Santillán Albina y otros c/ G.C.B.A. s/ amparo (art.

14 CCABA)
Abril de 2004

Expediente Nº EXP-11937/0: “Santillán Albina y otros c/ G.C.B.A. s/ amparo (art. 14 CCABA)” Ciudad de
Buenos Aires, de abril de 2004.- VISTOS Y CONSIDERANDO: I.- Mediante el escrito de fs. 1/9, Albina
Santillán y Víctor Luis Dario Calvente por sí y en representación de su hija Elba Natalia Calvente (19 años) y su
hijo Marcelo Calvente (6 años) respectivamente, ambos menores de edad, inician la presente acción de amparo a
fin de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires proceda a incluirlos en un programa de asistencia
alimentaria que sea apropiado para atender la problemática que padece su familia, ya sea el programa Vale
Ciudad u otro, hasta tanto se los incluya en un programa de asistencia alimentaria y, en especial, alguno que
cubra las necesidades alimentarias personas con diabetes grado 1, Mellitus, insulinodependiente, afección que
padece uno de sus hijos. Relata la Sra. Santillán que está casada con el Sr. Luis Alfonso Calvente, quien es el
padre de sus dos hijos, Elba Natalia Calvente (19 años) y Luis Dario Calvente (25 años), este último padre de su
nieto Marcelo Calvente. Destaca que todos viven en el mismo domicilio sito en Rocha 1053, del barrio de La
Boca. Afirma que todos están desocupados y que sobreviven gracias a las “changas” que realizan su marido y su
hijo. Señala que la casa donde viven es alquilada y pagan en concepto de alquiler la suma de $ 320 por mes.
Expresa que su hija Elba Natalia Calvente padece de diabetes Mellitus grado 1, insulinodependiente, por lo cual,
necesita realizar una dieta especial y los siguientes productos con el fin de controlar la glucosa en sangre:
Glucostix y Ketodiestix. Agrega que el hospital le provee la insulina pero no así una especie de “lapicera” que
sirve para inyectarla. Por otro lado, su nieto, Marcelo Calvente, se encuentra con bajo peso, debiendo mejorar su
alimentación, habiéndosele recetado la ingesta de Supradín gotas y sulfato ferroso. También pone de resalto que,
en cuanto a su persona, ha sido operada de tiroides, por lo que debe tomar Levotiroxina, medicamento que no le
proporciona la farmacia del hospital. Indica que la situación descripta determinó que a principios del año en
curso haya requerido al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires asistencia alimentaria específica para su hija. A
pesar de ello, asevera, no se dispuso su ingreso al programa Vale Ciudad y/o en un programa específico para la
problemática de su hija. Luego de fundar su postura en derecho, solicita, como medida cautelar, que se la incluya
en el programa Vale Ciudad o en algún otro programa de asistencia alimentaria que satisfaga las necesidades de
una dieta especial como la que su hija y su nieto necesitan, así como también se le entreguen los insumos
médicos pedidos para su hija (cuyas recetas se acompañan) y los suplementos nutricionales para su nieto. II.-
Una vez declarada la competencia del juzgado con citación fiscal (v. fs. 12 y 12 vta.), en atención a la urgencia
que presenta el asunto se dispuso que pasaran los autos a despacho para resolver la medida cautelar solicitada sin
más trámite, quedando diferida la intervención del Sr. Asesor Tutelar para el momento de notificarle la decisión
que se tomará por conducto de la presente (v. fs. 13). III.- Así planteado el asunto, cabe tener en cuenta que el
artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires establece que el
objeto de las medidas cautelares es garantizar los efectos del proceso. La disposición mencionada prevé que
dicho tipo de tutela comprende “aquellas de contenido positivo y la suspensión de la ejecución del acto
administrativo impugnado, o del hecho o contrato implicado en éste, aunque lo peticionado coincida con el
objeto sustancial de la acción promovida”. La medida cautelar solicitada por la Sra. Albina Santillán y su hijo
Victor Luis Dario Calvente encuentra su cauce dentro de la norma citada, la cual establece en su segundo párrafo
que su finalidad es evitar un perjuicio inminente o irreparable en el derecho de quien solicita la tutela, antes de
que ese derecho sea reconocido judicialmente. La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que: “Si
bien el dictado de medidas cautelares no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido,
pesa sobre quien las solicita la carga de acreditar prima facie la existencia de la verosimilitud del derecho
invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las
razones que las justifican.” (v. CSJN, 16-7-96, “Líneas Aéreas Williams SA c/ Catamarca, Prov. de s/ Interdicto
de retener”, citado en Revista de Derecho Procesal 1, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 1999, pág. 405).
“Por ello, la viabilidad de las medidas precautorias se hallan supeditadas a que se demuestre la verosimilitud del
derecho invocado y el peligro en la demora.” (v. CSJN, 23-11-95, “Grinbank c/ Fisco Nacional”; íd., 25-6-96,
“Pérez c/ Estado Nacional s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad”; íd., 16-7-96, “Frigorífico Litoral Arg.
c/ DGI s/ Declaración de certeza”, op. citada, pág. 405). También se ha manifestado que “[l]os referidos
presupuestos de admisibilidad deben hallarse siempre reunidos, sin perjuicio de que en su ponderación por el
órgano jurisdiccional jueguen ciertas relaciones entre sí y, por lo tanto, cuanto mayor sea la verosimilitud del
derecho invocado menor rigor debe observarse en la apreciación del peligro en la demora...” (v. CFCA, 5ª, 13-
11-95, “Alperín c/ Estado Nacional s/ Empleo público”, op. citada, pág. 405). Este criterio es compartido por la
Sala II de la Cámara del fuero (v. sentencias en autos “Fusca Ricardo c/ G.C.B.A. s/ amparo (art. 14 CCABA),
del 7/3/01; y “Banque Nationale de Paris c/ G.C.B.A. s/ amparo (art. 14 CCABA), del 21/11/00). Sin embargo,
resulta oportuno poner de relieve que no se debe ser tan estricto en la apreciación de los recaudos que
habilitarían la concesión de la tutela anticipada –de carácter innovativo como la presente- ante situaciones donde
se encuentra en serio riesgo la salud de las personas. En efecto, la salud es un valor imprescindible para el
desarrollo humano, ubicándose en importancia inmediatamente después de la vida. En oportunidad de referirse a
estos derechos, el Alto Tribunal ha expresado “...que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona
humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos 302:1284; 310:112 )” y que
“...el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza
trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores
tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).” (in re “Campodónico de Beviacqua,
Ana Carina” del 24-10-00, publicado en Jurisprudencia Argentina del 28 de marzo de 2001, págs. 36/47). En este
orden de ideas cabe observar que medidas precautorias como la aquí pretendida “se encuentran enderezadas a
evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían
tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva”
(Fallos: 320:1633). Esta pauta para la valoración de la procedencia de la tutela cautelar se entronca con el
principio –recogido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas- conforme al cual “la necesidad del
proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón” (v. García de Enterría,
Eduardo, La Batalla por las Medidas Cautelares, Madrid, Civitas, 1995, págs. 120/121). Además cabe agregar
que la C.S.J.N., ante el pedido de una medida cautelar en un caso donde se encontraban en juego los fondos
necesarios para mantener en funcionamiento comedores escolares e infantiles que funcionaban en la Provincia de
Salta, expresó que “no empece a los expuesto [considerar reunidos los requisitos de verosimilitud del derecho
invocado y del peligro en la demora] que en el caso se trate de una medida cautelar innovativa a fin de que se
modifique el incumplimiento que se denuncia, pues si bien este Tribunal ha considerado a ese tipo de medidas
como una decisión excepcional, por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la
causa (conf. Fallos: 316:1833 y 319:1069), la ha admitido cuando existen fundamentos de hecho y de derecho
que exigen una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que
concilie –según el grado de verosimilitud- los intereses en juego. Es de la esencia de estos institutos procesales
de orden excepcional enfocar sus proyecciones –en tanto dure el litigio- sobre el fondo mismo de la controversia,
ya sea para impedir un acto a para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran
enderezadas a evitar la producción de situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación
en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos: 320:1633)” (v. in re: “Salta, Provincia de c/
Estado Nacional s/ acción de amparo”, del 19/09/02). IV.- Como consecuencia de lo expresado anteriormente, en
medidas como la aquí solicitada no debe perderse de vista el perjuicio grave o irreparable a la vida o a la salud
de las personas que la duración del proceso podría causar. Ello, sin perjuicio de advertir que aún no se han
aportado suficientes elementos que muestren que la parte actora y su grupo familiar tengan derecho a ser
incluidos en el programa “Vale Ciudad – Apoyo al ingreso ciudadano mediante asistencia alimentaria” de
conformidad con el Decreto Nº 439-GCBA-2002 o a otro programa que se haya implementado. Es que no
corresponde extremar el rigorismo de los recaudos para otorgar la tutela cautelar cuando existen especiales
circunstancias fácticas, como el peligro de una afectación grave al derecho a la vida o a la salud por falta de una
alimentación y medicación adecuadas a las necesidades de las personas. En tal contexto, la verosimilitud del
derecho invocado debe analizarse desde el punto de vista del derecho constitucional que toda persona tiene a la
vida y, por ende, a la preservación de su salud. Resulta pertinente recordar que la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, basada en lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22 C.N.), ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación
de la salud –comprendido dentro del derecho a la vida-, destacando “la obligación impostergable que tiene la
autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban
asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina
prepaga (Fallos 321:1684 y causa A. 186 XXXIV, ‘Asociación Benghalensis y otros v. Ministerio de Salud y
Acción Social – Estado Nacional s/ amparo ley 16986’ del 1/6/2000, mayoría y votos concurrentes y dictamen
del procurador general de la Nación a cuyos fundamentos se remiten)” (in re “Campodónico”, cit.). A lo
expuesto cabe añadir como elemento de especial relevancia a la hora de valorar la procedencia de conceder la
tutela cautelar, el hecho de que se encuentran en juego derechos de personas menores de edad. En este orden de
ideas ha sostenido el Alto Tribunal en el precedente citado que “los aludidos pactos internacionales contienen
cláusulas específicas que resguardan la vida y la salud de los niños, según surge del art. VII de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, del art. 25, inc. 2, de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, de los arts. 4, inc. 1 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José
de Costa Rica-, del art. 24, inc. 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del art. 10, inc. 3, del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, vinculados con la asistencia y cuidados
especiales que se les deben asegurar”. Por lo tanto, corresponde tener por configurado el primer requisito bajo
análisis. V.- Ahora bien, en cuanto al peligro en la demora, con la documentación aportada la amparista ha
demostrado ser la madre de la menor Elba Natalia Calvente y de Victor Luis Dario Calvente (v. Libreta de
Matrimonio Nº 329.268 expedida por la Dirección del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
reservada en Sobre S-46). Por su lado el Sr. Victor Luis Dario Calvente ha acreditado ser el padre del menor
Marcelo Ezequiel Calvente (v. Certificado emitido por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
reservado en Sobre S-46). También han acompañado unas recetas médicas correspondientes al Hospital Gral. De
Niños Dr. Pedro de Elizalde –Servicio Nutrición y Diabetes- firmadas por la doctora Mabel C. Ferraro, donde se
indican los medicamentos necesarios para la paciente Elba Calvente: Glucostix y Ketodiestix; y para el paciente
Marcelo Calvente: Supradín gotas y Sulfato ferroso gotas. Asimismo, con respecto a este último, se ha agregado
una constancia de su bajo peso y talla. (todos estos documentos se encuentran también reservados en el sobre
mencionado). Esta situación se presenta prima facie como grave para la salud de los integrantes de la familia
aludidos en el párrafo anterior. Ello dentro del limitado marco cognoscitivo con que el juzgador debe resolver
este tipo de medidas, ya que como lo ha señalado la C.S.J.N., la pretensión que constituye el objeto de la cautelar
no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal sino
de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido (in re “Estado Nacional c/ Prov.
de Río Negro s/ Solicitud de medidas cautelares” del 24-7-91, íd., “Universidad Nac. De Mar del Plata c/ Estado
Nacional s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad” del 19-5-97; citados en Revista de Derecho Procesal I,
Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1999, pág. 419). Por lo tanto, a fin de evitar un posible perjuicio grave e
inminente a la salud de los hijos de los accionantes, se torna necesario hacer lugar a la medida cautelar
solicitada. VI.- En cuanto a los alcances de la presente medida cautelar, dado que en el ámbito de la Ciudad se ha
creado el programa “Vale Ciudad – Apoyo al Ingreso ciudadano mediante asistencia alimentaria” por medio del
Decreto Nº 439-GCBA-2002, el que se encuentra reglamentado por el texto ordenado del reglamento del
Programa “Vale Ciudad” aprobado por la Resolución Nº 159/SDS/02, aparece como razonable ordenar a la
Secretaría de Desarrollo Social del G.C.B.A. la inmediata incorporación de los actores y su grupo familiar a
dicho programa en forma provisoria. Por lo tanto, se le deberá entregar una chequera teniendo en cuenta que se
trataría de un grupo familiar compuesto por cinco (5) personas (tres adultos y dos menores de edad).
Alternativamente y a fin de facilitar el aseguramiento de los derechos de los hijos de los amparistas, el Gobierno
de la Ciudad podrá optar por incorporarlos a otro programa asistencial que resulte más acorde con la
problemática que sufren Elba Natalia Calvente y Marcelo Calvente, debiendo comunicar tal circunstancia al
Tribunal dentro de los 5 (cinco) días de notificada la presente medida. Asimismo, se ordena a la Secretaría de
Salud que por intermedio de quien corresponda entregue a cualquiera de los accionantes los medicamentos que
los médicos del Hospital Gral de Niños Dr. Pedro de Elizalde indiquen en las respectivas recetas con respecto a
la enfermedad que presenta la Srta. Elba Calvente (Diabetes Mellitus tipo 1, según surge del certificado firmado
por la Doctora Mabel C. Ferraro, el cual se encuentra reservado con la restante documental), y lo referente a la
nutrición en cuanto a Marcelo Calvente. A esos fines, los actores deberán solicitar a los facultativos las recetas
que correspondan, debiéndo resolverse la entrega de los medicamentos dentro de los 5 (cinco) días de
presentadas ante el organismo que la Secretaría de Salud indique en autos. Por ello, dentro de los 5 (cinco) días
de notificada la presente, dicha Secretaría deberá informar al Juzgado el lugar al que deberán dirigirse los
accionantes. Por las consideraciones expuestas RESUELVO: 1) HACER LUGAR a la medida cautelar solicitada
en los términos del considerando VI. Esta medida cautelar tendrá vigencia hasta tanto exista en autos sentencia
definitiva firme. 2) Previo a ello, la Sra. Albina Santillán y el Sr. Víctor Luis Dario Calvente deberán prestar la
pertinente CAUCIÓN JURATORIA ante el Actuario, la que aparece, en opinión de quien suscribe, como una
adecuada contracautela, dadas las circunstancias de autos. Regístrese y notifíquese en el día a la parte actora por
cédula y, dado que se encuentran involucrados los intereses de personas menores de edad, córrase vista al Asesor
Tutelar, a cuyos fines remítase el expediente (conf. art. 119 in fine del C.C.A. y T. de la Ciudad de Buenos
Aires). Una vez prestada la caución dispuesta, notifíquese de igual manera que a la parte actora a la Procuración
General de la Ciudad de Buenos Aires, toda vez que los órganos a los que se dirige la medida cautelar se
encuentra comprendido en las previsiones del artículo 278 del C.C.A. y T. de la Ciudad de Buenos Aires.-