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UNA APROXIMACIÓN AL ANÁLISIS

METODOLÓGICO Y DE CONTENIDO DEL
NUEVO CÓDIGO EN EL ÁMBITO DE LA
CONTRATACIÓN
Ghersi, Carlos Alberto
Publicado en: DJ 12/11/2014 , 1
Sumario: 1. Introducción.— 2. La metodología.— 3. El contenido de las normas.— 4.
Contradicción normológica.— 5. Conclusión
Cita Online: AR/DOC/3827/2014
1. Introducción
La metodología es el desarrollo del método para establecer una determinada finalidad, la
investigación, el dictado de una sentencia o el dictado de una norma o legislación general
como en el caso del Código Civil y Comercial Unificado, es decir un camino científico que
fija pautas y determina premisas y derivadas. (1)
Se trata en primer lugar, de una forma de validación de la producción intelectual entre el
sujeto y el objeto y en segundo lugar, establece la comunicación lógica con el destinatario
final (en nuestro caso no solo los operadores del derecho, sino la sociedad toda). (2)
El método, se integra por los caminos alternativos mediante el cual el investigado,
Magistrado o Legislador accede y trasmite el conocimiento, se trata de procedimientos
preestablecidos en la obtención de un resultado final congruente (sentencia, norma
particular o legislación).
Por último, las técnicas, son medios operativos y se utilizan a nivel pragmático para acceder
y trasmitir conocimiento, así por ejemplo, determinado lenguaje, sociológico, económico o
jurídico.
Entendemos y es nuestra modesta opinión, que nada de esto se ha hecho en la regulación de
la contratación en el nuevo Código Civil, Comercial Unificado (de igual forma pensamos
respecto de otras partes del código).
2. La metodología
El Código en materia de contratación posee: una división o categorización de los contratos
que esencialmente incluye tres estructuras: la paritaria o de negociación individual; la de
adhesión y la de consumo.- (en ese orden). (3)
2.1. La impropia intromisión en el Derecho Autónomo del Consumo
Una primera observación es que la manda de decreto de creación de la comisión de
redacción de este nuevo código era, la de realizar la unificación de los ámbitos de los
códigos civil y comercial y cómo podemos apreciar ha incursionado en una materia
improcedente que es la del consumo (4) (autónoma y propia en el mundo ente ro) por
consiguiente desde este aspecto, no sólo existe una exceso, como una extensión impropia,
sino que es antijurídica e inconstitucional, al haber abordado los contratos de consumo
(máxime existiendo una legislación especial y de orden público). (5)
Cual fue la finalidad de esta intromisión en un sistema autónomo, lisa y llanamente tratar de
retroceder en las conquistas obtenidas en la Ley 26.361 y al solo efecto mostramos un
ejemplo: lo atinente al expuesto.
El nuevo Código pretende establecer en el artículo 1092 que son consumidores: Contratos
de consumo. Capítulo 1.- Relación de consumo. Art. 1092.- Relación de consumo.
Consumidor. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un
consumidor. Se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o
utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicioscomo destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte
de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza
bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio
o de su grupo familiar o social.
En primer lugar, se regula en la parte de contratos y erróneamente se coloca relaciones de
consumo cuando se trata de cuestiones diferentes.- En segundo lugar hemos remarcado en
negritas que alude a quien adquiere o utiliza y luego vuelve a repetir adquiere o utiliza
bienes o servicios, es decir, a menos que haya cambiado tanto el derecho adquirir o usar
deviene de una relación contractual.
Dicha norma es una copia parcial del art. 2 de la Ley de Derechos del Consumidor de la
primitiva Ley 24.240 y que luego la Ley 26.361 agrega como diría Bauman incorporar a la
sociedad de consumo a los consumidores sin distinción de clase y estrato económico social
o cultural: "y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo"
(dándole la razón al Presidente J. F. Kennedy.)
Expresamente se ha suprimido: Modificaciones a la ley Nº 24.240, modificada por la ley Nº
26.361: 3.1.- Sustitúyese el artículo 1° de la Ley Nº 24.240, modificada por la Ley Nº
26.361, por el siguiente:
"Artículo 1°.- Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la
defensa del consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona física o jurídica
que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario
final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como
consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u
onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social."
Para compaginar este desaguisado en nuestra muy modesta opinión debe entenderse que el
nuevo Código solo regulo el contrato de consumo (insistimos impropiamente) y la Ley de
Derechos del Consumidor, regula las relaciones de consumo, por consiguiente el artículo
primero de dicha Ley, pero por mas que ha sido derogado expresamente, está vigente
implícitamente el expuesto que es aquel sujeto — persona — habitante que como dice
correctamente Zigmunt Bauman es no solo un sujeto activo, sino también el sujeto pasivo
frente a la sociedad de consumo, que siempre puede ser alcanzado y dañado. (6)
Celebramos que este Código y la supresión de la Ley no han fallecido al expuesto y goce de
buena salud, pues todos los seres humanos de la sociedad están expuestos y deben estar
protegidos, desde el derecho, significo nada menos que el cierre perfecto en el derecho de
daños y es también la protección integral de los derecho humanos que se declaran en
Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales (que tanto se ufana las actuales
autoridades). (7)
El expuesto no puede ser derogado ni siquiera por una norma expresa que es
inconstitucional dado que existe el principio de progresividad. El principio de progresividad
de los derechos económicos, sociales y culturales se encuentra contemplado en el artículo
26º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo del 2.1 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Cultura les. En efecto el artículo
2.1 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC),
establece que:"(c)ada uno de los estados Partes en el presente Pacto se compromete a
adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación
internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de
que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en
particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí
reconocidos" (el énfasis es nuestro). Por su parte, el artículo 26 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos prevé que: "Artículo 26. Desarrollo Progresivo. Los
Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como
mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas
económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la
Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en
la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados" (el
énfasis es nuestro).
De las normas internacionales antes citadas se puede colegir que en relación a los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, en adelante DESC, existe la obligación de los Estados
partes de garantizar la progresividad de los mismos de lo que se desprende como
consecuencia la prohibición de regresividad de ellos.
En función a lo regulado por los instrumentos internacionales antes descritos anterior se ha
llegado ha considerar que el principio de progresividad de los DESC contiene una doble
dimensión: la primera a la que podemos denominar positiva, lo cual "está expresado a
través del avance gradual en orden a la satisfacción plena y universal de los derechos
tutelados, que supone decisiones estratégicas en miras a la preeminencia o la postergación
de ciertos derechos por razones sociales, económicas o culturales" y la otra a la que
podemos denominar negativa que se cristaliza a través de la prohibición del retorno, o
también llamado principio de no regresividad".
2.2. La inversión de la realidad jurídica es otro error grosero del Código
Siguiendo con el análisis metodológico, cuando se analiza cualquier con junto (la
regulación de contratos son un conjunto finito de normas y negocios) se establece una
lógica de lo que se denomina la estructura prevalente como conjunto premisa y luego se
determinan las estructuras derivadas. (8)
Precisamente la estructura prevalente es la de negocios de adhesión dada la formulación en
el mercado de bienes y servicios(producción, circulación, distribución y comercialización)
y su juridización en la estructura jurídica de los contra tos de adhesión, o a condiciones
generales, del cual se derivan luego dos estructuras: la de contratos de adhesión inter -
empresarias (contrato de suministro entre una PYME y una fabrica gran empresa —
nacional o transnacional, etc.) y los contra tos de adhesión de consumo de bienes
y servicios, los que a su vez se subdividen en contratos de comercialización de bienes
y servicios masivos y los contratos de adhesión individuales, pero de característica
homogénea, (así por ejemplo los contratos científicos, etc.).
La excepción en función del mercado actual (siglo XXI) son los contratos paritarios o de
negociación individual, donde las partes poseen equilibrio de poder (económico, social,
jurídico, etc.) así por ejemplo, entre dos PYMES o dos grandes empresas o dos individuos,
siempre que se verifique realmente el condicionante del equilibrio del poder (no
abstractamente como lo hacía Alberdi en la Constitución Nacional- todos somos iguales y
libres (9) y Vélez en el Código Civil — art. 30 C. C. — (10) y que lo revirtió el Profesor
Borda en el artículo 954 C. C., con una simpleza digna del jurista máximo que tuvimos y
tenemos en la Argentina y que es nada menos y nada más, que el puntapié inicial del
reconocimiento del sujeto minusválido y luego en la década de los noventa, del
consumidor. (11)
Sin embargo el Código Civil y Comercial Unificado, vuelve a un sistema obsoleto y
pretender que la categoría prevalente es la del contrato paritario y las estructuras de
adhesión y el contrato de consumo (indebidamente incluida) son sus derivadas, lo cual es
desconocer las reglas del mercado y de la democracia capitalista.
La estructura que presenta el Código Civil Comercial Unificado es la siguiente: en Titulo
II. Contratos en general. Capítulo 1. Disposiciones generales —Artículo 957.- y siguiente
aborda el contrato paritario o de negociación individual; luego en sección 2ª, Contratos
celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas, artículo 984.- Definición. El
contrato por adhesión, y por último en Contratos de consumo. Capítulo 1. Relación de
consumo. Artículo 1092, por último sin ningún sentido lógico sistémico coloca a: Contratos
conexos a partir del artículo 1073.
La primera observación como vemos invirtió la premisa y coloco un contrato de excepción
en el sistema como premisa y por ende las derivadas son ilógicas.-
Una segunda observación, es que los contratos conexos posee dos caracteres ticas, son
derivados de las tres categorías de contratos, así por ejemplo, en la de contra tos paritarios,
las subcontrataciones de contratos inter -empresariales; en los de adhesión los sub -
prestadores de de insumos y en los de consumo, las redes contractuales en comercialización
de bienes y servicios.
Pese a esto metodológicamente los coloca estructuralmente como derivación de los
contratos de adhesión, en realidad los contratos conexos, debieron llevar una parte especial
como estructura de las tres categorías, etc.
3. El contenido de las normas
Lamentablemente desde lo lingüístico estructural y contenido eficiente es ele- mental y
también impreciso, pues el lenguaje- contenido de las normas debe ser indicativo para el
analista (Abogado; Magistrado; estudiante, investigador, etc.) y daremos sólo algunos
ejemplos.
La definición de contratos: artículo 957.- Definición. Contrato es el acto jurídico mediante
el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar,
transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.
Se trata de una definición (impropia para un código) pero además sólo se trata de una
definición por adhesión estructuras próximas (acto jurídico- consentimiento-configura
relaciones patrimoniales).
En el siglo XXI esta definición es abstracta y debió asumirse al contrato como la
juridización de un negocio económico (nos solo patrimonial) propio del sistema adoptado
por la Constitución Nacional (SECAP) así lo hizo el Profesor Borda cuando regulo en el
artículo 954 la teoría del valor económico en el negocio (1968) por lo cual hemos
retrocedido dos siglos. (12)
Así también el artículo 958.- Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar
un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden
público, la moral y las buenas costumbres. Otra irrealidad, ya que las partes no son libres en
el mercado, sino todo lo contrario, están impuestos a contratar de lo contrario no existiría el
sistema y nos guste o no, existe y estamos adheridos a él, entonces cual es el sentido de
colocar en un código siglo XXI, una abstracción, ilógica e impracticable., la respuesta es al
menos generar confusión jurídica.
4. Contradicción normológica (13)
El articulo 1093.- Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre un
consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u
ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o presta dora de servicios, pública
o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por
parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.
En cuanto a las personas proveedoras públicas que señala la norma pareciera ser que se
encuentra en contradicción con la Nueva Ley de Responsabilidad del Estado que deriva
todo al derecho administrativo, rama distinta y diferente del derecho del consumo.-
Sin embargo la Ley de Derechos del Consumidor 26.361 establece algo similar en el
artículo 2 de proveedores y que no ha sido derogada.
Estamos seriamente en un conflicto normológico ya que la nueva Ley de responsabilidad el
Estado y los funcionarios públicos es nacional y este Código es federal y la Ley de
Derechos del Consumidor federal y de orden público, por lo cual debe prevalecer esta
última ya que el Estado en función de prestador de servicios o pro ductor de bienes para el
consumo actúa como empresa privada y si lo hiciera como empresa pública también estaría
regulado por la Ley 26.361.
Por último no queremos dejar de expresar nuestro más amplio repudio a una ley que solo
busca la impunidad de lo funcionario públicos.-
5. Conclusión
En primer lugar queremos hacer la salvedad de que desconocemos quien o quienes hayan
intervenido en la producción y redacción de la parte contractual y que en manera alguna
nuestras críticas involucran personas que seguramente son respetables, se trata solo de una
humilde opinión hacia la falta de metodología y eficacia en el lenguaje - contenido.
Nuestra intención es proyectar estos análisis, pues entendemos que des de el instante de la
promulgación, hasta la entrada en vigencia en el año 2016, se pueden hacer correcciones,
interpretaciones y mejorar este código que desgraciadamente en lo atinente a contratos,
responsabilidad y daños es, podríamos decir de un nacimiento con obsolescencia e
inadecuado para el siglo XXI, lo cual obviamente lamentamos, pues desde 1968, con una
reforma progresista, se ha trabajado mucho desde la doctrina y jurisprudencia, respetando el
debate, la diversidad ideológica y de criterios y dicho avance hoy lo venos desvanecerse en
cada artículo de este código.-
Las sociedades desarrolladas se construyeron y se deben construir a partir del debate y el
pensamiento crítico de allí que pretendemos hacer un humilde aporte en este sentido.
(1) Consultar. LARENZ. Kart. Metodología en las ciencias del derecho. Ed. Ariel.
Barcelona. 1980.- PEÑAFLOR SIMO, Mariano. La Lingüística estructural y ciencias del
hombre. Ed. Nueva Visión. Buenos Aires 1972.-
(2) MORÍN, Edgar. Introducción al pensamiento complejo. pág. 22. Será necesario final
mente, ver si hay un modo de pensar, o un método, capaz de estar a la altura del desafío de
la complejidad. No se trata de retomar la ambición del pensamiento simple de controlar y
dominar lo real. Se trata de ejercitarse en un pensamiento capaz de tratar, de dialogar, de
negociar con lo real. Ed. Gedisa. Barcelona. 1990.-
(3) Obviamente que organizar es establecer prioridades y determinar escala de valoración.
MARCH, James - SIMON, Herbert. Teoría de la organización. Pág. 4. El alto grado de
coordinación de la organización puede ser ilustrado comparando la coordinación en la
organización, con la coordinación que existe en los mercados económicos. (Recordemos
que los negocios- contratos son un reflejo de la dinámica del mercado).- Ed. Ariel.
Barcelona 1981.
(4) BOURDIEU, Pierre. La eficacia simbólica. pág. 48. Ocurre lo mismo con el derecho
desde que la división del trabajo deviene necesaria y crea juristas profesionales se abre un
dominio nuevo, autónomo, que dependiendo al mismo tiempo de un modo general de la
producción y del comercio, no pose por ello menos, el también, una capacidad particular de
reacción sobre esos dominios. En un Estado moderno, es necesario no so lamente que el
derecho corresponda a una situación económica general y sea la expresión de ella, sino
también que sea la expresión sistemática, que no infrinja desaires a sí misma con sus
contradicciones internas. Y para conseguir esto, refleja las contradicciones económicas. Ed.
Biblos. Buenos Aires 2009.
(5) MARCH, James - SIMON, Herbert. Teoría de la organización. pág. 30 Aludiendo a los
sistemas expresa: En primer lugar, un sistema funciona como un todo, luego tiene
propiedades distintas de las partes que lo compone. . Estas propiedades se conocen con el
nombre de propiedades emergentes.).- Ed. Ariel. Barcelona 1981.- Una de las propiedades
emergentes es precisamente el surgimiento con autonomía del derecho del consumo.-
(6) BAUMAN, Zigmun. Vida de consumo. Pág., 77. " La sociedad de los consumidores es
un tipo de sociedad que (recordando el término acuñado por Louis Althusser y que alguna
vez fuera tan popular) interpela a sus miembros (vale decir se dirige a ellos los llama , los
convoca, apela a ellos, los cuestiona pro también los interrumpe e irrumpe en ellos)
fundamentalmente en cuanto a su capacidad como consumidores, al hacerlo de ese modo, la
sociedad (cualquiera sean sus mecanismos humanos muñidos de armas de cohesión y los
medios de persuasión que se oculten detrás de ese concepto o imagen) espera ser
escuchada, atendida, y obedecida... La sociedad de consumo se trata de un hito en la
historia moderna, de hecho constituye una división de aguas. ". Ed. Fondo de cultura
económico. Buenos Aires 2007.
(7) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. pág. 698. Los vicios internos no son,
obviamente, exclusivos del derecho penal, ya que, en cierta medida, son inherentes a la
propia estructura del estado de derecho. Ed. Trotta. Valladolid. 1998.
(8) ARENAS, Gerardo. Estructura lógica de la interpretación. pág. 37. la estructura es
primero un grupo de elementos que forman un conjunto co-variantes. Siempre se establece
mediante la referencia a algo que es coherente con alguna otra cosa o conjunto. Ed. Atuel
— Anáfora. Buenos Aires 1998.-.
(9) MACRY, Paolo. La sociedad contemporánea. Una introducción histórica. pág. 142. La
formación de Estados, caracterizado por un territorio continuo y una notable centralización
de la autoridad, se configura como un proceso profundamente selectivo. Ed. Ariel.
Barcelona. 1997.-
(10) DUNAYEVSKAYA, Raya. Filosofía y revolución. De Hegel a Sastre. Es fácil
imaginar a una persona poderosa físicamente superior que primer captura animales y luego
captura hombres con el fin de obligarlos a que capture animales para él. Ed. Siglo XXI.-
México 1991.-
(11) RUSSELL, James - NÚÑEZ García, Silvia, la clase y sociedad en Estados Unidos.
pág. 97. A la par del acelerado desarrollo industrial- hincado a partir de la segunda mitad
del siglo XIX - se generaron las bases de la masificación de la sociedad y sus contundentes
repercusiones, en la conformación de sectores sociales, Ed. Universidad Autónoma de
México. México 1997.
(12) SANAVELY, William. Teoría de los sistemas económicos. pág. 12. Ed. Fondo de
cultura económico. Madrid. 1986.-. El sistema de economía capitalista de acumulación
privada está incorporado en la Constitución Nacional de 1853 y nos ha sido modificado,
con fundamentos en los artículos 14 y 17.-
(13) BOTANA GARCÍA, Gema - RUIZ MUÑOZ, Miguel. Curso sobre protección jurídica
de los consumidores. Pág. 5.- El moderno desarrollo legislativo de disposiciones en defensa
de los consumidores — nacional y comunitaria - constituye un conjunto heterogéneo de
normas tanto del derecho privado, publico, daños, contratos, administrativo, profesional y
penal, lo que genera un nuevo ámbito. Ed. Mc Graw Hill. Madrid 1999.

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