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NULIDADES
Art. 386. Criterio de distinción. Son de nulidad absoluta los actos que
contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad
relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del interés
de ciertas personas.

Nulidad absoluta y relativa. Criterio de distinción

El art. 386 funda el criterio de distinción entre nulidad absoluta y relativa en el interés
predominantemente protegido. Si los vicios o defectos que padece un acto jurídico afectan
intereses generales o colectivos, dados por el orden público, la moral o las buenas costumbres, la
nulidad será absoluta. En cambio, si el interés afectado por el acto es particular, individual de los
sujetos del negocio, la nulidad será relativa. De tal modo, mantiene vigencia la doctrina y
jurisprudencia elaboradas en torno a los arts. 1047 y 1048 del Código Civil sustituido para
diferenciar esta categoría de nulidad.

Pero adviértase que el tipo de ley que rige el caso no basta para calificar la nulidad, pues hay
normas de orden público (v.gr. las que se refieren a la incapacidad) que al ser violadas dan lugar
a la nulidad relativa, porque en estos casos el derecho protegido es el del incapaz y no el de la
sociedad en general.

Art. 387. Nulidad absoluta. Consecuencias. La nulidad absoluta puede declararse por el juez,
aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede
alegarse por el Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la
propia torpeza para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la
prescripción.

Comentario

1. Consecuencias de la nulidad absoluta

El art. 387 regula el funcionamiento de la nulidad absoluta como sigue:

1.1. Puede ser declarada de oficio por el juez si se le presenta manifiesta al

momento de dictar sentencia.
Los jueces podrán declarar de oficio la nulidad absoluta, sea que el vicio resulte del
mismo acto o que surja de otros elementos de juicio allegados al proceso a través de
prueba producida. Es decir, si al dictar sentencia, el juez, a través de la investigación
procesal, advierte la manifiesta nulidad absoluta, tendría que ejercer la facultad y
declararla de oficio. Esta facultad del juez se mantiene hasta tanto la sentencia haya
pasado en autoridad de cosa juzgada. En cambio, la nulidad relativa no admite la
declaración oficiosa ya que en estos casos sólo está en juego un interés particular.

1.2. Puede ser alegada por el Ministerio Público

El Ministerio Público actúa en el proceso en defensa del interés público; es el
encargado de velar por la observancia y aplicación de las leyes. Es por ello que la ley
lo reconoce como titular de la acción de nulidad absoluta, en la cual aparece lesionado
un interés general. No está obligado a actuar subsidiariamente y sólo en el caso que
las partes permanezcan inactivas; puede alegar la nulidad absoluta en el momento
que lo considere oportuno.
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1.3. Sujetos legitimados para invocarla

La nulidad absoluta puede ser invocada por cualquier interesado ya sea una de las
partes del acto jurídico o un tercero. Esto no significa que se trata de una acción
popular. Habrá que demostrar que se tiene un interés legítimo, así como el perjuicio
que el acto irregular causa; de lo contrario, no procede la declaración de nulidad.

1.4. Sujetos carentes de legitimación

El art. 387 niega legitimación a la parte que invoque la propia torpeza para lograr un
provecho. En rigor, no está legitimado para articular la nulidad absoluta quien actuó
de mala fe y pretende obtener un provecho de la declaración de nulidad. No tiene
relevancia, como la tenía en el Código sustituido, el conocimiento del vicio, ni tal
conocimiento equivale necesariamente a la mala fe. Un ejemplo (tomado de los
Fundamentos) sería la víctima de un préstamo usurario, para quienes consideran que
en este caso la nulidad es absoluta.

1.5. El acto viciado no puede ser confirmado

De permitirse la confirmación de la nulidad absoluta, subsistiría la relación jurídica
generada por el acto y se mantendría viva la ofensa al interés general afectado.

1.6. La acción es imprescriptible

La acción de nulidad absoluta es imprescriptible; de lo contrario, se permitiría la
confirmación tácita del acto por el transcurso del plazo de prescripción.

1.7. La acción es irrenunciable

La acción de nulidad absoluta es irrenunciable, pues está comprometido un interés
general y nadie puede renunciar a su defensa: ni las partes ni el Ministerio Público
(art. 13).

2. Principales supuestos

En el ámbito del derecho civil, son supuestos de nulidad absoluta:

1. el acto celebrado con incapacidad de derecho cuando se encuentra afectado un

interés general (v.gr. art. 1002);
2. el acto con defectos en el objeto, cuando los mismos lesionan un interés general
(arts. 279 y 1004);
3. el acto con causa ilícita, cuando se lesiona un interés general (arts. 281y 1014);
4. el acto celebrado en infracción a la forma legal solemne (v.gr. art. 1017);
5. el acto nulo por nulidad refleja, al serlo el respectivo instrumento, cuando el acto
posee una forma solemne (v.gr. art. 309);
6. el matrimonio celebrado con los impedimentos mencionados en el artículo 424;
7. la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas en el art. 634.

Art. 388. Nulidad relativa. Consecuencias. La nulidad relativa sólo puede declararse a instancia
de las personas en cuyo beneficio se establece. Excepcionalmente puede invocarla la otra parte,
si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante. Puede sanearse por la
confirmación del acto y por la prescripción de la acción. La parte que obró con ausencia de
capacidad de ejercicio para el acto, no puede alegarla si obró con dolo.
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Consecuencias de la nulidad relativa

El art. 388 regula el funcionamiento de la nulidad relativa, como sigue:

1.1. Declaración judicial a pedido de parte

No corresponde que el juez la declare de oficio pues están en juego intereses particulares

1.2. No puede ser invocada por el Ministerio Público

Por estar instaurada en función de un interés particular. Sin embargo, si se trata del Ministerio
Pupilar, que actúa en beneficio de los incapaces, puede incoar la acción de nulidad relativa frente
a la omisión o negligencia de los representantes necesarios, a quienes la ley les ha confiado en
primer término el cuidado de las personas incapaces de ejercicio (art. 103).

1.3. Sujetos legitimados para invocarla

Como principio la nulidad relativa sólo puede ser solicitada por las personas en cuyo beneficio la
ley la establece. De tal modo y a titulo ejemplificativo:

1. En los actos celebrados por personas incapaces de ejercicio (art. 24) o con capacidad
restringida (art 32) , son estas personas quienes pueden alegar la nulidad, ya que son ellas
las beneficiarias de la sanción. En estos supuestos, serán sus representantes legales (art.
101) o asistentes (art. 102) quienes están legitimados para hacerlo. Sin embargo, si la parte
incapaz o con capacidad restringida obró con dolo no podrá alegarla. Excepcionalmente
puede invocarla la parte capaz si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante.

2. En los actos celebrados con incapacidades de derecho , es la parte capaz la que se

encuentra legitimada para solicitar la nulidad relativa, toda vez que es quien se encuentra
perjudicada por el obrar de quien tenía prohibida la celebración del acto. Recordamos que, en
principio, las incapacidades de derecho dan lugar a la nulidad absoluta pues, por lo general,
el fundamento de estas incapacidades radica en la protección de intereses generales (v.gr.
art. 1002); aunque también se registran casos de nulidad relativa por encontrarse afectado un
interés particular (v.gr. art. 689).

3. En los actos celebrados por inhabilitados (arts. 48 a 50), la acción la tendrán éstos asistidos
por su curador, o solos si se hubieran rehabilitado. Debe entenderse que la acción de nulidad
compete también al cónyuge, al conviviente, ascendientes y descendientes, respecto de los
actos realizados por el inhabilitado sin la asistencia del curador; pues el fundamento del
instituto radica en la protección de la familia.

4. En los supuestos de vicios de error (arts. 265 a 270), dolo (arts. 271 a 275), violencia (arts.
276 a 278) o lesión(art. 332), el sujeto legitimado para invocar la nulidad, es quien resulta
víctima de dichos vicios.

5. En los supuestos de simulación, si la acción es entre partes, está legitimado a invocar la

nulidad la parte contra quien se pretende mantener el acto como si fuera real. Pero si la
simulación es ilícita, se exige que de la declaración de nulidad el accionante no obtenga
beneficio (art. 335). También pueden ejercer la acción de simulación, los terceros que tengan
algún interés en la declaración de nulidad (art. 336).

6. Sucesores, si son universales pueden ejercer la acción de nulidad del causante si el derecho
que la comprende es transmisible; no así los sucesores singulares.

7. Acreedores, pueden ejercer la acción subrogatoria y la acción de simulación cuando estén

legitimados.
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1.4. El acto puede ser confirmado

Véase arts. 393 a 395.

1.5. La acción prescribe

La acción de nulidad relativa prescribe por estar comprometido un interés particular.
El plazo de prescripción es de dos años (art. 2562) y su cómputo varía dependiendo del vicio o
defecto que causa la declaración de nulidad relativa (art. 2563). Remitimos al comentario de los
artículos citados.

1.6. La acción es renunciable

Por estar involucrado un interés particular (arts. 13 y 944).

2. Principales supuestos
En el ámbito del Derecho Civil, son supuestos de nulidad relativa:

1. el acto celebrado por una persona incapaz de ejercicio o con capacidad restringida sin la
debida representación o asistencia (art. 44);
2. el acto celebrado con anterioridad a la inscripción de la sentencia que declara la
incapacidad o capacidad restringida de una persona (cumpliendo los extremos del art. 45);
3. los actos de disposición (o vedados en la sentencia) celebrado por un inhabilitado sin la
asistencia de su curador (art. 49);
4. los actos celebrados por un emancipado en contravención a lo dispuesto en los arts. 28 y
29; (v) los actos celebrados por los representantes de los incapaces sin la autorización
judicial (v.gr. art. 692) e intervención del asesor de menores (art. 103);
5. los actos de disposición de bienes inmuebles o de bienes muebles registrables gananciales
hecha por un cónyuge sin la autorización del otro (arts. 456 y 470);
6. el acto celebrado con incapacidad de derecho cuando el interés protegido es particular
(v.gr. art. 689);
7. el acto celebrado con fallas en el objeto o la causa, cuando se lesiona con el acto un
interés particular;
8. el acto celebrado con los vicios de error, dolo, violencia, simulación y lesión (arts. 265 a
278 y arts. 332 a 337);
9. la adopción obtenida en violación a las disposiciones del art. 635;
10. El matrimonio celebrado con los impedimentos o vicios del art. 425.

Nulidad total o parcial

Art. 389. Principio. Integración. Nulidad total es la que se extiende a todo el acto. Nulidad
parcial es la que afecta a una o varias de sus disposiciones. La nulidad de una disposición no
afecta a las otras disposiciones válidas, si son separables. Si no son separables porque el acto no
puede subsistir sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad total.
En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez debe integrar el acto de acuerdo a su
naturaleza y los intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes.

Para la nulidad parcial se recepta el principio de "separabilidad" ya consagrado en el Código Civil

sustituido (art. 1039). Pero innova el Código al establecer la facultad del tribunal de integrar el
acto jurídico en caso de ser necesario, fijando alguna de las pautas que ha de considerar a esos
fines.
Fuentes del art. 389: Proyecto de 1993 (PEN), art. 699; Proyecto de 1998, art. 386.
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Comentario

1. Criterio de distinción
Según la extensión de la sanción, la nulidad será total o parcial. En el primer caso, todo el acto
resultará ineficaz; en el segundo, sólo la cláusula o disposición viciada.

2. Alcance de la nulidad parcial

De acuerdo al art. 389, la posibilidad de invalidar parcialmente un acto jurídico depende de que la
cláusula o parte viciada "sea separable". En consecuencia, las nulidades parciales han sido
admitidas pacíficamente en materia testamentaria; pero han sido más restringidas en materia
contractual.

3. La nulidad parcial en los contratos

Las nulidades parciales en materia contractual se han interpretado restrictivamente por
entenderse que los contratos importan un todo homogéneo; exigiéndose para su admisión los
recaudos que siguen:

3.1. Negocio unitario

El vicio que causa la nulidad debe aparecer en un negocio único y no en negocios separados o
distintos; salvo que estos tengan tal relación que uno no pueda subsistir sin el otro.

3.2. Negocio divisible

El negocio unitario debe ser, además, divisible; vale decir, que sus partes o cláusulas sean
separables y que lo que reste del acto, excluida la parte nula, sea idóneo para subsistir como acto
jurídico. Con este alcance, en los contratos por adhesión o sujetos a condiciones generales de
contratación, se ha admitido que la nulidad de una cláusula predispuesta abusiva, como la de
irresponsabilidad, no produce necesariamente la nulidad de todo el contrato.

3.3. Eficacia. Integración

Dados los recaudos anteriores (negocio unitario y divisible), podrá aplicarse parcialmente la
nulidad cuando la parte válida del negocio siga satisfaciendo los fines que las partes se
propusieron al otorgarlo. Es decir, cuando subsista la eficacia del acto jurídico. Esta cuestión
queda sometida al criterio del magistrado, quien deberá evaluar si el negocio, excluida la parte
anulada, satisface la causa final. Al respecto, la norma establece expresamente la facultad del
juez de integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y a los intereses que puedan considerarse
perseguidos por las partes.

Se destaca en los Fundamentos, que el sistema propuesto permite atender no sólo al análisis de
la intención práctica, sino a las circunstancias del caso, a la naturaleza del negocio y, sobre todo,
a la regla de la buena fe.

4. La nulidad parcial en los testamentos

La noción de nulidad parcial en materia testamentaria ha sido admitida pacíficamente, pues estos
actos permiten mayormente separar sus cláusulas, de modo que la nulidad de alguna de ellas no
afecte a las demás. Por ejemplo, la nulidad de un legado o de la institución de heredero, no tiene
que perjudicar las otras declaraciones de voluntad del testador. Sin embargo, si la nulidad de una
manda testamentaria se debe a un vicio de forma, en estos casos caería todo el testamento (art.
2474, primer párrafo).

5. Falta de recaudos. Nulidad total

El art. 390 dispone que si las disposiciones de un acto jurídico no son separables porque el acto
no puede subsistir sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad total.
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Efectos de la nulidad

Art. 390. Restitución. La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo estado
en que se hallaban antes del acto declarado nulo y obliga a las partes a restituirse mutuamente lo
que han recibido. Estas restituciones se rigen por las disposiciones relativas a la buena o mala fe
según sea el caso, de acuerdo a lo dispuesto en las normas del Capítulo 3 del Título II del Libro
Cuarto.

Comentario

1. Principio general: efecto retroactivo de la declaración de nulidad. Alcance

El art. 390 consagra el principio general del efecto retroactivo de la sentencia de nulidad de los
actos jurídicos, sea la nulidad absoluta o relativa.
Firme la sentencia que declara la nulidad, sus efectos se proyectan hacia el pasado, reponiendo
las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del acto. De tal modo, se
extinguirán todos los derechos reales o personales causados en el negocio nulo y nacerá el deber
de restitución de las cosas que se hubiesen transmitido en virtud del mismo.
Los efectos de la sentencia de nulidad también se proyectan hacia el futuro, pues el negocio ya
no tendrá aptitud para producir los efectos que las partes persiguieron con su celebración.

2. Excepciones al principio general. Remisión

El principio general consagrado en el art. 390 no es absoluto y tiene excepciones
Entre ellas, se excepciona a favor de los terceros subadquirentes de derechos reales o
personales sobre un inmueble o mueble registrable, a título oneroso y de buena fe; quienes no se
encuentran alcanzados por los efectos de la sentencia de nulidad en aras de la protección de la
seguridad en el tráfico jurídico (véase art. 392 y su comentario).
Además, la nulidad sólo priva al acto jurídico de sus efectos propios o normales.
Es decir, no lo destituye de todo efecto pues subsiste como hecho jurídico (véase art. 391 y su
comentario).

3. Proyecciones del principio general

El efecto retroactivo de la sentencia de nulidad tiene dos proyecciones:
i) respecto de las partes (art. 390);
ii) en relación a los terceros (art. 392).

4. Efectos de la sentencia de nulidad entre las partes

En este caso, deberá distinguirse si las partes han ejecutado, o no, el acto jurídico.

4.1. Acto jurídico no ejecutado

Si el acto no se ejecutó, el efecto de la sentencia de nulidad es que las partes no podrán exigir su
cumplimiento. Frente a la pretensión de cumplimiento de la otra parte de la relación jurídica, la
parte legitimada podrá defenderse interponiendo una excepción de nulidad. Respecto a la
invocación de la nulidad de un acto no ejecutado por vía de acción, se ha dicho que puede tener
importancia cuando la parte legitimada para invocarla quiere desligarse de una obligación
causada en el negocio inválido que afecta su patrimonio.

4.2. Acto jurídico ejecutado

Si el acto jurídico se ejecutó, total o parcialmente, el art. 390 obliga a las partes a restituirse
mutuamente lo obtenido en virtud del acto anulado, a fin de volver las cosas al estado anterior al
del acto inválido. En tal caso, se invocará la nulidad por vía de acción.
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La obligación de restitución recíproca esta causada directamente en la sentencia de nulidad, la

cual tiene efectos propios. Es decir, de la misma sentencia surge el derecho a obtener las
restituciones, no siendo necesario entablar una nueva acción para obtenerlas ni probar que lo
entregado lo fue en cumplimiento del acto nulo. No será necesario, entonces, la prueba del título
que se invoca sobre las cosas objeto de la prestación (Dassen, Buteler Cáceres, Zannoni,
Lloveras de Resk, Alterini, Raffo Benegas. En contra, Moyano y Llambías).

Entendemos que, por aplicación del 1081, las partes del negocio anulado podrán dejar de cumplir
con la obligación de restitución si la otra parte no cumple con la suya. Así, dictada la sentencia de
nulidad si una de las partes intentara exigir que se le restituya lo entregado en virtud del acto
anulado, sin haber ella cumplido u ofrecido cumplir con la obligación de restitución a su cargo, la
otra parte tiene a su disposición la defensa de incumplimiento prevista en la precitada norma.
Esta disposición no impide que el demandado retenga la cosa si la posee además por otro título
distinto no afectado por la anulación.