CAPITULO IV

EL PSICÓLOGO FORENSE EN LOS PROCESOS DE FAMILIA

Material de consulta
Autor. Leonardo Alberto Rodríguez Cely
Docente Pontificia Universidad Javeriana
Facultad de Psicología y Ciencias Jurídicas
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El presente capitulo tiene como objeto, dar a conocer las diferentes funciones que
desempeña el psicólogo forense en los procesos judiciales de familia, en aquellos casos donde
los jueces deben tomar decisiones acerca de la pérdida o suspensión de la patria potestad,
custodia, reglamentación de visitas de menores y la emancipación. Lo anterior teniendo en
cuenta la normatividad de Constitución Política de Colombia, el derecho civil, el código del
menor.
1. GENERALIDADES
Comencemos por enunciar brevemente los principios o fundamentos sobre los cuales
descansa la normatividad jurídica reglamentaria del derecho de familia, que se encuentra
desarrollado en la Constitución Política de Colombia, en el capítulo II llamado “De los
derechos sociales, económicos y culturales”. Donde se hace explícita, la importancia que el
gobierno le otorga a la familia en las dimensiones social y jurídica, por tanto el valor de la
familia reside en su estructura y función para el desarrollo de la sociedad, pero también como
elemento esencial que permite la existencia del Estado.
Este principio rector lo describe el artículo 42, donde se establece que la familia es el
núcleo fundamental de la sociedad al constituirse por vínculos naturales o jurídicos, por la
libre decisión de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable
de conformarla. Por lo tanto, el estado se compromete a garantizar los siguientes derechos:
a) Estado y la sociedad garantizaran la protección integral de la familia, además la ley podrá
determinar el patrimonio familiar como inalienable e inembargable.
b) Velar por la honra, la dignidad y la intimidad de la familia que determina como
inviolables.
c) Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el
respeto recíproco entre todos sus integrantes, es por eso que cualquier forma de violencia
en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme
a la ley.
d) Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o
con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes.
e) La ley reglamentará la progenitura responsable, la pareja tiene derecho a decidir libre y
responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean
menores o impedidos.
f) Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de
los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil.
g) Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley.
h) Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil.
También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos
dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley.
i) La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y
deberes.
La constitución política de Colombia en el artículo 43 establece que la mujer y el hombre
tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de
discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y
protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere
desempleada o desamparada. Además el Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza
de familia.
Ahora en el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia establece que son derechos
fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separada de
ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su
opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro,
venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos (...) la familia, la
sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede
exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los
derechos de los niños prevalecen sobre los demás.
Teniendo en cuenta estos principios constitucionales, existen otro tipo de disposiciones que
se encuentran en los diferentes códigos, las cuales tocan directa o indirectamente la familia
como tal, influyen favorablemente en su estabilidad y beneficio.
La concepción de familia en el Código Civil ha sufrido diferentes modificaciones a través
del tiempo. Actualmente, según Suárez (1998), el esposo ha dejado de ser la cabeza de
familia, por consiguiente, la potestad de los hijos legítimos es compartida y sobre los hijos
naturales es ejercida preferentemente por la madre. Con respecto a los hijos legítimos y
extramatrimoniales, se eliminan las diferencias y se instaura igualdad de derechos. Se
desarrolla la institución de la adopción y se fija la mayoría de edad a los 18 años.
Por otro lado, el Código Penal se relaciona con todo lo que respecta a los delitos contra la
familia. Dentro de éstos se encuentran: “el incesto, la bigamia y los matrimonios ilegales, la
supresión, alteración o suposición del estado civil y los delitos contra la asistencia alimentaria”
(Suárez, 1998, p. 24).
Además las leyes laborales se establecen las jornadas para los menores de 16 años y se
hace énfasis en la protección hacia la madre embarazada. Ahora, el Código del Menor,
consagra los derechos fundamentales de los menores, desarrolla temas de los menores en
situación irregular, organismos de protección del menor y la familia y disposiciones
especiales, cuestiones que se retomaran y en los diferentes apartados del presente capitulo.

2. LA PATRIA POTESTAD
La patria potestad, proviene de dos acepciones latinas (patria y padre): que significa el
poder del padre. Recordemos que en la sociedad Romana, el poder del padre era único, y
estaba representado por el poder económico, sobre los bienes y la persona de la cónyuge e
hijos; este poder era casi soberano, sobre la persona, los bienes de los hijos, hasta el punto que
podría legalmente abandonarlos, venderlos, prohibirles contraer matrimonio, imponerles la
persona con quien debía casarse, castigarlos materialmente y aún darles muerte. Estos
atributos se ejercían sobre todas las personas que constituían la familia, aunque no
pertenecieran a ella, por vínculos sanguíneos y cualquiera que fuera la edad de esta. La Patria
Potestad, implicaba históricamente un conjunto de derechos sobre la persona y los bienes de
los hijos, de manera exclusiva, pues la madre estaba excluida de los mismos.
 En los tiempos de Justiniano, se concibió la Patria Potestad como un deber y no, como un
derecho absoluto, procediendo a prohibir la entrega de los hijos en pago de deudas y
permitiendo a éstos la administración de ciertos bienes. Con advenimiento del Código
Napoleónico, se conserva el espíritu general del Derecho Romano, atribuyéndole al padre el
ejercicio de derechos sobre la persona y los bienes del hijo menor de edad, pero dándole a la
madre el usufructo legal sobre esos bienes, en compensación a sus deberes y cuidados para
con su hijo. Naranjo (1999)
En tiempos más recientes, la Patria Potestad se ha hecho menos rígida y adecuada a las
circunstancias de la familia, de acuerdo con las normas, creencias y valores que han ido
trasformando la sociedad y la cultura, buscando distinguir sobre los derechos que tiene el
padre sobre la persona de los hijos y los derechos que le corresponden sobre sus bienes y
dejando de ser un monopolio exclusivo del padre; para otorgarla conjuntamente a ambos
padres y limitada respecto a los hijos menores de 18 años.
En la legislación Colombiana, la Patria Potestad tiene un ámbito patrimonial, no obstante
que en el Art. 19 de la ley 75 de 1968, que constituyó el Art. 288 del Código Civil, expresa
que: “la patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus
hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad
les impone”. Estos derechos corresponden a los padres conjuntamente sobre sus hijos no
emancipados, legítimos (Art. 24 decreto 2820 de 1974), adoptivo (279, 284 de C.C.),
extramatrimoniales (Art. 294 de C.C).
Los derechos que integran la patria potestad son: el usufructo sobre los bienes,
administración de los bienes y la representación legal del hijo.
De acuerdo con lo anterior, la finalidad de está Institución es proteger al menor en su
seguridad, salud y moralidad. Así que ella está instituida en interés del menor. La integran,
según regulación que aparece en el titulo 12 del Código Civil.
Por tanto, los principios fundamentales que regulan la incapacidad de los menores por
razones de no dirigirse así mismos, necesitan de un representante legal que los proteja y vele
por sus intereses y su desarrollo. Además el artículo 62 de Código Civil, indica que el padre y
la madre son representantes legales del hijo. Pero surge en la práctica desacuerdo entre los
titulares de la patria potestad sobre el ejercicio de tales derechos, o en caso de que uno de ellos
no este de acuerdo en la forma como el otro lleva la representación del hijo, el juez dirimirá la
controversia, mediante un procedimiento verbal sumario, reglamentado en los artículos 435 a
440 del Código de Procedimiento Civil.
Sin que el padre o la madre pierdan la patria potestad, el juez de familia puede
suspenderla, en relación con ambos padres o con respecto a uno de ellos, por el término que
estime, según el caso, por las causales contempladas en el artículo 310 de Código Civil. que
determina las siguientes:

1. Por demencia. No es necesario que haya habido declaración de interdicción, ni que la

demencia sea prolongada, puede ser pasajera, ocasional. Los actos ejecutados bajo esos
efectos de locura, son inválidos, pero, además de ello es motivo suficiente para la
suspensión de la patria potestad
2. Incapacidad para Administrar los bienes. Si el padre o la madre han sido declarados en
interdicción para administrar sus propios bienes, cualquiera que hubiere sido la causal que
la motivó, se producirá la suspensión de la patria potestad. Se puede entender que si no es
capaz de actuar en la vida jurídica a nombre propio, mucho menos puede hacerlo a nombre
de otro.
3. La ausencia prolongada del padre o la madre. La ausencia por parte de los padres o alguno
de ellos que afecten gravemente los intereses del hijo y que, al ausentarse, no haya tomado
las medidas necesarias para proteger tales intereses.

Es importante remitirse al decreto 2737 de 1989, que constituye el llamado Código del
menor, que autorizó al Instituto Colombiano de Bienestar familiar (ICBF) por intermedio del
defensor de familia del lugar donde se encuentre el menor, para que de oficio o a petición de
cualquier persona, declare a éste en estado de abandono o de peligro (Art. 36) con la finalidad
que adopte las medidas de protección. (Art. 57).
Se puede decir que el menor, se encuentra en situación de abandono o situación de peligro
cuando:
a) Cuando fuere expósito, es decir, que se trate de un recién nacido abandonado en un
paraje público.
b) Cuando faltaren en forma absoluta o temporal, las personas que conforme a la ley, han
de atender a la crianza y educación del menor. Esta obligación de alimentar y educar al
hijo que carece de bienes, corresponde a los padres, pero ante la falta o insuficiencia
de estos, pasa a los abuelos por una u otra línea conjuntamente, señala el artículo 260
del Código Civil y cuando uno y otros faltaren, se declarará en peligro el menor.
c) Se presume el incumplimiento del numeral anterior, cuando el menor está dedicado a
la vagancia, mendicidad o cuando no convive con dichas personas.
d) Cuando las personas que por ley han de tener el cuidado personal del menor,
carecieren de las cualidades morales, y mentales necesarias para asegurar su correcta
formación. Esto es, cuando le son imputables malas costumbres o habitualidad de actos
inmorales.
e) Cuando no fuere reclamado del establecimiento hospitalario de asistencia social, o de
hogar sustituto en que hubiere ingresado, dentro de un termino prudencial, por las
personas a quienes corresponde legalmente el cuidado personal, crianza y educación.
f) Cuando el menor fuere objeto de abuso sexual o se le hubiere sometido a maltrato
físico o mental, por parte de sus padres, o de las personas de quien el menor dependa, o
cuando unos y otros lo toleren.
g) Cuando fuere explotado en cualquier forma, o utilización en actividades contrarias a la
ley, a la moral o las buenas costumbres, o cuando tales actividades se ejecutaren en su
presencia.
h) Cuando la salud física o mental se ven gravemente amenazadas por la desavenencia de
la pareja, originadas por la separación de hecho, en el divorcio, en la nulidad del
matrimonio. Se considera como agravante esta situación, cuando cualquiera de los
padres, traten de influir en el menor con el propósito de suscitar aversión o desapego
hacía el otro progenitor o con su actitud intensifica la angustia e incertidumbre en
detrimento de aquel.

Entonces, ante la presencia de uno o varios numerales, el defensor de familia, al declarar por
resolución motivada, en estado de abandono o de peligro podrá ordenar una o varias de las
siguientes medidas de protección (Art. 57 Código Civil).
1. Amonestación a los padres o a las personas de quien dependa para que cumplan las
obligaciones que legalmente les corresponde. Ello se hará constar en un acta, que debe ser
suscrita por los que en ella intervinieron, en la que se expresará: a) Los hechos que dieron
lugar a la conminación o amonestación. b) Las obligaciones que se imponen a los
amonestados. c) Las sanciones que origina el incumplimiento en ella señaladas, y las cuales
consistirán en multa equivalente al valor de 1 a 100 salarios mínimos diarios legales,
convertibles en arresto a razón de 1 día por cada salario diario mínimo legal de multa.
En la misma resolución que se dispone la amonestación, se dispondrá, si fuere el caso, el
reintegro del menor a su medio familiar. (Art. 67).
2. Asignar provisionalmente la custodia y cuidado personal del menor a aquel de los parientes
señalados en el Art. 61 de Código Civil, que ofrezca mayores garantías para su desarrollo
integral.
3. Entregar al menor a una familia que se comprometa a brindarle la protección necesaria, en
sustitución de la de origen. Las obligaciones de las personas que reciben al menor en
colocación son: a) Brindarle los cuidados necesarios para obtener su desarrollo integral en el
aspecto físico, intelectual, moral y social. b) Informar al defensor de familia, con la
periodicidad establecida en el acta de entrega, sobre el estado general del menor y cualquier
cambio de domicilio o residencia. c) Solicitar autorización al defensor de familia para
ausentarse con el menor del lugar de residencia. d) Facilitar al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar la asesoría y seguimiento del menor. e) Entregar al menor en el momento
en que el defensor de familia así lo ordene.
4. La atención integral en un Centro de Protección Especial
5. La iniciación de los trámites de adopción del menor
6. Cualquier otra, cuya finalidad sea la de asegurar su cuidado personal, proveer a la atención
de sus necesidades básicas o poner fin a los peligros que amenacen su salud o su formación
moral.
Para establecer la suspensión y pérdida de la Patria Potestad, ambas requieren de sentencia
Judicial. Si nos atenemos a que el derecho de usufructo legal lo tienen los padres hasta la
emancipación, se debe concluir que con la suspensión de la patria potestad sólo se priva a los
padres de la administración y representación del hijo. Art. 292 del Código Civil.
Suspendida la patria potestad al padre, quedará ella en poder de la madre, exclusivamente y
viceversa. Si la suspensión se produce frente a ambos padres, será necesario darle al hijo un
curador provisional, quien administrará sus bienes y lo representará.

3. CUSTODIA DE LOS MENORES

A este proceso se le conoce en la legislación colombiana como la tenencia y cuidado
personal o custodia que tiene relación con los derechos y obligaciones que nacen en el campo
personal de la relación paterno filial y es definida como “el oficio o función mediante el cual
se adquiere poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la
conducta de una persona, que por su incapacidad de obrar no puede autorregular en forma
independiente su comportamiento” (Sierra 1996, p.93).
Este proceso ha tenido un desarrollo histórico que ha estado relacionado íntimamente con los
cambios sociales y sobre todo con los principios que han imperado en la distribución del poder
dentro de la familia.
La preferencia paterna estuvo presente hasta mediados del siglo diecinueve, basada en la
concepción general de la superioridad inherente de los hombres sobre las mujeres Elster,
(1991). Posteriormente, después de la Revolución Industrial y con la modificación de las
estructuras socioeconómicas y especialmente con la lucha de las mujeres en defensa de sus
derechos, se comienza a cuestionar esa diferencia a favor del padre, y el papel de la madre en
igualdad de condiciones se empieza a considerar importante haciendo que este reconocimiento
de los derechos de la mujer sumado a su especialización en el cuidado de los niños, trasladara
el predominio de los hombres en la custodia de los menores a las mujeres. Coy y Benito,
(1992).
 Es entonces el siglo veinte el encargado de darle a las madres la primacía con respecto a los
hijos, sobre todo en la mayoría de los países occidentales. Sin embargo, esta preferencia
materna desencadenó el considerar que “habitualmente la madre podía contar con que
obtendría la tenencia a menos que se comportara muy mal, y el padre sabía que ningún
esfuerzo le daría una oportunidad” (Elster, 1991, p. 114).
Por otra parte, en medio de este desarrollo histórico, aparece la psicología y sus
contribuciones le aportan al sistema judicial el estudio y conocimiento de la infancia de tal
manera que, en los casos de custodia se le ha dado valor predominante a tomar en cuenta a los
niños como individuos, más que como una propiedad de los padres, trayendo como
consecuencia el incremento en “el valor de las necesidades del niño frente a los intereses
paternos” (Coy y Benito, 1992, p. 32).
Solo hasta 1970, se da pie en varios países a la extinción de la preferencia materna
apareciendo así el principio vigente hasta la fecha, de que la tenencia y cuidado personal se
debe decidir con base en los intereses de los menores. Elster (1991).
La infancia se empieza a comprender desde una óptica más amplia lo que trae como
consecuencia el considerar a los menores como sujetos sociales y sujetos de derecho, quienes
necesitan ser cuidados y protegidos. Bernal (2002).
Con respecto al cuidado personal o custodia, la legislación regula varios aspectos. En
primer lugar, establece el Artículo 253 del Código Civil que la custodia le corresponde de
común acuerdo a los padres legítimos, extramatrimoniales o adoptivos y que en caso de
muerte de uno de ellos los gastos de crianza, educación y establecimiento son de obligación
del padre sobreviviente. Es pertinente precisar por otra parte, que el cuidado personal o
custodia puede otorgarse a otras personas competentes sin que el ejercicio de la patria potestad
por quienes corresponda sufra perjuicio alguno (Sierra, 1996, p.94).
El ordenamiento jurídico establece en el artículo 254 del Código Civil que en caso de
inhabilidad física o moral de ambos padres, se puede confiar el cuidado personal de los hijos a
otra persona o personas competentes.
En esta medida, se han también dispuesto en la legislación los casos por los que se puede
confiar el cuidado personal de los hijos a otras personas. En este sentido, se encuentra claro
en el Código del Menor en el artículo 70 la facultad del defensor de familia para asignar
provisionalmente el cuidado personal de un menor a los parientes señalados en el Artículo 61
del Código Civil que ofrezcan mejores garantías para el desarrollo integral del niño. Es
definitivo que la autoridad competente podrá confiar el cuidado personal de los hijos menores
a otras personas cuando se encuentren razones justificadas y suficientes para evitarles peligro
moral o físico a los menores. Dentro de los casos más representativos por los que se hará uso
de tal reglamentación será por inhabilidad física de los padres; por inhabilidad moral
incluyendo conductas inadecuadas y censurables que exponen a los menores a recibir
perjuicios irreparables en su formación física y moral; las causales establecidas por el artículo
315 del Código Civil y las situaciones a que se refiere el articulo 31 del Código del Menor
Sierra (1996).
La legislación también ha establecido las causales de suspensión de tenencia y cuidado
personal. La primera plantea que cuando los padres se disputan entre sí la custodia de los
hijos, se otorgará a uno de ellos cuando medie ausencia, inhabilidad o muerte. O, cuando se
confía el cuidado personal de un hijo a otra persona competente en caso de inhabilidad física o
moral de ambos padres. Se advierte sin embargo que, si se suspende la tenencia o cuidado
personal a uno o a ambos padres, la obligación alimentaria con respecto al menor afectado
permanece y por consiguiente, es procedente la demanda contra estos en caso de
incumplimiento. Sierra (1996).
 El artículo 61 del Código Civil describe detalladamente el orden en que deben escucharse a
los parientes de una persona dentro del proceso de tenencia y cuidado personal en los casos
que la ley disponga. Se establece así, que se oirá en primer lugar a los descendientes legítimos,
luego a los ascendientes legítimos, luego al padre y la madre naturales que hayan reconocido
voluntariamente al hijo, o el padre y la madre adoptantes. En quinto lugar se tendrá en cuenta
a los colaterales legítimos hasta el sexto grado a falta de los parientes anteriormente
enunciados; en la sexta posición se seguirá con los hermanos naturales y finalmente se oirá a
los afines legítimos que se hallen en segundo grado.
Ahora, el artículo 10 del Código del Menor expone el derecho que tiene todo menor a
expresar su opinión libremente y a conocer sus derechos. En este sentido, se plantea que en
todo proceso judicial o administrativo que afecte al menor, es una obligación oírlo
directamente o por medio de un representante de acuerdo con la normatividad vigente.
En este orden de ideas, se encuentra que la Constitución así como los organismos
internacionales en defensa del menor, garantizan la participación del niño en las decisiones
que le afecten. Sin embargo, dicha participación puede ejercerse directamente cuando la edad
o madurez del niño lo permitan, o por medio de un representante legal.
Al respecto la Corte ha indicado que la participación directa del menor, es procedente
cuando el juez tiene suficientes razones para entender que la opinión que habrá de expresar es
libre y espontánea que se encuentra exenta de vicios en su consentimiento y que, pese a ser
menor de edad, el sujeto tienen plena capacidad para comprender y aceptar los efectos que
puedan derivarse de la correspondiente decisión.
La participación indirecta o mediante representante, procede cuando es irrelevante la
opinión subjetiva del menor, dado que se trata de asuntos que no son disponibles o
negociables; o, cuando el juez tiene suficientes razones para considerar que el niño no tiene la
edad y la madurez adecuada para formular un juicio autónomo sobre sus reales preferencias o
para ejercer una defensa idónea de sus derechos; y siempre que la decisión deba ser adoptada
puede tener efectos importante sobre los derechos e intereses del menor y no exista certeza
sobre la capacidad del sujeto para comprender y aceptar plenamente dichos efectos (Sierra
1996 p.254).
Las facultades con que quedan dotadas las personas que obtienen la tenencia y cuidado del
menor están estipuladas en el artículo 262 del Código Civil donde se establece el deber de
vigilar, corregir y sancionar moderadamente la conducta del menor. El artículo 264 del mismo
código, complementa esta facultad y estipula que los encargados del cuidado personal del
menor deben dirigir la educación de los hijos menores y su formación moral e intelectual
encargándose además de la crianza, sustentación y establecimiento.
Se encuentra también, que la custodia o tenencia y cuidado personal de los menores se
puede obtener y ejercer en varias circunstancias. Es decir, cuando media separación entre los
padres legítimos, adoptivos o extramatrimoniales, se adoptan acuerdos con el fin de asumir ese
nuevo estado, velando por los intereses de los menores. Estos acuerdos pueden ser de dos
tipos: verbales y escritos. Los acuerdos verbales son aquellos en los que no interviene el
escrito para el arreglo al que se llegue. Los acuerdos escritos son el medio más común entre
las parejas que tienen hijos para determinar las obligaciones para con estos incluyendo la
tenencia y cuidado personal, alimentos, visitas, entre otros aspectos.
En este sentido, la ley establece y tiene en cuenta diferentes circunstancias para determinar
los acuerdos entre los padres o uno de ellos a falta del otro y la persona que tenga bajo su
cuidado al hijo o hijos. La primera de ellas, cuando por razón de trabajo, los padres dejen a
cargo de un familiar o persona extraña al menor, asumiendo esta persona la mayoría de las
veces las obligaciones de los padres creándose de esta manera un vinculo estrecho entre este
cuidador y el menor. Este acuerdo puede ser verbal o escrito, cumplirse o no. La segunda
situación se relaciona con el dejar al hijo o hijos al cuidado de un familiar o de personas
extrañas en razón de que se ha conformado un nuevo hogar. También puede ser un acuerdo
verbal o escrito. La tercera, cuando el menor es abandonado por el padre o la madre o por
ambos, puede ser acogido por un familiar que reporte el hecho ante la autoridad competente;
protegido por el ICBF que se encarga de elaborar los trámites respectivos y ubicar al menor;
acogido por una persona extraña que está en la obligación de dar aviso al ICBF y solicitar la
tenencia y cuidado personal si el menor carece de representante legal. La cuarta circunstancia
se da cuando los padres concilian ante comisario, juez, defensor de familia o notario, la
tenencia y cuidado personal de los hijos menores dentro de separación de cuerpos de mutuo
acuerdo. La sexta situación de acuerdo de tenencia y cuidado personal se presenta en los
procesos de divorcio cuando existen menores de edad. La custodia se otorga a quien ofrezca
mejores garantías para los hijos o compartida si no existe peligro físico o moral para los
menores. La séptima tiene que ver con los procesos de nulidad de matrimonio civil, la octava
en los procesos de nulidad de matrimonio canónico, y finalmente por las separaciones de
cuerpos contenciosas (Sierra, 1996).
La decisión sobre la custodia, puede tener varios procedimientos como acción principal o
como subsidiaria en los procesos de separación de cuerpos, nulidades de matrimonio civil,
divorcio. Es importante tener en cuenta que en los procesos de nulidad de matrimonio,
divorcio, separación de cuerpos, tenencia y cuidado personal, la autoridad competente debe
decretar depósito provisional de los menores en cabeza de la persona idónea, siempre que se
acompañe de prueba sumaria para probar el peligro físico o moral en que se encuentren los
hijos (Sierra, 1996).
En relación con el incumplimiento de la orden de asignación provisional de la tenencia o
cuidado personal del menor, el Artículo 72 del Código del Menor estipula las siguientes
sanciones. La primera de ellas es una multa hasta de 100 salarios mínimos diarios legales
convertibles en arresto a razón de un día por cada salario mínimo legal. La otra sanción tiene
que ver con arresto inconmutable hasta de 60 días. Se deja claro también que la reincidencia o
la renuencia a darle cumplimiento a lo ordenado con respecto a la custodia, no sólo acarrea las
anteriores sanciones sino que constituye causal de suspensión de la patria potestad según el
parágrafo único del mismo artículo mencionado anteriormente (Sierra, 1996).
Por otra parte, se encuentra que el juez de familia conocerá de los procesos de custodia en
los casos de separación de cuerpos, nulidad de matrimonio civil, de divorcio, de manera
subsidiaria o secundaria a la acción principal; en los casos de custodia como acción principal;
conocerán de la rehabilitación de la tenencia y cuidado personal o revocatoria cuando ella se le
ha suspendido al padre o la madre en los procesos de separación de cuerpos, nulidad de
matrimonio o divorcio, o de la misma tenencia y cuidado personal (Sierra, 1996).
Cuando los padres o guardador han conciliado las diferencias con respecto a la tenencia y
cuidado personal de los hijos, se procede a elaborar un acta como lo describe el artículo 71 del
Código del Menor, que contendrá los siguientes aspectos: lugar, mes, día y año; personas que
han concurrido a la diligencia; motivos respecto de los hechos; derechos y obligaciones que
asumen quienes obtienen la custodia del menor; sanciones por incumplimiento para con el
menor; constancia de la entrega del menor y de las condiciones en las que se encuentra
(Sierra, 1996).
Un aspecto importante para tener en cuenta con respecto a los procesos de tenencia y
cuidado personal se refiere a que la sentencia no hace tránsito a cosa juzgada lo que implica
que puede modificarse la decisión de cambio de la conducta de quien tiene a los menores
(Sierra, 1996).
 Ahora, es importante hacer mención sobre los tipos de custodia que puede conceder un juez
o como arreglo que se lleve a cabo dentro de los mecanismos alternos de resolución de
conflictos como la conciliación, estas pueden ser:
Custodia Exclusiva. Ésta implica la atención en cuestiones diarias e inmediatas a uno de los
padres y establecimiento de régimen de visitas, comunicación y estancia para el progenitor no
custodio quien participa en las decisiones generales. (Tejedor y Jiménez, 2001)
Custodia Partida. En la que se atribuye el cuidado personal y tenencia de uno o varios de
los hijos a un padre y el resto al otro, suponiendo la separación de los hermanos. Se utiliza en
los casos de fuerte hostilidad entre hermanos o cuando a uno de los padres le es imposible
hacerse cargo de la totalidad de los menores (Tejedor y Jiménez, 2001).
Custodia Repartida. Consiste en que “los hijos comunes un tiempo conviven con un padre y
otra temporada con el otro. Se suele asignar un progenitor durante el curso escolar y el
periodo vacacional al otro, o bien en años alternos” (Tejedor y Jiménez, 2001, p.89). Se
recomienda en aquellos casos en los que los padres viven muy distantes geográficamente y se
puede ver impedido el régimen de visitas.
Finalmente se ha propuesto la custodia compartida o conjunta en la cual los dos padres
ejercen los cuidados diarios y toma de decisiones inmediatas, a mediano y largo plazo con
relación a los menores, asegurando de esta manera el acceso continuado y frecuente de los
hijos a ambos padres (Ávila y Rodríguez-Sutil, 1995).Este arreglo permite que ambos
progenitores conserven igualdad de derechos y responsabilidades frente a los hijos en relación
con las decisiones importantes sin darle prioridad a uno de ellos, permitiéndoles a los dos
padres continuar directamente involucrados en la vida de sus hijos, después de la separación
de la pareja. El rasgo distintivo de este tipo de custodia es que se le permite a ambos padres
interactuar con el menor en situaciones y decisiones de la vida cotidiana más que visitarlo
(Coy y Benito, 1992).
Esta modalidad requiere como lo afirma Sierra (1996): Un verdadero entendimiento de
pareja, esto es, que se hayan superado los antagonismos existentes y se quiera imponer, desde
todo punto de vista la paz, el bienestar, el sosiego en el hogar, de tal manera que asimismo, se
logre un mejor y constante vigilancia de los hijos y se compartan penas y alegrías. (p. 101)
Tiene como ventaja el que los menores perciben que son cuidados y queridos por los dos
progenitores, con posibilidad de acceso físico a ambos y “permiso psicológico para quererlos,
lo que les protege del conflicto de lealtades y tienen la percepción de que son parte de la
familia, necesario para su identidad, autoestima y desarrollo integral” (Tejedor y Jiménez,
2001, p.90).

2.1 El perito psicólogo en los casos de Custodia

El psicólogo alrededor del mundo está reconocido como especialista, en los procedimientos
de Derecho de Familia y de Protección de Menores, para efectuar el estudio e información de
los temas referidos al mejor interés de los menores. Los psicólogos han venido actuando como
peritos en los juzgados y tribunales desde diferentes situaciones laborales y administrativas;
sin embargo, desde donde se interviene con mayor frecuencia es desde los Equipos Técnicos o
Psicosociales, formados por psicólogos y trabajadores sociales, adscritos a la Administración
de Justicia como es el caso de España y otros países en Europa y Estados Unidos. Martín,
(2002).
Una descripción general del trabajo del psicólogo en los escenarios legales demuestra que
su presencia en este tipo de instituciones busca facilitar las decisiones judiciales con una
información profesional pertinente y esclarecedora. En esta medida y sobre todo en los
procedimientos de Derecho de Familia, la tarea del psicólogo debe orientarse a “precisar el
mejor interés del menor, a potenciar los recursos de la familia y a minimizar los riesgos
indeseados para los menores que estén implicados” (Martín, 2002, p. 39).
Una de las situaciones más frecuentes dentro del trabajo en el que se desarrolla peritaje o
evaluación psicológica es en los procesos judiciales de separación y divorcio en los que las
partes se disputan la custodia de los hijos y no se ha llegado a acuerdos con respecto al
régimen de visitas y la regulación de los aspectos que le conciernen al padre no custodio
(Biezma, 1991).
En los conflictos judiciales familiares en los que el psicólogo participa con su valoración,
éste siempre debe tener en cuenta al grupo familiar para lograr una adecuada comprensión de
la dinámica familiar, así aparentemente el objetivo se focalice en uno solo de los miembros.
En estas circunstancias, hay que tener en cuenta que cuando se disputa la custodia legal de los
hijos en el juzgado además de estar presente la crisis familiar producto del divorcio, se suma la
intervención de abogados y jueces a quienes se les delega la autoridad. En este sentido, el juez
en algunos casos solicita la colaboración del psicólogo, por su propia iniciativa o a petición de
alguna de las partes, para complementar datos que le aporten la información suficiente para
tomar una decisión adecuada (Biezma, 1991).
Por lo general, la evaluación de la custodia de los hijos se lleva a cabo cuando permanecen
vivas emociones de los conflictos de la pareja las cuales interfieren en muchas ocasiones en
las funciones y obligaciones parentales. Esta situación trae como consecuencia que los
conflictos se canalicen a través de los hijos. Por otro lado están los casos en los que el
divorcio se lleva a cabo de manera menos conflictiva, lo que posibilita el cambio positivo
hacia la adaptación a la nueva organización familiar (Biezma, 1991).
A medida que avanza el proceso judicial que enfrenta a las partes a nivel legal por medio
de abogados y se interrelaciona con el proceso psicológico de divorcio agudizando de una
manera u otra las tensiones que han estado presentes durante la ruptura, se va haciendo que
ambos padres defiendan sus derechos y aporten los datos suficientes para poder determinar
cual es el padre más idóneo con el fin de conseguir la custodia de los menores (Biezma,
1991).
En este sentido, se ha definido la evaluación de la custodia como “el estudio de la
competencia parental en el que, además, se han de contemplar los niveles de congruencia y
compatibilidad entre las características y habilidades educacionales de los padres con las
características y necesidades de los hijos” (Tejedor y Jiménez, 2001, p. 89).
Algunas modalidades de evaluación han incluido a los hijos como jueces de sus propios
padres. Con respecto a dicha propuesta hay múltiples posiciones; sin embargo, llama la
atención aquella que plantea que “la opinión o deseo de un niño en las disputas sobre custodia
tiene importancia, pero esa opinión o deseo sólo es una parte de la evaluación y, por sí sola, no
debería determinar la decisión sobre la custodia.” (Comité sobre Familia del Grupo para el
Avance de la Psiquiatría (1980) citado por Coy y Benito (1992), p. 34).
Si bien es cierto que deben tenerse en cuenta las percepciones, deseos y opiniones de los
menores, el delegar la responsabilidad de elegir al mejor padre los enfrenta ante una situación
de inseguridad física y psicológica. Adjudicarle una responsabilidad de tal peso a un menor lo
único que consigue es ubicarlo en una situación de conflicto de lealtades (Coy y Benito,
1992).
Por otra parte, en estos procesos de disputa se presentan una serie de actitudes que Coy y
Benito (1992) describen así:
Además del dilema de tener que elegir entre uno y otro padre nos encontramos con la
habitual situación, generada por el carácter contencioso del procedimiento, de presiones,
coacciones, seducciones, etc., de cada uno de los progenitores sobre los hijos para forzar o
favorecer una alianza unilateral de éstos, ya que las manifestaciones favorables de los mismos,
confieren a los padres mayor seguridad de triunfo frente al otro (p. 34-35).
Teniendo en cuenta cada una de las circunstancias que atraviesan un proceso de asignación
de custodia, la tarea de perito está orientada entonces hacia defender los intereses de los
menores, valorando cada una de sus necesidades y la forma en que éstas van a suplirse mejor
dentro de un sistema familiar que está en reorganización de sus relaciones (Biezma, 1991).
Con respecto a las necesidades de los menores, Clausen (1968) citado por Ávila y
Rodríguez-Sutil (1995) elaboró un listado de acciones y tareas parentales básicas para
encargarse de las necesidades evolutivas de los hijos:
1. Proveer de los cuidados físicos y crianza;
2. Acompañar al niño/a en la adquisición de habilidades asociadas a las necesidades
fisiológicas básicas.
3. Enseñanza y formación de las habilidades lingüísticas, perceptivas, físicas, y de auto-
cuidado en orden a facilitarle una verdadera seguridad;
4. Orientar al niño hacia su mundo inmediato (parientes, vecinos, comunidad y sociedad) así
como hacia sus propios sentimientos;
5. Transmitir al niño valores y objetivos culturales y subculturales, y motivándolo a aceptarlos
para sí mismo.
6. Promover habilidades interpersonales, motivaciones y modos de sentir y desenvolverse en
relación con los demás; y
7. Guiando, corrigiendo y ayudando al niño a formular sus propios objetivos y planear sus
propias actividades (p. 159).

Por otro lado, dentro del peritaje psicológico se incluye la elaboración del informe pericial
que tiene como objetivo legal, ayudar a una más fácil y mejor toma de decisiones por el
órgano responsable de solucionar el pleito. Se puede definir como “una comunicación
profesional basada en la teoría y metodología científica utilizada en el proceso judicial a fin de
contribuir a la explicación de las circunstancias relevantes en el asunto y a la toma de
decisiones” (Tejedor y Jiménez, 2001, p. 62-63).
Un aspecto importante para elaborar el informe tiene que ver con determinar claramente
cual es la demanda que se está solicitando, para evaluar los aspectos pertinentes ya que “la
finalidad que subyace a las solicitudes de peritación psicológica es diversa y, en cada caso,
posiblemente diferente para cada una de las partes implicadas” (Martín, 2002, p. 38).
La literatura afirma que se está progresando en el desarrollo de protocolos para el abordaje
pericial de los conflictos familiares, pero a la fecha no se ha diseñado un prototipo
consensuado o una metodología exclusiva y estandarizada, ni tampoco existe igualdad en el
manejo de técnicas o procedimientos que se utilizan para recopilar información o en otras
fases de la evaluación (Martín, 2002).
Sin embargo, existen coincidencias que hacen que algunos autores propongan una serie de
pautas que deben seguirse para realizar un informe pericial. (Tejedor y Jiménez, 2001).
En primer lugar, se describe el proceso de estudio del expediente judicial que trae
información con respecto a la fase en la que se encuentra el proceso, las motivaciones y
alegaciones de cada una de las partes, la documentación aportada por los implicados y las
resoluciones judiciales ya adoptadas. Luego se continúa con la elaboración de las primeras
hipótesis con base en los datos extraídos para poder comprender el problema y la dinámica
familiar. En seguida se prosigue con la evaluación de las necesidades, delimitación temporal
de la intervención, selección de técnicas apropiadas, útiles y económicas. Se continúa con el
siguiente paso que es la recogida de información. Para ello el psicólogo cuenta con los
instrumentos adecuados como las entrevistas individuales o grupales; cuestionarios
psicométricos de personalidad, de adaptación y socialización, de ansiedad, de capacidades
mentales, cuestionarios específicos para temáticas familiares, técnicas proyectivas; la
observación de actitudes y pautas de relación de cada uno de los miembros de la familia y del
sistema familiar; y, el contacto con otros profesionales que conozcan o intervengan con la
familia y que puedan brindar información que abarque un período temporal más amplio. El
quinto paso se denomina corrección, análisis y evaluación y consiste en determinar si con la
información recabada es suficiente para responder al objeto de la pericia o es necesario
indagar un poco más. Posteriormente, se elabora el informe escrito que contiene toda la
información procesada. Este informe no tiene un formato preestablecido; sin embargo Tejedor
y Jiménez (2001) sugieren tener en cuenta ciertas recomendaciones:
1. Introducción, hará referencia a los datos que permitan identificar el caso, el perito y el
objeto de la pericia.
2. Metodología utilizada a fin de facilitar la comprensión y, en su caso, la replicabilidad del
estudio.
3. Trayectoria del problema, breve exposición de los antecedentes históricos, evolución y
situación actual.
4. Evaluación psicológica de los miembros de la familia:
Adultos: personalidad, adaptación, vivencia, expectativas...
Menores: personalidad, adaptación, vivencia, expectativas...
Patrones de interacción familiar, dinámica de las relaciones
5. Valoración, en función de los datos obtenidos:
Del proceso familiar
De las alternativas parentales
De las necesidades filiares
6. Conclusión, se trata de dar respuesta clara y concisa al requerimiento judicial. Se intentará
buscar la solución que menos pérdidas ocasionen a los hijos. (p. 88).
No obstante, la anterior propuesta debe estar sujeta a comprender que existen varios
condicionantes como el encuadre legal y judicial y los requisitos que cada uno de ellos exige,
los presupuestos teóricos, el lugar desde donde se realiza la intervención (público-privado), la
dimensión y características del caso particular, las demandas específicas que se le realizan al
psicólogo, el tipo de conclusiones que se exigen, por mencionar algunos aspectos que
dificultan la estandarización de formatos de un informe pericial (Martín, 2002).
Se advierte que el informe pericial es un documento público y debe tener un manejo ético
ya que contiene información delicada. Debe considerarse que su contenido es confidencial y
sólo debe ser consultado por profesionales autorizados; no debe ser utilizado en un ámbito
distinto al judicial; las conclusiones que contiene son producto de un tiempo y circunstancias
particulares no generalizables a otros momentos; tampoco debe desarticularse todo el
documento para utilizar fragmentos de éste con fines diferentes a los planteados inicialmente
(Tejedor y Jiménez, 2001).
Después de haber realizado una aproximación de las diferentes esferas jurídicas en las
cuales los psicólogos se desempeñan, es oportuno afirmar que establecer un único rol se ve
difícil de identificar ya que todo depende del ordenamiento jurídico vigente y la idiosincrasia
de cada país, quienes son los que finalmente determinan la forma de asesorar a la
administración de justicia. En este sentido, se ven las asesorías de manera individual o de
manera conjunta con el equipo interdisciplinario, con funciones que van desde el exclusivo
peritaje, hasta la intervención posterior o seguimiento (Urrá, Mayor, 1991).

4. REGLAMENTACIÓN DE VISITAS
 La asignación de la custodia de los hijos a uno de sus padres como consecuencia de una
sentencia judicial por la que se decreta el divorcio o la separación de cuerpos, en algunos
casos, genera confusiones, ya que se cree que cuando a un padre se le entrega la custodia de
sus hijos en virtud de los derechos que ella envuelve, puede prescindir por entero del otro
cónyuge para efectos de crianza, educación y establecimiento del hijo. Es importante hacer
algunas precisiones con respecto al tema, tomando a Suárez (1992), nos dice que éste no es un
derecho absoluto del cual puede abusar y ejercerlo prescindiendo del otro cónyuge padre o
madre, porque si bien, quien tiene la custodia, goza del derecho de hacer que sus hijos vivan
en su casa, y que el otro cónyuge que carece de la custodia está obligado a suministrar los
bienes materiales según sus capacidades indispensables para contribuir a la educación y
sostenimiento de los hijos, no es menos cierto que el derecho de convivir con estos le permita
resolver a su acomodo todos los problemas y circunstancias que se presenten en su crianza y
educación.
Así mismo, en virtud de la estructura jurídico - social de nuestro país, es indudable que el
padre o la madre que goza de la custodia del hijo puede conceder algunos permisos (para
reuniones sociales o viajes al exterior), pero cuando ello implica efectos de mayor
trascendencia, debe obrar con extrema cautela, ya que el otro cónyuge, aunque ha perdido la
custodia de sus hijos, no ha dejado de ser padre y puede exigir un comportamiento distinto
(Suárez 1992).
En el caso del padre que ha perdido la custodia de sus hijos por decisión judicial o por otra
causa, se le concede el derecho de visitas que consiste en llevar consigo a su hijo durante un
determinado lapso de tiempo fijado por el juez o defensor. Este tiempo puede concretarse en
fines de semana, vacaciones o en otros días determinados y puede, comprender convivencia y
albergue. En Colombia, el derecho a la visita como tal, no se transmite a los abuelos o a los
parientes, pero lo tienen también el padre o madre adoptantes con reglamentación idéntica al
caso de la filiación legítima.
La reglamentación y regulación de visitas según lo pactado por la Corte Constitucional, es
un sistema que trata de mantener un equilibrio entre los padres separados para ejercer sobre
sus hijos los derechos derivados de la patria potestad y de la autoridad paterna. En principio,
las visitas pueden ser acordadas por la pareja según las circunstancias concretas del caso, con
aprobación del funcionario correspondiente o, en su defecto, fijadas por el juez, después de un
estudio detallado de la conveniencia, tanto para el menor, como para cada uno de sus padres.
Las visitas no son sólo un mecanismo para proteger al menor, sino que le permiten a cada
uno de los padres, desarrollar y ejercer sus derechos, es decir, son un dispositivo que facilita el
acercamiento y la convivencia entre padres e hijos. Por tanto, sólo a través de esta figura se
logra mantener la unidad familiar, que la Constitución consagra como derecho fundamental de
los niños.
El objetivo y fin de las visitas a partir de lo planteado por Sierra (1999) es la continuidad de
la relación parental, de manera que garantice al menor un mejor desarrollo de su personalidad
aun en el seno de la propia familia; se pretende que por ningún motivo sea truncado por
circunstancias familiares y que por el contrario se proteja la relación afectiva y de
comunicación dirigida siempre en provecho de los hijos.
Con las visitas se contribuye al bienestar del menor, tutelando el derecho que tiene a ser
visitado por todas aquellas personas con quienes ha tenido lazos afectivos. Así mismo, se
procura ante todo el derecho de comunicación y las relaciones del menor con sus seres
queridos mientras sea provechoso y conveniente mediante beneficiosas estrategias de crianza.
Con el derecho a las visitas también se tiende a proteger, favorecer y fomentar las
relaciones humanas, el amor y afecto de quienes se relacionan con este derecho, es una
posibilidad de relación entre padres e hijos cuando se ha destruido la convivencia familiar y
así respetar los lazos de parentesco que existe entre las personas que invocan el derecho a las
visitas, es por eso, que este no es solo un derecho del menor, sino también a favor de intereses
de padres y personas que ostentan aquel. Sierra (1999)
La finalidad que se intenta con el reglamento de visitas no debe conducir a la simple
imposición de una sentencia, sino que la decisión que se adopte debe ser adecuada a las
diversas circunstancias que ofrezcan los menores, tales como su edad, género, condición
afectiva y ambiental; por lo tanto es muy conveniente que se sometan a las orientaciones
familiares, ya sea por parte del juez, los abogados, los psicólogos y orientadores familiares,
con el propósito de obtener los mejores resultados en el desarrollo de las visitas (López citado
por Sierra, 1999).
La visitas no son un derecho absoluto ni limitado, son un derecho natural y legal; el interés
de éstas se traduce para Sierra (1999) en el interés del menor, pues forma parte de su bienestar;
nada tendrá que ver el derecho de visitas con los motivos que dieron lugar a la separación de
los padres; por consiguiente, el ejercicio de aquel derecho requiere como condición
indispensable que no se perjudique afectiva ni moralmente al menor. No se trata de un poder
absoluto del cual pueda abusarse pretendiendo impedir que el otro cónyuge o compañero
padre o madre, por el hecho de haber perdido la custodia del menor, disfrute de manera
afectiva del aludido derecho y no cumpla con las demás obligaciones que permanecen
vigentes.
Cuando se profiera el decreto acerca de una reglamentación de visitas se debe según
Suárez (1994) tener en cuenta la edad, según la legislación Colombiana en la cual se permiten
las visitas desde meses de nacido el menor, hasta los 18 años. El genero según el artículo 256
del Código Civil, no surge en manera alguna diferencia en relación con el genero de visitados
o visitantes; el ejercicio pleno del derecho a las visitas debe contribuir al buen desarrollo físico
y psíquico de los menores, ya, que se considera saludable y provechoso cada reencuentro que
se sucede con el padre, la madre o el pariente más cercano. La condición de los visitantes hace
referencia a que las visitas no requieren ninguna condición social para visitantes ni para
visitados, pero si exige calidades morales y afectivas, así como un adecuado medio ambiente
en que deban llevarse a cabo.
En el ejercicio del derecho de visitas propiamente dichas, para Sierra (1999), es evidente
que se produce la relación interpersonal de visitados y visitantes, la cual en ocasiones se
traduce en el hecho de compartir determinados momentos, días o meses; por tanto, ya sea que
aquellas visitas se acuerden por las partes interesadas o que en su defecto las decrete el juez,
fluyen otras circunstancias que igualmente deben tenerse en cuenta en virtud de su conocida
importancia como lo es cumpleaños del padre, madre, día del padre y día de la madre,
cumpleaños del menor, vacaciones de semana santa, mitad y fin de año.
Teniendo en cuenta la calidad de las relaciones interpersonales y las circunstancias que
existan entre padres e hijos González (1996) plantea que el Juez o Defensor de familia debe
autorizar las visitas con derecho a que los menores disfruten igualmente de la estancia o
pernoctada, ya que no debe tratarse de una sola visita de horas, sino de días con sus noches
fomentando así la integración familiar y brindar a los padres la ocasión de orientar y corregir
moderadamente al menor, superando los antagonismos entre padres.
Las circunstancias de los padres como sus horarios de trabajo, domicilio y las
circunstancias de los hijos como los horarios escolares y las actividades fuera de su estudio,
hacen que sea aconsejable que las visitas no se distancien más allá de 15 días.
Al momento de reglamentar visitas Sierra (1999) plantea que se debe tener en cuenta:
a) La conducta moral de quien se quede con la custodia teniendo en cuenta que el menor
pasará determinado tiempo al lado de una persona que debe gozar de buenas costumbres, que
su conducta sea ejemplar, que brinde una debida protección y orientación al menor, ejerciendo
una inmejorable relación afectiva.
Se debe considerar el medio ambiente en que se desarrolle la visita; conviene que el juez con
las indicaciones de las partes interesadas, busque y señale el lugar donde se lleven a cabo las
visitas, para evitar en lo posible los traumas que perjudiquen la formación física y psíquica del
menor, teniendo en cuenta que si el padre y la madre viven con personas diferentes por haber
formado un nuevo hogar, se requiere de un estudio social, o por lo menos de prueba
testimonial con el fin de establecer las condiciones en que viva aquél.
a) Que la persona favorecida con las visitas no habite en un lugar donde se expendan
bebidas embriagantes y por ende, se protagonicen escándalos que puedan ser presenciados por
el menor; que el menor visitado sea llevado a compartir con personas extrañas y diferentes,
que, por su condición moral, social y cultural, intenten inducirlo a alejarse del padre o madre
con quien convive, o a asumir actitudes violentas, grotescas y hostiles.
b) Enfermedades que deben considerarse como de carácter físico y mental de las personas,
las cuales hacen referencia a enfermedades físicas contagiosas.
c) En el caso de enfermedades mentales, es aconsejable que se obre con prudente juicio,
pues se trata de un impedimento que en muchas ocasiones se esgrime por la parte demandada
al oponerse a las pretensiones del actor. Estas enfermedades según Sierra (1999) deben ser
emitidas bajo conceptos de psiquíatras, de medicina legal o de un instituto debidamente
reconocido y autorizado.
d) Conductas anormales definidas como la actitud asumida con alguna frecuencia por la
parte demandada que cause incalculables prejuicios psíquicos y morales al menor.
Existen además otras circunstancias importantes en la reglamentación de visitas que según
Navas (1995) se deben tener en cuenta en cuanto al ámbito psicológico:
a) Cuando las visitas las solicita el padre o la madre del menor que ha sido abandonado
durante varios años, hasta el punto de que ni aquellos ni este se conocen: en primer lugar, el
actor deberá allanarse al cumplimiento de las obligaciones alimentarías; en segundo lugar,
someterse a las indicaciones del funcionario, quien dispondrá necesariamente de las
orientaciones que requiera el demandante y el menor por parte de los psicólogos y demás
personal especializado, al término de lo cual se juzgará si se puede autorizar lo solicitado.
b) Es posible que la solicitud de visitas sea un medio utilizado por el actor para tratar de
destruir el nuevo hogar que ha formado el padre o la madre.
c) Que quien las solicite pretenda utilizar al menor para obtener prebendas o chantajes
contra la persona que disfruta de la tenencia y cuidado personal del menor.
d) Que quien demanda lo haga con el propósito de alejar, desfigurar la imagen paterna o
materna, instar al menor en contra de quien tiene la custodia de éste. Esta conducta constituye
un agravante en las situaciones de abandono o peligro del menor, según el parágrafo 20 del
artículo 31 del Código del Menor, numeral 7.
e) Es común en nuestro medio que quien pide las visitas, en el desarrollo de ella lo utilice
para que actúe como vigilante o espía de quien ejerce la custodia de él, para luego emplear la
información con el fin de entablar otros juicios.
f) Algunos demandantes en la reglamentación de visitas, una vez conseguidas, colmen de
regalos y atenciones al menor, suministrándole todo cuanto desea, para situar en desventaja a
quien ostenta el cuidado personal, actitud que va en contra de los principios de lealtad y
prudencia.
g) También suele admitirse placenteramente que el menor permanezca en la calle, con
amigos no recomendables, miren televisión demasiado tiempo y con programas inadecuados
para su edad u otro tipo de “malcrianza”.
Es necesario según Sierra (1999) tener en cuenta al momento de reglamentar visitas:
1. Edad. El derecho de visita surge desde el nacimiento del menor hasta los 18 años, en virtud
de las diferentes etapas que encierra el crecimiento del niño y por ende los cambios físicos,
psicológicos y mentales que se realizan a través del tiempo en su propio ser, requieren, tanto
del juez como de las personas que en cada caso particular intervienen. Es necesario prestar
atención en este aspecto porque no puede aplicarse el mismo sistema en visitas para niños de
corta edad que en las realizadas a menores de 6 a 12 años o adultos de 12 a 18 años.
2. Estudios: Cuando el menor a quien se quiere visitar se encuentre en edad escolar y por
consiguiente, deba concurrir a jardines, escuelas, colegios, al dictar la reglamentación debe
tenerse en cuenta el horario del que se dispone, para no interferir la cumplida asistencia en el
plantel, con lo cual sufriría inconvenientes en sus estudios.
3. Tratamientos Médicos. Es frecuente que los menores deban someterse a tratamientos
médicos u odontológicos como también psicológicos si fuere el caso, ello no se opone para
que el juez tome las medidas pertinentes y reglamente las visitas de acuerdo con las
prescripciones médicas o psicológicas.
4. Limitaciones Físicas o Psíquicas: Hay casos en que los menores sufren limitaciones físicas
como poliomielitis, retardo mental, y son contadas las ocasiones en que los padres solicitan
reglamentación de visitas para estas circunstancias excepcionales, el juez debe seguir las
indicaciones médicas, psiquiátricas o psicológicas.
5. Otras Actividades: Actualmente es común que los padres impongan a sus hijos otras
actividades fuera de sus estudios, como natación, idiomas, entre otras lo cual abarca días de
descanso, situación que es utilizada para eludir una reglamentación de visitas en algunas
ocasiones.
No son sólo los derechos de los hijos menores los que están en juego al momento de fijarse
una reglamentación de visitas, sino también los de cada uno los padres, derechos que deben
ser respetados mutuamente. Así, el padre que tiene la custodia y cuidado del menor debe
ceñirse no sólo a los horarios y condiciones establecidas en el respectivo régimen, sino a
lograr que se mantenga una relación afectiva con el otro padre y demás miembros de la
familia. La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 25 de Octubre de 1984, con ponencia
del doctor Hernando Tapias Rocha, estableció las características que debe tener todo régimen
de visitas.
En dicho fallo, la Corte Suprema (1984) señaló como objetivo fundamental del régimen de
visitas "el mayor acercamiento posible entre padre e hijo, de modo que su relación no sea
desnaturalizada, y se eviten las decisiones que tiendan a cercenarlo... requiere de modo
importante que no se desnaturalice la relación con los padres... las visitas no deben ser
perjudiciales para los menores, pero tampoco deben desarrollarse de manera que lesione la
dignidad de quien las pide".
El régimen de visitas es de naturaleza familiar y personal perteneciendo a las relaciones
paterno filiales, está legalmente consagrado y es de carácter recíproco puesto que procura
tanto a la satisfacción del natural sentimiento del progenitor a relacionarse y comunicarse con
sus hijos menores, como al propio sentimiento e interés de los hijos en que no se interrumpan
de manera total y permanente sus relaciones afectivas y de comunicación con el padre no
custodio (Suárez, 1992).
En ese conjunto de derechos que conforman la autoridad paterna, está el cuidado personal
del hijo, que consiste, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en "el oficio o
función, mediante la cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos y
disciplinar la conducta, siempre con la mira puesta en el filio, en el educando, en el incapaz de
obrar o de autorregular en forma independiente su comportamiento." (Cfr. Corte Suprema de
Justicia, Magistrado Ponente. Dr. José Alejandro Bonivento Fernández, marzo 10 de 1987).
El cuidado personal del hijo es un derecho de los padres que la ley reconoce –Art. 253 C.C.-,
por esto, solo en caso de ausencia o inhabilidad declarada de los mismos, el juez podrá confiar
su cuidado personal a otra persona o personas competentes –Art. 254 C.C.-.
Las características principales del derecho de visitas de acuerdo a Suárez (1992), son tres:
La primera, hace referencia a que es un derecho personal en cuanto se le confiere a la persona
del padre o de la madre por ser tal. En segunda instancia, se puede decir que es indelegable, lo
que equivale a decir que no puede ejercerse a través de otra persona, llámese procurador o
delegado. Ahora el régimen de visitas tiene como fin la interrelación natural entre el padre o la
madre y el hijo.
Esta relación lleva implícitas un conjunto de facultades o posibilidades y da origen a un
derecho correlativo por parte del hijo, quien por este motivo goza a su vez del derecho a poder
relacionarse con su padre o madre con quien no convive (Suárez 1992).
Se debe tener en cuenta que no existe un régimen de visitas ideal, afirman Tejedor y
Jiménez (2001), pero el mejor será el que cubra las necesidades de los menores, tanto
asistenciales, educativas, sociales y afectivas. Así, el autor propone establecer un programa de
visitas conforme con la etapa evolutiva en la que se encuentre el niño.
De los 0 a los 2 años, según Tejedor y Jiménez (2001) el niño desarrolla su inteligencia por
medio de los reflejos. El poco desarrollo verbal y locomotor, hace que su mundo sea su familia
o las personas que están a su alrededor, quienes deben ofrecer un amplio repertorio de
estímulos. Es fundamental que el padre no custodio forme parte de la vida del niño con
contactos frecuentes.
De los 3 a los 5 años, sigue desarrollando las capacidades locomotoras, intelectuales y
verbales, aumentando su autonomía. De igual forma, el ámbito social se amplía, pues las
relaciones de familia se extienden al jardín infantil, niños en el barrio, entre otros lugares. Las
visitas con el padre no custodio deben proporcionar intercambios afectivos de orientación e
identificación. La comunicación también puede llevarse a cabo por medio de llamadas
telefónicas.
En el periodo de 6 a 11 años, Tejedor y Jiménez (2001), argumentan que el niño trabaja
sobre la realidad concreta. La capacidad locomotora se desarrolla plenamente y la verbal
aumenta cada vez más. El niño necesita que el padre no custodio le proporcione afecto,
orientación, pertenencia familiar, patrones de conducta para no sentirse diferente o excluido
por las otras personas, debido a que su contacto social se expande cada vez más a otros grupos
e instituciones entre estas la escuela.
El Ingreso al colegio para Papalia (2000) tiene mucha importancia en esta etapa y la familia
influye mucho en el adecuado desempeño escolar. Los padres de los niños, deberán demostrar
importancia por este aspecto de la vida de sus hijos ayudando con las tareas, hablando con
ellos sobre el colegio, participando en las actividades, entre otras cosas.
La escuela de acuerdo con Papalia (2001), juega un papel fundamental en cuanto al desarrollo
físico, cognitivo, psicosocial y afectivo en el niño, principalmente en la infancia intermedia
(seis a once años). En esta etapa también se efectúan avances importantes en el pensamiento y
juicio moral, las diferencias individuales se tornan más evidentes y sufren necesidades
esenciales especiales.
En cuanto al desarrollo cognitivo existen muchas teorías, Piaget (1977) plantea que
aproximadamente a los siete años de edad los niños ingresan a la etapa de las operaciones
concretas, cuando pueden utilizar reflexiones mentales para solucionar problemas concretos
(reales); los niños podrán pensar lógicamente ya que tienen en cuenta múltiples aspectos de
una situación. Sin embargo según Piaget (1977) los niños a esta edad aun están limitados a
pensar acerca de las situaciones reales del aquí y el ahora.
Piaget (1977) también exploró el pensamiento moral de los niños, contándoles historias y
haciéndoles preguntas sobre eso, según Piaget (1977) el desarrollo moral esta ligado al
crecimiento cognitivo, él sostuvo que los niños efectúan juicios morales mas firmes cuando
observan las cosas desde mas de una perspectiva, así mismo, planteo que el razonamiento
moral se desarrolla en dos etapas, la primera la etapa de la moral de sumisión (hasta los siete
años de edad) en esta etapa los niños son bastante egocéntricos y no pueden suponer mas de
una forma de considerar un aspecto moral. Creen que las reglas no pueden violarse o
cambiarse, que el comportamiento es correcto e incorrecto y que cualquier ofensa merece
castigo; la segunda etapa es la de la moral de cooperación que se da después de los siete años,
se caracteriza por la flexibilidad, por interactuar con mas personas, los niños en esta etapa
según Piaget (1977) aprenden a ver las cosas desde distintos puntos de vista. Comienzan a
formular su propio código moral.
Según Chomsky citado por Papalia (2000) en la infancia intermedia se amplia el
vocabulario, descubren que una palabra puede tener mas de un significado, la estructuración
de la oración es mas elaborada, la lectoescritura mejora notablemente y aumenta la memoria.
Aldort citado por Papalia (2000) plantea que los padres utilizan distintos medios para motivar
a sus hijos en el colegio, unos medios son los extrínsecos referidos a dinero o regalos a cambio
de buenas notas o castigándolos por las malas; otro tipo de motivación es la intrínseca
elogiando a sus hijos por su capacidad y duro trabajo.
En cuanto al desarrollo afectivo según Papalia (2000) a medida que los niños crecen son
mas concientes de sus sentimientos y de los de las demás personas, se da el sentido del
autoconcepto referente al sentido de las propias personas, la autocomprensión y el autocontrol
o autorregulación. Por lo general, los autoconceptos que se construyen en la infancia con
frecuencia son fuertes y duraderos.
El sentido del yo comienza en la infancia con la autoconciencia, según Papalia (2001), y se
desarrolla con lentitud. El niño se va dando cuenta que es un ser diferente de las otras
personas y de los objetos, y que tiene capacidad para reflexionar sobre sí mismo y sus
acciones. A los 18 meses tiene su primer autorreconocimiento cuando se registra a sí mismo
en el espejo. El paso siguiente es la autodefinición, la cual se presenta cuando el niño
identifica las características que considera importantes para describirse a sí mismo. Luego
empieza a definirse en términos psicológicos a partir de los seis o siete años. En esta época
desarrolla el concepto de lo que el es (yo real) y también de lo que le gustaría ser (yo ideal).
La infancia intermedia en referencia a Papalia (2001), es una época importante para el
desarrollo de la autoestima, una autoimagen positiva o autoevaluación. El niño compara su yo
real con su yo ideal y se juzga a sí mismo por la manera como alcanza los patrones sociales y
las expectativas que se ha formado de su propio autoconcepto y qué tan bien se desempeña.
Las opiniones de los niños acerca de sí mismos tienen un gran impacto en el desarrollo de la
personalidad, (según Harter, 1990 citado por Papalia 2001), en especial en su estado de ánimo
habitual. Los niños que gustan de sí mismos por lo general son alegres, y es probable que los
que tienen baja autoestima se muestren deprimidos.
La opinión que los niños tengan de su competencia de acuerdo con Erikson citado por
Papalia (2001), es fundamental para lograr una buena autoimagen. La crisis más importante
de la infancia intermedia en la teoría de Erikson citado por Papalia (2001) es la de
industriosidad versus inferioridad. Lo que debe resolver es la capacidad del niño para el
trabajo productivo. En todas las culturas, los niños aprenden las habilidades necesarias para
sobrevivir; las específicas dependen de lo que es importante en una sociedad.
Otro enfoque de cómo los niños forman una opinión favorable de sí mismos, o un sentido total
de la autovalía, es resultado de la investigación realizada por Susana Harter citada por Papalia
(2001), donde sugiere que la autoestima proviene de dos fuentes principales: qué tan
competentes se sienten los niños en diferentes aspectos de la vida y cuánto apoyo reciben de
las demás personas. Para el sentido total de la autovalía en el niño son importantes tanto en la
competencia en los diferentes ámbitos de su vida, como el apoyo que recibe de las personas
que él considera significativas, hasta el punto de que uno no compensa la carencia del otro.
Con respecto a las relaciones padre – hijo, las obligaciones e intereses externos se incrementan
en una época en que los niños son más autosuficientes y necesitan menos cuidados físicos y
supervisión de la que requerían antes.
Los cambios profundos que se operan en los niños durante la infancia intermedia, y los
temas que surgen en la relación padre – hijo, según Papalia (2001) conducen a un cambio en la
manera como los padres manejan la disciplina y el control.
En último lugar está la etapa de los 12 a los 18 años, donde los menores logran mayor
independencia de la familia y desarrollan sus propios criterios, patrones de conducta y valores,
donde los pares tienen una gran influencia en la formación de su identidad. Dado el cambio
que se presenta en estos años, es aconsejable que el menor y el padre no custodio negocien los
tiempos y las condiciones de las visitas.
En el ámbito psicológico el régimen de visitas trae como consecuencia en la relación padre-
hijo una limitación de la participación paterna en la educación del niño. En un estudio
realizado con seis padres no custodios, Zicavo (1999) encontró que luego de la ruptura de los
padres, la relación familiar más vulnerable es la relación Padre-Hijo. De hecho, apenas un
mínimo de niños mantienen una sana relación con ambos. La mayoría vive y se relaciona solo
con su madre.
Casos similares se pueden observar en una investigación realizada por el colegio oficial de
psicólogos de Madrid (Las Percepciones Parentales en Niños de Familias Separadas), en la
cual se estudiaron las apreciaciones infantiles respecto a las figuras parentales con la
adaptación de los niños, comparando los datos obtenidos en una muestra de 147 niños de
familias intactas con los de otra de 46 niños procedentes de familias separadas evaluadas en el
curso procesal judicial. Las hipótesis al respecto fueron en primera instancia que los hijos de
familias intactas percibirán menor nivel de discrepancia entre sus padres que los hijos de
familias en situación de separación y en segunda instancia que en la situación de separación
los hijos percibirán más positivamente al padre custodio que al no custodio (De Luis, Ibáñez y
Ramírez).
Los resultados logrados en esta investigación revelaron que en situaciones de separación
contenciosa, los hijos tienden a “aliarse” con un progenitor del que informan en términos
extremadamente positivos y a “rechazar” al otro del que reportan comportamientos muy
negativos.
La siguiente aportación del estudio mostró que en las frecuencias superiores de los
resultados, las valoraciones que los hijos hacen del comportamiento paternal guardan una
estrecha relación con el papel que ocupe el progenitor en cuestión: custodio versus no
custodio. Al comparar las medias obtenidas bajo custodia paterna y bajo custodia materna se
puede ver que solo existen diferencias significativas en las variables referidas a percepciones
parentales, lo cual es un indicio de que la adaptación de los hijos al menos en edades entre los
7 y 12 años, no parece verse afectada a priori porque estos estén bajo custodia de la madre o
del padre.
Otro dato importante que merece atención es que la media de la percepción negativa de la
madre bajo custodia paterna es bastante superior a la media de percepción negativa del padre
bajo custodia materna. La frecuencia de contacto de los hijos con el progenitor no custodio no
parece guardar una fuerte relación con las percepciones que los hijos tienen sobre estos, ni con
la adaptación personal ni social de los hijos. Sin embargo pese a no encontrar diferencias
estadísticamente significativas entre los grupos con regímenes de visita de frecuencia inferior,
normal y superior, las tendencias observadas se dieron en la línea esperada, esto es
puntuaciones negativas mas bajas y positivas mas altas respecto al progenitor no custodio
cuanto mas alta es la frecuencia de contacto de los hijos con este y simultáneamente también
niveles inferiores de inadaptación en los hijos (De Luis, Ibáñez y Ramírez 1994).
La frecuencia de visitas con el padre no custodio correlaciona positivamente con el ajuste de
los hijos excepto cuando el conflicto interparental es alto, afirman Wallerstein y Kelly citados
por De Luis, Ibáñez y Ramírez (1994). Por lo tanto la relación existente entre frecuencia de
visitas y ajuste de los niños podría estar mediatizada por la calidad tanto de las relaciones de
ese progenitor con los hijos como de la relaciones interparentales.
En cuanto a la discrepancia planteada en la primera hipótesis se pudo determinar que en el
primer año aun siendo elevada en contraste con la media de la muestra de los niños de familias
intactas, es mucho menor que la alcanzada entre el segundo y tercer año, empezando desde ese
momento a descender, si bien, nunca por debajo de los niveles del primer año. Según De Luis,
Ibáñez y Ramírez (1994) esto se debe a que en los primeros momentos tras la separación
parental, los hijos tratan a duras penas de mantener la lealtad a ambos progenitores, mas en
casos en los que siempre concurren y se sostienen niveles considerables de hostilidad
interparental, los hijos acaban por resolver el conflicto de lealtades mediante la polarización,
esta alineación con uno de los progenitores comporta obviamente mayor discrepancia en sus
valoraciones parentales, que se mantienen en el tiempo si bien tras alcanzar un punto álgido va
descendiendo de intensidad.
Respecto a la decisión que deben tomar los jueces para asignar la custodia de los hijos a
uno u otro padre, se encuentran situaciones que pueden influir en ellas. Tal es el caso de la
aparición de mitos que se tejen alrededor de este tema. Una de las creencias populares, hace
referencia a que los niños menores de 2 años deben permanecer con sus madres, especialmente
si éste es lactante, sin embargo, se debe tener en cuenta toda una serie de factores para aceptar
una afirmación tan apresurada, la cual presupone que el padre del menor no es apto para su
cuidado sino a partir de los dos años.
Existe la creencia según Beltrán y Cols. (2003), de que después de los siete años, los niños
pueden decidir con cuál de los dos progenitores se quedaría. No obstante, se sabe que los
niños son manipulados por sus padres por medio de regalos, autorizaciones o complacencias y
por esta razón, los menores pueden querer estar con un progenitor por cuestión de
conveniencia material. Así, la edad sugerida para que los hijos tomen la decisión explícita es
en la adolescencia.
El factor económico, también ha sido un mito para la decisión de la custodia. Beltrán y
Cols (2003), plantean que muchas veces se otorga la custodia al padre que tenga mayores
recursos económicos perdiendo de vista que no sólo las necesidades físicas y materiales deben
estar cubiertas para el niño, ya que hay otra serie de necesidades que puede o no garantizarlas
el padre que tenga una estabilidad económica mejor.
Dados los mitos que tejen las personas frente a estos temas de familia, los psicólogos han
sido llamados a ayudar a los jueces, defensores de familia, entre otros, para dar su concepto de
expertos en el tema.
Sin embargo, los padres separados según Badinter (1993) tienen pocas posibilidades de
tener la custodia de sus hijos. Los movimientos que defienden la condición paterna y
masculina acusan a los jueces de sexismo, de confiar el hijo a la madre. En una encuesta
realizada en el año 1995 en varias ciudades de Europa por Leridon y Villeneuve citados por
Badinter (1993) sobre las relaciones de los hijos con sus padres separados, mostró significativa
dispariedad entre los comportamientos paternos y maternos; los resultados de esta encuesta
mostraron que mas de la mitad de los niños pierde contacto con el padre que no tiene la
custodia, tanto si es la madre como si es el padre, o no mantiene con el mas de una relación
esporádica (menos de una vez al mes); en ocho de cada diez casos el niño vive con la madre y
es el contacto con el padre el que suele perderse; el 27% de los padres separados ya no
vuelven a ver a sus hijos y casi el mismo porcentaje no cumple con la cuota alimentaria.
Existe según Badinter (1993) una dificultad en la participación de los padres no custodios
en la educación de sus hijos ya que la madre pone resistencia a la hora de compartir la crianza;
estudios como los realizados por Leridon y Villeneuve citados por Badinter (1993)
demuestran que para que el padre se involucre es necesario que la mujer ponga de su parte,
según Badinter (1993) hacia los años noventa, dos encuestas igualmente realizadas en
ciudades de Europa demostraban que los padres que habían querido involucrarse un poco mas
en la crianza de sus hijos no habían recibido ningún tipo de estimulo ya que sus esposas
preferían tenerlos a cierta distancia; muchas de estas mujeres justificaban su actitud alegando
la incompetencia del marido.
Es indudable, argumenta Martín (2002), que se pueden observar cambios sociales y
culturales donde los hombres presentan cada vez más atención a sus hijos y demandan más
participación y vinculación con los menores. Este factor coincide con características como la
juventud de los padres, la participación de los mismos en el mundo laboral, y la distribución
de las obligaciones.
Desde este punto de vista, el dispositivo jurídico según Beltrán y Cols (2003) no tiene
competencia psicológica para hacer cierto tipo de apreciaciones, por esto, se necesita un
especialista en este campo. Es allí, en la práctica pericial donde los peritos cobran importancia,
fijando hechos y suministrando experiencias.
El perito da un juicio valorativo desde su condición como experto, ya sea por petición de
las partes litigantes, por los otorgantes (instituciones) o por la jurisdicción (Mauleon, 1984,
citado por Clemente y Jiménez, 1986).
En cuanto a la competencia de los padres para tener la guarda y la custodia de sus hijos,
Clemente y Jiménez (1986), plantean que ésta es un área de intervención muy conflictiva,
debido a que en medio de la cuestión planteada, frecuentemente se ubica un conflicto de
pareja. A pesar de las difíciles circunstancias, el experto debe, a demás de dar un concepto,
estar dispuesto a realizar un acompañamiento en todos los puntos que se matizan.
Al respecto también opina Martín (2002), sosteniendo que un núcleo de actividad importante
hace referencia a la guarda y custodia de los menores y al régimen de visitas del padre no
custodio; y desde allí se desprenden un gran número de nuevas situaciones, como por ejemplo,
la valoración del testimonio de un menor en caso de maltrato o abuso y cuya finalidad es el
cambio de custodia, la valoración de familias, cuando el custodio solicita que el otro padre
ejerza la custodia; o en el caso en que se haga una petición acerca de la valoración sobre el
régimen de visitas en casos especiales.
El psicólogo utiliza una serie de pruebas psicológicas con las cuales desarrolla su informe
pericial. Según Tejedor y Jiménez (2001) algunas de estas están relacionadas con
procedimientos de custodia y divorcio. En el caso del psicólogo como perito (Ramírez, 1992),
considera que los jueces esperan que el dictamen o la evaluación psicológica de los menores
ponga de manifiesto concretamente las preferencias de los niños respecto a su guarda y
custodia y si estas preferencias manifestadas son producto de la manipulación de alguno o
ambos progenitores. Al respecto Torraca (1996) plantea que los miembros de la comisión de
ética relataron que cuando el psicólogo se propone a indicar cuál de los dos padres es portador
de mejores condiciones para permanecer con la guarda de los hijos esta frecuentemente
realizando un juzgamiento, probablemente prejuzgado por preconceptos personales con
respecto al papel más esperado para un padre o una madre.
Siendo la tarea del psicólogo muy importante en estos casos, Martín (2002), considera que el
psicólogo debe precisar el mejor interés para el o los menores, y así mismo, potenciar los
recursos que tiene la familia y minimizar los riesgos que tienen los hijos en cualquier
circunstancia.
De acuerdo con una investigación realizada por la Facultad de Psicología de la Universidad
de Ottawa (1998) acerca de la opinión de los abogados con respecto a la mediación y
valoración de la custodia del niño realizadas por la práctica psicológica, se encontró que la
labor del psicólogo esta en aumento en servicios para el manejo de la transición del divorcio
tanto en las parejas como en las familias (Blain, Lee y Picard citados por Beauregard, Hunsley
y Lee, 1998). Los psicólogos han desarrollado una amplia gama de intervenciones en casos
relacionados con el divorcio como talleres, grupos de apoyo, terapia individual y terapia
familiar.
Cuando los padres entran en el sistema judicial para establecer sus disputas relacionadas
con la custodia, tanto los abogados como los jueces requieren de la ayuda de los psicólogos
para ayudar a los padres y a las cortes a que se de la mejor decisión en cuanto a la custodia
(Beauregard, Hunsley y Lee, 1998). Dos ejemplos importantes de la relevancia de la práctica
psicológica son la provisión de servicios de mediación, valoración y evaluación para la
custodia del niño (Jaffe, Ausitn, Leschied y Sas, citados por Beauregard, Hunsley y Lee,
1998).
Por un lado los servicios de mediación proporcionan a los padres una oportunidad de
decidir juntamente en la naturaleza de su relación y en los detalles de la custodia en cuanto a
lo físico y legal; este proceso además ayuda a los padres a mantener un enfoque en los
problemas y responsabilidades tanto de la madre como del padre.
La valoración en los procesos de custodia involucra una investigación completa de las
necesidades tanto psicológicas como de su desarrollo en el niño y en los adultos las
habilidades en cuanto a la paternidad o maternidad, y por ultimo las opciones de las familias
que satisfagan principalmente las necesidades de los niños (Asociación de Psicólogos
Americanos, 1994). Así, generalmente con la ayuda de estos procesos de valoración y
mediación, es posible resolver las disputas de los padres sin la intervención extensa del ámbito
judicial. (Austtin y Jaffe 1990 citados por Beauregard, Hunsley y Lee, 1998).
Los juzgados de familia y las instituciones que se encargan de temas relacionados con la
parte familiar, laboral, civil y/o penal, piden en muchos de los casos un informe pericial,
realizado por expertos especializados en el tema. El objetivo del informe según Martín (2002),
es ayudar y facilitar una mejor toma de decisiones por el órgano o institución encargado de
resolver el conflicto. Sin embargo, el informe pericial aún no tiene un prototipo básico ni
tampoco una uniformidad en la técnica pues son muchos los factores que dificultan su
estandarización como por ejemplo los presupuestos teóricos, si el lugar de la intervención es
público o privado, las características de cada caso y las necesidades de la pericia entre otras
muchas dificultades.
Si el perito va a evaluar a los menores y a sus padres o cuidadores con el objetivo de ayudar
a establecer la guarda, la custodia y las visitas de los mismos, tiene que tener en cuenta una
serie de variables para dar un concepto verás y claro. La evaluación de la custodia y de la
guarda del menor se define “como el estudio de la competencia parental” (Tejedor y Jiménez,
2001, p. 123) en el cual se observa la congruencia y la compatibilidad entre las características
y también habilidades de los padres con las características y necesidades de los hijos.
Independientemente de la forma de evaluar la competencia parental y el régimen de visitas,
Martín (2002) plantea que después de tener los suficientes datos (obtenidos por medio de
entrevistas y de test psicológicos), para hacer un informe pericial, se da en éste un concepto
acerca de la demanda ya sea del juez, del defensor o de cualquier otro organismo para
coadyuvar en la toma de medidas convenientes.
 Sin embargo Martín (2002) plantea que la decisión sobre el proceso de custodia y
reglamentación de visitas esta influenciada por los preconceptos personales (que se forman el
psicólogo, el juez, el defensor o quien tome la decisión) que se fundamentan en la cultura y en
la sociedad; por lo que se considera pertinente hacer un breve recorrido a través de la historia,
a fin de describir el origen de estos imaginarios y la evolución de los roles parentales y filiales,
producto de los cambios que ha tenido la familia a lo largo del tiempo.
Se han dado diversas mutaciones histórico-sociales que de acuerdo con Oliver (1994), han
generado cambios en las relaciones familiares, resignificando, entre otros el lugar del padre, de
la madre y de los hijos en todo lo referente a la escena familiar en la cultura.
La familia, en el transcurrir de los años, se ha sometido a condicionamientos de tipo histórico
que resultan de las necesidades y los valores dominantes de la sociedad donde la revolución
familiar, aparece entonces como una realidad tanto social como psicológica que define las
funciones materna, paterna y filial.
Durante años, las relaciones familiares se han establecido según Oliver (1994), basándose
en principios de autoridad que tienen como características esenciales, la obediencia y la
subordinación como respuesta a la creencia de seres superiores e inferiores, donde lo superior
estaría representado por la figura paterna y lo inferior, por la figura materna y los hijos.
Tanto los roles paternos como maternos estaban claramente definidos, y estos se transmitían
de generación en generación, pues cada una de ellas, aprendían de sus padres que eran
considerados maestros (Casali y Oliver, 1994).
Los múltiples cambios en la sociedad, dan origen a una gran variedad de relaciones
familiares en las cuales los divorcios, las familias uniparentales, las uniones de hecho y la
fecundación artificial, entre otros, hacen parte de la cotidianidad en la sociedad actual (Oliver,
1994). De esta forma, Casali y Oliver (1994) plantean que estos cambios culturales permiten
observar la mutación de los roles tradicionales dentro de la familia y así mismo los retos que
éstos implican para una sociedad que cada día está teniendo cambios significativos.
En los estudios de la familia que se han realizado en Colombia, según Puyana (2003) se
encuentra que no existe un modelo único, ni es homogénea la forma como se define y se
representa la paternidad y la maternidad.
La urbanización, el matrimonio entre hombres y mujeres provenientes de distintas regiones
del país, el acceso masivo de la población a los medios de comunicación, a la educación y
otras corrientes culturales, entre otros factores, de acuerdo con Puyana (2003), han influido en
cambios en las representaciones sociales acerca de la paternidad y la maternidad que deslindan
las fronteras regionales.
Referirse a la paternidad y la maternidad según Puyana (2003), implica pensar estas
funciones a partir de la cultura, en contra de concepciones naturalistas que reducen sus
características a una raíz biológica determinante. A su vez, es necesario situarse en una
perspectiva crítica respecto a visiones que derivan del ser padre o madre, como actividades
reguladas por un instinto, entendido como una fuerza innata, producto de procesos biológicos,
los cuales generan una inclinación natural al amor y a la protección de la progenie. Así mismo,
Tubert (1997) plantea que es importante cuestionar las tesis acerca del instinto materno o
paterno que atribuyen a los comportamientos y actitudes implícitas en estos roles un carácter
universal y esencialista.
Dentro de esta perspectiva las representaciones sociales acerca del instinto materno a partir
de lo planteado por Puyana (2003) servían para sustentar la estadía de la mujer en el hogar,
pues se consideraba que nadie como ella podía garantizar con sus cuidados la vida de sus hijos
e hijas. Con ello se sustituyó la indiferencia hacia la niñez por representaciones sociales
proclives a la necesidad de cuidar y proteger a la infancia. El papel de la madre fue
recomendado como una manera de disminuir la mortalidad infantil, a la vez que comenzó a
penalizarse el abandono y se repudiaron las prácticas de crianza sin la presencia de la madre.
A partir de lo propuesto por Norbert (1998), el papel de los padres y las madres en la
crianza de sus hijos varía, haciendo imposible afirmar que existe una forma universal de
autoridad, de brindar protección o de expresar el afecto, puesto que cada una de estas
experiencias es irrepetible en los seres humanos y esta vinculada a las formas de interacción
que particularmente adopte cada uno de los padres con su hijo.
La interacción es un proceso basado fundamentalmente en una necesidad que tienen los
individuos de socializarse (a través del contacto físico, verbal y emocional con otros). La
socialización es un proceso eficaz que produce efectos; uno de los más importantes es la
modificación de conductas y la organización del mundo interno de cada persona en el que se
inscriben los otros y las relaciones que nos articulan con esos otros. En cada momento del
proceso de interacción verbal la relación vincular se va modificando y se expresa a través de
conductas verbales o corporales (Moscovici, 1985).
La socialización es definida por Berger y Luckman (1991) como el proceso por el cual el
individuo se convierte en un ser social a través de la interacción que efectúa con los agentes
socializantes, donde la familia ocupa un primer momento, después la escuela y los pares.
La socialización primaria es la primera por la que el individuo atraviesa en la niñez, por
medio de ella se convierte en miembro de la sociedad. La socialización secundaria es
cualquier proceso posterior que induce al individuo ya socializado a nuevos sectores del
mundo objetivo de su sociedad. La socialización primaria (con la familia) es la más
importante, ya que introduce al sujeto en la sociedad y supone la adquisición de hábitos,
normas y comportamientos sociales por el individuo que van a hacerse evidentes en la
socialización secundaria (Berger y Luckman, 1991).
La socialización es la adquisición de las pautas sociales y culturales necesarias para
convertir a un individuo en un ser social; de acuerdo con Berger y Luckman (1991) implica la
internalización de roles a través de los cuales se establece posteriormente la identidad que
depende de la interacción social.
Es a través de la socialización que se efectúa la construcción social de la realidad, referida
al modo en que los individuos construyen su propia realidad en el mundo social, interactuando
en él. La socialización es un proceso que necesita tanto de la existencia de acciones y modelos
personales en el entorno social, como de la identificación, imitación e interiorización de los
mismos por parte de ciertas personas (Berger y Luckman, 1991).
Durante la infancia, los niños se apropian de los roles, actitudes y valores de las personas
que les importan (padres, hermanos, maestros, amigos) y se identifica con ellos (socialización
primaria y secundaria). Este es el primer paso hacia la identidad ya que los niños no sólo
aceptan los papeles sociales (roles) de estas personas sino también del mundo que representan
(Riviere, 1978).
Es a partir de lo anterior que la comprensión de la crianza y sus valores, aproxima a la
explicación de muchos comportamientos que los sujetos asumen en diferentes culturas,
empezando por el núcleo familiar, la escuela, el trabajo o cualquier institución.

La crianza de acuerdo con Bueno (1995) se define como aquellos usos o costumbres que se
transmiten de generación en generación como parte del acervo cultural, que tiene que ver con
la forma en la que los padres crían, cuidan y educan a sus hijos; estas formas dependen de lo
aprendido, lo vivido y de la influencia cultural que ejerce cada uno de los contextos. Es
común encontrar que al interior de las familias se establecen ciertas pautas y normas que
proveen una organización para una “mejor convivencia de sus miembros”. Dichas pautas de
crianza son las actividades aceptadas por un grupo de personas (en este caso padre y madre o
cuidadores) que responden a necesidades de supervivencia y desarrollo del niño y del grupo
cultural en el cual está inmerso (Bueno, 1995).
Los patrones de crianza son el resultado de la transmisión generacional de formas de cuidar
y educar a los niños definidas culturalmente, las cuales están basadas en normas y reglas.
Éstos son parte clave de la administración de la vida cotidiana. Dentro de un hogar
determinan el manejo del espacio, la comunicación, las reglas, las pertenencias, los premios y
los castigos (Bueno, 1995).
Los patrones de crianza según la clasificación que hace Bueno (1995) se articulan entre el
control y la aceptación que se relacionan entre sí:
Con el control se refiere a la necesidad de establecer pautas, normas, expectativas y una
conformidad con el patrón establecido sobre lo que debe ser el desarrollo del niño para cada
familia, comunidad o cultura. Cuando este es el tipo de patrón de crianza que prima se insiste
en las leyes, la disciplina y por lo tanto se da un estilo de crianza autoritario.
Los patrones autoritarios de crianza promueven acciones tajantes, reglamentos rígidos no
democráticos, desprecio por la palabra del otro, ejercicio de poder de parte del más fuerte y
por eso tiene como principal herramienta de crianza y educación el castigo (físico o verbal) y
la amenaza (Bueno, 1995).
La aceptación lleva a los padres a la expresión del afecto, del cariño, a una comunicación
horizontal y al reconocimiento de las diferencias individuales. Cuando este es el tipo de
patrón de crianza que prima se dan unos estilos de formación donde la protección, el cariño y
la relatividad de las expectativas permiten al niño crecer en medio de unas relaciones
armoniosas, respetuosas de la persona humana pero al mismo tiempo con reglas claras y con la
aceptación de las responsabilidades por parte de todos los miembros de la familia de acuerdo a
su edad y condiciones de desarrollo. En este patrón se permite la expresión de los
sentimientos, se facilita la negociación, se fortalece el razonamiento y se congela la acción a
favor de la palabra y la comunicación (Bueno, 1995).
Los patrones de crianza se sustentan en las creencias, valores, mitos, se mantienen a través
del tiempo y como cualquier ritual involucran participantes de la interacción, secuencias de
acciones y reglas que unos y otros deben cumplir. Tanto los valores como las prácticas de
crianza, tienen un enfoque social, donde cada persona juega un papel activo, en la medida en
que se interioriza la realidad. Por esta razón, existen personas que jerarquizan de forma
diferente el sistema de valores y pautas de crianza en un mismo medio social (Bueno, 1995).
En éste proceso social, los sujetos y los niños en particular son guiados u orientados por
figuras representativas de la sociedad en general, que imponen en cierta medida, normas,
valores, y reglas; sin perder de vista que las prácticas de crianza evolucionan dependiendo del
contexto en el cual estén inmersos los sujetos. La forma como los miembros de una sociedad
acostumbran a criar a sus hijos, depende de diversas características, por ejemplo, las
condiciones físicas, sociales y culturales. Las normas que las personas ejercen cotidianamente,
no necesariamente son concientes y muchas veces no están escritas en un papel, sino que se
definen acuerdos sociales previamente instaurados en la cultura (Bueno, 1995).
En el ámbito grupal, según Bueno (1995), este conjunto de comportamientos constituye una
forma de adaptación a condiciones tanto físicas como económicas y sociales que rodean a las
personas. En el ámbito individual, se pueden tomar estos comportamientos como un buen
ejemplo para otros miembros de la comunidad.

PARA REDACTAR
Problemas relacionados con el régimen de visitas: Interferencias del progenitor con la
custodia: Las afirmaciones negativas del niño sobre la calidad de la visita al progenitor sin la
custodia justo antes o después de la misma se deben valorar con mucha cautela. El hijo puede
estar actuando bajo la influencia del progenitor con el que convive, intentando agradarle.
También es posible que, en respuesta a los conflictos entre sus padres, el menor presente un
elevado nivel de sintomatología durante la visita, de manera que utilice la ira para conseguir
que los padres se comuniquen. Los niños que desean que sus padres se reconcilien no
soportan su falta de comunicación, de manera que intentan forzar el contacto durante la visita.
Otro problema difícil de resolver ( el juez en la práctica, no puede obligar) es que surge
cuando el progenitor sin la custodia se niega, total o parcialmente, al cumplimiento de las
visitas. El establecimiento de una nueva relación o un nuevo matrimonio también puede
suponer dificultades para el sistema de visitas, pudiendo provocar una resistencia al mismo por
parte de cualquier miembro del grupo familiar. Por ejemplo, Brand, Clingempeel y Bowen-
Woodward (1988) encontraron que la frecuencia de las visitas dependía de la relación entre la
nueva pareja y el menor, al menos en el caso de las hijas. (Cantón, J, y Justicia Ma D. 2000)

Como señala Turkat (1994), antes de discutir los tipos específicos de interferencia, conviven
aclarar lo que sería una conducta de “no interferencia”. En este caso el niño no siente la
pérdida de ninguno de los padres, ya que el progenitor con el que convive (normalmente la
madre) anima al hijo y al padre a que se relacionen con frecuencia y se involucren
mutuamente en sus vidas. La situación de no interferencia suele acompañar a un régimen de
custodia que funcionalmente conlleva la roma de decisiones conjunta de los padres a favor de
los hijos. Los niños suelen visitar con frecuencia al padre, lo llaman por teléfono cuando
quieren o lo necesitan y disfrutan de los beneficios de la implicación de los padres en la
escuela, en actividades extracurriculares, religiosas y de cualquier otro tipo. (Cantón, J, y
Justicia Ma D. 2000)
En la literatura clínica y legal se suele distinguir entre tres tipos de situaciones
relacionadas con la interferencia en el régimen de visitas: interferencia grave, el síndrome de
alienación parental y el síndrome de la madre maliciosa (Turkat, 1994, 1995). En la
interferencia grave el progenitor con la custodia adopta una conducta de interferencia, pero sin
un plan sistemático para romper la relación entre el niño y el progenitor sin la custodia. De
manera intermitente o transitoria la madre le niega las visitas, bien directamente (informando
al padre sobre sus intenciones) o mediante la utilización de estrategias pasivas (por ejemplo,
procurando que cuando el padre vaya a recoger al niño no se encuentre nadie en casa). Las
causas de este tipo de interferencia suelen ser el enfado con el ex cónyuge por alguna cuestión
(por ejemplo, el impago de la manutención infantil), los malos consejos de algún amigo u
otros motivos. Por ejemplo, Shepard (1992) informó que las madres que habían sido objeto de
malos tratos era más probable que interfirieran en las visitas. (Cantón, J, y Justicia Ma D.
2000)
El síndrome de alienación parental (Gardner, 1989) consiste en el empeño del progenitor a
cargo de la custodia por indisponer al menor en contra del otro progenitor, de manera que el
hijo llega a desarrollar una actitud de crítica injustificada y de aborrecimiento al padre. Le
enseña a percibir injustificadamente una serie de cualidades negativas del otro, causando de
esta manera graves perjuicios a la relación del niño con el progenitor no residente. Según
Gardner (1989), son cuatro los principales factores que contribuyen al desarrollo de este
síndrome. En primer lugar, el lavado de cerebro consistente en la programación consciente del
niño contra el otro progenitor. Por ejemplo, acusándole injustamente de haberlos abandonado
o irse con otra mujer, describirlo como alcohólico o realizando comentarios sarcásticos. El
segundo factor lo constituyen intentos más sutiles e inconscientes de programar al menor en
contra del progenitor que no tiene la custodia. Otra estrategia es hacer que los hijos se sientan
culpables por desear mantener contactos con el otro progenitor, por dejar “sola a su madre”.
En tercer lugar, habría que tener en cuenta los factores internos del propio niño.
Normalmente, el vínculo psicológico que mantenía antes del divorcio con el progenitor
residente era más fuerte que el mantenido con el no residente. Por consiguiente, ante el temor
de que el progenitor custodio lo abandone, el niño tenderá a aliarse con la madre. Finalmente,
factores situacionales también pueden contribuir al desarrollo del síndrome. En definitiva, en
el síndrome de alienación parental tanto el progenitor con la custodia como el menor
comparten unas mismas creencias y conductas en contra del otro. En tales casos se produce
una interferencia crónica de las visitas al haber sido aleccionado el menor para que se oponga
totalmente a mantener contactos con el otro progenitor. Gardner (1989) calcula que algunos
de los aspectos de este síndrome se encuentran presentes en el 90% de las disputas por la
custodia de los hijos, siendo la madre la responsable en un 90% de los casos. (Cantón, J, y
Justicia Ma D. 2000)

El síndrome de la madre maliciosa cumple cuatro criterios principales (Turkat, 1994, 1995): la
madre intenta injustificadamente castigar a su ex marido, interfiere en el régimen de visitas y
acceso del padre a los niños, se produce un patrón estable de actos maliciosos contra el padre
y, finalmente, el desorden no se debe a otro trastorno mental, aunque se pueda presentar
simultáneamente. El primer criterio (castigo injustificado del ex cónyuge) se puede producir
indisponiendo a los menores contra el otro progenitor, implicando a otras personas en sus
actos maliciosos y/o a través de un interminable proceso judicial. El segundo criterio, son los
intentos específicos para negar a los hijos las visitas regulares e ininterrumpidas del padre (por
ejemplo, no estando en casa cuando llega a recogerlos o planificando actividades que
coincidan con el horario de visita), no permitir el acceso telefónico, e impedir la participación
del ex cónyuge en la vida escolar y actividades extracurriculares de los hijos. El tercer criterio
incluye un patrón de actos maliciosos hacia el ex cónyuge consistente en mentir a los niños y a
otras personas para desprestigiar al ex marido ante sus compañeros de trabajo o, incluso,
llegando a realizar falsas denuncias de abuso sexual y violar la ley por ejemplo causando
daños en la vivienda o propiedades del ex cónyuge o sustrayendo documentos importantes.
(Cantón, J, y Justicia Ma D. 2000)

Intervención en la interferencia de visitas:

El sistema legal presenta ciertas características que hacen posible que la interferencia en el
régimen de visitas sea un hecho frecuente. Por ejemplo, los abogados pueden manejar los
plazos para retrasar las decisiones judiciales o el progenitor que esta interfiriendo puede que
no tenga que comparecer en el juzgado hasta mucho tiempo después. Está, además, el
problema del coste económico que suponen los honorarios del abogado del progenitor que
reclama una solución por vía judicial. Otro factor que viene a complicar aún más el
problema es la posibilidad de que el progenitor que interfiere manipule el sistema judicial
mintiendo, ya que la interferencia es difícil de detectar y demostrar. El juez suele apercibir al
progenitor que interfiere en las visitas, pero rara vez se adoptan medidas más contundentes
como sanciones económicas, el cambio de custodia o el ingreso en prisión (Turkat, 1994).
Durante los últimos años se viene facilitando por parte de los juzgados procesos de mediación
o de intervención terapéutica para afrontar el problema de la interferencia. Sin embargo,
ambas soluciones con frecuencia resultan ser poco eficaces en estos casos. (Cantón, J, y
Justicia Ma D. 2000)

Como señala Turkat (1995), la intervención en la interferencia de las visitas tiene que hacer
frente a tres dificultades importantes: la absoluta determinación del progenitor custodio de
interferir o sabotear el régimen de visitas, la no disponibilidad de programas específicos y bien
supervisados y, finalmente la ausencia de penas adecuadas. Esta autora propone como
estrategia de intervención una Orden Judicial Multidireccional. Está medida judicial, que trata
de atajar o de prevenir el problema de la interferencia, debe reunir diez requisitos
fundamentales. En primer lugar, tiene que contener las fechas y tiempos precisos de inicio y
terminación de las visitas, sin posibilidad de doble interpretación, aunque sujetas a las
modificaciones oportunas. Asimismo, para la entrega y recogida del menor es necesario
precisar un lugar neutral que evite posibles enfrentamientos o ventajas para uno de los
progenitores. La transferencia de los menores debe estar supervisada por un profesional
nombrado por mutuo acuerdo o, en último extremo, por el juzgado. En prevención de posibles
incumplimientos, la policía ya debe contar con una autorización judicial que le permita
intervenir y asistir al progenitor víctima de la interferencia. El juez también debe cursar una
orden al centro escolar especificando el acceso del progenitor sin la custodia a los niños y su
derecho a ser informado sobre el programa y trayectoria escolar de los hijos. Asimismo, debe
autorizar a los profesionales responsables de cualquier actividad en la que esté implicado el
niño (médica, recreativa, religiosa) para que proporcionen al progenitor no custodio acceso e
información. Cuando las actividades coincidan con el horario de visitas, el juez debe
intervenir mediante una orden dirigida al profesional prohibiendo la participación del menor.
La orden debe contemplar claramente las penas a imponer, de acuerdo con una jerarquía y su
inmediata ejecución. También debe contener una cláusula por la que el juzgado se reserve la
potestad de modificar sus contenidos cuando así lo estime oportuno. (Cantón, J, y Justicia Ma
D. 2000)

En definitiva, la Orden Judicial Multidireccional se basa en que para evitar la interferencia en

las visitas se debe controlar la estructura del programa, las transferencias, los intermediarios y
las penas. Como señala Turkat (1995), se trata de eliminar todos los pretextos que el
progenitor con la custodia pueda alegar, de ordenar a las personas con algún tió de
responsabilidad en el tema que no participen en la interferencia y, por último, de instruir, sin
que haya lugar a dudas, las penas que corresponderán a las transgresiones. (Cantón, J, y
Justicia Ma D. 2000)
6. LA EMANCIPACION
La terminación de la patria potestad se llama emancipación y ella se produce por las
causales que el legislador señala. Se denomina hijo emancipado al que ha salido de la patria
potestad. El Art. 312 Código Civil. Además se clasifica la emancipación en Voluntaria, legal y
judicial. Naranjo (1999).
Emancipación voluntaria, sólo recae sobre el menor adulto, quien está en capacidad de dar
su consentimiento. Se requiere la declaración de voluntad del padre o madre, o de ambos y el
consentimiento del hijo dado que se trata de una institución establecida en su beneficio y no se
puede imponer. Así mismo, requiere autorización judicial y documento auténtico como
instrumento público otorgado ante notario con constancia de cumplimiento de los requisitos
precedentes y que se inserta en el respectivo protocolo. El objeto de está emancipación es la de
permitir que el hijo se beneficie, cuanto antes, de los bienes que el padre le administra. Toda
emancipación es legal, en cuanto está autorizada por la ley y de allí que pueda decirse que son
igualmente emancipaciones legales la voluntaria y la judicial.
 La emancipación producida por condena del padre o de la madre a pena privativa de la
libertad es clasificada entre las judiciales, es más bien una emancipación legal, porque se
produce por la sentencia misma, sin necesidad de un decreto especial del juez. Hay lugar a la
emancipación legal por la muerte real o presunta del padre o de la madre. Sólo cabría hablar
de esta emancipación por la muerte de ambos padres, pues el fallecimiento de uno de ellos
hace radicar la patria potestad en el otro de manera exclusiva. Por el matrimonio del hijo. Es
necesario que éste sea válido. Si el matrimonio es declarado nulo, la causa de la emancipación
estuvo viciada y, en razón a ello, el hijo debe regresar a la patria potestad. En cambio, si el
matrimonio es válido y posteriormente se declara el divorcio, la emancipación persiste, pues
ella es irrevocable. Conforme al art. 143 del Código Civil, el padre puede promover la acción
de nulidad del matrimonio cuando lo contrae su hijo impúber, como si se tratare de su
representante legal. Por llegar a la mayoría de edad, esto es, por llegar el hijo a la edad de 18
años.

La emancipación judicial se hace por sentencia, basada en las causales que señala el artículo
315, a saber: a) Cuando el padre o la madre maltratan habitualmente al hijo, en términos que
ponen en peligro su vida o pueden causarle grave daño. Se requiere que el maltrato sea
habitual, para que sea suficiente como causal. Además se exige que el maltrato ponga en
peligro la vida del hijo o le causen graves daños. b) Cuando los padres han abandonado al hijo.
c) Cuando la depravación de los padres los haga incapaces de ejercer la patria potestad. d)
Cuando por sentencia se declara a los padres culpables de un delito que tenga una pena de
reclusión superior a un año.
Como puede verse, esta clase de emancipación es clara en su reglamentación, pero se ha
tornado compleja con la vigencia del C. del Menor. Las causales enunciadas, constitutivas de
abandono físico y moral del menor, permiten al defensor de familia declararlo en estado de
abandono, y, proceder a ordenar una de las medidas de protección previstas en el art. 57 del
Código del Menor, entre ellas la declaración de la pérdida de la patria potestad. Naranjo
(1999).
Sin embargo, el referido art. 57 del código Civil, al autorizar al defensor de familia aplicar
las medidas de protección que él menciona, lo hace sin perjuicio de las acciones judiciales
pertinentes. Ello equivale a decir que la emancipación puede producirse por la vía judicial, y
por el procedimiento que señala el literal 5, parágrafo 1, art. 435 del Código de Procedimiento
Civil.
Los efectos de la emancipación, pone fin a la patria potestad. Terminan los derechos de los
padres con respecto a la persona y bienes del hijo (usufructo, administración y
representación). Naranjo (1999).Como la emancipación no influye directamente en la
capacidad civil del hijo, éste debe ser sometido a la guarda. El hijo de familia deja de tener la
calidad de tal, pero no deja de ser incapaz, como menor de edad. El menor emancipado queda
sometido a tutela o curaduría legítima, artículo 456 Código de Procedimiento Civil y como el
padre o la madre son llamados, en primer lugar, a tal guarda legitima, el hijo emancipado
puede quedar sometido a ellos, dentro de las normas de la guarda, salvo que éstos sean
incapaces de ejercerla art. 457 C.P.C
El emancipado sólo resulta hábil para la administración de sus bienes cuando cumpla 18
años. El emancipado, en los demás casos, continuará necesitando un protector y éste seguirá
siendo el padre o la madre, como su guardador legal, quien tendría la representación legal del
menor y la administración de sus bienes, con la remuneración que la ley le asigna.
La emancipación, en todos los casos, una vez concedida, es irrevocable.
Cuando se vea amenazado el patrimonio del menor el art. 160 del Código del Menor. Señala
que quien tenga la administración de los bienes de un menor, en su condición de padre o
guardador, y ponga en peligro sus intereses económicos, puestos bajo su cuidado, el defensor
de familia deberá promover procesos tendientes a la privación de dicha administración, o a la
remoción del guardador, en su caso, y a la reparación de los perjuicios que se le hubieren
causado. En estos casos, el defensor de familia podrá solicitar al juez competente la
suspensión provisional de las facultades de administración sobre los bienes del menor y la
designación de un curador adjunto. Medida que también podrá ser decretada, por el juez, en
forma oficiosa, si lo estimare pertinente artículo. 161 del Código del Menor.
Dentro de esta facultad, si el defensor de familia demandare a quien ejerce la patria potestad
sobre el menor, no le será necesaria la autorización a que alude el art. 305 del Código Civil.
Ahora bien, cuando el peligro de los intereses económicos del menor provenga del desacuerdo
de los padres acerca de los actos de administración de los bienes del hijo, podrá el defensor de
familia citar a ambos padres a una audiencia de conciliación. En este evento, el funcionario no
puede dirimir la controversia, si está facultado para promover el proceso a que alude el art.
160 de l Código del Menor, si encuentra inconveniente para el menor la conducta de
cualquiera de los padres. Naranjo (1999).

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