Expediente 2249-2012-96

Relatora: Dra. Elizabeth Cueto Llerena

ABSUELVO FUNDAMENTOS DE LA

APELACION

SEÑOR PRESIDENTE DE LA PRIMERA SALA SUPERIOR SUBESPECIALIZADA EN

MATERIA COMERCIL DE LIMA.

RICARDO ABRAHAM SOLANO DELGADO, abogado de FRANCISCO

ALEJANDRO ROCCA VINICSAY, en los seguidos sobre Obligación de Dar

Suma de Dinero por Pernod Ricard Perú, a usted digo:

Que, tomado conocimiento de los fundamentos expresados en el

escrito de apelación formulado por la empresa apelante, contra la

resolución Nº nueve de fecha quince de marzo del 2013, cumplimos con

absolverlos cada uno de los puntos de la del escrito de apelación, por

los siguientes fundamentos:

Los fundamentos del escrito de apelación recen sobre 3 puntos

expuestos por el A QUO, en su resolución de Nº NUEVE, de fecha 15 de

marzo del 2013:

1.- La resolución nueve desestima la acreditación de los poderes de

nuestro apoderado, al considerar que no se ha cumplido con lo

dispuesto en el artículo 72 del CPC, que el poder para litigar solo puede

constar por escritura pública o acta ante juez del proceso y,

adicionalmente desestima la partida registral donde consta la

inscripción de dichas facultades, bajo el argumento que ha sido materia

de observación contenida en la resolución Nº OCHO, sin precisar cuáles

son.

Antes de analizar, el contenido o cuestiones de fondo, de la Partida

Registral, como lo solicita la apelante, debemos precisar que esta no

fue presentada dentro del termino concedido, de 10 días, como lo

refiere el A QUO, en consecuencia se presentó de maneras

extemporánea. Lo que aunado al criterio del El Principio De Preclusión

Procesal, Que, a decir de Mario Alzamora Valdez es "la división del

proceso en fases o etapas cerradas o sucesivas se denomina

preclusión", debiéndose precisar que preclusión es una expresión

chiovendiana y es explicada por el Maestro italiano como "la pérdida o

extinción o consumación de una facultad procesal", por lo que resulta

infructuoso referirse a este elemento de prueba por ser extemporáneo.

Sin embargo la apelante espera que su Presidencia se pronuncie o

valore la prueba que para todo efecto legal NO DEBE SER TOMADO EN

CUENTA.
2.- La apelante además cuestiona que el A QUO haya modificado su

criterio al dejar sin efecto el considerando SEXTO de la resolución Nº

ONCE – FOJAS 543 A 544- del cuaderno principal.

Al respecto, debemos indicar que el juez no ha modificado la

resolución y MENOS EN DESMEDRO DE LA APELANTE, sus efectos siguen

existentes y en denegatoria al pedido de nulidad planteado por los

demandados MIRIAM ELIANA CRUZ CANO Y GONZALO ENRIQUE SOLDI

ROOTH, quienes además nunca consintieron el tenor de dicha

resolución, conforme se puede apreciar de autos.

Entendemos que la intención del AQUO sería aclarar la resolución, bajo

el criterio “de que los hechos que configuran excepciones no pueden

ser alegados como causal de nulidad”, de conformidad con lo

establecido en el artículo 454 del CPC.

De igual forma, atender a este pedido de la apelante, es incompatible

con lo que prevé la ley, ya que las nulidades se hacen valer en la

primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo, conforme

lo indica el art. 176 del C.P.C. lo que la apelante nunca realizo,

consintiendo la resolución Nº OCHO. Seria además negar el referido

PRINCIPIO DE PRECLUSION por el cual si la apelante considero que este

acto es irregular, tuvo la oportunidad de no consentir esta resolución,

pero por el contrario la acepto, y allanándose al requerimiento

presento el acuerdo de acta de junta general de accionistas de fecha

31 de enero del 2013, que el A QUO evaluó y considero que no

subsanaba la observación prevista en la resolución ocho. Motivo por el

cual, el fundamento de que el juez varía su criterio, resulta

improcedente.

3.- Otro fundamento de la apelante es si de conformidad con el Art. 72

del CPC se le debe exigir a la apelante un poder por escritura pública o

por acta ante juez de conocimiento. O le es aplicable una disposición

legal diferente.

Debemos precisar que lo que se discute con esta excepción, declara

fundada, es de LA CAPACIDAD PROCESAL definida esta como la aptitud

del demandante, para realizar actos procesales validos en la relación

jurídica procesal, en su oportunidad.

La excepción de representación defectuosa o insuficiente; en

conclusión, cuestiona el poder y no a la persona del representante de

alguna de las partes. En consecuencia, el A QUO, resolvió sobre la

base de que al momento de la presentación de la demanda, la

apelante no había otorgado válidamente el poder de representación,

por existir un defecto o una omisión, y con ello hay una falta de

legitimidad del representante para actuar en el proceso.

Debemos precisar que la apelante no otorgo, a la fecha de la

presentación de la demanda, poder con facultades expresas y literales

para realizar determinados actos e disposición.

Debiendo entender que no es suficiente asumir dichas facultades con el

solo enunciado de otorgarlas sino que debe precisar la modalidad de

dicha disposición. En tal sentido se debe expresamente señalar las

facultades para demandar, desistirse, conciliar, en atención al

PRINCIPIO DE LITERALIDAD que rige al otorgamiento de facultades

específicas, criterio de fue acogido por el A QUO. El artículo 75 del

código procesal civil claramente lo requiere, para poder demandar se

precisa de otorgamiento de facultades especiales, concluyendo este

articulo expresando que el otorgamiento de estas facultades

especiales se rige por el principio de literalidad. No se presume la

existencia de facultades especiales.

Las facultades especiales están envestidas del principio de literalidad

que implica que solo se consideran conferidas estas conforme a la letra

del texto que la contienen, sin tergiversarlas ni entregarse a

interpretaciones complicadas o sutil; de ahí que la norma señale que

“no se presume la existencia de facultades especiales no conferidas

explícitamente”.

Y siendo que el AQUO les concedió un plazo de diez días para que

acreditaran este requerimiento indispensable, la apelante presenta un

documento (acta de junta de accionistas de fecha 31 de enero del

2013) con fecha posterior a la presentación de la demanda, bajo la

idea de “ratificar un acto procesal”, con la intención de hacer valer

retroactivamente una manifestación de voluntad, no expresada.

El apelante, bajo el fundamento de vulneración al principio de

seguridad jurídica y a la predictibilidad de las decisiones judiciales,

pretende confundir convenientemente la figura del Represente

Procesal o Representación Legal con el Apoderado Judicial O

Representación Voluntaria, con la intención de establecer que no le es

aplicable la exigencia legal del artículo 72 del CPC, -entiéndase poder

por escritura pública o acta ante juez- porque al haber sido designado

el Sr. Ávila Cabrera, como apoderado bajo algunas atribuciones o

facultades del gerente General, (45.1 de sus estatuto social) se

encuentra en ejercicio de sus funciones.

Frente a este fundamento de la apelante, queremos precisar que el

artículo 14 de la Ley General De Sociedades REFIERE QUE ÚNICAMENTE

EL GERENTE GENERAL O LOS ADMINISTRADORES DE LA SOCIEDAD, según

sea el caso, gozan de las facultades generales y especiales de

representación procesal señaladas en el código de la materia, por el

solo mérito de su nombramiento, salvo que su estatuto diga lo contrario.

En consecuencia única y exclusivamente respecto a esta figura legal

de Represente Procesal o representación legal, no le es aplicable el

artículo 75 del Código Procesal Civil. ENTIÉNDASE QUE SOBRE LOS

APODERADOS SI ES APLICABLE ESTA EXIGENCIA. POR LO CUAL NO ES

PROCEDENTE LO ARGUMENTADO POR LA APELANTE QUE CON EL SOLO

HECHO DE EXISTIR UN ACTA EN COPIA LEGALIZADA, EL APODERADO

GOZA DE FACULTADES DE REPRESENTACIÓN PROCESAL.

En consecuencia la apelante no goza de representación procesal

conforme le exige el artículo 75 del código procesal civil, hecho o

situación jurídica que es reconocida por el propio apelante, quien

consintiendo el pronunciamiento judicial en la resolución Nº OCHO

presenta una escrito de fecha 06 febrero del 2013, presenta un acta de

Junta General de Accionistas de fecha 31 de enero de 2013, en la

expectativa de cumplir con el mandato o querer miento judicial, el cual

desconoce cuándo el AQUO resuelve mediante resolución Nº NUEVE,

que el documento presentado no subsana de modo alguno la

observación.

Por los fundamentos expuestos, solicito a su Presidencia confirme la

resolución materia de apelación toda vez que la apelante no goza de

un poder perfecto y suficiente para representar válidamente a la

empresa PERNOD RICARD PERU SA, y en consecuencia no tiene la

eficacia que se requiere para su validez jurídica

Solicito acceder a mi pedido por ser de ley.

Lima, 07 de junio del 2013.