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ANEXO DE LECTURAS
OBLIGATORIAS
CURSO
“INTERPRETACION CONSTITUCIONAL Y
DERECHOS FUNDAMENTALES”
CURSO “INTERPRETACION CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES”
LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
Juan Antonio García Amado
Catedrático de Filosofía del Derecho
Universidad de León
SUMARIO
1. ¿QUÉ ES INTERPRETAR?
2. TRES CONCEPCIONES DEL DERECHO.
3. SOBRE LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN.
4. ¿Y LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN?
1. ¿QUÉ ES INTERPRETAR?
El manejo del derecho tiene una de sus labores cruciales en la llamada in-
terpretación jurídica. Que el derecho tenga que ser objeto de interpretación
supone que hay un «algo», una materia prima, que no habla por sí mismo, o
no lo hace con perfecta claridad y precisión, de modo que entre esa materia
prima que se supone que encierra cierto mensaje y los destinatarios de ese
mensaje, sean quienes sean, se hace necesaria esa labor llamada interpre-
tación y que llevan a cabo los intérpretes. La interpretación, por tanto, es la
actividad que explica, aclara o precisa el contenido de ese mensaje que se
contiene en la materia prima del derecho. La interpretación del derecho es la
actividad consistente en establecer el concreto y preciso sentido de ese «algo»
de que el derecho se compone. El resultado de tal actividad es ese «algo» en
cuanto precisado y aclarado.
La materia prima del derecho son normas. Esas normas se diferencian de
otras (normas morales, reglas del trato social, etc.) mediante ciertos atribu-
tos que las especifican como normas jurídicas. Cuáles sean exactamente di-
chos atributos es la cuestión más debatida en la teoría y filosofía del derecho
y constituye el tema central de la teoría de la validez jurídica. Para unas doc-
trinas dichos atributos son puramente formales y se traducen en el hecho de
que las normas en cuestión hayan sido creadas con arreglo a lo establecido
por otras normas del mismo conjunto del derecho, conjunto llamado sistema
jurídico. Otras doctrinas sitúan el dato esencial en que las normas que sean
derecho se imponen efectivamente en la sociedad por el hecho de estar dic-
tadas o aplicadas por ciertos sujetos tenidos socialmente por autoridades o
afirmados fácticamente como tales por estar respaldados por el poder y la
fuerza. Hay también doctrinas que entienden que lo que convierte a una nor-
ma en jurídica es cierta condición material, como su sintonía con la justicia,
el derecho natural, el bien común, etc. Y también se dan todo tipo de combi-
naciones entre esos tres planteamientos básicos. Pero ése no es nuestro te-
ma en este trabajo.
Pero que el derecho del que vamos a hablar, el derecho escrito, se fije en tex-
tos, no permite decir, sin más, que la interpretación jurídica sea mero esta-
blecimiento del sentido de tales textos, que lo que el intérprete tenga que
hacer sea lisa y llanamente limitarse a averiguar el significado de esos tex-
tos, en la idea de que esos textos, y no otra cosa, son la materia primera y
única del derecho. La pregunta acerca de qué sea lo que el intérprete ha de
averiguar se responde de modo distinto según el modo en que se entienda
cuál es el componente básico o de fondo de las normas jurídicas, de esas
normas con cierto carácter o sello especial (que las convierte en jurídicas) y
que se expresan de algún modo en textos, en palabras y enunciados lingüís-
ticos.
Según cómo se conciba ese componente básico o esencia última de las nor-
mas jurídicas, la actividad interpretativa revestirá caracteres distintos, lo que
llevará a propugnar para ella diferentes métodos o modos de proceder para
averiguar el sentido o contenido correcto o verdadero de tales normas. En
función de esto, tres son las concepciones básicas de la interpretación, más
allá de esa elemental idea común de que interpretar es aclarar o precisar el
contenido de las normas jurídicas.
La interpretación constitucional
1. Como explica Schroth, el primero en desarrollar una metodología de la interpretación subjetiva fue Carl
Georg VON WÄCHTER en su obra Abhandlungen aus dem Strafrechte de 1835. La polémica en las primeras
décadas se va a centrar en el valor interpretativo de los materiales legislativos como indicio del verdadero sen-
tido de la ley, radicado en la intención de su autor. El ataque a la teoría subjetiva y la formulación de la teoría
objetiva como alternativa provino particularmente de Binding y Kohler, quienes, en torno a 1885, formulan la
tucional está presente de modo muy destacado en las tesis del llamado «ori-
ginalismo», que es la postura de quienes sostienen que la interpretación de
la Constitución norteamericana ha de ceñirse a lo que pensaron y quisieron
los «padres» de dicha constitución.
famosa idea de que la ley, una vez promulgada, cobra vida propia independiente de la voluntad de su autor,
puede ser más inteligente (o menos) que él y tiene su propia voluntad, la «voluntas legis». Y de ahí proven-
drá el auge enorme, hasta hoy, del criterio teleológico. Como señala Schroth, en Kohler, por ejemplo, se ve
muy bien cómo la voluntad de la ley no es voluntad en sentido psicológico, sino en sentido teleológico, como
orientación orgánica a fines, como objetiva disposición constitutiva de su ontología en términos de «realidad
espiritual». Esto, como también explica Schroth, no hubiera sido posible sin la presuposición implícita de que
el derecho es un tipo de realidad al tiempo espiritual y suprapersonal que vive en el «espíritu del pueblo». Hay
una muy compleja y problemática ontología detrás de esa idea de la voluntad de la ley que subyace a la pro-
puesta de interpretación objetiva (sobre todo lo anterior véase SCHROTH, U., Theorie und Praxis subjektiver
Auslegung im Strafrecht, Duncker & Humblot, BerlÍn, 1983, pp. 37 y ss.).
La teoría subjetiva renacerá a principios del siglo XX por obra de Bierling y Heck. Bierling convierte en factor
interpretativo relevante los motivos que impulsan al legislador y lo llevan a preferir ciertos fines; y Heck con-
vierte en referencia central de la interpretación la preferencia que el legislador realiza entre los intereses en
pugna en el conflicto que con la ley quiere resolverse.
2. Es crucial no perder de vista, y es algo en lo que luego insistiremos, la dimensión política de esta polé-
mica. Esa dimensión se aprecia bien, por ejemplo, cuando De Lora resume así la postura del originalismo en
materia de interpretación constitucional: «me parece que la idea básica del originalismo puede resumirse en
que la intención(es) o pretensión(es) original(es) que animó a los constituyentes ha de ser primordialmente te-
nida en cuenta (es vinculante) a la hora de interpretar la misma para de esta forma mitigar los que se consi-
deran, por parte de los autores que han defendido esta alternativa, como muy serios cargos de ilegitimidad
contra la institución de la ‘judicial review’» (DE LORA DELTORO, P., La interpretación originalista de la Cons-
titución, Boletín Oficial del Estado/Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998, p. 49).
Esa indudable dimensión política y de lucha por los criterios dominantes de legitimidad que tiene esta discu-
sión se aprecia muy bien, sin ir más lejos, en los textos de Robert H. Bork, uno de los más férreos defenso-
res del originalismo en Norteamérica. Nos dice que «una vez que la adhesión al significado original se debilita
o abandona, un juez, quizá instruido por un teórico revisionista, puede alcanzar cualquier resultado, pues el
entendimiento y la voluntad humanos, liberados de las ataduras de la historia y del ‘sedimento de la historia
que es el derecho’, puede llegar a cualquier resultado». Cuando un juez o profesor se libera de la Constitu-
ción histórica no hay límite a lo que puede hacer decir a la Constitución (BORK, R.H., The Tempting of Ame-
rica. The Political Seduction of the Law, The Free Press, Nueva York, 1990, p. 352). La preocupación, ya se
La interpretación constitucional
que se traducía en una plena y casi ciega confianza en la omnisciencia del le-
gislador y en su capacidad para percibir los problemas y las necesidades so-
ciales y en sintonizar con el sentir del grupo, prescribiendo lo que sin duda
ninguna más convenía a la sociedad, hizo que el criterio de interpretación sub-
jetiva contara prácticamente como pauta interpretativa única de interpretación
del Código Civil francés de 1804, el llamado Código de Napoleón, tal como
proponía en Francia la Escuela de la Exégesis (3). El privilegio de la idea de
ve, se refiere a quienes en nombre de principios, valores, etc., ajenos a los de las intenciones originarias de
los constituyentes, convierten a la Constitución en algo independiente de aquella voluntad primera y la utilizan
así para controlar al legislador, con lo que es un punto de vista valorativo, del juez o del profesor, el que, ha-
ciéndose pasar por expresión objetiva de los mandatos constitucionales, ilegítimamente se contrapone y do-
mina a la opción valorativa del legislador. Dice Bork que cuando abandonamos la Constitución históricamente
arraigada y pasamos a considerarla como creada por un razonamiento constitucional de tipo abstracto y uni-
versalista, surgen graves peligros, como el de que muchos profesores sostienen y muchos jueces creen que
el legislador electo y el gobierno no son adecuados para decidir las cuestiones morales que dividen a los ciu-
dadanos, y que, sin embargo, los jueces sí lo son y deben ocupar el sitio de aquéllos (ibid., 352). Desligar las
libertades constitucionalmente protegidas de las circunstancias históricas que determinaron tal opción por su
protección significaría, según Bork, desvincularlas del pueblo y su voluntad y someterlas a los designios de
supuestos especialistas en el pensamiento abstracto cuyos planteamientos raramente coinciden con el sentir
del pueblo al que suplantan.
Ahora bien, la pretensión que los originalistas mantienen de ser los más puros guardianes de la pureza de-
mocrática, frente a la ilegitimidad de un activismo judicial no democráticamente respaldado y basado en la pre-
sunta aprehensión de esencias axiológicas, ha sido a su vez cuestionada precisamente por desentonar con
los presupuestos de la democracia. La pregunta al respecto sería por qué los originalistas tratan de sustraer
al acuerdo democrático, siempre renovado y en construcción, ya no el mero texto del acuerdo constituyente
originario, delimitador de un marco de juego institucional, sino su concreto significado, petrificado en las in-
tenciones originarias de sus autores. Frente a ello la alternativa para muchos autores sería elevar a clave úl-
tima del sentido constitucional no la voluntad de los padres de la Constitución ni la de la Corte Constitucional,
sino el proceso mismo de deliberación democrática y las garantías de que las razones que en la misma ope-
ran tengan cierta cualidad formal que las libere de cualquier predominio del elitismo o la impostura (Al res-
pecto véase, por muchos, FREEMAN, S. «Original Meaning, Democratic Interpretation, and the Constitution»,
Philosophy & Public Affairs, 1992, 21-1, pp. 3 y ss., especialmente pp. 29 y ss.).
3. «Los códigos de principios del siglo XIX tenían autores identificados, por lo común, grupos de redacto-
res cuya obra era luego promulgada mediante acto legislativo de alguna autoridad. Así, se afirmaba, como co-
sa notoria, que Napoleón era el autor del Code Civil, que, si bien había sido confeccionado por una comisión
redactora, sólo adquirió fuerza de ley por voluntad del emperador. Interpretar dicho código, por ende, implica-
ba hacer explícita la voluntad de ese legislador concreto, un legislador al que paulatinamente se le atribuye-
ron rasgos casi divinos: una voluntad enteramente racional, en cuanto no podía haber querido cosas
contradictorias; una voluntad omnímoda, en cuanto no cabía pensar en situaciones que no hubieran sido pre-
vistas o que escaparan a su poder. Por ende, la única interpretación auténtica de tales textos debía reducirse
a explicitar la voluntad real del legislador y, dado el carácter racional de la misma, a explayar sus consecuen-
cias lógicas. La escuela exegética, que prosperó sobre todo en Francia durante el siglo pasado, centró, por
ende, el problema de la interpretación decisoria del derecho en la exégesis de la intención del legislador»
(VERNENGO, R. «Interpretación del Derecho», en GARZÓN VALDÉS, E. LAPORTA, F.J. eds., El derecho y
la justicia, Trotta, Madrid, 1996, pp. 252-253).
autoridad personal como base de esta concepción del derecho llevó también
a que los regímenes totalitarios, como el nazismo, simpatizaran ampliamente
con estos planteamientos interpretativos (4). Pero también en los regímenes
constitucionales y democráticos actuales la legitimación democrática del le-
gislador constituye un sólido sustento de la pretensión de que ninguna otra vo-
luntad, salvo la suya, tenga preferencia a la hora de guiar la atribución de
sentido a las normas jurídicas (5).
Pero esta teoría intencionalista o subjetiva provoca también problemas que
son bien conocidos (6). El que más a menudo se menciona tiene que ver con
los enigmas que plantea la idea de una voluntad colectiva, en los casos en
que la norma no proviene de un legislador unipersonal, sino de un órgano
colectivo.
4. Un par de textos significativos. Decía Karl Larenz en 1934: «Nadie más que el Führer puede (...) tomar
la decisión última sobre si una determinada regla debe tener validez. Frente a él no se necesita ninguna ga-
rantía para el mantenimiento de la justicia, pues él es, en razón de su condición de líder, el guardián de la
constitución, lo que aquí significa: de la concreta idea jurídica no escrita de su pueblo. Por tanto, una ley que
sea fruto de su voluntad no está sometida a revisión judicial» (LARENZ K., Deutsche Rechtserneuerung und
Rechtsphilosophie, 1934, p. 34). En España esta doctrina la recogió por ejemplo el procesalista Fenech: «En
el Estado totalitario, el sujeto legislador es el Príncipe. Se podría objetar que lo debiera ser el titular de la so-
beranía, o sea, el Pueblo, ya que, como hemos visto, el Estado totalitario, como tipo ideal, descansa sobre una
base democrática (...) SIEGERT estima como fuente suprema el espíritu del Pueblo (...), y como fuente formal
su interpretación por el Führer. ‘Todo Derecho dimana del Führer’, dice acertadamente FRANK. Las formas de
aparición del Derecho son las órdenes de la autoridad (llámense leyes, decretos, órdenes, etc.) y el Derecho
consuetudinario. El Estado totalitario conservará la norma general (Ley) y hasta la codificación. Una norma no
puede pertenecer al Derecho consuetudinario si va contra la voluntad del Príncipe, que integra auténticamen-
te la comunidad del Pueblo» (FENECH, M., La posición del Juez en el Nuevo Estado. Ensayo de sistematiza-
ción de las directrices actuales, Espasa-Calpe, Madrid, 1941, pp. 178-179).
5. Dentro de la literatura metodológica reciente que propugna esa orientación cabe destacar, por ejemplo,
a Looschelders y Roth. Afirman a este propósito que lo que habilita la voluntad del legislador como criterio in-
terpretativo es, entre otras razones, el que la legitimación democrática no es algo que la ley posea por sí mis-
ma, sino en cuanto derivada del carácter democrático de su autor. «Dado que una ley recibe su legitimación
democrática del órgano legislativo, en caso de que sea necesaria su interpretación lo decisivo en el punto de
partida, a la hora de sentar el contenido de la ley, ha de ser también la voluntad del legislador, pues también
el contenido de la ley que mediante la interpretación se establece ha de estar democráticamente legitimado.
Cuando se trate de establecer la pauta para la aclaración de las dudas sobre el contenido de la ley, ha de te-
ner preferencia frente a cualquier otro aquel que ha dictado la ley y le ha prestado su legitimación democráti-
ca. Cualquier otro proceder metodológico desconectaría la determinación del contenido de la ley de la voluntad
del legislador y pondría un supuesto ‘sentido objetivo’ de la ley o la mera voluntad del aplicador por encima
del telos del legislador». Y concluyen que no se ve por qué razón ha de predominar en la interpretación de la
ley la voluntad de quien tiene una menor legitimación democrática (LOOSCHELDERS, D., ROTH, W. Juristis-
che Methodik im Prozeß der Rechtsanwendung, Duncker & Humblot, Berlín, 1996, p. 50).
6. Una buena y clara síntesis en MORESO, J.J., La indeterminación del derecho y la interpretación de la
Constitución, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 223 y ss.
La interpretación constitucional
7. Art. 1255: «Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por con-
veniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público». Art. 1271, párrafo ter-
cero: «Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las
buenas costumbres».
La interpretación constitucional
¿Dónde se hallan y cómo pueden conocerse esos valores que son la sus-
tancia última del derecho y que guían la interpretación de sus normas? Los
8. La formulación posiblemente más elegante y estructurada de esta doctrina puede apreciarse en CANA-
RIS, C-W., El sistema en la Jurisprudencia, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, trad. de J.A. Gar-
cía Amado.
La interpretación constitucional
9. Merece la pena escuchar por extenso a uno de los más conspicuos representantes de esta doctrina, Karl
Larenz, el segundo Karl Larenz. «Los principios jurídicos son los pensamientos directores de una regulación
jurídica existente o posible. En sí mismos no son todavía reglas susceptibles de aplicación, pero pueden trans-
formarse en reglas. Cuando remiten a un contenido intelectivo que conduce a una regulación, son principios
‘materiales’, aunque les falte todavía el carácter formal de proposiciones jurídicas, representado por la cone-
xión entre un ‘supuesto de hecho’ y una ‘consecuencia jurídica’. Los principios indican sólo la dirección en la
que está situada la regla que hay que encontrar» (LARENZ, K., Derecho justo. Fundamentos de ética jurídi-
ca, Civitas, Madrid, 1993, trad. de L. Díez-Picazo, pp. 32-33). «Si los principios del Derecho positivo son pen-
samientos directores y causas de justificación de una regulación, tiene que subyacer bajo ellos un
pensamiento ‘más justo’ y tienen que servir por lo menos de indicadores de los principios de Derecho justo.
Si pensamos en serio que todo Derecho positivo, en la medida en que es ‘Derecho’, está en el camino hacia
el Derecho justo, su pretensión de validez sólo se podrá fundar cuando los principios del Derecho justo hayan
penetrado en él, aunque lo hagan sólo bajo las especiales condiciones de este ordenamiento jurídico y de es-
te tiempo, se manifiesten de un modo especial y puedan ser comprendidos» (ibid., 34-35). «El principio no se
obtiene mediante generalización de la regla. Es al revés: hay que hacer un viaje de retorno desde la regula-
ción a los pensamientos de regulación que subyacen bajo ella y desde los cuales la regulación aparece como
algo dotado de sentido, y cuando se trata de principios de Derecho justo, como algo justificado» (ibid., 35). Es
fácil imaginar cómo se trasladará toda esta interpretación a la teoría de la interpretación: «No debe olvidarse
que el juez no está vinculado únicamente a la ley, sino ‘a la ley y al Derecho’. Tiene que tomar la ley como ex-
presión de una voluntad del legislador orientada hacia pensamiento jurídico en conexión con el conjunto del
ordenamiento jurídico y obviamente de los principios que el ordenamiento lleva consigo y que van más allá de
la ley, cuando la ley presenta lagunas y necesita, según su propia intención, una limitación —por la vía de una
reducción teleológica—, una ampliación —por la vía de una extensión teleológica o de una aplicación analó-
gica— o una adaptación a la nueva situación normativa que ha quedado transformada. La vinculación del juez
a la ley sólo es, por tanto, un aspecto parcial de su vinculación al Derecho en su conjunto» (ibid., 171).
Parece bastante claro que ni al primer Larenz —véase la cita anteriormente recogida— ni a este Larenz pos-
terior a la mitad del siglo le merecía plena confianza el legislador parlamentario.
Que las normas jurídicas no caen del cielo, sino que son manifestación de
preferencias valorativas de su autor o de la sociedad en la que pueden co-
brar vigencia, no es un gran descubrimiento, sino que, en su indiscutible ob-
viedad, resulta casi un hecho trivial. El problema de la jurisprudencia de
valoraciones reside en que esos valores cobran vida propia, al margen inclu-
so de los enunciados legales, con sus oscuridades, sus lagunas y sus anti-
nomias, y se constituyen en un sistema que, además de ideal, es coherente
y completo, con lo que se conforma como la clave de una labor interpretativa
y aplicativa de un derecho que puede confiar en la verdad y objetiva correc-
ción de sus resultados, siempre que éstos reflejen dichos valores y su ade-
cuado orden. Es una hermosa construcción, pero con los pies de barro.
¿Acaso puede pensarse, con un mínimo realismo, que las constituciones son
manifestación de una jerarquía coherente de valores? ¿No suelen ser más
bien las constituciones democráticas actuales expresión de un acuerdo de
mínimos que recoge valores contrapuestos a efectos únicamente de que el
legislador, siguiendo las reglas del juego democrático, precise en cada mo-
mento la concreta relación de preferencia entre ellos? Baste pensar, con el
ejemplo más simple, en la permanente dialéctica entre libertad e igualdad,
valores eminentemente enfrentados y cuya particular realización, dentro de
ciertos límites, tendrá que ser obra del poder legislativo de cada momento.
Pero, entonces, si eso es así, la interpretación de las singulares normas en
la que dicha concreción de preferencias se lleve a cabo ya no podrá tener su
segura guía en un orden valorativo preestablecido al mandato legislativo y
presente con perfiles suficientemente nítidos en la Constitución. Y la misma
dificultad se reproduce en los peldaños inferiores del ordenamiento, en las re-
laciones entre sus distintas ramas o sectores. ¿No son, por ejemplo el Dere-
cho Civil y el Derecho Laboral sectores del ordenamiento jurídico en perpetua
pugna, en cuanto regidos por valores en permanente tensión, la autonomía
de la voluntad el primero y la protección de la parte más débil del contrato a
costa de la autonomía contractual en el segundo? ¿Acaso está prefigurada
La interpretación constitucional
10. Como menciona De Lora al explicar la polémica sobre el originalismo, «la pregunta relevante no es tan-
to si se ha de interpretar o no la Constitución (cosa que por otro lado hoy se admite comúnmente como algo
ineludible pues son los significados de las formulaciones normativas y no éstas en ‘bruto’ las que se aplican)
o bajo qué condiciones puede afirmarse que se interpreta o se deja de interpretar, sino qué debemos enten-
der que es la Constitución, o, en general las normas jurídicas. Es decir, qué componentes tiene esa premisa
mayor, discernimiento éste que (...) parece depender en el caso de la norma fundamental, muy especialmen-
te, del compromiso previo con respecto a ciertos principios de justicia política o, en otras palabras, de consi-
deraciones que por una razón de orden lógico son necesariamente extra-constitucionales» (P. DE LORA
DELTORO, La interpretación originalista de la Constitución, cit., pp. 47-48).
gundas, las que legitiman al legislador por lo que representa, ven su volun-
tad como expresión y cristalización de una voluntad social que se va decan-
tando a través de distintos procedimientos y trámites y de la que el legislador
no es sino portavoz, con lo que su valor personal cede ante su representa-
ción institucional. A menudo ambos esquemas de legitimación se combinan
en diferente proporción, pero siempre prevalece uno de ellos.
La concepción lingüística, que es la que defendemos, refleja una idea del de-
recho como mensaje significativo que se contiene en ciertos enunciados que
la comunidad «reconoce» (por razones que siempre son históricas y cultura-
les) como jurídicos. No se desconoce que el derecho legislado tiene un au-
tor o autores, ni que refleja determinadas preferencias valorativas. Pero su
contenido normativo es el de sus propias palabras y no prioritariamente el de
la autoridad que las dicta o el de la razón ideal y objetiva que supuestamen-
te expresan. Frente a la metafísica que late bajo la entificación de una volun-
tad, colectiva además, que sobrevive a su propio autor y es capaz de
perpetuarse a través de los tiempos, o a la fe en una razón moral, indepen-
diente en sus contenidos de las concretas representaciones del legislador,
los ciudadanos o los intérpretes, esta concepción se asienta en el elemento
más tangible y cognoscible, las palabras. Éstas dejan de verse como simple
instrumento de expresión más o menos exacta o correcta de algo que las an-
tecede y es la verdadera sustancia del derecho, ya sea la autoridad, ya sean
valores materiales objetivos, y se convierte en la sustancia, el ser del dere-
La interpretación constitucional
Por tanto, se arranca de que las palabras de la ley significan, y significan por
sí mismas, y que tales significados son el objeto de la actividad interpretati-
va. Con ello se manifiesta una postura opuesta a la de tanta teoría jurídica
posmoderna que pretende que las palabras de la ley nada significan y que,
por tanto, la actividad interpretativa es libérrima decisión no atada a ningún
dato previo, desapareciendo así toda posibilidad de crítica a sus resultados y
el sentido de cualquier juicio de corrección o incorrección de ellos. Lo curio-
so de tales planteamientos, que, para más inri, suelen adornarse de la vitola
del progresismo, es que no se entiende por qué ése es un problema especí-
fico de los textos jurídicos, a diferencia de lo que ocurre con cualquier otro
uso del lenguaje. Y se supone que no es un problema de todo uso del len-
guaje porque quienes tal sostienen lo hacen valiéndose del lenguaje y pre-
tendiendo ser entendidos, lo cual sería una pretensión absurda si cualquier
término o enunciado fuera absolutamente indeterminado.
Una postura como ésta de las teorías lingüísticas del derecho será de inme-
diato tildada de formalista e ingenua (11). Formalista porque se equipara la
confianza en que las palabras y enunciados legales poseen un contenido sig-
nificativo que vincula al intérprete y aplicador, con la tesis de que en el razo-
namiento jurídico con la sola ayuda de la lógica se extrae sin más la decisión
de esa premisa normativa significativa y de la premisa fáctica, que también
vendría dada en su plenitud y con total claridad a partir de la simple contem-
plación de los hechos del caso. Pero una cosa no se sigue de la otra en ab-
11. Como ha mostrado Schauer, en realidad una de las manifestaciones más claras del formalismo es jus-
tamente la contraria a la tesis que aquí se sostiene, y se manifiesta en la teoría que denominamos material.
En efecto, formalista sería aquella concepción para la cual las palabras tienen un contenido necesario, prees-
tablecido e «inexorable», sin lugar para la indeterminación o la existencia de zona de penumbra, con lo que
en la interpretación no habría margen para elección ninguna entre distintos significados posibles y alternati-
vos. Según ese punto de vista, una bicicleta «es» o «no es» un «vehículo» al margen de cualquier elección
del intérprete (SCHAUER, F.,«Formalism», The Yale Law Journal, 97-4, marzo de 1988, pp. 511 y ss.).
soluto, pues mantener que las palabras de la ley determinan en algo, me-
diante sus significados, la decisión, para nada implica que la determinen por
completo y que no sean necesarias ulteriores premisas interpretativas para
precisar el concreto significado dentro de los márgenes que abran la ambi-
güedad o vaguedad de sus términos. Mas que un término sea vago no signi-
fica que pueda significar cualquier cosa, sino que puede referirse a varias
cosas, lo cual es bien distinto. Esta teoría lingüística es formalista en el sen-
tido de que propugna que las palabras plantean el límite irrebasable de las
interpretaciones posibles, de modo que quien salte esos límites de significa-
do no interpreta sino que crea una norma nueva, cosa que se juzgará como
positiva o negativa en función de la teoría de la legitimidad de la actuación ju-
dicial que se maneje. Pero no es formalista porque entienda que en la inte-
pretación y aplicación de las normas jurídicas sea la lógica el factor único y
determinante. Tal tesis no la ha sostenido nadie, o al menos nadie mínima-
mente razonable e informado, en el siglo XX.
Por tanto, defendemos que los términos legales poseen un significado, que
puede ser más o menos indeterminado en función de su mayor o menor gra-
do de vaguedad, y que tal significado raramente es perfectamente determi-
nado, pero también raramente es absolutamente indeterminado o abierto. ¿Y
qué nos da la pauta para conocer ese significado? Simplemente nuestra con-
La interpretación constitucional
por «familia», qué signifique tal término en ese precepto, dependerá que se
considere compatible o no con la Constitución el otorgamiento a las parejas
de hecho y sus miembros de derechos y facultades parangonables o asimi-
lados a los establecidos para la familia matrimonial. Desde posiciones mate-
riales de corte radical, la interpretación de este precepto ha de estar guiada
por la determinación del contenido conceptual necesario y preestablecido de
«familia», con lo que con ese término ni el legislador puede entender cual-
quier tipo de unión, ni el intérprete puede considerar familia cualquier relación
que socialmente sea apreciada o vista como tal, sino únicamente lo que la fa-
milia en esencia y por necesidad ontológica «es». Y así se ha podido soste-
ner recientemente, por ejemplo, que esa institución «familia» a la que se
refiere el art. 39 CE es necesariamente la unión que comienza con el matri-
monio, de manera que cualquier otra atribución de significado a ese término
constituiría una aberración y una falsa e inaceptable interpretación (12).
12. «La familia es un hecho natural que el ordenamiento jurídico protege, desde el primer momento, revis-
tiendo de solemnidad al matrimonio, como inicio o punto de partida de la vida familiar» (DE LOS MOZOS, J.L.
«Familia y Derecho: de nuevo sobre las parejas no casadas», La Ley, núm.16, octubre de 2000). «La familia,
dentro de la estructura social, presenta un ámbito autónomo propio que escapa a la competencia del Estado
y del Derecho, no otra cosa significa que se la considere una institución natural, anterior por ello al Estado y
al Derecho» (ibid.). La familia no es un mero «hecho cultural» y «el Derecho no tiene por qué reconocer y
aceptar por familia lo que no es, como resulta evidente en las llamadas uniones de hecho y, en particular, en
las uniones homosexuales, por más que haya regulaciones que así lo pretendan» (ibid.). Un tratamiento legal
de tales uniones como familia sería «monstruoso porque va en contra de los valores superiores en los que se
fundamenta el Derecho» (ibid.). Por tanto, «por muy ignorantes que sean los legisladores», el derecho no pue-
de desentonar de eso que es «conforme a un orden natural, propio y específico de la ‘naturaleza de las co-
sas’» (ibid.). En consecuencia, la familia de cuya protección habla el art. 39 CE sólo puede ser «la familia
conyugal que tiene su base en el matrimonio» (ibid.). Que las parejas de hecho se transformen en «categoría
jurídica» constituye un dislate ontológico y una «anomalía» (ibid.).
En la misma línea, con un lenguaje más moderado en la forma, MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J.L., «La familia
en la Constitución Española», en Revista Española de Derecho Constitucional, 58, 2000, pp. 11 y ss., después
de dar diversos argumentos sobre cómo el «modelo constitucional de familia», a tenor del art. 39 CE, tiene su
clave en las ideas de matrimonio y generación, se pregunta por el fundamento último de ese necesario mo-
delo. Y sucedería que la Constitución no puede sino estar reconociendo algo «natural» (p. 36), frente a lo que
cualquier alternativa es una desviación intolerable, al margen de cualquier pluralismo. Porque, al fin y al cabo,
«la naturaleza revela lo que la filosofía intuye —y la teología cristiana y hebrea conocen— como sabio desig-
nio divino de que todas esas delicadas funciones, vitalmente necesarias a todos los hombres, se lleven a ca-
bo con la especial actitud de entrega y dedicación que es propia del amor, entendido como entrega
incondicionada al otro por ser quien es, por su persona, con el que, en consecuencia, se experimenta la rea-
lidad de una vinculación indestructible, no alterable en lo esencial por ninguna circunstancia ni cambio alguno
(porque la persona será siempre ella misma, haga lo que haga, cambie lo que cambie)» (p. 37). Por tanto, el
deber de protección de la familia que la Constitución establece «habrá de impedir a los Poderes públicos ho-
mologar de cualquier forma con la familia a relaciones incompatibles y aun netamente contrarias a ella y a sus
funciones esenciales» (p. 39).
La interpretación constitucional
nes, que tenga una dimensión valorativa y, por tanto, no puramente mecáni-
ca o lógica. Sin embargo, cambia el objeto de tales valoraciones. Para la con-
cepción material el elemento valorativo se dirige a la aprehensión de los
contenidos morales necesarios de las normas jurídicas; para la concepción
voluntarista se trata ante todo de valorar o sopesar la relevancia de los datos
que se puedan invocar como testimonio de los propósitos normativos del le-
gislador; y para la concepción lingüística se habrá de valorar, dentro del mar-
co acotado por los significados posibles con arreglo al uso, las razones o
argumentos que avalen las opciones que caben dentro de ese marco. Cada
una de las tres concepciones puede y suele admitir que se atienda a los ele-
mentos que las otras destacan, pero con carácter solamente complementa-
rio y en lo que el elemento para cada una preferente no sea capaz de dirimir.
Así, por ejemplo, la concepción lingüística admitirá que la invocación de la vo-
luntad del legislador o de argumentos de justicia o equidad pueden caber en-
tre los argumentos admisibles dentro del mencionado marco que opera como
límite de la interpretación posible.
La interpretación constitucional
za tal constatación? Desde los mismos patrones lingüísticos que nos permi-
ten en la vida diaria entender perfectamente, como receptores, una emisión
lingüística o que nos llevan a dudar del significado exacto de la misma, es
decir, desde el conjunto de reglas compartidas que en un determinado mo-
mento posibilitan el uso común del lenguaje como medio de entendimien-
to (13). Cuando se aprecia que el término o enunciado interpretado,
contextualmente, resulta con algún grado de indeterminación, entra en jue-
go el segundo paso, que nos lleva a buscar los indicios y razones que nos
permitan decidir cuál de los significados diversos que el término puede te-
ner (caso de ambigüedad) es el pertinente en la ocasión, o si un determina-
do objeto cae o no bajo la referencia del término o enunciado (casos de
vaguedad). Para la teoría de la interpretación jurídica como interpretación de
significado, sería el momento en que podrían comparecer, como ya hemos
señalado, los distintos criterios o argumentos interpretativos.
La teoría de la interpretación jurídica como interpretación de significado se
topa en la doctrina con dos pertinaces objeciones. La primera, vendría de
quienes afirman el carácter radicalmente indeterminado del lenguaje, en ge-
neral, o del lenguaje jurídico en particular. En tiempos recientes, ésta ha si-
do una tesis sustentada por muchos representantes de Critical Legal
Studies. La conclusión que extraen es que la radical indeterminación del de-
recho no deja más salida que afirmar la inevitabilidad de la plena libertad ju-
dicial, con su consiguiente carácter político. Y sería un interés puramente
político y manipulativo el que lleva a sustentar la engañosa ideología domi-
nante de que los enunciados legales determinan la decisión judicial y de que
el juez está de esa manera atado por la ley. Ya no se trata de que la limita-
ción del juez por los textos legales sea conveniente o inconveniente, sino de
que es un engaño. Igual que sería también un engaño pensar que existe al-
go como el derecho que tiene un contenido firme y preestablecido más allá
o por debajo de las palabras. Todo es ideología y por debajo de ella no hay
más que un poder habilidoso para ocultar su verdadera y dramática faz. Por
supuesto, llegados a este punto, seguir hablando, ya no de interpretación ju-
rídica o constitucional, sino mismamente de ley o Constitución como algo
real más allá de unos textos que son sólo apariencia, pierde todo sentido si
13. Como sintetiza Schauer, inspirándose en Searle, «porque entendemos las reglas del lenguaje, entende-
mos el lenguaje de las reglas» (cfr. SCHAUER, F., «Formalism», cit., p. 528).
14. Ilustremos esto, a título de ejemplo, con algunos pasajes de uno de los trabajos famosos en esa direc-
ción. Dice Gary Peller que «el significado es indeter˙minado en cuanto que nunca está positivamente presen-
te en una expresión; siempre está diferido o ausente. El intento de fijar el significado de una expresión lleva a
un regreso infinito», a expresiones que conducen a otras expresiones y así sin fin. «El significado no «existe»
en ninguna parte; es construido en relaciones diferenciadas, en el espacio en blanco y los silencios de la co-
municación» (PELLER, G., «The Methaphysics of American Law», California Law Review, 1985, 73, pp. 1167
y 1168). Y esto contradiría la pretensión del pensamiento jurídico y político liberal de que se puede distinguir
entre razón y voluntad, pretensión basada en negar la contingencia de las categorías representacionales. «Las
ideas y objetos supuestamente significados por las categorías representacionales nunca están presentes se-
paradamente de las categorías, pues las ideas y objetos son los efectos de las categorías, no la fuente de las
mismas. El contenido significativo de la práctica representacional no tiene existencia positiva aparte de tal
práctica» (ibid., 1169). «‘Conocimiento’ no es una adecuación de la conciencia al mundo. Lo que se llama ‘co-
nocimiento’ es el efecto producido por el poder social institucionalizado en convenciones sociales representa-
cionales» (ibid., 1169-1170). «No se trata de sostener que no exista el mundo al margen de la conciencia; por
supuesto que existe. Pero no hay manera de conocer ese mundo separado de los sistemas representaciona-
les socialmente creados y a través de los que nos acercamos al mundo. Conocimiento y poder social son in-
separables. De modo semejante, no estoy arguyendo que nunca nos comuniquemos o nos entendamos, lo
que sería absurdo. Lo que sucede es que no hay forma de fijar, de cerrar el significado de expresiones y su-
cesos. La distribución del significado depende de convenciones representacionales socialmente creadas y
contingentes (...) El significado depende de prácticas de significación artificiales y diferenciadas» (ibid., 1170).
La interpretación constitucional
15. Duncan Kennedy, uno de los fundadores del movimiento Critical Legal Studies, ha tratado de describir
algo así como la fenomenología de la conciencia decisoria del juez. Trata de mostrar cómo el juez se mueve,
en su propósito decisorio, entre dos polos, delimitados por lo que es, por un lado, el fallo que le parece, con
arreglo a su ideología, justo para el caso y, por otro, por el «campo jurídico», en el que operan la ley, los pre-
cedentes, el entendimiento general de lo que establece el derecho, etc. Y se inclinará el juez por uno u otro
de los polos en función de cosas tales como su autopercepción como juez, su interés en que aumente o no
su prestigio entre sus colegas o la opinión pública, etc. El lugar del derecho, entonces, no estaría en realidad
ni en los textos ni en la pura ideología, sino en la conciencia y experiencia del juez, sometida a esas tensio-
nes y que resuelve entre ellas caso por caso. Pero, en cuanto se trata, de nuevo, de describir un proceso psi-
cológico, no queda en la construcción de Kennedy lugar ninguno para dar cabida a la pregunta sobre el sentido
y la oportunidad de una teoría acerca de cómo el juez debe proceder para que su decisión pueda reputarse
como correcta. Y, también una vez más, su planteamiento psicológico pretende ser persuasivo, pero no está
avalado por ningún tipo de dato empírico o experimental. Véase KENNEDY, D., Libertad y restricción en la de-
cisión judicial, Siglo del Hombre, Bogotá, 1999, pp. 89 y ss.
La interpretación constitucional
La interpretación constitucional
legislador o el fin que a tenor de las necesidades y creencias actuales quepa ra-
zonablemente atribuir a la norma en cuestión. Cada uno de estos métodos o cri-
terios podría desglosarse en diversas especies o concreciones, pero repetimos
que no es ése el tema en este instante.
¿Qué hace que unos métodos se tengan por admisibles y otros no? Esa con-
dición de generalmente admitidos y consolidados de ciertos métodos les con-
fiere a éstos el carácter de tópicos, es decir, de argumentos que gozan de un
consenso general preestablecido y que se traspasa, en principio, a los resul-
tados de su aplicación. Ese fue probablemente el más importante descubri-
miento de la tópica jurídica de Theodor VIEHWEG, el resaltar que en el
razonamiento jurídico se opera con argumentos que son tópicos o lugares co-
munes que disfrutan de un consenso presupuesto (16). Pero podemos seguir
interrogándonos acerca de las razones que convierten a algunos métodos en
admisibles y a otros en inadmisibles. La tradición y la rutina desempeñan a
ese propósito, sin duda, un importante papel, pero ha de haber algo más.
16. Sobre el tema véase GARCÍA AMADO, J.A., Teorías de la tópica jurídica, Civitas, Madrid, 1988. Resu-
midamente, GARCÍA AMADO, J.A., «Retórica, argumentación y derecho», Isegoría, 21, 1999, pp. 137 y ss.
La interpretación constitucional
Tampoco es éste el lugar para tratar de tomar partido en esa discusión y ver
qué jerarquías se plantean o se pueden proponer entre esos métodos. Lo
que se ha de recalcar es que cada una de las tres concepciones de la inter-
pretación que hemos visto propugnará un orden de preferencia, haciendo
prevalecer como criterio interpretativo último uno de esos métodos.
Para la concepción voluntarista gozará de prioridad el método de interpreta-
ción subjetiva, en cualquiera de sus dos versiones. Una versión de este mé-
todo, la subjetiva-semántica, establece que hay que estar en la interpretación
a lo que el legislador pretendió significar al emplear los términos y expresio-
nes legales; la otra, la subjetiva-teleológica, dispone que se ha de considerar
prioritariamente el fin específico al que el legislador quiso que la norma sir-
viera. Los demás métodos interpretativos serán o bien auxiliares de este mé-
todo principal (como el llamado método histórico, que manda atender a los
trabajos preparatorios, el derecho anterior, los debates parlamentarios, etc.),
o bien complementarios, en cuanto sólo pueden ser invocados para colmar
las lagunas que queden en lo que de la voluntad del legislador no pueda co-
nocerse o en cuanto resulte equívoca o indeterminada.
En la concepción axiológica o material el método interpretativo es una su-
bespecie del método general de la razón práctica, del método de conoci-
miento de valores, del conocimiento de qué sea lo bueno o lo justo. Puesto
que, aquí, interpretar es determinar el contenido correcto de un enunciado le-
gal, y el patrón de lo correcto lo proporciona en última instancia un sistema
de valores morales, se parte de la confianza en que tal orden objetivo de va-
lores puede ser conocido con una, al menos, mínima certeza. El trasfondo de
esta concepción es, pues, la tesis del cognitivismo ético, en cualquiera de sus
variantes. Tales variantes pueden ir desde la afirmación de que existe y pue-
de conocerse un cuerpo de derecho natural o de que existe una teoría ma-
terial de los valores, al modo de SCHELER, por ejemplo, hasta los
planteamientos de la ética discursiva de corte habermasiano, con su con-
fianza en que por vía de argumentación intersubjetiva respetuosa de ciertas
reglas procedimentales, que aseguran la libertad y paridad de los interlocu-
tores posibles, cabe idealmente alcanzar acuerdos que reflejen pautas obje-
tivas de justicia.
En cualquier caso, para las concepciones materiales la preferencia que cabe
otorgar a los métodos que toman en cuenta cosas tales como la voluntad del
17. Véase, por todos y de manera sumamente relevante, R. ALEXY, «Juristische Interpretation», en Recht,
Vernunft, Diskurs, Suhrkamp, Frankfurt, 1995, pp. 89-91.
18. Véase ZAGREBELSKY, G., El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Trotta, Madrid, 1995, trad. de M.
Gascón. Críticamente, en el sentido que a continuación se señala, véase J.A. GARCÍA AMADO, «¿Ductilidad
del derecho o exaltación del juez? Defensa de la ley frente a (otros) valores y principios», en Escritos sobre
Filosofía del Derecho, Ediciones Rosaristas, Bogotá, 1999, pp. 201 y ss. Para un muy adecuado tratamiento
crítico del «constitucionalismo» y para su cotejo con el positivismo puede verse especialmente PRIETO
SANCHÍS, L., Constitucionalismo y positivismo, Distribuciones Fontamara, México, 1997.
La interpretación constitucional
tal creación irá avalada por razones que la hagan admisible o inadmisible, se-
gún el tipo de concepción jurídico-política que se sustente; pero nunca se po-
drá decir que se trata de una auténtica interpretación. Por tanto, ese criterio
de los significados posibles con arreglo al uso marca las interpretaciones po-
sibles y, en consecuencia, delimita la frontera entre interpretación, actividad
cuya necesidad y legitimidad no se puede razonablemente discutir, y creación
de nuevo derecho; y los límites de la legítima creación de derecho por los jue-
ces constituyen objeto de una discusión mucho más intrincada y dependiente
de consideraciones filosófico-políticas muy debatidas y entre las que siempre
tendrán que venir a colación cuestiones tales como el sentido de la vincula-
ción del juez a la ley, la separación de poderes, el principio democrático, etc.
No se puede perder de vista que en muchas ocasiones el término interpreta-
do puede ser un término técnico específico del derecho o un término que en
derecho adquiera significado técnico especial. En tales ocasiones habrá que
tomar como dirimente el uso jurídico de tal término o, al menos, incorporarlo
a la lista de usos posibles determinantes de significado, analizando y argu-
mentando si en el enunciado legal de que se trate tiene sentido optar por uno
u otro uso, en su caso, como central y determinante.
Ahora bien, no tiene sentido plantearse la interpretación aislada y autónoma de
un término legal. Al igual que ocurre en el uso ordinario y cotidiano del lengua-
je, también en el derecho las palabras han de entenderse en el marco de su in-
serción contextual. Esto implica que los términos se interpretan en el marco de
lo que es la interpretación de conjunto de los enunciados legales que los con-
tienen, y tampoco los enunciados se analizan, al menos a efectos prácticos y
decisorios, aisladamente, sino en el ámbito más amplio de un determinado ca-
pítulo, de un cuerpo legal y, en última instancia, del conjunto del ordenamiento
jurídico-positivo. Así pues, la interpretación jurídica en la práctica es siempre
interpretación «total», en los términos de HERNÁNDEZ MARÍN (19). Por consi-
guiente, hay que reconocer que las que tradicionalmente se llaman interpreta-
ción literal e interpretación sistemática se funden en buena medida.
Cuando decimos que los significados posibles con arreglo al uso delimitan
las interpretaciones posibles, no estamos, en consecuencia, sosteniendo que
19. Véase HERNÁNDEZ MARÍN, R., Interpretación, subsunción y aplicación del Derecho, Marcial Pons, Ma-
drid, 1999, pp. 35 y ss.
La interpretación constitucional
4 ¿Y LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN?
20. Sobre el tema puede verse GUASTINI, R., «Specificità dell´interpretazione costituzionale», Analisi e di-
ritto, 1996, pp. 169 y ss., donde se muestran particulares problemas relacionados con el modo de concebir la
interpretación y la posición de sus intérpretes, pero sobre la base de que «la especificidad de la interpretación
constitucional no tiene que ver con la naturaleza de la actividad interpretativa en cuanto tal» (p. 169).
21. En términos de Jiménez Campo, «tal ‘Constitución’—-real, material o sustancial— sería, así, expresión
inmediata, no elaborada, jurídicamente, del deber ser profundo que mostrarían las estructuras históricas y so-
ciales de la convivencia y por ello, también, el punto de referencia permanente con el que contrastar la efecti-
vidad existencial de las disposiciones jurídico-constitucionales» (JIMÉNEZ CAMPO, J., «Contra la
Constitución material», en Estudios de Derecho Público. Homenaje a Juan José Ruiz-Rico, volumen primero,
Tecnos, Madrid, 1997, p. 42). No me resisto a citar algunos párrafos críticos de este autor: «La postulación de
una juridicidad previa y potencialmente contraria a la racionalizada en la Constitución controvierte (...) los ras-
gos consustanciales a todo sistema jurídico. Controvierte, ante todo, su objetividad, que no es, sino la exi-
gencia de que el querer del Derecho no sea querer singular, subjetivo, sino voluntad socialmente construida
La interpretación constitucional
a través del que ese orden valorativo de fondo se plasma en un texto, pero la
interpretación de ese texto constitucional tiene que ser regresiva, es decir,
operar hacia atrás, de las palabras al legislador y de éste a los valores que
alimentan y dan sentido a su obra. Obviamente, a estos esquemas se aco-
gen gustosos quienes piensan que por definición hay contenidos jurídicos in-
disponibles y que la Constitución viene a sancionar tal indisponibilidad. Este
planteamiento se puede hacer desde las filas del iusnaturalismo, o desde al-
gún tipo de teoría material de valores, o desde concepciones que vinculan la
esencia del derecho a la ineludible sintonía con la esencia de la nación, el es-
píritu del pueblo, la integración bajo la forma de un Estado cuya realidad an-
tecede a cualquier desarrollo jurídico, al modo de la teoría constitucional de
SMEND (22), etc. En todas estas configuraciones, las interpretaciones posi-
bles de los enunciados constitucionales vienen acotadas en una doble direc-
ción: no cabe atribuirles cualquier significado posible dentro del marco de su
indeterminación, pues hay cosas que la Constitución no puede significar aun-
que parezca decirlas; y cabe atribuir significados que no estén expresados de
modo manifiesto o semánticamente posible en ningún enunciado, pues la
Constitución sería lo que dice (o parte de lo que dice), más lo que calla pero
está presente en su evidencia última. Según los casos, la axiología o la polí-
tica (pero siempre la metafísica) reemplazan a la semántica. Lo indetermina-
do (por ejemplo el «valor superior» justicia) se convierte en determinado, por
imperativo material, y lo lingüísticamente determinado puede resultar erróneo
y necesitado de corrección por su no correspondencia con la realidad (meta-
física). Y los guardianes de la Constitución son guardianes del orden debido,
que puede no coincidir con el orden expresamente estipulado. La Constitu-
de la colectividad que, a partir de su acto constituyente, no reconoce más decisión vinculante ni más deber de
acatamiento, en consecuencia, que el que traiga su razón de ser del orden de competencias constitucional-
mente previsto de acuerdo con los procedimientos también configurados (...). Porque los procedimientos cons-
titucionales —y la legitimación que de ellos proviene— no son, aunque lo contrario se haya afirmado
enfáticamente, elementos disociados de toda opción de valor (de toda concepción ‘material’ del Derecho, co-
mo suele decirse), sino, muy en primera línea, los modos en que, cotidianamente, creando el orden jurídico,
se consuma —o fracasa— el reconocimiento de una sociedad en sus instituciones (...). Y quiebra, en fin, de
la certeza y seguridad del Derecho, por lo mismo que las tesis que aquí se discuten no pueden ofrecer más
garantía de sus conclusiones que el criterio personal del intérprete que invoca y hace aflorar, ante sus con-
ciudadanos, la razón oculta en las orientaciones de las fuerzas políticas prevalentes» (ibid., pp. 52-53).
22. Sobre Smend, su teoría de la integración y su polémica con Kelsen véase GARCÍA AMADO, J.A., «Es-
tudio preliminar» a KELSEN, H., El Estado como integración, Tecnos, Madrid, 1997, trad. de J.A. García
Amado.
23. Como dice Scalia, aunque sea desde posturas que no exactamente coinciden con la tesis de fondo que
sostenemos, el problema que suscita la interpretación constitucional es peculiar «no porque se apliquen es-
peciales principios interpretativos, sino porque los principios usuales se aplican a un texto inusual» (SCALIA,
A., A Matter of Interpretation, Princeton University Press, Princeton, 1997, p. 37).
24. Además, como señala Schauer, muchas cláusulas constitucionales no sólo son ampliamente indetermi-
nadas, sino que tienen también un fuerte componente emotivo (SCHAUER, F., «An Essay on Constitutional
Language», UCLA Law Review, 1982, 29, p. 801).
!
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THĒMIS-Revista de Derecho 67. 2015. pp. 277-291. ISSN: 1810-9934
I this a i le, the autho , o side i g that the E el p ese te a í ulo, el auto , o side a do ue
Co situio al Cou t is the sup e e i te p ete el T i u al Co situ io al es el sup e o i té p ete
a d o t olle of the Co situio a d, as su h, o t olado de la Co situ ió , ue, o o tal,
eates Co situio al La , ai tai s that the ea De e ho Co situ io al, sosie e ue sí es
de isio s hi h the Co situio al Cou t takes a posi le ue las de isio es ue to a éste sea i -
e u o situio al. Fo usi g o the Pe u ia legal o situ io ales. E fo á dose e el o de a ie to
s ste , the autho also p ese ts alte ai es to pe ua o, el auto ta ié p ese ta alte ai as
sol e the p o le these u o situio al de isio s pa a esol e la p o le ái a de estas de isio es
ause. i o situ io ales.
* Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad de La Coruña, España. Decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Piura. Docente de la Universidad de Piura y de la Maestría en Derecho Constitucional de la Pontiicia
Universidad Católica del Perú. Contacto: luis.castillo@udep.pe.
Nota del editor: El presente artículo fue recibido por el Consejo Editorial el día 18 de abril de 2015, y aceptado por el
mismo el 02 de mayo de 2015.
277
LAS DECISIONES INCONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1
FERRAJOLI, Luigi. “Pasado y futuro del Estado de Derecho”. En: CARBONELL, Miguel (Editor). “Neoconstitucionalismo(s)”.
Madrid: Editorial Trotta. 2003. pp. 18-20.
2
ZAGREBELSKY, Gustavo. “El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia”. Sétima edición. Madrid: Editorial Trotta. 2007. p. 94.
3
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La Constitución como objeto de control constitucional”. En: Gaceta Constitucional 55.
2012. pp. 274-276.
4
En palabras del TC peruano: “[…] en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la
denominada «Constitución orgánica» se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como
manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el in supremo de la sociedad y
el Estado (artículo 1º de la Constitución)”. Sentencia recaída en el Expediente 5854-2005-PA, de fecha 8 de noviembre
de 2005. Fundamento Jurídico 12.
5
KANT, Immanuel. “Fundamentación de la metafísica de las costumbres”. Segunda edición. Barcelona: Ariel Filosofía.
1996. p. 187.
6
MARTÍNEZ -PUJALTE, Antonio-Luis. “La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales”. Madrid: Cen-
tro de Estudios Constitucionales. 1997. pp. 117-126.
278
THĒMIS-Revista de Derecho 67. 2015. pp. 277-291. ISSN: 1810-9934
“up e a. A uí i te esa fo ula el a álisis espe - po la efe iva o edie ia de la Co situ ió . Está
7
Por la razón sencilla de que las exigencias de justicia se formulan desde y para la persona, sin que para su existencia
inluya el Constituyente. Como ha dicho el TC peruano: “[…] la persona humana, por su dignidad, tiene derechos natura-
les anteriores a la sociedad y al Estado, inmanentes a sí misma, los cuales han sido progresivamente reconocidos hasta
hoy en su legislación positiva como derechos humanos de carácter universal […]”. Sentencia recaída en el Expediente
4637-2006-PA, de fecha 18 de abril de 2007. Fundamento Jurídico 45.
8
Obliga al constituyente en dos momentos. El primero es a la hora de deinir los objetivos y atribuciones del órgano, los
cuales se formularán en relación con la pre-existencia de una necesidad, a la que ha de atender de modo efectivo (ra-
cionalmente). Y el segundo es que tales objetivos y atribuciones favorezcan –en alguna medida– la consecución de la
inalidad última.
9
Es la justiicación del principio de normatividad de la Constitución.
10
Esta velación tiene un signiicado triple: (i) evitar incumplimientos; (ii) restituir el cumplimiento de un mandato constitucio-
nal incumplido; y, (iii) adaptar los signiicados constitucionales a la realidad de modo que la regule cumplidamente según
la exigencia de justicia constitucionalizada.
11
Bien vistas las cosas, todos los órganos constitucionales tienen el carácter de comisionados del Poder Constituyente, en
la medida que todos ellos, debido a su carácter instrumental, existen para el logro de determinada inalidad encargada
por el Poder Constituyente: éste crea los órganos para cumplir determinado cometido.
12
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional”. Madrid: Civitas. 1991. p. 198.
279
LAS DECISIONES INCONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
13
GUASTINI, Riccardo. “Disposición vs. Norma”. En: POZZOLO, Susanna y Rafael ESCUDERO (Editores). “Disposición
vs. Norma”. Lima: Palestra Editores. 2011. pp. 133-156.
14
DE ASIS ROIG, Rafael. “Sobre la interpretación de la Constitución”. En: FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y Arturo
ZALDIVAR LELO DE LARREA (Coordinadores). “La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje
a Héctor Fix–Zamudio en sus cincuenta años como investigador del Derecho”. Tomo VI. México D.F.: Marcial Pons. 2008.
pp. 217 y siguientes.
15
Y porque es vinculante la decisión, el mecanismo a través del cual el mencionado Tribunal forma su voluntad en un senti-
do u otro debe ser un procedimiento rodeado de garantías que aseguren, en la mayor medida de lo posible, la corrección
formal y material de la decisión que adopte.
16
Ver el acápite III del presente artículo: El Tribunal Constitucional coo creador de Derecho Constitucional.
280
THĒMIS-Revista de Derecho 67. 2015. pp. 277-291. ISSN: 1810-9934
17
Este no es un medio necesario, porque la vigencia de la Constitución que produce el control constitucional sólo es perse-
guida de modo indirecto por el órgano judicial. Será necesario cuando el constituyente haya atribuido el encargo de velar
por la vigencia de la Constitución sólo al órgano judicial. El órgano judicial perfectamente cumplirá con su encargo de
administrar justicia, aún sin reconocerle mecanismos de control constitucional. Así, existen sistemas jurídicos –como el
español– en los que los jueces ni tan siquiera pueden inaplicar leyes que consideran inconstitucionales, sino que tendrán
que realizar la consulta respectiva, por ejemplo, al TC.
281
LAS DECISIONES INCONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
18
HÄBERLE, Peter. “La sociedad abierta de los intérpretes constitucionales”. En: HÄBERLE, Peter. “Retos actuales del
Estado Constitucional”. Oñate: Instituto Vasco de Administración Pública. 1996. pp. 15-46.
19
Y lo harán en un doble sentido: (i) uno positivo, conformado por la interpretación de todas las disposiciones que confor-
man el encargo y los instrumentos de ejecución del encargo; y, (ii) otro negativo, conformado por la interpretación de las
disposiciones constitucionales que actúan como límites al ejercicio de la función pública atribuida (tanto las disposiciones
constitucionales de contenido material, como las de contenido formal que deinen el encargo y los medios de los otros
órganos constitucionales).
20
Inmediatamente por debajo de la posición del TC, se encuentran los jueces del Poder Judicial como intérpretes y contro-
ladores de la constitucionalidad.
21
En palabras del TC, éste “[…] se encarga de resguardar la sujeción del ejercicio del poder estatal al plexo del sistema
constitucional, la supremacía del texto constitucional y la vigencia plena e irrestricta de los derechos esenciales de la
persona”. Sentencia recaída en el Expediente 2877-2005-PHC, de fecha 27 de enero de 2006. Fundamento Jurídico 23.
282
THĒMIS-Revista de Derecho 67. 2015. pp. 277-291. ISSN: 1810-9934
o t ola ía si, esta do vi ulada a las e ige ias disposi io es se aleja o o t adi e las e ige ias
22
Este asunto lo tengo desarrollado en: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La Constitución del Estado constitucional” (obra
inédita, artículo en prensa). En: Advocatus.
23
Más allá de sus defectos, la Constitución peruana es una verdadera Constitución en este marco dogmático. Ella se
abre colocando a la persona como in del Estado y de la Sociedad −artículo 1 de la Constitución−, para inmediatamente
después reconocer una lista enunciativa de derechos fundamentales que vinculan la actuación del poder, ya sea privado
−artículos 38 y 200 de la Constitución− o público, al disponer que el ejercicio del poder debe ajustarse a las limitaciones
−negativas de no hacer y positivas de hacer− que dimanan de la Constitución, en particular de los derechos fundamen-
tales, conforme al artículo 45 de la Constitución.
24
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La Constitución como objeto de control constitucional”. Óp. cit.
25
Sería, por ejemplo, el caso que una Constitución, que proclama a la persona como in, constitucionalice la exigencia de
justicia natural de libertad de los padres a la hora de decidir el número de hijos que han de tener y lo haga sólo para los
padres que acrediten haber concluido con éxito un determinado nivel de educación escolar. Si una Constitución recogie-
se un mandato de esta naturaleza, no habría duda que contravendría de modo maniiesto la exigencia de justicia natural
referida a la libertad de decisión, que es predicable de la persona por ser tal al margen de un nivel de educación reglada.
Sería el caso de un contenido normativo formalmente constitucional porque está recogido en el texto de la Constitución,
pero materialmente, inconstitucional por contravenir la naturaleza o contenido esencial de la exigencia de justicia natural
que anima, en este caso, el derecho fundamental a la libertad de decidir el número de hijos que se quiera tener.
283
LAS DECISIONES INCONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
26
Es, por ejemplo, el caso actual del artículo 140 de la Constitución peruana en relación al inciso 1 del artículo 2 de la
misma norma fundamental. Desde esta disposición, está ordenado que a todos y en toda situación se ha de respetar la
vida; dicho negativamente, está prohibida la muerte de toda persona independientemente de la situación jurídica en la
que se haya colocado. Para justiicar que el artículo 140 de la Constitución es una disposición formalmente constitucional
y materialmente inconstitucional, se ha de argumentar de modo fuerte que la pena de muerte no es una decisión justa ni
para los condenados por traición a la patria en tiempo de guerra ni para los condenados por terrorismo. En ambos casos,
la justiicación fuerte ha de provenir del carácter absoluto del derecho a la vida por ser un presupuesto de existencia
del absoluto que representa la persona humana y, para el caso de condenados por terrorismo, se ha de añadir el hecho
de que el inciso 2 del artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos lo prohíbe expresamente (Opinión
Consultiva OC-3/83 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 18 de setiembre de 1983). En este caso, la
justiicación vendrá exigida por la exigencia de quebrar la presunción de validez jurídica que se ha de reconocer a toda
prescripción normativa, la misma que no se ha visto quebrada por el carácter no maniiesto de la inconstitucionalidad
material de la disposición.
27
Si se advierte cuáles son las normas con rango de ley que son pasibles de ser cuestionadas en su constitucionalidad a
través de una demanda de inconstitucionalidad –inciso 4 del artículo 200 de la Constitución−, se concluirá con facilidad
que la acción de inconstitucionalidad está destinada a controlar la constitucionalidad de la actuación normativa del poder
público, ya sea del central (leyes, reglamentos del Congreso, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados), ya
sea del regional como del local (las normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales, respectivamente).
28
Junto a estos procesos constitucionales, el constituyente también ha reconocido a la acción de cumplimiento. Sin em-
bargo, a ésta no se hará referencia por su carácter sólo formalmente constitucional pero materialmente legal o infracons-
titucional. La razón es que su objeto de protección es el orden infraconstitucional (legal o reglamentario). Ver: CARPIO
MARCOS, Edgar. “La acción de cumplimiento”. En: CASTAÑEDA OTSU, Susana Ynés (Coordinadora). “Derecho Proce-
sal Constitucional”. Segunda edición. Tomo II. Lima: Jurista Editores. 2004. p. 963.
29
El amparo, el hábeas corpus y el hábeas data comparten una misma esencia como procesos constitucionales de defen-
sa de los derechos fundamentales. Ver: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Sobre la esencia del amparo. En particular sobre
su excepcionalidad”. En: Pensamiento Constitucional 15. 2011. pp. 52-58.
284
THĒMIS-Revista de Derecho 67. 2015. pp. 277-291. ISSN: 1810-9934
La te e a at i u ió es o o e los o li tos de
o la o situ io al, ésta e a os úli as del TC . fu da e tales. E este aso, las dos p i e as i s-
ta ias e los efe idos p o esos o situ io ales
Co se ue te e te, se á posi le e o o e o o o espo de a Juzgados /o “alas del Pode Ju-
fu ió at i uida al TC la i apli a ió de le es /o di ial a í ulos , , , , del Código
egla e tos i o situ io ales ua do te ga ue P o esal Co situ io al .
30
Se trata de conlictos que se suscitan sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitución
o las leyes orgánicas que delimiten los ámbitos propios de los poderes del Estado, los órganos constitucionales, los
gobiernos regionales o municipales (artículo 109 del Código Procesal Constitucional). Ver: GARCÍA ROCA, Javier. “El
Tribunal Constitucional como tribunal de conlictos: Los conlictos constitucionales”. En: CASTAÑEDA OTSU, Susana
Ynés (Coordinadora). Óp. cit. pp. 491-534.
31
En la jurisprudencia del TC, ésta interpretación ha sido recogida en varias oportunidades. Por solo citar una, y en refe-
rencia al artículo 138 de la Constitución, tiene dicho el TC que: “De ello no se deduce que el Poder Judicial sea el único
encargado de la función jurisdiccional (pues tal función se le ha encargado también al Tribunal Constitucional, al Jurado
Nacional de Elecciones, a la jurisdicción especializada en lo militar y, por extensión, al arbitraje), sino que no exista
ningún órgano jurisdiccional que no posea las garantías propias de todo órgano jurisdiccional”. Sentencia recaída en el
Expediente 0004-2006-PI, de fecha 29 de marzo de 2006. Fundamento Jurídico 10.
285
LAS DECISIONES INCONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
t a ot a sola e te e o o ida a los jue es del Po- i sta ia e los p o esos de a pa o, há eas o -
der Judicial: la tramitación y solución de los proce- pus, há eas data a ió de u pli ie to; ie -
sos de acción popular . El o situ e te pe ua o t as ue e esos is os p o esos, el juez a túa
ha e o o ido al legislado u a ge de a ió o o p i e as dos i sta ias, pudie do el TC e-
pa a de idi a uál ó ga o le e a ga el t á ite visa o egi el o t ol o situ io al ue eali-
de isió de los p o esos de a ió popula , el le- e el juez. Y ás e i te sidad, ta ié , po ue
gislado ha de idido ue tal ó ga o so los jue es si ie a os ie e la posi ilidad de de la a de
del Pode Judi ial a í ulo del Código P o esal odo ge e al la i o situ io alidad de u a o -
Co situ io al . a o efe tos de ogato ios, el juez sólo pod á
ha e lo de o as i f alegales el TC de o as
“i ie e estos asos la pa i ipa ió del ó ga o o a go de le .
judi ial o ha sido e ogida e el te to de la Co si-
tu ió si o ás ie ha sido de isió del legislado Pa a el o eto siste a o situ io al pe ua o,
del Código P o esal Co situ io al, o de e olvi- es posi le e o o e al TC u a posi ió ju ídi a
da se ue este ódigo es le de desa ollo o si- a o ue a los jue es del Pode Judi ial o o
tu io al, e la ue se e oge o as o situ io- o t olado de la o situ io alidad de la Co s-
ales ads itas a la Co situ ió , o fo á dola, itu ió del de e ho i f a o situ io al. A uél
po lo ue ha de se te ido ta ié o o De e ho es o t olado de la o situ io alidad a o o
Co situ io al. sup e o, los jue es del Pode Judi ial se á los
o t olado es e o es o i fe io es. La validez del
Po ta to, pa a el siste a o situ io al pe ua o, control que realicen estos está supeditada a su
es posi le soste e ue a los jue es del Pode Judi- ajusta ie to al o t ol ue eali e el TC.
ial se les ha e o o ido u a se ie de at i u io es
ue e su o ju to pe ite o lui ue tales “i el TC pe ua o es o t olado sup e o, e to es
jue es ha de se te idos o o o t olado es de ha de se te ido ta ié o o i té p ete o si-
la o situ io alidad. Co luido esto, se i po e la tucional supremo , sié dole apli a le las azo es
uesió siguie te: ¿e iste algu a ela ió e t e p ese tadas de odo ge e al e la p i e a pa -
a os ó ga os de o t ol? U ele e to o jeivo te . De e t e los dos o t olado es de la o situ-
ayudará a la respuesta. io alidad, al TC le o espo de u a posi ió a-
o a los jue es del Pode Judi ial u a posi ió
El TC ie e ás at i u io es de o t ol o situ- menor , si ue pa a alte a ésta pueda i vo a se
io al e ú e o e i te sidad ue las ue ie e la independencia del Juez . No se t ata, desde lue-
el Pode Judi ial. Más e ú e o po ue o o e go, de u a su o di a ió ad i ist aiva, si o de
de las a io es de i o situ io alidad de los u a azo a le o de a ió del eje i io o pa ido
o li tos de o pete ias, p o esos o situ- de la fu ió de o t ol o situ io al ue a os
io ales e los ue o pa i ipa el Pode judi ial. ie e at i uida.
32
LANDA ARROYO, César. “Teoría del derecho procesal constitucional”. Lima: Palestra Editores. 2004. p. 147.
33
Aunque sus decisiones cierran la jurisdicción interna para abrir las puertas de la jurisdicción internacional, esto no implica
que, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se convierta en intérprete suprema de la Constitución
peruana, por la sencilla razón que el mencionado tribunal internacional no formulará su decisión con base en los manda-
tos de la Constitución peruana, sino que aplicará la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así, su juicio no
es de constitucionalidad, sino de convencionalidad.
34
En esta dirección, recuerda el TC que “[…] la interpretación que realiza el Tribunal Constitucional prevalece sobre cual-
quier otra; es decir, se impone a la interpretación que puedan realizar otros poderes del Estado, órganos constitucionales
e incluso los particulares, si se parte de la premisa jurídica de la pluralidad de intérpretes de la Constitución”. Sentencia
recaída en el Expediente 00005-2007-AI, de fecha 26 de agosto de 2008. Fundamento Jurídico 26.
35
Esto no signiica una subordinación o jerarquía institucional o de cualquier otro tipo, sino una jerarquía en el ejercicio
de la interpretación y control constitucional. Así ha de entenderse lo que el TC ha dicho al respecto: “[s]i bien entre los
órganos constitucionales no existe una relación de jerarquía, al interior del Poder Jurisdiccional sí existe una jerarquía
constitucional, pues aún cuando todo juez se encuentra obligado a preferir la Constitución frente a las leyes (artículo 138
de la Constitución) y, consecuentemente, facultado a interpretarlas, el Poder Constituyente ha establecido que el contra-
lor, por antonomasia, de la constitucionalidad es el Tribunal Constitucional (artículo 201 de la Constitución). Sentencia
recaída en el Expediente 0030-2005-PI, de fecha 2 de febrero de 2006. Fundamento Jurídico 46.
36
En palabras del TC, es “[…] necesario precisar que la incardinación de la independencia del juez, dentro del ordena-
miento constitucional, exige entenderla, necesariamente, en conexión con otros principios y bienes que la Constitución
tutela; su desconexión con la interpretación de la Constitución que haya realizado el Tribunal Constitucional, por tanto,
resultaría claramente inadmisible y supondría una indudable violación de la supremacía jurídica constitucional. Y ello
porque la caliicación de última ratio de lo que es o no constitucional radica en el Tribunal Constitucional, como supremo
intérprete de la Constitución”. Sentencia recaída en el Expediente 00006-2006-CC, de fecha 13 de febrero de 2007.
Fundamento Jurídico 47.
286
THĒMIS-Revista de Derecho 67. 2015. pp. 277-291. ISSN: 1810-9934
III. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO eje plos de estas disposi io es a uella ue esta-
37
Sentencia recaída en el Expediente 2409-2002-AA, de fecha 7 de noviembre de 2002. Fundamento Jurídico 1. a.
38
Los derechos fundamentales son los derechos humanos constitucionalizados. Mientras que los derechos humanos pue-
den ser deinidos como “el conjunto de bienes humanos debidos a la persona humana por ser persona humana, y cuya
adquisición le permite alcanzar su pleno desarrollo en la medida que con ello logra satisfacer necesidades y exigencias
humanas”. Al respecto, ver: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La interpretación iusfundamental en el marco de la persona
como inicio y in del derecho”. En: SOSA SACIO, Juan Manuel (Coordinador). “Pautas para interpretar la Constitución y
los derechos fundamentales”. Lima: Gaceta Jurídica. 2009. p. 42.
39
En palabras del TC, “[u]n derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitución ha reconocido, explícita
o implícitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección. Es decir,
existe un baremo de delimitación de ese marco garantista, que transita desde la delimitación más abierta a la más pre-
cisa”. Sentencia recaída en el Expediente 1417-2005-PA, de fecha 8 de julio de 2005. Fundamento Jurídico 10.
40
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La Constitución como objeto de control constitucional”. Óp. cit. pp. 275-279.
287
LAS DECISIONES INCONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
41
Sirve para este propósito los dos caminos que para deinir el contenido esencial manifestó el TC español en su temprana
sentencia 11/1981, de fecha 8 de abril de 1981. Fundamento Jurídico 8. Uno es “la naturaleza jurídica o el modo de
concebir o de conigurar cada derecho”, y el otro es “los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los
derechos subjetivos”.
42
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El contenido constitucional de los derechos fundamentales como objeto de protección del
amparo”. En: Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional 14. 2010. pp. 92 y siguientes.
43
ALEXY, Robert. “Teoría de los derechos fundamentales”. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1993. pp. 63-66.
44
HESSE, Konrad. “Escritos de Derecho Constitucional”. Segunda edición. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
1992. p. 40.
45
BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. “Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation”. En: Neue Juristische Wochens-
chrift 27. 1974. p. 1529.
46
Sobre la adscripción, véase: ALEXY, Robert. Óp. cit. pp. 66-73.
47
De modo que “[…] el hecho de que las normas adscritas concretadas […] sean vinculantes para sus destinatarios, es;
sin embargo, el factor que con mayor fuerza determina su carácter de normas”. BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio
de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el
contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador”. Cuarta edición. Bogotá: Universidad Externado
de Colombia. 2014. p. 127.
48
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El Tribunal Constitucional como creador de derecho constitucional”. En: SÁENZ DÁVA-
LOS, Luis (Coordinador). “El amparo contra amparo y el recurso de agravio a favor del precedente”. Cuadernos de
Análisis y Crítica a la Jurisprudencia Constitucional 3. Lima: Palestra Editores. 2007. pp. 13-17.
49
Sentencia recaída en el Expediente 1333-2006-PA, de fecha 8 de enero de 2006. Fundamento Jurídico 11.
50
LEÓN VÁSQUEZ, Jorge. “El amparo contra amparo y el principio de autonomía procesal del Tribunal Constitucional”. En:
SÁENZ DÁVALOS, Luis (Coordinador). Óp. cit. pp. 205-228.
51
MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “Amparo contra amparo: La reparación de las lesiones de derechos fundamentales en
un proceso de amparo”. En: SÁENZ DÁVALOS, Luis (Coordinador). Óp. cit. p. 237.
52
Solo por citar algunas decisiones del Tribunal Constitucional: (i) Sentencia recaída en el Expediente 4119-2005-PA, de
fecha 29 de agosto de 2005. Fundamento Jurídico 38; (ii) Sentencia recaída en el Expediente 5033-2006-PA, de fecha
29 de agosto de 2006. Fundamento Jurídico 62; (iii) Resolución recaída en el Expediente 0025-2005-PI y 0026-2005-PI
288
THĒMIS-Revista de Derecho 67. 2015. pp. 277-291. ISSN: 1810-9934
(admisibilidad), de fecha 25 de abril de 2006. Fundamento Jurídico 18; y, (iv) Sentencia recaída en el Expediente 1417-
2005-AA, de fecha 8 de julio de 2005. Fundamento Jurídico 48.
53
En esta lógica, el Juez puede crear Derecho infraconstitucional −legal o reglamentario− a la hora de interpretar y con-
Luis Castillo Córdova
cretar normas legales o reglamentarias con algún grado de indeterminación normativa. Son creadores por antonomasia
de Derecho infraconstitucional tanto el Parlamento (creador de Derecho legal) como el Ejecutivo (creador de Derecho
reglamentario).
54
No es dramática respecto del legislador y del juez porque tienen una esfera más limitada de creación constitucional: la
creación que formulen debe caer dentro del marco constitucional tal y como lo ha interpretado el TC, en la medida que
es controlador e intérprete supremo de la Constitución, y las concreciones que formule −el Derecho Constitucional que
haya creado− también vinculan al legislador y al juez.
55
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial”. Lima: Palestra Editores. 2008.
pp. 69 y siguientes.
56
ALEXY, Robert. “Rechtssystem und praktische Vernunft”. En: Rechtstheorie 18. 1987. p. 406.
57
HABERMAS, Jürgen. “Faktizität und Geltung: Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Re-
chtsstaats”. Frankfurt: Suhrkamp. 1997. p. 315.
58
Ibid. p. 316.
59
Por todos: LEÓN VÁSQUEZ, Jorge y Luis CASTILLO CÓRDOVA. “Poder Judicial versus Poder Ejecutivo: ¿Se extrali-
mitó el Tribunal Constitucional en su sentencia al Expediente 0006-2006-PC/TC: Caso casinos y tragamonedas?”. En:
THĒMIS-Revista de Derecho 55. 2008.
60
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 2704-2004-AA, de fecha 5 de octubre de 2004. Funda-
mento Jurídico 2.e.
289
LAS DECISIONES INCONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
61
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Quis custodit custodes. Los riesgos que implica la justicia constitucional”. En: Actualidad
Jurídica. Tomo 149. 2006. p. 136.
62
BACHOF, Otto. “¿Normas constitucionales inconstitucionales?”. Lima: Palestra Editores. 2008. p. 65.
63
Son dos las posibles situaciones de inconstitucionalidad del fallo. La primera es la inconstitucionalidad de las normas
constitucionales adscritas que sostienen el fallo. La segunda situación es que, habiendo sido formulado en base a nor-
mas adscritas formal y materialmente constitucionales, por alguna razón fáctica −de ausencia de apreciación o de error
o arbitrariedad en la apreciación de algún elemento de hecho del caso− se formula una decisión inconstitucional.
64
Sobre esto último conviene, no obstante, realizar la siguiente precisión: las exigencias de justicia se positivizan interna-
cionalmente en los tratados o convenciones sobre Derechos Humanos, mientras que en el ámbito nacional ocurre a tra-
vés de la Constitución. En uno y otro caso se trata del recogimiento de lo mismo: exigencias de justicia que se formulan
en torno a la persona. De modo que, cuando un tribunal internacional decide que un Estado ha vulnerado el tratado o
convención sobre Derechos Humanos, normalmente signiicará que ese Estado ha vulnerado la Constitución en aquella
parte que constitucionalizó la misma exigencia de justicia declarada internacionalmente como incumplida. Esto permitirá
saber si efectivamente la decisión del TC fue o no inconstitucional.
290
THĒMIS-Revista de Derecho 67. 2015. pp. 277-291. ISSN: 1810-9934
65
Normalmente los magistrados del TC son nombrados por los poderes públicos, los mismos que pueden llegar a mante-
ner una suerte de control político sobre ellos. En el caso peruano, los magistrados del TC son designados en su totalidad
por el Parlamento (artículo 201 de la Constitución), y ha sido previsto constitucionalmente el juicio político contra ellos
en caso contravengan la Constitución (artículo 99). Un tal juicio puede terminar con la “suspensión o no al funcionario
acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública hasta por diez años, o destituirlo de su función sin perjuicio
de cualquier otra responsabilidad” (artículo 100 de la Constitución).
66
El control social de la constitucionalidad de las resoluciones del TC será fruto del ejercicio del “derecho de toda persona
de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales” (artículo 139 de la Constitución). A favor de este
Luis Castillo Córdova
control, qué duda cabe, la doctrina académica está llamada a jugar un papel trascendente dando las razones jurídicas
que permitan detectar los verdaderos excesos.
67
HERVADA, Javier. “Lecciones propedéuticas de ilosofía del derecho”. Tercera edición. Pamplona: Ediciones Universi-
dad de Navarra S.A. 2000. p. 370.
68
Un estudio de la famosa fórmula de Radbruch actualizada por Alexy en: VIGO, Rodolfo Luis. “La injusticia extrema no es
Derecho (de Radbruch a Alexy)”. Buenos Aires: Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y Editorial La
Ley. 2004.
69
PEREIRA MENAUT, Antonio-Carlos. “En defensa de la Constitución”. Segunda edición. Lima: Palestra Editores y Univer-
sidad de Piura. 2012. pp. 483-484.
70
Ha sido el mismo TC el que ha dicho que “[…] las relaciones entre la interpretación del Tribunal Constitucional y la que
realice el juez ordinario deben orientarse, en estos casos, por el principio de mayor protección y más amplia cobertura que
pueda brindar determinada interpretación en un caso concreto. De este modo, las decisiones del Tribunal Constitucional
alcanzan el máximo grado de vinculación cuando ofrecen una mejor protección a los derechos en cuestión, mientras que,
si es posible que en un caso concreto la interpretación realizada por el Tribunal puede ser optimizada con la intervención
de los jueces del Poder Judicial, el grado de vinculación disminuye a efectos de incorporar la mejor interpretación
que objetivamente ponga de maniiesto la mayor protección que pueda brindar a un bien constitucional determinado”.
Sentencia recaída en el Expediente 4853-2004-PA, de fecha 19 de abril de 2007. Fundamento Jurídico 16.
71
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La necesidad de un recurso de reconsideración por maniiesta inconstitucionalidad de una
sentencia del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia 154. 2011. pp. 245-260.
291
CURSO “INTERPRETACION CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES”
31
Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales
como una realidad esencialmente libre que busca su completo desarrollo den-
tro de un marco esencialmente cambiante, hace imposible atribuir el carácter de
predictibilidad al contenido de las relaciones que emprende así como a la solu-
ción de los problemas que de ellas se desprendan.
(1) En referencia a los dispositivos de la Constitución, se ha dicho con acierto que “poseen el mayor
nivel de abstracción y, por eso, su formulación suele ser considerablemente vaga y usualmente
contienen referencias a conceptos valorativos cuyos contornos de aplicación son por lo demás
imprecisos”. ORUNESU, Claudina; PEROT, Pablo M. y RODRÍGUEZ, Jorge L. Estudios sobre la
interpretación. Dinámica de los sistemas constitucionales. Fontamara, México D.F., 2005, p. 19.
(2) Véase los cinco conceptos que del derecho a la vida se presentan en FIGUEROA GARCÍA-
HUIDOBRO, Rodolfo. “Concepto de derecho a la vida”. En: Ius et Praxis. Vol. 14-1, 2008,
p. 262.
(3) Cuestión presentada en la jurisdicción constitucional española y respondida negativamente. El
derecho a la vida –ha dicho el Tribunal Constitucional español– tiene “un contenido de protección
positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia
muerte”. STC 137/1990, del 19 de julio, f. j. 5.
(4) En palabras del Tribunal Constitucional peruano, “[l]a vida, entonces, ya no puede entenderse tan
solo como un límite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que guía la
actuación positiva del Estado, el cual ahora se compromete a cumplir el encargo social de garan-
tizar, entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad”. Exp. N° 01535-2006-AA/TC, del 31 de
enero del 2008, f. j. 82.
(5) Tiene decidido el Tribunal Constitucional alemán que “la prohibición fundamental de interrupción
del embarazo y la obligación fundamental de dar a luz al niño son dos elementos inseparables de
la deparada protección constitucional” (Das grundsätzliche Verbot des Schwangerschaftsabbru-
chs und die grundsätzliche Pflicht zum Austragen des Kindes sind zwei untrennbar verbundene
Elemente des verfassungsrechtlich gebotenen Schutzes). BVerfGE 88, 203 (203).
32
La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del Derecho
ejemplos. Una respuesta afirmativa o negativa a cada una de estas dos cuestiones
necesariamente exige una suficiente y correcta interpretación, que partiendo del
artículo 2.1 CP no se agota en él.
(6) Cfr. Exps. N°s 0025-2005-PI/TC, 0026-2005-PI/TC, acumulados, del 25 de abril de 2006.
(7) Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El proceso de selección de magistrados en el Perú. Cuando
el Tribunal constitucional pretende legislar”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 100, enero
de 2007, pp. 27-38.
(8) Se parte, pues, de un sentido amplio del concepto de interpretación: aquel que “se emplea para
referirse a cualquier atribución de significado a una formulación normativa, independientemente
de dudas o controversias. Según este modo de utilizar el término en examen, cualquier texto, en
cualquier situación, requiere interpretación”. GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpreta-
ción jurídica. Editorial Porrúa - Universidad Autónoma de México, México, 2008, p. 5.
33
Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales
este el lugar de abordar el estudio analítico de cada una de las distintas doctrinas
que se hayan podido formular al respecto. Solo me limitaré a poner de mani-
fiesto los dos presupuestos de los que parto para formular las reflexiones que se
presentarán a lo largo de las páginas siguientes.
(9) Desde la Constitución misma, el ordenamiento jurídico es una realidad abierta a los valores y que
–por lo tanto– no puede agotarse en lo positivado por la norma. Cfr. CRUZ, Luis. La Constitución
como orden de valores. Problemas jurídicos y políticos. Comares, Granada, 2005.
34
La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del Derecho
Como bien se sabe, preguntarse por algo es preguntarse por la esencia (el
ser) de ese algo. El ser define una realidad, animada o inanimada, pues el ser
de la cosa es aquello por lo cual la cosa es lo que es y no es otra cosa distinta.
Aplicada esta categoría conceptual a la persona humana se tendría que afirmar
que el ser de la persona humana es aquello por lo cual la persona es lo que es y
no es otra cosa distinta. Esta aplicación conduce necesariamente a preguntarnos
por la naturaleza de la persona humana. Desde luego que no se trata aquí de
(10) En contra, por ejemplo, ENGELHARDT, Hugo Tristram. The Foundations of Bioethics. Segun-
da edición, Oxford University Press, New York, 1996, p. 107 y ss., quien afirma que no todos
los seres humanos son personas, siendo ejemplo de seres humanos que no son personas huma-
nas: “los fetos, las criaturas, los retrasados mentales profundos y los que se encuentren en coma
profundo”.
(11) MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. “Hacia un concepto constitucional de persona”. En: Cua-
dernos constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol. N°s 11-12, Valencia, 1995, p. 150.
35
Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales
(12) AÑON ROIG, María José. “Fundamentación de los derechos humanos y necesidades básicas”.
En: BALLESTEROS, Jesús. Derechos humanos. Tecnos, Madrid, 1992, pp. 100-115.
36
La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del Derecho
uno de los cuatro ámbitos referidos anteriormente. Respecto del ámbito material,
la materia que conforma la naturaleza humana es lo que se denomina cuerpo. El
cuerpo de la persona humana presenta una serie de exigencias y necesidades. La
primera y fundamental es la de mantenerse con vida, es decir, existir; una segun-
da, también fundamental, es que la existencia no puede ser cualquier existencia,
sino que debe ser una tal que permita a la persona humana operar sus distintas
facultades propiamente humanas.
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Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales
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La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del Derecho
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Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales
humano, de modo que pueda concluirse que algo o es un bien para la entera
naturaleza humana o es solo –y en el mejor de los casos– un seudo bien. Por
ejemplo, no puede ser verdad que se considere que algo es un bien para la di-
mensión individual de la persona humana y resulte siendo un antibien para la
convivencia social. De esto que se ha dicho se puede seguir con facilidad que
algo se constituye efectivamente en un bien humano en la medida que llega a
satisfacer realmente una necesidad humana sin imposibilitar la satisfacción de
otras necesidades humanas. La naturaleza humana, precisamente por su esencial
y radical unidad, no puede exigir un bien y un antibien a la vez.
40
La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del Derecho
(15) En este sentido, hay que reconocer “que el derecho existe por y para el hombre, porque del mismo
modo que la moral, la finalidad última de ambos órdenes normativos no es otra que hacer feliz
al individuo”. CARPINTERO, Francisco. Derecho y ontología jurídica. Actas, Madrid, 1993,
p. 168.
(16) Hay que partir del hecho de que “la persona es sí misma, y tiene íntegra conciencia de sí solo
como ente-en-relación. Tal relacionalidad no es el producto ni de la voluntad personal ni de la
imposición de un ente colectivo ideal o histórico-sociológico. Es determinación ontológica y por
tanto es condición intrascendible de la existencia humana”. COTTA, Sergio. “Persona”. En: ADH.
Nueva época, volumen 1, Instituto de Derechos Humanos, Universidad Complutense, Madrid,
2000, p. 34.
(17) El Derecho se ha escrito, “de cualquier modo que se entienda, constituye relaciones coexistencia-
les bajo el modo de una regularidad y objetividad sincrónica y diacrónica, que es garantía del ser
y del hacer de la persona”. Ídem, p. 35.
(18) Como bien se ha hecho notar, “[n]o parece posible la existencia de las sociedades y el correcto
funcionamiento de la vida social sin la permanente intervención de una adecuada organización.
Por eso, en el seno de todas las sociedades ha venido actuando en forma constante una gran mul-
tiplicidad de medios o agentes que colaboran en la consecución de tal objetivo. Entre todos ellos
destacan los códigos normativos y muy especialmente el código de las normas jurídicas”. DE
CASTRO CID, Benito. Manual de Teoría del Derecho. Universitas, Madrid, 2004, pp. 61-62.
(19) Este favorecimiento se exige debido a la consideración de la persona humana como fin de toda
realidad social, política y jurídica, a la que se hará referencia más adelante.
(20) HERVADA, Javier. Lecciones propedéuticas de Filosofía del Derecho. Tercera edición, Eunsa,
Pamplona, 2000, p. 424.
(21) “El arte de lo bueno y de lo justo”, según la definición de Celso, con la que se abre el Digesto. D.
1, 1, 1 pr.
(22) D’ORS, Álvaro. Derecho Privado Romano. Tercera edición, Pamplona, 1977, p. 18.
(23) HERVADA, Javier. Lecciones de propedéutica de Filosofía del Derecho. Eunsa, Pamplona, 1992,
p. 207.
41
Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales
(24) Ídem.
(25) No se equivoca el Tribunal Constitucional peruano cuando afirma que “[l]a persona humana por
su dignidad tiene derechos naturales anteriores a la sociedad y al Estado, inmanentes a sí misma”.
Exp. N° 318-1996-HC/TC, del 6 de agosto de 1996, f. j. 1.
(26) BALLESTEROS, Jesús. Postmodernidad: decadencia o resistencia. Segunda edición, Tecnos,
Madrid, 2000, pp. 54-65.
42
La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del Derecho
posible calificarlo de injusto y, por ello, de jurídicamente inválido. Así, los de-
rechos humanos se convierten en la principal vía con la que cuenta el Derecho
positivo para justificar su existencia como constructo, al favorecer con ellos el
pleno desarrollo de la persona humana.
3. A modo de ejemplos
Por seguir con los supuestos expresados antes, puede llegar a concluirse de-
rechos humanos en cada uno de los ámbitos de la naturaleza humana referidos
líneas arriba, siguiendo la lógica necesidades humanas - bienes humanos. En lo
que respecta al ámbito material, se apuntó como necesidad humana la exigen-
cia de mantener vivo el cuerpo orgánico que significa el sustento físico de la
persona. Por lo que se ha de considerar que es un bien humano la vida, como
modo de existir propio de los seres humanos(27), respecto del cual “se puede
comprender, afirmar, respetar y promover la ‘auténtica realización’ de las perso-
nas humanas”(28). Consecuentemente puede hablarse del derecho a la vida como
un derecho humano, que protege “el carácter igualmente valioso de toda vida
humana o, si se prefiere, la convicción de que toda vida humana es digna de ser
vivida”(29); que genera tanto deberes de abstención estatal como de acción esta-
tal(30); y que es oponible incluso a terceros(31).
(27) MASSINI, Carlos Ignacio. “El derecho a la vida en la sistemática de los derechos humanos”.
En: MASSINI, Carlos y SERNA, Pedro. El derecho a la vida. Eunsa, Barañáin (Navarra), 1998,
p. 208.
(28) FINNIS, Jonh. “Derecho natural - Derecho positivo. A propósito del derecho a la vida”. En: MAS-
SINI, Carlos y SERNA, Pedro. El derecho a la vida. Ob. cit., p. 228.
(29) DÍEZ-PICAZO, Luis María. Sistema de derechos fundamentales. Segunda edición, Thomson -
Civitas, Cizur Menor (Navarra), p. 215.
(30) Es el caso de reos en cárcel cuya vida peligra debido a la huelga de hambre reivindicativa que
han decidido seguir. En estos casos, aun contra el consentimiento del reo, la Administración pe-
nitenciaria debe decidir la alimentación forzosa del huelguista a fin de salvarle la vida. Cfr. STC
120/1990, del 27 de junio, f. j. 6.
(31) BLECKMAN, Albert. Staatsrecht II - Die grundrechte. 4. Auflage, Karl Heymanns, Berlín, 1997,
p. 622.
43
Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales
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La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del Derecho
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Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales
(42) Se ha dispuesto en el artículo 13 CP que “[l]a educación tiene como finalidad el desarrollo integral
de la persona humana”.
(43) En el artículo 27.2 de la Constitución española (CE) se ha dispuesto que “[l]a educación tendrá
por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráti-
cos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales”.
(44) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. La libertad de Cátedra en una relación laboral con ideario. Hacia
una interpretación armonizadora de las distintas libertades educativas. Tirant lo Blanch, Valen-
cia 2006, pp. 264-265.
(45) DÍEZ-PICAZO, Luis María. Sistema de Derechos Fundamentales. Ob. cit., p. 237.
46
La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del Derecho
(46) La libertad de religión, se ha dicho “comporta el derecho fundamental de todo individuo de formar
parte de una determinada confesión religiosa, de creer en el dogma y la doctrina propuesta por
dicha confesión, de manifestar pública y privadamente las consecuentes convicciones religiosas
y de practicar el culto”. MOSQUERA MONELOS, Susana. El derecho de libertad de conciencia
y de religión en el ordenamiento jurídico peruano. Universidad de Piura - Palestra, Lima, 2005,
pp. 146-147.
(47) En el caso peruano, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha manifestado que “el reconoci-
miento y protección constitucional de la libertad religiosa comporta el establecimiento de los
cuatro atributos jurídicos siguientes: a) Reconocimiento de la facultad de profesión de la creencia
religiosa que libremente elija una persona. b) Reconocimiento de la facultad de abstención de
profesión de toda creencia y culto religioso. c) Reconocimiento de la facultad de poder cambiar
de creencia religiosa. d) Reconocimiento de la facultad de declarar públicamente la vinculación
con una creencia religiosa o de abstenerse de manifestar la pertenencia a alguna. Es decir, supone
el atributo de informar, o no informar, sobre tal creencia a terceros”. Exp. N° 3283-2003-AA/TC,
del 15 de junio de 2004, f. j. 18.
(48) El Tribunal Constitucional español tiene declarado que “hay dos principios básicos en nuestro
sistema político que determinan la actitud del Estado hacia los fenómenos religiosos y el con-
junto de relaciones entre el Estado y las iglesias y confesiones: el primero de ellos es la libertad
religiosa, entendida como un derecho subjetivo de carácter fundamental que se concreta en el
reconocimiento de un ámbito de libertad y de una esfera de agere licere del individuo; el segundo
es el de igualdad (…) del que se deduce que no es posible establecer ningún tipo de discrimina-
ción o de trato jurídico diverso de los ciudadanos en función de sus ideologías o sus creencias y
que debe existir un igual disfrute de la libertad religiosa por todos los ciudadanos. Dicho de otro
modo, el principio de libertad religiosa reconoce el derecho de los ciudadanos a actuar en este
campo con plena inmunidad de coacción del Estado y de cualesquiera grupos sociales, de manera
que el Estado se prohíbe a sí mismo cualquier concurrencia, junto a los ciudadanos, en calidad de
sujeto de actos o de actitudes de signo religioso, y el principio de igualdad, que es consecuencia
del principio de libertad en esta materia, significa que las actitudes religiosas de los sujetos de
derecho no pueden justificar diferencias de trato jurídico”. STC 24/1982, del 13 de mayo, f. j. 1.
(49) Ha manifestado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que “uno de los fundamentos de una
‘sociedad democrática’ en el sentido del Convenio [Europeo de Derechos Humanos]. Es, en su
dimensión religiosa, uno de los elementos vitales que deciden la identidad de los creyentes y su
concepción de la vida, pero es también un valor precioso para los ateos, agnósticos, escépticos e
indiferentes. El pluralismo, indisociable de una sociedad democrática y que ha sido ganado con
esfuerzo a lo largo de siglos, depende de ello”. Asunto de la Delegación de Moscú del Ejército de
Salvación contra Rusia, del 5 de octubre de 2006, apartado 57.
47
Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales
(50) ESPÍN, Eduardo. “Los derechos de la esfera personal”. En: AA. VV. Derecho Constitucional. Vol.
I, quinta edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 228.
(51) DÍEZ-PICAZO, Luis María. Sistema de derechos fundamentales. Ob. cit., p. 288.
(52) STC N° 231/1988, del 2 diciembre, f. j. 3.
(53) Exp. N° 6712-2005-HC/TC-Lima, del 17 de octubre de 2005, f. j. 38.
(54) DÍEZ-PICAZO, Luis María. Sistema de derechos fundamentales. Ob. cit., p. 287.
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La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del Derecho
(55) SARTORI, Giovanni. Elementos de teoría política. Alianza editorial, Madrid, 2002, p. 29 y ss.
(56) NARANJO MESA, Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas. Sétima edición,
Temis, Santa Fe de Bogotá, 1997, p. 450 y ss.
(57) Es lo que se conoce como dimensión material de la democracia, la que “se refiere al qué es lo
que no puede decidirse o debe ser decidido por cualquier mayoría, y que está garantizado por las
normas sustanciales que regulan la sustancia o el significado de las mismas decisiones, vinculán-
dolas, so pena de invalidez, al respeto de los derechos fundamentales y de los demás principios
axiológicos establecidos por aquella”. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más
débil. Quinta edición, Trotta, Madrid, 2006, p. 23.
(58) Respecto del cual ha manifestado el Tribunal Constitucional que “constituye un derecho funda-
mental cuyo ámbito de protección es la libre intervención en los procesos y la toma de decisiones
en el ámbito político, económico, social y cultural. La participación política constituye un dere-
cho de contenido amplio e implica la intervención de la persona, en todo proceso de decisión, en
los diversos niveles de organización de la sociedad. De ahí que este no se proyecta de manera
restrictiva sobre la participación de la persona en el Estado-aparato o, si se prefiere, en el Estado-
institución, sino que se extiende a su participación en el Estado-sociedad, es decir, en los diversos
niveles de organización, público y privado”. Exp. N° 5741-2006-PA/TC, del 11 de diciembre de
2006, f. j. 3.
(59) Se trata de los llamados derechos fundamentales democráticos tendientes a “cooperar en el es-
tablecimiento del orden común al que uno está sometido”. BÖCKENFÖRDE, Ernst Wolfgang.
Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia. Trotta, Madrid, 2000, p. 78.
(60) En palabras del Tribunal Constitucional alemán, la libertad de opinión (Das Grundrecht auf freie
Meinungsäußerung), “para un orden estatal democrático y libre se constituye en una libertad por
antonomasia” (Für eine freiheitlich-demokratische Staatsordnung ist es schlechthin konstituie-
rend). BVerfGE 7, 198 (208).
(61) SQUELLA, Agustín. Estudios sobre derechos humanos. Edeval, Valparaíso, 1991, p. 144.
(62) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La significación de las libertades públicas para el Derecho
Administrativo”. En: ADH. Universidad Complutense - Instituto de Derechos Humanos, Madrid,
1992, p. 117.
49
Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales
50
La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del Derecho
(66) Por este motivo, “hablar de ordinario de cosas tan generales como ‘el bien del hombre’ es un
sinsentido. Lo que es bueno para el hombre se concreta en bienes determinados, muy concretos:
que se proteja y fomente su familia, su profesión, la comunidad en que vive, etc.”. CARPINTERO
BENÍTEZ, Francisco. Derecho y ontología jurídica. Ob. cit., p. 168.
(67) Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Justificación y significación de los derechos constitucionales
implícitos”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 5, mayo, 2008, pp. 40-42.
(68) Para el Tribunal Constitucional peruano “[e]s bien conocido que en un sinfín de oportunidades
la realidad supera la imaginación. Por ello, y para que los textos constitucionales y, en particular,
aquellos nuevos derechos directamente vinculados con el principio de dignidad no sean desmere-
cidos en su condición de auténticos derechos fundamentales como consecuencia de la existencia
de nuevas necesidades o situaciones, de avances científicos, tecnológicos, culturales o sociales,
las constituciones suelen habilitar una cláusula de ‘desarrollo de los derechos fundamentales’,
cuyo propósito no solo es prestarle el reconocimiento como derechos de la más alta considera-
ción, sino incluso, dotarlos de las mismas garantías de aquellos que sí lo tienen expresamente”.
Exp. N° 0895-2001-AA/TC, del 19 de agosto de 2002, f. j. 5.
(69) Como bien se ha dicho “[l]os hombres vivimos, por tanto, en situaciones muy distintas que deter-
minan lo que es exigible a cada persona, así como las competencias o facultades que corresponden
a esas personas”. CARPINTERO BENÍTEZ, Francisco. Una introducción a… Ob. cit., p. 213.
(70) Esta es la justificación por la cual las distintas listas nacionales o internacionales en las que se
reconocen los derechos del hombre son listas meramente enunciativas y en ningún caso son listas
cerradas. Cfr. artículo 3 CP.
51
Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales
(71) PIZZORUSSO, Alessandro. “Las ‘generaciones’ de derechos”. En: ADH. Vol. 3, Madrid, 2002,
pp. 493-514.
(72) La separación de los derechos fundamentales en derechos de libertad y derechos sociales es solo
explicativa. Esto se nota especialmente con la aplicación de la doctrina de la doble dimensión de
los derechos fundamentales. Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales.
Elementos para una teoría general. Tercera edición, Palestra, Lima, 2007, p. 315 y ss.
(73) PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. La tercera generación de los derechos humanos. Thomson
Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2006, p. 42.
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La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del Derecho
53
Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales
Con acierto se ha destacado que “[e]l consenso sirve como criterio único de
legitimación si se reduce al hombre a pura libertad, es decir, a naturaleza hueca.
Si el hombre es algo más que pura autonomía, entonces el consenso tiene unos
límites naturales. Y sucede, paradójicamente, que cuando se reduce la idea del
ser humano a la de una libertad pura, vacía, deja de tener interés fundamentar
nada porque entonces cualquier moral pierde su sentido, y el respeto al otro
en que consiste propiamente toda relación jurídica resulta ser un absurdo (…);
la actitud más consecuente con tal propuesta pasa a ser el imperio de la vio-
lencia, del dominio de los fuertes sobre los débiles, es decir, la supresión del
derecho”(75).
(74) De modo general, sobre el positivismo puede consultarse PRIETO SANCHÍS, Luis. Apuntes de
teoría del Derecho. Trotta, Madrid, 2005, pp. 315-325. También ARA PINILLA, Ignacio. Teoría
del Derecho. Taller ediciones J. B., Madrid, 1996, pp. 45-68.
(75) SERNA BERMÚDEZ, Pedro. Positivismo conceptual y fundamentación de los derechos huma-
nos. Eunsa, Pamplona, 1990, pp. 194-195.
54
La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del Derecho
Y es que no hay que olvidar que el Derecho no se reduce a la ley, ya sea esta
la del Parlamento o la del Ejecutivo, e incluso ya sea la Constitución misma. Tan
cierta es esta aseveración que es posible reconocer la existencia de leyes justas e
injustas, e incluso y en circunstancias excepcionales, hablar de una justificación
a la desobediencia civil(77). El Derecho necesita de una referencia anterior y su-
perior al poder público del que emana la ley, o mejor dicho, anterior y superior
a la ideología de quienes circunstancialmente tienen atribuido el ejercicio del
poder. Si se quiere, se hace necesaria una referencia metalegal o metapositiva
para afrontar la cuestión de la validez, interpretación y aplicación de la ley. Sin
esta referencia metajurídica, el Derecho se reduce a la arbitrariedad de aquel
(mayoría parlamentaria, por ejemplo) que en un momento determinado tiene la
capacidad para emitir mandatos con carácter imperativo porque tiene la fuerza
(de las armas, por ejemplo) para hacerlos cumplir.
(76) Cfr. el asunto Streletz, Kessler y Krenz contra Alemania, resuelto por la Gran Sala del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, en sentencia del 22 de marzo del 2001.
(77) Cfr. RIVAS PALÁ, Pedro. Las ironías de la sociedad liberal. Universidad Nacional Autónoma de
México, México D. F., 2004, pp. 109-144.
55
Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales
(78) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El valor jurídico de la persona humana”. En: RGCCI. N° 11,
2005, pp. 31-40.
(79) La persona humana, “existe como fin en sí mismo, no meramente como medio para el uso a dis-
creción de esta o aquella voluntad, sino que tiene que ser considerado en todas sus acciones, tanto
en las dirigidas a sí mismo como también en las dirigidas a otros seres racionales, siempre a la
vez como fin”. KANT, Immanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Segunda
edición, Ariel Filosofía, Barcelona, 1996, p. 187.
(80) Como ha expresado el Tribunal Constitucional alemán, “A la persona le corresponde en la comu-
nidad una pretensión a ser considerada y respetada; por ello vulnera la dignidad humana tratarla
56
La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del Derecho
Pues bien, es precisamente este valor de la persona humana por lo que resulta
siendo jurídicamente obligatorio favorecer que ella consiga el mayor número de
bienes humanos el mayor número de veces, es decir, la dignidad de la persona
humana es el fundamento de la obligatoriedad de los derechos humanos(81).
Los derechos humanos se han de cumplir porque la persona humana es un
fin en sí misma, el Estado, la sociedad, el Derecho, son un medio al servicio de
la persona humana. Los derechos humanos no se han de cumplir porque lo dis-
pone la ley, de hecho, si una ley le es contraria, jurídicamente no tendrá validez
alguna y sería justo levantarse y rebelarse contra ella a fin de lograr la consecu-
ción del bien que está detrás del derecho humano contrariado. El fundamento
último de obligatoriedad de los derechos humanos es, pues, el valor de fin en sí
misma que tiene la persona humana, es decir, su dignidad humana(82). De modo
que ya se le considere a la dignidad humana como un derecho(83), como un prin-
cipio(84) o como un valor(85), no puede dejarse de reconocer su función de funda-
mento de la vinculación de los derechos humanos.
como mero objeto del Estado”. (Dem Menschen kommt in der Gemeinschaft ein sozialer Wert–
und Achtungsanspruch zu; deshalb widerspricht es der menschlichen Würde, den Menschen zum
bloßen Objekt des Staates zu machen). BVerfGE 27, 1 (6).
(81) Así, la dignidad humana “constituye el fundamento del carácter valioso de la libertad, del deber
de proteger aquellos despliegues suyos en que consiste la mayoría de los derechos (…) actúa
como dato que fundamenta la obligatoriedad moral o jurídica, de realizar aquellas conductas o de
respetar aquellos bienes en que consisten los derechos humanos”. SERNA, Pedro. “La dignidad
de la persona como principio de derecho público”. En: Derechos y Libertades. N° 4, 1995, p.
294.
(82) En definitiva, esto muestra la vinculación entre naturaleza y dignidad. Vinculándolas “cabe consi-
derar normativa a la naturaleza: porque es la naturaleza de una persona. La exigencia de respeto a
las personas, el que sean merecedoras de reconocimiento, requiere reconocerlas en su naturaleza”.
GONZÁLEZ, Ana Marta. Naturaleza y dignidad. Un estudio desde Robert Spaemman. Eunsa,
Pamplona, 1996, p. 214.
(83) Para el Tribunal Constitucional peruano, la dignidad humana “en tanto derecho fundamental se
constituye en un ámbito de tutela y protección autónomo. En ello reside su exigibilidad y eje-
cutabilidad en el ordenamiento jurídico, es decir, la posibilidad de que los individuos se encuentren
legitimados a exigir la intervención de los órganos jurisdiccionales para su protección, en la resolución
de los conflictos sugeridos en la misma praxis intersubjetiva de las sociedades contemporáneas,
donde se dan diversas formas de afectar la esencia de la dignidad humana, ante las cuales no po-
demos permanecer impávidos”. Exp. N° 2273-2005-PHC/TC, del 20 de abril del 2006, f. j. 1.
(84) Mientras que “en tanto principio, actúa a lo largo del proceso de aplicación y ejecución de las nor-
mas por parte de los operadores constitucionales, como: a) criterio interpretativo; b) criterio para
la determinación del contenido esencial constitucionalmente protegido de determinados derechos,
para resolver supuestos en los que el ejercicio de los derechos deviene en una cuestión conflictiva;
y c) criterio que comporta límites a las pretensiones legislativas, administrativas y judiciales; e
incluso extendible a los particulares”. Ídem.
(85) A decir del Tribunal Constitucional alemán, “el valor supremo del sistema de valores iusfun-
damentales” (Die Würde des Menschen ist der oberste Wert im grundrechtlichen Wertsystem).
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Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales
BVerfGE 6, 32 (36).
(86) Igualmente, en el tercer considerando de la conocida como Convención de Roma se ha manifesta-
do que “la finalidad del Consejo de Europa es realizar una unión más estrecha entre sus miembros,
y que uno de los medios para alcanzar esta finalidad es la protección y el desarrollo de los dere-
chos humanos y de las libertades fundamentales”, para inmediatamente después reafirmar (los Es-
tados miembros del Consejo de Europa) “su profunda adhesión a estas libertades fundamentales
que constituyen las bases mismas de la justicia y de la paz en el mundo, y cuyo mantenimiento
reposa esencialmente, de una parte, en un régimen político verdaderamente democrático, y, de
otra, en una concepción y un respeto comunes de los derechos humanos que ellos invocan”.
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La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del Derecho
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Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales
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La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del Derecho
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Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales
(96) Se acierta cuando se dice que “la persecución de un cierto bien humano hasta el punto de lesio-
nar otros o poner en riesgo los otros bienes que ese mismo sujeto comparte con el resto de los
individuos no proporciona un bien real, sino meramente aparente”. SERNA, Pedro y TOLLER,
Fernando. La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. La Ley, Buenos Aires,
2000, p. 93.
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La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del Derecho
bien una realidad que es contradictoria con otra realidad que intenta ser asegu-
rada igualmente como bien humano por otro derecho humano o fundamental(97).
Dado que no puede tener la categoría de bien algo y su contrario, tampoco podrá
considerarse como derecho humano o fundamental algo y su contrario. Conse-
cuentemente un derecho humano o fundamental no puede ser opuesto (contra-
dictorio) con otro derecho humano o fundamental. Es decir, en estricto no es
posible hablar de conflicto entre derechos humanos o fundamentales(98).
(97) Así, “[l]a imposibilidad de conflicto entre los fines se traduce en una imposibilidad de conflicto
entre los derechos que los persiguen”. DESANTES, José María y SORIA, Carlos. Los límites de
la información. La información en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: las 100 prime-
ras sentencias. Asociación de la Prensa de Madrid, Madrid 1991, p. 66.
(98) Cfr. SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional… Ob. cit., pp. 37-40.
(99) Exp. N° 5854-2005-PA/TC, del 8 de noviembre del 2005, f. j. 12.b.
(100) Por ejemplo, tiene dicho el Tribunal Constitucional peruano que “[e]n igual sentido, el artículo
32, inciso 2), de la Convención Americana consagra que el derecho de cada persona está limitado
por el derecho de los demás. En consecuencia, debe procurarse la garantía del justo equilibrio y
la armonización concreta, en cada caso, entre el derecho fundamental al honor y los derechos co-
municativos, por intermedio de un procedimiento que asegure la garantía de los derechos en juego
63
Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales
y que determine el carácter inexacto o agraviante del mensaje emitido, siempre que haya una
diferencia resultante del intento de hacer valer, en un caso o situación concreta, la rectificación”.
Exp. N° 3362-2004-PA/TC, del 29 de agosto de 2006, f. j. 9.
(101) Tiene declarado el Tribunal Constitucional peruano que “el propio ejercicio de las llamadas li-
bertades económicas no se concibe como fin en sí mismo y ajeno al ideal del orden económico y
social justo; prueba de ello es que la propia Constitución ha determinado los límites a su ejercicio,
conforme se advierte de su artículo 59, sancionando el abuso de estas libertades en perjuicio de
la moral, la salud y las seguridades públicas; de igual modo, el artículo 60 condiciona el ejercicio
del derecho de propiedad a su armonización con el bien común”. Exp. N° 0034-2004-AI/TC, del
15 de febrero de 2005, f. j. 25.
(102) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Crítica a la respuesta del Tribunal Constitucional a algunas cues-
tiones generadas por la vigencia de las libertades de expresión e información”. Ídem, Las liberta-
des de expresión e información, Universidad de Piura - Palestra, Lima, 2006, pp. 83-135.
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La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del Derecho
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Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales
(106) Por ejemplo, el Tribunal Constitucional español tiene dichas afirmaciones como que “cuando se
trata del conflicto entre derechos fundamentales, el principio de concordancia práctica exige que
el sacrificio del derecho llamado a ceder no vaya más allá de las necesidades de realización del
derecho preponderante” (STC 154/2002, del 18 julio, f. j. 12); igualmente “en el conflicto entre
las libertades reconocidas en el art. 20 C.E., de expresión e información, por un lado, y otros
derechos y bienes jurídicamente protegidos” (STC 214/1991, del 11 noviembre, f. j. 6).
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La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del Derecho
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Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales
(107) Cfr. ALEXY, Robert. Teoría general de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Consti-
tucionales, Madrid, 1997, pp. 89-98.
(108) Cfr. ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Colegio de Registrado-
res de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España, Madrid, 2004, pp. 67-81.
(109) MÜLLER, Friedrich. Die Posivität der Grundrechte. Fragen einer praktischen Grundrechtsdog-
matik, 2. Auflage, Duncker & Humblot, Berlín, 1990, p. 81 y ss.
(110) HÄBERLE, Peter. Die Wesengehaltsgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz. 3. Auflage, CF
Müller, Heidelberg, 1983, p. 56.
(111) Necesidad de delimitación no ajena en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Así, por
ejemplo, la determinación del contenido esencial del derecho a la propiedad (Exp. N° 0050-2004-
AI/TC y otros acumulados, del 3 de junio del 2005, f. j. 96); “la delimitación del contenido cons-
titucionalmente protegido del derecho a acceder al cargo de congresista” (Exp. N° 0030-2005-PI/
TC, del 2 de febrero del 2006, f. j. 27.b); “delimitación del contenido esencial del derecho de huel-
ga” (Exp. N° 00008-2008-PI/TC, del 22 de abril de 2009, f. j. 25); “la delimitación del contenido
esencial efectuada por este Tribunal, referida al acceso a una pensión de invalidez por incapacidad
laboral” (Exp. N° 00141-2005-PA/TC, del 25 de setiembre de 2006, f. j. 5); la determinación
del contenido constitucional de los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional (Exp.
N° 00023-2005-PI/TC, del 27 de noviembre de 2005, ff. jj. 44 a 46); “delimitación del contenido
constitucionalmente protegido del derecho a no ser objeto de una doble persecución penal” (Exp.
N° 4587-2004-AA/TC, del 29 de noviembre de 2005, f. j. 21.c.); delimitación del contenido de
acceso a información pública (Exp. N° 04573-2007-PHD/TC, del 15 de octubre de 2007, f. j. 10);
“delimitar el contenido de lo que debe entenderse por tutela procesal efectiva” (Exp. N° 1209-
2006-PA/TC, del 14 de marzo de 2006, f. j. 21); “delimitar el contenido protegido del derecho
constitucional a la seguridad social” (Exp. N° 06572-2006-PA/TC, del 6 de noviembre de 2007,
f. j. 24); entre otras.
(112) Término empleado por Prieto Sanchís. Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia constitucional y
derechos fundamentales. Ob. cit., p. 227.
(113) Término empleado también por Prieto Sanchís. Ídem, p. 239.
(114) Así, Alexy habla de sacrificios innecesarios (unnötiger Opfer) y de sacrificios necesarios (er-
forderlichen Opfer). ALEXY, Robert. “Verfassungsrecht und einfaches Recht - Verfassungsge-
richtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit”. En: Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen
Staatsrechtslehrer. 61, 2002, p. 25.
(115) Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “Algunas pautas para la determinación del contenido consti-
tucional de los derechos fundamentales”. En: AJ. Tomo 139, Gaceta Jurídica, junio de 2005, pp.
144-149.
68
La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del Derecho
Dos ejemplos servirán para entender mejor lo dicho. El primero tiene que
ver con el derecho a la libertad de información. Esta libertad fundamental se ha
reconocido con la finalidad de permitir el debate de los asuntos con relevancia
pública en la medida que con ello, entre otras cosas, se permite el conocimiento
y debate de los asuntos que atañen el ejercicio del poder público, lo cual a su
(116) Habrá que reiterar cada vez que sea necesario que “detrás de cada norma jurídica están siempre
los hombres”. CARPINTERO BENÍTEZ, Francisco, Derecho y ontología jurídica… Ob. cit.,
p. 169.
(117) Al punto que “la promoción, optimización, desarrollo y garantía de los derechos [fundamenta-
les] no puede acometerse sin una visión finalista de los mismos que oriente dichas actividades”.
TORRES DEL MORAL, Antonio. “Interpretación teleológica de la Constitución”. En: Revista de
Derecho Político. N° 63, 2005, p. 27.
69
Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales
(118) EGUIGUREN, Francisco, Cfr. “La libertad de expresión e información y el derecho a la intimi-
dad personal. Conclusiones”, en CASTILLO CÓRDOVA, Luis (coordinador). Las libertades de
expresión e información. Universidad de Piura - Palestra, Lima, 2006, p. 138 y ss.
(119) Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Criterios de delimitación del contenido constitucional del
derecho a la libertad de expresión e información”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 152, Gaceta
Jurídica, julio de 2006, pp. 13-25.
(120) En esta línea tiene manifestado el Tribunal Constitucional español que “[l]a respuesta constitu-
cional a la situación crítica resultante de la pretendida dispensa o exención del cumplimiento de
deberes jurídicos, en el intento de adecuar y conformar la propia conducta a la guía ética o plan de
vida que resulte de sus creencias religiosas, solo puede resultar de un juicio ponderado que atienda
a las peculiaridades de cada caso. Tal juicio ha de establecer el alcance de un derecho –que no es
ilimitado o absoluto– a la vista de la incidencia que su ejercicio pueda tener sobre otros titulares
de derechos y bienes constitucionalmente protegidos y sobre los elementos integrantes del orden
público protegido por la Ley”. STC 154/2002, citado, f. j. 7.
70
La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del Derecho
71
Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales
VII. Conclusión
(130) En palabras del Tribunal Constitucional peruano, “[l]os derechos fundamentales reconocidos por
nuestra Constitución deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y
los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú y en concordancia
con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constitui-
dos según tratados de los que el Perú es parte (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Cons-
titución y artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). En tal sentido, el
ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdiccional del Estado (o que desempeñe fun-
ciones materialmente jurisdiccionales), para determinar el contenido constitucionalmente prote-
gido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente informado por las disposiciones
de los tratados internacionales de derechos humanos y por la interpretación de las mismas reali-
zada por los tribunales internacionales sobre derechos humanos a través de sus decisiones”. Exp.
N° 5854-2005-PA/TC, citado, f. j. 23.
(131) Segundo párrafo del Preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
72
CURSO “INTERPRETACION CONSTITUCIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES”
I. INTRODUCCIÓN
S
i preguntásemos qué significa un derecho fundamental, sería
pacífico afirmar y admitir que todo derecho fundamental
significa (y, por tanto, vale) su contenido. Al Derecho le im-
porta sólo el contenido jurídico de un derecho fundamental, no el
posible significado ético, político o social. En todo caso, también le
interesa estas dimensiones conceptuales en la medida que tengan
relevancia jurídica. Pues bien, hablar de un contenido jurídico de
los derechos fundamentales significa al menos reconocer que un
derecho fundamental tiene un contenido constitucional. Y digo al
menos porque desde una posición iusnaturalista es posible soste-
ner un nivel jurídico —y por tanto exigible— metaconstitucional.
Reconocer que todo derecho fundamental tiene un contenido
constitucionalmente reconocido y exigible lleva a admitir que una
de sus fuentes normativas es la Constitución. Desde el Derecho
positivo hay que acudir a la Constitución para saber qué es lo
que significa (y, por tanto, vale) un derecho fundamental. Luego,
y secundariamente, será obligado acudir a la ley ya sea para ter-
1
STÜCK, Hege. “Subsumtion und Abwägung”. En: Archiv für Rechts–und Sozialphilosophie
84. 1988, pp. 409 y ss.
2
PRIETO SANCHÍS, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. En: CAR-
BONELL , Miguel (Coordinador). Neoconstitucionalismos(s). Trotta, Madrid, 2003, p.
131.
HACIA UNA REFORMULACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 299
3
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción Ernesto Garzón Valdéz.
CEC. Madrid, 1993, p. 86.
4
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid:
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p. 460.
5
Es la traslación de la categoría deber prima facie que formulara Ross. Cfr. ROSS. W. D.
Lo correcto y lo bueno. Traducción de Rodríguez, L. Ediciones Sígueme S. A. Salamanca
1994, pp. 35 y ss.
6
Ibidem.
300 LUIS CASTILLO CÓRDOVA
7
El conflicto constitucional es definido, en palabras de ALEXY, como “dos normas, apli-
cadas independientemente, conducen a resultados incompatibles, es decir, a dos juicios
de deber ser jurídico contradictorio”. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales.
Ob. cit. p. 87.
8
Como bien se ha puesto de relieve, en estas teorías “la periferia puede ser restringida,
según las necesidades que se deriven de otros derechos, bienes o intereses que aparezcan
tipificados en la Constitución o que sean relevantes en la vida social”. BERNAL PULIDO,
Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 405.
9
Sobre la teoría relativa se ha manifestado que según ella “el contenido esencial es
aquello que queda después de una ponderación. Las restricciones que responden
al principio de proporcionalidad no lesionan la garantía del contenido esencial aún
cuando en el caso particular no dejen nada del derecho fundamental”. ALEXY, Robert.
Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 288. Y es que “[p]ara esta teoría no existe,
pues, algún elemento permanente identificable como contenido esencial del derecho”.
MARTÍNEZ–PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos funda-
mentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 21.
HACIA UNA REFORMULACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 301
10
Por eso es que dentro de esta lógica conflictivista la ponderación no resulta siendo una
alternativa a la subsunción, porque la primera acabaría en la formulación de una regla
cuya aplicación ocurriría a través del procedimiento de subsunción. PRIETO SANCHÍS,
Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. Ob. cit. pp. 144 y ss.
11
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales (…). Ob. cit. p. 89.
12
Ídem, p. 94.
13
MORESO, José Juan. “Conflictos entre principios constitucionales”. En: CARBONELL, Miguel
(Coordinador), Neoconstitucionalismos(s), Trotta, Madrid 2003, ps. 105 y ss.
14
Sólo así se entienden afirmaciones como la siguiente: “Una ley está justificada cuando
resulta razonable, esto es, cuando la lesión que supone en un derecho aparece como
razonable para la protección de otro bien o derecho o para la consecución de un fin
legítimo”. PRIETO SANCHÍS. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Trotta, Madrid,
2003, p. 239.
302 LUIS CASTILLO CÓRDOVA
15
LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Traducción de Alfredo Gallego Anabitarte.
2 edición, 4 reimpresión, Barcelona: Ariel S.A.,1986, p. 149.
16
AGUILÓ REGLA, Joseph. “Sobre la constitucionalización del Estado constitucional”. En:
Doxa 24, 2001, pp. 450–451.
17
ARAGÓN REYES, Manuel. “La Constitución como paradigma”. En: CARBONELL, Miguel.
Teoría del neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta, 2007, p. 32.
18
Sobre el principio de normatividad de la Constitución, cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduar-
do. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. 3ª edición, 4ª reimpresión,
Civitas: Madrid 2001, pp. 197 y ss.
19
Término empleado por PRIETO SANCHÍS. Cfr. PRIETO SANCHÍS. Justicia Constitucional y
Derechos Fundamentales. Ob. cit., p. 227.
20
Término empleado también por PRIETO SANCHÍS. Ídem. p. 239.
21
Así, ALEXY habla de sacrificios innecesarios (unnötiger Opfer) y de sacrificios necesarios
(erforderlichen Opfer). ALEXY, Robert. “Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfas-
sungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit”. En: Veröffentlichungen der Vereinigung
der Deutschen Staatsrechtslehrer 61. 2002, p. 25.
HACIA UNA REFORMULACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 303
22
DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. La “Constitución abierta” y su interpretación. Palestra:
Lima 2004, p. 251.
23
PRIETO SANCHÍS, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. Ob. cit. p. 134
24
Sobre estos tres elementos véase BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad
y los derechos fundamentales. Ob. cit. pp. 693 y ss.; y CIANCIARDO, Juan. El principio de
razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad. Buenos
Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2004, pp. 61 y ss.
304 LUIS CASTILLO CÓRDOVA
25
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 161.
26
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Colegio de Re-
gistradores de la propiedad y mercantiles de España, 2004, p. 49.
HACIA UNA REFORMULACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 305
27
Ibidem, 60.
28
Se lee como el grado de intervención sobre Pi en las circunstancias C.
29
Se lee como el grado de importancia de Pj en las circunstancias C.
30
Esas tres son: IPiC: g / WPjC: l; IPiC: g / WPjC: m; IPiC: m / WPjC: l.
31
Las tres posibilidades son: IPiC: l / WPjC: g; IPiC: m / WPjC: g; IPiC: l /WPjC: m.
32
Las tres posibilidades de empate son: IPiC: l / WPjC: l; IPiC: m / WPjC: m; IPiC: g /
WPjC: g.
33
ALEXY, Robert, Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 67.
306 LUIS CASTILLO CÓRDOVA
34
Ídem, p. 71.
HACIA UNA REFORMULACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 307
35
Según HABERMAS, “[l]os principios o normas de orden superior, a cuya luz pueden
justificarse otras normas, tienen un sentido deontológico, los valores, en cambio un
sentido teleológico. Las normas válidas obligan a sus destinatarios sin excepción y
por igual a practicar un comportamiento que cumple expectativas generalizadas de
comportamiento, mientras que los valores hay que entenderlos como preferencias
intersubjetivamente compartidas”. HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez. Traducción
de Manuel Jiménez Redondo. 4ª edición, Madrid: Trotta, 2005, p. 328.
36
Según este autor, “Sea P un principio; por ejemplo, un principio de libertad de expre-
sión. El principio mismo no puede, conceptualmente, ser un mandato de optimización.
Dicho mandato es una proposición normativa acerca de los principios, y como tal es
necesariamente parecido a una regla: o se sigue o no. Por lo tanto, el mandato de op-
timización no puede ser aplicado “más o menos”. O se optimiza o no se optimiza”.
AARNIO, A. “Reglas y principios en el razonamiento jurídico”. En: Anuario da Facultade
de Dereito da Universidade da Coruña 4, 2000. p. 596.
37
Según Prieto, “creo que llamamos principios a las normas que carecen o que presentan
de un modo fragmentario el supuesto de hecho o condición de aplicación, (…). Pero, de
otra parte, son principios también las llamadas directrices o mandatos de optimización,
que se caracterizan no ya por la nota de la incondicionalidad, sino por la particular
fisonomía del deber que incorporan, consistente en seguir una cierta conducta finalista
que puede ser realizada en distinta medida (…). En la primera acepción, los principios
no tienen por qué ser mandatos de optimización, sino que pueden requerir un com-
portamiento cierto y determinado. En la segunda acepción, creo que los principios no
tienen por qué carecer de condición de aplicación o, al menos, no es esto lo decisivo”.
PRIETO SANCHÍS. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Ob. cit. p. 180.
308 LUIS CASTILLO CÓRDOVA
38
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general,
3ª edición, Lima: Palestra editores, 2007, pp. 29–37.
39
SERNA, Pedro. “Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones teóricas
a partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e información”. En: Humana
Iura 4. Pamplona, 1994, p. 230.
40
HESSE, Konrad. Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepubik Deutschland 20. Auf-
lage, C. F. Müller, Heidelberg, 1995, p. 27.
41
BRACKER, Susanne. Kohärenz und juristische Interpretation. Baden–Baden: Nomos Ver-
lagsgesellschaft, 2000, 166 y ss.
HACIA UNA REFORMULACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 309
2. A sus componentes
Como no podía ser de otro modo, las deficiencias conceptuales verifi-
cadas respecto de los derechos fundamentales y respecto de la Constitución,
repercuten notablemente sobre el entendimiento del principio de propor-
cionalidad, en particular respecto del juicio ponderativo, sobre el cual re-
caen importantes críticas. Probablemente una de las más importantes sea la
arbitrariedad que subyace en él. Más allá de que los grados de importancia
de satisfacción y afectación de los derechos fundamentales no son cuanti-
ficables en una escala métrica44, está el dato cierto de que no existe ningún
42
HESSE, Konrad. “Significado de los Derechos fundamentales”. En: BENDA, MAIHOFER,
VOGEL, HESSE, HIEDE (Editores). Manual de Derecho Constitucional. 2ª edición, Madrid:
Marcial Pons, 2001, p. 89.
43
PRIETO SANCHIS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Madrid: Debate, 1992, p. 20.
44
ALEXY, “no aporta estrictamente nada nuevo a la conceptualización del principio de
proporcionalidad en sentido estricto, que no exige en ningún momento cuantificaciones
susceptibles de ser usadas matemáticamente. En definitiva, pues, se trata de un recurso
innecesario y estrictamente no utilizable que a lo sumo sólo tiene virtudes ejemplifica-
tivas”. MARTÍNEZ ZORRILA, David. Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación
normativa, Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 249.
310 LUIS CASTILLO CÓRDOVA
45
El mismo ALEXY admite que “[l]a simple catalogación de una magnitud como leve,
media o grave, frecuentemente ya presenta problemas. A veces no puede distinguirse
tan fácilmente entre leve y grave, y en ocasiones, incluso puede parecer imposible”.
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit. pp. 66–67.
46
Como ha apuntado BERNAL, “conviene señalar que no existe un criterio objetivo para
determinar los factores determinantes del peso que tienen los principios en la ley de
ponderación y que conforman la fórmula del peso, es decir: el grado de afectación de
los principios en el caso concreto, su peso abstracto y la seguridad d elas premisas
empíricas relativas a la afectación”. BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 104.
47
MARTÍNEZ ZORRILA, David. Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación nor-
mativa. Ob. cit., p. 249.
48
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 549.
49
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 44 y 74.
50
SERNA, Pedro y Fernando TOLLER. La interpretación constitucional de los derechos fundamen-
tales. Una alternativa a los conflictos de derechos. Buenos Aires: La Ley, 2000, p. 13
HACIA UNA REFORMULACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 311
51
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit. nota 68, pp.
67–68.
52
Se ha reconocido que “la fijación del peso abstracto también tiene ciertos límites de
racionalidad, que asimismo deparan un espacio a la subjetividad del intérprete”. BERNAL
PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Ob. cit. p. 107.
53
SERNA, Pedro y Fernando TOLLER. La interpretación constitucional de los derechos fundamen-
tales. Ob. cit. p. 25.
54
ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 69.
55
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 93.
56
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales (…). Ob. cit., en particular ca-
pítulos I y VI
312 LUIS CASTILLO CÓRDOVA
57
KANT, Immanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres. 2ª edición, Barcelona:
Ariel Filosofía, 1996, p. 187.
58
BLECKMAN, Albert. Staatsrecht II – Die grundrechte 4. Berlín: edición de Karl Heymanns,
1997, Rn 1, p. 539.
59
Para el Tribunal Constitucional español la interpretación debe “hacerse considerando
la Constitución como un todo en el que cada precepto encuentra su sentido pleno
valorándolo en relación con los demás; es decir, de acuerdo con una interpretación
sistemática”. STC 5/1983, de 4 de febrero, f. j. 3.
60
Hesse, al aludir al principio de unidad de la Constitución, ha dicho que “[l]a conexión e
interdependencia de los individuales elementos de la Constitución fundamenta la ne-
cesidad de no sólo ver la norma individual, sino siempre en plena conexión (…); todas
las disposiciones constitucionales deben interpretarse de modo que sean evitadas las
contradicciones con otras disposiciones constitucionales”. HESSE, Konrad. Grundzuge
des Verfassungsrechts der Bundesrepubik Deutschland 20. Heidelberg: Edición de C. F.
Müller, 1995, p. 27, Rn. 71.
61
RÜFNER, Wolfgang. “Grundrechtskonflikte”. Am Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz.
Festgabe aus Anlass des 25 jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts. Volumen II,
JCB Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1976, p. 453.
HACIA UNA REFORMULACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 313
62
MARTÍNEZ–PUJALTE, Antonio Luis. “Algunos principios básicos en la interpretación de
los derechos fundamentales”. En: Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió
Ceriol 32. Valencia, 2000, p. 128.
63
BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad (…). Ob. cit. p. 483.
64
Ibídem.
65
Ídem, p. 484.
314 LUIS CASTILLO CÓRDOVA
66
MÜLLER, Friedrich. Die Posivität der Grundrechte. Fragen einer praktischen Grundrechtsdog-
matik 2. Berlín: Edición Duncker & Humblot, 1990, ps. 81 y ss.
67
HÄBERLE, Meter. Die Wesengehaltsgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz 3. Heidelberg:
Edición de CF Müller, 1983, p. 56.
HACIA UNA REFORMULACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 315
68
No acierta PRIETO SANCHÍS cuando critica este modo de entender los derechos funda-
mentales porque cree que lo propuesto es que los derechos fundamentales aparecen
ya plenamente delimitados en el texto constitucional. Ha escrito este destacado
profesor español que “la idea de que los derechos aparecen delimitados desde la
Constitución, o de que entre los derechos y sus límites existen fronteras nítidas, creo
que es una idea errada: desde la Constitución, es imposible formular un catálogo
exhaustivo de los supuestos de aplicación de los derechos, así como de todas su
excepciones”. PRIETO SANCHÍS, Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Ob.
cit. p. 220.
316 LUIS CASTILLO CÓRDOVA
69
Como ha advertido PRIETO SANCHÍS, “[e]n la ponderación (…) hay siempre razones
en pugna, intereses o bienes en conflicto, en suma, normas que nos suministran
justificaciones diferentes a la hora de adoptar una decisión”. Ídem, p. 189. Es de
recibo que la pugna o conflicto se circunscriba a las razones, intereses o bienes, sin
que esto alcance de modo efectivo y real al contenido de los derechos fundamen-
tales.
70
SERNA, Pedro y Fernando TOLLER. La interpretación constitucional (…). Ob. cit. p. 37.
71
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales (…). Ob. cit. ps. 337 y ss.
72
El mismo ALEXY ha manifestado con acierto que para realizar el juicio ponderativo
“pueden utilizarse todos los argumentos posibles en la argumentación iusfundamental”.
ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 159.
73
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Algunas pautas para la determinación del contenido consti-
tucional de los derechos fundamentales”, en Actualidad Jurídica (Gaceta Jurídica), Tomo
139, junio 2005, ps. 144–149. Para la aplicación de estas pautas o criterios hermenéuticos
referidos de las libertades de expresión e información, véase CASTILLO CÓRDOVA, Luis.
“Criterios de delimitación del contenido constitucional del derecho a la libertad de
expresión e información”. En: Actualidad Jurídica. Lima: Gaceta Jurídica, tomo 152, julio
2006, pp. 13–25.
74
“Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a conside-
rarla como un ‘todo’ armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema
jurídico en su conjunto”. EXP. 5854–2005–PA/TC, del 8 de noviembre de 2005, F.J.
12.a.
75
“En virtud del cual toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucio-
nales debe ser resuelta ‘optimizando’ su interpretación, es decir, sin ‘sacrificar’ ninguno
de los valores, derechos o principios concernidos”. Ídem, F.J. 12.b.
HACIA UNA REFORMULACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 317
V. CONCLUSIONES
Como al inicio se apuntó, a lo largo de estas páginas se ha intentado
poner de manifiesto algunas de las deficiencias que enfrenta el principio
de proporcionalidad, en particular su juicio ponderativo, como mecanis-
mo para jerarquizar derechos ad casum. El intérprete constitucional tiene
que optar entre un determinado concepto de derechos fundamentales y
de Constitución, para luego —en concordancia con ello— optar por un
mecanismo de interpretación constitucional. El aquí criticado es el llamado
conflictivista que parte de la consideración de los derechos fundamentales
como realidades que se expanden ilimitadamente, y de la Constitución
como el continente de un hervidero constante de choques entre derechos
fundamentales opuestos que pugnan por no perder la carrera de la optimi-
zación y evitar su lesión o restricción, lo que hace imposible interpretarla
de modo sistemático y unitario, y que relativiza cuando no abandona su
fuerza normativa. Partiendo de esta base dogmática se llega a proponer
que a través de fórmulas que exigen cantidades numéricas puede llegar-
se a establecer cual de los derechos en pugna deberá ser optimizado y
cual se ha de sacrificar, olvidando primero, que no son magnitudes (la
optimización y el sacrificio) cuantificables numéricamente; y segundo, no
percatándose que las decisiones de preferencia será en definitiva fruto de
la arbitrariedad axiológica del intérprete que deba decidir la solución de
un caso concreto.
76
“Este principio exige al juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación,
no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada
uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado
Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se en-
cuentre plenamente garantizado”, Ídem, F.J. 12.c.
77
“El ‘producto’ de la interpretación sólo podrá ser considerado como válido en la medida
que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos
entre sí y las de éstos con la sociedad”. Ídem, F.J. 12.d.
78
“La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la
naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo par-
cialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a
este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto”. Ídem, F.J. 12.e.
79
LÓPEZ–JURADO ESCRIBANO, F. de Borja. “La formulación de criterios de interpretación
de la Constitución en la doctrina alemana: parámetros de admisibilidad”. En: Revista
Española de Derecho Constitucional 34. enero – abril 1992, p. 111.
318 LUIS CASTILLO CÓRDOVA
80
En efecto, hay que reconocer que “[e]n la mayoría de los casos, puede que mediante
la aplicación de uno u otro método se llegue a los mismo resultados, es decir, que el
sentido del fallo contenido en la sentencia de constitucionalidad sea idéntico (…)porque
es bastante probable que en la práctica el contenido definitivo del derecho fundamental
que, según la teoría externa surge después de la aplicación del principio de propor-
cionalidad, coincida con el único contenido definitivo, observado en los derechos por
la teoría interna”. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales. Ob. cit. p. 466-467.
HACIA UNA REFORMULACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 319
81
Acierta ALEXY cuando ha manifestado que “quien sostiene una teoría individualista
del Estado y la sociedad, tenderá más a la teoría externa y a aquel a quien le interese
la posición de miembro o membresía en una comunidad, tenderá a la teoría interna”.
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 269.