O cons tituc ional ismo dem ocráti co

lat ino- am eri cano em deb ate

Soberania, separação de poderes e sistema de direitos

ORGANIZADORES
Leonardo Avrltzer
Lllían Cristina Bernardo Gomes
Marjcris Corrêa Marona
Fernando Antônio de Carvalho Dantas

autêntica
Capyrí ght © 2 017 Os organizado res
Copyright © 2017 Autêntica Editora

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poderá ser reproduzida,

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laTOfiAresponjavíl CAPA
Rejane Dias Alberto Bittencourt

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Cecília Marti
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Lúcia Assumpçâo

Dad os Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Cântar a Brasileira do Livro, SP, Brasil )

O constitucionallsmo democrático latino-americano em debate: soberania, separação

de poderes e siste ma de direito s / organiza dore s Le onardo AvrHzer... fet a|.|. - 1. ed. -
Belo Horizonte r Autêntica, 2017.

Outros organizadores: Lilian Cristina Bernardo Gomes, Marjorie Corrêa Marona,

remando A ntônio de Carvalho Dant as
Vários autores.
Bibliografia.
ISBN 978-85-513-0017-5

1. Constituições - América latina 2. Democracia - América Latina 3. Direito

constitucional 4. Participação social 5. Separação de poderes 6. Sistema político 7.
Soberania I. Avritzer, Leonardo. II. Gomes, Lilian Cristina Bernardo, lil. Marona, Marjorie
Corrêa, IV. Dantas, Fernando Antônio de Carvalho.

16-05584 CDD-320.011

índices para catálogo sistemático:

1. Constitucionalismo democrático
latino-americano : Ciência política 320,01

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 SUMÁRIO

Introdução ..................................................... 07

Constitucionalismo latino-americano sob

o prisma sociológico-histórico

O novo constitucionalismo latino-omericano:

uma abordagem po lítica............................................................ 19
Leonardo Avritze:

Presidencialismo versus direitos no novo

constitucionalismo latino-americano ......................................43
Roberto Gargorelh

O constitucionalismo democrático
latino-americano em perspectiva histórica...........................77
Áurea Mota

Novo constitucionalismo democrático latino-americano:

paradigma jurídico emergente em tempos
de crise paradigmática.............................................................97
Mana Cristina Vido(<e Bianca Taaega c Vitor Sousa Freitas

Relações entre constitucionalismo e soberania

Novo constitucionalismo, ativismo
e independência judicial.........................................................119
Agustin Gnjnlva

Soberania popular e direitos no novo

constitucionalismo latino-americano ..................... 135
Ana PotFo Regales Torres
 O novo constitucionalismo latino-americano:
uma abordagem política

Leonardo AvrUzer

Durante as últimas décadas, uma série de países na America Latina’

redesenhou as í.uas Constituições de maneira a produzir duas fortes ino
vações na teoria do constitucionalismo. A primeira diz respeito ao pa
pel das Cons tituiçõ es na ordem política (H olmhs, 1988; E lster, 1988;
A gresto, 1984; E ly, 1980; T ribe, 2000). Considerando a tradição mais
be m consolidada nos Estados Unidos, o pape l das C on stituições é retirar
Ltm conjunto de problemas da pauta política (H oi .MES,1988). Nesse sen
tido, as Constituições mais sólidas e mais fortes seriam aquelas que tei iam
conseguido realizar tal tarefa ao longo da história.
A segunda inovação, que as experiências constitucionais latino-
americanas apresentam , diz res peito a outr o gran de funda me nto da teoria
constitucional, o de que o constitucionalismo estrutura a forma de divisão
de poderes nas democracias (D ai-u-, 1956; M anin , 1997; 0 ’D onnftx ,
1996). Desse modo, ao prever as atribuições dos Poderes Executivo,
Legislativo e judiciário, o constitucionalismo funda uma estrutura de
equilíbrio de poderes que restringe a soberania popular, ao criar meca
nismos institucionais para o seu exercício, fortalecendo, por sua vez, a
democracia, na medida em que se produz estabilidade política.
Nas últimas décadas, o constitucionalismo latino-americano questionou
ambos os fundamentos. De um lado, em países como o Brasil, a Colômbia,
a Bolívia e o Equador, novas Constituições foram escritas com o objetivo
de gerai- mais soberania depois da dem ocratização.2 Nos casos cm que essas

’ E possível afirm ar, tal como faz Gargarella (2010), qu e o con stitucionalismo latino-
americano sempre este ve em para lelo com o con stitucionalism o norte-americano,
ainda que amlras as tradições constitucionais ten ha m produ zido resultados bastante
diferentes ao longo da história dos países da América do Norte e do Sul.

- Está além dos objetivo s deste traba lho analisar comparati vam ente os países que
realizaram reformas constitucionais com os que realizaram as suas transições
para a de mo cra cia sem se p reocupar co m lal qu estão . A Argentina, o Cliile e o
México se colocam nessa perspectiva. Todos esses países realizaram fortes revisões
constitucionais depois de se democratizarem: a Argentina em 1994, o México

19
 U CO NSl IT UCl ONAl l SMO ÜEMOC í ATICO LATINO-AME B IC AN O é M bEBAlE

novas Constituições significara m impedimentos graves ao governo, cias foram

fòrtemente revistas pelo poder constituinte derivado, como ocorreu no Brasil,
por exem plo (C outo ; Arantiás, 2006). Assim, esses países realizavam fortes
reformas constitucionais, tanto criando novas Constituições quanto alterando
□sjá existentes, ao passo que algumas importantes democracias consolidadas do
mundo desenvolvido tem tentado superar graves crises políticas sem reformar
as suas Constituições, No entanto, tal como iremos abordar adiante, não parece
claro que os países que reformaram as suas Constituições geraram mais ctisc
e aqueles que não reformaram, tal como os Estado; Unidos, resolveram bem
os seus problem as dentro do seu marco constit ucional.
Há, ainda, outro problema instigado pelo novo constitucionalismo
que diz respeito às relações entre Estado e comunidade. Benedict Anderson
(1990) fàla em “comunidades bem imaginadas’' ao discutir as indepen
dências latino-americanas, assumindo uma correspondência entre Estado
nacional e comunidades políticas. No entanto, pouco mais de 200 anos
depois, temos motivos para crer que essas comunidades não foram tão

bem imaginadas, um a vez que conhecem os ns eno rm es discrepâncias entre

a ideia de comunidades homogêneas e a invisibilização das populações
srci nári as na Bolívia e no E qu ado r (Assies , 2006). Essa questão recoloca
a relação entre constitucionalismo e agenda política na medida em que,
em alguns países da América do Sul, especialmcnte na Bolívia, coloca-se
o problema de se reinventar o próprio Estado (V an C ott , 2008).
O ob jetivo deste artigo é analisar o novo constitucionalis mo latino-
am erica no a partir de duas perspectivas complem entares: a primeira d elas
é uma avaliaçao crítica do constitucionalismo, vai como ele existe nos

Estados Unidos e na Europa Ocidental. Nesse ponto, pretende-sc avaliar

criticamente a tradição que considera como critério para o êxito do cons-
lilucionalisroo a sua impemieabi)idade a mudanças. Em segundo lugar,
avança-se uma avaliação critica acerca da tradição que considera fechado
o processo de construção nacional sob o ponto de vista das comunidades
étnico-políticas. Este artigo estará dividido em três partes: em uma pri
meira voltaremos à tradição constitucional clássica, em especial à anglo-
saxã, para mostrar as vulnerabilidades desta visão; em uma segunda parte,
iremos analisar o novo constitucionalismo, e, em especial, a tradição que
se criou no Brasil, na Colômbia e na Bolívia nes anos 1990, enfatizando
a relação entre constitucionalismo e mudança política. Em uma terceira

em 2 002, N o e ntanto , eles mantiveram as suas Constituições, tendo, nos c asos

do México e do Cliile, herdado fortes problemas do período autoritário.

20
 O MOVO OOM SimiC ONAliSMO lAU NO AM ER ICAN O: VI MA ABORDAGEM RO ll TI CA

parte, inco rpor an do dados das mud anças recentes na América do Sul,
iremos propor uma concepção analítica do novo constitucionalismo.

O process o d s con stítucionalizaça o da polític a nos

Esta dos Un idos 110 século XVIII: u m a abordage m crít ica

A teoria constitucional clássica tem o seu momento fundante nas

discussões que geraram cs processos constitucionais nos Estados Unidos e na
França (T ribe, 2000; H olmes, 19S8; Vjlh, 1967; Ely, 1980), ainda que os
processos latino-americanos de independência e constinacionalização tenham
sido quase simultí neos aos dois processos acima mencionados (G argarella,
2010). No caso dos Estados Unidos, uma forte tradição de governo local
(R ehfeld, 2005) foi relntivizada durante o processo de fonnaçào de um
governo nacional (Jp.nsen, 1943) e de constítucionnlização do país. Este foi
não apenas um processo de constítucionnlização, mas também de forte rcla-
tivização de uma tradição anterior de soberania local (G argarella, 2010).
A tradição constitucional norte-americana pode ser considerada sin
gular pela sua capacidade dc produzir um documento curto, fortemente
vinculante c que requer uma supemiaioria para ser modificado (Blster;
SLAGSTADT, 198S). A principal pr eo cu pa ção no debate sobre constitucio-
nalismo e formação de um governo nacional no que viria a ser os Estados
Uni dos foi co mo m anter a pluralidade na comp osição d o Estado e, ao mesmo
tempo, criar um governo politicamente homogêneo. Madison enfrentou
este problema no Fedcralista número 10, ao afirmar que “a diversidade das
faculdades dos indivíd uos da qual os direitos de prop riedade se srcinam não
é um obstáculo insuperável para a uniformidade dos interesses” (H amilton
e( ri/,, 1961), Este constitui o ponto de partida para a discussão sobre a
fonnaçào de um governo nacional. Para Madison, o pluralismo constitui
uma faca dc dois gumes; ele expressa algumas características naturais da
razão humana, mas ele pode vir a constituir a base da disputa entre facções.
Assim, Ma dison argu menta qu e “d iferentes opiniões n o q ue diz respei to às
religiões, à forma do gevemo e a muitas outras questões [...] contribuíram
para a divisão da espécie hum ana em partidos, inflamaram a animosidade, e
a tom ara m mu ito mais capaz de se disp or a fustigar e opr imir uns aos outros
do que a cooper ar pela busca do be m c om um ” (apud H amilton eí a l, 1961,
p, 79). Pode-se afirmar que o pr ob lema central enfrentado no momento
da elaboração constitucional norte-americana era a questão da diversidade,
abordada a partir deste duplo eixo: o reconhecimento da diversidade e, ao
mesmo tempo, a resposta a ela a partir de um desenho de homogeneidade

2 1
 O CO NSTlH ICIONAU SMO DEMOCRÁTICO l ATI NO-AMB tl CAhl CJ EM DEBAT Í

e de estabilidade política. A resposta americana ao problema da diversidade

foi a criação de dificuldades para a mudança constitucional.
A tradição cons titucional que se consolidou nos Estados Unidos pode
ser definida em um a sentença: foram retirados problemas d a agenda ao tom ar
a mudan ça co nsti tuc iona l m uit o difícil. Os principais fe dera listas, Hami lton

e Madison, sustentavam que o processo de emendamento constitucional'

deveria ser difícil e requeria muito tempo, exigindo aprovação de ambas
as casas e de um grande número de Legislativos estaduais (H amilton ct
a!,, '19G1, p. 278). Naque le m om en to , um debate instrutivo foi travado
sobre a co rreç ão ou não do proces so de vi n a ilação das futuras gerações
ã Constituição (H olmes , 1988, p, 122). Alguns críticos da proposta dos
“Federalistas", entre cies ThomasJefterson, argumentaram que o processo de
em enda men to das C onstituiç ões era tão complicado que jamais se ria posto
em prática (A ciíerman , 1993, p. 122-123). Em contraste com os primeiros,
os defensores dessa posição arg um enta ram que suspender certos pontos da
agenda aumentava a capacidade de decidir da população e a liberava do

encargo de decidir questões polêmicas (H olmes , 1988, p, 223).

Seja como for, o sistema constitucional norte-americano acabou
se consolidando como um sistema de baixo processamento de emendas,
e a visão mais consolidada entre cientistas sociais é de que esse sistema
pr op icio u a cr iaçã o de forte s consen sos sobre o que está de ntro e o qu e
está fora da agenda política (B uchanan , 1962). Entre 1789 e 1991 foram
incorporadas à Constituição norte-americana 26 emendas, perfazendo uma
média de 1,3 emendas a cada 10 anos (L u tz , 1994, p. 359). No entanto,
não é poss ível fazer uma história constitucional dos Es tados Unidos co m
base apenas na baixa pro duçã o de em endas con stitucionais. E necessário
tam bém analisar a a scensão do m ét o do de revisão judi cial e analisar a
relação entre a revisão con stitucio nal e a prod ução de soberania po lítica.
A em erg ênc ia do processo de revisão co nstituci onal tem a s ua srcem
no próprio deb ate sobre govern o mis to, que teve lugar durante a convenção
constitucional da Filadélfia (A ckerman, 1992), Madison chegou a estabelecer
a relação entre a forma de governo limitada que ele defendia e a operação da
Suprema C orte , mas foi H ami lton qu em o fez mais claramen te. Para ele, “ as

' Vale a pena, nest e caso, de fin ir o que entend emos por emenda constitucional.
Seguindo Jelinek, mudança constitucional é um ato intencional de vontade
estabelecido através de uma regra pré-especificada (JELLINEK, 2 000, p. 54), ou seja,

* emenda
dos é u m process
procedimentos o de de
formais alteração
mudançado estabelecidos
text o constitucional que seConstituição.
pela própria processa dentro

2 2
 O NOVO CON SUII JCKJUAIISMO LATI NO" AMtBIÇANÜ : UM A APO ÍOAGEM POl lT ICA

Cortes de Jnstiça deve m ser consideradas as guardiãs de uma Constituição

limitada contra o preva lecime nto d o Legislativo. [...] A independência dos
juizes constitui igualm ente um requisito para resguardar a C onstituição c
os direitos dos indivíduos dos efeitos dos maus humores que conjunturas
particulares desenham sobre ho men s de influ encia e dissem inam entre
os povos” (H amiltom ct ül., 1961, p. 469). Desse modo. Hamilton e os
fedenfüstas enten der am o papel do Judic iário co m o o de estabelecer um
equilíbrio em relação à vontade popular, moderando-a. No entanto, a forma
a ser assumida por esse “poder com função moderadora” só foi determinada
durante o famoso caso Marbury versus Mndison.
Marbury foi o primeiro caso no qual a díCícil questão de como dife
renciar a capacidade legislativa ordinária do Congresso da normativichde
constitucional emergiu (Acresto , 1984). O caso não po de ser entend ido,
como bem apontou Bruce Ackerman (2005), sem relacioná-lo com a dis
puta das eleições presidenciais de 1800, qu e terminaram por sagrar Th ornas
Jeffèrson preside nte dos Es tados Un idos . Este caso, no qual a Constitu ição
não funcionou na sua capacidade de prever e arbitrar disputas,"' acabou
deixando uma série de pendências pam a solução da Suprema Corte. Ao
examinar um co nju nto dc indicações de juizes de paz e juizes de tribunai s
superiores no D istrito de Colümb ia, nomeados po r John Adanis no se u
último dia como presidente, a Suprema Corte, em uma decisão escrita
pelo ju iz John Marshall, estabeleceu o princípio da revisão constitucional.
Marshall defendeu, no caso Marbury, a precedência da Constituição em
relação a leis e estatutos, relativizando o p rincí pio d a soberania po pula r no
sistema norte-americano e, ao mesmo tempo, estabelecendo a diferença
entre tradição constitucion al e leg islação ord inária (Agrbsto, 1984).
A partir dos debates do processo de convenção constitucional e do
caso Marbury, é possível sistematizar a história constitucional dos Estados
Unidos de duas formas diferentes: uma primeira interpretação e/ou tradição
teórica supõe que os Estados Unidos estabeleceram um processo limitado
de mudança constitucional pela via do artigo V da Constitu ição, que dispõe
que o Congr esso, sempre que dois terços dos mem bros de ambas as

* Duas questões dom inaram o debate político depois das eleições dc 1800, no qual

o Colégio
prim Eleitoral
eira delas é que atribuiu a pcada
o sistema umno
olítico dos candidatos,
rte-am erican oJefferson e preparado
n ão estava Adnms. A para
votar em candidatos partidários, mas a formação do partido republicano mudou
o debate. Ao mov er a eleição do presiden te para o Cong resso, que era um "lame
dtick Congress", ao invés de deixar a soberania popular prevalecer, quase que a
frágil democracia ameri cana sc rompeu (AC KE RM A N, 2005, p. 30-3 3).

23
 O CONSTITUCIONAUSMO DEMO CSÍ TICO IATINQ-AMERI CANO EM DE BA TE

casas julg ar em necessário, p oderá pio por emendas a e sta Constituiç ão; d e
poderá tam bc m pro por emendas através da aprovação de dois terços das
legislaturas dos estados [...]” (Tiíuíf, 2000, p. 1). Para a maior parte dos
analistas, este é o único princípio dc mudança constitucional presente no
modelo norte-americano. Para eles, a revisão constitucional preencheu

o vazio de mudanças constitucionais muito bem, constituindo também

unia forma de expressão da vontade da maioria (Fiuedíuch , 1967; Ely,
1980). Para eles, “os juizes não revisam a vontade popular, quem o faz é a
Constituição [...]” (Ely , 1980, p. 8).
Essa conc epç ão nã o é, no en tanto , a única po ssível acerca da redução
do papel da sober ania pop ular no processo consti tucional norte-am encano .
Bruce Ackennan (1992) propõe uma interpretação diferente de acordo
com a qual os Est ados Un idos têm mom entos ordiná rios e e xtraordinários
de legislação. Nos momentos ordinários, Ackennan está de acordo com
os autores analisados acima, de que vigora uma relação entre os princípios
cicurman
do m onis mo constitucional e da rev isão const ituci onal (A
p. 19). Seg und o A ck ennan , a resposta dos conserv adores legais ,para o
1991,

conflito entre o monismo e a soberania popular consiste na tentativa de

con ciliar a revisão cons titucion al co m as premissas funda mentais da
democracia” (Ackehman, 1992, p. 9). N o entanto , os Estados Unid os teriam
também momentos que Ackennan denomina de extraordinários, nos quais
o env olv im en to s imultân eo d e diversos atores de todo s os ramos do si stema
po lítico repo litíza o processo constitucional. Para Ack en na n, as mudanças
constitucionais e/ou pnliticas-chave que ocorreram nos Estados Unidos a
partir da segunda me tade do século XIX se srcinaram de u m envolvimento
de atores institucionais e não institucionais na política (1992, p. 140-144).
Assim, ta nto a guerra civil e os episódios que resultaram na emen da 14 como
as mudanças provocadas pelo N m Deal podem, ser entendidas dentro dc
uma tradição dualista que renova a política nos Estados Unidos,5
O argu me nto dc Ackenn an ampl ia o debat e sobr e mudança cons ti
tucional, mas não altera a análise que está sendo feita aqui, por um motivo
principal; seja nos m om ento s de mon ismo, seja nos m om en tos dunlistas,
a capacidade de promover mudanças constitucionais nos Estados Unidos

5 As principai s polí ticas econômic as int roduzidas pelo NewDcnl foram questionadas
e algumas canceladas pela Suprema Corte a partir de 1935. Tal fato gerou forte
tensão entre o poder Executivo e ojudiciãvio nos Estados Unidos. A Suprema
C orte acabou p or reconhec er a constit ucionalid ade do sal ário m ínim o no cas o
W est Coa st Ho tels ver sus Parri sh. Ela também reconheceu a legalidade d o íodtil
secmity act no caso Hclvering vcuns Davis.

24
 D NO VO CONSIUUCIONAUSM O lATINO" AMERICANO: UM A ABORDA GEM roUri CA

permanece muito baixa, Foi necessária uma guerra civil para que a entenda
14 fosse viabilizada e, no caso do Ne w Den lt não foi possível transformar n
Constituição, ainda que tenha havido um acordo políti co para a mudança
na composição da Co rte. O g ráfico a baixo mostra a evolução de emend as
constitucionais nos Estados Unidos no tempo:

Gráfico í ~ Evolução das emendas constitucionais nos

Estados Unidos (1790-2000)
14
i 13
i
ii) j
h;
li : s
4
4! 3

II i
I T O ilO I ISjlla IINÍI 191(1 n UNI IvJíl ITOuaiW l

Fonte; elaboração do autor.

Assim, podemos afirmar que o modelo de constitucionaiismo que

prevalecer nos Estados Unidos e que podemos denominar de hegemônico
é um modelo constitucional em que mudanças no contexto político tem
baixo impacto na Constituição, Este não é o mode lo latino-americano,
em qne mudanças políticas sempre tiveram impacto constitucional
(G argakíSlla , 2010). No entanto, esse impacto raramente foi demo
crático, tendo levado a diversas rupturas constitucionais no século XX,
Na próxima seção deste trabalho, irei analisar a tradição constitucional
latino-americana e o surgimento do novo constitucionaiismo.
O conslitucioníitismo latino-americano

A tradição constitucional que se consolidou na América Latina pode

ser denominad a de constitucionaiismo mitigado (M otta , 2011). A princípio,
o coustitunnmlismo latino-americano pós-independência pode ser visto
de duas mineiras principais: uma primeira corrente, que tem srcem em
Tocquevilie (1966), aponta apenas para o fato de, durante o século XIX, a
América Latina ler produzido Constituições liberais inaplicáveis às socieda
des existentes. Tocqueville, observando a Constituição americana, indicou
que “os mexicanos desejosos dc estabelecerem um sistema federal toma
ram emprestada a Constituição de seus vizinhos anglo-saxõcs e a copiaram

25
 o coNsniu odemqcsàtico
ciONALisM -amsiçano
iatino emdeb
ate

quase que co mp leta me nte. Mas, se des pud eram copiar a letra, da lei, eles m o
pu de ram copiar o espírito que lhe de u vida” (T ocqueville , 1966, p. 165),
Tal colocação de Tocqueville, inaugurando uma linha de análise sobre as
Con stitu içõe s liberais latino -ame ricana s, possui, por sua vez, duas limitações:
a prim eira delas diz respeit o ao fato de qu e a sociedade americana s e adaptou
mais lentamente do que Tocqueville supôs ao seu arranjo constitucional,
tendo tido episódios de disputa de poder que poderíam ter conduzido a
experiências parecidas com as latino-americanas (A çkerman , 2005).
A seg unda limitação se relaciona c om o fato de que a Améri ca Latina
foi paula tinam ente se adaptando aos arranjos consátncioiiais liberais ao adotar,
no final do século XIX, Constituições que expressaram uma mitigação do
liberalismo político (A lburdi, 1880), Nesse sentide, esta linha de interpretação
afirma que, se a América Latina não foi plenamente liberal no século XIX,
tal como diversos autores demonstraram (V eliz , 1980), ela também não foi
plenamente antiliberal. D e f ito, o corre ram golpes e rebeliões centralizantes em
quase todos os países lati no-a me rica nos (com exceção do Brasil) ao longo do
século X IX . Esses golpes e rebeliõe s estivera m ligados ao fato de qu e liouve,
sim, um idealismo constitucional ao longo do processo de independência,
no qual foram estabelecidas estruturas de direitos não coincidentes com a
realidade social da região (V f.liz , 1980). No entanto, c necessário afirmar
que todas as reações centralistas que ocorreram em países como o Chile, a
Argentina e o P er u não foram capazes de produzir Constituições c] ue rom
pessem com ple taim mte co m a he ran ça liberal no século X IX .
Elas apenas mitigaram o constitucionalismo liberal, produzindo uma
primazia do libera lismo ec on ôm ic o sobre o liberalismo político c acom o
dando o constitucionalismo ao poder político local, O primeiro episódio
de um constitucionalismo autônomo na América Latina ocorreu durante
a revolução mexicana de 1917. A Constituição que resultou da revolução
mexicana é frequ en tem en te analisada ape nas pela sua incapacidade de pr o
duzir um governo democrático no país (Z ermeno , 1980). No entanto, é
imp orta nte obse rvar que, apesar do seu caos ini cial, a revolução mexicana foi
o prim eiro movi ment o l atin o-am erica no de mobilização das classes populares
e dos indígenas, e tal mobiliz ação enco ntro u u m forma to na Constitui ção
de 1917. E ssa Cons tituiçã o a ntecipa alguns elementos do novo constitucio-
nalismo, especialmente no que diz respeito à propriedade coletiva da terra
através do “ejidos”. A Constituição mexicana também atribui aos direitos
sociais à dimensão de direitos coletivos, tal como faria a Constituição de

Weimar, na Alemanha (G onçalves , 2009). No entanto, não é possível afir

mar que a Constituição mexicana fundou uma tradição alternativa de novo

26
 □ NOVO CONSTITUCIONALISMO LA'lNO-AMttucano : UMA ABOROAGÍM política

constitucionalismo, uma vez que o capítn]o da terra ou dos direitos sociais

não foi capaz de gerar u ma tradição de direito s garantida por um Judiciário
independente. Pelo contrário, a revolução mexicana acabou gerando unia
tradição de estabüidac.e política com mudança constitucional pontual que

inviabilizou a própria mudança constitucional quando da democratização

mexicana (N kgpetto , 2013). Apenas depois das democratizações latino-
americanas dos anos 1980, é que tal tradição emergiu/'
A tradi ção do novo con stiaiciona lismo na América La ti na surgiu
de duas uecessidrdes complementares, que apareceram durante as demo
cratizações dos anos 1980 c 1990; a primeira delas foi a necessidade dc
reformar Constituições nos países que passaram por autoritarismos semi-
institucionais,7como foi o caso do Brasil. No Brasil, foi elaborada uma nova
Constituição pelo regime autoritário em 1967, além dessa mesma Constituição
ter sido reformada em 1969 e em 1977, o que imped iu qualqu er possibilidade

de volta à Constituição de 1946. Assim, colocou-se a necessidade de uma

assembléia constituinte que, na verdade, foi muito além do expurgo autoritário
e reconstituiu com pleta mente a ordem político-Iegal. O segundo caso latino-
americano de reconstimcionrlização foi o dos países andinos, cm especial da
Bolívia e do Hqur.dor. Nestes casos, o próprio processo de reimnginação da
comunidade política foi realizado, uma ve 2 que a comunidade política ima
ginada no começo do século XIX havia gerado conflito permanente. Assim,
vale a pena analisar quais são as novidades destas Constituições, para depois
tentannos discutir nnnliticamente o significado do novo constitucionalismo.

O nov o constitucionalism o latino-am ericano: participação e

reconhecimento das comunidades tradicionais

O novo coiTstitucionalismo latino-americano é um processo que tem sua

srcem na elaboração de novas Constituições no Brasil em 1988, na Colômbia

* Está além dos objet ivos deste trabalho realizar consi deraç ões sist emát icas
sobre todas as experiências constitucionais latino-americanas, mas vale a pena
mencionar que i Bolívia, a partir da revolução de 1952, realizou uma série de
avanços constitucionais no que fiz respeito a direitos coletivos e propriedade
da terra. Estes avanços foram comútucionalizados em 1961.
7 Vak a pena neste caso diferenciar o 3rasil da Arg entin a, do Uru guai e do Chile.
Nos casos da Argentina e d o Uruguai, os regimes autoritários não tiveram nenhuma
institucional idade legal e, du ran te suas dem ocra tiza çõe s, a questão qoe se colocou
foi voltarás tradições democráticas anterio res. No caso do Brasil, o au toritarismo
assumiu uma feição seinilegal que facilitou o argumento pela convocação de uma
Assembléia Nacional Constituinte. A Constituinte de 87-88 foi muiLo além das
expectativa? na introdução de impertantes avanços institucionais.

27
 o consi
iTuaoNA
itSMo uemocí Auc o latino -americano emdebatí

em 1991, no Paraguai em 1992, no Peru em 1993, na Venezuela em 1999,

no Equador em 2008 e na Bolívia em 2009 (U primny , 2012). Estas novas
Constituições geraram marcos políticos c legais srcinais em relação ao cons-
riturionalis mo tradi cion al, em especial o anglo-saxão. Nesse sentido, ape sar de

dialogar com au to res impor tantes des ta tradição do novo constitucionalismo,

em especial com B on ventura de Sousa Santos, estou aqui diferenciando a minha
abordag em daq ue las que funda mentam o novo constitucionali smo apenas na
questão ou do n o v o papel das populações src inais ou no pluralismo jurídico
(Santos , 2010), C om o é sabido, Santos argumenta que estes são os elementos
centrais do novo constitucionalismo e remete o novo constitucionalismo às
Constitui ções b oliviana e equatoria na (Santos , 2010, p. 71-72). Ainda que
estes sejam pontos fundamentais do novo constitucionalismo, entendo que eles
não têm abrangência política e epistemológica para sustentar o conjunto das
idéias e das praticas constitucionais introduzidas pelo novo constitucionalismo.
D o p on to de visto político, o novo constitucionalismo imp lica em diferentes
tipos de am plia ção dos direitos e da par ticipação. D o p onto de vista legal, cie
incorpora diferentes elementos, entre os quais mencionamos o pluralismo
legal, mas cercamente ele vai muito além do pluralismo e coloca a questão da
revisão constitucional e da incorporação de atores sociais nesse processo. Nesse
sentido, o novo constitucionalismo vai muito além do estado plurinacional
e das práticas de baixo para cima dos movimentos sociais nos países andinos.
Neste a rt ig o , irei suste ntar que o novo constitucionalismo tem três
características principais: a primeira delas é a forte ampliação de direitos, em
especial do s di re it os das com uni dad es tradicionais, o que altera o desenho da s
comunidades políticas; em segundo lugar, a ampliação das formas de partici
pação existentes a o largo da deliberação pelo Executivo e pelo Legislativo, o
que alter a o e sc o p o do exerc ício da soberania; e, em terceiro lugar, um novo
papel do Poder ju dic iá ri o, o qu e muda o equilíbrio dc poderes tradicional
na América Latina. Permitam-me elaborar estas três dimensões.
O pr im eiro pon to imp ortante a ser destacado é que o novo const i
tucionalismo amplia os direitos; em especial, os direitos das comunidades
tradicionais a partir tanto dc uma concepção liberal quanto de uma con
cepção pós-libeml dos direitos. Este é o caso das Constituições do Brasil,
da Colômbia, da Dolívia, do Equador, da Venezuela e das reformas cons
titucionais mexicanas entre 1992 e 2002 (Baldj, 2012). Estes direitos são

reconhec idos d e m o d o diferenciado nos d iversos casos. N o caso da Colômbi a

—que foi pio neira neste asp ecto —, a Constituição, nos seus artigos 7 e 10,
reconheceu a diveisidade étnica da nação colombiana, de 1991, e também
sua diversidade linguís tica. A C onstituição colombiana tamb ém transformou

28
 O NO TO CON STRUCIONALISMO LATI NO-AMERI CAWO: UM A ABORDAGEM política

os dialetos locais em oficiais nos seus próprios territórios. Outros países

latino-ame ricanos também ampliaram forte me nte o recon heci me nto das
suas comunidades tradicionais, como foi o caso da Bolívia. Neste caso, o
artigo l d a Constituição bol iviana de 2008 estabel eceu o princípio do Es tado

plurinacional, entendendo a pluralidade co mo juríd ica, política, cultural,

econôm ica e linguística. O artigo 256 do mesm o docu me nto constitucional
compatibilizou a tradição de direitos plurais com os tratados internacionais
firmados pelo país, estabelecendo uni marco mais amplo do que o do Estado
nacional para a vigência de direitos (U piíimny , 2012).
O Brasil reconh eceu, na sua Constitu ição de 1988, o direito das com u
nidades tradicionais, mas de forma indireta e incompleta quando comparado
com O rec onh ecim ento íeito pelos países andinos. A Constituiçã o brasileira
de 1988 reconheceu os direitos dos povos indígenas nos artigos 20, 22,
129, 216, 231 e 232. Todos eles constituem, no entanto, formas indiretas
dc reconhecimento. No artigo 20, as terras indígenas passam a pertencer à

União; no artigo 22, a União passa a ter o direito privativo de legislar sobre
terras indígenas; no artigo 129, o Ministério Público toma-se defensor dos
direitos indígenas; no artigo 216, os indígenas passam a fazer parte dos patri
mônios cultural e imaterial brasileiros; no artigo 231, há o reconhecimento
dos costumes, línguas, crenças e tradições indígenas, considerando-se nulos
e sem efeitos os títulos de propriedade sobre terras indígenas concedidos a
particulares; e no artigo 232, aos índios é reconh ecida a capacidade para in
gressar em juízo para a defesa de seus direitos (Brasil, 1988). Assim, no caso
brasileiro são produzidas garantias em relação á posse da terra, um problema
recorrente na história do país, mas não são garantidos direitos de autogovemo
e antoleg.slação (Baldi, 2012). O mesmo problema é verdadeiro em relação
às comunidades quilombolas: o Brasil reconheceu o direito das comunidades
quilombolas à propriedade coletiva das terras por elas ocupadas no artigo 68
do Ato dns Disposições Constitucionais Transitórias. No entanto, este direi
to tem sido pouco garantido devido à necessidade de desapropriação dessas
terras pela União, diferentemente do caso da te m indígen a (G omes , 2009).
Assim, no que diz respeito à invenção das comunidades, pode-sc
afirmai' que o novo constitucionalismo iniciou um processo ativo de
reinvenção das comunidades, ao reconhecer e redefinir as pluralidades
nacionah, ainda que existam variações na forma como ele incorpora os
diretos das comunidades tradicionais. Os processos latino-americanos de

independência realizaram uni processo deficiente de invenção das suas

comu nidades polít icas, na medida em que ex cluíram do próp rio conceito
de comunidade grupos relevantes e, rnuitas vezes, majoritários em termos

29
 O C0N5TITI JC10NAL15M0 DEMOC RAllCO lATINO-AMERICANO em DE&A1E

pop ula cio nais (V a n C o t t , 2008), O novo constitucionalismo corrigiu

esse processo. Seja no caso dos países andinos, seja no caso brasileiro, as
comunidades que resultaram dos processos de colonização são redefinidas
para além dos pr oc es so s de ho mog en eiza ção que constituíram os Estados
nacionais. Passam a existir, nos países latino-americanos, as comunidades
plurais, nas qu ais os grup os minor itário s têm re co nh ec id o o direito à
diversidade, à terra e á preservação do seu patrimônio cultural.
O segundo elemento do novo constitucionalismo latino-americano
é a ampliação dos direitos de participação. Diversas Constituições no
continente sul-americano avançaram fortemente em relação às formas de
pa rtic ipaç ão da popu la ção nas políticas públicas . Entr e elas, vale a pena
destacar a Constituição brasileira de 1988, a Constituição Colombiana
de 1991, no que d iz respeito à participação das comunidades de afro-
descendentes , a C on stituiçã o equatoriana de 2008, a Constit uição bo
liviana de 2009 , e a Co nstitu ição ven ezuelana de 1999, que a qui será
tra tada como u m caso à parte,8 Perm itam -m e abordar se para damen te
os diferentes casos.
N o qu e d iz respeito à organ ização da soberania e da participação, a
Constituição brasileira de 1988 buscou romper com uma tradição de baixa
participação soei a! existente no país e r ede finir a m aneir a de exercício da
sober ania na red açã o do seu artigo primeiro. N o parágrafo único, o le gis
lador constituinte deixou claro que “todo o poder emana do povo, que
o exerce po r m e io de representantes eleito s diretam ente” . Esse postu lado
geral de cida da nia ampliada se manifestou em mais de 10 outros ar tigos da
Constituição, entre os quais os artigos dos direitos sociais e os artigos que
tratam da org anizaç ão dos poderes, em especial, os delimitador es dos po
deres das comissões do Congresso Nacional e suas Casas, as quais podem
até mesm o co nv o ca r audiências públicas com entidades da s ociedade civil.
Aí reside a or ig em de u ma fortíssima instit ucionalidade part icipativa que
existe no Brasil hoje.
A Constituição de 1988 gerou cinco formas diferentes de partici
pação: ela g ero u o ple bis cito, o referend o e a iniciativa popular; ger ou

* O motivo de tr at ar o caso venezuelano à parte dos outros está ligado a dois fatos:
a srcem não democrática do chavismo, que tem elementos evidentes de ruptura
política com a democracia; os elementos de poliôzação do constitucionalismo
com a associação entre a participação política e a defesa do chavismo. Ainda
assim, a Constituição
Constituições venezuelana
latino-americanas tem diz
no qne elementos
respeitosimilares aos das outras
à participação.

30
 o novo coNstmjcroi-Muí.wo lÀNNa-AMíüíCANo: u m a abosdagem f olítica

os conselhos de políticas públicas nas Áreas de saúde, assistência social e

políticas urbanas; gerou os chamados “planos diretores municipais” ; ge
rou ainda a possibilidade dc participação no Legislativo, concretizada na
participação popular nas comissões parlam entares. Por últim o, ela gerou
a possibilidade de participação nos Legislativos estaduais. Desse modo, ela
ampliou fortemente as formas de participação no país. Existem boje no
Brasil, segundo o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), cerca
de 1.500.000 conselhos que e nvo lvem , pelo m enos, 10 milhões de pe ssoas,
se supusermos 10 membros por conselho de política (Avmtzeh , 2010).
Rcssaltc-se que também a legislação infraconstitucional foi responsável pela
ampliação da participa ção p op ular no Brasil. P ara exemplificar, podem os
citar a Lei n° 98 68 /99 , qu e po ssibilitou a realizaç ão de audiências públicas
pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de controle concentrado
de constitucionalidade (M aron A; R ocha , 2014).
Temos, na América Latina, outros casos de participação tão fortes
quanto o brasileiro, como é o caso da Bolívia. A Constituição boliviana
define, no seu artigo 11, que a form a de gov erno na Bolívia é a dem ocra
cia “partic ipativa, represent ativa, com un itári a” . A Co nstituiç ão bolivian a
define diversos tipos de participação, entre as quais a assembléia, a consulta
prévia, a iniciativa legislativa cidadã, o referend o e a revogabilidade de
mandatos. Ainda no seu artigo 26, a Constituição boliviana prevê um
conjunto de formas de participação adicionais, entre as quais vale ressal
tar processos de democracia comunitária, exercidos através de normas
c procedimentos próprios. As consequências da participação na Bolívia
são importantes, em especial aquelas ligadas à participação do próprio
mov imento indígena no interio r das comunidades indíge nas autôn omas,
tal como foi o caso recente da construção de uma estrada dentro do
Parque Nacional Isidoro Sécure. A partir do protesto contra a passagem
da rodovia no interior do parque, o governo boliviano convocou uma
consulta popular sobre o assunto, demonstrando a operacionalidade das
formas de participação introduzidas pela Constituição, não obstante haver
um mo vimen to de questionamen to da p rópria constituci onalidade d a lei
de consulta, discutindo-se, inclusive, a representatividade do conselho
indígena a ser consultado.
Por fim, temos os casos da participação na Venezuela e no Equador.
São casos um pouco distintos do Brasil, da Colômbia e da Bolívia, no que
díz respeito à srce m dos mecan ismos de participaçã o, qu e n aqueles p aíses
são resultado da interação ent re Esta do e sociedade, e de fort es reiv indica
ções participativas da sociedade (A vritzejí , 2009; G aravito , 2002). Nos

31
 O CO N5TIIUCIONALISM O DEMOCR ÁTICO lati n o -AMERICAN o e m oeíaie

casos da Venezuela e do Equador, as formas de participação são top-dowt

(F un g ; W íught , 2003) e têm srcem no próprio processo constituinte.
Ainda assim as duas Constituições têm um conjunto de artigos participa
tivos , N o caso d a C ons tituiç ão venezuelana, estes artigos são os artigos
6 e 70, O artigo 6 afirma que a república bolirvariana da Venezuela terá
um governo “[...] democrático, participativo, electivo, descentralizado,
alternativo, responsable, pluralista y de mandatos revocables”. Aind^ que
mu itos ele m en tos dess a defi nição nao estejam cla ros, com o a ideia dc um
governo alternativo, a Constituição da Venezuela estabelece uma definição
ampliada de d em ocra cia, tal como nos caso s dc Brasil e da Bol ívia. Ainda
no artig o 70, te m os um a série de instrum entos de participaç ão democrá tica,
tais como o referendo, a consulta popular, a revocatória do mandato, as
iniciativas legislativas, o cabiiâoaberto e a assembléia de cidadãos. Assim,
temos tam bém n o caso da Venezuela um amplo repertório part icip ativo,
que gerou iniciativas de participação infiaconstitucionaLs, tais como os
“conselhos ciudadanos”. O que não está claro no caso da Venezuela é se
esse repertório não está fortemente vinculado ao chavismo e sua proposta
de politização da sociedade civil (Lopes M aia . 2011).
Por fim, temos o caso do Equador, que se assemelha muito ao da
Venezuela. Em seu artigo 1, a República do Equador é definida coino
tendo u m g ove rno republicano e desce ntralizado, com reconhe ciment o de
formas de participação direta previstas na própria Constituição. O Título
IV da Constituição, que define a Organização e Participação no Poder,
além de eíencar os princípios de participação, lança amplo conjunto de
outras formas de participação, tal como nos casos da Bolívia e da Venezuela,
entre as quais se destacam a consulta popular, □ referendo e a revocatória
de mandato. O caso do Equador, junto com o da Venezuela, é o mais
instrutivo em relação à introdução de formas de participação top-iíou>n,

que têm sido apontadas pela literatura como muito pouco efetivas ou
frequentemente antidemocráticas, tal como foi o plebiscito de revisão da
Constituição realizado em 2011 (Pachano , 2010).
Assim, podemos afirmar que o novo constitucionalismo latino-
americano possui, de fato, uma concepção diferente de participação
política que se expre ssa, em prim eiro lugar, em um a definição da sobe 
rania e do governo diferente daquela que sc encontra nas Constituições
das democracias mais consolidadas e também nas Constituições latino-
americanas do século XX. Nessa definição, a soberania é ampliada e se
desdobra em algumas formas de participação ampliada como conselhos,
“consejos comunales”, autonomias indígenas, orçamento participativo,

32
 O NO VO CONSTI TUCION ALI SMO LATINO-AMERICANO: UMA A SOROAGEM POlIlLCA

planos diretores, entre cutras. É ve rdade que estas formas de participação

funcionam diferenciada men te (Seele ; P eruzzotti , 2010), mas o principio
de uma maneira diferente de definir soberania política é parte comum
da tradição do novo constitucionalismo, o que o diferencia da tradição
constitucionalista anterior. No entanto, mais uma vçz, vale a pena chamar
a atenção para o fato da participação, assim como a tradição dc direitos,
variar fortemente na tradição do novo constitucionalismo. Enquanto a
participação parece se articular de form a produtiva com a representação
no caso brasileiro, ela parece ser um fator de desinstitucionalização no caso
venezuelano. Os demaii casos parecem ser casos intermediários.
Em terceiro lugar, o novo constitucionalismo latino-americano
ampliou o papel do judiciário no sistema de decisão política. Segundo
Tate e Vallindcr (1995, p. 28), a judicialização possui dois elementos
principais; a transferencia de decisões sobre políticas públicas, antes
tomadas pelo Po de r Legisla tivo, para o P ode r Jud iciá rio, e o processo a
partir do qual a tomada de decisões na arena po lítica assume elementos
quase judiciais. Baseando-nos nesses autores, podemos afirmar que o
novo constitucinnalismo aumentou as prerrogativas do judiciário e abriu
caminho para o seu crescente protagonisnio. Sabemos que a tradição
latino-americana, até o final dos anos 1980, era mais orientada para o
gap entre norma jurídica e descuniprimento ( R osenn , 1971; V ernhjí ,
1984). A partir das novas Constituições latino-americanas, a questão
do iiicuniplittiiaito ou da falta de efetividade se toma menos importante
e passa a ser substituída pela questão do novo protagonisnio do Podei
Judiciário. Vale a pena diferenciar alguns casos.
No caso do Brasil, a Constituição aprimorou o controle de co mtitu-
cionalidade e ampliou o papel da sociedade civil nesse processo. O artigo
103 da Constituiç ão de 1988 prevê a Açao D ireta de Inconstitudonnlidndc
(ADI) e amplia os atores que podem propô-la. Até 1988, era reconhecida a
legitimidade apenas do Procurador Geral da República para a propositura
da ADI, a qual foi ampliada não apenas para outros atores estatais, como
também para atores da sociedade civil. Foi essa modificação que permitiu
a ampliação e a aprofundamento do controle concentrado dc constitucio-
nalidade e um forte trânsito entre sociedade civil e Estado nesse âmbito.
Entre 1988 e 2010já foram ajuizadas 1.335 ADIs, 877 em relação a medi
das do Poder Executivo e. 458 em relação a medidas do Poder Legislativo
(Sundfeld ct oi, 2011, p. 26). O ativismo da sociedade civil nestas ADIs
é bastasite alto, ainda que a taxa de sucesso seja bem mais baixa, tal como
mostra a figura abaixo, i cpimluzida do texto Sundfeld et oi, 2011.

33
 O CON5TI1UCIONÀL1SMQ DEMOCRÁTICO lAUNO-AMERICANO EM DEBATE

F ig ura 1 - Demandantes em ADI por período

pres id en cial (1 98 8-20 10 )

Demandantes por período presidencial

" *í ♦ 4' EuiítU

rftíSiliíCbjio Sindicatos
Gover nador / ■ Assembléia Lefiiilariva
— ----
----* Não Legitimados (Municípioeíwlividu
oi) 1 # —-*OAft
♦ Pm idu Político —■ Pr-(iHrn tc (íi R t pública
.....................

—*
------ -------- PG R

Fonte: SUNDFELF et ai, 2011.

O segun do caso imp orta nte é o da Suprema Cor te colombiana , depois

da Constituição de 1991. Tal Constituição outorgou à Suprema Corte um
conjimto de funções muito importantes, entre as quais a possibilidade dc ouvir
ações ou apelos, de no m ina do s “ ações de tu tela” , as quais pode m ser iniciadas
po r qualquer indivíduo (Landau ; López-M urcía, 2009). Além disso, o artigo
93 judiciaiizou o tratamento dos direitos humanos pela Corte, ao considerar
vinculantes os tratados internacionais de direitos humanos. Assim, temos um
segundo caso de fortalecim ento do Judiciário no con texto latino-ameri cano.
A Corte Constitucional colombiana tem declarado a inconstitucionalidade
em um conjunto bastante amplo de questões ligadas à cidadania. Uma destas
declarações (ou injunções) foi a que declarou inconstitucional a situação da
população deslocada pela guerra civil contra as FA R C (Landau ; L opjís-
M urica , 2009, p, 80). A Corte Constitucional colombiana também atuou
fortemente em casos ligados a direitos sociais, declarando inconstitucional a
cobrança do im po sto sobre o valor agregado a produtos dc primeira n ecessida
de, ou ordenando a indexação dos salários dc funcionários públicos (U piumny,
2000, p. 59). P o r f im, a Co rte assumiu uma postura extrema mente ativa, ao
tom ar a importa ntíss ima decisão de declarar a inconstitucionalidade da lei que
aprovou um terceiro mandato para o ex-presidente Uribe.

34
 O HO VO CONSTTIXPONA USMO 1ATI NO'AMER ICANO; UMA ABORDA GEM PO llI ICA

Temos ainda trê; casos adicionais nos países que estamos tratando
neste artigo, que sãc bastante diferentes. O caso da Venezuela c o mais
instrutivo em rel ação à manu tenção d e um velho padrão latino-americano
de intervenção do Executivo no Judiciário. O presidente Chávez demitiu
o presidente da Suprema Corte da Venezuela e a Constituição reestruturou
o sistema de equilíbrio dc poderes em cinco poderes, retirando algumas
das prerrogativas da Suprema Ccrtc (Villa , 2005).
Os outros dois ca sos, o do Eq uad or c o da Bolívia, parece m bastante
diferentes. Ambos estão estruturados em Constituições que ampliaram
fortemente a tradição de direitos e a autonomia do Poder Judiciário. Ainda
assim, vale a pena diferenciá-los. No caso da Bolívia, temos efetivamente
a tentativa de instalrção do pluralismo jurídico, com fortes autonomias
indígenas, ba seadas cm u ma justiça alternativa, A C ons tituição boliviana
entende o país como ‘'um estado unitário social de direito plurínacional
comunitário (Bolívia , 2009), Assim, na própria definição do direito
coloca-se a questão do pluralismo q ue, es pecialmente na questão dos povos
indígenas, encontra forte pluralizaçao, Esta pluralização se manifestou dc
forma ambígua em ru m os cunflitos, mus aguarda dec isões impo rtantes da
Corte, cspcciaJmcntc ik >caso recente da suposta inconstitucionalidade da Ley
Coita (Lei n° 180, de cutubro de 2011) e da Ley de Consulta Prévia (Lei
n° 222, de fevereiro dc 2012). Á lei “Coita”, que é fruto da assim chamada
"oitava marcha indígena”, acabou gerando a necessidade de um plebiscito
entre a população indígena, o qual se tomou polêmico, haja vista a suposta
violação do caráter prévio da consulta e a parcialidade da representatividade
indígena, Há casos, corno o da Sentença Constituc ional 29 5/0 3, nos quais a
Co rte Co nstitucional da B olívia já se pro nun ciou , reco nhec end o os direitos

indígenas.
de tutela deNesta sentença,
um casal espeeificamente,
de uma a Corte concedeu
comunidade indígena, o pedido
o qual estava sendo
ameaçado de expulsão afirmando, todavia, que o me nciona do casal deveria
respeitar as normas comunitárias. Assim, é possível apontar a Bolívia como
um caso de pluralização do direito com ativismo judicial.
Por fim, temos o caso do Hquador, que sc encaixa em um padrão
semelhante ac caso Boliviano. No que diz respeito ao texto constitucional, a
Constituição equatorkuN também reconheceu o direito indígena e ampliou
a competência do judiciário, garantindo, principalmente, fortes direitos de
acesso ao Pod er Judie: ário no seu Cap ítulo Oita vo, que trata dos direi tos
de proteção, no artigo 75 e seguintes. Além disso, há no caso equatoriano
um forte debate sobre " Consejo ds lajudicatura de Transición", o qual está
encarregado de reestruturei o Pod er Judic iário no país e que, para fazê-lo,

35
 O COWSTmjCIONALISMO DEMOCÍÁTICO LATiNO-AMEÍICANO EW DEBAIE

leni removido um grande número de juÍ 2 es. No entanto, o caso equato

riano coloca a questão da baixa efetividade. Apesar de os direitos indígenas
estarem fortemente incluídos no texto constitucional, existem importantes
ações do Po der Exec utivo de desem poderam ento da representação indígena
no país (FciNBEnc, W aisman ; Z amosc , 2006). Além disso, existem fones
dúvidas em relação ao processo de revisão da Constituição aprovado cm
2011, que co lo co u u ma votação em bloco dc diferentes pro postas. Assim, o
caso equatoriano expressa a tensão entre a implementação do novo consti-
tucionalismo e uma tradição presidencialista/plebiscitaria que continua forte
no país e que ultrapassa as prerrogativas do Poder Judiciário.
Q u a d ro 1 - Modelo constitucional latino-ame ricano
e o novo constitucionalismo
Plí* Brasil Colômbia Bolívia Equ.uluT Vrrtc/ueLi

1'ertocto Kiiptun Pivfloinítiio Divi/riai Diversa Predoininãneia

1930 fim do contriMcional rio Executivo. mprum rupturas do Exrcittivo
autoritarismo com predomínio LonsntiKiüM^ií constitucionais Com gcsrin
(Io EsCCtltivO, Suprema ro m com ilririrtr
fe n u iv a jõ rtc Corte nüo prcdtinii iür.c id pre lio tuí mnd n pÓS-l^ilBO
caiu baixai interferiu iia do Executivo. do Kxecniivo rt|(.
prorKi)jHÍvn5 ,lo deadapo
Botkr Judiciário d« estado de
cm todos o» cnicrgínfia
[)ctÍMl!os,

1988 .12UIW fadtfrjudiriário Suprema SnprCillO Suprema IVcdniitijánctt

recupera Cone ativa Corte ativa Corte Ativia, tln Execurivçs
prcrrog dtiv j com ação tle do autor, í plural ismo COnl
com cs atritos tutela aceita tido o jurídi co , inaí miti ui»
tf»2 C K!3,entre pluralismo subordinada Judiciário
outros Imm. ii Jr jur ídic o. no Executivo.
con crolc

Fome: Elaboração do autor.

Assim, é possível mostrar um padrão de mudança na atuação do

Po der Ju di ciá rio na região, o qual pe rpassa todo s os países, co m exceção
da Venezuela e, provavelmente, do Equador, Em todos os casos, não só as
Constituições ampliaram fortemente a estrutura dc direitos, mas foi possível
também am pliar o papel do Judiciár io na im plementação destes mesmas
direi tos. O P o d er Judiciário é hoje mais ativo na Améri ca La tina em
duas funções; na contenção de ilegalidades cometidas pelo Estado, como
fica muito claro nas ações de tutela na Colômbia, como na efetivação da
ampliação de direitos, como fica claro nos casos do Brasil, da Colômbia e
da Bolívia. O Jud iciá rio c onstitui também u m instrum ento de a mpliação
dos direitos plu riuac iona is, especialmente no caso da Bolívia e, em algu ma
medida, no caso do Equador. Assim, temos de fato um constitucionalismo
que mudou um padrão histórico de exercício do poder.

36
 O MOVO CO NSltlUOO NA lI SM O LATINO*AMERICANO’ . UM A ABORDAGEM POlil ICA

Comunidade, participação e judiciário:

uniu interpretação do novo constitucíonalismo

E possível afirmai: que está em processo de emergência um novo

modelo constitucional nu América Latina, formado por direitos amplia

dos, participação ampliada e fortes prerrogativas do Poder do Judiciário

em relação ao própuo executivo. Este modelo é diferente do modelo
que vigorou na América J.atina desde os anos 1930 até o final do século
XX, e tambern implica fones correções de rumo no que diz respeito à
estrutura do Estado nacional.
Os modelos anteriores de Constituição, seja no século XIX, ou no
século XX, implicaram ern construções nacionais que negaram os direitos
dos povos indígenas e das popu laçõe s tradiciona is. Este é o caso da Améri ca
Andina e do M éxico p ós-i ndep end ência . Esses modelos dem oraram a
rcimagmar as comunidades políticas com base nos atores sociais reais, cujo
processo teve início com a revolu ção mexicana de 1917, Ainda, ao longo
do forte processo dc modernização da América Latina, que implicou cm
experiências autoritárias durante quase todo o século XX, o Executivo foi
o poder ativo c praticaiucntc sem nenhum outro poder capaz de checá-lo.
Este foi o mo delo vigen te cm países tão diferentes com o o Brasil, o México,
a Argentina c o Chile. Neste modelo, a ampliação de direitos sempre foi
instixmient.il e subordinada ao Poder Executivo. Assim, mesmo cm casos
como o mexicano, no qual a Constituição consagrou direitos sociais ainda
antes da República de Weimar o fazer (Pou, 2012), a vigência destes direitos,
assim como dos direitos civis, sempre foi parcial ( 0 ’D onnf .lv, P inheiro ;
M isndes, 1999), Po r fim, o Judic iário semp re foi um pod er m uito fragili
zado neste modelo. Diversos exemplos poderíam mostrar a fraqueza desse
poder. Escolho três significativos: a recusa do ST F no Brasil em analisar o
desrespeito à Constituição de 1934 pelo governo Vargas (Vianna , 1980); a
recusa dos tribunais argentinos em concederem lutbens corpus ás famílias dos
presos e desaparecidos ( P erehia , 1997); e a recusa do Supremo Tribuna]
Mexicano de anular a eleição fraudulenta de Salinas de Gortari (O lvera,
1995), Os três episódios, ocorridos em momentos distintos, expressam a foite
ausência do Po der Judiciário em mo me ntos -cha ve da histó ria da América
Latina. A vontade do Poder Executivo prevaleceu na América Latina, até
o atuai processo de reconstitucionalizaçao.
Hoje é possível apontai: a efetivação de outro modelo depois da onda

de reconstitucionalização. Este modelo, que está fortemente presente no

Brasil, na Colômbia, na Bolívia, c parcialmente presente em outros países,
como Equador e Argentina, expressa um novo equilíbrio. Este equilíbrio

37
 O CQMMITUCLONAUSMO DEMOCRÁTICO tAllNO‘AMERICANO EM DEBATE

tem como elementos principais a ampliação dc direitos e o redesenho das

comunidades polít icas (Bolívia e Equador), ou o redesenho da r elação entre
as comunidades políticas e as comunidades tradicionais (Brasil e Colômbia).
Este modelo, q u e é result ado de uma evolução interna d o consti tucionalis-
mo, está em unia relação de tensão com o constitucionalismo anglo-saxão,
po r dois m otiv os ; em prim eiro lugar, po rq ue o mo delo que perm itiu tan to
a reorganização das comu nidades políticas quanto o recon hecim ento de
direitos de grupos tradicionais é um modelo de documento longo, diferente
do m odelo ang lo-saxão de constit ucionali smo. Em segundo lu gar, porque
a ampliação da s prerrog ativas do P od er Judic iário ocorre no interior de um
processo de judieializaçâo , reconhecido pelo p ró prio documento cons titu
cional. E ele q u e pe rm ite uma desvinculação entre Judiciário e estrutu ras
oligárquicas de p o d er local , que na América Lati na continuam fortemente
presentes no P o d er Legislativo. Nesse sentido, na medida em que a América
Latina caminha para um novo modelo de democratização, eh também
institui um novo modelo de equitíbrio de poderes, que tem se mostrado

um imp ortan te garanti do r de direi tos em uma tradiç ão constit ucional que,
ainda que liberal, tem também fortes traços participativos e comunitários.

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