejanzas que presenten.
Cada Estado a su vez, desarrolla su
política criminal como reflejo
de su propia idiosincrasia, mo'delo polftico; etapa histórica y,equeri-
mientas sociales, que de algún modo decantarán como objetivos de su
propio sistema penal.
EncOntramos así (liversos sistemas respecto a la vía. pata' llegara la
pena del.condenado; pero hay algo to¡nún y relevante en nu~stro estudio y
es que; primero está la tarea del legislador, luego la etapa de la investiga.
cióny sentencia definitiva, y finalmente la ejecución de'la pena impuesta.
En el Libro II de nuestro Código Penal y en l~ mayoría de los
códigos, la pena para cada delito no .está conminada cíe una form~ fija,
sino que el legislador dispuso dejar a cargo del juzgador la delicada mi-
sión de optar, no sólo el monto o cantidad de la pena, sino su especie
cuando a~í está dispuesto. Obsérvese en el CódIgo, que muchos tipos
implícitamente imponen aljuez [a tarea de elegir la especie dé pena y la
cantidad Cuando ella es divisible. . ..
Es la ley la que determina la pena, y eljuez qUIen la individualiza; tarea
que como su nombre"io indica, consiste en adecuar la determin'aCi6n legal a
un individuo concreto, st.I hecho, y circunstancias particulares.
La fijación de la pena es una tarea compleja con determinadas exigen-
cias constitucionales y legales, y esa tarea se integrará co'n la aplicaci6n dé
criterios, e"valuaci6n de circunstancias. de hecho y.. cierto margen de
discrecionalidad. Todo ello dentro de un campo relati vamente amplio, para
permitir el cumplimiento de los principios que conforman el sistema.
La amplitud en la determinación de la pena para ser individualizada en
cada caso, responde a una necesidad impuesta no sólo por garantías Cons-'
titucionales; sino que el monto 11e.la pena resultará también de la aprecia~
ción en particular, de la deuda que el sujeto a través de su conducta, contra"
jo Con la sociedad. ' .
~.;~ .. "
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••
La determinación de la pena ,
Es~ conducta deli,tiva'es la'que el juez ha de v~lorar de aCUerdo con
697
'.
•
••
los' cánones legales, y dentro, de ellos, atendiendo a la significación que el
hecho tuvo en el contexto jurídico, histórico y social.
En síntesis, el sistema '.'flexible" adoptádo en nuestro país tiene
... ••
su razón de ser en que sé pretende respecto del delito, una cobal
valoración jurídica ajustada a las partic~laridades .del hecho y del
sujeto en cada caso, vigencia de principios tales como el de legali-
••
dad, igualdad artte la ley, abstracción de la normay proporcionalidad
••
-.
de la pena. Tal flexibilidad a su vez, evitará que la norma pierda
vigencia y aplicabilidad en el tiempo. .
Merece un paréntesis el principio de igualdad ante la ley: resultaria.
injusto un sistema que deje fijado legislativamente para cada delitq,. una
única pena determinada rígidamente en su clase Y' cantidad, ' ••
••
Podemos decir entonces, que de acuerdo con las disposiciones de
nuestro Código, el acto judicial de fijar una condena (individualización
de la pena), es un procedimiento intelectual y razonado del juez
. para adecuar la ley al caso concreto (determinado individuo, mo-
mento y circunstancias). "
Los distintos órganos que intervienen en 10 que llamamos "detedniná~"
ción de la pena", tienen a su cargo una de las más importante's tareas'vincu-"
••
••••
••-.
ladas al derecho penal, porque se trata de la materialización del pode"es!a-
tal de perseguir y castigar, conforme a cada modelo de Estado. '. .
Una pena impuesta por el juez, tiene una estructúra "genética""á partir'
••-.•
de la cual podríamos reproducir todos SllS condicionantes: antecedenteS
históricos, política criminal, contexto histórico-social, fines de la punición,
circunstancias objetivas y subjetivas del hecho, etcétera; por lo cual la con- .-
. creta pena aplicada a un caso específico. es una consecuencia directa; de
los designios o finalidades de un derecho penal particular.
Concluimos enlonces, que la determinación de la pena es un proceso
.
••
predeterminado. por la ideología y estructura del propio sistema jurídico.
••;.
-.•
2. Sistemas de determinaCión de la pena
" (.-"
Existen tr~~ fases cronol6gicamente diferenciadas re~pecto de la pena:.
a) la que cúrresponde'a la tarea dellegisÚdór (génesis);
b) aquélla en la que d!juez dicta sentencia (individualización) y,
-..
~.
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c) la fase ejecutiva o penitenciaria, también llamada fase administrativa.
~~;. :t:.:~;~;" .". "~!:~~¡f.~~\'l~~~'", "
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•• 69~ Osear Tomás Vera B~~OS
Paralelamente a las fases descriptas, hay diferePles sistemas de de-
1 ':f~'
La determinación de la pena

2.3. Indeterminación judicial relativa (el juez se limita a indicar un

699

••
...¡¡..

terminación 'dda pena en el derecho comparado, con sus propias modalida- . ';~Ji mínimo y un máximo)
des. Se pueden describir tales sistemas agrupándolos en clases, según el
Bajo este esquema, el juez debe-asentar en la sentencia condenatoria
,una pena a cumplir entre un míniJ;no y un máximo pero sin fijarla o cu:mtiti~
••
criterio de la total,
, parcial, o nula determinación, que son: '

a) aquéllos en que la pena está absolutamente indeterminada en la ley

carla concretamente . .
(indeterminación legal absoluta); En la etapa de ejecución de séntencia (administración carcelaria) se

•• b) en los que está absolutamente determinada en la ley (determinación determinará finalmente el monto de
la pena, mediante un procedirn.i~llto

••
legal absoluta); apropiado. El sistema anglosajón lo aplica.
c) en la que queda relativamente indeterminada por el juez (indetermi-
nación judicial relativa); y ,

••
,
d) en los que queda relativamente indeterminada por la ley (indetermi- 2.4. [ndeterminación legal 'relativa (el juez es el encargado de
nación legal relativa). in di vid ualiza rl a)

•'. 2. I. Indeterminación legal absoluta (el juez no la individualiza)

/
Si se observa el Libro II de nuestro Código Penal, se advertirá que las
penas están relativamente indeterminadas por la ley.
En efecto, legislativarpente, cada pena es establecida con cierta am-
i En este sistema no hay una pena dispuesta por el legislador ni por el plitud, fijándose su especie ',~sí como la duración 2 y cantidad "entre un

,.• juez. Es la misma ley la que posibilita a éste dictar la sentencia declarando
la culpabilidad, en laque la pena queda -en esta etapa del enjuiciamiento-o
mínimo y un máximo. El juez no está facultado a superar el máximo ni
imponer una sanción por debajo del mínimo. Sólo puede decidir la especie
de pena y su extensión con cierto grado de arbitrio 'aunque debe rno~ivar,

•'.
aún indeterminada.
La determinación final queda a cargo de la ejecución penitenciaria. fundamentar, su decisión.
cuya autoridad (como autoridad de aplicación), tendrá en 'cuenta la finali- Es el juez quien, en definitiva, dirá qué pena y cuánto de ella está a la
dad y necesidades de prevención especial que se adecuen a las caracte- medida del hecho, del sujeto y su conducta .
rísticas particulares del sujeto. . ' Esta metodología, a su vez, admite diferentes matices, como la mayor

••
";

Tal sistema, diseñado por el positivismo criminológico, no toma en cuenta , o menor arbitrariedad permitida al juzgador. Es, sintéticamente, una solu-
ción que tiene en cuenta el peso relativo para cada caso, de los princip~os dI!
como garantía el principio de legalidad. '
>:bstracción, igualdad y legalidad.

•• 2.2. Detecminación legal absoluta (el juez nO pu~de, de heého,

•.
'"T'
individualizarla). . ,.~ .'

I Cualquiera de las pe·nas. princip,ales del_art. 5° C.P.

2 En las penas de inhabilitaCión y privativas de libertad (no es el caso cuando se trata
En cuanto al señalamiento de pena, este l}létodo es opuesto al anterior,
de perpetua, v.gr., arto 174 inc: 5 C.P.).
y se lo designa como de determinación absoluta; porque legislativamente
t
••••
, La medida de la multa.
se establece y deten¡üna cada pena, pero ella es fija para cada infracción. 4 El Código, salvo la específica disposición del arto 56 para el concúrso' renl, no fija

Esta modalidad recepta el principio de legalidad, pero no permite pautas al juez pllra decidir cuál será la pena cuando se la dispone en forma de especies
relativizar para cada caso la sanción más adecuada (no se contemplan los alternativas. Ej.: prisión o reclusión de los arts. 79 y 80.·EI arbitrio del juez es una fRcuhad
legalmente acotada.
principios de igualda<;l y abstracción).

j
'. "¡ul

7¡J0 Oscar1ornás Vera B,Lrros
3. 'Criterios de determinaCión d"e la pena
Para esta cuestión, estudiaremos cuál es la influencia en la individua-
liz~ción de la pena de la culpabilidad (como incumbencia del legislador y del
juel). la prevención general ~ la prevención especial.
3.1: Culpabilidad
Jurídicamente, el término culpabilidad tiene más de un significado.
Desde la óptica penal, por culpabilidad se alude a la categoría del delito
que supone que el sujeto tuvo la capacidad suficiente para ser penado a título
de dolo o imprudencia. Es decir que se trata de un estado del individuo que ha
obrado con su voluntad sana (discemimiento, intención y libénad).
El Código Civil sólo define la culpa en concreto (arl. 512 c.c.), no
i i.ccLptándose la distinción en leve, grave o gravísima. O sea que se obra
cor. o sin culpa. se es o no culpabl~ sin admitir graduaciones.
::.1.1. La culpabilidad como incumbencia de/legislador
La determinación legal de la pena no está integrada por el elemenro
subjetivo culpabilidad, por ser éste un elemento fon:osamente vinculado a la
versona individualizada; y la ley penal tiene el atributo de generalidad.
Ello significa que la tarea de determinación por parte del legislador,
~icne C;0i110 resultado la a~enaza de, una sanción para la ronducta hipotéti-
ca, de una persona aún indeterminada.
Para advertir mejor ello,.es conveniente ver Como ejemplo algún tipo
del Libro 1I del Código Penal. El art. 162 dice: "Será reprimido con prisión
de. un me"s a dos años, el. que se apoderar~ ilegítimamente de una ·cosa
mueble, total o parcialmente ajena".
El'legislador, al:delinear·las figuras penales advierte amenazando con
represión a "el que" (cualquier'persona que ... ) ejecutare esa conducta (apo-
derarse sin derecho a elio).
Los tipos penales, que son el resultado final de la tarea legislativa en
esta materia,
- no tienen graduación referida a la culpabilidad.
..
Sólo Se distingue culpa o dolo para clasificar los delitos culposos,
pero a los fines de ubicarlos sistemáticamente como de menor responsa-
bilidad que los dolosos.
. ¡,;.
, .
••
La determinación de la pena 701
••
••
La pena se impondrá al sujeto que resulte al tln culpable, pero esa culpa-
bilidadno integra de ninguna manera el criterio de determinación, sino que es
-.
<.-.•
un presupuesto o condición necesaria para la aplicación de la sanción.
Se es culpable en el sentido de "capaz de imputabilidad penal" o capaz
para responder, cosa distinta a "responder por culpa" que distingue la res-
ponsabilidad por im¡¡rudencia (o culposa) de la dolosa.
....
-.••
/
3.1.2. La culpabilidad en el ámbito judicial
La medida elegida para la pena que se debe imponer, se asienta en
criterios tanto objetivos (art. 41, inc. 1 c.P.) como subjetivos. Pero es de
-.-.•
tener en cuenta que se trata de parámetros cualitativos; de ellos no surgen
medidas que han de sumarse, sino que indican al juzgador elementos a
val.orar: algunos son agravantes y otros aminorantes del reproche penal.
Un criterio subjetivo es la culpabilidad, es decir, la mayor o menor
••-.•
cuota de culpabilidad del sujeto_
·Para que la culpabilidad sea un indicador de la medida de la pena, es
necesario que aquélla pueda ser graduada y que' tal graduación esté de·
alguna manera aceptada por el sistema jurídico. En tal caso, se implicará la
diferente culpabilidad desde el examen de la "intensidad" con que se ha
violado el precepto de no delinquir.
Junto a otros autores que plántean la cuestión desde el mismo punto de
-.•
••
vista, BACIGALUPO sostiene que la culpabilidad debe integrar la tarea
individualizadora de la pena, al decir que en el pensamiento penal moderno la
concepción de la culpabilidad como una entidad cuantificable reconoce un
punto de partida básico en KANT, que definió la culpabilidad (VerscllUldung)
••
como demeritll/ll y señaló que éste podía tener diversos grados.
La exposición de BACIGALUPO está vinculada a cierta interpretación de
.-.".
la Constitución y Código Penal de España. En nuestro sistema, no cabe
analizar la culpabilidad como guía para determinar la pena, porque no tene- ••
mos grados de· culpabilidad al no haber grados de culpa.
entre nosotros, la discusión sobre la culpabilidad se reduce a que, de
.-.
acuerno al sistema deÍ arL 34 C.P., ella es sólo 'Uti Criterio definitorio de
la responsabilidad penal (imputabdidad); a su vez, -n':!.estro sistemajurí-
dico -como sdia dicho- elude graduar la culpa, de tal modo que se es o no
•'.
culpable y, consecuentemente, se es o no sujeto-de responsabilidad.
Por ello, este criteri<;\,·en nuestro Código, más bien fundamenta la ca- •••••
--
pacidad para ser penadó, y no una base para graduar su pena.
•
 ••
•• 702 Osear Tomás Vera Biiftós
. La determinación de I~ pe~a 703

•• 3.2. Prevención general

la mayor o menor desaprobación que sientan los ciudadanos comunes
anoticiados del suceso.

•• Esta ~xpresión es válida para referirla a la justificación de la pena, y

así fue lo tradicional. Pero modernamente hay autqres que .se ocupan de
Es de advertir además, que los jueces no' realizan encuestas ni debeD
hacerlo, sino que, a partir de su condición de ciudadanos pueden llegar a
interpretar de aI.guna manera lo que llamamos "~larma social", a'h que

•• ubicar la cuestión, además, en la determinación judicial.

En lo que sigue, haremos referencia a la posibilidad de indi,vidualizar
la pen~ (por parte del Juez), lenien~o en miras la prevención gtneral; ~aso
deben ignorar en los fundamentos de la sentencia.
La sociedad alarmada o no, es el legislador, pero nunca el juez; a~!n ~n
el caso de jurados o escabinos, puesÚtos no {ijan ¡a pena.

•• en el cual, cabe preguntarse sobre la legitimidad de una condena en la

que, para cuantificar la pena, la metodología seguida por el juzgador exi-
Tal "alarma" no es otra cosa que un estado anímico o espilitlial de la
generalidad de la sociedad en un determinado contexto. Por ello, co clila

•• giera anexar el criterio de un castigo' que traiga ;:¡parejado el temor gene-

raL a ser .perseguido penalmente.
situaCión inconstante. El legislador ya tuvo en cuenta la necesidad de pmfe-
. rir advertencias destinadas a cualquier ciudadano, al dotar de generalidrr·j el

•• Aquéilosque propugnan esta idea entienden que, d.e tal forma, se 10-
graríafortalecer en la conciencia colectiva la confianza en el derecho y un
repertorio de delitos y sus penas.
Otorgarle al juez la facultad de interpretar el sentimiento colectivo, y

•
fuerte' s"entimiento de respeto a la norma. de acuerdo a ello atenuar o agravar las sanc"iones, encierra el grave peligro
Claro está que esto plantea un' problema difícil de resolver: el adita- de retroc!eder culturalmente, con jueces "intérpretes" de la pena ql!e los
mento de la exigencia de prevención general aparejaría la aplicación de ciudadanos desean en determinado momento para el caso en particular.
~
•• mayores ·penas que las previstas, de la mano de, una "autorización" a .
aplicarun "plus pe~al" por tal criterio; según las circunstancias sociales en
el contexto temporal y espacial. 3.3. Prevención especial.

•• La prevención general justifica la potestad estatal ¡je punir, y dicha

j'ustificación es ajena a la pena misma. Es un argumento exterior a ella. De Sobre la base de ·la ya estudiada teoría de la prevención, la prevención
especial opera como un patrón más para graduar la peno 'resultante de una

••
este .modo se concreth y explica la necesidad <jel cuerpo social de que
cualquier individuo se abstenga de delinquir al saberse amenazado. Se trata condena, tanto en la individualización a cargo del juez, co~o en uquellos sis-
de una coerción que se ejercita a partir de la legislación (coerción legal). temas en que está a cargo de la administración carcelaria. Este es el concep- .

•• La preveI1ción general no toma en. cuenta lo que puede suceder e.n
un caso particular, sino algo que es ajeno a él: lo que la sociedad siente,
teme o des~a, y tales sensaciones colectivas,_ generalJ!lente son posterio-
to mayoritariamente aceptado. Como se advierte, lo correcto es asignarle a
cada una de las prevenciones, su propio momento: 'la general es antes del
delito y para todos los administrados (está en potencia), mientras que la espe-
cial es posterior, específica y aplicable a la medid~'de cada caso cog¡:reto.

•• res al delito cometido. .

Como ya veremos, nuestro Código Pen;l no admite que el juzgádor
pueda servirse' de este criterio,'el que está reservado sólo a~)egislador.
Este criterio específico está relacionado al sujeto juzgado enparticular.
A la pregunta: ¿Qué quereI)los significar con prevención especial, en

•
~..
Una sentencia que fundamente al menos parte de su' resolución en
motivos de prevención general, sería. en sí misma ilegal, porque es tapa in-
terpretando y respondiendo a la opinión pública. Tal estado de ánimo social
la etapa deindividualizaci6n de·la pena?;'respondemos que la'cuestión tiene
relación con el concepto de prevención en la justificación de la pena, en
cuanto a la similitud.de su contenido. Nos referiinos al impácto que 1.a san-
ción tiene en el ánimo del condenado (en la ley está la coerción, mientras
~. es ajeno y normalmente posterior al hecho que s, está juzgando; razóri por que en la pena aplicada se manifiesta la coacción).
la cual 110 puede ser fundamento de la sentencia. En su decisorio, el juez
~, aplicará una pena que debe estar justiticada legalmente; y el Código na
El sistema tiende a un fin utilitario en la fase judicial con influencia en
~.. admite el análisis de tales circunstancias ajenas al hecho, como podría ser
la ejecución, intentando que el sujeto condenado encuentre f.n la san.ción
. "
~,
,).
 •.
'.,

704 Osear Tomás Vera Barros

La determinación de ra pena 705
••
una fuert~ motivación para n.o volver a delinquir (escarmiento), compren-
der y aceptar la regulación penal. .
cuencia punitiva por haber delinquido; y en esa línea, la necesidad de pena
implica que deviene ineludible penar al sujeto que delinquió.
••
La ley 24'.660, que regula la ejecución de la pena privativa de la liber-
tad, ha plasmado en el arto l° el criterio de prevención especial al decir: "La
ejeCllción de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene
Con estas discutibles definiciones nada aportamos de utilidad al dere-
cho penal. ••
por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender
y respet."r la ley ( ... )".
-Por otra parte, al fijar la pena, el magistrado tiene en cuenta también,
Es que merecimiento y necesidad de pena en la dogmática penal 010-
derna,.son términos a los que se les asigna un significado que no es el del
lenguaje corriente, sirio el estipulado en el ámbito jurídico-penal. ••
....••
que El un delincuente primerizo lo beneficiará con la ponderación favorable Estas expresiones, nuevas en el ~studio local de la dogmática penal,

de esta circunstancia, a la inversa de lo que ocurre con l.a reincidencia que
es Illla agravante genérica.
-.•
fueron acuñadas por los alemanes, y tanto entre ellos como en el pensa-
'
miento europeo en general, merecimiento y necesidad son referencias que
siempre marchan juntas. Alguna parte del pensamiento las considera cate-
gorías, otros les asignan el carácter de principios materiales, lo que conside-

3.4, Integración "de los criterios
La reunión o combinación de los criterios de prevención general y
especial, en la etapa de individualización de la pena es Una cuestión
propuesta por algunos autores extranjeros, pero ello depende del res-
pecrivo ordenamiento.
Eljuez tiene la misión de aplicar la pena, y en ella estará la prevención
especial. .
••
ramos más correcto.
Al respecto se ha dicho: "Según una opinión muy extendida, el mere-
cimiento de pena expresa un juicio global de desvalor sobre el hecho, en la
forma de una desaprobación especialmente intens'a por concurrir un injusto
culpable especialmente grave (injusto penal) que debe acarrear un castigo;
mientras que la necesidad de pena presupone el merecimiento de pena y
••
significa que un hecho en sí merec~dor de. pena además necesita ser pena-
do, ya que en el caso concreto no existe ningún otro medio dispoilible que ••
-.".
sea eficaz y menos aflict,vo" 5.

La idea respecto a que eljuez administre la prevención general, es ajena
a nue::;tro sistema: nunca una pena i.I;npue~ta se ~tenuarí~, si con ella se. pre-
tende, a partir del delito cometido generar nuevamen;fe una conminación para
los delincuentes en potencia; ello porque la prevención general 'está en la
misma conminación legal, que se reafirma con la imposición de la sanción.'
Es decir, que integrar los criterios en la actividad judicial implica que la
sentencia tenga una paite de la'sanción merecida por el hecho cometido,
con más u'o accesorio conminativo general agravando la- sanción.
Ello es inaceptable aun con base. legal, pues tal práctica convertiría al
condenado por su propio delito, en portador de un estigmajustificado por las
potenciales responsabilidades ajenas. . Otra postura que conside;·amos más adecuada al sistema, es la que ubica la
•
En síntesis, en cuanto al contenido de estos principios materiales, am-
bos están estrechamente vinculados; de tal forma que no imaginamos el
uno sin el otro: se justifican' recfprocamente, al tiempo que se complem~n­
tan con el principio de la proporcionalidad, subsidiariedady mínima inter-
vención del derecho penal.
Otra cuestión es dóode se ubican ta.les requerimientos: dentro o fuera
-.•
de la estructura del delito. Sobre esta cuestión no hay unanimidad.
Una posición respetable, aunque discutible, es la que sostiene que
--.•
merecimiento y necesidad de pena.form·an parte de la estructura del delito.
o,.
-.

'.'.-.
-e
3.5. Merecimiento y necesidad de la pena
. ..
- . ~._~ --"_.' .
, l:.UZON PENA, Diego Manuel, "La relaci6n del ¡perecimiento de penal y de la
Desde un punto de yista meramente semántico, el merecimiento de necesidad dé pena 'con la estrl!~w.i:a del delito". en Fundamentq.s de un sistema europeo del
pená significa que una persona es verdaderámen'te acreedora a la conse- derecho penal, Bo.sch, Barcelona, 1995, p. 116.' .

;.~ I~_'
-.
:.•
•• ,706
. ..,' \
Osear Tomás Vera Báqo's ( i '
,
'. . La determinación de la pena 707

•
•• s¡stemat¡ca del
. •
•

delito.
" :......,...

. , : '
. 11:"

. " 1 ' " ,1 '

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cuesti~n como Yá~~deros prillcipios gt"er~l~~ q~e!d~ben infIuirl en la

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i
;
'1 " ,l '
t,1 ., .~:
"01 condena
>,

~ondi~ional conlleva la correspondiente observan'cia de

¡las ca,gas ie~¡!l~s impuestas cdmo reglas de conducta (ar,l. 27 bis C.P.); las
LuzÓN PEÑA ha opinado con claridad: "Por consiguiente, ,si eJ clerecho

••
que debetá:cu'mplir el sujeto obligado, bajo la amenaza o apercibimiento de
p~nal contemporáneo'se basa fundamentalmente en) 'rl. principiC? de protec/
afectar .negativamente el beneficio que se le conc~dió.
c¡ón de los bienes jurídicos importantes y de la (co;implicada) vigencia del.
Respecto'a la pena de inhabilitación, ella consiste en lIna obligación de
orqenarpiento jurídico fre;nt~1 a ia,taques. gravemente reprobable"s. así como·

•• en los principios oe subsidíariedad, de' necesidad y de efectividad, dichós

principios han de repercutir tambié'n de lege lata en las categorías e institu-
no\ha'cer impuesta ~l condenado'. Sü cumplimiento se verifica al fin del
plazo de duración de la condena.

••
ciones que constituyen los requisitos de la pena. Esto significa que las mis-
mas han de ser ~nterpretadas de tnI forma 'que solamente se cónsideren
punibles aquellas acciones de ciertos autores frente alas que, en virtud de 4.1. Primera etapa. 11ldividualización legal

••,
su gravedad. de la situación y de las circunstancias cbnturientes, una de~
tenninada pena aparece, tanto en general como en el caso concreto, como
. merecida, proporcionada y necesaria" 6:
Es en el mOmento de la creación de la ley, cuando el legislador, al
mismo'tiempo que define las conductas reprochadas plasmándolas en tipos,
deja establecidas las sanciones.
~'

•• 4. Las distintas etapas o fases de individualización de la pena.

Concepto y detalle
Estas, en algunos sistemas quedarán fijas, y en otros ordenamientos
estaráq conminadas entre un· máximo y,un mínimo; aunque en todos los
casos se trata de normas abstractas, es decir, que no se tienen en cuenta las

•• La determinación de la pena' tiene tres aspectos bien dehmitados

tanto en lo conc~ptual coma en el plano práctico. Es así que ellegisla-
peculiaridades y circunstancias que serán propias de cada caso.
Tanto la elección de las conductas que se elevan a la categoría de
delitos, como la pena misma, obedecen a particulares criterios de política

•• dar dispuso sanciones para los hechos que ha considerado infracciones

pen.ales; pero esa es una tarea que aún está incompleta: es el juzgador
quien deberá decidir y concretar cuáles son las consecuencias del delito
criminal propio de cada contexto.
En esta fase se pone de manifiesto, se concreta, la desaprobación de

•• en su sentencia condenatoria.
El juez, para actuar en un caso, cuenta cqn las Disposiciones Genera-
ciertas conductas y dos finalidades preventivas:
_ de prevención general mediante la amenaza explícita en la sanción.
_ accesoriamente se contempla la prevención esp~cial, al disponer una

••
les del Libro J del c.P. (son en realidad reglas técnicas), y el elenco de tipos
que están en el Libro 1I c.P. y las leyes complementarias; conformándose exención de pena,.como·el caso de la tentativa desistida (art. 43 c.P.), por
con esta base la solución al conflicto planteado, que consiste en individuali- entenderse que el sujeto sintió los efectos de la prevención gener-al.
zar la pena para el delito en cuestión.

••
'
A su vez, con la condena no concluye la aplicación de la ley; esta 4. L.1. Sistema del Código Pellal
. secuencia se agotará recién con su cumplimiento, ya sea: a) el pago de la Respecto a las clases de pena establecidas en el sistema del' Código,
multa, b) el ingreso efectiro al recintó carcelario o c)en'los casos en que son según el art. 5°; reclusión, prisión, ro.ulta e inhabilitación. estas se con-
~'

•
r.roceda, la condenación condicional. minan particularmente estableciendo topes legales en mínimo y en máximo.
Bajo ciertas circunstancias, las penas privativas de la libertad y la
:':

-
~
inhabilitación pueden ser impuestas'a perpetuidad, por ejemplo arts. 80, 142
bis Ínc. 2 para reclusíón o prisión; 174 inc. 5 y 257 para inhabilitación; y.el
arto 214, q~e lo pr,ev~ para prisión, reclusión e inhabilitación. ,

•
6 Autor y ob. cits .. p. 120.
7
l'
;
I
"
 ..-.
-.
•'.
708 Osear Tomás Vera Barros

Con r:::specto H la pena a aplicar en cada caso por eljuez; el "Código ha

,
La determinación de'la pena

significa que el juez debe decidir cuál especie es la que corresponde en

709

,.
••
..
,

...;

adoptado el sistema de la indeterminación legal relati va, puesto que las pe-
nas ordenadas en él no indical1una magnitud fija para cada d'elito, sino que /
se señalan los límites dentro de los cuales el juez puede fijar ,la sanción;
además de permitir diversas variantes, como cuando se disponen opciones'
alternativas, tanto para la especie de pena como para la cantidad.
En el caso de reclusión y prisión ellas están dispuestas tanto única
como alternativamente, o sea que algunos delitos son merecedores de sólo
una de las especies de privación de la libertad excluyendo la otra, mientras
que en otras figuras debe el juez optar por la prisión o reclusión.
También se dispone una alternativa entre prisión o reclusión con la
misma, escala, y en otros casos con escala distinta.
Se puede hacer una clasificación en base a l~s variantes existentes, y
de aCLl~rdo al mayor o ,menor grado de libertad O arbitrio que !iene el juez, . .
agrupándolos en tipos 'en los que se prevé una sola especie de pena, los que
tienen previstas ~enas alternativas, y aquéllos en que se amenazá con pe-
'nas conjuntas.
'••.
lugar de la otra (pero siempre una de ellas). Por ello siempre se redacta
utilizando la conjunción disyuntiva "o"; "reclusión o prisión".
",:e
Cuándo existe una pena facultativa;el'juet tiene una primera opción
principa'i, con la facultad de sumar otra' pe~a. Nuestro sistema otorga esa
facultad al juez en la" parte general de acuerdo a ciertas circunstancias del
caso. Ello ocurre en los arts. 20 bis ("Podrá imponerse inhabilitación espe-
ciaL., aunque esa pena. no esté expresamente prevista ... ") y 22 bis ('cSi el
hecho' ha sido cometido con ánimD de lucro, podrá agregarse a la pena •
-e
privativa de la libertad una multa, aun cuando no esté especialmente previs-
ta o lo esté sólo en forma alternativa con aquélla ... ").
En estas dos disposiciones generales, la facultad (no la obligación)
••
•
surge claramente del término "podrá", con Jo cual, el juzgador evaluará la
conveniencia de adicionar la inhabilitación o la multa, si considera que el
hecho está agravado por las circunstancias indicadas por la ley.
'.• e

~
,
Tipos en que se prevé una sola especie de pena
Son por ejemplo, los indicados por los arts. 87, 89 o 300 en que ,se
- Tipos con penas conjuntas
En el Código, la posibilidad de penas conjuntas se presenta en los
delitos en que se amenaza· con más de una especie de pena debiéndose
aplicar ambas, de tal forma que se emplea la conjunción copulativa °i' o su
:.•
conmina sólo con prision; o los arts. 99 inc. 1, 108 o 129 en los que la
amenaza es de multa solamente.
equivalente como el art. 260 que emplea el término "además" (tener en
cuenta que en este artículo, en la 2 a parte se agregó una circunstancia
agravan~e que amerita·la acumulación. d.e la- multa).
••
•
En estos casos, la tarea del juez se limitará a decidir el tiempo que el .
condenado ha de sufrir privación de su derecho a la libertad, o la cantidad Se trata de situaciones en las que el législador .ha generado una am-
de dinero en que hará disminuir su patrimonio. pliación de la prevención general imponiendo aljtiez el deber de aplicar dos
:-e
especies de pena simultáneamente. .
••
.
- Tip.os en que se ha previsto pe,nas alternativas , Ejemplos de ello se encuentran en los arCs" 136,242,0249 c.P.

.
Ante estos hechos eljuez deberá -ajustado a las disposiciones legales" el) que la sanción es de-multa e inhabilitación. En estos casos, el cul-
optar primero, entre una u otra especie de pena, y una vez decidido eS,to, páble, como consecuencia de su condena deberá oblar una cantidad
cuantificarla. Ello por ejemplo, cuando la elección deberá ser entre la reclu- de dinero y, además, s'ufrir la prohibiciónde desempeñar o desplegar
. alguna actividad determinada. . ::

•••
sión o prisión (arts. 79, 95, o 119); prisión o multa (arts. 94 o 245); Y multa
O prisión del arto 110, En algunos tipos e¡-j~.ez deberá fijar cantidad para la multa; o tiempo
También existe alternativa para el juez aunque sin la necesidad de para inhabilltafión o prisi6n; como también encontramos tipos en los que

,.•
cuantificación por no ser pena di visible, en el caso del homicidi? agravado ,uná'de las pen'as es perpetua.Ejemplo de ello~,§ el arL;169 ("Sufrirá multa
del art. 80 (reclusión o prisión perpetuas).· , ' de tres mil a setenta y cinco mil pesos e 'inhabilitación absoluta perpetua el e
, Se deben distinguir opciones alternativas de aquellas jacul,tativas. juez que Clictare resolucidrles contrarias .. ,") en que·se c·astiga el prevaricato
Nu~stro Código plantea sólo alternativas entre una especie y otra'llo que COIl multa adicionada a la inhabilitación absoluta ~erpetua. Para estos he-
I ~. ",.,.,.'.1 , .
Ll ).'- .!~~~ '~I' f .~.Jiii_: :::~~.~;!._
...
.<-
", ,. ~"''"'''''''!''-'''-'''~

•• 710 Osear Tomás Vera Ba;6~ .

La determinación de la pena . 711

••
4.1.1.1. Tipos básicos y especiales (agravados y atellilados)

'•.
chos, eljuzgador,sólo podrá individualizar el monto de la multa, mas no tiene Estudiado ya lo genérico en el sistema del Código,. veremos que dentro

'.
margen respecto de la otra pena que es indivisible. ' de este sistema no hay únicamente tipos simples, sino que están dispuestos
En esta clasificaCión de penas "compuestas" (porque han de ser/ de forma tal que existen relaciones de género a especie, en donde el género
cumplidas conjuntamente), está incluido el arL 94, según el cual se aplica· está representado por aquellos tipos llamados básicos.
rá: prisión o multa (esta primera parte es alternativa para eljuez) con más Los tipos básicos son los más'comunes o normales, que a su vez "ge-

•• uria inhabilitación.'

La individualización de la multa en el Código Penal

¡
neran" una clase o familia de delitos. Ello, porque el legislador determinó
que a la conducta deltipo básico, se le adicionan de hecho eida realidad,
circunstancias que no necesariamente son en sí mismas un ilícito, pero que

•• En el momento de fijar la pena de multa, los jueces tienen en el Código

otra disposición complementaria a las de los arts. 40 y 41. El arto 21 esta-
agravan o a~enúan la pena del d~lito básico.
Estas relaciones existentes tienen la particularidad, que respecto al

•.
blece que se deberá tener en cuenta l.a situación económica del penado. delito base, habrá una pena más grave o atenuada según el caso:
. La aludida "situación económica" tiene importancia ya que, como la Ejemplo de estas relaciones internas lo tenemos en el Caso del'hurto,
multa es. una pena, deberá ser de tal magnitud que sea suficientemente en el que la figura base es la del arL 162 c.P., junto al cual el art i\ 163

••
retributiva (un mal), con el objeto de cumplir con la finalidad de prevención plantea hipótesis con particularidades que agravan el dellto. .. ~Il '
especial. Ello hace necesario que el juez imponga una multa suficientemen- También en el caso del homicidio existen agravantes y. atenua 'es,

'••.
. te gravosa en relación con la capacidod económIca del sujeto. Lógicamente
que para el mismo delito cometido por dós indi~iduos de muy ~iferente
capacidad económica, pueden resultar multas de IT}ontos totalmente distin-,
tos dentro de la escala legal. : .
El otro aspecto es que en la multa como pena que es, debe contem-
plarse el principio de proporcionalidad y evitarse que en los hechos se con-
según cual sea la incidencia que se le agrega a la, conducta de i?awr~ a" t) to:
será más grave la pena si se mata con el concurso premedita~o de¡ d,os o
'más personas (art. 80 inc. 6), o menor pena cuando el homicidio se consu(¡jare
en estado de emoción violenta excusable· (art. BI inc. a). . , .
.Los tipos especiales responden a otro criterio, porque frente al delito

••
común que se caracteriza porque puede ser ejecutado por cualquiera, el.
vierta en una pena aflictiva (no debe ser confiscatoria en sí misma). . delito especial requiere que en ciertas conductas delictivas comunes, la
pena será más grave cuando el autor reviste ciertas condiciones o calida-

•• Los concursos de d¡;litos des especiales. Entonces depende de la calidad del ~utor. .

'•. V~remos ahora, fuera de las clasificaciones anteriores, aquellas situa~

ciones en que ya no se trata de ~utores de un hecl:lO delictivo, sino que se es
autor de más de un hecho que ha de juzgarse, tal como ocurre con los
Nótese que la especialidad de la figura no pertenece al delito sino a la
persona, por ello decimos que a estos delitos no los puede cometer cual-
quiera. Tal el caso del alcaide de cárcel del art. 143 inc. 5, o el deudor

••
concursos de delitos en que también habrá que determinar la pena a aplicar, infractor de la ley de prenda del arL 44 del decr. ley 15.348/46.
o cuando un delito ya ha sido juzgado y tiene sentencia condenatoria firme,
tal como lo estatuye el arL 58 C:P. .. 4.1-1.2. Las agravantes genéricas

••
Cuando hay concurso de delitos, estamos ante un incidente muy parti-· Entendemos.por agravante genérica (no confundir con las calificantes
cular, pero no por ello poco frecuente: el sujeto ha de ser juzgado por más-' del delito ya estudiadas), a la estipulación inserta en las disposiciones gene-
de un injusto, para lo cual la-ley prevé una metodología específicá como rales de un código, ·mediante la cua.l se enuncian circunstancias ajenas al

•• paso previo á la individualización de la pena correspondiente.

En estos casos, exis¡e una previa opción fijada por el legislador; inelu- .
dible, para el juez, debido a que se presenta en los concursos más de una
delito~ismo (no son elementos constitutivos o calificantes del delito de que
se trate), que en caso de existir, harán más graves las penas o los delitos.
Puede haber agravantes de la pena o agravantes del delito. La dife-

•• sanci:ón penal; pero deberá ·recaer una sola sentencia que tendrá cierta-
mente como resultado una sola ~ondena.
rencia es la siguiente:
 ••
Osear Tomás Vera Barros La determinación de!a pena 713 ••
•
- Agravante genérica de la pena es la circunstaricia 'que incidirá
desfavorablemente en la pena conminada en el tipo. Por ejemplo,
incrementando su máximo, cambia.Ildo la prisión por reclusión, la mul j
ta por prisión.
°
de arma de fuego, la escala penal para el delito, se elevar'á en un tercio en
su _mínimo y en su máximo. sin exceder el máximo legal de la especie de
pena correspondiente. Sólo se aplicará esta disposición si la cir'cunstancia
atinente al afma de fuego no está contemplada en el delito de que se trate,
'••.
- Agraváizte genérica del delito es la circunstancia que tiene la vir-
tualidad de afectar desfavorablemente el delito. cometido, incidiendo no en
la escafa penal, sino en la adición de otra sanción (facultativa o conjunta).
como eleme~to de él o como calificante . .
Se trata de una verdadera agravante genérica de la pena. Incrementa
la escala penal para cualquier delito (consumado o tentado), si su ejecución
•
.le'
1;:1 Código en su texto originario no admitió el agravamiento genéri7 .
ca de la pena, Siempre tuvo previsto sin embargo, algunas situaciones
específicas como la reincidencia, en la que influye la conducta delictiva
tuvo la modalidad violenta y/o intimidante propia de la exhibición amena-
zame o utilización de ese tipo de .armas. •e
previa del individuo.
Reformas posteriores introdujeron los. arts. 227 ter (peligro para la
vigencia de la Constitución Nacional), yel art. 41 bis que son agravantes
4.1.2. La ·reincidencia
Incidir es, caer en un error o falta. Una primera aproximación (no ••
gené. icas. de la pena. jurídica) dc.1 término reincidir, nos indica que se ha caído nuevamente en el
e
c~mo agravantes genéricas del delito, encontramos las disposiciones
de los a r~. 20 bis y 22 bis ya estudiados como penas facultativas, en que se
agrava l delito y no la pena. . . .
error o falta.

4.1.2.1. Concepto ••
De ac;uerdo a estos últimos artículos, laperia del delito no varía, lo que
dispone eI·Código es que el juez tiene la facultad de adicionarle las sancio-
nes previstas, St concurren circunstancias ajenas al delito; tales cqmo abu- _
La reincidencia en el derecho penal, como significado amplio del tér-
mino, es la reiteració~ O repetición de conductas, delictivas (caer nueva-
mente en"el delito). En eSte sentido, será reincidente aquél que habiendo
••
sos e incompetencias (20 bis), o el ánimo de lucro (22 bis).
I
sido juzgado por un delito, vuelve a delinquir. Es una condición· del sujeto,
, que no se cancela, reyoca o prescribe, .. ••
4.1.1.2.1. El arto 227·ter del Código Penal
Este artículo adolece de una equivocada ubicación por p:u:te dtllegisla-
doro Ello porque al ser unadisposición gen,ral, debería estar en el Libro I.
. No se debe incuhir en el error común de confundir "reincidencia" con
"reiteración", puesto que lo (¡Itimo tiene significado cuando varios delitos
son juzgados de una vez, dando lugar al concurSO de delitos .
••
En él se expresa que el máximo de la pena para cualquier delito será
aU!Dentado en un medio,si su acción contribuyere a poner en peligr~ la vigen-
Distinto y más restringido es el concepto-ajustado a nuestro CÓdlgO
••
cia de la Constitución Nacional (no las constituciones de una provincia o la
Ciudad Auto¡¡oma de Buenos Aires). Pero no será aplicable si la circunstan-
cia mencionada ya es un elemento constitütivo o calificante del delito.
Es de necho una agravante genérica de la pena, parla que su máximo
será (no es facultativo) incrementado en un medio. Por éjemplo, si la pena
del delito es-de l a 6 años, el juez tendrá una escala penal modificada Can
Penal, a partir del cual podemos decir que hay reincidencia, cuando el suje-
to que ha cumplido total o parcialmente condena a pena pri vativa de liber-
tad impuesta por tribunal del país, es condenado nuevamente con esa mIS-
ma especie de pena, siempre que desde su cumplimiento no hubiera trans-
currido el plazo legal que la excluye. .
E~ta definición es una implicancia del arL 50 c.P., que es útil en
., •
••
tanto permite ad.Yertir el contenido básico de la disposicj6n legal. N~ obs-
rango de 1 a 9 años.

4.1.1:2.2. El art. 41 bis del Código Penal (ley 25.297, B.O. 22/9/00)
tante, debemo"siagregarle una excepción que introduce el mismo articulo:
; la exigen~iíl: de que la.·condena anterior -fuese impuesta por tribunal •••
Su texto dispone que si alguno de los delitos previstos en el Código se
cometiera can violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo
al admite ·Ia condena ~ufrida en el extranjero, si el delito fuera
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, _,raditable según nuest"'a ley.

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714 I • " ". ' .LA deten~inación de la pena
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•• PelO, el InstItuto de la remcldbncla ha dlspuesto exclusiones: rio'admite

los delitos político.s. exclusivamente militares, amnistiados, ni cometidos
menores de 18 años. . - _
por
/
Aquel que¡sufIió efectivamente la privación de su libertad, en términos
generales tuvo el suficiente escarmiento, que ha de perdurar algún tiempo. El
recuerdo de tal sufrimiento, lo determinará a evitar delinquir nuevamente,

•• E~tas exclusiones operan ipso jure, es decir que, aunque alguna de

esta~ sJtllacl~nes excluidas estuvieren abarcadas por la definición, no pro-
cede que el Juez las tome en cuenta para declarar reincidente al reo.
Si a pesar de ello "reincide", la. ley .dispone un agravamiento de su
sjtuaciÓri; o si se quiere;c~:mdiciones desventajosas en comparación con 'el

••
delincuente primerizo; ya que, a título'de prevención especial, el habitual
requiere un correctivo adecuado a su singular personalidad,
4.1.2.1.1. Clasificación

•
.A los fines de nuestro estudio, podemos distinguir "clases" de reinci- 4.1.2.2. E/eclOs n

'••. dencJa: a) de acuerdo al modo de cumplimiento de la pena del delito ante-

rior, en ficta y real; y b) de acuerdo a la relación que hubiere entre las
penas, en genérica y específica. .
La reincidencia es un estado en que ca<l"el sujeto, estado que causa
los efectos descriptos en los·arts. 14,27 Y 41 (ver infra 4.1.2.4.). También
es un hecho jurídico como los definidos por el arL 896 c.e
Como tal, produce efectos que int1uyen e~ la situación del conde¡;ado,

•••
Reincidencia fieta y real
aparejándole condiciones siefDpre desventajosas tales como la aplicación
- Es reincidenc~aficta. cuando jurídicam~nte es irrelevante si la co~-. de pena de cumplimiento efectivo en casos en que procedería condenación
dena anterior fue cumplida efectivamente o se trató de condenación condi~ condicional, la exclusión de los beneficios de la libertad cOndicional, la posi-
cional (art. 26 c.P.). bilidad de ser merecedor de una pena más alta al momento de la individua-

'••.
· - De eUo sigue que la reincidencia se denomina real o verdadera lización, o la imposición de reclusión por tiempo indeterminado cuando la
cuando la cO!ldena anteriór se c:umplió efectivam~nte ~ sufrimiento real d~ reincidencia fuere mültiple ...
la pena. .
4.1.2.3. Objeciones sobre su co/!stitucionalidad
Reincidencia genérica y especifica

••
La objeción.a la constitucionalidad, ha sido centrada en mayor medida
. - Decimos que el sistema es de reincidencia genérica, cuando no
respecto al arL 14 C.E (no concesión de la libertad condicional a los reinci-
Interesa el delito cometid? con a.nterioridad, en cuanto a su calidad de dolo~ .
dentes), al'considerar que es una violación dél principio non bis in idem, al
so o culposo (heterogeneidad de delitos). .

••
.agravar un hecho por un delito anterior en que recayó condena firme; pero
. - Será especifica, en cambio, éuando el sistema exige que la condena
ello ha si~o bien resuelto en el sentido de que no se frata de un agra vamiel1-
actual Sea por delito de la misma calidad que el anterior (homogeneidad de
delitos). Este S1S~ema es adoptado, y tiene sentido cuando se excluye los to del último hecho.

•• delitos culposos, es decir que habría reincidencia cuando el o los delitos

· anteriores fueron también dolosos. .
" El sistema adoptado por ~uestro Código, es el de rein~idencia real y
Se trata en realidad de la no concesión de un beneficio (libertad condi-
cional) por no cumplirse los requisitos legales para su otorgamiento, o la
evaluación de un criterio preventivo especial (índividual(zación). _.

• genenca. . '. . La medida accesoria del arL 52 c.P., no es una pena sino una medida

'••.
de seguridad facultativa que puede ser dejada en suspenso en favor del
condenaqo. .
4.1.2.1.2. Fundamentos
. Las más fundadas opiniones respecto de la inconstitucionalidad de los
El fundamento implícito en el Código, porel cual la delincuencia ;'habi-

••
efectos de la reincidencia, hadan referencia al sistema del Código anterior
· tual" (del reincidente) ha de ser un hecho con consecuencias ci~sfavora­
a la ley 23.057, que disponía agravaciones de la escala penal para los rein- .
bIes, es el siguiente:
cidentes ppr las condenas anteriores sufridas:'
 -------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ~
l. ••
••
716 Osear Tomás Vera Bacros La detenninación de la pena 717
••
4.1.2.4. Régimen legal
La re'incidencia veda la concesión de libertad condicional, tal comy
lo dispone el art. 14 C.P., que marca una situación de excepcionalidad a
lo dispuesto por el artículo anterior. A su vez, el art. 27 estatuye ·Ia
condenación condicional, restringiendo el beneficio sólo a aquel1qs que
Se equipara de esta manera a aquellos delitos que pudierop dar lugar a
la extradición y juzg.miento por tribunales del país (como si así se hubiera
procedido). é,
A contrario sensu, si el delito cometido y juzgado en el extranjero es
de los que no dan lugar a extradición según la ley argentina, no se computa-
'.
'••.
. ~ .

dentro de determinado lapso, no cometieren nuevo delito; por lo que, el

que reincida tendrá como consecuencia la efectivizaci6n de la condena
en suspenso. de la que gozaba.
Por otra parte, el art. 41 fija pautas entre las que, a los fines de indivi-
dualizar la pena, el juez debe tener en cuenta "las reincidencias" en que
hubiera caído el sujeto.
. A su vez, los arts. 50 y 52 del Código' constituyen el eje del sistema
legal de la reincidencia: el primero al definirla imponiendo sus límites; el
segundo. estableciendo una medida accesoria.
El art. 50 está estructurado en cuatro párrafos perfectamente defini-
dos en su contenido, a saber:
1.- Elprimer párrafo:
"Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o par-
cialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país
cometiere un nueva delito punible también con esa clase de pena".
Expone los principios generales, define el cóncepto de reincidencia y
dispone cuáles son las condiciones necesarias aunque l!0 suficientes para
los efectos legales de la reincidencia.
Adopta la forma de reincidencia real o verdadera, sin interesar que la
pena se haya cumplido sólo parcialmente. Se puede cumplir una pena par-'
cialmente al extinguirse anticipadamente, v.gr.: libertad condicional o indul-
to p a r c i a l , .
2.- El segundo párrafo, establece limitaciones para el caso de "conde-.
na sufrida" en el éxtranjero:
"La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta' para la rein·
cidencia si ha sido pronunciad'a por razón de un delito que pueda, según la
ley argentina, dar lugar a extradición".
La expresión "condena sufrida", se debe entender sistemáticamente
como pena efectivamente cumplida (parcial o totalmente).
De esta forma, aunque con limitaciones, se incluye la pena sufrida en
el extranjero, 'completando el primer párrafo que dispone como regla a la
pena dispuesta por jueces locales.
rá a los fines de declarar reincidente al reo.
3.- El párrafo tercero determina las exclusiones, es decir, los casos
que especialmente no darán lugar a reincidencia, aunque en principio se '•.
ajusten a la regla general del primerp.
"No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los
. previstos exclosivameiue en el Código de Justicia Militar, los a~nistiados o
••
los cometidos por menores de dieciocho años de edad". ·e
Como se trata de excepciones, ellas deben siempre ser interpretadas
restrictivamente, lo que hace que esta enumeración sea taxativa: no'admite
inclusión de casos meramente análogos.
••
Los delitos previstos "exclusivamente" en el Código de Justicia Mili-
,,o. •
tar, son aquellos esenc.la[mente militares.
Ejemplo de delito exclusivainente militar es el previsto en el arL 767
del Código de Justicia Militar: "Será reprimido con ( ... ) 1') El oficial que
acepta su libertad bajo palabra de no hacer armas contra el enemigo que lo
,-".
,c.•
retiene prisionero ( ... )".
De tal manera que los delitos que están previstos tanto en el Código
Militar como en el derecho pepal común (C.P. y leyes complementarias),
no son excepción por no ser exclusivamente militares.
4,- El último párrafo: .
"La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reinciden-
.'
;.•,
'.;.:,
.' cia cuando desde su cumplimiento hubiera transcuiTido un término igdal a
aquel por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior
a cinco años".
Completa .las condiciones establecidas, indicando que el ttanscurso
del tiempo opera en forma negativa: habrá casos en que a pesar de haber
o
sufrido'(cumplidb total parcialmente) la pena, ésta no se tendrá en cuenta
,e
a los efectos de la reíncidencia.
Se ajusta ~Ílci al funda;"ento ya expuesto: así como el efectivo sufri-
miento de la pena tendría que producir en el suj·eto un escarmiento, también
y p'Or similares motivos el.paso del tiempo produce un olvido o atenuación
••',.
"~e
del sufrirniento, que deja sin causa un agravamiento de su situación.

..'.•
,'
 ,;ti• ..
Osear Tomás Vera Barros
718
Finalmenle,el art. 52 establece que se impondráfeclusión por tiempo
indeterminado como accesoria de la última condená, para los caJas de
reincidencia múltiple, refiriéndose a la modalidad y cantidad'de las con-
denas anteriores.
4.1.2:4.1. Pérdida de operd.tividad del anteceden/e
Se ha expueslo sobre las consecuencias y el régimen legal de la rein-
cidencia; lo cual el juez deberá t~ner en cuenta al condenar, pero surge una
pregunta: ¿Cómo sabe el juzgador, que el que está juzgando ha reincidido?
Para. ello, -cada vez que se -"forme causa" 7 contra una persona, el
órgano judicial interviniente informa al registro oficial en el que queda con-
signado el "antecedent.e" .-as~ cqmo ~ambién se ,informa respecto a: las sen-
tencias firmes. Todo ello integrará el antecedente. A su vez, en el proceso
se pide al Registro la remisión de esos antecedentes. .
La ley 22.11T"Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Crimi,
nal y Carcelaria'" en el art.'2' estipula que todos los tribunales del país con
competencia en materia penal remitirán al Registro. el testimonio de la par-
te dispositiva de determinados actos procesales, como por ejemplo: las sen-
tencias condenatorias. ' .
A su ':vez, cuando se forma causa, el órgano judicial' requiere al
Registro-¡á información -de los antecedentes respectivos, de tal manera
que eljuez sabe de la existencia o inexistencia de anteriores condenas y
su cumplimiento.
Los antecedentes, cor:no.co.múnmente se los llam~. son operativos ipso
Jacto, es decir que no se requiere una declaración judicial especiaLSe trata
de una cuestión de hecho para la 'cual basta la información del registro que
hace plena fe.
La aplicación por los jueces a los efectos legales, deviene legítima
como imposición de las propias di-sposiciones generales del Código Penal.
4.1.2.4.2. Caducidad de los registros pe~ales
Los registros penales'-como tales- pierden efectividad por caducidad.
El legislador así lo dispuso en el art. 51 c.P., al entender que pasado cierto
7 La formación de causa es exigencia de la ley (an, 51 C.P.) Yse refiere al proceso penal.
ajustado a la ley, desde que el agente adquirió la calidad ~e imputado.
La determinación de la pena 719
tiempo decrece o desaparece el interés social por las penas sufridas ante
un nuévo delito que deba juzgarse.
. Además de la prohibición de informar sobre procesos terminados por
sobreseimiento o absolución, el art. 51 estableció para el registro de :Ienten-
cias condenatorias, un plazo de caducidad para 'todos sus efectos según el
tipo de condena y pena recaídas:
. ~~'
., - Plazo de diez años desde la extinc'ión de pen.privativa de'libertad, y
desde la sentencia a condena condicional (art. 27 C.P.).
_ Plazo de cinco años desde la extinción, para las penas de mulla O
inhabilitación.
"i·
Lo que caduca, no es el antecedente mismo, sino su "eficacia':, por lo'
que, transcurrido el plazo legal, el registro de las sentencias condenatorias
es intrascendente ante una nueva sentencia.
Se ha sostenido que se trata de un plazo de prescripción, lo que no es·
correcto. La prescripci6n opera aniquilando una acción; y en nuestro caso,
se trata de la ineficacia de un antec.edente registrado.
Se trata de un plazo de caducidad para cada una de las sentencias
individualmente, no para los antecedentes del sujeto.
Los plazos, que están individualizados, comienzan a correr desde la
hora 24 del día en que:
a) Se dictó lacondena condicional
b) Se extinguió por cumplimiento, la pena privativa delibertad.·
4:1.2.4.3. La reinCidencia múltiple o nlLlltirein~ideflcia
El Código Penal en los arts. 52 y 53 integra lo dispuesto sobre la reinci-
dencia, para aquellos que, su nueva caída en el delito, esté precedida por más
de tres penas privativas de libertad de acuerdo a las condiciones fijadas ..
En tales casos, la ley dispone que el juez aplicará una medida accesO-
ria consistente en reclusión por tiempo indetermina.do, ·como un comple-
mento circunstancial de la última condena, pero con la facultad de dejarla
. en suspenso por única vez.
El art. 52 establece que en la última condena se aplicará la accesoria,
siempre y cuando' mediaren cuatro penas, siendo cualquiera de ella~ mayor
de tres años (pueden ser todas); o cinco de hasta tresaños,o.sea todas de
tres años o menos.
Esta disposición, no excluye que se deba tener en cuenta lo reglado
parlas arts. 50 y 51 ya estudiados, así comó las limitaciones de los arts. 7°
 ••
-,'1.0 O$carTomas Vera Barros
••
••
La determinación de la pena 721

y R' c.P. Estos dos últimos artículos benefician a los hombres débiles o
enfermos y a los mayores de 60 años, que mereciendo reclusión cumplirán
la condena en prisión; mientras .que los menores de edad y mujeres sufrirán
sus condenas en cstablecimientos especiales.
Cuando cualquiera de las penas anteriores, haya sido. resultante de
uIIificaci6n de varias penas en la sentencia, a estos efectos es una pena;
Los jucces están facultados excepcionalmente por única vez,·a no
aplicar la medida. Por tratarse de una excepción a la regla del art. 52, Se
cJe~erá fundar expresamente dicha decisión cilla forma prevista por el arto
26 C.P. Es decir que, en la última sentencia co~denatoria, el juzgador debe-
rá hacer UO'!- referencia ·expresa, a los motivos por los cuales no impone la
reclusión accesoria de ley. . cuente. Esos datos se relacio"nan con:
En tal caso la accesoria queda en suspenso,.con lo cual el beneficio
estará condicionado a que sobrevengan o no, circunstancias que hagan mérito
a su· revocación.
el art. 21 indica que"' se d~be tener en cuenta además de las indicaciones
generales del art. 40, la situación económica del penado. Esto tiene la doble
consecuencia de agravar o atenuar la situación particular del sujeto. A. sU
vez, el art. 22 bis, impone agravantes para el caso de que el hecho haya sido
••
cometido con ánimo de lucro.
De acuerdo con el art. 40, la enumeración del art. 4 j es un indicador
na exhaustivo de "circunstancias atenuantes O agravantes" que informan al
••
juzgador acerca de las eventuales particularidades o contingencias de la
conducta y personalidad en cada caso individual, pudiendo ser objetivas o ••
••
subjetivas. Ellas constituyen la base sobre la que se fijará la pena. .
. El inc. 1 háce referencia ,a las circunstancias del delito y no del delin-
- la modalidad en que se llevó a cabo la acción de consumación o
tentativa, J
- los medios inst'rúmentados para su concreción (ya Sean objetivos:
••
•••
corno tipo ·de arma en el homicidio O lesiones, o herramienta para la fuerza
en las cOsas del robo; como subjetivos: amenaza, alevosía, etc.), y .

••
4.2. Segunda etapa. La individualizaci6n judicial - la extensión del daño y peligro causados, respecto a la víctima en su
persona o patrimonio, miembros cercano~ a ella, etcétera.
4.2.1. Pautas aplicables a las pelias divisibles . El inc. 2 presenta una enumeración meramente enunciativa, ya que al

El art. 40 c.P. dispone que, en la fijación de las penas divisibles por
razón de tiempo o de cantidad (no perpetuas), el tribunal deberá contemplar
ciertas pautas. teniendo en cuenta su incidencia para agravar o ~tenuar:,
conforme a las reglas del artículo que le sigue. La disposición no solamente
•
'••.
señalar que se deben tener en cuenta "los demás añtecedentes y.condicio-
nes personales, así Como los vínculos personales, la calidad de las personas
y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión ( ... )", deja al juzgador
un margen el. los fines de evaluar toda circunstanciajurf~icamente relevante

'•••.
tiene por objeto fijar cantidades o tiempo, sino que se ha de tener presente que pueda surgir en la causa. . ...
a los fines de elegir la especie cuando el Código la conmina en forma alte(- EspecíficD"lente, el segundo inciso del art. 41 ordena evalü·ar·caracte-
nativa (como prisión o reclusión). . res concomitantes de la personalidad del sujeto: conducta precedente al
delito, motivaciones, el grado de participación criminal, si es reincidente,
4.2.1.1. Los artículos 40 y 41 del C6digo Pellal sus vinCulaciones personales y demás elementos de juicio que demuestren
De acuerdo con lo anterior, los l1rts. 40 y 41, conforman una regla su mayor o menor peligrosidad.
técnica que los jueces están obligados a observar como fundamento lógico Finalme'nte, la disposición se completa con una "regla dentro de la
••
'.••
y legal para la cuantificación de la pena. . regla":1a obligación del juez de tomar conocimiento directo y de visl< (ha-
En los casos de las penas temporales de reclusión, prisión e inhabilita- la
ber visto en pei~:?na) al sujetoy víctima (de ser posible); y en caso de ser
ción, en el art. 41 se exponen los criterios a tener en cuenta pilra la fijación ·necesario,· tomar, igual conocimiento de las circunsta~cias del hecho (como
del tiempo a cumplir por el cOndenado. el lugar y su entorno, armas,empleadas, etcéte",,)'..
Cuando Se trata de fijar la cantidad en la pena de multa, se debe inte- La sentenda contenp¡,iÍ -en base el sistema cte los arts. 40 y 41 C.P.-
la fundamentación porm~¡'órizada de aquellos datos' que el juez evaluó can

•
grar al sistema lo dispuesto por los arts. 21 y 22 bis del Código. En efecto,
...•.•.
, . :~.\ ... . ,,~j. ..
"
.,:~- .. ..
,¡..~:¡. ,!.;•... .. ..'
 ••
•• .;I~. "
La determinación de la pena ,723

•• 722 Osear Tomás Vera'l?arros

/
La finalidad perseguida por el instituto es la redención del delincuente
el objeto de fija,r una condenación individualizada, a partir de la generalidad no habitual, otorgándole el beneficio como estímulo para su esfuerzo de

•• y amplitud de la pena conminada en el delito,

4,2,1.2. El juicio de peligrosidad. Función

reinserción a la vida normal, bajo la condición determinante qe que no co-
meta otro delito durante el tiempo de prueba,
Pero, la ley no ha previsto únicamente un beneficio estimulante de la

•• El término "peligrosidad" ha tenido distintas interpretaciones. Interesa

especialmente determinar su significado en el contexto del art. 41 C.P"res-
voluntad del delincuente (basado en la buena fe), sino que lo acompaña COIl
el apercibimiento de, ejecutar la pena impuesta en su totalidad, si en el lapso
acordado, la conducta pos.terior demuestra que I.10 hubo arn:::pentimien'to

••
pecto al cual, en general se asigna a la expresión el sentido de que la mayor o
menor peligrosidad alude a la "mayor o menor capacidad delictiva" " juicio por el delito cometido, A esta amenaza, se agrega que en el caso de comi-
que habrá de ipferirse a partir de todas las circunstancias a tener en cuenta. sión de nuevo delito dentro del plazo legal, sufrirá íntegramente la pena que

•• Analizando el tópico de las reincidencias desde el punto de vista sub-.

jetivo, se ha explicado que la tendencia subjetivista destaca la con,ducta del
sujeto en su valor sintomático, y los distintos delitos deben ser interpreta-
estaba suspendida, junto con la del último delito (ambos en concurso real).
La falta de arrepentimiento se patentiza por la recaída en el delito, O
por la inobservancia de las reglas de conducta fijadas por la ley y por el

• dos, en concreto, como reveladores o. no de la habitualidad del sujeto, forma juez, conforme lo dispuesto por el art. 27 bis c.P.

••• destacada de peligrosidad " El Código dispone su procedencia para los casos de condena a pena
La m~yor o menor capacidad delictiva hade entenderse en el art. 41 de prisión (no de reclusión) que no exceda de tres. años, haciendo referen-
como la probabilidad de cometer nu,vos delitos; Es decir que se debe hacer cia a la pena fijada en concreto y no al máximo conmina,do en abstracto
un pronóstico a partir de los síntomas que surge~ de ambos incisos, pre\(ien- para cada delito, excluyendo las penas de multa e inhabilitación,

•
•••
do la mayor o menor probabilidad de delinquir nuevamente, desgués de
haber cumplido la pena que se impone. . "
La función del juicio de peligrosidad (de naturaleza subjetiva), consiste'
en individualizar cuál será la menor pena dentro de ia'escala legal, con
suficiente aptitud preventivo-especial para constreñir af delincuente a no
~.2,2,2, Fundamentos
En la exposición de motivos de la ley 11.179 (Código Penal), se dijo
que una vez supenidos los a~tiguos criterios de venganza y de pura retribu-
. ci6n, nada tan firme se ha conseguido como la c~)Odena condicional, ya que

•.'•
regresar al delito. con ella s~ descongestionan las cárceles y se evitan encierros inútiles;.
Doctrinariamente se ha interpretado que las penas de corta duración
4,2.2, Condena de ejecución condicional no cumplen su función, ya que en tan limitado espacio de tiempo no es
posible conseguir la reeducacÍón del delincuente; y' en segundo lugar, ese
lapso resulta suficiente para corromper al encarcelado, infundirle ~alos
4,2,2,1. Concepto y finalidad

•• 1 hábitos e instruirlo sobre el conocimiento de las ar¡es en el delito (mime-

Es condenación condicional la condena dictada ~ pena privativa de
tismo carcelario). Por o.tfa parte, la cárcel desorganiza la vida familiar y
libertad de co~ta duración, suspendiendo en el mismo pronunciamiento su
efecl:iva ~jecucióR, con un piazo en que el condenado deberá observar cier-
1, produce en el.condenado un estigma que lo disminuye (degradación so-
,~ cial), A fin de evitar tales consecuencias, se sustituye la pena material

•••.'
~ tas conductas y abstenciones,
y
por otra de tipo moral preventivo ";
.:~
"
:;

i
UI VERA BARROS, Osear. Condellución condicional, U.N.C., Dirección de Publici·
I NUÑEZ, Ricardo c., Tratado de derecho penal. Parte general, t. JI, Lemer, Córdoba,

•.,•
,
t9BB, p, 457,
ySOLER, Sebastián, Derecho penal argentino, t. II, TEA, Buenos Aires, 1973, p. 433.
j
dad, 1960, p, 29,
 ------------------------------------------------------------------------------------~
c.
(e
""~e
. 724 OSCíl'r Tomás Vera Barros La determinación de la pena 725 .-.
Las razones de poiítica criminal para dejar en suspenso las penas de
corta duración son evidentemente de orden práctico: con 'el cumplimiento
Las circunstancias que deberá valorar el juez, SOn las relacionadas en
el art. 26 con carácter meramente enunciativo. Son relativas al sujeto: su
•,e
de osas penas no se alcanzaría a cumplir el objeto educativo y social en la personalidad moral, actitud posterior al delito, motivos que lo impulsaron a e
, persona del condenado, a la vez que existe la posibilidad de que adquiera
peores hábitos en el ámbito carcelario.
También es aiendible,frente a la pequeña magnitud de 'la deuda con la
sociedad evitar la consecuencia deshonrosa y vergonzante que el encierro
delinquir; y, respecto al hecho, la naturaleza de éste.
La apreciación que debe ·hacer el juez, deberá estar apoyada por i~­
formaci9nes que le permitan formar criterio. Estos auxilios al juzgador pro-
••
vieneri de su propio requerimiento o lo que las partes (fiscal, imputado) ::.
trae apar~jado para el reo ysu familia. "
Con la suspensión de la ejecución de la pena, es posible para el sujeto
conservar y dedicarse a su trabajo, proveyendo al sustento de su familia.
.~
puedan arrimar al proceso (art. 26, párrafo 1, 3er enunciado).
••
•
4.2.2.5. Revocación
Las razones apuntadas, son a su vez suficientes para la exclusión de
La suspensión de la ejecución de lapena será revocada si el condena-
las penas de multa e inhabilitación; ya que para estas especies de pena, no
do no cumple.con las condiciones impuestas. Tanto puede ser la comisión ',e
se justifica en tales términos la suspensión de la condena. '
Iguaímente, no es alcanzada por la suspensión, la eventual obligación
de inde~nizar los daños ~ausados por el delito y los gastos deljuicio que el ,
de un nuevo delito dentro del término de cuatro años, como el incumpli-
miento persistente o reiterado de las reglas de conducta que el reo debe •
tribunal pudiere condenar a pagar (art. 28 C.P.).

4.2.2.3. Requisitos
observar cabalmente durante el tiempo ordenado (art. 27 c.P.).
Tales regias de conducta (todas o algunas) podrán ser modificadas
-en la ~isma sentencia-·de· acuerdo'a la conveniencia del caso concreto.
El plazo de cumplimiento de las reglas de conducta, entre dos y cuatro
'•.
"e
,e
El tribunal está facultado, es decir que valorará el caso concreto y sus
circunstancias, luego dejo cual y de acuerdo a expresos fundamentos. puede
conceder el beneficio u ordenar que la pena sea de cumplimicr1tó" efectivo.
,Para que el juez disponga suspender el cumplimiento de la pena impuesta,
años, pue~e extenderse por su interrupción: si el condenado !la cumple con
alguna regla, el tribunal puede disponer que no se compute todo o parte del
tiempo transcurridó, ini~iándosc nuevamente el cómputo. :..
'e

,:.'.
.la ley exige como requisito, que se trate de :un41 p~imera condena a.Ia especie '
'. '.,

de prisión no mayor de tres años (aunque se trate de concurso de delitos). 4.2.2.6. Situación del co';denado condicionalmente'
El significado d~ "primera condena" comprende: tanto una primera. Durante el plazo de prueba, el condenado'" encuentra en una situa-
condena sufrida por el sujeto, como una segunda condena después de trans-
currido eUénnino legal de diez año's si ambos delitos· fueron dolosos, U. ocho
ción especial. En efecto, la dispensa de ejecutar la pena es sólo un derecho
>.!
,:,•
ya adquirido pero subordinado a que' no acaezca cualquiera de los hechos
cuando uno de ellos fue culposo. En ambos.casos a partir de que la sent~n­
condicionantes que impone la ley.
cia quedó firme (art: 27 c.P.). "
Tales hechos condicionantes son dos: a) que no cometa nuevo delito, y

4.2.2.4. Condiciones
b) que cumpla adecuadamente la o las reglas de conducta ordenadas, que
••
•
el tribunal deberá controlar.
Para la procedencia de la suspensión"de la ejecüción penal, el juez Algunas .reg.Ias s9n de ·abstención, como de con~l.ll:rlr a determinados
deberá fundar bajo pena de nulidad su decisión. Los fundamentos consisten .,/ lugares, relaciori~'lrse con detenniIiadas personas, usar estupefacientes o abuso ~.
en la valoración que haga el juzgador en la misma sentenCia,..~e cjrcunstan-
cias subjetivas y objetivas, "que 'demuestren la inconveniencia de aplicar
efectivamente la privación de libertad" (art. 26 C.P.).

..
de bebidas alcohólicas. Otras son de actividad.-tales, son: fijar residencia,
sometetse al cuidado de un p~tronato, capacitarse laboral o profesionalmente,
completa; estudios primarí6~' si fuese el caso, sometéfse a tratamiento médi- , .••
:e
le
~.

,ti; iMi¡
......
., .. ~--
 ~
:'. 72ó Osear Tomás Vera aarros

•.'
La detenninaci6n de la'pena 727
'1

. ca o psicológico si fuese necesario, adoptar oficio, arte, i~dustria o profesión

•-
(prisión domiciliaria), 1136/97 (relaciones familiares y sociales), y 396/
adecuada a su capacidad. También, el tribunal puede imponerle"'l cargo de
99 (modalidades básicas de la ejecución). .
realizar trabajos 0"0 remunerados a favor del Es~~do o de institucIones de bien
. El trámite judicial está a cargo de unjuez de ejecución, quien tendrá a
público fuera de sus horarios habituales de trabaj,? .'.
su cargo el control, autorizaciones y tod~ resolución que sea de su compe-

•• Las reglas de conducta enumeradas deben ser seleccionadas y pue-

d~n ser modificadas por eljuez, en tanto resulten adecuadas y convenientes
pata prevenir la comisión de nuev~s delitos.
tencia, desde el día en que el condenado ingrese al instituto carcelario, has-
ta su egreso definitivo. Tanto para el caso de la ejecución de pena privativa

•• 4.2.2.7. Reiteración del beneficio

de libertad, como para los de prisiónpreventiva.
Para toda resolución judicial en la etapa de ejecución, el juez deberá
aplicar criterios y contemplar exigencias preventivo especiales. Ello se jus-

••
. "La suspensión de la pena puede ser concedida por una segunda vez:
tifica en las distintas situaciones y circunstancias que presenta cada interno'
La segunda condenación condicional será procedente, de acuerdo con los
en su propia personalidad.
requisitos del arto 26 C.P. para la primera condena. .
El tratamiento dispensado al interno, no debe ser discriminatorio en

•• EL segundo párrafo del art. 27 establece un tiempo entre los debtos a

contar desde la sentencia firme, y condiciona es~ tiempo a la relación entre
razón ck raza, religión, idioma, ideología, condición soci:;1.\ o cualquier otra
circunstancia reprochable, salvo las diferencias que obedezcan al "trata_

•,a.'
ambos hechos: ocho años si 1:lno o ambos fueran tLJlposos, y diez años para miento individuaiizado" (art. 8' ley 24.660).
el caso que fueran dolosos. • r 'j

4.3.1 . Etapas
La" cuestión de sentencias recurridas y confirmadas
Laley que regula el régimen penitenciario, prevé distintas etapas de la
Los plazos previstos en el art. 27, se computarán desde la hora 24 del

•• día en'que quedó fi.rme la primera sentencia, lo que significa que el primer
día a COntar es -el día entero siguiente a esa fecha.
Puede~suceder q~e el condenado impugne Ja primera sentencia, es decir
ejecución, atendiendo a un régimen de progresividad cualquiera fuere la
pena impuesta. Dicho régimen pretende un progreso o avance haci,a mejo-
res condiciones del penado.

•• que r~Cl1rra en contra de ella ante un tribunal superior. E~ est~ caso, .tr~ns~u­
rre un tiempo hasta que el superior resuel ve confIDDar la sentencia ongmana;
Las etapas'o períod9s, comienzan con la observación, para seguir
con tratamieflto, prueba y libertad co.ndicional; co~ distintas modalida-'

••
des en cada uno de ellos.
pero en cuanto al carácter condicioÍlal de la condena, el plazo no se computa-
rá desde la fecha de la resolución del superior, sino desde la originaria.
4.3.2. El juez de ejecución. Su ¡ulJción
Esto tiene un sentido de garantía a favor del reo, puesto que él no debe

•• perjudicarse con el tiempo necesario para resolver su recurso. ' La ejecución de la pená privativa de libertad, en toda~ sus moclalida-
des y períodos, estará sometida al permanente control del juez de ejecu-
ción, cuya pri~cipal función es garantizar al interno el cumplimiento de

•• 4.3. Tercera etapa. IlldividLwlización.ejeculiva de la pella normas consÚtucionales, tratados intérnacionales con jerarquía constitu-
cional y, en general, los derechos no afectados por la condena o por la ley

•• , En esta etapa'de individualización ejecutiva o penitenciaria, se eje-

cuta efectivamente la pena en la modalidad prevista por la sentencia.
Su trámite es administrativo Y judicial, previsto en la ley 24.660 y sus
(art. 3' ley 24.660). . . ' .
Además de las funcjone~ de control, el juez de ejecución es compe-
tente para resolver las cuestiones suscitadas cuando se considere vulnera-

.•• '
decretos reglamentarios: 1S/97 (disciplina para los internos), 1058/97
.
.: ~
do cualquier derecho del interno, así como p'!fa autorizar todo egreso del
. ámbito de la administración penitenciaria (art. 4' ley 24.660) ..
 ••
Osear Tomás Vera Barros

Por último, el director del establecimiento pondrá fundadimente a re-

.'.'
•••
solución del juez de ejecución. cuestione~ tales como salidas transitorias.
régimen de semilibertad, prisión discontinua, domiciliaria y sus;modalidades,
así como sus revocatorias, etcétera.
••
lECCION20 •
':.•.
La ejecución penal
'~
María de la Mercedes Suárez
••
1. DE LAS llENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. 1.1. El dere-

••
-..'
'cho penal penitenciario. 1.2, La ley de ejecución de la
pena privativa de la libertad,
2. DE LAS PENAS PECUNIARIAS. 2.1..Ejecuci6n. 2,2. Con-
versión: procedimientos.

•••
3. DE LAS P~NAS DE INHABILITAcró¡",t 3.1. 'Ejecución. J.2.

-.
Rehabilitación.

--.
•.1
'<..'
~.

0'.
-:~'
;.
-.
~.
 ''- ~ ..,

.'•
'•.
•i..' 1. De las penas privativas de libertad

'••.
,.
j.1.' El derecho penal penitenciario

~ Es el conjunto de normas que determina los modos de cumplimiento

la
de condena. Se ~efiere al contralor en la administración. de la pena. La
~ sentencia penal de condena es 5910 declarativa, no ejecutiva: Es este dere-.

•• cho el que regula, como eta'pa final, la efectiva aplicación del derecho pe-
nal. Sus disposiciones están contenidas en la ley de ejecución de la pena
privativa de libertad 24.660 y los decretos reglamentarios 18/97, sobredis-

•• ciplina de los internos; 1058/97, sobre alternativas para situaciones especia-

les y prisión domiciliaria; y'1l36/97, sobre relaciones familiares y sociales
de los internos.

•• 1.1.1. Derechos y deberes de los internos

•• La denominación'il1ternoestá establecida en el art. 57 de la ley 24.660

pata "la persona condenada o sujeta a medida de seguridad que se aloje en
instituciones previstas en esta ley". .

•'. . En cuanto a los derechos de los.internos, la c:itada ley establece gené- .

ricamente en el art. 2': "El condenado podrá ejercer todos los derechos no
afectados' por la condenll o. por la ley y las reglamentaciones que en su

•• consecuenci~' se dicten ... ".

En forma específica podemos citar:

.'••
a) Bienestar psicofísico' (art. 58), asistencia médica (art. 143); asis-
.1; tencia espiritual (arl. 153);
b) Instalaciones sanitarias y elementos indispensables para su higiene
(art. 60);
e) Alojamiento individual o conjuñto de internos cuidadosamente se-

•• leccionados (art. 62);

 ce
re
::.'
732 . María de la Mercedes Suárez

d) Vestimenta digna, acorde al clima y a la estación (art. 63);

e) Alimentación adecuada a sus necesidades y sustentada con crite-
rios higiénico-dietéticos (art. 65);
La ejecución penal

síntesis, la inspección no se traduce en una visita de presos, a semejanza de

aquella referida a'los procesados, a fin de que éstos conozcan o puedan.
conocer los respectivos estados de las causas o·sobre la marcha del proce-
733

'-..
-e

.-'.
f) Información de sus derechos (art. 66); so. Se .traduce en una inspección relativa a saber si la conducción, el desa-
rrollo y la organización del establecimiento se ajustan, como actividad, a lo
e
g) Formular peticiones (art. 67); ,.;:c.
que establece la ley' ..
h) Trabajar (art. 106);
e
-.••
'i) Formación profesional (art. 114);
j) Remuneración (art. 120); J. J.3. El papel de la administración penitenciaria
k) Educación (art. 133); Al respecto establece el art. lO:."La conducción, desarrollo y supervi-
1) Mantener relaciones familiares y sociales (art. 158 y ss.); sión de las actividades que conforman el régimen penitenciario serán de ~ .'
competencia y resp~nsabilidad administrativa en tanto no e·stén

m) Asistencia post penitenciaria (art.·I72).
En cuanto a las obligaciones, del mismo modo el art. 2' de la ley 24.660
establece genéricamente que el interno debe cumplir "con todos los debe-
'c.:.,.•
específicamente asignadas a la autoridadjudicial".
~a administración penitenciaria como inspección superior, según lo
dispone el art. l' del Reglamento fnterno de Servicios Penitenciarios de

res que su situación le permita y con las obligaciones .que Su condición
legelmente le impone".
En forma específica el art. 79 dispone: "Elinterho está obligado a
acarar las normas de conducta que para posibiljtar una ordenada conviven-
cia, en su propio beneficio y para promover su reinserción social determi-
nen' esta ley y los reglamentos que se dicten". Tiene el derecho-deber de
trabajar (art. 106): El trabajo del interno tiene caracteres, finalidades, limi-
•
Córdoba (decr. 3590/87), es competente para supervisar la aplícación del
régimen progresivo-técnico penitenciario, el director del establecimiento y.
.c_
-•••
en caso de acefalía, alisencia o licencia, el subdirector (art. 2').'
No obstante la regla general contenida en aquel artículo, existe el de-
ber de la autoridad administrativa penitenciaria de dar Cljenta al juez~de
ejecución o tribunal competente, de la realización de ciertos y determinados
actos. Por ejemplo, informar que se han hecho efectivas las salióas transi-

<-,ce
taciones y pro'hibiciones específicas (art. 107). torias o la semilibertad, y dado cumplimiento así a la resolución judicial que
las decretara (arl. 20); comunicar de inmediato a igual autoridad judicial

1.1.2. Organos de cOl1trol:evolución

El art. 208, concordantemente con el art. 3' de la ley 24.660, estable-
ce: "Eljuez'de ejecución o juez competente verificará por 10 menos semes-
tralmente, si e!'tratamiento de los'condenados y la organización de los esta-
blecimientos de ejecución se ajusta a las prescripciones deesta ley y..de los
reglamentos que en su consecuencia dicte el Poder Ejecutivo. Las obser-
vaciones y recomendaciones que resulten de esas inspecciones serán co-
municadas al ministerio competente".
todo traslado de internos de un establecimiento a otro, conJas raZOnes que
hubieren fundamentado la medida (art. 72); del empleo de medidas de suje-
ción, en el caso pi'evisto en el art. 75, C. Darcuenta en un término no mayor -.-.
•
a seis horas, de la imposición de sanciones·y de la interposición de recursos
(art. 97); comunicar de inmediato al juez de ejecución o tribunal competen-
te, que el interno ha sido tras~adado de urgencia a un establecimiento peni-
e
tenciario especializado de carácter asistencial médico·.~ psiquiátrico 0 a·un
centro_ajlropiado del medio libre (are 147) '.

( .
•
••• •
'No se refiere a las normas del trato sino al contralor de las actividades .~ .'

que componen el tratamiento penitenciario del condenado que, conforme lo

establece el arto S', debe ser programado, individualizado y obligatorio res-
I LAJE ANAYA, Justo, Notas a la ley penifelldariClllacional N° 24.660, Advocatus,
• ••
.
Córdoba. 1997:.288. ,1,'
peCto de fas normas que regulan kl convivencia, la disciplina y el trabajo. En ¡ LAJE ANAYA, t997:46.

·.0·\; ..... w:;:

';;;.'!' ......
...' ,.,' '
 .: ~':'
734 María de "la Mercedes·S~árez.
1.2. La ley de ejecuciór¡ de la pena privalÍva de la libertad
La ley 24.660 de ejecución de la pena privativa de la libertad (I?O. 16n196),
tal como lo hacía la ley penitenciaria nacional (decr. ley 412/58 del 14/1/58,
ratificado por ley 14.467), derogada por la primera (art. 230), ha unificado la
ejecución dela recluSión y de la prisión, consultando así la tendencia universal y
de la legislación de nuestro país, y respondiendo ,a lo que -de hecho" se venía
practicando en las cárceles nacionafes'y provinciales.
La modalidad particular de ejeoucíón penal no' depende ya de la cla-
se de pena impuesta, sino que es up¡fresultado de la indi~"dúalización ad-
ministrativa del tratamiento. De t~~ modo~an quedadol irtualmente sin
efecto los arts. 6°, 7° Y 9° c.P.. P.!Iro la u1ificación nel, a borrado toda
diferencia eje~utiva entre ambas penas pnvativas de 1 ,libertad, lo que
determina que la reclusión siga siendo una pena más severa que la pri-
·sióri, como se explicó supra (Lección 18):
1.2.1. Progresividad deL sistema penitenciario
Sobre las características del régimen penitenciario dispone el art. 6°
de la ley 24.660: "El régimen penitenciario se basará en la progresividad,
procurando limitar l.a permanencia del condenado en establecimientos ce-
rrados y promoviendo en lo posible y conforme a su evolución favorable su
incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones separa-
das regidas por el principio de autodisciplina".
'. Se consagra la conveniencia de un tránsüo pausado, continuo, desde
los establecimientos cerrados a lo.s abiertos; desde la máxima seguridad a
la autodisciplina.
1.2.1.1. Períodos
El (égimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la
pena impuesta, se caracterizará por su progresividad y fonstará de los si-
guientes períodos (art. 12): . ._ ! .
.1) Período de observación: estudios, diagnóstico y Pfonóstico (art .. 13);
2) Período de tratamiento, que podrá ser fraccIOnado en fases que
importen para el condenado una paulatina atenuación de las restricciones
inherentes a la pena (art."14); . .
3) Período deprueba, que comprende sucesivamente: a) la incorpo-
ración del condenado a esiablecimiento abierto o .sección independiente de
¡.
""F'
La ejecución penal 735
éste, que se base en el principiode autodisciplina; b) la posibilidad de obte-
ner salidas transitorias del establecimiento; c) la incorporación al régimen
de semilibertad (art. 15) ..
4) Período de libertad cOlJdicional. El juez de ejecución o juez com-
petente podrá conceder la libertad condicional al condenado que reúna los
requisitos fijados ¡ior el Código Penal, previo los informes fundados del
organismo técnico-crif!1jn~.lóg~co y del consejo correccional·d"eI estableci-
miento (art. 28).
" I
. 1" \ .
1.2.1.2. Salidas .ransitorias y semilibertad
Son modalidades particulares de ejecutar la pena privativa de la libertad.
. ~as'salidas transitorias según la duración acordada, el motivo que las
fundamente y el nivel de cbnfianza que se adopte, podrán ser: 1. Por el
tiempo: a) salidas hasta 12 horas; b) salidas hasta 24 horas; c) salidas en
casos excepcionales, hasta 72 horas. 11. Por el motivo: a) para afianzar y
mejorar los lazos familiares y sociales; b) para cursar estudios de educa-
ción general básica, polimodal, superior, profesional y académica de grado
· o de los regímenes especiales previstos en la legislación vigente; c) para
participar en programas específicos de prelibertad ante la inminencia del
egreso o por libertad condicional, asistida o por agotamiento de la condena.
Ill. Por el nivel de confianza: a) acompañado por un empleado que en
ningún caso irá uniformado; b) confiado a la tuición de un familiar o persona'
responsable; e) bajo palabra de honor (art. 16).
La semilibertad permitirá al condenado trabajar fuera del estableci-
miento sin supervisión continua en iguales condiciones ,a las ~e la vida libre,
· incluso salario y seguridad social, regresando al alojamiento asignado al fin
de cada jornada. Para ello deberá tener asegurada una adecuada oeupa-
· ción y reunir los requisitos del art. 17 (art. 23).
En el siste'ma progresivo, la semilibertad se puede caracteriz~r cOPlo
el último período de prueba, qu'e supone haber observado el régimen de
salidas transitorias, que' a diferencia de aquéllas, se concede sin niveles de
confianza y sin supervisión alguna, En síntesis, se trata de una institución no
conocida en la ley anterior, donde el egreso del condenado, sin supervisión
continua, lo era sólo a los fines de trabajar en una adecuada ocupación, en
las mismas condiciones de la vida libre, con el deber de regresar al estable-
cimiento en que se hallare alojado al final de cada jamada.
.,

736 María de la Mercedes Suárez
Cabe preguntarse si es posible que también se pueda gozar del bene-
ficio de las salidas transitorias, v.gr. para afianzar los lazos de familia. En
esté sentido, la ley nada ha dicho, ya que sólo se refiere a la semi libertad
para trabajar. Pero como a su vez no está vedada su concesión, nada impi-
de que en el día de descanso pueda egresar a esos fines. Si el beneficio del
que hablamos es posible en el período de prueba corno primera etapa, tam-
bién lo será.en éste, que es posterior aaquél '.
Son requisitos para la: concesión tanto de las salidas' transitorias como
para el régimen de semi libertad (art. 17):
1. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de
ejecución:
a) Pena temporal sin la accesoria del art. 52 c.P.: la mitad de la
condena.
b) ·Penas perpetuas sin la accesoria del art. 52 c.P.: quince años.
c) Accesoria del art. 52 c.P. cumplida la pena: 3 años.
II. No tener causa abierta donde interese su detención u otra conctena
pendiente.
III. Poseer conducta ejemplar o 6i grado máximo susceptible de ser
alcanzado según el tiempo de internación.
IV. Merecer, del mganismo técnico-criminológico y del cODsejo co-
rreccional del estable¿imiento, concepto favorable respecto·de su evolu-·
ción y sobre el efecto beneficioso que las salidas o el régimen de semilibertad·
puedan tener para el futuro personal, familiar ysocial del condenado. .
1.2.1.3. Libertad asistida: requisitos y condiciones
La libertad asistida permitirá al condenado sin la accesoria del arto 52
c.P., el egreso anticipado y su reintegro al medio libre seis meses antes del
agotamiento de la pella temporal.
El juez de ejecución o juez competente, a pedido del condenado y.
previo los informes del organismo técnico-criminológico y del consejo co-
rreccional del establecimiento, podrá disponer la incorporación del conde-
nado al régimen de libertad asistida (art. 54 ley 24.660).
l LAlE ANAYA, 1997:70.
.", .!~:
", ...... .
-.•
•••••
La ejecución penal 737
••
•'•.
Lajurisprudencia ha.interpretado este instituto en estos términos: "La
concesión de la libertad asistida constituye un beneficio del que puedego-
zar el interno, que exige una especial valoración de las condiciones per-
sonales en que se encuentra, a los fines de descartar la existencia de grave
riesgo para el condenado o para la sociedad. Las exigencias para su conce-
sión son mayores que las previstas pa~Q la libertad condicional, la que
se acuerda a quienes no son reincidentes y a los cuales sólo se exige haber
••
"observado con regularidad los reglamentos carcelarios" (art. 13 C.P.)".
"Se trata de una forma de ejecución rodeada de todas las garantías proce- ••
sales, decidida y.controlada por laJT1agistratura competente y sujeta a restric_
ciones mucho más rigurosas que las propias de la libertad condicional'.' '.
"Es verdad que el beneficio pretende, con esta libertad anticipada an-
••
tes del agotamiento de la pena. evaluar cuál es el grado de reinserción
logrado y a ello se dirigen las condiciones que se imponen y la supervisión
que se exige (art. 55 ley 24.660). Pero ello no importa su concesión en
•
".-.
forma automática sin efectuar el pronóstico de peligrosidad que prevé la
:.•
ley: posibilidad de daño para sí o para la sociedad en báse a los informes
crimiI1ológicos que se poseen".
-.'-..
•
"La situación no es asimilable a la concesión de la libertad pOfagota-
miento de la pena, que no es precedidode ningún pronóstico, pues en ese ,
caso seha extinguido la facultad del Estado para mantener al sujeto privado
de libertad, aun cuando na se hayan alcanzado los objetivos perseguidos
con la pena (art. 1', ley 24.660)" '.
El condenado incorporado al régimen de libertad asistida deberá cum-
-.
'..•.
plir las siguientes condiciones:
l. Presentarse, dentro del plazo fijado por el juez de ejecución o juez
competente, al patronato de liberados que le indique para su asistencia y
para la supervisión de las condiciones impuestas.
2. Cumplir las reglas de conducta que el juez de ejecución o juez cJ;>m-
•..--
petente fije, las cuales sin perjuicio de otras que fueren con·venientes de ~.
. .. ! i
-~
'
.'..'.
~ KENT, Jorg¡;·,·Derecho dé·l.a ejecuc:ió/l penal, p. 224-:-
..l TSJ. de Córdoba, aUlOs.:.'p:cnño, David Norberto, p.s.a. tentativa de robo'y robo de
automotor - R.<;:curso de casadÓn", Sent. N° 28, 5/6/97, ~n Semanar~.o Jurídico N° 1168, t.
77, 1997-8, p. 573.
'
..
" La ejecmci6n penal
738 María de la Mercedes 'Su'áfez
acuerdo a las circ~nstancias personales y ambientales del condenado, po-
drán ser: a) Desempeñar un trabajo, oficio o profesión, o adquirir los conoci-
mientos necesarios para ello; b) Aceptar activamente el tratamientó que fuere
menester; c) No frecuentar determinadas personas o lugares, abstenerse de
actividades o de hábitos que en el caso, se consideren inconvenientes para su
adecuada felnserción social. Salvo expresa indicación-en contrario, siempre
regirá la obligación señalada en el inciso al de este apartado,"
3: Residir en el domicilio consignado en la resolución judicial, el que
podrá sermodificado previa autorización del juez de ejecución o juez com,
petente, para lo cual éste deberá requerir opinión del patroriato respectivo.
4. Reparar, en la medida de sus posibilidades, los daños causados por
el delito, en los plazos y condiciones que fije el juez de ejecución o juez
competente. Estas condiciones regirán a partir del día de egreso hasta el
agotamiento de la condena (art. 55 ley 24.660).
1,2,1.4. Programa de prelibertad
"Entre sesenta y noventa días antes del tiempo mínimo exigible para la
concesión dela libertad asistida del'artículo 54, el condenado deberáparti-
cipar en un programa intensivo dé preparación para su retorno a la vida
libre el que, por lo'menos, incluirá:
: a) Información, orientación y consideración con el interesado d~ las
cuestiones personales y prácticas que deba afrontar al egreso para su con-
veniente reinserción familiar y social; b) Verificación de la documentación
de identidad indispensable y SjJ, vi'géncia o inmediata tramitación,si fuere
necesario; c) Previsio,~ adecuadas para su vestimenta, traslado y radica-
ción en otro lugar, trabajo, continuación de estudios, aprendizajé profesio-
nal, tratamiento médico, psicológico o saciar' (art. 30 ley 24,660).'
-- "El desarrollo del programa de pre,lib~rtad, elaborado por profesio-
nales del servicio social, en caso de egresos por libertad asistida, debe-
rá coordinarse co'n los patronatos de liperados. En los egresos por ago-,
tamiento de la pena privativa de libertad la~oordinación se efectuará
con los patronatos de liberados, las organizaciones de asistencia
postpenitenciaria y con otros recurSOS de la comunidad. En.lodos'los
casOS Se promoverá el desarrollo de, acciones tendientes, a la mejor
reinserción social" (art. 31 ley 24.660).
739
1.2,2, Período de libertad condicior¡'al
1.2,2.1, Concepto. Finalidad.
Es el período durante e.1 cual el penado saJe de su encierro, pero está
sometido a una serie de obligaciones. Es lIna característica del sistema
progresiv~ y forma, parte de la pena,'
Esto marca la, diferencia entre la libertad con<;licional, y la gracia,
,q4e establecía el antiguo Código (el de 1886), según el cual, el penado,
después de cumpli~ los dos tercios' de la pena, podía pedir oracia del
resto, y si ésta le erh concedida, quedaba en libertad)'ura y siI~ple, yno
en libertad condici~nal '. '
La libertad cJ,dicional es una suspensión condicibnal del encierro que
se cumple como pena (art. 13 c.P.) o medida de seguridad (arL 53), la cual,
por consiguiente, no es una ejecución de la pena o medida, sino precisa-
mente lo contrario, El liberado condicionalmente no ha cumplido su peña o
medida, pero tampoco la está cumpliendo en libertad. Sólo está sometido a
un término de prueba destinado a decidir ,si la sanción ha de declarar~~
extinguida por el encierro sufrido (arts. 16 y 53 C.P,) o si el condenado la
debe seguir cumpliendo (arts. 15 y 53 C.P,). Pero la libertad condicional no
modifica la condición de penado o de sometido a medida de seguridad del
que goza de ella, ni influye en el sistema de la pena o medida más allá del
ámbito del encierro y de lo relacionado con el cese de éste (art. 12 c.P.) "
1.2.2.2. Requisitos·
De acuerdo a expresa disposición del art. 13 C,P., autoridad compe-
tente para otorgarla es lajudicial, previo informe de la dirección del estable.
cimiento penitenciario sobre la conducta del interno. .
La autoridad judicial competente es el juez de la condena, En,caso de
unificación de penas (art 58 c.p.), es el juez que impuso la pen.única.
Se trata en realidad del período de ejecución de la pena, la cu'al corres-
ponde al juez de la causa, que en el caso es el de la ejecuciÓn de la.senien-
6 SOLER, Sebastián, Derecho pellal urge!Ifino, 5" ed. actualizada por GU,i!lermo J.
Fierro, TEA, Buenos Aires, nt 1992: 439 y nora 29.
7 NUÑEZ, Trarado de derecho penal, Lerner, Córdoba, 11, 1976: -395.
 '~!

••
7~O María de la Mercedes Suárez La ejecuci6n penal 741
-.•
'~

cia. A. ese juez lo, designa la respectiva ley procesal (art. 537 -actual 515-
c.P.P, de Córdoba) '.
La solicitud O instancia de libertad condicional es indispensable, por-
que el obtenerla es un clere'cho del condenado. Por consiguiente, el trámite
para su obtención no puede iniciarse de oficio por la autoridad administrati-
va ni por el tribunal. Deberá presentarse por escrito firmado por el penado:
EJ'escrito debe cursarse al tribunal por la dirección del establecimiento car-
celario o la autoridad que designe la ley y el reglamento pertinente. Así
queda autenticada la solicitud 9,
Dice el arto 13: "El condenado a reclusión o prisión ... ".
Esto significa que el beneficio sólo coo'esponde a los condenados,
vale decir, a quienes una sentencia firme les ha dado tal calidad.
En cuauto al tiempo que debe transcurrir para peticionarlo, se deben
dos días de prisión preventiva uno de reclusión y uno a uno para la pena de
prisión. Esto significa que al simple encierro preventivo se le asignan los
,.
-.
".••
efectos correctivos del régimen carcelario. De aUí que la observancia
regular de los reglamentos carcelarios (buena conducta) sea un requisito
exigible desde el momento mismo de la ,detención y no solamente a partir
de que el condenado empieza a cumplir la pena. Aun no existiendo auto-
ridad administrativa competente la buena conducta del detenido se com-·
prueba por la ausencia de sanciones disciplinarias. Existen sobre el parti-
cular di versidad de opiniones.
Pero para que ese tiempo int.egre el cómputo del término a los fines ••
de la libertad condicional, la prisión preventiva tiene que haberse cumpli-
do en local o establecimiento sometido a una dirección administrativa que
pueda informar sobre si el detenido cumplió con el reglamento, pues de
.,.
;le
'...

'••.
'-e
enumerar situaciones diversas: otra manera faltaría el antecedente administrativo indispensable para re- ;.

a) El condenad,,! a reclusión oprisión perpetua, deberá haber cumplido
20 años de condena;
b) El condenado a reclusión o prisión por más de 3 años, dos tercios de
aquélla;
c) El condenado a reclusión por 3 años o menos, un año;
d) El condenado a prisión por 3 años'o menos, 8 meses;
e) Si hubiere correspondido la.aplicación de la accesoria de reclusión
por tiempO indeterminado, 5 años de cumplimiento de ésta (art. 53 c.P.).
"Las condenas a un año de reclusión u ocho meses de prisión no dan
lugar a libertad condicional. Para tales casos está la condena condicional;
nó existe, ni tendría razón de existir, una libertad condicional basada en la
solver sobre la liberación ".
. El término de observancia de los reglanientos carcelarios comienza
con la iniciación del, encierro, preventivo o definitivo y termina al cumplir- .
se el lapso establecido por el art. 13 para el caso. El término no es prorro-
gable en contra ni a favor del penado. La solicitud de libertad condicional
no es, por lo tanto, reiterable, salvo que la· denegatoria se haya fundado en
no haberse cumplido el término legal. El beneficio de la libertad condicio- •(.':.
'-e.
nal no s610 supone un prime~ período determinado de prueba para COnce-
derla, sino también un segundo igualmente determi·nado de prueba de la
conducta del penado en ¡ibertad, el cual se disminuye si se prorroga el
momento de la iniciación del primero 12. .

observancia regtilar de los reglamentos carcelarios durante un término in- Dice el art. 17 c.P.: "Ningún penado c".: ~ibertad condicional haya
,...
sido revocada, podrá obtenerla nuevam~nte".
ferior a ocho meses" JO.
A los efectos del cómputo de la condena cumplida se cuenta, según lo ' A diferencia de la condición de·reincidenre de¡ condenado (art. l4), la
"',e'..'
dispuesto por el art. 24 C.P., el tiempo de p(.isión preventiva que haya sufri-
do el penado a raíz del delito que motivósu condena, vale decir:por,cada
revocación de la libertad condicional obtenida por un preso no es un obstá-
culo permanente para la obtención de la libertad condicional, sino que úrii-
camente impide que eUiberado'cuya libertad condicional fue revocada de
•••
acuerdo al arto l5, párrafo
~

.,:.
. 1", pueda recuperarla 1]
.
••
..;, .

••
.•
NUÑEZ, Manual de derecho pellal. Parte general, 4" ed, actualizada por Roberto E.
H

Spinka y Félix González, Córdoba, 1999: 296.

~ NUÑEZ, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba; anotado. Lerner, " NUÑEZ, Ir, 1976: 399.'
" NUÑEZ, ll, 1976: 406· ,,1-. .
Córdoba, 1978: 539,
'" SOLER, n, 1992: 440. IJ NU.ÑEZ, Las disposic:io/;es generales del Código Penal, Lerrer, Córdoba, 1988: 57. '

1':-' .
•
..
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"W'"~¡!
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••
" 'i:

742 María de la Men;:edeS Sl.u1.rez

1
••
., La ejecuci6.n penal 743

Cuando la reparación civil no se hubiere cumplidodurantela condena,

}"ª ducta y de delincuencia en nuestro país. Aunque la letra de la ley limita el

••
el jllez en caso de insolvencia, señalará la parte de los salarios del respon- "~
sable que debe ser aplicada a esas obligaciones, antes 'de proc~der a con- "~ compromiso a la no ingestión de bebidas alcohólicas, la finalidad del pre-
cederle la libertad 'condicional (art. 29 inc. 4 c.P.). Concuerda con la obli-'
;; cepto y la idéntica o más perniciosa influencia del uso de estupef"cientes
~

••
¡
.. demuestra que este uso está comprendido" 15 •
gación que se impone .al liberado de adoptar en el plazo que el auto de ;
soltura determine, ofic;.io, árte, industria o profesión, si no tuviere medios Estas condiciones regirán hasta el, vencimientl? de los términos de las
propios de subs'istencia (art. 13 inc. 3 c.P.). El precepto supone una conde- pen.as temporales y' en las perpetu.as hasta cinco años más, a contar desde

•• na a reparar, dictada en sede penai o civil. El incumplimiento de esta obliga-

ción no produce la revocación de la libertad, ni el descuento del término de
la condena de todo o parte del período de libertad (art. 15 c.P.). "Se trata
el día de la libertad condicional.
Aqtií parece haberse deslizado un error, pues ciertas penas tempora-
les pueden tener un término mayor de condicionalidad que las perpetuas: la

•• de una obligación sin sanción. Incluso carece de efectos especiales desde

el punto de vista civil, p<!lrque a todos los efectos procesales q\fe le pueden
pen'~ de 25 años de prisión tiene 8 años y 4 meses de prueba ",

~ 1.2.2.4. Consideración y erí¡ica del arto 14 c.P. .

.

•.' asignar ya los posee la sentencia civil condenatoria" ".

1,2.2.3. Condiciones.
Dice el art. 14 C.P.: "La libertad condicional nose concederá a los
reincidentes" "

•• Enuméradas por el art. 13 C.P., las condiciones compromisorias son:

l. Residir en el lugar que determine el auto de soltura.
t
'"
Esta disposición interpretada sistemáticamente en el conjunto de nor-
mas que establece el ordenamiento represivo. resulta incongruente con lo

••
2', Observar las reglas de inspección que fije ei mismo auto, especial- dispuesto por al arto 53 C'P. desde que coloca en situación de privilegio a
mente la obligación 'de abstenerse del consumo de bebidas alcohólicas y/o los multirreincidentes, es decir, aquellos condenados a los cuales se le~
(por carácter extensivo) sustancias estupefacientes. hubiere aplicado una medida de seguridad en los términos del art. 5'2 del

•• 3. Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria Q.

profesión. si no tu viere medios propios de subsistencia.
mismo cuerpo legal, quienes sí gozan del beneficio de la libertad condicio-
nal. En pocas palabras, en nuestro sistema penal el reincidente simple no
tiene. derecho al beneficio de la libertad condicional mientras que el

••
4. No cometer nuevos delitos.
5. Someterse al cuidado del patronato, indicado por las autoridades multirrdncidente si lo tiene,
competentes.

••
Po"r reglas de "!'nspección se entiende el efectivo sometimiento a ios 1.2.2.5. Revocación
modos de vigilancia impuestos, como el deber de'presentarse ante el Tribu- El art. 15 c.P. establece: "La libertad condicion'al será revocadacuan,
nal cada treinta días, com"unicar todo cambio de domici~io (permanen.1e ~ do elpenado cometiere un nuevo delito o violare la obligación de reSidencia.

•'. transitorio). etcétera. "

La última parte de. est~ miSma condición se trata de una r~gla que
tiende a evitar la influencia de un impor.tante factor de desarreglo de con-
" ""~
Er; estos ~asos no se computará. en el término de la pena, el tiempo que
haya durado la libertad".
"La revocación deberá ser resuelta por el juez a cargo de la ejecuciÓn

•• de la pena, si se debe a que el penado ha violado el deber de residencia,

•
•-- " NUÑEZ, 11, 1976: 408. "NUÑ-EZ. n, 1976: 412.
"SOLER, n, 1992: 443 y nota 39.

41;
 ••
La ejecución penúl 745
••
••
Maríade la Mercedes Suárez
....
1.2.3. Alternativas para situaciones especiales.
porque únicamente está en juego un asunto de su incumbencia. Por el con-
trario si la causa de la revoCación fue la comisión de un nuevo delito, es
aplic~ble el art.58 c.P. En principio es competente el juez del nuevo delito,
1.2.3.1. Prisión domiciliaria
Establece el Código Pelial: que la pena' de prisión que no exceda de ••
••
que lo deberá hacer en la per.tinente sentenci.a condenatoria. Si ese juez no . seis meses puede hacerse cumplir por simple detención domiciliaria, cua~­
lo ha hecho, es competente el juez que haya aplicado la pena mayor" ". do se trata de mlljere~ honestas ó de. personas mayores de sesenta .años o
La violación de las condiciones establecidas por los incs. 2, 3 Y 5 del valetudinarias, esto es, enfermizo, delicado, de salud quebrantada (arl. 10).
art. 13 carece de efectos revocatorios respecto de la liberación, pero los
puede tener, si el tribunal así lo decide, sobre el cómputo de la condena. El
tribunal podrá disponer, mientras el condenado no cumpla o en tanto ime'
Concordantemente, la ley 24.660, en el art. 32, dispone: El juez de
ejecución o ju.ez competente confiará la supervisión de la detención domici-
liaria prevista en el art. 10 C.P. a un patronato de liberados o servicio social
••
rrumpa el cumplimiento de lo oispuesto en alguno atados lbs incisos, quena
se compute en el término de la condena todo o'parte del tiempo que hubiere
durado la libertad (art, 15, 3' disposición C.P.). De esta manera, el juez
calificado de no existir.aquél. En ningún caso estará a cargo de organismos
policiales o de seguridad,
Si el condenado a prisión con beneficio a detención domiCiliaria llegara
••
puede ampliar el término de prueba del liberado, sin que éste descuente al
mismo tiempo la pena que le fue impuesta lB.
a quebrantarlo le será revocado el beneficio y quedará sometido al régimen
de prisión discontinua (arl. 35 inc. a.). ••
.,.•
No obstante, a los fines de verificar el cumplimiento de cualquiera de
las obligaciones impuestas al liberado, es importante que el tribunal (o juez 1.2.3.2. Prisión discontinua y semide~ención
de ejecución) y el patronato mantengan fluida comunicación acerca de las
actividades que aquél desarrolla en libertad.

1.2.2.6. Extinción de la pena

Dice el art. 16 c.P.: "Transcurrido el término de la condena, o el plazo
de cinco años señalado en el art. 13 sin que la libertad condicional haya sido.•'
revocada, la pena quedará extin.guida, lo mismo que la inhabilitación absolu-
ta del arl. 12".
"Esas extinciones pueden producirse más allá de esos términos si el
tribunal, en razón del incumplimiento de las condiciones establecidas por los
incs. 2, 3'y 5 del art. 13, han extendido la duración deja libertad vigilada, no
computando en el término de-la pena todo o parte del tiempo de ese incum-
plimiento. En ·este casd, esa extinción se operará por el vencimiento del.
.
nuevo plazo resultante del descuento ord ena d o por e1'''19
Juez .
El juez de ejec.ución o juez competente, a pedido'o con el consent.i-
miento del condenado, podrá disponer la ejecución de la pena mediante la
prisión discontinua y semidetención. .
La primera consiste eoJa permanencia de1 condenado en una institu-
-.•
ción basada en el principio de auto'disc-iplina, por fracciones no menores de
36 horas, procurando que ese período coincida con los días no laborables de
aquél (arL 36, ley 24.660).
••
La semidetención consiste en la permanencia ininterr~mpida. del con-
denado en una institución basada en el principio,~e autodisciplina, durante la
fracción del día no destinada al cumplimiento (en la medida de lo posible) de
•,.•
sus obligaciones familiares, laborales' o educativa·s. Sus modalidades po-
drán ser la prisión diurna y la prisión nocturna (art. 39 ley 24,660).
c.
••.••
Conforme el arl. 35 de dicha ley, tales ins'tituciones resi.lltan proceden-
tes cuando:
a) Se revocare la detención domiciliaria prevista en el art, 10 C,P,;

-.•
b) Se revocare la detención domidliaria prevista en el art. 33 de esta
ley en e¡' caso .9.'.' condenado mayor de setenta años;
'

.'

e) Se convirtiere la pena de multa en prisión, según lo' dispüesto por el

art. 21, párrafo 2" c . P . ; · .,
" NUÑEZ, 1999: 299.
" NUÑEZ, 11, 1976: 414.
1<) NUÑEZ. ob. y lug. cits.

...... .,, ..
d) Se revocare la copq¡;nación condicional prevjstaen el arto 26 C.P. por
incumplimiento de las regias de conducta establecidas en el art, 27 bis C.P.;
••
. ; ..
•• -",'
'-o:.' .

•• . 746 María de In Mercedes S.uárez La ejecución peT).al 747

•• e) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el art. 15 C.P., en el

caso que el condenado haya violado la obligación de residencia;
La situación económica, no atiende sólo al capital y entradás del con-
denado, sino también a todo lo que, como sus obligaciones pecuniarias, su

•• f) La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva,

no sea mayor de seis me~es de efectivo cumplimiento.
estado civil, cargas de familia, profesión; oficio o empleo, edad y estado de
salud, cqncurren para determinar l~s mayores o menores posibilidades eco-
nómicas de 'la persona 20,

•• 1.2.3.3. Trabajos para la comunidad

El art. 50 de la ley 24.660 establece a tales efectos: en los casos de los
Una detenida observación de estas circunstancias hace que la multa
. pueda cumplir su finalidad penal (pago-castigo; pago-retribución).

••
De lo contrario se desnaturaliza en función del mayor o menor poten-
incs. e -vale decir, cuando se convierte la multa en pena de prisión- y f -esto
e,:_ cuando la pena p~ivati\'a de la libertad no sea mayor de seis meses de
I dal económico de cada individuo y una suma que para algunos resulta in-
1,. significante par. otros en cambIO puede ser lmposlble de pagar. Esto, de
cumplimiento efectivo- del art. 35, cuando se presente la ocasión para eUo

••
y el condenado lo solicite o acepte, el juez de ejecución o juez competente
podrá sustituir, total O parcialmente, la prisión discontinua o la semiqe.tención
•• por la realización de trabajo para la comunidad no remunerado fuera de los.
horarios habituales de su acti vidad laboral comprobada. En tal caso se com-
putarán seis horas de trabajo para la comunidad por un día de prisión. El
lege lata. De lege ¡erenda, resulta más justo el sistema día-multa, dado
que dos sujetos en igualdad de situación por el delito cometido, pero unu
rico y el otro pobre, deberán ser condenados ala misma cantidad de días de
el
multa, pero valor o 10 que econ6mica~ente signifique el día -multa para
cada uno de ellos será distinto en función de su situación económicc y la
multa en ese caso cumplirá su función penal, cual es la de herir al delin-

•• plazo máximo para el cumplimiento de la pena con esta modalidad de ejecu-

ción será de "dieciocho meses.
cuente en su patrimonio con eficacia.

••
En caso de incumplimiento del plazo o de la obligación fijada en el art.
50, eljuez.de ejecución o juez competente revocará el trabajo para la comu- 2.2. Conversión: procedimientos
nid'ad. La revocación, luego de practicado el cómputo correspondiente, im-
La falta de cumplimiento en el pago hace que la multa se transforme

•• plicará el cumplimiento de la pena en establecimiento semiabierto o cerra-

do. Por única vez y mediando caLlsajustificada, eljuez·de ejecución ojuez
competente podrá ampliar el plazo en hasta seis meses (art. 52) ..
en pena de prisión. Pero a esta conversión deberá recurrirse como medida
extrema dado que el art. 21 c.P. confiere al tribunal otros procedimientos

••
previos para hac"er efectiva la multa. Por esa razón se dice que el legislador
no ha querido que la prisión sea la consecuencia necesaria de 'la falta de
pago. Lo que quiere es que la pena de multa se cumpla como tal. La prisión,

••
2. De las penas pecuniarias dice Soler, no tiene el carácter de una pena autónoma, aplicada a la desobe-
diencia, sino que es el resultado de la conversión. Por eso es variable y
2.1. Ejecuc.ión proporcionada al monto de la multa " . " ,-

•• Dice el art. 21 C.P.: "L; multa obligará al reo a pagar la cantid~d de

dinero que determine la sentencia, teniendo en cuenta además de las cau-
Por un lado el tribunal debe impedir que quien desee pagar y pueda
hacerlo, sea .encerrado; 'y por el otro, debe evitar que se burle la condena,
dejando a elección del reo el pago o laprisión".

•• sas generales del art. 40, la situación económica del penado".

Vale decir qLle, además de valorar la conducta desplegada, el daño y el

••
peligro causados, la edad, edlleación, costumbre, conducta precedente, ha
"NUÑEZ. n, 1976: 307.

.
de hacerse hincapié en su situación económica, más aún si ésta ha sido uno " SOLER, n, 1992: 450.
de los motivos que lo determinaron a delinquir. "NUÑEZ. n, 1976:425 .

'
 ~.
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:.
:.••
748 María de la Mercedes Suárez La ejecución penal 749

Antes de transformar la multa en prisión el juez deberá procurar su

satisfacción, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas
del condenado.
El art. 21, 2' párrafo del c.P., también autoriza a amortizar la pena
pecuniaria, mediante el trabajo libre que consistirá e.n una prestación a fa~
vor del Estado, siempre que pe ¡iresente ocasión para ello. La ley no deter-
mina la proporción en que debe descontarse la multa pagada con' trabajo.
Pero es evidente que la jornada o el destajo deben apreciarse según la
especie de trabajo realizado libremente. Por ser un tnibajo libre, está ampa-
rado, cuando su naturaleza lo autoriza, por las reglas del derecho 'laboral
sal va, claro está, en lo que atañe al pago del salario, condicionesde despido y
otras garantías propias de la estabilidad de la relación puramente laboral ":
También se podrá autorizar al Condenado a pagar la multa por cuotas.
El tribunal fijará el monto y la fecha de los pagos, según la condición econó-
mica del condeñado (art. 21, 3" párrafo c.P.).
\ 'c. '.1-
. S, se prueba que el cumplimiento del pago por cuotas se vuelveimpo-
sible por ser excesi'vo el monto de la cuota o inadecuadas las fechas de los
El método surge del juego armónico de los arts. 22, segundoapartado
y 24 c.P., según los cuales el juez deberá asignar discrecionalmente a cada
día de prisión un monto que oscilará entre los treinta y cinco pesos como ••
mínimo y ciento setenta y cinco pesos como máximo (t.o. según ley 24.286).
Pongamos un ejemplo: Si la condena impuesta fue al pago de $ 25.000
-.•
.•••
de multa y el juez estima que el monto de cada día equivaldrá a $ 100, la
pena de prisión resultante de la conversión será de 250 días, o lo que es lo
mismo, de 8 meses y 10 días de prisión ..
"La conversión no es irrevisable, sino que el reo quedará en libertad "
en cualquier. tiempo que satisficiere la multa, descontándose del importe de :e
ésta, de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión
preventiva, la parte proporcional al tiempo de detenciÓn que aquél hubiere
sufrido, conforme lo establece el art. 22 c.P." 16.
••
••
.
'
3. De las penas de inhabilitación

•.•
pa'g~s', el tribunal p~ede rever s,u "decis(ón anterior: y fijarlos de ~uevo, por-
que a diferencia de lo que sucede con el monto de la multa, ellos no quedan
3. J. Ejecúció/1
.e
establecidos de manera definiti"a por la sentencia y la ley no dice que la . Es una pena principal enunciada en el cuarto lugar del orden de grave-
. primera deCisión sobre, ese monto y fechas tenga ese carácter 24, dad relativa de las penás determinado por el art, 5' C.P., que puede ser ,:
Arrtbps supuestos, ~s· decir, el trabajo Ú~re o el pago en Cuotas, no Son
:.••
conminada en forma autónoma, como sucede en el delito'de malversación
modosI
imponibles de oficio
• ,
sino que funcionan a petición del imputado. La
necesidad de que la pena se cumpla en su modo más genuino hace que
de caudales públicos (art. 260 c.P.).
Puede ser aplicada también corno pena conjunta con otra pe~a princi-
,;.
cuando la petición sea alternativa, el juez deba procurar, mientras sea posi-
ble, que el pago se.efectúe en cuotas ".
Fracasados todos es [OS mecanismos tendientes a hacer efectivo el
pago de I~ multa, total o parcialmente, reGién entonces se procederá a su
pal. A su vez dentro de esta modalidad hay dos alternativas:
De aplicación obligatoria, cua"!1do así esté prevista de manera ex-
presa por la ley dentro de la escala penal correspondiente al delito, como
sucede con los cometidos contra la'salud pública por funcionarios públi-
-.•
cQnversión en perra d~ prisión.
Sea cual fuere el monto de la multa aplicada, la pena de prisión a que
cos o profesionales del arte de curar (art. 207. C.P.); los delitos contra
los poderés públicos y el orden constitucional perpetrados por funciOna-
rios públicos (art. 235 C.P.).
••
••
su conversión dé lugar no podrá exceder nunca el año y medio qe tiempo.

.
De aplicación facultativa, en las tres hipótesis de inhabilitación espe-
cial complementaria previstas por el art. 20 bis c.P.
:(

••
'

NU6IEZ, n, 1976: 429.

:.•.
l.'
" NUÑEZ, 11. 1976: 428. ;,;;~:.'
lS NUÑEZ, 1I, t976: 426. "NUÑEZ, t999: 308:

." .. ...: , '

..
•• '.""~ .• ,,,!' .~~...

~~t.': :~~" ·"'l'."

•• 750 María de la Mercedes S~'ár'ez

La ejecución penal 751

•• Puede también aplicarse como pena accesoria, cuando se trate de la

inhabilitación absoluta inherente a determinadas penas piivativas de Iiber- - cuyo importe' será percibido por los parientes gue tengan derecho a pe n-

•• tad (art. 12 c.P.).

'., Al igua¡'que la multa, la pena de inhabilitación en ningún caso po-
drá aplicarse en forma condicional (art. 26 C.P.). Es una pena y no una
8ión. El tribunal podrá disponer, por razones de carácter asistencial, que
la víctima o los deudos que estaban a SLI cargo concurran hasta la mitad'
de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no

•'. medida de seguridad, aunque modernamente existe una tendencia a darle

,esta naturaleza. '
tuviere parientes con derecho a pensión, en amb6~ casos hasta integrar el
monto de las indemnizaciones fijadas".
De acuerdo al contenido otorgado por la ley, la pena de inhabilitación

••
"Sin embargo, científicamente esto no depende de la voluntad dellegis-
no implica una pérdida total de los derechos del condenado, sino sólo de
de
Indor, sino de la naturaleza retributiva o no la inhabilitación en!cada caso: si un grupo determinado de ell.os y más concretamente de aquellos cuyo
se impone por lo que se ha hecho es una pe~á; p;ro si se disp0n\' para evitar ejercicio se encuentre directamente relacionado con los hecI).os descriptos

•• que se haga algo, es una medida de segundad' "; este aUlor agrega en la
nota 94: "La inhabilitación para manejar es una pena si tIene su raZón en el
hecho imprudente cometido; es una medida de seguridad si la tiene en el
. en la sentencia condenatoria.
En relación al inc. r del art. 19, se puede decir que se ejerce un em-
pleo o cargo público cuando como empleado o funcionario, retribuido' o ad '

•• hecho de que la persona carece de la aptitud física correspondiente".

,"La iclJabilitación no es una pena que como la privativa de libertad busque
. la refonna del delincuente, mediante su tratamiento. Sus valores esenciales son
honorem, por elección popular o nombramiento de autoridad competente,
se participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públi-

••
cas ejecutivas, legislativas o judiciales, nacionales, provinciales o municipa-
la intimidación y la seguridad para los terceros. Lo primero por la pérdida de les (art. 77, párr. 4', c.P.). Es un funcionario público el que declara o ejecu-
bienes que involucra, yIa segundo, por las abstenciones que importa" 28, ta la voluntad estatal para realizar un fin público, y es simplemente,un em-'

•• Para todos los efectos -dice el art. 20 ter, último apartado- lo que
equivale a prisión preventiva y prescripción, en los plazos de inhabilitación
no se computará el tiempo que el condenado haya estado prófugo, interna-
pleado público, el que sólo presta servicios al Estado.
Por fin público o por servicio estatal no sólo se debe entender lo rela-
tivo,al desenvolvimiento estricto de la administración pública o de la legisla-

•• do o privado de su libertad por otro delito, puesto que si se trata del mismo
delito no podrá dejar de computarse por cada día de prisión preventiva
ción y justicia, sino de todos aquellos fines o servicios conducentes a la
prosperidad O bienestar general que el Estado, en su desenvolvimiento so-

.'•• sufrido, dos de inhabilitación tal como lo dispone el art. 24 c.P.

Según su gravedad puede ser absóluta (art. 19 c.p.ro especial (art. 20
c.p.). Estas a su vez, según la duracÍón pueden ser perpetuas o temporales.

3.1.1. Inhabilitación absoluta

cial, toma a su cargo~ aunque con la cooperación privada mediante empre-
sas económicas mixtas. Por no ser ni empleos ni cargos públicos, la pérdida
no alcanza a los grados y dignidades académicos, ni a los títulos y condeco-
raciones honoríficos argentinos. Por ser la privación un efecto de la pena y
no del delito, recién se produce con la sentencia firme 29.

•• , Fija su concepto y alcanceel art. 19 c.P.: "La inhabilitación absoluta

Importa: 1) La privación del empleo o cargo que ejercía el penado aunque
provenga de elección popular; 2) La privación del derecho electoral; 3)
Cuando el inc. 3 se refiere a comisiones públicas éstas Son encargos
especiales y transitorios de carácter público (por ejemplo, la de jurado)
.. que puege ser puramente representativo (por ejemplo, representación po-

•• La incapacidad para obtener cargos, empleos o comisiones públicas; 4)

La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar,
lítica o científica). . '
Podemos decir que la inhabilitación absoluta es una pena dispuesta en
resguardo de la honestidad, decoro y-responsabilidad con que los funciona-

•• rios deben desempeñar sus cargos.

••
" NUÑEZ, 1999: 309.
:s NUÑEZ, ab. y lug. eirs.
"NUÑEZ, n, 1976: 434.

752 María de la Mercedes Suárez
I~ual criterio, pero en menor grado, es el que ha tenido para captar las
ofensas que reprimió eón inhabilitación absoluta temporal, por cuanto los
sujetos que cometen estos delitos ponen de manifiesto irregularidades en el
desempeño de sus funciones pero no tan graves como las precedentemente
apuntadas. Por esO reprime con esta pena al funcionario que prestare cola-
boración con quienes depusieren un gobierno constitucional (art. 227 bis);
que admitiere dádivas en consideración de su oficio (art. 259); que no
promoviere la represión (art. 274); que favoreciere la eyasión (art. 281);
que falsificare sellos, timbres, marcas o documentos (arts. 291 y 298); et-
cétera. Y también reprime al juez que decreta una prisión preventiva ilegal
(art. 270), que deniega o retarda justicia (art. 273); a los testigos peritos o
intérpretes que cometen falso testimonio (art. 275) y al director o adminis-
trador de un banco, compañía financiera que fabricare o autorizare una
emisión ilegal de moneda (art. 287).
3.1.2. Inhabilitación especial
Dice el art. 20 C.P.: "La inhabilitación especial producirá la privación
del empleo, cargo, profesión o derecho sobre que recayere y la incapacidad
para obtener otro del mismo género durante l"a condena. La inhabilitación
especial para derechos políticos producirá la incapacidad de ejercer duran-
te la condena, aquellos sobre que recayere". ' dado que el cumplimiento efectivo de la pena redundaría en un grave perjui-
La inhabilitación especial se refiere a un ámbito más amplio de activi-
daJes comprendiendo también a las de carácter privado. A diferencia de la
inllabilitación absoluta 'que produce la caducidad de todos los derechos
mencionados en el arto 19 c.P., supone la privación de un derecho, cargo o
func..:ión específica que es aquella en la cual se demostró incapacidad, desho-
ne'itidad o ligereza. Por esa razón la inhabilitación se extiende a prohibir el
ejercicio -de otro del mismo género mientras dure la, condena:
De dIo y las exigencias del arto 20 ter c.P. inferimos que el legislador
destaca en quienes realizan este tipo de delincuencias a personas que han ob-
servado un Comportamiento inidóneo o abusivo en sus cargos, empleos, profe-
siones o derechos. "Estos no es necesario' ciue estén reglamentados por la
autoridad porque lo que resguarda esta pena no es la profesión, arte o derecho
en sí mismos, sino a los particulares derechos ofendidos por el autor" JO.
.
••
....
. ..
La ejecución penal 753
••
La forma más gravosa, esto es, la inhabilitación especial perpetua fue
introducida en el sistema del Código parla ley 23.097, en el arto 144, cuarto,
ine. 4, con la que reprime a los funcionarios que omitieren evitar la comisión
••
de algún hecho de tortura', como a quien, teniendo conocimiento de ello no
lo denunciare dentro de las 24 horas o que siendo juez, no tomare las medi- ••
••
das procesales que le.obliga el cargo.' S'in embargo ya existía en el sistema
de nuestra ley para el empleado que cometiere fraude en perjuicio de la
administración pública (art. 174, último párrafo) . .
••
Dice la .ley que la inhabilitación especial producirá la privación del
empleo que habilitadamente se ejercoe. De este modo deberá privarse de
éste a quien COOlO conductor de un vehículo de transporte público de pasa-
'. •
jeros hubiere cometido los delitos de homicidio culposo (art. 84 c.p.) o·
lesiones culposas (art.·94 del mismo cuerpo legal). Esto porque la ley exige
pericia,. prudencia y observancia regl,amentaria en la tarea que desempeña,
en resguardo de la vida y la integridad física no sólo de las personas que
transporta sino también de aquellos que transitan en la vía pública. No lo
entendió así la Cámara Nacional Federal, Sala Criminal y Correccional en
••
••
autos "Suárez, José", en la sentencia del 15 de noviembre de 1974 donde
dejó en suspenso la pena de inhabilitación a tres años impuesta a un Con-
ductor de colectivo, autor de lesiones culposas. por carecer de anteceden-
•••
tes, ganar el propio SllGtento y el de su familia con su profesión de chofer,
cio para el grupo familiar y la edad del imputado representaría un serio
•••
obstáculo p~ra conseguir nueva ocupación. Consideró ~simismo que la fi-
nalidad de la pena de prevención y advertencia se cumplía de esa manera.
-.:.•
Sintéticamente podemos decir que este lalloha sustituido el valor
bienestar familiar del imputado por el valor seguridad individual que es el
que orienta la represión de estos hechos, dejando en manos de quien ya
)la demostrado inidon~idad en la tarea que desempeña el derecho a con-
.tinuar ejercitándola. Por otra parte, el fin preventivo de la pena se mues-
•.:.
'•.
tra en la prohibición de desarrollar otra tarea del mismo género, pero no.
en la privación del empleo, que surge como consecuencia del hecbo co-
metid'o y que es. de cQite netamente retributivo.
,..
,~ , ..
3.2. Rehabiliiacióll
Dice el art. 20 ter: i,¿'f condenado a inhabilitaCión absoluta puede ser
••••
-.•
restituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado,
 ..
(.• ".
"

''•..
,"~e
:~'.\, La ejecuci6n penal 755
754 María de la Mercedes Stiárez ,

Finalmente, es condición para obtener la rehabilitación, qué el inhabili-

si se ha comportado correctamente durante la mitad del.plazo de aquélla, o

••
~aul~~~~~d~Od:~~sp~~~~~~ la pena fuera perpetua, y ha reparadO los daños en
El condenado a inhabilitación especial puede ser rehabilitado, transcu-
tado haya reparado en la medida de lo posible los daños civiles causado
por el delito. Esos daños, que comprenden los causados directa O indirecta~
mente por el delito (art. 1079 C.C), son 'los fijados en la sentencia firme

••
rrida la mitad del plazo de ella, o 5 años cuando la pena fuere perpetua, si se
ha comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de
dictada en el fuero civil, siempre que la pe:rtinente obligación no se encuen-
tre extinguida por pago, remisión, Ptescrlpción u otra causal 32. .
A los fines del cómputo de la Rena 9F inhabilitación, en'su término se

',.
•
temer que incurra en nuevos abusos y. además, ha reparado los daños en la
medida de lo posible, .
Cuando la inhabilitación importó la pérdida de un cargo público de °
tendrá en cuenta la prisión preventiva sU~'ida por el condenado a raZÓn de
dos días de inhabilitación porcada uno de ella (arL 24 C.p,), Si la inhabilita-
ción se ha impuesto juntamentecon una pena priv~tiva de libertad, la prisión

••
una tutela o curatela, la rehabilitación no comportará la. reposición en los
preventIva debe computarse en primer término sobre esa pena más grave,.
mismo~ cargos. Par~ todos los efectos, en los plazos de inhabilitación nO se' porque por un día de ésta ya agota el día-prisión preventiva comput;ble, En

'•.
computará el tiempo en que el inhabilitado haya estado prófugo, intemado';'
el caso de concurrencia de la inhabilitación con la multa (art. 269, pán', l'
piivado de su libertad",
C.P.), la conversión de la.prisi6n preventiva se hace primero con la segun-
La 'rehabilitación como modo de ponerle fin antes de término a la pena
da, por ser la más grave y, por consiguiente, es la que la prisión preventiva,
de inhabilitación, sea perpetua o temporal no es algo que haya nacido en el
,

•'.
que no puede computarse doble, debe satisfacer antes 33,
Código de In!. Fue incorporada a nuestra legislación por medio de la ley
.' En esos plazos no se computará eUiempo que el inhabilitado estuvo
17,567, reincorporada luego por la 21.338 y vigente en la actualidad por'
prófugo, internado o privado de su· libertad (art. 20 ter, párr. 4'), Pero sí se
disposición de la ley 23,077, arL 2'.

•• No es como dice NÜÑEZ, una restituUio in imegrum al estado jurídico

anterior a la condena inhabilitatoria; nO implica la desaparición de la condi-
ción de condenado del inhabilitado, ni opera su reposición aJ."cargo público o .
cuentan los períodos de libertad o condenación condicionales. La recrIa no
rige.paea la inhabilitación accesoria del art. 12 C.P. 34. o
. 'Es un prófugo el que se ha fugado del estable.cimiento carc~lario o de

,•,•
al ejercicio de la tutela o curatela de los que fue privado.
No opera de pleno derecho por el solo transcurso del, tiempo. Se
puede obtener sólo mediante una resolución judicial que verifique que
estén cumplimentados los requisitos exigidos para la concesión del dere-
delención o no se ha sometido nI encarcelamiento o detención.
La internación puede haber sido dispuesta judicialmente como medida
. de séguridad (arts, 34 inc. 1, párrafo 2", )' 52 c.p, Y 482 c.c.) o cama
~edida procesal'provisoria (~rts,84 y 287, c.P.P, de Córdoba), La priva-

cho, vale decir, haberse comportado correctamente, que importa haber c.'ón de lrber~ad puede haber SIdo Impuesta a título de pena, prisión preven-

••• observado con regularidad las pautu's sociale's aceptadas por la generali- tiva, detenclOn o arresto. .
dad de la comunidad local".
Cuando la razón de l.a inhabilitación especial.ha sido la incompetencia ':
. en el empleo, cargo, profesión, actividad o institución tutelar ejercidos por el .
.condenado, para ser acreedor de la rehabilitacicín"aquél debe· haber adqui-

•• rido la aptitud o idoneidad cuya carencia se le atribuyó en la sentencia

condenatoria y su comportamiento, condiciones personales o antecedentes,'

•.,••.•
no deben hacer temer que abusará de esas actividades O tUlelajes,

" NUÑEZ, 1988; 70,

" NUÑEZ, 1976: 44 t.
" NUÑEZ, t999: 312,

•
.11 NUÑEZ, Las disposicioMS generales .... I98S: 7? y ss ..
 , '

'
..•
•••
'

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•• •
lECCmfl! 21
•••
Las medidas de seguridad
'•,..
Ana María Cortés de Arabia

,'•.
.••
•
INTRODUCCIÓN

1. LA PELIGROSIDAD EN EL DERECHO PENAL. l.1. Concep-

to, evolución, crítica. 1.2. La peligrosidad en el Código
Penal argentino., Funciones que cumple.
'

2.LAS MEO[DAS DE SEGURIDAD. 2.'1. Concepto. 2.2. Fun-

damentos, finalidades y crític~s. 2.3~ Relación entre
las penas y las medidas de séguridad. 2.4. El denomi-
e
••
••
nado "sistema vicariante": 'concepto. 2.5. Esr.ecies de
rnedidas de seguridad.
3. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL DERECHO PENAL

••
ARGENTINO. 3.l. Las di-5tintas hipótesis del art. 34 ¡nc.
1 C.P. Análisis. 3.2. Las medidas previstas en la ley de
estupefacienteS 23.737 (a"5. [6, 17, [8, [9,20, 2[ Y22).

••
3.3. La reclusión por tiempo indeterminado, Naturale-
za. Sistema del Código p:enal. Críticas. 3.4. -El régimen
de menores. Análisis de las distintas categorías. 3,5,

••
Legislación argentina.
4 •.LA EJECUCiÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD, 4.1. Du-
ración de las medidas y cese de ellas. 4,2. Medidas
alternativas y 'ambulatorias. 4.3. Los derechos dél in-
'tpmo por razones de salud mental.
•••
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••
••
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••
••
"Así como la pena es lI/Ja reacción frente a /In menoscabo de
la ailforidad de la norma, la medida de!
segl/ridud es una reacción.a 1111 peligro de repetición,

•• Introducción
objetivado en el /techo" l.

•• Las leyes penales actuales establecen como consecuencia del hecho

delictivo, alIado de la pena, las medidas de seguridad aplicables a sujetos

•• en los cuales la amenaza contenida en aquélla no los detiene en su acción.

Es una d_e las formas por medio de las cuales el Estado ejerce el

•••
control social.
Ya en el derecho romano, se encuentran medidas de corrección rela-
tivas al loco parricida y la custodia hecha de manera diligente 'para otros
" dementes. El Código español de 1850 contiene disposiciones aisladas sobre
los dementes que podían ser recluidos en hospitales cuando hubieran ejecu-

••
,.
tado un delito grave 2,

En contraposición con los sistemas monistas, que sólo prevén pe-

•••
4p
nas o medidas de seguridad, aparece el sistema llamado dualista o de
"doble vía" " en el cual la reacción penal coinbina la pena vinculada a la

JAKOBS. GUnther, Derecho penal. Parte general, p. 38.

••.
I
l Confr. LAJE ANAYA. Jus~o, Apunre.~ de derecho penal. p. 254.
1 STOOSS, Carl, en el Anteproyecto de Código Pellal suizo de 1893, pl<lnt~n ~oR-'~.

sistema de consecuencias jurídicas del delito introduciendo.las medidas de seguridad (aun-

que no las denominó de estlt manera sino que en el tex·co· se ·refiere a la "custodia.d.~

.
inimput<lbles"), ins que tenían. además. carácter policiDI y se vinculaban al derecho penal
porque- era el juez el que debía aplicarlas. Paru·JAKOBS, GUmher (Derech.o penal. Pune
~.

'
 -.••
760 Ana María Cortés de Arabia Las medidas de segllridad 761
••
culpobiiidod y las medidas de seguridad y corrección como consecuen-
cias de la peligrosidad del sujeto, ' ,
1. La peligrosidad en el derecho penal

La personalidad del delincuente está íntimamente ligada con su conduc-

JAKOBS 4 menciona diferentes formas de concebir las medidas de
. seguridad que para algunos, deben mantener el interés común, aunque no
Se entienda acabadamente en qué consiste el menoscabo del interés CQ-
m{~n; otros, las perciben desde las concepciones de la legítima defensa,
fracasando este paralelismo ya que no se ajusta a la acción estatal de de-
fens,\; Olros, consideran que la medida de seguridad compensa la pérdida'
de la libertad interna del autor, pero esta posición no explica ese criterio
cuando debe ser impuestajuntamente 'con una pena; y otros, las encuentrart
dentro de otras medidas jurídicas COmo medidas tutelares jurídico civiles
y en parte muéJ1ticas penas. Pero todas las medidas de seguridad deben
compensar la deficiencia habitual del autor del hecho.
••
••
ta, es decir, sus actos son, generalmente, la consecuencia de su personalidad.
Al realizar la individualización judicial 8, se produ.ce una valoración respecto
del autor del delito, no· sólo sobre las circunstancias objetivas del hecho, las
modalidades de comisión y su resultado; sino que para determinar la pena en
el caso concreto, se tendrá en cuenta una serie de elementos de cuyo análisis ••
surge la mayor o menor peligrosidad del sujeto con una proyección hacia el
futuro. Más que un diagnóstico constituye un pronóstico 9.
°
La peligrosidad es básicamente una situación status de la 'persona
••
••
que ha de ser formulado judicialmente,
Constituye un juicio sobre lo que se puede esperar del sujeto, en la

••
Gene[alme~te, se trata de una consecuencia sustitutiva de la .pena medida qoe supone la afirmación de una probabilidad de delinquir. A ese
pronóstico se le enlazan determinadas medidas de seguridad,

.,
que deben respetar los principios de legalidad y de 'reserva penaly cumplir
los fines de prevención especial. Pero como 'pauta legislativa definitoria de la peligrosidad criminal, se
NÜÑEZ' también las somete al principio de legalidad y establece que
el juez las impone al autor de un delito por su peligrosidad, .
La pena Se aplica como retriboción por haber violado la ley y persigue
, exige que el aotoÍ" haya cometido un hecho previsto como delito. Hablamos,
, por lo tanto, de la peligrosidad post delictual.
Aquellos que admiten las medidas de seguridad sin delito (pre-
•
la reinserción social del condenado pero para los que no pueden realizar
juicios de valor sobre comportamientos que la sociedad aprueba o repudia,
delictoales), se basan en que ya que la medida no es retributiva, no'es
necesario un delito para aplicarla sino que el estado peligroso puede mani- ••
-.•c.
aplicarles una pena no tendría sentido '. festarse por cualquier otro medio 10.
La imposición de una pena a un inimputable constituiría una san-
ci(m ineficaz, "Por ello es que la medida de seguridad, no siendo una

'••.
pena, se dispone en beneficio del inimpotable, aun a costa de la pérdida 1.1"Collcepto, evolución, cr:ítica
de su libertad" '. ' ,
1.1,1. Concepto
Las definiciones sobre la peligrosidad ponen de relieve la probabilidad
del delito.

.:'•.
general, p. 38) la prImera vez que se puso en práctica fue bajo la influencia de E. F. Klein.
llegando a ser derecho vigente en Alemania, en la "Ley sobre delincuentes habituales" del 24
de noviembre de 1933. agregando este autor: "El resultado fue el principio de ¡ripIe vía"
(Bockelmann, Studien, p. 162), pues junto a la pena por el hecho y la medida de seguridad
aparecía en el §230 StGB, versión anterior, la pena para el delincuente habitual peligroso".
4 JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general, p. 39.
I CÓdigo P¿naj argentino, arto 41.
v TERAN LOMAS, Roberto, De'rec:ho penal. Parle general, L 2, p. 319; CaBO DEL,
ROSAL· VIV ES DE ANTON, Derecho penal, p. 901: GOP-PINOER-;' Hans, Crimillología,
pp. 284 Y285: "Por prunóstico s~ entiende normalmente en la CrimiD¡O[ogía una afirmación
••
j NUÑEZ, Ricardo, Manual de derecho penczl. Parte genera,!, p. 33l.

6 Conf. LAJE ANAYA, Justo, A"puntes de derecho penal, p~'253.

1 VIDAL, Humberto S., Derecho penal argentino. Parle general, p.494.

......
.~
sobre la futura conducta de un 'in:aíviduo o de un grupo, referidn a I~ observnncia de la ley".
ID Conf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de derecho pellal, t. J, p. 99.
•
•
,'..

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---• ',"" .

•
.~.!: :;;:m:~-, -,~,v""'r'"!,'~"

. • .¡;"'~f' ",""" ....,.

•• 1 -q¡' .' Las medidas de seguridad 763

•••
762 Ana María Cortés de Arabia

La escuela llamada clásica, no comprendía en su' estudio a los

"Para Debuyst, es un fenómeno psicosocial caracterizado por los índi-

••
in'imputables, aunque poseía algunas disposiciones sobre ellos. A partir de
ces reveladores de gran prob~bilidad de que UD individuo cometa una in-o las investigaciones antropológicas de LOMBROSO y socjológicas de FERRI se
fracción contra 1;5 personas y los bienes". . capta a la totalidad de sujetos que cometen delitos y que actúan de acuerdo
"Pinatel expresa que el criminal es un hombre como los otros que se

••
con las leyes de la naturaleza condicionados por las circunstancia& materia-
dife"rencia simplemente de los derr.iás por una aptitud particular para pasa~
les que lo rodean. Reconoce que todo es relativo, ya que fijar los caracteres
al acto, cuya aptitud, a nuestro entender, no constituiría otra cosa que la
anormales de los criminales no significa que todos los criminale~ los posean
peligrosidad" 11

••
, . . . ' .
y que no se,encuentren en los que.no lo son 16. '.
Para este autor el egocentrismo, la agresi vidad, la indIferencIa afecuva,
FER'I distingue la peligrosidad criminal del delincuente (determinado a
las necesidades I1LLlricias y sexuales, serían el núcleo central qu.e llevan al
delinquir) de la peligrosidad social. La primera consiste en el peligro de

••
acto y originón la capacidad criminaL '
reincidencia dando lugar a la defensa social represiva, la segunda, en el
Según ANTOLlSEI, constituye un estado de la persona, que puede ser
. . 12 peligro de delito originando la defensa preventiva. ,
más o menos duradero, aunque pueda resultar transltono .
La idea de peligrosidad como fundamento de la responsabilidad nace,

•• La,escuela de la Nueva DefensaSocial sostiene que la peligrosidad pue-

de ser social o predelictual " y no vista sólo como posibilidad <:le reincidencia.
BONNET " establece que para determinar la peligrosidad de un sujeto ,
entonces, en la Escu.ela Positiva, especialmente con la tesis de GARóFALO 11
de la temibiJidad del delincuente. Considera que el antiguo criterio de la

••
proporcionalidad de las sanciones debe reemplazarse por.el de la idoneidad,
. debe recurrirse a índices: a)' médico-psicológicos, como estados de ahe-~
consistente en la el~cc~ón.de sanciones ad.ecuadas q~e. sirv~n de fre,no a Ila
nación O semi alienación o simple desequilibrio psíquico, vinculado o nO con.
naturaleza del delincuente, como un complemento 10glCo de la tellfl~ de la
perturbaciones somáticas, que en determina,das circunstancj~s permiten

•• pronosticar una reacción antisocial de un sUjeto dado; b), soczales, como

factores ambientales, económicos, marginación O discriminación racial, des-
composición humaq.a de los grandes ¿entras u~_~a.~lOs, con su tríada de trá· .
defensa mediante las penas.
Para GRISPIGNI es "la muy relevante probabilidad de converti~e en
autor de delito" 18 cobrando el ilícito un valor sintomático. '

•• fico de alcaloides, prostitución y homosexualidad, y c) legales, referidos a La defensa de la sociedad requiere, en esta posición, antes que la
retribución por el hecho, su prevención, siendo la peligrosidad la base de la

."
los antecedentes judiciales y policia)es, a las figuras delictivas, a la conduc-
ta, alconcepto y a la laboriosidad carcelaria. reacción penal aun cuando no se haya concretado una figura delictiva.
Las ideas peligrosistas cobraron vigencja con el derecho penal sub-

•• 1.1.2. Evolución . jetivo de GRAMÁTICA y la Nueva Defensa Social, encabezada por MARC ,
ANCEL quien considera al delito 'Como un hecho humano, una manifestación

•• Los autores clásicos tenían una idea de peligro y peligrosidad rela-

cionadas con el delito IS, en nada semejante a la idea del estado peligroso
. del delincuente que nos provee la escuela positiva.
de la personalidad de su autor. No el delincuente abstracto de los clásicos ni

••
••• " TERAN LOMAS, Roberto. ob cit., p. 321.
11 ANTOLISEI, Francesco, Mw1tlale di diritto penale. P.G., p. 531.

IJ Es de recordar que los textoS fr~nceses tipificaban el vagabundaje y los españoles se

derecho y ejemplifica como ':Ias malas cualidades y tendencias de un hombre, ~u enemistad,
etc."; del peligro corrido,que nace de un estado de hecho y hace inminente una violación
considerándola base para la imputación de la tentativa.

•e'
LIo FER'Rl, Enrico, Sociología criminal, t. 1, p. 80.
referían a la peligrosidad social, posterior a la ley sobre vagos y maleantes. 17 GAROFALQ, Rafaele. Di un criterio posftivo della penalitá, N:ipoles, 1880, y La
L~ BONNET, Emilio, Medicina legal, p. 1691 Y ss.
d~~~W·2Hy35~ .
L~ CARRARA; Francesco. Programa de der.ec:ho'criminal, § 97, al hablar de la fuerza

•
L_ GRISPIGNI, Filippo, La pericolo.d/á,. p. '111. '
fi~ica del delito diferencia el peligro tefJ1ido, que nunca presenta una inminente-violación del

••
 'e
-e
7ó4 . Ana María Cortés. de Arabia

",.
Las medidas de seguridad
765
-e
;

-e
.
el tipo criminal de LOMBROSO, sino un individuo particular cuyos actos no
pueden ser explicados sin comprender su personalidad. El ac.to como base
de la imputación penal, se reemplaza por una condición del sujeto lO.
Para ciertos autores, la responsabilidad social presentada por
constituye una verdadera responsabilidad objetiva :23. .
FERRI
.
,e•
•'.
Denlro de la peligrosidad social o predelictual se ha comprendido
la vagancia, la mendicidad, la prostitución, el alcoholismo y la drogadic~
1.1.3. Críticas
ción, situaciones qUe llevaron a leyes como las españolas de 193,) y
El alltor que elaboró una crítica al estado peligrososin delito, de forma
J 970 a someter a medidas de seguridad a mendigos y vagos habituales
adecuada y completa fue SOLER 20.
especialmente la mendicidad profesional y la explotación de la meniÜ~i: e
El autor debe ser penado por el delito y no por su condición. El peligrómetro
(del que habla este autor y que no ha llegado a inventarse), "constituye un
'intento de transgredir en nombre de la ciencia el tope a la justicia tan claramen-
dad ajena 24 Estas leyes eran de dUdosa constitucionalidad ya que lo·s
fundamentos de las medidas de seguridad eran imprecisos para respe- .
.•.•
_
-

te fijado por el arto 19 de la Constitución: el de las acciones réservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados. Lo que la Constitución prohibe a los
magistrados no ha de ser concedido a los médicos". . -.
:-
El espíritu del mismo texCO constitucional rechaza la qmclusión posi~l­
vista ya que al sujeto se le impondrían medidas no por lo que hace sino por
lo que eS.
tar el principip de legalidad respecto a la predeterminación del h~cho
punible. El Código Penal español de 1995 ha derogado la ley de 1970 •e
••.
. acogiendo las medidas de segur·idad post delictuales como consec~encia
de la reforma constitucional 2S y de algunos fallos del Tribunal Supremo
en los que Íncidentalmentf! consideraron que las medidas predelictuales
eran contrarias al principio constitucional de legalidad 2'. Sólo pueden
.:.
"

••
La doctrina italianarepre§entada porMANTovANI (nulla periculosiÍas aplicarse las medidas si el sujeto ha demostrado su peligrosidad mediante
sine crimine) 21 y BETIIOL, reali"zan serias objeciones a la ide~ de pelig!osi- . la consumación de un delito previo. Se ap'lica no como reacci~n del hecho
dad. Este autor no ve diferencias entre la antigua y la nueva defensa social, .' .¡
cometido sino para que no vuelva a delinquir 27.
agregando que: "Quien dice culpabilidad, dice reproche por un hecho acae- . El criterio unitario defensivo para la apÜcación de lis medidas de
cido y por el cual un hombre es llamado a responder; quien dice peligrosi- ·e·
...

••
seguridad nunca tuvo una total aceptación en la legislación, s.alvo en las
dad enuncia un concepto ligado a un hecho que debe aún acaecer, y en leyes sobre el estado peligroso sin delito, En la actualidad se piensa que
vista delcual se ~plica una medida de seguridad al individuo. La primera es tanto las penas como las medidas de seguridad tienden a la identificación de
un juicio de valor que prácticamente expresa'elligamen, si no la i~entidad,
entre derecho y moral, la otra es unjuicio de probabilidad proyectado hacia
el futuro que enuncia el ligamen entre el derecho penal y utilidad social" 22
ambas ya que en ellas funciona la prevención especial y deben partir de la
necesaria existencia del hecho delictivo. .
••
••
19Conf. TERAN LOMAS, Roberto, Derecho penal, Parte general, 2, p. 321,
20 SOLER, Sebastián, Derecha penal argentino, t.ll, pp. 424, 426. Además de: Exposi-
ción y crítica de la teoría del estado peligroso; ¿ Qué queda del positivismo en derecho penal?
2J CQnfr. Creus)' Terán Lomas.'yerTERAN LOMAS, Derecho penal. Palte general, p. 325.
2~ Ley de vagos y maleantes del4 de agosto de 1933 y ley de peligrosidad y renabili-
tación ~ocial del 4 .~.e agosto de 1970.
lJ La ley 77 ~.eI26 ~e diciembre de 1978 que suprime ,supl1estos de "estados peligro-'
•-e•
Observaciones críticas al positivismo pel1al; Bases ideológicas de la reforma penpl. Tam-
bién, TERAN LOMAS, Roberto, Ideología y sistemática del proyecto de Código Penal.
sos" como la homosexualidad.
2~ Como la sentencia del Tribunal SLlpremo del 14 de febr~rode 1986. ••e
1I MANTOVANI, Diritto penale, p. 623. No puede existir peligrosidad sin delito

(mencionado por Terán Lomas, ob. y lug. citq.

n BETIIOL, Giuseppe, "Sobre las ideas de culpabilidad.en un.?erecho penal moder-
no" en Problemas actuales de las ciellcias penales y 'lafilosofía "del d.erecho, p. 639 '1 ss.
27 También el Código Penal español de 1995 establ.ece penas ·en·su art. 232, 1, a: "Los

que utilizaren o prestaren a men.ores de edad o incapaces para la pr4ctica de la mendicidad,

incluso si ésta es encubierta:(s~r6n castigados con la pena de prÍsién de seis mes~s a un •e
•
año ... " ya los casos de delitos relativos a la prostitución los trata en el art. 187 y ss.

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• ...."'

!.
'¡.
Ana María Cortés 'de Aiibia .L¡¡s medidas de seguridad 767 .

••
766

• ' También se considera· la personalidad del delincuente, tanto ~n la conde-

,.•
1,2, La peligrosidad en el Código Penal argentino, Funciones que cu",ple
El estado peligroso sin delito tuvo en nuestro país, ilgunos intentos de
legislación, sea,en proyectos de reforma total del Código Penal o parcial en
Ilación condicional (art. 26) como en el caso de libertad condicional para el
remcldente (art. ?3) al suponer que no constituirá un peligro para la sociedad
En proyectos de reforma se hace referencia a la apreciación de l~

•• leyes especiales, como los proyectos de 1924, 1926, 1928, 1930,1933 yel personalidad del autor y de los hechos cometidos que demuestran una ten-
proyecto presentado por el Dr. Nerio Rojas a la ,Cámara de Diputados en dencia hacia el delito 3", . .

1961 denominado "Proyecto de ley dep¡:evención y defensa de la colectivi-

•
1,.•
dad cCintra las personas peligrosas';, Algunas provincias se han hecho eco
de ·esta postura, como el Código de Faltas de Santa Fe que distingue la
mendicidad ímproba y la explotación de la mendicidad del que siendo apto
2: Las medidas de seguridad

''.•. para el trabajo mendigara por ociosidad y codicia o el que sin justificar 2,1, Concepto
; in,edios lícitos de vida se entregue a la vagancia. .
SOLER sostiene qúe "El mendigo debe interesar al Estado no como Son los medios de que dispone el derecho penal moderno 3', distinto
delin~uente posible, sino como men9igo, cómo individuo derrotado que va a de las penas y que cumplen una función de prevónción especiaL'

''•..
sumars'e en'las filas de, una clase desamparada. improductiva, viviente' tes- Es otra forma de reacción penal dirigida a aquellos sujetos inimputables
timonio de la inferioridad de riuestra organización social, de nuestra incons- o en los cuales la pena no ha cumplido el efecto esperado"-
. dente indife~encia" 28: . Sólo partiendo de la peligrosidad y de la defensa social, es posible
Nuestro Código Penal recoge en forma limitada el criterio de peli, la aplicación de ciertas sanciones a los' in'imputables y a ciertos'imputa-

'••.
. grosidad, Lo yemas expresamente en la individualización judicial de la pena bIes peligrosos 33.

(art. 41) para su mensuración en el caso concreto; como fundamento de la

medida de·seguridad curativa (art. 34, inc, 1) si existe el peligro de que el
sujeto se dañe a sí mismo o a los demás y cuando se dispone la internación
en establecir:nientos especiales para quienes cometen el hecho en estado de

••.'
ebriedad u otra intoxicación, no debiel}do cesar. la med~da hasta que desa-
parezcan las condiciones que hici~ron al sujeto peligroso. Aparece com~
. fundamenta de la pena en el castigo del delito imposible(art. 44.infille)"
Esto na significa que sólo se aplicará la medida de seguridad a los
accesoria, en los cusos de menor peligrosidad dd- condenado ". La ley 23.057/84, volvió al
criterio anterior y en el art. 52 ~o se alude a la peligrosidad. _
JO Proyecto de 1960, nota al ¡¡il. 89: "Adoptamos para la detenninaci6n de la habitualidad
un criterio no puramente cuantitativo o de índices materiales. Los elementos cuantitQ.t(vos
fijados por el artículo siguiente constituyen la base para determinada 'existencia de una
tendencia criminal o habitualidad". En la Exposición de Mqtivos del' Proyecto de 1979.

•• inimputables, ya que el Código Penal la prevé para imputables, como en los_

arts, 52 y 80, En el primer caso, con la reclusión accesoria por tiempo
indeterminado para los reincidentes y habituales, quetos tribunales podrán
Soler reafirma su posición al sostener que es preciso balancear valores objetjv;os.Y súbjeti-
vos, "para aprecinr la graved¡¡d del hecho concreto y la personalidad y el ca~ác't~r"del sujeto,
apreciación ésta no limitada por el estrecho y dudoso criterio peligrosista". .

••
J[ JESCHECK. Hans, Trarado de derecho pella!. p. 731 y ss ... Distingue entre medidas
, por única vez, dejarla en suspenso si se dan las condiciones del art. 26", y
_ con privación de la libertad y. medidas sin privación de la libertad, dependiendo ello si es o no
en el segundo, está prevista para el homicidiq agravado. necesm;a la internación del individuo en un establecimiento adecuado, "criterio decisivo par:!
el condenado y pura la s9ciedad". En Alemania disminuyó la importancia de las medidas

•• priv¡¡tivas de 1.0 libertad en 1984 úsuprimirse la internación en un centro de terapia social.

Jl ROXIN, Claús, Derecho penal. Parttt general, p. 189. Las medidas de segurid¡¡d'son
una expre~i6n del derec.ho p~nal de autor. . .

,, la SOLER, Sebastián, Exposición Ycrítica de ,la teor(a del estado peligroso, p. 200.
lJ Debe respeiarse el principio de legalidad y de reserva penal, p¡¡rlir de la comisión de

tt La reforma .introducida por. el decr. 20.942/44 ratificado por la ley 12.997, decía:
29

"LoS tribunales podrán por única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida
un hecho y realizar el estu~io de la person¡¡lidad del autó~. .
 ••
ió~ Ana María Conés de Arabin Las medidas de seguridad 769
•••
Para LI5ZT 3\ "son todos.uquellos meqios por 10$ cuales se trata de
obtener la adaptación del individuo a la sociedad (medidas educativas o
2.2. Fundamelltos, finalidades y crfiicas
••
con'eccionales), o laeliminación de los inadaptables a la.sociedad (medidas
de protección o de seguridad, en sentido estricto)" ..
Así como la pena se fundamenta en la culpabilidad del sujeto y la
medida de seguridad en su peligrosidad, en una tesis dualista 40 han apare-
cido, Como ya dijimos, propuestas de unificación por considerar que era la
••
Según BETflOL 3S, son "uo medio pre.ventivo y profiláctico de lucha
contra la delincuencia,.aplicado respecto de personas socialmente peligro-
sas Con motivo de la comisión de una infracción". También MAURACH 36
f. medida de seguridad y no la pena la consecuencia "útil" del delito (positivis-.
mol, hóy se ha vuelto a proponer esa unificación, reivindicando la unidad de ••
••
finalidad (la "corrección" del delincuente por medio del cual se cumple el
resalta el carácter profiláctico de las medidas de seguridad,
1 fin de defensa social y en parte, negando la distinta fundamentación (a
Estas medidas de reclusión no penales, presuponen la peligrosidad
partir.de la revisión del libre arbitric>como base del elemento culpabilidad),
del sujeto en el sentido usual de la expresión; como posibilidad de causar un
daño. a sí mismo o a los demás 37.
No están sometidas al principio de culpabilidad como las penas pero sí
·······1

.. ¡
.no obstante, esta propuesta de unificación tampoco ha tenido éxito ".
En nuestro derecho no cabe duda de que el criterio dualista éstá muy
bien delineado: en principio, las medidas de seguridad se aplican por la
••
al principio de proporcionalidad, cuya aplicación es un "apotegma del Esta-
do de derecho" ", ya que también afectan derechos fundamentales del
individuo. Interesa la posibilidad de los delitos previsibles, mientras que los
hechos ya. come.tidos pueden ofrecer menor relevancia, puesto que en las
I
peligrosidad nsujetos que jurídicamente. están incapacitados para ser re-
ceptores de la pena, precisamente porque faltan en ellos los requisitos de
la culpabilidad. El d~litd deja de ser el origen de la medida para convertir-
se en una circunstancia· ocasional de imposici6n. Y en las medidas de
-.••
medidas ocupa el primer plano la necesidad de seguridad de la colectividad.
Del principio de proporcionalidad Se deriva el principio de intervención'
mínima posible para el casa en que se pueda elegir entre distintas medidas.
Si bien están despojadas de todo sentido punitivo, producen "una COn-
siderable restricción de libertad" ".
seguridad para los imputables, su fundamento y medida radica en su peli-
grosidad que sé adiciona a su culpabilidad.
Si bien las medidas de seguridad no constituyen un mal impuesto por
violar la ley, como se dice en las penas, restringen o privan de derecho
básiéos de las personas, y en ciertas circunstancias, como por ejemplo en la
-.•
••
., .•
En nuestro país existieron disposiciones relativas a inimputables, en el reclusión del delincuente, son lo suficientemente graves como para aseme-
Proyecto Tejedor (art. 147); en el Proyecto de 1881 (art. 95), eil el Proyec-
to de 1891 (arl. 59) yen el Proyecto de 1906 (art. 41) que a través del
jarse, en la práctica, a los efectos de las penas ...
,...
"~
Proyecto de 1917 es el origen de nuestro dispositivo actual (art. 34, inc·. 1)'.

~n SOLER. Sebastirin, ob y lug. cits., se refiere a teorías unitarias y dualistas. En la

)4 LISZT, Franz van, rratado de derecho penal, t. m, p. 197.
JS BETTICL, Giuseppe, Derecho penal, Parle general, p.. 776. ',•.
...!:
. J6 MA URACH, Reinharl, Tratado de derecho penal. t. 1I, p. 371.
lfo
11 Conf. ZAFFARONI, Eugerrio Raúl, Manual de derecho penal. p. 651.
l~ JESCHECK, Hans Heinrich, Tratado de derecho penal, Parte general, pp. 733
Y734. Una valoración sobre la eficacia de la aplicación de medid~s de segu~idad variará
.....
si el que· hace el análisis eS· un ~stado autoritario (considerará que· son sumamente
eficaces y las utilizará profusamente) que si es un Estado de derech~ el cual es m~s
"escéptico de su eficacia". . mente, de la una y de la otra;~~por ofro lado, de In difetenci~entre repre.fión y medios de
J9 SOLER, Sebastián, Dere~ha pellal argentina, L n, p. 402,
•• ~.
te Olía de la unificación no existen diferencias cualit<lti vas entre pena ni medida de seguridad
••
'-..
por ello se engloba bajo el nombre de saJlciolles; en cambio desde el punto de vista dualista,
existe entre ellas una diferencia de cualidad, "pues las medidas de seg,uridad ·tienen un
carácter estrictamente administrativo y aun incorporadas a los códigos penales, mantienen
su naturaieza de d,isposiciol)es de prevención y de buen gobier~o". .,
., NUÑEZ, .~ícardo c., Manual de derecho penal. p. 331, considera que el tratar de
"engloba!; c::lda.vez más la seguridad en la represión privativa.de libertad, se prete~de llegar
a la sustitución de~l:is penas por las ~edidas de seguridad"·. ¡;Uo implica, continúa, "olvidar ••
e.•
que la identificación entre la pena y la medida de seguridad iIIJPQrtaría prescindir, por un
lado, de la di ferencia entre clllpabilidad delictiva y peligrosidad; como fuentes, respectiva·
cura o segregc!cióll social, co~o ejecución, cOITespondiente, de la pena y'"de la medida". :,.:

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~.

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c~. 770 Ana Maña Cortés· de A~bÚ,
Las medidas de seguridad 771

,_e Si a la pena se le asigna sólo la función de retribw;:ión, lógicamente

las medidas de seguridad no la tienen, perp es real que ambas poseen las
natorias (reclusión accesorüi por tiempó in.determinado) se apli·can a rein-
cidentes y habituales que tieflden a lograr un mejoramiento de la conducta

...'.
funciones de protección de la sociedad y de prevención ~special ~2, siendo del interno. Todas consideran la protección de la sociedad y buscan, ade-
el fin,específico de la medida la prevención especial. ,más, un beneficio para el destinatario de ellas.
Pero, ..... a diferencia de las penas, las medidas no se imponen como

•
'- realización de una amenaza legal prevista para reforzar un IT)andato o prohibi-
2.3. Relación entre las penas y las medi'~as de seguridad 'l
ción dirigido a los ciudadanos, La medida es un tratamiento que no respontle a ~:~

••
.
los mecanismos de conminación legál. nonna imperaúva e infracé~ón" 43.
. Los diferentes autores han consider~~'o la relación entre las penas y
La penas y las medidas no se diferenciim en el fin sino en la'limita,
ción, Las penas deben estar ligadas a la culpabilidad y respetando el princi-
.;\
me.didas de seguridad, la naturalez~ de las l'~~'.ima~ y, si se enCUe?lran dentro

•• pio de reserva penal serán determinadas, pero las medidas de seguridad

que se vinculan Con la afección que le dan origen, .son indeterminadas, es
del derecho penal o son parte del derecho,\" lDlstratlvo; es aSI que surgen
las tesis: a) de la diferenciación y, b) de la ~ milación.
Las primeras, consideran que la p~na es siempre retribución y la
,

•• así que el Código Penal, al referirse a su ceSe exige que haya ", .. desapare-
cido el peligro de que se dañe a sí inismo o a los. demás, o hásta que se
comprobase la desaparición de las condiciones que lo hicieren peligroso".
medida es prevención, se menciona a BIR!<~EYER y GA~RAUO. En las segun-
das GRISPIGNI encuentra una similitud completa entre penas y medidas de
seg~ridad, ya que ambas poseen carácter preventivo; ·GÓMEZ considera que

•• Ante laausencia'de fundamentaciÓn de la potestad del Estado para

aplicar esta importante con,ecllencia, ROXtN recurre al principio de pond,-
ración de bienes 44 Para este autor, 'el principio de proporcionalidad fluye
ambas son medidas de prevención contra el delito y su diferencia puede
resi.dir simplemen,te en el régimen. .
Como conclusión, FONTÁN BALESTRA éstima que englobarlas en un'solo

•• del Estado de derecho no permitiendo el exceso.

En general, todas las medidas de seguridad tienden a la prevención
especial pero en particular cada medid<3; posee su fu'nción, como, por ~j.:
rubro denominado sanciones, no implica desconocer las diferenCias cualÍtati- .
vas entre ambas consecuencias jurídicas y da las siguientes razones:

•• , las educativas, llamadas también tutelares,' deben completar la educa-

a) La pena es retribución, no así las medidas.
b) La pena se fundamenta en la imputabilidad y la culpabilidad; las

•.'
ción del menor y en ciertos casos propender a su reeducación; las cura- medidas en la peligrosidad, ambas referidas al autor del hecho.
tivas, son eminentemente terapéuticas (como la internación en un nOso- c) Al fundarse en condiciones del sujeto, las medidas son indetermina-
·comio o un tratamiento ambulatorio) cuy~ fin es la, cúración o mejora- das (aunque esto no signifique perpetuidad) ya que subsisten mientras la

'••.
miento de su salud mental, aunque· en ciertos casos puede tener llna fin~­ peligrosidad no se cancele. La pena es determinada previamente. ,
' .. lidad, asegurativa (c~sos de incurábles peligrosos) y, las medidas elimi- d) En nuestro derecho positivo ambas deben cumplir el fin de preven-
ción especial.
, e) Por razones de garantfa, las medidas deben ser impuestas por el
jue·z y como consecuencia de un delito.

•• 42 El Proyecto Alternativo nlem:ín h·a llegado a equiparar expre.samerite los fines 'que

persiguen las penas y las medidas; al igunl que In propuesta alternativa de la Parte general
d~1 Código l>enol que opuso el Grupo Pnrlamentario C;:omunista al Proyecto esp<lñol de·
ZAFFARONI " por su parte, partiendo de una imagen antropológica, no .
parcializada, concluye:, '

•• 1980 que decía en su art. IlI: "Las leyes penales, tanto si establecen pen.as corno medidas de

'••.
seguridad, persiguen la prevención de delitos com9 medio de protecci6f1 de la sociedad".
.4l MIR PUlO, Santiago, Derecho pellal. Parte general, p. 62, se pronuncia por un
"Sistema monista" que renuncie ¡} diferenciar a,mbbs conceptos.
-, 4~ ROXIN, Claus, Derecho p·enal. Parte gelleral, p. 105.
~'Confr. FONTAN BALESTRA, Carlos, Derecho penal. Introdllcción y Parte gene-
ral, p. 612. . .
~6 ZAFFARONI, Eugenio Raú~! Tratado de derecho penal. Parte g~lIeral. t. I, p. l22.

"1'/2 Ana l'o,·1aría Cort~s de Arabia
a) "La pena se distingue nítidamente de la medida que se aplica al inca-
paz de delito y que tiene carácter administrativo (y sólo formalmente penal),
puesto qüe lacoerción penal sólo opera cuando se ha cometido el delito".
b) La medida pre-delictual, es una pena sin delito y apta para lograr
una adecuada legislación contravencional no penal.
: .~'
c) La medida post delictual para imputables es una pena, ya que posee los
mismos objetivos y debe tener un límite para q'ue funcione ia seguridad jurídica.
. 2.4. El denominado "sistema vicariante": concepto
Existen diferentes sistemas sobre las modalidades que se han adopta-'
do en la doctrina y en el derecho comparado, respecto de las penas y las·"
medidas de seguridad: . I
a) El sistema monista. Constituye una expresión simplificadora del'
derecho penal que propugna, en realidad, desde sus distintas propuestas,
que se utilicen penas O medidas de seguridad pero no en fanna conJunta."
,;.suele fundamentarse en que penas y me~idas de seguridad SOn material-
mente la misma cosa y su ejecución, en realidad está ,identificada. Esta
po~ición nos llev;:¡. a una confusión, desnaturalizando la función de preven-
ción general:y de retribución que debe mantener la pena, mientras que la
medida de seguridad debe perseguir la prevención especial 47.
. b) El sistema dualista. Ante la insuficiencia de utilizar sólo penas en
la lucha contra el delito, se incorporan las medidas de seguridad para un
correcto planteamiento político criminal. Es el denominado sistema dual o
de "doble vía" que contempla el delito y su consecuencia jurídica, la pena,
fundada en la culpabilidad del sujeto y la peligrosidad criminal como origen
de ¡as medidas de seguridad y prevención. "En este sistema la medida de
seguridad es acumulada a la pena, ejecutándose antes ésta por. razones.de
~; COBa DEL ROSAL .VIVES ANTON, Derecho penal, p. 896: "Que su ejecución
no se realic!; correctamente, y por lo tanto, deba ser perfeccionada. para que sea auténtico
reflejo de cadil Una de ellas, no legitima, en absoluto, prescindir de su distinción. Tampoco
encue,ntra soporte en un acertado planteamiento político criminal el sistema monista, pues se
mostrará insuficiente en todos aquellos supuestos que no exigen un traC:lIniento unitario",
.:-- ... .....:
. ;¡¡,,~:,
't:ff~r .... I
. ,-.c,-.
<•
Las medidas de segurídad 773
••
•
justicia" 48, A este. sistema se lo critica por"su rigidez, ya que no siempre es
riec.esaria su aplicación, además de considerar que la finalidad de penas y
medidas de seguridad privativas de libertad, es unitaria ya que ambas persi-
"~e
guen la reeducación y reÍnserción social del delincuente, mantener su dis-
tinción constituye una cuestión puramente nominalista o de "etiquetas".
Para BACIGALUPO ", la fundamentación del sistema dualistano es senci-
••
lla, ya que una estricta separación s6lo es posible si se concibe a la pena
••
dentro de las teorías absolutas (respecto al fundamento y fin de las penas) y
las medidas basadas en la utilidad, pero ello se vuelve problemático desde el
••
punto de vista de las teorías de la "unión" (mixtas), menciona a VON LrsZT
quien consideró que distinguir c;onceptualmente ambas no era posible ya qu~ c.
••
ambas tienen el mismo fin: incidir sobre el autor para evitar la reincidencia.
c) El sistem{l vicarial. Este' sistema se presenta como un sistema
sustitutivo. Se caracteriza en que la pena, fundada en la culpabilidad, puede
ser sustituida en su ejecución por una medida de seguridad, computándose el
tiempo de cumplimiento de ésta con el de la pena ". El Tribunal tiene la ••
facultad de optar entre determinar que complete el resto de la pena que le
queda o; su~pender ésta de forma definitiva o, decretar la libertad o remisión
condicionales". El reproche surge de la amplitud de arbitrio concedido al
juez, así como de"los inconvenientes derivados de su aplicación en la 'práctica.
Según BACIGALUPO, este sistema acentúa la imposibilidad de sostener en las
,.••
legislaciones modernas una distinción entre penas y medidas de seguridad.
d) El sisrema de la vía "nica. Como una variante del sistema ••
••
vicariante aparece el sistema de la "vía única" en la ejecución de las medi-
"COBO DEL ROSAL - VIVEN ANTON, Derecho penal, p. 896.
4'1 BACIGALUPO, Enrique, Manual de derecho penal, p. 17.
••
so Para ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general: "Puede plantearse la pregunta
si la amplia fungib¡¡idad de pena y medida de segur.idad no sugiere el to'tal paso hacia lávía
•
•--•
única y, con ello, la renuncia a la pena", Manifiesta como preferible el sistema que mantiene
en pie la dóble vía e'¡':'la limitación de la pena, vinculándola con la culpabilidad, en compa-
ración con la medid'!.; que ·posee una menor intervención en la libertad del sujeto.
SI Distintos :1li't6res españoles como Jorge Barreiro, Barbero Santos, Quintero, Mir
c.•
Puig, Muñoz Conde, etcétera, la admiten como aplicables a suje~9s,muy peligrosos (habi.
tuales profesionales) y para semiimpurables a los que seTe:S impongan medidas de. seguri_
dad privativas de la libertad. A.'si'Lcbmo"en el Código español d.~ 1995 en los arts. 104 y 99
para los semiimputab!es. ..
. ~.:, ..'¡':lr' .
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.774 Ana María Cortés de Ar~bin .,.....
Las medidas de segund.ad
:J 775

•• das privativas de libertad, Es una postura desilITollada ell Alemania y con-

2.5. Especies de medidas de s.eguridad '

'•. ,siste en que el dualismo entre penas y medidas que se deduce del principio,
de culpabilidad se aproxima durante el período de ejecución a la ,solución
m~riista, a través de un flexible sistema de ¡ntercambio de las diferentes
En el derecho co;npar~do podemos mencionar el Código español de
1995 que contiene diferentes medidas: a) privativas de la libertad como:

•• sanciones, Este sistema flexible ha modificado las penas pri~ativas de liber-

tad al, sustituir la estricta diferencia entre penas y medidas (sistema de
doble vía) imponiendo un amplio sistema "de vía única en el ámbito de su
inte.rnamiento· en centro psiquiátrico, internamiento en centro de
d~shabituación e internamiento en centro educativo espec.ial; b) no priva-
tivas de la libertad: prohibición de estancia y residencia en det,ermiriados

•• ejetución". JESCHECK considera que "No existe ninguna contradicción en

ello,' pues es lógico que la sentencia del tribunal muestre al acusado y J -la
opinión pública lo que la pena y la medida significan 'en relación con el delito
lugares, privación del derecho a conducir vehículo.? a motor.y ciclomotores,'
privación de licencja o del permiso de armas, inhabilitación profesional, ex-

••
pulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en
y el delincuente, y porque, de otro lado, los 'presupuestos de la pena y de la , España y demás casos previstos en el arl. 105 que prevé medidas para
medida son distintos y deben s'er también recogidos separadamente en' la . inimputables y semiimputables .:56. Como se puede observar, para nuestra

•• ley, Por el contrario, en el plano de la ejecución sólo importa obtener los

mejores presupuestos posibles para la resocialización del reo y mantener
simultáneamente la medida d'e la pena como punto de orientación para la
legislación, algunas de estas medidas son casos de privación de la libertad
sin encierro y en otros, son casos de pena de inhapilitación.

•• duración de laejeéución de ¡,i medida"".

e) Eisistema de la tercera vía. Sostenido por ANTÓN ONECA 53 en la
'
3. Las medidas de seguridad en el derecho penal argentino

••
teoría española establece que: "Entre la pena retributiva y orientada a la
prevención gener?l Yla medida de prevención individual para los it:respon- , En nuestro derecho posi ti va', de acuerdo con su fin específico, se dis-
sables, quedaría la zona cubierta por las sanciones destinadas a' aquellos tinguen: medidas de seguridad educativas, curativ.as y eliminatorias: Las

•••
imputab~~s en quienes se ha descubierto una pelig~osidad ,grave, primeras, lI"l11adastambién tutelares, se aplican a los menores, consistien-
despr~porcionada con ia levedad del delito, y que no sería eficazmente com- do en su internación en un establecimiento de corrección (ley 22.278); las
- 'batida cón .una pena a este proporcionada". curativas que se encuentran en el art. 34 inc. 1 c.P. hacen ¡;eferencia a
ROXIN "se plantea si la reparación del daño, como 'sanción novedosa enajenados e inconscientes y las elimi~atorias' destinadas a mu1tirreincidentes, .
, en el arl. 52 del mismo cuerpo legal.

•• puede constituir una "tercera vía" en el derecho penal, teniéndose en cuen~

ta más el interés de la víctima que la pena privativa de 'la libertad en 'una
mo~ema forma de composición 55.
Para ZAFFARONI 51, las medidas de seguridad previstas en el Código
Penal, son: la internación manicomial y la internación en establecimiento

•
••
especial, ambas contenidas en el art. 34, inc. 1. Respecto de los menores
considera que- "opera en su favor una causa personal de exclusión 'de pena,
que reserva todo'su régimen a una disciplina diferente de la nuestra, con
, ,

una problem~tica especial en razón de la imagen necesariamente más aca-

•
n JESCHECK, Hans. Tratado de derecho penal. Parle general, p.44. bada del hombre que debe guiarla", entiende que en razón áe su naturaleza
SJ ANTON ONECA, La prevención general y la prevención especial en la reoría de la

•• '4 ROXIN.. Claus, ob ..cit., p. 108 y.ss..

su
pena, 1944, p. 115, mencionado por .BACIGALUPO en Manual de derecho pellal, p. 19.

" Nuestro derecho positivo contiene la reparación de perjuicios; sin emb!lrgo; no

' .
.16 Ver la monografía de S[ERRA LO PEZ, MJ. del Valle, sobre Las medidas de seguri-

••
".parece ser una tercera vía en I.as consecuencias jUlÍdica~ del delito. También debe reflex:ionarse
sobre la nueva redacción del art. 132 c.P. , respecto del avenimiento con el imputado. dad en el nuevo Cddigo Pellal, Tirant lo Blanch, Monogrl..1fías, (62), Valencia, 1997 .._
J1.zAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de derecho'pellal, t. 1, pp: 91 y 92.

•
 .~
:¡
'1., ••
776 Ana María Cortés de AJabia
j
~

.f Las medidas de seguridad 777

••
tutelar, no constituye una pena. Yen cuanto a .las medidas para reinciden-
tes y habituales, se pronuncia por considerarla una pena, y agrega, "la pena,
_l'.
:
.j
;;

1
en el derecho penal argentino, es una medida de seguridad, desde que las
cárceles san para seguridad Cart. 18 constitucional)".
Más adelante, concluye en que la "llamada medida del art. 52 es una
pena y que las del inc. 1 del art. 34 tienen carácter administrativo y no
penal, salvo en un s~ntido meramente formal",'
.3.1. Las disrintas hipótesis del arto 34 ine. 1 c.P. Análisis
3.1.1. Las medidas de seguridad curativas
Aun cuando el autor de un hecho típico y antijurídico se ~ncuentre
sustraído por falta de salud mental a un juicio de reproche, debe realizarse
elj¡Iició de atbbuibilidad " . ' ,
Es así que para poder aplicar una medida curativa Cal igual que todas
las otras) es necesario que el delito haya sido cometido por el 'agente al cual
se le impondrá ésta, el hecho le debe pertenécer, respetándose el principio
'de legalidad que es el origen de toda consecuenciajurídica.
El fundamento particular es el peligro de que el enfermo se dañe a sí
mismo o a los demás, debiendo permanecer en un manicomio hasta que,se
declare desaparecida la causa que motivó la decisión del tribunal, siendo el
lin de la medida: la cura y la seguridad ".
Al estudiar las condiciones y consecuencias de la imputabilidad, se
hizo referencia a la falta de sallid mental, sea por insuficiencia de susfacul-
tades mentales o por alteradón morbosa de ellas y al estado de inconsCÍ'en-
cia, El autor que en el momento del hecho, por alguna de esas causas, no
pudo comprender la criminalidad del acto ni tuvo la posibilidad de dirigir. sus
acciones;' no será punible pero se le puede aplicar una medida, que es la
internación con fines terapéuticos 60. . .
H MAURACH, Reinhart, Tratado de derecho penal; t. n, § 31, t. n, A, p. 34. La
Eljuicio de peligro no sólo hace referencia a la peligrosidad del.agen- ••
••
te, sino que puede relacionarse a daños de otro carácter, en perjuicio del
propio sujeto o de terceros ".
.EI carácter que los autores le asignan a estas medidas oscila entre
considerar:las estrictamente administrativas 62 o jurisdiccionales 03.
En el Código Penal argentino encontramos dos tipos de medidas de
seguridad cqrati vas: . .
••
3.1.1.1. La internación man.icomial ••
••
Art. 34, inc. 1, segundo párrafo: "En caso de enajenación, el tribunal
podrá ordenar 1'a reclusión del agente en un manicomio, del qUe no saldrá
, sino por resolución judicial, con aUrliencia del ministerio público y previo
dictamen de perito~ que declaren desaparecido el ¡ieligro de que el enfermo
se dañe a sí mismo o a los demás".
Es'una medid."facultativa del juez, quien puede considerar no necesa-
••
ria la imposición, cuando el enajenado do presenta un peligro para sí·Q para
••
disminuida, y se hace referencia al tratamiento o internación del semiimputable, distin-
guiendo: a).no.peligrosos en el·art. 85: "Cuando el estado de un sujeto'conqenad-o eri las
condiciones del art. 16 requiera un tratamiento especial, podrá ordenarse su trasludo a,un
•.,.•
establecimiento adecuado o a un anexo especial'de la prisión. El tiempo de esta intecnaci6"ri'
y
se computará en la pena no podrá exceder el término de ésta" y, b) peligrosos en el 3rt:' 86:
"Cuando el nu'torde un hecho reprimido con un escala penal cuyo mínimo. sea superi'ór áun
añ~ de prisión,'se hallare comprendido en la disposición del artículo {6 y sea peligroso' a'
••
cons~cuencia de las per(urbaciones que lo afectan, el tribunal fijará la pena cOITespon~¡ente
de acuerdo con el artículo .mencionado. pero podrá, previo dictamen p~ricial, sustituirla por
In internación de! sujeto en un establecimiento adecuado o en un anexo especial de la'prisión.
••
Esm internación especial no pódr~ durar menos que la pena fijada en la. sentencia, pero no "
'se prolongará más allá del m'áximo de la escala penal fijada para el delito". Se trata de un
sistema combinadó.de. pena y medida de s~guri~ad en el que,ambas se complementan. ••

atribuibilidad es "aquella reJaciónjurídicamente desaprobada del autOrcon su a~to' t.ípico y .

SPOLANSKY, L.L., 317/1978. vierte conceptos esclarecedores.
61 NUÑ'EZ, Ricardo C,·Mallllal de derecho p;nizl, p. 33-2

62 SOLER, Seliastián, Derecho penal argentino, n. § 70; BETTIOL, Giuseppe, Dere- ••

antijurídico, qUe ofrece la base de las distintas posibilidades de reacción del juez penal".
19 Cortfr. NUÑEZ. Ricardo C. (Mallual, p. 332).al recordar a DIAZ,/ntemamiento de seguri- .
dad· ArtIculo 34 del Código Penal, p. 43 Y n GOMEZ. Tratado de derecha penal, t 1, p. 306,
ro En los proyeclos de 1960 y 1979 (Comisión preSidida por 'Sol~r y compuesta,
además por I\guirre Obarrio, Cabral y Rizzi) se incorpora ~n ~l art. 16, la imputabilidad
,.. . ",
'.' I
••
cho penal. Parte ~~eneral, Bogotá. 1965, p. 770; En jurisprudencia, L.L., t. 10 1. p. 535.
6l FONTAN sALESTRA, Carlos, Derecho pencd. Introducción y Parte' general, p.
715, considera que "el carácter, aplicación y ejecución de-esta es~ec¡e de medida de segun:
dad conslituye eje'rcicio del P9d~·r.JU:risdiccionnl. Esto se desprende' ro sólo del órgano que
la aplica -juez penal. sino del c'b'R"tepto mismo de jurisdicci6n,:que es la actividad del Estado
en la cual el órgano actua como tutor de derecho objetivo'\
••
'.·',i."·~';"··' .
··~,·.·u/¡'j. .... ·
•
- , '.
,~~:. ~
778 Ana María Cortés de ,Arabia
los demás que es el fundamento de la decisión. Si bien, de acuerdo a la ley, no
necesita para imponerla el dictamen de un perito, sí lo r,equiere'para hacerl'a
cesar, pero el juez deberá apoyarse en un diagnóstico serio al aplitarla 64.
Respecto del lugar de internación, la doctrin",ha propuesto tres siste-
mas: a) alojarlos en manicomios criminales, b) en los hospitales comunes
para otros alienados y, e) en secciones especiales de manico.mios comunes,
que es el utilizado en nuestro país ..
NÚÑEZ 65 considera que d concepto de' manicomio ya, no p.ued~
interprelarse como establecimiento destinado al alojamiento y atención de
locos o alineados, sino a los destinados a la internación de enfermos menta-
le~? cualquiera sea su afección mental.
La ley no exige que se trate de manicomios criminales.'·pudiendo
ser recluidos en comunes, ya sean estatales o no, mientras el Estado
conserve los poderes de ejecución penal. El tratamiento tiende a hacer
desaparecer el peligro 66.
La medida cesará por resoluciónjudici,;ll con, audiencia del Ministerio
Público y previo dictamen de los peritos que declaren desaparecido el peli-
gro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás, de lo que surge que
tiene una duración indeterminada 67,
Esta liberación es definitiva e irrevocable 68,
3.1.1.2. La internación en un establecimiento adecuado
. Art. 34, inc. 1, tercer párrafo: "En los demás casos en que se absolviese
a un proce'sado por las causales del presente inciso. el tribunal ordenará la
reclusión del mismo en un establedmien~o adecuádo hasta que se compro-
base la desaparici6n de las condiciones que lo hicieren peligroso".
601 Confr,.CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, pp. 484/485.
" NUÑEZ" Ricardo C" Las disposici?mes generales del Código Penal, p. 119.
66 Confr. DE LA RUA, Jorge, Código Penal argentillo, p.476.
61 El Proyecto de 1979, en su art. 106, establece la prescripción de las medidas..de
seguridad diciendo: "Las medidas de los artículos 86 y 89 prescriben en el término de
prescripción de la pena fijada en la sentencia y cinco años más, n9 pudiendo exceder de
veinticinco años el término total" (el arto 86 se refiere a la sustitución de la peRa por la
internad6n del delincu~nte peligroso o con capacidad disminuida y el 89. a los delincuentes
o
habituales por tendencia).
u NUÑEZ, Ricardo C., ob. Y lug. ci[s.
Lus medidas de seguridad
779
.,.
"0
"~ Los dem*s casos a q!le hace referencia este artículo san los e t"d .
... 1 .. saos
"";' de mconSClenCla y e error o 19noranc13 de hecho, Este párrafo nos exio-e
interpretar que sólo en los delitos cometidos en estados de incon· sc· ~
' . lenCl&
(especialmente por ebnedad o toxicomanía), puede aplicarse la medida no
así en los casos de error o ignorancia ya que e"¡ agente posee capacidad
mental y no revela peligrosidad.
, En estos casos, ra imposición de la medida es ob¡igatC?ri~ para eij~~z.
:; qUIen debe mnntenerla hasta que se compruebe la desaparici6n de las ~on­
diciones que lo hicieronpeligroso,
El artículo. nada establece sobre la forma de comprobar la Cesación
del peligro, Fero se deduce que ello debe .verificarse por reso.lución"ju"di~ial
con audiencia del Ministerio Público y previo dictamen de peritos, como en
el caso de la internación manicomial.
En los casos de inexistencia de establecim1~ntos adecuad~~" 6;":" la
ju~jsprudencia ha manifestado que no es motivo suficiente para justificar la
libertad de un declarado inimputable por estado de inconsciencia 10.·· .
3,2. Las medidas previstas en la ley de estupefacientes 23.737 (a·rts.
16, 17, 18, 19, 20, 21 Y 22)
. Esta ley estableció medidas de seguridad para delincuentes que hici¿en
uso indebido de estupefacientes O dependieran física o psíquicamenie- de
ellos. Sea en forma conjunta con la pena o reemplazándola 71. " " '""
Se observan las siguientes situaciones:
6~ Son adecuados los establecimientos que sirvan para el tratamiento ueCsujeto segun
la causa que lo hace peligroso. "
'" L.L.,." 98, p. 50>, L.L., .. 99, p. I L
11 CREUS, Carlos. Derecho penal. Parle general, pp. 486 Y 487, realizl¡1 una. observa-
ción a estas medidas, 4iciendo: "Es oportuno reiterar en esta ocasión las prevenciones que
deparan estas medidas compartid:.ls con las penas. Siempre he pensado que la distinta
n.aturaleza hace incompatible su "coexistencia. Para ello tengo en consideración que el trata-
'miento es una obligación inherente a la autoridad penitenciaria que deberá suministr.ar
siempre, D procesados o condenados que dependiendo física o psíquicamente del consumo
de esmpefacientes es un enfermo, .sin nec~"sidad de la e'xist~ncia de' la mentada medida",
730 Ana Marín Cortés de Arabia Las medidas de seguridad 781
"..
....
"
,'.,.
,'••..-
"'

,'o.
'•.
a) Si el condenado dependiera física o psíquicamente de estupefa- miento para ello, o cuando existiere peligro de que se dañe a sí mismo o
....
cientes, el juez impondrá, además de la pena, una medida de seguridad a los demás 72,
curativa que consistirá en un tratamiento de desintoxicación y rehabilita- e) Con el fin de lograr la orientación terapéutica más adecuada, el
ción, Durará lo necesario a estos fines, cesando por resolución ju.dicial,
previo dictamen de peritos que así lo aconsejen (art. .) 6). La ejecución de,
art. 20 de la ley dispone que previo dictamen de peritos, el juez deberá
distinguir entre el delincuente que hace uso indebido de estupefacientes y el ••
esta medida será previa, computándose el tiempo de duración de la misma
para el cumplimiento de la pena. Respecto de los procesados, el tiempo de
adicto a dichas drpgas que ingresa al delito, para que el tratamiento sea
establecido en función del nivel de patología y del hecho cometido.
••
••".••
tratamiento suspenderá la prescripción de la acción penal (art. 19). .' f) En los casos de tenencja de estupefacientes de escasa cantidad
Este mismo artículo menciona que el lugar donde se llevará a cabo la que presumiblemente sean para uso personal, si el procesado no dependiere ,"

medida es en establecimientos adecuados que el tribunal determinará de,
una lista de instituciones bajo conducción profesional reconocidas yevalua-
das periódicamente, registradas oficialmente y con autorizaCión de habqüa-
ción po~ la autoridad sanitaria nacional o provincial.
b) Para el caso de tenencia de estupefacientes (art. 17), si se acredi-
ta que es para uso personal y que existe dependencia física o psíquica,
dcclarada la culpabilidad del autor, el juez puede prescindir de la aplicación
de la pena y someterlo a una medida de seguridad cw:ativa por el tie.mpo
necesario po.ra su desintox.icación y rehabilitación.
física o psíquic,amente de estupefacientes por tratarse de un principiante o
experimentador, el juez podrá, por única vez, sustituir la pena por una medi-
da de seguridad educativa en la forma y modo que determine. Esta pue-
de consistir en el cumplimiento de un programa especializado de, como ,,'e
mínimo, tres meses, relativo al comportamien'to responsable frente al· uso y
tenencia indebida de estupefacientes. Si por faltla de colaboración del con-
denado, el tratamiento no hubiere dado un resultado satisfactorio, el tribunal ••
••
'.
hará cumplir la pena en la forma fijada en la 'sentencia (art. 21). Si las
medidas de recuperación han tenido un resultado satisfactorio y luego de

Si la medida diere resultado satisfactorio se lo eximirá de la aplica-
ción de la pena. Pero si al cabo de dos años de tratamiento no se hubiere
obtenido un grado aceptable de recuperación por su falta de colaboración,
el juez puede aplicar la pena y' además, continuar con la medida de seguri-
dad por el tiempo necesario o disponer, exclusivamente, la continuidad del
tratamiento curati vo.
e) También puede aplic~rse un tratamiento curativo, con COn-
sentimiento del impu"Úldo, acrerutacjo por semiplena prueba que la te-
nencia es'pára uso personal y que existen indicios suficientes a criterio
del juez de la responsabilidad d~1 procesado con dep~ndencia física o
rsíquica de estupefaciente~, suspendiéndose el trámite del sumario (art.
18). Este tratamiento no tiene carácter de medida de seguridad ya que
aún no se ha comprobado la existencia cierta de un delito. Si el trata-
miento diere resultado positivo, se dictará el sobreseimiento del imputa- '
do. Caso contrario, se reanudará el trámite de !a causa de la misma
forina qu"e en la situación anterior.
d) El tratamiento de desintoxicación Y rehabilitaéión podrá 'apli-
carse preventivamente al procesado '(art. 19) cuando prestare consenti-
•••
tres años de dicha verificación el autor alcanzar<;t una reinse"rci6n .·sQcial
plena, familiar, laboral yeducativa, el juez previo dictamen de peritos, podrá
librar oficio para la supresión de la anotación relativa al uso y tenencia inde-
bida de estupefacientes en el Registro Nacionál de Reincidencia (art, 2.2).
Según la Organización Mundial de la Salud ", se considera habitual,.
el que se convierte en ello, por el placer que le causa el consumo de la
droga, y que incorpora a su persona produciendo un" relativa dependencia
• ••
psíquica; toxicómano es el sujeto que por ciertos períodos o cr6nicame"nte
posee una dependencia psíquica y física, con el síndrome de abstinencia
caracterizado por una invencible y compulsiva necesidad de consumir el
••
estupefaciente, y conseguirlo de cualquier forma.
••
7.1
'.' ,
Consider~m~s que es facultativo del juez en ambos casos ya que la ley no distingue, ••
••
pero FONTAN ~.A.LESTRA, Carlos, Derecho penal. [nJIQdllcción.)I Parte general, p, 718,
estima que "plIede'imponuse al procesado si ex.istiese peligro de que se dañe a sr mismo o
~ ¡
a los demás", . .~)~J,' "

•
73 Confr. LAJE ANAYA,lusto, Apwl/es de derecho penal, p, 266.

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••
~-----------------------------------------------------------------------------------------------------

'-"'!./".!.~:;.."
, " 'f::::' ,i~ ..
.' , '~¡,,-,,'

...
.
.. ;'

•• 782 Ana María 'Cortés de Arabia Las medidas de seguridad 783

•• 3.3. La reclusión por tiempo indeterminado. Nowr.ale'za. Sistema del

Código Pellal. Críticas
los dementes, pero las considera una pena, aunque diferente de las otras
que tienden ala seguridaél de la sociedad más que a la prevención especial.

•• Esta medi.da de seguridad llamada éliminatoria se impone a deliricuen-

tes imputables y consiste en 1~ reclusión por tiempo inde~erminado (o per-
Para FONTÁN BALESTRA 76 es una medida de seguridad, aun cuando el
~6~igo no la denomine de esa manera ya qué: "la indeterminaci6n es una de
,las características diferenciales, acaso la más nítida, de las medidas o san-

•• petua, en la de incorregibles)' en un establecimiento especial nacional.

Son individuos cun plena capacidad, en quienes la ejecución de p~nas
'. ciones de seauridad" .. Pero el último párrafo del arl. 52 habla de"". dejar
en ,suspensoo esta medida accesoria ...·... _

•• privativas de.la libertad ha resultado inefic.az para ejercer su misi6n de ¡SOLER "lo considera relacionado al carácter,peligroso del sujeto, de-
reinserción social. mostrado en la reiteración delictiva, más que a la gravedad del delitoy que
La culpabilidad y la peligrosidad constituyen su fundamento. ·son, algunas veces penas, a veces medidas que las reemplazan, a veces las

•• Se impone a los habituales que son lós que hacen del cielito su profe-
sión, nuestro Código habla de 'reincidencia múltiple 14
Pueden menCionarse dos criterios para legislar sobre la habitualidad:
¡
complementan y a veces se hacen efectivas después de cumplida la pena.
Para NÚÑEZ, es una verdadera pena'de reclusión ya que se le aplica al
reo en virtud de su reiterada violación del deber de no delinquir y se cumple

•• a) el criterio subjetivo, que tiene en cuenta la vida anterior del individuo, la

naturaleza de las infracciones, la personalidad del autor y," en ciertos casos,
con régimen carcelario 78,
Constituye legalmente una medida de seguridad reafirma VIDAL "'.
Según ZAFFARONI, es una pena y debe tener el límite que exige la se.gll-

••
la cantidad de delitos cometidos y b) el criterio objetivo que considera
ridadjurídica 80.
solamente el número de condenas o de delitos y.su gravedad. .
Una de .las críticas sobre la forma que el Código Penal argentino legis-
Nuestro país 'l,dopt6 el segundo criterio en-su reclacción-original, pero
laba sobre la reclusión acce~oria por tiempo indeterminado, era que no

•• luego enla reforma de los arts. 52 y 53 realizadas por el decr. ley 20.942/44
se inclina por el subjetivo,' orientación que se mantiene aún en las reformas
produc'idas por la ley 23.057/84. .
mencionaba la forma de extinción de esa medida, y el individuo sólo podía
reintegrarse a la sociedad si era merecedor del indulto 8J.
De acuerdo con las reformas mencionadas de la interpretación de los

•• Respecto de su nqtLlralezq jutfdica, si es una pena o una medida de

seguridad, las opiniones se encuentran divididas dado la divergencia casi
arts. 52 y 53, surge que:
a) La imposic,ión de esta medida no es siempre obligatoria para el

••
insalvable entre penas y medidas de seguridad.
SALEILLES 75 denomina penas de eliminación a las medidas a "aplicar a
los delincuentes habituales, que no 'son penas en el sentido jurídico de la
palabra sino medidas de P91icía preventivas, semejantes a las aplicables a
juzgador, pudiendo no aplicarse si se dan las condiciones del arl. 26.
b) Los condenados deben cumplir la medida en lo_s establecimientos
federales.

••
c) El tribunal que hubiere condenado al penado en última iristancia o
impuesto pena única podrá concederle la libertad condicional, luego de

.•• 1~ Para CREUS, Cnrlos. Derecho penal. Parte 8_eller:af, P,. 491, las reformas de la ley
23.057. esp!:cialmente la del régimen del art. 52 del C6dig-o Penal, "zanjó d~6.sticamente la
cuestión sobre la naturaleza de [a medida, en la discusión sobre si se trataba de una medida
que recaía sobre un hubitual o sobre un reincidente, pronu.ncinndose por este último criterio,
- 1(> FONTAN BALEST.RA, Carlos, Derecho penal. Inlroduc:ci6n y Parte general, p.

720. Canf. C.C.C., Faltos, t. !l, p. 336: L.L. t. lO, p. 829.

71 SOLER, Sebastián, Derecho penal argentino,"!. 11, p. 414. .

•• con lo cual, como vimos, entre las distintas penas tiene que darse m:cesnrinmente la relución
de reincidente". También tratnn el temu: CREUS y DE OLAZABAL, Modificaciones al
Códi.~o Penal. Lev 23.057.
78 NUÑEZ, Ricardo e, Manual de derecho penal. Parte general, p: 32L
1'1 VIDAL, Humberto S., Derecho penal argemino: Parte general, p. ~99:

811 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado dI! dErecho penaL Parce general, t, J, pp, 92 Y 122.

•.
u SALEILLES, ÚJ. individualización de la pena, p. 121 Yss. (mencionado por TERAN 1I FONTAN BALESTRA, Carlos, ob. y 1ug. cits., lo considera discutible si se consi·
LOMAS, Roberto, Derecho pellal. Parie'8rmeral, p. 481). deraque es una medida de seguridad. .,-

•
 --•
••
734 Ana Maria Cortés de Arabia Las medidas de seguddad 785
••
transcurridos cinco años del cumplimiento de la acce~~ria', previo informe
de la autoridad administrativa a cuyo cargo esté el cumplimiento de 'la san.
ción y bajo las condiciones compromisorias del art. 13. del c.P., siempre que
l°) El de irresponsabilidad absoluta comprende: la infancia (desde
el nacimiento hasta los siete años) y la impubertad próxima a la infancia
(desde los siete años hasta los doce años) en éstQS casos existe una presun-
-.•
el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrada aptitud y há-
bito para el trabajo, y demás actitudes que permitan suponer verosí~ilmente
ción ¡ure ~t de ¡ure de inimputabildad,
2°) El de responsabilidad condicional o menos plena: impubertad
próxima a la minoridad (de doce a catorce años) y la minoridad (de cator~e a ••
••
que no constituirá un peligro para la sociedad (art. 53, 1" párrafo, c.P.).
di Transcurridos otros cinco años de obtenida la libertad condicion'al los dieciocho años cumplidos); en este período al menor se lo somete ajuicio
ei liberado podrá solicitar su libertad definitivay ei tribunal decidirá de acuer~ presumiendo su capacidad ¡uris tanwm, si actuó sin discernimiento se .10 ab-

••
do a la conducta del sujeto otorgarla o negarla. suelve, caso contrario se 10 condena pero menos severamente que al adulto,
e) Si la libertad condicional se hubiere revocado puede volver solicitar-a 3°) El de responsabilidad plena (desde los dieciocho años en ade-
la Jliego de transcurrIdos cinco años de su reintegro al régimen carcelario, lante, se lo considera mayor de edad) y, .
salvo que la revocación obedeciera a la comisión de un nuevo delito (art.
53, in fine, C.P.) ..
4°) El de responsabilidad modificable en sus resultados (la vejez y
la decrepitud).
El menor que delinque· es considerado, a partir d.e la escuela positiva,
••
'~ I una víctima del abandono moral y ·material de las personas encargadas de
••
-.•
3.4. El ré.gimen de menores. Análisis de las distin'tas car.egorías su eQucación, se considera predominantemente un problema socral 8S. Al
)
.', ' evolucionar estos conceptos, se establece que el tratamiento de los meno-
•. ~ I
Es a través de la acción del cristianismo que se produjo Una suaviza- l' res que han realizado ilícitos se asienta en su pe'rsonalidad, educación, me-
ció" de las costumbres y un fcrtalecimiento de la institución farililiar, asen- dio familiar y social en el cual se desenvuelve ".-
tando "erí. el hogar la fuerza modeladora del hombre y una fuente de >1 Esta forma de delincuencia, en un enfoque criminológico,-más que do
estabilidad social, y fundaron paralelamente instituciones jurídicas y so-
ciales para acoger a los niños y jóvenes en estado de indefensión, y para
quienes excepcionalmente presentaban desordenada conducta que no'
-1
):1
',: I
.AI
causas, puede emerger de la suma de diversos factores 87; se mencionan: el

-.-.
;,e

•
hallaba caUce en el medio.familiar" ". .
En la ~scuela clá.sica, CARRARA 83, considerando las causa·~ que influ- ·f ex.periencia. Y en la misma medida en que avanza el conocimiento del hombre, debe surgir y .

••
progresar la imputación de sus actos. Por ello: los diversos períodos no·pueden expresare
yer. sobre la imputación, menciona en'primer lugar a lá edad, que divide científicamente con un criterio numérico o con denominaciones sacadas de elementos mate- .
desde un punto de vista jurídico 84 en cuatro períodos: riales, sino con un criterio completamente jurídico".

.-•
:~
'.~. 1.5 Confr. D :ANTONIO. Daniel Hugo, El' menor a1lte el·delito. Considera que la COn-
ductajuvenil desviada de naturaleza delictiva se encuentra arraigada en la esrructura social.
86 Resumiendo: en la escuela clásica se de;·bía establecer el discemirniento.deL!11enor, de

. acuerdo a ello s~ lo absolví~ o condenaga; en la escuela positiva, se estudiaban las Causas de

SI MENOfZABAL OSES, Luis, Derecho de menores, mencionado por·GONZALEZ

••
la criminalidad juvenil que atribuyeron, en gran parte al factor sociaL El sistema illgfés se
DEL SOLAR, José, enL?"elillcuel1cia)' derecho de menoreJ, p. 2.
asemeJ~ al primero y la C/til,drell Act (1908) realiza una prolija reglamentaci6n .respecto a la
1.1 CARRARA, Francesco, Programa de derecho crimjúal. Parte·general, voLl, § 218
mendicidad y prostitución infantil, higiene de los menores, patria potestad, malos trata-

•••
Y ss., demuestra su interés por este problema y adelanta la. necesidad de medidas preventi-
mientos. régimeridisc.:ipt"inario escolar, etcétera; crea, además; tribunales especializados de
vas "cua.ndo en este esta.dió un hombre demuest;a una precoz m'a!dad y un extraordinario
carácter parerna1".~on un procedimiento rápido y secreto. La ley francesa, presume la
desenvolvimiento mental, la au"toridad de buen gobierno provee con·medidas preventivas
para la infraé~i0n que él cornera". ' , ., . . . irresponsabilidad del menor de trece años y en el mayor~~ dicb~ edad analiza su discerni-
!W C.~RRARA. Francesco. ob. y lug. CiIS., dice: "Pura la inteHgencia del niño, lus
miento. En ambasse utiliza la libertad vigilada. . "'
87 Con fr. D'ANTONIO,.Miel Hugo, El meJloranle el delito (donductajuvenil desvia-
verdaderas relaciones de las cosus se hallan circlmdadas de una riiebla que no se disipa sino

•
da), p. 51 Y ss.. '.
lentamenre con el progreso" de los años y gracias. a la ayuda de la insrrUcción y de la

.. \,.
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, '. . ",.","l,;",
1Il'J'!If~, .' :~

•• 786
Las medid~~ de seguridad 787

•• factor biológico, ya que el sujeto no ha adquirido la plenitud psicofísica; la

Contemporáneamente, se observa el incremento de la criminalidad
precoz, considerándose q~e sus causas. son los efectos de las gue~as y de
l

•• genética, vinculada a la evolución glandular que diferenci~. él funciona~ento

hormonal; el desarrollo biológico retardado, disminúido o trullcado sea
por deficiencias alimentarias. complicaciones infecciosas, etcétera; 'las
di;po-
la forma en que se desarrolla la vida en ese período y en el presente, las.
mujeres se alejan del hogar con la. necesidad de trabajar afectando a las
familias, núcleo primero de contención del menor. 90.

•• siciones heredadas que toman más probable que el menor delinca; el faétor
psíquico que es paralelo con la corta edad cronológica del sujeto; la persona"-
lidad psfquica tnfanto-juvel1il, es decir las especiales características de la'
se
Al menor lo puede considerar como, áutor. o como víctima .de un
delito; en este desarrollo nos referiremos al primero.

••
La delincuencia de menores ha sido enfocada desde diferentes crite-
personalidad psíquica del menor; la teoría de la asociación diferencial y
rios para fundar su imputabilidad: .
an0111i(/ (de Durk!leim y Merton), que encuentra su origen en la diferencia
a) El crilerio psicológicp, en el cual se verifica el discernimiento del
. e~istente entre.los fines señalado~ culturalmente.y el acceso socialmente orga-

•• filzado a tales fines por medios legítimos, lo cual detennina la inteinalizaciónde

sujeto de forma pericial o judicial ,on las dificultades qúe ello implica. Se
suelen citar como ejemplo, en el derecho anglosajón".

'.••
objetivos específicos de éxito a los que no es posible accedé, ".
. También se alude al factor social, referido especialmente a las,fa-
llas del control social, ya mencionadas en la teoría diferencial, al igual que la
escasa J.?0sibilidad de acceso a metQs culturales defin.idas y legítimas
reconocidas por los otros indi viduos. .
El grupo familiar, condicionante de la personalidad minoril en formación,
b) El criterio biológico, en el cual se establece un límite de edad
dentro del cual el sujeto es inimputable. En este caso se dispone una'irres-
ponsabilidad ill abstracto que puede no' coincidir con la capacidad del suje-
to,. Un ejemplo es el derecho penal argentino, en el que son inimputables,
iure et de ¡tire, hast~ los dieciséis años de edad. .

•• las carencias afectivas, el deterioro familiar, el divorcio, la educación familiar, e) eriterios combinados, se observan tanto en la doctrina como en el

,.•
el estado de pobreza, las carencias educativas, y el impreciso status del ado- derecho comparado.
lesce~te en el .cual se advierten las' importantes transJonnaciones de su per-
sonalldad, son otros factores que prodúcen la delincuencia del menor. .
L~s ~isposjcionTs que regulan la situación de este menor constituyen J,5. Legislación argentina

••.' Un autentIco derecho tutelar en el cual cede la retribución para dar lucrar
a la búsqueda del logro de· otros objetivos y que se asienta en· una probie-
mática criminológica particular. . - ' . -
Resumiendo, según SOLER 89, e'ste sistema deriv"a de ciertas conside-
'En el período español, la legislación vigente en las colonias conside-
raba e~imido de. responsabilidad a~ men<?r de diez año!) y medio, criterio"que

••
raciones, como: a) la necesidad de educación del menor, b) su inculpabilidad,
e) el reconocimiento que influyen en su comportamlento los factores so.,
,Ciales, d) las relaciones que existen entre la delinc.uencia adulta y su esta- \10 "En 1815 se empez6 a hablar de "Delin¡:uencinjuvenil, con motivo de la condena que

••
'do de. abandono previo, e) razones de simpatía humana qu'e llevan a la impuso un tribunal de CId Bnley, Inglaterra, a cinCo niños, a quienes encontr6 merecedores
:necesldad de protección d~l menor y f) la influencia de factores patológi-· .de la pena tile muerte; era.evidente que algo 'no marchaba hien y que no podía sujetarse a los
. cos en algunos de ellos. . . . .. . niños a igual cartabón que a los adultos. Desde entonces" muy primordialmente por el

•••
impulso que cobrarían décadas después las ciencias del hombre, se profundiz6 el estudio
del menor de edad, en s~ mundo propio e irreductible y se fueron elaborand.o conclusiones
definitivas para In prevenci6n y el tratamiento de la delincuencia juvenil". GONZALEZ
DEL SOLAR, José (Delillcuencia .Y derecho de menCJres). p. 3, mencionando a Antonio

•• s, El menor ha tratado sin éxito de pertenecer a su entorno para satisfacer las carencias
af~ctivasy e.ncontrar modelos de identifi:aci6n, llegando en su frncaso a sumnrse a grupos
de menores Integrantes de bandas o pandillas, con los cuales posee afinidad.
Sabater Tomás (L.L., t. 131, p. 1539 Y ss.", en Concepto de la delillcuencia juvenil).
91 R~cuérdese el conocido caso de la condena de los menores que mataron a un niño a

la snlida de un supermel'cado'en ·Inglaterra. ,.

.•: 8~ SOLER, Sebastián, Derecho penal argemino, pp. 410 Y 411.


788 Ana M8.ría Cortés de Arabia
,e mantuVO hasta la sanción del Código Penal de 1886 que al igual que el de
1922, las leyes 10.903, 14.394 Y22.278, mantuvieron al menor en el sistema
penal con un régimen especial.
Componen el derecho tutelar de menores las leyes 10.903, promul-
gada el 21 de octubre de 1919 que regula el Patronato de Menores (ley
Agote) estableciendo el régimen aplicable a lbs menores delincuentes y
'.....' I
".'.;'.
.. 1
víctimas de delitos modificada por el decr. ley 5286 del 20 de mayo de 1957
yen nuestra provincia la ley 8498 del21 de setiembre de 1995 modificada .I
por [as [eyes8523, 8632, y 8708.
En el ámbito nacional, las leyes 22.278, dictada el veintiocho de agosto
·.·····1
de i980 y su modificatoria la ley 22.803 del 9 de mayo·de.l983, que modi- ;~
fica la edad llevándola de catorce años a dieciséis años, regulan la situación
del menor autor de delitos y sigüen los lineamientos de la ley 14.394, refor-
mada por la ley 21.338.
Esta ley posee un marcado carácter tutelar, que se manifiesta en el
condicionamiento de la pena a la previa declaración de responsabilidad pe-
nai y civil, al cumplimiento de los dieciocho años de edad'y al sometimiento
de un período de tratamiento .no inferior.a un año y prorrogable hasta la
mayoría de edad, cumplidos estos requisitos recién podrá imponerse una
sanción si el juez lo considerara necesari.o.
Según la edad se observan tres' regímenes diferentes:
.
l. Menores de dieciséis años. El arl. 10 de la ley 22.278 determina la
:~
total irresponsabilidad penal de este menor, considerándolo no punible. Hasta
esta edad son absolutamente inimputables, sin que se admita prueba en
contrario. Eljuez tornará intervención cuando ex.lstiese imputaciqn contra
alguno de enos, procede a la comprobación del delito, a tomar conocimiento
directo del menor, de sus padres, tutor o guardador ya ordenar los informes
y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condicioo
nes familiares y ambientales en que se encuentre, de acuerdo COn los resul-
tados de ello puede internar al menor en un establecimiento adecuado.
Si 'se comprobase que el menor se 'hana abandonado, falto de asisten-
cia, en peligro material o moral" o presenta graves problemas de conducta,
~1
Las e;"<.presiones "en peligro material o mora/" signific"a que el menor se encuen~
tra en situaciones de riesg-r¡ o de peligro, La ley 10.903 en su art. 2-1 nos dice que u " , Se
•.... ."
'•.
.• c• .
Las medidas de seguridad 789
5,e
ce
el juez lo dispondrá definitivamente ", por auto fundado, previa audiencia
de los padres tutor o guardador. Caso contrario, si el delito no es grave y los
estudios e iofonnes demuestran que el menor posee una familia bien cons~ ••
tituida que lo cuida y contiene, se' puede suponer que el ilícito fue un episo-
dio en la vida del menor, el juez, Pl:evia audiencia con sus progenitores, tutor
o guardador, resolverá fundadamente y el menor permanecerá con su fami~
••
••
lia aunque puede disponer algunas t'estricciones, ya que la ley le otorga·
poderes de inspección y de vigilancia.
2, Mayores de dieciséis y menores de dieciocho. ·En esta categoría
••
encontramos dos situaciones: a) no son punibles cuando el delito imputado
es de acción privada o está amenazado .con pena privativa de la libertad
. menor de dos años en su máximo, con multa o inhabilitación, quedando
sometidos al mismo régimen que los que no han llegado a los dieciséis años'
y b) los que no estén sometidos a las excepciones antes mencionadas, se ••
los somete a proceso y se los dispone provisionalmente con el fin de anali~
zar la personalidad y el ambiente donde se encuentra el menor. Si se com~
prueba que el menor se encuentra abandonado, falto de asistencia, en peli- ••
gro maJerial o moral o presenta problemas de conducta, el juez lo dispondrá
definitivamente. Luego de la declaración de responsabilidad, antes de dic- .
· tar la sentencia definitiva, eljuez deberá esperar que haya cumplido diecio- •••
cho años y que haya estado sometido a un tratamiento tutelar no inferior a
un año, recién podrá dictar la sentencia condenatoria aplicando una pena
que podrá ser reducida en la forma prevista para la tentativa. También
••
puede considerar innecesario condenarlo y absolver al imputado.
••
••
· entenderá por abandono material o moral. la incitación por· los pa.dres. tu rores o gua"r-
dadores a la ejecución por el menor de actos perjudiCiales a su salud física o mora!, la
· mendicidad o la vaganciá- por parte del menor. su frecuentación a sitios inmorales o d~
••
, juego, o con ladrones o gente viciosa o de mal vivir; o que no habiendo cumplido
9ieciocho años.de edad, vendan periódicos, publicaciones y objetos de cualquier natu~
raleza que fueren en ,las calles· ,o lugares públicos, o cuando en estos sitios· eje:rz<ln ••
••
oficios rejos"de la v.igila.ncía de sus padres o guard<ldores o cuando sean ocupados en"
oficios o empleos' perjud"iciales a la moral o a la salud",
9J La disposi~lól!_dcfil1itú'a importa: 1) La obligada custodia del menor por parte del
••
juez, con el objeto'de procurar SU apropiada formación. aunque puege modificar el régi-
men en beneficio ·del" menor. 2) -La restricción del ejercicío de
'ia ·p'atria potestad o tutela
.pero se in~ntient:'ldas ~bligac!~:~.~s derivadas de ella y 3) El ~ü¡.cedlimien[o de la guarda
cuando aSJ correspondIere. '
•
.
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~------------------------------------------------------------

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~, ...'!
.r' .

'••. 790

.
Ana María Cortés d~ A~bi3

.3. Mayores d~ dieciocho y nUllores de veintiuno. Estos menores

SOn punibles, es decir, plenamente responsables. están a~iin¡}ados a los ma-
Las medid~s de seguridad

resolución judicial de la autoridad que impuso la medida. Puede ser de

oficio o a pedido de parte y con audiencia del Ministerio Público y dicta-
791

•• yores, pero la ejecución de las penas privativas de la libertad se cumplirá en

establecimientos especializados hasta que lleguen a la mayoría de edad,
men de los pentos.
,

En las medidas educativas, la regla para que la medida cese es el paso

I

••
pasando luego a los establecimientos para adultos, ; del autor del ilícito de la minOlidad a la adultez y lo dispuesto en la 'ley para los
~.
Pueden mencionarse otras disposiciones importantes de la ley, como diferentes grupos etáreos, además, el Código Procesal Penal de la Provincia
por ej,: a) los' delitos cometidos antes de los dieciocho años no se compu, de Córdoba, en su art. 525 exige que el tribunal para ordenar la cesación de

'••. tan para la reincidencia, pero si fue juzgado por delitos cometidos des-
pués de cumplir aquel1a edad, las sanciones impuestas-podrán o no ser
tenidas en cuent~ a los efectos de considerarlo reincidente; b) cuando un
menor de die~iocho años incurriere en un delito, el juez podrá declarar la
una medida tutelar deberá oír al Ministerio Público, al interesado, o cuanclo
éste sea incapaz;) quien ejercite su patria potestad, tutela o curatela, lo mis-
mo que.en su caso, a!.Consejo Provincial de Protección al Menor.
Las medidas eliminatorias presuponen el cumplimiento de pena la

••
pérdida de la patria polestado la suspensión de su ejercicio, O la privación establecida eÍlla últin~a condena y del transcurso de cinco. años más con la·
de la tutela o guarda; c) las penas privativas de la libertad deben cumplir- especial consideración del grado de peligrosidad del condenado el cum- en
Se en inslitutos especiales, si alcanzaren la mayoría de edad deberán com- plimiento de los requisitos establecidos en el art..53 c,p, ". El Código de

•• pletarla en' establecimientos para adultos, y d) la aplicación de este régi-

men se aplic3_Jambién a los emancipados. .
La. Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de
1922 estableció la perpetuidad de esta medida, Cumplidos los cinco años
mencionádos puede accederse a la liberación condicio.nal.

•
''..
1'989, ratificada por ley 23,849, considera que la situación de abando-
. no hace víctima al menor que 10 padece debiendo el Esddo adoptar
las medidas paralograr la recuperación físlca y psicológica y la rein-
4.2. Medidas altemativas y arr¡bulatorias

'•.
tegración social de ese menor. En los casos de inimputabilidad por estados de inconsciencia, sea la
c·ausa ~l alcoholismo o la drogadicción, los ·tratamientos pueden ser
ambulatoüos, de acuerdo con la gravedad de la afección y la mayor posibi-
4. La ejecución de las medidas de· seguridad lidad de r~cuperación del autor del ilícito,

'.'e• 4.1," Duración de las medidas y cese de ellas

" Las medidas de seguridad son, por regla, inde,terminadas,

Respecto. de la reclusión que establece el art. 34, inc, 1, ella supone
enajenación, que son padecimientos psíquicos que causan una perturba-
ción grave de la conciencia y.pueden tener carácter permanente o pro-
longado, o constituir cuadros episódicos, siendo la internación de tipo fa-

•• En nuestro derecho no existe un único término de "duració!l. sirio que

. cada medida posee una c.rracterística particular por la que se produce su cese,
Las. medidas curativas dependen de la desaparición de la ,"usaque
cultativa para el tribunal. . .

•• le dio origen, debe establecerse la desaparición del peligro, no siendone-

ces ario demostrar la total curación del enfermo mental ". Sólo cesan por.
.! .

<J' En el derecho penal español. las medidas de seguridad privativa$ de la libertnd no

•'. "
i.
pueden durar más que la pena señalada al delito cometido ni exceder lo necesario para
prevenir la peligrosidad del autor y, las no privativas de la libertad destinadas a inimputables
o semi imputables disponen. que: a) no pueden exceder cinco años; b) no pueden exceder los

••
diez años. Además de estos casos, la medida cesa cUllndo el juez considera que ha·ces.:ldo la
1
~~ Confr. DE LA RUA, Jorg~, C;ódiglJ Penal argenti.rio, p. 477.. peligrosidad criminal del sujeto (no tiene límite mínimo sí máximo).

•
 ••
Ana María Cortés de Arabia
Ana María Cortés de 'Arabia 793
••
Además·, del podrá ordenar de la ley, se deduce que no siempre
,erá recluido, pudiendo indicarse un tratamiento ambulatorio luego de pon-
puede privárselo ele los pasos que éste demanda, incluyendo las salidas ••
derar el grado de peligrosidad del enfermo, las posibilidades de éxito y se-
guridad de un adecuado tratamiento ambulatorio y las garantías que ofrez-
periódicas para su adaptaciÓn a la vida libre (ello podría constituir un dere-
cho del mismo) pero no es esta una posición mayoritaria y choca con lo .
dispuesto por la ley. El arl. 34. inc. 1 no autoriza.la liberación a prueba de un ••
••
ca el curador designado. alienado, sino una liberaci6n definitiva 99. .
,
.,

4.3. Los derechos del interno por razones de salud mental

Los derechos de los internos se ven asegurados por el control que •

••••
realiza el juez de ejecución o juez competente quien garantizará el cumpli-
miento de las normas constitucionales, los tratados internacionales ratifica~
dos por la República Argentina y los derechos de los condenados no afec-
. ,'" ••
tadospor la condena o por la ley, reza el arl. 3' de la ley 24.660 de ejecución
••
.
de la pena privativa de la libertad.

•{.
Estos principios generales contenidos en una ley complementaria
del Código Penal, reconocen que le cabe al tribunal, el control de las
. i¡
medidas de seguridad, es decir el ejercicio de los respectivos poderes y "~o .-
.{
deberes durante el tiempo que se verifica lareclusión mimicomial, aunque
el Código no- lo diga expresamente y son las leyes procesales las que
;:.

.c.
legislan estos pormenores 96.
••
. .

El Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba ", contiene

. ,'-'
•
disposiciones sobre medidas de seguridad y tutelares, a partir del arl. 521
.que hace referencia a la vigilancia, competencia otorgada al tribunal que '
dictó la medida, el que impartirá las instrucciones necesarias a la autoridad

.-.••
. o al encargado de ejecutarla y los plazos en los cuales deberá producir la
informaciqn (arl. 522). Ordenará la observación psiquiátrica del sujeto en
los casoS· de aplicación del arl. 34, 1 delCódigo Penal.
,.;
.;;:
Desde otro punto de vista, ZAFFARONI " entiende que en el someti-
miento del sujeto a un régimen instituéional de tratamierito psiquiátrico, no .~

i,
••••
"'¡
;
,
! .,.•
....

••
96 LAJE ANAYA, Justo, Comentarios al Código Penal. t. 1, p. 219; CLEMENTE,
¡
José L~is; Medidas de segu.ridad, arto 34 iMe: 1. 'p. 8. . . . . .J
97 e.p.p.N., Libro Quinto: Ejecuci~n. Título 2: Ejecución penal. Capítulo 3: Medidas

•••
de seguridad: ares. 511 (vigilancia), 512 (instrucciones aljuez de ejecufión), 513 (menores)
- I
y 514 (cesaci6n de la medida). ' . .~. 99 LAJE ANAYA, Justo, CÓ;I¡~~uirios al Código Penal, pp.T:"218 y 219. Confr. c.c.e.,
9! ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manllal de derecho penal. Parle general, p.653. L.L., 54, 239, Fallo 2 6 . 2 3 7 . -

. ',.';i",
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~~lr!r'1f" '., .; 1.
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