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Título: Debida diligencia en la transferencia del control accionario

Autor: Papa, Rodolfo G.
Publicado en: LA LEY 31/08/2012, 31/08/2012, 1 - LA LEY2012-E, 859
Cita Online: AR/DOC/3117/2012
Sumario: I. Introducción. II. ¿Una labor de due diligence para abogados, equivale a la de una auditoría? III.
Características tipificantes de una labor de due diligence para abogados. IV. La dinámica y conclusiones de la
due diligence integran la negociación de los términos contractuales. V. Nuestras conclusiones.
La debida diligencia no se agota en un acto único, ya que su operatividad requiere la adopción de una
serie de medidas de investigación y cuidado, plasmadas en una diversidad de actividades, cuya
exploración —de cualquier manera— no garantiza a su beneficiario la inmunidad de enfrentar riesgos de
distinta índole, una vez que haya adquirido un paquete accionario de control.
I. Introducción
El aproximarnos a desentrañar el significado del término desarrollado por el mundo anglosajón, conocido
como "due diligence", que en el contexto del presente trabajo denominaremos en forma indistinta como "debida
diligencia", a los fines de adecuarlo a las particularidades de nuestro ordenamiento jurídico en la actualidad,
implica llevar a cabo una tarea compleja.
En efecto, en forma genérica, dentro del Common Law se ha definido a dicha expresión, como... "toda
aquella medida de prudencia, actividad o asiduidad, como debe esperarse de, y es comúnmente ejercida por, un
hombre razonable y prudente bajo las circunstancias particulares, no medida bajo un estándar absoluto, sino
dependiendo de los hechos relativos del caso en particular...". (1)
Será nuestro objetivo puntualizar cuáles son las características que tipifican este concepto, ante el estado de
su evolución, en el Derecho Argentino.
Una labor de debida diligencia implica —esencialmente— emprender una investigación cuya meta principal
consiste en la identificación —y de ser posible, su cuantificación— de aquellos riesgos patrimoniales (pasivos
de distinta índole) y regulatorios (2) que impacten sobre un negocio en marcha, organizado jurídicamente como
una sociedad anónima o de responsabilidad limitada, y que se enmarca como parte del iter tendiente a la
adquisición de una participación social controlante sobre alguna de tales entidades, la cual, a nivel doctrinario,
es conocida como un "paquete accionario de control", tipificada como "...el conjunto organizado de acciones
que se califica por atribuir a una o más personas una situación de control de derecho u otra posibilidad de
participación relevante y estable, en el efectivo ejercicio del poder sobre una sociedad anónima determinada...".
(3)

Asimismo, y en forma consistente con lo afirmado por una moderna corriente doctrinaria originada dentro
de la práctica legal anglosajona, la cual ha sostenido que una labor de due diligence consiste en una
investigación concentrada sobre la situación patrimonial de la compañía target de la transacción, incluyendo sus
perspectivas, constituye una de las etapas para estructurar el proceso de compra de una participación social
controlante, (4) dicha labor también ha sido reconocida por nuestros usos y costumbres mercantiles, (5) y más
recientemente, por la jurisprudencia Comercial de la Capital Federal. (6)
Es así como todas dichas fuentes del Derecho, han coincidido en tipificar a una labor de due diligence o
debida diligencia, como aquella en la que las partes de una transacción cuyo objeto resida en la transferencia de
una participación social controlante sobre una compañía target, deberán transitar a los fines de la posible
formación del consentimiento contractual.
En este sentido, cualquier actividad que conlleve implementar una labor de due diligence no puede ser
extraña ni a las partes contratantes ni a sus respectivos operadores jurídicos, por lo cual, su posicionamiento
dentro del iter que conduce a la negociación y celebración del contrato cuyo objeto persiga la transferencia
onerosa de un paquete accionario de control, resulta no solamente indispensable, sino que, fundamentalmente,
requerirá de su meticulosa reglamentación, a través de lo que —a tales efectos— se haya previsto en el
documento legal que la regule, conocido como la "carta de intención", en especial, ante un escenario de
naturaleza "directa", bajo el cual las partes protagónicas de la proyectada transacción se identifican como tales
desde su etapa preliminar, contando el posible adquirente con una prerrogativa de "exclusividad" a su favor, en
el marco de las negociaciones entabladas.
En nuestro entender, sostenemos que cualquier referencia al término due diligence, a nivel doméstico,
implica un proceso flexible, dinámico e interactivo, orientado a la investigación y recopilación de
documentación e información "a medida" de las particularidades tanto de la compañía target, como de la
transacción cuyo objeto persiga la transferencia del control accionario, con el propósito de individualizar "ex
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ante" riesgos patrimoniales y regulatorios, que impacten de manera adversa sobre su posible concertación, y
adicionalmente, restricciones de cualquier otro tipo, ya sean legales, regulatorias, contractuales, societarias o
parasocietarias, cuya vigencia afecte la posibilidad de ejecutarla en forma satisfactoria. (7)
II. ¿Una labor de due diligence para abogados, equivale a la de una auditoría?
Cualquier mención a una labor de due diligence, no solo en el ámbito de nuestro mercado de negocios, sino
más específicamente aún, como parte del lenguaje utilizado por los abogados comercialistas, se equipara
habitualmente al de una auditoría. Tal semejanza, en nuestro parecer, es errónea y, en consecuencia, sería
deseable esbozar una reformulación, no solamente porque como producto de la aplicación indiscriminada de los
términos due diligence y auditoría, estaríamos aceptando la inclusión dentro de la práctica de la abogacía, de un
concepto técnico regulado por normas contables profesionales, lo cual es a todo efecto irrazonable, y
adicionalmente, se correría el serio riesgo de no explicitar en forma pormenorizada en qué consiste una labor de
due diligence o debida diligencia a cargo de abogados, para beneficio de todo aquel empresario o inversor local
o compañía multinacional que contrate sus servicios profesionales para enfrentar tal tarea siempre desafiante,
esencialmente desde la perspectiva del posible comprador, basada en relevar el estado de un patrimonio
dinámico, que les es normalmente desconocido hasta ese momento.
Sobre la base de lo indicado precedentemente, en una auditoría de estados contables, el contador público
dictaminante deberá obtener los elementos de juicio válidos y suficientes que le permitan emitir su opinión o
abstenerse de ella, sobre los estados contables bajo examen. (8)
Por lo cual, aparece una primera diferencia sustantiva entre los conceptos de due diligence a cargo de
abogados, y el de una auditoría de estados contables, toda vez que como corolario de la investigación
desarrollada por los abogados que hayan sido contratados a tales fines, no implica —como principio general—,
la emisión de una opinión por parte de estos últimos, o alternativamente, una abstención en su pronunciamiento.
Téngase presente —además— que ni siquiera en el marco de la aplicación de la normativa que regula la
práctica contable, una auditoría se subsume en forma única y excluyente, como una labor de due diligence, en
atención a que existe una segunda modalidad bajo la cual aquella podría implementarse, conocida como un
"Trabajo de Procedimientos de Auditoría Acordados con el Cliente (TPAC)", (9) cuyas características son
sustancialmente diferentes a las correspondientes a una auditoría de estados contables.
El objetivo de un "Trabajo de Procedimientos de Auditoría Acordados con el Cliente" consiste en que el
contador público lleva a cabo procedimientos previamente definidos con terceras partes, respecto de
información contable (o no) de una entidad, en la que se desarrollarán dichos procedimientos, para que luego
informe sus hallazgos.
Bajo la instrumentación de tal labor, el contador no emitirá opinión, y sus usuarios o beneficiarios, deberán
efectuar su propia evaluación con respecto a los hallazgos informados. (10)
Es dable destacar que, en nuestro entender, existe una notoria aproximación en lo que respecta a equiparar
una labor de due diligence para abogados, como parte del iter para la adquisición del control accionario, con un
TPAC (conforme lo señalado anteriormente), cuyo alcance deberá ser pactado con aquel cliente que contrate sus
servicios profesionales, conformando —de tal modo— una categoría mucho más flexible, en comparación con
una auditoría.
III. Características tipificantes de una labor de due diligence para abogados
A los fines de puntualizar cuáles son aquellas características que distinguen a una labor de due diligence
para abogados, como la posibilidad de implementar una investigación sobre el estado de un negocio en marcha
estructurado jurídicamente como una sociedad comercial, destacamos con particular relevancia las siguientes:
i. Flexibilidad:
Este atributo es, probablemente, distintivo, en atención a lo que habíamos explicitado respecto a equiparar
una labor de due diligence para abogados, con aquella especie utilizada por la profesión contable, denominada
como "Trabajo de Procedimientos de Auditoría Acordados con el Cliente", todo lo cual conduce a proclamar su
flexibilidad, en lo que se refiere al alcance del contenido de la investigación a ser emprendida.
Tal carácter flexible posee dos ramificaciones fundamentales.
Por una parte, su sujeción a las particularidades del "trípode" en el que se sustentará la investigación
desarrollada por los abogados que sean contratados por un posible comprador, comprendiendo —a tales
efectos—: la situación jurídica del accionista o socio vendedor de una participación social controlante; los temas
regulatorios y eventuales restricciones que impacten sobre la consumación de la transacción; y, la situación
patrimonial de la compañía target, respectivamente, las cuales, deberán adecuarse a las circunstancias

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particulares del caso.

Por la otra, pero con una relevancia no menor, la extensión de una labor de due diligence deberá ser
gobernada por el nivel de divulgación de información al cual se comprometa a brindar el vendedor, que forma
parte de su reglamentación, y debería quedar precisado "ex ante" su inicio, y en forma complementaria, cuál
sería el alcance de los servicios a ser provistos por los abogados responsables de su instrumentación, lo cual
implica un acuerdo expreso con el cliente, con referencia a los trabajos a realizar y su extensión.
La flexibilidad como premisa inherente a una labor de due diligence ya había sido reconocida a nivel
doctrinario, al sostenerse que la práctica había demostrado que no existen estándares uniformes, aceptables o
requeridos para su realización. Dentro de los factores decisivos con respecto a su alcance, se destacan la
naturaleza, características y complejidad de la transacción, así como los tiempos y valores involucrados. Juegan
también respecto de su categorización una serie de elementos subjetivos como son, a título enunciativo, el
conocimiento previo que pudiera haber tenido el comprador acerca de los negocios de la compañía target (por
ser accionista minoritario o haber actuado en su administración en forma previa), o bien, el interés del posible
comprador resida en asegurarse el control sobre dicha compañía, más allá de los pasivos que pudieran aparecer
en su patrimonio, luego de la transferencia. (11)
ii. Complejidad en su objeto de investigación:
Al perseguir como objeto primordial en la realización de un due diligence para su beneficiario el acceso al
control interno de derecho (12) sobre una compañía target, tal situación jurídica abarca —de manera
imperativa— los dos niveles de una estructura societaria.
Por un lado, uno estático, conformado por la relación accionista/socio controlante-compañía target, y por el
otro, la relación entre esta última entidad con su patrimonio, atendiendo a que ambos niveles deberán ser objeto
de revisión, como un todo inescindible, lo cual denota su esencia eminentemente compleja, en lo referido a la
determinación de cuál deberá ser su estrategia de investigación, atendiendo a la circunstancia que, de no ser
encarada de tal forma, resultaría incompleta e insuficiente, con los consiguientes riesgos jurídicos que el posible
adquirente padece en tal situación, basado en "no conocer lo que está comprando".
Esta característica de complejidad, comprende un aspecto formal, concentrado en verificar tanto el status de
legitimación como de titularidad, que reviste el accionista o socio controlante.
Al respecto, la doctrina ha clarificado que quien exhibe el título en tal posición de accionista o socio
controlante, no se acredita por ello como titular del derecho, ya que para que pueda ejercitar el derecho es
necesario que haya adquirido el título con arreglo a la ley que regula su circulación.
La legitimación implica la potestad del derecho objetivado en el título, en cambio, la titularidad apunta a la
pertenencia del título mismo. (13)
Mientras que, en lo que respecta a su aspecto sustantivo, la investigación a ser instrumentada como resultado
de llevar a cabo un due diligence por parte de los abogados responsables de su realización, se sustentará en
concentrarse sobre la situación jurídica de la compañía target de la transacción, la cual no solamente es un
"tercero" con respecto a las partes contratantes, actuando como un sujeto de derecho independiente (14) frente a
aquellas, sino que, esencialmente, es el titular primario y directo de un patrimonio subyacente.
Dentro de este segundo nivel se deberá analizar cuál es el grado de regularidad societaria evidenciado por la
compañía target, detentando su situación de "dueña formal" del patrimonio social, a través de su actuación ante
terceros en general, en alguna de las siguientes posiciones que podría ostentar (no taxativamente), tales como:
empleador; titular del dominio de bienes (sean o no registrables); parte contractual; deudor; contribuyente;
demandado; sujeto regulado; sujeto obligado al cumplimiento de la normativa nacional, provincial o municipal
que le resulte aplicable, y como ente contable, entre otros.
La conjunción de ambos niveles, como parte de la complejidad inherente al objeto sobre el cual deberá
desplegarse un trabajo de due diligence a cargo de abogados, ha llevado a la doctrina a cristalizar otro concepto
que nos parece estructuralmente importante para la formación del consentimiento contractual en este tipo de
operaciones comerciales, denominado como la "cláusula de garantía sobre la consistencia patrimonial" de la
compañía target, definida —por tal opinión— como aquella que debe asegurar la existencia y cualidades del
activo y la ausencia de pasivos ocultos, incluyendo los contingentes como los no declarados, vinculando de ese
modo la situación patrimonial de la compañía target con la compra de una tenencia accionaria controlante. (15)
iii. Obligatoriedad:
Si bien una posición doctrinaria ha señalado que, como principio general, no existe una normativa en
nuestro sistema legal que requiera a las partes ni a sus asesores, la realización de un trabajo de due diligence, en

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el marco de la transferencia de un paquete accionario de control, ni que determine el alcance que tal labor debe
tener, (16) no dudamos en sostener, a pesar del escaso tratamiento legislativo que ha recibido en nuestro derecho
privado, que su observancia en forma imperativa, no solamente se subsume de la aplicación de una serie de
principios atributivos de responsabilidad civil, tales como "las diligencias que exigiere la naturaleza de la
obligación"; (17) "el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas"; (18) "el obrar con cuidado
y previsión"; (19) y, "la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios", (20) entre los más notorios, sino
que ha sido ratificado de manera pretoriana por la jurisprudencia de los Tribunales Comerciales de la Capital
Federal, al haber creado un estándar de implementación obligatoria, por parte de todo aquel posible adquirente
de una tenencia accionaria controlante, basado en el cumplimiento de las "diligencias que le eran exigibles,
atendiendo a sus condiciones profesionales, su desempeño como directivo de empresas en general, y su
actuación en el mundo de los negocios", (21) todo lo cual conduce a sostener que, ante la creciente proliferación
en la concertación de este tipo de operaciones de "fusiones y adquisiciones", la estructuración de este tipo de
labores de investigación y detección anticipada de riesgos, resultará de cumplimiento obligatorio para sus partes
contratantes, en particular, desde la perspectiva del adquirente.
iv. Constituye la columna vertebral para la elaboración de las previsiones contractuales:
Es dable resaltar que el resultado del due diligence deberá plasmarse en la estructura de contenidos del
contrato de transferencia, siendo en relación a este último formato, el que más se ha utilizado en nuestra práctica
corporativa, ha sido el denominado "contrato de compraventa de acciones", el cual exhibe una tipicidad no
regulada en nuestro derecho positivo, (22) especialmente, en la redacción de su cláusula conocida como las
"declaraciones y garantías" del vendedor, respecto tanto a su situación jurídica como accionista o socio
controlante, como con referencia al patrimonio de la compañía target.
En lo que respecta a la elaboración de esta previsión contractual, con impacto directo sobre la descripción
completa y detallada del patrimonio social, doctrina que analizó esta problemática, se ha pronunciado por la
necesidad de incorporar todas las condiciones que dicho patrimonio posee, y que lo han llevado a adquirirlo, (23)
lo cual reafirma la trascendencia que, en el diseño de este documento legal, revisten las declaraciones y
garantías del vendedor.
Otro aspecto que crea una íntima vinculación entre la evolución de una labor de due diligence y su
injerencia en la formación del consentimiento contractual, y ha sido puntualizado como determinante para el
éxito en su celebración, fue puesto de manifiesto por moderna doctrina proveniente del Common Law, al
señalar que debe existir una verdadera sinergía e interacción entre los profesionales responsables de la
realización del due diligence, con aquellos integrantes del mismo equipo o bien terceros (agregamos dentro de
esta última categoría a los representantes comerciales o líderes del proyecto que actúen por cuenta y orden de
las partes contratantes), a cargo de las negociaciones de los términos y condiciones del contrato que regirá la
operación de compra. (24)
En otras palabras, deberá existir una permanente comunicación e interacción en tiempo real entre el equipo
responsable en forma primaria y directa del due diligence, y los encargados de la negociación de las previsiones
contractuales, asumiendo que ambas actividades se desarrollarán con simultaneidad.
v. Su resultado no reúne el estándar de una "condición potestativa":
Esta es otra de las características de "última generación" que sirve para precisar el significado del término
due diligence en nuestro derecho privado. Esta particularidad ha sido creada —de manera pretoriana— por la
jurisprudencia del tribunal mercantil de la Capital Federal, en ocasión de haber interpretado el contenido de una
oferta irrevocable de compra, por la cual el proyectado adquirente de la totalidad de las acciones representativas
del capital social de dos sociedades anónimas, había condicionado la celebración del contrato de compraventa
de acciones, a la aceptación y aprobación por aquel de una "auditoría" (en nuestro entender, tal término debería
equipararse a una labor de due diligence para abogados, de acuerdo a lo explicitado anteriormente) sobre ambas
sociedades, con el objeto de verificar —a su exclusiva satisfacción— el estado de situación legal, contable e
impositivo sobre tales entidades, mediante la intervención de los profesionales que a tales efectos se designen.
Dicho decisorio sostuvo que dicha oferta no podía calificarse como tal, desestimando el planteo formulado
por los frustrados vendedores, quienes habían reclamado la restitución del monto que el oferente depositó en
concepto de mantenimiento de dicha oferta, más sus intereses y costas, al consagrar el siguiente principio "...la
circunstancia que el promitente se hubiera reservado la facultad de dejar sin efecto la oferta de compra
irrevocable realizada de manera unilateral y en función del resultado que tuviese una auditoría no tipifica como
una condición potestativa, prohibida por el artículo 542 del Código Civil, ya que esta solo existe cuando la
subsistencia de la obligación depende del puro arbitrio del obligado...". (25)
Por lo cual, en base a la ratio construida por dicho precedente, el tribunal Comercial rechazó la pretensión de
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los vendedores, al cristalizar una moderna aproximación con referencia al alcance del término due diligence,
atendiendo a que sus conclusiones y hallazgos resultan —como principio general— ajenos a aquel que lo haya
encargado. (26)
vi. De índole interdisciplinaria —primariamente— en materia legal y contable-tributaria:
La estructuración de una labor de due diligence, ya sea desde la perspectiva del vendedor o bien, del posible
adquirente, debe ser instrumentada de manera integral, conjunta e interdisciplinaria, en la que
—esencialmente—, tal trabajo deberá ser desplegado por un equipo de abogados y contadores que sean
contratados con tal finalidad.
Al respecto, es indispensable que esta investigación se ramifique hacia todos aquellos aspectos relevantes
con impacto sobre el patrimonio de la compañía target, en su posición de sujeto de derecho societario,
contribuyente y ente contable, respectivamente.
En la práctica, esta investigación deberá ser el reflejo de un trabajo en equipo, basado en una permanente
comunicación e interacción entre los abogados y contadores responsables primariamente de su puesta en
marcha, evolución y conclusiones, orientada al cumplimiento de las siguientes finalidades a nivel "macro": a. la
identificación de los principales pasivos que impacten contra la compañía target, originados durante la gestión
del vendedor, incluyendo su cuantificación; b. estructurar la operación en la forma más eficiente desde el punto
de vista tributario; y, c. cruzar información y documentación, con el objetivo de verificar que las principales
obligaciones sociales —ya sean por materia, o bien, por grado de probabilidad de ocurrencia, una vez cerrada la
operación— que podrían haber sido detectadas en su ámbito, hayan sido debidamente contabilizadas por la
compañía target.
Este atributo del cual se desprende una esencia "multidisciplinaria" que, en la actualidad, implica la
realización de un due diligence en operaciones de fusiones y adquisiciones, puede extenderse a aspectos
financieros, en especial, en lo concerniente a la valuación de la compañía target, la cual, habitualmente es la
base sobre la que se fijará el precio a ser pagado, con lo cual se requerirá contar con la participación de
profesionales expertos en esta disciplina, del mismo modo que, en base a las circunstancias individuales
atinentes tanto a la compañía target como a la transacción objeto de relevamiento, podría requerir el concurso de
otros expertos, ya sea en temas ambientales, de tecnología de información, y sistemas de marketing y
comercialización de productos, entre los más comunes.
vii. Dinámico, mutante e interactivo:
En el marco de una investigación concentrada en la detección preventiva de riesgos patrimoniales y
regulatorios, que comprende —a su vez— aspectos formales (irregularidades en la ejecución de documentación
societaria, laboral, contable y tributaria), como sustantivos (insuficiente o inexistente registración contable de
operaciones sociales), toda labor de due diligence, reviste las cualidades de exhibir dinamismo, mutación e
interactividad.
En este sentido, corresponde resaltar que un due diligence no se agota en un acto único, sino que requerirá
de una importante inversión de tiempo y costos por parte de todo aquel que lo encomiende, ante la circunstancia
que su desarrollo comprenderá una serie de etapas que nuestra práctica legal y costumbres comerciales han
reconocido como necesarias, incluyendo, a nivel macro, las siguientes: a. la confección de un Cuestionario de
Due Diligence, el cual describe —en la realidad— la totalidad de la información y documentación que el
proyectado comprador le requerirá al vendedor y a su equipo de trabajo; b. la compilación y sistematización de
toda aquella documentación legal y contable perteneciente a la compañía target, que será divulgada por el
vendedor, a través de la apertura de un "data room", el cual históricamente ha sido instrumentado bajo una
modalidad física, y más recientemente, en un formato virtual; c. la adopción de una serie de medidas de
investigación conexas adoptadas por el posible comprador y su equipo de trabajo, comprendiendo (no
taxativamente) la celebración de reuniones con representantes clave en el manejo de las operaciones de la
compañía target, el acceso a fuentes de naturaleza pública (o más precisamente, no controladas por el vendedor),
entre las se destacan, la revisión de su legajo societario ante la autoridad en tal materia competente sobre
aquella, el acceso a Registros Públicos de la Propiedad, el relevamiento en la tramitación de expedientes, tanto a
nivel de la Administración Pública nacional, provincial o municipal, como ante los tribunales judiciales de
distinto fuero en los que haya sido demandada, entre las de mayor utilización; y, d. la preparación de un Informe
de Due Diligence, que deberá plasmar todas las conclusiones y hallazgos, para su evaluación por parte de aquel
que haya contratado tal labor.
Durante el devenir de un due diligence, se originará, en atención a su dinamismo, una interacción
permanente entre sus protagonistas, ante la posibilidad que tal investigación pueda redireccionarse, en base a los
hallazgos individualizados, o bien, atendiendo a la calidad de la información a la que se haya accedido, que
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—en ciertos aspectos— no haya sido consistente con la visión preliminar que el posible comprador y sus
abogados y contadores tuvieron en vista al momento del inicio de tal tarea.
El due diligence también se destaca por su interactividad, ya que toda la información y documentación que
le sea divulgada a un posible adquirente para su análisis, es procesada en tiempo real, y ante la ya señalada
connotación en virtud de la cual en forma casi paralela con su avance, comenzará la negociación del contrato
que regirá la operación, la principal fuente de información con la que dispondrán sus partes, en especial, desde
la posición del comprador, será aquella que provenga del due diligence, de manera dinámica, por lo cual, tal
interacción entre el equipo responsable del due diligence, junto con aquellos que se encuentren a cargo de la
negociación del contrato, será primordial para contribuir con el éxito de la transacción.
viii. Focalizado en la detección de pasivos ocultos:
Uno de los objetivos primordiales que motiva incursionar en una labor de due diligence reside en la
identificación de la posible existencia de los denominados "pasivos ocultos" contra la compañía target de la
transacción, que se hayan originado con antelación a la fecha en la que se haya perfeccionado, pero que, por
distintos motivos, serían exigibles contra tal entidad, con posterioridad a dicha fecha, en cuyo caso, impactarán
patrimonialmente contra esta última, y también, eventualmente, sobre el comprador, en su posición como nuevo
accionista o socio controlante, teniendo que ser honrados, de manera indistinta, por cualquiera de tales sujetos,
con las consecuencias adversas que dicha situación generaría, ya sea a través de una disminución del patrimonio
social, o bien, una notable inconsistencia económico-financiera en el precio de compra que había sido acordado,
como elemento esencial del contrato de transferencia.
Una individualización de pasivos ocultos contra la compañía target, como parte de los fundamentos que
motivan emprender una labor de due diligence, constituye el principal riesgo jurídico que el comprador de un
paquete accionario de control, deberá enfrentar en la realidad, a diferencia —por ejemplo— de la regulación
normativa de otro modelo transaccional, que ha sido históricamente implementado en nuestro mercado de
negocios, conocido como la "transferencia de fondo de comercio", cuya concertación, de cumplir con el
procedimiento de publicidad estatuido por la legislación que lo gobierna, le permitirá al comprador beneficiarse
con la "oponibilidad" de dicha transferencia, ante todos aquellos "acreedores externos del fondo" con causa o
título anterior a la fecha de su perfeccionamiento, (27) con excepción —como principio general— de aquellas
acreencias tributarias no determinadas (28) y laborales, (29) respectivamente, a las que se aplicará la regla de la
solidaridad con impacto sobre las partes contratantes.
En contraposición, tal escenario de limitación de responsabilidad no ha sido contemplado por la legislación
societaria, en lo referido a estatuir una regulación completa y detallada de los efectos jurídicos derivados de una
transferencia del control accionario, y en consecuencia, deberá ser suplido al amparo del pacta sunt servanda,
que constituye el principal mecanismo de protección jurídica con el que las partes cuentan para asignar y
distribuir responsabilidades a los fines de reglamentar cómo se deberá honrar este particular tipo de
obligaciones.
En otras palabras, de no conducir una razonable y adecuada labor de due diligence tendiente a la posible
individualización de pasivos ocultos contra la compañía target, el comprador estaría heredando tales
obligaciones, en forma indirecta, al ingresar en su nueva posición como accionista o socio controlante.
Ahora bien, corresponde en esta instancia, puntualizar qué es lo que se entiende por un "pasivo oculto". La
doctrina ha afirmado que es todo aquel que no figura expresamente en el contrato y en la documentación conexa
(estados contables, balance especial de transferencia y documentación anexa al contrato), ya que de haber estado
previstos, se presumirían conocidos. (30)
Es así como entre las fuentes elegibles para la detección de un pasivo oculto, se destacan, en nuestro
entender, o bien una inexistente o deficiente contabilización, o bien, su falta de divulgación, en este último caso,
ya sea durante la implementación del due diligence, o bien, en forma concurrente o complementaria, en
oportunidad de la negociación de las previsiones contractuales, en especial, por la omisión de su inclusión, en
forma expresa, o al menos, implícita, por su ausencia en el contenido de los anexos a las declaraciones y
garantías.
Una interesante clasificación sobre los diferentes niveles en el ocultamiento de pasivos que podría enfrentar
el posible comprador y su equipo de trabajo legal y contable, que hayan sido afectados a una labor de due
diligence, se ha concebido, en base a las siguientes categorías: a. pasivos ocultados: abarcando aquellos que
siendo del conocimiento del vendedor, han sido disimulados u ocultados por éste voluntariamente, y no han sido
descubiertos ni podrían haber sido descubiertos razonablemente por el comprador; b. pasivos ocultos: aquellos
que no siendo de conocimiento del vendedor, no han sido descubiertos por el comprador, ni podrían haber sido
detectados por este último; y, c. pasivos contingentes: aquellos que siendo de conocimiento del comprador y el
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vendedor, y que ante su carácter eventual, litigioso, dudoso o meramente contingente, no pueden ser evaluados
en el resultado del impacto final que ellos producirán en la situación legal, financiera, contable o tributaria de la
compañía target. (31)
Otra novedosa clasificación en torno al concepto de pasivos ocultos, ha sido también expuesta a nivel
doctrinario, al calificar como tales, por un lado, a aquellos que impacten directamente sobre la compañía target,
frente a, por el otro, los que hayan tenido una incidencia relevante sobre el mecanismo de valuación
económico-financiera que haya servido para la fijación del precio de compra. (32)
En conclusión, toda aquella labor conducente a una hipotética identificación de pasivos ocultos, de diversa
materia o probabilidad de ocurrencia, resultantes de una deficiente o inexistente contabilización, o bien
causados por su falta de divulgación o conocimiento por parte del vendedor, con prescindencia de si han sido
dolosamente omitidos —como una suerte de "ocultamiento invencible"—, (33) o bien, en forma meramente
negligente, debería ser observada como una política primordial durante la sustanciación de un due diligence.
IV. La dinámica y conclusiones de la due diligence integran la negociación de los términos contractuales
En la dinámica de todo trabajo de due diligence confluyen dos fuerzas antagónicas, que representan los
intereses de cada una de las partes contratantes, las cuales deberían culminar con la formación del
consentimiento contractual, aunque no necesariamente conducen a dicho fin, ya que durante su transcurso las
partes y sus equipos de profesionales, enfrentarán diversos tipos de vicisitudes, que podrían derivar en una
ruptura, abandono o fracaso de las negociaciones.
Ante este último escenario, obviamente, no querido o deseado, pero no por ello, deberá descartarse, ya sea
durante su marcha, o bien, una vez concluida, habiéndose emitido el correspondiente Informe de Due Diligence,
dos cuestiones sustantivas deberían ser reglamentadas con antelación a su comienzo: a. la supervivencia
"post-fracaso" de las tratativas, de los términos pactados bajo un compromiso de confidencialidad,
esencialmente, para proteger al vendedor, quién había abierto su compañía para ser investigada, y en
consecuencia, el proyectado comprador habrá tomado posesión de información sensible inherente a los negocios
sociales, que podría ser utilizada con otro propósito que no sea el de su direccionamiento para la conclusión de
la transacción; y, b. el eventual derecho a una compensación económica como producto de tal fracaso o ruptura
de las tratativas, en beneficio de aquella parte que haya sido perjudicada por tal circunstancia, causándole un
daño económico, sería susceptible de ser reparado.
Dichas fuerzas en pugna están conformadas, por una parte, en la obligación que debería desplegar el
vendedor, consistente en proveer —durante la dinámica del due diligence— toda aquella información y
documentación inherente a su posición de accionista o socio controlante, y fundamentalmente, concerniente a la
situación patrimonial de la compañía target, teniendo en cuenta, que el nivel de divulgación correspondiente a
dicho estándar podría estar sujeto a distintas modalidades (comprendiendo en forma genérica un acceso, o bien,
limitado, o bien, excluyendo cierta información calificada comercialmente como "estratégica", o bien, sujeto al
principio de "divulgación plena"), que también debería ser objeto de reglamentación "ex ante" su inicio, pero
que —en cualquier circunstancia— deberá reunir un status de relevancia, por su impacto para la formación del
consentimiento contractual, conocido en el mundo anglosajón, como de "materialidad". (34)
Mientras que, alternativamente, el comprador deberá adoptar una serie de medidas de cuidado, tendiente a
alcanzar en forma razonable el estándar de "conocer lo que adquiere", conocido en la práctica del Common Law
como "caveat emptor", (35) que en nuestro derecho privado ha sido replicado en forma pretoriana por nuestros
jueces mercantiles, como una obligación basada en "...el actuar con las diligencias que le eran exigibles,
atendiendo a sus condiciones profesionales, y a su actuación en el mundo de los negocios...". (36)
Este conflicto de fuerzas también se exteriorizará como parte del proceso de negociación del contrato que
regirá la transacción, y se reflejará con particular impacto en las siguientes previsiones dentro de la estructura de
este formato: a. una descripción completa y detallada del estado del patrimonio de la compañía target,
cristalizado a la fecha de su conclusión (concentrados en el contenido de las "declaraciones y garantías del
vendedor"); y, b. una asignación y distribución de aquellos pasivos sociales con causa o título anterior a dicha
fecha, que deban ser honrados por la compañía target con posterioridad. Este supuesto deberá ser contemplado
como parte de la extensión de una cláusula de indemnidad, más específicamente definida por la jurisprudencia
Comercial de la Capital Federal, como un "pacto de garantía de indemnidad". (37)
Entendemos que esta visión respecto a que toda labor de due diligence integra —y nos atreveríamos a
sostener que rige— la negociación del contrato, es consistente con una reciente postura jurisprudencial, que
había analizado las consecuencias jurídicas resultantes de las negociaciones entabladas durante la etapa
preliminar a la formación del consentimiento contractual, al aseverar que la celebración de una carta de
intención (la cual, en el contexto de nuestro análisis, normalmente precede al inicio de un due diligence), genera
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en sí mismo la obligación de negociar al amparo del principio de buena fe. (38)

Es así como al posicionar de manera habitual al due diligence dentro de la etapa preliminar en operaciones
de fusiones y adquisiciones, su puesta en marcha creará en si misma una negociación continua, en cuyo
transcurso cada una de las partes deberán observar el cumplimiento de las obligaciones referidas
precedentemente, en base a las modalidades pactadas.
En atención a que la dinámica del due diligence se encuentra expuesta a una diversidad de obstáculos, ya sea
directamente relacionados con la conducta adoptada por las partes y sus equipos de profesionales, como por los
distintos niveles de riesgos patrimoniales y regulatorios que hayan sido individualizados, como producto de su
estructuración, sus conclusiones podrían derivar en una serie de eventos extraordinarios, cuya ocurrencia podría
alterar sustancialmente las bases que inicialmente las partes habían tenido en miras para contratar, entre los que
enunciamos (no taxativamente), los siguientes: a. una cláusula de irresponsabilidad o "salida sin
responsabilidad", en beneficio del proyectado comprador, ante el supuesto que el resultado del due diligence sea
diferente al de la información que había sido provista por el vendedor, o alternativamente, que le permitan
abandonar la transacción, de manera discrecional. Este precepto ha sido incubado en forma pretoriana por la
jurisprudencia mercantil, como fruto del ejercicio de la autonomía de la voluntad; (39) o bien, b. una
modificación sustancial en la ejecución de las prestaciones ab initio comprometidas, ya sea a través de una
reducción del precio de compra, o alternativamente, mediante la creación de una garantía que, en la práctica,
provea una cobertura patrimonial ante la aparición de pasivos que impacten contra la compañía target, una vez
concluida la transacción; o bien, c. proceder a la renegociación de ciertos términos esenciales del contrato de
transferencia.
Correspondería, finalmente, precisar cuáles son los límites para adjudicar esta permanente colisión de
intereses, exteriorizada en la obligación de divulgar información frente al deber de conocer lo que se compra,
que consecuentemente, marcan las principales tareas a cargo de cada una de las partes contratantes como parte
del dinamismo que conlleva todo due diligence, y que se reflejarán —en forma paralela— en la elaboración de
las previsiones contractuales.
Al respecto, entendemos que, siguiendo la jurisprudencia desarrollada hasta el presente en relación a esta
temática, avalada a nivel doctrinario, existen dos preceptos que podrían ser utilizados como un mecanismo de
limitación de responsabilidad entre las partes contratantes, en aquellos conflictos que podrían generarse "ex
post" conclusión de una transacción.
Por una parte, la regla basada en que todo aquello que se encuentre claramente indicado en el balance es
responsabilidad del comprador. (40) Tal principio se originó en la resolución de un litigio mercantil en el que los
adquirentes de la totalidad de las acciones representativas del capital social de una sociedad anónima,
reclamaron a los vendedores el reembolso de los honorarios que habían abonado por juicios tramitados contra la
compañía target de la transacción, cuya existencia (referida específicamente a tales pleitos), había sido
contabilizada por esta última entidad. (41)
La interpretación de tal precepto crearía, como principio general, una presunción en esencia iuris tantum,
cuya carga de la prueba —a los fines de ser desvirtuada— recaería de manera primordial sobre el comprador, en
base a las circunstancias del caso concreto y por imperio del contenido de las previsiones contractuales, que
hubieran sido pactadas.
No podemos dejar de resaltar que, a pesar que la existencia de un pasivo social haya sido conocida,
divulgada o contabilizada, o bien, detectada por el comprador como reacción a la observancia del estándar
sustentado en "conocer lo que adquiere", explicitado precedentemente, puede ser igualmente objeto de ser
indemnizado por el vendedor, ante su aparición, una vez concluida la transacción.
Un segundo aspecto a tener en cuenta, en lo que se refiere a la reparabilidad de aquellos riesgos
patrimoniales (en especial, pasivos ocultos) con impacto sobre la compañía target, y que por sus características,
no hayan podido ser detectados durante el due diligence, la operatividad en lo que respecta a su reembolso,
debería sujetarse al imperio de la regla de la "significatividad" que revista tal pasivo, susceptible de ser
indemnizado.
Ahora bien, la aplicación del citado estándar de "significatividad", en lo que respecta a su potencial
incidencia en la marcha de los negocios de la compañía target, ha sido limitado en su alcance, de manera
pretoriana, resultando ejecutable, si se lo confronta con alguno de los siguientes parámetros: a. el pasivo
ostensible registrado en sus estados contables al tiempo de la celebración de la operación; b. la pérdida que la
parte reclamante asignó; c. el precio de compra; o bien, d. el pasivo generado durante el año siguiente en el que
tal entidad fue administrada por el comprador. (42)

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V. Nuestras conclusiones
* El término due diligence, utilizado por nuestra parte —de manera indistinta— como debida diligencia, a
los fines de adecuar su aplicación a nuestro derecho privado, ha sido reconocido como de instrumentación
habitual como parte del iter de una transacción cuyo objeto resida en la adquisición del control accionario, tanto
por nuestros usos y costumbres mercantiles, como a nivel doctrinario y jurisprudencial;
* Si bien no existen estándares, mejores prácticas, procedimientos o un marco normativo que regule
específicamente a una labor de due diligence a cargo de abogados, dentro del enfoque formulado, no puede
desconocerse su carácter obligatorio y necesario, con génesis en la vigencia de una serie de parámetros
atributivos de responsabilidad civil, que le son aplicables;
* No parece razonable equiparar el significado de los términos due diligence con el de una auditoría, en el
marco de la práctica de la abogacía corporativa. Al respecto, este último concepto ha sido objeto de tratamiento
por las normas contables profesionales, en la asunción expresa que el contador dictaminante deberá reunir los
elementos necesarios para emitir una opinión o abstenerse de ella;
* A pesar de la citada separación que debe existir respecto al uso de los términos due diligence y auditoría,
respectivamente, existe —en nuestro entender— una aproximación conceptual entre una labor de due diligence
a cargo de abogados, con un "Trabajo de Procedimientos de Auditoría Acordados" con el cliente (TPAC), el
cual también ha sido regulado en el ámbito de la profesión contable, teniendo en consideración, que tal
asimilación se sustenta en que el alcance de ambas labores, se basa en su flexibilidad, y en consecuencia, deberá
ser acordado con quien contrate sus servicios profesionales, para la realización de tal labor, y, en su
estructuración, no se requerirá contar con la emisión de una opinión, ya que su beneficiario deberá evaluar cuál
ha sido la relevancia de aquellos hallazgos —y su cuantificación— detectados, a los fines de la adopción de una
adecuada toma de decisión en defensa de sus intereses;
* Como parte de la dinámica inherente a toda labor de due diligence, confluyen dos fuerzas antagónicas,
cuya exteriorización debería reglamentarse inclusive con antelación a su puesta en marcha. Por una parte, el
deber de proveer información relevante por parte del vendedor (en especial, sobre el estado patrimonial de la
compañía target), y por la otra, la obligación de "conocer lo que adquiere", con impacto sobre el
comportamiento que debería adoptar el comprador;
* No podemos dejar de puntualizar, la creación de una serie de preceptos por parte de nuestros tribunales
mercantiles, que —en la práctica— han servido como una limitación en la extensión de la responsabilidad
resultante de la aplicación de las conductas rectoras, indicadas anteriormente, que deberán observar tanto el
vendedor como el comprador ante la implementación de una labor de due diligence, las cuales se subsumen,
como principio general, de la obligación de negociar al amparo del principio de la buena fe;
* Entre tales limitaciones, corresponde destacar el conocimiento de aquellos pasivos sociales a los que haya
accedido el comprador —ya sea por su divulgación, o bien, por su registración contable, o bien, por su propia
investigación—, y, su "significatividad", comparándolos con ciertos parámetros —también de creación
pretoriana—, como causal para ser reparados económicamente por el vendedor, tales como, el precio de
compra; aquellos debidamente contabilizados; por las pérdidas alegadas por la parte reclamante, o bien, por los
generados por el comprador, una vez concluida la transacción;
* La implementación de una labor de due diligence no se agota en un acto único, ya que su operatividad
requiere la adopción de una serie de medidas de investigación y cuidado, plasmadas en una diversidad de
actividades, cuya exploración —de cualquier manera— no garantiza a su beneficiario la inmunidad de enfrentar
riesgos de distinta índole, una vez que haya adquirido un paquete accionario de control;
* Con relación a lo expresado en el punto precedente, es dable recalcar que las partes enfrentarán una serie
de vicisitudes, derivadas de la detección de riesgos patrimoniales y regulatorios contra la compañía target, el
accionista o socio vendedor, y la transacción, de las cuales podrían originarse alguna de las siguientes
consecuencias: a. el abandono o salida anticipada de la transacción por parte del posible comprador, sin
responsabilidad alguna de su parte, o bien, b. una reducción en el monto del precio de compra, o bien, c. la
constitución de una garantía ejecutable una vez consumada la transacción, para honrar determinados pasivos
contra la compañía target, o bien, d. la renegociación de ciertos términos contractuales esenciales, bajo el
imperio del pacta sunt servanda; y,
* Finalmente, una labor de due diligence es, en esencia, compleja, y en su incidencia sobre la transferencia
del control accionario, deberá abarcar los dos niveles que conforman la estructura de una sociedad anónima o de
responsabilidad limitada, según el caso. Por un lado, el estático, que incluye la revisión de la relación jurídica
existente entre el accionista o socio controlante y la compañía target, y de manera inescindible, una

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investigación con respecto al manejo realizado por la compañía target sobre su patrimonio, actuando tal entidad
ante terceros en general, como persona jurídica, ente contable y contribuyente, respectivamente.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) Traducción libre al español de la definición original del término "due diligence", extraída del Black's
Law Dictionary. Sexta Edición. West. 1993. p. 457.
(2) En especial, analizar si la proyectada operación de transferencia del control accionario se encuadra
como un "evento de concentración económica", al amparo de la aplicación de la legislación en materia del
Derecho de Defensa de la Competencia (Ley 25156, artículos 6 y 8), y de resultar tal análisis afirmativo,
proceder a su notificación ante la autoridad reguladora competente a los fines de su aprobación.
(3) SUÁREZ ANZORENA, Carlos, Paquetes Accionarios. Revista del Derecho Comercial y las
Obligaciones. t. 23. p. 433. En similar sentido, nos parece razonable citar la siempre vigente definición de tal
expresión, entendida como "...el conjunto de títulos representativos de una cantidad tal de acciones emitidas por
una misma sociedad anónima que asegure a su tenedor el gobierno de aquella a través del derecho de designar
su directorio, aprobar sus balances, fijar la distribución de utilidades y reformar los estatutos sociales...". ROCA,
Eduardo, Transferencias de "paquetes" de acciones. Publicado en El Derecho. t. 9. p. 968 y ss.
(4) KLING, Lou R. - NUGENT, Eileen T., Negotiated acquisitions of companies, subsidiaries and
divisions. Law Journal Press. 2009, t. I, Capítulo 8, pp. 8-2.
(5) Código de Comercio, título preliminar II y artículo 219.
(6) "Vicente, Norberto Carlos José y otros c. Sociedad Latinoamericana de Inversiones S.A.". Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal. Sala D. Dictado en fecha 28/10/2010. LA LEY,
2011-B, 7 y ss.
(7) Una definición sustancialmente similar sobre esta temática, había sido esbozada en otro trabajo de
nuestra autoría, titulado "Due Diligence para abogados. Su utilización práctica en las transferencias del control
corporativo". Publicado en Doctrina Societaria y Concursal. Errepar. n° 275. Octubre 2010. p. 1094 y ss.
(8) Resolución Técnica 7 de la Federación Argentina de Consejos Profesionales en Ciencias Económicas
(FAPCE). Segunda parte. Capítulo III.
(9) Esta modalidad de "Trabajos de Procedimientos de Auditoría Acordados" con el cliente, es regulada, en
el ámbito de la práctica contable, por el Informe 33 del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la
Capital Federal.
(10) Sobre las características distintivas de un "Trabajo de Procedimientos de Auditoría Acordados con el
Cliente", nos remitimos al libro de EGUÍA, José L. - PAPA, Rodolfo G., Due Diligence para abogados y
contadores. Errepar. 2011. pp. 431/436.
(11) FERRARO MILA, Pablo F., El proceso de auditoría de compra (due diligence) en las transferencias de
paquetes de control accionario. Publicado en la Revista del Derecho Comercial y las Obligaciones. t. 2005-B.
Año 38. pp. 428/429 (nota al pie 29).
(12) Ley 19.550, artículo 33, inciso 1.
(13) RODRÍGUEZ ACQUARONE, Pilar, La compraventa de acciones y sus garantías, Ábaco, 2001, p. 41.
(14) Ley 19.550, artículo 2.
(15) PAOLANTONIO, Martín E., Las garantías de consistencia patrimonial en la compraventa de acciones.
Revista de Derecho Privado y Comunitario, t. 2004-1, p. 37 y ss.
(16) FERRARO MILA, Pablo, La transferencia de paquetes accionarios de control, Lexis Nexis Argentina,
2006, p. 74.
(17) Artículo 512 del Código Civil.
(18) Artículo 902 del Código Civil.
(19) Artículo 1198 del Código Civil.
(20) Artículo 59 de la ley 19.550.
(21) "22 de Febrero Sociedad Anónima c. Dalgar Sociedad Anónima y otros s. ordinario". Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal. Sala C. Dictado en fecha 19/9/2003, El Dial, de fecha
20/11/2003.
(22) FERRARO MILA, Pablo, La transferencia de paquetes accionarios de control. Lexis Nexis Argentina.

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2006. p. 16.
(23) ROCA, Eduardo, Conferencia titulada "Observaciones sobre el contrato de compraventa de acciones".
Publicada en "La hoja on-line". Publicación del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires. n° 125.
Octubre 2009. A dicho documento puede accederse en forma directa a
http://www.colabogados.org.ar/la-hoja/articulo.php?id=137
(24) KLING, Lou R. - NUGENT, Eileen T., Negotiated acquisitions of companies, subsidiaries and
divisions. Law Journal Press. 2009. t. I. Capítulo 8. p. 8-8 (nota al pie 10).
(25) "Vicente, Norberto Carlos José y otros c. Sociedad Latinoamericana de Inversiones S.A.", CNCom.,
sala D, 28/10/2010. LA LEY, 2011-B, 7 y ss.
(26) Un aspecto que dicho decisorio de la Sala D, calificó como de lege ferenda, y que nos parece atendible
puntualizar, se basó en la posibilidad que los actores (frustrados vendedores), pudieran haber demostrado que el
retiro de la denominada oferta irrevocable de compra, se hubiera realizado en forma abusiva o contrario a la
buena fe, a los fines de evidenciar que tal comportamiento resultó ilícito, y por ende, susceptible de ser
reparado, basado en la circunstancia que, a pesar de un resultado adverso de dicha "auditoría", la concertación
de la operación podría haber sido viable, en el marco de las condiciones económicas propuestas.En este sentido,
el fallo afirmó "...Por el contrario, lejos de proponer un debate de tal especie (que hubiera sido útil para
demostrar, precisamente, el abuso, la mala fe o la arbitrariedad de la demandada al retirar su oferta de compra),
los demandantes omitieron en esta alzada toda referencia al contenido concreto que tuvo la auditoría, lo que
impide cualquier juzgamiento del tipo indicado...". "Vicente, Norberto Carlos José y otros c. Sociedad
Latinoamericana de Inversiones S.A.", CNCom., sala D, 28/10/2010, LA LEY, 2011-B, 7 y ss.
(27) Ley 11.867, artículo 7 (Adla, 1920-1940, 524).
(28) De cumplirse con lo prescripto por el artículo 8, inciso d), de la ley 11.683 (t.o. 1998) (Adla, LVIII-C,
2969).
(29) Ley 20.744 (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175), artículos 225 a 228. En atención a que la transferencia
de un fondo de comercio, genera los efectos de una transferencia de establecimiento, regulados por las citadas
disposiciones de la normativa laboral.
(30) FERRARO MILA, Pablo F., El proceso de auditoría de compra (due diligence) en las transferencias de
paquetes de control accionario, Revista del Derecho Comercial y las Obligaciones, t. 2005-B, Año 38, p. 422
(nota al pie 6).
(31) Hemos seguido tal clasificación de los distintos niveles de pasivos ocultos, del trabajo de ViTolo,
Daniel R., Compraventa de paquetes de acciones y garantías por pasivos ocultos. Publicado en transferencias y
negocios sobre acciones. Eduardo M. Favier Dubois (h). Director. Ad Hoc. 2007. p. 47.
(32) VERLY, Hernán, En torno a los llamados pasivos ocultos, LA LEY, 2003-F, 1190 y ss.
(33) El estándar de "ocultamiento invencible", de creación pretoriana por nuestros tribunales mercantiles,
consiste en la comisión de una conducta dolosa incurrida por el vendedor de una participación social
controlante, que haya sido grave, es decir que tal engaño haya tenido una entidad suficiente para vencer las
prevenciones de una persona normal y cuidadosa en la atención de sus negocios, y que haya sido —además—
determinante para el otorgamiento del acto. "22 de Febrero Sociedad Anónima c. Dalgar Sociedad Anónima y
otros s. ordinario". CNCom., sala C, 19/9/2003, El Dial, 20/11/2003. Como parte de la ratio de dicho fallo, el
tribunal comercial sostuvo que un comportamiento doloso con tales características coincide —en esencia— con
la figura penal tipificada por el artículo 172 del Código Penal, que encabeza el título destinado a la estafa y otras
defraudaciones.
(34) En la práctica anglosajona se entiende que un hecho es "material", en particular, en el ámbito de la
emisión y negociación de valores negociables en la oferta pública" ... cuando exista una alta probabilidad que la
divulgación de un hecho que ha sido omitido hubiera sido interpretada por un razonable inversor como una
alteración significativa respecto a toda la información que se había encontrado disponible...". KLING, Lou R. -
NUGENT, Eileen T., Negotiated acquisitions of companies, subsidiaries and divisions. Law Journal Press.
2009. t. II. Capítulo 11. p. 11-21 (nota al pie 1).
(35) Hemos seguido la definición de este término legal Anglosajón del Black's Law Dictionary. Sexta
Edición. West. 1993. p. 222, cuya traducción libre explicitamos a continuación "...permitir al adquirente que
adopte medidas de cuidado con respecto a lo que compra. Este principio conforma una regla en virtud de la cual
el adquirente debe examinar, juzgar y testear por si mismo lo que está comprando...".
(36) "22 de Febrero Sociedad Anónima c. Dalgar Sociedad Anónima y otros s. ordinario". Cámara Nacional

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de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal. Sala C. Dictado en fecha 19/09/2003. Publicado en el

diario jurídico digital El Dial, de fecha 20/11/2003.
(37) "Rey, Armando Víctor c. Palese, Jorge Luis y otro s/ordinario", CNCom., sala D, 03/09/2010,
elDial.com (AA66CF).
(38) "Neptan S.A. c. International Container Terminal Services y otros", CNCom., sala D, 17/02/2010. La
Ley Online AR/JUR/211/2010. Van Thienen, Pablo A. Carta de intención y responsabilidad precontractual no
aquiliana: análisis del caso Puerto Rosario SA (International Container Terminal Services S.A.). Cedef Law &
Finance. Working Paper 50. Año 2011. p. 5.
(39) "Neptan S.A. c. International Container Terminal Services y otros", CNCom., sala D, 17/02/2010. La
Ley Online AR/JUR/211/2010.
(40) ROCA, Eduardo, Conferencia titulada "Observaciones sobre el contrato de compraventa de acciones".
Publicada en "La hoja on-line". Publicación del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires. n° 125.
Octubre 2009. A dicho documento puede accederse en forma directa a
http://www.colabogados.org.ar/la-hoja/articulo.php?id=137. En forma concordante, ROCA, Eduardo, Pasivos
ocultos en la compraventa de paquetes, El Derecho, t. 180. p. 46 y ss.
(41) "Erosa, José Oscar c. Marenco Di Moriondo, Eugenio C y otros s/ordinario", CNCom., sala C. Dictado
en fecha 16/12/1997. Publicado en El Derecho. t. 180. p. 46 y ss. Sostuvo dicho tribunal, como fundamento a lo
así resuelto, que en el contrato de compraventa de acciones objeto del pleito, habían quedado incluidas en la
transferencia las deudas derivadas del "giro normal" de los negocios de la sociedad, debiendo interpretarse —en
tal sentido— que eran deudas asumidas por los compradores, dentro de las cuales deben considerarse incluidas
los pasivos generados por los honorarios de los profesionales que hubieran tramitado juicios para la sociedad,
pues se originaron en reclamos vinculados a su actividad empresaria, todo lo cual llevaba a concluir que tales
emolumentos no podían ser encuadrados en la cláusula de garantía estipulada en el convenio, por la que los
vendedores se comprometían a responder en el caso que los adquirentes tuvieran que afrontar pasivos ignorados
al momento de la compra.
(42) "22 de Febrero Sociedad Anónima c. Dalgar Sociedad Anónima y otros s. ordinario", CNCom., sala C,
19/09/2003, El Dial, 20/11/2003.

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