El Concepto de Derecho Subjetivo

El concepto de derecho subjetivo en la teoria del Derecho contemporánea.
Juan Antonio Cruz Parcero
Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Univesitat d'Alacant. 1998

El concepto de derecho subjetivo en la teoria del Derecho contemporánea. Juan Antonio Cruz Parcero
I
I r,
//,to-
UNIVERSIDAD
DE ALICANTE
FACULTADDE DERECHO
EL CONCEPTO
DE DERECHO
SUBJETIVO
EN LA TEORIADEL DERECHO
CONTEMPORANEA
JUANANTONIO
CRUZPARCERO
Tesispresentada
parala colacióndel g
de Doctoren Derech{
direccióndel Prof.Dr.Manuel
\W.-
1

A mis padresy mis hermanos


I N D I C EG E N E R A L
CAPITULOI
EL CONCEPTODE DERECHO
SUBJETIVO
EN HANSKELSEN
I. INTRODUCC|ON ..........11
I . I . E L C O N C E P TD
OE D E R E C H O
S U B J E T ] VE
ON L A O B R AD E H A N SK E L S E N . . . . . .. . . . . . I
I . 2 .L A T E O R I AP U R AY L O SC O N C E P T OJ S
U R I D I C OFSL , N D A M E N T A L E S . ..........I5
2. CRITICAS
DE KELSENA OTRASTEORIAS .....18
2 . I .C R I T I C AA L A C O N C E P C ] OI U
NS N A T U R A L I S T A . ...........I8
2.2.CRITICAA LA TEORIADEL INTERES... ,.......20
2 . 3 .C R I T I C AA L A T E O R ] AD E L A V O L L N T A D . . . . . . ......23
2 . 4 .C R I T I C A A
S L A T E O R I AD E L A C O M B I N A C ] O N . . . ,...,...,...27
2.5C
. R I T ¡ C AAS L A ST E O R I A M
S ARXISTAS........ ................30
2.5.1. El carácterideológico
deldualisnoentrederecho y derecho
objetivo ..............30
subjetivo...
2.5.2.La restquración
del dualismoideológicoen la teoríamarxistadel DerechodePasukanis....32
3. PRESUPUESTOS
DELCONCEPTO
DE DERECHO
SUBJETIVO....... ......34
3 . 1 .L A N O R M AJ U R I D I C A . . .,,.,..34
3 . 2 . E LD E B E RJ U R I D I C O . . .,.....,.37
4 . D E R T V A C TD
OENLD E R E C H O
SUBJET|VO........ .................40
(ENsE¡¡IoOESTRIcTo)
4.I . DERIVACIONDEL DERECHOSUBJETIVO ... .....40
4.2.DERIVACION
DEL DERECHO (ENsENrrDo
SUBJETIVO AMpLto) ..........42
4 . 3 .T E O R I AP U R AY J U R I S P R U D E N CAIN
AA L I T I C A . . . . . . ; . . .............43

5. CINCOSENT¡DOS DELUSODELCONCEPTO
DEL D E R E C H S
O U B JET|VO..... .....46
5 . I . D E R E C H OS U B J E T I V OR E F L E J O (. D E R E C H OS U B J E T I V OY D E B E R J U R I D I C O ),.. , . . . 4 6
5.1.1. Derechospersonalesyderechosreales,., ...............18
5.1.2. Derechossubjetivosabsolutosl'relativos... """"""48
5.1.3. Críticas al derechosubjetivoreflejo' . ' "" 49
5.2. DERECHO SUBJETIVO EN SENTIDO TECNICO
( D E R E C H OS U B J E T I V OC O M O P O D E R J U R I D I C O ) . .'............'53
5.2.I. Críticasal conceptode derechosubjetivoen sentidotécnico... ...........5-t
5 . 3 .E L D E R E C H OS U B J E T I V OC O M O P E R M I S O . . . ."."......."57
5 . 3 . 1 . L a l i b e r t a dc o m o p e r n t i s i ó n n e g a t í v a . """"'61
5.3.2. Facultadcotnoperntisiónpositiva(o administativa)...". ." " 64
5.3.3. ..
La nornraperntisivacomonormano independienÍe... . . "'67
5 3.4 Críticss al conceptode permisiónde Kelse¡t 69
5 . 3 . 4 . 1E.l p r o b l e mdae lP r i n c i p idoeP r o h i b i c i ó¡ nl a sl a g u n adse ld e r e c h o . . . .......69
5 . 3 . 4 . 2E l p r o b l e mdae l a r e l e r a n cdi ael a sn o r m apse r m i s i l a s . . . "" "" 75
POLITICOS.....
5 . 4 .D E R E C H O S .'....77
5 . 5 .D E R E C H O SO L I B E R T A D E SF U N D A M E N T A L E S . . . ............80
5.GONCLUSIONES .....83
6 . I . L A S C R I T I C A SA L C O N C E P T OD E D E R E C H OS U B J E T I V OD E K E L S E N ...........83
6.I . L Lascríticas tadicionales "' " "' "' 85
6.t.2. Lascríticas ntarxislas(Pasukanis)

.- "' "' "" '88
6 . 2 . L A I M P O R T A N C I AD E L C O N C E P T OD E D E R E C H OS U B J E T I V OD E K E L S E N . . . . , . . . . . . . . 9 0

\I I' LO II
EL CONCEPTODE T,ERECHOSUBJETM
EN W.N. HOHFELD
1 . W E S L E YN E W C O M BH O H F E L D . .......,93
l . l . D A T O SB I O C R A F I C O S . . . . . .......94
t . 2 . E LA R T I C U L O
DE19t3. ..........95
1.2.L Derechos y deberes...

subietivos .......99
I .2.2.Privitegios
1, No-derechos... ............
100
1 . 2 . 3P o d e r v S u i e c i ó n . . . ............103
I . 2 . 4l.n n t u n i d a d e s e l n c o m p e t e n c i a s . . . . . . ..............104
r . 3 .E L A R T I C U L O DrE9 r 7 . . . . . . . . . ...........10ó
2 . A N T E C E D E N TY
ESREPERCUSIO
DNEL A O B R A D EH O H F E L D . ........115
2 . 1A
. I-TECEDENTES. .....,.115
ideolósica...
2.2.l.L'nadisputa ...............I 15
2 . 1 . 2P. r e c u t ' s o dr eesl a o b r ad eH o h f e l d . . . . ..........118
2 . 2 . L AR E P E R C U S I O ¡ 'LDAEO B R AD E H O H F E L D . . . . . . . ......120
C R I T I C AP
3 .A L G U N A S SR E V I A S . ....,...124
3 . I .C R I T I C AAS L A T E R M I N O L O G I A . . . ..........125
A L O SM ] N I M O SC O M L T N EDSE N O M I N A D O R E S .
3 . 2 .C R I T I C A S .,.........,126
A L A SR E L A C I O N E S . . . . . . .
3 . 3 .C R ] T I C A S ......,128
3.3.I. Relaciones
\t suieÍos
de lasrelaciones... ...... 128
jurídicos.......
3.3.2.Críticasa losopuestos .........I3l
jurídico,s.........
3.3.3.Críticasaloscorrelativos ....134
DE LOSCONCEPTOS.
4. ANALISIS ...141
4 . t . E L D E R E C HO P R E T E N S I O N . . . .............141
4 . 1 . 1E. l d e b e r . . . ...........146
4.2. EL PRIVILEGIO
de privilegio.
4.2.l. Las distintasconcepciones ........150
4.2.2.El privilegioy el derecho:Disfintostiposdeprotección... ........156
4 . 2 . 3 .E l n o - d e r e c h o . . . . . .. . .. . .. . .. . . 1 2 2
I]I

. 1 . 3E, L P O D E R ' ^ O M P E T E N C I A . ..........165
del podercon alras relaciones

1 .s. : La coextslencia ... ... ... 166
d se lp o d e r
1 . 3 . 2 .L a s c u a t o i n t e r p r e t a c i o n e .........169
1 . 3 . 2 . 1 L. o s q u e r e d u c e n l o s c o n c e p t o s d e ó n t i p
c o sd ae lr . . . ............170
1.3 2.2. Los que reducenel poder a algún concepto(operador)deóntico... ..'.....171
1.3.2.3 Reduccióndelpoder a posibilidadprácrica (alética1... ........,175
1 . 3 2 . 1 E l p o d e rc o n o r e g l as e c u n d a r i a . . . . . . . . . . .'.. . 1 7 9
1 . 3 . 3L. a s u i e c i ó n . . . .......182
4 . 4 .L A I N M L N | D A D . . . . . . .....183
5 .C O N C L U S I O N E S ........186
CAPITULO III
EL CONCEPTODE DERECHOSUBJETIVO
DE H. L. A. HART
NE H A R T
1 . L A A P R O X I M A C I OD .,..,197
I . I . L A F I L O S O F IDAE LL E N G U A J E . . . ......200
I . 2 . L AJ U R I S P R U D E N A
CNI AA L I T I C A ,..,,..,,.204
DEHART...
I . 3 .L A C O N C E P C I ODNE LD E R E C H O ....205
2 . L A D E F I N I C I OYNE L C O N C E P TD
OE D E R E C H S
OU B J E T I V O . . . . . .......207
AND THEORYIN JURISPRUDENCE...
2.I. DEFINITION .........208
2.1.1. El métodotadicionaldedefinición ..''.'...'...2I3
Hart...
2.1.2.El ntétodopropuestopor '....215
S L M E T O D OD E H A R T . . .
2 . 2 .C R I T I C A A ......,.217
3 . L O SD E R E C H ONSA T U R A L E S . . . . . ..........220
S A T U R A L E S ?. . . . . .
3 . 1. ¿ H A Y D E R E C H O N .........220
3.1.1.El conceptode derechosubjetivoysu conexióncon los derechosmora|es.....................222
3.1.2.La coruelatividadentre derechosy deberesmorales,y
la crítica a la teoríadel beneficiario...... '....223
s s p e c i a l e sgye n e r a l e s . . .
3 . 1 . 3 .L o sd e r e c h o e ...'........224
IV

3 . 2C
. RrICAS....... .............229
3.2.l.Críticas especiales
a losderechos ¡, ...229
.........
comojustificación de la coacción
3.2.2.Críticas a los derechos-pretensión . ,, . ,' ..' ..' . 232
3.2.3.El principio de intparcialidad(fair plq),. ......233
3 . 3 .E L C O N T E N I D OM I N I M O D E D E R E C H O N A T U R A L . . . . . . . .,.,,,...238
3 . 3 . 1 .E l D e r e c h oN a t u r a l . . . ...,....238
3 . 3 . 2 .E l c o n t e n i d om í n i m od e l D e r e c h oN a t u r a .l . . .............241
3 . 4 , L A P O L E M I C AH A R T - D E V L I N . . . . . . ....245
3.1.1. La posturade Lord Devlin ) ia
3.4.2.La respuestade Hart. "Lmr, Libery,and Morality ......249
4. EL CONCEPTO SUBJETIVO.....
DE DERECHO ..256
4 . I . L O SD E R E C H O S - L I B E R T A D .,..259
4 . 2 .L O SP O D E R E S . ..........262
4 . 3 .L O SD E R E C H OCSO R R E L A T I V ODSE O B L I G A C I O N E S . . . .....,.,...261
S E H A R TA L A T E O R ] AD E LB E N E F I C I A R I O . . .
4 . 4 . T R E SC R I T I C A D .........267
4 . , 5L. A SI N M U N I D A D E S . . . ...,,.,,.,.270
D E H A R TY S U SC R ] T I C O S .
4 . 6 . L A T E O R I AD E L A E L E C C I O N ,......271
1 . 6 .1 L a t e o r í a d e l a e l e c c i ó n n o s e a . i tur s toacaol n t ú n dl e ln g u a j e . ..........272
4.6.2.La elección
no esel elentemo delosderechos.........
contún .......275
4.6.3.La críticasobrela redundancia

dela teoríadel interés... ...........277
sin deberes.
1.6.1.Unateoríadelosderechos Lasdificultades
dela teoríadeHart..................279
yS. DERECHOS
5. UTfL|TARISMO (tresensayos)
HUMANOS .........281
Y DERECHOS
5.I. UTILITAR]SMO NATURALES...... ....283
5.2.ENTREEL PRINCIPIO
DE UTILIDADY LOSDERECHOS
HUMANOS. ........287
5.2.1.La críticadeHart a la teoríadelosderechos

deRobertNozick... .........288
5.2.2.La criticadeHart a Ia f eoríade losderechos

de RonaldDworkin... ......29l
5 . 3 .D E R E C H ONSA T U R A L E SB:E N T H A MY J . S .M I L L . . . ........292
A LOSENSAYOS
5.4.CRITICAS DE HARTSOBREUTILITARISMO
Y
D E R E C H OMSO R A L E S . ...........,300
6. CONCLUSIONES

CAPITULOIV
RONALD DWORKIN: UNA CONCEPCIONDE LA MORALIDAD
BASADAEN DERECHOS
D W O R K I NS:U O B R AY S U C O N T E X T O . . . . .
l. RONALD ......."307
SOBREEL DERECHO.
DE DWORKIN
TESISCENTRALES
2. ALGUNAS ..314
Y PRINCIPIOS...,.....
2 . I . L A D I S T I N C I OENN T R ER E G L A S ....315
DIFICILES.
. O SC A S O S
2.2L .."....318
CAO R R E C T A
RESPUEST
2.3,LAUNICA ......."...3I9
OO M OC O N C E P TIO
2 . 4 . E LD E R E C HC NTERPRETATIVO.. ........"...32I
2 . 5 .E L C O N S T R U C T I V I S M O R A L . ..,322
LIBERAL
2 , 6 .D W O R K I N ..".,.,,,.,,,323
3 . L O SP R I N C I P I OYSL O SD E R E C H O S . . . . . ..-.....327
3 . 1 .¿ Q U ES O NL o S D E R E C H O S ? . . . . . . . . . """""'328
SE L O S D E R E C H O S
3 . 2 .C L A S I F I C A C I O N ED ,."''332
3.2.t . El peso de losderechos.ios derechosabsolutosy relativos"' " " "" "'332
3.2.2.Derechosbásicos(ntorales) " " .

¡'derechosinstitucionales "' "' " ""'334
3 . 2 . 3 .D e r e c h o sc o n c r e l o s ya b s Í r a c t o s . . . " ' ' '""'339
3 . 2 . 4 .D e r e c h o fsr e n t ea l E s t a d o t ' d e r e c h o s f t ' e nat el o sc o n c i u d a d a n o . t . . . . . . . . . . " . . . . . . . . 3 4I
3.2.5.Derechosuttit,ersales
¡'especiales """ """ "'342
3 . 3 .L O S A R G U M E N T O SD E P R I N C I P I OY L O S C A S O SD I F I C I L E S . . ..,.,......343
4 . L O SD E R E C H OCSO M OT R ! U N F O S . . . . . . . . . . . ...347
4 . 1 . L O S D E R E C H O SC O N T R A E L G O B I E R N O . . . . . . """'34'7
4.l.l.Losderechoscontralamayoría.., """""""'350
4.1.2.La dignidadT'laigual consideraciónyrespeto"' """"351
4 . 2 .L O S D E R E C H O SA N T I - U T I L I T A R I S T A S . . """""352
4.2.L Losargumenlosde Hart... " "' "' ""'3J8
4.2.2 Lasobiecionesde Sqrtoriust' Raz.' """ "' ""361
4.2.3.La respuestade Dv'orkin" """ "" ' ""363
VI

5 . E L D E R E C H OA I G U A LC O N S I D E R A C I OYNR E S P E T O . . . . ..367
5 . I. E L M O D E L O
CONSTRUCTIVISTA. , , ,, , . . . . . 3 7 I
5 . 2L E IGUALDAD..
. IBERTAD ....375
5 . 2 L L a d i s t i n c i ó ne n t r el i b e r t a dc o m ol i c e n c i l r rc o n t oi n d e p e n d e t t c ' i a . . . . . . . , . . . . . .378
5.2.2.Críticasa la distinciónentrelibertadcontolicenciay comoindependencia......

..............380
5 . 3 .E L C A S O D E L A D ] S C R I M I N A C I O NI N V E R S A . . . ....385
5 . 4 .C R I T ] C A SY R E P L I C A S . . . . . . ....390
5.4.1. Críticas a la teoría del derechoa igual consideración))respeto
c o m o f u n d a n ? e ndt o
ederechos... ....,........390
5.4.2.Criticasal usovacío o indeterntinación

del concepto... ...........396
6. DWORKIN YS,ANALISIS DELDERECHO

ECONOMICO
(algunascons¡deraciones). .......403
(AED)
OE LD E R E C H O
6 . I. E L A N A L T S TESC O N O M I CD ..........403
( A L G U N OASS P E C T O S ) . . . . . .
D ED W O R K I N
6 , 2 . L AC R I T I C A ...,........412
SS
6 . 3 .A L G L N O SP R O B L E M ACSO N C E P T U A L E L O SD E R E C H O S . . .
OBRE .............416
7.CONCLUSTONES ...418
FINALES.
CONCLUSIONES ..,427
B I B L I O G R A FC I AI T A D A . . . . , . ; . ,.,.447
Obrascitadasmed¡ante abreviaturas.... ......447
O t r a so b r a s . .............449
VI]


INTRODUCCION
distadehaberse
a un paísenel quela culturadelos derechos
l. Peftenezco de
establecido
manerafirme.si bienen los últimostiemposhayciertossignosde quelas cosaspodrían
a cambiar.En primerlugar.enel tenenodelaspalabras.

empezar
En efecto.desdefinalesde los años 80, cuandoempecémis estudiosen la
Autónomade lr{éxico.el usoretóricodel lenguaje

Facultadde Derechode la Universidad
no gubemamentales
de los derechoshumanosse puso de moda.Los organismos de
humanos,
defensade los derechos (sin dudamui'
las famosasONG's,cobraronentonces
tardíamente)gran importanciaen el país. y el gobiernose vio obligado a crear las
y presionesde aquellas
a las demandas
primerasinstitucionesoficialesparadar respuesta
Eseclima ideológico,¡' la
y, en general,de la comunidadintemacional.
organizaciones
hoy la vida
realidadcotidianade violaciónde los derechosque siguecaracterizando
mexicana,me llevarona convertirmeen un "militante" de la causade los derechosque
veíaen el desanollode la educaciónuno de los mediosmáspotentesparaconsolidaruna
culturademocráticaque, a la larg4 lograraponerfin a tanto oprobio.Tambiénen esos
a la filosofiadel Derecho,puesen esadisciplinaveíala

añoscomenzómi acercamiento
posibilidadde encontrarun apoyoteóricoal trabajoprácticoen queme habíaenrolado.

quienhabíaido a México,
En esecontextoconocí.en 1991,a Manuel Atieru:a,
inyitado por el profesor del ITAM Rodolfo Yéaquez,para dictar un curso en esa
devenira Alicant'earealizarmi tesisde

me sugirióla posibilidad
uni'ersidad.En seguida
1'o introduje
doctorado1,. cuandohablamosde los temasque a mí me interesaban,
el de losderechos
inmediatamente Recuerdo
humanos. de
de entonces
biensucomentario
humanoshabíaqueempezarpor
de los derechos
queparahablarcon algúnfundamento
a renglónseguido,de queme ocuparade

a pensaren lo queeran:)' su propuesta,
pararse
quizásporque
me entusiasmó...
esrudiarel conceptode derechosubjetivo.La propuesta
delasmuchasdificultades
no eraconsciente
entonces enel inmediato
queibaa depararme
-
dequeasumíaun retoqueibamuchomasalláde lo queeran
futuro.Ho1,medo¡,cuenta
e incluso de lo que son, despuésde unos cuantosaños de intenso estudio en la
perotampocopuedodecirqueestéanepentido
deAlicante-mis capacidades,
Universidad
de ello. Al contrario.creo que me ha proporcionadola posibilidadde aprender
cosasque habránde serlede granutilidadal "militanteen la causade los

muchísimas
a México'
queseguirésiendounavezder'"uelta
derechos"
demaneraque
inabarcable,
De todasformas,el temaasíplanteadoeraobviamente
ponerlealgunoslímites.Circunscribirlo
eranecesario de derechosubjetivoen
al concepto
la teoría del Derechodel siglo )C( era todavíainsuficiente,de maneraque mi tesis

en concreto'
a algunosde los autoresmásrepresentativos;
terminópor incluir únicamente
la elección-masque mía, del propioAtienzay JuanRuiz Manero-recayóen H' Kelsen,
\\'. N. Hohfeld,H.L.A. Hart y R. Dworkin.En realidad.elloshabíanpensadotambiénen

-y
incluir a algunode los autoresrealistas,perolas dificultadesdel tabajo ciertapremura

mía por concluirlo- obligarona prescindirde ese capíruloque, sin duda,hubiese
enriquecido
muchoel resultadofinal de mi tesis.Por lo demás.la importanciade los
autorestratadospa¡ecemanifiest4al igual quela relevanciaparael temade los derechos.
por Juan
Paracomprobarestoúltimo, bastaconleerla voz "derechosubjetivo",redactada
Ramónde Páramo.I' aparecida

haceno muchoen la Enciclopedia
Iberoamericana
de
Filosofial.
calificarmi tesis-comoalgunavez
permiteseguranente
El tema)'su tratamiento
he escuchado "alicantina".El que esto seaasí -si es que lo es-

decir-de típicamente
resultaparamí un motivo de satisfacción en primerlugar,porqueme

en dos aspectos:
sientomul' honradoen haberpertenecido,

al menosen forma transitoria,a un grupode
trabajoqueme pareceadmirable;
),. en segundolugar.porqueesemodelode tesis.en la
medidaen quepretende
sobretodocontribuira la formacióndel doctorando
en la teoría¡'
filosofia del Derechomás rigurosa-más que sustentaruna tesis original sobre un
tema-ome pareceespecialmente
determinado parami circunstancia.
adecuado
Porouo lado.el haberme

centrado
en el estudiode los autoresantesmencionados
de otrosque.desdeluego,\'o)'a tenermuy encuenta

nie ha obligadotambiéna ocuparTne
en mi trabajofururoqueproyectosigacentradoen el tenrade los derechos.

Entrelos que
me hanparecidomásimportantes-o, al menos,de los queyo máshe apréndido-quiero
citar a JosephRaz.RobertAlexy, Carl Wellman.David L1'ons.Neil MacCormick.Carlos
' Argüelles,"Derechosubjetivo",en ErnestoGarzónValdésy

JuanRamónde P¿lramo
FranciscoJ. Lapona(eds.).El derecho)t la justicia. EnciclopedialberoAmericanade
Superiorde Investigaciones
Filosofia,Trotta-Consejo Científicas-BoE,Madrid, 1996,
pp.367-394.

Nino 1' FranciscoLapoña. Aquí. como di-so.sólo los he tenido en cuentaen referencia
crítica a los autoresdirectamentetratados,pero, de esa manera-y aunqueen forma mu¡'
incidental- mi trabajo no es del todo ajeno a las discusionesactualessobreel tema de los
derechos,que giran en tomo a problemascomo el de la conelatividad entre derechosy
obligaciones,la prioridad de uno u otro de estosdos polos, la posibilidad de hablar de
deónticoo valorativo de la noción de

derechos"morales", el carácterpreponderantemente
de los premisos¡' de los "privilegios" y, quizássobretodo, el

derecho,la caracterización
de su fundamentación.
Sin duda.y a pesarde lo anterior.mi trabajopuedeser acusadode haberomitido
muchosautores1,'obrasimportantessobreel tema.So¡'conscientede esadeficiencia,pero
la enormecanridadde bibliografiadisponible1'mis propiaslimitacionesme han obligado
a manejarúnicamenteuna cantidadmodest4 aunquecreo que significativa, de toda la que
pero me
he tenido disponible.Se verá que en buenamedidaes de autoresanglosajones,
pareceque eso estájustificado por el enormedesanollo que ha tenido estetem4 tanto en
lnglaterracomo en EstadosUnidos2.
2. Si. como ha escritoNorbertoBobbio. nuestrotiempo es el tiempo de los derechos.ello
significaque no siempreha sido así,1'obliga-en relacióncon nuestrotema,a plantearsela
cuestiónde que quiás el de "derecho subjetivo" seaun conceptohistórico en el sentido
2 puedenverselos artículosde JuanRamónde Paramo,"El conceptode derecho:una

introducciónbibliográfrca",Anuario de DerechosHuntanos,No. 4, Universidad
Madrid,1986-87,pp.199-218;FranciscoLaporta,"Sobreel conceptode
Conrplutense,
derechoshumanos",Doxa,No.4, Alicante,1987,pp.23-46;LiborioHierro,"Derechos
humanoso necesidades humanas? Problemas No. 46, 1982,
de un concepto",Sistenta,
pp.45-61; CarlosS. Nino, "lntroduction",en el libro que edita él mismo Rights,
Dartmouth,Cambridg e, 1992,pp.xi-xxxiv;entreotros.

históricamente.
estrictodel término.o sea.no sóloun conceptoque ha1'aevolucionado
a partirdedeterminadas
sinoquesólopuedecomprenderse históricas.
circunstancias
en
Enue las muchasindicacionesque mi directorde tesisme ha ido efectuando
(o-
la de ocuparme
ha sidoprecisamente
estostresúltimosaños,unade lasmasinsistentes
históricodel concepto
de esteúltimo dato,estoes.del carácter
al menos,serconsciente)
un capítulodemi tesis
Aquí quisieradecirqueel no haberdedicado
dederechosubjetivo.
al respecto,
a estacuestiónno sedebea faltadeconciencia enornes
sinoa lasdificultades
-en para
de la cuestióny a la imposibilidaden que me encontraba que me encuentro-
conun mínimodeprofundidad'
abordarla problemática
haréaquíunabreve
De todasformas-),comosigno.al menos.deesaconsciencia-
que.por lo quehe podidover' no dejade ser

menciónal origenhistóricode eseconcepto
En efecto,en una seriede trabajosmu)' conocidosde hace

u'a cuestióncontrovertida.
MichelVilley3defendióla tesis,queno ha dejadode recibirobjeciones

algunasdécadas.
pero que a mi me parececorrecta,de que el origende eseconceptoestáen la filosofia
e individualista
nominalista en la obrade
quesurgeenla BajaEdadMedia,especialmente
a la versiónobjetivistadel
Guillermode Occam.Esa concepciónse contrapondría
a la que.por otro lado,se
aristotélico-tomista
Derechonaturalclásico,de la concepción
deVilley:
vinculala propiaposturaiusnaturalista
del lenguajejurídico clasicoes contempla¡un mundode

..Lo característico
cosas,debienesexteriores,porqueessolamenteen las cosasy en la división
jurídica
o reparticiónhechaen las cosasen lo que se manifiestala relación
,ntri lurpersonas.La cienciadel Derechovuelcasu miradahacialas cosasy
t Lo For*afion de la PenséeJurídíqueModerne,Les Editions Montchretien,París,

ll.a genésedu droit subjectifchezGuillaumede
1975( a.ed.)718 pp., y su artículo
Occam",Archivesie-fhilosophiedu Droit,No. IX, 1964,pp.97'127.

es por este hecho que el auténticolenguajejurídico es esencialmente

objetivo"
"Cosadistintaes el lenguajedel individualismo. En vez de contemplarel
ordendel grupo, se centra en el sujetoen Tiendea concebiry a
particular.
expresarlas "cualidades"o las "facultades" de un sujeto.las fuerzasque su
serirradia:poderes.en el sentidoprincipalde la palabra.comocapacidad de
la persona,referidosal sujeto.sztbjetfuo.En consecuencia: estepoder se
concibeen un principiocomo ilünitado.No es sino después, en un segundo
momento,al tenerquetomaren cuentalos poderesconcr¡rrentes de los otros,
'.
cuandoprocederemos a asignarles fronteras.
El contextohistóricoen que escribeOccames el de la'controversiasobrela

a la queél
queenfrentaal papadocon la ordende los franciscanos
pobrezaevangélica
Lo que.se discutíaera la compatibilidaddel voto de pobrezade los
perrenecía.
En la bulaExiit qui sentinat,
con la propiedadsobrelos bienesmundanos.
franciscanos
no teníansobrelos bienesmásque
quelos franciscanos
de 1279.NicolásIII prescribía
un simpleuso(sintplexususfacti). perono eljus utendi.el ususf'ttcl¿ls.o la possessio.
junto con la"propietas"s. En 1329,el PapaJuanXXII,
quela Iglesiaromanaretenía
en la bula Qtúa vir reprobus,atacabala concepción de la
queteníanlos franciscanos
propiedadcolectiva:inspirándose en Tomásde Aquino:paraquienla propiedaderade
Derecho Natural. afirmaba que el dominiunt de Dios sobre la Tierra era
el mismoqueel dontiniuntdel hombresobresusposesiones;
conceptualmente todaslas
del hombreconel mundomaterialeranun ejemplode esedontíníunt.
relaciones De este
nrodo,se desdibujabanlas diferencias(entreel uso y la propiedad)que para los
eran tan importantes;la propiedadvenía a expandirsea todo lo que
franciscanos
del hombreconel mundomaterial6.
a lasrelaciones
concernía
La obra de Guillermo de Occam,Opus nonagintadierunt (1332), es una
'Jas" para designarel
respuestaa la bula de JuanXXII. Occamutiliza ahí el término
poderdel indiyiduo.Todo derecho,en el sentidotécnicode la palabra,es:paraé1,un
' La Fornration cit.,p.230.

Moderne,
Juridíque
dela Pensée
ucft., íbid,p.242.
'cfr., íbid.,pp.242-248

poderquedifierede la simple<dicencia>.
o de la concesión pocieres
revocable',1'estos
nos son atribuidospor la concesiónque hace una ley positiva. Para Ville)'" esto
representa
unaverdadera
"revolución"queinaugurala"viantoderna'o
frentea la clásica
aristotélica:
"Y estecambiosenospresenta comomássignificativotodavía.unavez que
que
constat¿Imos estetérminode derechosubjetivoconcluye)' resumeuna
filosofia.La eclosióndel derechosubjetivo.su definiciónteórica.no es más
queun pequeñodetallede la historiadel lenguaje jurídico.Peroestosignifica
el abandonode unaformade pensamiento jurídico. quehastaentonceshabía
sido puesta en práctic4 basadaen el ordennatural,y su reemplazopor otra.
basadaen la ideade poderes.En estepuntonosencontramos en un momento
copernicano de la historiade la cienciadel Derecho.en la fronterade dos
mundos.Naceun nuevoordensocialen el queel derechoindividualserála
célulaelemental. Un ordenconstruido sobreIa nocióndepotestas,elevadaa
la dignidadde derecho.A partir de entonces,sobreestosderechosse haran
gravitarlas le-vespositivas,que devienenla única fuentedel orden,siendo
ellasmismasfruto de los poderesindividuales,y de formasemejante gravitará
tambiénel contenidodel libe¡alismoindividualista )' utilitaristade nuestro
Derecho occidentals.
Esa concepcióndel derechosubjetivoestá de algunaforma presenteen la

españolade los siglosXVI y XVII, quesin embargono renunciadel todo a
escolástica
la tradiciónclásica(Villel' acusaa Suarezde haberefectuadouna "mixturaindigestae
incoherente.producto de un mediocre eclecticismo"entre Santo Tomás ), el
occamismot),y .r básicamentela que adoptaráy desarrollaráel iusnaturalismo
de los siglosXVII y XVIII. Así, en el capítuloprimerode Dejure Belli ac
racionalista
Pacis,lugo Grocio definíacon precisiónlo que debíaentenderse
por fzs en cuanto
"Jus utendí est potestas licíta, ulendí re exlrínsece...","donúnunt esf potesas

principalisrem tentporalentin iudiciovendicandi, et omninzodo...",
etc.Véaseíbid..p.
249.
t
Ibid., pp.261-262.
'
Cfr., íbid.,p.393.Una apreciación similar,aunquemenosemotiva,comparteRichard
Tuck sobrelos teólogosespañoles quienes, afirma,"se encontraroncon una seriede
problemaspara resolver la incompatibilidadentre su herencia medieval y su
comprensiónrenacentistade nocionescomo dontiniunf'; véaseRichardTuck, Natural
Rights Theories. Their origin and development,Cambridge University Press,
Cambridge, 1979,185pp.,p.46.

derechosubjetivoo derechoen "sentidoestricto":

..N. (...) Es esteDerecho[¡'us]unacualidadmoralde la persona-. en virnld de
la
la cual puedehacero te-neralgo lícitamente.compete esteDerechoa
persona.aunquea \:ecesse prédiquetambiénde las cosas.como en las
sen'idumbres de los predios.qu. t. llamanderechos realesffura realial' en
contraposicióna otros meramentepersonales.no porque no competan
quetiene
tambiéna la mismapersona,sinoporqueno competena oüo sinoal
determinadacosa.Y estederechocomo cualidadmoral perfectallamamos
nosotros facultadffactltasl.l'ésta.si esmenosperfecta, aptitudfaptitudol'Y
conrespecto a las cosas,el actocorresponde a la facultad.1' la potenciaa Ia
aptitud."
"Los jurisconsultosllaman a esta facultadcon el nombrede <lo su)'o)'
Nosotros.en adelante. la llamaremos Derechopropiay estrictamente- dicho
la facultad[polestas]sobre
ljuspropie alr firicf e díctunfi.En él secomprende paternao
ií *irrno,.gue llamamoslibertadflibertasl.I' sobreoúos, sea
-.M¿v
senonal...
puesbien. ). como es bien sabido.esanociónde derechosubjetivohabríade
jugar un papelesencialen la fornrulaciónde la teoríade los derechosnaturales,en la

tradicióncontractualista que 1a desdeHobbeshastaKant, y terminariapor influir
por Savigny.
también en la ciencia jurídica -positivista-del XIX, empezando.
Rechl"(y susequivalentes
Ville¡'entiendequeel término"subjektives en
Precisanrente.
alemana'
pandectística
otraslenguas)surgeen el contextode la escuelahistórica.en la
Es en el senode estacorrientedondeseplanteala contraposición clásicaentrela teoría
-comoen seguidaveremos-la crítica
de la voluntady la del interésde la que arranca
(entreteorías
kelsenianaa la nociónde derechosubjetivo.Y estamismacontraposición
presenteen las
de la elecciónprotegiday del beneficiarioo del interés)estátambién
di'ersasconcepcionesde los derechosvigenteshoy enel á¡eaanglosajonall'.
que sin duda,la mayor es con el
3. De las muchasdeudasde agradecimiento debo,
que lo conocíen México me
culpablede que estéaquí ho1',ManuelAtienza.Desde
depoderenseñar
y su capacidad a susalumnos'
y entusiasmar
sorprendiósu inteligencia
tt Hrgo Grocio,Del Derechodepresa.Del Derechode la Guerray de Ia Paz'edición

de Estudiosconstitucionales,
bilingie traducidapor primitiuoi4-iño Gómez,centro
M a d r i d1, 9 8 76, 7 P P .,P
-de.5 4 '
ft V¿ur. JuanRam-ón Paramo,"Derechosubjetivoo', cit.,p. 378.

Másme sorprendió
aúnque,desdeel principio.me ha1'abrindado,inmerecidamente.
su
totalapoyoy su amistad.Desdeentonces
he sentidosupreocupación
1'suinteréspor mi
formación;como directorde mi tesis,ha estadosiempreatentoa mi trabajo.Me ha
sabidoenseñarmuchascosas,perouna que le agradezco
especialmente
es el haberme
mostradoquetodolo queunopuedallegara aprender
tienequesen'irparaalgoy quela
filosofíajurídica no puedeser una excepción.Por ello, me sientohonradode ser su
discípulo1'suamigo
No son. sin embargo.menoreslas deudasque he contraÍdocon los otros
miembrosdel Departamento
de Filosofiadel Derechode la Universidad
de Alicante:
JuanRuiz lr4anero.
JosepAguiló. JuanAntonioPérezLledó.Daniel GonzálezLagier.
FranciscoLópez.AngelesRódenas.IsabelLifante,Pablo Larrañaga.Victoria Roca.
Jr4acario
Alemanl' y RobertoLara. Puedodecir que para mi ha sido un gran honor
pertenecer
a esedepartamento
duranteestosúltimostresanos.en los quehe convivido
prácticamente
a diario con todos ellos que, en cierto modo,han sido mi familia en
España.De elloshe aprendidomuchomásquefilosofiadel Derecho,lo cualten-eoque
con grancariño.De JuanRuiz Maneroha sido enormeel apoyoque he
agradecerles
recibidoen innumerables
aspectos;
si bienno ha sidomi directorformal,ha contribuido
en buenapartea dirigirla a trar'ésde sussabiosconsejosy susagudasobsen,aciones
críticas.Puedodecir.sin ningunaduda.queentreManuelAtienzay JuanRuiz Manero
me han moldeadocomofilósofodel Derecho,aunquesoy consciente
del largocamino
de estudioy dedicaciónque me quedapor delante.JosepAguiló es alguiendel que
muchohe aprendidoy del que a diario se aprendenmuchascosas;más de lo que él
imagina;a Pep le envidio'y le agradr="o- su claridadde pensamiento
y su firmeza:
a mi trabajoy muchaslas dudasque hablandocon él
muchashan sido susaportaciones
seme han aclarado.Con JuanAntonio PérezLledó,un granamigo,la deudaesinmensa
en muchossentidos,pero aquí quiero agradecerle,
especialmente,
todo el tiempo y el
cuidado que ha dedicadoa leer toda la tesis -señal¿ándomeno pocos errorese
inconsistencias-,
así comolas largashorasde discusiónque hemostenidoen diversas
en las cualesnuncaha dejadode sorprenderrne
ocasiones, su inteligenciay susamplios
conocimientos.
La brillantezde Daniel Gorzálezno sequedaatrás;tantoque,si de algo

Volver al índice/Tornar a l'índex
es de no haberaprendidode él su singularmanerade hacerinteresante.

me arrepiento.
y claro cualquiertema.lo que a mi tesis le hubieravenido mu¡' bien. A
a-eradable
FranciscoLópez le agradezcomucho su amabilidady su apoyo en la bibliografia.
AngelesRódenas, de la tesisy me ha hecho
ha leídoconatenciónlasdistintasversiones
IsabelLifante y Pablo Larrañaga,han sido, ademásde
imponantesobservaciones.
amigos.excelentescompañeroscon quieneshe aclaradono pocasdudasy cu.vos
trabajosle han abiertobrechaal mío en muchosaspectos. Victoria Roca,amigay
compañera ha aportadoa mi trabajotambiénmásde lo queella

de cursosde doctorado,
probablemente imagina.A MacarioAlemanl'nosólole agradezco el habermeenseñado
el artede hacerpaellas-algoqueno podíadejarde aprenderestandoen Alicante-.sino

tambiénsusobservaciones quehan enriquecido Y el
mi trabajoen diversosaspectos.
RobertoLaraha sido.sin embargo,
pocotiempoque lleva en Alicantemi compatriota
suficienteparaentablarconél unaamistadqueaventurolargay enriquecedora.
Quieroagradecer aquítambiéna RodolfoYázquezy a ErnestoGarzónValdés
por todoel apoyoincondicionalqueme hanmostradodurantetodosestosañosy por la
confianzaque han depositadoen mi )' que esperono defraudar.Ambos han hecho
grandesesfuerzospor el desanollode la filosofíadel Derechoen México, yo sólo
)'contribuira suvaliosalabor'
esperosumarrne
el cariñoy el apoyodetoda
queno puedodejarahoradeagradecer
Porsupuesto.
de mi madreMaría de la Luz Parcero,de mis hermanos
mi familia, especialnrente
Taissia,Luz Ma¡ía y Leonardo,I' de mi padre, Mariano Cru¿ Tampocopuedo
olyidarmede darlelas graciasa IsabelBazánpor los añosqueestuvoa mi ladoy que
hansignificadotantoParami.
demis estudiosde doctorado
Finalmente,larealización no hubierasidoposibles
sin el financiamientode la FundaciónFord-MacA¡thur(y la colaboracióndel Institute

of IntemationalEducation),y de la becaCortsValenciansde EstudiosJurídicosque
otorga la Universidadde Alicante. A todas estas institucionesles quedo muy
asícomo al directordel Institutode DerechosHumanosBartoloméde las
agradecido,
Casasde la UniversidadCarlosIII, Rafaelde Asís Roig, que me permitió realizar
algunoscursosensu programadedoctorado.
l0

I
CAPITULO
EL CONCEPTO SUBJETIVO
DE DERECHO
EN HANSKELSEN
I.INTRODUCCION
DE DERECHOSUBJETIVOEN LA OBRA DE HANS

1.1. EL CONCEPTO
KEISEN
El tema del conceptodel derechosubjetivoes abordadopor primeravez por
der Sraarst'echtslehrel
HansKelsen(lggl-1973)en losHauptprobletne en
publicados
a lasteoríasdel interés.la voluntad¡'la

l9l l. endondepartedela críticametodoló-eica
forntal del derecho

combinación.entoncesdominantes.para obtenerun concepto'
básicosde lo quepodemos
¡'atodoslos elementos
subjetilo.En esraobraseencuentran
llamar su teoríasobreel derechosubjetivo.Principalénfasispone.sobretodo, en el
del derechosubjetitopartiendode la normajurídicatantoen

problemade la derir.ación
sentidoestrictocomo en sentidoamplio.Aquí se ocupade la división entrederechos
t Houptproblemeder Staatsrechtslehre. Enntíckelt aus der Lehre vonxRechtssaÍZ.

Zreii. unt eine l'orrede Auflage, Jübingen,(l9ll) 2a. ed' 1923' pp'
'tternrchrle
XXXVI-709. Aquí se usarála traduccióncastellana de WenceslaoRoces,Problentas
de la Teoríajurídica del Estado(Desarrolladoscon baseen la docn"ínade la
c:apitales
jurídica),Ed. Pomia'México,1987,pp' 621'
pt:oposíción
II

subjetivosprivados 1' públicos: del ra cle los "derechosobligatorios":¡' de los
"deberesfacultativos" con ocasióndel llamado "derechoa la posición de órgano" ¡ del
derechodel voto.
enscha.ftund Rechf en
En 1922.Kelsen publica un escrito titulado Recl¡¡srr'¡ss
dondedesarrollala teoríadel Derechosubjetivo.
En 1925, aparecesu Teoría general del Estado, QU€,según el propio Kelsen,
contienela exposiciónmás completay sistemáticade su pensamiento.En esta obra
partede la idea de que el Estadoes un orden coactivode la conductahumana.Esta obra
aparecedividida en dos grandes secciones:la "estáticajurídica" y la "dinámica
jurídica". En la primeraparte.la estáticase ocupade los distintosconceptosjuridicos,
entre ellos el de derecho subjetivo. En esta obra. Kelsen presentauna erposición
sintéticade los principalespuntosque abordaen los Hauptproblente.
En publica la Algemeine Reclttslehreint Lichte materialistischer

.1931,
obra dedicadaa la crítica al marxismo y a los juristas soviéticos.
Geschichtsatffissurtg3.
En ella dedica gran parte de su atencióna la crítica de los "dualismosideológicos"
(derecho público-derechoprivado, derecho subjetivo-Derechoobjetivo y derechos
personales).Se ocupade criticar detenidamentea Evgeni B. Pasukanis,

reales-derechos
quien aceptael dualismo Derechoobjetivo-derechosubjetivo.Esta obra es un anticipo
'
conceptual1'.en ocasiones.literal de la ReineRechtslehrea
2 ..Rechtsu'issenschaftund Recht.ErledigungeinesVersucheszur Überwindungder

Rechtsdogmatik", Wien-Leipzig.1922,pp. 135 (citadopor Mario G. Losano'Teoría
pura del-Derecho.E¡,olución y putllos cruciales.Temis,Colombia,1992,267 pp, p.
25).
3 Én Archiv fi¡r Sozialv'issencshaft
und Sozialpolítik,1931"vol. 66, pp. 449-521.Hay
traducción iialiana de FrancescoRiccobono, La Teoria Generaledel Diritto e il
storico,InstitutodellaEnciclopedia
materialis,tto Italiana,Roma,1979,190pp.
o en H. Kelsen,La Teoria Generaledel
Vid. FrancescoRiccobono,"lntroduzioneoo,
12

En la ReíneReclztslehrru
d. 1934.abordacomo problemafundamental
el del
dualismoentreel Derechoobjetivoy el derechosubjetivoa panir de una críticaal
en la que se evidenciala funciónideológicade dicho dualismo.para

iusnaturalismo
postulara continuación
la reducción
delderecho al Derechoobjetivo.
subjetivo
En la GeneralTheoryof Latrand Stare'.de1945.Kelsenda un giro expositivo
jurídica anglosajonaT.
de su teoríapura con el fin de que congeniecon la mentalidad
en estaobra,junto a los
Respectoal conceptodel derechosubjetivose encuentran
resultados en lasanteriores,
alcanzados de algunosproblemas
la reformulación comoel
de la autorización(o permiso),del que sólo tangencialmente

se habíaocupadoen los
Hauptproblente negandola distinciónentrenorrnasprohibitit'as

der StaatsrechÍslehre,
tambiénseocupade la clasificación
1'permisivas; entrederechos absolutos
subjetivos 1,'
relativos.
Comoresultado en su teoríade la "dinámicajurídica",se
de la introducción
ocupade la participacióndel derechosubjetivoen la creaciónde la normajurídica
estoes.de la sancióncomoresultado
individualizada. de la puestaen movimientodel
procesopor la acción.Panicularmente,
en estaobraKelsenintroducede manerasucinta
el conceptode derechosubjetivocomo derechosciviles y políticos, incluyendo.
storíco,cit., pp. l-52; publicadoposteriormente

Diritto e il ntaterialisnto con algunas
modificaciones como:"Sulla genesidellatendenzaanti-ideologica dellaDottrinapura
del Diritto", en F. Riccobono. Tt'a Kelsen e Ross.Problemí di teoria giuridica e
ideologia politica.Roma.1984.pp 30-58.
' Reine Rechtslehre.Eínleitung in die Rechtnrissenschaftliche Problenzatik,Wien,
1934.pp. XV-236. Traduccióncastellanade JorgeG. Tejerina,La TeoríaPura del
Derecho.Inn'oduccióna la ProblemáticaCientífca del Derecho,Editora Nacional,
Ir4éxico.1981(2a.ed.).215pp.
ó Han'ard UniversityPress,1945.Aquí se cita la traduccióncastellanade Eduardo
GarcíaMá1'nez,TeoríaGeneraldel Derecho),del Estado,UNAM, México, 1983,978
Pp.
' Vid.. Mario G. Losano,Teoríapura del Derecho.Evolucióny puntos cruciales,cif.,
pp.36-38.
13

también.el de lasgarantías
constitucionales'
ediciónde la ReineReclttslehres,
En la segunda en 1960,Kelsenhace
publicada
Introducela distinciónentrelas dos formasde regularla

modificaciones.
importantes
y de
conductahumanaPorpartede un ordennormativo,estoes,de unaformapositiva
entreun permisoen sentido
una formanegativa.A partir de aquídistingue,entonces,
la división
positivoy uno en sentidonegativo.lo cualle llevaa aceptarparcialmente
los
En estaobraenumeraexpresamente
prohibitivasy norrnaspermisiyas.
entrenorTnas
a)
cinco sentidosen que se puededecir que un individuotieneun derechosubjetivo:
privadoen
derechosubjetivoreflejo de una obligaciónjuridica,b) derechosubjetiyo
y e) derecho
senridotécnico.c) derechopolítico,d) derechoo libertadfundamental,
positiva(TP,p' I 56¡' 157)'

comopermisión
subjetivo
en su obrapóstum
Finalniente. Theorieder Normene,publicada
a.la Allgenteine
sobreel temano obedece

en 1979.laexposición de susobrasanteriores,
a losesquemas
por el ordenquelos editoresdierona los escritosdejadospor Kelsen.Sin embargo'no
dificil hacerunaselección
resultademasiado 1'lasnotasen queKelsen
de los capítulos
se ocupa del conceptodel derechosubjetivo y de otros temas estrechamente
En este sentido,son relevanteslos siguientes

que aquí se abordaráxr.
relacionados
permitir,autorizary
capítulos:el capítulo25, sobrelasfuncionesde la nonna:decretar,
s Aquí se utiliza la versión castellanade RobertoJ. vernengo, Teoría Pura del

aclaraciónhay que
Dericho,LrNAM,México, 1986(en adelanteoTP)). Como mera
mencionu,queexisteunaversiónintermedia entrela primeraedicióndeLa Teoríapura
de 1953(Théorie
del Derecho¿. tg¡+ ),estade 1960.setratade la versiónfrancesa
Neuchátel); existe
pure du droir.htttoduáiona Ia sciencedu droit, Ed.de la Baconiére,
de MoisésNilve, Teoríapura del derecho, ed. Eudeba, Buenos
iraduccióncastellana
Aires.1987.
ó;;;.quí de Hugo CarlosDeloryJacobs,Tlorí7 General
la traduccióncastellana
la versióninglesade
de las Nornns,Trillas, México, 1994.En algunoscasosusaré
Hartney,GeneralTheotyof Norms,Clarendon
trrt¡clra.t Press,Oxford,l99l ' 465 pp'
14

capítulo31. en el que se
derogar:el capítulo26. dondese ocupade la autorización:
humanaen sentidopositii'o)'negativo.\' del

de la conducta
;cupáde la reglamentación
temade las lagunasen el Derecho;y el capítulo33, dondese ocupadel conceptode
"habilitación"y del de derechoen sentidosubjetivo.Tambiénsonrelevantes

las notas
77 (sobrela permisión),1'85 (sobreel derechosubjetivo).
1.2. LA TEORIA PURA ros coNcEPTos JURtDtcos

FUNDAMENTALES
de la objetividad
La afirmación delDerecho positivoesel punto
1'desucarácter
de partidade la teoríapura.La purezametodológica suponemantenerse

kelseniana libre
extrañoal métododeunacienciacuyoobietivoesel conocimiento

detodoelemento del
Derechopositivo.
Kelsenpretendesuperarel "dualismoinadmisible"que existe entre derecho
subjetivo1' Derechoobjetivo.De este modo rechazala concepcióndel derecho
subjetivocomoalgodistintodel Derechoobjetir,o.Su agudacríticase enfilacontrala
doctrina iusnaturalista1' las teoríasde la voluntad y del interés,que introducen
La teoríadel Derecho-evalúaKelsenen 1923-

psicológico-sociológicos.
elementos
asíde la herenciarecibidade la jurisprudencia

logradeshacerse romana(que.a causade
su origenpráctico-comoapuntaLosanolo-,veíael Derechosobretodo desdeel punto
sóloel puntode vista de la parte

de vista de la acciónprocesal),a la que le interesaba
afectada,pero que no permitíaconstruiruna verdaderacienciadel

subjetivamente
paranadadel su¡eto11.
unacienciaobjetiva,cuyavalidezno dependiera
derecho,
ro op.cit.,p.25.
MarioG. Losano,
" Cfr. H. Kelsen,"Prólogoa la segundaedición"(1923)de los ProblentasCapitales....
op.cit.,p. XLI-XLII.
r5

La concepciónkelsenianadel derechosubjetivo q apareceen los
exclusivamente
se inscribeen unaconcepción
Huuptproblente es
del Derecho.
estática
decir. dondeel objeto de la teoríadel Derechoson las normasjurídicasgenerales;
Kelsenno introducíatodavíael puntode vista dinámico,es decir,el problemade la
enobrasinmediatamente
unidaddel Derecho,desarrollado
creación.v pero
posteriorest2
queinfluiráen el conceptode derechosubjetivohastala TeoríaGeneraldel Derecho7'
del Estado.
A la teoríapura.en'tantoteoríageneraldel Derecho.Kelsenle asigna.entre
jurídicosfundamentales.
otrastareas.la de formularlos conceptos La posiciónmisma
de la "pureza"metódica jurídicoapo)'anla tesisde quelos conceptos

I'del positivismo
jurídicostienenque referirsea la forma1' contenidode las nonnasjurídicaspositivas.
se encuentren
aunqueno necesariamente en ellas.puestoque es posible
expresamente
por la cienciajurídica13.
queseanelaborados
"Lo queno logreencontrarse -escribeKelsen-en el contenidode lasnormas

jurídicaspositi.,asno puedeformarpartedeun concepto jurídico"1a.
del Derecho
en los fenómenos
La teoríapuradistinguela forma¡,el contenido
jurídicosformalesque naturalmente
positivo.separalos conceptos en
se encuentran
jurídicosque se obtienenmedianteuna
jurídico. de los conceptos
todo ordenamiento
comparativade los órdenesjurídicoshistóricosy que representan

consideración una
12A partir de la AtlgenteineStaatslehre

de 1925.VÉaseel artículode JoséDelgado
pinto "El voluntarismode Hans Kelseny su concepcióndel ordenjurídico como
sistemanormativodinámico",en FilosoJíay Derecho.Estudiosen honor del Profesor
JoséCortsGrau,Universidad deValencia,(2 tomos),Valencia,1977,t. I, pp. 175-208'
p.|79;tambiénMarioG. Losano,op.cit.p. 18.
t'
cft. EsquivelPérez.Javier'Kelseny Ross'forntalisnto)' realisntoen la teoríadel
Derecho.ffNeV-U¡"México,1980.196PP.,P. 143y 144.
ta (TGDE)).
TeoríaGeneraldel Derecho¡'del Estado.op. cit. p. VI (enadelante
l6

tipificacióndecontenidos
dederecho"'s.
"'La ."piración-escribeKelsen-de la teoríapura del Derechode que el

material a ella suministradosea encerradodentro de un sistemade
conceptoslo más precisoy exactQ^posible. es la aspiraciónde todo
conocimiento enrelacióna suobjeto"'".
jurídicosformaleshacenposible,lógicay epistemolólicamente.
Los conceptos
de unacienciajurídicaencargada
la elaboración y sistematización
de la descripción de
jurídicospositivos.
losórdenes
Como apuntaCarlosNino, Kelsenpensabaque la estn¡cturacanónicade la
norrnaeracondicional¡,que se caraclerizaba
por prescribirun actocoactivo.queerala
de la normajurídica constru)'óun sistemade

sanción.Sobre esta caracterización
jurídicos.por lo quecadaunode ellosfuedefinidosobrelabasedelprimero.

conceptos
El conceptoprimario de Kelsen fue el de sanción.definido como una privación
coercitivade un bien.prescritacomoconsecuencia
de ciertaconducta;después
vieneel
conceptode hechoílícito o delíto que fue caracterizado

como el antecedente
de la
sanciónprescritaen la normajurídica;el siguienteconceptofue el de conducta

jurídica
obligatoria(deberjurídico), definidacomo la conductaopuestaa aquelloque es el
de la sanciónprescrita'7;de aquíderivael conceptode derechosubjetilo

antecedente
aunquesu funciónen estesistemadependerá

de las diversasnocionesde esteconcepto
queemplee.
en el conceptode derechosubjetivodel jurista austriaco.

Antesde adentrarnos
veremossu críticaa lasteoríasdel derechosubjetivoquepredominaban

en su época.El
tt
H. K.lren, ¿Quées la TeoríaPura del derecho?otrad,. de E. GarzónValdés,Ed.
Fontamara, México, 199I,p.48.
' ul b i d . ,p . 5 oy 5 1 .
't
Cfr. Carlos SantiagoNino, "lntroduction-",en Ia obra editadapor él: Rights,
Dartmouth.Cambridge.1992,466pp.,pp. xi-xxxiii, p. xii y xiii.
t7

profundoanálisisquehacede ellasnosaludaráa entender de su concepto

la génesis de
subjetivo.
derecho
DE KELSENA OTRASTEORIAS
2. CRITICAS
2.1. CRITICAA LA CONCEPCION

IUSNATURALISTA
-explicaKelsen-surgióen la épocadel Estadoabsoluto

El iusnaturalismolE de
policía y debe concebirsecomo una reacciónpolítica contra este tipo de Estado,
por toda su estructuramás bien un carácterético materialque jurídico

presentando
con susprofundasinjerencias
formal.Setratabade enfrentaral Estadode entonces, en
querodeabanal individuo,
la vida privaday con una seriede órdenesy prohibiciones
vestidoconel ropajede unateoríasegúnla cualel

políticoemancipador
un postulado
del Estado.desdeantesde
desdeantesde la existencia
hombrees librepor naturaleza
queel Estadole prilasedepartedesulibertadle.
naturalqueen esaépocade ampliasy profundasrestricciones

Kelsenencuentra
al individuo por parte del EstadoI' de su Derecho,las especulaciones

personales
versaransobrelo que el Estadono ordenao prohibe,lo que se hallabalibre de la
erael conceptode
del Estado.El conceptodel Derechode los iusnaturalistas
ordenación
'8 Bajo estaetiquetasegúnNorbeno

llamadoracionalista.
Se refiereal iusnaturalismo
Bobbio, se escondenautores1' corrientesmuy diferentese incluso opuestascomo
Leibniz y Locke,y como Hobbesy Kant, o cemo Wolff y Pufendorfdentrode la
iusfilosofia."El método -escribeBobbio- que unifica a autorestan diferenteses el
métodoracional,es decir, aquel métodoque, por primeravez en la historiade la
reflexiónsobrela conductahumana,ha depermitirla reduccióndel Derechoy la moral
(asi como de la política) a ciencia demostrativa."Cfr. Estudiosde Historia de la
Filosofía:deHobbesa Gramsci,Ed.Debate,Madrid,1991,364pp.,p. 75.
'n
Cfr. Problemascapitalesde Ia teoríajurídica del Estado...,oP. cit. p. 494 (en
adelante "HPo').
t8

un "derechosubjetivo"r. : ccmprendíaprecisamente
aquello que no era Derecho
positivo;en un doblesentido:primero,en que aquelloqueno eraDerechopositivose
comoDerechonaturalen contradel ordenvigente,

por la teoríaiusnaturalista
postulaba
1,.segundo.en que.respectoa su aspectomaterial(comofenómenonatural),no podía
comoDerechoen sentidoformal(HP,p.495).
serconsiderado
ético-políticode la teoríadel Derechonatural

Sóloesecaráctereminentemente
explicael que se designecomo"derecho"o "derechonatural"aquellalibertadinnata.
preestatal
o exüaestatal, el Estado,vsu Derecho.y que éstosno
contrala queatentaba
podíancrear,sino simplemente o restringir.ParaKelsenel conceptodel

menoscabar
"derechonatural''es de por sí un conceptosubjetivoy se halla,por naturaleza.

en una
1' deliberadacon lo que la teoriajurídica puedeconsiderar

conÍroposiciónconsciente
como "derecho''en sentidoobjetivoo subjetivo,que es el

únicaI' exclusivamente
positivo(HP.p. 495).
Derecho
el derechoy el debertienenuna existencia

Parala concepcióniusnaturalista.
del ordenjurídico. que las normasjurídicasse limitan a protegero

independiente
del Derechonaturalel que

(HP,p.493). Kelsenreprochaa los representantes
garantizar
y "facultado',
identifiquenlisa y llanamentelos conceptosde "derechosubjetivoo' sin
asignarleal conceptode deberjurídico la posiciónquele corresponde

en el sistemade
jurídicos.esdecir,paraKelsen,unaposiciónesencial.
losconceptos
Tambiéna ellos les atribul,eKelsen la culpa de que la terminologíaactual
y caracterice
de un términotécnicoindependiente
carezca con la mismaexpresión,
con
la palabra"derecho",tanto la nonnajurídica objetivacomo una de sus modalidades
I' de queseignore,en cambio,la otra,la constitutivadel deberjuridico (HP,

subjetivas,
p.494).
t9

Por ot¡o lado. la intenciónde Kelsenes evidenciarque todaslas construcciones
del derechosubjetivoque la teoríajurídica de su tiempo se habíaesforzadoen construir-
rer.elan el rasgo substancialespecífico propio del Derecho natural que consiste en
captar. exclusiva o parcialmente,el elementosubstancialde aquél fenómeno en que
en rigor. como Derecho(HP' p. 495)'

solamentela/ornta puedeserconsiderada.
2.2, CRITICAA LA TEORIA DEL 'NTERES
de la teoría del interésy contra quien Kelsen dirige sus

El representante
es Rudolfvon Jhering.Esteúltimo defineel derechosubjetivocomoun

obsen'aciones
interésjurídicamentereconocido,por entenderque el ordenjurídico sÓloconfiere
subjetivosen graciaal interésy queel derechosubjetivono tieneotrafunción

derechos
que la de protegerlos interesesindividuales.Kelsenconsideraque la caracteristica
por tanto,el factor"fin" (HP.p' a97)'

de estadefiniciónia constitul'e.
determinante
unacríticaenel plano
Kelsendirigedostiposdecríticascontraestaconcepción:
La primera.una críticaexterna.consisteen que el

de los principios)' otra inmanente.
del conceptode derechosubjetivo.

factorfin. tomadocomo baseparala construcción
ya queel factormaterial
el nacimientode dichoconcepto,
haceimposiblede antemano
fin no puedesernuncaparteintegrantede un conceptojurídico formal.Sin embargo,
estacrítica,ya que paraesteúltimo

de que Jheringno aceptaría
Kelsenes consciente
p. 497)'
formalistadel derechodebeserrechazada(HP'
todaconstrucción
por ello. a trar,ésde una críticaintema,Kelsenquieredemostrar dicha

**o
en relaciónconla propiateoríadel fin.
y contradictoria
teoríaesinsostenible
la teoríade Jheringconla del Derechonatural.Lo queparaésta

Z.l.l.Kelsenequipara
la "libenad" innatadel individuo,es lo que en la teoríade Jhering

última representa
20

representa igr¡al-dice Kelsen-que los teóricosdel derecho

el "interés".Exactamente
natural,Jheringno creenecesariodg-.r'arel derechosubjetivodel Derechoobjetivo:
lejosde ello lo concibecomoalgo sustancialmente

distir¡ode la normajurídica.El
Derechoobjetivoes algo aparentemente

formal. proteccióno limitación;el derecho
subjetivojheringiano.en cambio. al igual que el de los teóricos iusnaturalistas.
constitul'ealgomaterial:el objetode la protección.

lo protegido.Jheringestablece
entre
el Derechoobjetivoy el derechosubjetivouna contraposición:

la contraposición
que
mediaentrela forma)'el contenido

(HP,pp. a97-a99.
2.1.2. Jheringafirmaqueel ordenjurídicopersi-eue

comofin protegerlos intereses
de
los individuos.lo cual -explicaKelsen-sólo puedeentenderse

en el sentidode
considerar
comomisiónde lasle1'es
la protección
de aquelloqueel individuosientev
reputa.en el caso concreto.como,su interés.El interéses un substratode hecho
puramente
psíquico1'denaturaleza.
concretanlente.
psiquico-individual,
acercade cu¡'a
existencia
o inexistencia
decide.exclusivamente.
el estadodeanimodel individuo.
El "interés".asíentendido.conducea consecuencias
insostenibles
paraKelsen.
)'a que en todosaquelloscasosen queno se dieseun interésreal y concretopor pafe
del sujetode que se trata,el ordenjurídico no conferiríaprotecciónni existiría.por
tanto.derechosubjetivoalguno.Es decir,por ejemplo,un individuono podríaalegarun
derechoa la devoluciónde la cantidadprestadacuandohubieseperdidoo no hubiese
tenidonuncaun interésen ello (HP,p. 499).Si el derechosubjetivoseexplicacomoun
tendráque desapaiecer
interés.necesariamente el primero cuandodeje de existir el
segundo.
2.1.3. Kelsenobsen'acómo Jheringse ve obligadoa modificar su concepciónde
por lo que dirá que lo que importaes simplementela posibilidadde

"interéso',
21

el interésquede hechosedé en el individuo

interés:)'ano tieneen vistaprecisamente
titular del derecho,sino el que el legisladoradmite como interésexistenteen la
de los casos)' protegeen el ordenjurídico.De estemodo,haciendousode

generalidad
las propiaspalabrasde Jhering."todo derechoadmitidoin thesies la expresiónde un
de protección,segúnel
inrerésque el legisladorreconocecomo digno 1' necesitado
puntode vistade su tiempo''2o.Los teóricosqueseapoyanen Jhering-apuntaKelsen-
de los casos
insistenen quesetratade un interéspromedio.existenteen la generalidad
(HP.p. 500).
individuales
Pero,comoseñalaKelsen,sóloexistenintereses y el
y concretos.
se quieredecir.
ordenjurídicono puedetenerun interésmedio.Al usarestaexpresión
por el orden
aunquede un modo vago e impreciso.que la proteccióndispensada
jurídico favorecenormalmenteo por términomedio a interesesindividuales.Ahora
razónpor la
bien. no siempresucedeesoy no tienepor qué sucedernecesariamente,
queel interésva¡'aunidoa la protección

cualno esindispensable por el orden
conferida
1'dadoquelo interesante
jurídico.En esencia. del derechosubjetivoesel
del concepto
elementodeprotección,Kelsenno ve cómosepuedaver en el interésunacaracterística
(HP,p. 501).
esencial
Quien se atengaa la definición del derechosubjetivo como un interés
jurídicamenteprotegido,se verá obligadoa presumfu,en contrade los hechos,la
existenciade eseinterés,es decir,a fingir dichointerés,en los casosen que no existe
(HP.p. 501).
El procesoquesigueJheringle llevaal recursode la ficción,lo cual demuestra
'o Grirt desróntíschen paneIIl, 4a.ed.,1888.p. 336(citadoporKelsenenHP,

Rechts,
p.a99.)
22

que.en rigor.sebasaen otroconcepto

queno esel de "interés".sinoel factormaterial
fin. lo cual le resultaa Kelsenparadójico)'a que :.;lo a trar'ésde una ficción logra
incorporara su definiciónde derechosubjetivoel factormaterial(el fin), en el quecifra
la esencia jurídicos(HP,p. 502).

detodoslos demásconceptos
2.1.4. Por otra pffie, Kelsenapuntaotra crítica al conceptode Jhering.desdeel
momentoen que ésteno puedereconocercomoverdaderos

derechossubjetivostodos
los interesesprotegidospor el Derecho."No toda lel' que protegeun interés-escribe
Jhering-creaun derechosubjetivoa favordel interesado";

)' defineel derechosubjetivo
como"el derechoa reclamarI' obtenerestaprotección".Estono significaotracosaque
la acción-diceKelsen-.siendoincoricebible
queJheringlimiteel concepto
del derecho
subjetivoal elementoformal; puesesto se hallaríaen palmariacontradiccióncon su
definición(HP,p. 502).
PeroJheringse\¡eobligadoa cambiarde puntode t ista)' sostener

quela acción
procesal
1'el derechoen sentidosubjetivono coinciden.
Y antela preguntade quées,
jurídicamenteprotegidosconsiderados
entonces.lo que distinguea los intereses
derechossubjetivosde los que no son más que efectosrefle¡os,respondeque la
diferencialresideen la posibilidadde apreciarunatransgresión

característica individual
del derecho.Pone como ejemplo el caso en que arancelesprotectoresno son
debidamenteaplicados.conclul'endoque esa mala aplicaciónno perjudicaa un
industrialo a un agricultordeterminados,
sinoa todos,lo cuales distintoa cuando,por
ejemplo,alguienve entorpecido
su ejerciciodesufragio(HP,p. 504).
Kelsensostieneque estecriterioes insostenible,

ya que el que alguiensienta
Iesionadosu interéses siempreunaquaestiofacti, un hechopsicológico.Kelsenhace
notar que Jhering. en su ejemplo. recurre a una burda ficción al presumir como
ZJ

jurídica: es decir. niega la

inexistentelo que consideracarentede significación
del perjuicioindividualen el mundodel ser.en la realidad'simplemente

existencia
comoparteintegrante
porqueél no lo necesita (HP.p' 504)'
de su construcción
2.1.5. Otro error más de Jheringque señalaKelsenes que el primeroenfocael
jurídicadesdeel de derechosubjetivo'puestoque identifica

conceptode personalidad
de "persona"y de "titularde derechos

los conceptos ParaJhering,es sujeto
subjetivos-"'
del derechoaquelhombrea quienel ordenjurídico confierela utilidadque en estese
la personacu)'ointerésse protege.Jhering
encierra.estoes,el llamado"destinatario",
en sujetode derecho
conyierte su
a todoaquelloen cu)'ointerésejerceel ordenjurídico
puesel sujetodel derecho.

funciónprotectora. es,en realidad.el sujeto
asíconcebido,
delfin (HP,p. 505).
en el aspectoque Jheringdeshca,es
para Kelsen,el hombre.precisamente
como
conel ordenjurídico.no seofrecea nuestraconsideración
decir.en susrelaciones
como lo protegido(HP, p' 505)' En esa

sujeto.sino como objetode la protección,
mismarelaciónpuedenaparecertambiénlos animalese inclusoobjetosinanimados,
puesroque su posiciónno es de sujeto.sino de objetodel derecho,estoes,objetode
jurídica(HP.P. 506).
protección
deJheringllevaa Kelsena la conclusiónde

El análisiscríticode la construcción
que de los dos elementosdel conceptodel derechosubjetivo,el material,es decir, el
paraserparteintegrantedel conceptoy sólo de palabray de un

interés,es inadecuado
ficticio entracomofactorespecialen el derechosubjetivode Jhering.

modopuramente
la
Lo único que quedasiempreen el conceptodel jurista alemanes el elementode
como formal. Este estadode protecciónpara

protecciónque señala inexactamente,
por el ordenjurídico,y
Kelsenno es sino el re/tejomaterialde la protecciónestatuida
24

estaprotección.
y no lo protegido.
esel elemento , 'mal(HP.p. 506).
verdaderamenl
2.3. CRITICAA LA TEORIADE LA VOLTJNTAD
El representante
más destacadode esta segundaconstrucciónes Bernard
Windscheid.quien define al derechosubjetivocomo "el poder o el señoríode la
voluntadconferidopor el ordenjurídico" (Hp, p. 509).
Windscheiddistinguedosclasesde de¡echos:
a) los que recaensobrela propia
conducta,1' b) Ios que se ¡efierena la conductade otraspersonas.Estamosanteun
derechoquese refierea la conductade otros,cuandoel ordenjurídico emiteunaorden
para un determinadocomportamiento.
poniendoIa ordena disposiciónde aquélen
favor de la cual se formula.La clasede los derechosa la propiaconductacomprende
aquelloscasosen los que la voluntaddel sujetotitular es decisivaen cuantoal
nacimiento.
exrincióno modificación
de losderechos
delgrupo(b) (Hp. p. 509).
En la clasede derechos
a la conductade otros(b) incluyeno sólo la posibilidad
de protecciónjurídica ("7a licitud de la voluntadde reclamarjudicialmente"),sino
tambiénla voluntaddel titular del derechodirigida al comportamiento

conformea
deberdel sujetocontrario.Por ejemplo,tenerderechoa la restituciónde una cantidad
en préstamoequit'alea poder.lícitamente:quererla restitución,y a poder.

entregada
lícitamente. (a sudebidotiempo)la acciónjudicial(Hp, pp. 509-510).

interponer
(b) guardaunagransemejarTzaconel
Estaclasede derechos derechosubjetivo
de Jhering,)€ que el interésjurídicamente

protegidorecaesobrelos actosde otros;la
únicadiferenciaesque Windscheidsustitul'eel interésde Jheringpor otro elementono
menospsíquicoqueesla voluntad(HP,p. 510).
2.3.1. La primeracríticade Kelsena Windscheidla retomade Thony Jhering,quienes
25

de los casosse
queen la ma1'oría sin
puedetenero setienenderechos
)'a obserlaban
de querer.e inclusodesconociendo
necesidad sobreel querecaen(HP' p'
el contenido
aclaraque"la voluntadque
tienequemodificarsu teoríay, entonces,
51I ). Windscheid
la del ordenjurídico,no la voluntaddel

el derechosubjetivoordenaes.simplemente.
jurídicode la
titulardel derecho''.Es el ordenjurídicoel quequiereel comportamiento
y estavoluntady sóloellaes
personaobligadaqueseenfrentaconel titulardel derecho,
lo esencial.
con su definicióncomo
Estenuevosentido-hacenotarKelsen-esincompatible
por el ordenjurídico,ya queno puedeel

y garantizado
el poderde voluntadreconocido
su propiavoluntad(HP, p' 51i)' Si realmente

o garantizar
ordenjurídicoreconocer
habríaque
fuesela voluntaddel ordenjurídico el substratodel derechosubjetivo.
queel únicosujetode derechoerael ordenjurídicomismo

consecuentemente.
sostener.
(HPp
. .5 1 2 ) .
declaraa la
2.3.2. ViéndoseobligadoWindscheida volver a su primeraposición'
es
norma objetiva como derechosubjetivo,teniendoen cuentaque su contenido
de queesa
por la voluntadreal del sujetotitular del derecho,olvidandose
determinado
un derecho
voluntadno apareceen numelososcasosen que existeindiscutiblemente
(HP,P. 512).
subjetivo
tiene
Kelsenobservacómoel centrode la confusiónde la teoríade Windscheid
de la voluntad.quepartedel dogmasegúnel
concepción
su razónde seren la equír'oca
de que voluntady
cual la capacidadjurídica del sujetoes capacidadde voluntad,
-apuntaKelsen-no empleala
personason cualidadesidénticasentresí. Windscheid
sinoen uno psíquico,"con
ético-jurídico,
palabrar¡oluntaden un sentidoestrictamente
ficciones" (HP, P.
una cadenade las más disparatadas
lo cual abre,inevitablemente,
26

513).
2.3.3. Por lo querespecta querecaensobrela propiaconducta..r clase

a los derechos
(a). que segúnla defrniciónconsistenen crear,extinguiro transmitirderechosde la
clase(b). Windscheidconcibecomo derechosubjetivotoda la órbitadel individuo
delimitadapor el ordenjurídico1' libre de la injerenciadel Estado.que no es -según
Kelsen-sinoel reflejomaterialde los deberes por el ordenjwídico (HP.p.

estatuidos
516).
ComonotaKelsen.el derechosubjetivoa la propiaconductade \\¡indscheid.

es
decir, el "derecho"de adquirir,trasmitir,o extinguirun derecho,en una palabra.el
derechoquerecaesobreotro derecho,
no essinounaredundancia
altamente
superflua1'.
además.imposibledel conceptodel derecho.algotan absurdo.desdeel puntode vista
comolo seriael hablarde quererun contenido

metodológico. de voluntad.ParaKelsen.
el dotarde efectosjurídicosa un actono significaque el ordenjurídico confiereun
derechoa queesteactoserealice.Desdeel puntode vistajurídico-formal.

semejante
derechoes algotan inconcebible

comolo seríaun debera una conductaajena.Tener
derechono significani puedesignificarotra cosaque el hallarsecon respectoa la
nornajurídicaqueestatq'eun deberparaalguienen unaespecialrelaciónpor virtudde
la cual se ponea disposicióndel titular del derechola normajurídica de que se üata
( H P ,p . 5 16 ).
2.4. CRITICASA, LA TEORIADE LA COMBINACION
Estateoríaeclécticacombinala teoríade la voluntadcon la teoríadel interés.
contraquienesKelsendirige suscríticasson Bernatziky Jellinek.El

Los representante
primero define el derechosubjetivocomo un fn y, más concretamente,

como un "fin
27

reconoce
humanopor mediode cuyarealización de un
el ordenjuridicola posibilidad
queseala persona
jurídicos,cualquiera
señoríode la yoluntad.al asignara éstaefectos
en estadefiniciónsonel fin
(HP,p. 517).Los doselementos y el
a quienpertenezca"
interés.aunque-resaltaKelsen-Bernatzikatribu¡'emayorpesoy un papeldeterminante
fin (HP,p. 518).

al elemento
parala realizacióndel
Así. segúnBernatzik.el titular de la voluntadnecesaria
fin. que es la esenciadel derecho.bien puedeser un sujetodiversodel portadordel
el sujetodel fin essujetodederechozl'

interéso del fin. SegúnBernatziksolamente
La concepciónde Bernatzikse acercade estemodo a la de Jhering.desdeel
comoderechosubjetivotodofin o todointerésprotegido,
momenroen queno considera
del poderde la voluntad
el interésprotegidomedianteel reconocimiento
sinosolamente
(HPp
. .s 1 8 ) .
por realizaciónde un fin o de un interés.comentaKelsen.se entiende
su consecución.
comúnmente especíhcos
El ordenjuridico sóloproducesusintereses
hansidoya violados.En estoscasos"realización

por él protegidos
cuandolos intereses
de las
la aplicación
sinosimplemente
del interés"no puedesignificarsu consecución,
como
sancionesestatuidasen contrade la violación.Por eso, cuandose considera
la
requisitoesencialdel derechosubjetito,es decir, como elementode existencia,
por el ordenjurídico, habráque entenderpor

realizaciónde un interésgarantizado
..realizacióndel interés" necesariay precisamentela aplicación de la sanción
por partedel Estado.De ahí,concluyeKelsen,quela protecciónde un

correspondiente
interéspor el ordenjurídico sólo puedellevarsea cabo de un modo: confiriendo
2r MassimoLa Torre,"Teoria del diritto soggettivonel <primo>Kelsen",en Ret'ista

difitosofiadeldirino,vol.LXVI, No. 4, 1989,pp. 58-94,p. 19.
internazionale
28

virtualidadjurídica a la voluntadnecesariapara la realizacióndel interés.que es.
la del Estado(HP.p. 519).

precisamente.
que Jellinekda al derechosubjetivodescansa

Tambiénla construcción sobre
una combinacióndel factorvoluntady el factorfin o interés.Jellinekrechazala teoría
de la voluntad)'a que. segúné1,una voluntadabstractaes algo psicológicamente
imposible. Todo acto humano de voluntad necesitaun contenidoconcreto.Su
definiciónes la siguiente:"Derechosubjetivoes. por tanto,el poderde la voluntad
humanaquerecaesobreun bieno un interés]' queel ordenjurídicoreconoce

)' protege"
(HP,p. 536).
La teoríade la combinaciónde Jellinekse distinguede la de Bematzikpor el
hechode que éstahacehincapiéen el factorintéreso fin, ya que concibeel derecho
subjetivocomofin humano,mientrasqueJellinek,orientándose
másbien en el sentido
del dogmade la voluntad.subral'ael factorvoluntaden la fijación de su concepto)'
el derechosubjetivocomoel "poderde la voluntadhumana"(HP,p. 536).

presenta
que la teoríade Jellinekno se puedeconsiderar

Kelsenconsidera como una
modificación del dogmade la voluntad;sólose puededecirque especifica

apreciable
másel contenidode "el poderde la voluntadjurídicamente

reconocido".Sin embargo,
estecontenidoes evidentepor sí mismo.Los representantes

del dogmade la voluntad
no puedennegarquela voluntadreconocida
en el derechosubjetivorecaesobreun bien
o un interés.La voluntadhumanasólopuederecaersobreun bieno un interés,queeslo
siempreaquelloquequiere(HP,p. 536).De
queparael sujetode la voluntadrepresenta
aquí que la teoríade Jellinekcontrael dogmade la voluntad,al menosen la versión
verdadero
de Winscheid,no encuentre
hegeliana (HP,p. 537).
adversario
29

.. 5. CRITICASA LAS TEORIASMARX'STAS
Las críticas de Kelsen al marxismo22.segúnGuastini.puedenser agrupadasen
tres clases: a) la crítica concernientea la epistemologíamaniista; b) la crítica
concemientea la teoría y la doctrinamarxista del Estado;y c) la crítica a la teoría 1' la
doctrina marxista del Derecho23.Aquí se trataráúnicamenteel último de estospuntos
en lo que atañeal tema del conceptode derechosubjetivo.
del dualismoentreDerechoobjetivoy derecho

2.5.1.El carácterideológico
subjetivo
En 1931 Kelsen publicó el ensa)'oAllgenteineRechtslehere

int Lichte
ntarerialistischer
Geschichrsaufassurzg2o
; el cual subral'óel carácterideológicodel
"n
dualismoentreDerechoobjetivo1'derecho
subjetivo.
"...1afunciónde estedualismo.que apareceasí en múltiplesformasy en

diversaslocuciones, no es en absolutosólola de legitimarel ordenamiento
jurídicopositivo.sino,también,aquelladeponerdeterminadas barrerasa la
conformación de su contenido. La primerafuncióncompeteespecialmente a
la oposición la
Estado-Derecho; última de mane¡a inconfundible a la
2l partecon
La críticade Kelsenal marxismoseextiendea lo largode cuatrodecenios:
Socialisnrusund Staat.Eine Untersuchung der politischenTheoríedesMarxismus,la.
ed. 1920,2a.ed. 1923;hay trad. de Alfonso GarcíaRuiz, Socialisnta y Estado:Una
im,estigacíón sobrela teoríapolítica del ntarxísrro,Siglo XXI, México, 1982.Luego
continúacon dos ensa)¡os "Marx oderLassalle.Wandlugenin der politischenTheorie
desMarxismus"(1924);hay trad. castellana: "Marx o Lassalle.Cambiosen la teoría
política del marxismo",publicadacomo apéndiceen Socialismoy Estado,cit.; en
seguidaAllgenteine Rechtslehreim Lichte materialistíscherGeschichtsauffassung
tf é¡f ) cit. iifra.; y concluyeconThePolitical Theoryof Bochevisnt. A uitical-Analysls
(1948)y TheConzunist Theoryof Lau, (1955), de ambaspor AlfredoJ.
trad.castellana
Weiss. Teoríacomunisfadel derechoy del Estado,EmecéEdiciones,BuenosAires,
1957.
" Cfr. RicardoGuastini,"Kelsencritico del marxismo",en Hans Kelsennella cultura
filosofico-giuridicadel notece,?/o, Institutodella EnciclopediaItaliana,Rom4 1983,
p
F p . t ¡ S - t ¿ 8), . 1 3 5 '
" Op. cit.. aquí se usala traducciónitalianade F. RiccobonoIa TeoriaGeneraledel
Dit'iltoe il ntalerialisnto sÍoríco.cit..enadelante "TGDMS".
30

distinciónentreDerechoobjetivoI'subjetivo"(TGDMS.p. 118).
En estrecharelacióncon el conceptode derechosubjetivoestáel conceptode
"sujetode derecho"o de "persona"colnoportadordel derechosubjetivo.Kelsentoma
comoreferencia
unadefiniciónde sujetode derechodePuchta,quienescribe:
"El conceptofundamental del derechoes la libertad...El conceptoabstracto

de la libertades la posibilidadde determinarse sobrecualquiercosa...El
hombrees sujetodel derechoporque^lecorresponde aquellaposibilidadde
determinarse.porquetienevoluntad"tt.
Para Kelsen Ia naturalezaficticia de este conceptode personajurídica es
evidente.Inclusoen el llamadoderechoprivadoy, másespecíficamente,

respectoa la
creacióndel Derechopor mediodel contratojurídico,sólocabehablarde autonomía

en
un sentidomu¡' limitado e impropio.1'aque los efectosdel contratoconsistentes

en
crearDerechosondeterminados
por el mismoDerechoobjetivoy no por los sujetosde
derecho.La funciónideológicadetal definiciónconsisteentenerfirme la ideade queel
derechosubjetivo,esto €s, la propiedadprivada, sea una categoríaa priori 5.
trascendenterespectoal Derecho objetivo, o una institución ante la cual la
conformación jurídicoencuentre
del contenidodel ordenamiento una barrerainsalvable
(TGDMS,p.122).
"El conceptode un derechosubjetivodistintoe independiente del Derecho

objetivo cobra ma)'or importanciasi éste es reconocidocomo un
ordenamiento, mutabley en continuatransformación, creadopor el arbitrio
humano)'no conel apoyode la divinidado de la naturaleza; tantomássi la
cre¿ción de este ordenamientotiene lugar de conformidad con un
procedimientodemocrático.La idea de un derechodistinto que existe
independiente del Derechoobjetivo,que seano sólo másimportante,sino,
quizá, incluso más "derecho" que el Derechoobjetivo, debe protegerla
institución de la propiedad privada de una abolición por medio del
ordenamiento jurídico. No es dificil comprender por qué la ideologíadel
derechosubjetivo est¿iestrechamente ligada a los valores éticos de la
25
Crrrsusder Insrírutionen,Liepzig, 9a. ed., 1881,I, pp. 4-6.Citadopor Kelsen,
T G D M S,p. 1 2 1 .
3l

liben,., rdividualy de la autonomíade la personalidad.

si en estalibe¡rad
se enc:,:¡rtracomprendidatanibiénla propiedad"(TGDMS, p. 122-123).
En su crítica a las teoríasmarxistasdel Derecho-Kelsen se enfocaen los juristas
soviéticosStuka.Rejsner.Vysinskij y Pasukanis.
Esteúltimo es,en opinión de Kelsen.
"el representante
más prominentede la teoríajurídica soviéticaen el primer periodo de
su desarrollo"26,y como ha señaladoRuiz Manero, Pasukanisparece provocarle a
Kelsenverdaderapasión.a diferenciade los otrosjuristas soviéticos27.
2.5.2. La restauracióndel dualismo ideológico en la teoría marx¡sta del
Derechode Pasukanis
A Kelsen le parecemu,yextrañoque Pasukanis,aun dándosecuentade la
lógicaenqueincurrela teo¡íageneral
contradicción por causadel dualismo
delDerecho
subjetivo.mantengaese dualismo.Tal como pone de

Derechoobjetivo-derecho
el juristasoviético:
manifiesto
"Tenemosantenosotrosunaextrañaduplicidaddel conceptode <derecho>,

dosaspectos que,aun moviéndose sobreplanosdiferentes, se condicionan
reciprocamente. El derechoes simultáneamente, bajo un aspecto,la forma
de la reglamentaciónautoritariaexterna y, bajo otro aspecto,la fórmade la
autonomíaprivadasubjetiva.En un casolo fundamental y esenciales la
característicade la libertad garantizada y reconocida dentro de ciertos
límites.El derechoaparece unasvecescomoel principiode la organización
social, y otras veces como el medio que permite a los individuos
<delimitarse dentrode la sociedad>.En un casoel derechoseconfunde:por
así decirlo,totalmentecon la autoridadextema;en el otro caso:seôpone
tambiéncompletamente a todaautoridadexternaqueno lo reconoce"'o.
26 teoríaconunistadel derecho.cit. p. 131;citadopor JuanRuiz Manero,"Sobrela

La
Crítica de Kelsenal man<iSmo", en OscarConeascomp.,EI otro Kelsen,LINAM,
, p .I I l -l 6 l ), p .l 4 l .
M é x i c o1, 9 8 9(p
t'
Cfr."Sobrela críticadeKelsenal marxismo",cit. p. 141.
28 Eygeni B. Pasukanis,Teoría General del Derechoy ntamisnto, trad. Virgilio
Zapateroo LaborUniversitaria, Barcelona,l976,(163pp.),p. 8l-82. La primeraedición
de estaobra,en ruso,aparecióen 1924,Kelsenla cita por la traducciónalemanade
t929.
32

Pasukanis.afirma Kelsen, se pone de parte de la ideologíabur-euesa

r, ast¡meel
dualisnroen una forma extremacuandoafirma que el derechosubjetivoes el "elemento
primario" porque se basaen "interesesmaterialesque existen co: independenciade la
reelamentación
externa.es decir"consciente.
de la vida social''2e.
interpretala relaciónentrederechosubjetivoy deberjusto a

Más aún.Pasukanis
la invers4esdecir.con suspropiaspalabras.
la "obligaciónoperasiemprecomoreflejo
o correlatodel derechosubjetivo".ParaKelsen.comoponede manifiesto,Pasukanis
del Derecho;mientrasquepara
estaríatotalmentede acuerdocon la ideologíaburguesa
el jurista soviéticola relaciónjurídica surgede la "relaciónde producción",para la
jurisprudenciaburguesaiusnaturalista
surgede la "\'ida" o de la realidadsocialen
-eeneral.el único cambio es la introduccióndel término marxista "relación de
(TGDN{S,
producción" p. 140).
Argumentandocontra Pasukanis.Kelsen sostieneque también cuando el
contenido por la "r'ida"o por la "relaciónde producción''.

del Derechoseadeterminado
la validezdel Derechoprovienede la norma.)'. por eso.la relaciónjurídica.como
en la nonna,puedeser generado
de hechoestablecidos
relaciónentredos supuestos
por la norrnay con la norma.Sin normala relaciónjurídica no es relación

solamente
'jurídica"; sólo en cuantola relaciónes una relación'Jurídica"y no una relación"de
l,ida" o "de producción",puedeser objetodel conocimiento

del Derecho(TGDMS,p.
l4l).
Kelsen consideraque Pasukanis.al situarseen el terreno de la ideología
Parael jurista soviéticola

burguesa,fracasaen el intentode criticarlamarxistamente.
2ePasukanis,
op.cit.,p. 83.

..tendencia a haceili conceptode reglamentación extemael elemento

lógicofundamental ost derechoconducea la identificación del derechocon
el ordensocialinstaurado Estatendenciadel pensamiento
autoritariamente.
jurídico -quePasukanis identificaenoneamente con la doctrinadominante,
.o*o apuntaKelsen-reflejael espíritude la épocaen que la escuelade
Manchestery la libre competencia fueronreemplazados por los grandes
monopolioscapitalistas y la políticaimperialista'"
..El cápitalfináncieroapreciamuchomásel poderfuertey la disciplinaque
no los (eternose intangiblesderechosdel hombrey del ciudadano>' El
propietariocapitalistaquepercibeho¡'dividendosybeneficiosenbolsano
pu.a. cons"iáerarsin un cie¡to cinismo (el sagrado derecho de
propiedad>"-".
lo quepuedesignificarestaafirmaciónde Pasukanis:
A Kelsenle sorprende
"...¡el capitalfinanciero,porqueha necesitado de la autoridaddel Estado'

renuncia-a la ideologíadJ la propiedadprivada,al derechosubjetivo!¿Más
no será quizÁqueef capital,necesitando de la autoridaddel Estadoy de la
propieda-d,insiste sobre el dualismo ideológico que defiende
contemporáneamente, frenteal omnipotente ordenamiento objetivo-estatal,
el derecho subjetivo quele ponebaneras?" (TGDMS,p' 143)'
paraKelsen.en cambio.suteoriapuraal mostrarel derechosubjetivocomouna
técnicaparticularde la cual el Derechoobjetivopue,Jesen'irse,perosin sernecesario
que se sin,ade ella, al mostrarlode tal forma reducidoal Derechoobjetivo.excluye

su
todo abusoideológicodel mismo y deja expeditala vía para poner de relieye
(TGDMS'p. 129).
vinculaciónhistóricaconel sistemacapitalista
3. PRESUPUESTOSDEL CONCEPTO DE DERECHO
SUBJETIVO
3.1.LA NORMAJURIDICA
dederecho
el concepto
Comoya seindicóantes, deKelsensebasaen
subjetivo
30 a la página84
(op. cit.), citadopor KelsenTGDMS' p' 142;corresponde
Pasukanis,
de la versióncastellana.
34

jurídica)'A manera
de la normajurídica1'del deberjurídico(obligación
su concepción
de rccordatorioque sin,aparaenfocarlos problemasque más adelantese plantearán.
bastedecirquela nociónde la normajurídicaen Kelsenha variadoconel desanollode
la teoriapuradel Derecho.3l
der Staatsrechtslehre
En los Hauptprobleme ala norrnacomo un
consideraba
juicio hipotéticoque disponeel ejerciciocondicionadode la voluntadcoactivadel
como un
Estado.La norma)'a no es concebida.como en las teoríasimperativistas,
mandatosinocomoun juicio hipotéticoqueintroduceel elementocoactivoa trar'ésde

. ., 5¿
la sancron
de la normacomojuicio
la concepción
En la Teoríapura de 1934seabandona
como substratode
hipotéticoparareferirsea ella comoun esquemade interpretación,
y distingueentre la forma primaria de la norma I' la

sentido33(Sínngehalten),
La nornraprimariaestablecela relaciónentreun hechoilícito )' un acto

secundaria.
es la que prescribela conductaque permiteevitarla

coactivo,1' la normasecunda¡ia
(TP-1.p. 58).
coacción
dicequelasnormasque
Enla TeoriaGeperaldel Derechoy del Estadot,Kelsen
actoscoercitivos.es
formanun ordenjurídico tienenque ser nornas que establezcan
3r Vid. por ejemplo Robert Walter, "Las normasjurídicas", Doxa, No. 2, 1985,
Alicante,pp. 107-115.
juicio hipotéticoacercade una voluntad condicionaldel
" Krlr.n escribe:"El
Estado...formulacon arregloa la cual el esquemade la normajurídica rezaasí: bajo
taleso cualescircunstancias (esdeciroanteuna determinadaconductade los hombres),
el Estadoquiereque sucedantaleso cualesactos,taleso cualesconsecuencias de la
conductaantijurídica(penaso medidasejecutivas); estejuicio hipotético,decimos,se
la inclusiónen el texto de la norma
caracterizapor jurídica de una cláusulaen la que se
conminacon un perjuicio"(HP, p. 183).Sobrela concepción kelseniana de la norma
comojuicio hipotéticovéaseel prólogode UlisesSchmill alos ProblentasCapitales...,
HP,p.XVI Y ss.
(1934),op.cit.,p. 30-31y 36'
" Cit. La TeoríaPuradelDerecho, ?s

-eÍ- '"e- tienenquesernornasen las cualesuna

Lasnormasgenerales
decir.sanciones.
tal
condiciones,expresándose
ciena sanciónse hace dependerde determinadas
que
medianteel conceptodel"deberser".ParaKelsenya no seránecesario
dependencia
de
lingüísticamente
se formulencomojuicios hipotéticos,sino que puedenexpresarse
manerasdiversas.Es la "proposiciónnormativa",esto es, el lenguajede la ciencia
jurídica la que tiene que reconstruirel materialjurídico en forma de juicios que
que "si taleso cualescondiciones

establezcan tal o cual sanción
se cumplen,entonces
habráde aplicarse"(TGDE,p. 52-53).Mantienela distinciónentrenonnasprimariasy
secundarias:
"Lo dicho -escribeKelsen refiriéndosea que la obligación"debe ser"

cumplida-presuponeque la norrnajurídica se encuentradividida en dos
normasseparadas, en dosexpresiones una quetiendea lograr
del <deben):
que ciertoindividuoobservela conducta<debida>,y otra segúnla cual un
segundoindividuodebeejecutaruna sanción,en casode que la primera
norrnaseaviolada"(TGDE,P-71).
1' la última es la primaria.En la segunda

La primeraes la normasecundaria
la ideade la normaprimariay
ediciónde la Teoríapura del Derecho,Kelsenabandona
en é1,
En estaobraKelsencambiael sentidode "deber"paracomprender
secundaria.
ademásde las nornas de obligación,las nonnaspermisivas,las facultativasy las

que se
nonnasque derogan.Se refiere a ellas como nonnas"no independientes"
actoscoactivos,comosanción
en uniónesencialcon nornasqueestatuyen
encuentran
(TP, p. 64). De estemodo, el derecho,en tanto ordenjwídico coactivo,puedeser
descrito en enunciadosque declaren que bajo determinadascondiciones deben
actoscoactivos(TP' p' 70)'

determinados
ejecutarse
vuelvea referirse
En su obrapóstuma,la TeoríaGeneralde las Norntas,Kelsen
"La norna quedecretaciertaconductay la norma

a las normasprimariasy secundarias.
36

que estableceuna sanciónpara el incumplimientoo el cumplimientode la primera
una unidad."Y másadeianteseñalaque la normaqueprescribela

norma.constitu¡,en
superflua",puestoqueestáimplícitaen
conductaqueevitala sanciónes"efectivamente
la sanción(TGN,p. la8).
la queestablece
3,2. EL DEBER JURIDICO
Kelsenconstruyesu conceptode derechosubjetivoa partir del conceptode
deberjurídico. Señalaré del deberjurídico en cuantoatañenal

ahoraalgunosaspectos
conceptoquenosocupa.
la distinción
der Staatst"echtslehre.
ParaKelsen.1,adesde los Hauprproblente
enrrenormajurídica¡' deberjuridico es el resultadode la distinciónentreun puntode
dan pie a la distinciónentre

vista objetivoy uno subjetivo.Estasdos concepciones
Derechoen sentidoobjetivo,que es el conjuntode normasjurídicas.y el derechoen
sentido (HP,p.271).
subjetivo
Kelsen rechazaque se entienda,en el sentido subjetivo del derecho.
Al ladode los derechos

a los derechossubjetivos.
exclusivamente subjetivosexistenlos
deberessubjetivosque,paraé1.sonla formasubjetivamásimportanteo
no dudandoen
calificarlacomo "la forma primaria¡' verdaderamente el

originariade manifestarse
Derecho,debiendoen rigor considerarseque esta forma (el deber jurídico) es
en sentidosubjetivo>"(HP,p.272).
)' antetodo,el <derecho
propiamente
Parael jurista austriaco,la funciónesencialde la normajurídica consisteen
estatuirun deberjurídico. Sin deberjurídico no haynonnajurídica posible.En cambio,
nosdice,no todanormajurídica confierenecesariamente

un derechosubjetivo.
Kelsencritica la teoríade Hold von Fernecksobrela relaciónentrela nonna
JI

jurídicav el deberjurídicoquees presentada

como. - relaciónde causaa efecto.El
error de von Ferneck consisteen transplantarel conceptode deber moral al campo
jurídico. La norma moral 1' el deber moral son idénticos. son dos nombres distintos
empleadospara designarun estadode sujecióninterior. Pero. como la norma tiene una
existenciaobjetiva no es posible identificarlacon el deberjurídico; aparecen.entonces
para ese autor, como cosastotalmente distintas la una de la otra y para estableceruna
relación entre ellas, no encuentraotro camino que el de la relación causaa efecto (HP,
p. 302).
"Sólo puedehablarsede un deberjurídico subjetivocoexistentecon la

norma jurídica objetiva, cuandocon ello se expresala capacidadde
subjetivaciónde ésta.es decir, su aplicabilidada un sujetoconcreto.La
normajurídica objetiva,vigentepara todos. se truecaen deberjurídico
subjetivode un individuopor el hechode aplicarse a esteindividuo,por
cuantoque puedey debe inferirse.siemprey cuandoque se den las
condiciones establecidasen la norma.el perjuicioque la normajurídica
entrañacomo voluntaddel Estado.En estaposibilidadde aplicarsea un
sujetoconcreto,en estacapacidad de subjetivación de la norma.residela
solucióndel problemaqueconsiste en derivarde la normajurídicaobjetiva
el deberjurídico subjetivoo, más exactamente, de concebirla normade
derechocomodeberjurídico"(HP.p. 303).
Estaposturaesmantenida
por él en la TeoríaGeneraldel Derechoy del Estado
de un deberjurídicono es sinola validezde una

quela existencia
(1945)al considerar
norrnade derechoquehacedepender
unasanciónde la conductacontrariaa aquellaque
formael deberjuridico.Esteno seconcibefuerade la normajurídica.El deberjurídico
la norna de derechoen su relaciónconel individuoa cu)'aconductala

es simplemente
misma norma etú,azala sanción.La conductaopuestaa aquella que como acto
antijurídicoes condiciónde la sanción,constituyeel contenidodel deberjurídico,esto
del actoantijurídico.Es la obligaciónde "obedecer"la nonna

es.el deberde abstenerse
de derecho(TGDE,p. 69).
38

Se sueledistinguirla normajurídicay la obligación

jurídica.,v decirque una
norna jurídica estatuyeuna obligaciónjurídica. Pero la obligación de cumplir
determinadaconductano constitu)'eun contenidoobjetivo distinto de la conducta
ordenadaen la norrna(TP, p. 129).La obligaciónno es otra cosaque una noñna
jurídica positiva, que ordena la conductade ese individuo. al enlazar con el
comportamiento
contrariounasanción(TP.p. 130).
El conceptode obligaciónjurídicaserefiereexclusivamente
a un ordenjurídico
positivo,y no tieneningunaimplicaciónmoral.Una obligaciónjurídicapuede-perono
requiere'tenercomocontenidola mismaconductaque es debidasegúnalgúnsistema
moral.pero puedetambiéntenercomo contenidola conductaopuesta,de suerteque.
como se sueleconsideraren casosemejante,

se suscitaun conflictoentreobligación
jurídica¡' el debermoral(TP.p. 131).
En la Teoría Generalde las Nonncts.señalaque de un derechosubjetivo
impuestopor el ordenjurídicono se puedeoriginaruna obligación"éticao',

es decir.
moral. Un debermoral sólo puedeser impuestapor un orden moral, no por uno
jurídico.Un debermoralesjustamente
la normade un ordenmoral.Un deberno puede
originarsede un derechosubjetivo,ya seaquesetratede un llamadadeberreflejoo de
un debersubjetivoen el sentidoestrictode estetérmino.El denominadoderechoreflejo
es idénticoal deber,l'el derechosubjetivoen el sentidoestrictoesel poderjurídicode
hacervalerel cumplimientode un deberexistente(TGN,nota85.p. 305).
39

DEL DERECHOSUBJETIVO
4. DERIVACION
DEL DERECHASUBJETIVO(en sentido estricto)

4.1. DERTVACTON
Kelsen está preocupado,

En los Hauptproblenteder Staatsrechtslehre,
en explicarde quémanerase derivael derechosubjetivodel Derecho

principalmente.
objetir.o.Paraé1.comoya vimosen la críticaa las otrasteorías.el enor de queparten
éstases el l,er el Derechoobjetivoy el derechosubjetivocomoalgo substancialmente
distinto.Poníande manifiestoaquelloqueel Derecho(objetivo)protegeo reconoce'un

de Kelsen-le debe
cuandolo únicoque al jurista.en consideración
factorsubstancial.
interesares el cónto,es decir,no la susfancía, sinolaforma. El derecho(subjetivo)es
la protección.
forma)'no contenido. (HP'p' 539)'
y no lo protegido
la identidadentreel Derechoobjetivoy el derechosubjetivo.

Unayez aceptada
el intenogantepara Kelsenera el de cómo la normajurídica se convierteen "mi"
(HP,P.539).
derecho
es queun derechoesntío siempre,vcuandola normajurídica-que

Su respuesta
estatuyeun debera cargode alguien,seapuestaa mi disposición,es decir, se halla
a unamanifestación
condicionada escribe:
demi persona(HP,p. 540).Al respecto
..Si empezamos frjandonossimplemente en la normajurídic4 en sentido

estricto,o sea en la que entrañauna voluntaddel Estadoen cuantoa la
aplicaciónde una pena o de medidasde ejecucióny que estatuye
dlterminadosdeberes jurídicosparalos súbditos,veremosqueestasnonnas
a favor de todosaquellosde cuya
'accíón estatuyenun derechosubjetivo
jurídicas
judiciai (actio) se hace dependerla realizaciónde las sanciones
proclamadas en la normajurídica y atribuidasa los hechoscontrariosa
derecho" (HP,P. 540).
peroestono significaparaKelsenquela norna, al estatuirun dobledeber,esto
y el del Estadode imponerla sanción,dé

debidamente
es.el del súbditode cornportarse
40

subjetir,os
lugara dosderechos distintos, distintas"de la
sinosóloa "dosprol'ecciones
mismanorrn¿.t'. idica.Sin embargo,Kelsenno dejade hablarde un derechoa exigir.
y un derechode ejecucióncon respecto

por ejemplo,la restituciónde la cosaprestada,
pues,por derecho
al Estado(HP,p. 541).Kelsenentiende, subjetivo:
"...1anormajurÍdica en su relacióncon aquellapersonade cu¡'opoderde

disposiciónse hacedependerla realizaciónde la voluntaddel Estadoen
cuantoa la sanción,tal como en la nonnajurídica se proclama"(HP, p'
s45).
Más adelanteseverácómoestanociónpasaa seren su teoríalo quesellamará
subjetivoen sentidotécnico.
derecho
En estadefiniciónKelsenidentificael derechosubjetivocon la acciónprocesal,
del derechosubjetivo.Unanorma
lo cualhacequele surjael problemade la existencia
de que existaun derechosubjetivo,ya que éstese halla

jurídica existesin necesidad
linculado en cuantoa su existenciaal deberimpuestoa la partecontraria(HP,p. 545-
la relaciónde la normajurídicay el derechosubjetivo.Kelsen

546).Paraestablecer
recuerdaque paraque el Estadoimpongauna pena(sanción)se debendistinguirdos
queconstituyen
el grupode condiciones
fundamentales:
elementos de hecho
el supuesto
antijurídicoy la acciónprocesaldel sujetotitulardel derecho(HP.p. 5a6).
de
El derechosubjetivoexistedesdeel momentoen que se cumpleel supuesto
hechos del derechohastael instanteen que la "conductaantijurídica"en sentido
'o K.lr.n contempladentrodel grupo de condicionesque constituyenel supuestode

hechojurídico no sólo a la conductao hechosantijurídicos,sino a varios hechos
distintos,tales como ciertascualificaciones personales(capacidad)de los sujetos
(determinada edad.determinadosexo,hallarseen pleno uso de facultadesmentales,
etc.). y en las nonnasque establecen un deberde obrar tienen que ocurrir cienos
hechoi,por ejemplo,"paraque nazcala obligaciónque tiene el médicode denunciar
cienas enfermedades para cuya curación sea requerido,obligación sancionadacon
determinadas penas,tendráque concurrir,ademásde la capacidadgeneraldel médico
paradelinquir,un casode cualquierade las enfermedadesprevistasy el hechode queel
41

estrictose consuma.Perosólo puedehacerseefectivoa partirde estemomento.Du-i¡nte
el tiempo en que el derechosubjetivo,aún existiendo.no puede hacersevaler. existe-
por decirlo así. en estado "potencial", el cual se convieñe en "actual" cuando, al
judicial la
constituirsela "conducta antijurídica", es provocadapor medio de la acción
(HP, p. 547).
sancióncorrespondiente
Esta distinción kelsenianaentre estado "potencial" y estado "actual"' como
que
formas de "existir" del derechosubjetivo,son poco claras.Pareceque Kelsen tiene
introducir aquí el estado"potencial" para poder dar cuentade la "pretensión" que no
quedacomprendidaal definir el derechosubjetivocomo la acción.Más adelanteseverá
cómo intentaresolverKelsenesteproblema.
DEL DERECHOSUBJETIVO (en sentido amplio)

4.2. DERTVACTON
erúrenornas en sentidoamplio y en
Kelsendistingueen los Hauptprobletne
sentidoestricto.Las primerasson aquellasnorrnasque se limitan a normarel deber
y queno consisteen aplicaruna

jurídicodel Estadode actuarde un mododeterminado
son aquellasque
sanción.penao medidade ejecución.Por su pat1e,las segundas.
de presentarse
la voluntaddel Estadode aplicarunasancióny sonsusceptibles
entrañan
bajo aquellarelaciónespecíficaen que la normajurídica aparececomo un deber
Los derechossubjetivoscontralos súbditos,

jurídico de los súbditos(HP, p. 572)35.
médicoseallamadoparainten'eniren sucr¡racióno tratamiento"(HP' p. 547).

,-t M'.io G. Losanoha observadoque estadistinciónkelsenianade nornas en sentido
lato y en sentidoestricto."se funda,no en dostipos de normas,sino en dos acepciones
del término<Estado>:en las normasjurídicasen sentidoestrictoel acto coercitivose
atribuye al Estado, entendido en el sentido puramente formal de unidad del
por
orá.ná-i.n o jurídico toral; en las normasjurídicasen sentidolato se entiende
Estado la insiituciónjuridica concreta,uno de los tantos entes, dotados de un
por
orá.n*i.nto juridico farcial"; op. cit. p. 14.Estadistinciónesabandonada Kelsen
partir
en El probleníade la soberaníay la Teoríadel Derecltoinlernacionalde 1920,a
42

tanto los del Estadocomo de las normasen

de los demássujetos.se desprenden
sentidoestricto.
Kelsense preguntasi puedehaberderechossubjetivoscontrael Estado.o sea.
cómoderivarde las norrnasque estatu)endeberesdel Estado,-estoes, de norrnasen
sentidoamplio-derechos quele competen

subjetivos al súbdito(HP,p. 573).
Por supuesto
que.paraKelsen,estosderechos
sólopodríanconstruirse
partiendo
deldeberjurídicodelEstado)'unaobligación
distintaa lasde los demássujetos,va
que.
paraKelsen,la conductaantijurídicadel Estadoes inconcebible(HP, p. 573).Por tal
motivo. el derechosubjetivoen contra del Estadono puede descansarsobre la
posibilidad
deautoimponerse
unasanción. judicial.esdecir,enla
ni enunapersecución
posibilidad de acudira los tribunales.

La únicaposibilidadque encuentra
Kelsen.
tratandode sercoherente
conlos principiosde la teoríapura,es
"...quela normajurídicaobligatoria parael Estadoseapuestaa disposición

del sujetotitular del derecho.haciéndose
depender de ésteel cumplimiento
de la voluntadproclamada en la normajuridica y que representa
el deber
jurídicodel Estado(...)es decir,quetodaslas normasjurídicasen sentido
amplio.aunqueent'uelvanla voluntaddel Estadode construirescuelas, dar
enseñanza, socorer a los pobres,sostenerhospitales,etcétera.guardan
aquellamisma relaciónsubjetivacon un sujeto del derecho,siemprea
condiciónde que estavoluntaddel Estadose haga dependerdel sujeto
mismo"(HP,p. 575).
4.3, TEORIAPURA Y JURISPRUDENCIAANALITICA
Énla TeoríaGeneraldel Derechoy del Esrado(1945),debidoa su contactocon
la analyticaljurispruderce,Kelsenmodificala exposicióndel tema del conceptode
derechosubjetivo.Sin embargo,estono significauna modificaciónde su concepción
de allí estadistinciónes sustituidapor las normasjurídicasprimariasy las normas

iurídicassecundarias.
43

anterior:másbien.se adviertecómorefuerzacon nuevosenfoqueslas tesissostenidas
enlosHauptproblente.
de las más
partede la afirmaciónde que el término"derecho"es susceptible
y aclaraqueél utilizaráestapalabraen el sentidode "derecho

significaciones
diferentes
subjetivo"(TGDE,p. 87).
Kelsenechabaen falta un términotécnico

Como ya se apuntóanteriormente,
paraunade lasmodalidades
independiente de la norma.el derechosubjetivo.
subjetivas
y eyitarasíutilizar la mismapalabraquese empleaparareferirseal Derechoobjetivo'

palabras
Hacenotarque la lenguainglesatieneuna ventajapor el hechode tenerdos
y Derecho
diferentes,latt,y righf. que fayorecenel dualismoentrederechosubjetivo
sólotienenuna
objeti'o.mientrasel alemán1' el francés-r,algaincluiral castellano-
a éstas:Recht.dyoit5' derecho;en el uso de estaslenguasel

palabracorrespondiente
..derecho"como conjuntode normases distinguidodel o'derecho"comOfacultad
Recht,droit objedif y
Recht7' subjektives
jurídicapor mediode las frasesobjekrit,es
pesea que en
droir subjecttf y Derecho obietivoy derechosubjetivo'Ahora bien,
un criterio
alemán,francésy castellanose tienensólo una palabrase siguetanibién
anterioral
dualistaque consideraal derechosubjetivocomo lógicay temporalmente
Derechoobjetivo.
no hace
En la TeoríaGeneraldel Derechoy del Esfado,comose dijo, Kelsen
perointroduceel puntode vistadinámicodel Derecho,dándole

cambiossubstanciales
en la creacióndela normajurídicaindividualizada:
al actorunaespecialrelevancia
..Desdeun puntode vistadinámico,el actordesempeña un papelesencialen
del tribunal.
la creaciónde la norma individualizadaque llamamosfallo
jurídicamente facultado para
Tener un derechosubjetivo es encontrarse
la queimpone-lasaneión
interveniren la creaciOnde unanolfna específrca,
el acto
al indi'iduo que-de acuerdocon la mismaresolución-ha cometido
antijurídicoo violadosu deber"'"(TGDE,p' 102)'
44

Comoha obsen'adoatinadamen obb:o.aquíKelsenvinculael conceptode
derechosubjetivocon la teoría de las fuentesdel Derecho,entendidascomo los
diversosmodosen los cualessonproducidasen un ordenamiento

jurídico las normas
jurídicas.seaaquellasgenerales,
como las normasconstitucionales
y las ordinarias.o
aquellasindividuales,como las sentencias

y los contratos.Dicha vinculaciónconsiste
en que el ordenjurídico al autorizara un individuoparapromoverla acciónparala
tutelade su propiointerés,asumela voluntaddel interesado

comoparteconstitutivadel
procedimiento
con el cualseproducela normaindividual,quees la sentencia
deljuez.
De aquí Ia nociónde derechossubjetivospuedeser extendida,ahora,a los derechos
políticos.La diferenciaentreel derechode acciónv el derechopolíticoconsisteen que
en el primeroel individuoparticipade la creaciónde una normaindividual.mientras
queen el segundo.lo haceparticiparde la formaciónde unanorna general36.

No existe
pues ningunadiferenciaesencialentre el derechosubjetivoprivado y el derecho
subjetivopúblico,en lo concerniente
a susrespectivas
funciones.
En la TeoríaPura del Derechode 1960,Kelsenhablade distintossentidosen
que sepuedeafirmargueun individuotieneun derechosubjetivoy mencionacinco,a
saber:
jurídica,
a) derechosubjetivoreflejode unaobligación
b) derechosubjetivoprivadoen sentidotécnico.
c) derechosubjetivocomopermisiónpositiva,
'u
Cfr., Norbefo Bobbio,"Kelseny el problemadel poder",en CríticaJurídica,No.8.
1988.pp.7-24,pp.9-10.Comoha señalado Bobbioestavinculacióndel concepto de
jurídico, se hayaimplícita desdela
derechosubjetivocon las fuentesdel ordenamiento
definiciónqueda en la primeraedicióndelaReineRechtslehre.
45

político.5'
d) derecho
(TP,p. 156).
e) derechoo libertadfundamental
En lo quesiguesereconstruirá
la concepción del derechosubjetivoa
kelseniana
panir de estoscincosentidosquepodemosdecirquesonel resultadode la evoluciónde
la reoríapura.inclu¡'endo,también.la explicaciónque da Kelsensobreel sentidoen
quesele suelenatribuiral Estadoderechos (TP,p. 31I ).

subjetivos
5. CINCO SENTIDOSDEL USO DEL CONCEPTODEL
SUBJETIVO
DERECHO
5,1. REFLEJO
DERECHOSTJBJETIVO
al
Comoya se vio antes.Kelsenidentificaen los Hauptproblente,básicamente,
problemas
lo cualhaceque se le presenten
derechosubjetivocon la acciónprocesal.
con su nociónde derechosubjetivo,talescomoel tenerque hablarde la existenciade
dos"prol,ecciones" del derechosubjetivoen

del derechosubjetivoI'de la existencia
uno"potencial"y otro"actual".
dossentidos:
En la TeoríaPura del Derecho(1960)logra darle solución(parcial)a estos
que Ia estructurade la nonna en Kelsen

problemas.Si se toma en consideración
de un deber,Kelsenno puedesino
consisteen enlaza¡una sanciónal incumplimiento
jurídicos:el del individuoobligadoy el del órganoque debe

dos deberes
conremplar
imponerla sanción.De ahí que se le presenten, dosderechoso, lo que es lo

entonces,
mismo,un derechocondos"proyecciones".
Para solucionaresto distingue entre un derechocomo mero reflejo de la
obligación,es decir,como su conelato,y un derechosubjetivoen sentidotécnico.De
46

básica,tratade solucionar
estemodo,sin modificarsu concepción el problemade los
dosderechos.
a saber:
"...estasituaciónde hechodesignada como"derecho"o pretensión jurídica

de un individuo,no esoüa cosaquela obligacióndel otro,o de los otros.Si
se habla.en estecaso.de un derechosubjetivo,o de la pretensión jurídica
de un individuo,comosi esederechoo pretensión fueraalgo distinto.de la
de dos situaciones
obligacióndel otro, o de los otros,se creala apariencia
juridicamenterelevantes. cuandosólo se da una. La situaciónobjetivaen
cuestiónquedadescritaexhaustivamente de la obligación
conla descripción
jurídicadel individuo(o individuos)de comportarse de determinada manera
frentea otro" (TP,p. 140).
Si a la relaciónde un individuo.queseencuentra
obligadocon respectode otro
conducta,sele designacomo"derecho",entonces
a determinada esederechono es sino
un reflejo de esaobligación.La únicautilidadde esteconceptode derechosubjetivo
como mero reflejo de una obligaciónjurídica,sería,paraKelsen,la de simplificarla
exposiciónde esarelaciónjurídica, pero -advierte-,desdeel punto de vista de una
jurídica,es superflua,
científicaexactade la situación
descripción )'a queno todoslos
jurídicasuponen
casosde obligacíón de un derechosubjetivoreflejo(TP.
la existencia
p.1al).
Para ser congruentecon su concepción.tiene que sostenerque la llamada
"pretensión"que puedeformularseen un actojurídico sólo aparececuandose puede
de la obligaciónmedianteunaacciónpro..rul o querella.
hacervalerel incumplimiento
en la obligacióndel otro (TP,p. la2).

El derechoreflejoconsistesolamente
de esteconceptode derechosubjetivocomomeroreflejole
El esclarecimiento
sin e a Kelsen para señalar,como veremos en seguida,los .enores en que
ha incunido la doctrinaal distinguir,por un lado. entre derechos

tradicionalmente
realesy, por el otro,entrederechos

y derechos
personales y relativos.
absolutos
47

personales
5.1.1.Derechos y derechos
reales
En el lenguaje dela jurisprudencia

porinfluencia
cotidiano. sesuele
romanísta
distinguirentrederechosobreunacosa(íusin rem),y el derechosobreunapersona(iirs
in personanr).Kelsenencuentraen estadistinciónun "notoriocarácterideológico"37
de la propiedadque es el
que ocultaen el derechoburgésla funciónsocioeconómica
derechorealpor excelencia. de unapersonasobre

definidocomoel dominioexcluyente
unacosa.Estadistincióneserrónea)'a quepasapor alto queesederechoconsisteen la
es decir,a no
de los otrosindividuosa consentirlos actosde disposición,
obli_sación
impedirlos.
Todos los derechosrealesson derechosi¡l personam.Lo importantees la
"Lo
relaciónentrelos hombres;la relacióncon la cosaes de importanciasecundaria.
que se designacomo dominio exclusivode una personasobrer¡na cosa -escribe
por el ordenjurídico de todoslos demásde

Kelsen-.consisteen la exclusiónestatuida
de la cosa.El <dominio>del primerono esjurídicamente

la disposición más que el
delosotros"(TP,p. 144).
reflejode la exclusión
5.1.2. Derechossubjetivosabsolutosy relativos
y realespuedenser
comopersonales
ParaKelsen,las relacionescaracterizadas
sin incurriren ningunatendenciaideológicacomo la

más correctamente,
distinguidas
y derechos
personales
" K.lr.n se ocupóde la críticade la distinciónentrederechos
realesdesdesus primerosescritossobreel man<ismo.Lo que escribemás tarde en la
segundaedición de la Teoríapura del Derechono es más que una resumen,incluso
literalmente,de lo que escribióen l93l en la AllgemeineRechtslehreim Lichte
Geschíchtsauffassung
ntaferíalistischer (cit.), véanseen especiallas páginas123-126y
158-162de la t¡ad.italiana,cit. En estaobrano dudaen advertirqueel juristasoviético
Pasukanis dichadistinción"se entregade maneracompletamente
al sostener acríticaa
unade lasmáspeligrosas ideologías jurídicasburguesas", op. cit. p. 161.
48

anterior.como derechosreflejosrelativosy absolutos.Un derecho.eflejo es relativo
cuando le correspondeúnicamenteel deber de una personaindividualmente
determinada;mientrasque un de¡echoes absolutocuandoimplica deberesde un
depersonas.
númeroindeterminado
El derechosubjetivoy el deberjurídico no son cosasque puedanvincularsea
otrascosas.Sonrelaciones de un individuoconotro.Unjzs in rentno esun

específicas
derechosobreunacosa,sinoun derechofrentea un númeroindeterminadode personas.
obligadasa conducirsede ciertomodo con respectoa un determinado

objeto.Así. el
derechoreflejo de propiedades el reflejo de la multiplicidadde obligaciones

de un
de individuos,con respectode un mismoindividuo,en relación

númeroindeterminado
a unacosa(TP.p. 145).
estadistinciónno es muy feliz. comoseñala

Sin embargo,terminológicamente
Kelsen,puestoquetarnbiénlos derechos sonsólorelativos,dadoque

reflejosabsolutos
deuno (TP,p. 145).

enla relacióndemuchosconrespecto
consisten
5.1.3. Críticasal derechosubjetivoreflejo
Se han esgrimidoalgunascríticascontralo que,en un sentidomás amplio,se
entiendecomola tesisde la correlatividad y obligaciones.

entrederechos Kelsenmismo
tradicionalde ver a los derechoscomo

no está de acuerdocon el planteamiento
y decirquea cadaderechole conesponde

a lasobligaciones
anteriores correlativamente
unaobligación,y reformulaestamismaideade la conelatividadponiendoénfasisen la
El derechosubjetivo"reflejo"optra é1,consisteen una

prioridadde las obligaciones.
descripciónqueesel meroreflejo (conelato)de la obligaciónjurídica.Visto así,Kelsen
una obligaciónpero no a la inversa.Por

sostieneque a todo derechocorresponde
49

ejennplo.
si A tieneel derechode cobrarlea B cien pesos:existi¡ásiemprela obligación
de B frentea A de pagarlecien pesos.Perono siempreque alguientengauna obligación
jurídica existir¿.un derecho correlativo de otro individuo ya que, bien podría. por
ejemplo. B estar obligado a no fumar en lugarespúblicos sin que A y ningún otro
individuo tuvieranun derechosubietivoconelativo.
La tesisde la correlatividad peroaquí

ha recibidoalgunascríticasimportantes.
severánsólolasqueafectana la tesisdel derechocomo"reflejo"de Kelsen.
ha admitido,en principio,quela coexistencia

David Lyons3s del derechocon la
y no contingente;
obligaciónparecenecesaria queel derechono puedeoriginarsesin la
)'que si cualquiera
obligación: de los dosseextingue.
anulao serenunciaa é1.el otro
correla misma,uanatt.
La doctrina de la "correlatividad" asume en ocasiones una forma
fuene, cuandose sostieneque derechosy deberesno solamentese

particularmente
sinoquelo hacenporqueson"conceptualmente
iniplicanmutuamente. correlativos".
La
relaciónaquíes comoaquellaentre"derecha"e "izquierda".Un enunciado

de la forma
"A tieneun derechocontraB" implicay es implicadapor el enunciado"B tiene un
deber(o estábajo una obligación)frenteI A", en virtud del significadocorrelativode
"tenerun derechocontra"y "tenerun deber(estarbajounaobligación)frentea'040.
Según Lyons, los derechosse relacionande diversasformas con las
No solamente
obligaciones. (o grupos)depersonas;
"paresordenados"
conectan además
los cualesconsisten
tienen"contenidos", a laspreguntas
en la respuesta ¿quéesesoa lo
3* "Th. conelativity of rights and duties", Noús,vol. 4, No. l, 1970,pp. 45-55.

Tanrbiénen CarlosSantiago Nino, Rights,cit.pp. 49-58.Aquí secitapor la primera.
l b i d .D . 4 6 .
t"o
r u ¡ dp, . 4 7 .
50

queA tienederecho?
y ¿quéeslo queB tieneobligación
dehacer?Kelsenhabla.F."':rn
lado.del "contenido"del derecho1'.por el otro, de individuosrelacionados

de una
forma relativa (acredor-deudor)

o de una forma absoluta(propietario-indiliduos
obligadosa no interferir).
(reflejo)deA I'la obli-eación

ParaLyons,si el derecho deB seimplicanunacon
la otra como se supone,deberíahaber alguna regla formal que conectarasus
"contenidos".Por ejemplo:el derechode A a ser obedecidopor B se vinculacon el
deberde B de obedecer
a A. La reglaes que la expresióndel contenidodel derechose
correlaciona
con la expresióndel contenidode la obligación.como la voz pasivaes
correlativade la voz activaal.
Lyonsahrmaqueestatesisde la conelatividad
serestringe que
a los derechos
llama"pasit'os"¡'a lasobligaciones
"activas".Es decir.a lasobligaciones
de haceruna
conductay al derechoa que dichaconductase haga.Por ejemplo:la

determinada
obligaciónde B de pagarciertacantidadde dineroa A y el derechode A a que B le
paguedichacantidadde dinero.
Sin embargo,hacenotar que esteconceptode correlatividadno funcionaigual
con los derechos"activos" (derechosa haceralgo). Del hechode que A tengaun
derechoa hacerX no se siguequeestéprohibidoqueotrosinterfierancon la conducta
de A a hacerX. Tratándose
de derechosfundamentales,
no se puededecir que sean
correlativos (obligaciones)
condeberes enel mismosentidoen quedecimosqueA tiene
derechoa que B le pagueuna cantidadde dinero)' que B estáobligadoa pagardicha
cantidad.Estecasode los derechos severámásadelante.

fundamentales Antes.vearnos
o'
Ibid.p. 48.
51

algunosdogmassobrelos derechos:
el ejemplode L1'onspara"desenmascarar"
"Parecequees corectoy naturaldecir,pOrejemplo,queun conductortiene

el derechoa torcera la derecha en luz roja en Califomiay queno lo tieneen
NuevaYork. en vinud de las distinlasleyesde t¡áficoen esosEstados.(...)
tieneestederechoacercade las obligaciones de otros?
¿Quéimplicaciones
Estederechono imponeen otro conductoruna obligación de permanecer .
fueradel carrilderecho; si tal
existiera obligación (deno bloquearel tráfico)
ésra existiría independientemente. Parecemás plausibledecir que este
derechoimpone obligacionesa los funcionariosencargadosde hacer
cunrplir la le1'de no interferircuandose gire a la derecha(cuandoesté
permitidopor las condiciones del derecho). Peronosotrossabemos que un
policíapuéd. detenerun automóvilpor variasrazones aún cuando no viole
ningununonna;entonces¿quéclasede interferencia es excluidapor este
derécho? y ¿porquiénesespecificamente? Se puede admitirqueun policía
está sujeto á h obligaciónde no molestara los ciudadanossin causa
justificáda,pero¿sepuededecirqueesaobligaciónes <correlativocon mi
derechoa darvueltaa la derechaconluz rojain California?'/2.
un
L1,onsagregaquesepuededecirqueun derechoimplica"correlativamente"
deberporqueafirmarque se tieneun derechoa menudoes paraimpedir,protestaro
deteneruna interferenciainjustificada.Pero en ocasionesafirmar que se tiene un
derechopuedeapuntara otracosa.En el ejemploanterior.sepodríadecirquela norma

y podríano
de conducirpuedeserusadapararecordar,contrastaro instrufr(enseñar)
paraprotestar
serusadaprobablemente injustificadasa3'
por interferencias
esqueexisteunaobligación
Una líneade defensade la tesisde la correlatividad
obligaciónqueno seagotaenprohibiciones
generalde no interferirconotraspersonas,
Sin embargo,laexistencia
ordinarias. jurídicageneralde no interferir
deunaobligación
puedeprotegeralgunasformasdeconductay otrasno'
esalgocontingente.
" Ibid,p. 55.

" Ibid.p. 55.
52

5.2. DERECHO SUBJETTVOE/V SENTTDO TECNTCO (DERECHO
SUBJET|VOCOMOPODERJUR\D|CO)
Anteriormente
sevio la concepción
de Kelsendel derechosubjetivoen sentido
estrictoque aparece Alli lo definióde maneraampliacomo"la

en los Hauptproblente.
norrnajurídicaen su¡elaciónconaquellapersona
de cu1'opoderde disposición
sehace
depender
la realización
de la voluntaddel Estadoen cuantoa la sanción.
tal comoen la
normajurídicaseproclama''
(HP.p. 5a5).
En la TeoríaPuralo ilamaahora"derechosubjetivoen sentidotécnico".Esre
en un poderjurídicootorgadoa un individuoy' aparece

derechoconsiste cuando.entre
de la sanciónde una obligaciónjurídica,se encuentrauna acción

las condiciones
dirigidaal órganode aplicación.

en formade unademanda
o querella.paraobtenerla
deesasanción(TP,p. 146-147).
ejecución
La situaciónno queda suficientenlente

descritamostrandosolamenteia
obli-eación
de un individuode comportarse
de determinada
manerafrentea otro. El
-hacenotarKelsen-resideen el poderjurídicoqueel ordenjurídico

momentoesencial
otorgaa ésteúltimo.paraconseguir
que se lleveadelante
una accióncon motivodel
por el primero.
de la obligación
incumplimiento
Estepoderjurídicoes un hechodiferentede la obligación

jurídica;sólo en el
ejerciciode estepoderjurídico el individuoes "sujeto"de un derechodistintode la
obligación.
"Sólo cuandoel ordenjurídicoconfieretal poderjurídicoencontramos en el

derechoen sentidosubjetivo.diferentede la obligaciónjurídica,un derecho
en un poderjurídicootorgadopara
subjetivoen sentidotécnico,consistente
llevar adelanteuna acciónpor incumplimientode la obligación"(TP, p.
t47).
"Solamente
cuandolo definimosde estamanerano coincideel concepto de
<derecho conel de deberjurídico,1,el derechosubjetivode A a
subjetivo>r

ciena conductade ^8.no es idéntico al deber de B de conducirsede ese

modo frenteal otro sujeto.En el casoque un individuotengala posibilidad
de "hacer efectivo". mediantela presentaciónde una demanda,el deber
jurídico de otro. la situaciónjurídica no quedacompletamente descritasi
sólo se presentael deberjurídico de.Bde conducirseen ciertaSrma frentea
l " ( T G D E ,p . 9 6 ) .
Kelsen critica a la teoría tradicionalque identifica el poder jurídico con la
"pretensión"que tiene un individuo con respectoa la conductade otro que está
obligadofrente al primero, es decir. que confundeel poderjurídico con un derecho
reflejo. Cuandoel individuo -escribe-no cuentacon el poderjurídico de accionaren
casode incumplimientode la obligación.el actopor el que requierael cumplimientono
por ende.de un actojurídicamente

tiene ningún efectojurídico específico,tratándose.
irrelevante.De ahí que sólo existauna "pretensión'',como actojurídicamente efrcaz,
cuandoexisteun derechosubjetivoen sentidotécnico(TP, p. 148).
Pero para Kelseneste derechosubjetivono es algo distinto del Derecho
por una
quela sanciónseacondicionada
objetivo.)'aqueesesteúltimoel queestablece
dondela normaautorizaa esesujetoa

a un sujetodeterminado,
accióncorrespondiente
judicialpormediodela acción(demanda
iniciarun proceso o querella).
El derechosubjetivoes.por tanto.paraKelsen.la normajurídicaen relación
con aquelindividuoquedebeexpresarsu voluntadparael efectode quela sanciónsea
(TGDE.p. 97).
ejecutada
del derechosubjetivoen sentidotécnicoconla acciónle traea

La identificación
Kelsenel problemade queno siemprequesehaceusodeun poderjurídicoseestáante
un derechosubjetivo.El poderjurídicoconferidoa un sujetosepresenta

en casoscomo
del cual puedehacerusotantoel índividuoen cuyo

el de apelaciónde una sentencia.
favorexistela obligacióncomoel sujetode la obligación.Tambiénseotorgaun poder
54

jurídico en el casodel recursode quejaadministrativo

en contrade actosde una
autoridadadministrativa
que se considerainfundado.Como él mismo reconoce.
en
estoscasosno sueledecirseque existaun derechosubjetivo.Paraello. tiene que
subrayarque debeir ligadoa un derechoreflejo(TP, p. 150).''En otrostérminos-
escribeKelsen-:se tratade un derechoreflejoprovistode esepoderjuridico" (TP.p.
148).
Si se observacómo entiendeKelsen a la normajurídica en su estructura
condicional. se verácómosu conceptode derechosubjetivodivididoen el

entonces
derecho (acrio).esconsecuencia
reflejoI'el poderjurídico deesaestructura
condicional
quecomprendeoo.
1,delos dosdeberes
5.2.1. Críticasal conceptode derechosubjetivoen sentidotécnico
ParaRobertAlexl,asexistenenunciados
sobrederechos
talescomo "d tiene
sobrela proteccióntalescomo "a puedereclamarla

derechoa G" )' enunciados
vioiaciónde su derechoa G a trar'ésde unademanda".

Estosúltimos,los enunciados
sobreprotección.expresanuna posiciónjurídica.es decir,la capacidad

jurídica(el
poderjurídico.la competencia)
paraimponerun derecho.Kelsendefineel derecho
o t\ t é a s e
a p a n a d o3s.2 y4 .1 .
4r
Teoría de los DerechosFundarnentales, Centro de EstudiosConstitucionales.
lr4adrid, 1993, 607 pp. Alexy afirma que la discusión actual sobreel conceptode
derechosubjetivocomprendecosassumamentediferentesy distingue3 tipos de
cuestiones:norrnati\/as(etico-filosóficas y jurídico dogmáticas), empiricas(sobreel
surgimiento,historia del concepto,función social, etc.) y analíticas(posicionesy
relaciones jurídicas).
Si seentiende a los derechos subjetivoscomoposiciones y relacionesjuridicas
es posible distinguir entre: a) razones para los derechossubjetivos.b) derechos
subjetivos comoposiciones y relacionesjurídicasy c) la imponibilidadjurídicade los
derechos subjetivos. La distincióninsuficienteentreestastrescosasesunade lascausas
esenciales de la interminable polémicaacercadel conceptode derechosubjetivo(p.
178)'
s5

subietivoen sentidotécnicoo específico.justamentea trar'ésde estacapacidad.Para
estadefinición.bastacon el conceptopoderjurídico (capacidad

jurídica. competencia)
con el conceptode deber.a cu)o cumplimientoo realizaciónse refiereel

conjuntamente
poderjurídico. ¿Significaestoque es superfluohablarde una posiciónque consisteen
es tambiénsuperfluoel uso de
quea tienefrentea ó un derechou G y, por consiguiente,
talescomo "a tienefrentea á un derechoa G"?46.

enunciados
por dos razones:

ParaAlex¡' estapreguntadebeser respondidanegativamente,
una funcional1,la otra sistemática.
a) Desde el punto de vista funcional. el uso de enunciadossobre derechoses
posible¡'resultaútil rambiénsi se suponeque un derechosubjetivoexistesólo si
capacidadde su inrposición.La posibilidadde usar

estádadala correspondiente
enunciadostales como "a tiene frente a á un derechoa G" no quedacon ello
eliminada:simplemente.se limita la admisibilidaddel uso de talesenunciadosa
jurídica de imposición.La funcionalidad

los casosen los que existela capacidad
del uso de tales enunciadosse muestraen el hecho de que. en caso contrario.
estadosde cosassimples tendríanque ser formulados.on f.ur., complicadas
acercade la capacidadjurídica para la imposicióny violación de deberes.Por
ello. aun cuando hubiera que definir el conceptode derechosubjetivo en el
senridode Kelsen.estaríajustificadorecurriren parlesesenciales

de la cienciadel
Derechoa la aluda de enunciadossobrederechos.
b) Desdeuna perspectivasistemática,no parecenecesariohablar de derechossólo
cuandoexiste la capacidadjurídica de su imposición,por ejemplo.a travésde una
tu
R. Al.*y, op.cit.p. 181.
56

demanda.Ciertamente.es posibledefinir en estesentidoel conceptode derecho
subjetivo. pero una tal definición estipulativano refleja el uso existentedel
lenguajeni es fecundaparael conocimientode los sr;temasjurídicos.Las normas
que abrenla r'íajudicial a quienvea lesionadosusderechospor el poderpúblico.
sugierenconsiderara los derechoscomo razonespara la capacidadjurídica de su
imposición. algo que. de acuerdo con la relación de fundamentaciónentre
enunciadossobrerazonesparalos derechos¡' enunciadossobrederechos.conduce
a una segundarelación de fundamentaciónentre enunciadossobre derechosI'
enunciadossobre su protección.Aquí subl'aceun problema más profundo que
afecta a la est¡ucturadel orden jurídico. ¿Pertenecea un orden juridico sólo
aquello que en cada caso es suscepliblede imposiciónjudicial. o pueden
de imposiciónjudicial
penenecera él tambiénposicionesque no son susceptibles
porque.por ejemplo.su imponibilidades inconciliablecon el papelquejueganen
el ordenjurídico o cu)'aimponibilidadno es reconocida.pero puedeser exigida
desdeel punto de vista del ordenjurídico?ParaAlexy, una definiciónestipulativa
como la de Kelsenno bastacomo respuestaaT.
5.3. EL DERECHOSUBJETIVOCOMO PERMISO
de la teoríadel Derechoactualesel de las

Uno de los temasmáscontrovertidos
La tesisde Kelsensobrelospermisos
norrnaspermisivas. por primeraI'ez
fue expuesta
En estaobraabordael temaparacriticarla posiciónde Jellinek,

en los Hauptproblente,
quienconcebiaa la "permisión"(licitud)comoel "reconocimiento

de la libertadnatural
por el orden jurídico". SegúnJellinek,un acto "lícito" presentados cualidades:

en
57

lugar,hallarsepermitidopor el
primer lu-9ar,serjurídicamenterelevantey. en se-sundo
''permisión''de un ordenjurídico
ordenjurídicoa8.Al respecto.Kelsenpiensaque la
sólo puedeconcebirseen relacióncon un efectojurídico que no seael de una conducta
contrariaa Derecho,estoes.que no estéprohibido.Cuandoun ordenjurídico no enlaza

o'nicon otro efectojurídico
a una conductani con los efectosde un acto antijurídico
jurídicamenteindiferente,"como si jurídicamenteno
cualquiera'',se le debeconsiderar
existiera"(HP, p. 553).
"El propio Jellinek -escribeKelsen- consideralícitos solamentelos actos

jurídicamente relevantes,es decir aquellos que llevan aparejadosefectos
jurídicos (para otros). lo que descartacomo imposible,lógicamente:una
<permisión))que no va1'aenlazadaa los efectosjurídicosconespondientes".
"Ahora bien, para que un acto se considere<permitido>no basta que el
ordenjurídico le atribuyadirectamenteefectosjurídicos (que no seanlos
propios de una conductacontrariaa derecho);hace falta, además.que la
perrurbacióno el entorpecimientode este acto por parte de otro acaneelas
consecuencias propiasdel comportamiento antijurídico.Como en el Estado
de Derechola libertad1'la inviolabilidadde la personase hallanestatuidasy
garantizadas por el deber jurídico generalde abstenerse de toda injerencia
en la órbita de la libertad de otro. ha1'que considerarque todo acto no
prohibido. por no llevar aparejados los efectos propios de un
conportamientocontrarioa Derecho.r'alecomo permitido"(HP. p. 553).
tt
Pu.u Jellinek,el ordenjurídico puedeinfluir en la voluntadindividual,es decir,
coartarla "libenadnaturalo' del individuoprescribiendo, ordenando o prohibiendouna
conductadetemrinads, )' "reconociendo" esalibertad natural, es decir, "permitiéndola",
lo quedesdeel puntode vistadel sujetosignificauna"licitud". Pero,también.el orden
jurídicopuedeañadiralgoa la libertadnatural,lo que llamaJellinek"otorgar",Io que
parael individuoconesponde a un "poder"(Vid.Kelsen,HP,p. 551).ParaJellinek,los
actoshumanosse dividenen "actosjurídicamente relevantes" y "actosjuridicamente
indiferentes".Los actosjurídicamente relevantes sonaquellosquellevanaparejados un
y
efectojurídico (HP, 552). ParaKelsen,la "permisión" la relevanciano son cosas
no son-comoda a entender
distintas, Jellinek-doscualidades distintas,sinoqueun acto
espermitido(o prohibido)desdeel momentoen que es jurídicamente relet'ante.
esdecir.
en que aparece dotado de efectosjurídicos.Por otra parte, desde el punto de vistade la
naturaleza.esevidente -afirma Kelsen-quetodoslosactosson juridicamente inelevantes,
por lo que no ve justificada la distinción de Jellinek entre la "permisión" como
"reconocimiento de la libenadnatural"y el "poder" como "a¡iadira la libertadnatural
algo que por naturalezano tenga",ya que la "permisión",al igual que cualquierotra
jurÍdica.sóloconsiste
calificación en unacosa:añadira la esferadela libenadnaturaldel
hombreefectos jurídicos que por naturaleza no tiene(HP,p. 555).
58

"Hasta el pasearse,el respirar,el dOrmir. etcétera,aparecencomo

jurídicamente<lícitos>tan pronto como el Derechoprohiba cualquier
perturbacióncontratalesactos.El conceptode ia <permisión> pierde.así.
todo sentidopositivo:pala convertirseen una simple negaciónde la
Debeconsiderarse
<prohibición>. comolícitoo permitidocuantono sehalia
prohibido.es decir.cuantono lleva aparejadoslos efectospropiosde la
conducta a derecho"
contraria (HP,p. 554).
depermisión
El concepto por un lado.
de Kelsen.comopuedeverse.setraduce.
estoes.unaconducta
de la prohibición.
en la negación que
de un individuoseentiende
de al,suna
prohibida)', por el otro. en la existencia
estapermitidasi no se encuentra
normajurídicaqueenlaceunasancióna la conductade otro sujetoque interfieraconla
queun ordenjurídico"declare
Portanto,esirrelevante
realizaciónde aquellaconducta.
permitidopor los efectos

de palabra"un actocomo"permitido",sinoqueseencontrará
jurídicosquesele atribu¡'an (HP,p. 553).

directao indirectamente
En la TeoríaPura de 1934,al abordarel tema de las lagunasdel Derecho
de unareglageneralnegativasegúnIa cual"todo Io queno está

la existencia
mantiene
prohibidoestájurídicamente en otrostérminos:
permitido'':
''Tambiénen la decisiónque rechazala pretensión es aplicadoel orden

jurídico valedero.Puesal obligar éste a los hombresa una conducta
determinada,garantízales la libertadmás allá de esosdeberesjurídicos.
Frentea aquélquepretendede otro unaconductano estatuída por el orden
jurídico vigente,tieneesteúltimo un <derecho>>, concedidopor el orden
jurídico,a la omisiónde esaconducta; <derecho> en el sentidode libenad
jurídicamente garantizada.Elordenjurídicono sólocontienela proposición
de quese estáobligadoa unaconductadeterminada (en cuantola negación
de esaconductaes estatuída como condiciónde la específicaconsecuencia
((se
jurídica),sinotambiénla proposición: eslibre de haceru omitir aquello
a que no se estáobligado>.Es unanorna negativala quevienea aplicarse
en la decisióncon que se rechazauna pretensiónque estádirigida a una
conducta no convertidaendeber"(TP-I,p. 138-139).
Kelsenimpugnala validezde la
de ésta concepción,
Como consecuencia
distinciónentrenornas jurídicasque ordenano prohiben,por una parte,y nonnas
jurídicas que permiten,por la otra. Para Kelsen el orden jurídico concedeuna
59

autorizacióna una personao le confiereun derecho.únicamenteimponiendoun debera
otra. El derechoes imperativo para un sujeto )., por lo tanto. permisivo para otro
(TGDE,p. 89).
Algunos autoreshan visto un cambio substancialen la doctrinakelsenianasobre
las normaspermisivasa partir de la segundaedición delaTeoría Purooe.En estaobra.
Kelsen afina su conceptode permisión introduciendola distinción entre permisión
negativav permisiónpositiva.A partir de aquí.entiendeque ha¡'dosmanerasde regular
la conductahumanaa trar,ésde un orden norrnati\¡o:de una manerapositiva 1' de una
La conductahumanaestáreguladapor el orden normativo de manerapositiva

ne_qativa.
cuandose exige a un hombre una determinadaacción, o la omisión de una acción
tambiéncuandoun hombrees facultado,por el ordenamientonormativo.

determinada;
para producir (mediante una determinada acción) determinadasconsecuencias
normadaspor el orden (producirnonnaso inten'eniren la producciónde normas).o
cuandoa trar'ésde una nornta que permite se restringeel ámbito de validez de otra
nomta que prohíbeuna conductadeterminada.De una maneranegativa.la conducta
humanaestáreguladapor un orden normativo cuando esa conductano está prohibida
por el orden. sin estarpositivamentepermitida por una nonna que limite el ámbito de
validezde una nonna obligatoria(TP, p. 28-29).
"El carácterpositivo de una permisión se destacaespecialmentecuando la

limitación de la norma que exige una determinadaconductase produce
medianteuna nomta que permite la conductapor lo demásprohibida, bajo
la condición de que la permisión sea otorgadapor un órgano comunitario
facultadopara ello. La función -tanto negativacomo positiva- del permitir
quedaasí ligadaesencialmente con la funcióndel obligar.Sólo dentrode un
on
M. refieroa CarlosAlchounóny EugenioBulygin,Introduccióna la metodología de
Iascienciasjurídicasy sociales,Ed. Buenos
Astrea, Aires, 1974,pp.184a 188. Más
adelantese verán las críticasde estosautoresa Kelseny el debateen torno a los
permisos.
60

orden norrnativo.que exige determinadas

conductashumanas.puedeestar
pemiitidauna determinada conductahumana"(TP. p. 29-30).
Consecuente
con estanuevanoción.Kelsense retractaparcialmentede negarla
distinción entre normas que prohiben u ordenan\, norrnaspermisir,as.Acepta que una
norrna puede no sólo mandar algo, sino también permitirlo y autorizarlo;por ello.
respectoal "permitir" en sentidode facultar dice que deberetenerseesadistinción.pero
no así cuandose usa "permitir" como reflejo (equivalentea "tener un derecho")de una
obligación.)'a que no cumpleuna funcióndistintadel "obligar" (TP, p. 30).
En seguidaveremosmás de cercacadauna de estaspermisionesque distingueel
jurista austriaco.
comopermisión
5.3.1.La libertad negativa
La palabra''permitir"se puedeutilizaren sentidode ''tenerun derecho",

pero
que se digaque se tieneun permisoo se tieneun derechocuandose

Kelsenrechaza
tratade un derechoreflejo.es decir,cuandola obligaciónde un sujetoA se describe
comola "permisión"o el "derecho"deB. Este"permitir"no constitu)'e

unafuncióndel
ordennomrativodistintadelobligar(TP,30).
Con estesentidode derechosubjetivo,no se aludea otra cosasino al hecho
negativode quela conducta

del individuono seencuentra
prohibida)', por tanto.a que
en ese sentidonegativole está permitida;que es libre de realizar u omitir una
determinada (TP,p. 139).

conducta
SegúnsostieneKelsenen la TeoríaGeneralde las Nontzas,el hechode que
ciertaconductaseapermitidaen sentidonegativosignifrcaqueno existeningunanorma
vigente que decrete(ordene),prohiba,permita en sentidopositivo o autoriceesa
conducta.
61

''<Permitin)en este sentido negativo no es función de ninguna norrna'

.:
rmiiir" en este sentidonegativono existe como función de una nolfna:
objeto
súlo existeserpermilido como propiedadde una conductaque no es
dice
de ninguna norma; por ejemplo.respirar.pensar.En esos casosse
umbiér que la conductaes libre" (TGN' 108)'
jurídica, que no es decretada

Una conductaque no es objeto de ningunanolfna
una
(obligatoria)ni prohibidajurídicamente,es libre. Si un hombrees libre de ostentar
decretadani
conducta que no es objeto de ninguna nolrna jurídica, porque no es
de esa
prohibidajurídicamente.entonceses libre conformea Derecho de comportarse
jurídicas le frjan, que le

manera:es libre sólo dentro de los límires que las normas
le autorizana cierta
decretan,prohibeno pelmiten en sentidopositirrocierta conductao
(TGN' 138)50'
conducta.estoes.que regulansu conductaen sentidopositivo
"110t." de vestirmecomo
Decir. por ejemplo.que tengo "derecho"o que so1'
que me obligue'me
quie¡a.en estesentidonegativosignificaqueno hal'ningunanolrna
tal o cual manela'

prohiba o me perrnita en sentido positivo (autorice)a vestirrnede
no implica que
Peroque no existanesasnormasen relacióna esaconductadeterminada
prohiban (indirectamente)
no exisran otras respecto a la plopiedad privada que me
que no existauna noÍna

vestirmecon la ropa de otro individuo sin su consentimiento,o
Sob¡eel uso de
que me prohiba vestir "indecorosamente",o que no existanleglamentos
profesiones.5l
ciertosuniformeso vestuariosespecialespara determinadas
to p.ro esraconcepciónde libertaddelúlrintoKelsen(choca)con la del Kelsende la

tengoun derecho,posee
TGDE que distingueentredos tipos de libertad:"...1afrase:
-fespectoa.cienaconducta-soy libre, en
Uni.u**t. la significaciónnegaiivade que
o al contrario'Peropara
cuantono hay noÍna que me óUtigu.a esecomportamiento
libie en relacióncon ciertaconducta,otro individuoo
á";r," pu"auserjurídicamente correlativo.Mi
üJ"; lós individuostienen que estarobligadosal comportamiento
derechosubjetivoes en
libertadjurídica es siemprela sujeciónjurídicadt gtlo:y mi
p.
iodo.rrá el deberjurídióode unapersonadistinta"(TGDE' 88).
i' drl"; Ñino r.iiula otro uso de estesentidonegativo,en sasosen que "tener un
ciertocomportamiento'
derechoa..."no significaqueno exista"unanormaqueprohibe
62

Kelsen afirma que una conductapermitidaen sentidonegativosólo es posibie
dentrode un o¡u€nnormativoque decreta(prescribe)ciertaconducta(TGN, p. 143).Es
decir. que tiene sentido decir que una conducta está permitida en sentido nesatiro
únicamente en un contexto en que existen norrnas que prohiben u ordenan otras
conductas.
a "no prohibido".
SegúnNino. si derechosubjetivose usaracomoequivalente
habríaqueserconsecuente selimitaa eso.)' quecuandose

y admitirquesu significado
dice que se tienederechoa fumar,por ejemplo,sólo se sostiene

con ello que dicha
conductano ha sidoprohibidaperono quelos demasestánobligadosa dejarnosfumar.
a realizartal conducta:o queno puedensancionamos

o quedebena1'udarnos por haber
Así. en opiniónde Nino.estesentidode derecho

fumados2. ''tienemu)'poco
subjetivo
uso en el lenguajecomún¡' jurídico.¡' si la expresiónse usaracon estesignificado.
resultaría por la aureolade permisibilidad

provocados
difícil evitarlos equír'ocos que
tieneel término<derecho>
en losusoscentrales"53.
Ha¡' una preguntaque es peninenteatender)' que surgede esteconceptode
deunanorrna(o de su invalidez)
permisiónnegativa:¿esposiblededucirde la ausencia
que prohibeciertaconducta.que tenemosderechoa ejecutarla?

Kelsenresponderá
sino que esa norrna existe pero es inválida, porque quien la formuló no tenía
competencia parahacerlo."En estecasono se describela ausencia
o autorización de
la
una norna prohibitivasino falta de una norrna competenciade que autoricea
prohibir la conductaen cuestión.Decir "tengo derechoa X" es equivalentea decir
"ustedno tienederechoa prohibirmeX" . (lntroducciónal análisisdel derecho,p. 199)
Por otraparte.Nino pareceidentificarel permisonegativode Kelsencon la permisión
en sentido"débil" de von Wright; como se verá más adelantetal identificaciónes
injustificadaya que la permisión(tantoen sentidopositivocomoen sentidonegativo)
enKelsenequivaldría tantoa la permisiónen sentido"fuerte"o "débil" de von Wright.
t'Nino, CarlosSantiago,Introducciónal análisisdel derecho,Astrea,BuenosAires,
1 9 8 84, 7 7p p .,p .2 0 0 .
" I b i d .p, . 2 0 1 .
63

afirmatiyamente
)'a sostieneque existeun principio segúnei cual "todo lo que no
está prohibido. está permitido", denominadoprincipio de clausm'a. Alchourrón y'
Bull.gin han criticado esta tesis de Kclsen y han afirmado que un sistemanormativo
sólo puede ganntizar la libertad de realizar una conductaen el sentido de Kelsen, si
contiene una norrna que convierta en antijurídico cualquier otro acto que impida al
-escribenlos autores
individuo la realizaciónde tal conducta."Y no se ve razónalguna
presenteen todo ordenamiento

argentinos-para creerque tal norrnaesténecesariamente
jurídico: más bien parece claro que la garantía de la libenad es perfectamente
productode una ideologíapolítica"5a.

contingente.
Sobre la crítica de estosautoresa Kelsen se hablarácon detalle en la parte
críticade la nociónkelsenianadel permiso.
comoperm¡sión
5.3.2.Facultad (o administrativa)
positiva
Para Kelsen. la permisión no consisteúnicamenteen el hecho puramente
negatiyode no estarprohibido.sino en el acto positivo de un órganode la comunidad.
manera
de determinada
Sepuededecir que un individuotieneun derechoa comportarse
jurídico condiciona
de modo que implique una permisiónpositiva, cuandoel orden
determinada actividad -por ejemplo el ejercicio de determinada profesión-, a la
.,concesión,'u otorgamientode "licencia", como una permisiónque debe ser concedida
tt Cfr., Op. cit.,pp. 185-186.Luigi Ferrajoli,en su libro Derechoy Razón(ed.Trotta,

Madriá,t'ggS,pp.-g9l),
-y ponede relievecómounode los logos de la teoríaclásicadel
derechopenal de la civilizaciónjurídica liberal consisteen "la garantíapara los
ciudadanós de una esferaintangiblede libertad,asegurada por el hechode que al ser
puniblesólo lo que estáprohibidopor la ley, nadade lo que la ley no prohibees
punible,
'1.1, sinoquees libre o estápermitido:por ius entiendeHobbesla <libertadque la
*. deja de hacercualquiercosaque la ley no me prohibay de dejar de hacer
cualquier óotuqu.la leyno meordene>"; p'36; vid' nota5,p'71'
64

por determinado
órganode la comunidad.
El ejerciciode tal actividadestáprohibido
faltandoesepermisoadmil rtivo (Tp,p. 150).
El derecho
subjetivoderivadodeunapermisión
positiva.aclaraKelsen.no esun
derechoreflejo,es decir.no existeen funciónde unaobligacióncorrespondiente.

sino
queinvolucraun poderjurídico,
en cuantollevaconsigounaautorización
paraefectuar
determinados jurídicos(Tp. Ibid).

negocios
ParaKelsen.ha1'una
permisión
positivaenlassiguientes
circunstancias:
a) Cuandounanorrnaqueprohibeciertaconducta
escancelada
por mediode otra
noÍna derogatoria.
de tal formaquedejade serprohibida.Siguiendo
el ejemplo
de Kelsen.una norrnaprohibela entradaa ciertoterritorio1' posteriormente

es
cancelada
por unanorna derogatoria.
de tal modoquedejade serprohibida.La
conductaconsistente
en entrara dichoterritorioquedalibre,se puededecirque
ha¡'unpermiso
ensentido
positivoss
(TGN,p. l0g).
b) Cuandoel ámbitode validezde una norlnaque prohibeciefta conducraes
restringidapor otranormaderogatoria.
Porejemplo.si unanorna prohibematara
sereshumanos)¡ otrarestringeel ámbitode estanorrnapor mediode exceptuar

el
actode matara un serhumanoen legítimadefensa. -diceKelsen-marar

Entonces
en legítimadefensaespermitido.
La función normativade permitir -concretaKelsen- en sentidopositiyo es
reduciblea la funciónde la derogación,

es decir,a la cancelación
o restricciónde la
tt
Sin embargo.al derogarsela prohibiciónpuedendarsedos situaciones:a) que sea
derogadapor una norrna que simplementecancelela prohibición y, entonces:
estaríamosen una situaciónidénticaa la de la permisiónnegativa,o b) que sea
derogadaa través de una norma permisiva,con lo cual la conductame estaria
permitida.Este último pareceser el casoque Kelsencontemplacomo
directamente
permisiónpositivaconlo cualparecetratarsede un casodepermisión"expresá',.
65

r.igenciade una norrnaque prol' . determinadaconducta.Permitir en estesentidono
es la funcióndirectade la norma.pero es su función indirectaen tanto que el hechode
que una conductaseapermitida es el efecto de que la prohibición de estaconductasea
o restringida(TGN, p. 108).
cancelada
Kelsenhablade la permisiónpositivacomo una "función indirecta"de la norrna
derogatoria-pero esta posición de Kelsen no resulta clara. No queda claro qué
diferencia habría entre una norrna derogatoria cuya función "indirecta" es una
permitieradicha conducta.Al parecer,no

permisión)' una norrnaque "expresamente"
habría ninguna diferencia. Pero, entonces.¿qué diferenciahay entre el resultado
producido por una nonna derogatoriaque al cancelar la vigencia de la norma
prohibitiyapierdeella misma su vigencia,y el casode la permisiónnegativa?Kelsen
que rechazaraen la teoría de

pareceprescindirdel conceptode permisión"expresao'
Jellinekdesdelos Hauptproblente.
La cuestiónque quedalatentees la de si las normaspermisivas(o enunciados
permisiyosque expresannorrnas)son relevanteso no, esto es, si cambia en algo la
situaciónde las cosassi en un sistemajurídico no existierannorrnaspermisivas.
Como se yio anteiiormente. Kelsen consideraba originalmente en los
Hauptproblente que no era relevante que "de palabra" se dijera que un acto estaba
permitido, sino que lo importante eran los efectos jurídicos directos o indirectos.
posteriormente,la permisión positiva tampoco.parececonsistir en una permisión "de
palabra", es decir, "expresa", sino en los efectosjurídicos de un acto positivo de la
autoridadque puedeconsistiren una "concesióno'o "licencia'', o en cancelaro restringir
66

el alcancede otra nomla prohibitii'a56.
5.3.3.La normapermisiva
comonormano independiente
Kelsen.en la segundaedición de la TeoríaPura. introduceIa distinciónentre
norrnas independientesy norrnas no independientes.Una norma independientesería
aquellaque enlazauna sancióna la conductacontrariaa la obligación.Las norrnasno
independientes
son enunciadosque no establecensancionesy que sólo tienen senrido
junto a una noÍna que establezcauna

sanción.Kelsenmencionacincotipos distintosde
norrnasno independientes:
a) Normasque prescribensin establecer

sanciones.
b) Normasque permitenpositit'amente
conductas.
c) Normasderogatorias.
d; Normas que confierenpoderesparaproducir otrasnorrnas.
e) Normas que aclaranel sentidode otrasnoffnas.
Esto se trae a colaciónporque al fratar estetema Kelsen hace una aclaración
sobrelas normaspermisivasque resultaimportante:
"Normas jurídicas no independientes

son también aquellasque permiten
tu
Atianru1'RuizManero("Sobrepermisosen el Derecho",Doxa,No. l5-r6, r,ol.iI.
1994,pp.815-844)han tratadode contestarla preguntasobrela relevanciade los
enunciados permisivos.Paraello. partende que se presuponga que existenconductas
jurídicamenterelevantesy conductasjurídicamenteindiferentes.
Aceptandoesto.dicen
que una norrnapermisivasólo puedecumplir la funciónde guiar la conductade sus
y no ser superfluaen el casoque una conducta,siendorelevante,no sea
destinatarios
objetode ningunanormaporque:a) no se hayaconsiderado necesario,o bien,b) no se
hayaprevistola conductapor razonessubjetivaso por razonesobjetivas.De estaforma,
el dictadode una norna permisivapuedevenir a aclarar el statusnormativode una
conductadandoseguridad a los destinatarios
¡,contribuyendo a guiarsu conducta. O
bien.tambiénpuedecumplir la funciónde derogarotra normamodificandosu sratus
deóntico.
o/

positivamenteuna determinadaconduc Puesto que sólo delimitan el

dominio de validez de una norrnajurídica. que prohibe esa conductaal
enlazara la conductacontrariauna sanción''(TP. p. 68).
Y más adelanteseñalaque
"La función de la permisiónmeramentenegativa.consistenteen que el

ordenjurídico no prohibauna determinadaconducta.no entra aquí ya en
juego, puestoque la permisiónresultaaquí de una nonna positiva" (TP, p.
68).
Kelsen entiendeque la permisiónnegativaresultade una norrna positiva que
dice que "todo lo que no estáprohibido.estápermitido"S7.
Esto es importanteporque de aquí se puede llegar a la conclusiónde que el
en dos sentidos:
conceptode permisoen sentidopositivode Kelsenpuedeentenderse
a) Como el mero resultado(efectosjurídicos)de un acto positivo de una autoridad.
esto es. como ¡esultadode otra norrnaque canceleo restrinjael alcancede una
nonnaprohibitiva.o
b) como la existenciade un enunciadopermisivo (norma permisiva"explícita"58)
tt de Kelsenseráde utilidadcuandoseveanlos conceptos depermisión

Ertuaclaración
"fuerte"l,permisión"débil" en von S/righty en Alchourrón1'Bul¡'gin.Tal pareceque
cuandoestosúltimoscriticana Kelseny reconstru)'en su "segunda" teoríadándolea la
permisión de Kelsen un sentido "débil".aftrman que Kelsen abandona la "reglageneral
negativa".Aquí resultaclaroque paraKelsensiguetratándose de una permisiónen el
senrido"fuerte"deAlchounóny Bull,gin.Tambiénresultaenóneala identificaciónque
haceNino equiparando la distinciónkelsenianade permisiónen sentidonegativoy
positivocon la versióndébil y fuerterespectivamente. Esta equiparación es errónea
porqu. la permisiónnegativasí contieneuna norna positiva.por lo tanto'sería, más
bien,unapermisión fuerte,mientras que la positiva
permisión no contiene (al menos no
necesariamente en la versiónkelseniana) un enunciadopermisivo, por lo que podríaser
o biendébilo bien,si contuviera el enunciado permisivo(con los efectos jurídicos que
dencomoresultadounapermisión)un permisofuerte.
tt Sobt. este conceptode permisión"explícita" Alchounón y Bulygin citan en
"permisosy nonnaspermisivas"a Weinberg,"Normenlogikund logischeBereiche",en
A. G. Conte,R. Hilpinen,G. H. von Wright (eds.)DeontischeLogik und Sentantik,
Athenaion. Wiesbaden, 1977.
68

más el resultadoconsistenteen los efectosjurídicos que den como resultado
cancelaro restringiruna normaprohibitiva.
Decir. entonces.que se tiene un derechoen el anteriorsentido(a) equivalea
decirdoscosas:
u'¡ qu. una norrnaprohibitivaha sido cancelada(derogada))', en estesentido.al
),ano estarmi conductaprohibidaestápermitidaen sentidonegativo;
u'¡ qu. el alcancede una norna prohibitiva ha sido restringido por una norrna
derogatoria)' en ese sentido tener un derechoes una "autorización"especial,una
"concesión"o una "licencia".
Si se dice que setieneun derechoen sentido(b). entoncessi,snificalo siguiente:
U') que una norrna prohibitiva ha sido derogada por otra norna que
me permite(autoriza)la conductaen cuestión.

expiíciramente
bl; que el alcancede una norma prohibitir,'aha sido restringidopor una nornla
que me permite (autoriza, concedeu otorga una licencia) explícitamenterealizar una
determinadaconducta.
5.3.4. Críticasal conceptode permis¡ónde Kelsen
y las lagunasdel derecho

5.g.4.1.El problemadel Principiode Prohibición
El conceptokelsenianode permisiónnegativapresuponela existenciadel
llamado principio de Prohibiciónque dice: "todo lo que no está prohibido,está
permitido,,.Sabidoes que, con baseen esteprincipio,Kelsenniegala existenciade

.'lagunas"en el Derechoy afirmaqueel ordenjurídicoescompleto'
respectoa estetema autorescomo Alchourróny Bulygin han

precisamente,
de Ia doctrinakelsenianade afirmar la existenciade la

criticadolas consecuencias
69

- autoresdistinguenuna
"regla nesativa"que clausurael Sistema.Para su crítica' e^'
expreso) 1' una permisión

permisión "fuerte" (la que resulta de un acto normativo
..débil" (la que consisteen la mera ausenciade prohibición)se'De aquí sostienendos
versiónfuerte'
del Principiode Prohibición:una versióndébil y una
inrerpretaciones
que no estáprohibido'está
La versióndébil el Principiode Prohibición<todolo
ya que la permisióndébil consiste

permitido(en sentidodébil),,.es una meratautología
verdaderopero trivial' En esta

en la falta de prohibición, lo cual lo hacenecesariamente
prohibición de p en el caso qr'
versión, el Principio diría "que si de a no se infiere la
el casoq, lo cual no es más que un

entoncesde a no se infiere la prohibición de p en
Esto resulta así, )'a que la equivalenciaentre

caso del Principio de ldentidad'060.
lo cual 1ue['e inocuo el principio y

prohibido¡, no permitido.los haceinterdefinibles'
'
no sirveparaexclui, lagunusot
está permitido en sentido
La versión fuerte diría que lo que no estáprohibido'
conductapyparatodocasog, vale que si

fuerte.Estoes.paratodosistemaa.paratoda
de a se infiere la permisióndep en
de a no se infierela prohibicióndeP en Q,entonces
Esteenunciadonisiquieraesr'erdadero.salvoparaciertossistemasnolfnati\'os
que una cierta norna (la que prohibep) no

absolutamentecerrados:del solo hecho de
,, Tul cualsondefinidaspor ellos:"Defnición deperntisiónfuerte: p estápermitidoen

= De a seinfiereunanolrnaquepermite
sentidofuerteen el casoi en el sistema¡¡ Df'
p en el casoq (...)Dlefinic'ión depermisióndébil:p espermitidoen el sentidodébilen el
de cr no existeuna norna que
iÁ q en el'sistemíu= Df. Éntrelas consecuencias
a Ia ntetodologíade las
prohiba (= no permitá¡ p en el c.asoq"; Cft.' Introducción
,frrrro,iwídic-as cit" p' 174y 176'
y sociales,op'
uoIbid.,p. 178.
u ' I b i d .p
, . 186.
u ' I b i d .p, . 1 7 9 .
70

peñenezca no se puedeinferir que otra normadistinta(la que permitep)

al sistema.
formeparredelmismo.A menosqueel sistema otranorm¿,dicional.llamada

contenga
"regladeclausura",
guedisponga
la permisión detodolo quelasdemásnorTnas
expresa
no prohiban,El Principiode Prohibiciónen su versiónfuene presuponelo que debe
probar.estoes.quelos sistemas
nornativossoncerrados63.
"r'ersiónlógica"del Principiode Prohibición

Alchounóny Bul¡'gindenominan
en la primeraKelsenle da a
a la posiciónde Kelsene identificandos etapasoa:
"permitido"el sentidode permisiónfuerte.En estesentido.el Principiode Prohibición
dice: todo lo que no está prohibido,está permitidoen sentidofuene. Y como
no seve ningunarazónparacreer
le critican.segúnse\'io anteriormente,
acertadamente
que a falta de una norrna que no prohíba una conducta determinadaexista
jurídicootraquela permita.Setrataríamásbiende
en el ordenamiento
necesariamente
En la segundaetapa-segúnestosautores-,Kelsenda a
un hecho contingenteuu.
"permitido"el sentidode permisión"débil". el cual, como se vio. es una mera
tautología.
Paraafirmarlo anterior.estosautoressebasaronen la afirmaciónde Kelsende
que
"...esenteramente posibleque la conductano prohibida.y en esesentido,

en el empleode la fuerzafísica,
permitida.de un individuo,no consistente
se contrapongaa la de otro individuo cuya conductatampoco esté
u'Id.*.
6o primeraetapaabarca.en consideración de Alchounóny Bull'gin, el períodoque
La
va de la primeraediciónde La TeoríaPura (1934).a la versiónfrancesade la misma
(1953),pasandopor la TeoríaGeneraldel Derechoy del Estado(1949).La segunda
etapacontemplala segundaedicióndela TeoríaPura (1960).Cuandoen 197i el libro
de Alchounóny Bulygin fue publicadoen su versióninglesay luego en su versión
castellana obviamente
en1974,no se consideró la obrapóstumade Kelsen,laTeoría
Generalde las Norrnas,publicada en 1979.
u tI b i d . p
, . 1 8 5y 1 8 6 .
7l

'- aló"
prohibida.,v.por ende.seapermitida.Tenemosentonces, como )'a s(
un conflicto de interesesque el ordenjurídico no previene:ningún orden
jurídico puedeprevenirtodoslos conflictosde intereses".
cambiaradicalmente
Alchourrón¡,Bul¡'gin ven que el Principiode Pr<-'hibición
de significado.1,a que al aceptarimplícitamentela posibilidad de la existenciade
lagunas(conflictos entre norrnasno solucionadospor el orden jurídico). significa
adoptarla versión débil de la permisión66.
A estosautoresles pareceque Kelsenexploró las dos posiblesinterpretaciones
del Principio de Prohibición, fundando su primera doctrina en la versión fuerte y la
segundaen su versióndébil; pero conclu),enque ningunade las dos le sin'e paranegar
la existenciade lagunasen el sistemajurídico.
Por su pafie. Juan Ruiz lr4anero67,acepta la reconstrucciónde la primera
doctrinade Kelsenhechapor los juristasar-eentinos, de

pero rechazala reconstrucción
la "segunda" doctrina. Para Ruiz lr4anero.Kelsen sigue rechazandola existencia de
lagunas,)'a que. en casode inexistenciade una norrna que determineel statusdeóntico
eljuez sí tieneuna obligaciónespecífica:la de rechazar

de la conductadel demandado.
la demanda.Dicho en otra forma, la inexistenciade noÍna que determine el status
deóntico de la conducta del demandadotiene para Kelsen exactamentelas mismas
normativasque la existenciade una norrnaque autoricepositivamentela

consecuencias
conductacorrespondiente;en este punto, Ruiz Manero no coincide con la crítica que
Alchounón y Bulygin hacen al respectout.Po, ello, afirma, no puede sostenerseque la
doctrina kelsenianaadoptea panir de la segundaedición de la Teoríapura la versión
u ul b i d . ,p . 1 8 6y 1 8 7 .
67 Madrid,1990,205pp.
y Nornras.CentrodeEstudiosConstitucionales,
Jurisáícción
ut J. Rrir lr4anero, op.cit.p.42.
11

débildel Principiode Prohibición. admisiónde la posibil:,,','¿g

con la consiguiente
lagunas
ParaKeisen.'.odolo no prohibidopor algunanorrnadel sistemaresulta.en
aplicacióndel "ordenjurídico en su conjunto",permitido.Tomandoen cuentalo
anterior.Ruiz lr4anerosepreguntasi acasoestaversióndel Principiode Prohibiciónes
algo distintode postularque todo casono reguladopor algunanorna del sistemase
resuelvepor medio del argumentod contrario.El propio Kelsen-hacever Ruiz
consideraqueel argumento
Ir4anero- por analogíatienenel
a conlrarioy el argumento
mismo valor -es decir.ninguno-), que optarpor uno o por otro es un puro acto de
no proporciona
voluntadparael cualel sistema "criterioalguno"7o.
"Pero si tal es la situación,entonceslo no reguladopor algunanormadel

sistemano sería-encontrade lo sostenido por Kelsencuandoseocupadel
problemade las lagunas-necesariamente permitido,sino que, en tanto el
ordenamiento de que se trateautoriceal juez paraoptarentreuna solución
basadaen el argumentod confrarioy una soluciónbasadaen el argumento
por analogía.carece-salvo. naturalmente en aquelloscasos en que
argumentarpor analogíaconduzcaa considerarlopermitido- de status
deóntico predeterminado. Y carecede status deóntico predeterminado
porque-salvoen los casosen quese acabade hacerreferencia- el sistema
nElmitecorrelacionarlo con dossoluciones normativas incómpatibles entre
SI
De acuerdocon Ruiz lr4anero.estosdos tipos de permisiónde Kelsenson
fuertesen el sentidode Alchourrón1'Bul¡'gin.La permisiónfuertealudea

permisiones
un hechopositivo.la presenciade una nonna,y no a una mera ausenciade norma
unId.*.
to
I b i d .p
, .4 7 .
" Y citandoa Bobbio,conclu¡'esu crítica:"el hechode queel casono reguladopueda
serobjetode dossoluciones opuestas hacemenosobvioel problemade las lagunas(de
lo que aparece en la doctrinadel Principiode Prohibición).
Si existendos soluciones
posibles,y la decisiónentrelas dos solucionescorresponde al intérprete,existeuna
lagunaqueconsisteprecisamente en el hechode queel ordenamiento jurídicoha dejado
sindecidircuáldelasdossoluciones esla deseada", p.
íbid., 48.
7a

prohibitiva.La permisiónfuertepuedeestarbasadaen una normaprohibitiva.lo cual es
compatiblecon la doctrinade Kelsen''.
Tal pareceque Kelsenfue conscientede ello en su última obra.la TeoríaGeneral
de las l\'orntas.cuandoescribe:
.,El hecho de que cierta conductasea <permitido en el sentido expuesto

(negativo),reafirma que no existe ninguna norrna vigente que decleteesta
conducta.la prohíba.ia permita en sentidopositivo o la autorice.<Permitir>
en este sentido negativo no es función de ninguna norma.(...) En este
Sentidomeramentenegativo,sin embargo.el hechode que la conductasea
permitida, se da solamentecuando no hay ninguna norm% r'igente que
'"'
áecrete(ordene)tal conductao su abstención"(TGN. p' 108)
Al tratar el tema de las lagunasen esta misma obra afirma que las funciones
noñnatiyas del Derecho son decretar (prescribir),permitir en sentido positivo I'
autorizaruna conducta.pelo respectoal permitiren sentidonegativoescribe:
-.Sin embargo. tal conducta permitida en sentido negativo puede ser

considerada como iurídicantente regulada, aunque no en el sentido
positivo, pero sí en el sentido negativo; )'a que esta supeditada a la
reglamentációnjurídica en el sentido de que puede hacerseobjeto de una
no-rmajurídica que la decrete o prohíba jurídicamente.(...)Si bien no
actualmente.pero sí potencialmente.(...) todo el comportamientode un
hombre. que está sujeto al orden jurídico, es reguladojurídicamenteen
senti.dopósitivo o negativo. Entonces se puede hablar de la unidad sin
dit'isionásdel ordeniurídico. No puedehaber <lagunas>en el Derecho,en
la medidaen que se entiendepor ello que cierta conductahumanano sea
reguladajurídicamente.y por esoel Derechovigenteno puedaser aplicado
a esaconducta"(TGN, P. 138)'
para Kelsen. el Derecho vigente puede aplicarseen todos los casosporque
existen tribunales que son los encargadosde decidir si un individuo es responsable
jurídicamentede una conducta.Si el tribunal compruebaque la conductadel acusadoo
tt
Al.hounóny Bulygin,op.cit.p. 186,nota31'
t,
Kelsen.en la Téáría Generalde las Norntas,aceptaque es un elror identifrcar
permitidocon no prohibido:"Si una conductano es prohibida,no sólo tiene que ser
sinoquetambiénpuedr-'ser
permitida, decretada"(TGN,p. 301,nota77).
74

por
demandadono estáprohibidao no estáni prohibidani decretada(no es obligatoria)
ningunanorrnajurídica. entoncesno es objetode ningunanorrnajurídica. 1' el tribunal
tiene que absoh'eral acusadoo rechazarla denranda.aplicandoel Derechovisente
( T G N ,p . 1 3 9 ) .
La distinciónentrepermisiónpositivay negativaen Kelsenno implica que sólo
cuandohaya una permisiónpositiva el juez tengala obligación de rechazarIa demanda.

-que cuando se trate de una permisión negativaten-easólo la obligación
mientras
la no existenciade norma
genéricade juzgar (absolvero condenar);en consecuencia,
normati\¡asque la existenciade una norna que autorice

tiene las mismasconsecuencias
positivamentela conductacorrespondienteTo.
de las nor masper misivas

, l p ro b l e mad e l a re l e v ancia
5 . 9 . 4 . 2E
para Kelsen.hablar de un permisoen sentidonegativocomo "derecho
jurídica
1'aquede lo quesetrataes de unaobligación
subjetiyo"carecede relevancia,
manera)
(de un individuoo. incluso.de todoslos individuosa actuarde determinada
descritacomounapermisión,tal y comosucedeconel llamadoderechoreflejo.
Si esto es así, Kelsenusa su noción de permisiónnegativaen un sentido
es decir,comounaproposición
descriptiyo, por lo queno cabríapensaren
descriptiva,
o no. Sin embargo.

si tienereleyancia queesta
no estátan claroqueKelsenmantenga
ya que,comose vio antes,aftmrala

descripti\¡a
concepcióndel permisoes meramente
-
deunareglageneralnegativa,quesin embargono tendriacarácternecesario
existencia
comopiensaKelsen-,sinocontingente.
to Rui, Manero.op. cit. p.42. Véasela críticade Alchounóny Bulygin a la tesisde

Kelsende resolverlos casosen que no hal' norrnaaplicableen Intoducción a Ia
oP.cit.P. 219a 223.
nzeÍodología...
t)

Ahora bien. para Kelsen la perrnisiónno sólo consisteen esto último. sino
también.en sentidopositivo. en un acto positivo de un órganode la comunidadque
involucraun poderjurídico. Sin embargo.en última instancia.la permisiónpositiva
cumple.paraKelsen.una funciónde derogarparcialo totalmenteuna prohibición.
Si se supone,como dirían Atienza y Ruiz Manero.que una norna debeguiar en
algún sentido la conducta de sus destinata¡ios,eso quiere decir que una norrna
permisivasólo puedecumplir esa función -o sea,no ser superflua-si se dicta en un
contexto en que no se ha consideradonecesariopermitir una conductao porque no se
ha1'aprer,istoo porque una conductaestabahastaentoncesreguladapor una norma de
Si ello es así. una permisión

mandato.esro es. estabaprohibida o era obligatoriaTs.
negativa-con1omera ausenciade prohibición-no constitul'eninguna razón.ni para
realizaruna acción.ni paraomitirla.No se podríahablar.siguiendoa Kelsen(1'a Nino),
de un derechosubjetivobasadoen una permisiónnegativa.A menosque efectivamente
existiera(lo cual es contingente)la regla generalnegativaque dice que todo lo que no
está expresamenteprohibido, está permitido (o es obligatorio), como sucede,por
ejemplo.en el DerechoPenal.
La preguntade si una norma permisiva resultapragmáticamenteequir.'alente

al
supuestode que no hubiera ninguna norrna que prohiba u obligue a realizar una
conducta,es una preguntaimportante cuando hablamosde derechossubjetivoscomo
permisos.Cabe entoncestener claro si es relevanteo no la existenciade tales nonnas
permisivas.
Para Robert Alex¡' no carecede sentidoy tampocoes superfluocuandose trata
t'"Sob.. lospermisos op.cit.p. 832.

enel derecho",
76

de normas permisivas de Derecho fundamental. esto €s, de norrnas de rango
constitucional. de máxima jerarquía. Considera que "dentro del marco de la
permisivas
construcciónescalonadadel orden jurídico, las normas iusfundamentales
tienen la función enorrnementeimportantede frjar <los límites del deber ser))con
respecto de las norrnas de grada inferior"76. Esto permitiría poder hablar de
contradiccionesentre.por un lado. normasprohibitit'asy norrnasque confierenpoderes
de un niriel inferior a la Constitucióny. por el otro, norrnaspermisivasconstitucionales,
función que no puede ser cumplida a través de normas prohibitivas y noffnas que
)'a que, en estecaso.sólo cabríahablar

confierenpoderes(en estecasonegativamente),
de violación a una norna o de traspasode los límites de la competencia.Alexl' no
Además,señalael
encuentrarazón algunapara renunciara hablar de contradicciones.
profesor alemán. existe un argumentopráctico que puede formularse desde una
el cual consiste
perspectivaorientadapor la concepcióny el uso del lenguajegenerales,
en gü€, desde la perspectiva del titular del derecho fundamental. las norrnas
Este es un
iusfundamentalesse presentancomo norrnasque confieren permisionesTT.
temasobreel cual volveremosmás adelante.
POLITICOS
5.4, DERECHOS
políticos
subjetivos
Porderechos -diceKelsen-
sesueleentender la autorización
para influir en la formación de la voluntad estatal.es deciropara participar directa o
indirectamenteen la produccióndel ordenjurídico, ya seannornas jurídicas generaleso
76
Teoríade los DerechosFundantentales, op. cif. p. 223 y 224; la cita de Alexy la
retomade C. Weinbergery O. Weinberger,Logík, Sentantik,Hermeneutfft. Munich,
!' '2 7 9 ,p . 1 1 5 .
C f r . ,íb i d .,p .2 2 4 .
77

(TP.p. 1501 TGDE.p. 102)'

particulares
de los
Un Estado con forma democráticase caracterizapor la participación
puede distinguir entre

súbditos en la creación de normas jurídicas generales.Se
tiene el
directa o indirecta (mediata).En una democraciadirecta, se
par.ricipación
uso de la palabra1'
derechosubjetivo de formar parte de la asambleapopular, hacer
en dos
votar. En una democraciaindirecta,la formaciónde la voluntad estatalse divide
por parte de los

etapas:la eleccióndel parlamento)' la promulgaciónde las leyes
de votar' es
miembroselectos.En estecaso,existeun derechosubjetivode los electores
jefe del Estado,y de otros órganos

decir. de participaren la eleccióndel parlamento,del
participar
(l,aplicadores)del Derecho,y un derechosubjetivode los electosa
creadores
tomandola palabra¡' r'otando(TP, p' 151)'

parlamentarias,
en las actii,idades
al derecho
Se puede abarcar en un mismo concepto de derecho subjetil'o
subjetivopolítico.
subjetir.opri'ado (derechosubjetivoen senridotécnico)1'al derecho
jurídica: la participaciónde los

sólo en la medida en que cumplenla misma función
(TP, p' 151)' En el derecho

sometidosal derecho en la produccióndel Derecho
para participar en la
subjetivo priyado (en sentido técnico) el acreedorestá facultado
judicial. El sujeto del
producción de la norma jurídica individual que es la sentencia
producción de normas
derechopolítico, el elector, está facultadopara participar en la
le sin'e
jurídicas generales.Al primero, el poderjurídico que le otorgael ordenamiento
jurídica pendientea su fat'or,

parahacer'aler un reclamocon respectoa una obligación
cumplimiento de alguna
pero en el caso del elector, no le sirve para reclamar el
elector incumpliera alguna

obligaciónjurídica administrativaen caso en que el órgano
p.
de susobligacionesde recibir,)' contarlos votos(TP, 152).
-ha señaladoBobbio-"el ejerciciodel poderpolíticopuede(pero

Ciertamente
78

por otroindividuo.la autoridad

no debe)sergarantizado a la cualcorresponde
electoral.
recibirlos votos con un determinado

procedimiento por ejemplo.el
que garantice.
el conteo,el juicio sobresu validez,etc.,y puedeser sujetode sanciones

secreto. en
Perosi la autoridadque tieneel poderde

casode omisiónde tal o cual obligación.
juzgarsobreestasomisioneslo ejercitasin que seaatribuidoal electorel poderde
tambiénel poder
enel poderdeésteno estácomprendido
promoverla acción.entonces,
de obtenerel cumplimientode un deber,como en cambiosucedeen el derecho
subjetivoprivado"?8.
El derecho
La funciónesencialdel Derechoobjetivoes estatuirobligaciones.
del
posible,perono necesaria.
subjetivoen sentidotécnicoes sólouna configuración
contenidodel Derechoobjetivo.Una técnicaparticular,o más bien, una técnica
en cuantoque garantizala instituciónde la

del ordenjurídicocapitalista.
específica
por tanto,en formamuy especialal interésindividual.

privada,atendiendo.
propiedad
en el Derechoprivado1' en el
desanollada
Esta técnicase encuentraplenamente
mientrasqueen el Derechopenalmodernono seemplea)'a.o

Derechoadministrativo.
(TP.p.149,y TGDMS,p. 128-129).

lo lracesóloexcepcionalmente
Desdeel punto de vista de la funcióndentrodel procesototal de creacióndel
derecho,no hal'diferenciaentreun derechosubjetivoprivadoy uno político.Tantoen
uno comoen ouo el titular intervieneen la creacióndel ordenjuridico.Mientrasqueel
jurídico,el
deberj¡rrídicoesla funciónesencialde cadanorrnadentrodel ordenamiento
jurídicosparticulares.
derechosubjetivoes sólo un elementoespecíficode sistemas El
derechoprivadoes la instituciónde un ordenjurídicocapitalista;

el derechopolítico,la
(TGDE'p. 105)'
deun ordenjurídicodemocrático
78
NorbertoBobbio,"Kelseny el problemadel poder",cit.,p. 14. 79

5.5. DERECHOS FUNDAMENTALES

O LIBERTADES
políticos.Kelseninclu¡'ea los denominados

Dentrode los derechos o
derechos
contenidas
fundamentales,
liberrades y
de los Estadosmodernos
en las constituciones
(en cuanroregulan)la igualdadantela le¡,.la libertad(inviolabilidad)de

quegarantizan
la libenadde opinión,la de prensa,la libertadde

la libenadpersonal.
la propiedad.
de reunión,etc.Estasgarantías
la de religión.de asociación,
inclul'endo
conciencia, no
de por sí -dice Kelsen-derechos

constitu),en )'a seanmerosreflejosde
subjetivos,
técnico(TP.p. 152).
o ensentido
obligaciones
''prohibiciones"
deviolarpor ley (reglamentos-
actos
Kelsendicequesetratade
judicialeso cualesquiera
sentencias
administratiyos, con fuerza
otra disposiciones
o limitarlas.Sondisposiciones
de suprimirlas
legal).la igualdado libenadgaranrizadas.
en formanegativa,
quedeterminan.
de la constitución 1' que
el contenidode las le1'es
medianteel cual las le¡'esque no se adecuena esas

prer.énun procedimiento
puedanser anuladas.Esto es. no imponenal órgano legislativola

disposiciones
sinoque si sonpromulgadas
obligaciónde no dictarle1'escontratalesdisposiciones,
(TP,p. 153).La le¡"'in.onttitucional"es

por inconstitucionales
puedenserderogadas
(TP.p. 154).
unaleyválida,estoes.no esnula.sinosóloanulable
hastasuderogación
sino por procedimiento
El que una constituciónno puedaser erunendada
especialdistinto del procedimientolegislativoordinario,es decir, que se requieran
másseveras
condiciones ya una garantíaeftcazde los
parasu modificación,constituye
fundamentales
y libertades
derechos esto,no
sólosignifique
(TP,p. 15a).Pe¡omientras
ya que
se rienederechoalgunoen sentidosubjetivo.Tampoconingúnderechoreflejo,
80

ningunaobli-eación
no estatu)'e subjetilo
jurídica.)'. por ende.tampoconingúnderecho
el poderjurídicodereclamar
quepor tal seentienda
en sentidotécnico.mientras anleel
jurídica(TP,p. 155).
de la obligación
incumplimiento
Ahora bien, para Kelsen,sí que existiríaun casoen que puedehablarsede
subjetivo:
derecho
"Un derechofundamental,o libertadbasica,sólo constituyeun derecho

subjetivoen el sentidode un poderjurídico-aunqueno seaparaobtenerla
sarisfacciónpor el incumplimiento de la obligaciónjurídica-cuandoel
ordbn jurídico otorga al individuo que es afectado por la le)'
inconstitucional.un poder jurídico para iniciar, con una queja, el
procedimiento queconduce a la supresión Puesto
de la le.vinconstitucional.
queel sentidodel actomedianteel cual seeliminaunanorrna,es él mismo
una norrna,la libertadgarantizada consisteen el poder inten'eniren la
produccióndeesasnormas'o (TP,p. 155).
quesiguea Kelsenen estepunto.insisteen "que

RolandoTamal'oy Salmorán.
deunajurisdicciónconstitucional
la disponibilidad JudicialReviev'.
e.g.nomophilakía,
etcétera,
juicio o recursode amparo,I/erfasswggerich, para
esunacondiciónnecesaria
de losderechos
la erisrencia 1'paraquecualquierordenjurídicoseaun
constitucionales
de EsradodeDerecho"?e.
ré-simen
estetipo dederecho
Comopuedeobsen'arse, comopoderjurídicoque
subjetivo.
no dependede una obligaciónjurídica.se apartade la definiciónque habíaI'enido
Kelsen,ya que aquíentiendeque puedehaberun derechosubjetivosólo

mante¡riendo
porque existe una actio. Kelsen niega que exista un deberjurídico del órgano
legislativo.\'a que.paraé1,el Estadono puedeviolar el Derecho;puedecumplir con
perono violarlas.De ahí, que se vea obligadoa negarla existenciadel

obligaciones,
deber jurídico en este caso y a sostenerque el derecho subjetivo consiste
te \¡éuseRolandoTamayoy Salmorán,"<<Derechoshumanos> y la teoríade derechos.

pp. p.
Un criterio",Doxa.No.9, Alicante,1991, 189'204' 189.
81

en el poderjurídico de interponeruna queja.

exclusivamente
Como se vio en la crítica que le formula Alexy. Kelsen identifica aquí el
derechofundamentalcon la capacidadpara su imposición.El conceptode Kelsen de
derecho o libenades fundamentalno da cuenta del aspectojustificatit'o que se les
es decir, que estosderechosademásexpresan

atribuyea los derechosfundamentalesso,
juícios de r,alor que sinen de fundamentopara la imposición, en el ámbito normativo-
directivo.no sólo de principiosde mandato.sinotambiénen directrices8l.
ejemplificanlo que llaman

Para algunosjuristas, los derechosfundamentales
"inmunidades".El derecho constitucionalde un sujeto tiene conceptualmente

una
correlación.pero esta no es una obligación. es una "incompetencia"(disabili\'¡
para promulgar
legislativa.que dice que el Congresono está facultado(entpou,ered)
En el capítulo siguienteveremos con más detalle el concepto de

cienas 1.1,er82.
"inmunidad".
8oVéas..lr{anuel AtienzayJuanRuiz Manero, LasPiezasdel Derecho.Teoríade los

enunciados 1996'207pp.,p. 114.
iurídicos,Ariel.Barcelona,
t'
I b i d . o. . i i s.
tt Vid.,' David Lyons, op. cit., p. 55. Para este autor sería raro hablar de una
.'obligación"del Congresoa no excederse en susfacultades y no restringir
legislativas
la libertad de expresióngarantizadapor la Constitución.Pero los miembrosdel
Congesono estánsujetosa accionescivilesni penalesen su contrasi "violan" dicha
libertadpor legislarleyesinconstitucionales. Si lo hacen,sus accionespuedenser
descritas como"ilegales"(unlauful)sóloen el sentidode "inválidas-":estoes,ellosno
yiolanla le5'eneseacto,sinoquepuedenfracasar enhacerunaley váliday queobligue.
82

6. CONCLUSIONES
6,1. LAS CRIT'CAS AL CONCEPTODE DERECHO SUBJETIVODE
KELSEN
Kelsenha corrido la suertede los clásicos.Su teoríapura ha causadotodo tipo
de reaccionesa favor y en contra. Como tuvo ocasión de escribir Norberto Bobbio-
Kelsen ha sido en ocasionesásperamentehostigado como autor dañino y u*orul83.
Entre los.ataquesque se le han dirigido conYienesin embargo distinguir las críticas-
llamémoslasasí.internasy las externas.
Las críticasque liamo internasseríanlas que partendel reconocimientode la
este
importanciade su obra. Son críticascomo las que hemosido viendo a lo largo de
que de
capítulo.realizadasdesdeconcepcionescercanasa la tradición kelsenianao
estas
modo más o menosdirectoestánen deudacon el pensamientode Kelsen.Desde
críticas internas o analíticas se ha alcanzado un refinamiento, y a menudo una
superación,de muchosaspectosde la obrade Kelsen(perotomándosea éstaen serioal
menos como punto de partida). En este capítulo hemos apuntado)'a algunas de esas
críticaspor lo que se refiere al conceptode derechosubjetivo,l'ello se puedecompletar
(en la medida en que. aunque sea implícitamente.le sean aplicables)con lo que
veremosen capítulosposteriores'
Hay sin embargo otro tipo de críticas, más frontales, que cabe calificar de
no
externasporque pretendenimpugnar los postuladosbásicosde la teoría kelseniana:
t, ..Luteoríapuradel Derecho)' suscríticos",en su libro Cotttt'ibución

a la Teoríadel
Derecho,trud. d. AlfonsoRuizMiguel,Fernando TonesEd.,Valencia,1980,(pp. 119-
142)^404pp.,P. 119.
83

mismo y hastael
simplementese critica tal o cual idea sino que se atacael enfoque
de Kelsen(antikelsenianos
nivel de discursoen que se sitúa Kelsen.Estosadversarios
se ubican,como apuntaBcbbio' en dos grandesfrentes:los

más que postkelsenianos)
comprensible'1'a
Esto es enteramente
defensoresdel iusnafuralismoy los sociÓlogos.
mientrasel
que la teoríapura de Kelsenabogaa fal,or de la objetividadde la ciencia.
e irracionales,"campo
Derechonaturalseria.segúné1.expresiónde valoressubjetivos
dar una valoracióndel

de todas las ideologíasque en cada ocasiónhan pretendido
de justicia (doctrinas
Derechopositiyo para afirmar su conformidadcon ciertosideales
También la teoría
o su disconformidad(doctrinasrevolucionarias)"8a'
consen,adoras)
que peñenecenlos fenómenos

pufa parte de la separaciónentre la esferadel ser. a la
en cuantoconjuntode
sociales.l'la esferadel deberser"a la que perteneceel Derecho
sui generis.no explicatiYa'

norrnas:así.el Derechodebeser estudiadopor una ciencia
sino normativaS5.
Bobbio no han sido
Las críticas de iusnaturalistas¡, sociólogosa que se refiere
que aportanpara superarla teoría

tonradasen cuentaen estecapítuloporqueeSpoco lo
sea conveniente dejar

kelseniana, aunque quizá. antes de finalizar este capítulo
a la doctrina kelsenianadel
constanciade algunosejemplosdentro de estasobjeciones
externas en: a) las críticas

derecho subjeti'o. Para ello, dividiremos estas críticas
la críticade Pasukanis'Las
precisamente,
),b) las críticasmarxistas,o más
tradicionales
y, la última' un ejemplo del
primeras son r¡n ejemplo claro de ataque iusnaturalista
ataquesociológico.
toIbid,p. l2o.
t' Ibid,p. l2l.
84

6. l. r. Lascríticas
tradicionales
Dentro de los críticos que aquí llamamos tradicionaleshemos tomado sólo
juristas que nos permitan ver brevementeel tipo de

algunosejemplosentre destacados
objecionesal conceptokelsenianode derechosubjetivo.Como se verá en seguida.
todosestosautorescoincidenen defender.en algunamedida.la tesisiusnaturalista.
Luis Legaz I' Lacambra.difusor en Españade la obra de Kelsen.pero que se
vio en la doctrinade Kelsenuna "hostilidad

encuentramu1'próximoal iusnaturalismo,
contra el derecho subjetivo en nombre de la reacción antiindividualista". Legaz .t'
jurídico
direccionesdel pensamiento
Lacambra.en alusióna Kelsen,afirmaque al-eunas
moderno
''desvalorizanel sentido subjetivo del Derecho, orientándosehacia un

normarivismo que identifica la realidad jurídica con la de las normas
objetivas1' relegaa un segundoplano o inclusoniegala sustantividadde lo
que se llama tradicionalmente "derechosubjetivo".Pero la idea de derecho
subjetii'oestár,inculadaa Ia de "derechosfundamentalesde la persona")'es
una forma de negarla personanegarel derechosubjetivo"--.
en contrade lo que afirmabaKelsen.Legaz1'Lacambracreeque

Precisamente
"el verdaderoproblemano radicaen si existeo no derechosubjetivo.sino en cuál es el
contenidoreal de éste y, por consiguiente.hasta qué punto se puede considerarcierta
conductade su titular como ejerciciodel derechoo bien como acto ilícito o abusivo".
El jurista españolpensabaque en la naturalezapuede existir algo que sea el derecho
subjetivo(su contenido).que es paraél una "realidadexistencial"atributode la persona
humana.Por eso pensabaque en la doctrina de Kelsen la hostilidad contra el derecho
subjetivo se concretabaen una mera construccióntécnica,insuficiente para abarcarla
86Filosofiía 1978,836pp.,p.729.
Bosch,5a.ed.,Barcelona,
delDereclto,
85

totalida' ; prcble*utt.
gran atención a la
El jurista mexicano Eduardo García lr4á1'nezprestó
Kelsenst'Algunut de sus
exposición¡' crítica de la doctrinadel derechosubjetivode
la acción parecen muy

críticas sobre la identificación del derecho subjetivo con
la tesis fuene de la
acertadas.Sin embargo. García Máynez incune en sostener
N'látaún, su énfasisen la llamada

correlatividadenrredeberes1'derechossubjetivos8t.
(ni
juridica" le lleya a sostenerque toda conductalibre, estoes,no regulada
..pretensión
jurídica que está protegida por una

prohibida. ni ordenada).constituye una facultad
que pala él implica

prohibición generalde interferir, luego estápermitida,lo
los actos
"el tácito otorgamiento del derecho de ejecutar u omitir
ninguna
comprendidosd-entrode ese ámbito. Si tal derechono existiese,
necesidadhabríade prohibir las interferencias.La norma que impone un
deberjurídico a uno ó más sujetos.correlativamenteconcedea otro u otros
sin conceder
un derechosubjetivo. Si se limitase a imponer obligaciones,
precepto de
las conE¡pondientesfacultades. no sería. en realidad'
derecho''--.
de deberesque
ParaGarcía\4á1'nezno ha1'manerade justihcar la imposición
que su idea del conceptode

no seapor la eristenciaprevia de derechos.de tal forma
punto de vista de Kelsen' a las tesis

derechosubjetivose acercaríamucho. desdeel
"libres-" fue aquí parcialmente

iusnaturalistas.El equívoco sobre las conductas
y Bulygin al concepto de
analizado cuando se vieron las críticas de Alchourrón
tema se seguiráanalizando
permisiónde Kelsen (r,id.parágrafo5.3.4).Asimismo este
tradicionalessobre el conceptode
cuando veamos la crítica de Hohfeld a las teorías
*t l b i d . p
. . 7 3 9y 7 4 0 .
-t ;;.,;/g wio, orprrtosdeIa docn'inakelseniana' Ed.Pomia,México,1978,181pp';
tambiénIntt.oducción al estudiodel Derecho,Pomia,México,1975,445pp'
ét ófi., AlgunosaspecÍos cit.,p. 84.
de la docn'inakelseniana,
n ol b i d . .p . 10 3y 1 0 4 .
86

libenad(pririlegio).dondeseveráqueel tenerunalibertad(privilegio)no implicade
ningúnmodoqu i otrosno puedaninterferiren esaconducta.
tambiénsu desacuerdo
ha expresado
Otro autor.un civilista,Luis Díez-Picazo,
. Díez-Picazoformula tres
con la teoría kelsenianadel derecho subietivoel
a las tesisde Kelsen:La primera,que el Derechoobjetivoy el derecho

observaciones
de un mismovocablo,sinodos"categorías
subjetivono sonsólodosusoslingüísticos
que el intentonormativista
de un único conceptoo género".La segunda,
conceptuales
de Kelsen de reducir la unidad del Derechoa las norrnaspuede ser superado
la idea de que el Derechoes un "sistemade justa satisfacción

contraponiendo de
criteriosde solucióno
sistemaen el cuallasnormassuponenúnicamente
pretensiones,
de experiencias
formasde cristalización Afirma.entonces.
en ordena talessoluciones".
que el Derechoha sido siemprey es en su origenderechosubjetivo,o sea.'justa
)'que lasnormasno sonotracosaqueformashistóricas

de unapretensión
formulación
delosderecl'tos".
decristalización
es la de que Kelsensimplificael conceptode derecho

La terceraobsen'ación
como aquellanorrnaen la cual Ia

pura y simplemente
subjetivoal considerarlo
imposiciónde la sanciónes dejadaa la voluntadde un sujeto. Obsen'aque
la ideadel derechosubjetivoesutilizadacomocausadejustificación1'
frecuentemente
por ello, afirmaque esteconcepto"no denotatanto

de exclusiónde responsabilidad;
una norrna objetiva o una norna puestaa disposicióndel sometido,cuanto la
queel sujetoformula"s2.
justificaciónde la pretensión
n' o'HansKelseny el Derechoprivado",en Filosofiay Derecho.Estudíosen honordel

ProfesorJoséCortsGrau,Universidad deValencia,Valencia,1977,t. I, pp. 247-259.
nt ift. ibid.,pp. 253-255.
87

Como se ve /ropuestade superaciónes. por una parte.un regresoa la tesis
que identificaal derechocon la justicia. Pero.por otra parte.Ia tercera

iusnaturalista
obsen'aciónDíez-Picazopareceapuntara un uso de derechosubjetivoque Kelsenno
considera.
(Pasukanis)
marxistas
6.1.2.Lascriticas
En su. llbro Teoría General del Derecho y nzarxirrnot', el jurista soviético
Eygeni Pasukanisintentauna crítica marxistacontralas teoríasburguesasdel DerechoI'
en particular contra el "formalismo jurídico" o la "escuelanormativa" con la que
identificaa Kelsen.
El concepto de derecho subjetivo de Pasukanisno difiere de las teorías
tradicionales.como ya se vio anteriornente(supra.2.5.2.): Pasukanismantieneel
dualismoentreDerechoobjetivo1' derechosubjetivoy se inclina por la prevalenciade
esteúltimo. Su crítica.sin embargo,es un buenejemplodel puntode vista sociológico.
Pasukanisle critica a Kelsen su rechazo a considerarel Derecho bajo la
de su existenciareal ), que se concentreen el valor formal de las normas.El

perspectiva
jurista soviético pone énfasisen la existenciade relacioneseconómicasy sociales
(relacionesde producción, de intercambio,de propiedad,jurídicas, etc.) y en la
dimensiónhistóricade éstas.
"Vemosen estecasocómola relacióneconómica en su movimientoreal es

la fuentede la relación jurídica que nace solamente en el momentode la
Por el procesojudicial lo jurídico se sepala de lo
controversia.(...)
económicoy aparececomoelementoautónomo.Históricamente el derecho
ha comenzado con el litigio, es decir con la acciónjudicial. Unicamente
mástardeescuandoel derechose4¡rodera de laspreexistentesrelacionesde
hecho,o puramente económicas..."9o.
e3op, cit.
" I b l d .p, . 7 9 ,
88

para Pasukanisla re: n jurídica está engendrada por las

directamente
materiales
relaciones que existenentrelos hombres.por lo queafimra
de producción
denorma.
partirdelconcepto
queno esnecesario
La supresióndel dualismoentre Derechoobjetivo y derechosubjetivoque
intentaKelsen,derivandoel derechosubjetivodel deberjurídico a partir de la norma
paraPasukanis,
juridica.no essinounaapariencia
,.[p]orquecuandosepasaa aplicarestafórmulaaparecen lastentativaspara
reintroducirde nuert subrepticiamente todos los maticesindispensables
parala formacióndel conceptode <derecho subjetivo>'Volvemosa estos
dos mismos aspectoscon la única diferencia de que uno de ellos,
precisamente ét derecho subjetivo, es representado mediante
procedimientos comouna especiede sombra.\'8 que ninguna
artificiosos
combinación de imperativos nosdaráel derecho
1,deobligaciones subjetivo
en aquélsignificadoautónomo)'Pl"Enamente real en que lo encarna todo
de la sociedad
propietario burguesa"'-'
parapasukanis, la representación
entonces, comouna
de Kelsende la propiedad
dirigidasa terceros,no es más que un "logicismoy una

serie de prohibiciones
deformada
mutilada.v
construcción El derechosubjetivoesel elemento
de la realidad".
primarioporquese basa.en última instancia,en interesesmaterialesque existencon
externa.La obligaciónoperasiemprecomo el
de la reglamentación
independencia
reflejo y correlatodel derechosubjetivo.La normajurídica deriva su "diferencia
específica',que la distingue de otras nornas (morales.utilitarias, estéticas).
precisamentede que Suponeuna personadotada de un derecho)' que esgrime
rinaPretensiónso'
activamente
parapasukanisla teoríapuraquehacede la normael elementofundamentaldel
etIbid.,p. 82.
nuIbid.,p. 84.
89

Derecho.conducea una identifica ;. , del Derechocon el orden social instaurado.lo
cual-en su opinión."reflejael espíritude la épocaen que la escuelade Manchester1' la
por los grandesmonopolioscapitalistasy la

libre competenciafueron reemplazados
políricaimperialistu''tt.El capitalfinanciero-afirmaPasukanis
algo que ahoraparecería
una broma- apreciamucho más el poder fuene I' la disciplinaque los derechosdel
hombre1'del ciudadano.
Por último, para Pasulianisel partir de la norma para construir las definiciones
fundamentalesdel Derecho, no puede sino engend¡a¡más que vacías construcciones
formalesque no estánexentasde contradiccionesinternas.En definitiva. paraPasukanis
unateoríacomo la de Kelsenque
''no tratade explicarnada.que vuelvela espaldaa la realidad,es decir.a la

vida social )' que tiene por objeto las normassin interesarse en su origen
(cuestiónmerajurídica) ni en su relacióncon ningúntipo de interésmaterial.
puedenaturalmente pretender el nombre de teoría únicamenteen el sentido
en que se habla.por ejemplo,de una teoríadel juego del ajedrez.Pero una
tal teoría nada tiene en común con la ciencia. Ella no se preocupade
analizarel derecho.la forma jurídica como forma histórica ya que no se
ocupaen generalde analizarlo que existe.De ella,porrgonsiguiente. )'para
utilizar una expresiónvulgar, no ha¡' <nadaque sacar>"--'
DEL CONCEPTODE DERECHOSUBJETIVODE

6.2. LA IMPORTANCIA
KELSEN
que
Quizá a estasaltu¡asdel siglo que estápor terminar seanmás las objeciones
se le puedanhacer al conceptode derechosubjetivo de Kelsen, al igual que a toda su
teoría. El enfrentamiento entre el positivismo y el iusnaturalismo, que probablemente
tt
lbid.,p. 84.
" ibid..p. 40.
90

fue la cuestiónmás debatidahastahacebi. ¡oco. ha dejadopasoa nuevosproblemas
para la teoría y filosofia jurídicas, que parecenhaber,si no superadodel todo. al menos
si aclarado muchos puntos de aquel problema. A Kelsen no podemos dejar de
reconocerleque. en ciena forma. somos herederosde su pensamiento.Al igual que
muchos.consideroque las líneasde desar¡ollomás impoftantesen la actualidadI' las
más serias.son aquellasque han partido de Kelsen (y en los paísesanglosajones

de
Austin).
de Kelsenhay que verla,en principio,desdeuna perspectiva

La importancia
histórica.Su gran apone fue el gran rigor con que asumela secularización
del
jurídicodecimonónico.
positivismo quecomovimosen su críticaa lasdistintas
teorías
de derechosubjetivo.
sobreel concepto estaban por el iusnaturalismo
aúnimpregnadas
y el psicologismo.
racionalista paraproponerun
de estoselementos
Logradeshacerse
sentidomásestrictode lo queesel derechosubjetivo.

Primero,reafirmala importancia
del deberjurídico¡' señalacon claridadcómo muchosderechosno son más que el
más no todo deberes correlativode derechos.

"reflejoo'de los deberes, Segundo"
su
en la nociónde
conceptoen sentidoestrictoo técnicode derechosubjetivodescansa
poderjurídico,la facultad.la acción.Intentadejarde ladopor completoel "contenido"
(la voluntad.el interés).Tercero.entendidoel conceptoquenos ocupacomopoder,el
jurídico(dinámica
su funciónen el ordenamiento
pasoes destacar
siguiente jurídica).
de ahí queseavistocomounatécnicaparticularen la queel individuoparticipaen la
comogenerales.
creaciónde normastantoindividuales
La tesisde Kelsenes mu),atractivaporquesimplificael problemadel concepto
de derechosubjetivo.Perola objeciónmásimportantequese le puedehacera Kelsen,

o'la
comomuestraFranciscoLaporta,esque ideausualquetenemosde lo quesignifica
91

((tellerun derecho)es mu)' distinta'El lenguajede ios derechospareceteneruna fuerza
propiaque se desanollaen un sentidoradicalmentecontrarioa

explicativa/justificatoria
'
En los capítulosque siguendaremoscuentade cómo otros autores
esadescripción"ee.
han superadoestalimitaciónde la teoríakelseniana.
Tambiénquiero insistir en la distinciónque haceRobertAlexi'. para quien los
derechossubjetivoscomo posicioneso relacionesjurídicas comprendentres cosas
b) los derechoscomo posiciones¡' relaciones

distintas:a) las razonesparalos derechos.
jurídicas.I' c) la imponibilidadjurídica de los derechos.En basea estadistinción.que
Kelsen entenderíaque los derechosson, básicamente.

consideromuy esclarecedora,
poderesjurídicos. insistiríaen que esa es la única relacióno posición que importal 1'
haríaénfasisen su imponibilidadjurídica comoprincipalcriterio.
Antes de concluir este capítulo quiero poner de reliet'e que, pese a la
importanciaque tienenlas críticasde Kelsena las teoríasde la voluntad,del interésy
de la combinación.la discusiónsobreéstascontinúaabierta.incluso.si nos frjamosen
las críticasque Kelsendirige contrala teoríadel interésde Jhering,susmismascríticas
podríanaplicárselea su propio conceptode derechosubjetivol"eanseen especiallos
a p a r t a d o2s. 1 . 12. . 1 . 22, . 1 . 4y 2 . 1 . 5 ) .
ee humanos",Doxe.No. 4, Alicante
Laporta,"Sobreel conceptode derechos
Francisco
1 9 8 7p, p .2 3 -4 6 ,p .2 5 .
92

CAPITULOII
EL CONCEPTO
DE DERECHO
SUBJETIVO
EN LA,OBRADE W. N. HOHFELD
1. WESLEYNEWCOMB
HOHFELD
Podríap¿uecer que sehayaescritotanto sobreun autorque alcaruóa

asombroso
escribirtansólonue\¡eartículosl,de los cualessólounode éstosha sidoel nrotivoqueha
ocupadola atenciónde unagrancantidadde filósofosdel Derecho.La obraa la quenos
referimoses el famosoartículoSonteFundantentalLegal Conceptionsas Applied to
Judicial Reasoning.que ha convenidoa Hohfeld en un autor indispensable

para
'
Lor nueve artículosson: l) "The Nature of Stockholders' Individual Liberty for
Corporation Debts",enColunúia Lau,Revíew,lX,1909,n.4, pp. 285-320;2)"The
IndividualLiability of Stockholders and Conflictof Laws", en ColumbiaLav' Reviey,,
IX, 1909,n. 6, pp. 492-522;X, 1910,n. 4, pp. 283-326;X, 1910,n. 6, pp. 520-49;3)
"The RelationsbetweenEquityandLaw'',en MichiganLatt'Revíew,XI, 1913,n. 8, pp.
537-71;4) "SomeFundamental LegalConceptions asappliedto JudicialReasoning. I".
YaleLav,Journal, XXIII, 1913,n. I, pp. 5)
16-59; "Fundamental LegalConceptions as
appliedto JudicialReasoning. IIo',en YaleLaw Journal,)O(VI, 1917,n. 8, pp. 710-7A;
6) "The Needof RemedialLegislationin the CaliforniaLaw of Trust and Perpetuities",
en Colifornia Law Revieu,,I, 1913, n. 4, pp. 305-35; 7) "A Vital School of
Jurisprudenceand Law". en Proceedingsof the Associationof AmericanLau, Schools
(The FouneenthAnnual Meeting),Chicago,1919,pp. 76-139;8) "The Conflict of
Equityand Law", en I'ale Lav,Journal,XXVI, 1917,n. 8, pp. 767-70:9)"Faculty
Analysisin Easement andLicenseCases",en YaleLaw Journal,XXVII, 1917,n. I, pp.
66-10l.

esclarecerel concepto de derecho subjetir.'oI' otra serie de conceptos no menos
importantes.
1.1. DATOSB'OGRAFICOS
Quizáno estéde más dar algunosdatosbiográficossobreHohfeld,ya que a
pesarde que es un autor sumamenteconocidoen el mundojurídico anglo-sajón,.para
buenapartede losjuristasde lenguaespañolano es tan familiary paramuchossigue
siendotodal'íaun desconocido.
en unafamiliade
California.
Hohfeldnacióel l8 de agostode 1879en Oakland.
origenalemán.Estudióen la Hartard Lat, School(1902'1904)y duranteesetiempo
formó partede la redacciónde la Harvard Lav' Ret,ietr.En 1905 inicia su canera
primeroen la HastingsCollegeof Lav, de la Universidadde Californiae

académica.
en la Universidadde Stanford.En 1914aceptael ofrecimiento

después
inmediatamente
hastasu pr€maturamuerteel 2l de
de la Universidadde Yale. dondeperrnanecerá
sólotreintay nueveaños2.
octubrede l918: teníaentonces
Pesea sujuventud,en tornoa él se formó una escuelay su obra influ1'óen la
y en la reformade leyes.
modificaciónde planesde estudiosde variasuniversidades
comoun hombresolitarioy muy

Algunosde quieneslo conocieronlo describen
trabajadorqub se dedicabaal estudiohastaaltashorasde la noche.Quizá,comodice
uno de los autoresmás

Karl N. Llewellyn,discípulode Hohfeld y posteriormente
2 del corazónque arrastrópor algunos

La muertede Hohfeld sedebióa una enfermedad
años y, finalmente,un ataquede endocardiole causóla muerte.Véase:Mario G.
Losano."WesleyN. Hohfelde I'UniversitáAmericana.Una BiografiaCulturale",en
ltíateríalliper una Storiadella C'ulturaGiuridica.Vol. VIII-1, 1978,pp. 135-191.p.
l 83.
94

importantes de lo que grosso ntodo se denominarealismo americar^ le debemos
mucho a esa soledad,a su profundidady a su gran aiiento en la formación de su
pensamiento3.
1.2.EL ARTICULODE 1913
enla )'aleLmt'Journalbajoel
En 1913,Hohfeldescribióun artículoqueapareció
FyndanrcnÍal
títulode Sonte asAppliedto Jtdicial Reasoninga.
LegatConceptions
de Hohfeldsedivideen cuatroapartados:
El ensa¡,o II. Conceptos
I. introducción;
nojurídicos;Ut. Loshechosoperativos
jurídicos), conceptos conlos hechos
contrastados
jurídicasfundamentales
y IV.Las relaciones
probatorios; entresí.
contrastadas
de ocuparsede modo más intenso1'

En la introducciónplanteala necesidad
jurídicosfundamentales'
delosconceptos
sistemático
..Seríavirtualmente por cieño,considerar
imposible, en formaadecuada el
tópico de los trusfssin analizar¡' discriminar,desdeun comienzo,los
diversosconceptosfundamentales que estánen juego en casi todos los
problemas jurídicos.En relaciónconesto,sepuedeaventurar la sugerencia
y otrosintereses
b. qr. los estudiosusualessobrefr¿¡sl.t jurídicosparecen
. inadecuados (y, a veces.engañosos)precisamente porqueno se fundanen
un análisissuficientemente amplio y discriminatorio de las relaciones
jurídicasen general".
.,(...) me propongoexaminar,como tópico principal,los conceptos

fundamentales jurídicosque entranen todoslos
del derecho,los elementos
tantolos fundados
tipos de intereses, en la equítycomolos fundadosen el
derecho(ensentidoestricto)"(CJF,p. 28)'
3 "WesleyNewcombHohfeld- Teacher",en |'ale Lmr Journai,vol. 28- 1919,pp. 795-

798,p.797.
o Uiiiirutnos aquí la traduccióncastellana
de GenaroR. Canió, ConceptosJurídicos
Fyndantentales,Fontamara, México,1991,90 Pp.Enadelantesecitarácomo"CJF".
95

"relaciones
aparladodestacala importanciade distinguir entre
En el se_eundo
surgir' )'a que existe

puramentejurídicas" y los "hechosfisicos¡' psíquicc's"que las hacen
jurídicos con los no jurídicos en un

una amplia tendenciaa confundir los elementos
La
especiales: primera'
problemadado.Esto.nos dice el profesorde Yale, por dosrazones
de relaciones-la
porque ..las asociacionesde ideas involucradasen los dos conjuntos
jurídica por la otra- son' segúnla

relaciónfisica y psíquicapor una parte,la puramente
razónconsisteen Ia
mismadel caso,muy cercanas"(CJF,p.31).La segunda
naturaleza
jurídica' El ejemploclaro de estose
¡, falta de precisiónde Ia terminología
ambigüedad
paÉ indicarun objeto fisico como

obsen.aen la palabra"propiedad"que se empleatanto
para "denotarel interésjurídico (o

una seriede derechos.prir,ilegios.etc.: )' otrasveces
objetofisico" (cJF, p' 32'33)'

conjuntode relacionesjurídicas)que conespondena tal
probatorios' Los
En el tercer apartado distingue entre hechos operativos I'
causaleso dispositivos' )'

primeros.los denominatambién como hechosconstitutivos,
jurídicas generalesaplicables,bastanpara
son aquellosque. "con areglo a las noÍnas
una relaciónnue\¡ao extinguif una

modificar las relacionesjurídicas,esto es, para crear
(CJF' p' 39)' Los segundos'
anterior,o para cumplir ambasfuncionessimultáneamente"
verificados,plopolcionanalgunabase
los hechosprobatorios.son aquellosque. una \/ez
Ia importanciade esta distinción o'

lógica para inferir algún otro hecho (CJF, p. 42)'
se verá más adelantecuandoánalicemos

mejor dicho, del conceptode hechosoperativos
el concePtode Poder.
y al que le dedicaremosmayor
El cuarto apartadoes el de mayol importancia
jurídicas fundamentalesescribe:
atención.Ai hablar de las relaciones
..uno de los ma)¡oresobstáculospara la comprensiónclara, enunciación

con frecuencia-de la
aguda 1, solución verdaderade loJ problemas surge
jurídicas puedenser
suposición."pr.ru o tácita de que todas las relaciones
96

reducidasa <derechos>(subjetivos)1' <deberes)), I' de que estasúltimas

categoríasson- por lo tanto. adecuadaspara analizarlos interesesjurídicos
máscornplicados...''(CJF.p. 45).
de clarificarel usode laspalabras

Hohfeldresaltala importancia a medidaquese
desanollael Derecho."Si las palabrasen el usojurídico común-escribecitandoa J.
Bradle¡,Tha1'er- conexactitud,
sonusadas así.también
esbuenosaberlo;si no sonusadas
esbuenosaberlo1'señalarcómoselasusa"(CJF,p. 46). Sin embargo,

HoMeldlamenta
que la falta de adecuación

y ambigüedad
de los términosrefleja la correspondiente
jurídicosvigentesI' la confusiónimperanterespectoa ellos

pobrezade los conceptos
(CJF.p. 46-47).
de quelos intentospor definirformalmente

Hohfeldpartede la consideración las
relacionesjurídicas son siempre insatisfactorios.

cuando no totalmenteinútiles5.
sonsri generis,por 1oque,sin más consideraciones.

que dichasrelaciones
Considera
muestra"todas las diversasrelaciones"en dos tablas que llama de "opuestos")'
"correlativos".
que pasamosa mosrar en su versiónen inglés)i en castellano
con las
queseempleanenlastraducciones.
distintaspalabras
s de Hohfeld es una reacciónal formalismoque imperaba

El anticonceptualismo
entoncesen las universidades norteamericanas;véase J. A. Pérez Lledó, El
alisntojurídi co en EstadosUnídos,Alicante,1996,p. 149.
instruntent
97

Right (claint) Privilege Pov'er Immunity
Jural opposites derecho privilegio poder inmunidad
Opuestos pretensión libenad competencia

jurídicos
potestad
|tto-right Duty Disability Liabiliry
no-derecho deber incompetencia sujecién
incapacidad
Right ¡claing Priilege Pov'er Inunutitl'
Jw'al derecho privilegio poder inmunidad

cotelalives
pretensión libenad competencia
potestad
Correlativos
Jwídicos
Dut1, No-Right Liability Disabiliry
deber no-derecho sujeción incompetencia
incapacidad
98

1.2.1.Derechos
subjetivos
y deberes
Hohfeld insisteen que la palabra"derechos"(subjetivos)tiendea ser usada
indiscriminadamente
parareferirsea lo quepuedeserun privilegio,unapotestado una
inmunidad,mas que a un derechosubjetivo en sentido estricto; y encuentra
ocasionalmente judicialesel reconocimiento

en algunassentencias de tal imprecisión
(CJF.p. 47). Así mismo.obsen'aque talesdistinciones

se puedenhallar en muchas
y' jurídicas,aunquesea imposibledecir en qué medidael

cláusulasconstitucionales
legislador
seha1'a
representado
conprecisión (CJF.p.49).
talesdistinciones
Hohfeldpartedel reconocimiento
del uso "muy amplioy sin discriminaciones"
que se hacede la palabra"derecho"(subjetivo).y se preguntaqué indicio podemos
encontraren el lenguajeordinarioque sugierauna limitaciónde esapalabra.dirigidaa
darieun si-enificado
definido.v apropiado.
Ese indiciolo encuentra
en el marcodel
concepto jurídica.
derelación
"Esapistaconsisteen el <deber> porqueno cabedudade que

correlativo.
aunaquellosqueempleanla expresión
1'el concepto
<derecho>
(subjetivo)
enla formamásampliaposibleestanhabituados
a pensaren<debencomo
conelativoinvariable"(CJF,p. 49).
De estaforma,Hohfeldusaráel término"derechosubjetivo"parareferirsea uno
de los extremosde la relación"derechosubjetivo-deber".

Además,señalaque tal vez
resultaríaconvenienteutilizar el término"pretensión"(claint) para referirseal derecho
(CJF,p. 50).
subjetivoen sentido"limitado1'propio'o
99

Y No-derechos
1.2.2.Privilegios
de la
La relación "privilegio-no derecho" pretende caracterizarlaa tra\'és
del término "privilegio"' Para realizw

elucidaciónde uno de sus extremos.precisamente
privilegio es la
estalabor. utiliza la tabla de opuestosjurídicos, de donderesultaque el
privilegio' por
negaciónde un deber a realizarla conductaopuestaal contenidodel
permanecer
ejemplo,el prir.ile-eiode entraren un inmueblees la negacióndel deberde
es aquél
fuera de é1.Empero.recomiendacautela.e insisteen que la negacióndel deber
el privilegio es
cu).o contenidoes precisamenteopuestoal del privilegio. con lo cual
privilegio. Así por

compatiblecon un deber cu),o contenidosea el mismo que el del
un contratocon I'por el cualel primerose obligaa entraren su

ejemplo.siXha celeb¡ado
como el
propio inmueble,es obvio que x tiene frente a I'tanto el privilegio de entrar
deberde hacerlo(CJF,P. 51)'
privilegio
Hohfeld encuentra la diferencia entre el derecho subjetilo y el
en los témtinoscorrelativosde cadauno. Como se acabade t'er el término

precisamente
..derechosubjetiyo"o "pretensión"tienecomo conelativoun deberjurídico. Respectoa la
por Hohfeld
relaciónque nos ocupa.el correlatir¡oes un "no-derecho",término acuñado
término apropiado'
en r.irtud de que en el lenguajejurídico en uso no encontróningun
para ejemplificartal relaciónse dice que el propietariode un inmuebletiene el privilegio
que el dueñodel predio no

de entraren é1,mientrasque un tercerotendráel no-derechode
que el propietariono entreen el bien

entreen é1.estoes.el tercerocarecede pretensiónde
de su proPiedad(CJF,P' 51).
l}a.
Hohfeld -usandopalabrasdel profesorHolland (Elementsof Jurisprudence,
100

ed., p. 83)- señalaque. por desgracia.la identidadde los términospara expresarideas
diversasno sólo se traduceen el uso de paráfrasistorpese inadecuaclas.

sino que da lugar
de forma inesistible a identificar las ideas expresadas.Esto sucedecuando se emplea
indiscriminadamente
la palabra"derecho"(subjetivo)parareferirsea situacionesen que la
relacióndesignadaes un privilegio. La importanciade la distinciónla muestrarecurriendo
al famosoejemplode la ensalada:
"Supongamos
queX, dueñode unaensalada.
contratacon I queél (rl] no
comeráesaconcretaensalada.
X no ha celebrado
un contratosemejante
con.4.C Dl'otros.Unadelasrelaciones
queahoraexisteentreXe)'es.
comoconsecuencia
de ello.'fundamentalmente
distintade la ¡elación
X 1'
l. Respectode I'. X no tiene el privilegiode comerla ensalada;
pero
respectode A o de cualquiera
de los otros,X tieneeseprivilegio.Cabe
obsen'ar.de paso,que el derechode X a que )'no coma la ensalada
subsiste.aun cuandoel privilegio de comerlaque tenía X se ha¡'a
(CJF,p. 55).
extinguido"
Una afirmaciónimportanteque haceHohfelda continuación

es que la palabra
como relaciónjurídica, "tiene que" significarexactamente

"iibertad".considerada Io
mismo que privilegio.El privilegioo libenadpodríanexistir sin que hubieraderecho
alguno concomitantecontra tercerosrespectode ciertostipos de interferencia.

La
-aclara-es una cuestiónde justicia ¡'

existenciade estosderechos(o pretensiones)
conveniencia.
"El único correlativológicamenteimplicado por los privilegios o

libertadesen cuestiónestá constituidopor los <<no-derechos¡r
de los
derceros).En consecuencia
seríawr nonsequiturconcluirquede la mera
existenciade taleslibertadessesiguequelos (derceros))
estánsometidosa
un deberdeno interferir"(CJF,p. 56 y 57).
l0l

a una debatida
Hohfeld se enfrenta.como luego veremos con más amplirud,
oponiéndosea
polémicasobreel significadode "libertadjurídica" y derechossubjetivos'
subjetivos¡' las
la visión tanto de Bentham como de Austin acercade los derechos
libertades:
..Quizásel hábito de reconocerúnicamentea la última [a la relación

ma,vol o
derecho-deber]el carácterde una relación jurídica deriva en
como que
menormedidade la tendenciatradicionala concebirel derecho
pareceser
consisteen <órdenes>o reglasimperativas.Esto, sin embargo,
leal como la
una falacia.Una regla de derecho quepernúte es una regla.tan
queprohíbe,l,delmismomodo'decirqueelordenjurídicopermilevn
una relación
acto dado a x en sus relacionescon i' importa predicar
X
jurídica tan grandecomo decir que el derechoprohíbe un cierto acto a
confirmadg' en
en sus relacionescon l'. Que esto es aSí.parece estar
algunamedida.porelhechodequeelprimertipodeactoserá
<ilícito>" (cJF, p' 64'
ordinariamenteconsiderado<lícito) \' el segundo
nota59).
para adoptarla palabra

Pero.todar,ía.HoMeld se preguntasi ha¡' buenaslazones
,.pririlege''como la más apropiadaparadesignarla mera negaciónde deber(cJF' p' 58)'
..pritilege" es usadatambiéncon ciertafrecuenciaparareferirsea una ventaja

La palabra
a algún individuo o a algunaclasede personas

jurídica especialo peculiarperteneciente
aunqueestapalabrano es tan
(cJF, p. 59); otrasyecesse usa como sinónimode libertad
con f¡ecuenciaen sentidode libenad fisica o

conrúno precisacomo "privilege" y es usada
distinta de una relación particular entre

personal o como libertad política general,
sinónimo de "licencia"; cuando esta última

individuos. por último, también se usa como
grupo de hechos operativos necesariospara

palabra es usada eolrectamente,indica un
la palabra"licencia" es un casoen el que

crearun privilegio en particular;sin embargo,
102

con la relaciónjurídicaque
los hechosfisicosI' psíquicosse confundencon frecuencia
crean(CJF.p.66).
1 . 2 . 3 .P o d e ry S u j e ci ó n
Otra de las acepcionesdel término "derechosubjetivo" es lo que llama Hohfeld
"poder" Qtov'er)traducido como "potestad"o "competencia",a la cual caracteriza.de
acue¡do con sus tablas de opuestosy conelativos jurídicos, como el opuesto de
incompetencia
¡,el conelativode sujeción.
estarelaciónjurídicaesoportunoseñalarquetodarelaciónjurídica
Paraentender
estásujetaa cambio.ei cual tendrálu-sarcuando:a) una norrnaestablezca

que al-eún
hechoo grupode hechostenganlugar¡'éstosno esténbajoel controlde la voluntadde
algúnindividuo:o b) la norrnaestablezca
que la realización
de ciertosactos:bajo el
controldeunoo másindividuos.endeterminadas
circunstancias
modificaran
unarelación
jurídica.1'esel casoquetalesactostienenlugar.
ParaHohfeldel usodel término"derecho"(subjetivo)parareferirseal poderda
lugara grandesconfusiones
de pensamiento
y ambigüedades
de expresión.
Por ejemplo.
cuandose diceque "el maridotendrála administración

de todoslos bienesgananciales,
perono tendráel derechoa vendero afectarlosinmuebles.

salvoconel consentimiento
de
la mujer" (CJF,p. 68. nota 65). En estecaso,tal y como apuntaHohfeld,la palabra
derecho(subjetivo)seusaenel sentidode"poder".
ParaHohfeldesigualmentedesafortunado
el usodel término"capacidad'0,
porque
sueleserusadoparadenotarun grupoparticularde hechosoperativos

y no unarelación
iurídica.
103

Por lo que hace al término "sujeción''.los sinónimosmás cercanos-señala
Hohfeld- son "sometimiento"o "responsabilidad".Sin embargo,no debepensarseen la
sujecióncomo ura relación exclusivamentegravosa.\¡a que puedeser todo lo contrario
(aunqueconprescindencia (CJF.p. 80).

de la voluntaddel individuobeneficiado)
uno de ellos es el casodel abandonode

Hohfeld da variosejemplosde potestades:
una cosapor partede su propietario.del cual se dice que tiene la potestadde extinguir su
propio interésjurídico en la cosa¡' la de crearen otraspersonaspriviiegiose inmunidades
Otro es el del propietarioque tiene potestadde transferir

referentesal objeto abandonado.
su interés a otra persona1'. al mismo tiempo. crear en esa personaun nuevo interés
(agenq'), el
Otro casomu)' común es el del mandatode representación
correspondiente.
cual implica la concesión de potestadesjurídicas al mandatario.y la creación de
parael mandante(CJF.p. 68 1'69).Un casoen extremointeresante

correlativas
sujeciones
uniiateralde voluntad,en la cualquienla realizóquedasujetoa que

esel de la declaración
el destinatariode tal ofertaacepte,o sea-puedemediantesu acto de aceptacióncrearuna
nuevarelaciónjurídica. Por tanto se dice que éstetiene una competencia,mientrasque la
situacióndel oferenteseráde sujecióno, en otraspalabras,su relaciónjurídica podrá ser
modificadapor la conductadel virtual aceptante(CJF,p. 73 y 7\.
e Incompetenc¡as
1.2.4.lnmunidades
La última relaciónque estudiaHohfeld en esteartículoes la que tiene en uno de
susextremosa la "inmunidad"y en el otro a la "incompetencia".
la inmunidades el opuestoo la
de opuestos,
Comopuedeverseen el esquema
Portanto,enesasituación,
dela sujeción.
negación jurídicadel sujetono podrá
la relación
I04

seralteradapor la conductade otro.del cualsedirá que seencuentra

en incompetencia.
Tal 1'como la defineHohfeld "una inmunidades la libe¡-tadde una personafrente
a la potestadjurídica o <control>>
jurídico de otro, con respectoa una relaciónjurídica''
(CJFp
. . 81).
En relacióna los términosempleados

existeun abusode la palab¡a"derecho"
(subjetivo)parareferirsea lo queespropiamente
unainmunidad;otrossinónimosde esra
últimapalabra
son"exención"
e "impunidad".
Quizáel campoen el que el problemade las inmunidades

se presenta
con más
frecuencia.
comoobsen'aHohfeld.esel dela potestad
deimponergrar'ámenes.
estoes.el
De¡echotributario.en dondela palabra"inmunidad"expresade forma más clara¡'
definida.al contrariodel término"derecho"o "privilegio".la intenciónde incluir una
exención
deimpuestos.
Paraaclarar
estarelación
poneel siguiente
ejemplo:
'',Y.propietariode un
inmueble.tiene.comohemosvisto. la potestadde
enajenarlo
a l'o a cualquierotrapersona.
Por otraparte.X tienetambién
variasinmunidades
frentea J'r' todoslos demás.Porque)' estálimitado
por unaincompetencia
(estoes.carece
depotestad)
en Io queconcieme
a
desplazarel interésjurídico de x en direccióna sí mismo o haciaun
tercero.Y lo quevalepara)'se aplicatambiéna todo otro individuoque
no ha1'aadquirido,por virtudde hechosoperativos
especiales,
la potestad
de enajenarla propiedadde x. Si un oficial de justicia(sherffi ha sido
debidamentefacultado,medianteun u'rfl of executior?.
para vender el
interésdeX, entonces
las cosassonmuy distintas;la sujeciónde ,y será
correlativade la potestadde aquel funcionario.Esa sujeciónserá el
opuestomismode la inmunidad(o exención).
Es elemental.
además,
que,
frenteal oficialdejusticia.X podríaserinmuneo estarexentorespectoa
ciertasparcelas,y estarsujeto (liable) en relacióncon otras. De igual
manera.si x ha designado
en debidaformaa un agent[mandatario]
para
105

vender un determinadoinmueble. en tal caso ¡' en relación con este

inmueble.Xtiene frenteal mismo una sujecióny no una inmunidad''(CJF,
p . 8 11 ' 8 2 ) .
Al finalizar su análisisde los ocho conceptosjurídicos fundamentales.

Hohfeld
enfatiza la gran importancia práctica de apreciar claramente las distinciones y
discriminacionesreveladasen su trabajo y "aventura",como reconoce,que estos ocho
conceptos-derechos)' deberes,privilegios ¡' no-derechos,poderes y sujeciones.
parecenser lo que podría llama¡semetafóricamenteel

inmunidadese iircompetencias-
"mínimo denominadorcomún del derecho"(CJF. p. 86). Optimistamente

concluirásu
ensa)oescribiendo:"En suma: mientrasmás profundoes el análisis.percibimoscon
ma)'or claridad la fundamentalunidad ¡' armoníaque existe en el campo del Derecho"
(CJF.p. 87).
1,3.EL ARTíCULODE 1917
En 1917 aparece en la I'ale Lmr Jou'nal un segundo artículo titulado
I16.Este artículo lo
FundantentatLegal Conceptiottsas Applied ro Judicial Reasoning.
presenta como continuación del anterior y reproduce el esquema de opuestos )'
conelativosjurídicos,estoes,de los ocho conceptosjurídicosfundamentales

de los que se
habíaocupado.
En este artículo Hohfeld pretendediscutir algunasimportantesclasificaciones
u Aquíseusala traducción italianadeAngeloPichieni,

XXVI, No. 8, 1917,pp.710-70.
"Concettigiuridici fondamentalinella loro applicazioneal ragionamento giudiziario.
II". en WesleyN. Hohfeld. ConcettíGiuridicci Fondantentali, obra preparadapor
Mario G. Losano,Giulio Einaudieditore,Torino,1969,pp. 47-105.En adelantese
citarácomo"CJF-2".
106

aplicablesa cadauno de los ochoconceptos

jurídicos.Algunasde esasclasificaciones
son
las llamadasrelacionesin personanl(relación"paucilateral") ín rent (relación

)' relaciones
"multilateral"), las cualesabordaen esteartículo7.
Hohfeld adviertepreviamentelo ambiguo que resultael uso de los términos"i¡l
personant"e "in ren't'por pafte de abogados.

juecesy dogmáticos.que los aplicana una
sran variedadde situaciones.Ambas expresionesson utilizadascomo basepara clasificar
por lo menos cuatrocosasdistintas.adquiriendoen cadauna de ellas distinto significado
(CJF-2.
p. s0).
En primerlugar.parahacerreferencia
a losderechos
subjeti\,os.
encu)'ocasose
hablade derechosin personctni¡'derechosín rent: en segundolugar.la clasificaciónde
judicial en procedimiento
todo el procedimiento o accióninpersonanto in rent.:entercer
lugar.se clasificanlas sentencias

I'las resoluciones
en sentencias
realeso personales:
en
cuartolugar,se clasificala ejecuciónde las sentencias

en ejecuciónín personanto in rent.
juristas.obsen'aHohfeld.han creídoque la parejade términosopuestosin retn e

N4uchos
ittpersonanrtienenel mismo sígnificadointrínsecoen cadauno de los cuatrocasosque se
acabande distin-euiry que, por ejemplo.un derechoin personam sólopuedaaplicarseo
defendersemedianteuna acciónpersonal,o que un derechoin rent sólo puedaaplicarseo
defendersea travésde un procesoy una sentenciain rent (CJF-2.p. 52).
En seguida,Hohfeld se ocupade analizarexhaustivamente

sólo la primera de las
'
Sin embargo,mencionaotras clasificaciones, de las que no se ocupa:relaciones
comunes(o generales)y relacionesespeciales(o particulares);relacionesconsensuales
y relacionesconstructivas;
relacionesprimarias y relacionessecundarias; relaciones
sustantivasy relacionesprocesales;relacionesperfectasy relacionesimperfectas;
relacionesconcurrentes(e,sto9s, relacionesfundadasconcurrentemente sobre el
ContntonLatr -ensentidoestricto-y sobrela equit¡,),y relacionesexclusivas(estoes,
relaciones
fundadas exclusivamentesobrela equiry)(cJF-2,p.49).
107

esto es. la que distingueentrederechossubjetivosrealesy personales'

clasificaciones.
paraello. aplicarásu cuadrode correlativos.Hohfeld proponeun cambio-& terminología:
y "ntttltitaf'
sustituirlas expresiones"i¡¡ personant"e "in rem" por las palabras"paucital'
que, a su vez, ha¡r sido traducidasal castellanocomo "paucilateral"\'

respectivamente,
"multilateral"s.De estoresultanlas siguientesocho clasificaciones:
a) Derechos subjetivos (claints) paucilaterales )' derechos subjetivos
multilaterales.
y privilegiosmultilaterales.
b) Privilegiospaucilaterales
c) potestades o poderes)paucilaterales
(competencias multilaterales.
y potestades
e inmunidadesmultilaterales.
d) Inmunidadespaucilaterales
multilaterales.
y no-derechos
e) No-derechospaucilateraies
y deberesmultilaterales'
0 Deberespaucilaterales
paucilaterales
g) Incompetencias multilaterales.
e incompetencias
y sujecionesmultilaterales(CJF-2,p. 53).
h) Sujecionespaucilaterales
En seguida Hohfeld se ocupa de analizar únicamente la primera de estas
sentido
clasificaciones.recordandoque el término de¡echo (subjetivo) lo usa, en un
limitado,como conelativode deber.
Un derechosubjetivoo pretensiónpaucilateral(derechoín personant)es.o bien
persona(o grupo de
un único derechode una persona(o grupo de personas)frentea una
* Vid. AlfonsoOñateLaborde,Los Conceptos JurídicosFundamentalesde W.N.Hohfeld,

Filosóficas,México, 1977, 222 pp', p' 37' Al
LINAM, Institutode Investigaciones
pocos
respecto,esteautorescribe:"con el primertérminose refierea la relaciónentre
per.sonay numerosos
su¡ftos.bon el segundotérminoserefierea unarelaciónentreuna
ruj.,ot (...) <Paucital>y <multital>no son palabrasinglesas,son neologisismos
y <multilateral)...".
tomadosdel latíruempleolostérminos<paucilateral>
tronfel¿ianós
108

persc -). o bien un conjuntode derechos

similarespero independientes
frentea unas
cuantas
personas
determinadas
(CJF-2.p.54).
El derechosubjetivoo pretensiónmultilateral(derechoin rent).penenece

a una
amplia categoríade derechosfundamentalmente

similarespero independientes.
que
puedenseractuales
o potenciales,
de los cualesel tirularesunasolapersona(o un único
grupode personas)
peroquevalenrespecti\/amente
frentea unacategoría
muy ampliae
indefinidadepersonas
(CJF-2,p. 54).
Pa¡aaclararestoHohfeldejemplifica:si B debea I mil dólares.I tiene un
derechoin personare,
o derechopaucilateral.
a queB hagaaquelloquees necesario
para
la propiedadde esasumade dinero.En cambio" si A ya es propietario

transferirle de los
mil dólares.su derechofrentea otraspersonas

respectode estacantidades un derecho
niultilateral.o in rem: ahorabien.en esteúltimo caso.el derechode I frentea B es
tambiénun derechomultilateral.
1'aquecompartela categoría
de serun derechosimilar.
aunqueindependiente.
frentea unagrancantidaddepersonas
(CJF-2,p. 55).
A continuación
Hohfeldseocupade algunoscasosen quela expresión
"derechos
in ren't"seusaincorrectamente.
a) Un derechoin rentno esun derecho

frentea unacosa.
Muchosjuristassuponen,erróneamente:
que un derechopersonales un derecho
frentea una personay, aparentemente

de manerasimétrica,que un derechoreal es un
derechofrentea unacosa.Ambasexpresiones
"i¡?personanl"e "in renf' suelenconducir
a errorsi sequiereexplicarla bipar-tición

por sutenorliteral.Es frecuente,
comoobsen'a
Hohfeld,queun individuoguardeunarelaciónmaterialestrechacon unacosa.y queésta
puedetenerel controlo el usomaterialde estacosay puedeexcluir

Ie reportebeneficios;
109

materialmeri.ra otrosde tal uso y control.Mas es obvio que talesrelacionesmaterialesse
puedendar de manera independientey en ocasionesen contra de lo que estableceel
Derechode una sociedadorganizada:las relacionesmaterialesson del todo distintasa las
relacionesjurídicas.Estasúltimas cobransentidopor el Derecho.¡' dado que la tareadel
Derechoes regular la conductadel se¡ humano. toda ¡elaciónjurídica. para tener un
significadoclaroy directo,debereferirsea los sereshumanos(CJF-2.p. 57)e.
"Aqueilo sobrelo cual insistimos(el hechode que todo derechoreal es un
derechofrentea personas)no debeserconsideradosimplementecomo una

cuestiónde gustoo de preferenciapor una de las variasformasposiblesde
lógica" (CJF-2,
definición.Estaconcepciónes exigenciade la coherencia
p.s8).
por unaparte.queI es
HohfeldilustraIo anteriorconun ejemplo:Supongamos,
propietariodel predioBlackacre¡'X es propietariodel prediollhiteaue. Supongamos,
por otraparte.queI celebracon .Bun contratopor Yirtuddel cualI se compromete

a
pagarlea B cienmil pesetas a no entraren el predial[hiteact'e.Es

1'.8 se compromete
claroqueel derechode I frentea B con respectoal prediollhiteacrees panede una
o deunarelaciónpaucilateral
relación"in personar??" dadoqueI no tiene
derecho-deber,
otrosderechos en Io queserefiereal predioWhiteacre,

similares, frentea otraspersonas.
al predioBlackncrees,sin lugara
Por otro lado,el derechodeI frentea B conrespecto
n enJohnAustin(Jurisprudence,5a. ed.,1885,vol.l, p. 383),el mérito

Hohf.ld reconoce
de habersido el primero en llamar la atención
de los juristasanglosajones sobrelos
términosderecho "in ren'f'y derecho"in personanl':"La distinción-escribeAustin-entre
derechos queintentaréenseguida explicaresaquelladistinciónimportante y omnipresente
que los escritoresromanosde las InstitucionestoÍiaron como fundamentode su
sistematización:aquella entre derechosrealesy derechospersonales,esto es, entre
derechos válidosf¡entea todaslas personasen generaly derechosválidossólo frentea
ciertaspersonasdeterminadas" (CJF-2,p. 64).
110

dudas. "
un derecho ¡'aqueesunodelosmuchosderechos
.nt"o multilateral. similares
que tieneI frentea B, C, D, E, F, y muchasotraspersonas.

Resuitaevidenteque el
derechode A sobre Blackacreen relación con B, íntrínsecamenÍe

consíderado.
conesponde
al mismogénerodel derechode I sobreWiteacre en relacióncon .8. El
derechosobre.B/acl<acre
difieresolo exrrínsecamente.
en cuantoes "acompañado''
de
muchosotrosderechos
fundamentalmente aunquedistintos.(CJF-2.p. 59)'0.
análogos,
b) Un derechoo potestad
multilateral(in rent)no serefieresiemprea unacosa.esdecir.a
un objetotangible.
El término"derechoin reni'(derechomultilateral)es un términogenéricoque
incluye:
o pretensiones
i) Derechos multilaterales
referentes
a un determinado
objetotangibie:por
ejemplo.el derechodeun propietario dequenadieentreensufundo.

fi.rndario
ii) Derechoso pretensiones que no se refierena un determinado

multilaterales objeto
por ejemplo,el derechodel titular de una patentea que nadiefabriqueun

tan-eible:
por la patente.
ar1ículoamparado
o pretensiones
iii) Derechos multilaterales (directamente)
referidas a la personafisicadel
titular:por ejemplo,suderecho
a quenadielo dañeo limitesulibenadfisica.
que tieneuna personay se refierena otra:por ejemplo.el

ir) Derechosmultilaterales
deun padrea quesuhija no seaseducida.

derecho
v) Derechoso pretensiones
multilateralesque no se refieren directamente(sino
to VéasetambiénA. Oñate.op. cit. p. 25.Oñatepiensaque

el ejemplono es afortunado
"puesbastaríaqueA celebraraun grannúmerode contratossimilaresal que celebrócon
al predio2,pwa quesevolvierainútil el criterioquepermitea Hohfelddistinguir
respecto
un derechopaucilateral
deunomultilateral".
tlt

indirectamente)
a una personaconcretao a un objetotangible:por ejemplo.el derechode
un sujeto a oue otra personano lo difame o a que no se publique su fotografia (los
llamadosderechosa la privacidado intimidad)(CJF-2,pp. 69-70).
Resumiendo,se puede decir según lo anterior que algunos derechosreales o
derechosmultilateralesse refierendirectamentea objetosmateriales,otros a personasv
otrosno se refierenni a obietostaneiblesni a personas.
c) Un solo derechoo pretensiónmultilateral(derechoin renl es conelativo con un deber
a cargode una solapersona.no con muchosdeberes(o con un deber)a cargode todoslos
conrponentes
de unaamplísimae indefinid.a
categoría
de personas
(CJF-2,p.17).
Hohfeld sostieneque no ha1'un solo derechocon un solo deberconelativo
a todaslas personasfrentea las cualesvale el derecho,sino que hay

reconducible
múltiplesderechos
distintos¡' separados.
actuales cadauno de los cuales
I'potenciales,
tieneun debercorelativo.reconducible personas

a algunas (CJF-2,p. 79).Si estono
fueraasíno seríaposibleexplicarsituaciones
comolassiguientes:
I espropietario
de un
predioquecolindaconlosterrenos
deB. C 1'D. Estostresúltimostienenel deberfrentea
.4 de no entraral predio de éste.Sin embargo,A puedeeximir a B de tal deber
permisoparaentrar.Estoesposiblesóloen virtud de quesetratade tres

concediéndole
"derecho-deber",
relaciones deltodoseparadas
e independientes
entresíll.
Por poner otro ejemplode Hohfeld,referidoal objeto del deberin rent o
queX tieneel deberde no dañara R, .S,T, o a cualquierotro

multilateral:supongamos
queX tienesolamente
miembrode la comunidad¿diremosentonces un únicodeber,¡'
delcualsontitularesR, S, I, y todoslos otros?

hayun sóloderecho
que,correlativamente.
ri vid.
Alfonsooñare,op.cit.p.42.
112

Cienamenteno -afirma Hohfel 'orqile cada una de estaspersonastiene un derecho
distinto e independiente1' cada uno de los otros puede dejar de existir sin que influy.a
mínimamentesobrelos otros.Si R causaun dañofisico a X, el derechode R a que),-no lo
dañese extinguey se sustifu)'epor un no-derechode R; estoes,correlativamente.

el deber
deXen relacióncon R cesayXadquiere el privilegio de autodefensa

en relacióna R. Este
cambiono afectade ningúnmodo las relaciones

que existenentreX¡,las demáspersonas
( C J F - 2p. . 8 1 ) ' 2 .
d) Un derechoo pretensión
mulrilateral(ín ren) no debeserconfundidocon ningunode
los privilegiosu otrasrelaciones

coexistentes
que el titular de un derechomultilateral
tengarespecto
a un mismoobjeto.
Hohfeld analizael "derechode propiedad"para demostrarque consisteen un
agregadocomplejode derechos(o pretensiones),

privilegios,poderese inmunidades
(CJF-2,p. 83). Siguiendoel resumende AlfonsoOñatesobreel ejemploque pone
Hohfeid:
"En primer lugar, el propietario tiene pretensioneso derechos

multilaterales
dequelos demásno entrenensupredio,ni le causendañoa
éste:los otrostienencorrelativamente
el deberdeno entrarental tenenoy
de no causarleningúndañoal mismo.En segundolugar,el propietario
poseeun grannúmerode privilegios,talescomoel entraren su terreno.
't quitá
Hohfeldfue demasiado optimistacuandoescribió:"Huy, por eso,queesperar
queel término<derecho in rem>-envezde quesigasiendousadoparaindicarla entera
multiplicidadde derechos(o pretensiones)
separadase independentes,
queunapersona
puedetenerfrentea muchasot¡as-cambiegradualmente paraindicaruno, y sólo ,no.
de estosnumerososderechosdistintos"(CJF-2,p. 82). Lo que no se ve claro en la
exposiciónde Hohfeld es el criterio de suma que utiliza para hablar de derechos
estoes,Hohfeldtransformael significadode los derecho
multilaterales, s in rent en el
sentido de "multilaterales"gu€, en última instancia,se disuelven en derechos
paucilaterales,
perono nosdicequécriterioutilizaparadecirquedistintosderechos se
aglutinano sereconducen a unapersona.
I l3

usarlo. construir en él o incluso dañarlo. Correlativamentea tales

privilegios.encontramoslos no-derechosde los demása que el propietario
realicetales conductas.En tercer lugar. el propietariotiene competencia
[poder] para modifica¡ la situaciónjurídica de talesconductasa travésde

la enajenacióndel inmueble, otorgando un permiso de entrar a una
persona,rentandoel predio, etc. Correlativamentea tales competencias
[poderes] los demás se encuentransujetos al cambio de relaciones

jurídicásque seríanconsecuencia
de la conductadel propietario.En cuarto
lugar.el propietariotiene un grannúmerode inmunidades,estoes,que los
demásno podríanmodificar las relacionesjurídicas(derechos,privilegios,
competencias)que tiene respectoa ese bien. Conelativamentea esas
paraalterartalesrelaciones
inmunidadeslos demástienenincompetencia
l:
lunolcas
Para una adecuadavisión analítica de la propiedad,Hohfeld recomienda
pero no sólo con el fin de una

indilidualizary distinguircadauna de estasrelaciones.
prácticay económica.
exposiciónmásprecisa,sino comohechode relevancia Autores
comoAustinhanconfundido (enel sentidodepretensión)

el privilegioconel derecho I'el
o "libeftadfisica"con el privilegioy el derecho;cuando.por

simplepoder(capacidad)
por su dueñoquienno tieneninguna

abandonado
ejemplo.un terrenoes completamente
estoes,de ejercersusprivilegiosrespectoal mismo,

intenciónde usarlopersonalmente,
de que otros no lo utilicen son de gran importancia

sus derechoso pretensiones
)'a quequienesquieranhacerusodel'tenenotendránquecompensar
económica al dueño
en otraspalabras,
a cambiode la extinciónde su derechoo pretensión; a cambiode la
deprivilegiosdeusufructo(CJF-2,p. 85).
creación
e) Un derecho o pretensión primario multilateral (derecho in renz) debe ser
'' A. oñate,op.cit.p.43-44.
ll4

cuidadosamente
distinguidodel derechoo pretensión paucilateral
secundario (derecho
irr
personanr):
quesurgedeunaviolacióndelprimero.
Si I esdueñode un predioy B le causaalgundañoa éste.surgeaquíunanueva
¡elación"derecho-deber"
entreA >'B, en la cualB tendráel deber(secundario)
depagarle
a A unasumadedineropor losdañoscausados
y I tendráel derecho(secundario)
a que.B
le paguecomo resarcimiento
de los daños.Estederechosecundario
es paucilateral
(ir
personam).
f) Un derechoo pretensión
multilateralno debeserconfundidocomodependiente
de las
características
del procedimiento
a trar'ésdel cual puedeser defendido(del derecho
secundario
derivadode la violacióndel primero).Finalmente,
Hohfeldserefierea queun
derechoin rent no necesariamente

ha de poderdefenderse
por mediode las llamadas
"acciones
reales",sinoquepuedeserlopor "acciones
personales",
sin queestosignifique
confundirel primero.estoes,el derechorealo multilateral,

conel tipo de acciónprocesal
(CJF-2,
p. 93).
2. ANTECEDENTES
Y REPERCUSION
DE LA OBRA DE
HOHFELD
2,1. ANTECEDENTES
2.2.1.Unadisputaideológica
La jurisprudencia
analíticacomenzó
comoun esfuerzo
por expresar
claramente
porlosjueces1'abogados
usados
losconceptos jurídico.Unodelos
enel razonamiento
115

de
en la historiade la teo¡íaanalíticaes ^ debatesobrelas definiciones
temascenrrales
derechosubjetivo1, libertadjurídicara.Los juristasanalíticosclásicoscomo Jerem¡'
junto conJohnStuartMill, en la meta-

Bentham1'JohnAustin,crearon)' seapo)'aron.
acts))' actos
(self-regarding
teoríabasadaen la distinciónentreactosauto-referentes
a otros(other-regarding
referidos acts).
de
dequesusdefiniciones
ParaJ. W. Singer,a pesardequeestosjuristastrataban
jurídicosfueranpuramente
losconceptos fomrales, definiciones
aquellas mucha
contenían
de las definicionesde derechossubjetivosy de libertadesse

Tratándose
substancia.
la contradicción
proponíanconstruirunateoríaque atemperara que existía
fundamental
Sostuvieron
entrela libertadde acciónI' la seguridad. jurídicasson
que las libe¡rades
de tal formaque la
pernrisosdadospor el soberanopararealizaractosauto-referentes.
genteeralibre de hacercualquiercosaqueno dañaraa otros.por lo que.un actode un
indir.iduoquedañaraa otroseraun actoprohibido.Tambiénafirmaronestosautoresque
solamente
mientraslas libertadescomprenden el sistemajurídico
actosauto-referentes.
imponedeberesen los otrosparano interferircon los actospermitiáos.Las acciones
fueronentonces
permitidas comoacciones
pensadas de
contrala interferencia
protegidas
otror".
De estaforma -siguiendola exposiciónde Singer-, la descripciónclásicadel

ju¡ídicopermitea la gentedañara
jurídicominimizabael gradoenqueel sistema
sistema
otrosy tambiénminimizabael gradoen quesepermiteinterferiren los actdspermitidos
,,
Cf. Joseph\\¡illiam Singer,"The LegalRightsDebatein Analyical Jurisprudence
fromBenth-am to Hohfeld",WiscotlsinLau' Reviev',1982, p' 984'
pp.975-1055'
'' Ibid.pp.984-985.
116

de otrosl6.Desde18701'hasta1920un nuevosrupodejuris",scomenzóa escribirell
definiciones.
contrade aquellas OliverWendelHolmes,Heru]'Teqt'.
Entreellosestaban
Edu'ardWeeks1,'John Salmond.Esta nuevateona verá su labor culminadaen los
de Hohfeld.Todos estosautorescoincidieronen
conceptosjurídicos fundamentales
rechazarla utilidad de definir las libertadescomo permisospala realizaractosauto-
referentes. que gran parte del sistemajurídico consisteen reglasque

Reconocieron
que ciertosinteresesno ¡eciben

permitena la gentedañara los demás:subra¡'aron
proteccióndel sistemajurídico)' que otrosson protegidossólohastaciertogrado. Se
por reconocer
esforzaron queel danmtunabsqueü{uria secentraen los daños
)¡ entender
económicay en los dañospermitidosen

permitidosen el cursode la competencia
de los requisitos
ausencia quelos podríahacerperseguibles.
de intencióno negligencia
delosactosauto-referentes
Portodoello.sellegóa la conliccióndequela meta-teoría no
de las normasjurídicassino que eratambiénuna

una falsadescripción
sóloocasionaba
nralapoiítica.)'a que habíabuenasrazonesparapermitirlea la genterealizaractosde
de otros.El mensajeideológico-comoafirmaSinger-era
formatal quedariaraintereses
el contrarioal mensajeclásico.Mientrasésteúltimo se centrabaen ia

completamente
y en la libertadindividual,la criticase enfocabasobrelas r'íctimas)'a que

seguridad
al mismotiempoqueganadoreslT.
queel Derechocreaperdedores
reconocía
El granmérito"ideológico"deHohfeldes,deacuerdoconSinger,el dedemostrar
ló
Bentham,por ejemplo,distinguiódos tipos de nornas permisivas:aquellers que
permitena los individuos realizar actos auto-referentes(libertades),
y aquellasque
permitena los individuosdañara los otros(poderes). PeroparaBentham,si bien los
poderespermitenperjudicarlos interesesde éstos
otros, sontan sólounaexcepción. 1'a
que la reglagenerales que las libertadesno afectanlos interesesde otrosindividuos.
Véaseibid.,p. 1002.
" Ibid.,p. 985.
117

jurídicosque en la medidaen queunostienenliberrades

con su tablade opuestos otrosno
tienenderechos.que en el gradoen que los individuostienenlibenad de acción.otrosno
tienenseguridadls.
2.1.2.Precursores
de la obrade Hohfeld
Diversosautoreshancoincididoen señalarquela fuentedirectade los conceptos
jurídicosfundamentales
de Hohfeldestáen autorescomoHenryTerrl'y JohnSalmond.
sin negarla enormeinfluenciaquetuvieronBentham),.particularmente.

Austin.A pesar
deque.a estosúltimos.Hohfeldno loshayaseguido

enalgunas
desusideasle.
Herul'Ter4,(l 847-1936), en Yale1'profesoren la Universidad

educado Imperial
de Tokio.fue el primerjuristaanalíticoen reconocer

1,darlelegitimidada la ideade que
las libertadespuedenexistir sin los deberes2o.

Terry hace una tetrapartición
de los
derechos: derechos correlativos (corcesporzdent),

permisivos, protegidos )'
Los derechospermisivosde Terr)' se asemejanmucho al prii'ilegio

facultativos.
mientrasque los derechos

hohfeldiano. al pov'er de Hohfeld.
facultativosse asemejan
Además,reconoceque éstosno necesariamente

van acompañados
por deberes.Los
'llbia., p.
1048.Másadelante nosocuparemos deesto.
'' Véase:lr4arioG. Losano,"Le fonti dei concettigiuridicifondamentali
di WesleyN.
Hohfeld",Materialiper una Storiadella CulturaGiuridica,vol. VI, 1976,Il Mulino,
pp.3l9-380.En esteextensoartículoel profesoritalianoanalizacontodo detallelas
influenciasde Austin,Terr),y Salmonden la obra de Hohfeld;tambiénJ.W. Singer,
op.cit., se ocupa detenidamente de autorescomo Bentham,Austin, Weeks,TanJ,,
Holmes¡' Salmond; y Walter W. Cook pone énfasisen la influenciade Terrl' I'
Salmondcomofuentedirectade Hohfeld.véase"l contributidi Hohfeldalla scienzadel
diritto. Introduzione"oen W. N. Hohfeld,ConcettiGiuridicí Fondantentali,cit. pp.
XXXV. LM.
to
Cft. J.W. Singer, op. cit., p. 1034.Susobrasde mayorimportanciafueron:Firs¡
Principlesof Lau,,Tokio, 1878; "LegalDutiesandRights", YaleLau,Journal,vol. 12,
1903,pp. 186-87;5,SonteLeadingPrinciplesof Anglo-Anterican Lav',1884.
118

correspondent
llamados rightssólopueden
entenderse lo que
conlosdeberes.
enrelación
es afin a los derechos prote-eidos

(claints)de Hohfeld.Los derechos
subjetivos de Ten-r.
a la ideade interésjurídicamente
equivaldrían con lo cualno pareceestarde
prote-sido
acuerdo
Hohfeld2r.
por suparte,esya máspróximaa la

La obrade JohnW. Salmond(1862-1924).
de Hohfeld.aunquetodar,íano tan completa¡' sistemáti.u".Sul-ond distinguióentre
subjetivosen sentidoestricto(rightsin the

subjetivos(legal rights)y derechos
derechos
jurídicamente
en sentidoestrictoeranintereses
Estosderechos
stricÍ sense). protegidos
Las libenadeslas definió

sobreotraspersonas.
a trar'ésde la imposiciónde deberes
comobeneficiosque derivande la ausencia

de deberes sobreuno mismo.
impuestos
pero aclaraba:"Si un propietariode un prediome da la licenciade atravesarpor su
tierra,tengoel derechode hacerloen el sentidoen quederechosignificauna libenad:
perono tengoderechoen el sentidoen quesignificaquetengoun derechoconelatit'o
del deberimpuestosobreel propietario".Salmondcontemplaun correlativoparala
libertadquellamalíability (sujeción);si uno tienelibertad.puedeserque la ejercitede
de otros.El darleun correlativoa la libertad

modotal queviole o afectelos intereses
jurídicala redefineahoracomounarelación:en Ia medidaen qüeuno tengalibertades
otrosson vulnerables
al daño23. s (pou,ers)de las
Así mismo,distinguiólos podere
libenadesaunqueles dio el mismo correlativo:Iiability (sujeción).Finalmente.las
(intntuni¡,)las contemplócomo el beneficiode¡ivadode la ausenciade

inmunidades
'' cit.,p. 1037-1038.

cfr. J.w. Singer,
tt de mayor or Theoryof the
importanciaa esterespectoes: Jurisprudence
Su obra
Lmr, (1902).
" Cfr.J. W. Singer:op.cit.pp. 1046-1047.
119

poder en otra persona,el correlativode la inmunidades la disability;(incompetencia).
Salmond inventó la tabla de correlativospero sólo llegó a mencionar el
conceptode opuestos:
"Un deberes la ausenciade libertad.Una incompetencia es la ausenciade

poder.una sujeciónes la ausenciao de un derechoo de una inmunidad,y
es el correlativo o de una libertad o de un poder concedidoa alguna otra
persona'024.
Pero,si bien es cierto que -como observaKocourek,uno de sus principales
críticos-.
Hohfeldmuestra
un íntimoconocimiento
detodolo escritosobrela materiaen
lenguainglesa.tambiénlo es que no pareceque tuvieraconocimiento

algunode
importantes
obrasescritasen otraslenguas.especialmente
de autoresalemanes
que se
ocupaban
deltemaconenfoques
distintos25.
2.2, LA REPERCUS/O/VDE LA OBRA DE HOHFELD
La suertede los conceptos

de Hohfeldes sumamenre
importante jurídico.A pesarde su temprana

en el pensamiento muerteen 1918,a los 39
años-logró formar una escuelaentrequienesse encontraban

A¡thur L. Corbin, Walter
WheelerCook, Edwin CharlesClark, John RogersCommonsy Karl N. Llewellvn2ó.
--1^ ,
2
Salmond. op.cit.,(3a.ed. 1907),p.236 (citadopor singer,op.cit.p. l0a7).
'"
Albert Kocourek,"The HohfeldianS1'stemof Fundamental Legal Concepts",en
IllinoisLaw Revíeu,, vol. 15,1920,pp.24-39,p. 38.
t'
sobr. la influenciade Hohfelá en Llewillyn véase pérezLIedó, Juan A., ..El
instrumentalismo jurídico en EstadosUnidos",cap.III, cit. Aquí se afirmaque .....fue
Hohfeld quien inspiróel <anticonceptualismo> jurídico de Llewellyn-y de tantosotros
realistas-,en el sentido de un fuerte escepticismohacia los conceptosjurídicos
tradicionales por su excesivaamplitudy abstracción; y le inspiró,correlativamente,
la
actitudmetódica<particularistodesagregando los grandesconceptos en categorías
más
<estrechas>ry precisas".Y cita a Llewellynqueescribe:"Términosdemasiadó amplios:
contralo,<trust>,apoderamiento, compraventa, propiedad;cadatérminocomprende un
t2a

todosellosprofesores
o alumnosenla Universidad
deYale.
Sin lugara dudas,la obradeHohfeldconel pasodeltiemposeconvieneenun eje
en queconvergen al realismojurídico
comolos pertenecientes
tantoautorestan dispares
americano a la jurisprudencia
y escandinavo; analítica;mástardeal movimientoCriticcil
LegalStudies2T;y
a la lógicadeóntica28.
y recibió grandes
La obra de Hohfeld fue recibidacon enornesesperanzas.
elogios.DavidJohnHislop,ptra quienHohfeldocupasin lugara dudasun lugarentrelas
grandesfrgurasde la filosofiajurídicaanalítica,refiriéndose
a la repercusión
de su obra
escribió:
"En 1919 se refirierona ella como <unahenamientatan valiosapara el

paraun cirujano>,en el mismo añola I'ale
abogadocomolos instrumentos
Lmr Journal solicitóespecialmente que hicieranuso de ese
contribuciones
En 1920fue objetode especial
nuevoanálisis. en la reuniónde la
discusión
en 1956se dijo que
of AntericanLav'Schools.Tiempodespués,
Association
al menosparte de la terminologíahohfeldianahabía sido generalmente
en los escritosjurídicosnorteamericanos
aceptada y habíasido usadaen la
reformadelaLmt,of Torls"29.
ya desdelos primeros
Perono todo fueronelogios.Comose verámasadelante,
montónde connotaciones. Soninutílizables,

dijo Hohfeld,comola sály el cuarzopara
la química",p.149.
" Aunqueciertamente comoapuntaJ. A. PérezLledó en el casode los Critical Legal
Studiesa Hohfeldlo utilizansólo como un instrumentoprestado.Cfr. EI movintiento
LegalStudies,Tecnos,
C^ritical Madrid,1996,431pp.,p. 247.
¿óRecientemente tambiénha habidointentosde aproximacióna la obra de Hohfeld
desdela semióticajurídica;véase:FranqoisPaychére, "HohfeldRevisited:A Matterof
Vienpoint?",enARSP,vol. LXXVII-3, 1991,pp. 374-384.
" Hislop.DavidJohn,"The HohfeldianSystemof Fundamental LegalConceptions", en
ARSP,1967,vol. LIII, pp. p.
53-89, 54.
t2r

añosde la apariciónde su obra comenzarontambiénlas críticas.algunasde las cualesla
consideraronun "atentadocontrael álgebrajurídica"3O,

o como conceptosque no son en
absoluto fundamentalessino "artificiales, que son probablementeestériles,que son
inr'álidasque
posiblementeimprácticos)¡ que estanfundadosen ciertaspresuposiciones
exclu¡'ensu implementaciónen la resoluciónde problemasjurídicos-"31

necesariamente .
Su influenciallegó a se¡ tal que el mismo Hart escribíaque "[a] mayoríade los
estudiantesde Derecho inglesesaprendena dar sus primeros pasos en la noción de
derecho subjetivo a tra\'és del estudio de los ConceptosJurídicos Fundamentalesde
Hohfeld"32.
Se debeal ¡ealistaAlf Ross que en los añossesenta,a travésde su obra On Lmr
and Justice(1958)33. jurídicosfundamentales

los ocho conceptos de Hohfeld se dierana
conocera los autoresinfluenciadospor el Derechoeuropeocontinental.Así. Norberto
en España;GenaroR. Canió
Bobbio 1' N4arioG. Losanoen ltalia; JuanRamónCapelia3a
'o of Hohfeld", HarvardLmt Reviev',s1, 1963.pp. 1114-

Rudin.Max. "A Restatement
1147.
'' Lau' Revíe1¡,No. 48, 1963,p.
Ston..Ro¡'L., "An Analysisof Hohfeld",Mínnesota
337(citadopor Hislop.idem.;lo citaigualmente, aunqueconotratraducción A. Oñate
Lâborde. p.
op.cit. 50).
" Hart. H.L.A.. "LegalRights",enEssayson Bentham,Clarendon Press,Oxford,1982,
p. 162.(anteriormente estemismo artículofue publicado como "Benthamon Legal
Rights",en Oxford Essa¡,sin Jurisprudence, ed. A.t/.B. Simpson,Oxford, 1973),
Hañ, sin embargo,estabaen desacuerdo con ese lugar que ocupabaHohfeld 1'
consideraba a Benthammásprovocador y mejorguíaparalos estudiantes.
33Aquí seutilizala trad.castellana de GenaroR. Canió,Sobreel Derecho),la Justicia,
Eudeba.BuenosAires, 1994, 375 pp. Ross dedicaen esta obra, especialmente, el
capituloV al análisis de los conceptos jurídicos de Hohfeld;aunqueRossconocíala
obraéstedesde 1929,definiéndolaentonces como pero sin
"una tentativainteresante,
éxito. de fundar una teoría del conocimiento jurídico", Theorieder Rechtsquellen,
1 2 2 9 , p . 7 6n.o tal .
" El Derechocontolenguaje(Jn análisislógíco),EdicionesAriel, Barcelona,i968.
t22

en Argentina,y Manfred lt{oritz35en Dinanrarca.iniciaron la labor de difundir ¡' discurir
la obrade Hohfeld36.
Sin embargo,Losano cree que la obra del norteamericanono fue plenamente
comprendida)'a que se retomó fuera del contexto cultural en que se desarrolló:al
respecto,un tanto en tono de queja.señalaque Hohfeld fue redescubiertoen Europapor
los "lógicosdel derecho""...quienes jwídicos f,rndamentales

manejansusochoconceptos
como elementosde una estructurapuramenteabstracta.ignorandocualquierreferenciaa
las sentenciaso casosparticularesde los que Hohfeld los había extraídoy a los cuales
r. r ..3'
volr'íaa aplicarlos"". Hohfeldesunjuristaprácticoqueintentóreorganizar
Ciertamente.
por losjuristasy no construirun sistemalógico.por lo

el usode los términosempleados
que seríaun error -tal como afirma Losano-considerarlo

un productodirectode la
Así lo ve tambiénCarriócuandoescribe:
europea.
tradiciónsistemática
"...Hohfeldbuscaapo)'oen una multitud de ejemplostomadosde la

experiencia de los tribunalesI' de los textosde los autores,y escribecon la
pretensión de mejorarla prácticadiariadel Derecho. No debeolvidarseque
el título completode su ensayo es los concepÍos jurídicos fundamentales
tal contoson aplicadosen el razonanlienfo judicial (FundantenlalLegal
Conceptionsas Applied to Judicial Reasoning).Ha)' pues,una marcada
diferenciade presupuestos, de métodosy de objeti\rosentreunaconcepción
y
a la maneradeHohfeld lasconcepciones puramente reduccionistas"'0.
deHohfeldporpartede los"lógicos"a queserefiere

Empero,el redescubrimiento
Losanono es casual.El queseaun errorinterpretar

a Hohfeldde esemodono significa
tt Übu HohfeldsSystemderjurídíschenGrundbeg'ffi,Libraryof TheoriaVII, Lund&

gopenhage, 1960.Másadelante nosocuparemos de algunostrabajosde esteautor.
'o En lenguacastellana el trabajomás completosobreHohfeldes la obra de Alfonso
OñateLabordedel año 1977(cit.),que,desgraciadamente,no ha podidoreeditarsehasta
el momento.
tt Loruno,op.cit.p.321.
'o Carrió, Genaro,"Nota Preliminar"en el libro de Hohfeld, ConceptosJurídicos
Fundamentales, cit.p. 12.
1??

que en su obraseailegítimoencontrarcieno ilpo de análisisJógicoque han aprovechado
los cultivadoresde la lógica deóntica.desanolladabásicamentea parti¡ de los años
sesenta.esto es. casi cincuentaaños despuésde Los conceptosjurídicos fundantentales.
Hohfeld es pues,paraalgunos,un precursorde la lógicadeóntica3e.Quizá el error de los
"lógicos" del Derecho,o el error más grave, no seael de descontextualizar

la obra de
Hohfeld. sino el de que muchos de sus análisisresultende escasae incluso de nula
utilidad para los juristasa0.todo lo contrariode lo que Hohfeld esperaba.)'a que para él
una teoríajurídica que no funcionaen la prácticano podíaseruna teoríar'álida.
3. ALGUNASCRITICAS
PREVIAS
Dedicaremoseste apanado a exponer algunascríticas a algunos conceptos
utilizadospor Hohfeld en su exposiciónde los conceptosjurídicos fundamentales.
couroun pasopretio que nos sirvapara.posteriormente.

abordarel análisisde susocho
conceDtos.
'n Arí lo considera Philip Mullock,"ManfredMoritz on the HohfeldianPriviiege",en

ARSP, vol. LVI/4, 1970,pp.545-548, p. 545.
oo y ven a Hohfeldcomoun precursorde la informáticajurídica
Algunorvan muy lejos
en la era de la electrónica.Layman Edu'ard Allen dice haber elaboradoy
progresivamente afinado una "Neo-HohfeldianLogic", que combina el sistema
hohfeldianocon la lógica deónticay la lógica de la acción; véaset'Formalizing
HohfeldianAnalysisto Clarifr the Multiple Senseof <LegalRighu: A PowerfulLens
for the ElectronicAge", en Soufhet'nCalíforniaLmu Reviev,, No. 48, 1974,pp. 428-
487;yjunto con CharlesS. Saxon"Analysisof LogicalStructureof LegalRulesby a
ModernizedandFormalizedVersionof Hohfeld'sFundamental LegalConceptions",en
AntonioA. lizfartino y FiorenzaSocciNatali(eds.),AutontatedAnalysisof Legal Texts:
t i c
Logic, Infornta s, Lov', North-Holland, pp.
Amsterdam,I 986, 385-450.
124

Hislop ha propuestocuatronivelesde críticaparael análisisde Hohfeldrr:
a ) a la terminología,
b) a los mínimoscomunesdenominadores,
c) a las relacionesjurídicas;esteúlrimo lo subdivideen:
cl) críticasa losopuestos

jurídicos,y
c2) críticasa loscorrelativos

jurídicos.
d) a la utilidad del análisis.Dejaremoseste cuarto punto de crÍtica para las
conclusiones
deestecapítulo.
3.1, CRITICASA LA TERMINOLOGIA
Estaprimeraesla máscomúnde lascríticasquesele hacena Hohfeld.peroes
de escasaimportanciuot.
Si se tratade alterarla terminología
empleada
por nuestro
autor.se puedenseguirtrescaminosdistintossegúnHislop.Primero,sustituirlas
por
otraspalabras.
Si sele critica.por ejemplo"
haberempleado
términosambiguos
o 1agos.
lo cuales cierto.de cualquierformanosencontraríamos
con dificultadesasociadas
con
el usoordina¡iodel lenguaje
y conel problema
de la "texturaabierta"de la quehablaba
Hart.En segundolugar,se podríasustituirel lenguajeordinariopor neologismos.

lo
cual no resultamu)' atractivo¡' resultaríadesconcertante,
si no incomprensible.
para
quien pretendautilizarlo.El tercer camino,el que han tomadoalgunoslógicos
1' aU. D. J. Hislop,op. cit. Hislopsebasaen la obrade JuliusStone,Legal Systent apd

Lav'yevs'Reasonings. MaitlandPublications, Sydne¡',1969, 4s4 pp., pp.' 156-161.
VéasetambiénA. OñateLaborde,op. cit., quienretomaesteesquemáde-c¡ticaen su
libro.
" R. Pound sugiere"inabilíty" por "dísability,,y ,,r.isll, por ,,liabillry,,,;Kocourek
prefiere"inabilíty"por "no-derecho"; Radinusa"denland-right" y,,privilege-right',por
"claim" y "privilege",respectivamente.Cfr. Hislop,cit.,p. 66.
t25

deónticos.es el de reemplazarla terminologíausadapor Hohfeldpor símbolos.Si bien
esto puede aludar en el análisis conceptual.lo cierto es que también acarrealas
de la anteriorpostura.
consecuencias
Lo mejor sería-en opiniónde Hislop- aceptarque pretensión(claint).privilegio,
poder. etc. son símbolosy considerarque la tarea de quienesse interesanen los
conceptosjurídicos fundamentalesdeberíaser el ocuparseen determinary entendersu
significado¡' áplicacióna3.
En estetrabajosolamenteme ocuparéde estetipo de críticascuandoconstitul'an
parreimponantede una críticaconceptual)'no meramenteterminológica.lo que ocurre.
en relacióncon el término"privilegio".
especialmente.
A LOSMINIMOSCOMUNES
3,2. CRITICAS DENOMI'VADORES
Otro de los puntosde la obrade Hohfeldqueha atraídolas críticasde muchos
autoreses el de considerar jurídicosfundamentales

a los ocho conceptos como "el
En principio.los términosde la "líneade

del Derecho.
mínimocomúndenominador"
arriba"-comolos llamaJuliusStone-.estoes.derecho,
privilegio,podere inmunidad.
que no
comolos términosbásicos.Kocourekha señalado
no son siempreaceptados
menosde catorcejuristas(entreellosSavigny',
Kohler,Terr)'.Salmond.Austin,Bierling
y Windscheid)piensanque el análisisjurídico puedehacersesin el conceptode
inmunidad,con lo cual coincide R. Pound,que lo consideracomo innecesarioot.

E,
más.paraKocourekmientraslos términosderechoy podersonafirmativos,privilegioe
t'
Ibid.,p. 68.
oo op.cit.p. 157.
lbid..p.69.También
J. Stone.
r26

inmunidad son negativos.con lo cual las relacionesjurídicas fundamentales

pueden
reducirsea dos solamente:derechosy poderes.donde la inmunidades meramenreel
sentidonegativode poder.Sin embargo.el mismo Kocourekadmiteque. aun siendoel
privilegio y la inmunidad ideasderivadas,es convenientedarlesun statuspropio.
Mayores criticas han recibido los "mínimos comunesdenominadores"de la
línea inferior, esto es, deber,no-derecho. sujeción e incompetencia.De éstos los
términos "no-derecho" e "incompetencia"son los más impugnados. Pound los
consideracarentesde utilidad práctica y una concesiónde Hohfeld a una simetría
anificial haciala cual no debeserforzadoel Derechoas.
Sepuedeestarde acuerdoen quelos términos"no-derecho"

e "incompetencia"
sontérminosnegativos.
peroestono significaqueno tengansignificado
propioi, que
no ten_san jurídica.ComoseñalaGoble:
relevancia
"...los términosnegativos,
en el sentidode que nieganciertacondición.
puedenestarexpresando
una concepción
tan positivacomo cualquierotra
concepción.El término <frío> significaausenciade calor o no-calor,
(oscuro) significaausenciade luz o no-luz.El pensamiento
de oscuroes
tan positivoy tan llenode contenidocomoel términoluz.Ello sedebea que
ambostérminosson elementos
de una relación...Estaría
bien dicho si se
dijera que el término afirmativo es oscuro y luz es la ausenciade
De la mismaforma,unopodríacomenzar
oscuridad.... conla concepción
de
queA estáincapacitado jurídicamente
(incompetencia) paraafectarel status
de otro y despuésindica¡la negaciónde estoponiéndoleotro rérminoque
..4ó
con\¡lnlera"
tt
cfr. D. J. Hislop,op.cit.,p. 70.
ou
G. Gobl., "A Redefinitionof BasicLegalTerms",en ColunúiaLaw Reviey,,lrlo.
35,
1 9 3 5p, p.5 3 5 -5 8 5p,. 5 3 7 .
r27

Por su parteGlanl'ille S¡illiamsha hechonotarque el conceptode privilegio es
un conceptonegativo.más negativoaun que el de no-derechoporqueprivilegio es "un
son mu)'útiles ¡' su

no-deberde no"". Como lo señalaHislop. Ios términosne*sativos
significadoes convenientepara describi¡los conceptosdel Derechopor lo que no
pueden rechazarsepor esa razón. La cuestión importante es si son o no útiles estos
términos.Pes-ea que algunoshan c¡iticado el término "no-derecho"por considerarque
en el lenguajejudicial no se usa la expresióny que ello indica que se carecede dicha
lo cierto es que no es dificil ni extrañodecir que A no tiene derechoa una

nocióna8-
prestacióndeterminada
por parlede B.
A tAS RETACIONES
3,3. CRITICAS
y sujetos
3.3.1.Relaciones de lasrelaciones
lo que entiendepor "relaciónjurídica", p€ro

Hohfeld no nos dice expresamente
como ha observadoArthur Corbin. este concepto fue usado por Hohfeld para hacer
referenciaa dos sujetos,ni uno más 1' ni uno menos.Una relaciónjurídica no puede
entablarseconsigomismo, ni con dos personas,sino que se puedentener relaciones
jurídicascon una cosa,sino

con cadauna. Tampocopuedendarserelaciones
separadas
que se danrelacionescon otrosen relacióncon una aoruon.
ot Williums,Glanville,"The Conceptof LegalLiberty",en ColumbiaLau' Revieu,,

No.
1956.pp.1l29-l150,
5^6. p. 1137.Másadelante
abundaremos sobreestepunto.
oo
Por ejemploRo1,Stone,"Arf Analysisof Hohfeld",citadopor Hislop,op.cit.p. 70.
W.W. Cookindicaqueel término"no-derecho" fue modeladopor Hohfelden analogía
con los vocablos"nobody"y "nothing' usadoscomúnmente en la lenguainglesa;cfr.
p.
op.cit.. XXXIX.
oq
Vid. borbin, Anhur L., "Legal Analysisand Terminology",en YaleLaw Journal,
vol.291 . 9 1 9p, p . l 6 3 - 1 7 3 ,1p6. 5 .
r28

Los conceptosjurídicos fundamentales

son analizadosa trar'ésde dos tipos de
relaciones:la relación de oposicióny la de correlatividad.Cada par de correlativos
defineuna relaciónjurídica entredos personasexactamente,

mientrasque contrastando
con esto.los opuestosjurídicoshohfeldianossonvistosa trar'ésde los ojos de la misma
persona.La anteriorobsen'ación.tomada de Cullison. le permite decir a Giampaolo
Azzoni que la relaciónde oposiciónes una relaciónsemánticaentre los términosque
designanlos ocho conceptosjurídicos fundamentales;mientras que la relación de
correlatividades una relaciónintersubjetiva-

entrelos dos sujetosfísicosde una relación
jurídica5o.
Por lo que hace a los opuestos,ningunopuedeexistirjunto al otro. estoes.
cuandounapersona
tieneun derecho.
no puedetenerun no-derecho
respecto
al mismo
objeto¡'la mismapersona.
AIan RossAndersonconsidera
que.pesea que Hohfeldha acentuado
quelas
jurídicasse dan entredos términos(entredos personas).

relaciones a pañir de sus
propiosejemplosseapreciaclaramente
quelas¡elaciones
en cuestiónde hechosedan
entretrestérminos:entredoslitigantesy algúnestadode cosasen cuestiónsl.
Del mismomodolo ve RobertAlexy, paraquienel enunciadosobrederechos
puedeserconcebidocomounarelacióntriádicacu1'oprimermiembroes el portadoro
titular del derecho(a), su segundomiembroel destinatario

del derecho(á) y su tercer
miembro.el objetodel derecho(G). Estarelacióntriádicaseráexpresada

con "D'0.Por
to Cft. Giampaolo
M. Azzoni,"Interpretazioni
di Hohfeld",en Maferialiper una Storia
dellaCulturaGiuridica,vol. XXIV-2, 1994,pp.443-488,p. 455.
tt
Anderson,Alan Ross, "The Iogic or uónrel¿ian piopositions",en Logique et
Analyse,núm. 12,1970,pp.231-242,p. 233.
129

tanto la forma más generalde un enunciadosobreun derechoa algo puedeexpresarse
de la siguientemanera:DabG. De este esquemasugen cosastotalmentediferentes
lo que se coloqueen lugarde a. b. y G. Segúnque por a, el titular del derecho,se

se-eún
coloque una personafisica o una personajurídica de Derechopúblico, o por á, el
destinatario.el Estado o particulares,o por G. el objeto, accionespositivas u
omisiones...''s2.
Alfonso Oñateapuntaen su estudiosobreHohfeld que el conceptode relación
jurídica es un elementocentralde su teoría.Esta noción es el reflejo del procesode
decisiónjudicial. por lo que consideraque no es posible entendereste conceptosin
insertarloen dicho contexto.De ahí las dos características

del conceptohohfeldianode
relaciónjurídica. Por un lado. las relacionessiempreson entresereshumanos; para el
los únicos titularesde derechos.deberes.privilegios,etc.. son

autor norteamericano.
sereshumanos.negandoinclusola existenciade personasmorales.Por otra parte, son
relacionesentredos oartes53.
it
Robert Alexl', Teoría de los DerechosFundantenfales, Centro de Estudios

9onstitucionales. Ir4adrid, 1993,607pp.,pp. 186y 187.
" Cfr. op. cit.,p. 186-187. AnhurL. Corbinescribe: "Unallamadarelación jurídicacon
el Estadoo con una corporaciónsiemprepuedeserreducidaa una seriede relaciones
con los individuosque componenel Estadoo la corporación,a pesarde que por
motivosde una conveniente discusiónéstospuedanser agrupados"; "Legal Anall'sis
andTerminologl"'. cit..p. 165.Hartha criticadoesta concepción de Hohfeld,afirmando
que remplazarel enunciadodondefigura una personajurídica colectivapor una lista
interminable de derechos, poderes,
deberes, etc.,de numerosos individuos,no reflejael
significadoque se quiereasignara un enunciadocomo"Smith y Compañíatieneun
contratocon )"'. "Lo que Hohfeldno ve -escribeHart- es que al usar estasformas
especiales de expresiónno estamos<<destibiendo... el procesopeculiarpor el cual las
cargasy beneficiosde los miembrosde la corporación son distribuidos>(...), sino
extra¡,endo unaconclusiónde de¡echoa partirde reglasespeciales"; \'éase"Definición
y Teoríaen la CienciaJurídica",en H.L.A. Hart,Derechoy Moral. Contribucíones a su
a¡tálisis,trad.al castellano por GenaroCarrió,ed. Depalma,BuenosAires, 1962,(pp.
93-138), pp 127a129.
130

Sobreesteparticular Lleu'ell¡'nescribe:
de la obradesumaestro.
"...parecebastanteembarazoso concebirse a uno mismocargandomilesde

millonesde privilegios,mientrasseestánviviendohechoscotidianos como
amarrarselas cintasde los zapatos.comerel almuerzoo fumar un cigarrillo.
Pero Hohfeld,para todas sus teorizaciones, era un hombrepráctico.Su
menteestabaen aquelloscasosque lleganfrentea los tribunales:en cada
casoun actor,un demandado. un litigio:un privilegioo un derechoestodo
lo querequiereserexaminado: la relaciónúnicaentreestasdospersonas. Y
aquí, con seguridad,se puedeclarificarel razonamiento en gran medida
cuandouno limita el derechode A al otro extremodondeencontramos el
deberde B"54.
El concepto jurídica"planteamuchosproblemas.
de"relación ComoseñalaCarl
S/ellman,Hohfeldno ha escritopropiamente de las relaciones
sobrela naturaleza
jurídicasentrelas personas. jurídicas"de Hohfeldson.en
Las tablasde "relaciones
de las distintasformasen que el Derechopuederelacionarse
realidad.clasificaciones
de laspersonas
conlasacciones al mismo;"el universodediscursodeHohfeld-
sujetas
del Derechoa laspersonas
escribe\\/ellman-sonlas distintasaplicaciones sujetas
a él
(...)Estáescribiendo
de la aplicación a Iossereshumanos"55.
delDerecho
3 . 3 . 2 .Críti ca sa l o s o p u e sto sj ur ídicos.
Si vemosla obrade Hohfelden el contextoen el cualfue escrita.no dudarenos
jurídicos)de
en afirmarque nuncapretendióelaborarun cuadro(su tablade opuestos
del usadoen lógicas6.

oposicióna semejanza Cuandolasrelaciones
entrelos conceptos
tt
K. N. Lleu'elll'n. The Brantbble Bush. On Our Lav, and lts Stud1,,Oceana,N.Y.,
! 9 6 0 , p .8 7 .
tt
Carl \\/elmanproponehablaren vez de "relaciones jurídicas",utilizar la metáforade
"posiciones jurídicas",parahablarde nuestraposiciónbajo el Derecho,ya que decir
que términoscomo "pretensión","pritilegio", etc.,se refierena una relaciónjurídica
puedeinterpretarse como que tales términosdenotanentidadesjurídicas,es decir,
objetos fisicos o psíquicos.Para evitar esta interpretaciónes mejor hablar de
"posiciones jurídicas";véaseA Theoryof Rights.PersonsUnderLaws,Institutions,and
Morals,Rournan& Allanheld,NuevaJersy.1985,225pp.,p. 19-20.
tu de Benthamquienya en 1785,en su obraOf
E"irt., sin embargo,el antecedente
Lau,sin Generol(publicadahasta1945),habíarelacionado enunciados deónticosconel
llamado 'ocuadro de Apulel'o",encontrandorelacionesde contradicción, contrariedad,
subcontrariedad y subalternación,
cfr., Daniel GonzálezLagier,Accióny Nornn en
l3l

jurídicos fundamentales
de Hohfeld son vistas como relacioneslógicasy su tabla de
opuestoses vista como un cuadro de oposicioneslógicas,entoncessurgen algunas
imprecisiones
sobrelos términosutilizadospor nuestroautor.
Así, Kocourek, uno de los principales críticos de Hohfeld, ha realizado dos
críticasa la tabla de opuestosjurídicos: a) que es en parte inconsistente,y b) que tiene
pocao ningunautilidadparael Derecho.De estaúltima no nos ocuparemos

porquea lo
largo de estecapítulose verá lo equivocadode tal afirmación.
Para Kocourek no está claro que "derecho" y "no-derecho"sean opuestos.
que son los términosextremos

Opuestosen lógica se distinguede "contradictorios"5T,
de cantidad.estoes. negativos.Así +a es el opuestode -a. En el casode las relaciones
jurídicas.el opuestode tener el derecho(la pretensión)de que le paguen$100 es el
deberde la misma personaa pagar$100. ParaHohfeld es cla¡o que "derecho"y "no
(negativos)58.
derecho''no sonopuestossino contradictorios
Ahora bien, mientrasque para la relaciónarriba señaladaHohfeld utiliza el
término"opuestos"en el sentidode contradictorios

o negativos,segúnKocourek,para
la relaciónde privilegio-deber
cambiade c¡iterio.El negativode "privilegio"seríaun
"no-privilegio"o un "no deber"y no un "deber".El mismoHohfeldparecedarsecuenta
de ello cuandoluegodepresentar
sucuadroescribe:
Madrid, 1995,pp. 416y 417;

G.H. Von l|/ríght,Centrode EstudiosConstitucionales,
paraun análisismasprofundode estetrabajode Benthamvéase:JoséJuanMoreso,Ia
Teoríadel Derechode Benthant,PPU, Barcelona,1992,pp. 145-161.Pesea este
antecedente no puedesuponerse pensando
queHohfeldestuviera enello.
t'
De aquí se sigueque "opuesto"Kocoureklo entiendecomo"contrario".Hagoeste
señalamiento porque en seguidaveremosuna confusiónque se produceen otros
autores.
tt
Cft. Kocourek,Albert, "The HohfeldSystemof Fundamental
LegalConcepts",cit.,
p.27.
132

"...i:...cntras
que X tiene un derechoo pretensiór?a que )' no entre en el
inmuebledel primero.X tiene el privilegio de entraren el inmueble:o. con
otras palabras.X no tiene el deber de permanecerafuera del mismo. El
privilegio de entrar en el inmueblees la nesacióndel deber que tiene un
contenidoo tenor orecisamente
opuestoal del privilegio en cuestión"(CJF,
p. 51, el subral'adoes mío).
El privilegio (la libenad) de estar fuera de su propiedades tan opuestodel
privilegio de entraren ella como lo es el deberde permanecer

fuera.
Las siguientescategorías poder-incompetencia

e inmunidad-sujeciónson
inobjetablespara Kocourek vistas como negativos (contradictorios))' no como
opuestos.
Vistodeestemodoel cuadrode oposíciones

de Hohfeldresultainconsistente
en
por lo que -segúnKocourek-puedesuponerse

uno de los términos(privilegio-deber).
queno estabapensando
ni en "opuestos"ni en "negativos"(contradictorios),
sinoen un
tercertérmino."contrarios","en el sentidode queun actoantijuridico(v,rongful)es e\
contrariode un deber,o en el sentidode <<conÍrarius

actus>>
del Derechoromano".Aquí
apareceuna confusión )'a que Kocourek distingue entre opuestos,negativos
(contradictorios)
y. ahora,contrarios.
No parececlaroquéquieradecircon esteúltimo
sentidode "contrario"y de aquísurgeun equír,ocoen el quehan caídoHislop¡' Oñare
quienesconsideran,
Labordese, siguiendoa Kocourek,que el término"opuestos"en
Hohfeldesusadoen el sentidode "contrarios",cosaqueme pareceesmuy distintoa Io
tn Hitlop luegode resumirla críticade Kocourek

concluyeerróneamente que"it is true
that Holfeld's oppositesare no| strictly contadictory oppositesbut are only opposites
ín the senseof contraryoppositeor contrasf",oP. cit., p. 71. A. Oñatecae en este
mismoerror,r,éase op. cit.,p. 61.
133

que Kocourek atirma en su crítica )'a que el término "opuestos"él lo considera.sin
decirlo.equivalenteal de "contrariedad"y cuandohablade que Hohfeld lo utiliza como
"contrarios" se refiere a urra tercera categoríabastanteconfusa: "in the sensethat a
vrongful act is the contary of a dztt1,,or in the senseof the kcontrarius actus>>
of
Rontan Lavt'60.Kocourek conclul'e que la tabla de opuestosde Hohfeld. en el único
sentidoen que evita fracasardel todo, estoes, como negativos(contradictorios),

tiene.
sin embargo;poca o ningunaimportancia.ademásde que es parcialmenteinconsistente.
Por su parte, Julius Stone sugiere como mejor término el de "clases
En las conclusionesde este capítulo se hará una presentación

complementarias"6l.
distintade Ia tablade opuestosde Hohfeld1'utilizaremosel conceptode "oposición"en
el sentidode "complementarios",
mu)' semejanteal de "contrariedad"(negativos)que
utiliza Kocourek.
jurídicos
a loscorrelativos
3.3.3.Críticas
lascríticas
Dividiremos entres: a) Críticaa la existencia
a loscorrelativos de
un sólo correlativopara cadauno de los conceptos b) críticasque

fundamentales;
), c) criticasa la tesisde la correlatividad

nieganla existenciade los correlativos; entre
derechos
¡'deberes.
queno es exacto
quiensostiene
3.3.3.1.La primerade estascríticaslalanzaPound62,
de Hohfeldesténecesariamente
que cadauno de los conceptos casadocon sólo un
conelativo.Empero,esta crítica es muy débil y dificil de sostenerya que en los
ejemplosque utiliza Poundempleael término"derecho"(subjetivo)en un sentido
uo
Ko.our.k,op.cit. p. 28.
llop 139.
cit.,p.
o' vol. 3 (5 vols),p.82.
Jurisprudence.1959,
Pound,Roscoe,
t34

anlplio.\'\'isto así es e\-rente que encuentraque el derechode propiedadde I sobreun
predio no consistesólo en el deberde su vecino de no traspasarlo,sino tambiénen la
sujeciónde esteúltimo de compensaraA porel dañoque ocasionenobjetospeligrosos
que escapendel prediode B. Sin embargo.es tambiénevidenteque estacríticaen nada
afecta a la concepciónde Hohfeld, para la que aquella situación envuelr,e: a) un
derechode I de que B I' cualquierotra personasin autorización(derechomultilateral)
se mantenganfuera de su predio.con el conelativodeberde cadacual de hacerlo:1'b)
el derechode I (paucilateral,limitado a sus vecinospropietarios)de que B no permita
salir y causardañoen el predio de A a causade objetospeligrososque B hubiesetenido
en su predio.con el conelativodeberde B de preverel daño.
3.3.3.2.Otra de las críticas.expuestapor Radin. consisteen negarla existenciade los
correlativosjurídicos. en virtud de que no se trata de dos entidadesdiferentesque se
encuentranrelacionadas,
sino de una ¡' la misma cosa,a la cual se describecon dos
enunciadosequivalentes.
Son dos enunciadosabsolutamente
equivalentes.
acercade la
mismacosa.El deberde B no se siguedel derechode A,ni tampocoestácausadopor é1.
El deberde .Bes el derechode A63.ParaRadinexisteuna relaciónjurídica (derecho-
deber),que puedeser descritapor dos enunciados:

a) A tieneel deberde pagar100
pesetas a queI le paguecienpesetas.

a B,y b) .Btíeneel derecho Estosenunciados
son
en uno se describeen forma activala relaciónjurídica y en el otro en

equir,alentes:
formapasiva;estoes,lascondiciones
de verdadde ambosenunciados
sonlasmismas.
El hechode queA y B seanpersonas

distintasno autorizaa oscurecer
el hechode quela
u' of Hohfeld",p. 1150.

Rudin,"A Restatement
Ii)

¡elaciónentreellases solamenteunaó*.
Sin embargo:como bien apuntaOñate Laborde,esta crítica debe ser analizada
recordandola forma en que Hohfeld utilizó el término "correlativo". Segúné1,cuando
.Btiene el otro; el par creauna relaciónque

I tiene uno de los términos.necesariamente
puede ser vista desdecualquierade sus extremos.Uno de los términos expresala
relaciónde A aB 5,el otro la relaciónde B a A6:. Hohfeldse limita a usarel conceptode
"correlación"sin definirlo. Se puedeobsen'arque el término lo utiliza como sinónimo
de ''equivalente":
''En otrostérminos.si X tiene el de.recho

de excluir a )'de un inmuebledel
primero.la situaciónconelativa(1'equivalente)es que )'tiene frentea X el
fuerade aquellugar" (CJF,p. 50).
deberde permanecer
Cuando Hohfeld utiliza el término "conelativo" -según Kocourek- lo hace
derir'ándolo de la distinción lógica entre términos "absolutos" 1' "relativos".
con
Conelativosson entoncesaquellosobjetoso ideasque se conectannecesariamente
otros objetos o ideas; así, se puede decir que "padre" es el conelativo del término
"h,jo'', sin que importe la cuestión de por qué razón no podría ser el correlativo de
"hijs-" el término "madre"oesto es, no cabe entrar en esta discusiónpuesto que cada
ciencia constru)'esus propias definiciones.Se puede decir que, para la Jurisprudencia,
un término correlativo es aquella idea que está necesariamenteconectada , Y €S
con otra idea66.

consistente.
ut lde*.
u' op.cit.p.62.
Cft. oñateLaborde,
6uKocourek,A., "The HohfeldS1'stem LegalConcepts",cit., pp.30-
of Fundamental
31.
136

3.3.3.3.De lo anteriormente pasamos

expuesto. a la críticade la correlatividad
enrre
derechos DavidLyonsdenomina
1'deberes. a la anterior"formafueñe"de la tesisde la
correlatividad.
quecaracteriza
comoaquelladondelos derechos
y los deberes
no sóio
se implicanmutuamente.
sinoque lo hacenporquesonconceptualtnente
conelativos.
La relaciónes comoaquellaque se da entre"derecha"e "izquierda".Justocomola
oración:.'7estáa la derecha deA", o comola oración:"..1

deB" ), "B estáa la izquierda
tieneel derechocontra.8",queimplicay es implicadapor ".Btieneel deberrespectode
1". Sin embargo,como apuntaLyons, la última oraciónes incompleta,)'a que las
jurídicasno conectanúnicamente
relaciones paresordenados
de personas.
sino que
además.
tienencontenido.
Comoentrelosmismossujetos,
A y B, puedendarsemultitud
(de derechos
de relaciones 1' deberes)
independientes,
deberíahaberuna reglaformal
que conectelos contenidos.Esta regla la encuentraLyons en lo que anterionnente
Radin.esdecir."[la] reglaesaquellaexpresión
apuntaba del contenido
del derecho
que
esrelativaa la expresión
del contenido
dela obligación
comola voz pasivaesrelativaa
la voz activa"ó7.
Peroel mismoLyonsadvienequeestanociónno es exhausti\/a

paratodaclase
de derechosy obligaciones,
sino al contrario,es muy restringida,
)¡aque sólo funciona
con derechos"pasivos"y obligaciones

"activas",mientrasque los llamadosderechos
"activos"(derechos
a haceralgo)no siguenestepatrón.
Por ejemplo,hay algunasprohibiciones

que sin'en paraprotegera otrosen el
peroéstasno significan,o no implicanlógicamente:

ejerciciode susderechos, quesean
ut
Lyonr,"The Correlativity
of RightsandDuties",Noús,vol.4,No. I ,lg7}, pp. 45-
55,p. 47 y 48.
r37

correlativasde los derechosque otrostengan.sino que estánen generalobiigadosaun
cuandouno no tengael derechode actuarcomo lo hace.L1'onsescribe:
"En ocasiones parece asumirse que Alvin no está protegido por

prohibiciones respecto a nuestras conductas a menos que tuviera un
derecho a hacer lo que está haciendo, lo cual hace parecer como si el
derecho de Alvin (cuando tiene uno) y las prohibiciones están más
estrechamente conectadasde lo que realmentelo estan.Pero estasuposición
es falsa. La mal'oría de las cosas que tenemos prohibido hacer a o con
respectoa Alvin cuando está realizandoun acto dentro del ámbito de sus
derechos,las tenemostambiénprohibidas(por la ley o la moral) cuandono
tiene el derechoa actuarcomo lo hace (...) Yo no tengo derechode matar a
Alvin para prevenir que le robe un carameloa un niño; no tengo derechoa
amordazarlopara prevenir que mienta: no tengo derechode torturarlo para
disuadirlode que rompa una promesa(...) En otraspalabras,del hecho de
que otros tengan prohibicionesde actuar de modos que constitul'an
interferenciascon el ^queA realiceX. no se sigue de ahí que A tenga el
derechode hacerX"oo.
entreun derecho"activo"y un derecho

ParaLl,onsexisteunaclaradiferencia
"pasilo",comopor ejemplo:"A tienederechoa quele paguen".Aquí no ha¡'ningún
en queotro,B por ejemplo,le

problemaen \¡erque la obligaciónconelativaconsiste
pague.Perono parecequepuedadecirseque las obligaciones

de no interferircon un
activo(a hacer)sedesprendan
derecho de,seanpartede.o seanel conelatode esetipo
u8 Rossen Sobreel Derechoy la Justicia:"Si la

lbid..p.52. Estomismolo señalaba
libertadde uno no puedeser reconciliadacon la libertadde otro, habrálucha. Sin
embargo, unaciertadosisderegulaciónde estaluchay, conello,algunaprotecciónpara
aquelque ha ocupadoen primertérminouna ciertaposición,derivacomo reflejo de
otrasfacultades que limitan los mediosparadesplazar al prójimo.Si estoysentadoen
un banco,cienamente no tengola facultadde queotrosme dejensentarallí. Perotengo
la facultad de que los demásno me ataquen,y esotiene el resultadoreflejo de que
(urídicamente)no puedaser sacadodel bancopor la fuerza,En el mundo de los
negocioshay una amplia libertad de operaren el mercadoy luchar en procura de
clientes.Nadietienela facultadde quelos demásno interfierancon susclientes.Pero
también aquí el orden jurídico establecelímite a los métodosde la lucha de
competencia"; op.cit.,pp. 159y 160.
138

de derechosó'.
En principio. esta crítica de L,vonspareceatinada.sin embar-go.algunos
queponeno sen'iríanparaprobarsusafirmaciones.
ejemplos Si bienen su críticano se
refiere expresamente
a Hohfeld, sus apreciaciones
afectana nuestroautor. con la
salvedadde que al construirsusejemplosde derechos

"activos"L,vonspasade hablar
de derechos
comopretensiones,
esdecir,en un sentidoestricto,a hablarde derechos
en
un sentidoamplio.Porello,sepodríandescomponer y encontrar,
susejemplos comolo
haríaHohfeld.quecuandohabla,por ejemplo,de un derechoa la libertadde expresión.
estederecho(en sentidoamplio)puedeser desmenuzado

en una seriede derechos
(pretensiones).
privilegios.poderese inmunidades
que son conelativos,
a su vez. de
deberes,
no-derechos.
sujeciones Sóloqueaqui.me parece,subl'ace
e incompetencias.
un problemade enfoque,al que nos referimosen el punto3.3.1.Si los derechos

se
mirandesdeel puntode vistade ¡elaciones

entrepartes,en el contextode un litigio. sin
importarque se tratede unarelaciónde derechoprivadoo público,siemprepodremos
hablaren términoshohfeldianos;
empero,si nos olvidamosde ello y vemosa los
derechos en un sentidoampliocomoalgocomplejo,dondeal no identificarse

subjetivos
mas que al titular del derechoen sentidoamplio(tomándolo

como un sólo derecho
subjetivo)e identificarse
una seriede obligaciones
o prohibiciones
respectoo en
sepierdepor completoel sentidode conelatividad,

relacióna esederecho, )¡aquenos
movemosen dosplanosdistintosdondeel conceptodeconelaciónno vendríaa cuento.
Como vimos anteriormente,

Kelsenrechaa la tesisde la co¡relatividadentre
derechosy obligaciones y reformulaesta idea diciendoque el derechosubjetivo
un
Lyonr,op.cit..p. 53.
139

"reflejo'' consisteen una descripciónde la obligaciónlurídica- sosteniendouna tesis
débil de la correlatividad:a todo derechocorrespondeuna obligaciónpero no a la

.70
lnversa
Hohfeld, en cambio.sostieneuna tesis "fuerle" de la correlatividad.Pero una
tesiss¡,rigeneris;Para Hohfeld. el modo de limitar el uso de la palabra"derecho"es
buscaralgún límite, el cual lo encuentraen la palabra"deber"; en este sentido ahora
limitado la palabra"derecho" es sinónimade "pretensión"(claint) (CJF, p. a9-50).
Pero. ahora. tratándosedel derechocomo "privilegio", su coüelativo será un "no
derecho";el correlativode un derechocomo "poder" o potestades una sujeción,y el
correlativode un derechoen tanto "inmunidad"es una incompetencia.

Si tradujéramos
la concepciónde Hohfeld sobre la correlatividadal conceptode derechoen sentido
amplio se podría decir que el derecho(en sentidoamplio) es correlativoo bien de
de sujecioneso de inmunidades.Vista de estamanera

deberes.o bien de no-derechos,
la tesis de la correlatividaddel derechoen sentidoamplio, no cabe.dudade que un
enunciadosobre derechosse puede formular sin hacer referenciaa deberes.ya que
estaríamosrefiriéndonosa un privilegio cuyo correlativoes un no-derecho,o a un poder
cul'o correlativoes una sujeción,o a una inmunidadcu1'ocorrelatoes una incapacidad.
to Vid. supra,cap.I, apartado

5.1.3.
140

4. ANALISISDE LOSCONCEPTOS
4,1,EL DERECHOO PRETENS'ON

En el apartado
anterior(3.3.3)nos referimosa estarelacióncuandonos
ocupamosde los problemasdel conceptode correlación,

por lo cual no abundaremos
mássobreello. Asimismo,vimosen el parágrafo1.2.1.que Hohfeldse refirió a esra
relaciónsóloparadelimitarel usodel términoambiguo"derecho"a travésdel término
correlativo"deber", siendoasí equivalenteal término "pretensión"(claint) en un
sentidolimitado.
La aproximaciónmetodológicade Hohfeld. que como ¡'a vimos en 2.1. tiene
como antecedentes
a otrosautoresde la llamadaanalyticaljurisprudence.es la basede
su esquema.Carrió ha llamado la atenciónsobreestepunto, subrayandola importancia
del interés central del autor norteamericano, que consisteen esclarecerdos términos
ligados de maneraoscuray compleja, donde el primero, esto es, el "derecho" tiene un
sentidoimprecisoy el segundo,el "debero'notiene tal alcancegeneralísimo,sino una
acepciónmás circunscripta,en la que sueleaparecertipicamentecomo el complemento
71.
del término "derecho" con esto Hohfeld enfrenta, según Carrió, uno de los
problemasde la TeoríaGeneraldel Derecho:el de ponerordenen el caosterminológico
del lenguajede los juristas.La soluciónde Hohfeld es la de "mantenerserelatittantenfe
cerca de los usos vigentes, para reconstruir los distintos conceptos jurídicos
72.
fundamentalesque la profusaterminologíaen boga encubre"
t1
" Carrió, Genaro, "Nota Preliminar", en W.N. Hohfeld, ConceptosJurídicos
Fundantentales, cit., pp. 7-21,p. 9. Más adelantediremosalgo sobreel conceptode
deberqueaquísepasapor alto.
''
I b i d . p.
, 11 .
141

El mérito de la caracterización
de la relaciónderecho-deber
que hace Hohfeld
es. precisamente-
esadelimitación.Carrió pone en evidenciaen su famosoejemplode
los boxeadoresel fracaso del lenguaje que utiliza exclusivamentela noción

de
derechos-deberes:
"No cabe duda, en tales circunstancias.de que tanto uno como otro púgil
tiene el deber de no dar golpesbajos ni cabe-zazos
a su oponente,así óo¡1o
el derechode que su oponenteno le dé golpesbajosni cabezazos. Podemos
identifióar de la misma manerauna importanteslrie de derechosy deberes
de amboscontenedores."
"Pero, ¿qué diremos del acto de dar un golpe ,,correcto,'al oponente?No
cabe duda de que las reglas del boxeo no prohíben que A aieste a B un
impecablegolpede puño en la mandíbula.Lejos de ello, el esfuerzode A en
tal sentidoparececonesponderclaramenteal espíritu del deportey A está
autorizado expresamentea hacerio. Es más, las reglas áel mismo Io
estimulana comportarseasí.Peroaunquelas reglasdel boxeo autorizana A
a dar golpes"correctos"a B, seríaindudablemente falsodecirque A tieneel
derecho de golpear así a B (en sentido de "derecho" caracterizadomás
aniba [como correlativode deber]).A no tiene esederecho,por la sencilla
razónde que seríanosólo falso,sino absurdo.sostenerqueB tiene el deber
de no impedir que A le dé golpes de esa clase. Lai reglas del boxeo
expresanlenteautorizana B a impedir que A le dé golpes,.conectos",y, aún
más. estimulana B a comportarseasí. A no tieneel direcho de golpel a B
ni B tiene el deber de dejarse golpear (y lo mismo vale. poi ,Lpu.rto.
respecrode B y A). Pero el hecho de que B (o A) no tenga el déber de
dejarsegolpearno significa que tenga el derechode que Á ro gl no lo
golpee,en el sentidode que A (o B) tendríael deberde nó golpearlo';73
Como bien observaCanió no es que la terminologíarefleje inadecuadamente

o
distorsionelas cosas.sino que no funciona en absoluto.Esta restricción del uso

del
término "deiecho" como correlativo del de "deber" es la base o punto de partida del
esquemade Hohfeld.
Lars Lindahl7ave también en la aproximaciónde Hohfeld una contribución
" I b i d .p, . i 6 -1 7 .
''
Posítion and Change.A Study in Law and Logic, Reidel PublishingCompany,
Dordrecht-Holl and,Uppsala,1 9 7 7 ,2 99
pp.,p.34.
t42

importante para aclarar el uso del término "derecho subjetivo". Enml'eadas sus
obsen'aciones
en la refutacióna las obiecionescue Honoré7sle hacea Hohfeld.Lindahl
consideraque enunciadosdel tipo de :
1) Smith tienederechoa $100de acuerdocon el contratoentreSmith y Jones
2) Smith tiene el derechoa la seguridadpersonal
3) Smith tieneel derechode pasosobreBlackacre
son enunciadoscomplejos.De tal forma que (1) no puede ser sustituidopor el
siguienteenunciado:
4) Smith tiene contraJonesel derechoa que Jonespague$100 a Smith en
cumplimientodel contratoentreSmithy Jones.
El enunciado(1) puedeser verdaderomientrasque (4) puedeser falso si. por
ejemplo,Jonesestámuertoo estáen quiebra,ya que puedenexistir disposiciones
legalesqueen estoscasostransfieran
la deudaa otrapersonadistintadel deudor.
no escorrectotraducir(2) en :
Igualmente,
5) SmithtienecontraJonesel derechoa queJonesno lo dañe.
El enunciado(2) dice mucho más que (5). Un análisisde (2) en términos
hohfeldianos
requiere,segúnLindahl,la conjunciónde distintasproposiciones:
6) Para cadax,Smithtienecontrax el derechoa quex no lo dañe
7) Smithtienecontrael Estadoun derechoa que el Estadotomemedidaspara
protegerlode ataques
de cualquiera.
tt
A. M. Honorépiensaque un fallo del esquemade Hohfeld es que no deja en su
terminologíaningúntérminodisponibleparareferirsea una conjuncióno agregado de
derechos,privilegios,poderes,etc.,menosaún, a una colecciónde derechos(claims).
"Rightsof ExclusionandImmunitiesAgainstDivesting",en TulaneLau,Reviey,,núffi.
34,pp. 453-468.
r43

Lindahl observaasí que el análisisde enunciadoscomo (1) y (3) debeaborc.arse
en términos de conjunción de distintos enunciadossin que tengan que contener la
relación derecho-deber.sino que puedencomprenderla relación privilegio-no derecho,
poder-sujecióno inmunidad-incompetencia.
Por ejemplo,un enunciadocomo:
8) Smith es el propietariode Blackacre[tiene el derechode propiedad]
Aquí el análisis está dado en términos de conjunción de enunciados que
envuelvenlas relacionesde derechos,privilegios,poderese inmunidadesT6.

Lindahl
sostieneque el mérito de Hohfeld fue entenderque enunciadoscomo (l), (2), (3) y (8)
no son ni directosni clarosen su sisnificadoTT.
Hohfeld no le dedicó mucha atención a desarrollarla relación derecho-deber.
como han hechonotar diversosautores;ello seguramentese debió a que su objetivo era
el de hacerestadelimitacióndel conceptoy no abordarotrosproblemasque conlleva.
Refiriéndonosahora al concepto de derecho subjetivo en un sentido amplio.
algunosautoresechan en falta algunospresupuestosdel esquemahohfeldiano.Walter
Kamba reprochaque no haya formulado la premisafundamentalo el fundamentode la
filosofia juridica en que su análisis se basa, esto es, que Hohfeld no formuló una
filosofía jurídica coherente,lo cual consideraque es la mayor debilidad de su teoría78.
Hart, refiriéndose a la manera en que Hohfeld intenta elucidar el uso del término
"derechosubjetivo",por su parte escribe:
"...piensoque quedahabitualmente sin explicar,a saber,por qué estas

cuatrovariedades[derecho, poder
libertad, e inmunidad], no obstantesus
i6
Recordemosel ejemplode OñateLabordequesereproduce en el parágrafo1.3.(d).
" Lindahl,op.cit.,p.36.
'o
Cfr. Kamba,Walter,"LegalTheoryandHohfeld'sAnalysisof LegalRight", en The
JudicialReviev,.TheLav,Journalof ScottishUniversities,
7974,vol. 3, pp.249-262,p.
258.
t44

diferencias,son designadascomo <derechos>.El elemento unificador

pareceser este:en los cuatro casosel derechoreconoceespecíficamentela
elección de un individuo. ya negativamenteal no impedirla u obstruirla
(libertad e inmunidad), ya afirmativamente al darle efecto jurídico
(pretensióny poder)"''
No estoy suscribiendoaquí la tesis de Hart de que el elementounificador seael
de la elección. sólo pretendo mostrar que, ciertamente,Hohfeld no se ocupa del
problema que Hart y Kamba han puesto de manifiesto; simplementeparte del uso del
lenguajede los juristas, sin preguntarsepor qué ciertos términos como los que Canió
mencionaen su presentaciónde la obra de Hohfeld son o debenser tomadosde alguna
forma por derechos subjetivos (en un sentido amplio): "inmunidad", "libertad".
"privilegio", "prerrogativa","facultad", "exención", "potestad,',,.poder",,,pretensión".
"inte¡és legítimo", "atribución", "garantía", "capacidad", ..competencia",
"autorización","permiso", "licencia", "franquicia", "impunidad", "concesión","título".
"opción", "limitación de responsabilidad","prioridad", "preferencia", 'Jurisdicción",
etc..
Este problematrata de salvarsellegandoa sosteneralguna de las teoríasque se
han desarrolladoy que tienen su antecedenteen las teorías de Ihering (del interés
jurídicamenteprotegido)y la de Windscheid(de la voluntad), que anteriormentevimos
(cap.I, apartados2.2 y 2.3). En la filosofia jurídica anglosajonaestasteoríashan tenido
su paralelo en la teoría del beneficíario (o del interés) de Bentham, reformulada por
autorescomo Lyons8o,Raz8l o MacCormicks2;la otra,lateoría de la elecciónprotegida
'n
H.L.A. Hart,"Definicióny Teoríaen la CienciaJurídica", trad.de GénaroR. Carrió,
en H.L.A. Hart, Derechoy Moral. Contríbuciones a su análisis,Depalma,Buenos
Aires,1962,pp.94-138.
oo"Utility
and Rights", en Ethics, Economics& the Lav,, Nomos IV. New york
145

por autorescomo Keamsssy Gerber84.

sostenidapor Hart 1, desarrollada Pero esto lo
retomaremos
en el capítulodedicadoa Hart85.
4 . 1 . 1 .E l d e b e r
Poco habla nuestroautor del conceptode deber.Hasta aquí lo hemos utilizado,
al igual que Hohfeld, sin detenemosa precisar qué entendemospor deber, o qué
entendíaHohfeid por deber. Claro está que lo entiendecomo un conceptorelacional
conelativodel de derechosubjetivoo pretensión.y opuestoal de privilegio.A travésde
esteconceptolimita el uso amplio del conceptode derecho.
John Austin, quien fue uno de los que más influyeron en Hohfeld, definió la
obligacióno el deberen términosde la sancióno mal con el que quien manda amenaza
infligir en caso de desobediencia.

Tener un debero una obligaciónes estar sujeto o
expuestoa un mal con que se amenaza.Distinguió ademásentre un deberabsolutoy un
deberrelativo. Es probableque Hohfeld hayatenido en cuentaun conceptosemejante.
Si bien el problemadel conceptode deberestálejosde ser el objetivode este
trabajo,hay que resaltardos cosassobredicho concepto;la primeraes una cuestión
University, 1982,pp. 107-138.

o' "The
Natureof Rights",Mind,No. 90, 1984,pp. 194-214;y "LegalRights",Oxford
Journalof LegalStudies, vol.4, No. 1.,1984,pp. l-21.
o' "Rights in Legislation",en P.M.S. Hackery J. Raz (eds.),
Lav,, Morality and
S_ociery, Oxford, 197 7, pp. 189-209.
o' ThomasR. Kearns,"Rights,Benefitsand NormativeSystems",
ARSP,vol. LXI-4,
! 9 75 , p p .4 65 -4 8 3 .
oo
DavidGerber,"zughts",ARSP,vol.LXII, 1976,pp.329-348.
tt
P*u una visión de conjuntoy materialbibligráficosobreesteproblemavéase:Juan
Ramón de Páramo Argüelles, "El concepto de derecho: Una introducción
bibliográfica",en Anuario de DerechosHuntanos,No. 4, UniversidadComplutense,
Madrid,1986-87,(pp. 199-218), pp. 202y 203.
t46

previa.como indicaBa¡'ón.que consisteen aclararen qué sentidoel deberes una razón
para la acción: la segundaes una cuestiónposterior que consisteen la tarea de
identificar e individualizat a panir dei material normativo vigente qué deberesexisten.
así como la de aclarara qué diferentessituacionesnormativasde un sujetopodemos
referirnosdiciendogenéricamente
que "debe"jurídicamentehaceral9o86.
Hohfeld se refiereal debercomo "correlativoinvariable"del derechosubjetivo.
Sin embargo,no queda del todo claro en qué sentidoconcebíaal deber.A partir de su
exposición.hal' dos posibilidades:a) la tesis de que siempreque hay un deber ha1'
correlativamente
un derecho,que a su vez puedetenerdosversiones:a') que cuandono
hal'a un sujetotitular de un derechono se puedahablarde un deber,traduciéndose

en
una reglaterminológicaque niegala posibilidadde hablarde deberessin derechos:a")
que niega la posibilidad de que existan deberessin derechos,no como cuestión
terminológica,sino como cuestiónempírica:1'b) que acepteque puedendarsedeberes
sin derechos,pero siempreque ha1'aun de¡echohabráun deber87.

En todo casoha1'que
dejar claro que una cosa es interpretarel deber (duy') como operadordeóntico )' otra
como una relación.
Como vimos antes(cap.I), Kelsenderivael conceptode derechosubjetivodel
conceptode deberjurídico; afirmabaexpresamentela prioridad del deber1' el hechode
que podían darse deberessin derechos,los cualeseran solo una maneraposible de
describir una situaciónjurídica. La idea del derechosubjetivoreflejo de Kelsen se
tu
Juun Carlos Bayón lr4ohino,La Normatividad del Derecho; Deber Jurídico y
para Ia Acción,CentrodeEstudios
Razones Constitucionales,
Madrid,1991,801pp.,p.
¿).
tt
Cfr. Ivf. lr4oritz,op. cit., p. 200. En mi opiniónse puedeinterpretarla posiciónde
Hohfeldcomola opción(b).
147

asemejaa la ideaque tiene Hohfeld (por ciertoque en la obra de Kelsenno ha¡' ningún
indicio de que hubieratenido contactoalguno con el famoso artículo de Hohfeld). Sin
embargo.Kelsen. lo mismo que Ross. sostienenque el tener un derechosubjetivo (o
"facultad"" término que utiliza Ross). significa que el sujeto puede poner en
movimiento la maquinariajurídica para obtener una sentenciacontra otro sujeto que
tiene un debe¡, esto es, que es sujeto de una prescripcióno de una prohibición.
Igualmentea como pensabaKelsen,Rossconsideraque lo que importaes que existael
deber y que el enunciado correlativo referenteal derecho (facultad) no añade nada
contraA, meramentese expresael

nueyo.Al decir que B tiene un derecho.(facultad)
parala sentenciacontraA.
hechode que Ia demandade B es una condiciónnecesaria
Hohfeld por su parte utilizó la palabra"clain'f' como sinónimo de de¡echo
subjetivo.en el sentido de "pretensiónbien fundada...reconocidao tuteladapor el
ordenjurídico" (CJF,p. 50).Peroen ningúncasollegaa identificarel derechosubjetivo
con la acción.
4.2. EL PRIVILEGIO
vimos cómoel conceptode privilegiode Hohfeldse inspiraen
Anteriormente
los "derechospermisivos"de Henry'Terry y en las "libeftades"de JóhnW. Salmond
quien ademásle dio a las libenadesun correlativo:la sujeción(liability). Hohfeld,
siguiendoa estosautores,encuentrala diferenciadel privilegio precisamente

en su
términocorrelativo.el no-derecho.
Estarelaciónes quizála de mayorimportanciay la de mayorcontroversia

del
esquemahohfeldiano.Las criticas comienzandesde la terminologíaempleada
e inconsistencias
(privilegio y no-derecho),pasanpor señalarcontradicciones del
148

planteamiento
hoh- ôiano1'lleganhastanegarIa relevancia
jurídicade tal relacióno a
negarla relaciónmisma.Sin embargoel aportede Hohfeldes de sumaimporrancia.
tanto en un nivel ideológico.como vimos en el apartado2.1.. como en un nivel
meramente
conceptual.
Hay queinsisti¡quela concepción

de Hohfeldesesencialmente
relacional:
cada
privilegioo libertaden el Derechoes el privilegioo la libertadde una partefrenrea
otra.Diversosautoreshan dadoespecial
importancia
al conceptode privilegio¡'a que
resultaespecialmente
confusala maneraen que es usadopor Hohfeld.La forma de
caracterizar
al concepto
deprivilegio,comorelación,esseñalando
quesu opuesto
esun
deber1'sucorrelativo
un no-derecho.
HohfeldIo explicaconel siguiente
ejemplo:
"...mientrasque x tiene wt derechoo pretensió,n a que r no entreen el

inmuebledel primero.X tieneel privilegio de entraren el inmueble;o. con
otras palabras,X no tjene el deberde permanecerfuera del mismo. El
privilegiode entraren el inmueblees la neeación del deberde permanecer
fue& de é1.(...) cadavez que se diceque un determinado privileeioes la
meraneeaciónde un deóer.Io quese quieredecir.por supuesto. es quela
negación de un deberquetieneun contenido o tenorprecisamente opuesto
al del privilegioen cuestión.Así, si por algunarazónespeciar, x ha
celebradoun contratocon )'por el cualel primerose obligaa entraren su
inmueble,esobvio queX tienefrentea Y tantoel privilegiode entrarcomo
el deberde hacerlo.El privilegioesperfectamente compatiblecon estetipo
de deber.porque el último poseeel misnto contenidoo tenor que el
privilegio.
(...) [P]eroel correlativodel privilegioque tienex de entrares, de modo
manifiesto,el <no-derecho> de I' a queX no entre."(CJF,p. 5l y 52; el
subrayado enmío).
De estalecturase distinguen los dos problemasprincipalesque contieneel
conceptode privilegio hohfeldiano;por un lado, nos dice que el privilegio es la
negaciónde un debery por el otro, que el privilegioes compatiblecon un deberdel
mismo contenidoque el del privilegio.Ahora pasaremos

a exponeralgunasde las
149

aportacionesmás imponantestendientesa aclararestepunto.
de privilegio.
concepciones
4.2.1.Lasdistintas
Manfred lr{oritz ha sostenidoque los enunciados"la acciónI es un deber" y "la
acciónI es un privilegio" no se excluyenmutuamente,sino que existe entre ellos una
relaciónlógica distinta a la de oposicióno negacióntt.Cotno se mostró en el pasaje
anteriormente citado. se puede obsen'ar que en ningún momento el autor
sostuvoque deber¡'privilegio fueranconceptosque se exclul'an;para

norteamericano
ello. explica]r4oritz.hacefalta una condiciónque consisteen el hechode que en una
proposición se hable de una acción mientras que en la otra se hable de la negación
(omisión)de esaacción:si estacondiciónes cumplidadebery privilegio se convierten
en una relaciónde negación8e.
Moritz equiparael
Utilizando el modelo del mandato(Gebors'Modelle0¡,
tt "li rirt.tna hohfeldianodei concetligiuridicifondamentali (Appendice)",en W. N.

Hohfeld.ConcettiGiuridiciFondatnentali,trad. al italiano de Mario G. Losano,op.cit.
( p p .1 6 1 - 2 3 3p)., 1 7 7 .
t ' i b i d . ,p . 1 7 9 .
no"...Si se quiereanalizarsu construcción conceptual, se puedepartir de la opiniónde
que la norna jurídica'ser es un imperativoy que las relaciones jurídicas puedenser
áescritas recurriendo a ordenado'ya susderivados.Sepuedeintentarver si, en la
exposiciónhohfeldiana,estasrelacionesse puedenrepresentar recurriendoal modelo
deimandato ),,encasoafirmativo,enquémedidaesestoposible...". Ibid., p' 184-185.
Aquí seutiliiará unaversiónstandard de la lógica deóntica en lugar del Gebots-Modell
o modelodel mandatoque utiliza Moritz. Se'escribirá:OA (obligatoriol) pot Cont
(l) (del italianocontando,quevienedel alemangeboten);PhA (¡:rohibidol) porDfv
por el alemánverboten);y PA
i¡) (usa¿oen la traducciónitaliano como úetaÍo
y erlaubt).Lo anteriorlo
ipármitidoA) porPerm(l) (del italianopermesso del aleman
üugo.on el fin de quela exposiciónseamásclaray tomandoen cuentalas objeciones
del propio Moritz a que el Gebots-Modellse entiendacomo un modelo de lógica
deónticáya que estos últimos se ocupande enunciadosdescriptivosde normas,
mientrasqu..1 modeloimperativopretende ocuparse de enunciados normativos. Véase
"On the ÉohfeldianPrivilege.Replayto Philip Mullock", en ARSP,núm. LIX, vol'3,
150

privilegioal permiso.el cual e un doblesignificado:a) comono ordenado

ni
(-OA ,' -PhA);1'b)comono prohibido

prohibido. (-Ph.a).
Así.el ejemplodeHohfeldlo
enunciade dosmaneras:
a) la proposición"la acciónI esun deber"1'"la acciónI es un privilegio"son
recíprocamente )'aqueel deberde realizar(l) escompatiblecon

compatibles
el privilegiode realizar(A); por ejemplo:pagarel preciode la cosa(en un
contratode compraventa)
es un deberdel comprador,es compatiblecon
afirmarquepagarel preciode la cosaesun privilegiodelmismo.
"la acciónI esun deber"esla negación

b) la proposición "la
de la proposición
omisiónde la acciónI es un privilegio",¡'a queel deberde realizar(l) es
igual a decir que la omisiónde la acción(A) no es un privilegioer.Por
ejemplo,afirmarquedecirla verdadesun debereslo mismoqueafirmarque
no decirla verdadno esun privilegio,lo queesla negación

de la afirmación
de queno decirla verdadesun privilegio.
-si el sistema
Sepuededecirquecuandounaacciónestáordenada escoherente-
no estáprohibida(OA' -PhA),por lo queescompatible

por consiguiente condecirque
esun privilegio;mientrasquedecirqueunaacciónestáordenada
seexclul'econdecir
quela omisióndeesamismaacciónesun privilegioe2.
Ahorabien,cuandoHohfelddicequeel debery el privilegiosoncompatibles

no
dicequetenganel mismosignificado;paraMoritz aquelloquesostieneHohfeldesque
si una acciónes un debertambiénes ut privilegio;perono dice lo contrario,no dice
pp.427-432,pp.428y ss.
''!273,
"ll sistema deiconcettigiuridicifondamentali
hohfeldiano (Appendice)",
cit..p. 181.
n' Ibid.,p. 183.
151

que si una acción es un pril'ilegio. esa acción seatambién un deber.Esto es. si O.l
entonces-Ph.4.Perono dice.si -Ph A. entoncesOl.
Moritz sostiene que Hohfeid utiliza el término privilegio con un doble
significado,pero si se quiere evitar las contradiccionesde esos usos no se debe
interpretarel privilegio de I como permiso de A y, análogamente,privilegio de -l
como permisode -A. El términotieneque serdefinidocomo"- p¡"e3.
Diciendo que una acciónI no estáprohibidase describela situaciónde modo
insuficiente)'a que es compatiblecon el hechode que seaordenadao no ordenadaI'
sólo diciendosi es o no ordenadala situaciónquedadescritaexhaustivamente.

Se puede
decir que pri',"ilegiode .4 no significasolamenteque la acciónno estáprohibida.sino
que no estáni prohibidani ordenada.
Si se suponeque Hohfeld entiendela negaciónde OA en el sentidode que la
acción no está ni ordenadani prohibida, la expresión "privilegio -A" se puede
interpretarcomo "P -.4".
Estosi-enificaque usael términoprivilegiocon doblesignificado:
a) PrivilegioA = -PhA . y también.privilegio-A = -Ph-A= -OA)
b) PrivilegioA = -PhA y -OA. Análogamente.

Privilegio-A = -Ph-A ¡, -O-A.De
aquí se sigue inmediatamenteque, en este significado, privilegio I y
privilegio -l vienen a tener el mismo significado.
Estos dos significadospodrían ser distintos terminológicamente.Introduciendo
la siguientesdesignaciones:
a) Priv | (A) = -PhA;
ntrbid.,p. r92.
152

Prir' I ('A): 'Ph-A= -OA
b) Prir'2 (A) = Prir'2 (-A): -PhA,t'-OA'
de "privilegio"en Hohfeld,quienno
Así. se han distinguidodos significados
en dos sentidosdistintos.Moritz distingueentre

dice si usa el término"privilegio'o
que estetérmino seaentendidotambiénpor

Privl I' Prir,2 y lo hacepresuponiendo
por
Hohfeldcon el mismo significadode "ser permitido".Si Hohfeldha entendido
negaciónde deberde I no sólo que la acciónno estáo¡denadasino que no estáni
ha utilizadoel términoen el sentido

ni prohibida(estoes,permitida)entonces
ordenada
privilegio-l (Priv-A). como-Plt

la expresión
dePriv l. Si enr.'ezde estoha entendido
ha entendidoPriv A como -Ph,4) se debe obsen'arque esta

-A (análogamente,
la
definición,por una parte.no es completaporqueno bastacalificarunír'ocamente
juridicocorriente.
mientrasquepor la otra.sedesvíadel efectivolenguaje
situación. Se
por "privilegio"tambiénserpermitidoentendido
queHohfeldentendía
puedesostener
aquíenel sentidodePrir'2.De aquísederivaqueel términoprivilegiodeHohfeldtiene
un doblesignificadoea.
LeopoldW. Rosdorffcoincidecon Moritz en que la negaciónde un deber
de unaorden(enel sentidodedeberdehacer).o la negación

parecetantola negación de
-afirma-esposible
unaprohibición(enel sentidode deberde no hacer).Sin embargo,
entenderla negaciónde tal "deber"como la negaciónde la ordeny la prohibición.
Podemosdefinir, por ejemplo,un deber de hacer F como una orden y no una
prohibición.La negaciónde estedeberpuedeser formuladacomo no ordenada\¡ no
e4 lbid., p. 195; tambiénen su artículo:"On the HohfeldianPrivilege",IRSP, vol

LIX|3, 1973,pp.427'432,P.43i.
153

prohibida.
La negación
de un deberde no hacerF puede.similarmente.
serexpresada
comono ordenada
)'no prohibida.
De estaformaentiende
queel concepto
deprivilegiopuedeserentendido
endos
sentidos:
a) o comonegación
de un deberde hacer.Fo comonegación
de un deberde
no hacerF; y b) como la negaciónde ambos.estoes, de hacerF y de no hacerF.
I-eualmente
paraRosdorff,Hohfeldpareceutilizarindistintamente
ambos.
Por otraparte,GlanvilleWilliamsen su famosoartículoTheConceptof Legal
Liber4,es
dirigealgunascríticasa Hohfeldconel fin de corregir'suesquema
conceptual
de libertadjurídica.En principiopiensaqueesmás
queutilizaparaaclararel concepto
usarel término"libertad"que el de "privilegio"por considerar

conveniente que este
últimotieneun significado
de serun favorespecial
dadoa un individuoo a unaclase
particular.Pero como va vimos estetipo de críticasterminológicas

no afectanal
deHohfeldy ellasmismastraenaparejados
esquema losmismosproblemas
quequieren
queHohfeldmismoconsideró
evitar.Recordemos equivalentes
los términoslibertad1,
privilegiopero se inclinópor usaresteúltimo por considerarlo

más precisova que
"libeñad"es"usadacon muchafrecuencia,
en el sentidode la libertadfísicao personal
(...)comocosadistintade unarelaciónjurídica;y tambiénconmuchafrecuencia

sela
de libertadpolíticageneral,como algo distintode una

empleacon la connotación
relación.particularentreindividuosdeterminados"
(CJF,p. 66). El mismoWilliams
del significadotan ampliode la palabra"libertad"peroinclusoasí

pareceserconsciente
prefiereestetérminoe6.
tt "Th.
Conceptof LegalLiberty",enColuntbía
Lau,Reviev,,vol.
56,núm.8, 1956,pp.
l 1 2 9 -1t 5 0 .
nu
c f r . í b i d .p.
, 1133.
154

La basede la críticade t/illiams a Hohfeld.si ,rbargo.no se refierea
cuestiones
terminológicas.
sino conceptuales.
Williams sostieneque el enor del
esquemade Hohfeld es que la libenad no es ni correlativa
de no-derecho.
ni
contradictoriade deber.Parahacerla tabla de Hohfeld correcta
habríaque escribir
"libertadde no" (liberg'-nol).Paraentenderesto
hay que considerar
que.por un lado.
lasacciones
puedenserpositivaso negativas
(acciones
u omisiones)
y, por el otro. se
puedenegaro afirmarIa existencia
de un derecho.un deber,etc.Así. un enunciado
como"un padreno estábajoel deberde no castigara su hijo", puede ,,b),a

convertirse
verbal ntagic change"en una oraciónque aparecemuy diferente
pero que tiene el
mismosignificado:
"Un padretieneunalibertadde castigar
a su hijo,,.En estasegunda
las dos negaciones
han desaparecido.
estoes.la ne-qación
sin'e paranegarel deber,r,
paraexpresar
el hechode queel debernegadoesunaomisión."Una aserción
tal esen
realidadunanegacióndeldeberde no haceralgo"e7.
No-deberes el contradictorio
de
deber'por Io que usandoestaexpresjón.
unalibenadde haceralgo se traduceen un
"no-deberde no" hacerlo.Y unalibenadde
no haceralgosetraduceen un .,no-deber"
dehacerloes.
Si estoesasí-sepregunta
srilliams,¿cuálesel correlativo
de la,,libertad
deno,,
o del "no-deber"
? La respuesta
es un no-derecho,
o sea,el contradictorio
de un
derecho.
Aquí resideel errorde Hohfeld,ya queéstedijo queel cor¡elativo
de un no-
derechoesun privilegioy el contradictorio
(opuesto)
deun privilegioesun deberee.
nt
lbid..p. I 136.
p. r l¡2.
" lui¿.,
" l b i d . ,p . I l 3 g .
155

\\'illiams elaboraIasslguientestablasconversas:
Derechosde contenido Se anulano Derechosde contenido Se anulano
positivo niegan negativo niegan
Derecho No-deber Derecho....no No-deberdeno

Libertadde no \ ,/ Libertad
Vl
I
Deber No-derecho Deberde no No derecho..no
correlativos
Las líneasverticalesindicanlos conceptos los
1' las diagonales
De estaformapodemos
(opuestos).
contradictorios quesi A tieneun derecho
obsen,ar
no), B estábajo el deberde no

por su propiedad(derecho...(a)
de que B no atrar,iese
atralesarlo(deberde no); y no puedeserverdadque,Btengauna libertadde atravesar
de queB no
de la libenad),asícomono esverdadqueA tengael no-derecho
(negación
(negación
atraviese no)too'
deno-derecho.'.(a)
4.2.2.El privilegioy el derecho:Distintostiposde protección

Dijimos que uno de los ma)'oresaportesde Hohfeldfue haberdistinguidoal
derechosubjetivoen sentidoestrictodel privilegio.Como vimos un derechoexiste
cuandoha¡,un debera cargode otra persona,estoes,ha1'unanorna que imponeun
debercul,ocorrelativoesun derecho.(El privilegiopor suparteexistesin quesede ese
'oo
Id.^.
156

deber.)'a que el privilegio es lo opuestoal deber(un no-deber)).Sin embargoes común
entrealgunosautoresuna objecióna esto.Se dice que un privilegio (o libertad)implica
teneralgunosderechos.al menosen el sentidode que eseprir,ilegioestádentrode un
períntetrode obligacionesy deberes(Ross.Hart, Lyons).
Sobreesteprimer punto, Hart caracteñzaa eseperíntetro de proÍección diciendo
que
"...dondeun hombrees dejadoen libertadpor el Derechopua realizaro no

algunaacciónparticular,esaacciónde algúnmodo estaráprotegidapor el
Derecho,aun si no existeuna obligacióncorrelativade no interferirpor
partede otros.Estoesasí,porqueen últimainstancialas formasmástoscas
(o agresivas)de interferir,comoaquellasque comprenden el dañofisico o
violaciónde la propiedad,seránconsideradas comodelitoso faltasciviles,
y
inclusoambos.De estaforma,los deberes obligaciones deno realizaresos
modosde interferencia constitul'enun perímetroprotectordetrásdel cual
existenlaslibertadest' puedenejercitarse"'"'.
Con estose quieredecirqueel tenerun privilegioo una libertadno significa
queno setenganingunaprotección jurídicoimponedeberes

va queel ordenamiento 1'
a los otrosque,indirectamente,
prohibiciones protegen
el ejerciciode los privile-eios
o
Por ejemplo,el privilegiode caminarpor el bosquees,al menos,correlativo

libertades.
del deberde otrosde no impedirmecaminar.PerocomoescribeWilliams esedeberde
no impedirmecaminaro no detenennees el mero deberde no asaltarmeel cual es
conelativoa mi derechode no serasaltado.

Estederechoesdiferentede mi privilegioo
libertadde camínarpor el bosque,quees la meraexpresióndel hechode queno existe
norna algunaen contrade quecaminelo2.
l0l "Legal Rights"oen Essayson Benthant.Jurisprudenceand Political Theory,

ClarendonPress, p. 1 7t .
Oxford,1982,pp. 162-193,
'ot williams,op. p.
G. cit., I i43.
t57

cuentadeesto"por elloescribió:
Hohfeldsedio perfectamente
..Queha¡'ao no tales derechos(o pretensiones) concomitantes es. en
definitivauna cuestiónde justicia y conveniencia; y , como tal debeser
considerada segúnsus propiosmédtos.El único correlativológicamente
implicadopor ior privilegioso libenades en cuestiónestáconstituido por
loj <no-derechos> de los terceros.En consecuencia seríavn non sequítur
concluir que de la mera existenciade tales libertadesse sigueque los
"terceros"estánsometidos (CJF,
a un deberdeno interferir.." p. 56 ¡' 57).
eseperíntetrode protecciónde obligaciones

El reconocer en
¡' prohíbiciones
nadanosautorizaa inferirqueexistaun debergeneralde no interferirconel privilegio
de caminaren el bosque:ya queesteperimetrodeprotecciónescontingente'
Como ha listo Williams el querer\;er que los derechos)' los privilegios
seapo)'aen la ideade quecadaunotiene

sonla mismacosagenelalmente
(libertades)
a no serinterferido
un derecho Peroesta,
en el ejerciciode susprivilegios(libertades).
distintas:
dosproposiciones
afirma\\'iliiams,esunafalacia)a queenvuelve
"Tengola libertad(privilegio)dehacer'f;'; y
"Ten-eo conquehagaX'
deno serinterferido
el derecho
de la primeray existenmuchas
La segundaproposiciónno se desprende
en que así sucede.Estasson bien conocidascomo damnuntabsque

circunstancias
. IUJ
truurla
expresaestamisma
más analíticamente
TambiénLars Lindahl profundizando
idea:
"...(3)p tienecontraq el privilegiode rcalizarla acciónl,

queesinterpretada por Hohfeldcomo
G) p tieneiontra el no deberde abstenerse
g dela acciónA.
Losenunciados (3) y (3'), de acuerdo conlos
conHohfeld,soncompatibles
siguientes enunciados equivalentes:
(4j q tieneconrrapel privilegiodeimpedirqueprealiceel actoA;
t o 'I b i d .p, . 1 1 4 3 .
158

(4') p tienecontraq el no-derecho de que q no impidaquep realicela

a cci ó ln(...)
De estamanera,de (3) no esposibleinferir
(5)p tienecontrag el derechoen el sentidode que q no impidaquep
realiceA.
Desdeluego,tampocopuedeinferirsede (3) quep tengael <derecho de no
interferir>en contradeun tercero:
(6)p tienecontrar el derechoen el sentidode quer no impidaquep realice
la acciónA.
Es unaocunenciamu.vcomúnen la argumentación jurídicaquea partir de
(3) comoúnicapremisa,seinfieran(5) y (6).PeroHohfeldseñalóqueesto
es un graveenor (...) La explicaciónde Hohfeldes superiorque las de
Benthamo Austin, que puedenser criticadas.precisamente. en este
...101
DUnIO'
de los casosen quetenemoslibenadeso privilegios

Pero,si parala ma1'oría
podemosdecirquebastacon eseperímetrode protección,en otroscasosno lo es;1'no
lo espor dosposiblesrazones:la primerapor una deficienteproteccióndel Derecho,y
mejorpor razones
Hohfeld,porqueasíseconsidera
la otra.a la cualapuntabásicamente
y el de la libertaddel
Estesegundocasoes el de la competencia
de conr,eniencia.
GenaroCanió lo plasmómu1'bienen su famosoejemplode los boxeadores

mercado.
dondeinterprerael privilegio de Hohfeld dentrodel perímetrode proteccióndel que
hablaHa¡t:
"Huy, en suma,dos privilegiosenfrentados, circunscriptos,por supuesto,

por un perímetrode derechosy deberesen el específicosentidoque da
Hohfelda éstostérminos(por ejemplo,los derechosy deberesrelativosa
los golpesbajos, cabezazos y actos semejantes, descriptospor norTnas
prohibiiivas).Ninguno de los boxeadores tiene el derecho(en el sentido
ispecífico de Hohfeld)de darle al otro golpes"correctos",y ningunode
elios tiene el deber(tambiénen el sentidode Hohfeld)de dejrlrselos dar.
Ambos goz¡rndel privilegiode darlosy sobre ambos pesa un no'derecho,a
saber,el quehacequeno puedanexigir queel otro se abstenga de dá¡selos
pero que no les veda impedirle al otro que se los dé. Todo ello,
naturalmente, sin perjuiciodel perímetrode derechosy deberesgenuinos
'ooLu6 Lindahl,Posítionand Change.A Studyin Lau,andLogic,D. ReidelPublishing

Conrpany,Dordrecht-Holland,Uppsala,1977,299 pp., p. 30'
159

que encierranel áreadentrode la cual se enfrentanlos dosprivilegios"105.
Ahora bien. en algunos contextos. especialmenteal hablar de derechos
fundamentales o de derechos humanos (nos referimos así, a las "libertades
constitucionales"
de expresión,de tránsito,de empresa,etc.).lo hacemosen un sentido
amplio.cuandoen realidadnos estamosrefiriendoa un "complejoramilletede diversos
tipos de derechossubjetivos.libenades,etc."l06.AsÍ se pueden presentaralgunas
situacionestípicas en que los privilegios o libertadesse presentanen relacióna los
derechos:
a) la Iiberrad unida al ejercicio de derechosen que la conductadel sujeto
obligadoconsisteen una omisión.Por ejemplo, la libertadde tránsitoque va
unida al derechoa que los demásse abstengan

de realizarconductasque me
impidanel ejerciciode mi libertadpor medio de actosque constitul'analgún
delito o algunafalta.
b) la libertad unida al ejercicio de de¡echosen que la conductadel sujeto
obligado es una conductapositiva (de hacer).Por ejemplo, la libertad de
accedera la cultura.que va unida al derechoque tengo a que los poderes
públicosrealicenciertasaccionespositivasque faciliten o haganposible el
ejerciciodela libertad.
c) cuandola libertadno se presentaunidaa derechos.

En estecontextoal que
nos estamosrefiriendo resulta muy dudosopoder hablar de libertades
' o to u . c i t . .p . l 7 v 1 8 .
too es de Manuel Atienza,véase"Una clasificación
tu expresión- de los derechos
Humanos",en Anuarío de DerechosHumanos,No. 4, UniversidadComplutense,
Madrid,1986-87,pp.29-43,p. 43.
160

aisladas;
sinembargo.
podríamos
ponercomoejemploel casodel suicidio:se
puededecir que se tiene la libertadde suicidarse

y que no estáunidaa
),aquenadietieneni obligaciones
derechos. -cualquiera
de abstenerse puede
intentarsalvara un suicida,inclusoprovocándole
daños-.ni obli-eaciones
de
positivasparaayudarloo facilitarlelos mediosl0T.

conductas
Inclusoen casoscomolos que ejemplifican

algunosautores,los privilegioso
libertadesno puedenser vistosaisladamente,

salvoque metodológicamente
queramos
ver únicamentela relaciónde un sujetoA con otro B como una relaciónentreun
privilegioI' un no-derecho.
abstrayendo
esa situación.Esto último es lo que hace
S'illiamstomandoel ejemplode la iibertadde expresiónl08:

sepuededecirqueposeo
perono se puededecirque alguienestéobligadoa presramre

libenadde expresión.
a¡'udacuandovo)'a dar un discurso,

ni quetenganel deberde escucharme.
ni siquiera
quetenganel deberde guardarsilenciomientrashablo(salvoalgunoscasos.comoel de
'ot
Aunqu. creoquesetratade un casoexcepcional. RobertAlexy (op.cit., pp. 218 a
226),a mi modode ver, hablaincorectamente de dostiposde libertades:a) Iibertades
no protegidas,que las define como la permisiónde hacer algo y la permisiónde
omitirlo (Lp : Pp )' P-p), y b) libertadesprotegidas. La protecciónde éstasúltimas
consiste"en un hazde derechos a algoy tambiénde normasobjetivasqueaseguran al
titulardel derechofundamental la posibilidadde realizarlasacciones permitidas.Si una
libertad está vinculadacon tales derechos1'lo nonnas,es entoncesuna libertad
protegida".En estadivisión que haceAlexy de las libertadesjurídicas.utiliza dos
criteriosdistintos.Por unaparte,a la libertadno protegidala caractenza desdeel punto
de vista deónticocomo una facultad,mientrasque, por la otr4 el criterio para
caracterizar a la libertadprotegidaesver cómoseencuentra(protegida)en relacióna un
ordenamiento jurídico y paraello hacereferenciaal perímetrode proteccíóndel que
hablaHart.Estadivisiónconducea unafalsaapreciación de laslibertadesya queparece
queen un ordenamiento jurídico hubieralibertades"no protegidas"y otras"protegidas"
por eseperímetro,cuandoen realidaddesdeel último criterio casi todas serían
libetadesprotegidas, salvoel casodel suicidioo algunootro semejante, queseríala (o
las)únicaslibertades"no protegidas"; y desdeel puntode vista deónticotodafacultad
seríaunalibertadno protegida.
'ot cf.. op.cit.,p. 1144.
r61

(amordazarme)'el
un juez. etc.).El único deberrelevanteseríael de no tapalmela boca
de causarmedañosfisicos.Pero estono tiene

cual es un deberderivadode abstenerse
unaconexiónespecíficacon mi libenadde expresión'

ven
Otro casoque sugiereHart: dos personasvan caminandopor la calle cuando
pero
unabilleteraen el pavimento:cadauno tieneel privilegio(o libertad)de agarrarla.
primero' El más
cada uno, a Su vez, tiene el privilegio de evitar que el otro la agalre
se
rápido,el más ambiciosoo el más necesitado(segúnel caso)seráel que seguramente
quedecon ella. Pero esto no quiere decir que no tengan algunosderechoscorrelativos
que tienen.De este

de algunosdeberesmutuos que les restringenesapartede libertad
para
modo. ninguno de estos competidorespuede ejercer violencia contra el otro
conseguirel premio.
el de la libertad
Como yemos a partir de estosejemplos(el de los boxeadores,
de expresión1, el de la billetera),en todos ellos podemosabstraerlos privilegios 1'
pero a su \¡ez,podemosen todos los casoshacerreferenciaa

analizarlospor separado.
de
su relación con otros deberes,.derechos.etc. Por lo que consideroque al hablar
protección de los privilegios o de las libertadestenemos que tener en cuenta esta
característica.
4.2.3.El no-derecho
hohfeldianos
Estees otro de los conceptos usadocomo
máscontrovertidos,
Muchoscríticosde
correlativode privilegio1,comoopuestode derechoo pretensión.
jurídico;Kocourek,que lo
Hohfeldhan sugeridoqueestetérminono tienesignificado
entiendecomo negativoy no como opuesto.afirma que el no-derechono puede
referirsea otraideajurídicasinoquesólocumplela funciónde excluirotraidea,la del
t62

derecholoe.
Pero pareceobr.'io.como afirma Manfred Moritz, que Hohfeld no interpretóde
estemodo el conceptode no-derecho,sino que lo utilizó para refer:irsea una relación
jurídica. "<Si existela relaciónde no-derechoentredos personasXe )'. en estarelación
y viceversa.<si existe entre ellos la relación

no existe la relación derecho-deber>:
derecho-deber. refe¡idaclaro está.a la

no existeentreambosla relaciónno-derecho>".
mismaacciónllo.
Moritz se da cuentade que los autoresque nieganque seaun términojurídico
dos cosas:a) que se trata de una negaciónde la existenciadel término

presuponen
derechoo pretensión, jurídicassiemprevan acompañadas

y b) quelas relaciones de la
Porello sepiensaen la relaciónderecho-deber

coacción. comounarelaciónapo¡'ada
en
Ia coacción,y como la relaciónno-derecho

conelativade la de privilegiono está
portanto.no puedeserunarelaciónjurídicalll.
conla coacción.
conectada
en un juicio a un sujetoI'alegandoun
Si. por ejemplo.un sujetoX demanda
derecho.el juez debepronunciarse

sobrela existencia
o no de la relaciónderecho-
deber.Perosi el juezniegaIa existencia

de dicharelación,¿Quéocurre? ¿Acasoafirma
de la relaciónno derecho-privilegio?,
la existencia ¿Pornegarla existencia
del derecho
Parecequeno necesariamente
afirmala existenciadel no-derecho? esasí.En principio.
sepuededecirquesi no tieneun derechopodríaserel casoquetuvieraun podero una
'ot cfr. A. Kocourek,Inft'oductionto the Scienceof Lau,, Fred B. Rothman& Co.

(originalmente editadoen 1930),Colorado,1982,343pp., p.261.Kocourekconsidera
queesmejorutilizarel términoincompetencia (inability) parareferirsea la falta de una
pretensión.
"'Manfred Moritz,op. cit.,p.207.
"' I b i d .,p . 2 0 8 .
r63

31r
inmunidad.en 1ez del privilegio conelatir,oal no-derecho.Tanbién se podrÍ
'X no tieneun derechoa una acciónconcreta"quieradecir que
que al decir el juez que
no tiene ni derecho,ni privilegio, ni poder, ni inmunidad(o que dijera que al contrario
tieneun deber.o una sujeción.etc.).
De acuerdocon lr4oritz,concluimosque el no-derechono puede ser entendido
poca
simplemente en términos de negación del derecho. )'a que nos daría mu)'
informaciónsobrela posiciónjurídicade un sujeto'
para entenderesta relación habrá que verla con su término correlativo,el
")'tiene el no-derechoa la acciónI respecto

pri'ilegio, Así, tenemosdos proposiciones
)"'. Pero
de,f'. que es correlativade "X tiene el privilegio a la acciónI respectode
prestaa muchas
como se yio antes,el término privilegio tal como lo usa Hohfeld se
confusiones.
Si el prir.ilegioes entendido.siguiendoa lr4oritz,como privilegio de omitir la
que )'
acciónI (esto es. -l). o expresadode otro modo: "si X no tiene el derechoa
no
realicela acciónl. entoncespara l'no estáprohibidoomitir la acciónl"; entonces.
no tenga
se puedeinferir que la personaque no tengaun derechoa la acciónA,tenga o
tambiénel derechoa la omisiónde tal acciónr12'
Si en vez de ello se interpretael privilegio como no ordenadoy no prohibido,
(-A), ya que así

entoncesno-derechopuedeser entendidocomo Priv} (A) o como Priv2
que las
entendidotienen el mismo significado.Por tanto, estotrae como consecuencia
.'I' omitir -4"
proposiciones no tiene el deber de hacerA" e "I'no tiene el deber de
"t lbid..p.204-205.
164

'.X
rienenel mismosignificado"'.Con estose diríaque la proposición tieneel no-
dehacer-'l
derealizarl" significaque")'no tieneel deber(tieneel privile,eio)
derecho
al igualqueprivilegio.tiene
y dehacer-A".ParaMoritzestopruebaqueel no-derecho.
un doblesignificadoen Hohfeld.
4.3, EL PODER O COMPETENCIA
Jurídicos
queda el autorde los Conceptos
La explicación sobre
Fundamentales
como éi mismo indica (dándosecuentade lo

el conceptode poder (potestad),
quepodríaseradentrarse
complicado dese¡una
en estetema)."solotienela pretensión
sufrciente
aproximada.
explicación Panede la afirmaciónde que
parafinesprácticos".
jurídicaspuedencambiar)' estecambioen la situaciónjuridicade las

las relaciones
dedoscircunstancias:
puededepender
personas
"1) dealgúnhechoo grupodehechossobrevinientes. queno esténbajoel

controlde la voluntadde uno o mássereshumanos; de algúnhechoo
o 2)
grupode hechossobrevinientes queesténbajoel controlde la voluntadde
uno o más sereshumanos. En relacióncon la segunda clasede casos.se
puededecir que la persona(o personas) cu1'ocontroles decisivotiene la
potestadfiurídica)de efectuarel particularcambioen la relaciónjurídicaen
juego"(CJF,P.67Y 68)'
jurídica
SegúnHohfeld.sólosepodráhablardepodersi el cambiode la relación
semanifiestasobrela basede unadecisiónvoluntaria;a estepodero potestadlo llama

.,poderen sentidotécnico".Así, sepuededecirque dondeA tieneun podero potestad
jurídicasde B, B estásujetoa esepoder.La sujeciónes el

de afectarlas relaciones
Paraexplicarla relación
correlativodel poder.El opuestoal poderesla incompetencia.
recurrea una seriede ejemplos:SiX, propietariode una cosamueble,

poder-sujeción
"' Ibid..p 205. 165

tiene la potestadde extinguirsu propio interésjurídico en la cosamediantela totalidad
de hechos operativosl't llamados abandono;los casos de representación(agenc¡')
(agent).y la creaciónde
jurídicasal representante
implicanla concesiónde polestades
sujeciones correlativas para el representado(princípa[); las potestades de los
por ejemplo el poder

funcionariospúblicos son comparablesa las de los representantes,
de sacar a remate una propiedad; el poder del donante ntortis causa de revocar la
donacióny privar de título al donatario;el caso de la ofena, donde la sola ofertade A
crea una potestada favor de B y una sujeciónconcomitantepala A..-, etc.(Vid., CJF,
pp.68-77).
Ai igual que el conceptode privilegio, sobre este conceptose han ocupado
muchosautores;en esteapartadose trataráde exponerlos principalesproblemasde este
concepro:como se verá, la cuestiónestálejos de resolversey no se pretendeaquí sino
señalaresosproblemasen cuanto atañena la interpretacióndel conceptode poder en
nuestroaulor.
del poderconotrasrelac¡ones
4.3.1.La coexistencia
Otro de los problemasdel conceptode podernos aparececuandocalificamos
el ejerciciodel poder,estoes,comopermitido,obligatorioo prohibido.

deónticamente
puedenserlassiguientes:
Lassituaciones
unidosun podery un privilegio;

a) Cuandoseencuentran
unidosun podery un deber;

b) Cuandoseencuentran
"t yu yimosantes(1.2)queHohfeldentiende "aquellosquecon

por hechosoperativos
anegloa las normasjurÍdicasgenerales bastanparamodificarlasrelaciones
aplicables,
(CJF,
jurídicas... P.39)
166

unidosun poder,vun deberdeno ejercitarloll:'

c) Cuandoseencuentran
o potestad)no
En el caso(a) se dice que el titular del poder (competencia
cometeningúnilícitoni por ejercitardichopoderni por no hacerlo'Estees el casodel
el del poderde contraermatrimonio'el de realizarun

poderde nombrarrepresentantes,
deun donanteenunadonaciónmortiscausa,elc'
el poderderevocación
testamento.
El caso(b) es cuandose cometeun acto ilícito por no ejercitarel poderque
alterala situaciónde un tercero,es decir,la conductaque modificala relaciónes

esel de los
estáprohibida.El casomásfrecuente
obligatoria,mientrasquela abstención
es obligatorio;tal es el caso.por
órganospúblicoscu¡,oejerciciode suspotestades
El ejerciciode estaspotestades
ejemplo.deipoderdeljuezde dictarsentencias. implica
el surgimientode derechos,deberes,privile-eios.no-derechos,inmunidades,
etc'
incompetencias,
La rercerasituación(c) que señalaDias trae consigomuchosproblemas.

El
'7 tiene
)'ponecomoejemploel casoen que
poder1a unidoal deberde no ejercitarse
el poderjurídico, asaltandoo dañandoa B, de clear un derechoo pretensiónde
de los dañosen favor de B. peroestepoderestá unido al deberde no

resarcimiento
ya que no se puede aceptaresta

usarlo". El ejemplo es más que desafortunado
tan ampliadel poderporque,entreotrascosasquemásadelanteveremos.

interpretación
al usocomúnni delegosni dejuristas'

no corresponde
pero ademásHohfeld tampococonsideróla posibilidadde hablar de poder
cuandose cometeun acto ilícito; en cambio,si que consideróque el ejerciciode un
rtsVéaseR. Dias.Jurisprudence,
(1964).citadopor Hislop,op. cit.,p.64 y por Oñate
op.cit..P. 143.
Laborde.
167

poderpuedeestarprohibido,tal y como muestraen el siguienteejemplo:
"Así si X. propietario de un inmueble. ha celebradoun contrato ccn I'.

comprometiéndose a no venderloa Z,los actosde X, necesarios paraejercer
la potesradde enajenarel inmueblea Z son<privilegiados> en las relaciones
entreX y toda otra personaque no sea f; pero obviamente.entreX e Y, el
primero no tiene el privilegio de realizarlos actosnecesarios;o, invirtiendo
la frase, X tiene frente a I'el deberde no hacerlo que es necesariopara
ejercerla potestad"(CJF,p. 78).
Alexy piensaque, si bien el criterio de la modificaciónde la situaciónjurídica es
el adecuadopara diferenciar entre poder (o competencia)y permisión, no lo es, en
cambio.paradistinguirentreun poderhacerfácticoy el podero competencia.
"No toda acción a trar'ésde la cual se introduce una modificación de

posiciones jurídicas puede ser consideradacomo ejercicio de una
iomp.t.ncia. Si a realizacon respectoa D una accióndelictiva,se modifica
tanto la posición de a como la de á. A partir de ese momento,rl está
obligadofrentea ó a compensarle los daños1' ó tiene,desdeesemomento.
el correspondientederechofrente a a. Sin embargo la realizaciónde una
conducta delictit'a no es considerada como el ejercicio de una
ló.
competencia"l
(poder)es el de
Alex1,señalaque el problemadel conceptode competencia
de competencia
quesonejercicios
cómodistinguirentrelasacciones que
y lasacciones
jurídicaperono sonejercicios
modificanla situación de competencia.La nos
respuesta
lleva a aquellafamosadistinciónde JohnSearleentre "hechosbrutos"y "hechoso
las cualessuponenla existenciade reglasconstitutivar"t.El

accionesinstitucionales"o
"u Rob.tt Alexy, Teoríade losDerechosFundanzenfales, cit.,p' 230.

ttt VéaseJohnSearle,Actos de habla,ed.Cátedra, Madrid,1980,pp.58-61.Parauna
explicaciónvéaseD. GonálezLagier,op. cit., pp.246'264. Searledistinguea su vez
enire reglasregulativasy reglasconstitutivas:"Las reglasconstitutivasno regulan
meramente:creano definennuevasformasde conducta(...) Las reglasregulativas
regulanuna actividadpreexistente, una actividadcuya existenciaes lógicamente
independiente de lasreglas.Lasreglasconstitutivas (y tambiénregulan)una
constitu)'en
actividad cuyaexistencia eslógicamentedependiente delasreglas",p.43.
168

ejemploclásicoes el de las reglasdel ajedrez,sin las cualesno se podríahablarde
o de'iaquemate".
"movidas"
Hohfeldse aproximómuchoa estadistinciónque hoy es comúnentrelos
puededecirsequeen ciertomodo
de sumaimpo¡tancial18;
juristas),queHartconsidera
la anticipacuando.inicialmente,distingue,por un lado, entre"relacionespuramente
cuandodistingueentre
jurídicas"1,hechosfisicosy psíquicospor el otro. Después,
.,hechos o dispositivos)
causales
operativos"(constitutivos, Y-
y hechosprobatorios.
la
contractuales,
finalmente,cuandoponecomo ejemplosla creaciónde obligaciones
la revocaciónde una donación,la ventade un

atribucióndel poderde representación,
de un
de una oferta,la enajenación
objetoen prenda.la formulaciónde la aceptación
etc'
depropiedad.
derecho
que se han hechodel
pero estonos conducea ver las distintasinterpretaciones
podero competencia.
del poder
4.3.2.Las cuatrointerpretaciones
del
dos autoressehan ocupadode las distintasinterpretaciones
Recientemente
lr4.Azzoni"n ,'.t suecoTorbenSpaakl2o.

poder:el italianoGiampaolo
Separtede la distinciónquehaceHohfeldparaaclararel usodel términopoder:

.....esmenesterdistinguircon cuidadoentrela potestad jurídica,el poder
físícode hacerlas cosasnecesariasparael ejerciciode la potestadjurídica,
en casode que.talprivilegio
f por último,el Wujlesio.dehaceresascosas,
de Derecho'trad. de GenaroR. CaniÓAbeledo

"t Véur. H.L.A. Han, EI Concepto
Perrot,BuenosAires,1990,cap.III,pp' 33-61'
'l' di Hohfeld",en MaÍerialiper una Storíadella Culturo Giuridica,
"Interpretazioni
No.XXN-2, diciembr e, 1994,pp.443-488'
'20 Th, Conceptof Legal Competence. An Essayin ConceptualAnalYsÍs,Dartmouth
PublisingCompany,Inglaterra,1994,201pp'
169

realmente p. 78).
existao'(CJF,
Aquí he subral"adolos tres "planoso dimensionesde la posibilidad"como las
Ilama Azzoni),que él designacomo:plano anankásticode la posibilidadthérica,plano
alético de la posibilidadJísica.y plano deónticode la posibilidaddeónríca(licitud o

.
' l2l
perrntso)
del "poder''hohfeldianodistinguiremos
De las interpretaciones cuatrogupos:
a) los que reducenlos conceptosdeónticosal de podero competencia;
b) los que reducenel podero competencia

a algúnconceptodeóntico;
c) los que reducenel podero competencia

a posibilidadpráctica (alético);y
d) los que consideranal poder como un tipo especialde regla secundaria
.
Tanankástica)122
4.3.2.1.Losquereducen al poder
deónticos
losconceptos
Dentro del primer grupo de autoresAzzoni encuentraa dos: Joh¡ R. Commons
¡ George W. Goble. "Para Commons -explica el italiano- la relación deóntica
es idéntica a la ¡elación anankástica<<poder-sujeción>,

<<pretensión-debert idéntica en
el sentidode que la segundaes condiciónnecesaria(y suficiente)de la primera"l23.
't'
cft. ibid..p. 465.
'tt
Unu clasificaciónsemejantese encuentraen D. Got:zálezLagier, (op. cit.):
"Podemosagruparlas opinionessobrelas normasde competencia en tres gruposde
teorías: (l) aquellasteoríasquetratande reducirlasnormasqueconfierenpoderesa las
norrnasde conducta(estoes,a prescripciones); (2) aquellasquetratande reducirlasa
reglasconstitutivaso conceptuales (Rossen Lógica de las norntas,Bulygin) y (3)
aquellas que sostienen el específico
carácter de las mismas(JosephRaz; Manuel
Atienza1'JuanRuizManero).Entrelasteorías¡eductivistas deltipo (l), a su vez,cabe
distinguir (1a) aquellasque que
entienden las normas de competencia sonnoÍnasque
imponenalgúndeber(Kelsen,Rossen Sobreel Derechoy Ia Justicia)y (1b) aquellas
que sostienen que las normasde competencia sonun tipo de normaspermisivas(von
\f,/right)",p. 378.
"' G. Azzoni, op. cit.,p.467.
170

Quizáno esexactamente aunquesí escienoqueafirmaque

asícomolo ve Commons.
cuandouna personatieneuna pretensión(derechosubjetivo).tiene ademásun poder
jurídica;cuandono existeesteremediojurídico.estoes.
parahacerusode la coacción
un poder, no existe un derechosubjetivo en sentidojurídico sino que es una
reivindicaciónde caráctermoral."El remediojurídico consisteen la actividadde los
jurídicadel Estado..."
públicos.cuandose poneen marchaIa maquinaria
funcionarios
tat
Por su parte,Gobleentiendeque el conceptobásicoes el podery todoslos
demásconceptos deéste.por lo quetodaslasrelaciones

sonderivados sonreducibles
a
poderesy sujeciones.
Así, "derechosubjetivo"es definidocomo "el poderde una
personade iniciar una combinaciónsucesivade poderesy actosque implicanla
obtención contraotrapersona"
deunasentencia ; I'deberlo definecomo"la sujeción
de
una personaa una combinaciónsucesivade poderesy actosque implican que otro
unasentencia
obtenga a su fat,oro'125.
4.3.2.2.Los que reducenel podera algúnconcepto(operador)deóntico
El segundogrupode autores,quehacenuna interpretación

deónticadel poder.
es la clasemás numerosa.Azzoni piensaque estaposturaes tan amplia por dos
razones:la primera,la influenciade la lógica deóntica,que ha llevadoa muchosa
asociarel operadorde permiso con el operadorpoder. La segunda,porque "se
'tt
Co*mons, John R., I Fondamentígiuridici del capitalismo.il MulinooBolonia,
1981,pp. 182 y 183.La traducciónitalianacorresponde a la versióninglesaLegal
Foundations of Capitaiisrl,New York, 1924.
't'Cfr. G. W. Goble,"A Redefinitionof BasicLegalTerms",cit.p. 140.
t71

delpoder
el estatuto
clásicadel análisisfilosófico-jurídico:
conunacuestión
enrrecruza
(deóntica
sobretodoconla naturaleza de
o anankástica)
relacionada
jurídico.Cuestión
del acto
la metanormasobre la validez de la nonna, sobrela validez pragmática
también((nornade ordensuperion' <normade

normativo(metanormadenominada
<normaqueconfierepoderes>)"126'
competencia>,
el
Dentrode estegrupopodemoshaceruna subdiyisiónentrelos que reducen
quereduceel
poderal debery los que lo reducenal permiso.Dentrodel primergrupo
Luigi Fenajoli'JackP'
autorescomoHorstEidenmüller'
podera deberencontramos
\\¡' Rosdorff)'
Gibbs.RiccardoGuastini.A.K. W. Halpin.Hell 1'StigKanger,Leopold
a \¡on Wright,y Alchounón1' Bulygin'

Alf Ross.Dentrodel otro grupoencontramos
másrelevantes'
deéstosqueconsideramos
dealgunos
Aquísólonosocuparemos
que el lenguaje
Ross,en sobreel Derechoy la Justicia,hacereferenciaa
de deberes,
de unaterminología
jurídicono puedeprescindir etc'por lo que
facultades,
-apuntaAzzoni-,Rosshabla,por un lado' de
seproponemejorarla.Así. conectamente
(derechos),
facultades
a los deberes, y no-
libertades
a parareferirse
nomlasde conduct
parareferirsea las
)', por el otro, de leglasde competencia
facultades(no-derechos),
De las ocho
e incompetenciasl2T'
(poderes),sujeción,inmunidades
competencias
"las cuatroprimerasy lascuatroúltimas-nosdiceRoss-son

hohfeldianas.
modalidades
al afirmar
reduciblesentresí". Peroen seguidaRossse alejade Hohfeld
lógicamente
dondesesigueque
quelascuatroúltimaspuedenserreducidasa las cuatroprimeras,de
.,lasochopuedenserreducidasa términosde deber.Si definimosestapalabratodaslas
t'u "lnt.rpretazionidi Hohfeld"ocit" p' 469'

t2tCfr.Álf Rorr,Sobreel Derecho y lo Justicia,cil',p' 155'
172

otrasquedandefinidas"'tt.D. estemodo. señalaAzzonl Rossinterpretalos conceplos
en términosdeónticosl29.
ananliásticos
Von Wright por su parte,distingueentrenornasde ordensuperiory normasde
1'puedenellasmismas
versansobreprescripciones
primerorden.Lasde ordensuperior
estoes,puedenpermitir,prohibiru obligar.Dentrode lasnormasde

serprescripciones,
parecenserlas queocupan
o prohibiciones
primerorden,las queimponenobligaciones
mientrasqueen lasde ordensuperiorsonlos permisoslos

la posiciónmáspreeminente,
Sobr.estoescribe:
demayorrelevancialto.
"Un permisode ordensuperiorse da paraque una determinada autoridad

puedadar normasde un determinado contenido. Es. podríamos decir.una
norrna que concieme a la competencia de una determinada autoridadde
normas.Llamaréa las normaspermisivasde orden superior,norntasde
cotnpefencia.
"En el acto de dar una norrna de competencia,es decir, una norna
permisivade ordensuperior,la autoridadde ordensuperiorpuededecirse
que delegapoder a una sub-autoridadde orden inferior. <Poder>aquí
significa(competencia paraactuarcomoautoridad de normas>>. Tambiénlo
llamaremos competencia nonnatii'ao simplemente poder.(...)
"Es esencialparalo queaquíllamo<delegación de quela normaque
poder))
delegapoderseapermisiva.Si unaautoridadntandao prohíbea un agente
emitirnorrnasdetal y tal contenido,no diremosquedelegapoderen la sub-
autoridad.Puesun aspectode lo quellamamosel poderde la sub-autoridad
esqueestaríaen libertadde emitir o no emitirlasnormasqueestádentrode
I
sucomDetencia emitir"l3
't* puedenversecomonormasde
Ibid.,p. 156.SegúnRoss,lasnormasde competencia
conducta(de deber) indi¡ectamente expresadas: obligan a tercerosa obedecerlas
nornascreadas de
por los destinatarios lascompetencias.
t'n Auoni,op. cít.,p.470.
G.
tto lógica,Tecnos,Madrid,1979,216pp.,p. 196¡'
Norrroy Acción.LInaint'esfigación
197.Véasetambiénel libro de Daniel GotuálezLagier,cit., en especiallas pp. 367 a
385.
"' Norn o y Accíón...,p. 198. Para la crítica de la concepciónde las normasde
competencia como permisospuedenverse:ManuelAtienzay JuanRuiz Manero.Las
piezasdel Derecho.Teoríade los enunciados jurídicos, Ariel, Barcelona,1996,207pp.
Estosconsideran quela conclusiónquecabeextraerde lasposturasde von Wrighty de
Alchounón y Bulygin (lntroducción a la metodologíade las cienciasjurídicas y
sociales,Astrea,BuenosAires, 1974)equivalea decirque"<el órganoX es comp"?;;

Torben Spaak ha señaladolas dificultades de entenderlo que von Wright
quiere decir: primero, entenderpor qué el poder debe ser entendidoincluyendola
lo cual von Wright no dice nada;segundo,se contradiceél

libertadde elección,.sobre
mismo cuandoconcedeque un poder puedecombinarsecon un deber de ejercitarlo.
"Que una autoridadde ordeninferiorpuedatenerciena libertadde elecciónrespectodel
contenido de las norrnas,no cambia el hecho de que pueda ser ordenadoemitir esas
norrnas,¡'en el caso,claro está,no hay libertadde elecciónen el último aspecto.Desde
luego. aun careciendode sentido. una autoridad superior podría ordenar a la inferior
emitir norrnassin que la primeraautoridadtuvieranadaque decir sobreel contenido.el
momentode promulgarla.etc. Perode estono se sigueque el conceptode poderen su
.
esenciacomprendaa la libenadde elección"132
Podemosconcluir que poder (o competencia)y permisión son conceptos
enteramentedistintos y que el poder (o competencia)no presuponeun permiso ni se
reducea é1.Y como los conceptosde debery permisoson interdefinibles(Op = -P-p),
se sigueque tampocoel término poder o competenciapuedeser definido en términosde
pararealizarel actonormativoZ> significaexactamente lo mismoquedecir<al órgano

X le está permitido realizar el acto normativo Z>>".Pero como los órganos
jurisdiccionales o legislativosno sólo realizanactosnormativosregulares,sino que
tambiénrealizanactosirregulareso contralegent,frentea estohay dos alternativas:
decirqueno lesestáperntitidoo quesí lesestápernzitido. Estoconstituyeun verdadero
dilema.ya que si se elige la primeraopciónno se puedeexplicarcomo los actos
inegularespuedenproducirefectosjurídicos;la segundaopciónlleva a una postura
comola mantenida por Kelsen,quesostieneque"todaslasnormasdeterminantes de la
producciónnormativa...tendrían la forma de una disyunciónentresu contenidoexpreso
y una cláusulaalternafiyatácita quepennitiríaal órganode producciónnormativade
quesetratehacercasoomisodetal contenidoexpreso";cfr. pp. 49-52.
'" TorbenSpaak,op.cit.p. 82.
174

133
oeDer
4.3.2.3. delpodera posibilidad

Reducción práctica
(alética)
Dentrodel tercergrupode autoresquehacenuna interpretación
aléticadel
poder. como la denomina Azzoni^mencionaa Alan Ross Anderson,a Lars Lindahl
)'a
Ingmar Pórn.
Según Anderson el objeto del poder es una relaciónjurídica deóntica.Para
representaresta relación en su simbología introduce la letra D como variable que
comprendea los operadoresdeónticosO, P, Ph; Dp es un enunciadoque adscribe
cierto statusdeónticoap. Así. la formulaM (x, Dp,y) representa

la noción de "ejercer
un poder" en el sentido de Hohfeld. Esto es. "el enunciadode que .x cambia el status
legal de la proposiciónp (haciendop obligatoria.o permitida,etc.), relatil,aa ¡,"r31.
Anderson termina la interpretaciónalética del poder anankásticoanteponiendoa la
anteriorfórmula el símboloque designala posibilidadalética(O):
Q trl (x,Dp,),)
"el enunciado
. Estafórmularepresenta de quex tieneel poder(...),esposible
(o)parax cambiar jurídicas

susrelaciones cony'¡35.
Segúnreseña Azzonl Póm concibe al poder en el sentidohohfeldianocomo la
oportunidad ofrecida por el Derecho de cumplir cierta acción. Solamente el poder
deóntico (permiso) es un poder normativo. mientras que el poder anankásticoes un
poder alético que reproduceuna "dimensión de interacción"que llama "influencia". Así
l]1ct.ibid.,p.86.
'"
Alan RossAnderson.Logic, Nornlsand Roles,(1962)citadopor Azzoni,op. cit.. p.
478.
r35,,
IOem.
175

-continúa Azzoni- Pórn distingue entre poder normativo e influencia'."a la distinción
general -escribe Pórn. citado por Azzoni- entre poder normativo e influencia
conespondela distinciónentretenero no tenerun poderde haceralgo en el sentidode
estarpermitido o prohibido hacerlo,,vtenero no tenerla oportunidadde hacerlo"l3ó.
El tercer autor es Lars Lindahl. para quien el término "poder" es central en la
discusiónsobre "legal change". Dentro de un enunciadocomo'p tiene el poder de
provocarF'. se puedendistinguir tres variantesdel término poder: a) el primero puede
explicarseen términos de "May" (puede)o de perntisión; b) el segundoen términos de
"Cat.l' (puede) interpretadocomo una expresión de posibilidad práctica (Can o); y
finalmente. a la tercera va¡iante se refiere usando el término alemán "rechtliches
Kónnen" (poder jurídico), que puede expresarsecomo posibilidad en un especial

j¡t:2.
senridotécnicojurídico (Can Lindahl eligela segunda:
De estastresposibilidades
"El más cercano sinónimo a poder. de acuerdo con Hohfeld, es

con?petencia.l,consecuentemente poder e incompelenciasonopuestos... Yo
\/o)¡ a sostene¡ aquí que la explicación de Hohfeld habla en fa't'or de
p
intemretarel poder en términosde Can como expresiónde una posibilidad
.. 1)ó
practlca
En seguidaLindahlinterpretael texto de Hohefeldquetranscribimos

al inicio
como:
deesteapartado
(l)p tieneel poder(urídico)deprovocarqueocurraF,
dondeF esun estadode cosasdeóntico,lo quesignificalo mismoque
''u lng-at Pórn, The Logic of Pov'er, Oxford. Basil Blackwell. 1970.Citadopor
Azzoni.op.cit.p.479.
p.
"' Pori¡ó, oriChongr. A studyin Lau'andLogic,cit., 194'195.
"t lbid.,p. 206.
176

(l') Algún hechoG, tal que F resultade G. estábajo el control de la voluntad
de p.
El enunciado(1') comprendedos cosasimportantes:a) que un estadode cosas
resulta de otro estadode cosas,y b) que una personatiene control de volunlad sobre
ciertos estadosde cosas.Si el primer punto se entiendeen términos del condicional

p
¡'el segundoen términosde Can (posibilidadpráctica)entoncesse
"Si... entonces...-",
obtienela siguienteinterpretación:
p
(1") ParaalgúnG, sip provocaG, entoncespprovocaF,y p can provocarG,
)' t' del

ésta -dando una interpretaciónplausible de la conectiva "si...entonces..."
concepto"gunP"-nos da:
(1"') p canPprovocar
F.
Lo anteriorsignificaque el poderhohfeldianoexpresaun poder(can) en sentido
de posibilidadprácticu'tn.Sin embargo.estainterpretaciónde Hohfeld segúnLindahl
que
nos traeríacomo consecuencia
(1) p tiene el poder $urídico) de provocarque ocurra^f
escompatiblecon
paraprovocw F,
(4)p no tieneel poderfisicodehacerlascosasnecesarias
(1) como(1"'), ya que(1"') l'(4) se

interpretar
lo cualsignificaqueno es razonable
mutua¡nente.
contradicen
Lindahl trarade conciliarla idea de Hohfeldde que el titular del podertiene
"volitional control" sobre ciertos hechos con la otra idea del mismo autor
de queesnecesario
noñeamericano entreel poderjurídicoy
distinguircuidadosamente
t" Ibid.,p.zo7.
177

el poderfísico., .¿alizarlos actosparaejercerel poderjurídico.De estemodo.lo que
Hohfeld hace-nosdice Lindahl-es prevenirnoscontrala creenciade que el enunciado
(5)p tiene el poder de provocarque ocurraF
donde.Frepresentaun estadode cosasdeóntico,se sigueanalíticamentedel enunciado
(6) p tieneel poderde ProvocarG,
dondeG no representaun estadode cosasdeóntico,
pero Lindahl en opinión de Spaakse equivocaal elegira la posibilidadpráctica
p) habría que preguntarse

(can ), creer que con ello interpretaa Hohfeld. Para Spaak.
por el significadode "posibilidadpráctica".si constitul'ealgúnmodo especialde acción
"Yo creo-escribeSpaak-que es
1,cuáles su relacióncon la capacidadfisica del agente.
razonableasumirque una persona.p, en una situación,S, tiene la posibilidadpráctica
de nrodificaruna relaciónjurídica,LP. si 1' sólo si. el cambiode ZP por partede p en S
Habríapor ello que distinguirentre:a) los

no contradicelas lel,esde la naturalezao'1t0.
casos donde el agente tiene la posibilidad práctica de simplementemodificar las
jurídicas,y b) los casosdondetiene la posibilidadprácticade modificarlas

relaciones
relacionesmediantela realizaciónde cierto acto-C(C-act) que sirve como medio para
alcanzuun fin (provocarla modificaciónde la relaciónjurídica).
Si se interpretael poder o competenciaen el sentido(a) entoncescabehablar de
la..competenciao poder" de cometerun crimen, lo cual como vimos antesconüadicela
idea que generalmentetenemosdel poder o cómpetencia'
'to lbid..p. 89.

178

El podercomoreglasecundaria
4.3.2.4.
En un cuano grupo de autores que sostienen la tesis de lo que Azzoni
denominaría"la tlrcticidad del poder anankástico",encontraríamosa autores como
Moritz, Hart, Wellman. al mismo Azzoni.y a Spaak,entreotros.
Manfred Moritz. como ¡'a I'imos, empleael modelo del mandatopara interpretar
los conceptoshohfeldianos,como señala Azzonitat.pero sólo lo emplea para los
conceptosderecho,deber,privilegio y no-derecho.mient¡asque los conceptospoder.
sujeción.inmunidade incompetenciason explicadosa trar'ésdel enunciadosiguiente:
",Y tiene el poder de transformarla relaciónjurídica rg de la personaI' en la reiación

t 1a
_ \..ttj
r8@)
Jundrca
Decirque 'X tieneel poderP" si-gnifica

paraMoritz: "si X tomalas medidas
oponunas,4L se da una modificaciónde la relaciónjurídicarg de )^'. Estaes una
proposiciónque denomina"hipotética".Ivloritz introduceel término "medidas
oportunas"parareferirsea aquelpasajede Hohfelden que hablade "algún hechoo
que estánbajo el controlde la voluntadde uno o más

grupode hechossobrevinientes
(CJF,p.68),Portanto,Moritzseda cuentade queno puedesustituirse

sereshumanos"
el término"poder"por el de "deber"o "privilegio",por lo queen unaproposición

que
con.l'', puede
diga"Ztiene el poderde obligara I'l cumplirla acción A enrelación
''' D. acuerdoa la clasificacióndel autoritaliano,Moritz entraríaen el grupode los

que reducenel podera términosdeónticos,pero ello no me pareceacertadoya que
como se verá aquí Moritz sólo aplica el modelo imperativoa los primeroscuatro
conceptos (derecho,deber,privilegio,no-derecho) mientrasqueparael segundogrupo
de conceptos seapartade esainterpretación.
'tt "rg" serefterea unarelaciónjurídica
lt4.Moritz,op. cit.,p.233. En esteenunciado
específica,y sedicequeesarelaciónsetransforma en la relaciónrg(a).
179

''si Z fomala
rraducirsepor nredidaM, estáordenadoque I'cumpla la acción,'l en favor
' ' -. il-'l

oe.i
Spaak retoma esta idea de la competenciacomo "posibilidad hipotética".
rechazandotajantementecualquiertipo de interpretacióncomo posibilidadprácticao
comopermiso.
"En su lugar, como otlos antes que )¡o, concibo la competenciade la

personade podercambiarlas posicionesjurídicasno como una posibilidad
en el sentidoreal, sino como -si la expresiónse me permite- unaposibilidad
hipotética.Esto puedeser expresadode la siguientemanera...Si el agente
(en una situaciónadecuada)realizaun acto-C (y éstemarchaen el sentido
correcto),provocará el cambio en la relación que intentó. Lo que es
importante es que el agente. si realiza el acto-C. provocará el cambio
deseadoen la posición.Y esto es totalmenteconsistentecon que quizásél
no tengala posibilidad,p^ractica de realizarel acto-C,por ejemplo.por estar
fi sicamenteimpedido"'-'.
jurídicamente
Si por ejemplo,RobinsonCrusoequisierarealizarun testamento
r'álido. bien podría carecerde la capacidadfísica para realizardicho testamentoporque
quizá no tenga nada en que escribir o ningún implemento para. grabar su última
voluntad.o quizá se hubiesecaído ¡' hal'a quedadoparalítico.Pero todo ello sería
i¡elelante para la competenciajurídica de realizar su testamento.Decir que alguien
jurídica de realizarsu testamentosignificaque si esapersonafuera a

tienecompetencia
realizar un acto específico en una situación específtca,entonces ese acto podría

i t. , r. - --,r.r_145
convenlrseen una voluntadjurídicamenter'állda'--.
de la posibilidadhipotética,Spaakda la siguiente
De esta caractenzación
'o' cfr. ibid.,pp. 219y 220.

'*' T. Spauk,op.cit.,p. 93.
tot Ert. ejemplolo retomaT. Spaak(íbid.,p. 94) de C. Wellman,A Theoryof Rigths.
Personsunder Lav,s, Instítutions,and Morals, Rowman& Allanheld, Totowa,New
Jersey, 1985,P.47.
180

LP unarelaciónjurídica-4 es un acto-c'¡' s es
definición(dondep es una persona.
situación):
cualquier
demodificarZP si ¡' sólosi existeun 4 )' unaS' demodo

p tienela competencia
lavoluntaddep.atr ar'és
q u e s i p e n s re a l i za a1.'to d o mar chaenelcam inocolr ecto.
dea. cambiaLP.
independizar
con estadefiniciónSpaakconsigue o poderdel
ala competencia
entiende
agentede la situaciónpero el problemade estadefiniciónes saberqué se
o de una
cuandohablade cualquiersituaciónS. Si se tratade una situaciónexistente
posible.Peroestonosllevaa otrosproblemas'
y poder
Por su parte, Azzoniparte de la distinciónenüe poder deóntico
Considera
anankástico. cuyoejercicioesun acto
al podercomoun "poderanankástico"
,,iltérico,,. que. como en el juego de

Esteúltimo lo entiendecomo "las actividades
a reglasquelespectoa
de una institución,
ajedrez.sonrelatiyasa reglasconstituti\¡as
Así conclul'eqüeparaHohfeldel poder

de posibilidad".
esaacti'idadsondimensiones
es el poderde cumplirun actothético.Mientrasel poderdeónticopuede

anankástico
de actos
calificar cada acción humana,el poder anakásticopuedepredicarsesólo
théticos.
en el capítulo
de profundizarposteriormente
Sobreestetemahabráoportunidad
y Manero¡'
dedicadoa Hart (Seyeránlas posturade Hart.MacCormick,Atien2a Ruiz
otros).
181

4.3.3.La sujeción
Como vimos. la sujeción es el correlativo del poder y el opuesto de la
inmunidad.Este término es usado incorreciamenre

como sinónimo de deber o de
obligación,estoes, como desventajao adversidad,

o responsabilidad.
Sin embargo,las
modificacionesjurídicas a que está sujeto un individuo pueden ser tanto favorables
como desfavorables.
El ejerciciode un poderpuedecrearen el individuosujetoal poder
un privilegio.como el casoen que se otorgueuna licencia.una exenciónde impuestos,
Hohfeld no se da cuentade esto.creo que no es plenamenteconsecuente

con
esta doble faceta de la sujeción. El utiliza como sinónimos los términos
"responsabilidad","obligación"1' "sometimiento".ningunode los cualesda cuentade
eseotro sentidofavorablede la sujeción.Esto no sorprendeI'a que eseotro sentidode
la sujecióncomo algo favorablele hubierasupuestouna contradicciónen su esquema
porque hubie¡aimplicado. en algún sentido,que el término sujeciónse utilizara como
otra manerade referirsea un de¡echosubjetivo; todo lo contrario de lo que pretendía
Hohfeld para quien era, en su esquemade relaciones, el correlativo del poder o
competencia
1,s¡ opuestode inmunidad.
Pero,precisamente,
el señalarquela sujecióntieneesadoblefacetanos llevaa
ver que el conceptode sujeción no consisteni en ser una carga (obligación,
etc.)ni en serun beneficio(privilegio.derecho,

responsabilidad, etc.).Los autoresque
vanpor esavía seequivocan(Hislop,Oñate,etc.).
La sujeción,no debeolvidarse,es el conelatodel poder.Si, comohemosvisto,
r82

el poderno esreducible sinoquela dirección

ni a un deberni a unapermisión. corecta
de interpretarlo como una "posibilidadhipotética"(N4oritz.

apuntaa considerarlo
(Azzoni),la sujeciónentonces
Spaak,Wellman).o comoun "poderanankástico" tiene
que versecomo el conelatodel poder.Spaakdefiníaal poder como:p tiene la
de cambia¡LP si y sólosi ha1'un a y un S tal quesi p realizaa. y elio corre

competencia
por buencamino.la voluntaddep, a trar'ésdea. cambíaLP. En estadefiniciónLP esla
relación jurídicaquesecambia,v
jurídicao posición quepuedeestarformadadesdeuna
Estarsujetoa un poder.entonces.
simplerelaciónhastaun complejode relaciones.
dep, de modificarLP (de la que

significaQue;, estásujetoal podero competencia
formaparte/) a travésde la realizaciónde a en S. La sujeciónno implica en modo
algunoestarobligado,ya que un testador,por ejemplo,tieneel poderde modificarla
situaciónjurídicadel herederopero ésteno tieneningunaobligaciónpor el simple
tengael poder.
hechodequeel testador
4.4. LA INMUNIDAD
originalesde Hohfeldfue la introduccióndel concepto

Una de las aportaciones
de inmunidadcomo una relacióndistinta.El términolo utiliza como sinónimodel de
(estoes,el no-podero no-competencia),

exención,cuyocorrelativoesla incompetencia
dela sujeción(CJF,p. 81).

I'es el opuesto(o la negación)
Cuandohablamosdel "derecho"deunapersonaa no serprivadade su libertado
de su propiedadsin el debidoprocesojurídico,la ideaque se quierecomunicares que
queno tenganel poderjurídico

dichapersonaesinmunecontraactosde los gobernantes
de modificaren esesentidosu relaciónjurídica.Hart ha señaladoacertadamente

que
183

para analizarcorrectamentelos derechosindividualesgarantizadosconstitucionalmente
se requierela noción de inmunidadl*6.Más tarde nos ocuparemosdel tratamientode
Hart sobreestetema.
como
Para percatarsede la utilidad de la relación "inmunidad-incompetencia"-
nos indicaOñate.ningún campoes tan propiciocomo el DerechoConstitucionaldonde
encontremos
es frecuenteque en las constituciones de
limitacionesa las competencias
estatales:incluso.se llegana mencionarlas inmunidadesde los súbditos.

los ór,eanos
reconocidas.como el
También existenalgunasinmunidadesespecialesexpresamente
caso de la inmunidad diplomática,la inmunidadparlamentaria,o la prohibición de
modificar"el contenidoesencial"de los derechos.v libertades(en el casode la Const.
E s p a ñ o l aa.Í . 5 3 . 1 ) .
Kocourek piensaque Ia inmunidadde Hohfeld no tiene contenido,que es un
conceptovacío, que no es otra cosa sino la negacién del concepto de poder o
competencia.que no se necesitaun término jurídico para dar cuenta de ellall?'
.,Entonces
-escribeKocourek-.lo que el profesorHohfeldquieredecir es que dondeha1'
,,no-poder"en un lado.hay una conelaciónde "no-sujeción"en el otro. Estamanera

un
de plantearlas cosasdebe revelar que uno no opone nada con nada y tampoco puede
jurídicamente,o darlesalgunaconexiónde utilidad"l4s'PeroKocourekno

relacionarlas
niega el carácterjurídico del término "inmunidad", aunque cree que el uso de un
término negativo.a pesarde que llegue a facilitar la comunicaciónde ideas,no por ello
'ouH.L.A. Hart, "Legal Rights",en Essayson Benthant.Jurisprudenceand Political

Theont.Clarendon pp.
Oxford,1982' 162-193'
Press, p. 190'
'tt Kó.our.k, "The HohfeldSystemof Fundamental
LegalConcepts", cit.,p. 34-35.
'08Ibid.,p. 34.
184

lo convierteen un conceptojurídico fundamentalcomo lo consideraHohfeld.
Moritz ha puestode relieveque los términospoder,sujeción.incapacidad

e
inmunidadse puedendefinir recurriendoa una sola proposición.con la que
vimos que definíaal poder.De la misma forma se puedendefinir los

anteriormente
otrosconceptos.
Veámoslo:
jurídicarg de Y ;
a) Xtieneel poderdemodificarla relación
b) )' tienela sujeciónde que el sujetoX modifiquela relaciónjurídicarg en
rg(a);
de modificarla relaciónjurídicarg del sujeto)': esta

c) Xtiene la incapacidad
puedeformularsetambiéncomo: X no tiene el poder de transformarla
jurídicarg(a);
jurídicarg delsujetoI'en la relación
relación
d) I'es inmuneal hechode quesu relaciónjurídicarg puedasertransformada
jurídicarg(a)tae
porX en la relación .
Hohfeldcreoque sedio cuentade queexisteun paralelismoentreel poder1'la
inmunidad, ¡'el privilegio,por el otro.Veamosun pasaje

por un lado,y el derecho de su
famosoartículo:
"...unapotestadofreceel mismocontrastegeneralconunainmunidadqueel
que un derecho presenta frente a un privilegio. Un derechoes una
pretensiónafirmativade un individuo contraotro, y un privilegio es la
libertadde un individuo frente al derechoo la pretensiónde otro. Del
mismo modo, una potestades el <contraloo> fconto{l afirmativoque un
'oe
Munfr.d Moritz, op. cit., p.23L RobenAlexy hacealgomuy similara partirde su
definiciónde competencia: Cab (PJb); aquí utiliza "C' como operadortriádico de
competenciay"PJb" comoenunciadosobrela posiciónjurídicade b, lo que se leería
como"a tienefrentea b la competencia paracrearuna posiciónjurídicaPJ de ó. De
aquí nos dice es posibleformar "relacionesconversas".La sujeciónse formularía
utilizandola "S' como: Sba(PJb).Si se nieganestasse obtienenentonces:- Cab
(PJb),lano-competencia, esdecirla incompetencia; y - Sba(PJb),lano-sujeción,
esto
es,la inmunidad.Cft. Tearíade los DerechosFundanzentales, cit.,p.235.
185

individuo ejerce sobre una relación jurídica dada. respec. -e otro

indiliduo: mienrrasque una inmunidades Ia libertadde una personafrente
a la potestadjurídica o (contralor>lcontrol)jurídicode otro. con respectoa
una relación"(CJF.p. 8l ).
pánafo; pero a
Quizá no es muy claro el lenguajeutilizado por Hohfeld en este
mi modo de ver estátratandode caracterizarun cierto tipo de relaciónque no es ni la de
correlación,ni la de oposición que ha venido utilizando. Para ello utiliza mu¡'
"...esla libenad de un individuo frentea..." y "contralor

las expresiones
confusamente
(contro[) afirmativo o jurídico de uno sobreo respectoa otro". En seguida,dentro del
siguiente apartado reconstruiremosel esquema hohfeldiano donde se tratarán de
precisar1'aclararestasconfusiones.
5. CONCLUSIONES
Habíamosdejado para esta parte las críticas a la utilidad del esquema
de ellas.Algunas
En ciertaforma,parano tenerqueocupamosdemasiado
hohfeldiano.
de estascríticasniegancualquiertipo de utilidad del análisisde Hohfeld (Holmes.
que el esquema
pollock).Otrasno niegansu utilidad,peroconsideran es
hohfeldiano
solamente
aplicable reducidas
a esferas al Derechoprivado,y
en especial
del Derecho,
que es de escasautilidad en el Derechopúblico;o bien, que sólo podríatener
importanciadentrodel sistemadel contntonlav,, ya que estápensadopara describir
a los casos;finalmente.la mayoría,sin negarla utilidady

casosy no norrnasaplicables
la importanciade la obra del profesorde Yale, señalanalgunaslimitacionesde su
186

esquemals0'
Estasúltimascríticassonlasque
hemostomadoencuentabásicamente
a ro
largodeestecapítulo.
Quizáno bastecondecirquela pruebamásclara

de la relevancia
y utilidaddela
obrade Hohfeldes que'pasados
1'amásde ochentaañosdesdequeescribiósu famoso
ensa)'o'aún se sigueescribiendo y' discutiendosobreer mismo,y se siguetomando
comopuntode partidaparaesquemas
explicativosmáscomprejos. Seguramente. decir
estono justificasu utilidad'como
tampocoel hechode constatar que en ra rireratura
sobreHohfeldpuedeencontrarse
centenares de artícurosy ribrosque se ocupande
su
ensa)'o.
En fin' parapoderhacerunjuicio objetivo

sobrela obrade Hohfeldme parece
necesario
recordar
pre'iamentelo quepretendió
hacercon su análisis.posteriormente.
'er si el alcancedel mismotrasciende
las expectati'as
de su autorr,. si es así.en qué
medidaresultade utilidad.Genarocanió.
parar,alorarla contribución de Hohfeld.
panede encuadrar su obradescartando rascosasqueno se propusohacer,que
sonlas
siguientes:a) establecer
si en un determinado ordenjurídico o en ciertaáreadel
mismo
se dan tareso cuaresderechos, priviregios,potestades,
etc.,lo cuarseríaun probrema
paralosjuristasdogmáticos; b) establecer cuálessonlos factoressociales dentrode los
cualeses probableque surjanciertos
derechos,privilegios,etc., o cuálesson
sus
consecuencias reares.probremaque conciernebásicamente
a ros sociórogos;c)
establecersi en un determinado ordenjurídico esjusto o conveniente
que hayaciertos
derechos,pri'ilegios, potestades,etc., problemadel que se ocupan
Ios legisladores.
r50
Véase David J.
Conceptions", -Hisrop, "The Hohferdian System of FundamentarLegal
cit., pp.i4 a 7i; TambiénAlfonsoOñate,
op. cit.,pp. 65 a 6g.
r87

políticos. etc.'t'.
filósofos.
El trabajode Hohfeld,comoescribeCarrió."...esun ensayodejurisprudencia
problemas
No resuelve
analítica. Sólopuedealudara solucionarlos
comolosindicados.
a pensaren elloscon másclaridad.Tal es su únicomérito,que,

en cuantocontribuye
Lo queHohfeldsepropusofue elucidarel significadode

es enorme"l52.
por supuesto.
losconceptos reciprocas.
y susrelaciones
subjetivos
queen relacióna los derechos
TambiénRobertAlexy ha obsen'ado
se analizancuestionessumamentediferentes.a saber: normativas,empíricasI'
Este último nivel corresponde

analíticas. una "teoría
a lo que podríadenominarse
dondelo que importanson las cuestiones

de ios derechossubjetivos,
estructural"
habríaque distinguirentrenorrnas)'
Desdeestaúltimaperspectiva
conceptualesl53.
"posiciones" jurídicas.Las norrnasjurídicasse expresan

o relaciones en enunciados
comopor ejemPlo:
normativos,
a ¡ecibireducación.
"Todoindividuotienederecho
a) An. 3 (Const.Mexicana):
educación
El Estado...imparrirá primariay secundaria".
preescolar.
al compradordel
b) Arr. 1.485(Cod.Civil Español):"El vendedorresponde
por losviciosocultosdela cosavendida...".

saneamiento
"El mandatario
c) Art. 1.721(Cod.Civil Español): si el
puedenombrarsustituto
no selo ha prohibido...".
mandante
que expresannornas generales,

De los anterioresenunciados. podemosdecir
etc.) con
comprador-vendedor,
que relacionanclasesde sujetos(individuo-Estado,
'''
Cfr.,G. Canió,op.cit.,p. 19.
'tt
l b i d .p, . 2 0 .
'tt
Rob.rtAlexy,op.cit.,p. 173y 177.
188

normas
acciones(o estadosde cosas).Sobre esta base,puedenformuiarselas
siguientes
individuales :
a')A tienefrenteal Estadoel derechoa recibireducación;

por los
por el saneamiento
b') I tieneel derechofrentea B de queB responda
viciosocultosdela cosa:
si B no lo haprohibido.
c') I tieneel poderjurídicodenombrarsustituto
norrnasindii'iduales.
Siguiendoa Alexy. diríamosque si valenlas anteriores
por tener
entoncesI se encuentraen una "posición"jurídica que estácaracterízada
(priyilegio.
un derecho
frentea B (ofrenteal Estado), a Gria'
podero inmunidad)
(o deposiciones)
El sentidodehablarde relaciones comolo ve Alexl'.
consiste.
"[d]esdeunadeterminada
en queello es necesario es decir,desdeaquella
perspectiva,
que se interesapor las propiedadesnornlalivasde personas¡' acciones1' por las
al igualqueentrepersonas
entrepersonas,
relaciolesnorntalivas I' acciones"l55.
subjetivoses una maneraposiblede describirlas

El lenguajesobrederechos
jurista
nornas. como diría Kelsen,pero no una manerasuperfluacomo pensabael
austriaco.sino al contrariouna manerade muchautilidad,como muestraHohfeld.El
esquemahohfeldianoha influido en gran medidasobrela discusióncontemporánea
sobre los derechossubjetivos;es un esquemacuya fuerzaexplicativa superaen

que
simplicidady claridadlos análisisde otrosautores,y, además,si bien es evidente
no utiliza un sistemade lógicadeóntica,su obraha sen'idocomo una baseadecuada
de estetipol56.El valor de la obrade Hohfelden estesentidoes

parain'estigaciones
'to
cft., íbid.,p. 177.
'tt
I b i d .,p . 1 7 8 .
. . í b i d.,p .2 0 3 .
189

incuestionable.
Sin embargo.estono significaque no quepaaceptaralgunasde las críticasque
a modo de resumen,no
se le han dirigido. A continuaciónrecapitularételegráficamente,
sólo algunasde esascríticas,sino tambiénotros comentarios,precisioneso aclaraciones
que hemos ido viendo en este capítulo y que pueden replesental un desarrollo o
refinamientodel esquemahohfeldiano:
y
a) Las relacioneshay que verlas como relacionestriádicas entre dos sujetos una
accióno estadode cosas;
b) los suietosde las relacionesno es necesarioverlos como "seres humanos"' sino
comoclasesdesujetos:
v) ver a los sujetos

tampocoesnecesario judicial;
comopañesenun proceso
en el sentidode "negativos"
jurídicos"tienequeserentendido
d) el término"opuestos
)'no enel de"contrarios";

estoes, contradictorios
(Kocourek).
de Hohfeldes una tesisque aquí hemosdenominado

e) la tesisde la correlatividad
"fuerte" pero sui generis,en el sentidode que derechoen sentidoamplio es
o biendeno-derechos.
correlativoo biendedeberes, o inmunidades;
de sujeciones
f) en Sentidoestricto,el derechoes correlatiyodel deber,pero en el esquemade

es decir,sostener
Hohfeldcabríaaceptarque puedenexistir deberessin derechos,
unatesis"débil" dela correlatividad;
hohfeldiano
g) en el esquema o el criteriounificadorde
falu explicitarlos presupuestos
como"derechosubjetivo"enun sentidoamplio;
lo queha de entenderse
dos interpretaciones:
h) el conceptode privilegio,entendidocomopermisión,presenta
comopermitidoen el sentidode no prohibidoy comofacultativoen el sentidodeno
190

ordenadoni prohibido:
i) el término privilegio (o libertad).visto como un operadordeóntico)' no como un
términorelacional.tieneque serentendidocomo privilegioo libertadde no. es decir.
como un "no deberde no...";
j) del privilegio o libertad no es posible inferir obligacionesde no interferir. pero esto
no significa que no exista vn perímetro de protección (Hart) de obligaciones1'
prohibiciones;en estesentido.toda libertades una "libertadprotegida";
k) en el sentidoanterior,podemosdecir que un privilegio puedeir unido directamente
al ejerciciode derechos;
que se han hecho del conceptode "poder". cabe

I) de las distintasinterpretaciones
aceptarla que lo consideracomo relativa a reglas constitutivas.como un "poder
anankástico":
de sujeciónhabráqueentenderlo
el concepto
m) asimismo. del poder
comocorrelativo
sin queimportequelasconsecuencias
anankástico. de la relación
de la modificación
al individuoqueestásujetoal poderde otro.

o desfavorables
le seanfavorables
presentarel esquemahohfeldianoen dos cuadros,

Finalmente,intentaremos
observaciones.
teniendoen cuentaalgunasde lasanteriores
l9l

El primercuadroes semejante
al cuadrode oPUESTosjurídicosde Hohfeld.
peroconla representación
quesiguequierodestacar
dostiposde relaciones
semánticas
entrelostérminos:
COMPLEMENTARIOS
INCO\,IPATIBLES privilegio inmunidad
INCOMPATIBLES
Las relacionesentre los térntittoshorizontales

son de incompatibilidad. La
incompatibilidad suelepredicarse de las relacionesentreconjuntosde términosde
variosmiembros' Así,sediráquedostérminossonincompatibles
cuandola aserción de
unoimplicala negación deotro.perola negación deunono implicala aserción delotro.
utilizandoel ejemplode los boxeadores, podemosdecir que tenerun privilegio
o
libe¡radde golpearal oponenteimplicaqueno setieneni un derecho(pretensión).
ni un
poder'ni unainmunidadrespecto a golpearal oponente;perono tenerun pri'ilegio, por
ejemplode dar golpesbajos.no implicaque
se tengaun derecho,un podero una
inmunidad' utilizamosaquíla nocióndeincompatibilidad, en vezde la de contra¡iedad
lógica')'aqueen estecontextoesfundamental
el papeldel..campo
conceptual,,rsT.
Las relacionesverticalesenÍre los térntino.rson
de ,,complementaded
ad,,.La
complementariedad
es una relaciónbinaria,una oposiciónentredos
términos.Siendo
ésta"un contraste
binario-y, por tanto,unaoposición-no graduable
entretérminos.En
*t véase
JosepAguiró
Regla,''LenguajeJ,ri{:9,Lenguaje
Documental
-segunda
Theoria y Tesauro,,,
en
época-,AñoV,No-.l1_13,1990,
ppjj_áj, p.ss.
192

lingüísticasueledefinirsea partir de la implicaciónsemánticabilateral.Se dirá que dos
cuandoconcurrenestasdos condiciones:a) la aserción

términosson complementarios
de uno implica la negacióndel otro; y b) la negaciónde uno implica la asercióndel
otro'tt. Por ejemplo,decir que I tiene derechoa no recibir golpesbajosimplica que no
tiene un no- derecho.y decir que I no tiene el deberde golpeara B implica decir que
tieneel privilegio de hacerlo.
Aquí juega también especialrelevanciala noción de "campo conceptual".¡'a

l5e.
que se tratade una relaciónléxicay no de complementariedad
en términoslógicos"
Dado el carácter dicotómico dentro de un determinadocampo conceptuales que se
puededecir que derechoes complementariode no-derecho,privilegio de deber.poder
e inmunidadde sujeción.
de incompetencia
al delos CORRELATIVOS
cuadrocorresponde
El segundo deHohfeld:
RELACIONDE INVERSION
O CORRELATIVIDAD
POSICIONESsujeto Derechoo Privilegio podero Inmunidad
POSITIVAS A Pretensión o competencia
Libertad
POSICiONESsujeto Deber no- sujeclon Incorhpetencia
NEGATIVAS B o incapacidad
derecho
'tt
Id.*.
'5e
lbid.,pp. 55-56.
193

jurídicos.tratandode
la tablade correlativos
Con estecuadrorepresentamos
destacarlas posiblesrelacionesentre dos sujetosI y B. Las relacionesestán
verticales;
en lascolumnas
representadas de "inversión"(o
hemosutilizadoel concepto
paradar cuentade ellas.Cadatérminode cadapar constituyeel inl'erso

correlatividad)
en queaquíno puededecirseque la
del otro: se diferenciade la complementariedad
negaciónde uno impliquela afirmacióndel otro, pero lo que en última instancia
esta relación "es que los predicadosimplicadosen ella sólo pueden

caracteríza
de doslugares(diádicos)
comopredicados
interpretarse los términos
y, así...,trasponer
'.X tieneun derecho
Por ejemplo,si
de la relaciónparaobteneruna equir,alencia"ló0.
de )" equivalea que"I'tiene un deberen relaciónconX', )¡aquederecho

respecto ,v
(conelativos).
debersontérminosinversos
conlosotrospares,detal forma
Cadapardetérminoses.a su\¡ez.incompatible
de un mismoobjeto,no tienen
respecto
quesi A y B tienenunarelaciónde¡echo-deber
respectoal mismoobjetode esarelación.Veámosloen

ningunade las otrasrelaciones
a quePedrole paguemil pesospor la comprade

un ejemplo:Si Juantieneun derecho
respectoal contenido
sureloj.entreJuany Pedrono hayningunade las otrasrelaciones
y objetode estecontrato.Lo cual no significaque entreJuany Pedropuedanexistir
como,por ejemplo:el privilegiode Pedrode pagarlecon

otrasrelacionessimultáneas
el reloj en buenestado;el poder

un chequeo en efectivo;el deberde Juande entregarle
o donarel reloj,unavez queseade su propiedad;

de pedrode abandonar la inmunidad
de pedro respectoa que Juan vendael mismo reloj a un tercero,etc. Todasestas

pero
serefierena los mismossujetosy a la mismacosaobjetodel contrato,
relaciones
' ó oI b i d p
, .57.
t94

entreJuan1' Pedroa que el primerorecibaI el

sóloha¡'uL. ¡elaciónderecho-deber
paguemil pesospor el reloj.

segundo
precisiones,
Tomandotodaslas anteriores de
se puedeafirmarque el esquema
de probadautilidadparaanalizary'dar cuentadel conceptode

Hohfeldsigueresultando
derechosubjetivoen cuantorelaciónjurídica.
195


CAPITULO
III
EL CONCEPTO
DE DERECHO SUBJETIVO
DE
H. L. A. HART
1. LA APROXIMACION
DE HART
H. L. A. Hart (1907'1992)
essin ningunadudauno de los filósofosdel Derechode
mavorimporlanciaen el presentesiglo.El temadel conceptode derechosubjetivoha
estadopresente
en su obradesdesusprimerostrabajoshastalos últimos.Las ideasmás
importantes
del profesorde Oxford en relaciónal conceptode derechosubjetivolas
encontramosprincipalmenteen los siguientestrabajos: "Definirion and Theor¡, in
Jurisprudence"(1953),"Are ThereAny htaturalRights?"(1955), The Conceptof Lav
(1961), "Benthanton Legal Rights"(1973),"Utilitari.anisnt

and Natural Rights"(19i9).
"Beht,eenUtiliry and Rights"(1978),y "Natural Righrs:Benthantand John Stuartl,lill"
( I 9 8 2 r) .
Hay que adelantarque en Hart no hay una evolucióncontinuade su conceptode
derechosubjetivo,comola ha1'porejemploen Kelsen,sinoqueel tratamiento

quehacedel
' Lasreferencias
de los a¡tículosy librosaquícitadosseencontrarán
másadelante.
197

tenlaes un constanteensa)'ode propuestas

paraesclarecer
el conceptov paratrataralgunos
problemascolateralesde especialrelevanciacomo el tema de los llamados"derechos
morales" o "derechosnatu¡ales".Hart no llega finalmente a elaboraruna teoría acabada
sobrelos derechos(él mismo pareceserconsciente

de las limitacionesde su aproximación),
pero no por ello sus aportacioneshan carecidode importancia.
Antes de adentrarnosen el pensamientode Hart haremosreferenciabrevementeal
contextoen que se desarrollasu obra ¡' recordaremosalgunospuntos generalesde su teoría
del Derechoque posibilitenun manejoadecuadoparaabordarla problemáticadel derecho
subjetivo.
El pensamientofilosófico de Hart respondea una doble tradición filosófica que
conjugaa lo largode toda su obra:por una parte,la llamadafilosofiadel lenguajeordinario-
fundamentalmente
la de John L. Austin )', por la otra, la filosofia liberal inglesa.cuyo
antecedentese encuentra en Thomas Hobbes y David Hume, pero que Hart retoma
directamentedel pensamientode Jeremy Bentham (1748-1832)y de su discípuloJohn
StuanMiil (1806-l873).
En congruencia
con estatradiciónfilosófica.Hart esun autorcomprornetido
con el
liberalismopolíticoy llegaa convertirse

en uno de susprincipalesdefensores
en Inglaterra
durantelos añosquevan de 1955a1970,en los queconfluyendiversosmovimientos

en
favor de reformasliberalesde las leyes.Temascomoel de las publicaciones

obscenas,
el
y heterosexuales
aborto,los actoshomosexuales realizadospor adultosen privadofueron
La penade muerteseaboliócomocastigoparael homicidio,y el divorcio

despenalizados.
dejóde serun estigmasocialconimplicaciones

cuasi-penales.
A lavez,losañosdela post-
guerra(hastalos 60) se caracterizaron

por un Estadointerventor,
que buscabapolíticasde
198

pleno empleoy la extensiónde los serr.-rosdel ll'elfareStare.cosa que implicabael
manejoI' direcciónde la economía.de los individuosy de las fuerzaseconómicasen el
mercado libre2. Algunos de sus libros que más influyeron en este contexto fueron l.arr.,
LiberS: and Morality (1963), que analizaremosmás adelante;The Moraliry,of the Crintinal
Lav (1965)3;Puníshntentand ResponsibiliryQ968)4;y un importanteensayodel que nos
ocuparemostambiénen estecapítulo."Are thereAn\' yorural Rights2" (1955).en donde
sostienela tesis de que al menos hay'un derechonatural,el derechoa una libertad i_eualde
cada individuo. En este contexto se inscribe también su defensade las ideas social-
demócratasfrente al liberalismoclásicode RobertNozick. que en su Anarchv. Stareand
planteaestablecerargumentosque sostenganun '"*udo mínimo", apoi'ándose

L'topiasse
en una teoría de los derechosindividuales.Como se verá más adelante.Hart, en su ensa_vo
"Benreen L'tility and Ríghts" (1979)^critica la posturade Nozick. a la vez que acepra
alsunasde suscríticasal utilitarismo.
En todas estasobrasHan abordadistintosaspectosy problemasrelacionadoscon el
temade los derechossubjetivos.En primer lugar,se encuentranlos problemasde definición
¡' de análisis de los conceptosde derecho subjetivo ¡, derecho moral; Hart pretende
encontrarel criterio que permita identificar cuándoestamosante un.derecho.Aquí ha1'que
2 Cfr.Neil MacCormick,H.L.A.Hart,EdwardArnold Publishers

Ltd., GranBretaña,1981.
84pp.,pp.6-10.
'J OxfordUniversityPress,1965,55pp.
a Punishntentand Responsíbility.Essaysin the Philosophyof Lau,, Clarendon
Press,
Oxford,1968,271pp.
s Anarchy,State,and Utopía,BasicBooks,Inc.,New York, 1974,367pp.Hay traducción
de RolandoTamayo,Anarquía,Estadoy Utopía,Fondode CulturaEconómica,México,
1 9 8 8 , 3 3p3p .
199

destacarsu Definition and Theor¡'in Jw'isprudence5"'Benrhanton Legal Rights"(1973)Ó.
En segundolugar,dadala proximidadconceptualentreel lenguajedel Derechoy el de la
moral. las investigacionesde Hart sobre el conceptode derechosubjetivo lo llevan a
plantearse otro problema: la fundamentación de los derechos. La búsqueda de un
fundamento lo hacen aproximarse críticamente a las teorías del Derecho natural para
rescatarde ellas algunas ideas impor4antes,como la del contenido mínimo de Derecho
natural.Por último. sus últimos trabajosapuntana una crítica de las teoríasque, basándose
en unas determinadasconcepcionesde los derechos,intentan ser una alternativafrente al
urilitarismopara legitimar el poder del Estado.Podemosdecir con Robert Alexy que, en
conexión con el conceptode derechosubjetivo.se suelen analizarcuestionesde mu1'
diversaíndole:normati\/as,empíricasy analíticas.Hart seríaun ejemplode análisisde tipo
analíticoo conceptual1' de análisisde cuestiones"normativasético-filosóficas",como las
llamaAlexy'7.
DEL LENGUAJE
1,1.LA FILOSOFIA
La obra de Hart se encuentrafuertementeinfluida por la llamadafilosofia del
lenguajeque.a partir del llamado"segundo"Wittgenstein,retomael lenguajeordinario
como instrumentodel análisisfilosófico,oponiéndoloen cierto modo al lenguaje
quelos neopositivistas
formalizadopropiode la lógicasimbólicay del análisismatemático
6 En Ox¡ord Essaysin Jurisprudence,SecondSeries,ed. A. W. B. Simpson,Oxford

ClarendonPress,1973.Publicadotambiéncon el título "LegalRights",en H. L. A. Hart,
on Bentham,Clarendon
Essa¡,s Press,Oxford,1982,pp. 162-193.
7 Véase,RobertAlexy, Teoríade los DerechosFundantentales, ttad. de ErnestoGarzón
Valdés.CentrodeEstudios Madrid,1993,607pp.'pp. 173-178.
Constitucionales,
200

habíansobrestimado8.
Comoescribeel profesorde Páramo,el giro lingüísticoquemarca
Sfittgenstein
vienea revolucionar
la filosofía:
"[e]l lenguajeconsistirá
ahoraen el desarrollo de unaactividadquese llevaa
cabo en la forma de una serie de actos lingüísticosconsiderados
metafóricamente comojuegos.no sóloporqueel juegosellevaa cabosiempre
conformea unasreglas.sino porqueparajugat hacefalta saberhacerlo,estar
impuestoen la técnicadel uso de las reglas.pudiendoaprendera ju-earsin
aprenderexplícitamente las reglasdel juego en cuestión.El métodofilosófico
)'a no consisteen explicar,sino en describirlos diferentes
usosdel lenguaje.
Estos usos del lenguajeson parte de formas de vida, formas de actividad
gobernadas por reglas"e.
JohnL. Austinl0tuvoespecial
influencia
en Oxfordy, consiguientemente.
en la obra
de Han.de quienfueprofesor1'amigo..
ParaJ. L. Austinel lenguaje
ordinariocontiene
una
gran cantidadde sutilesdistincionesque merecenser filosóficamente

relevantes.
El
lenguajeordinarioconstitu)'eel punto de partidapara toda investigaciónlingüística1'
conceptual.
Su puntode parridafue el estudiode lo quellamó"proferencias
realizatiyas"
Qterformalive y "proferencias
uÍÍerances). constatativas"
(constatatit,e
utferances),
con las
quepretendía
unamejorcomprensión
de los usosdel lenguajell.Ejemplosdel primeroson
decir: "prometogue...","sí, quiero"(enel momentode contraer

matrimonio),
"te bautizo...
conel nombrede...","te aconsejo

que...","te apuesto...
a que...",etc. La distinciónentre
8JuanRamónde PáramoArgüelles,
H.L.A.Hart y Ia TeoríaAnalíticadel Derec¡o.Centro
deEstudios Constitucionales,
Madrid,1984.476pp.,p. 9.
e i b i d . ,p . r o.
l0 La mayoríade susescritosfueronpublicados
después de su muerte,los nrásimportantes
son:Sezs¿and Sensibilia,ed.G. J. Warnock,Oxford,1962,hay trad.castellana Sentidoy
Percepción,Tecnos,Madrid, 1975;Hov, to Do Thingsl4/ithLYords,ed. J. o. Urmson.
Oxford, 1962;hay trad. de G. R. Canió y E. A. Rabossi,Palabrasy Accíones,Paidós,
BuenosAires, l97l; y PhilosophicalPapers,ed. J. o. Urmsony G. J. Wamock,Oxford.
1961, hay trad. de A. GarcíaSuárez,EnsayosFílosóficos,ed. Revistade Occidente,
Ir4adrid, 1982.
'r Sigo en esta exposiciónel trabajo
de Daniel Got:u:ález
Lagier "Las Paradojasde la
201

anlbostipos de expresiones,
segúnAustin. es que el uso realizativoconsisteen hacer algo.
como cosa opuesta al mero decir algo de las expresionesconstatativas; que las
1,
proferenciarealizativaspuedenser aforfunadaso desafortunadas.

como cosa opuestaa las
costatativas
que puedenser verdaderaso falsas'2.El éxito de una proferencia¡ealizati'a
dependede que se satisfagano no determinadascondiciones:
"[A.1]...Debeexistir un procedimientoconvencionalaceptado.que poseacierto

efecto convencional;dicho procedimientodebe incluir la emisión de ciertas
palabraspor parte de cienaspersonasen ciertascircunstancias. Además,
[A. 2] en un caso dado, las personas
y circunstanciasparticularesdebenser las
apropiadaspararecurrir al procedimientoparticularque se emplea.
[B.l] El procedimientodebe llevarsea cabo por todos los participantesen
forma correcta,y
[B.2] en todossuspasos.
[C.l] En aquelloscasosen que. como sucedea menudo.el procedimiento
requiereque quieneslo usantengancienospensamientos o sentimientos,o está
dirigido a que sobrevenga cierta conducta conespondiente de algún
participante.entoncesquien participa en él y recurreasí al procedimiento,debe
teneren los hechostalespensamientos o sentimientos.o los participantesdeben
estaranimadospor el propósitode conducirsede la maneraadecuada, I'además,
[C.2] los pañicipantestienen que comportarseefectivamenteasí en su
oportunidad"li.
Acción".enpreparación.
'' Cfr. J. L. Austin,Cómo
hacercosasconpalabras,trad. de GenaroR. Carrióy Eduardo
A . R a b o sEi . d .P a i d ó s,
1 9 9 0p. .1 7 9 .
'' Ibid.,p. 56. La
distinciónde Austinpresenta unagranvariedadde problemas quehacen
quesebone la diferenciaentreambostiposde expresiones, ya queel "merodecir"también
esunamanerade haceralgo.Al respectovéaseDanielGorzálezLagier,op. cit. Un nuevo
rumbode la teoríade los actosde hablade Austinintroduceunaclasificaciónde los usos
lingüísticosa trar,ésde trestiposde actosquepodemosrealizarcuandohablamos, a saber:
a) actolocutivoo locucíonario,el acto que consisteen emitir ciertossonidoscon cierta
entonación o acentuación (aspecto fonético).sonidosquepertenecen a un vocabularioy que
seemitensiguiendociertaconstrucción (aspectofáctico),teniendoademásasignadocierto
"sentido"y "referencia"(aspecto rético);b) actoilocutivoo ílocucionario,esdecir,el acto
que llet'amosa cabo cuandodecimosalgo, como prometer,advertir,afirmar, felicitar,
bautizar,saludar,insultar,definir,amenazar, etc.,y c) actoperlocutitoo perlocucionarío,
el acto que llevamosa cabo porquedecimosalgo, por ejemplo,intimidar,con\¡encer,
ofender.apenar.etc.
202

En 1948.Hart utilizóla anteriordistinciónde J. L. Austinen su polémicoensavo:
TheAscriptionof Responsibilir¡'
and Righrs(1948-49),y, cuandoccupaen 7952lacátedra
de Jurisprudencia
en la Universidadde Oxford.su lecturainaugural"Definitionand Theorl'
in Jurisprudence"tldespertóenornescontroversias
sobrela naturalezade los concepros
jurídicosal anunciarla relevanciade la nuevafilosofia. que postulabaque los jurisras
debíantrabajarcon el análisisdel lenguajejurídico ordinarior5.

Sobrahacercualquier
referenciaal enormeéxito que encontrósu propuesta,

que rápidamente
fue retomadapor
muchosjuristasl6.El mismoHart.en el "Prefacio-'o

a su libro E/ Conceptode Derechotl.
haceun examendesupropiametodología:
"En estelibro he queridopromoverla comprensión delderecho,la coerción y la

moral.en cuantofenómenos socialesdiferentes,aunquerelacionados. El jurista
veráen estelibro un ensa)'ode teoríajurídica analítica,porquese ocupade la
clarificaciónde la estructurageneraldel pensamiento jurídico,y no de la crítica
del derechoo política jurídica. Ademásen muchospuntos he planteado
problemasquebienpuededecirsequeversansobreel significadode términos...
Cieñamente,uno de los temascentralesdel libro es que ni el derecho,ni
ninguna otra forma de estructurasocial, puede ser comprendidosin una
apreciaciónde ciertasdistincionescrucialesentre dos tipos diferentesde
enunciados,QU€he denominado"inlernos" y "exlernos"y que puedenser
formulados dondequierase obsen,en reglas sociales...A pesar de su
preocupación por el análisis.el libro puedetambiénserconsiderado un ensa)'o
de sociologíadescriptfva;porquela sugestión de que las investigaciones sobre
los significadosde las palabrassimplemente arrojanluz sobreéstas,es falsa.
'' Lasreferencias
deestasobrasseveránenseguida enel punto2 y 2.1.
t5VéaseMacCormick, H.L.A.Hart, cit.,p. 3.
'ó Su ptopuestade definición,en concreto,fue apoyadapor JuliusStone,quienafirmó.en
su importantemanual,que la definiciónsólo eraprocedente a travésdel métodode Hart,
r'éaseLegal Systents and Lm,,!,ers'Reasoning,MaitlandPublications, Sydney,1968,454
pp., p. 208. Tambiénha sido aceptadapor autorescomo R.W.M. Dias,Jurisprudence,
segundaed.,Londres,1964;R.S.Summers, "LegalPhilosophyToday-anIntroduction",en
Essa;.s in LegalPhílosophy,R.S.Summers (ed).,Oxford,1968;y S. I.Benn. "Rights''.en
Encyclopedia P.
of Philosoph!, Edwards (ed.),
Vol. 7, pp. 195-199.
't El Conceptode Derecho,trad,de GenaroR. Carrió,AbeledoPenot,BuenosAires, 1990,
332pp. En adelantesecita como"CD".
203

Muchas distincionesimportantes.que no son inmediatamenteobvias. entre

tipos de situaciónsocial,o relaciones,puedenser esclarecidas
mejor mediante
un examende los usostípicos de las expresionesrelevantesy de la maneraen
que éstasdependende un contextosocial que a menudo no se expresa.En este
campo de estudio es particulannenteverdad. como decía el profesor J. L.
Austin. que podemos usar ((una conciencia agudizadade las palabras para
agudizarnuestrapercepciónde los fenómenos)(CD, prefacio,p. XI-XII).
1.2. LA JURISPRUDENCIA
ANALITICA
De las influenciasque recibeHart, restareferimosa la influenciadirectadel
jurídicoinglés.fundamentalmente.
positivismo de lasobrasde Jereml'Benthamy de John
icaljurisprudence"
Austin( I 790-I 859),padrede la llamada "anal¡'f , quienesinsistieron
en
distinguirentreel Derechoquees), el Derechoquedebeser,es decir,separar

el Derecho
positivode lasnorrnasmoraleso de cualquier sobrela justicia.La teoríadel

consideración
Derechode Hart pretendesuperarlos enoresde éstasy de otras teoríasdel Derecho
a la su1'a.En El Conceptode Derecho.claramentemuestracómo el

contenrporáneas
realismoanrericano,
el realismoescandinavo juridico de Austiny el de
y el positivismo
Kelsen.en su opinión, exageranalgunasverdadessobreel Derechoque permanecían
ocultas:"la luz es tan brillanteque nos ciegarespecto

del restoy seguimos
así sin una
visiónclaradelconjunto"(CD,p. 3).
Buenapartede sustrabajosanalíticosse desarrollan

de la manode la críticade las
ideasde Benthamy Austin. En el casoconcretodel conceptode derecho.subjetivo,es
la obra de Benthamla que inspiralos comentarios

básicamente y observaciones
de Hart.
comoluegoveremos(escuriosoqueHart no hagacasiningunareferencia
a Austincuando
tratadel tema).
204

1.3,LA CONCEPCION
DELDERECHODE HART
Sin dudaalguna,el libro de ma¡'orimportancia

de HartesEl Concepto
de Derecho.
jurídicoes presentado
En estelibro. el sistema comoun sistemade reglassociales
en un
doblesentido:seocupade guiarla conducta

de los sereshumanos y suorigen
en sociedad;
¡' existencia
sedebeexclusivamente
a prácticas
sociales Lasreglasjurídicas
de loshombres.
pertenecen
a un clasegeneralenla queseencuentran
lasreglasde la moral.lasde etiqueta.
lasde losjuegos.Iasdel lenguaje,

etc.La reglasjurídicasseasemejan
a lasreglasmorales
en que ambastienenque ver de algunaformacon obligaciones

o deberes.
es decir.que
hacenqueciertasconductas
seanobligatorias.
Pero.a su \¡ez.sedistinguen
de ellasen que
pertenecen
a un sistemainstitucionalizado
en quese inter¡elacionan
dostiposde reglaso
normas.las "reglasprimarias"y las"reglassecundariaso'.

La distinciónentreestosdostipos
de normases mu)' importante.Las "prima¡ias"son aquellasque establecen

deberes1,
prohíbenconductas,
comolas normasquenosprohíbenrobary asesinar,
o nos obli_san
a
respetar
los límitesdevelocidad,etc.Las"reglassecundarias"
serefierena otrasreglas(son
reglassobrereglas)de distintosmodos,estoes. sirvenpara reconocer.crear,modificar.
extinguiro aplicarotrasreglas.Así, Hart distingue,dentrode lasreglassecundarias:
a) Las que confierenpodereso competencias

a ciertaspersonaspara aplicar reglas
generales
a casosparticulares
: por ejemplo,las que confierenpoderesa un juez para
A estetipo dereglaslasllama"reglasdeadjudicacióni.
dictarsentencia.
b) Las"reglasde cambio",quefacultana un individuoo cuerpodepersonas

paraintroducir
o sacarreqlasdel sistema.
c) La famosa"reglade reconocimiento",
que sin'e paraidentificarquénornas sonr'álidas
jurídico.
enun sistema
205

ParaHart. los conceptoscomo el de derec. .rbjetivopuedenser elucidadosmejor
(CD. pp. 121).En una

en términosde estacombinaciónde reglasprimariasy secundarias
comunidaddondeexistanúnicamentereglasprimarias,como algunossistemasprimitivos.
los individuos tendrán simplementeobligacionesy deberesfijos de hacer al-eoo de
abstenersede hacerlo. Puede ser que algunos se beneficien del cumplimiento de tales
obligaciones!pero si sólo hay reglas primarias de obligación, no habrá individuos que
tenganla potestadde liberar del cumplimientoa los obligados,ni la de transferira terceros
los beneficiosque de tal cumplimiento derivaría,ya que para que tales actos seanposibles
(CD, p. 116). Para Hart, las reglasde cambio son

son necesariaslas reglas secundarias
de derechos1' deberes.talescomo
importantesen la creaciónde estructuras
especialmente
y la celebraciónde contratos(CD, p' 119).

el otorgamientode testamentos
La noción generalde regla social que utiliza Hart parte de diferenciarlade un mero
a) un comportamientoregular, que
hábito: así. encuentraque ha¡' dos características:
aparecetanto en los hábitoscomo en las reglasy que constituyeel aspectoexterno;y b) la
aceptaciónde dicho modo de comportamientocomo debido, que constituye el aspecto
interno )' que es el que caracterizaa las reglas. Esta distinción, trasladadaal nivel del
lenguaje,lleva a Hart a distinguir entre dos nivelesde discursosobrelas nonnas: a) los
enunciadosemitidos desdeel punto de vista externo,formuladospor un observadordesde
fuera del ordenamiento,y b) los enunciadosemitidos desde el punto de vista interno,
formuladospor el aceptantede dichasreglas(CD' p. I 10).
El elementode la aceptación,el aspectointerno,es tan relevanteen la teoría de Hart
que con él da cuenta de su concepto de obligación. Como es bien sabido, Hart intenta
marcar una diferencia entre "sentirse obligado" y "tener una obligación", es decir,
206

distinguir entre la mera compulsión(el casodel asaltanteque nos amenazacon una pistola)
1' el uso de la noción de obligacióno deber.que hace referenciaa una regla que le da
sentidoa frasescomo "incumplimientodel deber"."r'iolacióndel deber"."ilícito". etc. De
lo que no puede dar cuentael punto de vista externo,pues se limita a las regularidades
obsen'ablesde la conducta,es de que las reglasfuncionancomo guíaspara conducir la vida
social. como fundamento para reclamaciones,demandas,reconocimientos.críticas o
castigos;esto es, operan como razones.Para los aceptantesde las reglas (funcionarios.
abogados,particularesque las aceptan)la violación de una regla no es simplementeuna
base para la predicción de que sobrevendráuna reacción hostil, sino una rczón para esa
h o s t i l i d a d( C D ,p p . 1 1 2 - 1 1 3 ) .
Y EL CONCEPTO
2. LA DEF¡NICION SUBJETIVO
DE DERECHO
En 7949,Hart publicó su primer ensa)'ode filosofiajurídica "The Ascriptionof
En estetrabajoutilizaparasu análisisla teoríade los actosde

s77¿Rights"ts.
Responsibiliqt
quelosjuiciosjuridicos,comoaquellosen quesereclaman.
hablade J. L. Austin;sostiene
derechos
o transfieren
reconocen sonjuicios "adscriptivos"
o seimputanresponsabilidades,
de este tipo de juicios es que son "derrotables"

¡' no descriptivos.La característica
es que no puedendefini¡sepor el método

(defeasible),una de cuyas consecuencias
tarde,Hart seretractará
tradicionalper genuset differentiant.Más de lastesissostenidas
en
estetrabajo'e.En cuantoal tema del conceptode derechosubjetivo,algunastesis que
¡8 Publicadoen Proceedíngs of the AristotelianSociery,49, 1948-1949,pp. l7l-94.

Reimpreso en AnthonyFlew (ed.),Essayson Logic andLanguage,First Series,Blackwell,
Oxford,1951,pp.t45-66.
reVéaseel Prefaciode su libro Punishntent cit., p. v, dondeexplicaque
andResponsibility,
207

en el que p,
atanzaen esteensa)'olas desarrollaposteriormente ios considerarsu primer
ensa)'osobreel conceptode derechosubjetivo,del que a continuacióndaremoscuenta.
ANDTHEORYIN JURISPRUDENCE
2.1. DEFINITION
deOxfordenma)'ode 1953,titulada
dictadaenIa Unive¡sidad
En suclaseinaugural
en la
Hart se ocupóde un problemarecurrente
Definitionand Theoryin Jurisprudence2l.
jurídicas.Cuandose hacenpreguntas
teoríajurídica que es el de las definiciones como
¿quées el Derecho?,¿quées el Estado?,¿quées un derechosubjetivo?.¿quées la
Peroestetipo de preguntas
lo queal parecerseestápidiendoesunadefinición.
posesión?,
conellassepuederequerirno sólounadefinición,sinola
unagranambigüedad.
presentan
jurídicao politica.Si se
la justificacióno el origende unainstitución
causa.el propósito,
intentaaclararestaspreguntas diciendo:¿Cuáles el significadode la

reformulándolas
de la expresión
¿cuálesel significado
palabraEstado?. el desconcierto
subjetivo?.
derecho
no pidenqueselesenseñea usar
ya quequieneshacenestetipo de preguntas
permanecerá.
dichaspalabras,ni que se les den ejemplosde lo que es correctamente

correctamente
jurídicas."Porque-comoapunta
jurídicaso personas
llamadoderechosubjetivo,norrnas
Han- la perplejidademanadel hechode que aunqueel uso comúnde estaspalabrases
considerajustificadaslas críticasque le dirigen P. T. Geach (en "Ascriptivism".

Philosophícal Retiev',1960,p.221) y G. Pitcher(en"Harton ActionandResponsibilitl"'
PhilosophicalRevieu',1960,p.266). Puedeversetambién:G. P. Baker,"Defeasibilityand
Meaning",en P. M. S. Hackery J. Raz(eds.),Lau,,Jt[oralityandSociety,ClarendonPress,
Oxford,1979,pp.26-57:
'o Drtrnittonand Theoryin Jurísprudence, ClarendonPress,Oxford, 1953, 28 pp.
Reimpresoen Lav, Quarterly Reviev,,70, 1954,pp. 37-60,y en C. S. Nino, Rights,
Dartmouth,Inglaterra,1992, pp. 3-26.Haytrad.de GenaroR. Carrió,"Definicióny Teoría
en la CienciaJurídica",en H. L. A. Hart.Derechoy Moral. Contribuciones a su análisis,
Depalma, BuenosAires,I962,pp. 93-138.En adelantesecitaestaúltimacomo "DT".

con la ma¡'oríade las

1,no lo es porquecomparados
conocido.ésteno es comprendido;
palabras
comunes.
estostérminos en diversosmodos"(DT. p. 95-
jurídicossonanómalos
96).
El propósitocent¡alde Hart en esteensa)'ofue sugeriruna maneraaltemativade
jurídicos.Paraejemplificaralgunasde sus
de los conceptos
definicióno esclarecimiento
y observaciones
propuestas al conceptode derechosubjetivo.Por
recurrió,principalmente,
esarazón,he considerado comosuprimeresbozosobreel temadelconcepto

esteensa)'o de
derechosubjetivo.Debo aclarar,además,que aquí Hart se refiere al derechosubjetivo
en el sentidode"pretensióh"(claint).
únicamente
La primeraanomalíaquepresentael término"derechosubjetivo"(y otrostérnrinos
como "deber", "personajurídica", etc.), es que no tienen conexión directa con
en el mundoempíricocomoalgunasde laspalabrasmásusualesy a las que

contrapartidas
serecurreparadefiniresaspalabras comopodríanseraquellasqueserefieren
tanhabituales
jurídicos.incluidoel de
a objetos:mesa.silla. lápiz, etc. Ningunode estosconceptos
derechosubjetivo,equivalea algún tipo de persona,cosa,cualidad,acontecimiento.
con
procesosmaterialeso psicológicos,aunquede algunamanerase hallen conectados
ellos."Aunquequientieneun derechosubjetivo-nosdiceHart-por lo comúntienealguna
o poder,la expresión<underechosubjetivo>no es sinónima de palabrastales

expectativa
como (expectativu o <podeD)aun cuandoagreguemos<fundadoen el Derecho>o
por el Derechor"(DT, p. 97).La expresión"derechosubjetivo"tampoco

<<garantizado
ni describenada,por lo que la forma habitualde definición,"un derechoes

representa
ulr...",parecetotalmenteinadecuada.
209

De estasdificultadesgenuinaspor defrnir los conceptosjurídicos han surgidouna
seriede teoríasineconciliablesentresí. Hart se preguntasi realmenteno es posibleelucidar
el significadode palabrasque todo sistemajurídico desarrollado

manejasin presuponereste
lastre de teoría. La sospechade que tales teodas son erradasla encuentraHart en tres
cuestiones.
En primer lugar. estasteoríascaen frecuentemente

en una recurrente"tríada
familiar"queconsiste
en quetodasellasllegana sostener posturas:
unade lassiguientes a)
unasdicenqueunapalabradesignaal-quna de lo familiar"(unexpected
"\'arianteinesperada
rarianrof thefamiliar) -un hechocomplejocuandose esperaalgounificado1' simple,un
hechofuturocuandose esperaalgopresente.
un hechopsicológico
cuandose esperaalgo
externo-; b) otrasdicenqueunapalabradesigna
algoqueen algúnsentidoesunaficción;
otras.pasadas
¡' c) finalmente. demodasegúnHart,sostienen
queunapalabradesigna
algo
quedifierede otrascosasen queno sepuedetocar.oír.ver o experimentar

sensorialmente
(DT. p. 98).Es patentequeHartestápensando

en lasteoríasrealistas,
tantoen el realismo
americano
comoen el escandinavo,
1'enlasteoriasidealistas
o iusnaturalistas.
Conformea
esasconientes.
el concepto
de derecho
subjetivo
ha sidoexplicado
detresformasdistintas:
mediantela cualdescribimos
a) comounaexpresión profecías
nuestras de la conducta
de
los jueceso funcionarios(realistasamericanos);

b) como un poder ideal, ficticio o
imaginarioy no como una entidadreal (realismoescandinavo);

y c) como una realidad
objetiva.una entidad invisible que existe separadamente

del comportamiento
de los
(DT, p.99).
hombres(teoríasiusnaturalistas)
lugar,las teoríasjurídicassuelenolvidarla funciónque los conceptos

En segundo
en la prácticajurídica; se mantienen"en un mundo aparte,),, por lo menos

desempeñan
210

en las nubes",sin que quienesutilizan tales términostomen panido por

parcialmente.
ningunadetalesteorías(DT,p. 100).
En tercerlugar.en muchasteoríassemezclanproblemasquedeberíandistinguirse-
querestanvalor a una explicacióncuandosepresentan

algunosaspectos
o seexageran con
de definición;Hart pone el ejemplo de los realistas

(totalizadoras)
pretensiones
que. si bien tienen ruzóncuandoinformansobreel procesojudicial 1'

norteamericanos
papelquedesempeña
el pequeño
cuandoobsen'an en el mismo,sin embargo.
la deducción
comounacuestiónde definicióndel
pierdennitidezcuandosepresentan
susexplicaciones
subjetivo(DT,p. i01).
Derechoo dederecho
del lenguajedel Derecho1'recurrea la

generales
Han analizacuatrocaracterísticas
expresión"derechosubjetivo"paraejemplificarsusideas.
En primer lugar. esta expresiónse presentaen algunoscontextostípicos. por
ejemplo."A tienederechoa queB le paguel0 libras".Estafrase,nosdiceHart,presupone
la existencia
un trasfondo: jurídicocon lo que ésteimplicaen cuantoa la
de un sistema
general.
obediencia de sanciones
aplicación de queello continuará
y la probabilidad así.De
conlasreglasde unjuego(aquícambioel ejemplodel

a la analogía
estemodo.recurriendo
"X estáfue¡a
cricketqueponeHartpor el del fútbolquenosesmásfamiliar).la expresión
de un partidode fi¡tboltienecomocontextola disputadel

dejuego" usadaen el transcurso
partidocontodo lo queestoimplicaen relaciónconel cumplimientode lasreglaspor parte
cuandoalguiendice"X estáfueradejuego"
delosjugadoresy delos arbitros.Sin embargo,
ni quelosjugadoreso los arbitrosacatarán

no afirmaqueel partidose estádisputando, las
reglas,sino que utiliza la expresiónpara invocarreglasopara formularreclamoso para
conformea eilas(DT,pp. 104-105).

emitirdecisiones
2tl

En segundolugar. cuandose dice "A tiene derechoa que B le pague l0 lib¡as" se
hace referenciaa una regla particular del sistema.Si se preguntara¿por qué A tiene este
derecho?La respuestaadecuadaconsistiríaen dos cosas:a) la enunciaciónde que existen
una o más reglas conforme a las cuales, dados ciertos hechos. se siguen ciertas
jurídicas, y b) la afirmación que tales hechoshan ocurrido. Pero esto no

consecuencias
significaque quiendice "A tieneun derecho",afirmeni la existenciade la reglani la de los
hechos.o que los describa.
"Quien dice esto hace algo distinto de cualquierade ambas cosas:extrae una
conclusión de la regla pertinente,aunque no enunciada,y de los hechos
relevantes. aunqueno afirmados.del caso.<A tieneun derecho>al igual que <X
está fuera de juego>, es. en consecuencia. el apéndicede un simple cálculo
jurídico: reco-s,e
un resultadoI' bien puedeser denominadauna conclusiónde
Derecho"(DT, p. 106)
Una tercerapeculiaridades que la frase"Smith tiene un derechoa que se le paguen
l0libras". expresadapor un juez al decidirun casotiene un statusdiferenteque Ia que se
formule para expresaruna pretensióno un reconocimiento;la manifestacióndel juez es
oficial )' está revestidade autoridad,a pesar de que ambasseanconclusionesde Derecho
(DT.p. 107).
En cuarto1' último lugar.Hart señalaque en todo sistemajurídico puedenexistir
buenasrazonesprácticasparaquelasreglasimputenconsecuencias
idénticasa hechosmuy
distintosentresí. En el fr¡tbol-por ejemplo,las reglasimputanunamismaconsecuencia

(la
cuandounjugadorcometeunazancadillagrave;cuandole faltael respetoal

amonestación)
árbitro;cuandotocacon la manoel balón; por retrasarel juego;e incluso,por quitarsela
camiseta jurídico,pues,no esnecesario

al festejarun gol. En el lenguaje queexistanadaen
comúnentredistintassituaciones
o hechosparaquesehallenincluidasbajola mismaregla,
212

entreellas. Las reglassuelen

que existansimilitudeso analogías
aunquesin descartar
c estadosde cosasdistintos.Esto sucedede

de accionesdiferentes.
unificarsecuencias
en el lenguajerelativoa las llamadas

ostensible
modoespecialmente jurídicaso
personas
morales(DT, 108-9).
personas
como
explicanpor qué la definiciónde expresíones
Estascuatrocaracterísticas
"derechosubjetivo","deber"y "personajurídica" resultafrustradapor la ausenciade una
a esaspalabras,y explicapor qué el intentode reducir

que "corresponda"
contrapartida
a un hechofuturo,o grupode hechoscomplejoso psicológicos,

talesexpresiones no resulta
e indirectas.
deformascomplejas
exitosaaunquedichoshechosesténconectados
2 . 1 . 1 .El mé to d otra d i ci o n adl e d efinición
Hart recuerdaqueBenthamhabíaprevenidoya contrael uso delntétodotradicional

o'deber".
de definíción,queconsisteen abstraerlos términoscomo "derechosubjetivo".
"Estado"."personajurídica" de las frasesen que cumplensu función, para luego
(DT, p. I I 1).
por su géneropróximoy la diferenciaespecifica
preguntarse
Esta forma simplede definiciónla consideraHart apropiadacuandolas palabras
ciertaclasede cosa,o cualidad,persona,procesoo

la funciónde representar
desempeñan
)' lo que se quierees ubicardentrode una claseo tipo generalfamiliar

acontecimiento,
Nos ofreceun conjuntode palabrasparasustituir

algunaclaseo tipo especialsubordinado.
parala expresión
a la palabradefinida,nosda un sinónimoo unatraduccióncomprensibles
(DT, p. 111).De estaforma,si lo que nosinteresara

quenosdesconcierta. fueraubicara
jurídico,podríamos
en un ordenamiento
ciertosderechos hablarde queel derechoa la libre
o queel derechodeX a queY le pague10 librases

expresiónesun derechoconstitucional,
213

un derecho contractual. pero este método sólo resulta adecuado para ese nivel de
investigación)' no nos solucionainterrogantesmás profundos(DT. p. I l2). Su éxito
dependede condicionesque a menudono se presentan;la principal es que haya una familia
más amplia de cosas a genus, cu¡'o carácterten-samosen claro. 1' dentro de la cual la
definiciónubiquelo que define:porqueobviamenteuna definiciónque nos dice que algo es
miembro de una familia no puedesemosde aluda si sólo tenemosideasvagasy confusas
sobreel carácterde la familia (CD, p. 18) Este tipo de definición,al aplicarsea términos
jurídicos como el de "derecho subjetil'o", "debe¡", "Estado", "personajurídica", al igual
que las palabrascomunes. sugiere que las palabrasdesignan o describenalguna cosa,
persona.cualidad,procesoo acontecimiento.Por eso. se suele caer en aquella "triada
familiar" que intentaidentificarestosconceptoscon algunarealidadno sensorial,con una
entidadficticia.o con un hechocomplejo.futuro o psicológico2l.
'' lr{ichaelD. Bay{esha criticadoa Hart el queestosargumentos no seanconvincentes. Por

un lado.que los términosgenerales de una clasepor los queotrostérminossondefinidos
ten-qan queserdesconcertantes comosugiereHartno esunaideaqueresultenadaclara.Por
otro lado.el que seanconsiderados descripciones no significa,comopiensaHart,quetodos
los términosdescriptivosse apliquendirectamente a hechos.Muchostérminoscientificos
no tienenunacorrespondencia directaconlos hechos:tal esel casodetérminoscomo"gas"
''átorno","virus" "productointerior bruto", que puedenser descriptivosademásde que
tenganunafuertecargateórica.Tal parecequeHart enóneamente limita lo descriptivoo lo
empírico a aquelloque es obsen,able.sin reconocerque problemas semejantes afectana los
términoscientíficos.Cfr. MichaelD. Bayles,Hart's Legal Phílosophy. An Examinatíon,
KlurverAcademicPublishers, Holanda, 1992, (316pp.),p. 7. Tarbién RobertN. Molesha
dirigidoalgunascríticasa Hartparademostrar quesusobjeciones en contrade la definición
tradicionalsoninjustificadas. El reclamode Hartes,segúnMoles,quedebemos entenderel
todo(el géneroo familia)antesde entender unaparte,lo cualle parece"es ponerla carreta
antesqueel caballo"lo que haceimposibleel conocimiento. Entenderla partees un paso
del
haciala mejor comprensión todo. Perosi lo que Hart quiere decir es solamenteque,
antesde construirun conocimiento pormenorizado y detalladode la parte,deberíamos ser
capaces de localizarladentrode un sistemamásamplio,entonces hayqueestarde acuerdo
conestaafirmación.Véasesu libro DefinitíonandRulein LegalTheory.A Reassessntent of
214

2.1.2.El métodopropuesto
porHart
Hart rechaza,
pues,queparadefinirlos términosjurídicossepuedadarun sinónimo
sin que esonos dejetan desconcertados

y perplejoscomoantes.Concluyeentonces
que
estostérminosno puedenserdefinidos.
peropuedenseresclarecidos
por otro métodoque
consisteen tomar la frase en Ia cual la palabradesempeña

su papel característico
)'
explicarla,
especificando
primerolas condiciones
bajolas cualesla frasecomoun todoes
I'erdadera,
1',segundo,
mostrando
cómoesusadaal extraerunaconclusión
de lasreglasen
un casoparticular(DT, p. 114).Estefue el métodoqueBenthamaplicó1'al quedenominó
métodode paráfrasis(methodof paraphrase).consistente

en ir frasepor frasey no palabra
por palabra22.
Hart proponela siguienteforma de "elucidación"de la expresión"un derecho
subjetivo":
"1. IJn enunciado de la forma"X tieneun derechosubietivo"es verdadero si

satisfacelascondiciones siguientes:
a) existeun sistemajurídico;
b) conforme a una regla o reglas del sistema.otra personay está, en
circunstanciasquehanacaecido. obligadaa hacero a omitir algunaacción;
c) el orden jurídico hacedepender estaobligaciónde la elecciónde X o de
algunaotrapersonaautorizada a actuaren sunombre,de tal modoqueo bien
Y está obligado a realizar o a omitir cierta acción sólo si X (o su
representante)así lo quiere,o bien sólo mientrasX (o dichorepresentante)
no quieranotracosa.
2. Un enunciadode la forma"X tieneun derechosubjetivo"se usaparaextraer
unaconclusiónde Derechoen un casoparticularquecaebajotalesreglas"(DT,
p. I 17-1 8).
H. L. A. Hart andthe Posiril'isr

Tradition,BasilBleckwell,
Oxford,1987,285pp.,p.57.
tt Aunque,comoaclaraHart,Bentham
recomendabahallarunatraducciónde dichafrasea
términosfácticos,de "sustancla"o "emociones",pero el métodousadopor Benthames
independiente de estaexigencia (DT,p. 115).
215

En principio,ha1'queaclarar.como lo haceHart. que estohacereferenciasolamente
a uir derechosubjetivo en el sentidode correlativo de deber,esto es, en el primer sentido
distinguidopor Hohfeld, aunqueHart afirma que estemismo tipo de elucidaciÓnse puede
usarparalos casosde "libertad" (o privilegio). "poder" e "inmunidad"23.
Hart. luego de hacerun análisissobreel conceptode "personajurídica" en el que no
conclul,esu claseinauguralcon el reconocimientode que el problemade las

entraremos.
definicionesde los conceptosjurídicos tiene una largahistoriay que muchosautoreshan
aunquealgunosfueran "erores esclarecedoreso'.

contribuidocon aportacionesvaliosas2a,
PeroHart afirma que
"es sólo con el beneficiosogiro de la atenciónfilosóficahaciael lenguaje,que

generalesde todo ese estilo de pensamientoy
han surgido las características
discursohumanoque se ocupade reglasy de su aplicacióna la conducta'Yo
por lo menosno pudepercibircuántode estoera visible en la obra de nuestros
predecesores hastaque mis contemporáneos me enseñaroncómo mirarla" (DT,
p.138).
23Hart, adelantando una idea que posterionnentedesarrollaráen sus siguientestrabajos,

piensaqueel elementounificadorde estoscuatro sentidosdistinguidos por Hohfeldes que
el Derechoreconoce la eleccióndel individuodemodonegativoal no impedirlau obstruirla
(libertade inmunidad),o de modoafirmativoal darleefectosjurídicos(pretensión y poder).
..porsupuesto-aclaraHart- cuandoen algunode estossentidosdecimosque una persona
tieneun derechono nosreferimosa ningunaelecciónefectivaqueella hayahecho,sinoa
esto:o bien las reglasde derechopertinentes sontalesque si ella elige se siguenciertas
convenciones, o no hay reglaspara impedir su elecciónsi la hace. Si hay derechos
subjetivosa los que no puederenunciarse un tratamientoespecial"
entoncesnecesitarían
(DT,p. I I 8-119, nota14)'
j'
S.- refiere expresamente a Bentham,Austin, Bryce, Pollock, Maitland,Kocoureky
Kelsen.
216

At METODODE HART
2.2, CRITICAS
En seguidahabráque analizarlos dospasosque comprende

el métodode Hart. El
bajo las cualesun enunciadode esetipo es verdadero.

primeroespecificalas condiciones
la funciónqueestetipo de enunciados
mientrasqueel segundoespecifica Este
desempeña.
en "extraerunaconclusiónde Derechoen un casopañicular",ha

segundopaso.consistente
Segúnesteautor,Hart concibequeel término

sidopuestoen dudapor Neil MacCormick.
acercadel Derecho,en vez de

usadoparahacerenunciados
"derecho"esfundamentalmente
serun términousadodentro(in theImt' itself)del mismoDerecho."<Derecho>

[subjetivo]
-escribeN4acCormick
refiriéndosea Hart- en estesentidoes un términoo conceptousado
por los juristas o los dogmáticossobreel Derecho.usadodiscu¡sivamente,

pero no
La derivaciónde esepuntode vistaa partirde la ideade

en el Derecho"2i.
dispositivamente
de Derechole parece
que el uso del término"derecho"se usa paraextraerconclusiones
quiensostiene
obliamenteexcesivaa MacCormick. que se puededemostrar
en un nivel
ParaMacCormickel lenguaje
empíricoqueestaafirmaciónde Hartno essostenible. de los
tantoparaformarpartede premisasgenerales
"derechos"estaadaptado del Derecho.como
particularessobreel Derechotu.
paraexpresarconclusiones El mismo Hart ha llegadoa
estoes,queel enunciado
condicióneserrónea.
admitirquela segunda "X tieneun derecho"
de Derechoes falso. En este mismo

sea usadoúnicamentepara extraerconclusiones
como"X tieneun.derecho"
sentido,comoafirmaP.M.S.Hacker,aúnenunciados no tienen
de Derecho.Extraer una conclusiónde

por qué ser usadospara exfaer conclusiones
tt Cfr., Neil MacCormick,"Rights in Legislation",en P.M.S. Hackery I. Raz. Lau',

MoraliryandSociet¡.', cit.,pp. i 89-209,p. 190.
' u I b i d .p
. . l 9 t.
217

Derecho es. según Hacker, un acto del len-euajeal cual J. L. Austin se refería como
'judicativos" (verdictil,e)-
qus consistenen la emisiónde un veredicto.una estimación.una
evaluación.etc.2t.Harr se equivocaal darle prioridad a un tipo de acto lingüístico;el
conceptode derechosubjetivo es usadono sólo para extraerconclusionesde Derecho.sino
para describir,preguntar,deseat,formular hipótesis,demandary una serie enormede actos
Iingüísticos.Lo que parece ser esencialdel conceptode derechosubjetivo y de otros
conceptosjurídicos fundamentalesno es su uso peculiar, como afirma Hacker, sino un
peculiar significado que hace referenciaa las reglas, es decir que son concepros
normativos2s.
Por otra pafte.se ha sostenidoque una de sus objeciones

contrala definición
tradicionalfracasa)'a que en el primerpuntode su propuesta

de "definición"de derecho
subjetivoempleademasiados
términos"desconcertantes"
talescomo"regla","obligación",
"autorización" jurídico".cosaquecriticabaen el métodotradicional.

)' "sistema Al menos.
comosostiene
Ba11es.
en la definicióntradicional,
por géneroy diferencia.
todoel pesode
la definicióncaesobrela perplejidaddel términoquecorresponde

al género,mientrasque
conel métodohartianounotienevariosenunciados
queusantérminosdesconcertantes2e.
Tambiénse le ha reprochadoque al proponerlos enunciados

como unidadesde
en lugarde laspalabras,
significado. entonces
la mismaobjeciónquesehaceen contrade la
palabraaisladasepuedehaceren contradel enunciado,

apartede queresultaconfusocómo
27P.M.S.Hacker,"Definition in Jurisprudence",
PhilosophicalQuarterly,vol. lg. 1969.
pp.343-347 p.
, 346.
2 8I b i d .p, . 3 4 7 .
2eIbid..pp.9-10.
218

unaseriede palabras puedellegara tenerun significado

sin significado Según
semántico.
a las
Ba1'les.Hart estápensandoen el enunciado"X tiene un derecho"como semejante
por ejemplo,cuandoel juez dice "Cecilia tiene un derecho".

performativas.
expresiones
el juez establece
dondeefectivamente "X tieneun
quetieneun derecho.Peroel enunciado
derecho"puedeencontrarse en negaciones.
condicionales,
de enunciados
comoantecedente
a pesarde que la
etc.y el significadotieneque ser el mismoen los distintoscontextos
"fuerzao'del lenguajevaríe. Como observaM. Bayles.Hart termina abandonando

el
de definicióny tambiénIa pretensióndel requisito1 de que el

requisito2 de su propuesta
seadescriptivo3o.
enunciado
P. M. S. HakerhahechonotarqueHart.ensulecccióninaugural. quelos
al sostener
sin'enpara"extraerconclusiones
sobrederechos
enunciados de Derecho",estáhaciendo
de la frase"X tienederecho..."
una interpretación en términosdel análisisde los actosde
habla.que habíautilizadoen generalen "The Ascriptionof Responsability

and Rights"1'
que aquí sólo lo mantieneen este punto. pero que ya para El Conceptode Derecho
por la nociónde "enunciadoformulado

casipor completo.y seráreemplazado
desaparecerá
desdeun puntodevistainterno"3l.
Hart mantienelas críticas a la

En El Conceptode Derecho,efectivamente,
definicióntradicionalpero se muestraescépticoen cuantoa poder ofrecerotro método
alternativo:
"Hay por supuestomuchosotrostipos de definición...peroparececlaro...que

concisopara ser considerado
nada lo suficientemente una definición,puede
30Ibid.,pp. 10-11.Véaseel punto3.1.3,dondeveremos queHartmodificaestapostura.

3r P. M. S. Hacker,"Hart's Philosophyof Laü', en P. M. S. Hackery J. Raz(eds.),Iau',
I,loralityandSociety"cit., pp. l-25,p.7-
219

proporcionarle una respuestasatisfactoria.Las cuestiones subyacentesson

demasiadodistintasentre sí y demasiadofundamentalespara ser susceptiblesde
estetipo de solución.Esto es lo que muestrala historiade los intentosde dar
definicionesconcisas(...) Porque su propósito [del libro] no es dar una
definiciónde [D]erecho,en el sentidode una reglasegúnla cual se puedeponer
a prueba la correccióndel uso de la palabra;su propósito es hacer at'anzarla
teoríajurídicaproporcionando (CD, p. l9-2q.
un análisismáselaborado..."
Finalmente,como afirma Hacker.no se puedennegarlas aportacionesde Hart para
aclarar las penetrantesideas de Bentham, en el sentido de que términos como "derecho
subjetivo", "deber", "competencia","libertad", "Estado", "corporación",etc., sólo pueden
ser entendidosen el contexto de reglas y que tales términos especificanuna serie de
creadaspor la existencia¡, la aplicaciónde las reglas.Aunque,a fin

relaciones1'situaciones
de cuentas.no es nada obvio que esta importanteidea no puedaacomodarseen la forma
tradicionalde definición32.
3. LOSDERECHOS
NATURALES
3.1.¿HAY DERECHOS
TATURALES?
En 1955, Hart escribiósu artículo"Are ThereAny Natural Rights?"33,

donde
con la afirmaciónde unatesiscondicional:'ti hayderechos

comenzaba en el campomoral,
de allí sesiguequehaypor lo menosun derechonatural,a saber,el derechoigual

entonces
de todoslos hombresa ser libres" (HDN, p. ó5). Estederechosignificaque todo ser
humanoadulto,capazde elección,a) tieneel derechode quetodoslos demásseabstengan
32P.M.S.Hacker,"Definitionin Jurisprudence",
cit.,p. 345.
33En PhilosophicalRevíeu,,vol 64, No.2, pp. 175-191. la traducción
Aquí usaremos de
Gena¡o Carrió, "¿Hay derechosnaturales?",en H. L. A. Hart, Derecho y Moral.
a su análisís,cit.,pp. 65-91.En adelante
Contribucíones secitarácomo"HDN".
220

deejecutar
actoscoercitir,os
o , ,rrictivosen superjuicio,saivoparaoponerse
a la coerción
y b) estáen libertadde ejecutarcualquieracción(es decirno rieneel

o a la restricción:
deberde abstenerse
de ella) que no constitul'a
coerciónni restricción.
ni estédirigidaa
dañara otraspersona(HDN, p. 65).
Hart dicetenerdosrazones
paradescribirtal derechocomoun derechonatural:a)
estederechoes uno quetienentodoslos hombressi soncapaces

de elecciónI' no si son
miembrosde ciertasociedad
o se encuentran
en ciertarelaciónespecial
entresí; y b) este
derechono es creadoo conferidopor la acciónvoluntariade los hombres,cosaque no
ocurreconotrosderechos
morales.
Hart se quiereseparar
de lasteoríasclásicasde los derechos
naturales
sosteniendo
que su tesisno inclu5'e.ni pretendeprobar,que alguienpuedatenerun derechoabsoluto.
irrevocable
o imprescriptible
a hacero no haceralgunacosaen particular.o a sertratadode
algúnmodoparticular,salvoel mismoderechoigualde todosa ser libres(HDN, pp.66-
b/).
Paranuestroautor,el derechoigual a serlibresestodo cuantonecesitala tradición
liberalparareivindicarcualquierprogramadeacción.Perosu tesisde queexistetal derecho
natural. como él mismo dice, puede parecer insatisfactoria,ya gue sólo afirma
que sólo dondehayaderechos

condicionalmente moraleshabráéstederechonafural.Su
de aceptarquepuedehaberderechos
lesisparteentonces moralesperoque su presencia
no
quebienpuedenexistirsin emplearla nociónde

en los códigosde conducta
es necesaria
derechoy que puedenconsistirsolamenteen prescripciones

o deberes.Por tanto,en un
sistemaasínadietendria,ejerceríao reclamaría ni podríaviola¡loso infringirlos;

derechos,
Y, Por supuesto,nadie podríahallarsesometidoal reconocimiento

del derechoigual de
221

todos los hombres a ser libres, ni podría elaborarsealgún argumentoparalelo para
demosrar que del mero hecho de que haya acciones consideradascomo <lebidaso
prohibidas.como correctaso inconectas,buenaso malas,se sigueque algún tipo específico
(HDN, pp. 67-68).

de conductaestéincluidoen algunade estascategorías
3.1.1.El concepto y su conexión

de derechosubjetivo morales
conlosderechos
Hart sostieneque existeuna íntimaconexiónentrelos derechosmoralesy los
jurídicos(legal rights),aunqueno identificaa unoscon otros.El "conceptode

derechos
derecho subjetivo (a right) pertenecea aquella rama de la ética que se ocupa
de determinarcuándola libertadde unapersonapuedese¡limitadapor la

específicamente
así qué accionespuedentransformarse

de ora, determinando adecuadamente
en objetode
reglasjurídicascoercitivas"
(HDN, p. 69). El lenguajede los juristasempleaconceptos
moralescomoel de justicia.equidad.derechos
subjetivos perono existe
¡' obligaciones,
sino una especialcongruencia.

incongruencia. en el uso o en la arrrenaza
de fuerzapara
que se hagalo que esjusto, o equitativo,o aquellorespectode cuyarealización

asegurar
alguientieneun derecho;porqueesprecisamente
en estascircunstancias
cuandola coerción
deotro serhumanoeslegítima.
"Y pienso-afirmaHart- queconstituye unacaracterísticamuy importantede un

derechomoral que el titular de éste sea concebidocomo poseedorde una
justificaciónmoral para limitar la libertad del prójimo, y que tiene esta
justificaciónno porquela acciónque puedeexigir de otro poseedeterminada
calidadmoral,sinosimplemente porquesi, en las circunstancias,
a dichotitular
del derechomoral se le permitedeterminar, mediantesu elección,cómo debe
comportarseoüa persona. se presen'ará cierta distribuciónde la libertad
humana"(HDN,p.71).
222

entrederechosy deberesmorales,y la críticaa la teoria

3.1.2.La correlatividad
delbeneficiario.
La afirmaciónde que el titular de un derechomoral seavisto comoel poseedor

de
unajustificación.intentademostrarla el problemade la correiatividad

Hart ¡eexaminando
entre derechosy deberes.Para ello, retomala distinciónhohfeldianaentre derechos1'
(prir.ilegios),
libenades la existencia
aceptando no es
de ésteúltimosentidoen quederecho
paradescribirlas áreasde la vida socialdondela

conelativode deber)'que "es necesario
es.por lo menos,moralmente
competencia (HDN, p'72).
no objetable"
Han secentraen el sentidodel término"derecho"queesusadocomocorrelativode
entonces.
deber.Comienza. o del
por dirigirunacríticaa la llamadateoríadel beneficiario
quela existencia
Quienessostienen
beneficio. moral
de un debermoralimplicaun derecho
quetenerun derechoes simplemente

correlativo.presuponen con
ser capazde beneficiarse
el cumplimientode un deber;mientrasque ésta no es una condiciónsuficiente(¡'
paraser titular de un derecho.Estolo

tampocouna condiciónnecesaria)
probablemente
ilustra recuniendoa la situaciónmoral que nace de haceruna promesa,dondeintenta
y la de serbeneficiario
mostrarquela nociónde sertitulardeun derecho del cumplimiento
frentea Y a cuidara su ancianamadre,es

deun deberno sonidénticas.Si X secompromete
frentea X en virtud de la promesade ésteúltimo,Y Do esla madre

Y quientienederechos
Aunque,sin duda,esla madrede Y la personaacercade

quientieneo poseetalesderechos.
quienX tiene una obligacióny es, además,la beneficiariacon su cumplimiento,pero Ia
personafrentea quienX tienela obligaciónde cuidara la ancianaesY. Es Y quienpuede
deducirunapreÍensiónmoralcontraX, y es Y quientienederechoa que se cuidede su
madrey quienpuederenunciara su pretensióny liberara X de su obligación.No es por
223

tanto el hecho de que Y sea el beneficiariolo que es adecuadopara decir que tiene un
derecho.sino el hechode que Y estámoralmenteen situaciónde determinarcon su elección
cómo deberáactuarX 1'.de estamanera,de limitar la libertadde elecciónde éste (HDN. p.
74)tt. Peroesteargumento,como lo ha hechonotarMacCormick,no es contundente

)', con
algunasmodificaciones.se aplica también a la teoría de la elecciónde Hart: Si A >' B
celebranun contrato en favor de C para que .B realice cieno acto en caso de que C lo
requiera.entonceses posibledecir que C tieneun derechoen favor de B. Pero.como afirma
N4acCormick.
estono es así.al menosbajo las le¡'esinglesas.a pesarde que el deberde B
dependede que C efectúeuna elección3s.
3.1.3.Losderechos y generales
especiales
Hart comienzapor modificarsu postumsostenida

en su conferencia
inaugural.La
''tengoderechoa...".nos dice ahora,es empleada
expresión en dos tiposprincipales
de
a) cuandoel titulartienealgunajustificaciónespecialparainterferircon la
situaciones:
justificación
libertadde otrapersona. quelos demásno tienen;1'b) cuandoel titularquiere
de otra personaporquetal interferenciacarecede

resistiru objetaralgunainterferencia
justificación
(HDN,p. 78) .
Han distingueentre derechosmorales"especiales"y "generales".Los primeros
especialesentre individuos o de alguna relación especial:

nacen de transacciones
3oHart se oponea considerarque de la obligaciónde no maltratara los niños y a los

animales.sedigaqueéstostenganderechos. "Si en el usocomúnsehablade los derechos
de los animaleso de los niños de corta edad,se haceuna aplicacióninnecesariade la
palabra<derecho>" (HDN, p.75).Más adelante en el parágrafo4.1.6.1.veremoslas
objecionesquele dirigeMacCormicka Hartenestepunto.
" Cfr.,Neil MacCormick, "Rightsin Legislation"cit.,pp.208-209.
'r't A

las partesde dicharelaciónson los titularesdel derechoI' los sujetosde la

únicamente
Los casosde derechos

obligación. son cinco:a) los que nacende promesas
especiales o
por unapersona
b) los quesonotorgados
compromisos; )'autorizaa queotra
queconsiente
que sólola primeraeslibre de determinar(setratade unarenuncia

interfieraen cuestiones
"reciprocidad
de derechosa favor de otra persona);c) los quenacende la denominada de
llevana caboalgunaempresaen comúnde

(cuandoun númerode personas
restricciones"
acuerdocon reglas, restringiendoasí su libenad, quienesse han sometidoa estas
tienenderecho
cuandohasidomenester.
restricciones similardepartede
a un sometimiento
d¡ los que nacende una relación

con aquélsometimiento3u¡;
quienesse han beneficiado
laspartes,comolos padresconlos hijos,I' e) los que

en queseencuentran
naturalespecial
especiales.
de libertades
provienen unapersona
en lascualesde formaexcepcional sehalla
3u"Las reglas-escribeHart- puedenestablecer que los funcionariostenganautoridadpara

imponerobedienciay para sancionarreglasadicionales, y esto crearáuna estructurade
derechosy deberesjurídicos, pero la obligaciónmoral de obedecerreglas en tales
circunstancias es debidaa los miembrosque cooperanen la sociedad,y éstostienenel
correlativoderechomorala la obediencia. En situaciones socialesde estetipo (del cual la
sociedad politicaes el ejemplomáscomplejo)la obligaciónde obedecer lasreglasesalgo
distintode cualquiera otrasrazonesmoralesquepuedahaberparala obediencia en términos
de buenosresultados (v.gr.: evitarel sufrimiento);la obligaciónes debidaa los miembros
de la sociedadcomotalesy no porqueseansereshumanosa quienesseríainjustoinfligir
sufrimiento.La explicaciónutilitaristade la obligaciónpolítica no se hacecargo de esta
característicade la situación,tantoen su versiónsimplede que la obligaciónsóloexistesi
las consecuencias directasde un acto particularde desobediencia son peoresque la
obediencia,J eD nz6n de ello, como también en su versión más elaboradade que la
obligación.iirt. auncuandoaquellono ocura, si la desobediencia aumentala probabilidad
de que la regla en cuestión,u otras,seandesobedecidas en otras ocasionesen que las
.oni..u.n.ias directasde la oL'ediencia sonpreferiblesa las de la desobediencia"(HDN, p.
81-82).
225

exentade obligacionesque pesansobrela ma1'oría.sin adquirir por ello un derechoque
tengauna obligacióncorrelativa(HDN, pp.79-84)31

.
de "todos" los derechosespecialesson: a) que el derechoy la

Las características
obligaciónno nacenporquela acciónprometidatengaen sí algunacalidadmoral particular.
sino que surgeprecisamentede la t¡ansacciónvoluntariaentre las partes;b) la identidadde
las partes en juego es vital: sólo Ia personaque recibe la promesa goza de justificación
moral para determinarcómo debeactuarel promitente.Es su derecho;sólo respectode ella
estádisminuidala libertadde eleccióndel promitente,de modo tal que si decideliberar a

38.
éste.ningunaotra personapuedequejarse(HDN, p. 80)
se encuentranlos derechosgeneralesque
En contrastecon los derechosespeciales
cuando se prer'é una interferenciainjustificada o ha1'

son invocadosdefensivamente.
amenaza de ella. para señalar que tal interferencia es injustificada. Estos derechos
a) sertitular de ellos es teneruna

con los derechosespeciales:
companendos características
justificación moral para determinarcómo otro deberáactuar,a saber,no interfiriendo; y b)
la justificación moral no surge del carácte¡de la acción particular a cuya ejecución el
tt E*ist. ciertasemejanza entrelos derechos especiales de Hart y las formasen que surgen
lasobligaciones parala dogmáticacivil: a) los actos,b) los contratos, c) los cuasicontratos,
y d) la ley. Otras dos formas que contempla la dogmática civil son los delitos y los
cuasidelitos.Por otraparteen la formulaciónde Hart sepresentan algunasinconsistencias.
Afirma que se estarehriendoa derechos correlativos de obligaciones y luego'enel inciso
(e) contempla queno soncorrelativas
a laslibertades de obligaciones. En el inciso(d) habla
de los derechos quenacende relaciones "naturales"comola del padrey el hijo, y con ello
dejafueraa otro tipo de relacionesno naturalescomo la del profesory el alumno,la del
médicoy el enfermo,etc.quehacensurgirtambiénderechos y obligaciones.
38Las características que enunciaHart no son propias de todoslos derechosespeciales
comosugiere;las relaciones naturales(inclusootrasno naturales), comola del padrey el
hijo, no surgendeningunatransacción volunta¡ia.
226

pretensortiene derecho;lo que justifica la pretensiónes simplementeque se trata de una
concrecióno ejemplificacióndel derechoigual a ser libres. Pero he.1'notablesdiferencias
entre estos dos tipos de derechos:a) los derechosgeneralesno se originan en nin-quna
relacióno transacciónespecialentrehombres; b) los derechosgeneralesno son derechos
peculiaresa aquellosque los poseen,sino que corresponden

a todoslos hombrescapacesde
elección.en ausenciade condicionesespeciales

que den lugara derechosespeciales:
¡' c) los
derechosgeneralestienen como correlativasobligacionesde no interferir a las cualesestán
sometidostodos los demásy no sólo las partes de una relación o transacciónespecial
(HDN.p. 86).
"Hacervaler derechosgenerales-afirmaHart- es invocaren forma directael

principiode que todoslos hombrestienenpor igual el derechoa ser libres;
hacervaler un derechoespeciales invocareseprincipioen forma indirecta"
(HDN.p. 87).
ParaHa¡r.a menosque se admitaque la interferencia

con la libertadde otro exige
unajustificación
moral,la nociónde derechosubjetivopodríano tenercabidaen la moral;
porqueafirmar que se tiene un derechoes afirmar que existetal justificación.Así. la
función de justificaciónque desempeña

el conceptode derechoen el discursomoral se
apreciaclaramente
cuandosehaceusode frasescomo"tengoderechoa...","ustedno tiene
a...")'"¿quéderecho
derecho tieneusteda...?"Estaúltimamuestra,
conma)'orclaridadque
las otras,que se empleaen un contextoen que hay una interferencia

a la libertado se
con ella,paraexigir a la personaa Ia que se dirige la fraseque acrediteel título

amenaza
moralparainterferir.Estetipo de críticamoralesdistintoa la críticamoralde lasacciones
como "colTecto","incorrecto","bueno" o "malo"

que se hacerecurriendoa expresiones
(HDN,pp. 87-88).
227

Pero quizá no baste con decir que el uso de la palabra"derecho''presuponeel
reconocimientode que la interferenciade la libertad requiereuna justificación moral.
porque no se demuestracon esto que en el reconocimientode los de¡echosmorales I'a1,a
implícito el reconocimientode que todos los hombrestienen derechoa igual libertad.A
Hart le resultaclaro que una justificaciónha de restringirsea ciertascondicionesespeciales
)' que esto es algo inherenteal significadode "derecho".Las pretensionesde interferir no
han de fundarseni en el caráctergeneralde la actividadinterferida.ni en el caráctergeneral
morales(HDN. p. 89). Hart

de las partes.)'a que no son materiade derechosu obligaciones
encuentraque la fundamentaciónde la interferenciade la libenad depende de cienas
transaccioneso relacionesprevias entre los individuos (promesa, consentimientoo
autorización.sometimientoa restriccionesrecíprocas),en las cuales o está justificada
porqueel otro en el ejerciciode su derechoa ser libre. ha elegidolibrementecrear dicha
pretensión(en el caso de la promesa¡' el consentimientoo autorización);o porque es
equitativa(en caso de las restriccionesrecíprocas),)'a que hay una distribuciónigual de
y con ello de libertad(HDN, pp. 90-91)3e.

restricciones
3eRichardB. Brandtha señalado queestasugerencia y queestá

de Hart resultainteresante
próximaal conceptotradicional del derecho
a la libertadde acción, pero no creeque logre
eludir la vaguedado el carácterabstractomás que el principio utilitaristade la regla.
Sostienequeel propioHartpareceadmitirquepuedenexistirotrasrelaciones especiales,
de
momentono especificables (talescomo la de ser hijo o esposade alguien)que pueden
"peroes dudoso-sostiene
justificarla interferencia; Brandt-quetalesrelaciones especiales
puedanser enumeradas en su totalidad.Mas aún,si estamosde acuerdocon la tendencia
modernade at,atlzarmás hacia un <Estadobenefacton,simplementedudaremosdel
principiopropuesto,en basea que no resulta,en absoluto,evidentequé tipo de reglasy
limitacionespuedenresultarútiles al interéspúblico", véaseRichardB. Brandt,Teoría
Etica.trad.deEsperanza Guisán,AlianzaEditorial,Madrid,1989,603pp.,p. 514.
228

3.2. CR/,TICAS
and Philosophy (1983)explicael

El mismoHart en susEsscysin Jurísprudence
Pesea que su ensa)'o

por qué no incluíasu afículo de 1955en esacompilación. había
atraídoalgunaatenciónconsideraque "...eI argumentoprincipalme pareceequivocado

¡'
parajustificarahorasu reimpresión.
iluminadores
mis erroresno sonlo suficientemente La
todat'ía.
únicapartede eseartículoqueme parecetienealgúnméritodeconsideración esmi
invocaciónde lo que ha sido llamado<el principiodefair play> como una basede la
política"(EJP,p. l7).
obligación
de ver podríaserpuestaen duda.1'a

En principio,la opiniónde Hart queacabamos
que no coincidecon las opinionesde otrosautoresque han incluido estetrabajoen otras
Peroseacomofuere,lo ciertoes queha sidouno de sustrabajosquemás

compilaciones.
por apuntara problemas

1,eldebate
hanmotivadola discusión parala
de enormerelevancia
filosofiajurídicaI' política.
3.2.1.Críticasa los derechosespecíalesy generales
ParaBayles.el argumentode Hart de que tanto los derechosgenerales

como los
implicanel derechoigual a ser libres,no aciertaa distinguirdos partesde ese

especiales
derecho:por un lado la libertadde actuary, por el otro,la pretensiónde no interferir.Esto
quePedrotratade interferircon queMaríacontacte

lo muestracon un ejemplo:supóngase
unacita paraversecon Arfuro. Maríapodríaafirmarun derechogenerala versecon quiena
ella le plazcaen ausenciade algún derechoespecialde otros, digamos,su novio, que
prevengaqueella hagatal cosa.ParaHart, segúnBa¡'les,esteseríaun casode un derecho
que correspondan
igual a ser libresausentede obligaciones a derechosespeciales.
Perosi
229

Pedro simplementeinterfiere pidiendo a María que no se vea con Arturo, María sólo
necesitaafirmar la libertad de hacerlo,es decir. afirmar que no tiene el debe¡de abstenerse
de hacerlo.Esta afirmación no necesitaser generalizada.afirma Bayles.como una libenad
para realizarcualquieracto, exceptoel de citarsepara versecon alguien. Si Pedro trata de
interferir coercitivamentecontraMaría, ella podría rechazartal interferenciasin afirmar una
libertad para citarse con Arturo, porque quizás ella no tenga tal libertad por haberle
prometidoa su novio Norbertoque no se veríacon nadiemás.Aun así.ella podríamantener
la pretensiónde que Pedrono tiene un título para coaccionarla;

y mu)'posiblemente,esta
objeciónla podría aplicar incluso a los actos coactivosde su novio Norberto.Pero esta
objeciónno sen,iríaen absolutosi Pedroo Norberto interfierenpreviniendoa Arturo de que
Ir4aríaha prometido no citarse con nadie salvo con Norberto. Ahora. supongamosque
Norberto invoca contra María su derechoespecial-surgido de la promesadada libremente
por l\,laría-a interferir con que ella se cite con Arturo. Esto hacesurgir diversosproblemas.
Primero.el que lr4aríaha1'aprometidotal cosaimplica que no tiene libertadde citarsecon
Arturo (tieneuna obligaciónde omitir). De aquí no se sigueque Norbertotengaun derecho
Aquí, Hart asume que el poder de interferir justifica la

a interferir coercitivamenteao.
coerción.El segundopunto consisteen que, aun si la promesade Maria comprendeuna
obligación de no evitar las interferenciasde Norberto, la ausenciade una promesa no
ooCft. M. Ba¡'les,op cit., pp. 152-153.

Estepunto-obsen'aBayles- es simplemente una
versiónmásfuertede un problemaqueinfectala últimaversiónde la teoríade la elección
de Hart,queconsisteen afirmarqueun derecho-pretensión comprende un poderde ejecutar
El poderde ejecutaresdistintode la pretensión;
(enfurce)tal pretensión. éstaúltimapuede
existirsin el primero.
23 0

sino sólo una libertadde

de prevenirsu interferencia.
implica un derecho-pretensión
hacerlo'.
, , .tl
de unarelaciónespecial
Una terceraobjeciónes queHa¡t asumeque,en ausencia
que limite la libertad,uno tienelibertad.Pero,siguiendocon el ejemplo,aun si Maríano
hubieseprometidonadaa Norberto,eso no implica que tengala libertadde citarsecon
existenreglasmoralesque prohíbena las

Arturo. Quizasen una sociedaddeterminada
jór'enesmenoresde edadrealizarcualquiercita sin la aprobaciónde suspadres.Por ello.
deunarelaciónqueimpongaun deberdeno realizarun actono

Bayles,la ausencia
sostiene
a2.
implicaquealgunaotrarelaciónno impongatal deber
El cuartopunto consisteen una crítica de Harrisa3:si el derechoigual de todo
hombrea se¡libre es un derechomoral,comoafirmaHart,y se suponequees un derecho
por cualquiercódigo moral que contengala noción de

que es parte o es presupuesto
"derecho",entonces,al parecerde Harris, esa afirmaciónresultaríainconsistente

con
de un derechoiguala serlibresen
algunoscódigosmorales.Porejemplo,el reconocimiento
racistao elitista,no implicaqueel reconocimiento

unasociedad moralesdeba
de derechos
a todo ser humano;si en una sociedadfascistase consideraque hay derechos

extenderse
moralespero que los poseensólo los de raza ariay se niegaque algunoshombresson
morales)'por ello no se les reconoceningúnderecho,entoncessi su códigoestá

a_qentes
ar VéaseEricMack,"HartonNaturalandContractual Rights",Philosophical No.

Studies,
29,1976, pp.283-285.
o'cfr.,M. Bayles,op.cit.,p. 154.
t3 N. G. E. Harris,"Haf on lrlaturalRigths",en BrilishJournalof PolitícalScience,
2,
1972.pp.125-127 .
231

construidoalrededorde estaconcepción-no es posiblever -segúnHanis- cómo se puede
presuponer
o implicarun derechonaturalde todoslos hombresaa.
3.2.2.Críticas comojustificación
a losderechos-pretensión de la coacc¡ón
l\4ichael
Bal'lesha destacado en queincurreHan en el artículoque
dosconfusiones
comopretensión
La primeraconsisteen queno logradistinguirlos derechos
comentamos.
(claint)de los derechoscomo podero competencia.

Estaconfusiónes el resultadode
comojustificaciones
concebirlos derechos-pretensión de la coe¡ciónparahacercumplir
El teneruna pretensión.
dichaspretensiones. señalaBa¡'les,no implicatenerel poderde
imponero hacercumplirtalespretensiones no todaslaspretensiones

),. contodaseguridad,
justificanque se impongasu cumplimiento

morales coactivamente.
La segunda
confusión
entrelos límitesde hechoque tienela libertadde un

consisteen no haberdistin-euido
individuo impuestospor la coerción.de los límites normativosimpuestospor las
de que
(r,erHDN. p.69, nota6). Comohemost,isto,Hartllegaa la conclusión
obligaciones
tenerun derechoimplicaunajustificaciónmoralparalimitar (coactivamente)

la libertadde
otros.)' queafirmarquesetieneun derechoesafirmarquehayunajustificaciónmoralpara
interferircon la libertadde otros (ver HDN, pp. 76 y 78). Pero Hart, como se verá
modificaestaideaen susescritosposteriores
posteriormentels, y reconoce
queun derechoo
no implicaIajustificaciónde la coerción.
r'álidoo justificadomo¡almente
pretensión
tt Ibid.,p. 126.Hart retomaestacritica en sustrabajosposteriores.

comoveremosen el
parágrafo 3.3.2.
4 i'r l
veaseel punlor.r. sobreIa polémicaHart-Devlin.
t - ..
232

3.2.3.El principio (fairplay)

de imparcialidad
El principio delfair plal, o "principio de imparcialidad"es el único punto de su
anículo que el propio Hart piensatiene algún mérito (EJP, p. i7). En su ensa)'o,Hart hace
y es John RaulsaT quien lo ha

referencia al principio de "restricciones mutuas-':46
denominadoel principio delfair p/ay o principio de imparcialidad(fairness).
de unaempresa
conHart,la meraexistencia
De acuerdo hacesurgir
de cooperación
ciertaobligaciónde obedecerel Derecho,esto es, quienesse han sometidoa ciertas
tienenun derechoa una aceptación

cuandose creauna empresacooperativa
restricciones
de tal sumisión.Es.por decirlode otro

por partede aquellosqueSebenefician
semejante
Rau'ls,tanto en su ensa)'oLegal
paralos derechos.
modo.un fundamentono consensual
Obligationand theDutty,of Fair Pla¡f\, comoen su leoría de la Jusricia.retomaestaidea
dependa
Primero,queel éxitoen la empresa
algunosrequisitos:
de Hart.peroestablece de
a susreglas.perono de la cooperación
unacasiuniversalobediencia universal;segundo,
a lasreglasimpliquealgúnsacrificio,en el sentidode queobedecer

quela obediencia las
reglasrestringela propialibertad;y finalmente,quela empresaseconformea principiosde
justicia.Rau'lstambiénofreceunaexplicación si unapersona
dela obligación: sebeneficia
tal y si pretende
en la empresa
de la parricipación actúa
continuarrecibiendosusbeneficios,
cuandorehúsaobedecersusreglas.Igual que Han, consideraque esta

inequitativamente
ouVéaseel apanado 3.1.3.yla nota36.

a7Teoríade Ia Justicía, trad. de María Dolores Gorzález,Fondode CulturaEconómica,
México,1979,654pp.En especial pp. 135-136y 383.
ot En Larn,
andPhilosophy,No. 3, S. Hook ed.,1964.

o ptomesatn.ParaM. B. E. Smith
obligaciónno derivade la utilidad o del consentimiento
merecengranrespeto:
estosargumentos
"Hart 1' Rarvls-escribe-parecenhaberaisladoun tipo de obligación printa facie

ignoradopor orrosfilósofos,haciendouna significativacontribucióna la teoría
moral. Sin embargo, la signifrcación de su descubrimiento para la
jurisprudencia es menos clara. Aunque Hart y Rawls han descubierto la
obligación de fair play, no apreciansus límites adecuadamente. Una vez que
esos límites son comprendidosresulta claro que la obligación^primafacie de
obedecerel Derechono puedederivarsedel deberdefair play"'u.
La obligación de fair pla¡' parece surgir en el seno de empresascooperativas
pequeñasy voluntariasdondela obedienciabeneficiaa otrosmiembrosde la sociedad¡' la
dañaa la empresa.porque,generalmente,
desobediencia por un número
estángobernadas
reducidode reglas.ningunade las cualesexige de ordinariouna conductainútil para otros
probablementedetraeun beneficio de otro.

miembros;así cuandoun miembro desobedece
Sin embargo.en sistemasmás complejos,la obligaciónes más complejaporquelos actos
de desobedienciaal Derecho sólo raramentetienen efectosadversossobre el sistema
jurídico. )/ como las leyes cubren un gran número de casos,la obedienciaa la le1' no
beneficiacon frecuenciaa nadie.por ejemplo.cuando(en una avenidasolitaria)alguiense
el límite de velocidad.
detieneen el semáforocon luz roja o cuandose conducerespetando
Incluso muchoso casi todos los sistemasjurídicos contienencierto número de leyesinanes
cu1'aobedienciano beneficiaa nadieni causandaño alguno.Por tanto, la obligacióndefair
oeVéaseM. B. E. Smith,"¿Hayunaobligación trad.

el Derecho?",
printafacie de obedecer
deFrancisco Laporta,en JerónimoBertegóny JuanRamónde Páramo(coords.), Derechoy
I,loral,Ariel, Barcelona, pp' 186y 187.
1990,(pp'183-203),
s ol b i d . p
, . 187.
234

pla¡' quehacensurgirestetipo de empresas inclusolas pequeñas.

cooperativas. no exi-se
queobedezca^nos
levesespecíficassl.
RobertNozick.defensorde tesisextremassobreel liberalismo.ha escritoen conrra
delprincipiodeimparcialidad:
"De conformidad con esteprincipio.la aceptaciónde beneficios (auncuando

estono es otor-qar consentimientoexpresoo tácitoparacooperar)es suficiente
paraobligarse. Si uno agregaa esteprincipiode imparcialidadla pretensión
de
queaquellosfrentea los cualesse estáobligado.o susagentes, puedenhacer
cuntplü'lasobligaciones surgidasde eseprincipio(incluyendo Ia obligación
de
entoncesgruposde personas
limitar las acciones). en estadode naturalezaque
acuerdenun procedimiento para escogera aquellosque se comprometen a
ciertosactostendránlegitimoderechoparaprohibirquesurjan<aprovechadosr.
Esederechopuedeserdecisivoparala viabilidadde talesacuerdos. Debemos
analizarestepoderosoderechomuy cuidadosamente, en especialporqueparece
hacerinnecesarioel consentimiento undnínteparaun gobiernocoactivoen un
estadode naturaleza. Sin embargo.otrarazónparaexaminarloes su posibilidad
comocontraejemplo de mi afirmaciónde queningúnnuevoderecho(emerge)
en un nivel de grupo,que los individuosen combinación no puedencrear
nuevosderechos queno seanla sumadelosderechos preexistentes"52.
El principiode imparcialidad
en el sentidode Hart y Rarvls,es calificadopor
Parajustificarlo,por€ el siguiente
Nozickcomoinaceptable. ejemploque a continuación
transcribo:
"Supóngase quealgunaspersonas en su vecindario(hayotros364 adultos)han

establecidoun sistema público de comunicacióny decideninstituirun sistema
de entretenimientopúblico.Hacenunalistade nombres,uno por cadadía.el de
ustedentreellos.En el día asignado(unopuedefácilmentecambiarde día)una
personatieneque dirigir el sistemade comunicación pública,tocardiscos,dar
nuevos boletines,contar cuentosentretenidosque ha escuchado,etcétera.
Después de 138díasdurantelos cualescadapersonaha hechosu parte,llegael
día de usted.¿Estáustedobligadoa tomarsu turno?Ustedse ha beneficiado
abriendoocasionalmente su ventanaparaescuchar algunamúsicao reír de los
5 ' I b i d .p
, . 189.
52Anarquía,Estadoy Utopía,cit.,p. 96.
235

chistesgraciososde alguien.Las otraspersonasse exclu¡'eron.

Pero¿tieneusted
que responderal llamadocuandoes su turno de hacerlo?"".
que no se tiene una obligacióntal. porqueno se ha

Nozick afirma categóricamente
participadovoluntariamente y. a pesarde que uno pueda

en el esquemade entretenimiento
beneficiarse.puede ser que prefiramos no obtenertales beneficiosa sacrificar un día en
dirigir el sistemade entretenimiento.En muchos casos,algunosbeneficiosson inevitables
pero ello no hace que surjan obligaciones.Al menos, afirma Nozick, si se quisiera
el principio de imparcialidad,los beneficiosdeberían.superar

reestructurar a los costosque
alguien deba soportar al realizar su parte5a.Sin embargo, aun así, el principio sería
objetable.Podríaser que los demásse beneficiarande aquellainstituciónmucho más que
urlo.porquedisfrutaranmás de las emisionespúblicas;siendoasí.se preguntaNozick. por
qué deberíarealizaruna parte igual que las demáspersonas.Además,podría haberrazones
para no queier cooperar. porque se prefrriera que los esfuerzosde la cooperación se
dedicarana otra cosa)' con su apoy'ose haría más dificil que la situacióncambiarao se
alterara.El principiode imparcialidadpodríamodificarseparalibrarsede las objecionesde
Nozick I'de otros autores,pero como afirma esteúltimo, seríatan complejoe inapropiado
que sería inútil para legitimar la exigibilidad de las obligacionesque surgierande este
principio; tampoco serviría para obviar la necesidaddel consentimientode las otras
personasparacooperary limitar suspropiasactividadesss.
53
lbid..p. 98-99.
p.ee.
lica íbid.,
" Cfr. íbid.,p. 101.Comoha señalado MartínD. Fanell,tantoautoresde izquierdacomo
de derecha(el mismoHayek)hanrechazado lastesisde Nozick."La mejor¡efutaciónde la
teoríadeNozicken materiade derechos individualesconsiste-sencillamente-
en exponerel
estadode cosasal cualla teoríaconduce.Un estadode cosasquetolera(o inclusoexige)la
236

Ronald Dw-orkin está parcialmenteconforme con la idea de Nozick de que el
acuerdo con unas re-glasno implica que erista una razón para que se impon-ean
coactivamente.Tampoco el mero acuerdo hipotético cuenta como tal razón. Pero. a
diferencia de Nozick. piensa que ha-vbuenas razonespara acceder a un acuerdo si se
hubiesepreguntadoantes)' esposiblequepor esasrazonesseajusto imponercoactivamente
esasreglas.aunqueno esténde aóuerdos6.

En basea estaidea se podríaresponderal caso
que planteaNozick, en el sentidode afirmar que puedeque ha1'abuenasrazonespara haber
establecidoel sistema de entretenimientopúblico, que gracias a é1, por ejemplo. se
promuevencienos valoresI' se et'itan cienos males en la comunidad.Si existenbuenas
razones que se puedan dar en favor de dicha institución entoncesse le puede exi_eira
cualquieraque participeaunqueno hala dadoanteriormente

su consentimiento
)'aunqueen
el momentopresentese muestreen contra.
pobrezamásab¡'ecta junto a la riquezamásexagerada, dondeno hay escuelas públicas.ni

hospitales,ni otro ser,''icioqueel de la protecciónde la integridadfisica(...) Yo no querría
vivir en el estadomínimo de Nozick a menosque me garantizaran previamente un alto
nivelde ingresos (y después, deberíaenfrentarme a mis remordimientos de conciencia. por
la situaciónde los menosafonunados)",Utililarisnto,Etica y Polítíca,.Abeledo-Penot,
BuenosAires, 1983,384 pp., p. 243. FiedrichA. Hayek,efectivamenteo a pesarde ser
partidarioy uno de los defensores a ultrarza del sistemade mercado,aceptaque ha¡'
razones"en una sociedadlibre" paraque el gobiernose ocupede facilitarun umbralde
bienestarpor debajodel cual nadiese vea obligadoa pennanecer y que las instituciones
públicasse ocupende la asistenciaen ciertoscasos(aunquemuy escasospara Hayek).
VéaseDerecho,Legislacióny Libertad. Vol. il. El Espejísmade la Justicia Social,trad.de
LuisReigAlbiol,UniónEditora,Madrid,1988,310pp.,pp. 159-161.
56RonaldDworkin, Losderechosenserio,Ed. Planeta-Agostini, España,1993, 509pp.,p.
235.
237

3.3.EL CONTENIDO
MINIMODE DERECHONATURAL
3 . 3 . 1E. l D e r e c hN
o atural
En EI Concepto de Derecho. Hart distingue cuatro problemasgeneralessobre la
relaciónentreel Derechoy la moralsi.La primeraes la relaciónhistóricaentreambos.esto
es, cómo la moral ha influido en el desarrollodel Derechoy vice versa; "...no puede
discutirseseriamenteque el desarrollodel Derecho,en todo tiempo y lugar, ha estadode
hecho profundamenteinfluido tanto por la moral convencionaly los idealesde grupos
sociales paniculares.como por formas de crítica moral esclarecida,formulada por
aceptadas"(CD,
individuoscu¡,ohorizontemoral ha trascendidolas pautascorrientemente
p. 229). La segunda consiste en que, partiendo de la anterior relación. se trate de
fundamentarde alguna manera que "el sistema jurídico tiene que exhibir alguna
concordanciaespecíficacon la moral o con la justicia, o tiene que apo>,arse

en una
convicciónampliamentedifundidade que ha¡'unaobligaciónmoral de obedecerlo"(CD, p.
229).Estoimplica preguntarse
si hay algunarelaciónanalíticao necesariaentreel concepto
de Derecho1' la moral. La tercerase refierea si el Derechoes moralmentejustificable,o
sea,al probiemade la crítica o evaluaciónmoral del Derechoo de las normas.Finalmente,
la cuartaserefierea si el Derechodebeutilizarseparala imposiciónde la moralidadsocial.
57Ademásseñalados problemas,no de relaciónentreel Derechoy la moral, sino de

distinciónentreambos."El primerode ellos-escribeHart-apuntaala distinción,dentrode
dejusticiay de las notasespeciales
la esferageneralde la moral,de la ideaespecífica que
dancuentade su conexiónpeculiarmente intimaconel derecho. EI segundoserefierea las
y
que distinguenlas reglas los
características principiosmoralesno sólo de las reglas
jurídicassinodetodaslasformasdereglassociales o criteriosdeconducta" (CD,p. 195).
238

No vamos a entraraqui a analizarel extensotratamientoque le da Hart al problema
de las relacionesentreel Derechoy la moralss;sólo nos centraremosen dos temas:el del
contenidomínimo del Derechonatural.y el de la imposiciónjurídica de la mo¡al. que se
verá en el siguienteapanado.
han atacadola noción de DerechoNatural.

Los críticosque más enérgicamente
comoBenthamo Mill, a menudohanatribuidola confusiónentre"tenerque" y "deber".o
y "ley prescriptiva",alacreenciade quelas regularidades

entre"ley de la naturaleza" de la
naturalezaestabanprescritaspor un Dios Legislador.Pero el DerechoNatural,sostiene
La persistencia
de estetipo de creencias.
lógicamente
Hart.no ha dependido de la doctrina
de la
del DerechoNaturalse debeen parteal hechode quesu atractivoes independiente
humana,
divina1'de la autoridad
autoridad y demucha
)r a que.a pesardeunaterminología
difícii de aceptaractualmente.
metafísica que son
contieneciertasverdadeselementales
de la moral1' del Derecho(CD, p. 232).La doctrinadel

parala comprensión
inrponantes
de acuerdoconla
mul'antiguade la naturaleza,
DerechoNaturalespartedeunaconcepción
y sedirigena un fin
enellatiendena mantenersupropiaexistencia
cuallascosasexistentes
Estaesla concepción
(telos1'-fnfs)específico. quecoincidecon
teleológicade la naturaleza
modernoen que ve en las etapasa travésde las cualesuna cosaavanza

el pensamiento
haciasu fin regularidades que describen

quepuedenserformuladasen generalizaciones su
su cambioo su acción.La diferenciaes que el punto de vista

modo de desarrollarse,
58A manerade recordatoriocitamosalgunasde las obras más importantesde Hart en

castellanosobre este tema: Obligación Jurídica y Obligación Moral, trad. de Javier
Esquively Alfonso Ortí2, en Cuadernos de Crítica,LINAM, Institutode Investigaciones
Filosóficas,1977,33 Jurídicoy la separación
pp.; "El Positivismo entreel Derechoy la
Moral",en Derechoy Moral. Contribuciones a suAnálisis,cit.,pp. 1-64;
239

teleológicono distingueen las le¡'esdel desarroilode una cosa el cómo se comporrao
canrbiaregttlarmente
una cosa,vel cómo debehacerlo(CD. p.233-234).Desdeestepunto
de vista.el hombre.como las demáscosas.es concebidocomo tendiendohacia un estado
específicoóptimo o fin que ha sido establecido

paraé1.¡' el hechode que puedahacerlode
maneraconscienteno es una diferenciaradical entre él y el resto de la naturaleza.Este fin
humano consiste,en parte, en una madurez biológica. pero también, en un desarrollo1,
excelenciade espírituy caráctermanifestadoen el pensamientoy la conducta;pero estefin
del hombreno es porqueél lo quiera.sino que el hombrelo quiereporquees su fin natural
( C Dp. . 2 3 s ) .
Este punto de vista está latentecuando caracterizamos

a ciertas cosascomo
"necesidades" queesbuenosatisfacer
humanas 1'a ciertascosashechas por los
a o sufridas
"Por ello decimos-escribeHart- no sólo que es

sereshumanoscomodañoso lesiones.
naturalquetodoslos hombrescomany duerman.

sinoquetodoslos hombresdebencomer
1' dormir.o que es naturalmente

buenohacerestascosas"(CD, p. 236).Perotambiénse
podría decir, completandoa Hart, que los hombrestienen derechosa satisfacertales
)'a ciertogradodeprotección.
necesidades Todaestaconcepción
teleológica
presupone
que
el fin de la actividadhumanaes la supenivencia.Algunosexpositoresde la teoríadel
DerechoNaturalhan apuntadoa algún fin "más alto" del hombrecomo el cultivo del
intelecto(la eudaimonía
de Aristóteles) de Dios (la beatitudde Tomásde
o el conocimiento
Aquino).Auto¡escomoHobbesy Humehanvisto en la supenivenciael elementocentral
indiscutiblequedabuensentidoempíricoa la terminología
del DerechoNatural.ParaHart,
de unamaneraqueno chocaraconel sentidocomún,estoes,

estomismosepodríasostener
se podríasostenerque es un hechoque los hombresen generaldeseanvivir durantela
240

ma)'orI'jte del tiempo,peroestoesun hechocontingente

y el calificara la supen'i'r'encia
comometaconsisteen decir que los hombresefectivamente

la desean.Sin embargo.esta
manerade concebira la supervivencia

coincidecon la doctrinadel DerechoNatural en
otorgarleun statusde especialimportancia.
"Esa aceptación estápresupuestapor los propiostérminosde la discusión:

porquenosocupamos de medidassocialesparala existencia
continuada.
no de
reglasparaun clubde suicidas"
(CD,p. 238).
Estomuestra,explicaHan, que en la medidaen que estosigasiendoverdad,ha¡'
cielas reglasde conductaquetoda organización

socialtieneque contenerparaserviable.
Talesreglassoncomunes
tantoparael Derechocomoparala moralconvencional.
"Talesprincipios-continúaHart-de conductauniversalmentereconocidos.
que
tienenuna baseen verdadeselementales referentesa los sereshumanos.su
natural.y a sus propósitos.puedenser considerados
circunstancia como el
conlenidonzínintodel Derecho
Natural.en contraste
conlasconstrucciones
más
grandilocuentes que
)'más controvertibles a menudohan sidoenunciadas bajo
eienombre"(CD,p.238-9).
3 . 3 . 2 .E l co n te n i d omín i mod e l D er echoNatur al
El argumentode Hart es que sin el contenídominimo que a continuación
las normasjurídicasy la moral no podríanllevar a cabo el propósito

mencionaremos,
entresí. Hal' g¡.*rt verdades

quelos hombrestienenal asociarse
mínimode supervivencia
obvias,ciertoshechos.que proporcionanrazonespara que dadaIa supervivencia

como
objetivo, el Derechoy la moral deban incluir un contenidoespecífico;tales hechos
sonlos siguientes:
evidentes
a) Vulnerabilidadhumana.Como los hombressuelenrecurrira ataquescorporalesy son
vulnerables, comunesde la moraly del Derechoconsistenen su mayoría

las exigencias
241

en abstenciones
que restringenel uso de la violencia:por ejemplo,por poner los casos
más importantes.
las prohibicionesde matary de causardañoscorporales(CD. p. 2a0).
b) Igualdadaproximada.Ningún individuo es más poderosoque los demás para poder
domina¡loso sojuzgarlossin la cooperaciónde otros (salvopor un términomuy breve).
Esta igualdad aproximada hace necesarioun sistema de abstencionesy concesiones
mutuas.que estáen la basetanto de la obligaciónjurídica como de la obligaciónmoral.
El hecho de que algunos quieran sacar pror,echo de este sistema violando las
restricciones.hace necesarioel paso de las formas morales de control a las formas
jurídicas(CD, p. 241).
c) Altruismo limitado. Los hombresno son ni ángelesni demonios:se encuentranen un
puntointermedioentreel egoísmoy el interéspor los demás.El altruismoes limitadoen
extensióne intermitente;las tendenciasa la agresiónson frecuentesy hacennecesario
paravivir en sociedadque seancontroladas(CD. p. 2a2).
d) Recursoslimitados.Dado que los recursosson escasos)' para obtenerlosse necesita
sacarlosde Ia naturalezao ser construidoscon el esfuerzo humano, esto implica la
necesidadde algunaforma mínima de la institución de la propiedad(no necesariamente
individual), con el tipo de reglas que exigen que se respete,esto es, que otros se
abstenganen algún grado del uso o accesoa las cosasmateriales.Pero a la vez, esto
implica otro tipo de reglas"dinámicas"en el sentidode que habilitana los individuosa
crear obligacionesy a modificar su incidencia."Entre ellas se encuentranlas reglasque
habilitan a los hombres a transferir, cambiar, \,ender sus productos; porque estas
transaccionesimplican la capacidadde modificar la incidencia de esos derechosy
obligacionesinicialesque definenlas formasmás simplesde la propiedad"(CD, p. 243).
242

e) ComprensiónI' fr,.,za de voluntadlimitadas.Los beneficiosmutuos que se derivande
las reglas anterioresson evidentesy por ello la mayoría de los hombresson capacesde
advertirlosy haceralgún sacrificiode sus interesesque la obsen'anciade dichasreglas
exige.Pero no todos compartenpor igual la comprensiónde los motivos paraobedecer.
Las ventajasde las abstencionesmutuasson tan palpables,que el número v la fuerza de
los que cooperanvoluntariamentedentro de un sistema coercitivo seránnormalmente
Sin embargo.la sumisión

ma)'oresque cualquiercombinaciónprobablede transgresores.
al sistemaseríauna insensatezsi no hubierauna organizaciónpara coaccionara aquellos
que trataríande obtenerventajasdel sistemasin someterse Por tanto.

a sus obligaciones.
hacen falta "sanciones"como una garantíapara que los que obedecenvoluntariamente
por quienesno lo hacen(CD, p.244).

no seansacrificados
son una "necesidadnatural",al

Hart sostienegue puededecirseque las sanciones
nlenosrespectode las formasmínimasde proteccióna las personas.

la propiedad
l las
solo significanque su verdaddependede que los seres

Peroestosenunciados
promesas.
salientesque hoy tienen

humanosy el mundoen que viven conservenlas características
(CD, p. 247). Aunqueno implicaqueestesistemaseaextendidoa todaslaspersonas

en las
sin embargo,la negaciónde estasproteccioneselementalesa

distintassociedadesse,
cualquierclasede sereshumanosofenderíalos principiosde moral y justicia que los
De estaforma,Hart, afirmaque desdeel puntode vista

Estadosmodernosdicenrespetar.
los sereshumanos"tienen
moral de los Estadosmodernos,en estascosasfundamentales,
seHan retomaaquí las críticasque se le hicieroncuandososteníaque cualquiercódigo

moralquecontuvierala nociónde "derecho"comprendía de un derecho
el reconocimiento
iguala serlibre,comovimosen el punto3.2.1.
z+J

derechoa ser tratadoscon igualdad,y que no bastaparajustificarlas diferencias

de
tratamiento de otros-"(CD, p. 247).Ahoraaceptaque "es

limitarsea invocarlos intereses
obvioqueno esnecesario
queel Derechoni la moralaceptada
en lassociedades
extiendan
estasprotecciones
1'beneficios
mínimosa todaslaspersonas por susreglas,1'
comprendidas
tambiénlo esqueconfrecuencia (CD,p.2a7).Tal esel casode

no hahabidotal extensión"
unasociedad
esclavista,
la dela Alemanianazi
o la delaparrheid
en Sudáfrica.
"Estospenososhechosde la historiahumanabastanparamostrarque.si bien

paraqueuna sociedadseaviabletieneque ofrecera algunosde susmiembros
un sistemadeabstencionesmutuas,
no esmenester,
desgraciadamente,queselo
ofrezcaa todos"(CD,p. 248).
De aquíresultaqueel podercoercitivo
puedeusarse principales.
dedosmaneras que
puedenser compatibles:
a) puedeejercerse que. recibiendola
contralos transgresores
protección estoes"siendosusbeneficiarios.
delsistema. lasviolan;y b) puede
egoístamente
usarsepara sojuzgara un grupo sometido.cu)'otamañodependerá

de los mediosde
coerción. 1'disciplinade quedisponeel grupoopresor;aquísehablaentonces

solidaridad
de lasr,íctimasdel sistema.frentea susbeneficiariosóO.
La tesisde que un sistemajurídico debetratara todoslos sereshumanosincluidos
a ciertasprotecciones
en su ámbitocomoacreedores y libertades
básicas.es un enunciado
que se formula en la llamadapor Hart "crítica del Derecho".La "moral esclarecida"6l
60Si uno es el beneficiariodel sistematieneuna razónparaaceptarloy tomarel puntode

vistainterno.perono hay queconfundiresto.)'a quelas personas puedenadoptarel punto
de vista interno por variasrazones(aún siendolas víctimasdel sistema),incluidasla
tradicióno un merodeseode comportarse comolos demás.Y aún siendolos beneficiarios
puedenno adoptarel puntode vistainternoporquetenganun "interésdesinteresado por los
(en
demás" estecasolasvíctimasdel sistema).
ul Hart utiliza la distinciónentre"moral aceptada"por un grupo,y "moral de pautaso
criteriosesclarecidos" que reposasobrecreencias y que reconocequetodoslos
racionales
244

(moral crítica)que reconoceestosderechospuedeconsiderarse

la "moral verdadera'',] Do
solamenteuna entrelas mu:has posibles.
Pero recordemosque el "contenido mínimo" de Derecho Natural no es necesario
(lógicamente)para la existenciadel sistemajurídico, sino para su viabilidad.La estructura
del argumentode Hart es la siguiente:"Dada la aspiraciónde sobrevir.'iren sociedad(A) ¡
ciertoshechos(F), entoncescierto tipo de contenido(C) es naturalmentenecesario"62.

Visto
que diga que C es necesariopara el

así, se puedever como una proposiciónanankástica63
fin A. Si el contenidomínimo del que habla Hart es el único o el mejor medio de conseguir
dicho fin puede ser discutído, pero sea como fuere representauna razón poderosapara
promoverlo.
3.4. LA POLEMICA HART.DEVLIN
Respectoal tema de las relacionesentre el Derechoy la moral. r' ntás
sobrela imposiciónde Ia moral medianteel Derecho,es de especial

concretamente.
relevanciaen el ámbitode la filosofíajurídicala famosapolémica'Hart-Devlinó4.

El marco
hombresson acreedores a igual consideración y respeto.Aunqueno lo dice pero esta

distinciónla retomade Ia distinciónkantianaentremoral positivay moral crítica.Véase
infra.,apar-tado 3.4.2.,nota83.
62 lrdichael Martin, The Legal Philosophy of H. L. A. Hart; A Critícal Appraisal,
Philadelphia, TempleUniversity,1987,p. 187(citadopor Bayles,op.cit.,p. 120).
u3Lasreglastécnicassonlas queguardanrelacióncon los mediosa en'lplearparaalcanzar
un dererminado fin. No obligana usardichosmediospero los imponende cierto modo
cuandose quiere conseguirun fin determinado.Una proposiciónanankásffcaes un
enunciadoque afirma que una determinadacosa es una condiciónnecesariapara un
resultado;lasproposiciones a diferenciade las directrices,
anankásticas, sondescriptivas y,
por tanto. verdaderas o falsas. VéaseGeorge H. Von Wright, Nornta y acción, Tecnos,
M a d r i d1, 9 7 9 ,2 1 6 p p .,p .2 9 .
óaPuedenversealgunosresúmenes obras:RonaldDworkin,Zos
sobreella en las siguientes
derechosen serio, cit.; Mafín DiegoFarell,Utilitarismo,Elicay Política,cit., pp. 77-296:
245

1' la prostituciónen
de la homosexualidad
de dicha polémica fue la descriminalización
Inglaterracuando la Comisión Wolfenden dictaminó en su informe de 1957 que cra
opoñuno despenalizarambas conductasót.En 1959. Lord Patrick Devlin pronunció la
conferencia "The Edorcement of Morals"66, en contra de aquel informe' Hart
se refirió a ella en"lmmoyality'and Treason",artículo aparecidoen un

inmediatamente
en 1962,r,olvió sobreel tema en tres conferencias

y, unosañosdespués,
semanarioinglés67
dictadasen la Universidadde Stanford,publicadasposteriormentecomo Lav', Libet'ry and
En 1964,Devlin respondea las c¡íticasde Han por medio de sus artículos"Ilill

Lloraliry,68.
on Liberqt in Jrlorals"6sy "It[orals and Conlemporary Social Realiry"10;además.en la
JuanRamónde PáramoArgüelles,H. L. A. Hart y la TeoríaAnalítícadel Derecho'cit., pp.

357-371; JorgeMalem."De la imposiciónde la moralpor el Derecho.La disputaDevlin-
Han"-enIsonontía, No. 4, 1996,pp.7-16.
6sEl argumento de dichacomisiónfue el siguiente: "[La] función[del Derechopenal],tal
comola I'emos.esla depresen'ar el ordenpúblicoI' la decencia.protegera los ciudadanos
de aquelloqueseaofensivoo lesivo)¡ pro\¡eersuficienteresguardo frentea la explotación1'
conupciónde otros,especialmente de aquellosquesonparticularmente vulnerables,ya sea
potqu. sonjóvenes,débilesde cuerpoo mente, inexpertos,o en un especialestadode
áep.nden.ii fisica o económica.(...) En nuestraopinión, no es función del Derecho
interveniren la vida privadade los ciudadanos, ni intentarimponerningún modelode
comportamiento determinado,masallá de Io queseanecesario parallevara la prácticalos
propósitosquehemosbosquejado. (...) tEl] comportamientohomosexual consentidoentre
u¿ulto.), en priyadono debeconsiderarse por mástiempocomoun delito,lo quecreemos
que es áecisivo,a saber,es la importanciaque la sociedady el Derechodebendarlea la
libertadde eleccióny de acciónindividualesen temasde moralidadprivada(...) Se ha de
mantenerun ámbitode la moralidady la inmoralidadprivadaque, brevey crudamente
dicho,no esasuntodelDerecho". Citadopor P. Devlin,vid. infra.pp.2 y 3.
66 La conferenciafue publicadaen Proceedingsof the British Academy,vol. XLV.
posteriormente comopartedel libro, TheEnforcetnent of Morals,oxford universityPress,
Londres,1965,pp.l-25, conel titulo de"Moralityandthe CriminalLaw".
6' En Litttrer, Julio30, 1959,pp.162-163.
ósprimeraediciónen Oxford UniversityPress,Londres,1963;aquí se utiliza la segunda
ediciónen Oxford UniversityPresspaperback, 1971,88 pp.En adelantese cita como
..LLM".
óepublicad o en (Jniversityof ChicagoLaw Reviep,vol. 32, No. 2; posteriormente fue
246

reediciónde su conferenciaen 1965 añadealsunasnotas sobre las críticasde Hart.
Finalmente, a Devlirren su artículo"SocialSolidarity'and

en 1967Hart ruelve a responder
theEnforcentent
of Moraliry"Tt.
3.4.1.La posturade LordDevlin
En la famosaconferencia
TheEnforcement
of lvlorals,Lord Devlin sostuvola tesis
de que el Derechopenalinglés.desdesu origen,ha estadovinculadocon principios
ParaDevlin,el Derechopenaltal comoseconoceen Occidente

morales. estábasado
sobre
un principiomoral.concretamente,
sobrela religión cristiana.La sociedaddebeexi_eirel
cumplimientoy la observancia
de ciertospatronesde conductao principiosmorales.)'a que
no implica solamenteuna ofensahaciala personaperjudicada,sino un

su inobsen'ancia
delito contrala sociedaden su totalidad.A pesarde que hal'a conductas

que pueden
realizarseen privado-v sin dañaro corrompera otros,como la eutanasia.

el suicidio.ia
asistencia
al suicidio,el aborto,los duelos,el incesto,ello no implicaqueha1'aquedejar
librede castigoa la inmoralidadprivada,1'aqueresultaunaofensacontrala sociedadi2.
Devlinsehacelos siguientes
cuestionamientos:
"1 . ¿Tienela sociedadel derechoa formularjuicios sobrecuestionesde moral?

¿Debehaber,en otraspalabras,una moralidadpública,o la moral es siempre
unacuestióndejuiciosprivados?
"2. Si la sociedadtiene el derechode formularesosjuicios, ¿tienetambiénel
derechode emplearlafiierzacoactivadel Derechoparaimponerlos?
incluidoen su libro TheEnforcementof Morals,cit.,pp. 102-123.

i0 Publicad of Morals,cit.,pp.t Z+-tll.
o en TheEnforcement
7r Originalmetepublicadoen The LJntversity of ChicagoLaw Reviex,,
vol. 37, pp. 1-13.
Aquí se utiliza Ia reimpresiónaparecidaen Essaysin Jurisprudenceand Phílosophy,
ClarendonPress,Oxford,1983,pp. 248-262.
t2 Cft. op. cit., pp.4-7.
247

"3. Si lo tiene, ¿deberíausar ese poder en todos los casoso solamenteen

algunos?:)' !i sólo en algunos,¿enbasea qué principiosdeberíamos
formularla
olstlncloni' -.
^.r/1
Devlin responde afirmativamente a la primera y a la segunda pregunta
argumentandoque la cohesiónsocial dependedel conjunto de creenciascompartidaspor
sus miembros)', por ello. toda sociedadtiene ei derechoa defendersu integridad.frentea
ataquesinternoscomo extemos;así como la rebelión afecta a la integridaddel cuerpo
político, Ia inmoralidadafectaa la integridaddel cuerposocialTa."Pienso,por tanto -afirma
Devlin-. que no es posibleestablecerlímites teóricosal poder del Estadopara legislaren
contrade la inmoralidad"Ts.
Para respondera la tercerapregunta,sobre las circunstanciasen las que el Estado
debe ejercitar su poder. Der{in rechazael criterio de la mayoría y recurre al criterio del
"lronrbrerazonable''.del "hombre de la calle" o del "hombre sensato"(right-mínded nzan).
"La inmoralidades entonces.para el propósitodel Derecho,lo que cadapersonasensataes
de suponerque consideraríainmoral"76.Luego. más adelante,dice que debe tolerarseel
máximo de libertad individual que seaconsistentecon la integridadsocial. para agregarlo
siguiente:
"Nada debería ser castigadopor el Derecho que no estuvieramás allá de los

límites de la tolerancia.No es suficientecon decir que a la mayoría le disgusta
la práctica,sino que debe haber un sentimientove¡daderode reprobación(...)
No todo debe ser tolerado. Ninguna sociedadpuede existir sin intolerancia,
indignacióny disgusto;éstasson las fuerzas'detrásde la moral y, por supuesto,
puededecirseque si ellas o algo semejanteno se halla presente,el sentimiento
t3lbid.,pp.7-8.
toIbid.,p. l 1.
t sl b i d . ,p . 1 2 .
7 ól b i d . p, . 15.
248

fuene parapril'ar al individuode

de la sociedadno puedeser lo suficientemente
'.
la libertadde elección"'
En resumen.paraDevlin la sociedadtiene el derechode formularjuicios moralesv
de imponerloscoactivamentea través del Derechocuando la indignación o la reprobación
social seanlo suficientementefuertesparaprivar al individuo de la libertad de elección'
3.4.2.La respuestade Hart:"Law,Libertyand Moralitf'
andTreason"78,
deHart,en'o]ntntorality
La primerarespuesta endestacar
consistió
de la moral que el Derechodebeimponer'

el puntode vista de Devlin sobrela naturaleza
el carácter
Hart destaca la morales
antiliberalde la teoríade Devlin,paraquien.además,
Los sentimientos
unacuestiónde sentimientosTe.
primariamente paraDellin se
relevantes
indignación
de intolerancia,
reducena unacombinación de estapoconovedosa
y disgusto;
el pesoque debedarseal hechode que cuandola moral es

razón,Dellin hacedepender
Si estoes la moral-bien
cercenadaso.
impuesta,la libertadindividuales necesariamente
dentrodel
-nos dice Hart- quéjustificaciónha¡' paratransportarla
podemospreguntarnos
penal,contodala miseriaqueimplicael castigopenal8l.

Derecho
de su
Peropasemosa lat"', Liberry'and Jv[oraliry,donderetomalos argumentos
primeracríticaa Devlinjunto con otrosmuchos.Hart abordavariospuntosa partir de la
t t I b i d .p , .1 6 -1 7 .
tt ..1**'orulity and Treason",en TheListener,No. 62, 30 de julio de 1959,pp' 162-ió3.
Reimpresoen R. M. Dworkin (ed.), The Philosophyof ¡qw, Oxford UniversityPress-
Oxfoid, lg77, pp.83-88. Se cita aqui la traducciónde JavierSáinzde los Terreros,
..Inmoralidad y Álta Traición",en R. M. Dworkin (ed.),La Filosofiadel Derecho,F.C.E.,
México,1980,(330PP.),PP.159-168.
t ' I b i d . ,p . 1 6 0 .
t oI b i d .p, p. 1 6 1 .
8 ' I b i d .p, . 1 6 2 .
249

lo que tieneque ver con

relaciónentreel Derecho¡'la moral,peroaquísólo consideraremos
la imposiciónjurídica de la moral.A las preguntasde si estápermitidomoralmenteimponer
legalmentela moral como tal, o si se deberíacastigarla inmoralidadcomo un crimen.Hart
responde.en principio, negativamenteutilizando las palabrasde John StuartMill:
"La única finalidad por la cual el poder puede,con pleno derecho,ser ejercido
sobre un miembro de una comunidadcivilizada contra su voluntad. es evitar
que perjudique a los demás (...) Su propio bien fisico o moral, no es
justificación suficiente.Nadie puede ser obligadojustificadamentea realizar o
no realizar determinadosactos.porque eso fuera mejor para é1,porque le haría
feliz. porque en opinión de los demás,hacerlo sería más acertadoo más
. ..R1
rusto"--.
Partiendode estesólido punto.Hart se oponeal argumentode Devlin que sostiene
que la sociedadtiene el derecho de tomar las medidas necesariaspara preservarsu
eristenciacomo sociedadorganizada.El que estéo no justificado.replicaHart, para una
sociedadtomar talesmedidasdependede la clasede sociedadque seay de las medidasque
se adopten.Si una sociedadpersiguieraa las minoríasreligiosaso racialesy los medios
utilizados fueran atroces torturas, se podría sostener que 1o que Devlin llama
"desintegración"de una sociedadsería moralmentemejor que su peffnanenciay que no
habríaque tomar medidaspara preservarla(LLM , p. 19). Cualquieraque se preguntesi la
sociedadtiene el "derecho"de imponerla moral o imponerlapor medio del Derecho,tiene
que estardispuestoa emplearprincipiosgenerales

de la moral crítica83.
82O¡tLibet'y,,cdp.I,citadopor Hart enLLM, p. 4.

83Hart retomala distinciónentremoralcríticay moralpositiva.Paraaclararla distinción,
Hart explicaqueen la preguntade si la imposiciónde la moralestámoralmente justificada,
la moral se ve de dos modos:Una cosaes que de hechose puedaconstatarque en una
sociedaddeterminada se considerecomomoral,conectoy apropiadoel imponer,a través
del castigo,el acatamientode la moralaceptadao compartida por la mayoríade algúngrupo
social.Otracosaes sí esoestámoralmente justificado,si de acuerdoa principiosgenerales
250

Han considerael ejerciciosin impedimentosde la libertadde eleccl,n por partede
los indir,iduoscomo un valor en sí mismo.e interferircon ella. algoprintafacie inconecto.
La interferenciade la libenadrequiereserjustificadapor simplesrazonesutilitarias.\'a que
es una forma de causardaño en aquelloscuyos interesesse ven frustradospor el temor del
castigo.Esto es especialmente
imponantetratándosede leyesque imponenuna moralidad
en materiasexual(LLM, pp.21-22)sa.
Dejaréde lado algunospuntosque introduceHart en la discusióncon Devlin para
en su principalargumento.
centrarme Hart señalaquelasofensasa los sentimientos
no sólo
ocurrencuandolas actividadescalificadascomo inmoralesson presenciadas

por algún
quecondenan
testigo.sinotambiéncuandoaquellos ciertasprácticas
convehemencia como
sabenqueotroslasconsienten
inmorales. en privado85.
o las realizan La objeciónprincipal
de Hart es que el "derecho"a ser protegidode la aflicciónque es inseparable

del mero
de que oüos estánactuando

conocimiento de un modo que creemosmalo,no puedeser
admitidopor ningunoquereconozca
a la liberradindividualcomoun valor(LLM, p. 46).
aquelloeso nojustificable(LLM, p. 20).

8oLa diferenciaconsistiriacomoapuntaHart en quela resistencia a la tentaciónde cometer
crímenescomoel robo,homicidio,lesiones(salvocasosanormales). no esa menudo,como
la supresiónde los impulsossexuales lo es por lo general,
algo que afecte el desanolloo el
equilibriodela vida emocionaldel individuo,sufelicidady supersonalidad (LLM, p.22)
8sParaellosno cabríauna distincióntan importanteentrelo que es hechoen públicoy lo
queeshechoen privado.Sin embargo,lasrelaciones sexualesentreesposoy esposano son
inmorales,a menosqueserealicenen un lugarpúblico,lo cualsetomaríacomounaafrenta
contra Ia decenciapública. Las relacioneshomosexuales consentidasentre adultosen
privado puedenser inmoralesconformecon una moralidadconvencional,pero no una
afrentapúblicade la decencia,a menosquefueranrealizadas en un lugarpúblico(LLM, p.
4s\.
251

Hart distinguedos tesisque justificanla imposiciónjurídica de la moral: una
que atribuyea Devlin,y otra exttema,que atribu)'ea JamesFitzjames

versiónrnoderada,
Conformea la tesis moderadade Devlin, una moralidadcompanidaes el

Srephen86.
"cemenro de individuosperono una

sin el cualhabríaun meroagregado
de la sociedad".
sociedad.En palabrasde Devlin: "una moralidadcompartidaes tan necesariapara la
socialcomoun gobiernoreconocido".
existencia puedehacerusodel Derecho
La sociedad
La tesisextrema,
parapreservarsu moral.ya que al hacerlopreservasu propiaexistencia.
comoun valormeramente
en cambio,no mira a la moralcompartida análogo
instrumental,
y no justificael castigode la inmoralidadcomoun pasodado

al de un gobiemoordenado,
para presen:ara la sociedadde la disolucióno el colapso.Para la tesis extremala
de la moralesconsiderada
imposición no
comoalgovalioso.inclusosi los actosinmorales
el "cementomoral"de la sociedad
a nadie,ni debilitandirectamente
dañandirectamente
(LLl\4,pp.48-a9).
ParaHart. la diferenciaentre ambasposturasse puederesaltarsi se hacenlas
de su
siguientespreguntas:¿Dañala acción inmoral a alguienindependientemente
¿Afectala accióninmorala la moralcompartida

en la moralsocialcompanida?
repercusión
La diferenciaentreambastesisconsisteen que la tesis

),, por tanto,debilitala sociedad?
responder,
nece.sita
moderada mientras
a Ia segundarespuesta,
al menos,afirmativamente
afirmativaa ningunade las preguntas

que la tesisextremano necesitaningunarespuesta
(LLN4.pp.a9-s0).
86Hart ilustralo quellamala tesisextremarecuniendoa estereconocidojuez victorianoe

historiadordel Derechopenalquecriticóa Mill cuandoéstepublicóOn Libert!, eDsu libro
Equalitl',Fraternity,Londres,1874(2a.ed.).
Liberry,,
252

La afirmaciónde Devlin de que la moralidades esencialparala existencia

de la
es criticadapor Hart debidoa su escasaclaridad.No es posiblesabersi la

sociedad,
afirmaciónde que la inmoralidadhacepeligraro debilitaa la sociedades un enunciado
ParaHan, parecequeDevlin
empíricoo es una asuncióna priori, o unaverdadnecesaria.
oscilaentrela proposición
del todoaceptable es esencial
de quealgunamoralcompanida
parala existencia ¡' la proposición

de cualquiersociedad, de quela sociedad
inaceptable es
idénticaa su moraltal cualesencualquiermomentode su historia.por lo queun cambioen
de la sociedad
su moralequivalea la destrucción Conformeconla tesis
(LLM. p. 50-51)87.
dañosos
moderadasí que habríaalgunadiferenciaentredelitosque son ostensiblemente
etc.),y la meraconductainmoral,prohibidapor
paraotros(comoet homicidio,laslesiones,
el Derecho.que tienelugaren privadoy entreadultosque consienten Sin

talesconductas.
sevueh,eabsurda
embargo. actoinmoral,inclusosi serealizaen
cuandocreequecualquier
por lo quea la
y poneen peligrosu existencia,
privado),entreadultos,dañaa la sociedad
jurídicade la moralsetornajustificada(LLM, p. 53).

la imposición
vistadeesteargumento
de quela preservación
La objeciónquesepuedehacera esteargumento de la moral
vistocomoun argumento
de la sociedad,
aparapresenarla existencia
esnecesari empírico,
no como una afirmación

es que carecede sustentoy de pruebas.Perosi es interpretado
la existenciacontinuadade la sociedadno es
empírica,sino como una verdadnecesaria,
87Como escribeRonaldDworkin: "Lo escandaloso y erróneono es su idea de que la

moralidadcomunitariacuente,sino su idea de qué es lo que cuentacomo moralidad
comunitaria",en Losderechosen serio,cit., p. 367.Neil MacCormick,a su vez, apunta:
"El temano es entonces si el poderdel Estadodeberíaserusadoconformecon principios
morales,sino qué principiosmoralesdebenser observadosen el ejercicio del poder
en Legal Right and SocíalDentocracy.
estatal...",en "AgainstMoral Disestablishment"o
Essa¡,sin LegalandPoliticalPhilosophy,cit-, pp. 18'272,p. 19.
253

de su moral, )'a que son lo mismo; pero entonces.de este

nadadiferentea la preservación
modo no serviríaparajustifi car lz imposiciónjurídica de la moral. Visto en este último
sentido,seríauna forma de la tesisextrema(LLM, p. 55). La concepciónde la sociedadque
tiene Devlin se identifica con lo que llama una "comunidad de ideas" que representauna
moralidadcompartidatt,p.ro estaconcepción,como se ha visto, es sumamenteambigua)'
los dos modos de versese muevenentrela tesismoderaday la extrema'
Hart pone en duda que la conformidad con la moral impuestapor la amenazadel
castigotengaalgún valor moral; lo valiosoes la restricciónvoluntaria,no la sumisióna la
coerción que parece vacía de contenidomoral (LLM, p. 58)8e'¿Por qué, además,la
reprobaciónmoral de conductasque no causandaño a otros debe realizarsea trar'ésdel
casrigo?¿Qué significa la pretensiónde que el castigoa los ofensoresde la moral es el
medio apropiadode expresarenfáticamentela condenamoral? ¿Por qué no basta la sola
denunciaI' desaprobaciónpública? ¿No seríanacasomás "apropiadas"y "enfáticas"?¿Por
88RobertP. Georgeha destacado queDevlinno argumenta quela sociedadestájustificada

para inrponerunamoral"t,erdadera". "ConformeconDevlin,lo quejustificala imposición
juridicaes la cohesión socialper se.Aunquela cohesión socialrequierela integraciónde
los individuosentomo a un conjuntode creencias moralescomparÍídas,no que
requiere las
creencias que compartenseantambién Por
verdaderas. tanto, según Devlin, una sociedad
puedeimponerlegítimamente cualquiercreenciamoral compartidaque mantienea sus
miembros unidos"; "social Cohesion and the Legal Enfo¡cementof Mo¡als: A
Reconsideration of the Hart-DevlinDebate",en TheAntericanJournal of Jurisprudence,
v o l .3 5 ,1 9 9 0pp
, . l 5 -4 6 ,P .2 0 .
tn Hurt se pregunta
¿quévalor puedetenerel castigaruna conductaque no causadañoa
nadie?La respuesta obvia de la teoriaretribucionista de la penaes que lo quejustifica la
penano sonlas consecuencias benéficas parala sociedado parala personacastigada, sino
qr. .r. sufrimientoesmoralmente apropiada
la respuesta u oportunapor el mal causado'Si
se separael retribucionismo de las consecuencias, de que se produzcaalgúndañoa otros,
.nton.., dondeno hay víctima sino sólo transgresión de una regla moral, la idea de la
retribuciónpierdetodosustento(LLM, p. 6l).
254

qué la denunciadebe tomar forma de castigo?¿Acasopuededecirsealgo para apovarla
pretensiónde que el prevenir el cambio en una dirección permisiva de la moral r. el
mantenimientodel statu quo en la moral social son t'aloressuficientespara contrarrestarel
costoen miseriahumanaque entrañala imposiciónjurídica?(LLM, p. 69).
En relacióncon el valor de presen'arla moralsocial,Harr hacetresobsen'aciones.
La primerade ellases que es verdadquetodaslas moralessocialesse ocupande alguna
dela vidacontrael
comola libertadindividual,la protección
maneradevaloresuniversales,
dañocausado por lo queesciertoquehayrnuchoen la moralsocialque

deliberadamente.
Peroes un error decir.con Devlin,que la moral social,en tanto

debeser preservado.
parala preservación
estascosas.esvaliosaporquesela requiere
asegura al
de la sociedad;
de cualquiersociedades valiosaporque,entre otrascosas.

contrario.la presen'ación
paralos sereshumanos
asegura (LLIr4,p. 70).La
enalgunamedidatalesvaloresuniversales
segundaconsisteen que en la práctica de cualquiermoral social están envueltos
lo que Hart llama valoresformales y valoresntaferiales.Los valores

necesariamente
formaleslos identifica con "r'irtudes que constituyenlas actitudesmoraleshacia la
del individuo,comoel aplicarlasreglasgenerales

conducta" a unomismo
imparcialmente
y lasreacciones
las expectativas
tantocomoa los demás,tomaren cuentalos deseos, de los
y controlen adaptarsu conductaa un sistemade pretensiones

demás,ejercerautodisciplina
Presen'arestasactitudesmorales.
recíprocas. un valor.peroello no requiere
es ciertamente
de ciertocódigomorala lo largodetodomomentode la existencia

el mantenimiento de una
sociedad,ni tampocorequierela imposiciónjurídica de talesreglasformales. De este
sentidode preservarla mora!, que claramentees valioso,hay que distinguir el mero
que consisteen sostenerque la preservación

consen'adurismo, del cambiode cualquier
255

reglaexistentede una moral social.cualquieraque seasu contenido,es un valor )' justifica
su imposiciónjurídica (LLM, p. 7l-73). La terceraapuntaa resaltarla distinciónentreel
uso de la coacciónpara imponer la moral y otros métodosque de hecho sin'en para
presen,arla. (LLM, p. 75). Han

como los argumentos.las advenencias1,Ias exhortaciones
destacaque. para Mill, una de sus preocupacionesimportantesa lo largo de su famoso
ensa)'oOn Liberty fue restringir el uso de la coacción,no promover la indiferenciamoral.
"Es un desastrosomalentendidode la moral -escribeHart- el pensarque donde no podemos
usarla coerciónen su apo)'odebemosguardarsilencioy serindiferentes"(LLM, p.76).
Hart se ocupade la democracia

Finalmente, jurídicade la moral.
y la imposición
por una
queno sedebepensarque.ni auncuandola moralpopularesapoyada
previniendo
"abrumadoramal'oría" (Stephen)o está marcadapor una generalizada

"intolerancia-
¡, disgusto"(Devlin),la lealtada los principiosdemocráticos

indignación requiereadmitir
quesu imposiciónsobreunaminoríaestájustificada.SerÍafatalcreerque la lealtada los
de lo que denominael "populismomoral"

implicala aceptación
principiosdemocráticos
( L L M ,p p .7 9 1 ' 8 1 ) .
a Dworkin, veremoscómo una de sus

En el siguientecapítulo,que dedicaremos
comotriunfosfrentea lasma1'orías.
consisteenpostularlos derechos
ideascentrales
SUBJETIVO
DE DERECHO
4. EL CONCEPTO
Hemosvisto 1'alos primerosensayosde Hart en los que, de distintosmodos,se
ocupa del conceptode derechosubjetivoo de su justificación.A modo de resumen
pbdemosdecirque Hart sostieneque el término"derecho"(subjetivo)se usaparaextraer
de Derecho(o de la moral).Al sostenerestatesisubica a los derechosen

conclusiones
256

(competencias)
conexiónconlospoderes Quientieneun derecho
y conlosdeberes. tieneun
poderde ejercitarlo
por sí o en sunombre,estoes.el poderde demandar
el (o renunciar
al)
de algúnactoque otra personatienela obligaciónde realizar.Asimismo.

cumplimiento
moralimplicaquesepuedejustificadamente
vimosquetenerun de¡echo pretender
queotro
realiceun acto o se abstenga

de realizarlopor tener.en ciertomodo, una obligación.
También.aunquetodavíano desa¡rolla estospuntos.señalaqueel concepto

demasiado de
"derecho"presupone
la existencia jurídicoy apuntaa queel elementocomún
de un sistema
es la elecciónindividual.Por otrapde, afirmala existencia

de la tipologíahohfeldiana de
un "contenidomínimo de DerechoNatural" que apuntaa que hay algunoselementos
básicoscomunesal Derecho¡' a la moralpositiva,cu1'aobsen'ancia parala

es elemental
del hombreen sociedad.

supen'ivencia que la sociedad
Peroello no signiñcaría tengaun
a imponerjurídicamente
derecho la moralpositiva,porqueen principioel hombretieneun
"derecho(natural)a serlibre".sinoquesedebeimponercoactivamente
la moralno porque
malosinoporquecausedañoa otro.
el actoseamoralmente
Como dijimos al inicio de éstecapítulo,la obra de Han estáfuertemente

influida
por el pensamiento a quiensigueenDefinitionand Theoryin Jurisprudence

de Benthame0,
e0Hart fue un pioneroen el rescatede la obrajurídica de Bentham.Su primer escrito,

"Bentham",seremontaa 1962;mástardepublica"BeccariaandBentham"(1966)y un año
después"Benthamon Sovereignty".Su labor de difusióndel pensamiento del padredel
utilitarismopasapor la ediciónde dos de sus principalesobras, An Introductionto the
Prínciplesof Morals and Legislatíon,coeditadacon J. H. Burs, y Of Lav,s in General;en
ambasobraspublicaHartunaintroducción, y en 1977coeditaconJ. H. Bums,Comnzent on
the Comentariesy A Fragment on Government. En los años siguientes publicará
"Bentham's<Of Lawsin Generab"(1971),"Benthamon LegalPowers"(1972),"Bentham
on Legal Rights" (1973),"Natural Rights:Benthamand John StuartMill", y en 1982
publica sus Essayson Bentham:Jurisprudenceand Politícal Theory, ClarendonPress,
Oxford, 1982, donde reedita,con algunasmodificaciones,muchos de los anteriores
257

en su crítica al método tradicionalde definiciónper genus et dffirentiam 5'adopta su
métodode la "paráfrasis".La crítica más detalladaque haceHan a la teoríade los de¡echos
de Bentham la encontramosen su artículo "Benthanton Legal RighÍs"et,que pasamosen
seguidaa exponer.
Benthamdistinguetrestiposprincipalesde derechosque se corresponderían

con tres
de los usosde la palabra"derecho"que Hohfelddistingueen su esquema:el derechocomo
pretensión,el privilegio o la libertad,y el poder,aunqueno incluye nada semejantea la
noción de inmunidad. Hart encuentrala diferenciaentre la concepciónde Hohfeld y la de
Benthamen que el primero cree que el usó del término "derecho"en sentidoamplio es
desafortunado
I' conducea confusión,mientrasque Bentham,no ve inconvenienteen el uso
de la expresión.Hart utiliza los cuatro conceptoshohfeldianosen su análisis,pero se aleja
de estaaproximaciónal intentarencontrar 1' dar cuentadel común denominadorque echa
en falta en la teoríade Hohfelde2.
artículosy sóloel capítuloX titulado"Commands andAuthoritativeReasons" esnuevo.En

adelante nosreferiremos a esteúltimolibro como*E8".
'' Op. cit. Esteartículotienesu antecedente en otro anterior"Bentham"(enProceedings of
BritishAcadenry,48. 1962,pp.297-320).al queDavidLyonscriticóen "Rights,Claimants,
and Beneficiaries", (en AmericanPhilosophicalQuarterly,vol. 6, No. 3, 1969,pp. 173-
185).en dondecriticaa Hart quesusargumentos en contrade la teoríadel beneficiarioson
demasiado débilesen lasdosversiones de dichateoriaquedistingueLyons.
nt Habíamosvisto la criticade Han a la definición
tradicionalpor gén.ro y diferenciay
habíamosapuntadoen las críticasque en realidadsus argumentos no lograbanser tan
contundente comoél pensaba y que,a pesarde ellos,la definiciónpor géneroy diferencia
podía adaptarse a sus críticas.Puesaquí tal pareceque Hart lo que estábuscandoes
precisamente, el género(el comúndenominador) de los términosqueutilizaHohfeld.
258

4.1, LOS DERECHOS.LIBERTAD
Los derechos-libertad(liberty-rights) tierlen gran importancia en la obra de
Bentham,para quien son el resultadode la ausenciade una obligaciónjurídica. Pero esta
idea es muy confusa.Como hace notar Hart, la "ausencia"de obligación significa que los
derechos-libertad
tienen un carácterbilateral,esto es. que no se tiene ni la obligaciónde
realizaruna conducta,ni la obligaciónde omitirla. Benthamutiliza la noción de derechos-
libertaden estesentidobilateral.
Benthamdistingueentrenakedlibertiesy t;estedliberties,quehan sidotraducidos
al castellanocomo "libertades no-jurídicas" jurídicas".La libertadno-

y "libertades
jurídicaes aquelderechono protegidopor ningunaobligación,

comoaquéllasquetieneel
hombreen el estadode naturaleza;lalibertadjurídicaes el derechoquetieneel hombrea
quelosdemásseabstengan
de interferirconsu libertad.La formulación
de estadistinción,
comohacenotarHart. es muy confusa)' parecesugerirque las libertades

jurídicaslo son
sólocuandosoncorrelatir,as
de obligaciones
de no interferir,peroen algunospasajes
de su
obra concibela protecciónde los derechos-libertad

como un perímetrode protección
generalde obligaciones,
no estrictamente (EB, p. 172).Hart prestaatencióna
correlativas
estanocióndel perímetroprotector,que comovimos en el anteriorcapítulo.le sin'e para
atenuarlas afirmacionesde Hohfeld sobreel papel de los privilegioso libertadesen el
Derecho,pero tambiénpara rcchazarla posiciónde quienesnieganimportanciaa las
libertadescuandoconsistenen la meraausencia
de obligaciones,
ya quecuandoun hombre
esdejadoen libertadpor el Derechopararealizaro no un actodeterminado,

el ejerciciode
esalibertadestarásiempreprotegidopor el Derechoen algunamedida,aun si no existe
estrictamente
una obligacióncorrelativasobrelos demásde no interferircon ella (EB, p.
2s9

17i). El ejemploal que recurreHart es el de la billeteraque se encuentrandos personasen
la calle,cadauna de las cualestiene la libertad(privilegio)de agarrarldyoa su vez. tiene la
libertad de evitar que el otro la agarreprimero: no insistiremosmás sobre este importante
punto. que ya vimos antescon detenimientoe3.
Volviendoal problemaqueplanteaunaideacomola de Bentham,hayquesubray'ar
quea Hart le pareceinnecesario

parael efectode describirel estadodenaturaleza
distinguir
un tipo de libenado de derechosin ningúntipo de protección,

tal comolo haceBentham
que introduceel confusoconceptode libertadesno-jurídicas(nakedlibertíes)ea

(EB, p.
173).
El ejemploparadigmático
de libenadqueutilizaHartesel derechode un individuo
a mirarpor encimade la tapiade sujardína su vecino;estehombreno tienela obligación
de no mirara su vecinoy tampocotienela obligación

de hacerlo.Estees el ejemplode lo
queHartllama"derecho-libertad
bilateral"(EB,p. 166).Estanociónsehayaen el centrode
su concepción
de los derechossubjetivos.
como \¡eremosmás adelante.Hart no hace
ningunareferencia
al no-derecho
de Hohfeldcomocorrelativode la libertad-bilateral;
luego
veremosquela teoríade Hartpresenta

gravesproblemas
conlos términosconelativoses.
No
debenconfundirse
lasobligaciones
del perímetro
protector
comocorrelativos
de la libertad
e3Véaseel capítuloII, par.4.2.2.

eaBenthamsostieneque toda ley que obligao prohíbepuedeser considerada como una
limitación o excepciónde una preestablecida ley universalde libertadque podría ser
entendidacomola formulaciónde queestápermitido(en sentidodébil)todo lo queno esrá
prohibidopor el Derecho.VéaseJoséJuanMoreso, La Teoríadel Derechode Bentham,
PPU,Barcelona, 1992,pp.I 70-171.
n5PiensoqueHart interpreta mal el "privilegio"de Hohfeldal identificarlobásicamente
con
lo quellama"libertadunilateral".
260

bilateral;Hart poneen claroquedichasobligaciones

no soncorrelativas
de dichalibertad.
aunquelo sondeotrosderechos
(EB.p. 167).
Juntoa la libertadbilateral.Hart distinguela "libertadunilateral",queesaqueilaen
la queel titulartienela obligación

derealizarun actoy, por consiguiente.
no puedeelegirsi
lo realizao no, pero se dice que tiene una libertaden la medidaen que no tiene la
obli-eación
de no realizarlo.Hay contextosen que hablarde estetipo de libertadescomo
derechos
esmuy confusoy no seconesponde
conel usocomún,por ejemplo,decirquese
tiene el derechoa pagarimpuestoso que se tieneel derechode abstenerse

de robaro de
invadirun predio.Sin embargo,

hav otroscontextos
específicos
en que Hart admiteeste
uso.allí donde.comounaexcepción
a unareglageneral,los individuosno sólotienenun
permisosino que.además.
tienenla obligaciónde realizarun actoque generalmente
está
prohibido.Así. por ejemplo,si a un policíasele pregunta

"¿quéderechotienedearrestar
a
Fulano?"la preguntainvita al policía a responderque el acto queprinta facie es ilícito
porqueestágeneralmente
prohibido,en su casoparticulartiene la libertadde realizarlo:
quienpreguntapuedeno interesarse
por sabersi el policía tieneo no un deberde proceder
en tal modo,la preguntaseríaambigua1'abarcaría

la preguntapor una libefad bilateralo
(EB,p. 174).
unilateral
-como afirma Joel Feinberg-,todo deberimplica trivialmenteuna

Efectivamente
libenadparahaceraquelloque el deberrequiere.Feinbergtratade dar una explicaciónde
esteuso de lo que denomina"derechosobligatorios".Cuandoes vitalmenteimportante1'
ventajosoparauna comunidady parael propio agentemoral el cumplir con

esencialmente
su deber,entonces.
la libenadtrivialmenteimplicadapor el debertomala apariencia
de un
derechopretensióncontralos demás.Muchosdeberesconstituyenonerosascargaspero
261

otrosproporcionanbeneficiosal portador,que describamos

estos"híbridos" como deberes
o como derechos.dependerá
de si deseamos
enfatizarsu carácterde cargaso de beneficios.
Tal es el caso que Feinbergilustra retomandoun pasajede la novela "Ana Karenina" de
Tolstor'.donde dos personajesdiscutensobre si los cargosde jurado o de testigo eran
derechoso deberesque no teníanlas mujeresen la Rusiazarista.Así. el senicio de jurado
puede ser descrito como un deber por un ciudadanomolesto que cumple de mala gana el
sen'icio; mientrasque serádescritocomo un derechopor una víctima de la discriminación
que quedaexcluidade participaren un pro.esoeu.
4.2, LOSPODERES
En la doctrinade Bentham.algunospoderesjurídicos son una especiede derechos,
pero no todos.Como señalaHart, el análisisbenthamianoes uno de los más sofisticados
taronómicamente:Bentham distingue enfrepov'ers of contrecÍatior (poderes fisicos)

1'
porrers of intperatiort (poderes imperativos): a su vez, estos últimos tienen yarias
subdivisiones.Hart hace un examenminucioso de los poderesen Benthamn',p.ro aquí no
entraremosa ver cada una de las distinciones,salvo aquellasa las que se refiere como
derechos.
El paradigmadel poder como derechoes lo que Benthamllama poder fisico

Qtov,er
of conlrectatioi);los ejemplosque pone de ello son el poder de un propietariopara hacer
tu Cft., Joel
Feinberg,"Eutanasiavoluntariay el derechoinalienablea Ia vida", trad. de
RocíoVillanuevaFlores,en Anuaríode DerechosHuntanos, Madrid,1990,pp. 6l-88, p.
74-75.
e7véase"Benthamon
LegalPowers",en I'aleLau,Journal,No. Bl, lgTl-72, pp. 7gg-g22.
Reimpresocomo"LegalPowers"en Essayson Bentham,cit.,pp. lg4-219.
262

usode supropiedad sonlibertades

Estospoderes
o el poderdelpolicíaparaarrestar. endos
a acciones
Primero.la acción(en estecaso.la libenadde hacer)estárestringida
aspectos:
a cosaso personas.
queafectenfisicamente en talescasosla libertadesexclusiva
Segundo,
en el sentidoen quesetienelibertadparahaceralgoqueotrosgeneralmente
o excepcional,
de hacer.Talespoderesson otorgadospor normas

tienencomo obligaciónabstenerse
perocomootraslibertades,
permisivas, o "corroboradas"
debenserprotegidas imponiendo
su aluda (EB, pp. 169-

de no obstruiro, incluso,requiriéndoles
sobrelos demásdeberes
los tipos de poderque Bentham

170).Sin embargo,para Hart resultanmás interesantes
poderesparacrearo
llama"int,estitive"y "divesfirive",quepodríamosllamaren castellano
Estossonlos poderesquetieneuna personacuandoestáfacultadapor el

pararenunciar.
Derechoparacambiarla posiciónjurídicade otroso de sí mismo,por ejemplocuando
o cuandorealizaun contrato.Pararealizarestetipo de transacciones

su propiedad
enajena
ha1'queller,ara cabociertosactosjurídicos(actsin the/au').queno sóloestánpermitidos
estánreconocidas
sinoquesusconsecuencias Aquítambiénla
comor'álidaspor el Derecho.
como vender,
idea de libertadbilateralestápresente,ya que para realizartransacciones
contraermatrimonio,etc..hayqueteneresalibertadbilaterales.
e8Comoha hechonotarCarl Wellman,no es ciertoquetodo poderjurídico contengauna

libertadbilateral;puedeserqueel dueñode un predioseobliguecontractualmente a vender
o a no vendersu propiedad:en estecaso,su poderjurídicono ya
consistiría en unalibertad
de estecaso,hayvariosmás:por ejemplo,el poderde
bilateral,sinounilateral.Peroademás
un juez de dictar sentencia,que sería un caso de libertad unilateralya que tiene la
obligaciónde hacerlo.Véase,A Theoryof Rights.PersonsUnderLaws,Institutions,and
I,lorals,Rouman& Allanheld,E.U.A.,1985,225pp.,p.67.
.¿.o3

CORRELATIVASDE OBLIGAC'ONES
4.3. LOS DERECHOS
Para Bentham,todos los derechoscorrelativosde obligacionesson rights to
a unaprestación.
decir.derechos
sert1ces,es soncorrelativas
Perono todaslasobligaciones
paraBenthamson,por unaparte,los deberesauto-referentes,

Lasexcepciones
de derechos.
aquellosdeberesqueel Derechoimponeal individuoen su propiobeneficio;los ejemplos
el juego,y
del suicidio.del incesto,de la vagancia,
de Benthamsonel deberde abstenerse
estérileso inútiles(barren)-
de prodigios";por la otra, las obligaciones
otras"especies
creasin tomaren consideración

queel legislador
aquellas de la utilidad)' que'
los dictados
por ello, no beneficiana nadie.Salvoestoscasos,Benthampiensaquecuandoel De¡echo
civileso penales
creaobligaciones para
siempreimponeun "servicio"positivoo negativo,
el beneficiode otros;tener entoncesun derechoes ser la personaque se beneficiadel
Benthamdividelos derechos
de la obligación.
cumplimiento de obligaciones
correlativos
de prestación
en derechos sert'ice).
negatit'aQtegatit,e de
en la abstención
que consisten
realizaruna conductadañosa,y los derechosa una prestaciónafirmativao positii'a
(EB"p. 168).
(ffirmativeo posiriveservice)
como señalaHart,
vinculadaa su teoriadel beneficiose encuentra,
Estrechamente
clasificación
su elaborada Benthamdistingue,en primera
de los delitoso ilícitos(offences).
y b) contra
os (assignable)
insrancia,dostipos de ilícitos:a) contraindividuosdeterminad
esteúltimo a su vez la divide en b') ilícitos

(unassignable);
individuosindeterminados
contraclases
públicos,contratodala comunidado el Estado,y b") ilícitossemi-públicos,
Los ilícitosdel primertipo (a) violanderechos

de personas. ejemplosde ellos
individuales;
(b)
son el homicidio,el robo o el incumplimientode un contrato.Los del segundogrupo
'iolan derechosdel público (b') o de una clase (b"); ejemplo de éstos son el
264

incumplimiento en el pago de los impuestos.la desercióndel ejército (caso b') ¡' la
violación de alguna regulación sanitaria impuesta para proteger a un determinado
vecindario(casob") (EB, p. 175).
Hart encuentra
muchasambigüedades
en estasideasde Bentham,I guesonpropias
además
de todateoríaqueintentedefinirla nociónde "derecho"en términosde beneficios
o de intereses,
ya que ello conllevatrespuntosqueha¡'que aclarar:a) Ia ideamismade
beneficio y detrimento;b) la distinción entre personasdeterminadas(assignable)e
(unassignable);1'
indeterminadas c) la ideade la personaa la que el Derechopretende
(EB, 175).En seguida

beneficiar estostrespuntosde conflictoqueencuenrra
abordaremos
Hart:
a) Beneficioy detrimento.
ParaBentham,
el placery el dolorsonlasúnicascosasbuenas
1'
malasen sí mismas:el beneficiolo identificaconel placero con la ausencia

de doior1'
el detrimento
con el doloro conla pérdidade placer.Sin embargo,
por ejemplo.robarle
a un millonariouna cantidadde dineroínfima.aun cuandoél permanezca

indiferente.
constitul,g paraél y una ofensa(ilícito),mientrasque la omisiónde tal

un detrimento
conductaconstituyeun "servicionegativo"(negativeservice)y un beneficioparael que
subjetivo(EB,p. 176).
tieneun derecho
e indeterminados.
b) Individuosdeterminados Las explicaciones
de Benthamsobrelo que
sonmuy oscurasy la definiciónque da no se corresponde

es un individuodeterminado
conel modoen queempleael término.Hart piensaquela mejormanerade interpretar

el
enunciadode que el derechopretendebeneficiara individuosdeterminados

(y por ello
conferirlesderechos),es que signifiqueque para establecersu incumplimientoun
debehabermostradoel habersufridoun detrimentoindividual

individuodeterminado
265

(EB. p. 179). Así, por contraposición.en las norrnasque crean ilícitos en contra de
individuos indeterminados(:lases de individuos o el público en general),como el
incumplimiento de pagar impuestoso la deserciónmilitar. no es necesarioprobar que
algún individuo ha sufrido algún detrimento.
la
c) Intencióndel Derechode beneficiarlos.Si el enunciadoque dice que el Derechotiene
intención de beneficia¡ a un individuo y que de este modo le confiere derechos,es
un
interpretado como queriendo decir nada más que su incumplimiento constituye
para
detrimentodirectopara el individuo, entoncestenemos,nos dice Hart, un criterio
Ias
determinar cuándo el Derecho confiere derechos individuales, que elimina
o el interés
dificuhadesde la teoría del interésde Ihering para conocerlas intenciones
"real" del legislador(EB, p. 180)ee.
enHurt asumeestainterpretación de Benthamcomo colrectapero puedeinterpretarse de

Ia
orro modo. David L1,onsdistinguedos versionesde la teoría del beneficiario:
.-unqualifiedbenefciaiytheory"y la "qualifiedbeneficiarT' theory".La primera es la que
Hart atribuye. a Benthá^, y que consistesimplemente en que alguiencon un derechoes
quien se béneficiao puedebeneficiarse con el cumplimientode un debe¡(posiciónque
confunde,segúnLyons,el beneficiode un tercerocon el del titular del derecho);mientras
que la ,,q,roll¡edbenefciarytheory",que Lyonsencuentra másplausible,requierede una
Así paraLyonsunapersonacon un derechono es
redefiniciónde la no.ión de beneficiario.
aquellaque meramente "esperaun beneficio"(standsto benefit)del cumplimientode la
oúligacióndel otro,sinoqueesaquéla quienun bien le es "asegurado" o un dañoevitado
po, i.qu.rimientos o p.ohibi.ionesen el comportamiento de otros' en el sentidode que
asegural'
otra5 personasson requeridaspa:3 realizanu omitir actos dirigidos a sen'ir,
de aquéI.Cfr., Claimants,
"Riqlrts, and Beneficiaries", en
promovero proregerlos intereses
p. Hierro
)ntericanphilosophtcal euarterly,Vol. 6, No. 3,1969,pp.173-185, 176.Liborio
la "teoría del beneficiario
ha hechonotar que el argumentode Lyons que da cuentade
la crítica de Hart'
cualificado" es Ci¡cul*. Lyonr, segúnobservaHierro, para soslayar
siemprey cuando
terminaadmitiendoqu. .i titular de un derechoes el beneficiarioo
(¿porel
admitamosque sólo es relevantecomo beneficiarioel que estáasí considerado
humanoso
sistema?-se preguntaHieno-), o sea:el titular del derecho.Cfr. "¿Derechos
necesidades humanas? Problemas deun concepto", Sistenta,No.46, 1982,pp. 45-61,p.49.
parauna críticadetalladade la tesisde LyonsvéaseThomasR. Keams,"Rights,Benefits
266

DE HARTA LA TEORIADEL BENEFICIARIO

4, 4, TRESCRITICAS
de trescríticasquepara
La teoríadel beneficioo del "interés"ha sidosusceptible
quesi el que
La primerade ellasla formulanquienessostienen
Hart sonlasmásrelevantes.
un individuo tenga un derechosignifica solamenteque sea el beneficiariodel deber
y confusousarel término"derecho"paradescribirtal
correlativo.entonceses innecesario
situación;bastaríacon usar la terminologíade los deberes.De estemodo, la teoríadel

sin que
tan sólocomounaalternativaparala formulaciónde los deberes.
beneficioaparece
o significado
seganenadaenclaridad (EB,pp'l8i-182)'
endichatraducción
La segundaconciernea la distinciónque haceBenthamentredeberesabsolutos1'
relati'osy quevienea coincidirconla distinciónentreDerechopenaly civil. La teoríadel
correlativos
relativosy derechos
beneficioresen'ala nocióndedeberes para
principalmente
de acuerdocon estepuntode
del Derechocivil. La distinciónrelevante,
las obligaciones
o da un lugaro
'ista, esla maneraen queel Derechocivil, a diferenciadel penal,establece
estoes,le da un controlmáso menos

locusstandial individuoen relaciónconel Derecho,
ampliosobreel deberde otrapersona;quientieneun derechoes,a menorescala,soberano
(EB,p. 183).Estecontrolcomprende
a quientienela obligación
respecto a)
treselementos:
el titular del derechopuederenunciaro extinguirel debero dejarque sigaexistiendo;b)
quehayasidoincumplidoo violadoel deber,puedehacerlocumpliru optarpor no

después
hacerlo;y c) puederenunciaro extinguir.la obligaciónsurgidadel incumplimientoo

En
por lo general,en que se le pagueuna compensación'
violacióndel deberconsistente,
jurídico o la
cambio,una personaprotegidapor el Derechopenal no tiene el poder
vol. LXI-4, 1975,pp' 465'483'

andNormativeSystemso',IRSP,
267

competenciade llevar a cabo ninguno de éstos actos,al menos sin la a¡uda de otros
miembrosdel poder público. Hart pone énfasisen la impc,rtanciade estospoderespara los
)'a que son el "foco de atenciónnatural"de su labo¡,lo cual es un signodel lugar

abogados.
centralquejueganesos'poderes
en la concepcióndel derechosubjetivo.Es dificil, nos dice
Hart. pensar en los derechossi no fuera como susceptiblesde ser ejercitados, y esta
concepciónde los derechoscorrelativosde obligacionesque contienenestostres poderes
jurídicosse acomodaa estacaracterística

(EB, p. 183-184)'oo.
Estaconcepciónsugiereque los derechosson una especiede "propiedadnormativa"
que perteneceal titular del derecho.Este contrasteentre el control que tiene el individuo en
el Derechocivil. pero que no tiene sobrelos deberesdel Derechopenal,ha hecho que se
distingaentre deberesabsolutosdel Derechopenal y deberesrelativosdel Derechoci'r,il.
Pero esto no significa que únicamentelos deberesdel Derecho civil tengan derechos
Pensemosen la ampliaciónde las funcionesdel Estadode bienestar,dondelos

con"elativos.
funcionariostienen la obligación de asistir a los individuos si éstos reúnen cienas
'ooC*l Wellmansostieneque:a pesarestarde acuerdocon la posturaHart de analizarlos

derechos-pretensión en términosde poderesjuridicos, el análisisque proponeHart es
innecesario,)/a que paradar cuentadel derechoconelativode obligaciones necesitatres
poderesdistintos,lo que a su vez implicaen su modelotreslibertades junto con
bilaterales,
todoslos deberesde no interferirdel perímetrode protecciónquerodeana taleslibertades.
El poder de renunciaral pago de una compensación es distinto al conceptode deber
correlativoy por tanto al de pretensiónconelativa.Ademásel poder de renunciara la
deuda,si bienesrelevanteparael constreñimiento impuestosobreel deudor,no pareceser
esencialpara la existenciade la pretensión.
Wellman concluyeque para el análisisdel
derechocomopretensiónes suficienteel poderde iniciar un procedimientolegalparahacer
cumplirel deberconelativo."Mi conclusiónes que,a pesarde queel análisishartianodel
derecho-pretensión debe ser ¡echazadopor ser demasiadocomplejo,él ha apuntadoel
caminocorrecto:un análisisen términosde poderes jurídicosy, además,su sugerencia de
queun derechoconfierecontrol,queesmásperspicaz de lo queél mismoreconoce". Véase
A Theoryof Rights.PersonsUnderLav,s,Institutíons, andMorals,cit., pp.72 y 73.
268

ya seaconbeneficios
condiciones. directos unasumade dinero(asistencia
pagando pública.
bieneso servicios(asistencia
subsidios.etc). o suministrando
segurode desempléo.
comúny naturaldecir que los individuosestán

médica).En estoscasoses perfectamente
acreditados
legalmente a talesbeneficios(EB, p. 185).Aunquees
y quetienenderechos
que.enestoscasos.
mu¡,'común de losfuncionarios.
no setengael controlsobrelos deberes
una sanciónpenal,)' que

que inclusomuchasvecessu incumplimientono lleva aparejada
el extinguirlas.o tampocodan lugara

por ello no estáen las manosde los beneficiarios
secundarias'0'.
obligaciones del
Entodocaso.lanotaencomúnquetienenconlosderechos
estásujetoa la condiciónde que

losbeneficios
Derechocivil esqueel deberde suministrar
o no, es decir,puedeelegir
de tal deberes libre de demandarlos
el oueva a beneficiarse
( E B .p . 1 8 6 ) .
El tercer punro de crítica de Hart es sobrela identificacióndel titular del derecho
con la personaque es beneficiadapor el cumplimientodel deber.lo cual no sólo obscurece
la línea diyisoria entre Derecho civil ¡' penal, sino que está mal adaptadaal Derecho
'o' Bu1,¡.r,op. cit.,p. 150.C. Wellman,escribe: "Mi derecho a no seragredido, tomandoel

ejempioparadigmáticode Hart, se convierteen un derecho-libertad con tres libertades
en su centro:mi libertadde renunciaro no al deberde los otrosa no agredirme,
bilaterales
mi libertadde demandar o no la compensaciónen el casode quealguienme ha1'aagredido
sin mi consentimiento, y mi libertadde renunciaro no al pagode la compensación por una
agresióninjusta. De acuerdocon la explicaciónque da Hart de la naturalezade la
-conelativa
of,ligación la obúgacióncorelativá de estecomplejo
de un derecho-libertad,
derecho-libertad consistiríaen tres deberesde no interferir(...) Peroseguramente ninguno
de éstospuedeplausiblemente corresponderlógicamente a mi derechode no seragredido.
seguramente un asaltanteque me golpeesin mi consentimiento viola mi derechoa no ser
agiedidoaunqueno interfieracon el ejerciciode ningunade las tres libertadesque Hart
.ólo.u en el centrodel modelode un derecho-pretensión. La teoríade los derechos de Hart
malinterpreta el contenidoesencialdel derecho-pretensión, esto es, malinterpretay coloca
fuerade lugar el contenidodel debercorrelativo".Op,cit., pp. 74-75.Más adelante, en el
par.4.6.4.,volverésobreestepunto.
269

contractual.No es poco común que, cuando se contrata,la personabeneficiadasea un
tercero, que no tiene de ningún modo derecho a hacer cumplir la obligación, ni a
extinguirla,etc. ParaHart. para que existaun derechocorrelativode una obligación.no es
necesarioni suficienteque el titular sea el beneficiario,sino que lo que es necesario¡'
suficientees quetengaal menosalgúncontrolsobrela obligación(EB, p. 188).
4. 5. LASINMUNIDADES
Hart admite algunasdificultadespara acomodarlas inmunidadesen su teoría de los
derechossubjetivos.Tanto la teoríadel beneficiocomo su teoriade la elecciónse refieren
básicamente
a derechosde "ciudadanoscontraciudadanos",esto es, de derechosbajo las
le1'es"ordinarias".DesdeestaópticaHan criticó a la teoríadel beneficiopor no ofrecermás
que una traducciónredundantede los deberesa la terminologíade los derechos.Sin
embargo.Hart admite que esta acusaciónno se puede mantenercuando los derechosa
considerarson derechosfundamentalesen contra del poder legislativo.que limitan sus
competenciaspara hace¡(o no hacer)le,vesque violen ciertaslibertadesconsideradascomo
esencialespara el ser humano,tales como la libertad de expresióny de asociación,la
seguridadpersonal,la educación,laigualdadde trato,el respetoa la vida, etc.(EB, p. 190).
parapoderdar cuentade estos

ParaHart, la nociónde "inmunidad"es necesaria:
ya que no bastacon las nocionesde deber,ausenciade deber,

derechosfundamentales,
beneficioy actojurídico(act in thelau,).TantoBenthamcomoAustinno distinguieron

este
sentidodel términoderechoy no lo hicieronporquecreyeronque la nociónde limitación
jurídica de la soberaníalegislativano tenía ningún sentidoconceptualy eran bastante
en relacióncon la idea de que se diera entradaa las doctrinasdel Derecho

suspicaces
270

estesentidodel
Natural(EB,p. 190).Hohfeld.como1,avimos,fueel primeroen desanollar
(disabiliry).Perono distinguió
término"derecho",cu,vocorrelativoera la incompetencía
estoes-el
entreserinmunea un cambioventajosoy serinmunea un cambiodesventajoso,
hechode quemi vecinono tengael poderde liberarmede mi deberde pagarimpuestos,

o
paraotorgarneuna pensión,no constitu)e

queel alcaldede la ciudadno seacompetente
ningún derechosubjetivopara mi. Como observaHart, se habla de inmunidadcomo
cuandopuedeprivara un individuo
esadverso.
derechosólocuandoel cambioen cuestión
(liberrades,
de otro tipo de derechos poderes,
derechos
conelativos o de
de obligaciones).
asegurados
beneficios comoderechos
por el Derecho(EB, p. 191).Hablarde inmunidades
la posicióndel individuo protegidopor las

resultade gran utilidad, ya que caracteriza
constitucionales
limitaciones ParaHart,utilizarla terminología
de talescambiosadversos.
en estecaso,inclusoparael
no resultaredundante
de los derechoscomo inmunidades
como inmunidades,
Derechopenal.Al hablarde derechos a que una
se hacereferencia
fundamentales
de derechos
declaración privaral individuode al-quna
impidaal Legislativo
Las le1'es
fundamental.
necesidad -1'
contrael homicidio,el robo.etc.puedenconsiderarse
ser descritas-desdeeste punto de vista, como protectorasde derechosa la vida ¡' la
(EB,p. 192). Cosaqueesdistintaquehablardel derechoa no ser

de la persona
seguridad
paradescribirlasnorrnas
o a no serasaltado
asesinado (EB,p. l9l ).
penales
4, 6. LA TEORIADE LA ELECCIONDE HART Y SUS CR.T'COS
trescosascon su análisis.La primera,que su análisis

Hart piensahaberconseguido
ha1,acoincididocon el uso comúndel lenguajejurídico; la segunda,explicarpor qué las
liberrades,los poderes,los derechoscorrelativosde obligacionesy las inmunidadesson
271

descritoscomo derechosy el haber identificadoel elementoque tienen en común, en
cualquierteoría jurídica o moral, esto es, la elección individual; y la tercera.que el
conceptoque definea los derechoses adaptablea los propósitosde los abogados.

lo cual les
permitehablar de derechossólo cuandoes importantehacerloy no se expresalo mismo
exclusivamente
en términosde obligaciones.principalmenteen el caso del Derechocivil
(EB.p. 18e).
Varios autoresse han ocupadode criticar la posturade Hart, pero aqui me ocuparé
principalmente
de las críticasde Neil MacCormickr02.
4.6.1.La teoríade la elección

no se ajustaal usocomúndellenguaje
It{acCormick quesele presenta

partedelproblema a Hartconlasinmunidades.
Para
aclararcuáles el problema,
distingueentredostiposde inmunidades: y las
las absolutas
Las absolutas
condicionales. a las que el titularde la inmunidadno tieneel
sonaquellas
por ejemplo..Bno puedeesclavizar

poderde renunciar: a A, inclusosi I consintiera
ser
son aquellasen las que el titula¡ de la inmunidadtienela

Las condicionales
esclavizado.
eleccióno el poderde renunciar por ejemplo,si I tieneun automóvil,

o no a la inmunidad
de su propiedad
.Bno puededespojarlo por ningúnactounilateral,
peroesainmunidad
deA
frentea .B no es absoluta,sino condicionalrespectoa su propiaeleccióno voluntadde
r02Véase"Rightsin Legislation",en P. M. S. Hackery J. Raz,Lau,,Morality and Socieq,,

ClarendonPress,Oxford, pp. 189-209.También"Children'sRights: A Test-Casefor
Theoriesof Rights",originalmenteen ARSP,LXII-3, 1976,pp.305-315; aparece también
en N. MacCormick,LegalRight and SocialDentotacy, ClarendonPress,Oxford, 1982y
en C.S. Nino (ed.), Rights, Dartmouth,Inglaterra,7992, pp. 75-86. Aquí se cita la
de MercedesCanerasy Luis MartínezPujalte,"Los derechosde los
traduccióncastellana
niños:unapruebade fuegoparalas teoríasde los derechos". ei Anuariode Filosofiadel
Derecho,Universidad Complutense, TomoV, 1988,pp.293-305.
272

encajabien en la teoríade la
transferirsu automór,il.Esteúltimo tipo de inmunidades
elecciónde Hart.perono asílas inmunidades

absolutas fueradel génerode
quequedarían
ParaMacCormickesaquídonderesideel problemade Hart,ya queno ve por

los derechos.
qué no puededecirseque se tieneun derechoa no ser privadode la libertadpersonaial
igual que se dice que se tieneun derechoa no serprir,adode su propiedadl03.

Et más.se
tienema)'orimportanciaqueel de
puededecirque el derechoa la libertad,generalmente,
propiedaden cualquiersistemajurídico.El derechoa la libertadpersonalde I comprende
paraB el tener:a) un deberde no reduciraA aunacondiciónsen'il,b) unaincompetencia
para cambiarlas
para imponersobreI el statusde esclavo,y c) una incompetencia
deA. A no tieneel poderderenunciar

inclusoconel consentimiento
relaciones
anteriores a
es en su propiobeneficio.Resulta
se puededecir que la incapacidad
sus inmunidades.
quecuandono setieneel poderde renunciar

paradójico por'
o de hacervalerla inmunidad.
Resultaextrañoquela teoríade la elecciónhagaun corte

no setienederecholoa.
de.linicíón.
de acuerdo
de los derechos
en el lenguaje queel Derechoconfiere
a la escalade protección
sobrelos interesesde las personas;segúnMacCormick,resultaríaque algunosdaños¡'
frente a B, serian
ofensasmenoresrespectoa los que A tiene el deberde abstenerse
a tal deberdel: por ejemplo,cuandoseocasionan

si .Btieneel poderderenunciar
derechos
quirúrgicas.
o en operaciones
lesionesmenoresen muchosde los deportes, Perocuandono
comoen los casosde dañosy ofensasmayores,

válidamente,
puededarsetal consentimiento
a no sergravemente
resultaextrañosuponerqueno tenemosderechos dañadosu ofendidos.
'03"Rightsin Legislation",
cit..p. 195.
'otlbid.,p. i96.
273

sólo porquepor razonesde políticacriminal el Derechoniegaa los individuosel poder de
en la seguridadpersonall0'.En muchasocasiones.
consentira sufrir gravesinterferencias la
legislaciónes patemalistaparaprotegermejor los interesesde los individuos.como el caso
de la legisiaciónlaboralque le niegaal trabajadorla posibilidadde renunciara la seguridad
en el trabajo.¿Peroacaso-se preguntaMacCormick-se podríadecir que en estesegundo
nir,elde protecciónlos derechosdesaparecen?
Un ejemplodel propio MacCormickque ponea pruebala teoríade la eleccióno de
la voluntades el casode los derechosde los niños:
"O bien dejamos de reconocera los niños el derecho al cuidado 1' a la

educación.o bien abandonamos la teoríavoluntarista.Por mi parte,no tengo
ninguna duda en seguir la última opción. No me causa ningún escándalo
intelectualo traumamental aflrmar que los niños tienen ese derecho.Incluso
más: me atrevo a declararqueesporque los niños tienen esederechopor lo que
es buenoque existanprevisioneslegalesque animeny aluden a los padresa
cumplir su deber de cuidado y alimentación,y secundariamenteprevean su
cumplimientopor padresadoptivossi los padresnaturalesno estáncualificados
para ello por muerte,incapacidado negligenciavoluntaria¡' persistente.L'bi
ius,ibi rentediunt.No es el remedioconstitutivodel derecho,sino más bien al
contrario,el reconocimiento del derechojustifica la previsióndel remedio"l06.
ro sl b i d . p
. . r97.
l06"Los derechos delosniños:unapruebadefuegoparalasteoríasde losderechos", cit.,p.
298. PiensoqueMacCormickcometeun erroral considerar a los derechoscomo la razón
paraqueexistandeberes, de donde luego, como veremos más adelante, pasaa afirmarque
los derechos sonlógicamente anteriores a los deberes.El errorconsisteen quelarazónpara
que ha¡,aderechoso debereses que existaalgún valor y es el valor el que suministra
razonesde diversotipo paraser protegidobien por derechos(conelativosde deberes). o
bien por deberes(sin derechos). Lo que es lógicamente anterioral deberes el valor,no el
que
derecho escorrelativo (en caso de derechos en sentido estricto).De tal modo,siguiendo
el ejemplode MacCormick,diremosquelo queesvaliosoes el bienestar y el desarrollode
los niños,de aquíque consideremos valioso que reciban educación y tengan cuidadospor
partede los padres;estosvaloresque atribuimosa ciertasaccioneso estadosde cosas
justificar:que existanprevisiones legalesque establezcan derechos y obligaciones. Joseph
Raz sostieneuna tesisque difiere de la de MacCormick en que no confunde los derechos
conlos valores,peroseasemeja a ella enqueotorgaprioridadargumentativa a los derechos
sobrelos deberes.ParaRaz,el conceptode derechoes una "conclusión intermedia" a lo
a1^
z-Ia

comúnde losderechos
4.6.2.La elecciónno es el elemento
Como se habrá podido ver, MacCormick muestraque muchos derechosno parecen
tener una libertad bilateral como sostieneHart. En esto han coincidido otros autores.como
Carl Wellman que.como vimos,rechazabala idea de que todo poderjurídico contengauna
libertadbilateral,y dabael ejemplodel dueñode un predio que se obliga contractualmente
a vender (o a no vender) su propiedad,transformándosesu poder jurídico en una libertad
unilateral.Hal' muchosotros casos,como el del poder de un juez de dictar sentencia,que
Bayles también
seríaun casode libertad unilateralya que tiene la obligación de haeerlor0T.
no contienenninguna libertad bilateral,como el

señalaque algunosderechos-pretensión
derechoa la educacióny el derechoal voto (en Australia).dondeel titular de estosderechos
no puederenunciaro extinguirlos deberescorrelativosque le proporcionaneducaciónI' le
permitenvotarl08.ParaMacCormick.la concepciónde Hart presuponeuna filosofíapoiítica
largode unaargumentación queva desdelos valoresúltimoshastalos deberes. Lasrazones

poi lur quenecesitamos de estepasointermediosonque,por unaparte,nosahorrantiempo
y energíaen las discusiones,y, por la otra,que posibilitanuna culturacomúnque puede
formarseen torno a los derechos,a pesarde que haya un alto grado de confusióno
desacuerdo respectoa los valoresúltimos.Cfr. "The Natureof Rights",en Thelrúoraliry* of
Freedont,Clarendon Press,Oxford,1989,435 pp.,p. l8l. La tesisde Raz no contradice
nuestraafirmación,ya que no otorgauna prioridadlógica,sino que explicapor qué, de
hecho,sele otorgatal prioridadenel discurso.
r0?cfi. A Theoryof Rights....
cit.,p. 67.
,ot Sin embargo,hablar de derechosinenunciableso inalienablesse prestaa muchas
confusiones. Bien podríadistinguirseentreser inalienables )' ser inenunciables;de este
modo uno podríano estarcapacitado paraalienarun derechoy estara la vez capacitado
pararenunciara é1.Tal es el casode la eutanasia voluntaria,cuyoreconocimiento implica
no qu. el derechoa la vida dejede serinalienable,sinoque,en ciertascircunstancias, sele
permitea la genterenunciara é1.Cfr. MichaelBayles,Hart's Legal Philosophy,cit.,p. 149.
Aquí me permitiréhacerun brevísimoanálisisde lo quepuedesignificarqueun derechoes
inálienable.Sobreesto hay una gnn cantidadde bibliografialo mismo que una gran
275

liberal que deja al individuo decidirsobrelo que considerabuenoparasí mismo. pero esta
presuposición
no significaque se puedamanteneren todos los casosy sólo confirma"que
el principio liberal está profundamenteunido a nuestro Derecho"l0e."La libertad de
elección-escribeMacCormick- sin duda es un bien, pero no necesariamente

es el único
bien"llo.
cantidad deimprecisiones y malosentendidos.

JoelFeinbergqueriendodesentrañar algunasconfusiones ha señaladoque hay dos
posiblesinterpretaciones de "alienar", una tomadacomo "renunciar"y la otra como
"abandonar",y ha distinguido,a su vez, lo que signifiquealienarfrente a otros dos
conceptos próximos:"confiscar"y "anular".En primerlugar,alienarno es lo mismoque
confiscar;un derechoconfiscable es aquélquepuedeperderse por propioerroro falta.así
por ejemploun derecho puedeserconfiscable perono alienable. Un derechoinalienable es
aquéldelqueunapersona no puededesprenderse o disponerpor propiay deliberadaacción.
En segundolugar.no es lo mismoaliena¡queanularo revocar.Un derechoirrevocablefo
no anulable]es aquéldel que uno no puedeser privadosin su consentimiento; en este
sentidoes incompatible que un derechoseainalienable y revocable(anulable), aunque
(no
puedeser inalienablee irrevocable anulable).Finalmente, alienarpuedeentenderse o
como renunciaro como abandonar. Paraello Feinbergdistingueentre1o que es "tener
derechoa X" y "X misma". Renunciarsignifica que se deja de ejercerw derecho
discrecional,que sin embargo,se sigueposeyendo; por ejemplo,puedoregalartodosmis
bienesy propiedades, es decirrenunciaral ejerciciode mi derechode propiedad,sin que
por ello pierda tal derecho[a capacidad de sertitular,sepodríadecir].lnclusoel derechoa
la vida o la libertad,comomuestraFeinberg,puedenserrenunciables. Abandonar,por el
contrario,significaque lo que se alienaes el derechoen cuantotal; en el casode la
propiedadseríadejarde tenercapacidad paraadquirirpropiedades, estoes,podríaposeer
objetos,perono serpropietariode ellos.Alienaren estesentidode abandonar, significaría
rechazarefectivamente a tener derecho, a abandonar mi discreción;renunciar,por el
contrario,esejercertal discreción. Feinbergentiende,entonces, queun derechoinalienable
es aquél al que puederenunciarse pero no abandonar. Cfr. "Eutanasiavoluntariay el
derecho inalienable a la t'ida",cit.,pp.77-88.
'ot "Lor derechos de losniños...", cit.,pp.304.
"0 "Rights in Legislation", cit.,p. 208.
276

de la teoríadel interés
4.6.3.La criticasobrela redundancia
en que las teoríasdel

Comovimos,la primeracriticade Harl (ver 4.4.)consistía
interéssobrelos derechos
correlativos fallanpor serredundantes.
de obligaciones esdecir.
porqueel lenguajede los derechosno agreganada más a la situaciónque queda
perfectamente MacCormickaceptaqueestosepuededecir
descritaen términosde deberes.
de la teoría de BenthamDero no de toda teoría del interés.La reformulaciónde
MacCormickde estateoríapartede aceptarla existencia morales.cosaque

de derechos
de estemodo,evitaquelos derechos
autorescomoIhering.Benthamy Austinrechazarían:
jurídicosseanentendidos Sobrecómohayqueentender
comomeroreflejode obligaciones.
quéesun derecho
moralescribe:
"[R]econocer a todoslos miembrosde una claseC un derechoa un tratoT,

significasuponerque T es:en circunstanciasnormales,un bien paratodoslos
miembrosde C, y un bien de tal importanciaque seríainjusto denegarloo
retirárseloa cualquiermiembrode C. Estopor lo que se refierea los derechos
morales.En relacióncon los derechoslegalesdiré: si un derechoa T es
conferidopor la lel' a todoslos miembrosde C, la ley estáprotegiendo de
antemano los interesesdetodosy cadauno de los miembrosde C sobrela base
de que T es un bienparatodoslos miembrosde C, y la ley tieneel efectode
declarar miembrodeC"lll.
ilegalel retirarT decualquier
Siguiendocon el casodel derechode los niños, la proposición

segúnla cuallos
niñosdebensercuidados, y queridosno seríaidénticaa la proposición

educados segúnla
cuallos niñostienenderechoa sertratadosasí.Estaúltimaproposiciónesunajustificación
específicade la primera,pero no vice tersa.El reconocimiento

del derechomoral de los
niñospuedeser señaladocomo razónpor la cual se les debeotorgarel conespondiente
derechojurídico; estosignificaque los derechospuedenser lógicamenteanterioresa los
277

trata de demostrarlo anteriorcon un casode Derechosucesorioen

deberes,N4acCormick
el casocleun herederomenor de edadde una herenciaintestada.donde

las le1'esescocesas,
según el autor el derecho del menor a recibir la herencia nace primero (temporal 1"
lógicamente) que el debe¡ correlativo del albacea que tiene que ser nombrado
posteriormente.Aquí tenemosun casoen que el derechoes conelativo de un deberpero en
un sentido más interesanteque como mero reflejo de ese deber, con lo que para
MacCormick quedasuficientementedemostradoque una teoría del interésque da cuentade
lanzadopor Hartll2.
estassutilezasanulael reprochede redundancia
David Lyons sostieneque la crítica de Hart consisteen decir que el término
"derecho"(subjetivo)es usadoen un sentidoestrictocuandouna personatiene su propio
poder especialcomo "demandanle"(claintant),cuandoes "soberanoen menor escalasobre
la persona que tiene el deber"ll3. Pero esto no significa, para L¡'ons, que ser un
"demandante"impliqueel uso genéricodel ténnino "derecho"(subjetivo);se puedeasumir
que ser ''demandante"es un requisito esencialpara tener un derecho en sentido estricto.
pero no ha¡'razón para suponerque siempreque se usa el conceptode derechosubjetivo se
cit.,p. 200-201. Creoquela reformulación deMacCormick

"' Cfr."Rightsin Legislation",
de la teoríadel interésno la libra de dichaobjeción,aunquedichaobjecióntampocome
pareceimportante. El ejemplodel Derechosucesorio me parecetramposoporqueel queal
albacealo nombrencon posterioridad no significaqueel deberno exista,podríanombrase
al albaceaantesde que se determinaquieniba a ser el heredero(en casode que hubiese
conflicto)y ello no significaríaqueel deberdel albaceafueseanterioral derechoporqueno
se hubiesedeterminadoal heredero.MacCormickintentareforzatla teoría del interés
postulandoque hay derechosmoralesson anterioresque los deberesjurídicos,pero el
mismoproblemasele presentaria respecto moralesy nuestrarespuesta
a los deberes seríala
mismaquesostuvimos enla nota108.
r'3 VéaseDavid Lyons,"Rights,Claimants,and Beneficiaries", cit., p. 177. La frase
entrecomillada esdeHart(EB,p. 192).
278

puedeextenderesterequisito.Hablar de derechosno es exclusir''ode ri'iitextos en donde
privados.Los derechospuedenser adscritos:por ejemplo,en contextos

ha¡' demandantes
ParaLyons.hal' una maneraobvia1'

del Derechopenal.como el derechoa no serasesinado.
plausiblede entenderpor qué son adscritosderechoscuando el homicidio o el robo se
prohíben;la razónes porque estasnorrnasgarantizanbieneso evitan males a aquellosque
se suponeque proregenll4.
de la teoríade Hart
sindeberes.Lasdificultades
4.6.4.Unateoríade losderechos
de
correlativos
Una críticacruciala la teo¡íade Hart esqueconcibea los derechos
en el esquemahohfeldiano).como una especiede

(derechos-pretensión
obligaciones
(pou'er-rigltts),los
derechos-poder estoes,como
quea su vez,sonvistoscomolibertades,
dedeberes.
ausencia estacríticacondetenimiento.
Analicemos
correlativos
a los derechos
La notaquecaracteriza en la teoríade la
de obligaciones
Haf, es el poderde elegir.Hart poneénfasisen que el centrodel

elecciónque sostiene
conceprode derechosubjetivo(tegal right) lo ocupanlos poderes(EB, p. 18a).Aquí ha1'
con el conceptode derechosubjetivoen sentidotécnicode Kelsen'

una gran semejanza
pero. como obsenabael jurista austriaco,cuandoel derechosubjetivoes definido así
el problema
dedeberjuridicoll5.Efectivamente, de
),ano coincideconel concepto
entonces
comoun
Hart consisteen que al dar cuentade los "derechoscorrelativosde obligaciones"
casoen queel titular del derechotieneun poderjurídicopararenunciar,extinguir,ejecutar
o dejar sin ejecutarla obligaciónde otro; tal obligaciónya no es correlativade dichos
I ' ol b i d . ,p. 1 7 8 .
rr5Véasecap.I, pu. 5.2.
279

poderes.Podemosdecir, de otra forma, que las obligacionesquedanen el plano de las
normas primarias.mientras que los poderesse encuentranen el plano de las norrnas
(de las reglasque confierenpoderes),1'aunque

secundarias las normassecundarias
hacen
referenciaa las normasprimarias,es decir, las reglasque confierenpoderesse refierena los
como términoscorrelativos.De
deberes(pero no los imponen),ya no puedenentenderse
aquí que Hart resalteel aspectodel control o de la "posición de soberano"que tiene el
titular del derechoen relacióncon el deber(EB, p. 184).
en términosde debereslo
Hart rechazalaideade que los poderesseananalizables
erroresde Benthamy de Austin.Los poderespara

cualpiensaquees uno de los ma¡'ores
Hartsonlibertades
bilaterales. quelast¡eslibertades
Comovimosantes,Wellmanapuntaba
correlativo
queponíaHartenel centrode sunocióndederecho (esdecir:i) la
deobligación
libe¡tadde renunciaro extinguirel debero dejarloexistir,ii) una vez incumplidala
la libertaddeejercitar
obligación. el deber,iii) la libertaddeextinguirla
o dejarsinejercitar
implicantresdeberes
a quedieralugarel incumplimiento),
de compensación
obligación de
no interferir con dichas libertadespero ninguno de ellos es conelativo del derecho
pretensiónll6.
a quePedrole pague$100",queequivalea decirque

Decirque"Juantienederecho
"Pedrole debea Juan$100".esunaideasencillaperocentralenel concepto

de lo queesun
comovimosantesenel capítulodedicado
pretensión.
derecho a Hohfeld.Es la nocióndelo
y obligaciones.
entrederechos
que significala correlatividad Efectivamente
es redundante
de los términos
como apuntaHart. pero eso no es un defecto,sino una característica
r'óVéaseCarlWellman,ATheoryof Rights...,
cit.,pp.74'75.
280

correlativos.
Hañ piensaque el enunciado
"Juantieneun derechoa que Pedrole pague
S100".implicaotracosa,implicaqueJuantieneun controlsobrePedro,quetienecierto:
poderes(quea su vez explicaen términosde libertades),

por ello tal enunciado
significa.
segúnHart.que:l) Juantienela libertadde renunciar.

extinguiro dejarquesi-ea
existiendo
la obligación.
2) unavezqueseincumplela obligación,
Juaneslibrede cobrarla deuda(de
ejecutar
tal deber)o de no cobrarla,
l'3) Juanpuedeextinguirla obligaciónde pagarleuna
por el incumplimiento.
compensación
Lo que oculrecon el análisisde Hart es que no da cuentadel enunciado"Pedrole
debea Juan$100".De (1),(2) y (3) seextraequehayobligaciones

de no intervenirconlas
queconforman
libertades el poderde Juan.o seasu derecho.
Obligaciones
no correlativas.
sinodeJperímetrode protección.
por lo queno incumbenexclusivamente
a Pedro.sinoa
es que el análisishartianode los "derechos

todoslos demás.El resultado conelativos
de
obligaciones".
no da cuentade los deberes
correlativos.
no da cuentade la sencilla.pero
centralideade queun derecho(pretensión)

escorrelativode deber.
yS. DERECHOS
5. UTILITARISMO (tresensayos)
HUMANOS
La obrade Hart sobreel temade los derechos

subjetivosconcluyecon tresensayos:
"Urilitarianisntand Natural Righrs"(1979)lt7,"Brt*,eenUtility and Rights"(1979)118,

1,
"t Originalmenteesteensayofue leído en 1977en la Academiade Atenas,publicadoen

PraktíkaTesAkadentias Athehon:Proceedíngs of theAcadentyof Athens,No. 52, pp. 162-
176.Perolasversiones queseconocen sonlasaparecidas
enlaTulaneLav,Revíev,, No. 53.
pp.
1978-79, 663-680;reimpresoen Essaysin Jurisprudence and Philosophy,cit., pp. 181-
197. Hay traduccióncastellanade Juan Ramón de P¿íramo, "Utilitarismo y derechos
naturales",en Anuario de DerechosHuntanos,UniversidadComplutense, Madrid, 1982,
pp. 147-168.En adelantesecitaráestatraduccióncomo"IJDN".
rr8 En ColuntbiaLau, Revieu,,No. 79, 1979,pp. 828-846.Reimpresoen Essay5¡n
281

"Natural Rights:BenthantandJohn Stuart Milf'0980)lle. En estostres ensayosHan da
cuenta de dos doctrinas que intentan legitimar el poder del Estado: el utilita¡ismo y la
doctrina del DerechoNatural. En el primero de estostres ensa).osencuentrael origen de
esteenfrentamientocuandolas coloniasAmericanasde Inglaterrarompen con la metrópoli.
Su Declaraciónde Independencia
de 1776.quedeclarala doctrinade que todoslos hombres
han sido creadosiguales,dotadosde derechosnaturalese inalienables,se enfrentacon la
teoría utilitarista de Jeremy Bentham que había formulado tan solo tres mesesantesde la
Declaraciónde Independencial2o
. ,\naliza las criticas de Bentham a las doctrinas de los
derechosnaturalesy las críticas de Joh¡ Stuart Mill al utilitarismo de Bentham. Este
enfrentamiento,que tuvo lugar hace más de doscientosaños, es revivido en tiempos
recientescon la crítica de John Rauls al utilitarismo.En el sesundode los ensavos.Hart
Jurisprudence and Philosoph¡',cit., pp. 198-222.Hay trad. castellanade Ma. Dolores

González. F. Laportay L. Hieno, "Entreel principiode utilidad1' los derechos humanos".
en Ret,islade la Facultadde Derechode la UniversidadContplutense de Madrid,No. 58.
1980,pp. 7-28.Enadelante secitaestaversióncomo"EPUDH".
' reEsteartículoaparecióen 1980con el nombrede "Deathand
Utility", en The Neu,I'ork
Re,*iev'of Bool<s,vol.27, No. 8, pp.25-32.Reimpresocon el título de "NaturalRights:
Benthamand John Stuart Mill", en Essayson Benthant,cit., pp. 79-104.Hay trad.
castellana de JuanRamónde PáramoArgüelles,como "Derechosnaturales:Benthamy
John StuanMill", en Anuario de DerechosHunzonos, No. 3, UniversidadComplutense,
1985,pp. 137-162. En adelante secitacomo"DNBM".
120Puedeverseotro ensa)'ode Han queversaexclusivamente sobrela relaciónque hubo
entreBenthamy los EstadosUnidosde América: "The United Statesof America",en
Essayson Benthane, cit., pp. 53-78.Hart divide la historiade Benthamen relacióna los
EstadosUnidosen dosfases,unade antipatíay derechazoconmotivode la Declaración de
Independencia, y la otrade admiración, luegodeformadala Unióny por su desarrollode la
democracia. Destaca el hechocuriosode quesusataques a la Declaración de Independencia
y su defensadel gobiernobrita¡ricofueronpublicadosbajo el nombrede un íntimoamigo
su1'oJohn Lind; tales escritosson; An Answer to the Declarationof The American
Cong'ess(1776), Rentarkson the Principal Acts of the ThirteenthParliantenÍof Great
Britain(1775\.
282

la de Robert
teoríasde los derechosfundamenrales,
enfocasu análisisen dos reno\/adas
las críticasde Hart a la

Nozicky la de RonaldDworkin.En estecapítulono abordaremos
veremosen el capítulocuarto.En el
de Dworkin,queposterionnente
teoríade los derechos
de Bentham1 de
tercerensa)'o.Hart intentair másallá del meroanálisisdel pensamiento
algunospuntosde partidasólidospara construiruna teoría de los

Mill. estableciendo
humanos
derechos morales.
o derechos
5,1. UTILITARISMOY DERECHOSNATURALES
Bentham rechazó la doctrina de los derechosnaturales por considerarla
incompatiblecon el ejerciciode
ininteligible,peligrosay absolutamente
autocontradictoria.
Hart se basaen el ensayode Bentha¡rt"Anarchical

los poderesde cuaiquiergobierno12l.
queconstituye
(1795)por considerar
Fallacies'' la exposición de suspuntos
máselaborada
al tema;aquí.Benthamcriticóla nociónde los derechos

de vistarespecto desde
naturales
eranfruto del Derecho

En primerlugar.argüíaque todoslos derechos
dosperspectivas.
tal
positivo.la ideade un derechono creadopor el Derechopositivoeraunacontradicción
(UDN, p. 15a).SegúnBentham,la
resplandeciente"
comodecir"calor frío" u "obscuridad
doctrinadel DerechoNatural no puedeservir como un límite objetivo racionalmente
promulgaro exigir.
sobrequé leyesse puedenadecuadamente
discernibley argumentable
naturalescuandodeseanconseguirsuspropósitossin
Los hombreshablande los derechos
r2rLas críticasde Benthamseencuentranen su libro A fragmenton Governmenf , haytrad.

castellanade Julian Lar¡osRamos,Fragntentosobre el Gobierno,ed. Aguilar, Madrid,
1973:tambiénen su escritoque publicacomorespuesta a la Declaraciónfrancesade los
Derechos en The Worl<s
del Hombre, "AnarchicalFallacies", of JeremyBenlhant,1.2, J.
Bouring ed.,pp. 489-534,aquísu famosa referencia a la doctrina del DerechoNatural no
sólocomoun disparate en zancos",ibid.,p.501.
sinocomo"un disparate
283

tenerque argumentar(UDN, p. 154).La segundacríticade Benthamsostieneque el uso de
Ia noción de derecLosnaturalesno jurídicos en la discusiónpolítica y en la crítica de las
institucionessocialesy leyes positivas es imposible de reconciliarcon el ejercicio de
poderesdel gobiemo. cosa que se debe a que los derechosnaturalesque reclamanlos
hombres son absolutos.lo cual no permite ninguna excepción o compromiso con otros
valores.En casode que se admitieranexcepciones,

entoncespara Benthamtan sólo serían
guías vacías para el legislador )' sus súbditos y careceríande sentido. Cuando Bentham
escribíaesto pensabaen las contradiccionesque surgíanen las"Constitucionesde los
EstadosUnidos donde el recién proclamadoderechonatural a la libertad era imposible de
reconciliarcon el derechode propiedadsobrelos esclavos,o cuandoen la declaraciónde
derechosfrancesase proclamabael mismo derechonatural a la libertad que segúnse decía
nuncapodía ser limitado salvo cuandoel Derecholo permitiese,cosa que Benthamveía
comoalgosin sentido(UDN, pp. 154-155).
La primeracríticaseriaa la ideabenthamiana
de queno existenderechos,
excepto
los creadospor el Derechopositivo.la formulóJ. S. Mill, discípulode Bentham,quien

''siempreseproclamóutilitarista-escribeHart-,aunquedesdemuchospuntosde vistaahora
nos pareceque solamenteconservóla letra mientrascambiabael espíritude la doctrina
utilitarista (UDN,p. 156).Porun lado,Mill llegóa la conclusión

en muchosaspectos" de
quea menosde quela ideade un derechomoraln9 jurídicofueraadmitida,ningunateoría
de la Justiciapodríaser formuladacomoun segmentodistintode la moralidad,porquela
justiciaconsisteprincipalmente
en respetarlos derechos
moralesfundamentales
quetodos
por el Derechopositivoo por

de su reconocimiento
los hombrestienen,con independencia
la prácticasocial.Po¡ otro lado,Hart piensaqueMill seequivocaba

al creerqueno podría
284

haberconflictoentrelajusticiaentendida por los derechos

comorespeto r la
fundamentales
moralidadpolíticautilitarista,ya que en última instanciala filosofiade los derechos
humanosinsisteen que los principiosque protegenal hombreson un límite al principio
(UDN,pp. 156-157).
añadidodelutilitarismo
maximizador
paraHart, los argumentos

No obstante, del pensamíento
de Mill sonel antecedente
a partirde la definicióndel derecho

actualsobreestos temas.Mill pretendiódemostrar,
moral. que la justicia I' el respetopor los derechosindividualesno chocancon el
utilitarismo,sino que sonpartede é1."Tenerun derecho"es.paraMill, "teneralgopor lo
en la posesión
deberíadefenderme
quela sociedad por qué
de...Si el objetorme pregunta
debe (hacerloasí), yo no puedo ofrecerleningunaotra respuestamás que la utilidad
individuales,
general"(UDN,p. 157).En el casode los derechos enjuegoson
los inte¡eses
importante; este tipo especialde utilidad

una forma de utilidad extraordinariamente
de la libenadindividualy de los intereses

específicas
consisteen ciertasprotecciones
con las formulacionesde los derechos

básicos.que corespondenfundamentalmente
La dificultadparalt4ill.
en algunasdeclaraciones.
humanoso naturalesque se encuentran
segúnHart, es que una sociedadpodríaprotegera la gran mayoríade sus miembros
a una pequeñaminoríaoprimida,cosaque podría satisface¡los principios

exceptuando
utilitaristas,pero no podríasatisfacera una doctrinade los derechosnaturales(UDN, p.
r5e).
Desdeque Benthamformulóla tesisclásicadel utilitarismo,las críticasmásserias
se centraronen las dificultadesdel cálculo utilitaristabasadoen la estimaciónde la
felicidadneta, placery bienestar.Paraevitar este obstáculoinsalvablede la teoríade
algunascorrecciones;
Benthamsepropusieron de la
la másimportantefue la reformulación
285

doctrina en términos de "preferenciasmanifiestas".cu1'asdificultadesde medición ¡'
comparaciónseríanevitadascon algunoscálculospropuestos
por economistas
como Pareto.
Pero.a pesarde todas estascríticas,quedó intactala concepcióncentraldel utilitarismo
como pauta de moralidadpersonaly crítica del poder, sosteniendoque lo que imporla
moraimentees la maximización de un colectivo o agregado o valor total, ya sea
denominadoplacer, felicidad o satisfacción.Un sugerenteantecedentede apartarsedel
principio maximizador lo encuentraHart en el principio del "daño a otros" de Mill. Sin
embargo.Hart consideraque hastala Teoríade la Justicia de John Rau'lsl22.no se haceuna
críticafrontal 1'directaal principio maximizadordel utilitarismo(UDN, pp. 160-162).Las
ideasde Raq,lslas resumeHan en cuatropuntos:
a) El utilitarismo clásico maximizado¡. al centrarsesobre la suma total de placer o
felicidad.ignora el simple y obvio hecho de que la humanidadse divide en personas
el utilitarismono les concedevalor intrínseco,sino que son simplemente

independientes;
los espaciosen donde se fundamentalo que tiene t,alor. Las transferenciasde felicidad o
placerde una personaa otra estánno solo permitidassino exigidaspor el utilitarismo
paraincrementardicha felicidad o placeren otraspersonas.
b) El utilitarismono es una doctrinaindividualistae igualitariay sólo trataa las personas
comoigualesen la medidaenqueno lesotorganingúnvalor,ya queno sonlaspersonas,
de placer,satisfacción
sino las experiencias o felicidadlos únicosdatosde interéso de
valor. La máxima"cada uno cuentacomo uno y nadiemás que como uno" puede
'22Joht Rawls,Teoríade la Justicia,ftad.de María DoloresGorzález,F.C.E.,México,

1979,654 pp.
286

en el tratamiento¡eal de los
en la forma más grotescade desigualdad
desembocar
(UDN,p. 163y EPUDH.p. 9).

individuos
valiosoo
auto-evidentemente
c) La críticamodemaal utilitarismoafirmaqueno ha1'nada
autorizadocomo objetivomoral en el mero incrementode la sumatotal de placero
hechade los problemas

felicidad.abstracción La sumacolectivade los
de distribución.
o el balanceneto de la felicidadtotal de personas

placeresde disrintaspersonas,
tal
diferentesno es en sí mismo un placero felicidad;ningún individuoexperimenta
H.,10) .
s u m a( U D N .p .1 6 4 1 'E P U D P
principiosdistributivos-
si no esrálimitadopor diferentes
d) El utiiirarismomaximizador.
entreel modoen quees racionalparaun simple

sobreunafalsaanalogía
se desarrolia
individuoprudenteorganizarsu Iida. y el modoen queesracionalparauna comunidad
rotal organizarla su1'amedianteel gobierno.La analogíaconsisteen que para un
unasatisfacción
individuoesracionalsacrificar por unafuturade ma¡'orgrado.
presente
una vinud. Pero la

A estetipo de ahorro de elementalprudencialo consideramos
analogíaesfalsaporqueno existela personaquesacrifiqueun placersi no va a disfrutar
comosi nadatuvieraque
de otro posterior,y porquetrataa la divisiónentrelaspersonas
\rer con la significaciónmoral de la divisiónentreperiodosde tiempo que separanel
placeranteriorde unapersonadel posterior,comosi los individuosfueranmeraspartes
(UDH,p' 165;EPUDH,p' 10)'

deunaúnicaentidadpersistente
DE UTILIDAD
EL PRINCIPIO
5.2. ENTRE HUMAruOS
Y tOS DERECHOS
En 1971,JohnRarvlspublicóen EstadosUnidossu Teoríade Ia Justicia;Bernard
Williams en Inglatena publicó dos años después su ensayo "A Critique of
287

Roben Nozick en 1974publica otra obra de gran influencia.Anarchy,

L'tilitariani.t,r?"12i:
Stateand [-itopia;finalmente, en 1977Ronald Dn'orkin publica Taking )lights Seriousll'.ls
imporlanciade estasobrasen la filosofia moral . política y jurídica es indiscutible.y un
rasgoque compartenes su críticaal utilitarismo1',sobretodo las dos últimas.el intentopor
articular una teoría de los derechosfundamentalesque dé sustentoa una nueva forma de
le_eitimación
del Estado.Como escribeHart:
"La nuet'a fe consisteen que la verdaddebe descansar,no en una doctrina que

asumacomo objetivo la maximizacióndel bienestargeneraltotal o medio, sino
en una doctrina de los derechos humanos fundamentalesque proteja las
libertadesbásicasconcretasy los interesesde los individuos,supuestoque se
pudiera encontrar algún fundamento suficientementefirme para que tales
derechosaf¡ontenviejas1'conocidasobjeciones"(EPUDH, p. 7).
Hart se muestra bastante escéptico respecto a estos intentos: "las nuevas
perspectivasque a menudo se nos ofrecen parecendeslumbraral menos tanto como
iluminan"(EPUDH.p. 7).
5.2.1.La crÍticade Harta la teoríade losderechos

de RobertNozick
Pero, como advierte Hart, puede abusarsede la crítica al utilitarismo para
y todoslos argumentos
todoslos intentosde disminuirlasdesigualdades,
desacreditar que
implicanquelaspérdidas
deunapersona por lasganancias
puedensercompensadas de otra
(tal como lo han inspiradolos programasde bienestarsocial),como parecereflejarlola
teoría de Nozick, para quien un conjunto limitado de derechosindividualescasi
constituye
absolutosl2a deIa moral(EPUDH,p. 11).
el fundamento
'23En J. Smany B. Williams,IJtilitarianisnt,

For andAgainst,1973,pp.108-118.
l2oEntreestosderechos seencuentran el derechoa no serasesinado
o agredido,a serlibre
detodaformade coacción,o limitaciónde la libertad,y el derechoa queno sele arrebate
o
288

moraltiene,en la teoríadeNozick,unasolaforma:la violaciónde

El mal proceder
de un derecho.El únicoEstadolegítimoes
esdecir.infligir un mal a un poseedor
derechos.
de
hantransferidoesederechoa castigaro exigir compensación
aquelal que las personas
los demás:por ello. el Estadono ha de ir más allá de estasfuncionesde vigilancia.
en utilizar los derechosque le han sido transferidospara protegera las

consistentes
contractuales.
contrala violencia,el fraude1,el roboo contralos incumplimientos
personas
En particular,el Estadono puedeimponercargassobrela riquezao la renta,o restringirla
paraalivio de las necesidades

libertadde algunosciudadanos por grandes
o sufrimientos,
en la
quesean,deotros(EPUDH,p. 12).Lri posiciónlibenariaextremadeNozickdescansa
imputacióndel pecadocapitaldel utilitarismo(ignorarla individualidadde las personas)

a
cualquierfilosofíapolítica que asigneal Estadofuncionesmás extensasque las de
"r'igilantenocturno"(nighl-v'alchntan)
queel utilitarismoquecriticaNozick¡'
Pero,comoobservaHart,resultaparadójico
lleguena la mismaconclusión,
susargumentos ciertas
estoes, que una \/ez satisfechas
seael mismo,l'enla
-enel utilitarismoquela sumao el promediodebienestar
condiciones
y
y poderesde adquisición
reoríade Nozick que se cumplacon el ejerciciode derechos
la
transferenciade la propiedadsin que exista violación de derechosfundamentales-
se limite la utilizaciónde la propiedadlegítimamenteadquirida.Tambiénel derecho

secundarioa castigary exigir una compensación por la violación de sus derechosde
defenderse y defendera los demásante tales violaciones.Tiene, en sentidopositivo,
derechoa ádquirir la propiedadpor la produccióno el hallazgode cosas,y por la
(EPUDH,
transmisióno herenciade otras,y tieneel derechode hacercontratosvinculantes
p.l1).
289

situaciónde las personasbajo los patronesde distribuciónresultantes,

seanigualitarioso
toscamente no tienesignificaciónmoral (EPUDH,p. 13).

desigualitarios.
Hart afirma que para demostrarel error de la teoría de Nozick bastaríacon
confrontarlos supuestos"términos descriptivos"que utiliza con las realidadesque
pretenden
describir;comolas siguientes "sacrificiode un individuoen favor
expresiones:
de otros"."tratamientode un individuocomomedioparaotros","conversiónde otrosen
propietarios
de unapartede las personas",
"trabajoforzado",o la utilizacióndel concepto
generalde "interferencias
a la libenad".Pero,no pareceserlo mismogra\¡arlas rentasdel
trabajo de una personaque forzarle a trabajar,ni pareceque eso sea sacrificarleo
con\¡ertirlea él o a su cuerpoen un medio para otraspersonas;como tampocoparece
tratarsede un casoque vulnerela prohibiciónde dañaro mutila¡a otros.Como bien
muestraHan.no parecetratarsede cosasidénticascomonoslo hacesuponerNozick.quien
nos fuerzapor medio de su visión a optar.en un falso dilema.entreel utilitarismo
y su posiciónlibertariaextrema¿Por
marimizanteilimitadoqueno respetalas personas
una granventajao el alivio de un gransufrimientode un solo

quéno podríapreponderar
hombresobreuna pequeñapérdidade gananciaimpuestaa otro para conseguirla?(Cfr.
E PU D Hp. p . l a - 1 5 ).
Otra críticaque mencionaHart es que aun suponiendo

que la únicafuentede la
moralidadfueran los derechosindividuales,que el único mal moral sea violar tales
y queel fundamento
derechos. fueseel respetoa la individualidadde las
de talesderechos
personas ¿Porqué no incluir un derecho

¿porqué limitar talesderechosa abstenciones?
fundamentalrelativo a prestacionespositivas para aliviar grandes necesidadeso
de la educación,cuandoel costede estosservicioses

o al mantenimiento
sutr-imientos.
290

depropiedad
¿Porquélos derechos
pequeño? legítimosnecesitan
parasermoralmente tener
exclusivos,
el carácterde absolutos. e inmodifrcahles?
hereditarios
en su libro a los anteriores

Nozick no da ningunarespuesta Hart.
cuestionamientos.
elocuente
por su parte,esbastante a suposición:
respecto
"Peroes desdeluegounaantiguacreenciala de que,paraunavida con sentido

no sólosenecesitaprotegerla libertadanteunarestriccióndeliberada. sinoque
y
tambiénson necesariaslas oportunidades los recursos para su ejercicio.
Exceptoparaunaspocaspersonas y con suerte.la capacidad
privile-eiadas de
perfrlarla propiavida y de llevar una vida con sentido,es algo que ha de
construirsemediantela ordenaciónadecuadade los recursoseconómicosy
sociales.No es algo automáticamente garantizadopor una estructurade
derechosnegarivos.Nada ha1'más adecuadopara despreciarla libertady así
ponerlaen peligro,queno apo)'ara aquellosquecarecen, sin culpapor su pañe,
de las condicionesmaterialesy socialesy de las oportunidades que son
necesarias si la libertaddel hombreha de contribuira su bienestar"(EPUDH,p.
16).
de RonaldDworkin
5.2.2.La criticade Harta la teoríade losderechos
El segundocasoque exponeHart es el de la teoríade los derechosde Ronald
antiutilitarista
un concepto
Du'orkinquiena pesarde sostener al
semejante
de los derechos
importantes,
deNozick.difiereencasitodaslassoluciones dequees
salvoen la convicción
una moralidadde los derechosindividualeslo que justifica la utilizacióndel podere
imponelímitesa los poderescoercitivosde los gobiernos(EPUDH,p. 16).ParaDrvorkin,
y respeto,queno siempreimplicaigualdad
el yalorsupremoesla igualdadde consideración
a
ParaDworkin,no hayun derechoa la libertadgeneral,sinosóloderechos
de tratamiento.
(deexpresión,
específicas
libe¡tades etc.);por ello, no hayconflicto
de culto,de asociación,
el liberalismo.Tampoco
generalentrela libetad y la igualdadcomolo ve tradicionalmente
a
al no haberun derechoa la libertadgeneral,entreaceptarrestricciones
havinconsistencia,
291

la libenadeconómicapero no aceptarlas
respectoa la libertadpersonal.Así. el Estadopara
Du'orkin puedeejercitarampliasfuncionesintervencionistas.
Dejaré las críticasde Hart para el capítuloque dedicaremosa Drvorkin. Mencionaré
tan solo que la conclusióna la que llegaHart es que tanto el intentode Nozick como el de
Du'orkin de deriva¡ los derechos de las ideas aparentementeincontrovefidas de la
invidualidadde las personaso del derechoa una idénticaconsideracióny respeto,no logra
teneréxito.
"Por ello. en los tempestuosos marespor los que la filosofía de la moralidad

política actualmenteatraviesa,entrela antiguafe en el utilitarismo y la nueva fe
en los derechos,quizáel sen'icioprincipal)'mu)'considerablede estosautores,
es habermostrado,navegandopor ellos, algunasrocasy bancosde arenaque
ha¡'que evitar,pero no dóndeestánlos canalessegurosparaun prósperoviaje.
Eso está todar'ía por descubrir. Se ha hecho un trabajo muy valioso.
especialmente por estos), otros filósofos americanos,pero todar,íaha de hacerse
mucho más para identificarlos rasgospeculiaresde la dimensiónde moralidad
que constitu¡'ela concepciónde los derechosfundamentales,y el modo en que
esadimensiónde moralidadse relacionacon otrosvaloresperseguidos a través
del gobierno:pero no creo que pueda encontrarseun fundamentosatisfactorio
para una teoría de los derechosmientrasla investigaciónsea dirigida a la
sombradel utilitarismo..."(EPUDH,p.28).
NATURALES:
5.3. DERECHOS BENTHAMY J. S. MILL
Hart se preguntaahora cómo hab¡ía respondidoBentham a la objeción de que los
en los juicios moralesordinarios

moralestienenun lugarñrmementeestablecido
derechos
que los individuosnormalmentehacende sus conductas.Hart pone el ejemplode la
promesaquecreaunaobligaciónmoralparala personaquela formulay un derechoparala
otrapersonaparareclamarel cumplimientodel actoprometidosi ésteno es previsibleque
sevaya arealizar.La negativade Benthama aceptarquehubieraalgúnconceptode derecho
queno fuerael querecurreal conceptode Derechopositivoparecequeno puedesostenerse
292

ante iste tipo de derechos:más aún, cuando el mismo Bentham reconoció que las
en las "sancionesmorales"dabanorigena una forma de obligación

apo¡'adas
conr.enciones
moral. Hart interpreta que podría atribuírselela intención de admitir lo que denomina
"derechosmoralespositivos" (DNBM, pp. 142'1a3).
Hart se empeñaen que tanto Benthamcomo }t4ill pudieron haber configuradouna
teoría utilitarista de los derechos,que partiera del principio de utilidad, para dar origen a
obligacionesy a derechosmorales. Bentham aceptaque hablar de derechosnaturalesno
jurídicos es un modo oscuro de decir que los hombresdeberíantener cieños derechos
oscuropueden
jurídicos. ParaBentham.las personasque reculrena estetipo de len-euaje
tener buenasrazonespara hacer tales afrrmacionesy esasrazonesson razonesde utilidad
general."Pero -como escribíaBentham- las razonespara desearla existenciade tales
derechos no son derechos: una razón para desear que un derecho determinado sea
establecidono se identificacon esederecho-la carenciano es la provisión-,el hambreno es
el pan"l25.
A diferencia de Bentham, Mill considerael concepto de derecho moral como un
elementoesencialde su teoríade la justicia, I'a que una acción injusta se distinguede las
acciones moralmente incorrectaspor el hecho de infringir un derecho moral de algún
individuo.Pa¡aMill
"[c]uando decimos que una cosa constituyeel derechode una persona'

queremosdecir quetieneuna pretensión válidaa que la sociedadle protejaen
seapor la fuerzade la ley,
su propiedad, sea y la opinión.
por la de la educación
(t vols.),vol. II, JohnBouring ed',Edimburgo,(i838-

"5 Tlp Worksof JerentyBenthant, I
D N B M,P .1 4 7.
1 8 4 3 )p, . 2 1 8 ;t'é a se
293

Si tiene lo que por cualquiercausaconsideramostítulos suficientespara que la

sociedadle garanticela posesiónde algo.decimosque tienederechoa ello"l26.
Y añade:
"Si cualquierobjetanteme preguntapor qué lo debe.no puedo darle otra razón

que la de la utilidadgeneral"rlT.
ParaHart. esteargumentode Mill resultamuy sugerentepara Ia crítica de Bentham
)'para una reformulacióndel utilitarismo que tambiénde respuestaa las críticasque autores
como Drvorkin dirigen en contra del utilitarismo. De la anterior afirmación de Mill, Hart
El primero, que "para que un individuo tenga

destacatres puntos que puedendesprenderse:
un derechomoral tienenque existir razonesde especialpesoacercade por qué deberíatener
la libeñadu otra ventajasobrela que tiene derecho.Estasrazonesdebenser especialmente
poderosasno sólo para justificar la coerciónen casosindividuales,sino para el uso de
formasjurídicas ¡' socialesde coerción,junto a todos los costesy otras inconveniencias
en la coerciónreguladade tal forma" (DNBM. p. 149). Hart

implicadasinevitabiemente
subral'aque, para lt4ill, las inconvenienciasque se derivan de los derechosmorales y' las
reglas que prohíben a los hombres dañarseson más vitales para el bienestarhumano que
cualesquieraotras máximas que sólo señalan el mejor modo de dirigir alguna clase de
asuntoshumanos(DNBM, pp. 149-150).Segundo,que el análisisde Mill reproduceel
de los derechosmorales:tenerun de¡echoes tener una justificación

carácterperentoriol28
126 Sobrela libertad,Aliar:za,Madrid,1970.

En On Liberty,haytrad.castellana
'2' Utilitorianism,Cap.V, en CollectedWorlsof JohnStuartMil/, Robsoned., 1969.Hay'
trad.de RamónCostilla,Utilitarísmo,Aguilar,1980.
128Por carácterperentorioHart quierereferirsea que no funcionacomo otra razónmás
acercade cómocomportarse,
paralos sujetosen su deliberación sino que sonrazonesque
pretenden Véase,H.L.A. Hart, "Commandsand Authoritative
excluir dichadeliberación.
Reasons",enEssaluon Bentham.cit., (pp.243-268),p.253.
294

moralparaexigiralgunalibertadde accióno algúndeber.Tercero.reproduce.

aunquede
para
moralestienenimporrancia
maneraconfusaadvierteHart.la ideade quelos derechos
el Derechoo las convenciones

sociales, una razónmoral no parala
ya que constituyen
sino para pedir el cambio y para justificar la resistenciaen ciertas

desobediencia
(DNBM.pp. I 50-151).
circunstancias
Perojunto a estostres méritosdestaca enque

El primeroconsiste
tresdefectos.
"un análisisaceptablede los derechos moralestieneque dar sentido(...) al

enunciadode que la existenciade tal derechoes una buenarazónmoral para
tenery apoyarel Derechoo la convenciónmoralquelo confiere.Por ejemplo,
debedar cabidaal enunciadode quela justificaciónde r¡nanormaque confiere
un derechosubjetivopararendir'culto en quelos
comoa uno leplazcaconsiste
individuostienenun derechomorala estalibertad(...) Perocomo el análisis
formal de Mill exigedecir que los hombrestienenun derechomoral a rendir
culto como ellos gustensignificaya que existeuna buenarazónde por qué
debería jurídicoo convencional"
existirun derecho (DNBM.p. 150).
Si el hechode que setengael derechomorala rendircultoes unarazónparaque
subjetivo(legalright)a tal libertad,entonces

debaexistirun derecho decir"ha¡'underecho
morala la libenadde culto"tienequesignificarque"debehaberun derechosubjetivoa la
son sinónimas,entoncesla primera puedeser

libenad de culto". Si estasexpresiones
sustituidapor la segundasin que cambiesu significadoen el enunciadoque afirmaquela
existenciade un derechomoral es una buenarazónparaque existaun derechosubjetivo
(urídico),peroel resultadoseríaunafrasesin sentido:"Debehaberun derechosubjetivoa
la libertadde culto es una razónparaque debahaberun derechosubjetivoa la libenadde
culto"(DNBM,p. 150)12e.
r2eVéasetambiénJosephRaz, "Haf on Moral Rights and Legal Duties", en Oxford

1, 1984,pp.123-131,p.
Journalof LegalStudies,vol.4,No. 125.
29s

La segunda objeción de Han consiste en que no todos los derechos son
exclusivamentecle¡echoscontra el gobierno o la sociedadconsideradacomo un todo que
exigen la creación1' respaldode normasjurídicas. Algunos derechosfundamentales.como
los de la seguridadpersonal,pueden exigir también una no interferenciao una posible
activapor partede los individuos(DNBM, p. 151).

asistencia
Peroel principaldefectode la teoríadelos derechos según

moralesdeMill consiste,
observaHart, en el papelasignado
a la utilidadgeneralen la identificación
de aquellas
pretensiones queconstituyen
individuales los derechos
morales.
Unateoríade los derechos
moralesdebepermitirdarlesentidoal enunciado
quesostiene
queel hechode quealguien
tengaun derechomoral es una raz6nparaque tengaun derechojurídico; además.debe
tipos de justificaciónmoral para la creaciónde los

permitirdistinguirentrediferentes
jurídicos.La utilidadgeneral1' la existencia

derechos previade los derechos
moralesson
justificaciones inclusocuandoambaspuedancoincidiren ofrecerrazones

diferentes. parael
misnroderecho Si fueranigualesestostiposdejustificación.
subjetivo. nuncapodríaexistir
y la utilidad(DNBM,p. 52).Hartda cuentade estaafirmación

conflictoentrelos derechos
recuniendoa un ejemplo:En Inglaterra,al final de la última guerra,se decidiótomardos
medidasparabeneficiarla economíadel país.La primeraconsistióen pagara los granjeros
ciertossubsidiosparaprivilegiarla explotaciónagrícolade cie¡tosproductos;la segunda,
labora¡en cantera!de carbóninglesas.Estasdisposiciones

permitira minerosextranjeros
por el Derechoy seformularonderechos

fueronrecogidas subjetivos,
en el primercasopara
accedera los subsidiosy, en el segundo,

derechos
de libertadde residencia
paratrabajaren
lnglaterra.Quela razónpor la cualsecrearontalesderechos

consistaen la utilidadgeneral,
296

no implica que la personaa la que se le otorgarondichosderechostengaun derechomoral a
talesventajas(DNBM, p. 153).
El enunciado de que las personastienen derechos morales para la creacrón o
mantenimientode derechossubjetivossignificaque los últimos son algo que tiene que ser
justificado. no medianteuna referenciaa consideraciones

de la suma del bienestargeneral.
sino medianteuna referenciaa los bienes individuales que todavía no han alcanzadoesos
derechosy sobre la base de que esos bienes no son simplementevaliosos como
al bienestargeneralo comunitario(DNBM, p. 153).

contribuciones
SegúnHart, Mill sostienequeel criterioparaidentificarlos derechos

moralestiene
doscomponentes:
los bienesindividuales y la utilidadgeneralde la compulsión
esenciales
jurídicao social.Poreso,si la teoríade Mill pretende

evitarla contradicción,
no sólodebe
mostrarque estasdospartesde su criteriopuedencoincidir,sino que no puedendiverger.
Paramantener de su criterio,Mill debíahabermostradoque lasreglasque

la consistencia
a algunaminoríala protección
deniegan de losbienesindividuales nuncapodrían
esenciales
ofrecer un grado mayor de bienestargeneralmás que la protecciónde tales bienes
de todaslas personas
individuales Sin embargo,Mill no demuestra
semejantes. que el
sacrificiode algunosnuncapodríaserexigidopor la utilidadgeneral(DNBM,p. 154).Las
objecionesde Mill contrala esclavitudy la opresiónindividualno resultancontundentes.
Bentham,por su parte,no seenf¡entóa esteproblemaya queno estuvocomprometido

con
y susobjeciones
universales
unateoríade los derechos no fueroncontrala esclavitudcomo
por considerarlomenosproductivoque el trabajo

tal, sino contra sus consecuencias,
remunerado.
297

A pcsarde lo anterior.Hart sostiene

queel utilitarismo igualitario
tieneun aspecto
que puedeapo)'arla creenciaen una doctrinade los derechosuniversales

que descansara
sobrebasesutilitaristas.Las diferencias
de status.r¿va,sexo,religión.edade inteligencia
sonmoralmente
irrelevantes
exceptocuandoafectana la cantidado intensidaddel dañoo
placer causado por la conducta humana. El sufrimiento es el sufrimiento,
de su objeto,y si esigual,esigualmente
independientemente maloinfligirloa todotipo de
Benthamextendiósu principioigualitario-"cadauno cuentapor uno"-a todos

individuos.
de sufrir,inclu¡'endo
los serescapaces los animales: paraél eraun vicio
el "especieísmo"
palabras
comoel racismo.Hartcitalassiguientes
tanobjetable quecalificade
de Bentham,
memorables:
"Los francesesya handescubierto quela oscuridadde la piel no darazóndepor

qué un se¡ humanose deberíaabandonarsin objeciónal caprichode un
torturador.Puedeserquealgúndía sereconozca queel númerode las piernas,
la vellosidadde la piel o la terminacióndel os sacrun? son del mismomodo
razonesinsuficientesparaabandonar a un sersensitivoal mismodestino.¿Hay
algomáspor lo quesedeberíatrazaresalíneainsuperable? ¿Esla facultadde la
razón.o quizá la facultaddel discurso?Ahora bien, un caballoo un perro
suficientementedesarrolladoes sin duda algunaun animal más'racionaly
sociableque un niño de un día, de una semanao inclusode un mes. Pero
supongamos que ellos fueronde otra manera,¿dequé serviría?¿Consistela
cuestiónen que no pueden raz,onar?, ¿no puedenhablar?,pero ¿pueden
sufrir?"¡30.
r30rr4n Introductionto thePrinciplesof MoralsandLegislation",en Burnsy Hart eds.,The

of JeremyBentham,Londres,1968,p.283. Sobrelos derechosde los
Collectedtr|¡ort<s
animales puedenverse: Tom Regan,"Utilitarianism,Vegetarianism,and Aniinal Rights",
en Philosophy and PublicAfairs, vol.9, No.4, 1980,pp.305-337;JoelFeinberg, "The
(pp. y
Rightsof Animalsand Unbom Generations" 159-184) "HumanDutiesand Animal
Rights"(pp.l85-206),ambosenRíghts,Justíce,andtheBoundsof Liberty.Essays in Social
Philosoph¡,,PrincetonUniversity Press,New Jersey, 1980; Peter Singer, Animal
Liberation,New York, RandonHouse,1975,y del mismo autorEtica Práctica,Ariel,
1984,especialmente pp. 68-95y l2l-135. La posiciónde Singer,pioneroen estetema,
tomaen cuentael argumento utilitaristade Benthamy sostieneque los animalestienenal
menosun derecho (moral): el derechoa una consideración igual de susintereses;aunque
298

Peroesteaspectoigualitariodel utilitarismo.comovimosantes.es rechazado

por
Hart1'pormuchoscríticosdel utilitarismo,ya queno puedeservircomofundamento

de los
derechosindividuales.La idea de que el principio de utilidad en sí mismo confiereun
derechomoral entraen conflictocon el criteriobivalentede Mill que une la ideade un
jurídicao social(DNBM, p. 158).La

derechomorala la de unarazónparala compulsión
libenad individualcumpleel primer requisitode Mill para ser considerada

un derecho
moral:Mill la considera
uno de los elementos
esenciales
de la felicidadhumanav no una
merarazónde conveniencia
común.Sin embargo,
comoseñalaHart,
"el principio de libenadno es un principio<agregado>> del bienestargeneral.

sinoun principiodistributivoy esestolo queconstituyea la libe¡tadindividual
comoderechouniversal.y no la utilidadgeneralde su compulsión jurídicao
convención social.Comoconsecuencia de quetal derechoes independiente de
la utilidad general de su compulsiónjurídica, se puededecir coherentemente
quesuexistencia esunarazónparatal compulsión" (DNBM,p. 159).
Finalmente,Hart llega a sostenerque la teoría de los de¡echosde Mill está
puestoque en ella carecede sentidoel enunciado

equivocada, que sostiene
que tenerun
derechomoral, por ejemplo,a practicarel culto que se quiera,es una buenarazónpara
proteger
estalibertadpor mediodel Derecho.
También,esequivocada parredel
la segunda
criteriode lr4ill,)'a queno jueganingúnpapelen la identificación

de los derechos
morales
y, por tanto,debedescartarse
por irrelevante.Lo que quedal3les la primerapartede su
Singerse muestrareticentea utilizar el término "derecho"en su argumentación. Las

consecuencias a que llegaSingeres que el utilitaristadebeser vegetariano, lo mismoque
consideraReganaunqueno por la misma razón,sino por defenderuna teoríaéticabasada
en derechos.
'3' Aduiertoaquíde un erroren la traduccióncastellana al traducirla frase"Wa ¡s left is
como"Lo queseabandona
Ihefirsf pan'f...", esla primeraparte...";Cfr. DNBM,p. 161.
299

doble criterio al identificar los derechosuniversalescomo aquellas formas del bien
individual que son los "elementosesenciales

de la felicidadhumanr". "el fundamentode
nuestraexistencia",cosasde las que "ningún ser humanopuedeprescindir".Estapartedel
doble criterio de Mill tiene paraHart, al menos,el mérito de delimita¡ el áreade discusióny
señalar la dirección correcta que debe seguir toda teoría de los derechos humanos
fundamentales,
1'aque lo que hacefalta es una teoríade lo que necesitanlos individuos y de
lo que puedenrazonablemente
exigir uno del otro para perseguirsuspropios fines mediante
el desarrollode las diversasfacultadeshumanas(DNBM, pp. 161-162).
5.4. CRITICASA tOS ENSAYOS DE HART SOBRE UTILITARISMOY
MORATES
DERECHOS
quesepuedehablarde unateoríahartianade los derechos

JosephRazha señalado
pero no de una teoríahartianade los derechos

subjetivos morales.Tomandoen cuenta
precisamente Raz piensaque la contribución

estosensayos, de Hart ha quedadoen una
sobreel problema.
1'nologradarunavisióncompleta
tentativa piensaqueha
Sin embargo,
dado algunosbuenosargumentospara que, gradualmente,

emerjansus contornos.Los
que encuentra
puntosmásimportantes RazsonqueHart considera
queuna explicaciónde
los derechosdebesatisfacerdos condiciones:

Por un lado, debeexplicarel "carácter
perentorio".evidentecuandose invocanderechos justificadasreferidasa

como demandas
que tienenel deber(musr)de hacero no hacer,más que lo que

otros,que establecen
deberían(ought)hacero no. Por el otro, debeexplicarde qué maneralos

mer¿rmente
puedenvaler comoguíasparala conductatantoparael titular del derechocomo

derechos
300

para los demás.por tanto.para ser disponibles(available)el contenidode los derechosno
debefluctuarcadavez que las clcunstanciascambianl32.
Raz concuerdacon Hart en que el análisisde Mill sobrelos derechos

moralesr' S U
conexión con la coacción es equivocado.Pero no comparteel mismo criterioque S U
maestro respecto a que es imposible combinar el utilitarismocon la creenciaen l o s
derechos
morales:
"...lasreglasmoralesque establecen derechosdeben,si la nociónpretende

servir de algo. ser relativamenteestablesy perdurables(lasting) en sus
implicaciones, lo mismoquerazonablemente fácilesde aplicaral menosen los
casoscentrales ¡'de sercapacesdeguiarla acción.Unavezquesereconoce que
estacondición pertenece al conceptode derechose sigue que sólo dondeuna
clasede situaciones puedeseridentificadaen la cual se puededecir con cie¡ta
confianzaque una acciónde cierto tipo es exigiblemoralmentey que las
circunstancias quejustificanestejuicio no parecequeva)'ana modificarse en el
futuro.se puedehablarentoncesde un derechomoral fundamental. Peroesta
condiciónpuedeserconocida por consideraciones tantocomopuede
utilitaristas
hacerse por la mayoríade lasdemásteoríasmorales"l33
Raz no se inclinaa favor de una posiciónutilitaristapero intentamostrarque el
argumentoantiutilitaristade Han no es definitivo,ya que se podria interpretardesdeel
prima facie,por ejemplo:una personatieneun

utilitarismoa los derechoscomoderechos
-Yéstese beneficiay si el beneficioesperado

derechoa X si asegurándole pesamásen las
normalesque cualquierdesventaja
circunstancias quepuedaresultarde asegurarle
X. Esta
que haya conflictosentre los derechos

condición,segúnRaz, permite ocasionalmente
y la utilidadgeneralr3a.
individuales
r32r'¡1ur1on Moral RightsandLegalDuties",cit.,pp. 124-125.

r 3 3I b i d .p. . l z 7 .
' 3 tl b i d . ,p . 1 2 8 .
301

6. CONCLUSIONES
Como se dijo al comienzo,Hart se aproximaal tema de los derechosdesdedistintos
ángulos: uno conceptualo analítico ,v el otro de fundamentacióno justificativo; en éste
último inclul'e la crítica a las teoríasutilitaristasde Benthamy Mill, y a las teoríasno
utilitaristasde Nozick r, Drvorkin.
más importantesde Hart y se

En el aspectoconceptualse vieron las propuestas
retomaronlas críticasque se han considerado Uno de sus logroses el

más importantes.
haber llamado la atenciónsobre los problemasque presentanlas definicionesde los
jurídicosfundamentales,
conceptos aunqueel métodoquenosproponecomoaltemativa.¡'
Otro logro
que aplicaal conceptode derechosubjetivo,no estálibre de objeciones.
es el haberbuscadoel elementoen comúnque tienenlos distintosderechos

importante
pretensión.
por Hohfeld,estoes,los derechos
idenrificados o privilegios.los
las libertades
poderes
¡' las inmunidades. de queel elementocentralde los
Tampocoaquísu propuesta
esla libenadde elección.

derechos Pesea esto,su logroconsistiria
estálibredeobjeciones.
en haberapuntadohaciauna direccióncorrecta,la búsquedade un conceptogeneralde
"derecho"que comprenda
tanto a los derechossubjetivos(urídicos)comoa los derechos
morales.esdecir,buscarel elementocomúnde un conceptomásampliodentrodel cualse
encuentrael conceptode derechosubjetivo.Llegadosa estepunto,cabehablarde Hart
como un continuadorde Hohfeld,en el sentidode que, si bien se apoyaen los logros
por éste,intentair másallá de él haciendoalgunasobservaciones

conseguidos importantes.
es el haberinsistidoen la impofanciaque tieneel "perímetro

Una de estasaportaciones
y deberes"frentea las libertadeso privilegios.Perode estaidea

protectorde obligaciones
queconsisteen queningunalibertadaislada,por sí
otrade mayorimportancia
sedesprende
342

sola.)' podemosdecirquenin_eún
otrode los tiposde derechos
quedisti^;t:..e
Hohfeld.por
sí solos.constituyelo queseha denominado

un "derechog:nuino" (Wellman),un "derecho
en sentidoamplio" o "un derechocomoun todo" (Alexy).Estaidea es importante.sobre
todo para hacerreferenciaa los derechosfundamentales

o a los derechoshumanos:un
derechoen este sentidoconsisteen un complejode los distintostipos de derechos
distin-euidos
por Hohfelddentrodeun perímetro y deberes.
deobligaciones
Porlo quehacea suteoríadela elección,

el mismoHartha llegadoa aceptar
queno
es del todo satisfactoria.

Las críticasque le han dirigidoa'su teoríade la elecciónson
y muestranque el elementoque pone Hart en el centrode su teoríade los

numerosas
derechos.la capacidadde elección,no es el único elementoimportanteal hablar de
derechos.
Tampocopareceserqueesteelementonos sirvacomoelementocomúnparaun
conceptogeneralde derechosubjetivo;las críticasde MacCormick.en esteaspecto.

me
parecensuficientes
paraprobartantolos problemas
que presenta
la teoríahartianade la
elección
comola debilidadde susargumentos
encontradela teoríadelbeneficio.
En el aspectode la justificación de los derechos,encontramosaportaciones
interesantes
de Hart, aunquesusintentospor consolidaruna teoríapara fundamentar
los
derechosmoraleso naturalesno tuvieronéxito. La primeraidea importanteque ha1,que
destacaren Hart es el habervisto que tenero afirmarque se tiene un derechoimplica
afirmaralgúntipo dejustificaciónmoral.Paraqueun individuotengaun derechomoralse
necesitaunarazónde especialpesoquepuedajustificarIa coerciónjurídicay otrasformas
decompulsiónsocial.Estasrazonestienenun carácter
perentorioparaexigir algunalibertad
o algún deber.Los derechosmoralesdebenser un tipo de razónque hagareferenciaa
quelos individuosnecesitan.
bienesindividualesesenciales Aquí entrala ideadel contenido
303

mínimo de Derechonatural que viene a configurarla noción básicade necesidades

del
individuo en sociedad.de donde Hart desprendeque. desdeun punto de vista moral, los
seres humanos tienen derechosa ser tratados con igualdad como acreedoresa ciertas
protecciones
I' libertadesbásicasl35.
La obra de Hart. en relación al tema del derechosubjetivo,tiene el gran mérito de
contener una enorrne cantidad de sugerenciasy, principalmente,el de haber abierto la
discusióna temasque posicionescomo la de Kelseny Hohfeld habíandejadofuera,y que
erancoto casi exclusivode las meditaciones

de autoresiusnaturalistas.
Han logró conectar
el tema de los derechossubjetivos(urídicos) con el problemade los derechosmoraleso
naturales,trazando un camino para la discusión en el terreno de la fundamentacióno
justificaciónde los derechos,despojándolos

de los problemasmás gravesque presentaban
las teoríasdel DerechoNatural.
Quizá. en última instancia.el esfuerzode Hart consistaen habervuelto al punto del
que pañió Kelsen.es decir.a la contraposición

entrelas teoríasdel interés(Jhering) y de la
voluntad (Windscheid), en una versión renovadal36.En el conjunto de las teorías
sobreel conceptode derechose podríandistinguir dos grupos:la teoría del

contemporáneas
beneficiarioo del interésy la teoría de la elecciónprotegida.La primera, cuyo antecedente
'3t Sobreel desarrollode la ideade necesidades

básicaspuedeverseel ensayode Ernesto
y
Garzón Valdés, "Necesidadesbásicas,deseoslegítimos legitimidadpolítica en la
concepciónde Mario Bunge", en Derecho, Etica y Política, Centro de Estudios
Madrid,1993,pp.417-435.
Constitucionales,
'3uSobreestaidea puedenverselos trabajosde JuanRamónde ParamoArgüelles,
"El
conceptode derecho:Una introducciónbibliográfica"o en Anuariode DerechosHumanos,
No. 4, Universidad Complutense, Madrid,1986-87(pp. 199-218), en especialpp.202 y
203;1'el de Liborio L. Hieno, "¿Derechoshumanoso necesidades humanas? Problemasde
un concepto",enSistema, No. 46, 1982,(pp. 45-61),en especialpp.46 y 47.
304

en el pensamiento
anglosajón
seencuentra presenta
en Bentham. múltiplesforuras.ma -j
; comoescribe
I'reformulaciones JuanRamóndePáramo:
"...desdela tesis de D. Lyons -quien sugiereque es imposiblepara un

utilitaristahablarde la fuerzamoralde los derechos independientemente de sus
consecuencias en el bienestargeneral,o la recienteteoríade J. Raz,paraquien
decirqueX tieneun <derecho> significaqueun aspectodel bienestarde X -su
interés-es una razónsuficienteparasostenerque otraspersonasestánbajo un
deber.hastala tesisde MacCormick. paraquienadscribira todoslos miembros
de la claseC un derechoal tratamiento T es presuponer que T es un bien para
cadamiembrode C, siendoincorrecto queIe seanegadoo quitado.
La teoría de la elección protegida.cuyo antecedentesería Windscheid.
a la visióndeHarr.aunque
conespondería versiones
tambiénpresenta diversas:
Porel contrariola segunda tesishacehincapiéen la ideaofrecidapor Hart,que

consisteen decirquetenerun derechosignificael podero facultadde liberaro
no a otro de un deberde hacero no cumplirdeterminada acción(...)También
han existidomuchasformulaciones de estaversión...podríamos mencionara
Kearns.paraquienX tieneun derechosi 1'sólosi esel destinatariode unaregla
secundaria por la cual X puedecambiaro liberarla obligaciónde otro, o, en
relacióncon aquellaobligación-y como destinatario de una regla-,X puede
activarnuevasresponsabilidades coactí\'as
localizadasenotrossuietos..."l37.
'3t Ibid.,pp.2o2y 203.
305


CAPITULOIV
DE LA MORALIDAD
UNACONCEPCION
RONALDDWORKIN:
BASADAEN DERECHOS
SU OBRAY SU CONTEXTO
1. RONALDDWORKIN:
La ma1'orparlede los autoresquehanescritosobrela obrade RonaldDu'orkinhan
la faltade claridadde susideas,cosaqueesmuy ciena.La exposición

puesrode manifiesto
sencilla.sinomásbien un casodificil
de susideasno es.por tanto,unalaborprecisamente
paracu)'asoluciónha1'que buscarla mejor inÍerprelacíónquepuedahacersedel mismo
Dr¡,orkin.Pero. pese a este inconveniente,la obra de D'*'orkin resulta sugerentee
En estecapítulotrataréde dar unavisión (la mejorposible)de la teoríade los

interesante.
diversascríticasdirigidasa algunasde sus

y presentaré
derechosdel autornorteamericano
ideas.
en la teoríadel Derechoy en la
El temade los derechoses una partefundamental
filosofiapolíticade Du'orkin,pero su análisisplantea,entreotros,el problemade que se
vinculadocon otra seriede tesisimportantesque sostieneeste

encuentraestrechamente
Así pues,luegode hacer

recordar,aunqueseabrevemente.
autor,y que se hacenecesario
algunasreferenciasbiográficasy sobreel contextoen que se desanollala obrade Dworkin,
307

dedicaréalgunaspá,einasa exponer.a modo de recordatorio.los rasgosmás importantes
acerca de su concepcióndel Derecho. En los restantesapartadosabordaré \:a con
detenimientosu tesis sobre los derechos.procurandoreconstruirsus principalesideas.
erponiendoalgunasde las objecionesque se le han hechoy tratandode llegar.finalmente,a
algunasconclusiones.
en 1931. Su interés inicial fue la

Dn'orkin nació en Worcester,Massachusetts,
filosofia. Estudió en el Harvard College y en el lvlagdalenCollege de la Universidad de
Oxford. En la Harvard Lav School estudióDerecho)'. una vez graduado,se convirtió en
a¡'udante(lav clerk) del célebrejuez del Tribunal Supremoestadounidense

LearnedHand.
Se incorporóal Colegiode Abogadosde Nueva York ¡'

duranteel períodode 1957-1958.
desde1958a 1962.En 1962inició

fue asociadode un despachode abogadosneo)'orquinos
su carera como profesoren la Universidadde Yale y en 1968 llegó a ser titular de la
cátedra de Jurisprudencia "Wesley N. Hohfeld". En 1969 obtuvo la cátedra de
Jurisprudenciade la Universidadde Oxford, sustituyendoa H. L. A. Hart, y en elia
perrnanecehasta ahora. Asimismo, en distintas ocasiones, ha sido profesor en las
universidadesde Nueva York, Harvard. Comell y Princeton.Desde 1984 es profesor
visitantedel UniversitvCollesede Londresl.
De entre su producción,las obras que más interesanpara nuestrotema son Takíng
RightsSeriousll, Qg77)2,A Matter of Principle (1985)3y Law's Empire (1986)4.Al ser los
I Cfr. StephenGuest,RonaldDt,orkin,EdinburghUniversityPress,Edimburgo,1992,320
pp., pp. 1-2. Hay traduccióndel primer capítulode este libro, "Ronald Dworkin", en
AgustínSquella(ed.).RonaldDv,orkin.Estudiosen su Hontenaje.traducciónde María
AngélicaRojasAndonaegui, RevistadeCiencias Valparaíso,
Sociales, 1993,pp.573-601.
2 Taking RightsSeriously,Duckworth,Londres,(1977),la segundaimpresiónde 1978
308

dos primerosuna compilaciónde artículos.existenen ellos muchasideasrepetidasy alguna
que otra contradicción.Los artículos contenidosen Taking Rights Seriousl¡' abarcanun
período de diez años,el de sus primerostrabajos;ahí se encuentranartículostan conocidos
como "The Model of Rules"(1967)s,"Moraliry and the Lav"'(1969)6, "Taking Rights
"Hard Cases"(1975)8,"The Defunis Case: The Right to go Ío Lav'

Seriousll.;'(1970)7,
Schoof' (lg7 6)e,entreotos.
A grandesrasgos:se puededecir que sobreel tema de los derechoslas ideasbásicas
de Dr¡'orkin se encuentranen su primer libro, Takíng RightsSerious\''.el segundo, A Jtlatter
of Principle, respectoal tema de los derechos.es básicamenteuna aplicacióna casos
prácticosde las ideasdel primero sin ningún desanolloimportante,aunquemuchosde los
contieneel apéndice"Repll'to Critics",371 pp. Hay traducciónde MartaGuastavino 1'

prólogo de AlbertCalsamiglia, Los derechos Ariel
en serio,publicadaen las editoriales I'
-planeta-De
Agostini;aquisecita por ésta última, Barcelona,1993, 509 pp. En adelantese
citacomo"LDS".
3 A trlonerof Principle,Haw*ard Uni'i'ersityPress,Cambridge,Massachusetts, 1985.425
pp. En adelantesecitacomo"AMP".
4-Lorn,'s Entpire,Harvard UniversityPress,Cambridge, Massachusetts, 1986,470pp'Ha)'
traducciónde ClaudiaFenari y revisadapor ErnestoAbril, El Intperio de la Jusficia,
Gedisa,Barcelona,1988,328 pp. Lamentablemente la traduccióncuentacon una gran
cantidadde imprecisiones por lo quecitaremosla versiónoriginalcuandose considere que
la traducciónno es precisa;en adelante usaré"LE" para el original e "IJ" para la
traducción.
5 tJnitersiy,ofChicagoLav, Revíev', No. 35, 1967,pp.14-46.EnTakingRightsSeriottsly
esel capítulo2, titulado"The Modelof RulesI".
u Nr* lork Retieu,ofBooks,No. 12, 1969,p.29.EnTaking RightsSeriously esel capítulo
1,titulado"JurisPrudence".
'' Nrrl I'ork Reiiev,of Boolcs, No. ll, 1970,p.23.Es el capítulo7 de TakíngRights
Seriously.
8 Han,ird Lav,Revíey,, No.88, 1975,pp. 1057-1109. Es el capítulo4 deTakíngRights
Seriously.
, Nuwyork Reviewof Bool<s, No. 12, 1976,p.45. Es el capítulo9 y se titula "Rer"erse
Discrimination".

de Du'orkin a suscríticos;finalmente,La\,'s Entpire gira en

anículoscontienenrespuestas
torno a su teoría del Derecho como in:egridady el tema de los derechosaparecesólo de
modo colateralen algunoscapítulos.
Para StephenGuest.el métodopeculiarde Du'orkinconsisteen ir directoal
problema.sin unabúsqueda
de lo dichopor otraspersonas;
en susescritosno aparecen,
así.
análisisdetalladosde lo que han dicho otros filósofos,pero Du'orkin muestrauna gran
amplitudde intereses:
teoríade la ética,estética, filosofíadel lenguajey lógica.
economía,
Su obratieneun interésno sólo intelectualsino,sobretodo,práctico;comoafirmaGuest,
enlo quedicey desea

Du'orkincreerealmente quienesmás
queseactúeenconsecuencial0.
haninfluidoen Du'orkinquizáha1'an
sidoRau'ls.Nozick,vHar-t.Tambiénse le atribul'e
cienainfluenciapor partede Lon Fuller:piénsese

en el paralelismo
entrela ideade este
últimodela "moralidadintemaal Derechoo'y quemanejaDworkin.

la nociónde integridad
Perotambiénpor partede filósofoscomoQuine.de quienaprendió

que"la filosofiaestaba
prácticamente y constreñida
orientada por la lógica¡' la racionalidad";
BernardWilliams,a
quien se debe "el origen del desarrollode las ideasde Dworkin sobre igualdady el
utilitarismo",),, de modo especial,GarethEvans,filósofoquemurió a tempranaedad(31
años)¡'que duranteel períodode 1973-1975,junto

con Dworkin,dirigió una seriede
en.Oxfordacercade la objetividaden el Derechoy la moral.A esteúltimo

seminarios
autor.Guestle atribuyeel haberinfluidoen ideasbásicasqueconfeccionó

Dworkin:sobre
todo. la idea de que la verdadpodríaexcedersu demostrabilidadtl.

De hecho,hay una
l0 Stephen Guest,"RonaldDworkin",cit.,p. 586.

rr l b i d . ,5 8 4 .
310

a Evansen el artículode Dr¡'orkin"No RightAnsn'er?"

menciónexpresadeagradecimiento
Otrosautoresquehaninfluidoen Drvorkin-y pertenecen

Og77)12. a su mismageneración-
son ThomasNagel,DerekParfit.JosephRaz,JohnFinnis.Gerr)'Coheny Amart¡'aSen.
enNuevaYork y Oxford.
participaen distintosseminarios
conquienes
Paraentenderla obra de Duorkin. hacefalta situarnosen el contextoen que se
delasfacultades
por un lado,la situación
desenvuelve: años1'.
deDerechoduranteaquellos
deEstados
socio-política
por el otro,la situación de algunas
Unidosy el funcionamiento de
comoel poderjudicial.
susinstituciones,
de Derechode EstadosUnidosjuegaun papeldeterminante

En las facultades el
No
de los tribunalesl3.
liamado"casernethod',quesebasaen el anáiisisde las sentencias
yeremosaquítodaslas características -quedifiereen

propiasdel sistemanoneamericano
incluidoel sistemainglés-,pero ha¡' que mencionar

de los europeos.
muchosaspectos
mejorla obrade Du'orkin(1'asalvarla.

a entender
quenosa¡udarán
algunas así,dealgunas
defundamento).
perocarentes
críticasfrecuentes
se pone un gran
En primer lugar, en las facultadesde Derechonorteamericanas
jurídicas en los tribunales:ello

énfasisen el funcionamientode las argumentaciones
)' que
del "casentefhod'quesiguesiendoel métododominante,
proyieneoriginariamente
-no exentade profundoscambios-tantoen el realismode

tuvo, incluso.una continuación
comola de los
en corrientes
principiosde siglocomo,a parlirde la décadade los sesenta,
'2 En P.M. S. Hackery J. Raz, Lav',Morality,and Society.Essa¡'sin Honourof H. L- A.

Hart, CluendonPress,Oxford,7977, pp. 58-84.
'' purumásdetallessobreel sistemade enseñanza norteamericanopuedeverseel anículo
de JuanAntonio PérezLledó,"La enseñanza del Derechoen EstadosUnidos",Do-xa,No.
1 2 , 7 9 9 2p,p .4 1 -9 3 .
3l I

Cri¡ical Legal Studies.De este modo. no es extraño que Du'orkin tome como punto de
partidade muchasde sus reflexioneslos llamadoshard cases(casosdificiles), expresión
utilizada por los abogadosnorteamericanosto,

y que su perspectivadel Derecho sea la
perspectiva
del Juezque debedecidirun casodificil.
En segundolugar.los juristas-académicos
en EstadosUnidos gozande un enorrne
prestigio sontenidosencuentay citadosconfrecuencia

¡'susescritos yjueces
por abogados
máspeculiares que muchas\¡eces

en todoslos niveles.Pero,másaún.su característica
jueganel papelde expertos

en el diseñode laspolíticaspúblicasparala Administración,
o
y los órganos
parael Congreso legislativos Losprofesores,
de losEstados. comoen el caso
de Du'orkín.suelencontarcon varios añosde experienciacomo abogadosantesde ser
llamadospor algunauniversidad.
De ahí que muchosde los artículosde Dworkin se
articulenen tomo de algún caso específicode ciertarelevancia(del que discutelos
¡, las opinionesde los jueceso de los abogados)

argumentos en vez de ocuparse
de los
puntosde vistade otrosfilósofosdel Derecho.

La filosofíadel Derechonorteamericana
es,
sobretodo,unafilosofiadel Derechoaplicada. al menosenparte,quea

Quizáesoexplique,
los filósofosdel Derechocontinentales

Dworkin suelaocasionarles
muchosdoloresde
Lo ciertoes quecaptary sistematizar

cabeza. susideasno resultaunalaborfácil, y no sólo
porquelas citas de otros autoresseanpoco frecuentesls

o su métodoexpositivopoco
aparecen
onodoxo,sino por que con frecuencia, en su obradistinciones que
conceptuales
lt Guest,p. 580.
'5 GenaroR. Canió se sorprendía de que en su críticaal positivismono merecieran ni la
másmínimaconsideración auto¡escomoBobbioo Ross. Véase "Dworkin y el Positivismo
Jurídico",en Cuadernosde crítica,No. 16,I-INAM,México,1981,57 pp.,p. 8.
312

producenmás que nadaperplejidad1'desorientación.
En tercerlugar,debid':a que en las facultades

de Derechode EstadosUnidosno
existeuna división de las ramasdel conocimiento

jurídico tal como la conocemos
en el
sistemaeuropeo,sus trabajosse dirigenlas más de las vecesa un público muchomás
amplioqueel de los filósofosdel Derecho.Du'orkines ademásun escritorprolíficoi' un
comentarista
político¡6,
comprometido
conel desarrollo
de lasideaspolíticas)' moralesen
supaís.
de Drvorkinle tocór'ivir unadécada-de 1960a 1970-de grandes

A la generación
transformaciones
en los EstadosUnidos.La guerrade Vietnamy el movimientopor los
derechos
civiles.entreotrosacontecimientos,
generaron
unaenorrne
divisiónen la sociedad
norteamericana.
El espíritudel liberalismoigualitaristalT
seexpandióentrelos intelectuales
'o AlbertCalsamiglia menciona su laborcomocomentador de la "políticadel día"desdelas

pá-einas del A¡eu'I'ork Reriev'of Books.Véase "El conceptode integridaden Du'orkin''.
Doxa.No. 12, 1992,pp. 155-176,p. 156.Por otro lado,tanto Calsamiglia como Guest
resaltanlas cualidades de Dr,l'orkinparadiscutiren públicoo articularuna argumentación
complicadapero lógicamenteestructurada, con un cierto estilo de "filósofo de café del
continente"comorefiereGuest.
I7
En EstadosUnidosel término"liberal" aludevagamente a una posiciónde izquierdas,
equivalea lo que seríaentrenosotrosuna posición"progresista". Cuandose utiliza en el
ámbitoacadémico. sin embargo, asumecadavez queseprofundizaen estaidea,un carácter
másplural I' cargadode matices,hastael puntoquemuchasvecesno es facil comprender
cuál es el criterio de distinción."Lo único que parececlaro es que -como escribeF.
Vallespín-,en el sentidoestrictoconqueseutilizaen la Academiaamericana, sediferencia,
por un lado,de teoríascomolasde R. Nozick o A. de Jasay-(neo o paleoliberales>, según
semire-,querecibenel nombrede liberalisnrc;y,de otro,de aquellasqueseintegranen el
liberalismo <<consenador>, m¡ás proclives a vincular la santidad de los derechos
individualesa una concepción éticatradicionalista".
Dworkinvendríaa considerarse como
un "liberal igualitario"ya que su modelodescansa sobresu propuestadel principio de
"igual valor" moral de toda persona,su derechoa o'igual"consideración y respetoy su
derechoa valersede los recursosnecesarios para poderllevar acabouna vida dignaen
"igualdad"de condiciones respectoa los demás.Cfr., FemandoVallespín,"Introducción",
enRonaldDworkin,Eticaprivadae igualitarisnto político,Paidos-UAB,Barcelona,1993.
JIJ

¡ fue una de las causasde que se buscarauna reinterpretaciónde los derechosque protege
En la décadade 1970. este movimiento liberal logra

la Constituciónnorteamericana.
una muest¡ade ello es el importantelibro de Joh¡ Rauls de 1971,A Theory

consolidarse;
of Justice, del que Du'orkin extraerámuchas ideas.Los escritosde Dworkin reflejan, así,
una filosofía política de carácter liberal igualitario que se ocupa de temas como la
la discriminación1' las políticas de acción

civil. la carreraarmamentista,
desobediencia
afirmativa o de cuotas,los problemassobrela pornografiay la censura(basadaen la "moral
o en el "nuevo apoyo" de las feministasradicales),la vieja cuestiónde los

de la ma¡,oríao'
límites entre la libenad de prensay la privacidad¡' seguridad;el aboño. la eutanasia.el
suicidio.etc.
su peculiarestilo,un escritor
quepresenta
Du,orkines.pesea todoslos problemas
y, en ciertomodo,sumamente
sugerente
sumamente comolo pruebael hechode
coherente,
quetodassuscríticasal positivismo, jurídicoo al utilitarismo,

al realismo tenganun punto
de llegadacomúnen suteoríadel Derechocomoconceptointerpretativo.
2. ALGUNAS TESIS CENTRALESDE DWORKINSOBRE EL
DERECHO
que se
A lo largode toda su obra,Dr.l'orkinsostieneuna seriede tesisimportantes
vinculadacon la
relacionanunascon otras.La tesisde los derechosestáestrechamente
distinciónconceptualentreprincipiosy directricesque,a su vez, presupone

la distinción
entrereglasI'principios (en sentidoamplio),basede la críticadworkinianaal positivismo
con la tesisde Ios casosdificiles,con la de la única

jurídico. Tambiénestárelacionada
314

respuestacorecta y con su concepciónde la adjudicación.así como con la crírica al
utilitarismo.con su idea de justicia y'. en última instancia,con su idea del Derechocomo
conceptointerpretativo.Estohaceque.en la exposición,ha1'aque dar por supuestas

muchas
distincionesconceptualese ideas que sería imposible desanollar aquí con detalle. A
continuación expondré tan sólo, y a modo de resumen.algunas de las tesis, por demás
conocidasy debatidas,Quetienenuna mavor importanciapara el tema de los derechos.
2.1.LA DISTINCIAN
ENTREREGLASYPR'TVCIPrcS
En su ataqueal positivismo,Dn'orkintoma comoreferenciala teoríade Hart, a la
queconsidera
la versiónmásdepurada
e influl'entede esacorriente.
Paraello,sebasaenla
distinciónentrereglasl principios.ParaDu'orkin.el positivismosólotomaen cuenraun
que son las reglas.Sin embargo,

tipo de estándar cuandolos juristasrazonano discuten
sobrederechos jurídicas,especialmente
y obligaciones en los casosdificiles,recuffena
que no funcionancomo reglas,sino que operande maneradiferente.como

estándares
principios o directricespolíticas Qtolicíeil(LDS, p. 72). Dr"orkin hace la siguiente
distinciónentreprincipiosy directrices:
"Llamo <directria o <directrizpolítica>al tipo de estándarque proponeun

objetivo que ha de ser alcanzado; generalmente, una mejoraen algún rasgo
económico,políticoo socialde la comunidad(...) Llamo <principior) a un
estándarqueha de serobservado, no porquefavorezcao asegureuna situación
económica,política o social que se consideredeseable,sino porquees una
exigenciade la justicia,la equidado algunaotra dimensiónde la moralidad"
(LDS,p.72).
La distinciónque apuntaDu'orkin entre reglasy principios (¡', dentro de los
315

principios.entre principios en sentidoestrictoy directrices)es una distinción"lógica"18.
Las reglas¡'los principiosdifierenen el carácterde la orientaciónque dan a las decisiones
particulares.
Las reglasson aplicablesa la manerade todo o nada;si se dan los hechosque
estipulala regla. o bien la regla es válida, en cu)'o caso la respuestaque se da debe ser
aceptada,o bien no lo es, y entoncesno aporta nada a la decisión.Los principios. en
jurídicas que se
cambio.no operande estamanera,ya que no establecenconsecuencias
si-eanautomáticamentecuando se satisfacenlas condicionesprevistas (LDS, p. 74). IJn
principio ni siquieraestablecelas condicionesque hacennecesariasu aplicación,sino que
enunciauna razón que discune en una sola dirección,pero no exige una decisión en
particular(LDS. p. 76).Los principiostienenademásuna dimensiónque falta en las reglas:
la dinlensiónde peso o impor-tancia;

cuandolos principiosinterfierenentre sí. quien debe
resolverel conflictotienequeteneren cuentael pesorelativode cadauno (LDS. p.77).Las
reglasno tienen esta dimensión;cuandose da un conflicto entre reglas,una de ellas no
puedeserr'álida(LDS,p. 78)re.
'8 Parael sentidoen que entiendeDworkin estaexpresiónvéase:Juan

Ruiz Manero,
Jurisdicción y normas,Centrode EstudiosConstitucionales, Madrid, 1990,205 pp., en
especial pp.152a 158.
reLa distinciónde Dr¡'orkinentrereglas
¡'principiosha dadolugara unalargadiscusión en
las últimas décadas,véase:Kent Greenarualt, "Policy, Rights and Judicial Decision",
GeorgiaLav, Retiey,,Vol. 11,No. 5, 1977.reimpreso en MarshallCohen(ed.),Du,orkin
and ContemporaryJurísprudence, Duckworth,Londres,1984,pp. 88-118;GenaroR.
Carrió,"Principiosjurídicosy positivismojuridico", en NotassobreDerechoy lenguaje,
Abeledo-Perrot, BuenosAires, 1986;JosephRaz, "Legal Principlesand the Limits of
Law", I'aleLav,Journal,No. 81, 1972,reimpreso en MarshallCohen(ed.),cit., pp.73-87;
RobertAlex¡', "Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica",Doxa, No. 5,
Alicante.1988,pp. 139-151;ManuelAtienzay JuanRuiz Manero,"Tresenfoques de los
principios jurídicos",en AgustínSquella(ed.),RonaldDv,orkin.Estudiosen su homenaje,
cit., pp. 329-356. Atienzay Ruiz Manerohanseñalado (endebatecon RobertAlexy) que,
desdeun puntode vista estructural, al igual que las reglas,los principiosy las directrices
3r6

Ot¡o punto débil para Du'orkin de la teoría hartiana es que el criterio de
identificaciónde las disposicionesjurídicas, basadasen la regla de reconocir:riento

se
muestrainadecuadopara identificar a los estándaresque no son reglas. La mayoría de las
reglasjurídicas. en la visión de Hart. serían r'álidas porque las dictó una institución
competente(la legislatura.los jueces,etc.): este test de pedigree,sin embargo.no sin'e
para los principios,ya que su origen no se encuentraen una decisiónparticularde alguna
legislaturao tribunal,sino en el sentidode conveniencia(appropriateness)

desanolladoen
la profesiónjurídica y en el público a lo largodel tiempo (LDS, p. 94-95,TRS, 40).
ParaDu'orkin.la distinciónentreestosestándares
planteaunaseriede problemas
al
positivismo.)'a que los principiosno puedentenercabidasi se partede un criteriode
identificación
del Derechocomola reglade reconocimiento
de Harr.En relacióncon esre
punto-sobreel queexisteun discusión

amplísima-
Dr¡'orkinmantienequelo queniegade
la tesisde Hart es que el criteriode identificación

seauna reglao nonnasocialque los
jueces(u otrosfuncionarios)
reconocen2o.
Si no existetal reglasocialde reconocimiento.
tienen una estructuracondicional,esto es, correlacionanun caso con una solución

norrnativa."La diferenciaestribaen quelos principiosconfiguranel casode formaabiena.
mientrasque las reglas lo hacende forma cerrada...mientrasque en las reglas las
propiedadesque conformanel caso constituyenun conjuntofinito y cerrado,en los
principiosno puedeformularse unalistacerrada de lasmismas...El tipo de indeterminación
queaquejaa los principioses,pues,másradicalqueel de lasreglas(...)A nuestrojuicio.
que los principiospuedanser cumplidosen diversosgradoses verdaderopor lo que se
o noünasprogramáticas!
refierea lasdirectrices perono lo esen el casode los principiosen
sentidoestricto".Paraestosautoresla indeterminación de los principiosen sentidoestricto
se encuentra únicamente en la configuraciónabienade las condiciones de aplicación,pero
no en la descripciónde la conducta prohibida,
por lo quelos principiostambiénexigenun
cumplimientopleno.Las directrices,en cambio,configurande maneraabiertatanto sus
condicionesde aplicacióncomo el modelode conductaprescrito.Cfr., Las piezas del
Derecho.Teoríade los enunciados jurídicos,Ariel, Barcelona,1996,(207pp.),pp. 7-10.
20La teoríade Dworkin en esteaspectopresentamuchosproblemas.
En obrasposteriores.
317

entoncesno hai'criterio paradistinguirentreprincipios,vnormasde carácterjuridico o bien
de tipo moral (LDS, p. 120).Y si esto fuera así, entonceslos juecesno tendríanun deber
jurídico de aplicardeterminados
principiosy nonnas,y la aplicacióndel Derechoquedaría
en un asunto de discrecionalidad del juez. Drvorkin, como es sabido, rechaza esa
y sostieneque el juez debe profundizaren la teoría política y moral, de

consecuencia
maneraque. en casode conflicto.debeencontrarargumentosconvincentes

que establezcan
sobreotra (LDS, p. 130).

la superioridadde una respuesta
2.2. LOSCASOSDIFICILES
Hemos dicho antesque la perspectivaen que Dworkin se sitúa para dar cuentadel
del casoconcreto)', para ser más precisos,del hard case (caso

Derechoes la perspectir,a
difícil). El objetivo de Du'orkin no es enfocaral Derecho.visto como un todo. sino que la
reconstmcciónque hace del mismo es exclusivamentea partir del planteamientode un
determinadocasoconcretoproblemático.En otraspalabras,la su)'aes más una teoríade la
aplicacióndel Derechoque una teoríadel Derecho;o más precisamente,

una teoríasobrela
aplicación de determinados Derechos: aquellos que puedan considerarse como
justificados2r.
La perspectiva con la tesisde los derechos

de los casosdificilesserelaciona desde
queel juez tieneel deberde aplicarel Derechoy no el

el momentoen queDu,orkinsostiene
enconcretoenLqu,'sEmpire,a propósitode suteodasobrela interpretación, mencionaque

paraidentificarqué es Derechoen una etapapreinterpretativa se necesitaun alto gradode
consenso. Véase Lifante,
Isabel La interpretación
en Ia teoríadel Derechocontemporánea,
tesisdoctoral, Alicante,7997,520 pp.,p. 417.
2 ' I b i d .p, . 4 2 7 .
318

poder discrecional oe promulgar nuevas normas como sostendría el positivismo
jurídico. "Mi argumentoserá-escribeDu'orkin- que. aun cuandoningunanorrnaestablecida
resuelvael caso, es posible que una de las partestenga derechoa ganarlo.No deja de ser
deberdeljuez. inclusoen los casosdificiles.descubrircuálesson los derechosde las partes.
en vez de inventarretroactivamente
derechosnuevos"(LDS, p. laQ.
Du'orkin sostieneque cada una de las partestiene una pretensiónde ganar)', por
ello. cada una niega que el juez tenga discreciónpara decidir en favor de la otra. Para
Du'orkin. el procesoapuntaa descubrirmás que a inventarlos derechosde las partesen
litigio. ¡'de estodependesu legitimaciónpolítica.A estase la conocecomo la "tesis de la
preexistencia"
de los derecho
s Qtreexisrence
rhesis)22.
2.3.LA UNICARESPUESTACORRECTA
Cuandose discrepaen un casodifícil sobrequé decisiónhay que tomar.digamos
las distintasversiones
entredosrespuestas. del positivismo
contemporáneo
coincidirían
en
negarqueexistaunaúnicarespuesta
correcta.Si un contratoes válidoo no, si dosárbitros
discrepán unacuestiónde opiniónya queno hay

sobreunasoluciónes.en últimainstancia,
manerade demostrarcuál de las respuestas

es la correcta.Los argumentosde Du'orkin
contraestatesis del positivismose basanen defenderla idea de que existeuna única
los que se centranen un argumento

correcrafrentea dos tipos de ataques23:
respuesra
22VéaseStephenR. Munzer,"Right Answers,PreexistingRights,and Faimess",Georgia

N o . 1 1 ,1 9 7 7p,p .1 0 5 5- 1068.
L a u ' R e v i e v,,
23ParaStephenGuestes un absurdosostenerque la tesis de Dworkin consisteen que
siemprehay una respuesta correctaparatoda controversiajurídica; que dichatesisse le
sueleadscribir,perono es unatesisque él mantenga. sino de modomeramente defensivo.
Cfr. op. cit., p. 145.La tesisde la únicarespuesta correctano es una tesisque Drvorkin
319

prácticoy los que lo hacenen uno teó¡ico. El primero consisteen afirmar que es posible
que exista una respuestacorrecta pero que no se puede afirmar que las partes tengan
derechoa ella. ni que el juez tengael deberde encont¡arla,puestoque nuncaes posible
tener la cerfezade estarante tal respuesta.es decir, no hay manerade demostrarcuál es la
respuestacolrecta. Dworkin contesta a esta objeción afirmando que del hecho de no
podersedemostrarcuál es la respuestacorecta no se sigue que no haya un derecho.
Dworkin ataca el subjetivismo de quienes sostienenque una postura es tan sólo "su
opinión". cosa que. para nuestro autor, no significa que no pueda ser correcta o errónea
dichaopiniónde acuerdoa algunapauta2t.
Por otra parte.el argumentoteóricoque refutaDworkin consisteen que,una vez
que se aceptaque los derechosson controvenibles.

se pasaa negarque las partestengan
derechoantesde queel juez tomeunadecisión,es decir,queno hay unarespuesta

al-eún
anticipada(LDS, p. 399). Para Du'orkin la prácticajurídica,tal como la científica.
resultarían si losjueces(y demásprofesionales)

incoherentes quediscrepan
no pensaran
que
suopiniónesla conecta(cadaunodebepensarquesurespuesta
esla mejor)2s.
mantengasin matizaciones. Lo que Dworkin discuteson los argumentos que dan quienes
niegan que existaunaúnicarespuestacorrecta1,afirmaquequienesmantienen estatesisno
han proporcionado ningúnargumentoconvincente. Mantienetambiénque, en ocasiones,
decirqueno hay r¡narespuesta colrectaimplicadar una respuestaque es mejor que otras
respuestas (LDS,p.456); véasetambién,'No RightAnswer?",en P.M.S.Hackery J. Raz,
(eds.),Law Morality and Society: Essaysin Honour of H.L.A. Hart, ClarendonPress,
Oxford,1979, pp. 58-84.
"t5 Ibid.,p.139.
Esta idea de Dworkin tiene gran consensoentrelos filósofosde Derecho,aunquese
retomaconalgunasmatizaciones. ManuelAtienzaha escritoal respecto:
"Así, por ejemplo,
It4acCormick (y estepuntode vistapuedeconsiderarse comoel másextendido)considera
queen el derechopuedendarsecasosen quehaymásde unarespuesta correcta,puestoque
hay conflictosentrevaloresque no puedenresolverse racionalmente...
Alexy sostieneun
320

Como afirma Albert Calsamiglia,todas las teoríasde la función judicial puedenser
criticadas(el modelo silogístico.el realista.el positivista y el de la única respuesra
correcta).pero la tesisde Dworkin tienela ventajade no incurrir en las exa-qeraciones

de las
teoríasdel silogismoy de la realista,ni en las contradicciones

de la teoríade la discreción
judicial. La teoría de Dworkin evita problemasimportantescomo el de que el juez no se
convierteen legislador,logra mantenerel postuladode separaciónde poderespuestoque el
juez está subordinadoal Derecho,aceptael postuladode que el juez no puedetener poder
político y que su función es garantizarlos derechosindividualesy no señalarlos objetivos
sociales:sus decisionesno debenbasarseen directricespolíticas,sino en principios que
fundamentanderechos2ó.
2.4.EL DERECHOCOMOCONCEPTO
INTERPRETATIVO
Comosedijo antes,la perspectiva

del Derechode Dworkines la del casoconcreto.
parasermásespecífico.
la de los casosdifíciles;ademássostiene
Ia tesisde queha¡'una
respuesta
corectaen dichoscasos.De estemodo,la teoríadel Derechode Dworkinvienea
serunateoríade la aplicacióndel Derechodondela interpretación

vienea serel procesode
reconstrucción
del Derechode caraa la resolucióndel casoconcretodondepuedehallarse
unaúnicarespuesta
correcta2T.
puntode vistaintermedioentrela posturade Dworkiny MacCormick.Segúné1,aunqueno

existauna únicarespuesta correctapwa cadacaso,la tesisde la únicarespuesta conecta
la
funcionacomounaidearegulativade argumentación jurídica...Entodo caso,en lo quela
mayoríaest¿inde acuerdoes en afirmar que, en la mayoríade las ocasiones,los casos
jurídicostienenunaúnicarespuesta correcta".Cfr..TrasIa Justícía,Ariel, Barcelona,i 993,
2 6 7p p . p
, p . 1 3 7 -1 3 8 .
11 CA.,"Prólogo",enRonaldDworkin,LDS,cit., pp.7-29.
'' VéaseIsabelLifante,op.cit.,p.496.
)¿l

Estaidea se ha1'aapenasesbozadaenTaking RightsSeriousl¡'.)'es en A hlatter of
Principle2sy, sobretodo, en Lav,'s Empire dondeDworkin se fija como objetivo desarrollar
una completateoríadel Derechocomo conceptointerpretativo.
Para Du'orkin. la interpretación es una empresa constructiva cuyo objeto es
presentarel objeto a interpretar como el "mejor ejemplo posible" del género al que se
consideraque penenece.En el casodel Derechoestegéneroes el de las prácticassociales.
en las cuales nos encontramoscon valores de naturalezaética. En la interpretacióndel
Derecho.Du'orkin distinguetres etapas:a) la etapa"preinterpretativa",es aquellaen que el
intérprete identifica las reglas que conforman la práctica (los materialesprinza facie
jurídicos);b) ia etapa"interpretativa",en la que se debenformula¡las posiblesteoriasque
encajencon los materialespreviamenteidentificadoscomojurídicos1' dondese incorporan
los principiosque dotan de sentidoa la práctica;), c) la "postinterpretativa",

en donde se
trata de elegir, entre las posiblesteoríasdisponibles,una que de coherenciaa las demás
prácticasen basea valoressustantivosde naturalezamoral2e.

El Derecho"es paraDworkin
-ha escritoIsabel Lifante-, un conceptointerpretativoen el sentidode que es precisamente
la interpretaciónla que da origen al Derecho"30.
MORAL
2.5,EL CONSTRUCTIVISMO
El "modelo constructivista"de la moral que sigue Du'orkin parte de la idea
rau'lsianade "equilibrio reflexivo", que consisteen que la filosofia moral debebuscarllegar
28
Véaseel capítulodos: "Law as Interpretation",AMP, pp. 119-177.
tn
Cft., IsabelLifante, ibid., p. 495-496.
30
Ibid., p. 497.
322

principiosgenerales
intuitiva:, determinados
a un equilibrioentrecienasconvicciones que
particulares
dancuentade nuestrasconvicciones o modificando
másftrmes,descalificando
queno lo hagany abandonando

aquellosprincipiosgenerales queno
aquellasconvicciones
pueden ser justificadassobre la base de principios plausibles.En definitiva. el
procedimientose dirige a buscarqué punto de vista moraljustifica mejor (consistente

1'
nuestros
coherentemente) .
juiciosmoralesintuitivos(LDS,pp.241-242)3t
con el "modelonatural"quepostula
de la moralcontrasta
El modeloconstructivo
por los hombreso por las

que los principiosmoralesno son creados.sino descubienos
de una maneraque vendríaa ser una especiede descripciónde una realidad

sociedades,
natural-escribeDrvorkin-el razonamiento
moralobjetiva.De acuerdocon esaconcepción
mediantela
de los principiosfundamentales
moral es "un procesode reconstrucción
dejuiciosconcretos
disposición en el ordencorrecto, la
reconstrul'e
asícomoel naturalista
(LDS.p.
de huesoqueha encontrado"
formade un animalenteroa partirde los fragmentos
247).
del modelo
Más adelante,en el apartado4.i, me ocuparémás detenidamente
deDu'orkin.
constructivista
2,6. DWORKIN LIBERAL
¿Qué es el liberalismo?Para Dworkin, el análisis filosófico de la idea del
liberalismoesesencialparaentenderla historiay el desanollode la teoríasocial,sin 1ocual
tampocopuededarsecuentade una seriede problemasquea él le parecenfundamentales.
A las "causasliberales" (entiéndase"progresistas"o "social demócratas")se opuso
3rVéaseJohnRawls,La Teoríadela Justicia,FCE,

México,1985,65app. ,pp. 66-73.
JZ)

el grupo de los "conservadores".

históricamente Lo que los primerosdefendían¡' defienden
-Du'orkin se estárefiriendo obviamenteal caso estadounidense-

es el logro de una mayor
igualdadeconómica:la lucha por la libertadde expresióny la oposicióna la censura;la
búsquedade una ma)-or.igualdadracial 1' la oposicióna la segregación;la clara separación
entrela iglesia1'el Estado;la protecciónprocesalde los acusadosen causascriminales;la
oposicióna la penalizaciónde ofensas"morales".particularmente

los delitosdel consumo
de drogas¡' los delitossexualesrealizadoscon consentimiento

entreadultos:y la defensa
del uso del poderdel Estadoparalogrartodosestosfines32.
SegúnDrvorkin.a lo largo de la décadaque va de 1960 a 1970 diversos
pusieronen entredicho
acontecimientos al liberalismocomoteoríapolítica.A raíz de la
guelrade Vietnam.numerosos
críticosllegarona la conclusión
de que habíaconexiones
ocultasentreel liberalismo
1'la explotación
tantoa nivelinternocomoexterno.La líneade
divisiónent¡eiiberales("progresistas") sevolr'íaasímástenue.Surgieron
)'consen'adores
problemas
tambiénal-eunos )'temaspolíticosquedividierona los liberales
("progresistas").
por ejemplo.si la protección

Se debatía. al medioambienteaun a costadel crecimiento
económico,que repercutíanegativamente
en el empleo,era una causaliberal o no. Los
políticosen EstadosUnidos y en Inglaterrase convirtieronen una mezclade liberales
("progresistas")
y consen'adores.
Surgióasí,durantela presidencia
de RonaldReagany
Ir4argaret
Thatcher,el debateentre los "viejos" y los "neo" liberales33.
Asimismo se
produjeronnumerosascontroversias
sobre la conexiónque existe entre liberalismoy
3tCfr.RonaldDworkin,"Liberalism",
enAMP,cit.,pp. l8i-204,p. 181.
33Véasesupra,nota17.
324

en general.los liberalesestándivididosentrequrinesasumenuna posruraa

capitalismo:
favordeunaeconomía
demercado
cadavezmáslibre.o biendeunaeconomía
mixta.
A Du'orkin le interesademostrarque la idea del liberalismocomo una moral
políticafundamental
no es un meromito (AMP,p. 184).Por ello se ha ocupadode buscar
cuálesel fundamento
del pensamiento
liberal.
"Supongoqueel liberalismo consiste

en unamoralpolíticaconstitutiva
queha
permanecido a grandesrasgosla mismaa lo largo de algún tiempoy que
continúasiendomuf influl'enre
enpolítica"(AMP.p. 186).
"...e1liberalismoes la teoríaque independiza el contenidode la justiciade

cualquier teoríaparlicularacerca
de la virtudo de la excelencia
humana"34.
Drvorkinconsidera
que su trabajose insertaen la mismalíneaque los trabajosde
Rarvls¡'Nozick.aunquesussimpatías
seinclinanmáshaciael primero.La posturaextrema
de Nozick obedeceparaDu'orkin a una elecciónentrela libertady la igualdad.Sólo que
paraNozickla libertadlo es todo I' la igualdadno es nada.exceptocuandoresultecomo
derivadoaccidental
de los intercambios
libres.Ran'ls.al presentar
susdos principiosde
justicia.intentallegara un compromiso
entrela libertad1'la igualdad;laslibenades
básicas
puedenentraren conflictocon las exigenciasde igualdad1', cuandoesto sucede.las
libertades tienenprioridad.Cualquierconflictoentrela igualdad1'laslibertades

básicas no
enumeradas
entrelas básicas,como la libenadeconómica,
se resolveríaen favor de la
isualdad3s.
EI objetivode Dworkin,comoél mislholo considera,

consisteen rebatirel supuesto
to En lu entrevistaque le realizaBryanMagee,"Filosofiay
Política,Diálogocon Ronald
Drvorkin",en el libro de esemismoautor:Los honzbresdett'ósde las ideas,FCE,México,
1282.pp.254-276,p.270.
" Cfr., p.
ibid.. 270.
32s

de que cualquierade las libertadesbásicasconvencionales

que se denominanderechosse
encuentra.en cualquier nivel fundamental.en conflicto con la igualdad. Su posición
consisteen que los derechosson necesariospara cualquierteoría defendiblede lo que
requiere la igualdad. Pa¡a Dworkin la preguntapertinenteno es )'a "¿A cuánta igualdad
debemosrenunciarpara respetaradecuadamente
el derechode un individuo?", sino más
bien: "¿Es necesarioeste derechopara protegerla igualdad?"Su deseoes defenderal
liberalismode la acusaciónde que protegea los individuosa costadel bienestarde quienes
se encuentranen el estratomás bajo de la sociedad.Su teoría intentajustificar que la
igualdad económica¡' los derechosindividuales surgen de la misma concepciónde
igualdad.de tal maneraque "la igualdades el motor del liberalismo.1' toda defensadei
liberalismoes tambiénuna defensade la igualdad"36.

Como \/eremosmás adelante.estas
ideasle llevana sostenerel derechoa igual consideración

¡'respetocomo idea fundamental
en su teoríade los derechos.
Lo quetendríanen comúnRau'ls.Nozick1'Dworkinseríaquetodosaceptanqueel
Estadono debeimponera susciudadanos

una concepción
de la vida buena.¡' no debe
justificarsusdecisiones
políticasa partirde unavisiónde la excelencia
humana.Drvorkin
consideraque los ataquescontrael liberalismopor considerarlo

una concepciónnihilista.
pocoatractivao empobrecida
de la naturaleza
humanay de lo quesonlos sereshumanos,se
debea que el liberalismosueleasociarse

con las posiciones
de Humey Benthamsobrela
naturalezahumana. Por eso, considera"absolutamentenecesarioque los liberales
queestono es verdad,y queaclarenqueel padreverdadero

demuestren del liberalismono
3 6r b i d .p, . 2 7 1 .
)zo

es Bentham.quien de hechoes un estorboparalos liberales,sino Kant. cu)'aconcepciónde
la naturalezahumananc puededecirseque estéempobrecida"3T.
3. LOSPRINCIPIOS
Y LOSDERECHOS
Comoes sabidoy ya hemosvisto,Du'orkinconsidera

queel Derechoestáformado
por diversosestándares: Losprincipiosen sentidogenérico,

Iasreglasy losprincipios. a su
En su artículo"Hard Cases"(1975),introduce
vez.sedividenenprincipios1'directrices. la
deprincipio"Qtrincíple)
distinciónentre"argumentos políticos"(polfc¡')que
y "argumentos
enque:
consiste
"Los argumentos justificanunadecisiónpolíticademostrando

políticosQtolicl,)
que favoreceo protegealgunametacolectivade la comunidad en cuantotodo
justifican
(...) Los argumentosde principio (princrple) una decisiónpolítica
demostrando quetal decisiónrespetao asegura algúnderecho, individualo del
grupo"(LDS,p. 148)38.
se utilizanparajustificarprogramaslegislativos,acciones
Estetipo de argumentos
judiciales.
del gobiernoI' decisiones la tesisde quelasdecisiones
PeroDrvorkin"propone'o
judiciales,aunen los casosdificiles,"sony debenser,de maneracaracterística,

generadas
políticas"(LDS.p. 150).Estoimplicarechazar
por principios,no por directrices la tesisde
la discreciónjudicial, es decir, Qü€los jueces cumplanuna función semejantea los
legisladores, y deberes.
cuandoen loscasosdificilescreannuevosderechos Implicaaceptar
y el poderjudicial, esdecir,quelegislaresfunciónde
la divisiónentreel poderlegislativo
representantes mientraslosjuecesde un sistemademocrático

electosy responsables, suelen
37Ibid..pp.275-276.
38En el mismosentido AMP,p.375.
véase
327

ser funcionariosno electosque no tienen contactocon el público ni están sometidosal
controlde _erupos
de presión.
"Los argumentosde principio se proponenestablecerun derechoindividual;

los argumentospolíticosQtolic¡')se proponenestablecer
un objetivo colectivo.
Los principios son proposicionesque describenderechos:las directricesson
proposicionesque describenobjetivos"(LDS. p. 158).
En otro lugar Du'orkin ha afirmado radicalmenteque los "fafrgutnents of princíple
are right-based'(MP,p. 3).
y objetivossedistinguenentresí por su carácterdistributivo(esdecir.

Los derechos
segúnseasignen
a indii'iduos)'gruposo a la comunidad),
)'por la diferentefuerzade sus
en la discusiónpolítica(LDS, p. 158).Esta distinción"formal" sugiereun

demandas
acercamiento
a la cuestiónmás fundamentalde descubrirqué derechostienen los
quejustifiquenaquellasdemandas
indiriduosa partir de los argumentos que tienenel
carácier
distributivo (LDS,p. 159).
apropiado
3.1.¿QUESOwtos DERECHOS?
Una"finalidadpolítica"Qtoliticalaint)enun sentidogenérico,nosdiceDworkin,es
un estadode cosas,unarazón,queparaciertateoríapolíticacuentaen favor de cualquier
decisiónpolítica que puedapromoverloo protegerlo,y en contrade una decisiónque
demoreo pongaen peligrosu establecimiento

(LDS, p. 159).Dependiendo
de cómo se
distribul'ey delpesodedicharazóno estadodecosastendremos

queparaDu'orkin
"Un derechopolítico es una finalidadpolíticaQtolíticalaim) individualizada.

Un individuotienederechoa ciertaexpectativa, recursoo libertadsi [tal cosa]
tiende a favoreceruna decisiónpolítica [en virtud de la cual] resultará
favorecidoo protegidoel estadode cosasque le permitadisfrutardel derecho,
auncuandoconesadecisiónpolíticano sesirvaa ningúnotro objetivopolítico,
e inclusocuandose le perjudique;y si cuentaen contmde tal decisión,aun
cuandocon ella se sirvaalgúnotro objetivopolítico,el queretraseo pongaen
328

peligro eseestadode cosas.Un objetivopolítico (goaD es una finalidad política

no indivídualizada,es decir, un estadode cosascuya especificaciónno requiere
así ninguna expectativa o recurso o libcrtad en particular para individuos
determinados" (LDS, 159,la cursivaes mía).
Lo que según Dworkin caracterizaríaa los derechospolíticos de otras finalidades
políticas serian las siguientes características:1) Los derechos son expectativas
(opportunilies),recursos(resozrces)o libertades(liberties).2) Los derechosse distinguen
por su peso o fuerzaen casosde conflicto.3) Aquello a lo que una personatiene derecho
debe dársele cuando ésta lo solicita o lo demanda.4) Los derechosson finalidades

.io
lndlvlouallzadas'' -
Raz señalaquetodasestascaracterísticas
queenunciaDworkinpresentan
unaserie
de problemas.
En primerlugar,no quedaclaroquéentiendeDworkin por "opporÍunities";
"resources"o "liberties".ademásde que su lista pareceser demasiado

restrictivat'a que
que él mismoenunciano entradanen ningunade estascategorías:

algunosderechos por
ejemplo.el derechoa sertratadocomoigual.Además.paraRaz.partidariode la reoríadel
estostérminosdejanconceptualmente
beneficiario. abiertala posibilidadde hablarde que
ha¡'derechos
talescomoel derechoa sercastigadoao.
En segundolugar, los derechospuedendistinguirsepor su fue¡za o poder de
desplazara oüas consideraciones.

ParaRaz, es una trivialidaddecir que para cualquier
derechoqueuno puedamencionarsiempreexistela posibilidadde quehayaunarazónmás
débil.de modotal quesi el derechoy la raa,ón

entranen conflictoel derechoanulaa dicha
" Cft., JosephRaz,"ProfessorDworkin'sTheoryof Rights",Political Studies,

Vol. XXVI,
N o . l , 1 9 7 8p, p .1 2 3 - 1 3 7 , p . 1 2 5 .
to ldem.
329

razón.Estono nos muesta que los derechosseanconsideraciones

particularmente
fuerteso
importantesal.Peropareceque lo que Dworkin quieredecir no es esto,sino algo m.is fuene:
que los derechosno puedenser derrotadospor consideraciones

sobreel interésgeneralni
por cualquierot¡a consideración,

salt'o po¡ otros derechoso algunoscasosexcepcionales
que luegoveremos.
Sin embargo,más importante que la supuestaambigüedadque le reprochaRaz a
Du'orkin es su observacióndel hechode que los derechosno puedendistinguirsede ot¡os
valores¡' de otrasrazonespor su pesoo su fuerzaa2.
En tercerlugar, en otro capítuiode LDS, Dworkin dice que
"un individuo tiene un derechoa un acto político determinado,dentro de una

teoríapolítica,si el prohibirlerealizardicho acto,cuandoél lo requiere,no está
justificado dentro de esa teoría aunque, habida cuenta de todas las
circunslancias, los objetivosde la teoría fueran incumplidospor dicho acto"
( L D S .p . 2 5 8 ) .
Para Raz. Drvorkin no quiere decir solamenteque cuandoun acto debe ser
cumplido.su cumplimientopuedeser demandado

(clainted).sino alio más, que Raz
considera
unaaberración:
"queun hombretieneel derecho
a queun actoserealicesólosi
de quesearealizadolo quehacequesu realizaciónseaobligatoria".En este

essu demanda
sentido,el derechode unapersonaa quese le tratecon igualconsideración

y respetono se
estaríaviolandohastaqueéstademandara
quesele respetea3.
En cuartolugar,Raz consideraque la afirmaciónde Dworkin de que los derechos
o'
Ibid.,p. 126.
'2ldem.
o3
lbid.,p. 1 2 7 .
330

políticasindividualizadas
sonfinalidades es trivial si se entiendeen el sentidode que ios
derechostienentitulares(right-holders).
PeroDworkin no estárefiriéndoseúnicamente
a
que los titularesseanlos sereshumanosindividualizados,

sino que aceptaque se puede
hablar de derechosdel Estado, de agrupaciones,

universidades,bancos,sindicatos.
gruposétnicos.etc.ParaRaz,Dworkin usacomosloganla expresiónde que

poblaciones"
los derechosson finalidades con el fin de podermarcarsu distinción

individualizadas.
conceptualentre derechosy objetivospolíticosaa.Para Raz, Dworkin no da razones
suficientespara sostenerdicha separaciónconceptual;las metas colectivasson tan
individualizables
comolo sonlos derechos. a que se refiereno son
Las metascolectivas
sinoaspectos
del bienestar Du,orkin,por su parte,le responde
colectivoo sociala5. quesu
formulaciónde los derechosno excluyeque se puedahablarde "derechosal bienestar",
siempre1' cuandoestosignifiqueque las personas

tienenderechoa un nivel mínimode
que puedeentenderse
bienestar. como la pretensión
de que es injustoque el gobierno
mantengaun sistemaeconómicoen el cual ciertos individuos,familias o grupos
por debajode un bienestarminimo, aun cuandoese sistemaeconómico

permanecen
produzcauna utilidadpromediosuperiorque cualquierotro sistema(LDS, p. 494).Con
ello, lo queDr,l'orkinintentaresaltares el contraste

entrenivelesmínimosde bienestar
¡' el
bienestarcolectivo general.Pero su formulación,como señalaRaz es "radicalmente
ooRazsostieneen diversostrabajosquela gentetienederechoal bienestar. "En el casode

los derechosciviles y políticos de las sociedadesliberales,la principal razónpara la
confusión entrela importanciade un derechoy su contribuciónal bienestardel titular del
derecho,es el hechode quepartede larazónjustificativade tal derechoes su contribución
al bien común";cfr., "Rightsand IndividualWell-Being",enRetioJuris,Vol.5, No.2,
1992,pp. 127-142,p. 138.
45 "ProfessorDworkin'sTheoryof Rights",cit.,p. 128.
331

lncompleta
3.2. CLA,SIFICACIONES
DE IOS DERECHOS
Drvorkin suelehacerreferenciaa distintostipos o clasificaciones

de los derechos.
Habla así de derechos "absolutos", "relativos", "humanos", "universales". "naturales",
"básicos", "morales", "institucionales",'Jurídicos", "abstractos","concretos".La ma¡'oría
de estasdistincionesno estánmas que dibujadasr'. en ocasiones,las utiliza con distintos
significados.Veámoslo.
3.2.1.El pesode losderechos:

losderechos y relativos
absolutos
Los objetivoscolectivospuedenser absolutos,pero no necesariamente.

La
puedeperseguir
comunidad diferentes
objetivosal mismotiempo,y puedeponeren peligro
un objetivoen beneficiode otro.Por ejemplo.puedebuscarla eficienciaeconómica

y al
-escribe-tambiénpuedenserabsolutos:
mismotiempola fuerzamilitar."Los derechos una
teoríapolíticaque sostenga
el carácter
absolutode la libertadde expresión
no reconocerá
razónalguna,a no ser la imposibilidad,parano asegurar

la libertadque éstasuponepara
cadaindividuo"(LDS p. 160).Porejemplo,el derecho

a no sertorturadoesparaDu'orkin
un casode un derechoabsolutoporque"sostenemos
quela torturaseríainjustaauncuando
el interésgeneral"(LDS, p. a9\. Aunque,piensoque Dworkin aceptaría

favoreciera que
podríanexistir excepcionesen casostrágicosen que los derechosabsolutosde otras
correngraveriesgo.
personas
El pesode un derecho[o principio],queno seaabsoluto,lo definecomo el poder
conotroprincipioo conunadirectriz.Los derechos

pararesistirla competencia relativosse
daríanentonces.cuando[un principio] tendríaque cederante otro, o incluso ante una

polÍtica urgente con la cual compite respectode determinadoshechos (LDS p. 160).
"fN]inguna finalidad política seráun derechoa menos que tengacierto peso frente a los
objetivos colectivosen general;a menosque seaimposible derrotarlaapelandoa algunode
los objetivosordinariosy corrientesde la administraciónpolítica, sino que haya que recurrir
a un objetivode especialurgencia"(LDS, p. 161).
de una finalidadpolítica-su condiciónde derechou objetivo-depende

El carácter
de su lugar y su funcióndentrode una mismateoríapolítica.La mismafrase-nos dice
D"r'orkin-podría.dentrode unateoríapolítica.describirun derecho.

1'dentrode la otraun
objetivo;o bien describirun derechoabsolutoo muy fuertedentrode unateoríapolítica.
perorelativamente
débildentrode la otra(LDS,p. 161).Podemos
decir,por ejemplo.que
la libenadde expresión
esun derecho
muyfuertesinmuchasrestricciones,
casiabsoluto.
en
un sistemapolíticocomoel de España;de menorpeso,aunquemuf importanteen Estados
Unidosdondeseaceptan
unaseriede limitaciones
a dichalibertaden algunas que
materias
actualmenteparecenridículas;de mucho menor importanciaen un sistemacomo el
cubano.), caside ningúnvalor en una sociedad

comola de lran. Los diferentes
sistemas
jurídicos no sólo representandiferentesmanerasde realizar los mismos derechosy
principios.
sinoquetambiénpuedenreflejardistintosparadigmas
del Derechoa6.
ou "Un paradignta del Derecho -escribeHabermas-recure a un

modelo de sociedad
contemporánea paraexplicarcómolos derechos constitucionalesy los principiosdebenser
concebidose implementados si en un contextodado tienen que realizarlas funciones
normativasque se les adscúben.Un "modelosocialde Derecho"(...)representa algo asi
como la teoríasocial implícita de un sistemajurídico y, por tantoola imagenque este
sistemaformade su entornosocial.De estemodo,el paradigma jurídico determinacómo
fundamentales
los derechos y los principiosconstitucionales
han de serentendidos y cómo
puedenser realizadosen el contextode la sociedadcontemporánea. Los dos paradignras
más exitososen la historiadel Derechomoderno,que siguencompitiendoaún, son el
JJJ

Du'orkinsueleser descuidado
con los términosque utiliza.En algunasocasiones
utiliza la expresión"universales"4T
para hacer referenciaal carácterabsolutode los
derechos;dice así que los llamados"derechoshumanos"son derechos"universales"
(debiendo
decirquesonabsolutos),
porqueen favorde ellossedisponede argumentos
que
contradicencualquier justificación colectiv4 de cualquier circunstanciaque sea
razonablemente
probableencontraren la sociedadpolítica (LDS, p. a9l. Habrá que
pues.queel carácter"absoluto"o "relativo"de los derechos

entender. tienequever con su
fuerza(posibilidad
deno serdenotables).
3. 2 . 2 .D e r e c h o sb á si co s(mo ra l e s)
y d er echosinstitucionales
ParaDrvorkin,unateoríacorrectade los derechos

deberíadistinguirentre"derechos
básicos",que son los que proporcionan

una justificaciónen abstractoa las decisiones
políticasde la sociedad,
y los "derechos la justificación
queproporcionan
institucionales",
paraunadecisióna travésde algunainstitución

políticaparticular (TRS,p. 93,
1'específica
LDS. p. 161).Respecto
a los primeros,Drvorkines bastante
impreciso;se refierea ellos
comoderechos"básicos"(background).
"nafuraies","humal1os",
"morales"o "e¡t sentido
fuerte".Y respectoa los segundos,suelellamarlestambién"derechosjurídicos" (legal
rights).
-dice-quemi
Veamosun ejemploqueponeparailustrarestadistinción.Supóngase
teoríapolíticaestipulaque cualquierhombretiene derechoa la propiedadde otro si la
burguésdel Derechoformaly el del Derecho<materializado>

del Estadodebienestar";
Cfr.,
JürgenHabermas, BehreenFactsand Nornts,PolityPress,Cambridge,1996,63l pp.,pp.
t94-195.
o7Véasemásabajoel inciso3.2.5.
334

necesitamás.En la sociedadno tengoningún"derecholegislatil'o".es decir.no tenso
derechoinstitucionala que el órgano legislativopromulgueuna ley que viole la
a una decisiónjudicial que permitael robo.

ni tengoderechoinstitucional
Constitución.
Aún asípodríamantener
mi demanda queel pueblo,comotal. estaría
básicasosteniendo
la Constituciónpara abolir la propiedad,o quizá inclusosi se

justificadosi enmendara
rebelaray derribarapor completola actualformade gobierno.Quienpartede esateoría-
que cadahombreconservaun derechobásicoresidualque

nos dice Du'orkin- sostendría
justificaríao exigiríatalesactoso queno tienederecho

aunconcediendo alsuno
institucional
( L D S.p . 1 6 1 -1 6 2 ).
significaexcluir que un juez tengala

La noción de "derechosinstitucionales"
alternativade decidir en base a lo que podría sen'ir al bienestargeneral,o bien
directamente
considerando morales.Un juez sureño.antesde la GuenaCivil
los derechos
en EstadosUnidospodría,por ejemplo,habercreídoque los esclavostienenun derecho
moral a ser libres;pero comojuez tieneel deber(institucional)

de aplicarlos derechos
deesclavosas.
delosposeedores
institucionales
Sin embargo,el esquemade Dworkin sobreel Derechoviene a complicamosel

'Jurídicos"
asunto.En principio, se puededecir que Dworkin aceptaque los derechos
de la legislación,
derivande la Constitución,
(institucionales) judicialeso de
de decisiones
Pero la llamada"Tesis del DerechoNatural" que

otro tipo decisionesautoritativasae.
'8 VéaseRonaldDworkin, "The Law of the Slave-Catchers", TimesLiterary Supplentent.

Diciembre5, 1975, p. 1437.
oeVéaseel capítulo4 de LDS, "Los casosdificiles",en especial
pp. 176a i88. También
JamesW. Nickel, "Dworkin on the Nature and Consequences of Rights", GeorgiaLav'
Revíeu,,No. I 118.
1l, 1977,pp.I I 15-1142,p.
33s

moralest''
de consideraciones
Du.orkinsobreel Derechohacequeéstedependa
mantiene
obligatoriouno tieneque saberqué es

Segúnestatesis.parasaberqué esjurídicamente
De ahíque.en ocasiones,
obligatorio.
moralmente decisiones'
Du'orkinnieguequealgunas
de la legislacióno de algunaotra autoridad.seanjurídicamente

norrnas,etc.,emanadas
Además,afirmaque cieno tipo de

porqueno pasanel test de moralidadsl.
r.inculantes
los precedentes,
sonDerechono en virtud de la legislación, o la
la costumbre
estándares
obligatorios.
prácticajudicial,sinoporquesonmoralmente
los problemasqueplantealo anteriorcon un ejemplode Dworkin en

Obsen,emos
moralestienenque serjurídicamente
contodaclaridadcómolos derechos
quesenruesrra
de derechos
El ajedrezofreceun ejemploparadigmático Los
institucionales.
obligatorios.
y
derechosque tienen los jugadoresde ajedrezson fijados por reglasconstitutivas
quepenenecen
regulatiyas torneo.En estesentido,nos
al juegomismoo a un determinado
dice Du'orkin.el ajedrezes una instituciónautónomadondeno cabeapelara la moral
(LDS, p. l7l). Aunque la autonomíainstitucionalaísla el deberinstitucionalde un

no estotal,ni
funcionariode la mayorpartede la moralidadpolíticabásica,el aislamiento
nos dice Dworkin, que en un tomeode ajedrezuna

siquieraen el ajedrez.Supongalnos'
to Cfr.,JosephRaz,"Professor Du'orkin'sTheoryof Rights",cit.,p. 133'

t' U; á¡.rnpiopodríaser el casode una le)' que establece el transportegratuitoparalos
queDrvorkinparecesugerirquedeberesolverse -intuyo
panoquiales,
niños¿é las escuelas
que negativamenre- ácudiendoa la ideageneralde libertadreligiosa(LDS, pp. 177'179).
dondeDworkin establece la relación
Én Uri's Entpire,es en la etapa"postinterpretativa"
por ello en el casodel Derechoinjusto,como el nazi, sóloen
entreel Dereóhoy la moral.
se podría decir con correcciónque el Derechonazi es
un sentido o.preinterpretativo"
una
Derecho,*u, .n la etapa"postinierpretativa"no debe ¡esultar dificil comprender
en un
afirmaciónquediga qu. Dlrechonazino es "en realidad"Derecho,o es Derecho
"t
sentido,.degineraáo"
o queesDerecho "incompleto"; Cfr.,IJ,pp. 81-83.
336

regla estipuleque el árbitro declara¡áperdidala partidasi uno de los ju-eadores

inita
al otro duranteel juego (es 1o que ocurrió con un contendiente

"inazonablemente" de
El lenguaje
a quienésteacusode irritarle"inazonablemente").
Bobb1,'Fischer. de lasre-elas
como una irritación "irrazonable".Para

no puedenresolverlo que debe considerarse
Du'orkin,en estecasoel juez no tieneque legislardentrode la "textura"abiertade una
de la reglade pérdidaque
reglaimprecisa,sino que tiene que llegara una interpretación
protejael carácterdel juego del ajedrez,es decirque seacoherente

con las características
deljuego.En principio,el juez debepartirde queel ajedrezno esunjuegode azarsinoun
luego,dentrode estegénerosedebedistinguirel ajedrezde otrosjuegos

juegointelectual;
comoel póker.enquela capacidad psicológica

de intimidación la pregunta
esfundamental;
dentrode un juegocomoel
quefinalmentese haríael juez es quésignifica"irrazonable"
El juez debeaportarunateoríageneralqueexpliquequédecisiónexigeesateoría.
ajedrez.
en el casode esainstitución,)' por quéuno de los dosjugadorestieneun derecho1' el otro
de Fischerno teníaderechoa que la partidacontinuaraes porquela

no. Si el contrincante
justificabaqueel árbitrointervinieray, ental caso,Fischer

entendida,
regla.adecuadamente
a ganar(LDS,pp.172-175).
teníaderecho
Sin embargo,en el ejemplode Du'orkin no quedadel todo claro cuál es la regia
moral que aplica el árbitro,aunquepodemospensarque se trata de una regla de jugar
limpio (fair play). Comopuedeverse,el modelode Dworkines,comodiría Muguerza,un
intento denodadopor aproximarel Derechoa la éticas2.El mis.o Dworkin escribe
s2Véase,Javie¡Muguerza,"La alternativadel disenso",en GregorioPecesBarba(ed.),E/

Fundamentode los DerechoslIuntanos",Ed. Debate,Madrid,1989,pp. l9-56, p. 27.
337

a Hart:
aludiendo
"Si queremos definir los términosde nuestracienciajurídicade modoque nos

iluminen la estructurade las decisionespolíticascomplejas,debemostener
cuidadode no romperdel todo la conexiónentrelos derechos jurídicosy los
morales(...) El conceptode derechojurídico (legal right) es un concepto
conrrovertido(contested) y, por ello, no estáregidopor condicionesnecesarias
impuestas
l,suficientes porreglasdellenguaje"s3
Dworkininsisteen queunade sustesisprincipales

es
"...1aidea crucialde que los derechosjuridicosdebenser entendidos

como
especiesde derechosmorales.(Claro que yo pued-gafirmar esto y seguir
manteniendo quealgunasleyesinjustassonDerecho)"s4.
Ahora bien, según Du'orkin, no todos los derechos,ni siquieralos derechos
representan
constitucionales, morales(LDS, p. 285).ParaDworkin,el término
derechos
cuandohablamosde que alguientiene

"derechos"se suele emplearengañosamente
cuandoqueremos
"derecho"a actuarsegúnsusprincipioso a seguirsu propiaconciencia;
convicciones,
segúnsussinceras
decirqueno hacemal enproceder en
auncuandoestemos
con ellasy aun cuando.en vinud de directricesrecibidaso por otrasrazones.

desacuerdo
obligarloa actuaren contrade ellas(LDS, pp.282-28.3¡ss.

debamos Perouna característica
53RonaldDworkin,"A Replyby RonaldDworkin",cit.,p. 259.

5olbid.,p.260.
55Esresentidoal que serefiereDworkines el de privilegioo libertadde Hohfeld,aunque
comoescaracterístico quenormalmente
en él no sueleutilizarlos conceptos seutilizan.De
esta forma, continuandocon su explicación,hay una clara diferenciaentre decir que
alguientienederechoa haceralgoy decirqueestá"bien" quelo haga,o queno hace"mal"
en hacerlo.A la inve¡sa,es posiblequeestébienquealguienhagaalgoy, sin embargo,no
tengaderechoa hacerlo,en el sentidode que no estaríamal que alguieninterfiriesesu
inrento(LDS, p. 282).Estadistinciónsueleacarrearproblemas, dice Dworkin, cuandolo
único que se quieredecir es negarque estámal que un individuo hagaalgo, por ejemplo,
decimosque un prisionerotiene"derecho"de tratarde escaparse cuandoqueremosdecir
queno tieneel deberde no intentarlo.Estesentidodel término"derecho"(comoprivilegio)
serialo que Dworkin considerael "sentidodébil". La palabra"derecho"tiene diferente
fuerzaen diferentescontextos.ParaDworkin,en la mayoríade los casos,cuandose dice
338

morales.
de losderechos "en sentidofuerte",quesetienencontrael gobierno
o derechos no
de quesetengaconciencia
depende implicaqueel gobiernono nos
de ellos;su existencia
moralcontrael Estadosi
lospuede(debe)negar.Porejemplo,"un hombretieneun derecho
por algunarazónel Estadoharíamal tratándolode ciertamanera,auncuandoal hacerloasí
favorecierael interésgeneral.Así, un niño negro tiene derechomoral a recibir igual
esaeducación.
por ejemplo,si estámal que el Estadono le proporcione
educación, aun
comotal sufrapor ello" (LDS,p. 219).

cuandola comunidad
Finalmente,Du'orkin consideraque detrásde su idea no hay ningún supuesto
que los hombrestienen;

ontológico,que supongaque los derechosson cosasfantasmales
"simplemente. queunaafirmaciónde derechoesunaclaseespecial(enel sentido

demuestra
de restringida)de juicio referentea lo que estábien o estámal que haganlos gobiernos"
moralescontrael Estadosonun juicio

los derechos
(LDS.p. 219).Segúnestaafinnación,
a lo queestábieno mal queaquélhaga.

devalor.respecto
3.2.3.Derechosconcretosy abstractos
Unateoriacorrectadistinguiríatambién,segúnDu'orkin,entrederechos
concretos
1'
y por ende,entreprincipiosconcretos
abstractos, Setratade unadistinciónde
y abstractos.
grado."Un derechoabstractoesunafinalidadpolíticageneralcuyoenunciadono indicade
quémanerase ha de compararel pesode esafinalidadgeneralcon el de otrasfinalidades
o a qué compromisose ha de llegarentreellas.

circunstancias,
políticas,en determinadas
quealguientiene"derecho"a haceralgo,lo quesequieredar a entenderes queestaríamal

interferirlo,o por lo menosque parajustificar cualquierinterferenciase necesitaalgún
fundamento especial(LDS,p.282)'
339

en estesentido(...) Los derechos

Los grandesderechosde la retóricapolíticason abstractos
conqetos.por su parte.son finalidadespolíticasdefinidascon mayor precisión.de manera
que expresanmás claramenteel peso que tienen contra otras finalidades políticas en
determinadasocasiones"(LDS, p. 162). Supongamosque se dice que r¡n periódico tiene
derecho a publicar planes de defensaclasificadoscomo secretos,siempre y cuando su
publicaciónno signifique un daño fisico inmediatopara las tropas.Este derechoreconoce
un conflicto entre el derechoabstractoa la libertad de expresiónpor una parte, 1', por la
otra,los derechosde los soldadosa la seguridady las necesidades

ugentesde la defensa.
Siguiendoa Mill, Dworkin sostien€que cuantomás limitado (concreto)es o l
puededecirseque es absoluto(LDS, nI'

alcancede un principio,con más verosimilitud
375) 5 ó .
Los derechosabstractosproporcionanargumentosen favor de los derechos
la reclamación
peroparaDi.l,orkin
concretos. esmásdecisivaquela
concreto
de un derecho
(LDS,p. 162)51.
de uno abstracto comoargumentos
La ideade Dn'orkinde los derechos
sóEl principiode Mill que señalaquela autoprotección es el únicoobjetivopor el cual el

hombreestáautorizadoparainterferirla libertadde acciónde cualquierotro, como dice
Du'orkin,es muy limitado en su alcance,)¡a que sólo se aplica en aquellasocasiones,
relativamente raras,en quesepidea un gobiernoqueprohíbaun actosin másrazónquesu
peligrosidadparael actor (comoseríael casode conduciruna motocicletasin casco),o
basándose en que es ofensivoparalos estándares eomunitariosde moralidad(comoel caso
*Mill
de las prácticashomosexuales, o la publicacióno lectu¡ade materialpomográfico).
considerabatambién que su principio era lo suficientementelimitado como para ser
absoluto,aunqueenestoquizásehayaequivocado..."(LDS, p.374'375).
57Puededarseel casode queun derechoconcretoseaun derechoabsoluto,por ejemploel
derechode una madrea no ser torturadapor su hijo. Véaseel artículode Alan Geu'irth,
"Are There Any Absolute Rights?", en Jeremy Waldron, Theoriesof Rights, Oxford
UniversityPress,1984,pp. 9l-109, p. 107.El problemavendríaa ser el de cuándoun
derechoabstractoes un derechoabsoluto.ParaDworkin,el criterioes que se impongana
cualquierconsideración utilitaristay a otrosprincipios,perono quedaclaroquehayaalgún
340

que justifican una decisiónpolítica,se podría expresartambiéncon la noción de razones
El que para Du'orkin sea ''más

para la acción. aunqueél no utiliza esa terrrinologías8.
a una cuestión
decisiva" la reclamaciónde un derechoconcretose debe. segurarnente.
práctica, es decir, a que son los derechos concretos los que operan como una razón
perentoriapara la decisiónjudicial, )'a seanegandoo confirmándolos,para resolr¡erun caso
d i f í c i l( L D S ,p . 1 7 1 ) .
frenteal Estadoy derechos

3.2.4.Derechos frentea losconciudadanos
Dr,r'orkin
utilizaimplícitamente
estadistinción. justificanunadecisión
Losprimeros
políticaqueexi,ee gubemamental;
la acciónu omisiónde algúnorganismo los segundos
candidatoclaroa ocupareselugar,salvoel derechoa igualconsideración y respetodel que

luegonosocuparemos; ni siquierael derechoabstractoa no sertofiurado.Geu'irthda tres
criteriosparaque.a pesarde las especificaciones (excepciones) que se hagan.se pueda
seguirconsiderando a un derechocomoabsoluto, a saber:1) la clasede especificación que
puedeincorporarse al derechounicamente puedesertal quede comoresultadoun concepto
que reconocibleparael pensamiento prácticoordinario.Esto excluyederechosque estén
"sobrecargados de excepciones", así como aquelloscuyaaplicaciónrequeriríacomplicados
cálculoutilitarios(p. 95); 2) las especificaciones tienenqueserjustificables a trar'ésde un
principiomoral válido...(p. 96); y 3) que se excluyacualquierreferencia a las posibles
consecuencias desastrosas desatisfacer o seguirun derecho (p.97).
La mismaideade GewirthIa expresaFranciscoLaporta:"Se diceque los derechos
humanossonabsolutos(signifrcando en realidadque son"prima facie")porqueen casode
conflictocondemandas moralescolectivaso condemandas individualesno constitutivas de
derechos, logranimponersea ambas,desplazándolas. O dichode otro modo,los derechos
humanosson concebidoscomo los requerimientosmoralesmás fuertesque se dan en el
discursomoral y, por tanto, sólo puedenser desplazados por requerimientos morales
equivalentes en conflicto con ellos, es decir, por otros derechos humanos...": "Sobre el
conceptode derechos humanos",Doxa,No.4, Alicante,1987,pp.2346, p. 41.
58 Esta idea de que los derechosabstractosproporcionanargumentosa los derechos
concretosla encontramosdesanolladaen Nicholas Reschery en Hare, para quienes
suscribirun valor implicaque sele debetomarcomoguíade la conductay, además, sin'e
comocriteriode valoración (de justificación o de crítica).
Desanollando una ideasemejante
a la de Du'orkin, Atierua y Ruiz Manero sostienenque una regla de mandatosupone
concreciones, relativasa las circunstancias genéricasque constituyensus condicionesde
341

justificanuna decisiónde coaccionara individuosparticulares.

El derechoa una vivienda,
en caso de aceptarse.sería un derecho frente al Estado,mientras el derecho al pago de
daños y perjuicios por incumplimiento de contrato sería un de¡echo frente a los
El casode un derechocomo el de la libenadde expresiónparticiparía.por

conciudadanos.
lo general,de ambascategorías.(LDS, p. a9\.
3.2.5.Derechos y especiales
universales
Antes t'imos que Dworkin usa en ocasiones

el término"universales"para hacer
referenciaal carácterabsolutode los derechos,es decir, para hacer referenciaa su
tambiénafirmaquelos derechos
o peso.Sin embargo.
importancia sonlos que
universales
(conla solaexcepción
la teoríapolíticaestipulaparatodoslos individuosen la comunidad
de quienes por incapacidad

estánafectados o sometidos y los especiales
a un castigo), son
paraun sectorde la comunidad,

los que se estipulansolamente o inclusoparaun solo
políticosson derechosuniversales
miembro.Du'orkinda por sentadoque los derechos
(L D S,p . 4 9 9 ) 5e .
aplicación,devalores.Cfr.,LasPiezasdelDerecho, Ariel,Madrid,1996,p.l4l.
t' ParaFranciscoLaporta,uno de los rasgosformalesque se predicade ios derechos
humanoses la uniyersalidad."La <universalidad> como predicadode los derechos
humanoshace usualmentereferenciaa los titulares de esos derechosy reviste una
significaciónmaterialo de contenidocon respectoa ellos.Lo que trataes de determinar
materialmentea los sujetosa quienesse adscribentales derechos.Y el rasgo de
<universalidaósignificaquelos derechos humanosseadscriben atodoslos sereshumanos.
Mientrasque la universalidadpuramentelógica admiteincluir en el enunciadouniversal
cualquiercircunstancia del caso,condicióndel sujetoy característicasdel contexto(...)
que
Basta,al parecer, se cumpla con el requisitomínimo de <serhumano> paraque tales
derechos cfr., "Sobreel conceptodederechos
le seanadscritos..."; humanos",cit.,p.32.
342

Y tOS CASOSDIFIC'LES
DE PRINCIPIO
3.3.LOS ARGUMENTOS
jurídi:a giraen tornoa
En los casosdificiles,afirmaDworkin.la argumentación
que
conroyertidoscomo "contrato"o "propiedad".pero ha¡' dos conceptos
conceptos
tienenespecialimportancia:
de .'intención" sin'e
o "propósito"deunanorrnao deunalel'.Esteconcepto
1) El concepto
de puenteentre la justificaciónpolíticade la idea generalde que las lel'escrean
derechos,y aquelloscasosdificiles que planteanqué derechosha creadouna lev
(LDS,P. 176).
determinada
en las normas
2) El conceptode principiosque están"en la base"o "incorporados"
jurídicaspositivas.Este conceptosin'e de puenteentrela justificaciónpolítica de la
debenserdecididos
doctrinade queloscasossemejantes aquellos
demanerasemejante,v
casosdificilesenqueno estáclaroquéexigeesadoctrinageneral(LDS"p. 176)ó0.
definenlos derechos
Juntosestosconceptos de
jurídicoscomounafunciónespecial
políticos.Sonrecursos
los derechos de algunateoríapolíticageneralque
parala aplicación
sobre
de un sistemajurídico,a problemascontrovertibles
justificalasprácticasestablecidas
(LDS,PP.176-177).
losderechos
Aquí es dondeentraen juego Hércules,el juez dotadode virtudessobrehumanas

jurídico
que imagina Dworkin. Hérculesdebe organizaruna teoría sobre un sistema
ó0Aquí resultaríaútil la distinciónquerecogenManuel Atiera y JuanRuiz Maneroentre

principiosexplícitose implícitos.Los primerossonprincipiosformuladosexpresamente en
Ll ord.na-iento jurídico, y los segundosson principiosextraídosa partir de enunciados
presentesen el órdenamiento jurídico. La modificaciónde las reglas o de principios
explícitos generaconstantemente nuevos principios implícitos. Cfr., Las Piezas del
Derecho,cit.,PP.6 Y 18.
343

determinado.configuradacomo un conjuntocomplejode principiosy directricespolíticas
que justifique ese esquema de gobierno; debe enriquecer esa teoría refiriéndose
ahernativamentea la filosofia política y a los detallesinstitucionales;debe generarteorías
posiblesquejustifiquenlos diferentesaspectosdel esquemay ponera pruebadichasteorías
en función de la institución global. Cuandoestalabor concluye,debeelabo¡arlos conceptos
de que sevale la teoríatriunfante(LDS, p. 179).

controvertidos
de ''intención"
En los casosen los queel juez debeaplicarla ley operael concepto
o
operael de principiossub¡'acentes
de esale1'.mientrasqueen el casode los precedentes
en el ContntonLsu'. El deberdel juez, afirmaDworkin, es mostrarque su

incorporados
-y por ende,justa-y dichodeberno lo

con principiosestablecidos
decisiónes congruente
conotrasdecisiones
sonincoherentes
cumpliríasi losprincipiosquecitacomoestablecidos
quetambiénse proponeconfirmar(LDS,p. 190).Latécnicadeljuez Hérculesestimulaa
losjuecesa formularsuspropiosjuiciossobrelosderechos
institucionales6l.
políticos
de principio gozande prioridadfrentea los argumentos
Los argumenros
(poticy). Dworkin afirma tanto que los juecesjustifican normalmentesus decisiones
de principio,comoque debenhacerloasí.Es decir,su tesises tanto

medianteargumentos
u' Estees uno de los puntosclavedesdeel cual Dworkin formulasu teoríadel Derecho
como concepto interpretativo.En Lav"s Entpire, Dworkin identifica tres tipos de
la científrcay la creativa.La intenciónjuegaen cadauno
la conversacional,
interpretación:
de estostipos de interpretaciónun papeldistinto.Du'orkinrechazaque los métodosde
basados
interpretación en la conversación,dondesebuscala intencióno motivosdel autor.
seael idóneoparaaplicarsea las prácticassocialeso al arte.La interpretación creativa,no
estantouna cuestiónde intención del autor de una obra de arte o de algúnparticipante
de
unaprácticasocial,sinouna cuestiónde construcción, en el sentidode que los propósitos
son atribuidospor el interprete,estees el método que consideramás apropiadopara la
de lasprácticassociales.
interpretación Véase,IJ, pp. 47-57.
344

descriptivacomo normativa.Su aspectodescriptivo,segúnDu'orkin.logra explicarla
Una explicaciónpoco usualcomo

actualde la instituciónde la adjudicación.
estructura
normativoofreceunajustificación
el mismoDworkin.El aspecto
reconoce políticadedicha
estructura(LDS, p. 198). JosephRaz ha llamado a esta tesis de Dr,r'orkinla "tesis
consen'adora"ó2. queel aspectodescriptivoquele otorgaDworkinno seapo)'a

Razsostiene
evidencia.por lo que para¡efutarlao confirmarlaseríanecesariouna extensa

en nin_euna
de la tesis,segúnRaz,seapoyaen dosargumentos:
revisiónde casos.La parteprescriptiva
el argumentode la autonomíainstitucionaly el argumentode la equidad.Por unaparte.la
y deberes
no es masquela aplicaciónde la doctrinade los derechos
TesisConsen'adora
a los tribunales,en el sentidode que debenactuarsobrela basede una

institucionales
ideologíajurídica,estoes,unateoríapolíticaquejustifiquelas leyesexistentes.
ParaRazel
argumentofracasaporque no distingue entre justificar un estándarI' justificar la
confomridadcon dicho estándar.Un estándarpuedejustificarsepor su contenidoo por
independientes
argumentos puedejustificarseauncuandoel
del contenido.La conformidad
seainjustificado.
obedecido
estándar justificadaen participar
Si la genteestámoralmente
justificadapara
de una instituciónde ello se sigueque estámoralmente
en las actividades
seguirsusreglasy prácticas.Pero no se sigueque susreglasy prácticasesténjustificadas,
estéjustificada.Perosi lasreglasy
estoes,no sesiguequela ideologíade lasinstituciones
las prácticasno estanjustificadasentoncesno hay razón para seguirla ideologíade una
institucióncuandosedecidencasosqueno estánregulados63.
ó2Cfr.,"Professor
Du'orkin'sTheoryof Rights",cit.,p. 134.
ó3ldem.
345

Porotrolado.el argumento parafundamentar

de la equidadquesepresenta la tesis
delosderechos.
segúnRaz,sirveigualparalosobjetivos.
"Dworkin sostiene queno puedehaberargumentos similaresparala equidaden

contradel gobiernoen la persecuciónde objetivos,)¡aque puedeperseguirun
objetivode maneragradualy ocasional:adoptando unareglaquelo promueva,
pero no otras que igualmentepuedenpromoverlo,etc. Pero tal acciónestá
justificadapor la necesidadde perseguirotros derechosy objetivos.Una
necesidadsimilar puedejustificar ocasionaly gradualmente una acción en
defensa de un derecho. En contra del argumento de Dworkin. los
requerimientos se aplicancon igual fuerza y en el mismo
de consistencia
sentidotantoa losderechoscomoa losobietivos"64.
La equidadque consisteen tratar casosigualesde maneradistinta,segúnRaz, no
entra en juego como supone Dworkin. en la justificación de los casos dificiles. Es
meramente la queentraenjuego:supóngase
la racionalidad primeroqueun precedente
es
justo y su justificaciónr'álida.Estoes.hay unabuenarazónparadecidiren estesentido
todoslos casosA, B, C. Si esasí,el presente

casodebería
serdecididoasíbajoel supuesto
de queha¡'buenasrazones(económicas, morales,las quefueren)parahacerlo.La

sociales,
equidadno estáimplicadaen absoluto, y no la equidadla querequiere

es la racionalidad
por otro lado, que la decisiónprevia está

actuar sobre buenasrazones.Supóngase,
y que no es posibleningunajustificaciónválidade la misma.¿Podríauno

equivocada
invocarla equidadahora-se preguntaRaz- para contar,en un nuevocaso,con un mal
principiosólo porquees partede una mala ideologíaque 'Justifica"un cuerpode le¡'ssr
Parecríaquela equidad,si esrelevanteparaalgo,requierequelos malosargumentos

no se
apliquenal nuevocaso.Aunque,como ve Raz,estoes otra vez el dictadode la simple
óolbid.,p. 135.
346

paranadaós.
razón.vla equidadno estáinvolucrada
En general, paraDrvorkinestánjustificadas.
políticas
lasdirectrices por los
también.
preexistentes.
principios1'porlosderechos deprincipioquehacen
perosólolosargumentos
referenciaal sistemade derechospuedenpreservarla conexiónintemaentrela decisión
jurídicocomoun todoóó.
normativadel sistema
respectoa un casoindividualy la substancia
COMOTRIUNFOS
4. LOSDERECHOS
escribeDworkin:
En la introducciónde TakingRightsSeriously
"Los derechos sontriunfospolíticosen manosde los individuos.

indii'iduales
Losindividuostienenderechos cuando, por algunarazón.unametacolectivano
es justificaciónsuficienteparanegarleslo que,en cuantoindividuos,desean
tenero hacer.o cuandono justificasuficientementeque se les impongaalguna
pérdida o perjuicio"(LDS,p. 37).
Se ha señaladoque Dworkin es muy ambiguocuandohablade los derechoscomo
se refierea ellos como "triunfosfrenteal poderpolítico''.pero

triunfos;en ocasiones
también"contrael Gobierno","contrael utilitarismo",e incluso"frentea lasmayorías"ó7.
4.1. LOS DERECHOSCONTRAEL GOBIERNO
y especialmente
Dwo¡kin nos diceque el conceptode los derechos, el conceptode
los derechosconfra el Gobiertoó8,encuentrasu uso más naturalcuandouna sociedad
o a un objetivocomúnno
políticaestádivididay cuandolas llamadasa la cooperación
ó5ldem.
uuJürgenHabermas, op. cit.,p. 208.
67Cfr. Rafaelde Asis Roig, "Dworkin y los derechoscomotriunfos",en AgustínSquella
(ed)^RonaldDu'orkin.Estudiosensu Hontenaie, cit.'pp. 161-181.
68CuandoDworkin utiliza la expresión"Government"la traducciónal españolconvendría
que fuese"Estado"y no "Gobierno";sin embargo,utilizo estaúltima por ser la que se
utilizaenLDS.
347

encuentraneco (LDS. p. 276). Su punto de partidaes la afirmacióncontrovertiblede que
los ciudadanos
tienenalgunosderechosmoralescontrasu Gobiemo.cosaque al pareceren
EstadosUnidos todos aceptaríanque así es. La cuestiónimportantepara Drvorkin son las
implicacionesque conllevaaceptaresto.De aquí su reclamode que el Gobiernose tome los
derechosen serio..locual implica que sigauna teoríacoherentede lo que sontalesderechos
y que actúecongruentemente
(LDS, p.278).
Los derechosmoralesen contra del Gobierno son derechosen "sentido fuerte"; con
esto nos quieredecir nuestroautor que no son meraslibenades(privilegiosen sentido
sino que el Gobiernotiene el deberde no interferir(es decir, que son

hohfeldiano).
pretensiones
cuvocorrelativo
esel deberdeomitir):
"La afirmaciónde quelos ciudadanostienenderechoa la libertadde expresión

debeimplicarqueestaríamal queel Gobiernoles impidieseusarde ella,aun
cuandoel Gobiernocreaquelo quehande decircausará másmal quebien.La
afimraciónno puedequererdecir(...)únicamentequelos ciudadanos no hacen
mal en decir lo que piensan,aunque. el Gobiernose resen/eel derechode
quelo hagan"(LDS,p. 284)"'.
impedirles
ueNeil MacCormickha observado queDworkindefinelo queesun derechoen estesentido,

entérminosdedeber,esdecir,en términosde lo queel Gobiernotieneel deberde no hacer.
La posiciónde Dworkin,segúnMacCormick,podríasalvarsesolamente si nosdice queel
deberen cuestiónestábasadoen algúnderechoindividual.Peroen tal caso,la definición
seríacircular:Una personatendríael derechosi tiene un derechotal que el Estadolo
perjudicaríaprir'ándolode é1.Lo cualsegúnMac Cormicknosdejasin aclararquécosaes
un derecho.Paraesteautor,Drvorkinno setomaen seriola reflexiónsobrela naturaleza de
'The
los derechos. Cfr., "Takingthe RightsThesis'Seriously",en su libro LegalRightand
Social Dentocracy.Essaysin Legal and Political Philosophy,ClarendonPress,Oxford,
1982,pp. 126-153, p. 143.Compartola obsen'ación de MacCormick tansóloen el sentido
de que la definiciónde derechode Dworkinesentérminosdel deberdel Estado,perono las
razonesqueda paraafirmarquedichadefiniciónes circular.El problemade la concepción
de MacCormick,como vimos en el capítuloanterior(par. 4.6.1,nota 106), es que los
deberes los derivade los derechos, esdecir,queparaqueexistaun debertienequehaberun
derechoprevioquejustifiquetal deber.Comodijimos,un deber(y unaprohibición)pueden
derivarsedirectamente del valor (o del bien que se consideravalioso)sin necesidadde
afirmarquepreviamente existeun derecho.El problemade la circularidadde la definición
34 8

Hastaaquíla caracterización comotriunfosesmeramente

de los derechos formal.es
en el sentidode Hohfeld.Perova1'amos
pretensión
decir.seríanderechos al centrode la
contrael Gobierno.
tienenderechos
cuesrión.CuandoDworkin dice que los ciudadanos
esodebequererdecir quelos cálculossobrela

comoel derechoa la libenadde expresión,
utilidadgeneral,estoes,los cálculosparaproducir,en términosgenerales,

másbeneficio
El sentidode Ia afirmaciónde Ds'orkin

parafundamentarlos.
que daño,no sonsuficientes
es que los individuostienenuna "especialproteccióncontrala ley cuandoestánen juego
(LDS,p. 285).
susderechos"
jurídicos,ni siquieratodoslos derechosconstitucionales,

No todoslos derechos
derechosmoralesen contra del Gobierno,tan sólo los llamadosderechos

representan
cadados años,a pesarde

Un derechocomoel de votarpor un congresista
fundamentales.
no es un derechoen estesentido;en cambio.un derechocomola

estaren la Constitución
representa
libe¡taddeexpresión contrael Gobiernoenel "sentidofueñe".
un derecho
Drvorkinparecequerermafizarsu tesisal sostenerque su concepciónno significa
parainvalidaresederecho"(LDS,p.
afirmarqueel Gobiemo"no tiene nuncajustificación
claras:la protecciónde derechosde

285). Sin embargo,sólo contemplados excepciones
(LDS,p. 236).ParecequeDworkindudaen aceptarquela

otrosy el impedirunacatástrofe
obtenciónde un beneficiopúblico "claro e importante"sea una excepciónmás para
y pareceque se inclinafinalmentepor una respuesta

desplazara un derechofundamental
estoúltimo -escribe-comojustificaciónposibleno estaría

negativaya que "si reconociera
tomacomocorrelativos
de Dworkines quesimplemenie al derechoy al deber,con lo cual,
del derecho.
comopiensaMacCormick,no aclarala naturaleza
efectivamente,
349

colocando
al derechoen cuestiónentrelos más importantes (LDS. p.
o fundamentales"
286).Lo que es claro es que el Gobiernono estájustificadoparainvalidarun derecho
en el juicio de que"es probable"que,entérminosgenerales,

basándose su acciónproduzca
un beneficio
a la comunidadTo.
"Ningúnsentidotendríajactarnosdequerespetamos los derechosindividualesa

menosqueello lleve implícitociertosacrificio,y el sacrificioen cuestióndebe
serque renunciemos a cualesquiera beneficiosmarginales que pudieraobtener
nuestro país al dejar de lado estos derechostoda vez que resulten
De modoqueel beneficiogeneral
inconvenientes. no constituye unabuenabase
pararecortarlos derechos,ni siquieracuandoel beneficioen cuestiónseaun
incrementodelrespetopor la ley" (LDS.p. 288).
4 . 1 . 1 .L o s d e r ech o sco n tral a ma yo ría
Los derechossuelenentraren conflicto:entonces.

Dworkin hablade "derechos
concurrentes".
Cuandodos de¡echosindividualesentranen conflicto,la función del
Gobiernoes decidir)' protegerel derechoque seamásimportante

a costadel que lo sea
El problema
menos.Hastaaquíno ha1'problema. surgecuandolos conservadores
presentan
el principiodel respetoa la ley,no comoun argumento

queapelaal beneficiogeneral,
sino
apelandoal "derechomoral de la mayoríaa hacervaler sus leyes,o al derechode la
sociedada mantenerel gradode ordeny seguridadque desea"(LDS, p. 289).El derecho
to Una consecuencia de su afirmaciónes que cuandouna ley invadeinjustamentelos

derechosque tiene un individuoen contradel Gobierno,entoncesel individuotiene "un
derechomoral" a infringir dichaley (LDS, p. 286).Dworkin discrepade la que denomina
tesisde los conservadores sobrela obedienciaa las leyes,quesostieneque,aunqueunaley
seamala,hayrazonesindependientes quequiá la justificancomoel principiodel respetoa
la ley que sostieneque si una ley no se respetael respetoa las demásleyes,y la sociedad
comotal, se resienten.ParaDworkin estees un argumentobasadoen cálculosde logros
utilitarios,lo cualno justificaquea un hombrese le impidael ejercerun derechocomoel
de la desobediencia civil (LDS,p. 287-288).
350

individualde desobedecer tendríaquecontraponerse

leyesinjustasentonces al derechode la
ma1,oría.
Du'orkin no niega que exista un derechode las ma¡,oríaso un derechode la
sociedad. pero excluye la posibilidad de que dicho derecho pueda arnenzar
justificadamente
la invasiónde un derechocontrael Gobierno.Así, un derechocontrael
Gobierno"debe ser un derechoa haceralgo aun cuandola mayoríapienseque hacerlo
estaríamal, e inclusocuandola mayoríapudieraestarpeor porqueese<algo>se hasa"
(LDS, p. 289). Dworkin nos dice que debemosreconocerel carácterde 'oderechos
sólo a los derechosde otrosmiembrosde la sociedaden cuantoindividuos,

concurrentes"
los "derechosde las mayorías"no puedencontarcomojustificaciónparadejarde lado los
implicaparaDworkin dejarde
derechosindividuales.La ideade "derechosconcrurentes"
(LDS,p. 289).
ladodepartede quiénestéla mayoríacuandosereclamaun derecho
y r espeto
4 . 1 . 2 .L a d i g n i d a dy l a i g u a lco n sider ación
en contradel Gobiernoimplica,segúnDu'orkin,
El tomarseen serio los derechos
aceptardos ideascomo mínimo:la ideade la dignidaddel hombrey la de la igualdad
política.La idea de la dignidad,idea"vagapero poderosa"que sueleasociarse

con Kant,
suponeque hay manerasde tratara un hombreque son incongruentes

con el hechode
reconocerlocabalmentecomo miembrode la comunidadhumana;un.tratamientotal es
injusto. La idea de la igualdadpolitica suponeque los miemb¡osmás débilesde una
comunidadpolíticatienenderecho,por pale del gobierno,a la mismaconsideración

¡'el
parasí los miembrosmáspoderosos,

mismorespetoquesehanasegurado de maneraquesi
aleunoshombrestienenlibertadde decisión,seacual fuereel efectode la mismasobreel
351

bien general.entoncestodosdebentenerla mismalibertad(LDS. p. 295).
Aceptarestasideas,sinimportarcómoselasjustifique,hacequetengasentidodecir
que un hombretiene un derechofundamentalcontrael Gobierno.)'a que los de¡echos
fundamentales
son necesarios
para protegerla dignidady el statuscomo acreedora la
y respeto.De modoquela invasiónde uno de estosderechos

mismaconsideración seráun
asuntomuy grave.La tesisque Dworkin sostienees que estainvasiónes una injusticia
gravey que,parapre\,enirla,vale la penapagarel costeadicionalde políticasocialo de
eficiencia (LDS,p. 295).De aquíqueno seaiguaidegravela extensión

queseanecesarío y
No lo es,diceDworkin.porquesi seextienden
la invasiónde los derechos. demasiado
los
sepagaun pocomásenmateriade eficiencia

en beneficiodel individuo,entonces
derechos
social."un poco más de la monedaque );a se ha decididogastar".Pero si hay una
en contradel individuo,sele infligeun insultoqueparaevitarlorequiereun

equivocación
gastomuchoma)'or(LDS,p. 296).En el ámbitodel procesocriminal,nosdiceDworkin.la
comunidadrechazaun modeloque atentecontralos derechos;de ahí que se diga que es
mejordejaren libertada muchosculpablesquecastigara un inocente,lo cual descansa

en
deun modeloqueprotegelosderechosTl.
la elección
4.2. LO S DEREC HOS A'VT'.UTILIT AR'STAS
políticos(de policy) son aquellosque

Anteriormentevimos que los argumentos.
justificanuna decisiónpolíticademostrando
que favoreceo protegealgunametacolectiva
de la comunidad.Du,orkin los divide ahoraen argumentos

utilitaristaspor un lado, y
" Creo que un modeloque se adaptaa esterequerimiento por Luigi

es el desarrollado
y Razón,Trotta,Barcelona,
FenajolienDerecho 1995.
352

argumentos por el otro (LDS,p.339 y 391).Los primerosvienena sostener

idealistas que
la comunidadcomo tal estaríamejor porquemayor númerode ciudadanos

tendrán.en
general.
másde aquelloquequieren,aunquealgunostenganmenos.Los segundos,
por su
parte.sostienen
que la comunidadestaríamejorporquede algunamanerala comunidadse
aproximará de quesusmiembrosdeseeno
mása unacomunidadideal.independientemente
no la mejoraen cuestión(LDS, idem).Un argumento

politicoidealista,por ejemplo,es
sostenerque con una medidacomo la discriminación

inversa,independientemente
de que
afecteo no al ma)'ornúmerode individuos,se conseguirá

una sociedadmás equitativa1'
másjusta.Un ejemplode argumento en favorde la discriminación

utilitarista inversasería
uno quedijesequeestamedidareducelastensiones
raciales(o de otraíndole)con lo cual
el bienestar
se aumenta de la mayoríade los miembrosde unacomunidad,
a pesarde que
perjudicados.
algunosresulten
Dworkin asume que el centro de las justificacionespolíticasconciernena
argumentosutilitaristasque son los que mayor influenciatienen en las democracias
(MP, p. 360)?2.Pero el utilitarismoeconómicorcchazala idea de que los

occidentales
72El utilitarismono tomaen cuentalos derechos ni su violación;por el contrarioles dejaun

statusderivado.Por ejemplo,castigara un hombreinocenteparaevitar que un grupode
personas {ue vivenen un barriopadezcan de la violenciade unabandacriminal.Perocomo
bien pusoNozick de relieve,una teoríapodríaconsiderarfundamental la no violaciónde
derechos, perotratarlaen un lugarequivocadoen formaequivocada. Tal es el casode lo
que definiríacomo "utilitarismode derechos",que supondríaque algunacondiciónpara
minimizarla cantidadtotal (sopesada) de las violacionesde derechosestáintegradaen el
estadofinal deseable se debealcanzar."[L]as violacionesde derechos(por ntinimizar)
que
simplementeremplazaríana la felicidad total como el estado final pertinenteen la
estructurautilitarista...Esto aún requeriríade nosotrosque violaramoslos derechosde
algunoscuando,al hacerloasí,minimizaramosla cantidadtotal (sopesada) de la violación
de derechosen la sociedad.Por ejemplo,violar los derechosde alguienpodriadisuadira
otrosde su intentode violar gravemente derechos; podríasuprimirsu motivoparahacerlo;
35 3

"políticos"(morales)
derechos puedanseranteriores jurídicos.es decir.de
a los derechos
puedanjustificadamente
que los ciudadanos a una decisiónjudicial en basea
oponerse
cualquier
motivoqueno seael hechode quela decisiónno sin'eal bienestar
general(LDS,
p.36).
Los argumentosidealistas,que sin'en parajustificar políticasque restringenla
libertad.sevenlimitadospor la concepción encuantoqueno sepuede

liberaldela igualdad
haceruso de ellos si la idea en cuestiónes a su vez objetode controversia

dentrode la
comunidad;
senecesitaría paraquesiniera a tal fin, so penade incurrir
un amplioconsenso
en algunaformadeperfeccionismo
quevaloremásunasformasde vidao unosidealesque
otros(LDS,p. 391).Aparentemente.
segúnDu'orkin.losargumentos
utilitaristas
respetan
el
derechofundamental
a igual consideración
1, respeto,porquetratanlos deseosde cada
miembrode forma parejacon los deseosde cualquierotro. lo cual ha constituidoel
atractivodel utilitarismoen el último siglo (LDS, p.391).Pero esteaparentecarácter
igualitariole pareceuna ilusióncontrala que enfila sus críticas.La 4rgumentación

de
Du'orkin en contradel utilitarismoes bastanteoriginal.Paraello recurrea su polémica
distinciónentrepreferencias
ínlernasy externas:
"Los argumentos
utilitariosse detienenen el hechode que una determinada
podríadistraersu atención;etcétera. (...) En contrastecon la incorporación dqderechosen

el estadofinal por alcan?ar,uno podríacolocarloscomorestricciones indirectasa Ia acción
por alcanzar:queno seviolenlasrestricciones R. Los derechos de los demásdeterminarían
las restriccionesde nuestrasacciones(...) Estatesisdifierede la que tratade integrarlas
restriccionesindirectasR al fin F.Latesis de lasrestricciones indirectasnosprohíbeviolar
estasrestricciones moralesen la consecución de nuestrosfines;mientrasque la tesiscuyo
objetivoes minimizarla violaciónde esosderechosnos permiteviolar los derechos(las
restricciones),de maneraquedisminuyasu violacióntotal en la sociedad".Cfr., Anarquía,
Estadoy Utopía,trad. deRolandoTamayo, FCE,México,1988,(333pp.)pp.40-41.
354

restricciónde la libenad hará felices a más pelsonas'o satisfarámás

preferenciasde más gente,segúnque lo que estéen juego Seaun utilitarismo
psicológicoo preferencial.Pero un análisisdetalladopermitirá r'er que la
preferenciageneralde la gentepor una políticay no por otra inclul'e tanto
preferenciarqu. ronpersonales,porqueenuncian unapreferencia.delindividuo
porqu. le sean asignadostales o cuales bienes u oportunidades, como
preflrenciasque sonexternds,porqueenuncianla preferenciade que taleso
cualesbienesu oportunidadesseanasignadosa otros"(LDS,p.392).
Un argumentoutilitaristaque tome en cuentalas preferenciasexternas.según
el derechode cadauno a sertratadocon i-eual

Drvorkin.no seráigualitario.no respetará
para
y respeto.Veamoslos ejemplosque utiliza el autornorteamericano
consideración
internasde lasexternas:
laspreferencias
distin-euir
que en una sociedadracistalos blancoscreenque los negrosno deben

i) Supongamos
de
extemay la satisfacción
contarcomouno,sinocomomenos.Estoesunapreferencia
proporciona
dichapreferencia sele asignael pesonormaien
placer.Si a estapreferencia
un cálculoutilitario.1' de acuerdocon ello los negrossufren.entoncessu propia
debienes1'oportunidades
asignación delhechodequea ellosselesconsidera
depende¡á
(LDS,p' 392)'
y respeto
menosdignosdeconsideración
los
la homosexualidad-
2) Supongamosque en una comunidadmuchos desaprueban
o la pornografia.Pero no sólo prefierenno dedicarseellos a tales

anticonceptivos
actividades,sino que quierenque nadie más lo haga.Estasúltimas son preferencias
externas.si se toman en cuentaparajustificar una restricción,aquellosa quienesse
restrinja sufrirán, no simplementeporque sus preferenciashayan perdido en una
personalesde otros por escasezde recursos,sino

competenciacon las preferencias
su concepciónde lo que es una l'ida propia)'

porqueotros desprecian
precisamente
(LDS, PP.392-393).
deseable
355

que una comunidadtienerecursosparaconstruiruna piscinade natacióno

3) Supongamos
un teatro. pero no ambos. Muchos prefieren la piscina. aunque no sean nadadores.
porque apruebanel deporte y admiran a los atletas,o porque piensan que el teatro es
inmoral. Si se aceptanlas preferenciasexternasaltruistas,el resultadoserá un "doble
recuentoo':cadanadadorse beneficiaráno sólo de su propia preferencia,sino también de
la preferenciade alguienmás, que se complacecon su éxito. Si se toman en cuentalas
preferenciasexternasmoralistasel efecto será el mismo: los actores y el público
padeceránporque sus preferenciassuscitanmenor respetoen los ciudadanos(LDS, p.
343).
En todos estos ejemplos,a primera vista. el cálculo utilitaristafunciona
igualitariamente.pero según Dworkin es un utilitarismo corrupto. Los elementos
igualitarios
hansidovioladosporquelos votoshansidohechossobrela basede prejuicios,
sobrela basedeconsiderar
demenorvalorla vidade losotros.
La conclusióna que llega Du'orkin es que si han de usarselos argumentos
parajustificarrestricciones
utilitaristas a la libenad,se debetene¡cuidadode que los
cálculosutilitarios sólo atiendana preferencias

personales
e ignorenlas externas.Para
Dworkin esta conclusiónes importantepara la teoría política y demostraríaque los
usadospor Mill en On Libert¡,no son contra-utilitaristas

argumentos sino "argumentos
puestosal sen'icio de la única forma defendiblede utilitarismo"(LDS, p. 393). Sin
embargo,a pesar de lo anterior,Dworkin se muestraescépticosobre el alcancee
importanciaprácticade estadistinción,ya quees imposibleidearprocedimientos

políticos
quediscriminencon exactitudentrepreferencias
personales
y externas.Comobien afirma
Halt:
356

.....apesarde la impresióngeneralde hostilidadal utilitarismoquesugierepor

del conceptode derecho,Dworkin
su hincapiéen el carácter(anti-utilitarista>
no lo rechazaen su totalidadcomohaceNozicksinoque(...)apo)'arealmente
una forma de utilitarismo.Desdeluegodice que <la mayoríade las leyesque
disminuyenmi libertad.estánjustificadassobrebasesutilitaristas>.Pero el
urilitarismoqueDworkinapoyaesunaformapurificadao refinada,en la queno
se permiteponderaren la toma de decisiones un elemento(colruptor)>,
que él
localizaen el utilitarismowlgar de Bentham"73.
La maneraen que Du'orkinintentasuperarlos defectosdel utilitarismopretende.

a
y respeto:
el derechobásicoa unaigualconsideración
Suvez, fundamentar
,.Quisiera,ahora,proponerla siguienteteoría generalde los derechos.El
conceptode un derechopolíticoindividualen el sentidoanti-utilitarista fuerte
quedístinguíantes.esunarespuesta a los defectosfilosóficosde un utilitarismo
qu. .u.ntu laspreferencias
externas,y a la imposibilidadprácticade uno queno
tb haga.Tal conceptonospermitedisfrutarde lasinstituciones de la democracia
política.que hacenvaler un utilitarismogeneralo en bruto, y sin embargo,
protegenLl derechofundamentalde los ciudadanosa igual consideración y
respetoen cuantoprohíbendecisionesque, antecedentemente, parecenhaber
sidb tomadasen virtud de los componentes externosde las preferencias que
revelala democracia" (LDS,p. 394).
Rar¡'lsrespectoa
en la que sostenía
La ideade Du'orkinquizátengasu antecedente
de derechoson
los principiosde la justiciadistributivay segúnla cual las pretensiones
..absolutas,, que puedahacersesobrela utilidadTa.
con respectoa cualquierconsideración
Sólo que, además,Du,orkinconsideraque aunqueel utilitarismorestringidoseala única
formadefendíblede utilitarismo,ello no significasostenerque el utilitarismorestringido
t3 ..Entr. el principiode utilidady los derechoshumanos",en Revistade Ia Facultadde

p'18'
Derecho de la (JnitersidadComplutensede Madrid, No. 58, 1980, pp. 7-28'
Contrariamente, Du,orkin ha sido calificadopor otros autorescomo uno de los mayores
teóricoscontemporáneos quehanpropuestounaalternativaal utilitarismojunto con Rawls
y Nozic( cfr. StephenW. Ball, "DworkinandHis Critics:TheRelevance of EthicalTheory
in philosophy of iaü', RatioJuris,vol.3, No. 3, 1990,pp.340-384,p.373.
7oJohnna*ir, "JusticeasFairness", PhílosophícalReviev', No. 67,1958,pp. 164-190'
357

seala mejor teoríapolítica7s.En general una posturamu)'

, Taking RightsSeriousl¡,exhibe
ambiguarespectoa la importanciadel utilitarismo restringido:por un lado se presentacomo
una alternativar'álida frente al utilitarismo vulgar o corrompidopero, por otro. no se acepta
como la mejor teoríapolítica.
De cualquier forma, la propuesta de Dworkin ha dado lugar a un intenso e
interesantedebate(principalmente,con Hart, Sartoriusy Raz), de que pasoa dar cuenta76.
4.2.1.Losargumentos
de Hart
En el capítuloanterior(par.5.2).r'imoscon detenimiento
el ensayode Han
humanos"(1979).perodejamos
"Entreel principiode utilidady los derechos
denominado
las críticasque el juristainglésle dirigea Du'orkin.Ahoranos ocuparemos

pendiente de
ellas.
Hart comienzaallí por hacer una obsen,acióninteresante

sobre un aspecto
de la teoríade Dworkin,en el sentidode que esteúltimo, a diferenciade la

fundamental
el problemade la naturaleza
de los filósofos,no entraa considerar
ma5'oría humanapara
7sRonaldDworkin,"A Replyb¡,RonaldDworkin",enMarshallCohen,op.cit.,p.282.
t6 Los argumentosde Han en contrade Dworkin los encontramos básicamente en el
artículoal que¡'a hemoshecho muchas
referencia veces "Entre el principiode utilidady los
derechoshumanos",citadocomoEPUDH.El artículode Rolf Sartoriuses: "Dw'orkinon
Rightsand Utilitarianism",en MarshallCohen(ed.),op. cit., pp. 205-213.En estaúltima
obra citada se puedenver tambiénlas objecionesde Donald H. Regan,"Glosseson
Dr,r'orkin:Rights, Principles,and Polici€so',pp. 119-160;las de Neil MacCormick,
"Dworkin as Pre-Benthamite", pp. 182-200;las de Michael Sandel,"Liberalismand the
Claimsof Community:The Caseof AffirmativeAction", pp.227-237.Otrosa¡tículosen
quesediscutenlastesisde Dworkinen esteaspectoson:JosephRaz,"ProfessorDworkin's
Theoryof Rights",cit., en especialpp. 131-132;C.L. Ten, Mill on Líberty, Clarendon
Press,Oxford, i980, p. 32. Dworkin respondea las objeciones de Hart y Sartoriusen "A
Reply b1'Ronald Dworkin", en MarshallCohen (ed.),
op. cit., pp. 247-300,en especialpp.
281-291.
358

quecosastalesct ,o la libertadde expresión,

demostrar de culto,etc.,sonesenciales
para
el bienestar del buenvivir o delbienestar

humano;tampocoaludea ningúnidealsustantivo
idea que ofreceDu'orkinpara distinguirlos

individual(EPUDH,p. 18). La seductora
queno lo sones,segúnobsen'aHart. una cuestiónde

derechosmoralesde otrosderechos
queel juristanorteamericano
procedimiento suponefueradetodacontroversia:
"la mera consideración de que existeuna <probabilidad previa>,de que si

dejaramosque un cálculoutilitaristailimitado del interésgeneralpor el voto
mayoritariodeterminase si han de ser restringidaso no [ciertaslibertades
fundamentales], el balancese inclinaríaen favor de la restriccióna causade
aquel elemento las preferenciasexternas]que, según Dworkin supone,
corrompelos argumentos utilitaristaso el voto ma¡,e¡¡1.tocomoprocedimiento
de decisión,y ocasiona queno seaciertaa tratara todospor igual,conla misma
consideración y respeto"(EPUDH,p. 19).
cuantomás toleranteseauna sociedad,

Paradójicamente, menosderechos
habrá.
específicaa un pretendidodefectode la
Más aún,la teoríade Di,l'orkines una respuesta
utilitarista.y de ahí que sóloestablezca

argumentación derechoscontrael resultadode los
utilitaristasreferidosal bienestargeneralo al voto ma1'oritario

argumentos democrático
en
externassonaptasparadeterminar
los quelaspreferencias el balance.Esateoría,tal y como
sepresenta. contraunati¡aníao un gobiemoautoritario,queno

no ofreceningúnargumento
relativasal bienestargeneralo en el voto

basarasu legislacióncoactivaen consideraciones
mal,oritario(EPUDH,p. 2D7'.
Como sabemos,el elementocorruptor lo identifica Dworkin mediantela distinción
entre preferenciaspersonalesy externas.Hart tiene dos críticas que dirige contra esta
" SeguramenteHan estápensando ilustradoquerespetara

en algúntipo de despotismo las
Sin embargo,no escorrectaestaapreciación
negativas.
libertades de Hafi, porqueDu'orkin
tambiénexigeigualdaden los derechos.
359

distinción78.
La primerade las críticasde Hart es muy complejay consistiríaen los
puntos:
siguientes
a) El recuentode las preferencias

externasno niegael principiode igual consideración
v
respeto,en el sentidode otorgardosvotosa al-eunas

personas.
b) El queunapersonatenga
algunapreferencia
externaque favorezcaa algúngrupo,por ejemploa los nadadores,
no
implicaquedichapreferencia
nieguea la personaun tratoigual.c) No hay ningúndefecto
procedimental
al contarlas preferencias
externasnegativas.
La objeciónno sebasaen que
nieguenel principiode igual consideración,

sino en que nieganun bien sustantivo.d) El
sentidono es, como lo interpretaDu'orkin:"tú y tus puntosde vista son inferiores,y no
merecenla mismaconsideración.
interéso respeto",sino "tú y los que te apoyan.sois
pocos.Tú. comocualquierotro. cuentascomouno peronadamás que como

demasiado
uno.Aumentadvuestronúmero.)' entonces
vuestrospuntosde vistapodránvencer".e) El
que la mayoríaimpongasus preferencias

externaspareceperfectamente
compatiblecon
el igual valor de los que sostienen

reconocer los puntosde vista minoritarios,
y puede
inspiradoen el respetoa ellos(EPUDH,pp.22-25).

inclusohaberse
La segunda queel errorprincipalde Dworkines

críticade Hart consisteen sostener
tratarlas limitacionesde la libertadcomonegaciones

del derechoa igual consideración
y
respeto.Tantola prescripción
liberaldirigidaa los gobiernos,
"no imponeda nadieningún
de valores'',comosu contraria,"Imponeda todosestaespecífica

esquema concepción
del
no tienennadaquever con la igualdado con el igual

buenvivir", aunqueseanuniversales,
tt P-a la polémicaentreHart y Dworkinpuedeverse:MichaelBayles,"Hart vs.Dworkin",

Lav'andPhilosoplry,No. 10,1991,pp.349-381, enconcreto
sobreestedebate pp.370-375.
360

respetoy consideración.
Algunaslibertaocs. valiosaspara
Hart. son demasiado
sostiene
favorablespudiesen
dejarlasa mercedde los números,aun cuandoen circunstancias
resultarvencedoras.
Por tanto,paraprotegertan valiosaslibertadesnecesitamos
derechos
que son "antiutilitaristas"y "anti" muchasotras cosas,pero en la medidaen que son
lo sonen el sentidocorrientede esaexpresióny no en el de Drvorkin.I' son

antiutilitaristas,
como escudoprotectorno sólo frentea una preponderancia

necesarios de las preferencias
sinotambiénfrentea laspreferencias
externas, (EPUDH.pp.26-27).
personales
4.2.2.Las objecionesde Sartoriusy Raz
La primeracríticaque le dirige Rolf Sartoriusa Dworkin es semejante

a la crítica
generalde Hart.El problemade Du'orkinseríaque.a pesarde quesu concepción

formalde
restringelo quesonlas accionescorrectas,

los derechos de ningunamaneraimplicaningún
principioparticularde lo que éstasson. Si bien Dworkin no está interesado

en la
construcción nos debe-piensaSartorius-

de unateoríamoral-eeneral, una explicación
de
qué principiosson los que tienenque guiar los actoslegislativoscomo parte de su
explicaciónde lo quesignificaparael gobiernotomarselos derechos

en serioTe.
OtracríticaesqueDworkinno proporciona paraexcluirtodas

razonesconvincentes
laspreferencias :
externas
"Estoyde acuerdocon la pretensiónde quela únicaexigenciaque el principio

utilitaristade maximizacióndel bienestarimponesobrenosotrosreflejarásu
statuscomo derivaciónde principiosmás fundamentales concemientes a los
derechoshumanos.Sospechoque tal derivacióndel principio utilitaristano
excluye todas las preferenciasextemas y confio que excluya algunas
preferenciasque no son externas.En cuantoa lo primero, no estoy segurode
que incluso las preferenciaaltruistasque discute Dworkin necesitenser
7e"Dworkin on RightsandUtilitarism",cit.,p.207.
36r

excluidasy me resultabastanteincómodala idea de que todas las formas de

paternalismo sean objetables simplemente porque reflejen preferencias
externas"So.
Por último, Sartoriuscoincidecon Dw'orkinen que hay numerososejemplosde
tiposdepreferencias
queno debencontaren los argumentos
utilitaristasy quesonel reflejo
moralesy políticoslos cualesno sonpreferencias

de derechos externas.
La crítica de Raz se centraen la exclusiónde las preferencias

externas.Según
en quesebasaDrvorkinparajustificarla exclusiónde dichas

entiendeRaz,los argumentos
y el del contenidode las preferencias

sonel del doblerecuento
preferencias que
externas
conel derecho
soninconsistentes y respeto.
a igualconsideración EI del doblerecuento
no
muestraparaRazquelaspersonas cuandolasdecisiones
no seanrespetadas sontomadasen
quetienen.Es ciertoque algunaspersonas

(extemaso personales)
basea las preferencias
extemasy otrasno respectode algúntema,al igual que algunas

puedentenerpreferencias
puedentenero no preferencias Pero eso no demuestraque existaun doble

personales.
recuento)'a que ningunapreferencia tantolas preferencias

se cuentadoblemente: externas
comoun sólovoto8l.
soncontadas
comolasinternas
El segundoargumentoes el del ejemplode la sociedadracistaque vimos antes
quelosnegrosdebencontarcomomenosqueuno
(4.2.inciso1),dondelosblancospiensan
y los blancoscomomásde uno.Raz coincidecon Dworkinen que en esteejemploen un
calculoutilitarioen quese le dé el mismopesoa las preferencias

los negrossufriránen la
de bienes¡'oportunidades,
asignación de que seanconsiderados
ya que éstasdependerán
8oRalf Sartorius,
"Dworkin on fughtsandUtilitarianism",cit.,p. 2l l.
8' J. Raz,"Profesor
D'*'orkin'sTheoryof Rights",cit.,p. 131.
362

y consideración
menosvaliososderespeto Peroqueestoseaasíno exclul'e
quelosblancos.
todaslaspreferencias de los racistasquemencionaDr¡'orkinson

Laspreferencias
externas.
con el respetoa laspersonas

inconsistentes extema,sinoporque
no por serunapreferencia
La conclusióna quellega
quepor su contenidono deberíaserrespetada.
esunapreferencia
Raz es que aquellaspreferencias con la consideración

cuyo contenidoseainconsistente I'
respetoparalas personas
no deberíanformarpartede los fundamentos
de ningunaacción
política.Perolo que Dworkin no pruebaes que todaslas preferencias

extemasdebanser
excluidas82.
4.2.3.La respuestade Dworkin
a suscríticos,Dworkincomienzapor contestara unade lascríticas

En su respuesta
de Sartoriusque le acusade defenderun utilitarismorestringidolibre de las preferencias
quetienequever con la idea

.*t.*ur. ParaDu,orkin,esacríticapartede un malentendido
de los derechoscomo triunfos,idea que ha1'que aplicara un nivel más general.Según
como"paquetes"y los derechos

nuestroautor,lasteoríaspolíticasse construyen quedicho
o envoltorioasignaa los individuosvaríansegúnlo quesecontenga

paquete de másen el
comotriunfoses una ideaformal: fija la funcióngeneral

paquete.La ideade los derechos
en cualquierteoríaparticularquede algunamanerautilizaesaidea.Porello
de los derechos
en dosnivelesdistintos:el de los filósofos

en el contenidode los derechos
puedepensarse
o juristas.Losprimeros,los filósofosde la moralo

políticoso morales,y el de los abogados
la política,se ocupande construiruna teoríapolíticageneral,de considerarquépaquete-
qué justificacióngeneralde las decisionespolíticasjunto con qué derechos-es el más
82lbid.,pp. 13l-132.
JOJ

En ocasiones.
adecuado. generalde una
en cambio,se tomacomor'álidoalgúnesquema
comotriunfosa
puedenconsiderarse
teoríapolíticay a partirde ahíseplanteaquéderechos
parlirde la justificacióngeneralquedichateoríapropone.Es el caso.por ejemplo,de los
juristas que intentanconstruirla mejor justificaciónposibledel sistemaconstitucional
(segúnlos principiostrazadospor Dworkin en Lav"s Empire).Tomandoen cuentaesta
quéderechos
distinción,esimportantepregunrarse en unateoríapolíticaque
serequerirían
quesedé a
justificarala mayoríade susleyesa travésdel utilitarismo.Perode la respuesta
que ha,vanaprobado,
estapreguntano se sigueque el utilita¡ismo,junto con los derechÓs
diferente;solamenteque es mejor a un
sean mejoresque otro paqueteenterameúte
Du'orkininsisteen que su intenciónno es defenderel

utilitarismosin talesderechos83.
muchosde suscríticos.
comolo haninterpretado
utilitarismorestringido,
A Hart le respondediciendo que sus críticas muestranun "contprehensit'e
sobrelaspreferencias
susargumentos
ntisundersÍanding'de aunqueadmitequela
externas,
de susargumentos
primeraenunciación Dworkinpiensa
pudodar lugara tal malentendido.
al consider¿fque el utilitarismono
que los argumentosde Hart son muy apresurados
le concedeimportanciaal hechode
el pesode ningunateoríay que únicamente
considera
-apuntaDworkin-)tal teoríay por ello se siente
(enónemente
que muchagentesostenga
cuandola distribuciónqueel gobiernollevaa cabono es la distribuciónque

decepcionada
en cualquiercaso)
correcta.El utilitarismoneutralrequiere(o presupone,
ellosconsideran
quenadietiene,en principio,mástítulo queotro paratenersuspreferencias la

satisfechas;
única razónpara denegarlea alguienla satisfacciónde sus preferencias,cualquieraque
83"A Replyby RonaldDworkin",enMarshallCohen,op' cit',281'
364

éstassean.es queun ma)'ornúmeroo másintensos

deseos
seansatisfechos
en su lugar.El
utilitarismoinsisteen que la justiciay la moralpolíticano puedenproporcionar

ninguna
otra razón. Ahora bien, Dworkin piensaque en este razonamientohay una profunda
contradicción8a.
Supongamosque en una comunidadun nazi, por ejemplo, inclul'e entre sus
la de quelos ariostenganmásy losjudíosmenospreferencias

preferencias por
satisfechas
el simple hechode ser ario o judío. Un utilitaristaneutralno podríadecir que no ha1,
razonesde moralidadpolíticapua rechazar

tal preferencia.
El buenutilitaristaquesostiene
que el jugadorde pinbol Qtushpin) tieneel mismotitulo parasatisfacersuspreferencias
queei quetieneun poetade satisfacer

las su)'as.no implicaque sostenga
que la vida del
jugadorde pinbolseatan buenacomola del poeta.Sóloel utilitarismovulgarinsistiríaen
dichainferencia.
Los utilitaristas tan sólodicenqueno ha1'nadaen la teoríade la
neutrales
justiciaqueproveade unarazónparasostener
quelasdecisiones
políticasy económicas
de
del poetaque a los del jugadorde

debanestarmáspróximasa los intereses
la sociedad
queestono podríadecirsede laspreferencias

pinbol.PeroDworkinsostiene de los nazis.El
utilitarismono puedeaceptar,a la vez, el deberde derrotara la falsateoríanazi de que
algunoshombresdebencontarmás que otrosy el deberde esforzarse

por satisfacerlas
políticasde aquellosque sostienen

preferencias pasionalmente
dichateoría,con la misma
energíaconqueseesfuerza cualquierotrapreferencia8s.
por satisfacer
to Cft., "A Replyby RonaldDworkin",cit.,p. 283-284.

8sIbid., p. 284. La concepcióndel liberalismoque defiendeDworkin, al menosen sus
primerostrabajos,haceénfasisen el principiode neutralidad.El Estadoliberal debeser
independiente respectode cualquierconcepción del bien particularo respectode cualquier
concepciónde la vida buena.Estaes la idea que Dworkin sostieneen uno de susensayos
365

ParaD*'orkin no es el resultadodel cálculoutilitario lo que es injusto.como parece
entenderHart. Esto es, poniendoun ejemplo.no es el resultadodel cálculo utilitario el que
los homosexuales
seandespreciados
por los demás,sino que si alguienes privado de su
libenad de realizarciertasprácticassexualesen virtud de una justificaciónutilitaristaque
dependede las preferenciasmorales de otras personas.entoncessufre una desventajaen
virtud del hechode que su concepciónde su propia vida es despreciadapor otros.
Dworkin rechazala segundacríticaquele haceHart, quienconsideraque el "error
másfamosossobreestepunto"Liberalism"(en AMP, pp. 181-204;véasep. l9).Lo que

pretendeDworkin es oponersea la pretensiónconservadora que sostieneque el Estadono
puedeserneutral,porquepresupone unateoríade lo que los sereshumanostienenque ser
(idem).Sin embargo,en desarrollos posteriores de su concepción del liberalismoDrvorkin
pretendedistinguirdos sentidosdel principio de neutralidad:el primero apoyadoen el
escepticismo moral,incapazde ofrecercriterioséticosespecíficos de valoracióny, por
tanto,respecto a laspreferencias del nazino podríadecirnada;mientrasque.el segundo.
que mantieneel propio Dworkin, se asientasobreIa necesidad de articularun sistemade
imparcialidadrespectode la moralidadprivada desdeuna concepciónnormativadel
principiode "igual valor" moral de toda persona,su igual derechoa ser.respetado en sus
convicciones, y su derechoa valersede ios recursos necesarios parapoderllevara cabouna
vida dignaen igualdadde condiciones respectoa todoslos demás.Dworkin desarrollasu
concepción de la vida buenaen lo que llama"el modelodel desafio",opuestoal "modelo
del impacto".El "modelodel impacto",se caracteriza por ofreceruna visión de la vida
buenaa partirde la evaluaciónde las consecuencias, mientrasqueel "modelodel desafio"
ubicael valor de la vida buenaen "el valor que es inherenteala realizaciónde una vida
conseguida", consistiríaen el ejerciciode una habilidadal afronta¡un "desafio".Aquí
resultaimposibleexplicarlo queestosignifique,lo último quediremos,esqueestemodelo
intentaser un criterio meramenteformal que permitela posibilidadde elegir distintas
concepciones sustantivas del bien, siemprey cuandose sometaa lo que Dworkin llama
"inferesescríticos"de laspersonas, quedistinguede los"interesesvolitivos"."El bienestar
volitivo de alguien -escribe Dworkin- resultamejorado-y precisamente por esarazón-
cuandotieneo consiguelo que,de hecho,desea.Su bienestar críticoresultamejoradopor
tenero por conseguirlo quedeberíadesear,es decir, los logroso experienciasque de no
quererlosharían su vida peor". Cfr., Ronald Dworkin, Etica privada e igualitarísnto
político,cit., p. 97 y 98; véasetambiénla "lntroducción"de Fernando Vallespín,queme ha
servido para resumi¡ las ideas de Dworkin. En uno de sus últimos libros El dominiode la
vida (Ariel trad. de Ricardocaraccioloy Victor Ferreres,Barcelona,1994),presentaesta
últimadistincióncomo"intereses críticos"e "interesesde experiencia", véasepp.262-283.
366

fundamental"de Dworkin es sugerirque todaslas negaciones

de libertadson negaciones
del derechoa igualconsideración

y respeto.PeroDworkinafirmaqueesono esasíentodos
estájustificadoen algúnsentidoquedepende
los casos,salvocuandoel constreñimiento del
hechode quela mayoría,basándose

en suspreferencias condenalasconvicciones
morales.
o valoresde una minoría.Es exactamente

comoafirmarque la minoríadebesufrirporque
otrosmiran con disgustolas vidasque aquéllospretendenllevar,lo cual es incompatible
conla igualdad,en unasociedad

queseproponea tratara la gentecomoigualess6.
5. EL DERECHO
A IGUALCONSIDERACION
Y RESPETO
Comose dijo antes,la filosofiapolíticade Du'orkinse basaen la ideade que el
;' respetoa la gente.Su ideaabstracta

Gobiernodebetratarcon igual consideración de Io
que es la igualdadafectaa su modo de entenderel utilitarismo,que influye sobrela
justificaciónde la discriminación
inversa.de los derechos
fundamentales
1' del Derecho
penal. Asimismo, sirve para entendersu sofisticadateoría de la fundamentación

del
liberalismosi.
Para Guest,el conceptode igualdadque utiliza Dworkin parte del trabajode
justificarIa
BernardWilliams,"The ldea of Equality".Williams sostieneque es necesario
ideade quela gentedebesertratadacomoigualpor dosrazones:La primeraesquela idea
de igualdaden el lenguajepolíticoesmuy confusay sueleversecomola enemigade la idea
de quela libertadde la personade elegirlo quedesea

de libertad.Porun lado,el argumento
*uCfr.,ibid.,pp. 286-287.
tt Cft.,StephenGuest, Dworkin,cit.,p.225.
Ronald
367

españemismade lo quesignificaserpersona>
esunaídeamu¡'poderosa
entodosnosotros.
del igualitarismo-¿porqué la libertadpersonal

Pero,por otro lado, el contra-argumento
debeobtenerse
a costade los demás?-es igualmentefuerte.Aparentemente
se tratade un
conflicto irresolubleentrela libertadpersonaly la igualdad.De ahí que las ideologías
políticasdeizquierday derechaconsistan
endefenderunode estosvaloress8.
La segundarazónes que la ideade igualdadpareceser o muy fueñe o mu1,débil
parapodertrabajarconella.Porejemplo,el sentidofuerteesel queseusaen la Declaración
de derechos dondese dice: "los hombreshan nacidoy permanecen

francesa, iguales".
ComoBenthamapuntóen susAnarchicalFallacies,el enunciadoes patentemente

falsoy
de él sesiguequelos locospuedanencarcelar
a la gentesana,y los idiotaspuedantenerel
derecho El sentidodébilde igualdaddicequelos sereshumanos

a gobernar. somosiguales
en tanto sereshumanos:es decir, en términosque utiliza Williams,igualesen tanto
una "humanidadcomún".Este séntidorescatala nociónde igualdaddel

compartimos
absurdode la versiónfuerte,pero es insuficienteparasabercómo hay que tratar"como
humanos"a los sereshumanos89.
Dworkinpafe de unadistinciónimportanteentreel derechode todapersonaa igual
traÍamientoy el derechoa ser tratada como igual. El primero es un derechoa una
recursoso cargas.El segundono consisteen recibir

distribuciónigual de oportunidades,
una misma distribuciónde algunacargao beneficio,sino a ser tratadocon la misma
y respetoquecualquiera.
consideración El derechoa sertratadocomoiguales fundamental
8tcft., ibid.,p. 226.

8ecfr., íbid.,p.227.
36 8

y de él derivael derecho (LDS,p. 332).Dar igualtratamiento

a igualtratamienro. a alguien
es asignarigualesrecursosa dos personassin atendera las diferenciasque puedahaber
tanto a una persona

entre ellas; por ejemplo,darlesigual cantidadde medicamentos
enfermacomoa otraqueapenasllegaa senthalgunadolencia.En esteejemplo.

gravemente
y respetoa la personamásgrave.En algunas

no seestaríatratandocon igualconsideración
diceDworkin,el derechoa sertratadocomoigual llevaconsi,eo

circunstancias, un derecho
entodosloscasos(LDS,p. 332).En el ejemplodel

peroestono sucede
a igualtratamiento,
y respetollevaría
enfermode gravedad,su derechoa ser tratadocon igual consideración
De ahí que muchas\¡ecesse confundan

aparejadoun derechoa un desigualtratarniento.
estasdosideasy, comoseñalaGuest,esolleve a algunosa rechazwla igualdadcomoidea
mo¡aleo.
inversa,del queme ocuparé

CuandoDu'orkinseocupadel casode la discriminación
más adelante,es bastanteambiguorespectoa su posiciónfrente al utilitarismo.Por
ejemplo.afirmaque el derechoa sertratadocomoigual significaque la pérdidapotencial
quepuedetenerun individuodebesertratadacomoun asuntopreocupante;

peroquedicha
por lo que ganela comunidadcomo

pérdida,de cualquierforma,puede"ser compensada
tal" (LDS, p. 333). Esto nos recuerdaa la posiciónque Nozick calificabacomo
"utilitarismodederechos"9l.
complejo.Comolo hacever Dworkin,en la

El problemade la igualdadesbastante
no es una cuestiónlingüisticao conceptual,

primerapartede "VfhatIs Equality?"e2, no se
eolbid.,p.228.
e' Véasesupra,nota73.
92Con la misma interrogante,
"What Is Equality?",Dworkin ha escritocuatroartículos
369

tratade intentarda¡ una definiciónde la palabra"igualdad"o de presentar

un análisisde
cómoseusala palabraen el lenguajeordinario;de lo quesetrataesde distinguirdistintas
concepciones
de la igualdadcon el fin de ver cuál (o qué combinación)de ellases más
atractivacomoidealpolítico.El problemapodríaversea travésdel siguienteejemplo:
"Supóngase, por ejemplo,queun hombrecon ciertariquezatienevarioshijos,

uno de los cualesesciego,otro unplayboycon gustosmuy caros,un terceroes
un prominentepolítico con ambiciones muy costosas, otro más un poetacon
necesidades humildes,otro un esculto¡cuyostrabajorequierematerialesmuy
costosos,y así sucesivamente. ¿Cómodebe¡íade redactarsu testamento? Si
tomala igualdaddel bienestar comosu objetivo.entonces debetomaren cuenta
las diferenciasque hay entre sus hijos; por ello, no deberíadejarlespartes
iguales.Por supuesto quetendríaquedecidirsobrealgunainterpretación de lo
queentenderá por bienestar,
y si. por ejemplo.los gustoscostososdebenfigurar
en suscálculosen el mismosentidoen quelasincapacidades fhandicaps]o que
lasambiciones costosas.
Perosi, por el contrario,tomala igualdadde recursos
como objetivo,entonces,asumiendoque entresushijos hay toscasfroughly]
diferenciasde bienestar,
tieneque decidirsi su objetivorequiereuna división
igualde sulienestar.En cualquiercaso,lascuestiones queseplanteeseránmuy
e3
diferentes.
Dicho en otros términos,se trata de respondera la pregunta¿igualdadde qué?
Du'orkin se inclina por la que denomina"igualdadde recursos",pero no entraréaquí a
considerar
lassugestivas
ideasqueplanteaal respectoea.
relacionados: "Part I : Equalityof Welfare",PhilosophyandPublicAfaírs, 10,No. 3, 1981,

pp. 185-246;"Part 2: Equalityof Resourses", Philosophyand Public Affairs, 10, No.4,
1981,pp. 283-345;"Part3: ThePlaceof Liberty",Iou,aLaw Revieu,, No. 73,1987,pp. 1-
54;y "PartIV: PoliticalEquality",Universityof sanFrancíscoLaw Review,No. 22, 1987,
pp.l - 3 0 .
e3"WhatIs Equality?Part1: Equalityof Welfare",cit.,pp. 186-187.
eaDu'orkin distingueentre"igualdadde bienestar"e "igualdadde
recursos".En la primera
partedel ensayoa que nos hemosreferido,haceuna agudacríticade la concepciónde la
igualdadde bienestary de las concepciones del bienestar(como estadomentaly como
satisfacción de preferencias). En la segundapartesiguede cercaa la teoríade los bienes
primariosde Rawlsintentando superarel problemade la distribuciónde mayoresrecursosa
quienesse encuentran en una situaciónde desventaja ("handícaps")y el de quieneslos
exigenpor tenergustoscaros("expensive Íasles").lntroduce
dosmecanismos técnicos:a) el
370

5.1.EL MODELOCOruSTRUCTIVISTA
un derecho-el derechoigualde todoslos

vimoscómoHart presenta
Anteriormente
hombresa ser libres-comofundamentode los demásderechosmorales.Dworkin.por su
parte,afirmaquetodoslos derechos del derechoabstractoa igualconsideración

se derir.'an
)' respeto.Su teoríade los derechoses una teoríabasadaen derechos(rights-based
Iheory").
queseencuentran
Dworkin siguede cercatresideasfundamentales en La Teoríade
Ia Justiciade Rawls:el "equilibrioreflexivo",el contratosocialy la "posiciónoriginal".
paraconsolidaruna teoríaque unifiquenuestras

Apuestapor un modeloconstructivistaes
"remateideal".quepretendeasegurar la igualdaden la distribuciónde los recursosy b) el

"segurocontrafáctico", que t¡ata de ajustarlos problemassurgidosde las diferenciasde
talentoo capacidad y los handicaps. Paraun resumende la posiciónde Drvorkint,éase:
Eduardofur,eraLópez,"Igualdadde BienestarversusIgualdadde Recursos".en Ronald
Dttorkin.Estudiosensu Hontenaje, op. cit., pp.4l3- 426.
esCuandose reflexionasobrela justicia usamosnuestras"convicciones"o "intuiciones".
La técnicadel equilibrioreflexivosuponeque el hombretieneun sentido,en el que suele
confiar,segúnel cualciertasdecisiones o disposiciones políticassonjustasy otrasno. con
mayorcertidumbre en algunoscasosqueen otros.De acuerdocon la técnicadel equilibrio,
estareade la filosofiamoralproporcionar unaestructura de principiosquefundamente esas
convicciones(estosprincipiosno sólo debenexplicarnuestros juicios, sino que deben
sen'irlesde fundamento). La técnicadel equilibrio,suponepues,como afirma Dworkin,
una"teoríade la coherencia" de la moralidad.SegúnDworkin,haydosmodelosquepueden
darcuentade la coherencia: uno esel modelo"natural"y otro el "constructivo".El primero
presupone quelos principiosque sepuedenformularen unateoríade la justiciadescriben
una realidadmoral objetiva que el hombre sólo descubrepero no crea; por ende los
principiospuedenser verdaderoso falsos.Este modelo defiendela tesis de seguirla
intuición por inquietante que sea cuando p¿Ireceentrar en contradiccióncon otras
intuicionesya quesuponequedebehaberalgunprincipio,aún sin descubrir,quereconcilie
tal contradicción.El modeloconstructivo,en cambio,no suponeque los principiosde
justicia tenganunaexistenciafija y objetiva,perotampococaeen el relativismo,estoes,no
exigecomprometerse con una ontologíaporquesusrequisitosson independientes de ella.
Partede que los hombrestienenIa responsabilidad de organizarlos juicios particulares
sobrecu1'a base actúan en un programa de accióncoherente y supone que para cualquier
concepción de lajusticia es esencialunacoherencia expresa,auncuandohayade poneren
371

)' puedaservircomo programaparala acciónpública(LDS, p.265).

convicciones
La antiguaidea del contratosocial que Rawls utiliza, hay que verla, segúnDworkin.
como un punto intermedio en una argumentaciónmás amplia, como un producto de una
"teoría política más profunda" que defiendelos principiosde una teoría de la justicia a
travésdel contrato,más que a partir de é1.La respuestaa la idea de una teoríamás profunda
se puede encontraren la distinción entre teoríasteleológicasy teorias deontológicas.Los
tres conceptosa que puede recurrir una teoria son el de objetivo,.debery derecho en el
sentido que ya vimos anteriormente.Tanto los objetivos como los derechosy deberes
pueden a su vez fundamentarse apelando a otros objetivos, derechos o deberes
Así. las teoríaspolíticas,dependiendode la preferenciapor uno de los

fundamentales.
conceptosanteriores,daránlugar a tres tipos de teorías:a) basadasen objetivos,b) basadas
y c) basadasen deberes(LDS, p.261)e6.

en derecho.r,
peligroalgunaintuición.El modelonaturalno ofreceuna explicaciónsatisfactoria de la

ideadel equilibrioya que se pondríaen dudala autoridadde susconclusiones. (LDS, pp.
246-2s4).
eóPor ejemplo,para Dworkin, el utilitarismoes ula teoría basadaen objetivosy los
imperativoscategóricos kantianoscomponenuna teoríabasadaen deberes(LDS, p.261),
Tantolasteoríasbasadas en derechoscomolas basadas en deberescolocanen el centroal
individuoy consideran quesu decisióno su conductaesde fundamental importancia. A las
teoríasbasadasen deberesles preocupala calidadmoral de las accionesindividuales,se
preocupan por Ia conformidadde la acciónindividualcon códigosde conducta;el hombre
que estáen el centroes el hombrequedebeconformarse con un códigotal y que si no lo
haceescastigado o seconvierteen un sercorupto. Las teorías
basadas en derechos, por su
parte, se preocupanmás por la independencia que por la conformidadde la acción
individual;tratanlos códigosde conductacomo instrumentos que, quizá,son necesarios
paraprotegerlos derechosde otros,peroqueno tienenvalo¡ esencialalguno;el hombreque
estáen el centrode estasteoríasesel quesebeneficiade la obediencia ajena,no el hombre
virtuosoy obediente (cfr. LDS, p. 262).Parcceser que Dworkin se olvida de la relevancia
queparaKanttienela ideade la autonomía.
Sólounateoríabasadaen derechos puedeofrecerconsistencia ala ideadel contrato
social.La idea básica,nos dice Dworkin, de una teoríabasadaen derechoses que los
372

es decir.una especieparticular
ParaDworkin, sólo una teoríabasadaen derechos.
podríahaceruso de la idea del contratocomo lo haceRa*'ls.

de teoríadeontológica,
en un contrato-''a
Du'orkinresaltala importanciadel vetoquetienenlaspartespotenciales
menos que él esté de acuerdo,no hay contrato"-,idea que queda oscurecidaen el
planteamiento
de la posiciónoriginal de Rarvls.pero que en otras interpretaciones
del
contratosocial resultadecisiva.La fuerzadel veto de cada individuo dependede su
esdecir,de la versiónqueseescojadel contrato.Perola ideadelvetoesalgo

conocimiento,
que.paraDworkin,no puedetenercabidaen ningunateoríabasadaen objetivosni en una
La razónes que la idea del contratoestápensadapara que cada

basadaen deberesel.
indii'iduoelija un tipo de distribución

de recursos, y obligaciones
derechos favorablea su
propiointeréstantocomoseaposible,dadociertoconocimiento.
Tantolas teoríasbasadas
en objetivoscomolas basadas
en deberes el propio
exigiríana los individuosabandonar
(LDS.pp.264-266).
interésenfavorde un objetivoo deun deberfundamentales En cambio
es quelos individuostienenintereses
la ideabásicade unateoríabasadaen derechos que
estánfacultadosa protegersi así lo desean(LDS, p. 266). Por tanto,paranuestroautor,
debeser una teoríaque se baseen los conceptosde derechosque son naturales,en el
sentidode que no son productode ningunalegislación,convencióno contratohipotético
(LDS,p. 266),paraque sin'a de fundamento parajuzgara la legislacióny a

independiente
lascostumbres.
entrelo quesonlos objetivos,los

Lo anteriorsuponeunaclaradiferenciaconceptual
queestánfacultados
distintosindividuostienenintereses paraprotegersi asílo desean.
et Perosólo si los deberessonimpuestosheterónomamente, por lo que estaafirmaciónde
Dworkin seríafalsarespectode Kant y su ideade la autonomía.
373

deberes1' los derechos.Pero ha1,que aclararen qué consistela distinciónentredeberes1'
derechos.Drvorkin parecesostenerla tesis de que un derechoy un deber son correlativos
cuando sin'en a un objetivo más fundamental.Por ejemplo, el derecho de alguien a la
propiedad1' mi deber correlativo de no invadirla se justifican, juntos, por el objetivo más
fundamentalde un aprovechamientosocialmenteeficiente de la tienant. En muchos otros
casos,afirma Drvorkin. un derechoo un deber no son correlativossino que uno se deriva
del otro (LDS, p. 260). Dworkin no niega que el derechosubjetivopueda derivarsedel
deber,pero se inclina por una teoría que tome los derechoscomo prioritarios por las
razonesque acabamosde exponer.
de la metodologíade Rawls es la ideade la posición

La tercerade las características
ori-sinal.El "velo de la ignorancia"de la posiciónoriginal es un casolímite de las teorías
clásicasdel contratosocial.Los hombresde Rau'ls ignorantodos los interesesque tienen.
pero estono significaque quedenincapacitados

salvounospocosseleccionados. paratodo
juicio acercade su propio interés.Ciertamente,

como observaDrvorkin,estánincapacitados
e8 Aunque original, esta tesis para identificarlos derechoscorrelativosno me parece

consistente.Aún admitiendola tesisde Dworkinde quesóloa travésde una teoriabasada
en derechos se puededar cuentade nuestrasconvicciones morales,él mismosostieneque
eso no implica que las partesen un contratosocial puedan decidir imponerseciertos
objetivosy ciertosdeberes.Porello, la ideade queun derechoy un deberseancorrelativos
porquese justifiquenpor servira un mismo objetivono sirve para aclararel problema.
Pensemos, por ejemplo,en el derechoa la libertadde expresión.Comohemosvisto en los
capítulosanteriores,podríadecirseque es un derechoen sentidoampliocon una seriede
deberes, no correlativos,que lo circundan(el perimetroprotector).Ahora bien, se podría
pensarquetantoel derechoa la libertadde expresióncomo los deberesque lo circundan
sirven a un propósito, a un objetivo común que podría consistir en desanollar la
democracia. Si estofueraasí, tendríamos que el derechoa la libertadde expresiónsería
correlativode una enonnecantidadde deberesque en un determinado país se instituyen
paraque.directao indirectamente, se pueda desanollarla democracia.Cuantomásgeneral
fuerael objetivo,a másderechos y deberestendríamos quetomarcomoconelativos.
374

por 1oque el derechobásicode la teoría

paraelegirun objetivoindividualdeterminado.
profundade Rawlsdeberíaserun derecho (LDS,p.269).Comoessabido.Rau'is

abstracto
el derechoa la libertad.peroDrvorkindescanaestaposibilidad
eligecomocandidato por
las razonesque luego veremos.Para Dworkin, el candidatoa ocupar el lugar como
fundamentoprofundode una teoríapolíticacomo la de Rawls es el derechoabstractoa
y respeto.
igualconsideración
"Este derecho-escribeDu'orkin citandoa Rawls-,<es debidoa los seres

humanosen cuantopersonas morales>y se siguede la personalidad
moral que
distinguea los humanosde los animales.Lo poseentodoslos hombresque
puedenhacerjusticiay sólo esoshombresson capaces Es, por
de contratar.
un derechoúnico.queno emergedel contrato.
consi*euiente, sinoque.tal como
debeserloel derechofundamental, del diseñode éste"(LDS,p.
es el supuesto
nta\
-¿.t)t.
5.2, LIBERTADE IGUALDAD
Como dije en el apartadoanterior,Du'orkin descartaque el derechoa la libenad
generalpuedaser el fundamentode la teoríaprofundade Rar¡'ls.Su argumentación

es la
siguiente:
"Supongamos que definimosla libertadgeneralcomo el mínimo posiblede

restriccionesglobales,ya seanimpuestas por el gobiernoo por otroshombres,a
lo que un hombre pueda querer hacer.Entonces debemosdistinguirentreesta
libenad generaly las libertadesparticulares,es decir, la exenciónde tales
restriccionesen determinadosactos a los que se consideraespecialmente
importantes, como la participaciónen la política.Los sujetosde la posición
original tienen ciertamente,y sabenque tienen,interésen la libertad general,
porque la libertad general,pro tanto, aumentarásu poder de alcanza¡
cualesquiera objetivosparticularesqueposteriormente puedandescribir.Perola
reservaes importante, porque no tienenmanera de saberque la libertadgeneral
aumentaráde hechoestepoderglobal,y sí todaslas razonesparasospechar que
no seráasí.Sabenquepuedentenerotrosintereses, apartede Ia libertadgeneral,
que sólo podríanser protegidosmedianterestricciones políticasa los actosde
losotros"(LDS,p. 270).
37s

La listade libenades sonproductodel contratoperono

queRau'lsenumera
básicas
condiciónde éste.Por consiguiente.

paraDn'orkin.no se puedehablarde ¡n derecho
generala la libertad.Si por "derecho"entendemos

el sentidofuertequeD'*'orkinle da. es
decir.el sentidoantiutilitarista,resultaobvio que para nuestroautorno puedehabertal
derechoya que,comohemosvisto,la mayorpartede las leyesquerestringenla libertadse
justificanpor razonesutilitaristas,
porquefavorecenel interéso el bienestargeneral.Como
dichasle1,e5
¿'trninu¡'enla libertad,en realidad,no estánprivandode nadaa que se tenga
(LDS.p. 38a).Estosuponela conocida

derecho distinciónquehaceDworkinentrelibenad
comolicenciay libertadcomoindependencia
queveremosen seguida.
Sóloen un sentido
mui' débil del términoderechose podríahablarde un derechopolíticoa la libertad,de
modoqueno resistala competencia

conlosderechos
ensentidofuerte.
Perose podríapensar,nos dice Du'orkin,que cuandose apelaa un derechoa la
libertadse hacereferenciasólamente
a libertadesimportantes
o básicas.de modo que ha1'
un derechogenerala la libertadrestringidoa libertadesimportantes.

Dworkin se pregunta
quepuedetenerestatesisy encuentra
por el significado dosposiblesexplicaciones,
ambas
Supongamosdos casosen que el gobiemo no pennite algo que un

insatisfactorias.
ciudadanopodrÍaquererhacer,a saber:a) le impide que dé su opinión en cuestiones
políticasI'b) le impideconducirsu cocheen ambossentidosen la AvenidaLexington.La
primerateoríapodríadecirque al ciudadanose le priva del mismobien -la libertad-,pero
en el caso(a) la cantidadde dichobiendel cual sepriva esmayoro ejercesobreél mayor
impacto.Estaprimeraexplicaciónle parecea Dworkin descabellada

y en algunoscasos
tomandoen cuentaquemuchasleyespenaleso inclusolas leyesdel tráfico

contraintuitiva,
(psicológicas)
tienenma)'oresrepercusiones y provocanmayorfrustración,que las leyes
376

teoríano serefiereal gradode libe¡tad.sino

queprohíbenla actividadpolítica.La segunda
al "carácter de la libenadqueel derecho

especial" Pero,independientemente
abarca. de los
problemasconsistentes
en enunciaren quéconsisteesadiferenciade carácter.estamanera
implicaya el abandono
básicasy otraslibertades,
de distinguirentrelibertades de la noción
de un derechogenerala la libertadcomo tal. Entoncesa lo que tenemosderechoes a
particulares
valores,intereseso reputaciónque resultanlesionadospor las restricciones
la idea de la libertad,por considerarla

(LDS, pp. 336-387).Una vez que abandonamos
inadecuada a la preguntade por quéconsideramos

paradar respuesta injustosciertostipos
que precisarqué es lo que de hechoestáen juego en estos

tendremos
de interferencias,
casos.
paradistinguirel caso(a) del caso(b) es usar

Lo que Drvorkinvienea sostener
y respeto:
a isualconsideración
comocriterioel derecho
"Propongotambiénque los derechosindividualesa diferenteslibertadessólo

debenserreconocidos cuandosepuededemostrar queel derechofundamentala
ser tratadocomo igual los exige. Si esto es conecto,entoncesel derechoa
diferenteslibertadesno entra en conflicto con ningún supuestoderecho
concurrente a la igualdad,sinoque,por el contrario,sesiguede unaconcepción
de la igualdadreconocidamente másfundamental" (LDS,p. 390).
políticasy civiles,comola libertaddeexpresión,

a ciertaslibertades
Losderechos la
libertadde culto,la libertadde elegirnuestras personales

relaciones y sexuales, se
etcétera,
segúnnuestroautor,por una nzónbasadaen el derechoa igualconsideración

fundamentan,
y respeto.Estees un punto importanteen la tesisde Dworkin,ya que la defensade cada
a las demás.Cuandono puede

libertaden particularse hace de modo independiente
formularseul argumentobasadoen el derechoa igual consideracióny respetopara
defenderun derecho,entoncesel pretendidoderechono existe; tal sería el caso del
377

pretendidoderechoal libre uso de la propiedado a la libre contrataciónpor parte de los
patrones.(LDS, p. 395).
5.2.1.La distinción
entrelibertad y comoindependencia
comolícencÍa
Du'orkindistingueentrela libertadcomolicenciay la libertadcomoindependencia.
La primeraes "el gradoen queuna personaestálibre de restricciónsocialo jurídicapara
hacerlo quepuedadesear"(LDS,p. 376).Setratade un concepto"indiscriminado"porque
no distingueentrelasformasde comportamiento
(buenas
y malas).Comopensaban
Hobbes
todale¡'prescriptiva
¡'Bentham. disminuye
la libertadcomolicencia,
tantolasqueprohíben
comolasqueprohíbenla libertadde expresión.

el asesinato El problema,
paraDworkin,no
consiste
en si estasle¡'esatacana la libertad.)'a queefectivamente
lo hacen,sinoen si el
ataqueesjustificadoen virtud de algúnvalor comola igualdad,la seguridad

o el bienestar
públicos.De aquíqueno puedadefenderse

conéxito,por ejemplo,la libertadde expresión
apelando generalen favorde la libertadcomolicencia,ya queel argumento

a un argumento
apo¡'aríatambiénla libenadde formarmonopolioso de apedrearescaparates

de tiendas
(LDS, p. 377). Du'orkin utiliza el conceptode libertadcomo licenciaen el sentidode
"libertad negatit'a"que Isaiah Berlin utilizó en su famoso ensayo"Tv,o conceptsof
Liberty'ee.PeroparaDworkin estesentidode libertadha causadomásconfusiones

de las
que ha evitado,sobretodo cuandose habla de un derechoa la libertad.
El autor norteamericano centra su interés en el concepto de libertad como
eeEn IsaiahBerlin,Four Essays on Liberty,,OxfordUniversityPress,1969.Haytraducción

castellanaen IsaiahBerlin, Libertady Necesidaden la Historía,Revistade Occidente,
lr4adrid,1974.Aquíseutilizala traducciónde JulioBayón"Dos conceptos de libertad",en
Cuatroensayos sobreIa libertad,AlianzaEditorial,1988,Madrid,pp. Ig7-243.
378

e igual, más que

es decir,"el statusde una personacomo independiente
independencia,
como subordinada"(LDS, p. 376). En este sentido,libertad no tiene un sentido
ya queconesteconcepto
indiscriminado, sepuedenidentificarleyescontrael homicidioo
el monopolioqueno amenazan en general.

políticade los ciudadanos
la independencia sino
que por el contrariolas protegen.Si se defiendela libertadde expresiónapelandoa este
no se estádefendiendo
concepto, unamayorlicencia(LDS,p. 377).Las
automáticamente
lel'esque restringenla violenciao prácticascomo el monopoliono son insultantespara
ningunaclasede individuo;pero las leyesque lo restringensin otro fundamentoquepara
subordinarintelectualy moralmenteal individuoy negarlela independencia

a que tiene
derecho,le infligen un profundoinsulto(LDS, p. 377).Introduciraquí el calificativo
"moralmente" paraevitarque se diga que un trabajador

es necesario no es libre en este
sentidopor estarsubordinado
a suempleadorl00.
de no hacerestadistinciónpuedenser como las que ilustra

Las consecuencias
Du,orkinen el siguientefragmento:
"La SupremaCo¡te confundió estas dos. hace décadas,cuando decidió,

temporalmente, que si la Constituciónprotegela libenad, debe protegerla
libenadde un empleadorparacontratarobrerosen los términosque él desee.
Los conservadores las confundencuandohablande <tolerancio para referirse
tantoa la independenciasexualcomoa la violenciapolíticay dara entender
que
la diferenciaentreambasno esmásquede grado.Los radicaleslas confunden
cuandoidentificanliberalismocon capitalismo,y suponenpor consiguienteque
r00 Cfr. FernandoAtria Lemaitre, "Dworkin, la libe¡tad y la igualdad: algunas

consideraciones". en AgustínSquella(ed.),RonaldDtrorkin.Estudiosen su homenaje.op.
cit., pp. 439-458,p. 442.Paraesteautorla subordinacióna la que el conceptose refiere
tienequever con la que existecuandoa unapersonase le da a entenderque susopciones
moralesno sonválidas,o queél no esel indicadoparatomarsuspropiasopcionesmorales
en su vida, sino queéstasdebenestarde acuerdocon ciertoscontenidos heterónomamente
fijados para.serrespetados. La libertadcomo independencia, como observaeste autor,
resultalo mismoquela igualdadde consideracióny respeto.
379

los derechos de la injusticiasocial"(LDS, p.

individualesson responsables
379).
5.2.2.Críticasa la distinciónentrelibertadcomo licenciay como independencia
La distinciónintentasuperarlas críticasque se han dirigido contraIa idea del
derechogenerala la libertad,en el sentidode queestaideano contieneningunapautapara
juzgaracercade la admisibilidad
de restricciones
a la libertad.Efectivamente,
estoes así.
Peroel problemade Dworkines que se deshace

sin más el conceptode libertadcomo
licencia,pasando
por alto lasventajasquetieneesteconcepto.
En la literaturasobreel tema
sesueledistinguirentrelibertadpositivay libertadnegativar0r.
ParaIsaiahBerlin,todoslos
pensadores
antiguos,tantolos quecreíanen la bondadnaturaldel hombrecomolos quelo
consideraban malo. han estadode acuerdoen que el homb¡eno puedeser

naturalmente
libre )' queciertogradode coacciónesnecesaria.

absolutamente ¿Cuáldebeseresegrado
de coacciónquepuedecederel hombresin ofende¡la esenciade su naturaleza

humana?
Seacualfuereel criterioo los principiosconanegloa los cualesse

¿Cuálesestaesencia?
respondanestaspreguntas,la libertadsignificaestarlibre de que no interfieranen mi
actividadmásallá de un límite.En estesentido,la defensade la libertadconsisteen el fin
"negativo"de prevenirla interferencia Berlin ha señaladoque la palabra

de los demás102.
enpolítica:el sentidonegativode libe¡tadserefiereal área

"libertad"tienedossignificados
en la cual el sujetodeberíaser dejadosin ningunainterferencia,

mientrasgfe el sentido
l0l Véaseel ensayode FranciscoLaporta,"El uso del término<libertad>en el lenguaje

político",Sistenta,No. 52, 1983,pp. 23-43.Se trata de un excelenteensayoen que da
cuentade lasnocionesde libertadnegativa,positivay libertadcomocapacidad.
f02IsaiahBerlin,"Dos conceptosde libertad",cit.,pp. 196-197.
380

positilo tiene que .¡ con la cuestiónde quién controlao qué controlar;se tratapues.como
ha visto el profesorde Oxford, recientemente

fallecido,de dos cosai,distintasl03.
La no interferencia comoun valor en el pensamiento

es considerada liberal.aunque
conalgunasexcepciones.
Quieroresaltar,siguiendoa FranciscoLaporta,queel conceptode
libertadnegativatal como lo utiliza Hobbes,estoes, como ausenciade impedimentos
externos,es un conceptoempíricodescriptivo,ajenoa las estimaciones

valorativas.N{e
permitocitarampliamente
unaobsen'ación queme pareceimportante:
de Lapor-ta
"Los neoliberales de hoy'no tienen-Laportase refieresobretodo a Ha1'eky

Oppenheim-,supongo,demasiadointerésen convencernos de que <libertad>
significa<no impedimento>; lo que ellospretendenes persuadirnos de que el
individuotiene derechoa no ser interferido,de que la ausenciade obstáculos
paraactuarno es simplemente un hecho,sinoun valor a defender(...) Mientras
que podemosafirmar que la libertad, empíricamente, es la ausenciade
coacciones, no creo que nadieestédispuestoa asumirque la ausenciade
coacciones seadeseableen cuantotal. El conceptonegativode libertadno es
sinounatécnicalingüisticadel discursoético-políticoparareferirsea nonnasy
valoracionesconcretas y cambiantes. distintascon frecuenciaparacadauno de
los usuariosdel lenguajey muchasvecescontradictorias. Convienedecir esto
hol' porquepareceque, nuevamente. hay un impulsoinesistiblea utilizar el
conceptode libertad como tapaderade dignidad moral para ocultar las
preferenciasde cadauno por la desregulación de ciertasactividades.
Y la idea
de libertad negativa no sirve, como se pretende, pua justificar tal
103Ibid., p. 191. El sentido"positivo"de la libertadsale a relucir,segúnBerlin. no

intentandorespondera Ia pregunta"qué soy libre de hacero de ser", sino si intentamos
responder a o'porquiénestoygobernado" o "quiéntienequedecidirlo queyo tengoy Io que
no tengoque ser o hacer".El sentido"positivo"de la palabralibertadse derivadel deseo
del individuode ser su propiodueño,de que su vida y susdecisiones dependan de ser su
propio dueño. Las nociones positiva y negativa de la libertad se desarrollaron
históricamenteen direccionesdivergentes,hasta que finalmente entraron en conflicto
directo.La independencia que cobróla metáforade que uno es su propio dueño,de no ser
esclavode otrohombre,dio lugara quesepensarasi no podiaseruno esclavode su propia
naturaleza,de sus pasiones(Platón,Hegel).Así, siguiendoIa explicaciónde Berlin, el
hombrese escindeen un yo dominador,superior,verdadero,ideal o autónomo,y un yo
dominadopor las pasiones,inferior, empirico, heterónomo.Esto facilita que unos
considerenque se puedecoaccionara otrospor su propio bien, o que algunospretendan
saberIo queesmejorparaotros,parasu "verdadero"yo. Cfr. ibid.,pp. 202-205.
381

desregulación.
sino simplementeparadescribirla"l0a.
Y me pareceque a estoúltimo le prestapoca importanciaDworkin. Es mu-vdistinto
un conceptoque pretendese¡ neutral a un conceptoque pretendeser valorativo. Dworkin
afirma corectamente que no es posible justificar ciertas rest¡icciones apelando a un
conceptocomo el de libertad como licencia o libenad negativa,pero esta observaciónno
invalida ni quita mérito a la utilidad que del concepto empirico, sino que únicamente
restringesu uso en una area dónde lo que se nos piden son razonesen términos éticos.
socialeseconómicos.etc.
quienmantieneuna posiciónsemejante
CharlesTa1'lorl05, a la Du'orkinen este
punto. sostieneque las doctrinasde la libertadpositiva ven que la libenad implica
esencialmente
el ejerciciode controlsobrela vidadel individuo.Desdeestepuntode vista,
uno es libre sólo en el gradoen que efectivamente

puedadeterminarse
a sí mismo y dar
forma a su vida. Las teoríassobre la libertad negativa(Hobbes-Bentham)

sostienen
que ser libre es una cuestiónde lo que el individuo puedehacer,de las

simplernente
posibilidades
quetieneabienas,de si haceo no ejerciciode estasopciones.
La libertaden
estesentidoes una cuestiónqueconsisteen queno hayaningúnobstáculo.Conformecon
estaidea,el que una autoridadmunicipalpongaun semáforoen una callesignificaríauna
restriccióna mi libenad.Al igualqueDu'orkin,esteautorpiensaqueestaconcepción

de la
libertadno puedeconsiderarse en un debatepolítico.De acuerdocon Taylor,el

seriamente
rmlbid..p. 34-35.
rosCharlesTaylor,"\\hat's WrongWith NegativeLiberty",en A. Ryan(ed.),
Theldea of
Freedom,Oxfo¡d University Press,1979, pp. 175-193.También en CharlesTaylor,
Philosophyand TheHuntanSciences. PhilosophícalPapers2, CambridgeUniversityPress,
1993,pp. 211-229. Aquí secitaéstaúltima.
382

de libertadde lasteorraspositivasdepende
concepto (exercise-
de un "concepto-ejercicio"
de un concepto-oportunidad
concept\.vel de las negativas Si s.
(opportmi4'-concept)'ou.
de libertadnegativa
aceptaqueel concepto simplista.
o libenadcomolicenciaesdemasiado
que es un conceprovacío, entoncesel énfasishabríaque ponerlo sobreun concepto-
ejercicio.Esto requierediscriminarde algúnmodo entrelos motivosde las restricciones.
externasno bastarían
Lassimplesrestricciones estamoshablandode
paradistinguircu¿índo
a la libenad;si no fueraasí,sepodríadecir-segúnTa¡'lor-queAlbaniaes
unarestricción
esm.nor'ot.
porqueel númeroderestricciones
máslibrequeInglatelTa
de un derechogenerala la
paraRobertAlex-v,lasteoríasqueseapo)'anla existencia
libertadde acción(libertadde haceru omitir lo que se quiera),suelendistinguirentrela
que requierela instituciónde las

necesaria
merarestriccióna la libertad¡' la regulación
fundamentales,
liberrades El requisitode
y suelenintroducircriteriosde ponderaciónlo8'
exigeque,cuandola intensidadde una afectaciónde la libertadaumente-al

ponderación
mismo tiempo aumenteel peso de las razonesque justifiquenla aceptaciónde la
en favorde
restricción.Lo quesignificaque,autorescomoAlexy, partende unapresunción
las razonesquesedanen contradel derechoa

la libertad.paraesteautor,soninsostenibles
porque
la libenad general,acusándolode ser un conceptovacío,carentede substancia,
el gradode afectaciónde la libertadnegativasin recurrir

queesposibleconstatar
considera
progresivamentF
Así, señalaAlexy, aumenta
a otrosprincipiosconcretos. de la
la intensidad
r 0 6 I b i dp.2., 1 3 .
' o tI b i d . p.2
, 19.
r08 Robert Alexy, Teoría de los Derechos Fwtdamentales,Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid.1993,607pp.
383

en la prohibiciónde las siguientes

afectación acciones:
alimentarpalomasen la plazadel
mercado;alimentarpalonas en el radio urbano;alimentaranimalesen el radio urbano;
acercarse
a losanimales:
cada afectación
inclu¡'ela precedente con
)'algomás.De acuerdo
este criterio de amplitud una prohibiciónrepresivaafectamás intensamente

que una
prohibiciónpreventiva,
unaprohibicióndeviajara todoslos paísesmásqueunade viajara
un paísy una restricciónde largaduraciónmás que una de cortaduraciónloe.

Creoque
Dn'orkinpodríaaceptarestosin quesu argumento

principalseveaafectado.
Efectivamente,
con un conceptoneutralde libertadsepuedeexplicarel gradode afectaciónde algunale1',
de que utilicemosotros criterioso pautasparajustificar o criticar la

con independencia
bondado utilidadde la misma.Por ello. hay que insistiren que Dworkin no necesita
restarleimportancia
a un conceptoneutralde libertadnegativao comolicencia.Aunque
estamosde acuerdo.como lo confirmaRaz.en que lo que se necesitano es sólo una
definicióny ma)'orclaridadconceptual
sobreel usodel término"libertad",sinoprincipios
parajustificarla libertadll0.
morales),argumentos ParaRaz,la libertadnegativapuedeser
como valiosasólo en la medidaen que sirva para aseguraro promoverIa

considerada
'0eIbid.. pp.342-343. Con esteargumento, Alexy intentadefenderel derechogenerala la

libertadde acciónen la Constituciónalemanacontraalgunascríticassemejantes a las de
Dworkin.Perosusargumentos no me parecencontundentes. El cree"que la prohibiciónde
una acciónen todassus formasrepresenta siempreprima facie una afectaciónrealmente
intensa"(p. 343).Es decir,como dije, existeuna presunciónen favor de la libertad,que
tendríaque serfundamentada. Aunqueestecriterio,queAlexy formulacomo "principío de
la libenadnegativa",siguesin aclararmuchode lo queparanosotroses relevante,es decir,
qué criteriosjustificanla restricciónde la libeÍad. Hay que recordarque puedenexistir
restriccionesde granintensidad, inclusototales,de muchasacciones en las qtJeenpríncipio
todosestemosde acuerdo y que la cargade la argumentaciónrecaigaen quienespretenden
eliminardichasrestricciones.
rr0JosephRaz,Moraliqts¡prttdont,CluendonPress,
Oxford,1989,435pp.,p. 15.
38 4

libertadpositivay la autonomía
dela personallr
5.3.EL CASODE LA DISCRIMINACION

'NYERS.A
La jusrificaciónquehaceDworkin de la discriminación
inversao acciónafirmativa
nos proporcionará
en buen ejemplode cómo operael derechode igual consideración
1'
El problemaa considerar
respetoen su razonamiento. quese
aquíes la cuestiónsustantiva
cuandoun individuoquetieneun derechocomotriunfo contrala may'oría

presenta reclama
ser tratadocomo igual aun cuandoello colisioney contradigauna directrizu objetii'o
político colectivo.Los casosque sirvena Dworkin para probarsus argumentosson los
y Brownlla.
casosDe Funisl'',Bakk.'13
r r r r b i d .p.. 4 r o .
"r Véusé"La Discriminación Inversa",LDS. cap.9, pp. 327-348.El casoes de sobra
conocido.Se trata de un estudiantejudío que no pudo ingresara la Universidadde
\\iashington,aunquela puntuaciónde suspruebasy su expedienteacadémicole habrían
permitidoingresarde haberse tratadode un negro,un chicanoo un indio. De Funissostu\,o
en su demandaqueteníaderechoa queno se usaralaraza comoestándar, auncuandouna
clasificaciónracial pudiera servir para promover el bienestargeneral;su derechose
encontraríaprotegido,segúnel razonamientode De Funis,por la DecimocuartaEnmienda
queexpresaqueningunEstadopuedenegara personaalgunala igualprotecciónde la ley.
El argumentode De Funissebasabaademásen un argumentomoral que sostienequetodas
las discriminacionessonen sí mismasinjustasporqueviolan los derechosindividualesde
los miembrosde los gruposa quienesno favorecen (LDS, 328-329).
r¡3Véase"La decisióndel casoBakke",en IJ, pp.276-279.Estecasoes similaral anterior.
Setratade un estudiante blanco,Alan Bakke,cuyoingresoa Ia Universidadde California
fue rechazado. Esta universidad tenía un sistemade cupospara minoríasde maneraque
quienespefenecíana ellassólocompetían entreellos.AIan Bakkesostuvoqueesesistema
erailegalporqueno trataba a todos los aspirantescomoigualesen cuantoa la selección. La
CorteSupremale dio larazón en unadecisióndivididay muy confusasegúnDworkin(lJ,
p.276).
¡roVéaseIJ, pp. 33-34.Anteriormente, en 1896,la CorteSupremade EE.UU.decidió,en el
casoPlessyvs. Ferguson, quela segregación racialen las escuelas y que
eraconstitucional
no violaba la Decimocuafa Enmienda si los Estados proporcionaban instalaciones
separadas pero iguales.En 7954,el casovolvió a plantearseen Brown ru. Consejode
Educación. Un grupode estudiantes negrosvolvió a plantearel problemade la segregación
385

quecontiene
deIgualProtección
La llamadaCláusula la Decimocuafta de
Enmienda
la Constituciónde EstadosUnidos,que disponeque ningún Estadopuedenegara un
hombrela igualprotección de igualdadun requisitode la

de susleyes,hacedel concepto
particularde tal concepto(LDS,p.331).

perono estipulaningunaconcepción
legislación,
y defenderlos
de un país que sea o pretendaser democrático
Cualquierconstitución
La Declaraciónde
derechoshumanosincluye,sin duda, algunacláusulasemejante.
del hombrey del ciudadano

derechos de la Constitución
Francesa
de 1793,estipulaba
1'a
que:"Todaslaspersonas
sonigualesantela ley",y la Declaración
Universalde Derechos
en su artículo7. quetodossonigualesantela ley y tienen,sin

Humanosde 1948estipula,
a igualprotección
derecho
distinción, de la ley )'contrala discriminación. a
No entraremos
que puedenhacersede estetipo de disposiciones;

analizarlas distintasinterpretaciones
sólamentenos ocuparemosde los argumentosque da Drvorkin para interpretaresta
c lá u s u l a ¡ 1 5 .
porqueen él seda un conflictoentre

relevante
El casoDe Funisesespecialmente
el derechoindividual a igual proteccióny una práctica social deseableque tiende a
establecer (LDS,p. 331)rt6.Laimportancia

mayorigualdadglobalen la comunidad de este
racial en las escuelas.En esta ocasión,la Corte Supremafalló en su favor pero sus
argumentosse apo)'aronen "evidenciassociológicas"que resultabanmuy polémicas,sin
entrara considerarel fondodel asuntocomounacuestióndemoralidad(IJ,p. 34).
r'5 Patar¡n tratamientomás amplio puedeverse:RobertAlexy, Teoríade los Derechos
Fundamenfales,cit., pp. 381-418; FranciscoLaporta, "El principio de igualdad:
Introduccióna su análisis",en Sislenta,No. 67, 1985, pp.3-31; Carlos S. Nino,
Fundantentos de derechoconslifucional,Astrea,BuenosAires, 1992,745pp., en especial
pp.4l l-445.
"u Una discusiónrecientesobrela discriminación inversay el derechoa la igualdadpuede
verse en el No. 19 de la revistaDoxa (1996), con motivo del caso Kalanke,donde
parricipan Alfonso Ruiz Miguel, "La igualdad en al jurisprudenciadel tribunal
386

conflictollevaa Dworkina introducirla distinciónentreigualdadcomoderecho

e igualdad
como política (policy). ¿Quéderechosa la igualdadtienen los ciudadanos.

en cuanto
individuos,que puedanfrustrarprogramasorientadosa mejorarla igualdadgeneral?La
de Dr,l'orkines, comoya vimos.que tienenun derechoa ser tratadoscon ieual

respuesta
y respeto,y en algunasocasiones
consideración lleva consigoel
estederechofundamental
derechoderivadoa igual tratamiento,es decir, el derechoa una distribuciónigual de
Por estarazón,De Funistendríaun derechoa sertatado

cargaso recursos.
oportunidades.
a una plazaenla facultadde DerechorlT,

I'respetoy no un derecho
conigualconsideración
ni un derechoa oue como estárdarde admisiónse use solamentecomo criterio la
inteligencia.
de Du'orkinen contrade la alegaciónde De Funis

La ideacentraldel razonamiento
unapolíticaqueponea muchosindividuosen desventaja

esque.en ciertascircunstancias,
sejustificaporquemejorala situacióncomotal (LDS,p. 338).Una comunidad

puedeser
mejoren dossentidos:en uno idealy en otro utilitarista.Hemosvisto1'alos problemas

que
paranuestroautorpresentan de ahí que parael presentecasono

estetipo de argumentos;
seaposibleni una justificaciónen términosideales(dadoque en la sociedadexistiría
Constitucional"y "La discriminación inversay el casoKalanke";MaríaVittoriaBallestero,

"Accionespositivas.puntoy apafe"; y Manuel Atierza,"Un comentarioal casoKalanke".
ll7 CarlosS. Nino ha observadoque muchasinstitucionesrespondena la necesidadde
promoverla formacióny el ejerciciode la autonomíade los individuos.Nino sostieneque
hay que dar prioridad a las institucionesque contribuyana la creaciónde Ia autonomía
sobrelas que faciliten su ejercicio.De aquí que el sistemaescolarprimario y secundario
tenganque ver con la creaciónde la autonorníaque requiereel individuo y el sistema
universitariocon su ejercicio.Esto no quiere decir que el individuo, como sostiene
Dworkin, no tengaderechoa una plazauniversitaria,sino que ese derechopuedeser
desplazadopor exigenciasde eficiencia,en el rol instrumentalde la universidad,de
promoverla formaciónde autonomiaen los menosautónomos. Cfr., op. cit.,p.420.
387

desacuerdo
sobrela medidade la discriminación ni unajustificaciónen términos
inversa).
utilitaristas(ya que en una sociedadcon prejuicioscontralos negrosprevalecerían

las
preferencias
externasquecorrompenel argumento).
El programade discriminación
inversa
sejustificasi sirvea unapolíticaadecuada

querespeteel derechodetodoslos miembrosde
la comunidada ser tratadoscomo iguales,perono en el casocontrario(LDS, p. 3a7).El
programade la Universidadde Washingtonque discriminóa De Funis cumplecon este
judío. Y no se le violó porqueen

requisito.)'a que no se violó estederechoal estudiante
ningúnmomentose le consideróinferiorque los demás.)'a que sus resultados

en la
fueronmásbajosquelos demásqueconsi-euieron
selección su admisiónbajoel criteriode
inteligencia. por la aplicaciónde dicho

Ahora bien.De Funisno se sintiódiscriminado
criteriosinopor el criteriode la distinciónracial.Peroesto,paraDrvorkin,esinjustificado.
porquelas distinciones
raciales,así comolas distinciones
de géneroo de cualquierotro
racialque pone a los negrosen

tipo. no son en sí mismasinjustas.La discriminación
es injustano porquese hagauna distinciónracial simplemente,

desventaja o porquela
elecciónde 'la razano estébajo su elección,sino porqueesadiscriminación

expresaun
prejuicio(IJ,p. 277)tt8.
rr8 En Lav,'s Empire,Drvorkinhaceun análisisde tres teoríasque pueden

explicarla
discriminación racial:a) las"clasificaciones
sospechosas", b) las "categoríasprohibidas",y
c) las "fuentesprohibidas".La primer4 las clasificaciones sospechosas, suponeque el
derechoen confia de las discriminaciónes consecuencia del derechoa ser tratadoscomo
igualessegúnla concepción de igualdadquesostenga el Estado.Si el Estadomantieneuna
posturaacercadel bienestarcomo la propuesta por el utilitarismo,las distincionesque se
haganen basea la razaresultaríansospechosas y tendríanque ser revisadascon especial
cuidadocuandose beneficiemása unosgruposque a otros.Sin embargo,podríallegara
aceptarla segregación racial si se demuestraque,en el cálculogeneral,las políticasque
tiendana la integraciónresultarían máscostosasa la comunidad, lo queimplicaríavalorar
más los interesesde los negrosque el de los blancos.La segunda,la de las categorías
388

que es posiblejustificarprogramas
Dworkinterminademostrando que tiendenal
utilitaristasy respetando
beneficioo bienestarsocial sin utilizar argumentos el derecho
individuala igualconsideración
1'respeto.
queexisteentrelos derechos
Du'orkinconsideraqueel antagonismo individuales1'
el bienestarcolectivo,y queél mismoreflejaa lo largode LDS, no esun antagonismo

que
estoes, no es que los derechosreflejenalgúnideal

se presenteen un nivel fundamental,
político profundo,como la idea de dignidado de autonomíaindividual.y el bienestar
comola ideade queel placeres un bienen sí mismo,Es

colectivootro idealconcurrente,
decir.no sostieneuna teoríapolíticapluralistaen un nivel profundo,sino que su idea
principales que tanto los derechospolíticoscomo la idea del bienestarcolectivoson
del idealfundamental
consecuencia políticade que seauna comunidad
de unacomunidad
de iguales(LDS,p. a95).EI "derecho"a igualconsideración es,en estesentido.

1'respeto
fundamental1, axiomático(LDS, p. 41), es un derechode una maneradiferentea los
derechoscomo triunfos, porque muestra cómo es posible derivar de ese derecho
prohibidas,estableceque ciertaspropiedades o categorías(raza,género,etc.) no sean

utilizadasparadistinguirgruposde ciudadanos paraun tratamientodiferente.Estateoría
insisteen que la Constituciónes ciegaen lo referenteal color o cualquierotra propiedad;
diría que la ruzaes una categoríaprohibidaporquelas personas no puedenelegirsu Íaza.
Pero esta'teoríaes demasiadoarbitrariaya que la discriminaciónracial que pone en
desventaja a los negroses injusta,no porquelas personasno puedanelegir su raza,sino
porqueesadiscriminación expresaun prejuicio;de otro modola inteligencia,la capacidad
fisica,el mediogeográfico, etc.,tendríanquesercategorías prohibidas.La tercera,la de las
fuentesprohibidas, prohibe que el legislador, al hacerel cálculogeneralparadeterminaren
qué consisteel interés general,tome en cuenta las preferenciasque surgen directa o
indirectamentede los prejuicios. Las personan tendrían un derecho, contra las
justificaciones colectivasde tipo utilitarista,a queciertasfuenteso tiposde preferencias no
seantomadasen cuenta.ParaDworkin,la teoríade las "fuentesprohibidas"es la quedaría
coherencia a la Decimocuarta Enmienda dela Constitución. Cfr.,IJ,pp.268a279.
389

fundamentalla ideade una metacolectiva.
"Si es así.entoncesla igualdadde consideracióny respetoconfiguraun derecho

tan fundamental que no cabe dentro de la caracterizacióngeneral de los
derechoscomo valores superioressobre las metas colectivas, excepto como
caso límite, porque es tanto la fuente de la autoridad general de los fines
colectivos,como de las limitacionesespecialesa tal autoridadque sejustifican
en virtud de derechosmásparticulares"(LDS. p.41).
5.4. CRITICASY REPLICAS
Hay diversascríticasquesele handirigidoa Dworkinrespectoa la ideadel derecho
a igual consideración
¡' respeto.Intenta¡édividirlasagrupándolas
en dos apanados:
en un
primernivel generalse criticala ideade queun derechopuedadar fundamento

al restode
los derechos
o, másaún.que un derechopuedasen'irde fundamento
a la moral.En un
nivel,menosgeneral.
segundo sediscutesi el derecho
a igualconsideración tiene
1'respeto
algúncontenidoo esun conceptovacioo sumamente

vago.Al final de cadaapartado,
en su
caso.señalaré queha dadoDrvorkin.

iasrespuestas
5.4.1. Crítícasa la teoría del derecho a ígual consíderacíón

y respeto como
fundamentode derechos
La ideade Dworkin,comoacabamos
de ver, es quetodoslos derechos,
lo mismo
quelasmetascolectivas.
debenserderivadas
delderecho
a igualconsideración
1'respetolle.
JosephRazl2oha puestoen duda la idea de que.puedadecirseque la proteccióny la
rreJ. L. Mackieha adoptadoestaideaaplicandola

a lasteoriasmoralesy sosteniendoquela
moralestábasadaen los derechos, perosu concepción seaproximaala de Hart al sostener
la ideade que la libertadde elecciónes el derechofundamental; véase"Can Therebe a
Right-Based Moral Theory?",enMidu,estStudiesin Phílosopfty,No. 3,1978.
r20Joseph
Raz,TheMorality of Freedonr,Clarendon Press,Ó"ford, 1986,435pp.
390

de los hombresa travésde los derechoses todo en lo que

promociónde los intereses
metas,r'irtudes.etc. Por
consistela moral.ParaRaz, la moral estábasadaen deberes,
consiguiente.piensa que una moral que pretendabasarsesólo en derechosquedará
Es más,la idea de derechosva unidasiemprea la de deberesy tantounos

empobrecida.
comootrosno son razonesparala acciónde granpeso,sonuna especiede requerimiento
para la acción en el mismo sentido que las instruccionesautoritatit'as.si bien no
de máspesoque otras,si tienenuna fuerzaperentoriaespeciall2l.

necesariamente Parael
profesorde Oxford,cualquierteoríamoral quetomaen cuentala existenciade deberes-y
derechos-debedependerde razonesque no son ni deberes-ni derechos-.

Esto es el
del hechode quelos derechos

resultado no sontransitivosen relacióna los
1' los deberes
mediosque exigenl22.SegúnRaz, las razonesparala accióntransfierensu fuerzaa los
medios.porlos cualessu realizaciónse facilita.Por ejemplo,si tengouna razónpara
llevarlea alguienun vasocon aguaentoncestengouna razónparair a la cocinapor un
vasoy llenarlocon agua.Peroauncuandotengaun deberde estaren Londresa mediodía,
de aquíno se siguequetengaun deberde tomarel tren a las l0 a. m. aunqueesetren me
hagallegara Londresa mediodía.Los derechossonsimilaresen esteaspecto,segúnRaz.
El hechode quealguientengaun derechoa queyo estéen Londresa mediodía no implica
quetengael derechoa quetomeel trende las l0 a.m.
Por otro lado, otra objeciónde Raz es que las right-basedtheoriesno tomanen
Por un lado,no puedenteneren cuenta

cuentani las virn¡desni los actossupererogatorios.
r 2 rl b i d . ,p . r9 5 .
r22Ibid.,p. 197.
391

personales
características vinuosaso moralmente
que se consideran que se
elogiables-
juzgarcomointrínsecamente
puedan y cultivables
deseables por el propiobiende uno.La
esunavitud queestáestrechamente
honestidad peroqueno
ligadaal deberde no engañar,
con el cumplimientode estedeber.Por otro lado, los actos

se satisfaceexhaustivamente
son aquellosque excedenel cumplimientodel deber; su prácticaes

supererogatorios
y su omisiónno esmoralmente
elogiablemoralmente no hayunaobligaciónni
reprochable:
a quealguienactúedeestemodol23.
un derecho
Otra críticageneralde Raz consisteen que las teoríasbasadas

en derechossuelen
y, por ello, no reconocen

ser individualistas de bienescolectivosvaliosos
la existencia
valiososen cuantoéstosson útilesparael

sino sólo instrumentalmente
intrínsecamente,
individuo.ParaRaz.el valor intrínsecode ciertosbienescolectivosse derivadel mismo
principio de autonomía.Las teoríasbasadasen derechosno puedensostenerque los
derechosse justifican porque protegenla autonomía,porque esto sería justificarlos
Por el contrario,tienenquemantenerquela autonomí.a

instrumentalmente. estáconstituida
La vida autónomaesunavida sin violacionesde derechos.

por los derechos. Los derechos
por ello,lasteoríasbasadas
creany protegenoportunidades; en derechos quela
mantendrán
capacidadpara la autonomía garantizauna vida autónoma.Raz dice que hay serias
objecionescontraestepunto de vista. Si se partede la distinciónentreautonomíacomo
queesla precondición
parala autonomía,
y capacidad
realización paraejercerla autonomia,
presupone
la ideade la autonomía queciertosbienescolectivosson,al menosen
entonces
valiosos.
intrínsecamente
algunasocasiones,
't' Cfr.,íbid.,pp. 196-198.
392

a Dworkin pero,piensoquepueden
Las críticasde Raz no se dirigendirectamente
D'*'orkindejóvagamente
aplicársele. la ideade libertaJcomoindependencia
delineada que
paraoptarpor diversosplanesde vida y en que

consisteen la autonomíacomocapacidad
de planesde vida y la adopciónde

por las elecciones
los individuosson responsables
El principiode autonomíapermitiríaidentificarciertosbienesprotegidospor
preferencias.
de planesde vida que

parala eleccióny materialización
derechosque son indispensables
Dworkin aceptala existenciade bienescolectivos;por

los individuospodríanproponerse.
ejemplo,una sociedadmás igualitariapareceser un bien colectivoque sejustifica,según
es
y respeto.Pero,comoveremosen seguida.
Du'orkin,por el derechoa igualconsideración
dudosoqueesteúltimo seaun verdadero

derecho.
los
DianaT. Meyerscuestionala validezdel programade Du'orkinde fundamentar
derechosy las libertadesen un derecho"fundante"(foundatiorza[),

el derechoa igual
y respeto,esto es, pone en duda el programade las teorías"righls-based

consideración
rights".Siguiendola mismadefiniciónde Dworkin, de que los derechosson finalidades
en quesutitular gozade ciertaexpectativa,

queconsisten
políticasindividualizadas, recurso
políticasque podría derogar.Esta

o libertadque resistea otro tipo de consideraciones
definición implica que los derechosque postula Dworkin, tanto el derechoa igual
tienenquesatisfacer
derivados
y respetocomolos derechos
consideración estadefinición.
debehacerderivarde un derechofundantelos demás

Unateoríabasadaen derechos
y particulares.
derechosabstractos y
Pero,segúnMeyers,el derechoa igual consideración
esafunción,ya quelas personas

respetode Dworkin no satisface realesno sontitularesde
tal derecho,porque el contrato social es una situaciónde un acuerdohipotético entre
a los
por tanto,fracasaal concedercualquierbeneficiodeterminado
individuoshipotéticos,
39 3

individuos.
del derechoa igual

Según la autora, en Dr¡'orkin hay dos interpretaciones
metodológicode la teoría
y respeto.Por una parte, como presupuesto
consideración
funcionacomoun veto del quedisponenlas partesen el contratosocial;y

contractualista.
por la otra.comoun derechoderivadodetal presupuestol2a.
¡' respetopuedaser
que el derechofundantea igual consideración
Aun aceptando
derivadoscontinúasiendoproblemático
a los individuos,el statusde los derechos
asignado
como triunfosen el sentidoen que exigela mismateoría

1,no podríanser considerados
de que hay un amplio

drvorkiniana't'.El mismo Dworkin,obsenáMeyers,es consciente
(VéaseLDS, pp. 214-216).

margende interpretación quese
Seacomofuere,los derechos
y respetotienenque resistira los cálculosde

derivendel derechoa igual consideración
bienestarsocial;por ello. se presume.segúnMeyers,que la fuerzamoral del derecho
Las teoríasbasadasen derechoscreenque los

fundantese extiendaa estosde¡echosl26.
humanosocupanel lugarprincipalen la moral,que son triunfos,porquetienen

derechos
no puedeneclipsar.Pero,
que otras consideraciones
una estaturamoral independiente
en quetalesderechos
de Meyers,si seaceptaquehaycircunstancias
siguiendoel argumento
y respeto,es dificil
se puedensuspenderen nombredel derechoa igual consideración
pensarque dichos derechossigan ejerciendofuerzamoral alguna.Las justificaciones
en derechosno puedenexplicarla persistencia

basadas de los derechosl2T.
Estacríticade
ttt Cft., DianaT. Meyers,"Rigths-based No. 3, 1984,pp.

Rights",en Lav, andPhílosophy,
407-421, p. 409.
t25ldem.
' 2 6 l b i dp. .. 4 t o .
t27 Mel,ersconsideraque la fuerzamoral de los derechospersisteaunqueen ocasiones
394

problemaquepuedepadecerla teoríade Duorkin.

Meyerscreoqueapuntaa un -eenuino
como ella lo hace(los derechosdejaríande tener fuerzamoral alguna)

pero expresada
aunquela direcciónde la críticaparecebienencaminada.

resultaquizáexagerada,
y respeto1'
ParaMeyers,la relaciónentreel derechofundantea igual consideración
a la relaciónentreel principiode utilidad¡

queesteimplica,seasemeja
los demásderechos
los derechosque de él se derivan:ambosprincipiospuedenextinguircualquierderecho
los derechos
Consecuentemente
deriyado. de cadauno de estosprincipiosno
quedependen
Basándoseen una
son "triunfos" y su situacióncomo derechoses sospechosa.
inversaquevimosantes,afirma,queel derecho
del casode la discriminación
interpretación
comoun derechofundante,anulael
y respeto.entendidopropiamente
basadosen derechosse
y respeto;los derechos
derechoderivadoa igual consideración
yuelyenvulnerablesal propio principioque los justifica.En estatesitura,afirmaMel'ers.
comotriunfos
de los derechos
debemosconcluiruna de dos cosas,o que la concepción
o que es una manerade justificar

quedebeser desechado,
ponenun estándarinalcanzable
socavasuindependencia¡28.
quefatalmente
losderechos
en
La críticade Meyersapuntaa poneren dudala viabilidadde las teoríasbasadas
y las teoríasteleológicas,
un derechofundante,al final de cuentaslas teoríasdeontológicas
segúnestaautora,terminanpor imponerun principio (un derechocomo el de Dworkin o el
principiode utilidad)sobrelos demásderechosque de é1se derivan.El problemade este
tenganquecederen algunascircunstancias; por ello,esposibleunaapologíade los mismos,

o qu. r! l. d.bu una explicacióno compensaciónal titular de dicho derecho(puesel
derechono desaparece de
del todo).Cfr., DianaT. Meyers,Los derechosinalienables,trad-
Alianza,Madrid,1988,190pp.,p. 18.
E. BeltranPedreira,
t" "zughts-BasedRights",cit.,p. 240.
39 5

Raz,paraquien
es no tomaren cuentalos valores,comoapuntaba
tipo de formulaciones
ni derechos.
de razonesque no son deberes,
cualquierteo¡ía(moral)deberíadepender
quesonposiblestres
reformularla distinciónde la queparteDworkiny sostener
Podríamos
en derechos
en fines,b) lasbasadas
tiposdeteorías:a) lasteoríasbasadas y c) las
o deberes,
y respeto
en valores.El problemade Dworkin es postularla igual consideración
basadas
y cuándoopera
y confundircuándoél mismolo utilizacomoun derecho
comoun derecho,
como un valor. Por otro lado, la idea misma de creer que un único derechopuede
a todoslos otrosderechos
fundamentar aunqueatractiva,parece dificilmente
y libertades,
realizable.
del concepto
5.4.2.Críticasal uso vacíoo indeterminación
Una crítica recurrenteque se le dirige a Drvorkines que haceun uso vacío del
y respeto".JosephRaz, el primeroen formularesta

conceptode "igual consideración
queel derechoa iguaiconsideración

crítica.considera "no esmásqueun recurso
y respeto
por llamadosa la
de aquellosqueseconmueven
retóricoparaganarel apo¡'oy lassimpatías
ParaHart, la idea de ese derechoes excesivamente

igualdad"l2e. para
indeterminada
el papelfundamental
desempeñar de quelos
queDworkinle atribuye.Aunquela pretensión
liberalessederivandel deberde los gobiernos

derechos con
detratara todossusciudadanos
y respetotieneuna confortableaparienciade fundamentarlos

igual consideración en algo
fuera de toda controversia,algo que, como escribeDworkin "se presumeque todos
aceptan",sin embargoél mismo admiteque puedenexistir ofas interpretaciones

de este
l2eJoseph Dworkin'sTheoryof Rights",cit.,p. 130.

Raz,"Proffesor
396

que sostenga
Así. de acuerdocon Hart.por ejemplo.una posiciónconsenadora
derecho.
exigiríatratara todoslos hombres

ciertateoríamoralsobrecómodebenvivir los hombres,
sertratado".Desdeestepuntode vista,continúaHan.
como"un hombrede bien desearía
las negacionesde determinadasformas de libertad sexual, el rnantenimientode
y sociales,
económicas
desigualdades serían
etc.,si sonexigidaspor la teoríamoralelegida.
y respeto.
detratara todoscomoigualesy conidénticaconsideración
la formaconservadora
Por esto, la aparienciade que estamosante un fundamentofuera de toda controversia
cuando se revela que existe una interpretaciónalternativade este deber

desaparece
de los derechosliberales,perosí Ia
de la queno puedenderivarsela ma1'oría
fundamental.
demuchosdeellos(EPUDH.p.26).
negación
Con esta crítica, Hart piensaque destruyeel argumentode Dlvorkin de que
cualquiernegaciónde la libenades una negacióndei derechoa igual consideración

I'
desdela igualdad.Hart seopone

derivaciónde los derechos
respeto,asícomola pretendida
sob¡ebasesdistintasa la
a esrasideasde Dr¡,orkiny afirmaquela libertaddebedefenderse
igualdad.
"Por tanto,paraprotegertan valiosaslibertadesnecesitamos de derechosque

son desdeluego (antiutilitaristas> y (anti) muchasotras cosas,pero en la
medidaden que son antiutilitaristas,lo son en el sentidocorrientede esa
expresióny no en el de Dworkin,y son necesarios como escudoprotectorno
sólo frente a una preponderancia de las preferencias externas,sino también
frente a las preferencias personales. La libertad de expresión,por ejemplo'
puede necesitarser defendidafrente a aquellosque la restringiríano la
suprimiríanen cuantopeligrosaparasu prosperidad,seguridad,u otrosintereses
personales.No podemoseludir,comopretendehacerlola comentada derivación
de talesderechos a partir de la igualdadde Dworkin,afirmaciones del valor de
estaslibertadesen comparación con los progresos en el general,
bienestar por
muy justamentequesedistribuyan"(EPUDH,p.27).
de
Hart piensaque el principalenor de Dworkin consisteen tratarlas negaciones
397

;' respeto.El vicio de la negaciónde

de igual consideración
Iibertadcomo negaciones
libertadno essu desigualdad si el vicio fueraese,ia prohibiciónde

o su impactodesigual;
la
un tiranode todaslas formasde culto religiosoo de actividadsexualno incrementaría
gravedaddel mal, porquehabríaun trato igual. "El mal es la negaciónde libertado de
respeto;no de una libertadigual o del respetoigual: y lo que es deplorablees el mal
tratamientode las r,íctimas,y no el aspectorelativo de la injusticia de su trato en
conel deotros"(EPUDH,p. 28).

comparación
similaresy sepreguntasi la genteno estratada

Porsu pd€, Razhaceobservaciones
a todosigualmente
comoigualcuandoselesdeniega y la consideración.
el respeto Desdeel
habríaquedecirqueel derecho
enfoquedu'orkiniano, y respetono se
estaríaviolandoen estecaso.CuandoDworkin añadeel "igual", observaRaz, es para
ma),orquelos demás;estosesiguedel hechode quese

indicarquenadietieneun derecho
iguala tenerel derechode sertratadoscon respetoy

refierea un grupocon unapretensión
de la igualdadl30.
perodeestono sesigueningunaconcepción
consideración,
-nos dice
La respuestade Dworkin en este punto es muy confusa.Supóngase
'to Cft., "ProfessorDworkin'sTheoryof Rights",cit., p. 130.En todo caso,siguiendoa

Raz. diríamosque Dworkin deja sin respondera algunaspreguntasimportantes:si los
derechos contraciertogobiemopertenecen a aquellosa quienesgobiema,¿quésucedecon
aquellosa quienesno gobierna,pero cuyasaccionesy leyes les afectan(visitantesy
residentesextranjeros)? ¿Quésucedecon las generaciones futuras y con otros países?
¿Debemos entenderquetodoséstosno tienenel derechoa igual consideración y respetoo
es
que tienen sólo menosderecho?Si la respuesta afirmativa, la tesis de Dworkin sería
muy controvertiday seríadifrcjl catalogarlacomo un autor igualitarista.Cfr., íbid., p 130.
Dworkin respondeque "muchosderechosson universales, porqueen favor de ellos se
dispone de argumentos que contradicencualquier justificación colectiva,en cualquier
circunstancia... y es a ellos a los que cabejustificadamente llamar derechoshumanos"
(LDS,
p.a9l.
398

Drvorkin-queun tirano,mástenible queHitler o Nerón,prohibieratodapracticasexuala
bajopenade muerte.o abolieratodaprácticareligiosaen unacomunidad.

todasla personas
másbásicaquerequeriríacualquier
unanegaciónde la consideración
Estoseríaclaramente
de
(comohacenHalt y Raz)quequizásno necesitemos
moralidadpolítica.perosuponiendo
la idea de igualdadpara explicaresta situación,tampocose necesitaentonces,afirma
Du,orkin.la idea de derechos.La idea de los derechoses necesariasólo cuandoalgunas
apo)'oprüna
no obstante,encuentran
decisionesque dañano hierena algunaspersonas,
todo en algún sentido

facie en la pretensiónde que la comunidadserámejor como un
La objeciónnaturalque sepuede
plausiblede Io que la comunidadace¡itacomobienestar.
hacer en este caso es que en el intento de cumplir con algún interés generalde la
la decisiónponepocaatención
comunidad. a
en el impactoen algunaminoría;la apelación
naturaldeestetipo deobjeciónl3l.
la igualdadresultala expresión
y sí bastantedudosa.Que el lenguajede
no me parececonvincente
Estarespuesta
Ds'orkin
se use sólo en esecasome parecealgo que no puedesostenerse.
los derechos
no pretendereconstruirde modocompleto
mismoha afirmadoquesu tesisde los derechos
los distintosusos del leguajede los derechosy que su tesis es más estipulativaque
no le sirvecontraaquéllasobjeciones.
Porlo queesteargumento
descriptiva.
que la anterior,a la críticade que su

de Dworkin,másconvincente
Otra respuesta
y respetocarecede contenidoesla siguiente:

ideadel derechoa igualconsideración
..La ideade igualdadcumplela funciónde sugerirun contenidoparalas ideas
de respetoy autonomía:se dice que quienesocupanel poderhan de tratara
otros como a sí mismos se tratan,no en el sentidode proporcionarles los
mismos bienesy oportunidadesque ellos se conceden -con lo que un tirano
l3l Cfi. R. Dwo¡kin,"A Replyby RonaldDworkin",cit.,p. 290.

399

masoquistapodría,enjusticia,torturara todoscomoél mismose tortura-sino

en el másfundamental de intentar,en la medidade lo posible,ver definidala
situaciónde cada personaen función de sus ambicionesy valoresde es¿
persona.así como debever su propia situacióndefinidaen función de sus
propiasambicionesy valores,con el fin de teneresacomprensión de sí mismo
como entidad que es necesariapara de
la conciencia sí y, por ende, para la
propiaidentidad"
(LDS,p. a8a).
y respeto,
Dworkin dice tambiénque la idea del derechoa igual consideración
conmuchaspautasde distribución
aunqueseacongruente no es unaideavacía
diferentes,
en dos sentidos:Primero,inclusocomo enunciado la proposiciónde que un

abstracto,
y respetoa aquellossobrequienespretende
gobiemodebetratarcon igual consideración
y que en
políticasque fueronen algúnmomentodominantes
autoridadexclul'eposiciones
algunoscírculossiguensiendopopulares. aunquehayadistintasconcepciones
Segundo, del
conceptode igualdady éstasse encuentren porquerecomienden

en competencia diferentes
no por ello ha de inferirseque una de ellasno puedaser,en

de distribución.
esquemas
cuantoconcepción, a lasotras(LDS,p. a9Q.

superior
de haberafirmadoque Du'orkinhaceun
cuando,después
Razparececontradecirse
y respeto,afirmaque dicho de¡echoimplica

uso vacíodel derechoa igual consideración
tres cosaspara Dw*orkin:a) que los gobiernosdeben esforzarsepor satisfacertoda
y c) que
preferenciapersonal;b) que nuncadebenactuarsobreidealescontrovertidos;
nuncadebenactuarsobrepreferencias
extemasl32.
al inciso(a), Razcriticaque Dworkinno hayallegadoa sostenerque las

Respecto
de suspreferencias
tenganun derechoa la satisfacción
personas personales,
es decir,que
En cambio,sostieneque los gobernados

hayaun derechode cadaindividuoal bienestar.
'tt Cfr.,"Professor
Dworkin'sTheoryof Rights",cit.,p. 130.
400

pero no a que sean

seanconsideradas
tienensólo el derechoa que sus preferencias
falla no sólopor el fracasode Du'orkinde establecer

ParaRaz,esteargumento
satisfechas.
poderosas,sino además
particularmente
que todos los derechostienen consideraciones
porquesi la gentetieneestederechoa quesuspreferencias entonces

seanconsideradas, las
pretensiones tienenqueserbalanceadas
debienestar al bienestar
conoüosderechos de otras
personas. relativasal pesode estos

Raz le reprochaa Dworkin no hacerconsideraciones
diferentes I33.
derechos
El inciso(b) estaríalejos de resultaralgo obvio.No estáclaro por qué algunos
sonincompatibles
idealescontrovertibles y el respetoa laspersonas.
con la consideración
segúnel propioDworkin,significano sólotratarlascomo"seres

por laspersonas,
Respeto
humanoscapacesde sufrimientoy de frustración,capacesde llegar a concepciones
de cómohande vivir su viday de actuarde acuerdocon ella" (LDS,pp. 388-

inteligentes
en las que los seres

389),sino también que los gobiernosdebencrearlas condiciones
humanosseancapacesde adquiriry cultivar la capacidadde formar esas"concepciones
de cómohan de vivir su vida,y de actuarde acuerdocon ellas''.ParaRaz,el

inteligentes
derechoal respetono puedenegarla relevanciade un idealde lo que es el respetopor las
personas.Si fuesecomo Dworkin sugiere,un gobiernono podríaconstruirescuelasni
diseñarinstitucionesculturalesen un país en que no contasecon el apoyo de las
personales
preferencias Los ideales,incluyendoel ideal del respetopor las
de la gentel3a.
personas,son,paraRaz,las basessobrelas que uno tiene que seleccionarqué preferencias
'33ldem.
' 3 0 l b i d .p, .
i3l.
401

de Raz al inciso(c) las hemosvisto con

debencontar1,cuálesno'35.Las obsen'aciones
(en3.2.2.).
anterioridad
de Dworkina las críticasde Razconsisteen rechazarla imputaciónde

La respuesta
tenganmayorpesoqueotros.En principio,ningún
quesu teoríanieguequeunosderechos
derechoes tal a menosque invalidepor lo menosun casomarginalde unajustificación
colectivageneral;pero un derechoes más importanteque otro si algúninteréscolectivo
perono al primero(LDS,
dramáticoo urgenteescapazde anuiaral segundo,
especialmente
al queI'a hicimosalgunareferencia.
en su ensayoWat is Equaliry'?
p. a93).Añosdespués,
(los gustoscaros)
ciertotipo de preferencias
se ocupóde cómo1' en qué circunstancias
conformeal principiodeigualdad.
debensersatisfechas
D*'orkin afirmaqueseríaingenuosuponerquehayun derechoal nivel de bienestar
que recomiendauna justificación generalbásica,ya que esta justificación funciona
únicamentepara confirmarla justificacióncolectivay no para triunfar sobreella. Por
debende tener
quetodaslaspersonas
ejemplo,unajustificacióngeneralpuederecomendar
etc.,cosaque no les confierea

unaviviendadigna.un empleoestabley bienremunerado,
Ios individuosun derechoindividuala esascondicionesde vida. Perose puedeentender
tambiéncomotenerderechoa un nivel mínimode bienestar;o a no menosbienestarque
de bienestarde la persona(o el grupo)que tenganmás; o a

algunafracciónespecificada
tanto bienestarcomo tengacualquigrotra persona(o grupo).Esta clasede

exactamente
pretensiónno queda, dice Dworkin, excluida por la formulación que él hace de los
derechos,sino que una virnld de su formulación es que pone de manifiesto que es
' 3 5 l b i dp. ,. 1 3 2 .
402

precisamentela competenciaentre niveles mínimos de bienestary bienestarcolectil'o
generallo que estáen juego cuandose discuteestaclasede "derecho"al bienestar(LDS. p.
495).
6. DWORKINyS. ANALISISECONOMICO (algunas

DEL DERECHO
consideraciones)
En el presente por hacerunaexposiciónde lasprincipalesideas

comenzaré
apartado
por algunosde los principales

mantenidas
subjetivos
acercade los derechos del
exponentes
a
AnálisisEconómicodel Derecho(en adelanteAED). Luego me referirébrevemente
Y por últimoharéalgunas
críticasdeDr¡'orkina esadirección.
algunas entre
comparaciones
ambosmodelos.
6.1. EL ANAITS'S ECONOMTCODEL DERECHO(AED)
SegúnPedro Mercado,cuyo libro sigo para esta exposición,"lo común. y
de la teoríaeconómica
definitorio,del AED es la aplicación del Derecho.
en Ia explicación
teóricosde la teoría
e instrumentos
Más en concreto,es la aplicaciónde las categorías
neoclásica
microeconómica en estesiglo,la
en generaly de unade susramasdesarrolladas
y
en particular,en la explicacióny evaluaciónde las instituciones
Economíadel Bienestar,
jurídicas"l3ó.En EstadosUnidoslos principalesautoresde estacorrienteson

realidades
dos
Ronald Coase,Guido Calabresiy Richard Posner.Los dos últimos representan
sino que en ella

distintasya que la escueladel AED no es un todo homogéneo,
tendencias
13ópedro MercadoPacheco,EI AnálisísEconómícodel Derecho.Una reconstrucciÓn

Madrid,1994,292pp.
teérica,Centrode EstudiosConstitucionales,
403

posturasenfrentadas"'.La corrientede Chica-eo,

se detectandir,ersas por
encabezada
Posner.que en los añossetentase llegó a identificarcon el AED. ha sido puestaen
críticosdeotrastendencias
por numerosos
entredicho delAED.
dentrodela mismaescuela
"TheProblemof
deRonaldCoase,
El puntodepartidadelAED esel famosoensayo
que gira en torno al costesocialde los efectosexternoso

the SocialCosI"(1960)138,
producidos
externalidadesl3e y quepretende
por la actividadeconómica seruna críticaal
del Estadoen la soluciónde los fallosdel mercado.Coasesebasóen

papelintervencionista
el análisisde la jurisprudenciainglesay norteamericana el problemaque

que planteaban
en ejerciciode susderechos,
surgecuandolosindividuos, dañosy costesen el usoo
causan
recursosa otraspersonas,
disfrutede determinados provocandoun conflictode derechos
las premisas
sobreel uso de dichosrecursos.En el trabajode Coasese encuentran
paraia aproximación
fundamentales económica La tesisde Coasees que
al Derecho'to.
involucrados
todoslos agentes llegaránen un momento
en un problemade extemalidades
unasoluciónóptima,estoes,que
alcanzando
dadoa negociarentresí talesefectosexternos,
a) que existauna
beneficiea ambaspartes.Perotal solucióndependede doscondiciones:
de derechos
precisaasignación esdecir,queexistaunaperfecta
sobreel usode los recursos,
l3t Sehablade la escuelade Chicagoo "corrienteconservadora",

identificadacon Posner;
de la escuelade Yale, de tendencia"liberal reformista",identificadacon Calabresi,
Polinski, Ackerman, Coleman, entre otros; una tercera sería la "tendencia
queincluiríaa Allan Schmid,WanenSamuels,
neoinstitucionalista", entreotros.Cfr., ibid.,
pp.58-65.
r38En Journalof LmuandEconornl'cs, No. 3, 1960,pp. 1-44;haytraducciónal español:"El
problemadel costesocial",en Hacienda Públicaespañola,No.68, 1981,pp. 245y ss.
l3eLa externalidad
seríaun costeo un beneficioqueno asumequienlo causay queforma
partede suactividadeconómica.
'to Cfr.,PedroMercado, op.cit.,p.27-28.
404

sobrelos recursos
de derechos
delimitación a su titularidadcomoa
tantorespecto
escasos.
seancero,esdecir,queno hayacostes(de
y b) quelos costesdetransacción
su contenido;
conducción
información,asesoría, hechuradel contrato,etc.)paraquelas
de la negociación.
ejemplo:
Veamosel siguiente
parteslleguena un acuerdo'ot.
pararegarsuscultivos;'
Una fábricacontaminaun río quesin'ea cincoagricultores
cadauno,esdecirun totalde 250 mil pesetas.

quesufrenun dañopor 50 mil pesetas Estos
un colectorde residuosen la fábricacon un coste

dañospodríanhaberseevitadoinstalando
de 100mil pesetas,
o bien,instalando deaguaencadaunadelasfincas.con
unadepuradora
un costede 30 mil pesetaspor cada'una,lo que haceun total de 150 mil pesetas.La
la quemenoscuesta,
soiucióneficiente. deun colectorderesiduos.
esla instalación
en encontrar
no consiste
El problemaparaCoase del dañoexterno,sino
al causante
escómomaximizar
en todosloscasosde efectosperjudiciales
que"el problemaeconómico
Siguiendo
el valorde la producción"I12. eficiente
conel ejemplo,segúnCoase,el resultado
queestablece
seproduceal margende los derechos jurídico,perosóloen el caso
el sistema
Si existierael derechode los agricultoresal agua

en que no hayacostesde transacción.
limpia. la fabrica tendría que indemnizarlosy, según Coase,se encontraríaante tres
de 250 mil pesetaspor los

y pagaruna indemnización
soluciones:seguircontaminando
instalarun colectorde residuosde 100mil pesetas;o comprarlesuna

dañosocasionados;
La fabricaoptaríapor la
a cadaagricultorconun costetotal de 150mil pesetas.
depuradora
el derechode la fabricaa
compradel colector.En el casoen que las leyesestablecieran
'o'Ibid.,p. 139.
ra2Ronald Coase, op.cit.,p.W-.
405

contaminar,los agricultorestendríantres alternativassimilares:sufrir el daño de 250 mil
pesetas;comprar un colector para la fábrica de i00 mil pesetas,o comprarsecada uno una
depuradorade un costetotal de 150 mil pesetas.La solución eficientees la misma, comprar
el colector.
Los derechosde propiedad son el punto de partida para identificar a los sujetos
afectados.La función del Derecho cuando no existen costes de transacciónes la de la
constitucióny facilitación del mercado,es decir, de proveer de una estructurade derechos
perfectamentedelimitados que puedan ser negociadosa través de contratos entre los
panicularescon el objeto de que el uso de los recursosestéen manosde aquellosque más
lo valoren.
En el casoenquelos costesdetransacción
seanpositivos,
esdecir,por ejemplo,que
paraloscincoagricultores
el llegara un acuerdo un costode 15mil pesetas
signifique para
cadauno (por asesorialegal, gastospara conseguirla información.valor del tiempo
invertidoen la negociación, la solucióneficienteno podríaproducirse

etc.),entonces con
de la asignación
independencia En el casode queseasignara
de los derechos. el derechoal
agualimpia,la solucióneficienteseríala misma,peroen casode queseasignarael derecho
ya no podríanllegara un acuerdoen comprarel

los agricultores
a la fábricaa contaminar,
(100mil del colectory 75 mil del

colectorporquesignificaríaun costede 175mil pesetas
coste de llagar a un acuerdo).En este caso tendrían que comprarsecada uno una
unasoluciónineficiente.
depuradora,
De aquí se llega a Ia conclusiónde que las nonnaspreferiblesson aquellasque
por tanto,un legisladordeberíaprotegerel

reducenal mínimo los costesde transacción;
derechode los agricultoresal agualimpia, o, en su caso,un juez deberíade resolverlos
406

conflictos de acuerdoa la solución ideal que la del mercado.Estadirectriz.que se
desprendedel llamado "teorema de Coase". es retomada en las teoríasde Posnerv
Calabresi.
En la teoríade Posner,esto se traduceen la defensade un sistemajurídico con
predominiodel Derechoprivado,es decir, en la utilizaciónde las técnicasdel Derecho
privadotradicional(propiedad,contratoy responsabilidad con el

civil extracontractual)
objetivode diseñaruna estructurade negociacióny soluciónde conflictosque seafiel
traducción )'quetengalassiguientes
delmercado bases:
quedebecontarcontres
En primerlugar,un sistemaeficientedepropertyrightst43,
todoslosrecursos
criterios:a) universalidad:idealmente, escascis de
hande sersusceptibles
jurídicamente,de excluir a
apropiaciónprivada;b) exclusividad:posibilidad,gwantizada
los demásdel usodel recursode quesetrate;y c) plena transferibilidad:todo derechodebe
mediantecontrataciónlaa.
de sertransferido
sersusceptible
En segundolugar, un derechode contratosal que incumbiría la función de
rt3La expresión"propertyrights"aludeaquíno sóloa los derechos de propiedadquesería

su traducciónliteral, sino tambiéna una concepciónde los mismosligadaa la llamada
Escuelade los praperty ríghts. Dentro de estacorrientese encuenfanHarold Demesetz,
Armen Alchian,Erik G. Furubotn,SvetozírPejovich,y destacan los trabajospionerosde
Demesetz,"The Exchangeand Enforcementof Propefy Rigbts", en Journal of Lau' and
Economics,1964,y "Toward a Theoryof ProperryRights",enAmerican.Economíc Revíev,,
LVUI, 1967.Estosy otrostrabajossehantraducidoal esparlolen el número68 de la revista
HaciendaPúblicaEspañolade 1981."EI objetoprincipalde estostrabajos-siguiendola
explicaciónde PedroMercado-es analizarcómounosdeterminados derechosde propiedad
creanunosdeterminados y
incentivosen la conductade los individuos cómoproducenunos
resultadostambién diferentes respectoa la asignacióneficiente de los recursosen una
sociedad determinada". Cfr.,op.cit.,p.29.
IaaRichard A. Posner,EconomicAnalystsof Lav,, Little, Brown and Company,Boston,
(1972), 1977, 572 pp.,pp.29-31.
407

"facilitación del mercado",es decir, disciplinar el intercambiode property rights para que
ésteconsigael resultadoeficiente:la asignaciónde la titularidadde los derechosa aquellos
que más los valoren,es decir, a aquellosque estándispuestosa pagarmás por su uso en un
procesode negociación.
En tercerlugar,un sistemade responsabilidad paralos casos

civil extracontractual
en queel mercadono puedafuncionarpor la existenciade extemalidades

provocadas
por
y en los queseresuelvael conflictode derechos

altoscostesde transacción adoptando
una
decisiónen sustitucióndel mercado.Un ilícito civil es, desdeesta perspectiva,

un
intercambio unatransacción
involuntario. forzosadederechos.
del sistemajurídico.
La teoríade Posnerintentaser una teoríaracionalizadora
de losjueces,en
sertantounateoríaexplicativay predictivadel comportamiento
Pretende
estesentidode corterealista,comounateoríanorrnativa. citar un pasajealgo

Permítaseme
extenso
dePosner:
"El enfoqueeconómicopermite que el conmlonlav, sea reformuladoen

términossimplesy coherentes y que seaaplicadode una maneramás objetiva
de la que el jurista tradicionalhubieraimaginadoque fueseposiblehacerlo.A
pafir de la premisade queel DerechotiendeI'debetendera la maximización
de la riqueza,el jurista economistapuedededucirel conjuntode doctrinas
jurídicasqueexpresarían la naturalezamásprofundadel commonlau,, asícomo
puedecomparardichasdoctrinascon las doctrinasactualesdel commonlav,.
Despuésde traducirel vocabularioeconómicoen el vocabulariojurídico, el
jurista se encontrarácon que las doctrinasactualesson aproximaciones a las
implicaciones de la teoriaeconómica y que,por tanto,sonformalmenteválidas.
Cuando haya discrepancias,la senda de la reforma es clara: adoptar las
doctrinasprescritaspor la teoríaeconómica-el juez que elige estasendano
puede ser acusadode dedicarsea crear De¡echoy no de aplicarlo, porque
simplementeestácontribuyendoal programade realizaciónde la naturalezadel
comn'rcnlau,"l{S.
r45 Richard A. Posner, The Problems of Jurisprudence,Han'ard University Press,

Cambridge Mass.,1990,p. 360.
408

y el sistema
del mercado
La eficiencia comomecanismo
del mercado
de decisión
único para su consecuciónse convierten,como escribe Mercado, en las norn')as
del sistemajurídico, en una Grundnorn?que exige la racionalización

fundamentales
siguiendoel
económicadel sistemajurídicolo6.La lógica de la eficienciaeconómica,
de la riqueza.
criterioKaldor-Hicks,seconvierteconPosnerenel simpleincremento
del
Por su parte,Guido Calabresiy A. DouglasMelamedpartende la elaboración
en el conceptodepropertyright;' quesería
(titularidad),inspirados
conceptode entitlemenr
la atribucióna un
equiyalenteal conceptode derechosubjetivo,en tanto que expresaría
indiyiduo.por parte del Estado,de un derechopara actuarde un cierto modo frentea
subjetivos,
La atribuciónde derechos
alguienraT. s, a un individuosin-eular
de entitlenlenf
constitul,eel primer paso de la decisiónjurídica,cosa que implica la distribución;"
Por ejemplo,unasociedad
de recursos.
asignación de propiedad
los derechos
quereconoce
de testary heredarconlieva
de los frutosdel trabajoy los derechos
pri'ada. de apropiación
unosefectosdistributivostotalmentedistintosa los de unasociedaddondealgunode estos
ParaCalabresiy
como derechosindividualestos.
derechoso todosno fueranreconocidos
de
estadecisióndebetomarseacudiendoa los criteriosde eficienciaeconómica.
N{elamed,
distributivaso a otrasrazonesdejusticia,cosaque los apartade Posnerquien

preferencias
lo queparaél significaasignarlos derechos

sóloaceptael criteriode eficienciaeconómica,
a aquellosque más los valoren,es decir,a quienestédispuestoa ofrecermás dineropor
la6PedroMercado,op.cit.,p.235.
la7 VéaseFrancescoPulitini, "Regole giuridichee teoria economica", Politica del
Diritto, vol. 3, 1977, pp. 297-323,p- 306.
r 4 8 I b i dp. ., 3 1 3 .
409

ellosenunatransacción.
El segundo
pasoesla eleccióndeltipo deprotección
quela sociedad
decidedarlea
cadaderecho(entitlement)
asignado.
ParaCalabresi
y Melamedhaytrestiposde reglaspara
proteger
losderechos:
a) Reglasde propiedadQtroperry'
rules).Un derechoestáprotegidopor unareglade
propiedadcuandoalguienquequieraobtenerlode su titulartenganecesariamente
quecomprarselo
en unatransacción
voluntariaqueimplicael consentimiento
del
titular, tanto sobre la misma transaccióncomo sobre el valor al que es
intercambiado
tal derecho.Estaformade protecciónes la que implicala menor
inten'enciónestatal)/aqueéstesólodetermina
quiénesel titulardel derechopero
no el valordelderecho
asignadolae.
b) Reglasde responsabilidad
(liabiliry,rule). Un derechoestaríaprotegidopor una
regla de responsabilidad
cuandoun individuono titular del entitlementpuede
haceruso o apropiarse
de él sin necesidad
de teneren cuentalos deseoso las
exigencias
del titular del derechomedianteel pagode una compensación
expost
de los dañosocasionados.
El valorde estosdañosno esestablecido
por laspartes
en conflicto,sinopor una autoridadcolectiva,normalmente

un tribunal,y dicho
valor no tienepor qué coincidircon el valor al que hubieraestadodispuestoa
laeSegúnPulitini cuandoun intercambio entredospartesno tieneefectoalguno,o al menos

no un efecto relevante,sobre otros individuos, es decir, cuando no se presentan
externalidades
dignasde sercorregidas, la reglaquemejor se adaptaa estasituaciónes la
reglade propíedad. Desdeel puntode vistaeconómicola situacióndescritaes aquelladel
mercadopuro, sin ningúntipo de intervención extemasobrela voluntadde las partesque
hande acordarel preciode la ofertay la demanda. Cfr., op.cit.,p. 313.
4r0

transferirlosutitular.
c ) Regla.; de inalienabilidad.Un derecho está protegido por una regla de
inalienabilidadcuando no está permitida su transferenciavoluntariani la
transacciónforzosapor medio de la regla de responsabilidad.

El Estado
inten'ieneal signarel derecho, en casode quesea

la compensación
al establecer
substraídoo destruidoy al prohibir su venta en algunaso en todas las
Pa¡aCalabresiy Melamedestetipo de reglasno se escapaa la

circunstancias.
racionalidadeconómicaya que sonuna respuesta

a los casosen que los efectos
externosafectana un númeroindefinidode individuosy en los queunareglade
seríaineficientedado que el costede la indemnizaciónsería

responsabilidad
superioral de los daños.Tambiénes necesarioestetipo de reglascuandolas
no soncalculables
externalidades en dinero.siendoimposibleel cálculodecosres
Setratadebienescomola educación
I'beneficios. básica,la salud,el derecho
a la
integridadfisicao de la iibenadpersonalquela sociedadconsiderainalienables.
y los sustrae
dela disponibilidad
individualr50.
'50 Para Calabresiy Melamedtanto estosbienescomo fenómenosdentro de los que

incluyena la esclavitud,la ventade votos,la ventade órganos,etc.no son considerados
por algunacalidadmoralo por algúnsentidode la justiciao injusticiade esos
inalienables
actos,sinopor constituirun tipo de externalidad no monetizables quehacenimposibleel
funcionamiento de otrasreglasde protección Cfr., PedroMercado,cit., p.
de los derechos.
242.
ParaRobet Alexy los bienespúblicoso bienescolectivossecaracterizanpor no ser
susceptiblesde ser disfrutadoscon exclusividad y por no entraren conflicto cuandose
consumen. El conceptode bien colectivopuedeserformuladoa travésdel conceptode su
carácterno distributivo,esto es, que no puede ser dividido en partesy asignadasa
individuosparticulares.Estaimposibilidadpuedeser conceptual, real o jurídica.Peroel
carácterno distributivode los bienescolectivosno es suficienteya que quedaabiertoa
cosasque no son bienes colectivossino males colectivos,como un alto índice de
411

6.2.LA CR|T|CADE DWORKN (ALGUNOSASPECTOS)
La criticade Dwo¡kinal AED se centraen atacarla ideade que la riquezaes algo
valiosoy por ello es un objetivodel Derecho.

Estascríticasse muevenen el nivel de los
fundamentos
filosóficosy presupuestos
axiológicos Aquí no voy a
del análisiseconómico.
entrara reseña¡laspolémicasqueDu'orkinha sostenido

conPosnery Calabresi.
de las que
contamos
condosexcelentes de LiborioHierrolsl.Dentrode lo amplioqueesesre
trabajos
debate,de lo quequieroocuparme
estan sólode la ideade quela eficienciano puedeservir
parajustificarunaasignación
inicial de derechos.
Luegome ocuparéde algunosproblemas
sobrelo quesonlosderechos
conceptuales o suscaracterísticas
segúnel AED.
Du,orkinadvirtióen LDS quelos estudios

económicos
sobreel Derechollegaban
a
la primera,mantenidapor Posner.pretendedemostrarque casitodaslas

dosconclusiones:
normasideadaspor los jueces en campostan disparescomo la responsabilidad

civil
(lorl). los contratosy la propiedadsin'en al objetivocolectivode hacer

extracontractual
criminalidad, un climade intolerancia, o la fealdaddeunaciudad.Porelloesnecesario algo

másparaquealgo seaconsiderado un bien colectivo.Paraello existentresaproximaciones
distintas:la antropológica (que hablade intereses), la axiológica(hablade valores)y la
deontológica (habla de lo que está prescrito).Alexy se inclina por un conceptode bien
colectivoqueoptepor la versióndeontológica: Xes un biencolectivosi Xno esdistribuible
y el establecimiento o mantenimiento de X es exigidoprimafacie o definitivamente. Este
conceptohacereferenciaa todo sistemanormativoy puedeser concretadopara referirse
sólo al sistemajurídico: X es un bien colectivopara el sistemajurídico S si X no es
distribuibley el establecimiento o conservación deX esexigidoa travésde S ya seaprima
facie o definitivamente. La introducciónde la dicotomíaprima facieldefinitivoobedecea
quelos bienespúblicospuedentenerel carácterde principioso reglas.Cfr., RobertAlexy,
"IndividualRightsand CollectiveGoods",en CarlosS. Nino (ed,),Righrs,cit., pp. 163-
l8l.
15'Liborio Hierro, "Contrael imperiode la riqueza(Dworkin vs. Posner)",en Agustín
Squella(ed.),RonaldDv,orkin.Estudiosen su Homenaje,cit., pp. 383-411; "La pobrez-a
comoinjusticia(Dworkinv. Calabresi)'0, enDoxa,No.l5-16,Alicante,1994,pp. 945-969.
412

máseficientela asignación
derecursos. esunaideade Coasequeafirmaqueen
La segunda
ciertoscasoslosjuecesbasanexplícitamente (LDS.
en la políticaeconómica
susdecisiones
p. 166).
de carácterdescriptivoque sepuede
La ideade Posner,vienea seruna apreciación
aceptarsin dejar de sostenerque en los casosdificiles el juez confia en la tesisde los
por lo queno poneenriesgola tesisdelos derechos

y no en el análisiseconómico,
derechos
(LDS,p. 167).Lo quePosnertienequeprobar,en todocaso,es cuáles el sentidode esta
estoes.si losjuecesconscientemente
descripción, calculanla utilidad;si se refierena la
riquezacomo"apoderados" teoríasmoralesqueindependientemente
("proxy"),o sostienen
justificanlasdecisiones dela riquezapuedepredecir.

quela maximización
La segundaidea,la de Coase,presentaalgunosproblemasya quepuedenservirde
de la formulaciónde Coaseesque
a la tesisde Dworkin.La consecuencia
contraargumento
del modomáseficientey paraello debe

queel Estadodebeasignarlos derechos
sesostiene
comolo habríahechoel mercadocon los recursosen una situación

tomarsusdecisiones
Se puededecir,con Dworkin,queeste
hipotéticaen queno hubiesecostesde transacción.
tipo de criterioseconómicosproporcionanun argumentopolítico y no de principiopara
ya quehacenque la decisióndependade si se favorecemásel

las decisiones,
fundamentar
Perono hay quepasarpor alto queno cualquier

bienestarcolectivo,siendomáseficientes.
tipo de cálculoeconómicotiene que ser un argumentopolitico. Dworkin explicacómo
por ciertonadanuevos,aunquecon nuevoropajeeconómico,

algunosde estosargumentos,
se apoyanen algúnargumentode principio. Paraello hay que atendera la distinciónentre
derechos abstractosy concretos.Los derechos abstractosno toman en cuenta la
competenciaentre derechos,mientrasque los derechosconcretosreflejan el impactode
413

dichacompetencia. desdeprincipiosabstractos
En ciertotipo de casos,el argumento en
conun derecho
competencia puedehacerse
concreto en el lenguaje (TRS,p.
de la economía
98, LDS, p. 168). Si se considera,

por ejemplo,el derechoabstractoque todos los
y respeto,parasu concreción
individuostienena queselestratecon igualconsideración es
necesarioconsideraren los casospanicularescierto equilibrioentre los interesesy las
libertadesde los sujetos.Este equilibriopuedeser expresado,

en términoseconómicos,
comola sumade los beneficiosde ambaspartes.Veamosel ejemploqueponeDworkin.Si
1'otropuedesalvarloconun riesgomínimoparasí, entonces

un hombreestáahogándose, el
primerotieneun derechomorala queel segundo

lo salve.Esto,en términoseconómicos,
puedeexpresarse
del siguientemodo:si el beneficiocolectivode ambosse incrementa
por el rescate,entoncesel que se ahogatienederechoa que el otro lo rescate.

claramente
esfirme,un juez puedeenunciarel argumentoen

ParaDworkin,si la tesisde los derechos
formaeconómicasin que cambieel carácterde principiopor el de directrizpolítica(LDS,
ahoraqueno nosguiamospor el principio,sinopor unadirectrizque

p. 169).Supongamos
nosdicequedebemosatendera la utilidadmarginalde la comunidady no a los beneficios
de las víctimas,de modoqueen el rescatedel que se estáahogandocuentela importancia
socialde los sujetosque intervienen.De ello podríaseguirseque un hombrepobredebe
de un banco,peroésteno necesitamolestarse
arriesgarla vida parasalvaral presidente en
salvara un don nadie.Esteseríaun casoen que se utiliza una directrizpolíticay pocos
jueces,segúnDworkin,estaríandispuestos
a aceptarestetipo de argumentación
en queun
derechoindividual se subordinaal objetivocolectivo.Cuandoun juez apelaa la seguridad
de algunrecursovital paralimitar un derechoabstracto,

públicao a la escasez se entiende
que estáapelandoa los derechosde otraspersonascuyaseguridadserásacrificaday que
4t4

compitencon esederechoabstractopara que no se concrete.Su argumento€Sun ar$ün"Ierrro
de principio(LDS, p. 170).
En su polémicaconPosner,la principalobjeciónde Dr¡'orkines queel primerono
de por qué razón los jueces deberíanproponerse

puede dar argumentosconsistentes
maximizar la riqueza.en lugar de buscardirectamentela utilidad. la felicidad o el
cumplimiento
de los derechos. comoafirmaDu'orkin
La riquezanoesun valorintrínseco,
quela
de Posnerconsisteen sostener
y pareceaceptarfinalmentePosner.La argumentación
de la riquezasejustificaporquepromueve
maximización unaseriede valores(las"r'iñudes
distributivasdeterminadasy porque implica una

protestantes"),unas consecuencias
(a aquellosque estándispuestos
determinada
de derechos
asignación a valorarlosmás).
Liborio Hieno ha obsen'adoclaramenteque Dworkin es contundentedemostrandola
No entrarésobreestetema,pero
imposibilidady la circularidadde esteargumento's2.
transcribirétan solo dos citas que hace Hierro, la primerade Posner¡' la segundade
Duorkin:
"Los derechosderivadosde la teoría económicano están,con seguridad,

concedidospor Dios ni de ningunaotra forma trascendental; son (meros)
instrumentosde la maximizaciónde la riqueza"."Sospecho-dice con toda
razónDworkin- que los partisanosde la maximizaciónde la riquezatambién
creen que una distribuciónparticular es justa porque es la distribución
.onr.guidupor lasreglasdemaximización y no viceversa"l53.
dela riqueza,
152La imposibilidad:todo razonamiento en términosde eficienciaexigeuna hipótesisde

asignación inicial de derechos,luegono puedesenir comofundamentode una asignación
inicialde derechos. el análisiseconómico
La circularidad: sostiene quela maximización de
la riquezapuedejustificarsecomo valiosaporqueimplica una asignaciónde derechos
determinada...Pero resultaquesetratade una asignación inicial de derechos implicadapor
Ia maximizaciónde la riqueza...yen esoresidesupretendido valor.Cfr. LiborioHieno, op.
cit.,pp. 403-405.
r53Ibid.,p.406. Lacita de Posneres de "Utilitarianism, Economics, and LegalTheor¡/',
p.
cit., l2T.Lacita de Dworkin es de "Is Wealth a Value?",
cit.,p. 259.
415

6.3. ALGUNOSPROBLEMASCONCEPTUALES
SOBREIOS DERECHOS
Dq'orkinno se ocupaen su críticaal AED de las diferenciasque existenentresu
concepción
de los derechos
y la del AED. Comosedijo antes,su objetivoeraotro,salvara
su teoríade los derechos

de lo quepodríaserunaobjeciónmásgeneral.Ahorame ocuparé
de algunosproblemasde los que Du'orkinno se ocupóy utilizarélas ideasde Dr¡'orkin
comopuntode comparación.
Los derechospara el AED, como se dijo antes,partende la concepciónde los
de propiedad.
derechos vinculadacon la Escuelade lospropertyrigfhs.La concepción
a
quenosreferimos
esheredera
delmovimiento
realistaamericano
deprincipiosde siglo;por
eso podemosencontraruna gran similitud con el esquemahohfeldianode derechos.El
derechode propiedadno es visto comoun sólo derechoabsoluto,o como una cosa(la
tierra-una casa,unos bonos,etc.), sino como un "haz de derechos"o "manojo de
que comprendenel derechoa usar la cosa, a transformarla,

facultades"separables,
transferirlatotal o parcialmente,transferir su uso, etc., siempre sujetas a ciertas
Los autoresquecomponenla escueladel AED retomanen granmedidaesta

restricciones.
de los derechos
concepción comorelaciones jurídicasy sonconscientes
o posiciones de una
conclusióna la que Hohfeldhabíallegadotiempoatrás:que en la medidaen que alguien
tieneun derecho(en sentidoamplio),los otrosno lo tienen(tienendeberes,no-derechos,
incompetencias, Estetipo de análisisse adecuamuy bien a las necesidades

sujeciones). de
y poneel centrodel interésen la asignación

los economistas de derechos
y en quéderechos
protegery cuálesno.
416

comoapuntaPedroMercado.
de los derechos,
Vistosasípor el AED, su concepción
del conflicto
es una concepciónrealista.porquesu propuestaparte del reconocimiento
y positivista!porquelos derechosno son algo

desdela mismadefiniciónde los derechos,
entantosonasignados
sinoquesonde¡echos
preexistente, por el
a alguieny sonprotegidos
jurídicolto.Estaconcepción
ordenamiento secompleta del
de lascaracterísticas
conalgunas
en el AED
en los rasgosque distinguena los derechos
mercadoque quedanplasmadas
la exclusividad.l'la
la universalidad,
segúnPosner: o negociabilidadrss.
tranferibilidad
conla deDworkinendistintbsaspectos:
contrasta
Estaconcepción
a) Mientrasque Dworkin se ocupade los derechosen tanto derechospolíticos.es
o derechos
decir,que toma comomodelolos llamadosderechosfundamentales
humanos.el AED se basaen los derechosdel Derechoprivado;concretamente,
depropiedad.
tomacomomodelolos derechos
que
b) Los derechospara Du'orkin son frnalidadespolíticasindividualizadas,
conftastancon los objetivospolíticosque son frnalidadesno individualizadas.
Los derechosse plasmanen principios,mientrasque las metascolectivaslo
haríanen directrices.Parael AED, los bienesobjeto de derechospuedenser
r5'Cfr.PedroMercado, op.cit.,pp. 157-158.

ts5SantosPastora$egael rasgode serabsolutoscomocolofondel de exclusividad, lo que
consistiríaen quetodo bien (derecho)susceptible de apropiacióndebeser apropiadoen su
totalidad y exclusividad.Véase Santos Pastor,Sistenn Jurídico y Econonzía.Una
Introducciónal AnálisisEconóntico del Derecho,Tecnos.Madrid,1989,263 pp.,p. 145'El
capítuloV de estelibro "El análisiseconómicode los derechos de propiedad"puedeverse
tambiénen el Anuario de DerechosHumanos,UniversidadComplutense, Madrid,No. 7,
1990,pp.l4l-161.Lo anterior,por cierto,si hacereferencia a todo el haz de derechos es
evideniémente falso (por ejemplo,el nudo y
propietario el y
usufructuario); si se refierea
cadafacultad,estautológico, ya quenosdicequeunafacultado derechosetienesi setiene.
417

susceptibles
de serdistribuidosindividualo colectivamente.
c) Du'orkin mantiene una concepción fuerte de los derechos morales que no
aceptaríanlos partidariosdel AED.
d) Los derechoscomo triunfos son para D*'orkin derechoscontra-utilitaristasque
prevalecenpor encima de cualquier consideracióno meta colectiva o sobre
cualquier criterio de eficiencia. Para el AED, el criterio fundante es la
maximizaciónde la riqueza(Posner)156.
7. CONCLUSIONES
La primeraapreciacióngeneralque inmediatamente
surgede nuestroreconidosobre
lasideasde Dworkinacercade los derechos quesu teoríapresenta

esel contraste frentea las
otrasque hemosestudiadoen estetrabajo.No me refierosimplemente

al contrasteentre
determinadas
tesis o concepciones
sobrelos derechossubjetivosfiurídicos),sino a una
diferenciamás básica,relativaal nivel de discursoen el que se sitúaDworkin. Parecería
inclusoquese estáhablandode cosastotalmente

distintas.En ciertomodoasíocune,dado
quela peculiarteoríadel Derechode Dworkinle llevaa abordarla cuestiónde los derechos
subjetivos en una"longitudde onda"diferente:

sintonizandola justificativode
la del discurso
caráctermoral y político. La teoríade Kelsenera una teoríainternay conceptualsobrelos
jurídico. TambiénHohfeld desarrollabaun

derechossubjetivosen el seno ordenamiento
156Segúnse desprende del análisisde la polémicaentreCalabresiy Dworkin que hace

Liborio Hieno, Dworkin aceptaque la eficiencia,cierto volumende riqueza,resultaun
ingredientenecesario
aunqueno suficientede unateoríasustantiva de la justicia.Cfr., "La
pobreza comoinjusticia(Dworkinv. Calabresi)",cit.,p.964-965.
418

diferentesen el marcode una

análisisdel conceptode derechosubjetivocomoposiciones
del análisisconceptual
Hart sí queaborda,además
relaciónjar'ídica. juridicos
de los derechos
(en la linea de HoMeld),la discusiónsobrelos derechosmorales,y no sólo en el plano
conceptual(buscandoalgun anclajepara un conceptoamplio de derechosubjetivosin
apellidos),sinotambiénen el justificativo(y discutesobreel iusnaturalismo,

el utilitarismo.
los diferentes
liberalismos por mantener
deNozicky del mismoDworkin...):peroseesfuerza
ambosplanos,y por preserva¡

distinguidos
en todo momentoclaramente la diferenciaentre
conceptualentreDerechoy
jurídicosy los morales:en suma.la separación
los derechos
entreDerechoy
moral. Sin embargo,en la teoríadel Derechode Du'orkin la separación
precisamente
moral,comomínimo,sedifuminamucho,y tiendea desaparecer a travésde su
concepciónde los principios,lo cual -dadasu identificaciónde los principios(en sentido
empujaIa consideración
estricto)conlos derechos- haciael tenenode
de éstos,abiertamente,
la filosofiapolíticay moral.Estamos (paramuchos,el primero.

de llenoanteun representante
de esesedicente
al menoscronológicamente) de la.teoriadel Derechoque
nuevoparadigma
solemosllamar"postpositivismo".
tanto en la teoríadel
El tema de los derechoses puesun elementofundamental
Derechocomo en la filosofiapolítico-moralde Dworkin. Más aún: actuade puenteque
entroncaa aquéllacon ésta;perono sólo la conecta:la subordin4e inclusola engulle,de
maneraque en última instanciaresultacasiimposibledistinguirlas.Por esoel gruesode este
capítulo,salvoun ineludibleepígraferecordandolos elementoscentralesde la teoríajurídica
de Dworkin, ha tenido un claro saborde filosofia políticay moral, bien distintoal teórico-
jurídico de los otros capítulos.Dworkin no nos of¡eceuna teoríaautónomade los derechos
de la "moralidad
jurídicos,sinoque situaa éstosen el marcode una concepción
subjetivos
419

política"basadaen derechos.
Ciertoes queél distingue.
comohemosvisto,entre"derechos
(dondesesituaríanlos derechos
institucionales" jurídicosreconocidos
por la Constirución.
la
la jurisprudenci4u otro tipo de decisiones

legislación, y "derechosbásicos"
autoritativas)
(morales).
Tambiénesciertoqueenel Derechoesosderechos (con"pedigree")
institucionales
tienenun importantejuego que cumplir...en los casosf;íciles,en los que no entranen
conflictoconlos derechos
morales;peroen los casosdificiles,su obligatoriedad
ha de ceder:
el juez debedictarla soluciónacordeconlos derechos

moralesentendidos
en sentidofuerte,
como"triunfos".En estesentido,Dworkinsetomaefectivamente en serio";lo

"los derechos
cualquieredeciren el fondoquelo quesetomaen serioes la moral,a costade no tomarse
quizásuficientemente
en seriola dimensiónautoritativa
del Derechocomoinstituciónsocial.
Du'orkinno renunciaa reconocer

la especificidad
de los "derechos perolos
institucionales",
jurídicos(en sentidofuerte,como los "triunfoS"),y los derechosmorales,no

derechos
penenecen
a órdenes
conceptuales
distintos.Y sonestosderechos
moraleslos quecentransu
atención
al hablardederechos
subjetivos.
De entrada,quisieradenunciarcríticamentelo que yo veo como una paradojaen
Du'orkin.Como he dicho,los derechos

representan
un elementofundamental
en su teoría
jurídicay en su teoríapolítico-moral. diríaqueesaimportancia

Cualquiera exigiríade quien
se la da,m¡isaun que en otrosautores,un análisisconceptualdet¿lladoy riguroso.Y esose
echaen falta en Dworkin. Su análisisdelconceprode derechosubjetivo(quees lo que más
interesaa estatesis)result4 como hemosvisto, un tanto pobre,deslavazado

y oscuro.Su
definición de "derechopolítico" como finalidad política individualizarda

se queda,como
que parecentriviales. Qué

vimos con Raz, en hacer menciónde algunascaracterísticas
"recursos"y "libertades"no quedaclaro (salvo,quiz4 que

entiendeél por "oportunidades",
420

acudamosa su al menosaparenteparalelismocon los tres tipos de bienesprimariosde
a la horade aclararen quécasosy enbasea quécriterioslos derechos

Rawls).Ha¡'bandazos
puedenno obstante (suargumentación

serderrotables inversa
a propósitodela discriminación
a lo que
a vecespareceaproximarse
es floja en algunospuntos;en otrospareceincoherente:
Nozick llama"utilitarismode derechos",con el queDworkin tampocoqueríatransigir;otras
y respeto"comosupuesta
de la "igualconsideración
vecesacudeal expediente del
superación
y objetivosdebienestar
conflictoentrederechos para
colectivo,lo cual,si sele daestealcance
aplicarloa un casocomoel de De Funis,podríaírselede lasmanosy disolvertodasu crítica
queutiliza,comola de derechos
conceptuales
Lasclasificaciones
delutilitarismo). y
absolutos
y concretos,
y derechosabstractos
relativos,de¡echosbasicos(morales)e institucionales,
jueganun papel relevanteen su teoría,y sin embargoresultanincompletasy trazadasde
(apenas
maneraun tantodescuidada los criteriosde distinción).
quedandibujados
esel niveljustificativo.peroesono es
Ya séquelo quea Dworkindeverdadinteresa
enmi opiniónunaexcusa-sinotodo 1ocontrario,unarazónde peso.paraabordarconcarácter
previo un intento mas serio de clarificaciónconceptual.¿No facilita¡ía el éxito en los
objetivosjustificativosde Dworkin el haberelaborado,por ejemplo,un análisisde los
derechoscomo "posiciones"(al estilo de Hohfeld),aunqueno se trate de posiciones
"jurídicas"en el sentidotradicional,sinotambiénde"posicionesmorales"?
Siguiendoen el nivel conceptual(que,insisto,es el centralparaestatesis),es básica
y principiosen
su distinciónentreprincipiosy reglas,asícomola vinculaciónentrederechos
sentidoestricto,por un lado,y entreobjetivoscolectivos("policies")y directrices,por el otro
("los principios[...] describenderechos"y las direcüices"describenobjetivos"colectivos;
(se trata de una cuestiónbien

LDS, p. 158).A esterespecto,debo insistir brevemente
421

conocidasobrela quemuchosotroshanescritocientosdepáginas)en la de nuevodeficitaria
construcción
de esasdistinciones
conceptuales.
Aforrrnadamente,
ello no es hoy demasiado
grave.ya que la literaturaposteriora Dr¡'orkinlas ha refinadomucho(lo cual,por cieno,
ofrecea Dr¡'orkinhenamientas
concepn¡ales
verdaderamente
útilesparasusobjetivos,que
haríabienen utilizar:yo creoquele sirvenaunqueprocedan

de suscríticos).No he entradoa
fondoenestosdebates,
y tampoco1oharéahorasinoparadecirqueme sumo,enestepunto,a
la últimaversiónde la diferenciaestructu¡al
entrereglasy principios,y entreprincipiosen
sentidoestricto¡'directrices,
quehandadoManuelAtienzay JuanRuizManeroen la versión
inglesade Las píezasdel Derecho,reciénpublicada(en la cual su análisisno varíaen lo
-taly comolo herecogidoenpáginas

fundamental peroquedamejoraclarado).
anteriores-
paraterminar,en el papelquejuegaen Dworkinla ideade la

Sí quisieradetenerme,
"igual consideración
y respeto".Mi impresióngeneralsobreel fondode estacuestiónes un
Por un lado.creoque estamosanteun esfuerzoloable.r'alientepor su

tantoambivalente.
ambición.En definitiva,Du'orkintratade encontrarun terrenocomúnparabuenapartede las
teoríaspolíticascontemporáneas,
o al menosparalasversiones del "liberalismo"
enñentadas
y de izquierdas,"libertario"e igualitarista).Un puntode conexiónquepretende

(de derechas
irresolubleentrela igualdady la libenad.Y esa

superarel tradicionalconflictosupuestamente
sebuscaen el campode estaúltima,la igualdad,peroapelandoa una ideamucho

superación
másabstractay fundamentalde igualdadque no necesariamente

se identifrcacon una igual
Simpatizoconesteintentopo¡queencierrala promesa
delosingresos.
distribución de salirdel
intpasseen queparecesumidala filosofiapolíticay moralde estefin de siglo.Comoexplica
422

teoríastienendiferentes
"La visión tradicionalsugiereque diferentes
\\rill K¡'mlickalsT.
(...)la izquierdacreeen la igualdadmientrasquela de¡echacreeen la

valoresfundacionales
libertad.Dadoqueestánen desacuerdo
respecto susdiferencias
de valoresñmdamentales, no
puedenresolverse Estavisiónseadoptainclusopor quieneshol' rechazan

racionalmente". la
seasumequecadanuevateoríatambiénapelaa
dicotomíatradicionalde izquierday derecha;
un valor último diferente: "el acuerdo contractual" (Rauls), "el bien común"
"la utilidad" (utilitarismo),"los derechos"(Dworkin) o "la androginia"

(comunitarismo),
¿por qué seguir

(feminismo).Ante esta explosiónde valoresúltimos inconmensurables.
sólopuedebasarse
queunateoríapolíticaadecuada
pensando enirnode ellos?.Parecería
más
el prol'ectode unateoría"monista",y buscarotraquetienequeaceptar

abandonar
razonable
de la ma1,oría
elementos Pero,si los valoressonen verdadúltimos,
de lasteoríasexistentes.
A faltade un valor másprofundodesdeel

en unaúnicateoríacoherente?
¿cómointegrarlos
que juzgar los valoresen conflicto, sólo cabríansolucionesad hoc de discrepancias
sobrela justicia.Si
Dworkinseresistea aceptarestedestinoparala teorización
"localizadas".
las teoríasactuales"plausibles"compafenuna misma "plataformaigualitaria"(la i-eual
-diceKymlicka-podríamossercapaces
y respeto)"entonces
consideración que
de demostrar
unade talesteoríascumplemejorsu cometidoa pafir del criterioquetodasreconocen";

con
sobrela posibilidadde resolverracionalmente

lo cualel escepticismo entre
las controversias
precipitado.
lasteoríasde la justiciapuedeestarfuerade lugaro serdemasiado
El problemaque sin embargoencuentroen el pro)'ectode Dworkin es el de si
ttt Will Kymlicka"Filoso/íapolítica contemporánea.

Una ínn'oducción,trad.de Roberto
Ariel,
Gargarella, 1995,349
Barcelona, pp., pp. 13-16.
especialmente.
423

verdaderamente
podemosconfiaren la posibilidadde llevarloa caboconéxito.La ideade la
igualconsideración
)'respeto,paracumpliresafunciónde comodín,debepagarel preciode
unaformidablevaguedady oscuridadde la queuno sospecha

quecabeextraerprácticamente
cualquiercosa.Su utilidadno puedequedarse en a¡rastrara los participantes

simplemente en
la discusiónmorala una misma"longitudde onda".Eso desdeluegopuedevaler-y no es
poco-paraexcluirdeterminadas
posturas
del debate(aquellas
queafirmaranqueciertostipos
de personas no cuentantantocomootras).Perodarconel terrenocomúnquela

simplemente
compartimosdebesen'ir -así lo pretendeDu'orkinpara algo

gran mayoríaefectivamente
más:parafundamentar,
en ese"supen'alor"compartido:
unaversiónmásconcreta
del tipo de
igualdad(unadeterminada de la igualdady de su combinación

interpretación con la libertad)
que mejor realizaesaidea más abstracta.

De lo contrario,simplementehemosempujadola
genuinadiscusióna oüo terreno,el de esaigualdadabstracta;

ahorahayquedefenderalguna
)' quécondiciones
r,ersiónde quéderechos sociales, y políticasmerecentriunfar
económicas
entraen estasegundadiscusión,parasostener,
en eseterreno.Dworkin efectivamente por
una versiónliberal-igualitaria
decirlobrevemente, Perono parece
del Estadodel Bienesta¡.
que seaese diseñoel que mejor realizala idea de la igual

demostrado
suficientemente
y respeto,
consideración conqueél formulatal idea.
dadala abstracción
Porotrapafte,ademasde su indefiniciónsustantiva,
la ideade la igualconsideración
y
respetoadolecedeunaindefiniciónprevia:la desuestatusconceptual.
No estáclarosi setrata
de un genuinoderecho(con auténticoestatusdeóntico),si es -como dice Meyers- un
"presupuesto o si se tata, comoyo creoque es mejor entenderlo,

metodológico"... de un
valor. Aparecen,una vez más, las carenciasconceptuales

de Dworkin: su idea de la igual
y respetoganaríamuchosi la aclararaenmarcándola
consideración en una teoríaconceptual
424

de los valoressuficientemente Teoríade los valores.por cierto.quele aludaría

desarrollada.
desuteoría:por ejemplo,en la precisióndela "dimensióndepeso"

tambiénenotrosaspectos
de los principios,que remitea su dimensiónvalorativa(los principiosen sentidoestricto
expresaríanun valor último, las directricesun valor utilitario); o, distinguiendo
los valoresde lasnornas,podríasubsanarse

convenientemente a la protección
su desatención
de los valoresno sólo medianteprincipios,sinotambiénmediantereglas;o se aclararíala
diferenciade nivelesen la discusiónsobre la correlatividadentre derechosy deberes
(deónticamente cuestióndistintaes la del valor que los

correlativos.
seríanefectivamente
justifica.dondela correlatividad
ni seplantea:un valorpuedeprotegerse tanto
estableciendo
comodeberes).
derechos
Voiviendoa la igualconsideración
1'respeto, comovalorquizá'pudiera
su precisión
aludara aclararel problemade la rulnerabilidad comotriunfosanteel propio

delos derechos
valor que los justifica.Pero.sobreestoúltimo,la soluciónno puedeprocederde la simple
conceptual.
clarificación de esegranvalor,o de lo contrariolos
Ha¡'queprecisarel contenido
práctica.HastaahoraDworkinno nos
triunfospuedendejarde serloantecualquierdiscusión
y
Tal vez esgrimirla ideade la igual consideración
ha dichomuchoen esenivel abstracto.
respetono seaenel fondomásquereproducir

la trilogíadevaloreskantianos:
la universalidad
("consideración")
("igual"),la autonomía y la dignidad
425


FINALES
CONCLUSIONES
ocupadoen estetrabajonos
I. El recorridopor los cuatroautoresde los queme he
de derechosubjetivoy de las
da una impresiónde lo complejodel tema del concepto
y
innumerables discusiones que sobreel mismo han tenido y tienen lugar en la teoría
del conceptode "derecho
filosofía jurídica, moral y política. Desde el surgimiento
problemas conceptuales hantenidouna
subjetivo"y durantetodasu evoluciónhistórica,los
el que
enornerepercusión en la culturay la vida políticade occidente'Si estetema'sobre
hoy motivo de innumerables
se ha escritotanto y desdetantasposiciones,sigue siendo
queel individuo-o los
debatesesporquea travésde é1sebuscaexplicary resolveraquello
grupos-puedenexigir de los demáso del Estado'
Lo quesigueen estasconclusiones finaleses,por unaparte,una recapitulaciónde lo
de los que me he
que se ha expuestoa lo largo de estetrabajo sobrelos cuatroautores
que a lo largo del trabajohe
ocupado.Por la otra, trataréde condensaralgunasopiniones
derechosy obligaciones'
venidohaciendofespectodel problemade la correratividadentre
preponderantemente deónticoo
la prioridadde uno u otro de esoselementos,y el carácter
valorativode la nociónde derechosubjetivo'
l. El cohceptode derecho subjetivoen Hans Kelsen
las primerasobrasdel
1. El tema es objeto de un detalladoestudio,sobretodo, en
autoraustriaco.DesderosHauptprobleme (r9lr) a ra segundaedicióndelaTeoría Pura
de cierta importancia'pero creo
del Derecho(1960)hay pocoscambios,aunquealgunos
el mismo'
queel núcleocentralde su concepciónsobreel deréchosubjetivoes
427

2. El conceptode "derechosubjetivo"en Kelsenes explicadoa partir de una

concepcióngeneralsobre lo que es el Derecho,que intenta librarlo de elementos
psicológicos.
sociológicosy ético-políticos. de"derecho
El concepto subjetivo"en suteoría
del Derechoes una nociónque se derivadel conceptode "deberjurídico", gü€ a su vez
del conceptode "hechoilícito" y éstedel conceptode "sanción"queseencuentra
depende
en la definiciónmismade "normajurídica".ParaKelsen,el derechosubjetivoes,en última
Derechoobjetivo,esdecir,normajurídica.
instancia,
3. El conceptode derechosubjetivocumpleasí,dentrodel sistemakelseniano,
una
funciónparticular;esvisto comounatécnicaparticularqueel Derechopuedeutilizarpero
queesla función
queutilice(al contrarioquela imposiciónde deberes,
queno esnecesario
principaldel Derecho).
a la teoríade
a lasteoríasiusnaturalistas,
4. Kelsenpartióde una críticaexhaustiva
la voluntad.del interésy de la combinación.Uno de sus méritos,visto desdeuna
histórica.es que logra liberaral conceptode derechosubjetivotanto de los
perspectiva
elementosiusnaturalistastradicionalescomo de los elementospsicologicistasy
he¡edados
sociologistas del positivismojurídicode lasescuelas
alemanasdel sigloXIX. El
iusnaturalismoracionalistahabíapuestoel énfasisen que el derecho(subjetivo)era la
"libertadinnata"del individuo,lo cual paraKelsenno puedeser Derechoen un sentido
el conceptode derechosubjetivoes una noción
formal ni positivo.Parael iusnaturalismo,
de carácterético-políticoque,en ciefo modo,se sitúapor encimadel Derechopositivo.
Kelsenpone en evidenciaque todas las teoríasde aqueltiempo resaltabanel "elemento
substancial"del concepto,cuandoes el "elementoformal" el único que en rigor puedeser
comoDerecho.
considerado
5.La teoríadel interésde Jhering,püd quien el derechosubjetivoes r¡n interés
jurídicamentereconocido,presuponeque se considerael factor "fin" como determinante
del conceptode derechosubjetivo.El conceptode derechosubjetivode Jheringserefierea
algo material(el interés),el objeto de la protección,lo protegido;de atrí la necesidadde
establecerla distinción entre la forma y el contenido.Las críticasde Kelsen tienen por
objeto demostrarque poner al "interés" -hechopsíquico-en el centro del conceptode
derechosubjetivolleva a una consecuenciainsostenible:tener que fingir o presumir,en
contrade los hechos,la existenciade tal interésen los casosen queno existe.Por otro lado,
428

irotegidospor el Derecho'Pero,según
no todointerésesun derecho,sinosólolos intereses
señalaKelsen,Jheringseniegaa aceptarqueesla acción-"el derechoa reclamary obtener
estaprotección",segúnpalabrasdel mismoJhering-lo que defineal conceptode derecho
esencialconsisteen la posibilidad
subjetivo.Lejosde ello,Jheringdicequela característica
individualdel Derecho.Pero,como afirma Kelsen,el que
de apreciaruna transgresión
alguiensientalesionadosu interéses siemprevna quaestiofacti, un hechopsicológico.
Jheringsostiene esla personacuyointerésseprotege(teoríadel
tambiénqueel destinatario
Pero,como observaba
beneficiario). Kelsen,aquí el individuoes tomadocomo objetode
protección.no como sujeto,y lo mismo podría ocurrir con animalesy otros objetos
inanirnados;para Kelsen el Derechoobjetivo y el derechosubjetivose identifican:el
derechosubjetivoesformay no contenido, la proteccióny no lo protegido.
6. Contrala teoríade la voluntadde Windscheid,quienconcibeel derechosubjetivo
como"el podero señoríode la voluntadconferidopor el ordenjurídico", Kelsenobserva
que,en la mayoríade los casos,sepuedentenerderechossin necesidadde querere incluso
desconociendo el objetosobreel que recaen.Kelsenatribuyeel errorde Windscheida la
identificaciónque haceentrecapacidadjurídica y voluntad,confundiendoambasnociones
psíquico.
conun elemento
7. En su críticaal dualismoDerechoobjetivo-derecho subjetivo,Kelsenresaltala
funciónideológicadel conceptode derechosubjetivo,ligadaa la protecciónde la propiedad
privada.Por ello, le pareceextrarioque un autor ma$ista como Pasukanismantengaesta
distinción, poniéndosedel lado de la ideologíaburguesay afirmando que la relación
jurídica surgede la "relacióndeproducción",lo queno essinounaburdasustituciónpor un
'tealidad social" o
término mamista de lo que el iusnaturalismoentendiapor "vida",
"naturaleza".ParaKelsen,presentarel derechosubjetivocomounatécnicade la cualpuede
servirseel Derechoy reducirlo a Derechoobjetivo excluye todo abuso ideológicodel
término"derechosubjetivo".
8. Kelsentermina identificandocinco sentidosen que se suelehablar de derecho
subjetivo:a) como reflejo de una obligación,b) en sentidotécnico, c) como permisión
positiva,d) comoderechopolítico,y e) comolibertadfundamental.
a) El derechoreflejo esel conelatodel deber,del deberdel individuo obligadoy no
del deberdel órganoque debe imponer la sanción.La r¡nica utilidad que aquí tiene el
429

de la relación;sin embargo,
conceptode derecho;ubjetivoes simplificarla explicación
como "explicación científica" la considerasuperflua.Para Kelsen, puede haber
obligaciones sin derechos,mientrasque no puedehaberderechossin obligaciones. Al
poneel énfasisen que la relación
realesy personales,
abordarla distinciónentrederechos
jurídica se da entreindividuosy no entreun individuoy una cosa.Los derechosreales
implican una relación de un individuo (que tiene un derecho)frente a un número
indeterminadode personas,mientrasqueen los derechos la relaciónseríade un
personales
individuo(conun derecho)frentea otro individuodeterminado.
b) El derechoen "sentidotécnico"consisteen el poderjurídicode un individuoque
el ordenjurídico le otorgacon motivo del incumplimientode una obligaciónpor partede
otro u otros.ParaKelsen,estederechoes distintode la obligaciónjurídicadel otro sujeto;
el derechosubjetivocon el deber
por ello, en estecasono coincide(no son correlativos)
jurídico. Esta sería,para Kelsen,la noción centralde lo que hemosde entenderpor
"derechosubjetivo".La principal crítica que se le ha hecho a Kelsen es que con tal
definiciónestipulativano seresuelveel problemadel conceptode derechosubjetivo,sino
que tan sólo se da cuentade un aspectorelevante,mas no el único, que es el de los
dederechos.
sobrela protección
enunciados
de
c) SegúnKelsen,sepuededecirqueun individuotieneun derechoa comportarse
determinadamanerade modo que implique una permisiónpositiva,cuandoel orden
actividada la concesión
jurídicocondicionadeterminada de "licencia",esto
u otorgamiento
es, de un permisoconcedidopor un órganode la comunidad.Estepermisoinvolucraun
poder jurídico de realizar determinadosactos jurídicos. La función de permitir
positivamentepuedereducirsea la de derogacióno restricciónde una nonna prohibitiva.
Pero no se puedehablar de un derechosubjetivobasadoen una permisiónnegativa.La
de un principiode prohibicióno norma
permisiónnegativaen Kelsenimplicala existencia
de clausuraquepermitetodo aquelloqueno estáprohibido.Pero,comovimos,tal reglade
clausuraesunacuestióncontingentey no algonecesarioen el sistemajurídico.
d) Existeun derechopolítico cuandola facultado autorizacióncumplela funciónde
hacer participar al individuo en la produccióndel Derecho.Al igual que el derecho
subjetivoprivado(o en sentidotécnico),en dondeel sujetoparticipaen la creaciónde una
norna individual que es la sentencia,en el derechopolítico (el derechoal voto, por
430

ejemplo)el sujeto(el elector)estáfacultadoparapartir ¡'-directa o indirectamente-

en la
producciónde normasjurídicas generales.En este sentido,no hay ulterior diferencia
conceptualentreel derechosubjetivoprivadoy el derechosubjetivopolítico.
e) Las libertadeso derechosfundamentales
sólo constituyenun derechosubjetivo,
estoes, implican un poderjurídico, cuandoel ordenjurídico otorgaal individuo afectado
por unaley inconstitucionalun poderjurídico parainiciar un procedimientoqueconduzcaa
la supresión
de dichaley.
9. El atractivode la tesisde Kelsenes la simplificacióndel problemadel concepto
de derechosubjetivo.Mas tal simplificacióndeja fueramuchosaspectosimportantes
del
lenguajede los derechos.Si tomamosen cuentala distinciónde Alexy a que nos hemos
referido en diversasocasiones,podríamosdecir que Kelsen adoptaun punto de vista
analítico,pero centrándose
primordialmenteen el problemade la imponibilidadjurídica de
los derechos;deja fuera de su teoríapura los problemasde las razonespara los derechos
subjetivosy, en buenamedida,el de las posiciones jurídicas(paraKelsen,la
o relaciones
únicarelaciónrelevanteesla del poderjurídicoquetengaunapersona).
Kelsenseocuparía
también del derechosubjetivo desde el punto de vista empírico, intentandodar una
explicaciónsobre cómo este concepto-heredadodel iusnaturalismoracionalista-ha
cumplidouna función al serviciode la ideologíaburguesapara protegerla propiedad
privada.Por ello. Kelsenproponeun concepto"neutral"de derechosubjetivo(en cuanto
técnicaal serviciodel Derecho),quesirveparahacerparticiparal individuoen la creación
de normasindividualeso generales.
ll. Las relac¡onesjurídicasde W. N. Hohfeld

l. La contribuciónde Hohfeld al análisisdel conceptode derechosubjetivo,desde
el puntode vista de las posicioneso relacionesjurídicas,es de sumaimportancia.Aquí he
realizadoun estudioa fondo de los cuadrosque presentaHohfeld, el de "correlativoso?
jurídicos y el de "opuestos"jurídicos.He seguidoa algunosautoresque han hechociertas
precisionessobrecómoentenderalgunostérminosqueutiliza Hohfeld.
2. Siguiendoa algunosde estosautores,he definido la relaciónjurídica comouna
relación entre tres términos:un titular del derecho,un sujeto frente al cual se tiene el
derechoy un objeto del derecho.Así también,hemosdefinido la expresión"opuestos
431

juridicos"como la relación de negacrón,

contradiccción que se da entre
o complemento
dostérminos,en tantola aserciónde uno implicala negacióndel otro y la negaciónde uno
implica la asercióndel otro. Estetipo de relaciónes una relaciónentreconceptos,una
Por su parte, los conceptos"correlativos"hacen referenciaa una
relación sem¿íntica.
relación intersubjetiva,donde cada elementode cada par constituye el "inverso" o
"correlativo"del otro; los dos enunciadosque puedendescribirla relacióno posiciónson
equivalentes.
absolutamente
de Hohfeldde la relacionesjurídicases que
3. La importanciade la caracterización
dondese empleael conceptode "derechosubjetivo"
nos muestracómo los enunciados
pueden descomponerse
en cuatro tipos de relaciones:pretensión-deber,
privilegio-no
poder-suj
derecho, eción,e inmunidad-incompetencia.
4. Los enunciados
sobrederechos, "A tieneun derechoa la
comolos enunciados
seguridadpersonal","A tiene un derechode propiedadsobreel predio X" o "A tiene un
derechoa queB le paguemil pesetas", complejosque debenabordarse
sonenunciados en
quecomprendan
términosde conjunciónde distintosenunciados las distintasrelacionesque
Hohfeld(Lindhal).De aquíqueun derechosubjetivoen sentidoamplio seala
ha destacado
jurídicas.
o posiciones
conjunciónde distintasrelaciones
5. Una pretensión(claím)o derechoen sentídoestrictoes aquélcuyo corelativo es
el deber;de esta forma quedaperfectamentedelimitadoel conceptoa que Hohfeld se
refiere,quevendríaa sernadamenosqueel "derechoreflejo"de Kelsen.Peromientrasque
esteúltimo (y otros,comoHart) consideran"superfluo"hablarde derechosen estesentido,
paraHohfeld,en cambio,estaposiciónesprecisamente
el sentido"propio y limitado" del
conceptode derechosubjetivo.
6. La relaciónprivilegio-noderechoes un granaportede Hohfeld paraentenderlo
queesla libertad.El"prívílege" hohfeldianoseoponea la concepciónclasicade la libertad
(la libertad de hacer cualquier cosa mientras no se darie a los demas); el mensaje
"ideológico" de estaconcepciónseríaque "dondehay libertadhay seguridad",cosaque
Hohfeld rechazó,e insistió en lo contrario:"donde unos tienen libertad otros no tienen
derechos".Granpartedel sistemajurídico consisteen reglasquepermitena la gentedafiar
a los otros. Esto es, sin duda, cierto. Otra cosa es que maticemosesta afirmación
reconociendoque en el sistemajurídico hay siempreun perímetro de protección de
432

obligacion.,, prohibicionesqueponenl,..rltesimportantesal dañoqueestápermitido.La

cuestiónde los límites no es necesariamenteun déficit del sistema;al contrario,como
muestraHohfeld,hay razonesde conveniencia taleslímites.Tal es el
parano establecer
casode la libenadde mercadoy de muchosotrosámbitosdondela competencia juegaun
conel ejemplode los boxeadores,
papelcentral,tal y comoCanióIo ilustrómagistralmente
gozurdel privilegiode dar a su oponentegolpesreglamentarios
dondelos contendientes y
quehacequeno puedanexigir queel otro seabstenga
sob¡eambospesaun no-derecho de
dárselos;todo ello, sin perjuiciodel perímetrode derechosy deberesque cadauno tiene
por las reglasdel boxeo,comoel derechoa exigir queno den golpesbajosy el
impuestos
de darlos.Porello,hayqueconcluirquecuandosehablade
deberconelativode abstenerse
por un lado,el hecho
hayquetomaren cuentaestasdossituaciones:
privilegioso libertades
de otro y, en estesentido,quedaun
de que la libertadde uno sólo implicael no-derecho
margenen que cieno dañoestápermitido;por el otro. que en un sistemajurídico habrá
queprotegende ciertosdaños.
y prohibiciones
siempreun perímetrode deberes
es el control que tiene una
7. De acuerdocon Hohfeld,el podero competencia
personapara provocarun cambiode relaciónjurídica que afectea otra personaque se
presenta
sujetaa esecambio.El conceptodepodero competencia
encuentra dosproblemas:
el primeroconsisteen queno puedereducirsea términosdeónticosya quela competencia
es distinta de la regulaciónde su ejercicio, siendo éste lo que puede califrcarse
obligatorio(el poderdel juez de
comopermitido(el casodel testamento),
deónticamente
o prohibido(el casodel propietariode una finca que se compromete
dictarsentencia), con
otro a no venderlaa un tercero);el segundoconsisteen que el conceptode poder o
queutilicemosdebeser capazde distinguirentreel meropodero posibilidad
competencia
factica de modificar la situaciónjurídica de otro (el casodel hecho ilícito o delito) y el
poder.opo ejerciciode unacompetencia.
del paderhohfeldiano:a) las de quienes
He visto cuatrotipos de interpretaciones
consideranque todos los conceptosdeónticosson poderes,b) las que consideranque el
poder es un conceptodeóntico,principalmenteuna obligacióno un permiso,c) las que
consideranqueel poderesum posibilidadpráctic4 d) las queconsideranquesetratade r¡n
tipo de posibilidadespecial(anankástica
o hipotética).Luego de hacerun brevereconido
he llegadoa la conclusiónde quehay querechazarlas
por cadauna de estasconcepciones,
433

tresprimerasinterpretaciones,
y quehayqueentenderel podero competencia
de modificar
jurídicadeotroscomounaposibilidad,
la situación no ensentidofáctico,sinocomoun tipo
especialde posibilidadque algunosautoreshan denominado
hipotética(Moritz),jurídica
(Lindhal),thética(Azzoni).Estoimplicaver a la reglaqueconfierepoderescomounaregla
(Atienzay Ruiz Manero).
anankástico-constirutiva
8. El correlativodel poder es la sujeción.Este término,en ocasiones,
es usado
inconectamentecomo sinónimo de desventajao adversidad;sin embargo, las
jurídicasa que una personaestásujetapuedenser tanto favorablescomo
modificaciones
estoes,puedendar lugartantoa privilegios,derechos
desfavorables, o inmunidades,
como
a deberes,
no-derechos
o incompetencias.
La sujeciónno implicaestarobligado,sinotan
sóloqueseestásujetoal podero competencia
de otrapersona;un heredero
no tieneningún
deberconel testadorpor el merohechode queéstetengael poderde modificarsu situación
jurídica.
9. Se ha observadopor Moritz y por Alexy que la relación inmunidad-
incompetencia
resultaser la negaciónde la relaciónpoder-sujeción,
pero el que sean
negativosno les restaimportanciay sepuededecirque es un valiosoaportede
conceptos
Hohfeld el haberintroducidoel conceptode inmunidadpara explicaralgunosderechos
como limitacionesde las competencias
constitucionales de los órganosestatalespara
legislarenalgunasmaterias.
lll. El conceptode derechosubjetivoen H. L. A. Hart

A diferenciade los dosautoresanteriores,H. L. A. Hart seaproximaal temade los
derechosdesdedistintosiingulos:uno conceptualo analíticoy el otro de fundamentación
o
justificativo.Las propuestas
másimportantes
de Hart, empezando
por el nivel conceptual,
fueron:
l. El haberllamadola atenciónsobrelos problemasque presentanlas definiciones
jurídicos fundamentales,
de los conceptos aunqueel métodoquepropusocomoalternativa,
y que aplicó al conceptode derechosubjetivo,no resultómuy adecuado.La propuestade
Hart consistióen dospuntos:
(l) Que el enunciado"X tiene un derechosubjetivo"podía ser verdaderosi: a)
existeun sistemajuridico; b) conformea una regla del sistemaotra personaY está
434

obligadaa haceru om. , rna acción;c) el ordenjurídicohacedepender

estaobligaciónde
la elección
deX.
(2) Además,un enunciadode estetipo se usa para extraeruna conclusiónde
Derechoen un casoparticularquecaebajotalesreglas.
a ponerde manifiestoquelos enunciados
Comosedijo, lascríticasapuntaron sobre
derechos paraextraerconclusiones
no seusanexclusivamente deDerecho.
2. Hart intentó encontrarel elementoen común que tienen los distintosderechos
las libertadeso privilegios,los
por Hohfeld,estoes,los derechos-pretensión,
identificados
poderesy las inmunidades. de que el elementocentralde los derechoses la
Su propuesta
Pesea esto,su logro consistiríaen
libertadde elección,tampocoestálibre de objeciones.
haber apuntadohacia una direccióncorrecta,la búsquedade un conceptogeneralde
tantoa los derechossubjetivos(urídicos)comoa los derechos
"derecho"que comprenda
morales.es decir.buscarel elementocomúnde un conceptomásampliodentrodel cualse
encuentra dederecho
el concepto subjetivo.
comola de Hohfeld-quese centraen el análisisde las
3. Frentea una concepción
jurídicasy que poneel énfasisen Ia importanciade restringirel conceptode
posiciones
derechosubjetivoy llevarloa suselementos
másbásicos-,
Hart señalala importancia
de un
conceptodel derechosubjetivo en un sentido amplio, o lo que otros autoreshan
como"derechogenuino"(Wellman),o "derechocomoun todo" (Alexy).Esta
denominado
ideaes de granutilidad,sobretodo parahacerreferenciaa los derechosfundamentales
oa
los derechoshumanos,estoes,parahacerreferenciaa un conjuntooun haz o un complejo
por Hohfeld.
distinguidos
de los distintostiposde derechos
Esta distinción entre derechosen sentido amplio y .derechos-pretensiones,
jurídicasen sentidoestrictoes r¡na
como posiciones
privilegios,podereso inmunidades-
distinción fundamental,que nos ayuda a resolvermuchasconfusionesen que, con
frecuencia,incurrimos quieneshablamosde derechos;sobre todo, cuandose habla de
o derechoshumanos.La concepciónde Hart, en estesentido,no se
derechosfundamentales
oponea la de Hohfeld, sino que más bien la complementa,ya que se apoyaen los logros
por éste.Así, por ejemplo,anteshe destacadoel papel de la nociónhartiana
conseguidos
del "perÍmetroprotectorde obligacionesy deberes"frentea la función de las libertadeso
privilegiosde Hohfeld.
435

al controlotorgadopor
. La teoríade la eleccióndeHart otorgaun rol fundamental
el Derechosobreel deberde otrapersona, deformaquequientieneun derecho(pretensión)
es,a menorescala.soberano respectoa quientienela obligación.Estecontrolcomprende
a) el titularpuederenunciaro extinguirel debero dejarquesigaexistiendo,
treselementos:
quehayasidoincumplidoo violadoel deber,puedehacerlocumpliru optarpor
b) después
no hacerlo,y c) puederenunciaro extinguirla obligaciónsurgidadel incumplimientoo
violacióndel deber.Comoobservamos, el análisisde
estatesisde Hartcomplicademasiado
al poneren el centrode dichanocióna trespoderesdistintos-que
los derechos-pretensión
consistenen tres libertades"bilaterales"-,perdiendode vista el lugar que debeocuparel
deberconelativode la pretensión y sustituyéndolopor tresdeberes deno interferircontales
poderes.
5. Con Hart sereabrela discusiónqueya Kelsenhabíadadopor terminada, estoes,
la discusiónentrela teoríade la voluntady la teoríadel interés.En estenuevocapítulode la

discusión.Hart retomaa Benthamcomodefensorde la teoríadel beneficiario(semejante a
la del interés).y él mismodefiendela teoríade la eleccióno de la voluntad.Estoabriráun

intenso,sobrela naturaleza
debate,actualmente de los derechosdondela mayoríade los
autorescontemporáneossealineanen algunade estasteorías.

El propio Hart ha llegadoa aceptarque su teoríade la elecciónno es del todo
Lascríticasquesele handirigidosonnumerosas
satisfactoria. y muestranqueel elemento
de elección,no es el
la capacidad
queHart poneen el centrode su teoríade los derechos,
único elemgntoimportanteal hablarde derechos.Ademasesteelementono pareceservir
tampococomoelementocomúnparaun conceptogeneralde derechosubjetivo;las críticas
de MacCormick,en esteaspecto,me parecensuficientesparaprobartanto los problemas
quepresentala teoríahanianade la eleccióncomola debilidadde susargumentosen contra
de la teoríadel beneficia¡io.
6. En el aspectode la justificación de los derechos,encontrarnosaportaciones
de Hart, aunquesus intentospor consolidaruna teoríapara fundamentarlos
interesantes
derechosmoraleso naturalesno tuvieronéxito. Por ejemplo,Hart sostuvoque parahablar
de derechosmoraleses necesariopresuponerque existeun "derechonatural": el derecho
igual de todoslos hombresa serlibres.Sin embargoestono esasí,y pruebade ello seríala
existenciade códigosmoralesque no partende esepresupuestg. Hart tuvo que reformular
436

estaideamatizándolun)uiho, de modr,que aceptóqueuna sociedadparaser viabletiene

y abstencionesmutuas'
que ofrecera algunosde susmiembrosun sistemade concesiones
aunquedesgraciadamente, por muy penososque sean ciertos hechos(las sociedades
, la nazi,el apartheid,..),
esclavistas queselo ofreZcaa todos'
no seamenester
7.tJna ideaimportantequehay que destacaren Hart es el habervisto quetenero
justificación moral' Hart
afirmar que se tiene un derechoimplica afirmar algun tipo de
necesitauna
sostuvoen un principioqueparaqueun individuotengaun derechomoral se
jurídica y otras formas de
razónde especialpeso que puedajustificar la coerción
libertado
compulsiónsocial.Estasrazonestienenun carácterperentorioparaexigir alguna
algúndeber.Los derechos moralesdebenserun tipo de tazónquehagareferenciaa bienes
juego la idea del
individualesesencialesque los individuosnecesitan.Aquí entra en
básica de
contenidomínimo de Derechonatural que viene a configurar la noción
necesidades de ahí,Hart deduceque,desdeun puntode vistade
del individuoen sociedad;
como
una moral crítica,los sereshumanostienenderechoa ser tratados,con igualdad,
acreedores y libertadesbásicas.Llegandoa la conclusiónde que
a ciertasprotecciones
en
afirmarquesetieneun derechoesafirmarquehay unajustificaciónmoralparainterferir
la libertadde otros,inclusocoactivamente'
-
Sin embargo,en su famosodebatecon Devlin se verá obligadoa reconocer
justificadomoralmente
modificandoasísu anteriorpuntode vista-queun derechoválidoo
no implica.automáticamente,lajustificaciónde su imposicióncoactivapor el Derecho'
g. La obra de Hart, en relación con el tema del derechosubjetivo,tiene el gran
mérito de conteneruna enorrnecantidadde sugerenciasy, principalmente,de haberabierto

fuera,y
la discusióna temasque posicionescomo la de Kelseny Hohfeld habíandejado
que eran coto casi exclusivo.de las meditacionesde autoresiusnatu¡alistas.Hart logró
derechos
conectarel tema de los derechossubjetivos(urídicos) con el problemade los
de la
morales o naturales,üazando un camino para la discusión en el terreno
o justificaciónde los derechos'
fundamentación
lV. RonaldDworkiny su concepc¡ónde la moral¡dadbasadaen derechos

l. Si, en Ia teoríadetDerecho,Hart abrió(o mejor,reabrió)el caminoa la discusión
la obra de RonaldDworkin se mueveya de lleno, de manera
moral sobrelos derechos,
437

central,en esat justificativode caráctermoraly

"longitudde onda":la del discurso
la clasificaciónde Alexy, lo que a Dworkin le interesaría
político.Utilizandonuevamente
dela discusión
sobrelos derechos
sonlascuestiones ético-filosóficas;
nornativas, lo quele
interesaa él es responder ¿porqué los hombrestenemosderechos?,
a las preguntas: ¿qué
básicos(o morales)tenemos?,
derechos icómo conciliarnuestraslibertadescon la ideade
la igualdad?,y ¿quésignifica(o debesignificar)parael Estadoquelos individuostengan
un derecho
básico?
2. Dworkin parte de la distinción conceptualentre argumentosde principio
(principle) y argumentosde policy; los primerosse proponenestablecerun derecho
individualy los segundosun objetivoo meta colectiva.Dworkin definea los derechos
políticos como "finalidadespolíticas individualizadas",mientras que los objetivos
(colectivos) políticos son "finalidadespolíticas no individualizadas".Los derechos
por las siguientescaracterísticas:
políticos se caracterizarían a) ser algún tipo de
recursoso libertades,b) se distinguenpor su peso o fuerzaen caso de
expectativas.
cuandolo solicita,y
conflicto,c) aquelloa lo queunapersonatienederechodebede d¿irsele
e) ser finalidadesindividualizadas.Pero, como apuntabaRaz, esta formulaciónes
incompleta"y no nosdicemásquecosastrivialessobrelos derechos.
"radicalmente
3. Dworkinefectúadistintasclasificaciones queresultanincompletas,
conceptuales
A las que prestamás importanciason a
por estartrazadasde maneraun tanto descuidada.
lassiguientes:
absolufosy relalivos.Losderechos
a) Derechos seríanaquellosquepor su
absolutos
fuerzano son derrotables(salvopor otrosderechosabsolutos,o seano sqr derrotablespor
consideracionesde objetivos colectivos -policies-),mientrasque los relativosserían
aquellosque,teniendociertafuerza,podríancederanteotro derechoo, incluso,antealguna
políticaurgente,
b) Derechosbásicoso moralesy derechosinstitucionales.Como se observó,esta
distinciónesmáscomplicadade lo queaparenta,ya que,paraDworkin, no esequivalentea
la distinciónentrederechosmoralesy jurídicos,debidoa que su concepcióndel Derecho-
de lo que esjurídico- dependede consideraciones
morales.Los derechosmorales,según
Dworkin,sonjuiciosde valor sobrelo queestábieno mal quehagael Estado;los derechos
no suponenesetipo dejuicio moral.
institucionales
438

c) Derechosconcre{osy abstactos.Estae" una distinciónde gradosegúnla cual

los derechos sonfinalidades
abstractos en que no se indicael pesode
políticasgenerales
Los derechos
circunstancias.
esafinalidaden relacióncon otrasen determinadas concreto.s
son finalidadespolíticasen que se precisael peso que tienen en relacióncon otras
finalidadesen determinadas
ocasiones.
individualescomo"triunfospolíticosen manos
4. Dworkin concibea los derechos
(morales)individualescontrael Gobierno
de los individuos".En estesentido,los de¡echos
implican que éste tiene el deber de no interferir con sus derechos.Más aún, que los
del Gobiemo;esta
individuostienenuna especialproteccióncontralas leyeso decisiones
protecciónespecialimplica que el derechovale en contrade las decisionesde la mayoría,
es decir.que el caráctermayoritariode una opiniónno cuentacomojustificaciónparadejar
de lado los derechos.y vale tambiéncontralas decisionesque se basanen argumentos
utilitaristasquetomanen cuenta(inevitablemente)
laspreferencias
externas.
5. La críticade Dworkin al utilitarismose basaen la distinciónentrepreferencias
personalesenuncianuna preferenciadel individuo
externasy personales.Las preferencias
paraque le seanasignados las preferencias
bienesu oporn¡nidades;
determinados externas
de un individuode que determinados
sonaquellasque enuncianlas preferencias bienesu
oportunidades a otrosindividuos.Estetipo depreferencias,
seanasignados Iasexternas:
son
el elementoque corrompeal utilitarismo.No importaque se trate de preferenciasexternas
altruistaso basadasen algunaconsideración(prejuicio)moralista;el resultadoes siempre
un "doblerecuento",lo que implicaquelas preferencias
de los perdedores
suscitanmenor
respetoy consideración
o sondespreciadas.
Hart, Sartoriusy Raz,sonque
Los problemasde estadistinción,comohanseñalado
las preferencias
externasno niegannecesariamente y
el derechoa una igual consideración
respeto,peroel contenidode esetipo de preferencias
puedenegarun bien sustantivo,por lo
queno se ve por qué las preferenciasaltn¡istasno deberíancontarya que éstaspuedenser
compatiblescon el principio de trato igual e inclusohaberseinspiradoen las preferencias
de los g¡uposminoritarios.
6. Peroel problemaal quequiereapuntarrealmentela distinciónde Dworkin esque
el utilitarismoneutralafirma que no hay nadaen la teoríade la justicia que proveade una
políticasy económicas
razónparasostenerque las decisiones de la sociedaddebanesta¡
439

de -Jsquea los de otros-no sepuedenpreferirlos intereses

máspróximasa los intereses
Dworkin,esaposturaneutralno
del poetaa los deljugadorde pinbol.Sin embargo,para
podríasostenerse, de laspreferencias
por ejemplo,respecto de los nazis.Estole ha
racistas
llevadoa Dworkin a distinguir,en susúltimasobras,entre"interesescríticos",aquellos
que de no quererlosel individuoharíanpeor su vida, e "intereses
logroso experiencias
que sonaquellosquesondefinidospor lo que el individuode
volitivoso de experiencia",
hechodesea.
7. La filosofiao teoríapolítica"profunda"de Dworkinsebasaen la ideade queel
y respeto.Paraexplicarestaidea,partede
individuotieneun derechoa igualconsideración
distinguirentreel derechoa igual tratamientoy el derechoa ser tratadocomoigual, donde
cargaso recursosy el segundo
el primeroimplicaunadistribuciónigualde oportunidades,
y respetoque los demás.Estesegundo
consisteen sertratadocon la mismaconsideración
y de él derivael primero.
derechoesfundamental
8. Du'o¡kin observaque una teoría política "profunda"puedeestar basadaen
Nuestroautorcreequeunateoríabasadaen derechos
objetivos.en debereso en derechos.
de Rawls, capazde consolidary
es la única compatiblecon el modeloconstructivista
unificar nuestrasconvicciones,ya que este modelo tiene que basarseen un derecho
y respeto.
el derechoa igualconsideración
abstracto:
9. Dworkin rechazala idea de que existaun derechoa una libertad general;sólo
y respeto
aceptaque sehablede libertadesparticulares.Del derechoa igual consideración
se puedenderivarlos derechosa las libenadespolíticasy civiles,pero estaderivaciónde
de las demaslibertades;si una libertad
cadalibertadparticularse hacecon independencia
no puedederivarsedel derechoa igual consideracióny respeto,entoncesno existe un
derechoa dichalibertad(comoen el casodel libreusode la propiedad).
10. El .esfuerzode Dworkin consisteen encontraruna idea común a las teorías
que oponenlas ideasde la libefad y la igualdad;estaoposición,
políticascontemporáneas
irresoluble,trata de superarlainclinándoseen favor de una idea de la
aparentemente
igualdadmuchomás abstractaque no se identifiquecon la igualdaden la distribuciónde
los recursos.Sin embargo,a Dworkin se le ha criticadoque priraque estaidea de "igual
y respeto"juegueesafunciónde comodínquereconciliea las izquierdasy a
consideración
tiene que pagarel alto precio de la vaguedady oscuridad;uno sospechaque
las derechas,
440

de esaidea es posibleextraercasi cualquiercosa.Además,'.iiühaidea,tal y como la

inversa,tieneun estatusconceptual
presentaDworkin en el casode la discriminación más
comoun genuinoderechoen "sentidofuerte",si
quedudoso:no quedaclarosi la entiende
es un presupuesto
metodológico, comoun valor.En mi opinión,
o si hemosde entenderla
estaúltima forma de entenderla(comoun valor y no como un derecho),parecela más
aunquesupone,claro está,distinguircon claridadentrelo que es un valor y lo
adecuada,
queesun derecho.
11. Finalmente,cabeinsistir en que se echaen falta un análisisconceptualmás
esfundamental
detalladoy riguroso.Si bienel temade los derechos en la filosofiapolitico-
moral deDworkin, su análisisdel conceptode derechosubjetivoesun tantopobre.
capítulosen
II. Lo anteriorvienea seruna síntesisde lo expuestoen los anteriores
La de Kelsenes una teoría
relacióncon las cuatroteoríassobrelos derechosanalizadas.
sobrelos derechosen el senodel
internaqueconsistesobretodo en un análisisconceptual
ordenamiento jurídico. Igualmente,el esquemade Hohfeldes un análisisde las distintas
relacioneso posicionesque un sujetopuedeteneren un ordenamiento jurídico. En Hart
de los derechossubjetivos(urídicos)y la
ademásde un análisisconceptual
encontramos,
discusiónsobreel conceptode derechos morales,importantesconsideracionesen el plano
justificativo.PeroHart,a diferenciade Dworkin,mantienela distinciónentreambosplanos
-conceptualy justificativo-y preservala diferenciaentre los derechosjurídicos y los
morales.En la teoríadel Derechode Dworkin,estasdistinciones se difuminan:lo jurídico
morales,los derechosse identificancon los principios(en
dependede consideraciones
sentidoestricto),de maneraque Dworkin no nos ofrece,en última instancia,una teoría
jurídicos,sinounateoríaque los sitúaen el marcode
autónomade los derechossubjetivos
de la "moralidadpoliticabasadaen derechos".
unaconcepción
Ademásde eso,en diversosmomentosme he tropezadocon algunosproblemasque
van más allá de lo que seríapropiamenterur análisis de las anterioresteorías.Indicaré
ahoracuálesson las conclusionesal respectoque me parecenmás importantesen ¡elación
concretas.
contrescuestiones
441

entrederechosy oblig.:.rotles
1. La correlatividad
Kelsendecía que el derecho"reflejo" no era sino otra manerade describirla
situaciónen que un individuo se hallabaobligadofrentea otro, pero insistíaen que la
relevanteerala de la obligación.Algunosautorescoincidíanen señalarqueno
descripción
setratabade doscosasdistintas.ni queuno de los términoseracausadel otro,sinoquese
tratabade dosenunciadosequivalentessobrela mismacosa.Seha hechoreferenciaa este
o'inversión"
que se da entredos
tipo de relacióncomo una relaciónde correlacióno de
términos;por ejemplola relaciónde A con B es la inversao correlativade la de B con A.
Si, por ejemplo,"A tieneun derechofrentea B", entonces "B tieneun deberfrentea A";
aquí estamosentendiendoque "derecho"y "deber" son términoscorrelativos(inversos).
dondelos
Estaes calificadapor David Lyons como la tesisfuerte de la correlatividad,
términos derecho y deber se implican mutua¡nenteporque son conceptualmente
En estesentidoentendióKelsenal derecho"reflejo" y Hohfeldal derechoen
correlativos.
sentidoestrictoo pretensión.
Pero los conceptosde "derecho"y "deber" no son entendidossiemprecomo
La cuestiónse complicamás si
correlativosy estoha dadolugar a muchasconfusiones.
usamosel conceptode derechosubjetivocon distintossentidosy si sequierever un deber
correlativoparacadauno de talessentidos.Hohfeld nos ha mostradoclaramente,a través
jurídicos,queparatres de los sentidosen que solemosdecir
de su cuadrode correlativos
que tenemosun derecho-privilegio, poder e inmunidad-,el término "debero'no aparece
como conelativo.Hohfeld reservóel término "deber" para limitar el sentidode lo que
llamó derechoen sentido estricto o pretensión.Pero todavía hay otro sentido en que
solemosemplearla nociónde derechosubjetivo:cuandonos referimosa un conjuntode
aquí
a esesentidolo hemosdenominado
distintasposicioneso relaciones(hohfeldianas);
derechoensentidoamPlio-
El usodel conceptode derechosubjetivoen sentidoamplioes de enormerelevancia
enel Derecho;dehecho,esasícomosueleemplearse conmásfrecuencia estanoción.En el
relevantecuandosehablade derechosfundamentales
Derechopúblicoesparticularmente o
de derechoshumanos,comoel derechoa la vida, la libre expresión,etc.,perotambiénen el

Derechoprivado cuandose habla del derechode propiedad.Lo que he sostenidoen esta
tesis es gü€, en este sentido amplio, los términos "derecho" y "deber" no son
442

necesariamentecorrelativos. El i'erlo del modo contrario ha dado orige^- a muchas

confusionesy a muchasdisputastratandode encontrarel "verdadero" deber correlativode
este tipo de derechosen sentido amplio, y se ha llegado a postular que existe un deber
generalde no interferir correlativode estosderechos.
Si estamos de acuerdo en que este tipo de derechos en sentido amplio son la
privilegios,podereso inmunidades,entonces
conjunciónde dos o más derechos-pretensión,
a este conjunto de posiciones le corresponderánsus correlativos deberes,no-derechos.
sujecionese incompetencias.
En este sentido podemos decir que el derecho (en sentido amplio) no es
necesariamentecorrelativo de una obligación, aunquenecesariamenteserá correlativo bien
de obligaciones,o bien de no-derechos,sujecioneso incompetencias.Una vez que hemos
que decir que siempreque hay un
aclaradoestepunto, podremosentendercoherentemente
derechohay un deber tiene sentido sólo si nos referimos al derecho en sentido estricto o
pretensión.es decir si nos estamosrefiriendoa una determinadarelación (urídica). Así,
también.tendrásentidodecir que puedehaberderechossin deberes,si hacemosreferenciaa
un derechoen sentidoamplio que estéformado de privilegios, podereso inmunidades.
Carl Wellman ha introducidola noción de "núcleo" (core\ de un derechoen sentido
amplio, parahacerreferenciaal contenidoesencialde un derechoen sentidoamplio. Así, el
derechode un sujetoa la reparacióndel daño,tendráen su núcleo una relación en la que un
sujetotiene un derechoo pretensiónfrente al deudora que le reparela cosa;o el derechoa
la libertad de expresióntendrá en su núcleo un privilegio o libertad de hablar o guardar
silencio.
2. La prioridadde los derechoso de los deberes

Se ha visto cómoalgunosautoressostienen que existeuna prioridad(conceptualo
Kelsen,el deberjurídicotenía
o biende los deberes.'Para
justificativa)biende los derechos
prioridadconceptualsobreel derechosubjetivo"reflejo", que resultabasuperfluo.Para
MacCormick,los derechosson "lógicamente"anterioresa los deberes,por lo que los
derechossonlasrazonesparala imposiciónde deberes.Dworkin tambiénda prioridada los
derechospara consolidaruna teoríapolítico-moral"profunda"-estaprioridadpodríamos
ya quepiensaquesólounateoríabasada
decirquesela dapor razonesdeconveniencia-, en
443

derechospuededar coherenciaa nuestrasconviccionesmo.. rs, y piensaque en otro nivel

de debereso viceversa.
los derechospuedendesprenderse
Como afirmé en algunos lugares de este trabajo, aquí hay una confusión entre
quienessostienenque los de¡echosson anterioresjustificativamentea los deberes.Lo que
es "lógicamente"anteriortanto a los deberescomo a los derechosson los valoreso los
bienes que se intenta proteger. El error de estos autores consiste en identificar a los
derechoscon los valoreso bienes.Lo que llega a ser valioso,siguiendolos ejemplosque
aquí hemostratado.es el bienestary desarrollode los niños, o el trato con consideracióny
respeto(la autonomía,la dignidad,etc.). Estosvaloresson lo quejustifica qtJese impongan
debereso derechospara protegerlos.Otra cosa es que aceptemos,como en cierto modo lo
hacenRaz y Dworkin, que tengamosotro tipo de razonespara preferir a los derechossobre
los deberes.Los derechos,como bien señalóKelsen,son una técnicaespecífica,es decir, el
lenguaje de los derechostiene ventajas argumentativas-como señalabaRaz- que nos
ahonan tiempo y energíaen Ias discusiones,y posibilitan un tipo de cultura común que
puedeformarseen torno a los derechos,a pesarde que haya un alto grado de confusión o
respectoa los valoresúltimos.
desacuerdo
Por tanto, podemos afirmar que no existe una prioridad justificativa ni de los
derechosni de los deberes.sino de los valores.Pero esto no significa que no podamos
atribuir ciertas ventajas funcionalesa utilizar un lenguaje de derechoso de deberesen
determinadasocasionesY circunstancias.
3. El carácterdeónticoo valorativode los derechos

La anteriorconclusiónnosllevaa distinguirentreel carácterdeónticoy el carácter
Hemosvisto que,en ocasiones,
valorativode los derechos. cuandodecimosque alguien
tiene un derecho,lo que se quiere decir es que tiene un permiso(una libertado un
privilegio).o que su conductaes facultativa,o que no tiene una obligacióno no le está
prohibido realizaruna conducta.Es decir, que los derechosson un tipo de enunciado
otros(comoLaporta)los ven comolasrazones,
deóntico.Frentea estaconcepción, estoes,
como los bieneso los valorespreviosa las normasdictadaspara protegerlos.Cuando

analizamos jurídicasde Hohfeldvimosquelos intentosde reducirel
lasdistintasrelaciones
444

significadode pretensión.podere inmunidad,inclusoel de privilegioo libertad,no nosda

cuentaen realidadde lo queentendemospor "tenerun derecho"(AÍienza- Ruiz Manero).
Alexy nos dice que en una teoríaestructurallo que importa son las cuestiones
estoes,la distinciónentrenoÍnas,relaciones
analíticas. juridicas.Si
jurídicasy posiciones
a los derechos
seentiende subjetivos esposibledistinguirtrescuestiones:
comoposiciones,
jurídicas,qué razoneshay en favor de los
qué son los derechosen cuantoposiciones
jurídicamenteesosderechos.De estemodo, en el
derechosy cómo puedenprotegerse
derechoa la integridadfísicapodemosdistinguirlos siguientes
enunciados:
físicadel individuoesalgovalioso
a) La integridad
b) I puedereclamar,en casode violaciónde su derechoa la integridadfísica.
unademanda
interponiendo
El enunciado(a) puedeservirparajustificar la tesisde que los individuostienen
derechoa la integridadfísica.El enunciado(b) es un enunciadosobrela proteccióndel
derechoa la integridadfisica. Como sostieneAlexy, ninguno de estosenunciadosse
equipara
al enunciado
siguiente:
c) I tienederechoa la integridadfisica
El enunciado(c) es un "enunciadosobrederechos"que no se puedetraducirni
equivalea (a) o (b). Entre (a) y (c) hay una relaciónde fundamentación:
una cosaes la
razónde un derechoy otrael derechoqueseaceptaenvirtudde esarazón.Entre(b) y (c) la
relaciónes más complejaporque(b), esto es, el enunciadosobrela protecciónde un
(b) expresaunaposiciónjurídica
de tipo (c) (el enunciado
derechoimplicaya un enunciado
queconsisteen un podero competencia
paraimponerun derecho).
-y yo compartosu opinión-quepor razonestécnicasy sistemáticas
Alexy considera
centralesparala dogmáticajurídica.En relación
el enunciadode tipo (c) sonlos enunciados
con la teoríadel Derecholo que habríaque decir es que no cabeprescindirni del nivel
sobrederechos)ni del justificativo
conceptual(en la terminologíade Alexy, enunciados
(las razones-valores-paralos derechos).
Integraresosdos aspectoses, en mi opinión,el
desafíoque se le presentaa quien quiera construir una teoría no reduccionistade los
derechos.
445


CITADA
BIBLIOGRAFIA
Obrascitadasmedianteabreviaturas
Capítulo I
HP : Kelsen,Hans,Hauptproblemeder Staatsrechtslehre. Entwickehaus der Lehre vom

Rechtssatz.Zweite, um eine Vorrede vermehrteAuflage, Tübingen, 1923, pp.
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Teoríajurídica del Estado(Desarrolladoscon baseen la doctrinade la proposición
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TGDMS: Kelsen, Hans, "Algemeine Rechtslehre im Lichte materialistischer
Geschichtsauffassung", en Archiv fiir Sozialwissencshaft und Sozialpolitik, 1931,
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Hugo CarlosDelory Jacobs,TeoríaGeneralde las Normas,Trillas, México, 1994.
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447

Capítuloll
CJF: Hohfeld,WesleyN., "SomeFundamental LegalConceptions as appliedto Judicial

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trad. de GenaroCarrió, ConceptosJurídicosFundamenla/es, Fontamara,México,
1 9 9 1 , 9p0p .
CJF-2: Hohfeld, Wesley N., "FundamentalLegal Conceptionsas applied to Judicial
Reasoning. II", en YaleLmuJournal,)O(VI, 1917,n. 8, pp. 710'70.Aquí secita la
traducciónitaliana de Angelo Pichieni: "Concefiigiuridici fondamentalinella loro
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GiuridicciFondamentali, por Mario G. Losano,Giulio Einaudieditore,
obrapreparada
Torino,1969,pp. 47-105.
Capítulo lll
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BuenosAires, 1990,332PP.
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paperback, 1971,88PP.
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El concepto de derecho subjetivo en la teoria del Derecho contemporánea.

Juan Antonio Cruz Parcero

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Univesitat d'Alacant. 1998

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Univesitat d'Alacant. 1998

A mis padresy mis hermanos

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Univesitat d'Alacant. 1998

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Univesitat d'Alacant. 1998

2.2.CRITICAA LA TEORIADEL INTERES... ,.......20

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Univesitat d'Alacant. 1998

5.1.1. Derechospersonalesyderechosreales,., ...............18

5.1.2. Derechossubjetivosabsolutosl'relativos... """"""48

5.1.3. Críticas al derechosubjetivoreflejo' . ' "" 49

5.2. DERECHO SUBJETIVO EN SENTIDO TECNICO

5.2.I. Críticasal conceptode derechosubjetivoen sentidotécnico... ...........5-t

5.3.2. Facultadcotnoperntisiónpositiva(o administativa)...". ." " 64

5 3.4 Críticss al conceptode permisiónde Kelse¡t 69

5 . 3 . 4 . 1E.l p r o b l e mdae lP r i n c i p idoeP r o h i b i c i ó¡ nl a sl a g u n adse ld e r e c h o . . . .......69

5 . 3 . 4 . 2E l p r o b l e mdae l a r e l e r a n cdi ael a sn o r m apse r m i s i l a s . . . "" "" 75

6.I . L Lascríticas tadicionales "' " "' "' 85

6.t.2. Lascríticas ntarxislas(Pasukanis)

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Univesitat d'Alacant. 1998

1.2.L Derechos y deberes...

2 . 1 . 2P. r e c u t ' s o dr eesl a o b r ad eH o h f e l d . . . . ..........118

4.2.2.El privilegioy el derecho:Disfintostiposdeprotección... ........156

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Univesitat d'Alacant. 1998

. 1 . 3E, L P O D E R ' ^ O M P E T E N C I A . ..........165

del podercon alras relaciones

1.3 2.2. Los que reducenel poder a algún concepto(operador)deóntico... ..'.....171

1.3.2.3 Reduccióndelpoder a posibilidadprácrica (alética1... ........,175

2.1.1. El métodotadicionaldedefinición ..''.'...'...2I3

3.1.1.El conceptode derechosubjetivoysu conexióncon los derechosmora|es.....................222

3.1.2.La coruelatividadentre derechosy deberesmorales,y

la crítica a la teoríadel beneficiario...... '....223

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Univesitat d'Alacant. 1998

3.2.3.El principio de intparcialidad(fair plq),. ......233

3.1.1. La posturade Lord Devlin ) ia

3.4.2.La respuestade Hart. "Lmr, Libery,and Morality ......249

4 . 3 .L O SD E R E C H OCSO R R E L A T I V ODSE O B L I G A C I O N E S . . . .....,.,...261

1 . 6 .1 L a t e o r í a d e l a e l e c c i ó n n o s e a . i tur s toacaol n t ú n dl e ln g u a j e . ..........272

4.6.3.La críticasobrela redundancia

5.2.1.La críticadeHart a la teoríadelosderechos

5.2.2.La criticadeHart a Ia f eoríade losderechos

5 . 3 .D E R E C H ONSA T U R A L E SB:E N T H A MY J . S .M I L L . . . ........292

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Univesitat d'Alacant. 1998

3.2.t . El peso de losderechos.ios derechosabsolutosy relativos"' " " "" "'332

3.2.2.Derechosbásicos(ntorales) " " .

3 . 2 . 3 .D e r e c h o sc o n c r e l o s ya b s Í r a c t o s . . . " ' ' '""'339

3 . 2 . 4 .D e r e c h o fsr e n t ea l E s t a d o t ' d e r e c h o s f t ' e nat el o sc o n c i u d a d a n o . t . . . . . . . . . . " . . . . . . . . 3 4I

4.1.2.La dignidadT'laigual consideraciónyrespeto"' """"351

4.2.L Losargumenlosde Hart... " "' "' ""'3J8

4.2.2 Lasobiecionesde Sqrtoriust' Raz.' """ "' ""361

4.2.3.La respuestade Dv'orkin" """ "" ' ""363

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Univesitat d'Alacant. 1998

5.2.2.Críticasa la distinciónentrelibertadcontolicenciay comoindependencia......

5.4.1. Críticas a la teoría del derechoa igual consideración))respeto

5.4.2.Criticasal usovacío o indeterntinación

6. DWORKIN YS,ANALISIS DELDERECHO

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Univesitat d'Alacant. 1998

Tesis doctoral de la Universidad de Alicante. Tesi doctoral de la Univesitat d'Alacant. 1998

manerafirme.si bienen los últimostiemposhayciertossignosde quelas cosaspodrían

a cambiar.En primerlugar.enel tenenodelaspalabras.

En efecto.desdefinalesde los años 80, cuandoempecémis estudiosen la

Autónomade lr{éxico.el usoretóricodel lenguaje

tardíamente)gran importanciaen el país. y el gobiernose vio obligado a crear las