LA ESTRUCTURA POLITICA DE LA REPUBLICA:

La República aristocrática fue la forma de Gobierno que rigió después de la caída de la monarquía.
La lección de los ultimos reyes etruscos fue recogida y plasmada en un sistema político en que se
buscó la temporalidad del poder y su equilibrio.
Se establecen magistraturas anuales y colegiadas.
Estas magistraturas ordinarias fueron:
- ​Dos Cónsules,​ que asumieron el papel del rey, elegidos por los comicios, anualmente y con
derecho a voto sobre las decisiones de su colega.
Los Cónsules tenían el mando militar, la administración del estado y la aplicación de la justicia.
También los cónsules manejaban el quehacer político a través de la convocación al pueblo y la
proposición de las leyes y las consultas al Senado.
- Un Pretor​, Las leyes licinias sextias del año 367 A.C. concedieron imperium a un magistrado que
ostentaba el título de praetor (nombre que antiguamente llevagan los cónsules)
Esta magistrado tenía como función decir el derecho (iurisdictio). A partir del s. III A.C. se complicó
notablemente el aparato político militar-administrativo de Roma, con motivo de la expansión,
producto de los triunfos militares en la península. Esta situación provocó la creación de nuevos
pretores.
- ​Clases de pretores:
1) El ​Pretor urbano: (​367 A.C.) era el magistrado encargado de administrar justicia en Roma,
elegido por los comicios centuriados y estaban dotados de imperium mixto - decían el derecho a
través del jus edicendi, que los facultaba a dictar un Edito Anual con el programa normativo que
ofrecían a los ciudadanos romanos para dirimir sus conflictos, organizaban el juicio, estableciendo
los puntos de la controversia, y, por último, podían crear normas para situaciones no previstas en el
Edicto o en las leyes.
2) El ​Pretor Peregrino:​ fue otra magistratura, análoga a la anterior, que se creó en el 247 A.C. por
la expansión de la conquista, que abrió la ciudad-estado primitiva a otros pueblos. La actividad
comercial hizo necesario que se reglaran las relaciones económico-jurídicas entre romanos y
peregrinos y peregrinos entre sí. El derecho que aplicó el pretor peregrino fue el jus gentium y el
procedimiento para resolver los conflictos era simple y en una fase (judicium quod imperium
continents). A través de esta pretura se introduce el derecho de gentes, flexibilizando el derecho
civil romano. Con el aumento de las provincias se aumenta el número pretores y en el s. I A.C.
llegaron a seis.
- Los Ediles​: En el año 367 D.C. se creó otra magistratura colegiada, elegida por los comicios por
tribus, encargada de la mantención de la ciudad, del ciudado de plazas y edificios, de la
distribución del trigo y del correcto funcionamiento de los mercados. Estos magistrados también
estaban dotados de imperium, lo que los facultaba a dictar edictos. En estos cuerpos legales se
reglaron importantes instituciones jurídicas como por ejemplo, los vicios redhibitorios en la
compraventa, las que se mantienen hasta el día de hoy.
- Los Cuestores;​ estaban encargados de ayudar a los cónsules y eran elegidos por los comicios
por tribus. En el s. I A.C. llegaron a ser 20 y sus funciones consistían en manejar el aerarium
(patrimonio que pertenecía al pueblo de roma), bajo la supervigilancia del Senado.
Estas 4 magistraturas configuraban lo que se llamó el cursos honorum, que era una especie de
escalafón,cuyo tramo superior era el consulado, seguido de la pretura, los ediles y finalmente los
cuestores. Posteriormente se incorporaron los tribunos -magistrados de la plebe- equiparándolos a
los ediles, con el objeto que tuvieron acceso al Senado cuando, a fines de la República, los
ex-magistrados llegaban al cargo de Senador por derecho propio.
- ​Los Censores​. Fueron magistrados fuera de grado -a este cargo llegaban los ex-cónsules-. Se
crea la censura en el 443 A.C. Sus funciones consistían en confeccionar cada 5 años el censo, lo
que significaba un control moral sobre los ciudadanos, ya que una nota de infamia traía graves
desventajas de tipo político y civil a quien se hacía merecedor de ésta y también designaban a los
senadores, eligiéndolos del album senatorial.
- ​Los Representantes de la plebe, eran los tribunos:​ Se elegían en asambleas o concilios de la
plebe y también duraban un año en el cargo. Como ya señalábamos eran sagrados y
quienesquiera que atentara contra él era sacrificado a los dioses. El tribuno podía pronunciar la
consagratio contra un enemigo de la plebe y, por último, tenía el agendicum plebis, vale decir, el
derecho a presentar rogaciones de plebiscita. Leyes tan importantes como la Lex Aquilia, fue
aprobada en plebiscito.
... Cuando cesa la lucha entre patricios y plebeyos, su cargo se equipara al de edil, lo que les abre
el camino al Senado Romano.
Las Magistraturas extraordinarias:
Junto al cursos honorum, la constitución romana previó otras magistraturas para situaciones de
emergencia y/o vacancia. Estas magistraturas fueron:
Los Decenviros​: Fue la magistratura integrada por 10 patricios que redactó las XII tablas y mientras
duró su misión se suspendieron todas las otras magistraturas. Los segundos decenviros que
intentaron perpetuarse en el poder fueron derrocados, porque la ciudadanía romana tenía muy
fresco el recuerdo de la monarquía Etrusca.
El Interrugnum​: Esta magistratura ya exisitió en la monarquía y la conservó la República hasta la
época de cicerón (s. I A.C.) Consistía en la asunción del cargo de cónsul por los senadores durante
5 días hasta que se producía la elevación del magistrado.
La Dictadura​: Fue la magistratura extraordinaria por excelencia. El dictador era en los inicios
elegido por cualquiera de los cónsules; después de las guerras púnicas (s. II A.C.) estas
magistraturas se hicieron impopulares y el dictador debió ser designado por los comicios .
6.- ​EL SENADO:
Durante la Monarquía el senado estaba compuesto por 200 patricios. Los senadores los elegía el
rey y tenían el carácter de vitalicio.
En la República el senado asumió funciones administrativas; las relaciones internacionales y
declarar la patria en peligro (senatus consultum ultimum) que permitía la designación de un
dictador. En el año 443 A.C. se estableció la censura en la Ley Ovina.
Entre las delicadas funciones del censor, estaba la misión de elegir los senadores a los mejores
ciudadanos de Roma; más tarde, y a fines de la República, los cargos senatoriales eran
desempeñados por lo ex-magistrados, lo que abrió el Senado a la clase plebeya. Por último ...
antiquísima la autoritas que daba el senado a las leyes votadas en los comicios y a toda elección.
7.- ​LOS COMICIOS​:
El pueblo romano se formó de la fusión de razas indioeuropeas, autóctonas y etruscas, como
asimismo de helenos asentados en las colonias al sur de la península.
La soberanía, ésto es, la facultad de dictar las leyes que obligaban a los ciudadanos, radicaba en el
pueblo que, desde la monarquía, designaba al rey, declaraba la guerra y celebraba la paz, conocía
de las apelaciones a las penas capitales y aprobaba las leyes.
En la época de la República existían diversas asambleas que conocían asuntos especiales o bien
eran integrados por patricios y plebeyos o solamente estos últimos.
Los comicios en la República eran​:
-. ​Los Comicios Curiados​; Que en esta época intervenían en asuntos de familias y sucesiones y
fueron decayendo pero, en homenaje a la tradición, se conservaron representados por 30 lictores.
-. ​Los Comicios Centuriados:​ Aparecen en la República como la concretización de las reformas de
Servio Tulio, el penúltimo rey de Roma.
Esta organización del pueblo romano era la base del ejército y su labor legislativa fue bastante
importante, llegando a dictar alrededor de 30 leyes en materia de Derecho Privado; por ejemplo, en
el 150 A.C. la Ley Aebutia que consagra el procedimiento formulario como optativo, frente al
Procedimiento de las acciones de la Ley.
-. ​Los Comicios por Tribus​: Fueron asambleas que aparecieron a fines del s. III A.C. y que se
ocupaban de la designación de magistrados inferiores ( cuestores y ediles).
-. ​Los Concilios de la plebe:​ Tienen su origen en la lucha patricia-Plebeya que culminó con el retiro
de los segundos y las concesiones de los primeros que se tradujeron en los tribunos de la plebe,
como el primer paso a la igualdad social, la que se consolida en el s. III A.C.
Los concilios de la plebe tomaban decisiones llamadas plesbicitos que sólo obligaban a su clase
pero, a partir de la Ley Hortensia, del s. III A.C., rigen para patricios y plebeyos y pasan a ser
verdaderas leyes.
En este tipo de concilios se votaron importantes leyes de derecho privado: La ley Cincia sobre
donaciones; la Ley Aquilia, sobre daño injustamente causado -antecedente remoto de lo que hoy
conocemos como responsabilidad extracontractual-la ley Falcidia, sobre legados, etc.
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EXPANSION DE ROMA​:
Superada la revolución que puso fin a la monarquía, Roma se ve enfrentada a los latinos, con lo
que antaño estaba aliada, después se ve acosada por los sabinos, ecuos y volscos, lo que vuelve a
unificar a romanos y latinos ante el enemigo común, celebrando un tratado de federación militar.
A mediados del s. V A.C., los sabinos quedan eliminados de entre los enemigos y los ecuos y
volscos son derrotados también. Roma debe enfrentar a los etruscos y los vence el dictador
Camino en el 396 A.C.
En el 390 A.C. los galos incursionan hacia el Sur, atacan Roma, y la incendian. Los romanos
capitulan, recuperando su libertad por el precio de rescate de 1000 libras de oro, a los que puestos
en las balanzas agregó la espada el rey galo diciendo la célebre fase que encierra tanta verdad y
tanto dolor "Hay de los vencidos"
Después de la asonada de los galos se produce la sublevación general de los pueblos sometidos y
aliados, a los que derrota en el 358 A.C. A los latinos se les impone un pacto iniquo, esto es, bajo
la dominación de Roma. Ya a mediados del s. IV Roma es el estado más poderoso de Italia.
En el 327 A.C. se enfrenta con los Samnitas y son derrotados debiendo pasar al ejército bajo las
horcas caudinas pero, lo notable del pueblo romano era su capacidad de reacción y volcar las
situaciones adversas para convertirlas en victorias.
Después de someter a las ciudades en el 312 ac se ven los romanos inexorablemente enfrentados
a los pueblos griegos del sur de la península. En la guerra contra Tarento, los griegos pidieron
apoyo a Pirro, Rey de Epiro. Este rey era un hombre audaz y ambicioso que pretendía formar un
imperio que comprendiera Sicilia, el sur de Italia y el Norte de Africa. Pirro desembarca en Italia con
gran ejército y elefantes, derrotando a los romanos pero a costa de enórmes pérdidas materiales y
humanas. De allí viene la célebre frase del militar triunfante: "Con otra victoria como ésta estamos
perdidos sin remedio". Pirro es derrotado definitivamente en el año 275 A.C. Roma se reorganizó y
derrotó a los samnitas en el año 272 A.C. y extendió su territorio desde la Galia Cibalpina hasta el
Sur de Italia. Cada ciudad de la península estaba vinculada a Roma con distintos derechos; se
ampliaron las comunas y los puertos y se consolidó perfectamente un Estado poderoso que podía
poner sobre las armas a 75.000 hombres.
El destino inexorablemente tenía que enfrentar al naciente y poderoso estado Romano con
Cartago, potencia marítima ubicada al Norte de Africa.
Cartago fue fundada en el s. VIII A.C. por los fenicios y se organizó como una república
aristocrática de comerciantes, con un gran poderío naval y un ejército de mercenarios. El Imperio
Cartaginés se extendía por el noroeste de Africa hasta el Atlántico, al sur de España, parte de
Sicilia, Cerdeña y Córcega.
Sicilia era asiento de varias ciudades griegas, entre las que sobresalía Siracusa.
Roma tenía tratados vigentes con Cartago en el año 264 A.C., en que se establecían sus zonas de
influencia. El límite entre ambos estados era el Estrecho de Mesina.
En ese año, Roma violó el pacto para ayudar a los piratas mamertinos, de origen itálico, que se
habían apoderado de mesina y eran atacados por Siracusa y Cartago. Esto motivó la 1a. Guerra
púnica que fue larga y muy difícil porque tuvo que decidirse en el mar y Roma no era una potencia
naval. Los romanos construyeron una flota pero fueron derrotados, las acciones bélicas
continuaron en tierra. La primera guerra púnica termina con un tratado por el cual Cartago
abandona Sicilia y Roma pagaba una indemnización. Roma quedó con Sicilia y el control del
estrecho de Mesina, mientras Cartago tenía que afrontar una rebelión de sus mercenarios.
Cartago logró recuperarse y en el año 218 ac. inicia la campaña en España, encabezada por
Aníbal. Los cartaginenses destruyen Sagunto, ciudad aliada de Roma y esa fue la chispa que
detonó la 2a. Guerra púnica.
Aníbal, con un grueso ejército cruza los Pirineos y los Alpes, sublevan a los galos Cisalpinos y
derrota a los Romanos en Trebia y Trasimeno. El camino a Roma había quedado expedito, pero
Aníbal prefiere continuar rumbo al sur en espera de refuerzos y de sumarse los latinos que podrían
alzarse contra Roma. Entretanto, Roma abrió un frente en España y nombró dictador a Quinto
Fabio Máximo pero, su estrategia no fue acogida y los romanos presentaron batalla, confiados en
su superioridad numérica. La batalla se libró en Canas en el año 216 ac y el ejército romano fue
destrozado. Cayeron 80 senadores, 1 cónsul y 70.000 hombres. Aníbal ocupa toda Italia y fija su
cuartel general en Capúa esperando los refuerzos necesarios para tomarse Roma pero, los
refuerzos no llegaron en cantidad suficiente y Aníbal sabía que el sitio y la toma de Roma era una
empresa posible pero muy difícil.
Roma adopta la estrategia de Fabio Máximo, ésto es, no presentar batalla y desgastar las fuerzas
de Aníbal. Entretanto se activa el frente español con el general Publio Cornelio Escipión.
En el 207 ac. Asdrubal, hermano de Aníbal, cruzó los Pirineos y los Alpes pero es derrotado en
Metauro. Los cartagineses son expulsados de España.
Aníbal tiene que regresar en el 202 ac. a defender Cartago, y la expedición al mando de Escipión
derrota a Aníbal en la batalla de Zama.
Roma firmó un tratado con Cartago en que esta se obligó a entregarle fuertes indemnizaciones,
además no podía declarar la guerra sin permiso de Roma. El reino vecino de Masinisa, aliado de
Roma, pretende reivindicar parte de su territorio y Roma no permitió que Cartago se defendiera
pero, en el 150 A.C., violó el tratado, lo que determina que el Senado decida su fin "Cartago debe
ser destruído".
La misión fue encomendada a Escipión Emiliano y se llevó a cabo pasando arado y sembrando con
sal el lugar donde antes floreció la rica y próspera ciudad de Cartago. El territorio se anexó a Roma
con el nombre de provincia de Africa.
La conquista de España por Roma no fue tan espectacular como lo fue Cartago, pero costó 200
años y sólo se logró bajo Augusto en el año 19 A.C.
Expulsados los cartaginenses, los romanos debieron enfrentar la resistencia de los pueblos
indígenas de la provincia. Roma crea en España 2 provincias pero los gobernadores abusaron, lo
que determinó un levantamiento de los Lusitanos y los Caltiberos. El líder de los Lusitanos fue
Viriato, al que fue preciso hacer asesinar. Los Celtiberos presentaron heroica resistencia en
Numancia, la que fue sitiada nueve meses hasta que fue destruída.
Un general, del depuesto partido de Mario, llamado Sertorio luchó contra Roma en suelo Español
durante 8 años y también fue asesinado. Asimismo presentaron una feroz resistencia los
cantabrios, astures y vascones.
Las galias son recuperadas después de la 2a. Guerra púnica, obra completada por Julio César
entre el 58 y el 51 A.C., de sus campañas nos ha quedado su obra "Debe Bello Gallico", en lo que
relata sus campañas y el manejo político que usó para someter a los caudillos galos; a los que
formalmente incorporó como sus aliados, concediéndoles la ciudadanía.
La expansión de Roma hacia el Oriente fue impulsada por razones de seguridad, porque
Macedonia y Grecia eran peligrosas potencias rivales del Estado Romano.
En el 200 A.C. Roma declaró la guerra a Macedonia para impedir que ésta dominara Grecia. En el
año 198 los romanos derrotan a Filipo destruyendo el ejército macedonio -Se firmó la paz y Filipo
se comprometió a no intervenir en Grecia; de esa manera Roma fue reconocida como protectora
de Grecia- y se evitó la unión de los pueblos balcánicos. Sin embargo, continuaron los conflictos
por nuevas alianzas de los macedonios hasta que finalmente son derrotados; Grecia y Macedonia
fueron convertidas en Provincias. En el 146 AC. se anexó la península balcánica a Roma.
El reino de Siria es sometido después de derrotar a Antioco el Grande, el que, aconsejado por
Aníbal, había organizado una coalición contra Roma. Antioco es derrotado en el 189 A.C. y queda
Cilicia y Siria en una situación de vasallaje. En el Asia Menor estaban los reinos aliados de
Pergamo y Rodas. El primero fue dejado en herencia al pueblo de Roma por su Rey Atalo III.
Entretanto Mitríades logra formar un estado poderoso en Crimea y Capodocea pero es derrotado
por Sila en el 92 A.C. En una nueva ofensiva Mitríades es derrotado por Pompeyo. Mitríades fue el
último obstáculo que se interpuso entre Roma y el Oriente, con él desaparece el postrer bastión del
poder heleno que se oponía a la hegemonía romana.
De paso cabe destacar que las guerras de Roma en el frente oriental sirvieron para destacar a los
generales victoriosos y a sus tropas, con lo que empezó a generarse una nueva clase surgiente: la
clase militar.
Egipto fue otro reino que pasó a ser protectorado romano. Egipto era gobernado por los Ptolomeos
y Roma intervenía permanentemente en sus asuntos internos. En el año 80 A.C. Ptolomeo hizo
testamento designando heredero de Egipto al pueblo de Roma.
El último período de la dinastía Ptolomeo es compartido por Cleopatra y sus hermanos. Esta
curiosa figura fue amante de Julio César y de Marco Antonio. Cuando el destino de Roma se juega
entre Octavio y Marco Antonio, esto es, entre una Roma occidental y una helenizada, triunfa
Octavio en la batalla de Actium, en el 31 A.C. Cleopatra se suicida y Octavio se anexa Egipto.
La administración de Egipto tiene un tratamiento diferente al resto del mundo romano; el territorio
pertenecía al emperador y las ciudades quedaron bajo protectorado. Octavio se presenta como un
monarca a la clase senatorial se le prohibió la entrada a Egipto. Octavio obtuvo la dictación de una
ley en los comicios que lo facultó a delegar el poder en Egipto en un representante personal
"Prefecto de Alejandría y Egipto".
Este fue el cargo más alto al que podían aspirar los funcionarios imperiales. Este prefecto se elegía
de la orden ecuestre, era designado por el emperador, sin límite de tiempo con funciones militares,
financieras y judiciales.
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EL PERIODO DEL DERECHO ROMANO ARCAICO
El período arcaico corre desde el s. VIII A.C. hasta mediados o fines del s. III A.C. Parte de la
expansión territorial de Roma ocurre en la época arcaica y se concluye en la época clásica.
Conviene señalar que los períodos no son cortes en la historia ni el devenir del derecho; los
procesos políticos, históricos y normativos son, por lo general lentos, aunque, a veces se vean
envueltos en situaciones vertiginosas, pero, pasadas las crisis, vuelven las estructuras a adecuarse
al ritmo normal y evolutivo de la humanidad.
FUENTES DEL DERECHO EN ESTE PERIODO​:
1. ​La Costumbre​:
Recordemos que en la época arcaica existió una tajante división social: patricios y plebeyos. Los
primeros detentaban el poder económico, político y religioso; los segundos quedaban excluídos de
la vida ciudadana.
El derecho era una barrera y arma poderosa de los
patricios. Sólo ellos conocían las normas consuetudinarias que reglaban sus relaciones y protegían
sus derechos; también sólo ellos sabían las formulas secretas para reclamarlos y los días fastos en
que era posible hacerlo. El derecho estaba consagrado en la costumbre -Moris maiores- "​era el
producto de la voluntad de todos, sin que ella se vierta en una ley y que será comprobada por la
antiguedad​". El Digesto recoge un texto de Salvio Juliano, que respecto a la costumbre, expresa:
"​En aquellas causas que no usamos las leyes escritas, conviene se guarse aquello que está
introducido por el uso y la costumbre; y si éste faltase en algún caso, se ha de guardar lo que es
más próximo a la costumbre; y si aún ésto no hubiese; conviene observar el derecho que se usa en
Roma. La costumbre inmemorial con razón se guarda como ley, y éste es el derecho que se dice
introducido por la costumbre, porque las mismas leyes por ninguna otra cosa nos obligan sino
porque fueron recibidas por el consentimiento del pueblo: también obligará con razón a todo
aquello que sin constar por escrito, aprobó el pueblo porque que más tiene que conste por escrito
la voluntad del pueblo, declarada por votos, que el que la declara con hechos y, costumbre. Por lo
cual también está legítimamente recibido que se deroguen las leyes, no sólo por la voluntad del
legislador, sino por el no uso tácito por consentimiento de todos."
La costumbre​:​Se define entonces como la ​observancia constante y uniforme de una regla
determinada de conducta por los miembros de un grupo social, acompañada de la
convicción de que responde a una necesidad jurídica.​
La costumbre tiene la ventaja de ser el derecho aceptado por todos y que descansa en el
consentimiento de pueblo, pero, carece de precisión, lo que deriva en la inseguridad jurídica.
La costumbre tiene requisitos que podemos extraer de las definiciones antedichas. ​Estos requisitos
son​:
a) ​Generalidad:​ Por ser la regla de conducta aceptada por la mayoría del grupo social;
b) ​Constancia​: Debido a que precisa la repetición de la conducta por un largo período de tiempo.
c) ​Uniformidad​. Ya que los actos repetidos son iguales, porque suponen la observancia a una
misma norma de conducta; y
d) ​Convicción​ de acatar un imperativo jurídico, porque la conducta se ajusta a la costumbre, ya
que existe en la comunidad la certeza de estar cumpliendo una necesidad ineludible de derecho.
La costumbre siempre fue fuente de derecho pero su amplitud y reconocimiento es diferente, según
la época del desarrollo jurídico de Roma.
2. ​Las XII Tablas y algunas leyes comiciales
Con anterioridad a la dictación de las XII Tablas, la tradición relata que existió una recopilación
realizada por el liberto Flavio; este legendario código se llamó "Jus Flaviorum". Otros sostenían que
hubo otra compilación de leyes, obras del jurista Papiro, denominada "Jus Papiriarum". De estas
obras no hay noticias ni documentación cierta.
3. ​La Jurisprudencia-pontifical y laica:
Por mucho tiempo, sólo los pontífices conocían las fórmulas y procedimientos para reclamar los
derechos y, demás está decir que al pontificado sólo tenía acceso la clase patricia. También era
privativo de la clase sacerdotal el conocimiento de los días fastos y nefastos; en los primeros se
podían litigar, en los segundos no. De esta forma, los patricios tenían el control de lo normativo y el
derecho estaba aprisionado por el formulismo, lo que impedía su desarrollo.
En el año 303 AC. un descendiente de liberto llamado Gneo Flavio, Secretario del patricio Apio
Claudio, dió a conocer las fórmulas de las acciones de la ley y los dias fastos.
Si bien es cierto las XII Tablas ya habían sido dictadas y los plebeyos conocían sus disposiciones,
aún ignoraban como accionar, vale decir, reclamar sus derechos, porque ignoraban las fórmulas
para iniciar eficazmente el proceso. Por esta razón la obra de Gneo Flavio fue muy bien acogida
por el pueblo; el que agradecido lo nombró tribuno, edil y después llegó al Senado. Un siglo
después Aelio Sexto completó la obra de Gneo Flavio y publicó una obra titulada "Jus Aelianum o
Tripartita". Una parte contenía el texto de las XII Tablas; la otra su interpretación y, la tercera, ritos
de las acciones de la ley.
CARACTERISTICAS DEL PROCEDIMIENTO EN EL PERIODO ARCAICO
Entendemos por procedimiento el conjunto reglado y progresivo de actos que desenvuelven el
proceso.
Desde que Roma se funda y se organiza como ciudad estado, empezó a operar lo que se llama,
hoy en día,un estado de derecho.
El estado de derecho supone autoridades limitadas por la ley en el ejercicio de sus facultades; el
conocimiento y acatamiento de las normas por parte de los gobernantes y de los gobernados; y, la
solución de los conflictos por árbitros elegidos por las partes o por funcionarios judiciales.
Cuando una sociedad organizada abandona la venganza privada y entrega a otro la solución de los
conflictos, podemos hablar de procedimiento y de proceso, como también de acción.
En la época arcaica el procedimiento era ritual y formal. Dominaba la oralidad y se entendía por
acción las palabras y los gestos que realizaban los actores ante el magistrado, abriendo así la ruta
para llegar a una sentencia. Cualquier error en la palabra o el gesto o el día hacían perder el juicio.
El procedimiento tomó el nombre de "Procedimiento de las acciones de la ley", porque las
actuaciones y palabras eran un imperativo estricto y absoluto; casi una ley que había que observar
rigurosamente. También se cree que esta denominación proviene de que la fórmula y la ritualidad
estaban establecidas en la ley.
CARACTERISTICAS DEL DERECHO ROMANO ARCAICO
El Derecho Romano Arcaico es el derecho de los Quirites, de los ciudadanos romanos. En las
épocas antiguas de la civilización los pueblos seguían el principio de la personalidad, ésto es, para
invocar el derecho había que ser ciudadano romano.
El derecho civil o quiritario era consuetudiario, formal, íntimamente ligado al fas. En el año 451 AC.
se escrituró en las XII Tablas y posteriormente se dictaron otras leyes comiciales.
La época arcaica corresponde a la infancia del derecho romano y sus normas, duras e inflexibles,
son las aplicables a una pequeña ciudad - estado de hombres libres, ligados a la producción
agrícola. Aún no ha llegado la hora de Roma, encrucijada del mundo y dueña del Mediterraneo.
LA EPOCA CLASICA
Se inicia difusamente en el s. III AC . Está marcada por el enfrentamiento del rígido derecho
romano con las exigencias de una ciudad estado que ve desbordados sus marcos, por una
expansión territorial impuesta por razones de seguridad y supervivencia. También el derecho de
una comunidad de agricultores, tenía que verse afectado por las exigencias de un comercio
creciente con todos los pueblos con que, por conquista o alianza, iba encontrando a su paso; todos
los caminos conducían a Roma.
- ​LA CRISIS DE LA REPUBLICA
Las luchas entre patricios y plebeyos concluyen en el s. III AC. La constitución patricia plebeya hizo
decir al historiador Polibio que "Las tres formas de gobierno de que he hablado más arriba, se
hallan amalgamadas en la constitución romana, y la parte de cada una estaba tan exactamente
calculada,todo estaba en ella tan equitativamente combinado, que nadie, ni siquiera los romanos,
hubieran podido decir si era aristocracia o una monarquía. Esta indecisión era, por lo demás, muy
natural. Examinando bien los poderes de los cónsules, se hubiera dicho que constituía un régimen
monárquico, una realeza; a juzgar por los del Senado, era, por el contrario, una aristocracia; en fin,
si se consideraban los derechos del pueblo llegaba a aparecer que se trataba francamente de una
democracia. "
Las constantes guerras de la República extendieron el poder de Roma a toda la cuenca del
Mediterráneo, Inglaterra, el norte de Africa, Egipto, el Asia Menor y parte de la India.
En la época de la República el ejército lo formaron los ciudadanos romanos entre 17 y 46 años. El
ciudadano tomaba las armas cuando lo requería la República y después retornaba a su vida civil,
no había cuadros permanentes ni profesionales.
La oligarquía romana, fue la clase social que llevó a cabo la expansión de Roma pero, las
conquistas extendieron a tales límites el dominio romano que el régimen republicano y las civitas
no fueron capaces de gobernar el enorme territorio conquistado.
En la segunda mitad del s. II AC. y en el s. I AC. se desarrollan violentas luchas internas: la
cuestión agraria, la guerra social; y las revueltas serviles. Para los efectos de la división de la
historia del derecho, tenemos que considerar que la época arcaica termina a fines del s. III AC.;
esto es antes de las guerras púnicas y más bien coincidiendo con la aparición del pretor; el que
afronta la primera gran crisis que sufre el antiguo derecho civil (derecho Quiritario) al salir al
encuentro del derecho de otros pueblos. En esta etapa del desarrollo del derecho romano,
íntimamente ligado a su historia, al cambio social y, a las nuevas formas de producción de los
bienes, sufre su primer impulso y crece a una adolescencia brillante y creativa.
La resistencia pasiva de la clase plebeya con su retiro de Roma y las huelgas militares obtuvieron
la solución definitiva del conflicto patricio plebeyo en el s. IV AC.
Después Roma casi sin proponérselo, se encontró envuelta en las guerras púnicas; las libradas
contra Felipo en Macedonia, Mitriades con el Oriente; los caledonios en Breta±a, etc. Esta
interminable serie de pequeños predios para incorporarse al ejército., Entretanto, la clase senatorial
había empezado la explotación del latifundio, ocupando tierras del estado y cultivándolas con mano
de obra esclava, la que era barata a causa de las conquistas. El pequeño propietario romano,
soldado y sacerdote de sus manes (antepasados)en su grupo familiar, se arruinó por la
competencia del latifundio, las importaciones de productos agrícolas a las provincias y el servicio
militar.
Los pequeños propietarios se vieron obligados a vender sus tierras y a emigrar a la ciudad, esto
último hizo disminuir el reclutamiento, porque para participar en las campañas más importantes
había que ser propietario. La grandeza de Roma se había gestado con el pequeño propietario
agrícola, el que después de servir fielmente en las legiones volvía a su tierra arruinada y
desvalorizada. Esta situación era preocupante y no pasó inadvertida a los hermanos Graco,
descendientes de la noble familia de los Escipiones. Tiberio Graco, el mayor de los hermanos, fue
elegido tribuno de la plebe en el año 133 AC. e inmediatamente presentó un proyecto de Reforma
Agraria para recuperar terrenos del Estado y fijar una cabida máxima de 500 Yugadas para los
actuales ocupantes que podía llegar a 1.000 según fuera el número de hijos.
Las tierras recuperadas se repartirían en parcelas de 300 yugadas, indemnizándose a los antiguos
ocupantes. La tierra era asignada en dominio pero, con prohibición de venderla.
El voto de los comicios iba a ser favorable pero, la clase senatorial consiguió que el tribuno colega
de Tiberio Graco, vetara el proyecto. Según la Constitución romana no había nada que hacer, sólo
esperar otra oportunidad, pero Tiberio no podía aguardar y, violando arbitrariamente la
Constitución, destituyó al tribuno con el voto unánime de los comicios.
La ley agraria se promulgó pero, sin indemnizaciones para los expropiados. Se creó una comisión
especial, formada por parientes de Tiberio Craco, para asesorarla y hacerla funcionar.
En realidad, las reformas de Tiberio Graco eran absolutamente necesarias y nada tenían de
revolucionarias, ya que eran aplicación de otra Ley del s. IV AC. que buscaba efectos análogos.
La ley agraria había vulnerado privilegios de la clase aristocrática, la que argumentó que se había
violado la constitución; se produjo un motín el día en que se iba a reelegir a Tiberio Graco, en el
que fue asesinado.
El senado encontró la forma de paralizar la ley de Tiberio Graco, sin revocarla, ya que los romanos
dejaban de aplicar las leyes, no las derogaban. Diez años después fue elegido Tribuno de la plebe
el hermano menor de Tiberio, Cayo Craco. Su madre Cornelia le aconsejó dejar de lado la dulzura
de la venganza en aras del bien de la patria.
Cayo Graco continuó la obra de su hermano, agregando una ley colonial que disponía la creación
de colonias agrícolas en Cartago y Corinto (Grecia). En favor de la población urbana, obtuvo la
dictación de una ley frumentaria; que establecía la venta de trigo a bajo precio por el estado.
El propósito de Cayo Graco fue crear un partido democrático lo suficientemente fuerte para
enfrentar la clase senatorial. Para obtener la división del orden ecuestre de la aristocracia
senatorial, entregó al orden de los equites el arriendo y los impuestos en la provincia de Asia y
entraron a formar parte de los tribunales que perseguían delitos de concusión(abuso de autoridad)
cometidos por magistrados romanos en Provincias.
El Senado maniobró a través del otro tribuno que hizo proposiciones demagógicas al pueblo y, por
otra parte, aseguró las ventajas obtenidas por el orden ecuestre; así las cosas, Cayo Graco no
obtuvo su elección por un tercer período y fue asesinado en un oscuro incidente. El cuerpo de
Cayo Graco fue despedazado y arrojado al Tíber. La clase senatorial logró dejar sin efecto la
reforma agraria y los objetivos que ésta perseguía no se cumplieron, esto es, rescatar al pueblo
romano de la miseria; volver a la población al trabajo de la tierra, haciéndolo recobrar su dignidad y
evitar que la capital se viera invadida por un populacho ocioso y corrupto.
Pocos años después, los italianos sometidos a Roma por alianzas particulares, con cada pueblo,
empezaron a dar muestras de inquietud, ya que ellos actuaron junto a Roma en las guerras de
expansión y contribuyeron con fuertes tributos sin recibir nada a cambio.
Es curioso advertir que los pueblos italianos, sometidos al yugo romano, sólo aspiraban a obtener
la ciudadanía de sus opresores.
La política romana de concesión de la ciudadanía a los pueblos italianos iba a ritmo lento, por una
clara características del pueblo romano, esta es, su codicia. Naturalmente, este pueblo avaricioso
no quería compartir el botín con sus socios italianos.
En el año 91 AC el Tribuno Livio Druso presentó un proyecto de ley ofreciendo la ciudadanía a los
italianos. El proyecto fue rechazado por el Senado, lo que provocó el levantamiento en armas de
los antiguos aliados en contra de Roma.
Los italianos se unen, fijan su capital en Corfumo eligen sus magistrados y organizan un ejército de
más de cien mil hombres.
El Senado reunió el ejército para sofocar la rebelión, pero pronto advirtió que iba a tener que
recurrir a tropas de todas partes de sus fronteras por lo que decidió concederles la ciudadanía. En
el año 90 AC la obtienen los latinos no sublevados a través de la ley Julia; en el 89 AC la ley
Plautia Papirea se las concede a todos los latinos.
Los italianos obtuvieron con su sangre la nacionalidad de sus opresores y con ella la igualdad
jurídica y política.
En el año 73 AC se producen levantamientos de los esclavos, los que en gran número habían
llegado a la península en calidad de botín. Espartaco se escapó de una escuela de gladiadores y
los agrupó sembrando la destrucción a su paso. El Senado organizó un poderoso ejército
encabezado por Craso. El epílogo de la rebelión de los esclavos fueron 6.000 cruces a lo largo de
la vía Apia con otros tantos ajusticiados.
La República Romana fue el régimen político que concretó las conquistas pero, resultó inadecuado
para el imperio que se estaba gestando.
Las tierras ganadas se convirtieron en provincias; la voz provincia, significó el conjunto de poderes
que ostentaba un magistrado fuera de Italia y, el ámbito territorial donde éste los ejercía.
En la época republicana las provincias eran gobernadas por cónsules, más tarde por pretores o
promagistrados, quienes detentaban el imperium por un año. Para evitar los abusos en el ejercicio
del poder, se crearon tribunales permanentes destinados a juzgar a los gobernadores.
Pese a los esfuerzos de los magistrados y del Senado, la República romana había llegado a su fin.
El imperio iba a necesitar otra Constitución; los problemas sociales y las guerras habían levantado
otra clase social; la casta militar. A la muerte de los Craco la oligarquía romana que gobernó sin
contrapeso se fue desprestigiando. Estalló un grave escándalo con motivo de la sucesión del Rey
de Mumida, estado vasallo de Roma . Yugurta era heredero conjuntamente con sus hermanos
pero, asesina a uno y destituye a otro, quedándose con el poder. El despojado acudió a Roma
pero, Yugurta compró a jueces y senadores. El pueblo exigió la guerra y los generales, se dejaron
vencer. Roma no acepta tanta verguenza y, a través de los Tribunos de la plebe, se juzgó a los
culpables.
Otro cónsul toma el mando de la guerra en Africa y junto con ésta va Mario, miembro de una familia
modesta, oficial de Caballería de bullante trayectoria.
El cónsul no consiguió terminar la guerra y Mario es elegido cónsul por los comicios por Tribus. El
flamente cónsul, apoyado por el partido popular, derrotó a Yugurta y regresó a Roma, encontrando
la novedad que había sido reelegido cónsul para el año siguiente para que hiciera frente a los
Umbros y teutones que amenazaban las Galias.
Mario reorganizó el ejército, llamando a las filas a los ciudadanos no propietarios y voluntarios. El
General venció a los bárbaros y logró ser reelegido por seis años.
Entretanto surgió otro general, Sila, que había obtenido importantes triunfos militares y a quien se
encomendó la campaña contra Mitríades. Mario no aceptó perder el mando de la campaña y se
enfrentó con Sila, el que frente de su ejército se tomó Roma. Mario huyó y quedaron sus aliados y
el partido popular a merced del general victorioso.
Sila representaba el regreso de la oligarquía al poder político. Después de su triunfal campaña
contra Mitríades regresó a Roma y al cabo de dos años de guerra contra las fuerzas del partido
popular, quedó como dueño de la situación, haciéndose reconocer como dictador perpétuo, con
facultades legislativas suficientes como para poder reorganizar el estado.
La dictadura de Sila duró cuatro años y se caracterizó por la más cruel persecusión a los miembros
del partido democrático. Se publicaron sus nombres en el foro; estas personas podían ser muertas
por cualquiera de sus bienes confiscados; sus hijos y nietos quedaron inhabilitados para ejercer
cualquiera función pública y según cálculos moderados fueron asesinados 2.000 caballeros y 50
senadores. Curiosamente, Sila dejó el poder por su propia voluntad, caso muy poco usual para un
tirano, y se retiró a un palacio en Campania, celosamente custodiado por su guardia personal,
donde murió al cabo de poco tiempo.
En la sucesión de caudillos personales le tocaba su hora al lugarteniente de Sila: Pompeyo que,
pese a no haber sido magistrado, fue designado pretor en la provincia de Africa.
Las reformas de Sila, ciudadosamente defendidas por 10.000 veteranos de sus tropas a quienes se
les concedieron tierras, miraban restaurar la oligarquía aumentar las atribuciones del Senado.
También estas reformas suprimieron las facultades de los Tribunos de proponer proyectos de ley,
limitaron su derecho a veto y separaron esta magistratura del cursus honorum.
Pese a que las reformas de Sila se consolidaron por la fuerza del poder económico y militar; éstos
no pudieron mantenerse porque el Senado no mostró ni mantuvo la unidad necesaria para
conservarlas.
El partido popular o democrático volvió a tomar la ofensiva y el mismo año 78 AC en que muere
Sila, se levantó un cónsul , Marco Lepido el que es derrotado y parte de sus tropas a España,
donde se une al caudillo Sertorio. En el año 77 AC, el Senado envía a Pompeyo a España.
También destacó en esa época, Craso, el general victorioso en las luchas serviles.
Pompeyo y Craso querían el poder,éstos se unen y pactan con el partido democrático y los
caballeros, obteniendo el consulado y desmontando las reformas de Sila, al restituir sus facultades
a los tribunos, restablecer la censura e integrar con los jurados a caballeros o ciudadanos que no
pertenecían al orden senatorial. Recordemos que estos tribunales permanentes conocían de los
delitos de los magistrados provinciales.
Después del consulado de Craso y Pompeyo se suceden 10 años de anarquía. En oriente continúa
la guerra, destacándose Pompeyo como un general honesto y serio. Por otra parte, los piratas del
Mediterráneo aliados de Mitríades se habían convertido en un peligro para Roma. En el 67 AC se
nombra a Pompeyo para conducir la guerra contra los piratas, logrando también el mando en la
guerra que se libraba en el Oriente contra Mitríades.
En Roma, el general Craso, jefe del partido demócrata, se aliaba con un nuevo y brillante
personaje, Julio César, quien hacía su carrera política, ascendiendo en el cursus honorum. La
política era un asunto candente en los años 63 y siguientes en Roma. Pompeyo luchaba en el
Oriente y en la capital conspiraban todo tipo de grupos, entre los que destacó Catilino, joven
aristócrata, vicioso y, en cierta medida una especie de terrorista, que planeaba asumir el poder
previo asesinar a los cónsules.
En este confuso panorama aparece un brillante abogado y orador Cicerón que llegó al consulado y
obtuvo un SENATUS CONSULTUM ULTIMUN que condenó a muerte a Catilina, él que murió, al
menos, valientemente luchando al frente de sus tropas.
Cicerón que había sido simpatizante del partido demócrata, pasó a apoyar al Senado pero,
Pompeyo regresó del Oriente victorioso y con un inmenso botín. A diferencia de Sila licenció su
ejército y se coaligó con Craso y Cesar, formando el primer triunvirato. El triunvirato se consolidó
por el matrimonio de Pompeyo con la hija de Julio César.
El triunvirato se impuso sobre el Senado; se envió a Julio césar como proconsul a las Galias y para
evitarse problemas internos, Cicerón partió al exilio y Catón fue enviado a Chipre en una misión
indeclinable.
César cumplió en las Galias brillantes jornadas bélicas y políticas; Craso quedó a cargo de Siria; y
Pompeyo ocupó el gobierno de España y Craso murió luchando contra los Partos en el 53 AC.
Del primer triunvirato sólo quedó César y Pompeyo, El segundo con grandes ambiciones de poder,
obtuvo ser designado cónsul sin colega, y, como César había terminado su gobierno en las Galias,
se le porpone entregar el mando y licenciar sus tropas. César no aceptó y se declaró la guerra civil
donde es derrotado Pompeyo en Farsalia, el que huye a Egipto, siendo asesinado en ese país.
Cuando César llegó a Egipto, los egipcios le tenían como trofeo la cabeza de Pompeyo, lo que
desagradó profundamente al general victorioso.
Entre los años 48 y 47 AC Cesar se vió envuelto por las intrigas políticas de los Ptolomeos y los
encantos de Cleopatra, con la que tuvo un hijo, Cesarion.
En Roma gobernaba su lugarteniente, Marco Antonio, buen soldado pero, pésimo estadista.
César regresó a Roma después de grandes campañas en Asia y Africa. El Senado y los comicios
lo recibieron en triunfo, ofreciéndole el cargo de dictador perpetuo. Este hombre notable, estratega,
historiador y político comprendió que se hacía preciso cambiar las estructuras de la República por
otro sistema político: El imperio. En su breve gobierno redujo al Senado a funciones consultivas,
aumentando el número de sus miembros a 900; estableció el régimen provincial en toda italia y dió
amplias concesiones de ciudadanía a pueblos enteros.
César fue magnánimo con los vencidos; buen político, buscó sumar fuerzas a su proyecto
permitiendo el regreso del exilio de sus enemigos.
A César sólo le quedaba por librar una última batalla contra los Partos, aquel pueblo asiático que
derrotó a Craso. El día 15 de marzo del 44 AC. el Senado iba a otorgarle el título de Rex fuera de
Roma, pero, una conjura senatorial estaba en marcha y allí mismo, en el foro, fue acribillado a
cuchilladas por un grupo de Senadores.
Los conspiradores Junio y Décimo Bruto, no lograron reestablecer el sistema oligárquico, porque la
obra de César perduró en sus partidarios, Marco Antonio hizo valer el testamento de Julio César
donde designaba heredero y adoptaba a su sobrino nieto Octavio, joven de 18 años que estaba en
el Oriente. Entretanto Antonio era dueño de Roma y el joven Octavio llegaba a reclamar su
herencia. La clase senatorial trató nuevamente de recuperar el poder, alentada por Cicerón pero,
Octavio había ya demostrado grandes dotes militares y políticas derrotando a Antonio. Cicerón se
equivocó respecto al joven Octavio, él que al verse excluído del consulado se tomó Roma para
siempre. Los tres generales deciden formar un triunvirato; Lepido, Antonio y Octavio se unen para
perseguir a sus enemigos, tal como lo hizo Sila 40 años antes.
Los triunviros se reparten el territorio; a Octavio le correspondió España, a Antonio, los Galias; y, a
Lepido Africa. Para reforzar el pacto, Antonio se casó con la hermana de Octavio.
Mientras tanto, en Roma Octavio se hizo asesorar de Agripa y Mecenas, dos hombres notables y
con la ayuda de Livia, su mujer ganó prestigio y logró el apoyo del díscolo senado romano. A estas
alturas era inevitable el enfrentamiento de Antonio y Octavio. La batalla definitiva se libró en el mar,
en las costas griegas. En esta batalla de Actium se puso fin a 100 turbulentos años y quedó sólo en
el poder un hombre, Octavio. Cleopatra se suicidó para no entrar cautiva a Roma y sus hijos fueron
asesinados. ​En el 31 AC. finaliza la República y se inicia la Pax Romana, es decir se inicia el
periodo del alto imperio.
Octavio victorioso en el 27 AC, renunció a todos sus poderes ante el Senado pero, es confirmado
porque se temía otro largo período de anarquía. Así Octavio legitimó su mando, reunió todos los
poderes consulares, el tribunado y fue designado Padre de la Patria y el título sagrado de
AUGUSTO, como asímismo el de Pontífice Máximo.
Se le pide más tarde que asuma como Dictador perpetuo, pero Octavio Augusto era muy hábil y
siempre rechazó este nombramiento.
En suma Augusto, como lo llamaremos en adelante, inviste el cargo de príncipe del Senado pero,
no deroga las estructuras de la República porque permanentemente dejaba entrever que algún día
se volvería a ese sistema de gobierno.
Este régimen imperial implantado por Augusto, que se designa como el del Alto Imperio , era en un
principado que funcionó como una diarquía: El Principe y el Senado. Los Comicios, órgano
representativo de la Soberanía, ya no es operante, porque era materialmente imposible reunir a las
tribus.
Las provincias se gobiernan con funcionarios eficientes y honestos, en contraste con las
vergonzosas administraciones de los gobernadores de la República.
Las clases sociales se estratifican. El orden senatorial y el ecuestre forman una verdadera nobleza
imperial y se forma una real carrera administrativa. El pueblo debía reencontrar sus viejos valores,
para lo que se dictan leyes que pretenden equilibrar la población de ciudadanos con la enorme
cantidad de esclavos que tiene el imperio.
La paz y la seguridad del largo reinado de Augusto trajo consigo un auge económico y cultural;
todo ésto dentro de la mayor tolerancia religiosa.
Este momento de la historia de la humanidad coincide con el nacimiento de Cristo y, el largo
período del principado permitió, en cierta forma, la recepción del cristianismo en el imperio. Cabe
preguntarse ¿si Aníbal hubiera derrotado a Roma, habría sido posible que esta religión se hubiera
impuesto en el occidente?. Nos atrevemos a pensar que habría sido muy difícil, porque Roma
estaba preparada para recibir esta filosofía, muy coincidente con el pensamiento estoico, que fue
acogido por los romanos cultos, y con una moral popular que no chocaba con los principios de la
nueva religión. Los límites del imperio requerían, limes (cantones) permanentes para tener a raya a
los bárbaros que desde el Norte de Europa y el Danubio amenazaban la seguridad del imperio.
LAS DINASTIAS DEL PRINCIPADO.
El gobierno de Augusto fue largo y dió nacimiento a una dinastía. El período llamado también del
Alto Imperio va desde el 14 AC. hasta el 235 DC. El sistema político, fue como decíamos siguiendo
a Momsen, una diarquía, ésto es, el poder del emperador, equilibrado con el poder del Senado.
El principal problema del principado fue el de la sucesión del poder. El emperador elegía a su
sucesor con el apoyo del senado y la aprobación del ejército.
Las dinastías del principado fueron; La Julia Claudia; La Flavia; La Antoniniana; y la de los
Severos.
La Dinastía Julio-Claudia (14-68 D.C.)
A Octavio lo sucedieron cuatro emperadores que pertenecieron a su familia por sangre o adopción.
Muerto Octavio Augusto, lo sucedió Tiberio,valiente y honrado general, que se ocupó de reforzar
las fronteras del imperio. Lamentablemente, Tiberio envejeció con un notable deterioro moral e
intelectual. Sus últimos años estuvieron marcados por el terror del anciado emperador que veía
conspiraciones por todos lados y ordenaba penas de muerte por las más leves ofensas a su
persona (juicios de lesa majestad).
La muerte de Tiberio en el año 37 DC. trajo un momentáneo alivio a la ciudadanía romana. Lo
sucedió un joven emperador, a quien los soldados llamaban Calígula, él que resultó ser un
psicópata que implantó una espantosa tiranía; asesinó a un gran número de personas, malversó el
tesoro en extravagancias y donaciones a los militares, en fin pretendió divinizarse. Fueron tantos
los excesos del joven emperador, que la guardia pretoriana lo asesinó en el año 41 DC.
La violenta muerte del joven emperador, provocó una crisis en la sucesión; el senado quería
intervenir libremente proponiendo un emperador, pero los pretorianos impusieron a un tío de
Calígula llamado Claudio.
Este hombre, elegido por los pretorianos, aparecía como un pariente segundón, tímido e
insignificamente pero resultó ser un excelente estadista. Claudio conquistó definitivamente Gran
Bretaña, se anexó Tracia y Mauritania y reforzó la seguridad de las fronteras. En lo político, aplicó
la tolerancia, prohibió los procesos de lesa majestad, respetó al Senado y a las magistraturas.
También perfeccionó la administración central, concedió la ciudadanía a varias provincias y el
acceso al Senado a los galos.
El punto débil de Claudio fueron las mujeres. Su segunda cónyuge fue Agripina, su sobrina. Para
poder casarse debió cambiar la ley que establecía hasta qué grado de parentesco estaba permitido
el matrimonio. Agripina convenció a Claudio que designara como su sucesor a Nerón, hijo de ésta,
de un matrimonio anterior.
A la muerte de Claudio asumió Nerón, otro enfermo mental al igual que Calígula. En los inicios de
su gobierno Nerón se manejó bien, porque estaba asesorado por hombres notables por ejemplo,
Séneca. Lamentablemente, Nerón después se rodeó de aduladores, los que lo convencieron de
sus inexistentes dotes artísticas. Nerón no sólo fue un mal poeta y músico sino,también, un tirano
que persiguió a la nobleza adinerada para confiscar sus bienes. Finalmente se produjo el incendio
de Roma; Nerón culpó a los Cristianos, iniciándose la primera persecusión, en la que murió Pedro,
el primer Papa de la Iglesia. Los excesos de Nerón motivaron un levantamiento de los legionarios
en las provincias; Nerón, al verse abandonado por el ejército, se suicidó en el año 68 DC.
La Dinastía de los Flavios (69-96 DC.)
El ejército que había derrocado a Nerón, se alzaba como clase surgiente, pero aún no había
unidad en el mando, lo que derivó en una anarquía, ya que llegaron a coexistir gobernando 4
emperadores. El general a cargo de las legiones de Oriente logró imponerse. Con Vespasiano se
inició la dinastía de los Flavios.
Vespasiano era un buen militar y administrador. Como militar devolvió la disciplina al ejército y lo
redujo a sus verdaderas funciones que eran, como es lógico, la defensa de las fronteras. En lo
político-administrativo concedió la latinidad a los Españoles. El beneficio de la latinidad era un paso
para alcanzar la ciudadanía y solía otorgarse a los pueblos que se organizaban como Municipios,
reproduciendo las magistratuas que tuvo la Roma republicana.
En el período de Vespasiano se produjo el levantamiento de los Judíos, los que fueron arrasados
por Tito, hijo del emperador. En el año 79 AC. se produce la destrucción de Jerusalem y la
diáspora del pueblo judío, él que sólo llegó a tener una patria en el año 1948.
A la muerte de Vespasiano lo sucedió su hijo Tito, y, después de este último, Domiciano, que era
hermano del emperador fallecido.
Domiciano rompió el equilibrio de la diarquía e instauró un régimen absolutista. El Senado empezó
a conspirar contra el Emperador, a lo que éste respondió aplicando el terror y la fuerza, hasta que
fue asesinado.
La dinastía de los Antoninos (96-92 D.C.)
Esta es la dinastía de los emperadores filósofos. Son casi 100 años de la pax romana en que los
emperadores gobiernan para el pueblo y la grandeza de Roma.
Curiosamente estos emperadores no tenían hijos, lo que hacía acuciante el problema de la
sucesión. Sin embargo, era el propio emperador él que elegía a su sucesor, adoptándolo como hijo
y, esas elecciones fueron sabias y prudentes.
Los emperadores de esta dinastía fueron: Nerva, Trajano, Adriano, Antonio Pío y Marco Aurelio.
Trajano fue un gran emperador; en su gobierno se crearon fundaciones de beneficiencia para
ayudar a la infancia y, en el campo militar, extendió el Imperio hacia Oriente.
Adriano, es tal vez, el más interesante de los emperadores de esta dinastía. Era un hombre justo y
amante de la paz. Un filósofo y un humanista que gobernó al mundo en el momento en que la
humanidad se había quedado sin dioses. Ya los romanos no creían en sus manes ni en la
mitología y el cristianismo era aún una pequeña secta a la que pertenecían los pobres y los
esclavos. Antonio Pío fue el emperador que siguió a Adriano; otro, modelo de emperador que
reunió tales virtudes que incluso hizo pensar a algunos historiadores que pudo haber abrazado el
cristianismo en secreto.
El sucesor de Antonio Pío fue Marco Aurelio; otro gran emperador de origen español seguidor de la
filosofía estoica.
Este sabio emperador, a diferencia de sus sucesores, tenía descendencia y a su muerte lo sucedió
Cómodo, él que llevó el imperio a un caos económico y militar. Los graves desaciertos de este
emperador terminaron con una conjura de palacio en la que fue asesinado.
Cómodo pone fin a la dinastía de los Antoninianos y en él se cumple una especie de sino; muere
trágicamente como todos los emperadores que se convirtieron en tiranos.
La Dinastía de los Severos (193-235 DC.)
A Cómodo le sucede el prefecto de la ciudad, Pertinax, un viejo senador que procuró ordenar el
caos económico y militar, pero, a los pocos meses, fue asesinado por los pretorianos; los que
procedieron a subastar el cargo de emperador. La mejor postura la hizo Didio Juliano, el que fue
proclamado emperador. Los ejércitos provinciales no reconocieron a Didio y nombraron
emperadores a sus generales. Estalló la guerra civil y triunfó Séptimo Severo. El emperador que
inició la dinastía era un jurista con una brillante carrera militar. Sus medidas políticas ya tendían al
absolutismo, toda vez que designó a un prefecto del pretorio como el funcionario encargado de la
administración, inmediatamente bajo el emperador; rebajó las funciones del Senado a órgano
encargado de promulgar las leyes propuestas por el emperador; se asesoró por un consejo de
juristas entre los que se contó con Papiniano, Ulpiano y Paulo; reestructuró la guardia pretoriana,
formándola con soldados distinguidos y aumentó la tributación para pagar mejores sueldos al
ejército. En una palabra, cambió el régimen de la diarquía por el de una monarquía militar.
A Séptimo Severo lo sucedió su hijo Caracalla, el que dictó la famosa constitución que se conoce
por su nombre y que concedió la ciudadanía a todos los hombres libres del Imperio, en el año 212
D.C. Esta constitución,también pretendía aumentar la recaudación de los tributos. La constitución
de Caracalla contribuyó al proceso de vulgarización del Derecho Romano, ya que la costumbre de
los pueblos, a los que se aplicó la ley romana se fue infiltrando en las instituciones jurídicas.
También la inmensidad del imperio, contribuía a dificultar la difusión del derecho y su correcta
interpretación. En cierta medida, el proceso de vulgarización del derecho romano a fines del
principado es un buen argumento para quienes sostienen que el derecho es un producto de la
realidad social.
Caracalla, también desarrolló un delirio persecutorio y veía enemigos que atentaban contra su vida
en todas partes; ésto lo llevó a realizar verdaderas matanzas, (entre sus víctimas cayó Papiniano).
Finalmente fue asesinado.
A este Emperador lo sucede Heliogábalo, fanático
religioso de un culto solar. Este emperador fue asesinado por los pretorianos, los que proclamaron
a un primo de éste, Alejandro Severo. El nuevo emperador era un niño de 14 años que, en los
inicios gobernó, asesorado por su madre, su abuela y el consejo de juristas. Alejandro Severo
buscó nuevamente equilibrar el poder imperial reforzando el Senado para oponerse al ejército.
En el año 227 D.C. los romanos emprendieron la nunca ganada campaña contra los Partos, los
que pretendían volver a formar el Imperio de Darío.
El emperador logró detener a los Partos, pero otra invasión apuntaba por el Norte; los germanos
habían roto la frontera del Rin. Cuando Alejandro Severo se encontraba en Germania, al frente de
sus tropas, fue asesinado junto con su madre, por los soldados.
Con la muerte de Alejandro Severo se inician 50 años de anarquía militar. En ese medio siglo que
va desde el 235 al 285 D.C. se sucedieron 26 emperadores reconocidos por el Senado y sólo uno
murió de muerte natural.
El surgimiento de la clase militar obedeció a las reformas de los Severos, pero ya se había iniciado
a fines de la República, cuando se profesionalizó el ejército.
Los cincuenta años que siguieron a la muerte de Alejandro Severo fueron muy difíciles, pues a la
profunda crisis política se sumó la económica, produciéndose un violento proceso inflacionario,
cesantía y hambre. Por otra parte, las fronteras empezaron a ceder y los bárbaros a invadir el
imperio. El mediterráneo ya no fue el seguro Mare Nostrum, sino el mar de los piratas; los caminos
y campos fueron asolados por bandas y la burguesía se arruinó al derrumbarse el comercio y la
agricultura.
La época clásica y el principado llegaron a su fin. La gran crisis del S. III D.C. que fue un verdadero
colapso económico, social y político tenía que afectar al derecho y eso lo veremos más adelante al
tratar las fuentes jurídicas del período post-clásico.
FUENTES DEL DERECHO EN LA EPOCA CLASICA (s. III A.C. hasta
s. III D.C.)
En la época clásica del Derecho Romano se diversifican las fuentes del derecho, como
consecuencia de el sistema político de la República y del Alto Imperio o Principado.
En los dos regímenes existieron mecanismos de controles del poder; de forma que el derecho
emanaba bien de las leyes o de magistrados, o de juristas o del Emperador y el Senado.
Esta época del Derecho Romano fue rica en fuentes del derecho, porque el poder no estaba
concentrado en un autócrata, sino disperso y el derecho era un asunto que a todos les interesaba,
porque los ciudadanos podían ser jueces elegidos por las partes en conflicto y sólo les era dable
excusarse por causa justificada.
Las fuentes del Derecho en el período clásico fueron​:
1. ​La costumbre.​ que se mantuvo como fuente del derecho en la época clásica; con fuerza
suficiente para derogar tácitamente la ley. Salvio Juliano opinaba que la ley se derogaba por el
desuso, porque la costumbre es la tácita aceptación del pueblo "​tacitus consensus populi"​
2. ​Las Leyes comiciales y plebiscitos: ​La ley es, en estricto sentido técnico, una declaración
normativa que descansa en un acuerdo público o privado en un sentido político es "lo que el pueblo
manda y establece", (Cayo I. 1,3). Las institutas de Justiniano coinciden en Cayo, al expresar que
"​la ley es lo que el pueblo romano, interrogado por un magistrado, sanciona y constituye".
2.1. ​Clases de Leyes:​ El pueblo no hacía la ley ni la proponía, tan sólo podía negarle su
autorización .
Los peregrinos no quedaban vinculados por las leyes romanas, porque no intervenían en los
comicios ni concilios en que se votaban éstas. Las leyes eran públicas, porque se daban al pueblo
y se exponía su texto, de ahí es que se suponía que de todos conocida y nadie podía invocar que
la ignoraba. También los romanos reconocían una Lex Privata.
Los romanos diferenciaban las leyes públicas y éstas podían​ ser:
a) ​Leges Rogatae, ​nombre que recibían las leyes comiciales, expuesta al pueblo por el magistrado
preponente y discutidas durante tres semanas para luego ser sometidas a su aprobación o
rechazo, sin que el órgano comicial pudiera introducirles modificación alguna. Este tipo de ​ley tenía
3 partes:​ la ​praescriptio,​ que indicaba el nombre del magistrado proponente, día y lugar del
comicio, unidad comicial primeramente consultada y nombre del primer ciudadano que dentro de
ella votaba; la ​rogatio​, que era el cuerpo legal mismo; y, la ​santio,​ que consistía en la parte que
promulgaba la ley y la hacía obligatoria.
b) ​Leges Datae,​ eran aquéllas dictadas por los magistrados provinciales o de colonias romanas,
por autorización expresa o tácita concedida por los comicios.
c) ​Leges Dictae:​ ​ Era normas de tipo administrativo, que regulaban la situación de los bienes del
Estado Romano o de los Municipios.
Asimismo, los romanos clasificaban sus ​leyes públicas​ en relación con la sanción que su
infracción producía. Al respecto las leyes podían ser:
a) ​Leges Perfectae​, que eran aquéllas cuya infracción privaba de eficacia al acto que ellas
prohibían realizar.
b) ​Leges minus quam perfectae​, que eran aquellas leyes que no sancionaban con la nulidad los
actos que prohibían realizar, pero establecían una pena para el caso que fueran violadas.
c) ​Leges Imperfectae,​ que eran leyes cuya infracción no conllevaba la nulidad del acto prohibido,
ni una pena para el infractor. En una palabra no tenían sanción.
Lex Privata:​ Era una convención que nacía del acuerdo de las partes, porque éstas creaban una
verdadera ley, tal era el caso de la ​Lex Commisoria​, que en un principio consistía en una cláusula
en cuya virtud, si el deudor no pagaba al tiempo, el acreedor conservaba una cosa del deudor y en
ella se cobraba su crédito.
-​El plebiscito​. Era el nombre que tomaron los acuerdos de los plebeyos, reunidos en concilios y
que en los inicios, sólo obligaban a esta clase social. Los plebiscitos fueron definidos como "​las
decisiones votadas por la plebe en los concilios plebis a propuesta de un tribuno"​ . A partir de
la Lex Hortensia en el año 287 A.C. estos acuerdos se equiparon a las leyes comiciales y obligaron
a patricios y plebeyos, omitiéndose la auctoritas del Senado. Los plebiscitos se diferenciaban de
las leges rogatae; en que los primeros llevan el nombre del tribuno que los proponía y las segundas
los nombres de los dos cónsules. Ejemplo del plebiscito es la Lex Aquilia, que reguló la reparación
del daño causado a las cosas y que aún se menciona bajo el nombre de responsabilidad Aquiliana,
como aquella en que incurrimos al menoscabar y dañar a otros sin que exista un vínculo
contractual o legal; y, ejemplo de Lex Rogatae, fue La Lex Pappia-Poppea promulgada en tiempo
de Augusto con el fin de moralizar las costumbres y estimular la decreciente natalidad.
3​. ​El Edicto del Pretor​.​ ​Era el bando que este magistrado presentaba al pueblo el programa
que desarrollaría durante el año en que desempeñara su cargo.​ Un​ siglo y medio después del
advenimiento de la República se dictó en Roma, en el 367 A.C., La Lex Licinia de Consulata, en la
que los patricios admiten a los plebeyos el acceso al cargo de Cónsul y se crea otra magistratura
patricia: La pretura que detenta los poderes jurisdiccionales que antes pertenecían a los cónsules y
más antaño aún, al Rey.
Los pretores estaban investidos del ​"Jus edicendi"​ , ​que era el derecho de los magistrados
romanos superiores de dictar normas que regulaban las relaciones jurídicas.​ El "Jus edicendi" se
expresó en la facultad de dictar y publicar los Edictos y que contenían declaraciones u ordenanzas
relacionadas con el ejercio de la magistratura respectiva y también se expresó este jus edicendi en
su imperium, es decir la facultad de hacer ejecutar sus resoluciones.
El Edicto era un programa donde se proponía las soluciones a las controversias a través del
mecanismo de las Acciones, para reclamar los derechos y las Excepciones para defenderse.
Accionaba quien demandaba y se excepcionaba el demandado que se oponía.
El Edicto contenía disposiciones que versaban sobre:
a) La forma de iniciar la tramitación de los litigios;
b) Las acciones relativas al dominio, los créditos, los contratos, las tutelas, los delitos, etc.
c) Las excepciones para la adecuada defensa del demandado.
d) Materias sucesorias. El pretor va a corregir el jus civile a través de su edicto; al reconocerle más
importancia al parentesco de la sangre que al civil o agnaticio.
g) Ejecución de la sentencia; y
f) Estipulaciones de interdictos.
El Edicto se dividía en títulos, que es la forma de estructurar los Códigos. Al dictarse estos bandos
conteniendo normas tan importantes para las relaciones jurídicas, económicas y sociales, se
conocen con el nombre de ​Derecho Honorario o Pretoriano​.
El conjunto de principios, de reglas contenidas en esos edictos es conocido con el nombre de ​Jus
Honorarium​, porque emana de los magistrados que ocupan funciones públicas (los honores).
También es llamado ​Jus Pretorianum ​enrazón del papel preponderante que los pretores
representan en su formación. Entre estos edictos de los magistrados tienen una importancia muy
especial para el desarrollo privado romano, los dictados por los magistrados, encargados de la
jurisdicción civil y de un modo muy particular el edicto de los pretores, urbano y peregrino, así
tenemos:
a. Edictum Urbanum.
b. Edictum Peregrinum.
Tienen importancia para el estudio del desarrollo del derecho privado, los edictos que emanan de
los ediles curules y los que dictan en provincias los gobernadores y los cuestores. Con la dictación
de una ley Cornelia del año 66 a.c, se le prohibe a los magistrados apartarse del edicto promulgado
al inicio de sus funciones. Al inicio de la magistratura el edicto era expuesto en el foro quedando
escrito en negro sobre tablas blancas.
La autoridad del edicto desaparece junto con la dejación del cargo de su autor, pero el nuevo pretor
reproduce en su edicto la mayor parte de las disposiciones de su antecesor, con las modificaciones
que aconsejaban las nuevas necesidades sociales, así tenemos:
a. Edictum Translatitio, es la parte del edicto anterior que no se modifica.
b. Edictum Novum, son las nuevas normas que se agregan al edicto.
Se define el ​derecho de honorario o pretorio​ como el conjunto de disposiciones contenidas
en los edictos y reproducidas por cada nuevo magistrado.
El pretor en el desempeño de sus funciones se limita a desempeñar 3 funciones:
a. La Adjuvandi Gratia:
b. La Suplendi Gratia: y
c. La corrigendi Gratia.
Al principio el pretor se limitaba a facilitar y solicitar la aplicación del derecho civil. En tal caso se
dicen que actuan adjuvandi gratia (ayudando). Luego avanzan un poco más y dictan disposiciones
nuevas en razón de nuevas necesidades sociales complementando de esta manera al derecho
civil, en tales casos el pretor actúa Suplendi Gratia. Finalmente el pretor llega a corregir el derecho
civil, ahí se dice que actúa Corrigendi Gratia, pero dentro de esta función no puede derogar las
disposiciones del derecho civil porque no tiene facultades para ello, sino para proponer y sancionar
(le da fuerza obligatoria) en virtud del imperium que tiene una regla nueva, más equitativa, justa,
que termina por prevalecer. El derecho honorario crea una serie de instituciones juridicas
importantes en el desarrollo del derecho romano, por ej: El dominio bonitario. Crea varias acciones
como la acción serviana, la acción publiciana y la restitutio integrum: Crea varias normas de
derecho sucesorio, etc. El derecho honorario o pretorio tiene un carácter más amplio o equitativo
que el rígido Jus Civile. Todas las normas de este derecho pretorio fueron medidas de protección
contra las consecuencias injustas a las que podía llevar la aplicación estricta del derecho civil.Los
pretores tomaban medidas para asegurar una buena administración de justicia mediante dictación
de sus edictos
Junto a estos medios estrictamente procesales hay otros extraprocesales, mediante los cuales el
magistrado interviene para tutelar intereses independientementes de la existencia de un
proceso.Tales son las llamadas estipulaciones pretorianas que eran pactos celebrados por
imposición del magistrado, con el fin de que una persona aceptara una obligación que no estaba
fijada por el Jus Civile, pero que el pretor estimaba justa y necesaria en razón de la Equitas
(Equidad).
También es importante el estudio de los edictos curules como por ejemplo: La compra - venta en lo
relativo a los vicios ocultos de la cosa comprada, específicamente en la compra - venta de esclavos
y animales.
El pretor, en la redacción del edicto y en la solución del caso busca la aequitas, por otra parte, el
Pretor Peregrino fue incorporando el Derecho de gentes, que enriqueció y flexibilizó el derecho
romano, al agregar figuras jurídicas contractuales conocidas y aplicadas por todos los
pueblos.(​compraventa y demás contratos consensuales​)
El Derecho Honorario alcanzó su máximo auge en los dos últimos siglos de la República, después
de las guerras púnicas. Posteriormente el Principado, la diarquía controló el poder legislativo,
limitando la función creadora del Derecho que tuvo el Pretor. Finalmente, el Emperador Adriano en
el 131 D.C. ordenó al Jurisprudente Salvio Juliano la redacción del Edicto definitivo, con lo que se
puso fin a la creativa labor de los Pretores.
En la época post-clásica tomó el nombre de Edicto Perpetuo y se aplicaba para los efectos de
ciertas formalidades procesales y, también al orden en que se trataban las materias, fue
considerado en el Digesto.
- ​Clase de Edictos​: Los edictos eran bandos que duraban el año en que ejercía su cargo el
Magistrado. Al año siguiente el otro magistrado proponía un nuevo edicto; todo ésto, sin perjuicio
del ejercicio del jus edicendi para los casos no previstos en el edicto, del que podían hacer uso los
pretores creando acciones para el caso concreto que se presentaba a su conocimiento. Por la
naturaleza misma del Jus edicendi, ​habían diversas clases de edictos, que eran:
- ​El Edicto "perpetuo"​ o anual; que contenía el programa anual del pretor electo; pese a llamarse
perpetuo, el pretor podía derogar total o parcialmente el edicto de su colega saliente;
- ​El Edicto Traslaticio:​ Era la parte del edicto anterior que el pretor no modificaba y que se
transmitía de magistrado en magistrado;
- ​El Edicto Nuevo​: son las normas nuevas que se incorporan al edicto.
- ​El Edicto Repentino:​ Era el ejercicio del "Jus edicendi" y surgía ante situaciones no previstas en
el edicto.
- ​El Edicto perpetuo de Salvio Juliano:​ Fue la redacción definitiva del edicto encargada al jurista
mencionado por el Emperador Adriano en el año 131 D.C. y, votado por un senado consulto.
Las magistraturas fueron el órgano político más característico de la República porque su
temporalidad representaba un límite al poder. Además, el pretor creaba normas jurídicas que iban
formando un ordenamiento paralelo al Jus-civile, lo que ya no se adecuaba al sistema político de
un principado que, lentamente se iba convirtiendo en un dominado.
4. Los Senados Consultos:​En el Siglo 1 D.C. , los comicios dejan de reunirse y las proposiciones
de la ley se hacen directamente al senado. Eran los acuerdos del Senado de Roma. El Senado fue
la estructura política vertebral del derecho público Romano; existió en la monarquía, en la
República y en el Imperio, pero su poder e influencia no fue una constante, sino que fue un
ascenso, llegando a su mayor auge en el Principado para luego decaer en el Dominado. El eclipse
del Senado a fines del s. III D.C. fue, entre otras muchas causas, uno de los motivos del derrumbe
del Imperio Romano de Occidente en el s.5 D.C.
Los Senados Consultos tuvieron fuerza de ley en el Alto Imperio, cuando los comicios y concilios
ya no podían funcionar por la extensión del territorio y la expansión de la ciudadanía. En esta etapa
de la historia de Roma, el príncipe legislaba con el Senado. Gayo los definió como "​lo que el
Senado ordena y establece con fuerza de ley"
En la época del Principado, los Senados Consultos fueron una de las más importantes fuentes del
derecho privado y se dictaban a propuesta del príncipe y recibían la aprobación del Senado. Los
Senados consultos llevaban, por lo general, el nombre del emperador, o bien el del cónsul que
había presidido el cuerpo senatorial. El período diárquico, (príncipe.senado) que fue la forma de
gobierno del Alto Imperio, no eliminó las viejas magistraturas de la República: aún existían
cónsules, pero eran cargos honoríficos desprovistos de poder.
El senadoconsulto constaba de tres partes​:
1.​EL​ ​Preámbulo​: Consigna el nombre del relator, el nombre de los senadores asistentes, el día y
hora en que se votó.
2.​La Relatio:​ Contiene el texto del senadoconsulto consignando normalmente una exposición de
motivos que aconsejarían su deliberación.
3​.la deliberación ​del senado: Se consignaba la discusión.
Poco a poco el emperador va absorviendo las facultades del senado y ya al comienzo del imperio,
el senado era un instrumento del emperador, tal fue así que el emperador hacía la propuesta de ley
al senado, mediante la ORATIO, que era un discurso que leía él o un funcionario, y el proyecto era
aprobado por aclamación. Incluso los jurisconsultos para referirse a los senadoconsultos usaban la
expresión Oratio, Ej: Oratio Severo - Oratio Antonini, etc.
5.-Las Constituciones imperiales​: La fuente del derecho más importante en el alto y bajo imperio
fueron ​las Constituciones Imperiales ,​poco a poco esta fuente del derecho fue desplazando a las
demás fuentes, hasta llegar a ser la única.
6. La jurisprudencia:​ ​"El conocimiento de las fórmulas eficaces para vincular a los hombres
con los dioses y entre sus iguales"​ , fue del total control de la clase sacerdotal romana, a la que
sólo tenían acceso los patricios.
Junto al lento avance de la clase plebeya hacia la igualdad, se desarrolló también el proceso por el
cual una jurisprudencia laica empezó a interpretar el derecho.
El primer pontífice plebeyo, Tiberio Coruncario, hizo públicos sus dictámenes y fue, en cierta forma,
quien develó y liberó de la tutela sacerdoticia al derecho.
La ciencia jurídica, se hizo accesible a todos y la nueva jurisprudencia laica se empezó a
pronunciar sobre casos prácticos, al igual que antes lo hicieron los pontífices. Los juristas
asesoraban a quienesquiera lo solicitaba sin cobrar por ello, ya que con su oficio no se ganaban
remuneración alguna, sino fama, honores y un posible acceso a la carrera política; También
solicitaban el consejo de los juristas los magistrados quienes se rodeaban de asesores jurídicos; es
posible que los Pretores fueran creando su derecho, sabiamente orientados por los jurisprudentes
de su época.
La ciencia jurídica se inició 100 años antes de Cristo, cuando Scevola escribió un tratado de
Derecho Civil de 18 libros. De este período fueron Aquilio Galo a quien se le atribuye la creación de
la estipulación Aquiliana y la acción de dolo, Servio Sulpicio y otros.
A fines de la República, los mencionados juristas, habían recibido ya influencias griegas que
aportaron el análisis conceptual y la síntesis, pero sin perder el sabio pragmatismo, que mantuvo
intacto el patrimonio jurídico recibido de sus ancestros. De la unión del espíritu griego con la
jurisprudencia romana nació una nueva ciencia: la ciencia del Derecho Positivo Vigente. En la
primera etapa de la jurisprudencia laica, las respuestas de los juristas no obligaban al juez, por lo
que no podrían considerarse fuentes formales del Derecho. El advenimiento del Imperio hizo
necesario que el Príncipe se rodease de juristas, Augusto, concedió a algunos de ellos el "​Jus
respondendi" "Ex autoritate príncipe"​ , lo que agregaba al dictamen un peso decisivo para la
resolución del caso. Sólo un pequeño grupo de juristas gozaban del jus respondendi y,
naturalmente, éstos tenían una gran influencia.
El otorgamiento del jus respondendi fue para Augusto una poderosa arma política y una solución a
los problemas de la proliferación de juristas y retóricos que habían puesto en peligro la seriedad del
quehacer jurídico. Ya Pompeyo y César habían pensado en una codificación pero Augusto prefirió
esta solución que garantizaba la solvencia intelectual de ciertos juristas, por cierto adictos a su
sistema político.
El Jus respondendi dividió a los estudiosos del derecho en dos escuelas:
La de los ​Sabinianos​ y la de los ​Proculeyanos.​ Se cree que Labeón fue el fundador de la escuela
Proculeyana y Capitón, el de la Sabiniana, pero es más posible que las escuelas fueran obra de
Próculo y Sabino respectivamente. Las escuelas eran agrupaciones de juristas y estudiosos que
sustentaban determinadas opiniones respecto de tópicos jurídicos. Los proculeyanos se apoyaban
en la lógica, en cambio los sabinianos eran sostenedores de las tradiciones, los primeros criticaban
la organización política del principado, añorando el sistema republicano, los segundos, eran
proclives al emperador y sus más notables exponentes fueron reconocidos con el "jus
respondendi".
Entre los juristas de la escuela de los Proculeyanos sobresalieron Labeon, Nerva, Próculo, Pegaso,
Celso, etc. y entre los sabinianos se destacaron Capitón favorito del emperador Augusto, Sabino,
Casio Longino, Salvio Juliano etc.
Dentro de esta escuela resalta el jurisconsulto Gayo, quien no obtuvo el Jus Publice Respondendi.
Su obra más conocida es la "Instituciones de Gayo", que le sirvieron de modelo a Justiniano para
redactar sus famosas "Instituciones" o "Institutas". Las instituciones de Gayo contenían una
exposición clara y suscinta de todo el derecho romano vigente en los tiempos de Antonio Pio y
Marco Aurelio
Los jurisconsultos de estas corrientes siempre respetaban la opinión de sus adversarios e incluso
abandonaban sus propias ideas, si se convencían de que estaban en un error.
Ya en el s. II D.C. se pone fin a la división de las escuelas de las que sólo quedan sus nombres y
los dictámenes de sus cultores.
El momento en que la jurisprudencia pasó a ser fuente formal del Derecho se produce en el s. II
D.C. en la época del emperador Adriano (117-132 D.C.), quien en un rescripto imperial, reformó el
"Jus respondendi" de Augusto, convirtiéndolo en derecho, al prohibirle a los jueces fallar contra el
criterio de estos juristas cuando fueran unánimes. De esta forma, Adriano dotó de fuerza obligatoria
a los criterios jurisprudenciales emanados de prudentes con "jus respondendi" y los incorporó al
Consejo Imperial donde influyeron en la administración de justicia y en la política.
La jurisprudencia clásica es un ejemplo de metodología de la deducción lógica, de economía del
lenguaje de sencillez y claridad.
Su trabajo se expresaba en tres actividades:
1º ser consejeros y asesores redactando las fórmulas para los actos judiciales y extrajudiciales
(​cavere​);
2º colaborar en la tramitación de los juicios (los jurisconsultos servían a los litigantes como
abogados en los juicios (​agere​);
3º proporcionar respuestas a las consultas que se le hacían en el foro o su domicilio.Las repuestas
eran orales (​(respondere​) o por escrito ​(escribere).​ A los juristas acudían los magistrados, los
jueces y las partes.
Además de las funciones ya descritas, los juristas escribieron tratados que hasta hoy en día se
conservan; por ejemplo "Las Institutas" de Gayo, o bien sus respuestas y dictámenes que fueron
recogidos y compilados a partir del s. IV hasta reunirse en el Digesto, parte de la obra de Justiniano
que se ha dado en llamar "Corpus Iuris Civilis"
"EL PROCEDIMIENTO EN EL DERECHO ROMANO CLASICO"​ :
La evolución política y económica de Roma tenía necesariamente que modificar el rígido
procedimiento de las acciones de la ley. El Pretor peregrino había aplicado fórmulas escritas para
resolver asuntos dentro del ámbito de su competencia y pareció más simple y seguro que el
engorroso procedimiento oral al que debía someterse los romanos. Fue así como, en el año 150
A.C. , se dictó la Ley Aebutia, que facultaba a los romanos para recurrir al procedimiento de las
acciones de la ley o al nuevo procedimiento que empezaba a generalizarse por su simplicidad,
certeza y pragmatismo.
Augusto culminó el proceso y la ​ley Julia Judiciorum Publicorum et Privadorum​ consagró la general
aplicación del procedimiento formulario, salvo algunas excepciones.
Estas excepciones consistían en un procedimiento ante el magistrado, en una fase y se aplicaba a
cuestiones de honorarios, tutelas y fideicomisos. Este procedimiento extraordinario fue un sistema
paralelo pero, más adelante, en la época post-clásica, se impondrá sobre el formulario, por razones
políticas, económicas e históricas.
LA GRAN CRISIS DEL SIGLO III D.C.​ ( ​inicio periodo post-clásico)
El sistema político del principado se había agotado tras la muerte de Alejandro Severo en manos
de los militares. Después del asesinato del último de los emperadores de la época clásica,se inicia
el bajo imperio.Abatiéndose sobre el Imperio cincuenta años de anarquía. Entre los años 235 al
285 D.C. la tropa controló la política, imponiendo y derribando emperadores: Como decíamos, en
esos cincuenta años gobernaron 26 emperadores reconocidos por el Senado y sólo uno de ellos
falleció de muerte natural.
La casta militar ascendió al poder político, pero no logró estabilizar ni la economía, ni la seguridad
interna ni externa del Imperio. Las bandas recorrían los caminos sembrando el terror y el latrocinio;
una inflación altísima debilitaba la moneda, porque cada día el emperador tenía que aumentar las
remuneraciones de militares y funcionarios para durar días o meses más en su cargo; la agricultura
había decaído, con la consiguiente hambruna y, por último, los bárbaros rompían las fronteras
llegando a dividir el imperio.
Entre tanta desventura el cristianismo surgía y se extendía, ya no sólo entre los pobres y los
esclavos, sino, también, entre las clases cultas, cansadas de tanta atrocidad y decadencia.
En el año 285 D.C. asumió como emperador Diocleciano, un brillante militar y estadista. El
emperador originario de Thiria comprendió que era preciso realizar profundas reformas para salvar
el imperio de su total destrucción. Como una primera medida; Diocleciano organizó un nuevo
sistema de gobierno: La tetrarquía. Existían dos Augustos y dos colegas menores con el título de
Césares. Cada uno de los cuatro emperadores gobernaría una parte del imperio, evitando de paso
las vacancias de poder.
El nuevo sistema fue totalitario y autocrático. Al príncipe de la época de la diarquía lo sucedió un
monarca de corte oriental.
Roma ya no sería más la urbe, centro y lugar de destino de todos los caminos; otras ciudades
serán el asiento del gobierno imperial hasta que se funde Constantinopla. Roma había recogido
gran parte de su cultura del Oriente y ésta volvía sobre sus pasos al lugar de su cuna.
Las zonas occidentales del Imperio fueron las que primero sufrieron el fenómeno de la
barbarización por la incorporación de germanos, helvéticos, godos, ostrogodos etc. Al ejército y a
las desoladas colonias. En el siglo V D.C. la parte occidental del imperio completará su
barbarización, asolada por las grandes invaciones que darán lugar a reinos germanos, godos,
ostrogodos, etc. Sólo por muy breves períodos se reunificará el basto Imperio; Occidente ya daba
sus primeros pasos hacia una Edad Media, mientras en Oriente sobrevivía el Imperio hasta el año
1463, cuando los turcos se toman Constantinopla. Como señalábamos, Diocleciano puso fin a la
anarquía militar y a las invasiones que rebalsaban todas las fronteras del Imperio.
Al sistema de gobierno llamado tetrarquía le pone fin Constantino que fue emperador único. En el
año 312 D.C. Constantino libró una batalla decisiva en contra de Majencio, el otro emperador; las
tropas de Constantino usaron como distintivo las iniciales en griego del nombre de Cristo. El
emperador atribuyó la victoria a la protección del Dios de los Cristianos y, en el 313 dictó el Edicto
de Milán, que establecía la plena tolerancia para el ejercicio y culto del cristianismo. Constantino,
también, era un buen estadista y comprendió que el cristianismo y sus seguidores iban a levantar
la moral del Imperio y del ejército.
Posteriormente, por iniciativa de este emperador se reúne en el 325 D.C. el Concilio de Nicea que
redactó el credo, como una reafirmación de los dogmas cristianos debatidos por la herejía arriana.
En el año 330 D.C. Constantino inauguró oficialmente Constantinopla, se formó un Senado y se le
concedió los mismos privilegios que Roma.
Los emperadores que siguieron a Constantino se vieron enfrentados a graves conflictos internos,
invasiones bárbaras y luchas religiosas.
La desmembración del Imperio que ya había proyectado Diocleciano se produce a la muerte de
Teodosio"El Grande", quien dividió definitamente el Imperio entre sus dos hijos en el año 395 D.C.
A Honorio le correspondió el Occidente y a Arcadio el Oriente.
Honorio era un niño cuando subió al trono de Occidente, por lo que gobernó su tutor, un vándalo
llamado Estilicón;éste fue un buen militar y estadista, pero la fuerza de las invasiones godas eran
irresistibles.
A las violentas incursiones de los godos se agregaron otros pueblos bárbaros empujados a su vez
por los hunos.
Probablemente los romanos pactan con los godos, quienes ofrecen ayuda militar al Imperio.
España es invadida en el 409 D.C. por varios pueblos a los que se suman después los vándalos.
Entretanto los bárbaros pacificamente se instalaban en el Imperio y formaban el ejército. En el
intertanto, los hunos al mando de Atila, se unifican e irrumpen en Italia.León pactó con Atila quien
se retiró de Roma, muriendo poco tiempo después y desapareciendo con él su gigantesco Imperio.
A fines del s. 5 D.C. se produce otra grave crisis en el Imperio de Occidente, que se tradujo en una
sucesión de emperadores que eran atacados por las tropas bárbaras asesinados hasta que la lenta
agonía del Imperio de Occidente terminó con el ascenso de los ostrogados al trono de Roma.
Entretanto en el Imperio de Oriente, los emperadores intentaban desviar las invasiones bárbaras y
transaron con los Hunos, sin embargo, se producían graves conflictos teológicos en los que se
centró la controversia y la reflexión de obispos, monjes y emperadores.
En el año 408 D.C. asume como emperador Teodosio II, quien ordenó la primera recopilación
oficial de leyes, la que es conocida como el Código Teodosiano.
Las continuas revueltas internas del imperio de Oriente impidieron que éste fuera en apoyo de
Occidente, acabando por reconocer los nuevos reinos germanos que se asentaban en lo que fue el
imperio.
A Teodosio II lo suceden varios emperadores que deben hacer frente a conjuras e intrigas, como
asimismo el peligro persa.
En el 527 D.C. asciende como emperador Justiniano, casado con Teodora, la que tenía un oscuro
pasado, pero una brillante inteligencia.
Justiniano fue el último emperador que tuvo el latín como lengua materna; después de él se
heleniza definitivamente el Imperio y se abandona definitivamente la idea de volver a unificarlo.
El reinado de Justiniano fue notable en muchos aspectos; logra grandes triunfos militares que
permiten temporalmente reconquistar Italia; en materia de obras públicas elevó el famoso templo
de Santa Sofía; trató de erradicar la herejía arriana para imponer un sólo credo en su Imperio y, por
último, ordenó la compilación jurídica más importante, llamada el Corpus Juris Civilis, base de
todos los ordenamientos jurídicos de los países que se cuentan dentro de los sistemas
romano-germanos.
- LAS FUENTES DEL DERECHO EN LA EPOCA POST-CLASICA
Como ya señalábamos, los romanos no derogaban sus leyes; se limitaban a dejarlas en desuso.
Es así como en la época post-clásica las fuentes se agotaron, porque el sistema político
autocrático no iba a permitir que el poder normativo se generara por muchas vertientes. Los
comicios ya no se reunían desde hacía casi dos siglos; el Pretor ya no proponía su Edicto
renovado cada año, porque Salvio Juliano lo había plasmado para siempre, siguiendo las órdenes
de Adriano, las opiniones de los Juris-consultos ya no se consultaban porque éstos ya no tuvieron
el brillo de los juristas clásicos, ora porque el jus respondendi sólo lo detentaba el Emperador que
absolvía consultas de Derecho a través de su Concilio: y, finalmente, el Senado era un órgano
meramente asesor, sin ningún poder ni prestigio.
El sistema político del Post-clásico sólo admitía que el derecho brotara de una fuente:
la ​Constitución Imperial​, que Gayo definió "​como lo que el Emperador establece por decreto,
edicto o rescripto.​ El dominado revistió la forma de una monarquía absoluta, lo que hizo decir a
Ulpiano: "Lo que el príncipe establece tendrá el valor de la ley " (Dig.1,4,1)
Clases de Constituciones Imperiales:​ La voluntad del Emperador se manifestaba de diferentes
formas según el tipo de norma que ésta creaba. Las constituciones podían ser:
a) ​Edictos:​ Eran ordenanzas de carácter general dictadas por el Emperador para todo el Imperio o
parte de él ejerciendo el Jus edicendi. Estas normas eran,
generales y obligatorias; los publicaba cada vez que lo estimara necesario.Primitivamente el edicto
tenía vigencia durante la vida del emperador que lo emitía, después adquirió permanencia mientras
no fueran derogados.
b) ​Decretos​: Eran las decisiones judiciales del emperador que recaían en causas que eran
elevadas ante él en primera o segunda instancia (apelación) . ​Las decisiones del emperador
sentaban jurisprudencia​.
c) ​Mandatos:​ ​ Eran instrucciones de tipo administrativo impartidas a funcionarios o gobernadores
provinciales, las que en algunos casos podían contener reglas de derecho privado y,
d) ​Rescripto:​ Eran la expresión imperial del antiguo "jus respondendi" del que gozaron los juristas
clásicos. Se podría definir como ​las respuestas del emperador a las consultas jurídicas de los
particulares y de los funcionarios​.
Adoptaron diversos nombres tales como:
a) ​Suscripciones,​ cuando la respuesta a la consulta era dada al pie de la súplica o escrito de
consulta.
b) ​Epístola​, cuando la respuesta la daba en una carta que dirigía al peticionario.
c) ​Pragmáticas​, cuando estaba dirigido a una sociedad o a una corporación
La Costumbre​: La ley imperial trató de derogar los "mores" pero la costumbre es tan fuerte que
sobrevivió y sobrevive en cualquier ordenamiento.
En la época clásica se concedió la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio (212 D.C.) y esta
Constitución fue el refuerzo más vital para la costumbre, ya que el derecho romano pudo ser
invocado por todos los pueblos del inmenso imperio y, superpuesto a sus derechos, produjo la
vulgarización de la normatividad romana. Las costumbres se introdujeron en todas las instituciones
erosionando el sólido edificio del jus civile y el armonioso sistema del pretor, pese a que el
emperador la relegó a fuente subsidiaria del derecho, negándole todo valor en contra de ley.
La Ley de Citas​,. El Emperador Constantino pretendió poner fin a las divergencias que se
suscitaban al aplicar los criterios jurisprudenciales. En el año 321 D.C. este emperador dictó una
constitución que quitaba toda fuerza a las notas que Paulo y Ulpiano habían escrito, cuando existía
la opinión de Papiniano respecto a un punto de derecho; prácticamente quedaba sin valor la obra
de Paulo, jurista de gran prestigio en occidente, por lo que el mismo emperador en el año 327 le
restituyó su vigencia, pero manteniendo sobre estos escritos, la preferencia que gozaba Papiniano.
Este antecedente determinó que en el año 424 Teodosio II, emperador de Oriente, dictara una
Constitución, que Valentiniano III publicó en Occidente, que es conocida como la Ley de Citas. La
constitución de Teodosio II y Valentiniano III le dió valor de ley a las obras de Papiniano, Paulo,
Cayo, Ulpiano y Modestino, a las que debían ajustarse los jueces en sus resoluciones judiciales. Si
las opiniones que estos cinco juristas eran diferentes, el juez aplicaba el criterio de la mayoría; si
había empate debía preferir el criterio de Papiniano; en caso de silencio de éste o carencia de
parecer de alguno de los juristas citados sobre el asunto, el juez resolvía aplicando su criterio.
Cabe hacer presente que a la época de la dictación de la Ley de Citas, los cinco juristas
mencionados habían muerto hacía más o menos dos siglos, de modo que el juez sólo se limitaba a
contar los votos de este tribunal de difuntos.
La Interpretación en la Epoca Post-Clásica​:
El trabajo de los juristas de la época post-clásica no tuvo el brillo ni la genialidad de la obra de los
prudentes de la época clásica, pero su labor no es menos importante, ya que se estudió la
generalización de las normas, se trabajó en las clasificaciones y divisiones del Derecho y se creó
un sistema distinto, que enlazó el sistema de las acciones de la ley con el sistema de los derechos
subjetivos, base del derecho privado actual.
la Ley de Citas, ya mencionada, representó la paralización de la creación jurisprudencial por una
parte y, por otra, el reconocimiento y la búsqueda en el derecho jurisprudencial clásico de la
esencia misma de la ciencia jurídica.
Procedimiento en el Período Post-clásico:
Desapareció el procedimiento formulario, los medios procesales dejaron de ser la entraña del
derecho privado. Apareció el procedimiento extraordinario ante jueces funcionarios y diversas
instancias. (cognitorio extraordinem)
Características del Derecho Romano Post-Clásico​:
El Derecho se generalizó, desapareciendo el estudio del caso particular. En Occidente se agudizó
la vulgarización, desfigurándose los conceptos, confundiéndose las figuras jurídicas y decayendo la
función de los juristas, ya que el Derecho pierde interés frente a la discusión teológica.
Las Compilaciones​:
Fueron iniciativas privadas y públicas tendientes a reunir y ordenar, primeramente las leges y,
después no sólo las leges, sino también el iura; esto es el derecho comprobado y transmitido por
los jurisconsultos.
Recordemos que gran parte de la época post-clásica transcurre con el Imperio dividido, de manera
que hay que distinguir los esfuerzos que en este sentido se realizaron en el Oriente antes de
Justiniano, que se materializaron en los códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, de las
leyes Bárbaras o Leyes Romanas de los bárbaros en el Imperio de Occidente, que se tradujeron en
tres compilaciones; El Edicto de Teodorico, El Brevario de Alarico y la Ley Romana de los
Borgoñones.
Compilaciones del Imperio de Oriente​.
Los Códigos Gregoriano y hermoginiano:
El primer intento de compilación de leges fueron las colecciones de las Constituciones, llamadas
Códigos. Esta iniciativa tuvo un carácter privado y fue obra de dos jurisconsultos, de donde tomó el
nombre de estos códigos Gregoriano y Código Hermogeniano. El Código Gregoriano, se publicó en
el reinado de Diocleciano y fue completado por el jurista Hermógenes. Estos Códigos no llegaron
hasta nosotros, pero ha sido posible reconstruir parcialmente su contenido. La Constitución más
antigua que recoge estas recopilaciones es la del año 196 D.C.
- ​El Código Teodosiano:​ ​El Emperador de Oriente Teodosio II en el año 429 D.C. encargó a una
comisión reunir y clasificar todas las constituciones imperiales desde Constantino y recoger los
extractos de los trabajos de los Jurisconsultos; fue el primer intento tendiente a promulgar la
jurisprudencia y la ley. En el año 435 D.C. designó otra comisión, en vista que la primera no realizó
su cometido. En el año 430 D.C. entró a regir en todo el Imperio el trabajo de la segunda comisión,
conocido como el Código Teodosiano, el que también fue reconocido en el Occidente por el
Emperador Valentiniano III.
- Compilaciones del Imperio de Occidente​:
Los bárbaros que invadieron el Imperio de Occidente terminaron por provocar su caída y, de sus
ruinas, se fundaron nuevos pueblos. Los reyes y caudillos germánicos adoptaron el sistema de la
personalidad de la Ley, conservando sus costumbres y leyes nacionales, mientras los romanos
vencidos se regían por su propia legislación. Los jefes bárbaros ordenaron modificaciones del
derecho Romano para sus súbditos romanos; este es el origen de las leges romanas barbarorum.
Estas compilaciones fueron: El Breviario de Alarico, que rigió en España y las Galias sometidas a
los Vicigodos; la ley romana de los borgoñones, dictaba para la Galia Oriental y el Edicto de
Teodorico, que reglaba en el reino de los ostrogodos implantado en la península itálica.
1º- ​El Brevario de Alarico​, fue redactado por una Comisión de Jurisconsultos y aprobada por una
asamblea de obispos y nobles en el año 506 D.C.: Contenía esta compilación: Las constituciones
tomadas del Código Teodosiano; Novelas de Emperadores posteriores a Teodosio; un compendio
de una parte de las Instituciones de Gayo, un extracto de las sentencias de Paulo y fragmentos de
las respuestas de Papiniano. Las partes que forman la compilación se comentaron e interpretaron
adecuándolas a la época, con excepción de la parte de las Instituciones de Cayo. El Brevario de
Alarico o ley romana de los vicigodos continuó vigente por largo tiempo en España y en el sur de
las Galias y, hoy día, tiene importancia, porque a través de él se conoció los Códigos Gregoriano y
Hermogeniano y las Sentencias de Paulo.
2º- ​Ley Romana de los borgoñones o Papiniani responda​: Fue dictada para la Galia Oriental y
regía las relaciones de los súbditos romanos del reino de los borgoñones. Fue dictada entre los
años 517 y 534 D.C. y estaba basada en el Breviario de Alarico, los Códigos Gregoriano,
Hermoginiano y Teodosiano, sentencias de Paulo y las Instituciones de Gayo, pero tiene el defecto
de mezclar preceptos romanos con borgoñones. Este cuerpo legal cayó en desuso en el año 534
D.C. y fue reemplazado por el Breviario de Alarico.
3º- ​El Edicto de Teodorico​:​ Fue publicado por Teodorico en Italia a principios del s. VI, siendo este
el rey de los ostrogodos que dominaban Italia. La colección contenía constituciones posteriores a
Teodosio , las sentencias de Paulo y reglas tomadas de los Códigos Gregoriano, Hermoginiano y
Teodosiano. El Edito de Teodorico tiene la particularidad que estaba destinado a regir no sólo a los
romanos, sino también a los ostrogodos, pero tuvo una corta duración. Narces, general del Imperio
de Oriente, logra en la época Justineana conquistar Italia y , a partir del 554 D.C se aplicó la
legislación Justineana en la península.
El Corpus Iuris civilis:
En el año 527 D.C.asumió el emperador de Oriente, Justiniano quien realizó la gran compilación de
la ley y de la jurisprudencia. Esta obra fundamental se condensó en: ​El Codex, las Instituciones,
las Pandectas o Digesto y las Novelas.​ Justiniano emperador de Oriente fue destinado a
materializar la aspiración de Teodosio II, ésto es, reunir en un cuerpo legal "Los iura y las leges, sin
confundirlos".
Las leges​ eran las constituciones imperiales y ​los​ ​Jura c​ omprendían todas las demás fuentes de
derecho romano, especialmente las doctrinas contenidas en las obras de los jurisconsultos.
Esta obra se realizó entre el año 528 y 533 D.C. con el concurso de Triboniano,Teodora y otros
juristas, animados por el espiritu del emperador que pretendía la unidad, pese a que habían
transcurrido tantos siglos desde la fundación de Roma. La obra respetó, por lo tanto, la tradición
clásica aunque los compiladores estaban autorizados a alterar los textos tanto en la forma, como
en la sustancia. Estas alteraciones, que consistieron en adiciones y omisiones, se conocen como
interpolaciones o emblemata triboniana.
El 13 de Febrero del año 528 D.C., la Constitución "​Se hace necesario​" encargó a una comisión de
10 miembros, de la que formaba parte Triboniano, la tarea a redactar el ​Codex​. Esta obra se basó
en compilaciones anteriores (Códigos Gregoriano, Hermoginiano y Teodosiano), agregándole las
constituciones que posteriormente se hubieren dictado. En el año 529 se promulgó el Codex, que
no llegó hasta nosotros debido a que fue sustituído muy prontamente.
En el año 530 Justiniano ordenó a Triboniano que formara una Comisión para reunir "Los jura",
vale decir la enorme obra jurisprudencial de los juristas clásicos, lo que se llamó ​Pandectas o
Digesto​. Esta Comisión fue integrada por 16 miembros, que cumplieron su encargo en el breve
plazo de 3 años. El Digesto adquirió fuerza de ley y entró en vigencia en el año 533 D.C.
Pese a que el Codex recogió todas las constituciones, la actividad legislativa es imposible de
detener, de modo que las constituciones posteriores fueron recogidas en una obra que se
denomina "​Novelas".
Justiniano creyó tener el Derecho perfecto, ordenado y completo por lo que prohibió que se
comentara y confrontara su obra con cualquiera opinión.
El conjunto de la obra compiladora de Justiniano se llama "​Corpus Iuris"​ y consta de: ​El Codex, El
Digesto o Pandectas, Las Instituciones y Las Novelas​.
- ​El Codex​:​ La obra Justineana se inició con las leyes.Se reunieron los codex (ver ​compilaciones
del imperio de oriente)​ y las constituciones post-teodosianas, abreviándolas, suprimiendo lo que
había caído en desuso, alternando si era necesario el texto y ordenando las materias
cronológicamente bajo diferentes títulos. Esta Comisión terminó su tarea en 14 meses. Este primer
Codex se conoce como el ​Código Antiguo​ ​y no llegó hasta nosotros. Cuatro años más tarde fue
revisado, y, como se había continuado legislando, esas constituciones formaron una colección
conocida como la​Quinquaginta Decisiones, ​cuyo origen tampoco se conserva.
Código nuevo:​ Después que se recopiló el Digesto y las Instituciones, Justiniano dispuso en el año
534 que otra Comisión, encabezada por Triboniano, reconstruyera el Codex para que fuera
armónico y coherente con el trabajo ya realizado. La labor de Triboniano y sus colaboradores
quedó terminada ese mismo año y fue confirmada por la Constitución Cordi Novis, la que prohibía
que en adelante se invocaran ante los jueces la quinquaginta decisiones, ni las posteriores, sino
sólo la autoridad de la obra que se publicaba.
Este ​nuevo Codex​ contenía las constituciones dictadas desde Adriano (119 D.C.) hasta
Justiniano; el mayor aporte lo hacían las constituciones de Diocleciano y Maximiano.
La obra estaba dividida en doce libros, subdivididos en títulos. En cada título se ordenaron las
materias cronológicamente. El orden de las materias sigue al Digesto; el libro I trata las fuentes del
Derecho, los poderes de los magistrados y las relaciones de la Iglesia y el Estado; Los libros II a VII
tratan el derecho privado en general: derechos reales, personales, contratos y sucesiones; el libro
IX regula el derecho penal y los libros X a XII tratan el derecho administrativo y financiero.
- ​Las Instituciones​: Es la obra ordenada en libros, títulos y párrafos que constituyó un texto
elemental destinado a las obras de Paulo, Ulpiano, Marciano y Florentino y fragmentos de
constituciones imperiales. Se trata de un resumen del Digesto y de las leges que expresan el
derecho de la época, con la particularidad de no mencionar a los autores de sus textos, porque es
el emperador mismo, quien en ellas habla, dirigiéndose a los jóvenes que inician el estudio del
derecho. La sistematización de la obra se ordena por la clasificación de las Institutas de Gayo; el
libro I trata las Personas, los libros II , III y los cinco primeros títulos del libro IV se ocupan de las
cosas, en el resto del libro IV, de las Acciones.
​ l Digesto Pandectas:​ El Digesto consta de 50 libros, ordenados en títulos y éstos en párrafos,
-E
ordenados según el Edicto Perpetuo. La obra contiene el material jurisprudencial de los "Iura" . Se
compilaron 2.000 textos, acogiéndose 1.625 de ellos. Los juristas más invocados son: Ulpiano,
Paulo, Papiniano y Juliano. El digesto va precedido de un Index con las obras seleccionadas.
Los libros I a IV contienen menciones generales de derecho y jurisdicción; los libros V a XI tratan
las acciones que tutelan la propiedad, el resarcimiento por los daños en las cosas, y la indivisión;
los libros XII a XIX reproducen las disposiciones edictales referentes a los créditos; los libros XX a
XXVII contemplan los contratos, tratan la hipoteca, la prueba y el derecho de familia; los libros
XXVIII a XXXVI se ocupan de la herencia y los legados; Los libros XXXVII a XLIV se refieren a la
bonorum possessio, la propiedad y la posesión; y los libros XLV a L establecen las normas sobre
las obligaciones verbis, la fianza, los delitos públicos y privados, terminando con los títulos que
contienen reglas interpretativas de la codificación.
Ha sido un punto que preocupa a la ciencia jurídica y a la historia del derecho, investigar la
metodología que emplearon los juristas en la compilación de esta obra gigantesca, que se llevó a
cabo en tan sólo tres años. Según algunos autores existían recopilaciones privadas que fueron la
base de las Pandectas; estos investigadores postulan la existencia de un PreDigesto. Arangio-Ruiz
propone la teoría que las Pandectas o Digesto fue el resultado de varias antologías particulares de
materiales clásicos, realizadas para impartir el estudio del derecho en las Universidades. El
romanista alemán Federico Bluhme estudió cuidadosamente el contenido del digesto y advirtió que
estaba conformado por series de determinados juristas, a las que llamó "la masa sabiniana", "la
masa edictal" y la "Masa papiniana", postulando que debieron haberse reunido subcomisiones que
trabajaron por separado este material, corrigiéndolo, ordenándolo e interpolándolo. Cualquiera
haya sido el método, la mayoría de los estudiosos del derecho romano creen que existieron obras
anteriores al Digesto que permitieron a las comisiones realizar su trabajo en tan corto tiempo.
​ as novelas:​ La labor legislativa de Justiniano continuó después de la promulgación del Codex y,
-L
es así como se dictaron nuevas constituciones con posterioridad al año 535 D.C. Las colecciones
de estas constituciones fueron obra de iniciativas privadas, y las más conocidas son:
a) ​El Epitome Iuliano:​ Es un estracto en latín de 125 novelas;
b) ​Colección de Novelas Griegas​: De autor desconocido, contiene 168 novelas.
c) ​Authenticae​: También de autor desconocido, formada por 134 novelas.
En materia de Derecho Privado tienen gran importancia las novelas 118 y 127 que reglaban la
sucesión intestada.
Pese a la prohibición justineana, la necesidad y la docencia obligaron a continuar el comentario del
Corpus Iuris, especialmente el Digesto.
MODO DE CITAR EL CORPUS IURIS​:
a) ​Las Instituciones:​ Libros, títulos, párrafos (4 libros)
b) ​El Digesto:​ Ordenado conforme al Edicto: Títulos, fragmentos, párrafos (50 libros)
c) ​El Codex:​ Títulos y párrafos (12 libros); y
d) ​Las Novelas:​ Capítulos y párrafos.
Justiniano pretendió dar reglas de derecho conforme con la civilización y costumbre de su época y
finalizar con la incertidumbre que existía en materia de legislación, estableció normas más
equitativas. Además de codificar, le dió fuerza de ley a todas sus colecciones derogando toda otra
fuente del derecho. Con la muerte de Justiniano, el año 565 DC.(84 años) termina la historia
externa del derecho romano. EL CORPUS JURIS CIVILIS rigió en el oriente hasta el año 1453 DC.
h. Derecho a reclamar el hijo de cualquiera que lo retenga:
En la época antigua gozaba de la vindicatio in patria potestatem.(​ ​un juicio reivindicatorio en el cual
el pater reclamaba tener la patria potestad del hijo retenido en poder de un tercero)​ .
Después se crearon dos interdictos:
1.- ​Interdicto liberis exhibendis​: orden que expide el pretor después de escuchar a las partes,
que tenía el fin de que el tercero le mostrara al hijo para que el pater lo reconociera. Reconocido el
hijo por el padre se aplicaba el otro interdicto.
2.- Interdicto liberis ducendio​: con el cual se obligaba al tercero a entregar al hijo a su padre.
Características de la patria potestad:
1- Es perpetua: No se modifica ni por la edad ni por el matrimonio de los que se encuentran
sometidos a ella.
2- Es una potestad que sólo pertenece al jefe de familia y se ejerce sobre:​
- a. los ​descendientes libres concebidos en justa nupcia,​ es decir nacidos dentro de los plazos
para ser tenidos como ​legítimos:​ después de 180 días contados desde la celebración del
matrimonio, hasta 300 días a partir de la muerte del padre , respecto de los hijos póstumos.
La patria potestad se ejerce solamente sobre los descendientes habidos por línea de varón , es
decir hijos e hijas habidos de la mujer del pater, nietos y nietas habidos de un hijo; bisnietos y
bisnietas habidos de un nieto, etc. pero no sobre los habidos de una hija, nieta o bisnieta.
excepción:​ no todos los habidos por línea de varón están bajo patria potestad, se exceptúan ​los
emancipados​, quienes aunque sean consanguíneos del pater, están excluidos de la familia de
éste.
- b. Aquelllos los que a pesar de no ser concebidos por el pater ingresan a la familia por ​adopción
o adrogación.
- c. están sujetos a patria potestad los hijos​ legitimados​.
La legitimación ​es un acto por medio del cual se supone que los hijos naturales es decir,
concebidos en concubinato y, por tanto nacidos sui juris, nacieron en justa nupcia y se someten a
patria potestad.​
3​- ​La madre no puede ejercer la patria potestad.
4​- es una institución del jus civile.
5. el efecto más importante es que todo lo que el hijo libre adquiría era para el pater.
DERECHOS DEL PATER SOBRE LOS BIENES DE LOS HIJOS: los peculios.
Se llama ​peculio​ ​a cierta suma de dinero o de bienes que el pater da al hijo para que la
administre libremente.
La situación del hijo es superior a la del esclavo, porque aún antes de emanciparse se obliga
civilmente por los contratos y delitos, tiene derechos políticos y puede ejercer cargos públicos.
Pero,​ ​el hijo es incapaz patrimonialmente , no puede tener nada propio, pero la expansión del
imperio, hizo evidente la necesidad de dar una cierta independencia económica al hijo, lo que se
desarrolló a través de los peculios.
Los peculios fueron de distintas clases según su origen:
1. ​Peculio profecticio​: Es el concedido directamente por el pater al hijo y al esclavo, ​para que lo
goce y administre ​, porque sigue perteneciendo en propiedad al pater. En consecuencia, si muere
el hijo los bienes regresan al patrimonio familiar, pero no por concepto de herencia , ya que su
propiedad nunca salió del patrimonio del pater.
Se estimó que el pater respondía a las deudas contraídas por las personas sometidas a su
potestad, hasta el monto del peculio.
El hijo podía comprar y vender con su peculio profecticio, pero no podía donar, salvo la
autorización del pater. Tampoco podía disponer de este peculio por testamento.
Si se emancipa y el padre no le pide este peculio puede llegar a ser dueño de él por usucapión. La
propiedad de este peculio hasta que el hijo se emancipe y lo adquiera por usucapión , pertenece al
pater.
Cuando el hijo ascendía a cargos importantes , por ejemplo: magistrados, los bienes del peculio
profecticio se quedaban en propiedad del hijo.
También si el padre es condenado con la confiscación de sus bienes o el destierro, el hijo mantenía
en su poder este peculio, pasando a ser propietario.
El hijo se adiestraba en la administración de estos bienes y generalmente acrecentaba éstos.
2. ​Peculio castrence​. ​Se crea en la época de Augusto, y​ estaba compuesto por lo que el hijo
adquiría en su carrera militar, como sueldo , botín de guerra que le corresponda y aun por ciertas
donaciones y herencias que recibía en calidad de soldado.
Augusto da al hijo pleno dominio de este peculio. Puede disponer de estos bienes por acto entre
vivos o por testamento. Si no lo hizo y muere intestado, vuelven al pater, de ​pleno derecho no por
herencia, estos bienes recuperan su naturaleza jurídica de peculio, y como tal retornan al
patrimonio del pater. ​Después, Justiniano permitió la sucesión ​ab intestato​ no testamentaria de
estos bienes.
Cuando aparece este peculio desaparece la unidad patrimonial familiar, porque hay dos titulares de
patrimonios, el del hijo y el del pater.
3​. Peculio cuasi castrense:​ ​Es la creación del emperador Constantino en el año 320 D.C. E ​ staba
compuesto por los bienes adquiridos por el hijo en la función pública, prestando servicios al Estado
o ​por funciones eclesiásticas o por donación del príncipe.
Se asimiló al tratamiento del peculio castrense con la única diferencia de que no pude disponer de
él por testamento. Pero Justiniano le otorgó también esta facultad.
4.​Peculio adventicio:​
Eran los bienes que recibía el hijo de su madre(​bona materna)​ por cualquier concepto. También los
bienes que los abuelos maternos( ​bona materna génesis)​ entregan al hijo y finalmente, con
Justiniano lo que adquiría de cualquier manera , que no fuera profecticio, ni castrense, ni cuasi
castrense.
Es decir ​Justiniano​ dispuso que el pater sólo podía ser dueño de lo que el hijo adquiriese con
recursos dados por él y todos los demás bienes serían considerados peculio adventicio, y el pater
podía ser respecto de éstos, sólo administrador y usufructuario , pero no podía disponer de ellos.
El pater no estaba obligado a rendir caución ni dar cuentas de su administración.
Muchas veces , este peculio impedía que se emancipara al hijo, ya que el padre debía devolverle
estos bienes, entonces se ​dispuso que​:
-Cuando el padre emancipaba al hijo, tenía derecho a quedarse con un tercio de los bienes de este
peculio adventicio, a titulo de propietario.
-Con ​Justiniano,​ se le entrega al pater la mitad de los bienes pero a título de usufructo.
5.También existió un ​peculio adventicio extraordinario​:
Se compone de los bienes que son de propiedad del hijo, y respecto de los cuales el pater ​no tiene
el usufructo.​
Son bienes que se le dejan al hijo con expresa voluntad que el padre no tenga derecho a usufructo.
APUNTES DE DERECHO ROMANO. ( Guía nº 12)
LAS FUENTES DE LA PATRIA POTESTAD:
Tiene un triple origen:
1. Procreación in justa Nuptiae ( matrimonio legítimo)
2. La legitimación.
3. La adopción.
1.- Una de las fuentes de la patria Potestad es la ​Procreación in justae nupciae​:
El matrimonio entre ciudadanos romanos, celebrado con sujeción al derecho civil se denomina:
"justa nupcia​". El jurisconsulto ​Modestino​ lo define como: "​La unión del hombre y de la mujer,
implicando consorcio por toda la vida e igualdad de derechos divinos y humanos".
En Roma, el matrimonio era una situación de hecho socialmente reconocida, no un contrato
solemne como es hoy en día.
El matrimonio es el fundamento de la familia, de ahí deriva su gran importancia. ​Los requisitos del
matrimonio en el derecho clásico son 4:
1. Se requiere que los contrayentes sean púberes
2. tengan el Jus Connubium.
3. capacidad de los contrayentes, o sea, ausencia de impedimentos para contraerlo.
4. Que haya Maritalis Affectio, o sea, debía existir un consentimiento por parte de ambos
cónyuges.
La falta de cualquiera de estos requisitos trae como consecuencia ​la nulidad del matrimonio,​ él
que se consideraba​como inexistente​, pudiéndose separar los cónyuges a su arbitrio en cualquier
momento y sin producir ningún efecto jurídico. En el derecho actual, es necesario que sea un
tribunal el que declare la nulidad del matrimonio (esto debido a la influencia del derecho canónico).
ANALISIS DE LOS REQUISITOS :
I. Los contrayentes ser púberes​. se exigía la edad óptima para procrear​, e ​ llo debido a que el fin
mismo del matrimonio es la perpetuación de las especie. Justiniano siguió el criterio de los
proculeyanos, estableciendo que la edad de la pubertad en los hombres era de 14 años y de las
mujeres 12 años.( los sabinianos consideraban que se trataba de una cuestión de hecho que era
necesario resolver por la conformación física y el reconocimiento corporal).
II deben tener el Jus Connubium​, ​que es la capacidad o aptitud jurídica para contraer justas
nupcias según el derecho civil romano​ y con todos los efectos que se derivan del mismo, como la
patria potestad, la agnación y la manus.
El jus connubium​, en un comienzo​ e ​ ra propio del ciudadano romano y los latinos veteris.A partir de
la constitución de Caracalla en el 212 D.C. también se concedió a los peregrinos y demás latinos​.
Bajo la legislación Justinianea, los únicos que no tuvieron el Jus Connubium fueron los esclavos y
los bárbaros (individuos fuera de la civilización romana), en atención a que a esa altura del imperio
el derecho recaía sobre todos los hombres libres.
En todo caso , para poder contraer justa nuptia, ambos contrayentes debían tener el jus
connubium.
III. que los cónyuges tengan capacidad para contraerlo, que no existan impedimentos​.
Se da el nombre de ​impedimento​ a​ ciertas circunstancias en razón de las cuales la ley
prohíbe el matrimonio​.​Estos impedimentos son de 2 clases: ​Absolutos y relativos.
a. ​Absolutos​: Los que impiden el matrimonio con cualquier tipo de persona.
b. ​Relativos​: Los que impiden el matrimonio con determinadas personas.
Los absolutos ​son de acuerdo al derecho canónico, de 2 clases​ Dirimentes e impedientes.
- ​Los dirimentes absolutos pueden ser​:
1. La impubertad​: Ya que la finalidad esencial del matrimonio es la procreación de hijos ,por lo
tanto los cónyuges deben ser púberes .
2.​ ​la castración​: Son incapaces para la procreación los castrados, o sea, a quienes se les había
extirpado el órgano sexual; los Eunucos .Este impedimento es sólo respecto de los hombres​.( En
Chile: impotencia perpetua e incurable).
3​. ​el matrimonio pre-existente​: La bigamia estaba prohibida y se castigaba con la infamia.
Los efectos de ser tachado de infame son graves​: Lleva aparejado la pérdida del Jus Sufragium,
del Jus Honorum y se le restringía el Jus Connubium , en el sentido de que estaba prohibido el
matrimonio de infames con ingenuos.
4. el voto de castidad y las órdenes mayores​: nacieron cuando el cristianismo se introdujo en la
Roma Imperial.
5. La demencia​.( discusión: intervalos lúcidos)
Los impedimentos impedientes absolutos​; Llamados así por el derecho canónico, no están
sancionados con la nulidad del matrimonio. Cuando ellos ocurren, son otras las sanciones:
1. ​las viudas no pueden contraer matrimonio dentro del año de luto​ (antes eran 10 meses). Si
violaba esta prohibición incurría en infamia la mujer, su nuevo marido y los ascendientes que en
razón de la patria potestad hubieren autorizado el matrimonio.
2. El que ha contraído esponsales​ ya que no puede casarse con otra persona que no sea aquélla
con la cual contrajo los esponsales, ni tampoco celebrar nuevos esponsales, si lo hace, incurre en
infamia, que lo afecta sólo a él.
3. La adultera repudiada por su marido;​ En un comienzo se castigó con la pena de muerte, pero
posteriormente Justiniano, se castigó con la pena de azotes y era llevada a un convento. No podía
casarse, pero si lo hacía este matrimonio no era nulo.
IMPEDIMENTOS RELATIVOS
1. El parentesco:
a. ​está prohibido el matrimonio entre Parientes en línea recta​, ya se trate de parentesco por
cognación o por agnación. Esta regla sigue hasta el infinito, como por ejemplo un bisabuelo con su
bisnieta. Esta prohibición es tan categórica, que en el derecho romano, incluso después de la
ruptura de una adopción, ​el adoptante no puede casarse con el adoptado, ni el adoptante y la
mujer de su hijo adoptivo.
b. Prohibición al matrimonio entre parientes en la línea colateral hasta el tercer grado (tío y
sobrina​).Primitivamente estaba prohibido hasta el sexto grado.( respecto de agnados y cognados)
c. Está prohibido entre parientes por afinidad en la línea recta y hasta el segundo grado en la
colateral.
Por ejemplo: Yerno y suegra, entre cuñados, madrastra viuda con su hijastro.
d. Está prohibido el matrimonio entre el padrino y la ahijada (esto cuando el cristianismo introdujo el
bautismo).
2. Diversidad de religión.​ Está prohibido el matrimonio entre cristianos y judíos.
3. La posición social o cargo​ .En la historia del derecho romano hasta llegar a
Justiniano ​existieron distintas clases de impedimentos de esta naturaleza:
- la prohibición del matrimonio entre patricios y plebeyos, consagrado en la ley de las XII tablas y
que fue suprimido con la ley Conuleya 445 AC.
- la prohibición para el matrimonio entre ingenuos y libertos, se derogó por la ley: ​Julia Et Papia
Popea​, ​de la época de Augusto​, manteniendo esta prohibición respecto de los senadores y sus
hijos.
- se prohíbe el matrimonio entre personas de dignidad senatorial y sus hijos con personas que
ejercían o hubiesen ejercido una profesión deshonrosa, como gladiadores, mujeres de mal vivir o
comediante y Justiniano que se casó con Teodora, que era comediante, suprimió esta disposición
en la Novella 117.
El único impedimento que mantuvo con Justiniano es el que prohíbe a los que ejercen cargos
públicos, como gobernador u otro relevante en una provincia y a sus hijos, contraer matrimonio
mientras duren sus funciones con mujer perteneciente por origen o por domicilio a dicha provincia.
4.relacionado con las guardas​; l​ es está prohibido contraer matrimonio con su pupila, al tutor o
curador y a sus descendientes, antes de rendir cuenta sobre la administración de sus bienes y sólo
luego de terminada.
​ a ley Julia Adulteris prohíbe el matrimonio entre el adultero y su
5.el adulterio y el rapto​, L
cómplice. Posteriormente se prohibió también entre el raptor y la raptada.
IV. El cuarto requisito: affectio Maritalis ; o el consentimiento de los contrayentes.
En Roma, la Justa nuptia se perfeccionaba por el consentimiento, el cual prevalecía incluso sobre
la consumación de la misma, es decir habiendo consentimiento hay nuptia aunque no se realizara
el acto sexual. Este affectio maritalis debíac​ umplir con ciertos requisitos:
1.serio y no simulado.
2.no estar afecto a error en relación a la identidad del otro contrayente.
3. ser puro y simple, o sea, no admitir modalidades.
4.ser continuo y duradero​. E
​ ste affectio maritalis se exigía para comenzar y mantenerse el
matrimonio. Si cesaba este consentimiento mutuo , el matrimonio terminaba.
Además no estaba sujeto a formalidades​. ​La Justa Nuptia era jurídicamente informal en su esencia,
sólo hubo formas rituales de índole social o religioso, que no afectaron a su estructura jurídica.
​ eductio in domun maritii​ o conducción de la mujer a la casa del
Uno de estos rituales era la d
marido en medio de un cortejo nupcial formado por parientes y amigos, cuando la cónyuge
traspasaba el umbral de la casa, el marido le ofrece el agua y el fuego, que eran elementos de la
vida.
En los primeros tiempos, sólo se exigía el consentimiento del pater familia.
Si eran alieni juris sólo se requería el consentimiento de su pater familia no de la madre.
Si el contrayente era un nieto se requería el consentimiento del pater familia y del padre del novio,
pues cuando muera el pater éste ejercerá la patria potestad.
Si la contrayente es una nieta, basta el consentimiento de su padre, pues los hijos de ella estarán
bajo la potestad de su respectivo padre.
Con Augusto se empieza a exigir también el consentimiento de los contrayentes, y si el padre se
niega sin motivo, ​se podía recurrir al magistrado para que supliera esta autorización. Ello no ocurre
cuando el pater familia del varón es él que se reúsa, ya que prevalece el principio de que nadie
puede hacérsele un heredero contra su voluntad.
-Si el hijo había contraído matrimonio, sin la autorización del pater, éste podía después ratificarlo,
con lo cual confirmaba el matrimonio ya contraído.
-Si el pater no podía prestar su consentimiento por por alguna enfermedad mental, este
consentimiento debía otorgarlo el magistrado oyendo al curador y a los miembros importantes de la
familia.​
Si el pater no podía prestar su consentimiento por estar ausente, prisionero de guerra o padecer de
algún impedimento que le impida otorgarlo, puede prescindir de este requisito, después de tres
años​.
Con los Antoninos el pater no podía obligar a los contrayentes a casarse sin su consentimiento.
Los Sui Juris para casarse no precisaban del consentimiento de nadie. En el caso de la mujer sui
juris se requería la autorización de su tutor.
PRUEBA DEL MATRIMONIO:
Se redactaba una tabla nupcial, que si bien es cierto no era de rigor, servía para​ ​probarlo. También
podían usarse otros medios legales de prueba, como testigos confesión de los interesados etc.
La cohabitación de dos personas honorables y de la misma condición social hacía presumir el
matrimonio.
EFECTOS DEL MATRIMONIO​ :
Hay que distinguir entre efectos respecto de las personas, efectos respecto de los bienes y efectos
respecto de los hijos.
1. Con respecto a las personas​: . Dentro de la justa nupcia, los cónyuges tienen en título de VIR
el marido y UXOR la mujer casada.
1.1. ​En relación a la mujer: ​Existía el Matrimonio Cum manus y el sine manus:
Ambos legales pero la diferencia era la posición que la mujer poseía dentro de la familia.
Concepto de Manus​: ​Es el poder que tiene el marido sobre su mujer, que no nace del hecho
del matrimonio, sino de un acto jurídico especial que hace adquirir al marido esta potestad.
La Conventio in manus​: ​Es el acto por el que la mujer ingresa a la familia del marido, rompe
los lazos con su familia de origen y queda sujeta a una nueva autoridad.​
Si la mujer contraía matrimonio cum manus​, salía de su familia agnaticia de origen e ingresaba
a la familia del marido, ​supeditándose a la potestad del pater que podía ser el marido o el padre de
éste e incluso el abuelo. Si el marido era el pater, ocupaba el lugar de una de las hijas; si el marido
estaba bajo la potestad de su padre, ocupaba el lugar de una nieta.
En los primeros tiempos, la manus siempre iba unida al matrimonio, con los años se hace cada vez
más común el matrimonio sine manus. El matrimonio cun manus empieza desaparecer en el siglo 3
del imperio, y lo hace completamente con Justiniano.
La mujer con el matrimonio ​cum manus​ pasa a tener la misma condición social que el marido
respecto de los honores y dignidades que a éste se le dispensan.
Pero la celebración del matrimonio por sí sola no modifica la condición que tenía la mujer. La mujer
quedaba en igual condición que antes de celebrarlo, tanto si es sui juris como estando sometida a
la autoridad paterna de su jefe de familia, o sea, conserva la igual calidad que tenía antes de
contraer matrimonio.
Si la mujer era liberta o plebeya, no borra esa condición el matrimonio con un ingenuo o patricio,
cuando fueron permitidas esas uniones.
Si la mujer quiere cambiar de condición y quiere entrar a la familia civil del marido, podía hacerlo
por medio de la Manus,​se adquiría de 3 formas​:
a. Confarreatio.( solemne)
b. Coemptio.( solemne)
c. Usus.( no solemne)
Si la mujer era Alieni Juris necesitaba del consentimiento de su jefe de familia y si era Sui Juris,
necesitaba del consentimiento de su tutor.
a. ​Confarreatio​: ​Ceremonia religiosa celebrada al iniciarse el matrimonio, ante 10 testigos,( Flamen
dialis),el gran pontífice y el sumo sacerdote del Dios Júpiter a quien pronunciando palabras
solemnes los novios ofrecían una Torta de trigo (panis farreus),ello como símbolo de la vida en
común que inician los novios.
Es el sistema más antiguo, en un comienzo sólo estuvo reservada a los patricios.
Para extinguir la manus, se debía celebrar una ceremonia análoga, que era un rito contrario
llamado "disfarreatio", siguiendo el principio de derecho según el cual las cosas en derecho se
deshacen de la misma manera que se hacen.
Se ignora sus formalidades, se supone que se rechazaba el pan de trigo, ante las mismas
personas.​
b.​Coemptio: ​Procedimiento que consiste en la compra simbólica de la mujer por el marido a través
de la mancipatio, en presencia de 5 testigos y un libre pens. También con la asistencia del pater
familia de la mujer si era alieni juris, o del tutor se era sui juris.
Para extinguir la manus, en este caso debía celebrarse una remancipatio. El marido vendía
simbólicamente a la mujer a un tercero quien posteriormente la manumitía.
c. ​Usus:​ Es posterior a la otras dos pero anterior a la ley de las 12 tablas. No habiendo celebrado ni
la confarreatio ni la coemptio, el marido no adquiría la manus de su mujer al momento de celebrar
el matrimonio, pero podía adquirirla por medio del usus, que era el sistema menos solemne, y que
vendría a ser como una usucapión o prescripción adquisitiva, en este caso se exigía que el marido
haya estado en posesión continua de su mujer durante un año.
La mujer podía impedir que el marido adquiriera la manus, ausentándose antes de cumplirse el
año, tres noches seguidas de la casa de su marido, para irse donde su pater familia, con lo cual
interrumpía usucapión, e imposibilitaba la adquisición de la manus.( ​Trinoctio usurpatio)​
Esta forma de adquirir la manus termina a fines de la república y es abolido definitivamente por
Augusto.
Efectos respecto de la persona de la mujer:
1.sufre una capite deminutio mínima porque sale de su familia agnaticia y entra a la del marido.
2. se considera hermana de sus hijos, porque entra a la familia del marido en calidad de hija.
3. el marido tiene derecho a corregirla, e incluso matarla o venderla como esclava.
Si la mujer contraía matrimonio sine manus​:
Los efectos relativos a la persona de la mujer​ :
1.Hay una relación de coordinación y comunidad entre marido y mujer. No hay la subordinación
que se produce en los matrimonios cum manus. Sin embargo, de todos modos había un
predominio del marido sobre la mujer, puesto además de la manus existía la potestad marital y la
mujer le debía obediencia al marido. La mujer podía ser castigada por adulterio y el marido no,
pero con Justiniano también se le castigó.
2.la mujer no sufre capite deminutio, ya que sigue perteneciendo a la familia agnaticia de su padre
o abuelo o sigue siendo sui juris si no está sometida a la potestad de nadie.
3. la capacidad de la mujer se mantiene igual a la que tenía antes de contraer matrimonio, vale
decir permanecía sui juris o bien continuaba bajo la potestad de su pater familia.​
4. ​la mujer tiene parentesco cognaticio en 1º grado en la linea recta con sus hijos.
Efectos respecto de los bienes de la mujer:
Hay que distinguir entre matrimonio Cun Manus y Sine Manus.
I. ​Matrimonio Cun Manus​:
1. Los bienes que la mujer tiene al momento de contraer matrimonio, y los que adquiere durante el
matrimonio, pasa a engrosar el patrimonio del marido o pater.
2. Las deudas de la mujer anteriores al matrimonio se extinguen en razón de que la mujer sufre
una Capitis Diminutio Mínima, lo cual conlleva a situaciones injustas prestándose para fraude.
Entonces el pretor intervino concediendo a los acreedores una acción especial, una in integrum
restitutio en virtud de la cual se tenía por no celebrado el matrimonio, para que puedan pagarse
con los bienes de la mujer.
3. La mujer tiene derechos a la herencia del marido como agnada de éste; tiene derechos
sucesorios en los bienes del marido como hermana de sus hijos.
4. Durante el matrimonio cun manus la mujer no puede obligarse contractualmente por ser alieni
juris
5. Si la mujer provocaba un daño a un tercero, se daba lugar a ​las acciones noxales,​ y el marido
entregaba a su mujer a la víctima para que la indemnizara de los perjuicios.
II. ​El matrimonio Sine Manu​ ​:( efectos de los bienes respecto de la mujer)
1.los bienes que tenía al momento del matrimonio y los que adquiere durante él, a cualquier título
le pertenecen.
La norma general es que cada uno de los cónyuges mantiene la situación patrimonial anterior al
matrimonio, (actualmente separación total de bienes).
2. las deudas que la mujer tenía antes del matrimonio subsisten y no se altera su capacidad para
contraer nuevas.
Estas deudas se hacen efectivas en su patrimonio.
3. la mujer administra sus bienes pero puede confiar todo o parte de sus bienes a la administración
del marido. Se llaman bienes parafernales.
El marido administraba estos bienes conforme a las instrucciones que recibe de la mujer y de
acuerdo con las reglas generales del mandato.
Respecto de los bienes adquiridos durante el matrimonio, existe una presunción "Musiana", que
dice que los bienes adquiridos dentro del matrimonio Sine Manus, han sido adquiridos por el
marido. Quien alegare lo contrario debía probar que habían sido adquiridos por la mujer. Todos los
bienes respecto de los cuales la mujer no puede demostrar su procedencia se presume que
provienen del marido.
4. La mujer en esta clase de matrimonio no tiene derecho sucesorio respecto del marido, porque no
ha pasado a formar parte de la familia del marido, sino que sigue formando parte de su familia de
origen. Sin embargo, en la época pretoriana la viuda sucede al marido a falta de otro heredero de
mejor derecho .
5. Se prohíben las donaciones entre cónyugues. Según algunos para no poner precio al afecto
conyugal.
6.el marido debe proporcionar a la mujer los medios necesarios de subsistencia y soportar los
gastos de la vida en común.
LA DOTE (dos o res uxoria)
Se define ​como un conjunto de bienes que por la mujer o a nombre de ella se entregan al
marido par ayudarle a soportar las cargas económicas del matrimonio.
En Roma se estimaba un deshonor para la mujer no llevar dote al matrimonio.
Probablemente, e ​ l origen de la dote​ se encuentra en la costumbre social de dotar a la mujer
casada cum manus, ya que ésta perdía las espectativas hereditarias en su familia de origen, al
entrar en su nueva familia como hija del marido, o de nieta de su suegro, con el fin de equilibrar
esta situación y contribuir al sostenimiento de la familia, que correspondía tradicionalmente al
marido. La frecuencia del matrimonio sine manus, no hizo desaparecer la dote, a pesar de que la
mujer conservara sus lazos con su propia familia y de que la separación de patrimonios fuese
entonces la regla general, en cuanto al régimen económico matrimonial, sino que conservó su
originaria función agregándosele la de ayudar a la mujer una vez disuelto el matrimonio​.
En los primeros tiempos los bienes que comprendía la dote, eran adquiridos por el marido de
manera definitiva, cuando éste fallecía aumentaba su masa hereditaria . Posteriormente, el marido
sólo adquiría su dominio temporal y debía restituirlos a la mujer una vez resuelto el matrimonio, son
entonces considerados "Rei Uxoria" (bienes propios de la mujer).
CONSTITUCION y CLASIFICACION DE LA DOTE​:
voluntaria​: cuando la constituía quien no estaba obligado a dotar.
obligatoria​: la dote constituida por las personas obligadas a dotar.
Desde el Emperador Caralla, estaban obligados a dotar a la mujer, el padre y el abuelo paterno de
ella, si ella no tenía bienes propios.
Cuando el constituyente estipula la restitución de la dote en caso de disolución del matrimonio, éste
se llama ​dote recepticia.
Desde el punto de vista de quien la constituye, existían 2 tipos de dotes​:
1. ​La dote Adventicia​: Cuando la constituye la misma mujer ​sui juris​ u un tercero que no sea el
padre ni un ascendiente paterno de la cónyuge.
2. ​La dote Profecticia​: Es la constituida por el padre o un ascendiente paterno de la mujer ​allieni
juris,​ que sea el jefe de familia.
La forma de constituirla: ​Hay que distinguir por "Acto entre vivos" o "Mortis causa".
1. ​La dote mortis causa​: Se constituye a través de un legado que se hace en el testamento en
beneficio de la mujer o del marido, para que esos bienes legados fuesen destinados a cubrir la
dote.
2. ​La dote por acto entre vivos​:​ La dote se constituye de 2 maneras, mediante​ :
a. ​La datio dotis​: Era la entrega formal de los bienes dotales. ​Es la entrega efectiva y real de los
bienes, por los medios civiles de transferencia de dominio.
b. ​La promitio dotis:​ Era una simple promesa de entregar los bienes dotales, que no producía
obligación alguna. Era un simple pacto desprovisto de acción. Para que fuera obligatoria debían
recurrir las partes a la ​STIPULATIO​ o a la ​DOTIS DICTIO​, procedimientos éstos que le daban al
marido acción para exigir el cumplimiento de la promesa de dote.
Los Emperadores Teodosio II y Valentiniano III, dictaron una disposición que le dio obligatoriedad a
la promitio dotis.
Los efectos de la constitución de la dote están supeditados a la celebración del matrimonio, si no
se celebra, la dote no tiene razón de ser, así él que la constituyó puede pedir la restitución de la
dote mediante una condictio, ya que en este caso hubo de parte del prometido un enriquecimiento
sin causa; esto debe ser entregado por causa de matrimonio.(condictio causa data causa non
secuta).
Limitaciones respecto de la dote​:
El marido adquiere el dominio de los bienes dotales pero se impone el criterio de que ese capital
debe ser conservado por éste, ya que tiene que restituirlo cuando se disuelva el matrimonio. Este
criterio se expresa en las siguientes limitaciones:
1​. Desde el emperador Augusto con la ley "Julia De Fundo dotalis",se estableció que le estaba
prohibido al marido enajenar o hipotecar los fundos itálicos que se encuentren comprendidos en la
dote, sin el consentimiento de la mujer, la jurisprudencia discutía si esta prohibición se refería sólo
a los fundos itálicos, o se extendía también a los provinciales.

El marido debía restituir en especies las cosas que había recibido, y estando obligado a
restituir las mismas cosas que recibió, debía conservarlas, empleando para ello la misma
diligencia que usa en sus negocios propios, siendo responsable de los daños que se derivan
de su culpa. ​Es decir responde de la culpa leve in concreto.
LA RESTITUCION DE LA DOTE :
Durante la república,​ no hay acción para exigir la restitución de la dote. El marido la devuelve en
su​ testamento o por acto entre vivos. Sin embargo a mediados de la República, y por influencia del
pretor, la mujer o el constituyente en su caso, celebraba una stipulatio( la ​cautio rei uxoria)​ ,al
momento de la constitución de la dote, a fin de contar con una acción para exigirla y se llamaba,
como dijimos ​dote receptia​. La intervención del pretor, abre paso a la idea de que la dote es de la
mujer. Posteriormente, el pretor concede esta acción con un simple pacto de restitución, y
finalmente sin que exista convenio alguno.
Durante el derecho clásico hay que distinguir​:
A-​Si se estipuló la devolución,​ el marido está obligado a restituir la dote recepticia.
B- ​Si no se estipuló la restitución​, hay que distinguir si se disolvió el matrimonio, por:
1- ​Por muerte de la mujer:
Lo normal era que el marido conservara los bienes dotales, pero la regla podía alterarse si la dote
era ​adventicia,​ por cuanto en esos casos el constituyente
( distinto de la mujer) podía reclamar la restitución de los bienes dotales.
Si la dote era ​profecticia​, el pater familia que constituyó la dote podía ejercer una acción especial
"​La Actio Rei Uxoria"​ , para pedir esta restitución, naturalmente si sobrevivía a su hija, porque su
había muerto antes que la mujer, la dote quedaba definitivamente para el marido.
2​- Por muerte del marido o divorcio​:​ En este caso la mujer tenía la ​Actio Rex Uxoriae​ para
exigir jurídicamente la restitución de la dote​, salvo que la disolución sea por muerte del marido y
éste le haya hecho liberalidades en el testamento, en cuyo caso la mujer tiene derecho a optar por
recobrar la dote o ser asignataria de la liberalidad.
ACCIONES PARA PEDIR LA RESTITUCIÓN:​
1.La actio ex stipulati:​ ​Acción de estricto derecho, correspondiente a la persona que estipuló la
restitución y obliga sólo a lo convenido. Esta acción se basaba en la stipulatio( cautio rei
uxoriae)que el constituyente hacía en el momento mismo de la constitución, para una eventual
restitución , en caso de muerte o divorcio.( dote recepticia)
2.La actio rei uxoriae​: Cuyo titular es la viuda , o su padre o la persona bajo cuya potestad esté.
Esta actio da lugar a un juicio de buena fe que le permite al juez pronunciarse en ese caso, de
acuerdo a la equidad.
3º-Durante la época Justinianea, la restitución de la dote se rige por las siguientes normas​:
**La dote debe restituirse al constituyente, si se pactó por estipulatio, mediante la actio ex stipulati.
**Si no se pactó por estipulatio, la reclama la mujer y los herederos mediante la actio rei uxoriae.
Para garantizar este derecho, la mujer tiene la hipoteca tácita sobre todos los bienes del marido y
éste goza de derecho de retención, por los gastos hechos en los bienes dotales y el beneficio de
competencia.
Forma de restituir la dote:
1. de la manera que se estipuló.
2.Si no se estipuló la forma de restituir, ​hay que distinguir:​
a. las especies o cuerpo ciertos se devuelven de inmediato.
b. las cosas fungibles en tres anualidades.
3. si la mujer concurre con otros acreedores, goza de preferencia para el pago de la dote.
4. En la época justinianea, los inmuebles se restituyen de inmediato y los muebles en un año.​
Derechos del marido en relación a la restitución de la dote.
1º.r​ etenciones:
a. ​Retentio propter liberos​: Muerta la mujer, el marido puede retener 1/5 de la dote por cada hijo.
Si se disolvió el matrimonio por divorcio culpable de la mujer, el padre retiene 1/6 por cada hijo que
tiene bajo su potestad pero, el monto de la retención no puede exceder de los 3/6 de la
dote.(mitad)
b. ​Retentio propter mores: P​ or adulterio, que se considera inmoralidad grave, el marido retiene
1/6, por inmoralidades leves, que son todas las demás, retiene 1/8.
c.R​etentio propter impensas:​ Se deduce de la dote ipso jure, los gastos necesarios de
conservación, los útiles autorizados por la mujer; los lujosos o voluptuarios no se deducen.
d.​retentio propter res amota.​ El marido puede solicitar retenciones por las cosas sustraídas por la
mujer de la casa.
2ºbeneficio de competencia.
El marido gozaba del llamado "beneficio de competencia" lo que significa no ser obligado a pagar
más de lo que buenamente pudiera, conservando lo necesario para una modesta subsistencia
conforme a su rango y condición.
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EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO A LOS HIJOS.
1. filiación
2. patria potestad.
1- ​FILIACION​:
DEFINICION :"Relación que existe o puede existir entre dos personas, una de las cuales es
padre o madre de la otra."
Se fundamenta en 2 hechos:
a. la paternidad
b. la maternidad.
Clases de filiación​:
.legítima
. natural
.ilegítima
Filiación Ilegítima​:( Espurios o ilegítimos)
Existe simplemente el hecho material de la maternidad por cuanto los padres no están unidos por
un vínculo de carácter estable. los Hijos se llaman ​vulgo concepti o espurius.
Estos hijos no podían ser legitimados por el padre y no tenían ningún parentesco con él. El padre
se considera desconocido​ s​ ólo tienen el parentesco cognaticio con la madre. Por tanto eran Sui
Iuris.
Para algunos referirse a los hijos espurios, dice relación con los hijos nacidos de relaciones
ilegítimas, por razones de parentesco, adulterio etc.
Filiación Natural​:
En Roma, es aquélla derivada de la circunstancia que existe el hecho de la procreación de padres
unidos por una convivencia de carácter permanente pero no de justa nupcia.
En el Imperio, los hijos nacidos del concubinato, eran naturales y eran conocidos como ​liberis
naturalis​, no son legítimos, por lo tanto no están sujetos a la patria potestad del padre​. Estos hijos
seguían la condición de la madre en razón del hecho cierto de la procreación​ y del parto.
Estos hijos podían llegar a ser legítimos por la legitimación producida por el matrimonio
subsiguiente de los padres.
Posteriormente adquirieron derechos hereditarios tanto respecto del padre como de la madre.
Filiación Legítima: ​Es aquélla en que el nexo entre el hijo y sus progenitores deriva del
legítimo matrimonio(justa nuptia).
exige 4 requisitos​: 1.justa nupcia
2.concepción dentro del matrimonio.
3.Maternidad de la madre
4.Paternidad del padre.
Los hijos concebidos dentro de las Justas Nupcias, son legítimos y como tales están bajo la patria
potestad del padre si este es Sui Juris o bajo la autoridad del abuelo si el padre es Alieni Juri.
Los hijos legítimos forman parte de la familia agnaticia del padre y toman su nombre y condición
social. Por el sólo matrimonio, entre los hijos y la madre sólo hay un lazo natural, parentesco
natural o de cognación de primer grado, y solamente por medio de la manus se podía modificar
esta relación, si la mujer se casaba cum manus, los hijos concebidos dentro de este matrimonio
eran agnados de su madre, en el segundo grado in manu porque quedaba como hermana de sus
hijos. (loco solori).
En cuanto a la maternidad de la madre, se está refiriendo a que la madre del hijo sea la cónyugue
del padre.
En relación a la madre, la filiación legítima es un hecho fácil de comprobar mediante el parto. Pero
para evitar la suplantación de la criatura durante el parto , ignorándolo la madre, se acostumbraba
en Roma, a permitir la asistencia de mujeres al parto.
Respecto del padre la paternidad era algo incierta, se recurría en este caso a la regla siguiente:
* Se presumía que el marido de la madre era el padre de la criatura, pero esto es sólo una
presunción legal que admitía prueba en contrario. Por lo cual el padre podía impugnar la paternidad
probando que durante el periodo en que pudo producirse la concepción el no tuvo acceso físico a
la mujer o por enfermedad u otro impedimento.
Para evitar problemas , el derecho romano fijó en 300 días la duración máxima del embarazo y en
180 días la duración mínima, de tal manera que por aplicación de esa regla el hijo era legítimo si
nacía lo más pronto, el día 181 después del matrimonio, o si nacía el día 300 , a más tardar,
después de disuelto el matrimonio.
Durante el reinado del Emperador Marco Aurelio, la filiación se hacía anotar en registros públicos.
El padre tenía la obligación de inscribir el nacimiento de los hijos dentro de los 30 días de nacidos.
En Roma el Prefecto del erario llevaba estos registros.
CONSECUENCIAS DEL MATRIMONIO NULO:
Cuando falta al matrimonio alguno de los requisitos de validez, el matrimonio es NULO y en
consecuencia no produce ningún efecto.
En cuanto a los hijos que nacen de estas uniones, tales hijos nacen sui juris, y son tratados como
hijos nacidos de une relación accidental entre un hombre y una mujer. Estos hijos no tienen un
padre cierto y se les conoce con el nombre de​Vulgo concepti o Espurios​.
DISOLUCION DEL MATRIMONIO
Causales :
1. el pater familia​, durante largo tiempo en Roma, podía romper el matrimonio del hijo sometido a
su autoridad. Durante el reinado de los Emperadores Antonino Pio y Marco Aurelio se derogó.
2. La muerte de uno de los cónyuges​.
Muerto uno de los cónyuges se disolvía el matrimonio inmediatamente. La viuda debía guardar luto
por 10 meses, meses desde el momento en que enviudara, y no podía volver a casarse durante
este tiempo. Esto se estableció a objeto de evitar la confusión de paternidades respecto del hijo
que pudiera nacer dentro de ese período.
La intervención del cristianismo aumentó el plazo a 12 meses. La violación de esta prohibición
acarreaba la infamia de la mujer, del segundo marido y de los ascendientes que asintieron a que
ese matrimonio se realizara.
3. La Capitis Diminutio máxima o media de uno de los cónyuges:
La Capitis Diminutio máxima se producía cuando uno de los cónyuges caía en esclavitud en ese
caso el prisionero pasaba a ser esclavo y por lo tanto no tenía el Jus Connubium y se disolvía el
matrimonio y si el prisionero volvía a su tierra revivía ese matrimonio con el cautivo a virtud del Jus
postliminium.
Pero si ocurría que ambos cónyuges habían permanecido juntos en cautividad ,y posteriormente
recuperaban su libertad y vuelvían a Roma ,la esclavitud de ambos se borraba por el jus
Postliminium y se consideraba que el matrimonio jamás se disolvió. Como consecuencia de lo
dicho los hijos nacidos en cautiverio son hijos legítimos.
Justiniano dispuso que la prisión por guerra debía considerarse como cualquier ausencia y no
disolvió el matrimonio, además prohibió al cónyuge cuyo compañero estuviera cautivo, contraer
matrimonio mientras supiera éste vivía o hasta que pasaran 5 años sin tener noticias de él. Si no
acataba esta disposición y contraía segundas nupcias, era castigado con las penas que señala el
Emperador Justiniano para los que se divorcian sin justa causa.
La pérdida de la ciudadanía (capitis deminutio media) también disolvía el matrimonio ya que las
justas Nupcias sólo eran posibles entre ciudadanos romanos. La pérdida de la ciudadanía fue
suprimida por Justiniano como causal de disolución del matrimonio.
4. El impedimento sobreviniente​:
a)-Se disuelve por una causa posterior a su celebración, ello ocurre si el suegro adopta al yerno,
éste pasa a ser hermano de su mujer. Desde el punto de vista de la agnación se produce lo que se
llama un "Incesto Sobreviniente". Para impedir esta situación, el padre previamente daba a su hija
en adopción.
b)-Una segunda situación ocurría cuando el marido de una liberta era elevado al rango de senador,
por supuesto que era disuelto el matrimonio.
5. ​El Divorcio:
El derecho romano consideraba que el matrimonio no puede subsistir cuando se manifiesta un
ánimo contrario a la "Maritalis Affectio" en uno o ambos cónyuges.
En Roma, en sus orígenes, los antiguos romanos no tenían esa libertad para divorciarse, ya que no
coincidía con las severas costumbres de la época .
Por otra parte la mujer generalmente, quedaba sometida a la Manus del marido y era como una
hija bajo la autoridad paterna. De tal suerte que se reservaba solamente en beneficio del marido, la
facultad de repudiación.
Fue solamente en los matrimonios Sine Manus (poco frecuentes en aquella época), donde los
cónyuges tenían los mismos derechos con los que la mujer también tuvo la facultad de repudiar a
su marido;
A fines de la República y a comienzos del Imperio, la igualdad de derechos varió con la relajación
de las costumbres y como era cada vez menos frecuente la Manus, podía ya la mujer provocar el
divorcio, a consecuencia de lo cual los divorcios aumentaron.
El divorcio podía llevarse a cabo de 2 maneras​:
a​. Por mutua voluntad de los cónyuges.​ No se requería para ello ninguna formalidad.
b. ​El divorcio por repudiación​: Es decir por voluntad de uno de los cónyuges, por la voluntad de
cualquiera de ellos.
Bajo el reinado de Augusto y con el objeto de facilitar la prueba de repudiación, una ley, "La Ley
Julia Adulteri" estableció que el cónyuge que quisiera divorciarse debía notificar al otro cónyuge su
intención de hacerlo en presencia de 7 testigos si era en forma oral, y si era por escrito, debía
remitirle el ​"Libelo de Repudio​".
Los Emperadores cristianos, exigieron que se indicaran ​las causas legítimas de repudiación,​
siendo por ejemplo:
* El adulterio de la mujer,
* Atentando contra la vida del marido.
* La tentativa de prostituir a la mujer.
* Falsa acusación de adulterio por parte del marido.
* Infidelidad reiterada del marido dentro o fuera de la casa.
Durante el ​tiempo de Justiniano​, el cónyuge culpable del divorcio es sancionado con penas
pecuniarias relativas a la pérdida de la dote y a la pérdida de las donaciones por causa de
matrimonio. Iguales penas se aplican al culpable de divorcio unilateral (repudiación)sin justa causa.
El Divorcio en el derecho Justinianeo:​
Justiniano reordenó las normas sobre divorcio en forma restrictiva, exigiendo una comunicación
-oral o escrita- a la otra parte en presencia de siete testigos y distinguió 4 tipos de divorcio:
1º- ​El divortium ex iusta causa​ , se producía por causa establecida por la ley e implica voluntad
unilateral de uno de los cónyuges y la culpabilidad del otro.
Entre la principales ​iustae causae​, cabe citar: El adulterio; el intento de lenocidio del marido ( esto
es la propuesta de prostitución de su mujer); el abandono del hogar del marido; las malas
costumbres de la mujer y las incidias del otro cónyuge. Las sanciones que comporta, para el
cónyuge culpable, son de carácter patrimonial y personal.
2º- ​El divortium sine causa​ se producía sin causa legítima-iusta causa- por acto unilateral de uno
de los cónyuges y tiene iguales efectos a los que establece el divorcio anterior para el cónyuge
culpable. Justiniano lo consideró válido pero ilícito por lo que era castigado el que lo perpetraba.
3º- ​El divortium communi consensu​ s​ e produce sin ​iusta causa​ y requiere acuerdo entre los
cónyuges. Justiniano les aplicó, a ambos, las mismas penas anteriores, pero, por su arraigo social
Justino II lo declara libre de toda sanción.
4º-​ ​El divortium bona gratia​,​ se basa en un motivo previsto por la ley pero que no implica
culpabilidad en el otro cónyuge,por lo que no tiene ninguna sanción.Posibilitan el divorcio, los
siguientes motivos:La impotencia incurable; el voto de castidad tras tres años de nupcias; la locura
y la cautividad de guerra tras cinco años sin noticias.
Es interesante mencionar que la mayor hostilidad al divorcio de Justiniano influenciado fuertemente
por los principios cristianos, se ve representada en la novela 117, que reguló entre otras materias
el problema de la guarda y custodia de los hijos y el derecho a ser alimentados por sus
progenitores divorciados.
Este precepto señalaba en primer término que los hijos no debían sufrir ningún perjuicio como
consecuencia del de la disolución del matrimonio de sus padres, siendo llamados a la herencia de
éstos y alimentados con el patrimonio del padre.
Si el divorcio se produce por culpa del padre y la madre hubiere contraído nuevo matrimonio, los
hijos eran confiados a la madre, siendo el padre obligado a dar alimentos.
Si el divorcio fue producido por culpa de la madre , la guarda , custodia y obligación de alimentos
correspondían al padre.
Si el padre no culpable de divorcio carecía de recursos y la madre disponía de ellos, en forma
excepcional la custodia y alimentación de los hijos quedaban confiados a la madre.
Justiniano para determinar quien se quedaba con la custodia de los hijos, a parte de las
consideraciones de tipo moral que pudiesen existir, también consideró la disponibilidad económica
de los padres.
APUNTES DE DERECHO ROMANO. (Guía n° 13)
Profesora​: Gina Samith Vega
OTRAS FORMAS DE UNIONES LEGITIMAS
I.- El "​Concubinato​" ​Es la cohabitación estable, permanente de dos personas, sin affectio
maritalis​.
En todo caso el concubinato es una unión de carácter inferior al matrimonio y que se distinguía de
las relaciones pasajeras consideradas ilícitas.
Es una unión duradera y nació en Roma de la desigualdad de condición social de los cónyuges. Un
ciudadano romano tomaba como concubina a una mujer que consideraba indigna de hacerla su
mujer legítima, por ejemplo porque era una liberta o una ingenua de bajo estrato social.
A comienzos del Imperio​ esta institución recibió su nombre y su consagración legal. La "​Ley
Julia Adulteris​" consideró como estupro y castigó toda unión sexual con viuda o joven fuera del
justo matrimonio e hizo excepción respecto de las uniones más duraderas, que a partir de entonces
toman el nombre de "Concubinato".
Reglas del concubinato:
1. No se podía tener más de una concubina.
2. Solamente se le admite el concubinato al varón que no tiene mujer legítima.
3. Solamente era permitido entre personas púberes
4. No estaba permitido el concubinato entre personas a las cuales por el grado de parentesco, les
estaba prohibido el matrimonio.
5. No se exigía el consentimiento del pater familia como en el matrimonio.
6. El concubinato quedaba al margen de todas las demás prohibiciones establecidas para las
justas nupcias, por ejemplo: Un gobernador que no podía celebrar matrimonio con una mujer de la
provincia que estaba, podía tomarla como concubina.
EFECTOS​:
La mujer no era elevada a la categoría de UXOR, tampoco adquiría la condición social del marido.
Los hijos nacidos del concubinato son los llamados "​Liberis Naturalis"​ , es decir, hijos naturales,
son Siu Juris y no quedan bajo la patria potestad del padre. Los hijos concubinos son cognados de
la madre y de los parientes maternos.
Un ciudadano romano si quiere dejar fuera de la familia a los hijos que tenga con la mujer que se
unió, la toma entonces como concubina. En todo caso estos hijos que nacen del concubinato aún
cuando no son agnados de su padre, tienen un parentesco cognaticio.
Fue en el bajo Imperio cuando parece haber sido reconocido un lazo natural o cognaticio entre el
padre y los hijos (liberis naturalis). El padre podía legitimar a estos hijos.
Justiniano​ les concedió a los hijos nacidos bajo concubinato ​2 derechos:
a. Exigir alimentos al padre.
b. Sucesión testamentaria, ciertos derechos hereditarios.
II.__ EL MATRIMONIO SINE CONNUBIUM
Definición:​ “Matrimonio en que ambos o uno de los contrayentes carece de Jus
connubium",​ lo que ocurría por ejemplo, cuando un ciudadano romano se unía a una peregrina.
Es una unión lícita y válida, pero no produce los efectos propios de la justa nuptiae, pero autorizaba
al marido para perseguir el adulterio de la mujer.
EFECTOS:​
1.Los hijos nacidos de esta uniones son cognados de la madre y de los parientes maternos, nacen
sui juris y​ siguen la condición de la madre. Sin embargo una Ley Minicia de fecha desconocida
modifica esta solución en un sentido desfavorable para el hijo, diciendo que si alguno de los dos
autores era peregrino, el hijo siempre fuera peregrino. El hijo nacido de una ciudadano romana y de
un peregrino, no poseyendo jus connubium nacía peregrino; en cambio, sin esta ley nacía romano.
Un senado consulto de Adriano decidió que esta ley no se aplicara al hijo nacido de ciudadana
romana y de un latino: el hijo nacía entonces ciudadano romano.
El matrimonio sine connubium puede transformarse en justa nuptia, como por ejemplo, cuando un
ciudadano romano se casa con una extranjera o una latina, creyéndola romana. Si nacen hijos de
esta unión pasan a ser ciudadanos romanos, la mujer y los hijos, por lo que en consecuencia se
transforma en justa nuptia una unión que al inicio no lo era por carecer la mujer de Jus Connubium.
Este caso se conoce en los textos como "​Erroris Causa Probatio​"
El matrimonio Sine connubium se hizo cada vez más raro hasta que el Emperador Caracalla le
otorgó a todos los hombres libres la ciudadanía romana.
Con ​Justiniano​ y por efecto de la extensión de la ciudadanía romana a todos los habitantes libres
del Imperio, este matrimonio se hizo poco frecuente. Sólo se aplicó a los ciudadanos condenados a
una pena que llevará como sanción anexa la pérdida de la ciudadanía, ejemplo: la pena de
deportación o destierro.
III - EL CONTUBERNIUM
Definición:​
"La unión sexual entre esclavos o entre una persona libre y un esclavo​".
Esta unión era un simple hecho que no producía ningún efecto civil, el hijo nacido de estas uniones
seguía a condición de la madre. (​si la madre ha sido libre en algún momento durante la gestación
hijo será libre​).
Durante mucho tiempo el derecho romano no reconoció entre esclavos la existencia de un
parentesco natural.
A principios de Imperio se aceptó la existencia de una especie de "​Cognatio Servile",​ limitado
entre el padre, la madre y los hijos por una parte y por otro lado entre hermanos y hermanas. El
objeto de reconocer este Cognatio Servile fue impedir que estas personas una vez que obtuvieran
la libertad por manumisión contrajeran uniones que hubieran repugnado el derecho natural y a la
moral.
“LOS ESPONSALES O EL NOVIAZGO”:
El matrimonio podía estar precedido de esponsales.
Definición​. "Promesa de matrimonio mutuamente aceptada​".
Estos esponsales, los celebran los esposos y sus padres, y no se requiere formalidad alguna y
basta el simple acuerdo de voluntad".
Para celebrar esponsales se requerían las mismas exigencias que para celebrar las JUSTAS
NUPCIAS con las ​siguientes excepciones​:
1.- Tienen capacidad para celebrar esponsales; los infancia mayoris.( mayor de 7 y menor de 12
años la mujer y mayor de 7 y menor de 14 años, los varones)
2.- No era impedimento para celebrar esponsales el año de luto que debía guardar la viuda.
3.- Podía celebrar esponsales el funcionario que detentaba un cargo en provincias o su hijo con
una mujer domiciliada u originaria de esa provincia.
4.- Admitía condición o plazo, esto no lo admitía la JUSTAS NUPTIAS.
5.- El padre podía desposar a su hija sin el consentimiento de ella, siempre que el novio no fuera
una persona indigna.
Efectos de la celebración de los esponsales
1.- No da acción para exigir su cumplimiento, si se estipula una pena pecuniaria para el caso de
incumplimiento esa pena era nula por ser contraria a las buenas costumbres.
2.- Se daban arras (una cantidad de dinero en garantía de que se iba a celebrar el matrimonio) el
que da las arras las pierde y él que las recibe debe restituirlas dobladas, cuando el matrimonio no
se lleva a cabo por su culpa, cualquiera que ella sea.
Cuando él que recibió las arras era un menor de edad en caso de arrepentimiento debía restituirlo
el simplo y no dobladas.
3.- Los esponsales creaban entre los novios un vínculo de cuasi afinidad, que impedía celebrar
nuevos esponsales o nuevas nupcias.
4.- Imponía la obligación de fidelidad a ambos novios.
5.- Le concedían derecho al esposo para perseguir las injurias que era objeto la esposa.
Disolución de los esponsales:
1) muerte,
2) capite deminutio máxima,
3) impedimento sobreviniente,
4) mutuo disenso,
5) repudio, o sea por voluntad de una de las partes.
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(Continuación de las fuentes de la patria potestad)
LA LEGITIMACIÓN​:
Esta segunda fuente de la patria potestad apareció durante el cristianismo.
DEFINICION.:​ "​Acto civil mediante el cual los hijos naturales se suponen nacidos de legítimo
matrimonio, razón por la cual adquieren el título y la condición jurídica de hijos legítimos,
quedando bajo la potestad de su padre natural."
REQUISITOS:
1) que los padres procrearan al hijo en concubinato.
2) que la unión de los progenitores no fuera ilícita.
3) se requiere el consentimiento del hijo, del legitimado, pero si es muy joven basta con que no se
oponga, y ello porque el hijo sui juris pasa a ser alieni juris y sujeta a la patria potestad del padre.
Formas de legitimación en el derecho romano.
1.- ​Persubsecuens Matrimonium​ o por el subsiguiente matrimonio de los padres.
2.- ​Oblatio Curia u​ oblación del hijo a la curia.
3.- ​Rescripto Princess o rescripto imperial.
4.- ​Testamento del padre reconocido por el príncipe​.
1: Por matrimonio subsiguiente de los padres:
Esta forma se producía cuando él que tenía hijos de una concubina contraía matrimonio con ella,
es decir, se transformaba el concubinato en JUSTA NUPCIA.
Históricamente, ​Constantino​ la introdujo por primera vez, pero solamente para los hijos de
una ​mujer ingenuac​ oncebidos antes del matrimonio y nacidos dentro de él.
El ​Emperador Zenón y otros emperadores​(​ANASTASIO Y JUSTINIANO​) amplían esta medida,
favoreciendo también a los hijos ya nacidos antes del matrimonio.
Justiniano​ la consagró como institución permanente, exigiendo que se levantara una acta escrita
en que se constituía una dote a fin de dejar establecido de manera clara y precisa que ese
concubinato se había transformado en JUSTA NUPCIA en la fecha en que se levantaba esa acta.
Esta legitimación produce efectos completos, porque el hijo así legitimado, entra a formar parte de
la familia civil del padre como agnado y sujeto a su patria potestad.
Al perder su calidad​ de sui juris, si tiene bienes, los adquiere el pater a título universal.
2.OBLACION del hijo a la CURIA​: Creada por los Emperadores Teodosio II y Valentiniano III en el
412 DC, Siglo V.
En Roma , en villas municipales, que se gobernaban a sí mismas con los mismos derechos que en
Roma, la curia venía a ser como un pequeño senado, los ​decuriones​ eran los senadores, que en
el imperio eran los encargados de la recaudación de impuestos, y garantizaban el pago de los
impuestos con sus bienes, de modo que todos trataban de eludir ese cargo, por ello, los
emperadores para aumentar el número de decuriones otorgaron la patria potestad al padre que
inscribe su hijo natural en la curia, o que casa a su hija natural con un decurión. Se exigía además
que el hijo tuviese una cierta fortuna mobiliaria, y una dote igual la hija.
Sin embargo, esta forma de legitimación sólo tiene los efectos restringidos, el hijo queda bajo la
autoridad paterna,​haciéndose agnado de su padre, pero no es agnado de los agnados de su
padre, no entra a la familia civil del padre.
3.RESCRIPTO DEL PRINCIPE​: Esta forma fue introducida por Justiniano ,y exigía :
1)que no fuera posible al padre el matrimonio con la concubina, porque ella había muerto, o estaba
ausente o se había casado con otro.
2)Que el padre no tuviera hijos legítimos.
Cumpliendo estos requisitos, podía dirigirse al Emperador y pedirle la legitimación de sus hijos
naturales.
El emperador examinaba los antecedentes y cumpliéndose los requisitos la otorgaba dictando el
rescripto correspondiente.
Esta forma de legitimación producía efectos completos, el hijo legítimo entraba a la familia civil del
padre como agnado.
4​ ​-TESTAMENTO CONFIRMADO POR EL PRINCIPE​: Cuando estando vivos los padres no era
posible el matrimonio entre ellos, por ejemplo: el hijo de un senador y una liberta. El padre otorgara
la legitimación en su testamento a los hijos , y el emperador confirmaba este deseo, de esta
manera pasaban a ser hijos legítimos y sus herederos pero no sujetos a la patria potestad.
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3.- LA ADOPCION:​ (​tercera fuente de la Patria potestad)​
DEFINICION.:​ ​"Es un acto solemne por el cual un varón SUI JURIS recibe como hijo o como
nieto a quien antes no se encontraba bajo su patria potestad​ ".
Origen: ​Se encuentra en la necesidad de perpetuar la familia por línea de varones, y para evitar la
extinción del culto doméstico, que traía una especie de deshonra, y por la preocupación del pater
de saber a quien dejar su patrimonio.
LA ADOPCION​ es una ​institución​ ​jurídica del Derecho Civil​ ​Romano​ que tiene como efecto
el ​establecer artificialmente entre dos personas relaciones análogas a la que crean las JUSTA
NUPCIA entre el hijo y el jefe de familia​.
La adopción era una necesidad en los matrimonios estériles y aquéllos que sólo tenían
descendencia femenina, ya que la Familia civil se perpetúa por línea de varones.
La Adopción puede ser de dos clases:
1.- ​Adrogación​: Cuando el adoptado es un sui juris.
2. ​Adopción propiamente tal​: Cuando el adoptado es un alieni juris.
ADROGACION​:
Es la más antigua de las dos Formas. Tanto el adoptante como el pueblo romano y la religión les
interesaba esta adrogación, puesto que podría desaparecer una familia y la extinción de un culto
privado.( cada familia desempeñaba un papel público y político importante en Roma.)
Por ello previamente, los pontífices debía investigar acerca de la conveniencia de esta adrogación,
si la opinión era favorable, se sometía a la aprobación de los comicios curiados( comitia calata).
Sólo podían ser adrogados los sui juris, pero no podían ser adrogados los menores , tampoco las
mujeres porque no podían participar en estos comicios.
El Pontífice Máximo frente a las curias, preguntaba al adrogante si quería adoptar, en seguida
interrogaba al que iba a ser adoptado, si aceptaba la adrogación, si las dos respuestas eran
positivas ,se le preguntaba a los comicios curiados acerca de su aprobación.
Después de aprobada ,venía la ​DETESTATIO SACRORUM​ en que el adrogado renunciaba a su
culto privado.
La adrogación no podía celebrarse fuera de la ciudad de Roma pues allí no funcionaban los
comicios.
Cuando decayó la importancia de los comicios curiados, la adrogación se hizo en presencia de los
30 lictores .Esta aprobación tenía la importancia de una simple tradición, la que perfeccionaba la
adrogación era la autoridad e intervención del pontífice.
A mediados del siglo III DC, estas formalidades fueron reemplazadas por una decisión del
emperador, desde entonces la adrogación se hizo por un ​rescripto del príncipe​ y desde entonces
la mujer también pudo ser adrogada y fue posible también hacerlo en provincias.
Efectos de la adrogación​:
1​.- El adrogado que era sui juris, pasaba a quedar bajo la patria potestad del adrogante e
ingresaba como agnado en la FAMILIA CIVIL del adrogante, quedando sólo como cognado de sus
antiguos agnados, porque rompían su vínculo de agnación con su propia familia, sufría una capite
deminutio mínima y pasaba a ser allieni juris. Tomaba el nombre y domicilio del adrogante.
2.-​ Los descendientes sometidos a la autoridad del adrogado antes de la adrogación y la mujer que
tenía Cun Manus, pasan también a formar parte de la familia del arrogante.
3.-​ El adrogado desde ese momento participa del culto privado del adrogante ya con la
DETESTATIO SACRORUM deja de rendirle culto a sus dioses.
4​.- El adrogante adquiere a todo el patrimonio del adrogado. Respecto del pasivo, el pretor
concedió a los acreedores la posibilidad de ejercitar una acción (in ​integrum restitutio) ​contra el
adrogado, teniendo como no acaecida la capite deminutio, o contra el adrogante , como actio de
peculio.
Justiniano​ estableció que el adrogante solamente tuviera el usufructo de los bienes del adrogado.
ADROGACION DE IMPUBERES SUI JURIS:
Durante mucho tiempo de la historia del derecho romano no pudieron ser adrogados los impúberes
sui juris por hallarse excluidos de los comicios por curia y para evitar que el tutor tratara de adrogar
a su pupilo para liberarse de su tutela.
Pero el ​emperador Antonino "El piadoso"​ dispuso que el impúber podía ser adrogado, por
rescripto del emperador, pero con garantías especiales en razón de ser este impúber incapaz de
medir las consecuencias de un acto de tanta importancia para él y para su familia.
Estas medidas eran información de los pontífices de la situación del impúber, conveniencia o no de
la adrogación. Luego los tutores debían dar su autorización, y el adrogante debía prometer
devolver los bienes del adrogado si moría impúber, ello para proteger los derechos de sus
presuntos herederos.
ADOPCION PROPIAMENTE TAL:
Procede cuando el adoptado que es ALIENI JURI de una familia continúa siendo ALIENI JURI pero
de otra familia"
Esta adopción se realizaba en un acto jurídico de carácter privado, pero que en todo caso requería
la intervención del magistrado.
Se aplicaba esta institución jurídica tanto a los hijos como a las hijas.
Perseguía como finalidad hacerse de un heredero antes que perpetuar la familia como en el caso
de la adrogación.
La forma en que se lleva a cabo en el período antiguo se basaba en una norma contenida en el ley
de las 12 tablas, según la cual la triple mancipación o venta del hijo, llevaba como consecuencia la
extinción de la PATRIA POTESTAD.
Previamente el padre por tres veces consecutivas mancipaba al hijo para hacerlo salir de su
PATRIA POTESTAD con la tercera mancipación.
Después mediante el procedimiento de la VINDICATIO IN PATRIA POTESTATEM, lo hacía quedar
en la familia del adoptante.
Este era un proceso simbólico en virtud del cual el adoptante comparecía ante el pretor y
reclamaba que tenía la PATRIA POTESTAD sobre el adoptado y ante asentimiento o el silencio del
fingido demandado(el Pater),el magistrado dictaba el fallo reconociendo la PATRIA POTESTAD
ahora del vindicante que era el adoptante.
Con Justiniano se fue simplificando y bastaba una sencilla declaración de las tres partes ante el
magistrado.
Efectos de la Adopción propiamente tal​:
1.- En el adoptado salía de su familia civil y perdía los antiguos derechos de agnación que en ella
tenía y pasa a la familia civil de el adoptante, en su antigua familia solamente conserva los vínculos
de cognación. Sufre una capite deminutio mínima.
2.- El adoptado perdía sus derechos sucesorios en su familia de origen , pero a su vez adquiría
derechos de agnación de la familia del adoptante y pasaba a ser heredero de éste.
Para evitar que el adoptado fuera emancipado nuevamente por el adoptante y quedara sin
derechos hereditarios y sin vinculación por agnación con ninguna familia, Justiniano el año 530
modificó los efectos de la adopción, y aparece:
1.- La adopción minus plena
2.- La adopción plena
1-​ADOPCION MINUS PLENA​: Si el adoptante era un extraño a la familia del adoptado, el
adoptado seguía bajo la autoridad de su pater, no cambiaba de familia,es decir no sufría una capite
deminutio mínima, ello para tener derechos sucesorios en su propia familia de origen.
El único fundamento de esta adopción era darle al adoptado derechos en la herencia intestada del
adoptante.
2-​ADOPCION PLENA​: Si el adoptante era un ascendiente cognaticio del adoptado se entienden
todos los efectos de la antigua adopción, en este caso el peligro que corría el adoptado de quedar
sin herencia era menor, porque si el adoptante lo emancipaba, el adoptado quedaba igual unido al
adoptante por parentesco cognaticio, que el Pretor consideraba para llamarlo a la sucesión.
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NORMAS GENERALES​:(Adrogación y adopción )
1- el adrogado debía consentir en la adrogación, pero en la adopción no era necesario su
consentimiento, pero posteriormente con Justiniano fue necesario que consintiera o al menos no se
opusiera.
2-El adoptante debe tener 18 años más que el adoptado como hijo, y 36 años mayor si lo adopta
como nieto.
3-no se puede adoptar por segunda vez a una misma persona​.(por ejemplo: fue emancipado o
dado en adopción a otro.)
4-no pueden adoptar los castrados.
5-no se permitía adrogar a quien no haya cumplido 60 años, salvo que salud induzca a creer que
ya no tendrá hijos.
6-la adrogación sólo se permitía a los que no tuviesen descendientes bajo su potestad.
7-La mujer no podía adoptar porque carecía de la patria potestad.
8- los esclavos no pueden ser adoptados, y la declaración de adopción hecha por el amo valía
como manumisión.
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Extinción de la Patria Potestad
Causales de extinción​:
1.- Acontecimientos fortuitos
2.- Actos Solemnes llevados a cabo por el jefe de familia por su voluntad.
ACONTECIMIENTOS FORTUITOS O CASUS​:
1.- ​Muerte del Pater Familia​: En el derecho romano, la PATRIA POTESTAD dura toda la vida del
Pater Familia.​Actualmente al cumplir 18 años cesa automáticamente la patria potestad.
Si el jefe de familia tenía bajo su autoridad al hijo y al nieto, sólo el hijo pasa a ser SUI JURIS y el
nieto no, porque continúa siendo ALIENI JURIS bajo la dependencia de su padre.
2. ​REDUCCION DEL PATER FAMILIA​: Cuando el Pater Familia cae prisionero, la situación de los
hijos queda en suspenso, si ese pater familia vuelve del cautiverio , en virtud del JUS
POSTLIMINIUM, se supone que nunca ha cesado la Patria Potestad y los bienes adquiridos
durante ese lapso engrosarán el patrimonio paterno.
Si el PATER FAMILIA muere en cautiverio, al respecto los juristas decidieron que el hijo era SUI
JURIS desde el día del cautiverio y quedando en su propiedad las adquisiciones hechas a partir de
esa fecha.
3.- ​PERDIDA DE CIUDADANIA DEL PATER FAMILIA
4​.- MUERTE DEL HIJO ALIENI JURI
5.- ​CAIDA EN ESCLAVITUD DEL HIJO​: En este caso en virtud del Jus Postliminium si el hijo
vuelve del cautiverio se concluye que la Patria Potestad no ha sido interrumpida nunca y si muere
en cautiverio la Patria Potestad queda rota desde el día en que cayó prisionero.
6.- ​CUANDO EL HIJO SE HACE SACERDOTE DE JUPITER
7.- ​CUANDO LA HIJA SE HACE VESTAL​: cuando se hace sacerdotisa de la Diosa Vesta.
Las causales 6 y 7 son propias del Derecho Antiguo.
Las siguientes rigieron bajo Justiniano​.
8.- ​CUANDO EL HIJO DE FAMILIA ERA NOMBRADO PATRICIO:​ Este título creado por el
Emperador Constantino y se le otorgaba por el Emperador a ciertos personalidades eminentes.
9.- ​SI EL HIJO ERA NOMBRADO CONSUL
10.- ​SI EL HIJO ERA NOMBRADO OBISPO
11.- ​SI EL HIJO ERA DESIGNADO PREFECTO DEL PRETORIO
12​.- SI EL HIJO ERA NOMBRADO CUESTOR DEL PALACIO
En todos estos casos la elevación del hijo a ciertas dignidades siempre conservaba sus derechos
de agnación .
Actos solemnes que ponían fin a la Patria Potestad que dependían de la voluntad del Pater Familia​:
1.- Datio In Adoptionen o adopción propiamente tal.
2.- Emancipatium
DATIO IN ADOPTIONEN​: Esta entrega en adopción en la época clásica rompía con la autoridad
del padre real.
EMANCIPACION​:
Se define como ​un acto por el cual el Pater Familia renuncia a la Patria Potestad, que tiene
sobre su hijo o nieto haciéndolo SUI JURIS.​
Requisitos:
a.- De Fondo
b.- De Forma
DE FONDO​: Lo constituye el consentimiento del padre y del hijo, no se exige lógicamente el
consentimiento del padre cuando es obligado a emancipar al hijo. POr ej: le ha dado mal
tratamiento.
DE FORMA​: Exigió la concurrencia de ciertas formalidades, por ello es necesario considerar tres
clases de emancipación, en orden histórico.
1.- Emancipación Antigua
2.- Emancipación Anatasiana
3.- Emancipación Justinianea
EMANCIPACION ANTIGUA​:​ Se hacía mediante tres mancipaciones o ventas seguidas del hijo.
Una norma de la ley de las doce tablas determinaba la pérdida de la Patria Potestad respecto del
Pater Familia que vendiese tres veces seguidas al hijo de familia.
Entonces, el Pater Familia de acuerdo con un amigo le vendía al hijo, este amigo adquiría sobre el
hijo la potestad del MANCIPIUM, acto seguido lo liberaba de esta MANCIPIUM y el hijo volvía
automáticamente a la PATRIA POTESTAD del PATER, éste juego se repetía tres veces, y a la
tercera vez el hijo libre del mancipium no volvía a recaer más en la PATRIA POTESTAD.
Si se trataba de hijas o de parientes en grado más lejano bastaba una sólo mancipación.
EMANCIPACIÓN ANASTASIANA​: ​Creada por el Emperador Anastasio, operaba cuando el
PATER FAMILIA le dirigía una súplica por escrito al Emperador en la que le pedía que el
emancipara al hijo, el Emperador entonces dictaba un rescripto en que resolvía emancipar el hijo y
este Rescripto se inscribía por el magistrado en los archivos públicos.
EMANCIPACION JUSTINIANEA​:​ Para llevarla a cabo bastaba con una declaración hecha por el
pater con el asentimiento del hijo ante el magistrado, quien tomaba nota de ella.
Efectos de estos tipos de EMANCIPACIÓN​:
1.- El hijo alieni juris se hacía SUI JURIS; sale de su familia agnaticia rompe en consecuencia los
vínculos de agnación.
Si el Emperador en el rescripto respectivo lo desea puede conservarle al hijo emancipado de los
derechos de agnación.
2.-​Adquiere plena capacidad jurídica y de obrar y puede tener un patrimonio propio.
Si el hijo tenía Peculio hay que distinguir​:
a.- ​PECULIO PROFECTICIO​: Si el Pater Familia no lo priva expresamente de él, el hijo adquiere
por USUCAPION ese peculio.
b.- ​PECULIO ADVENTICIO​: El padre conserva la mitad de esos bienes en usufructo como premio
por la emancipación.
Respecto de los otros peculios el hijo continua con esos peculios, como dueño.
El derecho Justinianeo contempla causas legales de emancipación, que son:
1) malos tratos al hijo,
2)Cuando el impúber que fue adoptado se ha hecho púber y desea ser emancipado.
3)asignación de un legado al padre, bajo condición de emancipar a un hijo.
Efectos​ :
El hijo no sufría una capite deminutio mínima, no perdía sus derechos hereditarios.
APUNTES DE DERECHO ROMANO.(​Guía nº 14).
Profesora:​ Gina Samith Vega
LAS GUARDAS:
Concepto ​: ​Son cargos impuestos a ciertas personas a favor de personas sui juris que no
pueden dirigirse a sí mismas o administrar competentemente sus negocios.
Las personas sui juris no se encuentran sometidas a ninguna de las cuatro potestades, ni la
manus, ni la patria potestad, ni el mancipium, ni la dominica potesta.
Hay personas sui juris que teniendo capacidad jurídica
(libertad, ciudadanía y familia) se encontraban imposibilitadas para administrar lo suyo, eran
incapaces de hecho y su incapacidad se suplía por las tutelas y curatelas.
INCAPACIDADES DE HECHO​:
1.- ​Falta de edad​, se les da un tutor a los impúberes y desde cierta época un curador a los
menores de 25 años púberes.
2.- ​El sexo,​ ​ las mujeres en el derecho antiguo estaban en tutela perpetua.
3.- ​La alteración de las facultades intelectuales​, todo aquel que padecía de este tipo de
enfermedades estaba sometido a una curatela.
4.- ​Prodigalidad,​ el pródigo quedaba bajo curatela por hallarse impedido de administrar sus
bienes.
La guarda se diferencia de la Manus y de la Patria Potestad, porque el que ejerce la tutela o la
curaduría no tiene derecho de corrección sobre el incapaz, porque el incapaz es Sui Juris.
Las Guardas se clasifican en​:
La Tutela
La Curaduría.
Evolución histórica de las tutelas y curatelas:​
Derecho antiguo​: En Roma esta institución del derecho civil une el interés del incapaz y el de la
familia, porque conservar los bienes era un asunto vital para el grupo agnaticio. La Ley de las 12
tablas confiaba la tutela, como un cargo privado , a los agnados, después a los patronos en el caso
de los manumitidos y, por último a los gentiles.
En la República: A ​ fines de la República comienza un cierto control gubernativo y la tutela pierde
su carácter anterior para convertirse en una deber o carga impuesta al tutor en beneficio del
incapaz.​
LAS TUTELAS​:
Personas Sometidas a la Tutela​:
Los Impúberes
Las Mujeres (término en el Siglo IV DC)

​Tutela de los Impúberes​:

Son impúberes los hombres menores de 14 años y las mujeres menores de doce. Se trata de una
institución del derecho de gentes porque es común a todos los pueblos, aún cuando el derecho civil
romano la organiza y la reglamenta. El tutor puede ser designado en testamento, por ley o por un
magistrado.
b. ​Tutela de las Mujeres:
Es una institución propia del Derecho Civil Romano en lo que respecta a su origen y a su
organización, de modo que la mujer, cualquiera sea su edad, y siempre que no se halle sujeta a la
Patria Potestad o la Manus estará sujeta a la tutela. La que tiene por fin conservar los bienes para
los agnados varones de la familia, llamados a sucederla cuando ella muera.
En Roma, la mujer estaba sometida a la tutela común del impúber y a la especial y perpetua de la
mujer si tenía 12 años y era sui juris.
Las vestales quedaban excluídas de esta tutela.
Esta institución evoluciona en el tiempo y su rigor primitivo se fue suavizando y ya en tiempos del
imperio era una mera formalidad. Así, posteriormente las leyes Julia Et Papia Popea liberan a las
mujeres de la tutela y gozan del Jus LIBERORUM.
El JUS LIBERORUM era una concesión que se le hacía a la mujer ingenua que tenía tres hijos y a
la liberta que tenía cuatro hijos.
Luego una ley Claudia suprimió la tutela legítima o legal en razón del sexo, hasta que finalmente el
año 410 de la era cristiana una constitución de los Emperadores Honorio y Teodosio le conceden a
todas las mujeres el JUS LIBERORUM.
El Tutor de la mujer podía ser designado por testamento, por quién tenía sobre ella la patria
potestad o la manus.Si no hay testamento, la ley asigna a los agnados, a los gentiles o a quien la
manumitió y a sus hijos. La tutela dativa de la mujer procedía según las disposiciones de las leyes
Alilia y Titia, la mujer pedía un tutor a la autoridad.
Funciones del tutor​ El tutor no realizaba la negotiorum gestium, sólo la a
​ utoritas
interpositio,​ porque la mujer sólo tenía incapacidad de obrar, ésto es no podía obligarse
válidamente sin la autorización que el tutor le prestaba en determinados negocios de trascendencia
patrimonial, que se debían realizar por la mujer en presencia del tutor y con su autorización. ​Estos
actos eran​:
-La enajenación de las res mancipi.
-para manumitir de un modo solemne.
-obligarse como deudora.
-hacer la acceptilatio de un crédito.
-designar heredero en testamento.
-para aceptar una herencia.
-constituir dote.
- para condonar una deuda.
-En general, cualquier acto que representaba una disminución de su patrimonio.
La tutela de la mujer púber sólo termina con la muerte, la capite deminutio, cuando caía in manus y
cuando era dada en adrogación.
CURATELAS:
Es una institución que implica una simple administración y es de aplicación general para los casos
en que procede representar y proteger personas incapaces de obrar. Es una ficción del jus civile
que existía desde la Ley de las XII tablas, que dispone el nombramiento de un curador para el
furioso y el pródigo. Los curadores cumplen funciones similares a los tutores al velar por los
intereses patrimoniales de las personas sometidas a su curatelas y de los derechos eventuales de
los futuros herederos de éstos.
Personas sometidas a Curatela o Curaduría:
1. del Furioso
2. del pródigo.
3. del menor púber y
4.otras curatelas especiales; ausente y derechos eventuales del que está por nacer.
1: ​Curatela del furioso o demente
Creada por la ley de las 12 tablas.(la del mentecato y sordo se crearon posteriormente).La curatela
se producía ipso iure al ocurrir el desequilibrio mental, sin necesidad de intervención del
magistrado y esta curaduría no cesa en los intervalos lúcidos, aún cuando el enfermo recupere su
capacidad, así lo dispuso Justiniano, el curador no intervenía.
Según la ley de las doce tablas , la curatela podía ser legítima, para el agnado más próximo, o
dativa, designada por el magistrado. En el caso del loco no existía la curatela testamentaria, pero el
pater podía designarlo en el testamento y ser confirmado por el magistrado. Esta curatela se
mantiene con Justiniano.
El curador del furioso lo cuida y administra sus bienes como gestor, sin que preste jamás su
auctoritas debido a la absoluta incapacidad de éste.
El curador debe esperar para poner fin a su cargo, que el loco muera o recobre la razón.
2: ​Curatela del Pródigo: ​Creada por la Ley de las 12 tablas.
Pródigo es él que dilapida sus bienes. La prodigalidad debe ser declarada por un magistrado,
mediante un decreto de interdicción.
Este interdicto por prodigalidad no puede por sí mismo, realizar actos que disminuyan su
patrimonio u obligarse válidamente, pero puede adquirir y aceptar herencia. Se permitió celebrar
actos jurídicos al pródigo, que significaran un aumento de su patrimonio, ejemplo: recibir una
donación, pero no testar.
El pródigo es quien realiza los actos jurídicos, acompañado del curador quien lo autoriza.
3: ​Curatela de los Menores de 25 años​:
La tutela terminaba cuando el pupilo llegaba a la Pubertad, desde ese momento tenía libertad de
obrar civilmente, pero con la corrupción de las costumbres se tendió a abusar de estos SUI JURIS
menores de 25 años púberes y entonces se dictaron normas para protegerlos.
1.- Se dictó la ley PLETORIA DE CIRCUNSCRIPTIONE ADOLESCENTIUM .
Otorgó una ​acción pública,​ para que cualquier persona pudiera denunciar que un menor había
sido engañado con dolo en la celebración de un acto jurídico. Se seguía un proceso contra esta
persona y se le condenaba con penas pecuniarias y con tacha de infamia, pero la validez del
contrato permanecía.
Por ello, el pretor otorgó al menor la IN INTEGRUM RESTITUTIO, con la cual éste podía solicitar
que las cosas volvieran al estado anterior a la celebración del contrato, y así éste quedaba nulo.
Esta acción sólo operaba cuando había falta de experiencia del menor y no cuando éste actuaba
con dolo.
Nadie quería contratar con el menor para no verse expuesto a esta acción. Fue así, como los
menores podían solicitar un curador a manera de auctoritas, es decir debía dar su consentimiento
en cada acto jurídico.
Marco Aurelio impuso esta curatela en forma permanente, para que los terceros no desconfiaran.
A los 25 años cesa esta curatela y el curador debe rendir cuentas de su administración.
La Venia de edad:​ ​Es un beneficio especial que se concedió a los menores de 25 años, a través de
un rescripto imperial y que consistía en autorizar a un varón de 20 años y a una mujer de 18 a
vender bienes raíces.
La Curatela del Pupilo​:
Podía suceder que un impúber sujeto a tutela, al celebrar un acto jurídico no pudiera ser
representado por su tutor. Entonces se le nombraba un curador especial, cuando su tutor se
encontraba legalmente imposibilitado, por ejemplo, cuando tenía intereses contrapuestos o
temporalmente imposibilitado ,por viaje o enfermedad, etc.
El curador debe rendirle cuentas al pupilo de su administración.
El pupilo podía exigírselo mediante la ACTIO NEGOTIORUM GESTORUM DIRECTA. Con esta
acción el pupilo podía obtener que el curador le transfiera los bienes que se había hecho
propietario durante su administración.
El curador podía exigir al pupilo que lo libere de las obligaciones que había adquirido y que tenía
con él, mediante la ACTIO NEGOTIORUM GESTORUM CONTRARIA. El pupilo debe devolverle lo
que invertió durante la administración de los bienes o bien la debida indemnización.
Designación de Tutores y Curadores
Existían diversas formas de designar:
1º GUARDA TESTAMENTARIA:
Lo normal era que el tutor o curador fuera designado por testamento. Este derecho a nombrarlo por
testamento emana de la patria potestad y de la manus, el padre puede designar tutor a su hijo
impúber o designarlo para su mujer in manus.Posteriormente el marido pudo facultar a su mujer la
elección del tutor.
2º GUARDA LEGITIMA:
Tenía lugar a falta de la testamentaria. La ley la ley de las doce tablas, a este respecto llamó a la
tutela del impúber y de la mujer y a la curatela del pródigo y del demente al pariente agnado más
próximo del incapaz, o bien uno de los gentiles.
En la legislación Justinianea priman los derechos de la familia cognaticia por sobre los de la
agnaticia o civil, de modo que la guarda del incapaz le es asignada lo mismo que la sucesión al
pariente más próximo, sea éste cognado o agnado y aún la madre o abuela pueden obtener la
tutela del impúber con preferencia a otros parientes colaterales.
3º GUARDA DATIVA:
Tiene lugar sólo a falta de las otras dos. La designación le corresponde al pretor y a la mayoría de
los tribunos de la plebe( s.II A.C.Ley Atilia),a los cónsules desde el emperador Claudio y desde
Marco Aurelio al pretor tutelar. En provincias la hace el presidente(Leyes Julia y Titia año 51
A.C.),sujetándose a ciertas formalidades especiales.
Podían pedir la designación de un guardador, todos los que tuvieran interés en ello, pero estaban
obligados a hacerlo, la madre del menor so pena de perder la sucesión, y el liberto respecto de los
hijos impúberes de su patrono.
Incapacidades y excusas para ejercer las guardas.
Hemos dicho que la tutela y curatela son una carga, es decir una obligación de desempeñar el
cargo, sin embargo, hay causales que lo incapacitan o le permiten excusarse.
INCAPACIDADES​:
1) Los que no tienen el Jus Commercium.
2) Aquéllos que por sí mismos se hallan sometidos a tutela o curatela.
3) Las mujeres salvo excepciones.
4) Los Infames.
5) ser deudor o acreedor del pupilo.
6) enemigo del pupilo.
7) En el Derecho Justinianeo los menores de 25 años.
EXCUSAS​:
1) tener más de 65 años;
2) ser tutor o curador de 3 o más pupilos.
3)ausencia del lugar por negocios del Estado
4)servicio militar
5)número de hijos,
6)ciertos cargos o dignidades.
No es necesario ser sui juris para ser guardador, el hijo de familia por tanto podía ser nombrado
tutor o curador. Y aquellos que tienen la capacidad necesaria para desempeñarla, están obligados
a hacerlo a menos, que aleguen una excusa o incapacidad.
OBLIGACIONES de los tutores y curadores:
a- ​Antes de asumir:
1-​Debía rendir caución de restitución: SATISDATIO.​ Prometen al pupilo, por Stipulatio
conservar intacto el patrimonio del pupilo y presentar fiadores solventes que tomen el mismo
compromiso. No están obligados a rendirla los guardadores testamentarios y los nombrados
después de información de solvencia y honorabilidad por magistrados superiores. Sólo se impone a
los guardadores legítimos y los que fueron nombrados por magistrados locales sin información
alguna.
2- ​Hacer inventario:​ listado de todos los bienes del pupilo. Si no lo hacía sin excusa legítima, era
culpable de dolo y debía indemnizarlo de perjuicios. Se presumía como válido el inventario que
hiciera el pupilo bajo juramento, al término de la guarda.
b- ​Durante el cargo:
El tutor o curador representaba al pupilo mediante dos procedimientos:
1.​La Auctoritas​ i​ nterpositio​: ​Se llama así, a la cooperación del tutor al acto realizado por el
pupilo, sea un infantis mayoris sui juris o mujer púber sui juris o por el curador por los actos
realizados por el menor adulto púber , y el pródigo y ello para completar de esta​ ​forma con su
presencia la voluntad del incapaz.
Requisitos:
1.el tutor debe estar presente en el acto, de modo que el auctoritas no puede darse
anticipadamente o por mensajero. El tutor presente puede oponerse al acto y el menor no podía
celebrarlo.
2.no admite plazo ni condición.
3.debe ser dada voluntariamente , el magistrado no puede obligar al tutor a dar dicha autorización.
Efectos de los actos jurídicos realizados por estos incapaces con la auctoritas interpositio:
La auctoritas sólo operaba respecto de la mujer y los pupilos salidos de la infancia (infantis
mayoris), menores de 25 años y pródigos y los efectos del actos se radicaban en ellos.
Era necesario que comprendieran el alcance de lo que hacían, situación que no operaba respecto
de los infantes y los dementes.
El menor que había salido de la infancia, respecto de los contratos en que pudiera resultar deudor
o disminuir su patrimonio, necesitaba el auctoritas, en cambio los que no le producían menoscabo
patrimonial , si no que lo aumentaban , el pupilo podía celebrarlos por sí mismo.
Cabe hacer notar que los efectos de los actos realizados directamente por el incapaz con la
autorización de su guardador, se radican directamente en el patrimonio del incapaz que
personalmente celebró el acto jurídico. En consecuencia él se hace directamente acreedor o
deudor , propietario de un bien por ejemplo.
2.​La negotiorum gestium o Gestio​: Es la función que cumple el tutor o curador de un infante, de
un ausente, y de un demente. En este caso no hay una colaboración del tutor o curador que
complete la voluntad del incapaz, porque éste no la tiene, sino que es el mismo guardador él que
celebra el acto y recibe sus efectos, y en virtud de esto, se hace propietario, acreedor o deudor
según el caso. El tutor era el que celebraba el acto Jurídico por su pupilo, quien no intervenía.
Al radicarse los efectos del acto en el tutor o curador, éste posteriormente se los transfería al pupilo
cuando terminara su guarda.
** Restricciones en el desempeño del cargo​:
1º Los guardadores no pueden hacer donaciones, ni convalidar con su auctoritas donaciones de
bienes hechas por el incapaz, sólo les está permitido hacer regalos en casos de acostumbrados y
proporcionales a la fortuna del incapaz.
2º Un senado consulto de la época de Septimio Severo, prohibió enajenar o hipotecar los predios
rústicos pertenecientes al incapaz​,,​por tratarse de tierras de cultivo, si lo hace la enajenación es
nula y el adquirente no puede usucapir.
3º ​el guardador no puede servirse para su uso personal de las rentas y capital que administra del
incapaz. Debe invertirlos en inmuebles o colocarlos a interés. Es decir administrarlos útilmente.
** Pluralidad de tutores y curadores:
Varias personas pueden desempeñar la misma tutela o curatela, , pueden ser nombrados por
testamento, o por tener igual grado de parentesco con el incapaz.
** Término de las guardas.
1º por causas que provienen de los incapaces y por tanto la guarda termina definitivamente. Por
ejemplo se hace mayor de edad.
2º por causas provenientes del guardador y si es un guardador, se designa otro, si son varios
siguen los demás.
Causas​:
- muerte o capite deminutio máxima y media.
-llegada del plazo o el evento de la condición que pone fin a la guarda.
-la renuncia aprobada por la autoridad, en virtud de una causal de excusa sobreviniente.
-remoción del tutor o curador.​
c- ​Después del cargo​: ​al finalizar el cargo el guardador debe rendir cuentas.
Rendición de cuentas del Tutor y Curador:
1.- El guardador debe restituir al incapaz su patrimonio según el inventario que hizo al asumir la
administración.
Debe también traspasarle todos los bienes que haya adquirido durante la gestión y las rentas que
hayan percibido, como administrador.
Debe indemnizarle de todo perjuicio que haya podido causarle una mala administración.
Las obligaciones del Tutor se hacen efectivas mediante la ACTIO TUTELA DIRECTA que ejerce el
pupilo o sus herederos y las obligaciones del curador se hacen efectivas mediante la ACTIO
NEGOCIORUM GESTORUM DIRECTA.
2 - El incapaz debe indemnizar al tutor por todos los gastos hechos ( expensas útiles y necesarias),
descargándolo también de las obligaciones contraídas en interés del pupilo. El tutor puede obligarlo
a ello mediante la ACCIO TUTELA CONTRARIA y el curador mediante la ACCIO NEGOCIORUM
GESTORUM CONTRARIA.
OTRAS ACCIONES DEL PUPILO:
1º la accusatio sospecti tutoris​.
Acción con tacha de infamia contra el tutor testamentario que actuó dolosamente. En la época
imperial se le remueve del cargo y se nombra un nuevo tutor, lo que también puede hacerse si
actúa con ineptitud o tiene abandonada la gestión. En el derecho Justinianeo puede intentarse
contra todo tutor que incurre en una administración dolosa.
2º l​ a actio rationibus distraendis:
Es la que protege al pupilo contra las sustracciones del​ ​tutor legítimo y la pena que conlleva es el
duplo de lo sustraído . En el derecho Justinianeo se puede ejercer contra cualquier tutor.
No obstante todas estas acciones, el pretor concedía siempre al pupilo y al menor que saliera
perjudicado, sea por disminución o no acrecimiento de su patrimonio, una in integrum restitutio,
para que las cosas retornaran a la situación anterior al perjuicio sufrido por el incapaz.
APUNTES DE DERECHO ROMANO.( Guía nº 15)
Profesora​: Gina Samith Vega
DERECHO PATRIMONIAL:
La palabra PATRIMONIO, tiene dos acepciones en el lenguaje corriente:
1) ​Amplia​: El patrimonio significa la totalidad de los bienes que una persona adquiere por herencia
de padre o parientes paternos.
2) ​Restringida:​ ​El patrimonio es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones de que es
titular una persona, en cuanto éstos sean apreciables en dinero.
Actualmente , el patrimonio es un ​atributo de la personalidad,​ es inherente a la persona.. No se
concibe que una persona carezca de patrimonio .​En cambio en Roma es distinto porque los
esclavos y los allieni juris no tienen patrimonio, salvo los peculios.
El patrimonio tiene un activo y un pasivo​:
Activo​: Bienes y derechos apreciables en dinero.
Pasivo:​ Deudas y obligaciones que se tienen con los demás.
Todo esto es una universalidad jurídica llamada patrimonio, los bienes que componen esta
universalidad pueden ser reemplazados por otros , sin que la naturaleza del patrimonio cambie.
Para los romanos , en cambio ​el patrimonio era el conjunto de bienes, derechos, créditos y
acciones apreciables en dinero que tenga una persona después de deducidas las deudas y
cargas que lo gravan​.
En Roma el patrimonio siempre tiene un carácter positivo y si era negativo, se consideraba que la
persona no tenía patrimonio.
El patrimonio está constituido por el saldo que resta, es decir de derechos reales( bienes, cosas) y
personales (créditos). .
a) ​Derechos reales​: ​El que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona​, vale
decir sin intermediario alguno.
El poder que constituye el derecho real es ejercido en la cosa ( in re) , sin intermediario,
directamente sobre la cosa.
Por ejemplo: El derecho de dominio, Juan es dueño de un caballo, no necesita intermediarios para
ejercer su derecho de dominio.
b) ​Derechos personales o créditos​: ​Son los que pueden reclamarse de ciertas personas, que por
un hecho suyo o la sola disposición de la ley han contraído las obligaciones correlativas.​
por ejemplo​: el que tiene el prestamista sobre el deudor para que le devuelva el dinero, el acreedor
sólo puede cobrarle el dinero al deudor, la relación del acreedor con la suma prestada es a través
del deudor.
La fuente del derecho personal puede ser un hecho o acto del deudor, como el caso del ejemplo, o
la ley, por ejemplo: derechos personales que emanan de la ley, está la obligación de pagar
impuestos, el fisco sólo puede reclamarlos del contribuyente porque la ley lo establece.
“ Paralelo entre ambos derechos”:
1- EN CUANTO A LA RELACION;​ El derecho real se ejerce directamente sobre la cosa
determinada, de la cual obtiene beneficios con exclusión de los demás. El poder que constituye el
derecho real es ejercido en la cosa sin intermediario alguno, en cambio, en el derecho personal,
hay una relación de persona a persona, en que el acreedor puede exigir al deudor una prestación.
El derecho personal forma entre los sujetos un vínculo jurídico, una obligación, que para el titular
es un crédito y para el deudor una deuda.​ El derecho personal no lo tenemos en la cosa ( in re),
sino que con respecto a la cosa (ad rem),contra el deudor.
Si el titular de un derecho real se ve perturbado en el ejercicio de su derecho, puede reclamarlo de
manos de quien esté, por eso se dice que el sujeto pasivo de un derecho real es toda la
comunidad.
En el derecho personal, siendo la relación indirecta, el acreedor, es decir el titular del derecho, sólo
puede reclamar su derecho al deudor. Este es el único sujeto pasivo.
2- ​EN CUANTO AL NUMERO​: ​Los​ ​derechos reales son limitados​ en cuanto a su número, no
hay más derechos reales que los reconocidos por la ley y sólo tienen los efectos señalados por
ella. Al respecto el cc en el art. 577, señala cuales son actualmente estos derechos.
En Roma​:
1-derechos ​reales absolutos​ : El dominio.
2-derechos ​reales limitados​ : Iura in re aliena
( derechos en cosa ajena).
a. servidumbres prediales , que pueden ser rústicas o urbanas.
b. servidumbres personales, que pueden ser de usufructo de uso , habitación y operis servorum.
c. superficie.
d. enfiteusis.
a,b.c. y d, son derechos reales de goce.
e. prenda
f. hipoteca.
e y f que son de garantía.
Los derechos personales son ilimitados​ , son todos aquellos que las partes pueden convenir
siempre y cuando no sean contra la ley, el orden público y las buenas costumbres . ​En efecto, el
contrato que es una de las fuentes de los créditos, puede adoptar infinitas formas y dar lugar en
consecuencia a un número ilimitado de derechos personales.​
3​-EN CUANTO A SU OBJETO: ​El derecho real necesariamente recae sobre una ​cosa
singularizada ,determinada y que exista actualmente​. ​En cambio el derecho personal es más
amplio porque la relación entre personas tiene por objeto una prestación(dar, hacer o no hacer)
que el deudor debe cumplir dentro de un término, no es necesario que la cosa exista en el
momento en que se crea el derecho, sino cuando el deudor debe cumplir la obligación. La sola
palabra crédito nos permite concebir que se puede tratar de una cosa futura.
4- EN CUANTO A LAS ACCIONES QUE LOS PROTEGEN​: El derecho real es absoluto, porque se
otorga al titular una acción para defender la cosa y esta acción se puede ejercer contra cualquiera
que pretenda desconocer mi derecho real, y donde quiera que se encuentre la cosa, ​la actio in
rem​ ​,l​ a actio reivindicatio (acción real).
En cambio El derecho personal es relativo, sólo puede ejercitarse la acción en contra del deudor o
su representante. La​actio im personam​, es personal, sólo el deudor se compromete con el
acreedor a ejecutar la prestación.
5. - EN CUANTO A SU ADQUISICION: ​Los derechos reales se adquieren mediante un modo de
adquirir, que a su vez requiere de un título que lo justifique. En cambio los derechos personales
nacen de las fuentes de las obligaciones, esto es de los contratos, cuasi contratos, delitos, cuasi
delitos y de la Ley.
LAS COSAS Y LOS DERECHOS REALES
Cosa​ : ​Es todo lo que existe físicamente, excepto las personas.​
Los romanos emplearon la expresión RES ( cosa) y los derechos reales recaen sobre las RES.
En el lenguaje jurídico, cosa (res) es todo lo que puede ser objeto de derecho, y en esta condición
se encuentra todo lo que el hombre, ha podido mirar como destinado a satisfacer sus necesidades.
En consecuencia, ​RES​ se refiere a cualquier objeto corpóreo sea animado o inanimado, con los
que el ser humano puede satisfacer sus necesidades y también los derechos que recaen sobre
estos objetos forman parte del concepto de res.
Por tanto, la expresión ​RES​,​ ​comprende cualquier objeto que tenga existencia y que preste
alguna utilidad al ser humano, no importando que se encuentre o no dentro del patrimonio
de una persona.
Res puede ser para los romanos el alta mar, el aire etc.
Frente a la palabra RES hay otro concepto ​BIEN,​ que deriva de res y que ​son aquellos objetos
que pudiendo prestar alguna utilidad al ser humano, por cuanto sirven para satisfacer las
necesidades y además pueden pertenecer a un patrimonio particular​.
Clasificación de las cosas​:
Se pueden clasificar desde varios puntos de vista​:
1.- ​Res Intra Commercium y Res Extracomercium​:
(Dentro del Comercio)(fuera del comercio humano)
Se hace esta clasificación atendiendo a si son susceptibles de ser apropiadas por los particulares.
I-Las Res Extracomercium​ : Hay cosas que no pueden ser objeto de actos jurídicos.
- RES HUMANI JURIS Y RES DIVINI JURIS
* ¡) ​RES HUMANI JURIS​ (Derecho Humano)
se dividen en tres clases de cosas​:
A) COMUNES A TODOS LOS HOMBRES
B) PUBLICAS
C) UNIVERSITATIS
* 2)​RES DIVINI JURIS, comprende tres clases de cosas​:
A) SAGRADAS
B) RELIGIOSAS
C) SANTAS
1) CLASIFICACION DE RES HUMANI JURIS:
a) ​COSAS COMUNES A TODOS​: (naturali juri) "​Son aquéllas cosas que no pertenecen a nadie
y cuyo uso es común a todos los hombres en virtud de su propia naturaleza"​ .
Ejemplo: el mar, su lecho, las orillas batidas por las olas, el aire.
b) ​COSAS PUBLICAS:​ "​El dominio pertenece a todo el pueblo Romano y su uso es común a
todos sus habitantes, sean o no romanos".
por ejemplo: las vías públicas, los puertos, los esclavos públicos.
c)RES UNIVERSITATES​: O COSAS DE LA CIUDAD O CORPORACION:
"Cosas que integran el patrimonio de una comunidad, y su uso pertenece exclusivamente a
sus miembros".
Ejemplo: los teatros públicos, los circos, los foros, baños públicos.
2) RES DIVINI JURIS :
Están fuera del comercio humano por un objetivo religioso, en general, ​son aquellas cosas
consagradas al culto de los dioses, están bajo su protección y la custodia de estas cosas
corresponde a los sacerdotes y pontífices.
Clasificación​:
A) COSAS SAGRADAS​:( RES SACRAE) "​Son aquellas cosas que mediante una ceremonia
religiosa de afectación, llamada CONSAGRATIO, han sido consagradas al culto de los
dioses superiores",c​ omo los templos, bosque sagrado y las estatuas de los dioses.
Si se quería reintegrar estas cosas al comercio humano se debía hacer la PROFANATIO,
ceremonia pública en que la que se las privaba del carácter de RES SACRAE y con ello quedaban
incorporados al comercio humano.
Con el cristianismo los templos pasaron a ser cosas sagradas al servicio de esta religión.
B) COSAS O RES RELIGIOSAS​: "​Son las cosas destinadas al culto de los difuntos, como los
sepúlcros y el terreno donde están enterrados los muertos, siempre que fuera en terreno
propio o ajeno con el consentimiento del dueño del suelo."
C) COSAS O RES SANTAS:​ "​Cosas que si bien no están consagradas al culto , están bajo el
amparo de los dioses.
Las murallas de la ciudad, sus puertas de ingreso ,los límites de las propiedades, eran res santa
cuya violación llevaba envuelta la pena capital( la muerte).
II- ​Res intra Comercium​: Todas las cosas que son susceptibles de apropiación por los particulares
con excepción de las res humanas y divinas.
Estas pueden clasificarse en :
a- ​cosas privadas:​ Son las que actualmente están en el patrimonio de alguien.
b- ​Cosas que actualmente no pertenecen a nadie ​pero son susceptibles de ser adquiridas en
dominio. Estas se llaman ​Res Nullius.
Se subclasifican en​ :
RES NULLIUS PROPIAMENTE TALES​: ​cosas que nunca han tenido dueño​.
Por ejemplo. Las conchas de la play, los peces del mar.
RES DERELICTAE​: ​cosas que han tenido dueño pero éste las abandonó para que las haga
suyas el primer ocupante.​
(Los sabinianos​ decían que el dueño perdía el dominio de la cosa al momento de abandonarla.
En cambio, ​Los proculeyanos​ lo pierde cuando otra persona lo adquiere. Hablaban de tradición a
persona incierta.
2ª clasificación​ . ​Cosas corporales y Cosas Incorporales.
COSAS CORPORALES​: Aquéllas que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos,
se pueden tocar​. Por ejemplo​: Los Esclavos, una casa, un libro.
COSAS INCORPORALES​: Sólo tienen una existencia ideal y que consiste en meros derechos,
sólo pueden percibirse con nuestro intelecto, no se pueden tocar. ​Por ejemplo​: los derechos reales
y personales.
3ª clasificación​ : ​las cosas corporales se clasifican en muebles y inmuebles​.
INMUEBLE​ (RES SOLI): Cosas que no pueden trasladarse de un lugar a otro.
pueden ser de dos clases​:
a) Naturaleza
b) Adherencia
a. ​Los inmuebles por naturaleza.​:​ Las cosas que no pueden trasladarse de un lugar a otro sin
que sufran un detrimento, por ejm. las tierras y las minas.
b. ​Los inmuebles por adherencia​: Son las cosas que adhieren permanentemente a un inmueble ,
por ejemplo los árboles arraigados en el suelo, los materiales de que ha haya construido un
edificio. Estos inmuebles conservan este carácter mientras se encuentran adheridos al inmueble.
Los INMUEBLES POR NATURALEZA en Roma se debe distinguir​:
A).- Fundos Provinciales
B).- Fundos Itálicos
FUNDOS ITALICOS​: Son los predios que se hayan dentro de la propia Italia y son susceptibles de
propiedad privada.
FUNDOS PROVINCIALES​:​ Pertenecen al pueblo romano y pueden ser arrendados a los
particulares y no son susceptibles de Propiedad privada.
A partir de Dioclesiano desaparece la distinción de fundos Itálicos y Provinciales y todos son
susceptibles de propiedad privada.
Los predios se clasifican también:​

​ redios Rústicos:​ Los que no tienen edificación y están destinados al cultivo, como los
P
campos y los prados.estén o no en la ciudad.
B .​Predios urbanos​: Los que tienen edificación,sin consideración a si están dentro o fuera de la
ciudad.
Actualmente , esta distinción atiende al lugar donde se encuentran, si están dentro o fuera del radio
urbano.
En nuestro Código Civil se contempla una tercera clase de INMUEBLE son los:
LOS INMUEBLES POR DESTINACIÓN​:​ "Que son las cosas destinadas permanentemente al uso ,
cultivo o beneficio de un INMUEBLE".​ Por ejemplo los arados en el campo, tubos de cañerías,
utensilios de labranza etc.
En Roma estos bienes son cosas muebles, no existe en Roma los inmuebles por destinación.
COSAS MUEBLES​ : Son las que pueden ser transportadas de un lugar a otro sin sufrir ningún
daño.
Pueden ser de dos clases​: ​cosas muebles por naturaleza y por anticipación.
1-​COSAS MUEBLES POR NATURALEZA​:​ "Cosas o res MOVILE que pueden trasladarse de un
lugar a otro , sin detrimento alguno." ​se subdividen en​:
1.1- SEMOVIENTES
1.2.- INAMINADAS
COSAS MUEBLES SEMOVIENTES​:​"​Son aquéllas que pueden trasladarse de un lugar a otro , por
sí mismas."
ej​:​ esclavos, las vacas.
COSAS MUEBLES INANIMADAS​: "​ Son aquéllas que pueden transportarse de un lugar a otro
pero con ayuda externa".​Ej: libro, mesa, etc.
2. ​COSAS MUEBLES POR ANTICIPACION​:​"Son aquéllas que siendo inmuebles por naturaleza o
adherencia, se consideran muebles aún antes de la separación del inmueble de que forma parte,
para los efectos de constituir derechos sobre esas cosas, en favor de un tercero , distinto del dueño
del inmueble."
Ejemplo. :
- La tierra o arena del suelo, los metales de una mina, las piedras de una cantera. (inmuebles por
naturaleza).
- Los pinos plantados en un bosque, las yerbas, la madera , la fruta de los árboles.(inmuebles por
adherencia).
4ºclasificación: COSAS FUNGIBLES y NO FUNGIBLES​.
COSAS FUNGIBLES​:​ " ​Son aquéllas que no están individualizadas ni determinadas, de tal
suerte que pueden ser sustituidas , reemplazadas unas por otras".
Se dice que son aquellas que tienen el mismo poder liberatorio, el deudor cualquiera que entregue
extingue la obligación.
Por ejemplo​: una suma de dinero, 50 kilos de trigo.
Quien debe una cosa genérica debe devolver igual número de sujetos de la especie que recibió ,
de la misma calidad.
COSAS NO FUNGIBLES​:​ "​Son aquéllas que no pueden ser sustituidas ni reemplazadas unas
por otras, en el cumplimiento de la obligación. Son individualizadas, son irreemplazables.
Una cosa ​puede ser no fungible por su naturaleza,​ por ejemplo: El cuadro de la Gioconda de
Leonardo Da Vinci, el fundo La capilla.
O bien una cosa puede ser ​no fungible por voluntad de las partes​. Por ejemplo: un oveja
marcada dentro de un rebaño.
Los romanos cuando hablaban de especie lo asimilaban a cosas no fungibles, y cuando hablaban
de genus( cosa genérica) lo asimilaban a cosa fungible.
Esta idea de ​la fungibilidad​ tiene importancia en ​materia de obligaciones,​ ya que son distintos los
efectos que se producen cuando la cosa debida es una cosa no fungible y esa cosa se destruye
por caso fortuito entre la celebración del contrato y el cumplimiento de la obligación se extingue
dicha obligación.
Pero si se trata de cosa fungible, se tienen 10 sacos de trigo y se pierden por un hecho fortuito, se
deben pagar de igual manera, se paga igual cantidad y de la misma calidad.
5º CLASIFICACION: COSAS CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES:
Se hace atendiendo a si estas cosas se destruyen o no se destruyen con su primer uso.
COSAS CONSUMIBLES​: ​"Son aquéllas de que no puede hacerse el uso conveniente a su
naturaleza sin que se destruya"
Son las que se destruyen con el primer uso.
ejemplo:- se consume una fruta.
COSAS NO CONSUMIBLES​: ​" Son aquéllas de que pueden hacerse el uso conveniente en su
naturaleza sin destruirlas."
Por ejemplo :una casa, una cama, etc.
La Consumibilidad puede ser​ :
a.- Física
b.- Jurídica
Así la fruta se consume físicamente, el dinero en cambio se consume jurídicamente porque se lo
emplea transfiriéndolo y deja de pertenecer a su dueño.
El concepto de consumir se entiende en un sentido económico comprendiendo con ello la
enajenación, pero no son sinónimos los conceptos de consumibilidad y de fungibilidad.
Así por ejemplo​: dos ejemplares distintos de un mismo libro son fungibles pero no son
consumibles.
6ª Clasificación: Cosas Divisibles e Indivisibles.
COSAS DIVISIBLES​: ​" Son aquéllas que se pueden fraccionar en otras de su misma
naturaleza sin detrimento de su valor."
Por ejemplo el dinero, una cantidad de él, cantidad de trigo, de vino, de aceite, etc.
COSAS INDIVISIBLES​: " ​Las cosas que no pueden fraccionarse en otras de la misma
naturaleza sin detrimento o disminución de su valor.​ "
Ejemplo : El caso típico es un animal vivo, un cuadro pintado.
Se habla de d ​ ivisión intelectual​: por ejemplo dos personas son dueñas de un fundo , aquí más
que divisibilidad hay comunidad de derechos, cada uno es dueño de su cuota intelectual del fundo,
él que permanece igual.
7ª Clasificación de las cosas Simples y Compuestas​:
COSAS SIMPLES​: "​Es aquélla que por su naturaleza forma un todo orgánico​."
Por ejemplo, un caballo, un perro, una planta, etc.
COSA COMPUESTAS​: "​La unión de varias de estas cosas simples forman una cosa
compuesta, los romanos la llaman UNIVERSITAS RERUM".
Que pueden ​ser compactas​ como por ejemplo: una casa ,un buque.
O bien pueden unidas por un vínculo inmaterial que les permite conservar su individualidad, como
un rebaño, una biblioteca, etc..
8º CLASIFICACION: Las cosas Principales y Accesorias.
COSAS PRINCIPALES​: Tienen existencia independiente y sin relación a otra.
COSAS ACCESORIAS​: Requieren de una cosa principal para existir.
Por ejemplo: la prenda requiere de una obligación principal a la cual debe estar unida para que
exista.
Tapas con respecto al libro. El árbol es accesorio con respecto a la tierra.
9º Clasificación de COSAS MANCIPI y COSAS NEC MANCIPI​.
Los pueblos de la antigüedad protegían rigurosamente las cosas de mayor importancia social,
protección que no era tan rigurosa respecto de las cosas que tenían un interés más bien individual.
Esta idea primó en Roma, con las cosas que constituían la base de la hacienda campesina y de la
riqueza nacional, cosas que por esa razón fueron protegidas por el derecho con mayor rigor, estas
son las COSAS MANCIPI.
Cuando Servio Tulio creó el Censo, estableció que debían declararse en ese Censo​.
Estas cosas MANCIPI eran las siguientes:
1.- ​Esclavos
2.- ​Fundos Itálicos​ : fundos situados en Italia o en los paises fuera de Italia, a los que se les había
conferido el privilegio del Jus Italicum.
3.- ​Todas las bestias de tiro y de carga,​ decían los antiguos romanos, los animales que se
puedan domar por el lomo. ej: las mulas, los caballos, los bueyes, etc.
4.- ​Las servidumbres rústicas​ sobre los fundos Itálicos.
De manera entonces que todas las demás cosas eran cosas nec mancipi.
Por ej​: el dinero, los camellos, las joyas .etc.
Entre las cosas mancipi y las nec mancipi hay una diferencia fundamental en el derecho clásico es
lo que dice relación con la transferencia de la propiedad de dichas cosas.
Para transferir el dominio de una cosa NEC MANCIPI bastaba con una simple tradición que era
una forma muy simple .
En cambio para la transferencia del dominio de una cosa MANCIPI se exigían modos de adquirir de
carácter público y solemnes, como la MANCIPATIO y la IN IURE CESSIO.
Los ciudadanos romanos eran los únicos que podían adquirirlas.
Si se utilizaba la simple tradición para querer transferir el dominio sobre una cosa MANCIPI, esa
tradición no hacía perder el dominio al enajenante sobre esa cosa, y por otra parte tampoco hacía
adquirir el dominio de la misma al adquirente y ya que para poder transferir el dominio de una cosa
MANCIPI se requería la utilización de los modos civiles de adquirir el dominio, es decir la
MANCIPATIO y la IN IURE CESSIO.
Otra diferencia entre las cosas MANCIPI y NEC MANCIPI radica en que las mujeres no podían
enajenar las res mancipi sin la autorización o auctoritas del tutor.
Finalmente esta distinción entre cosas MANCIPI y NEC MANCIPI fue de capital importancia en el
derecho romano antiguo y clásico, va perdiendo paulatinamente su importancia por intervención del
pretor.
Con Justiniano desaparece completamente.
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LOS FRUTOS
"Son los rendimientos periódicos de una cosa, sin detrimento de su naturaleza, según su
sustancia y destino natural de la cosa."
Hay una diferencia entre PRODUCTO Y FRUTO, el producto de una cosa va ocasionando el
deterioro de la misma, y no se dan periódicamente.
Ejemplo: Una mina de carbón, su explotación produce un desgaste, un menoscabo de la mina.
Los frutos pueden ser​:
-​Naturales​ :​si son obra de la naturaleza, con o sin la intervención del hombre.
Ejemplo: el fruto de un árbol, cosechas lana ,leche.
Se producen por un proceso natural.
-​Civiles​: ​Se producen como consecuencia o efecto de la celebración de un negocio jurídico
o Acto jurídico.
Por ejemplo: el interés de un capital, rentas de arrendamiento, utilidad de un negocio.
Si el amo de una esclava la entregaba en usufructo a otra persona, el hijo que nazca de esa
esclava pertenece al amo no al usufructuario. Este hijo no era fruto, porque el destino natural de la
esclava no era la reproducción sino los servicios y las adquisiciones que pueda hacer de la
esclava.
Clasificación de los frutos de acuerdo al estado en que pueden encontrarse​:
Frutos Pendientes​: ​Aquellos que todavía están unidos físicamente a la cosa que los produjo.​
ejemplo: la manzana que aún está en el árbol.
Frutos Separados​: ​Aquellos que ya están separados la cosa que los produce.
Frutos Percibidos​: ​Aquellos que han sido recolectados, han sido tomados con la intención de
tenerlos como propios.​
Frutos no percibidos​: ​Son aquellos que el poseedor de la cosa fructífera habría podido
percibir si hubiere empleado la diligencia debida​.
Frutos Consumidos​: ​Aquellos que ya no se encuentran en poder del poseedor de la cosa
fructífera ya sea porque lo han usado, los ha enajenado, los ha transformado en otro objeto.
FRUTOS CIVILES pueden ser considerados​:
Pendientes​: Mientras se debe
Percibidos​:​ Desde que se pagan.
Relacionados con los frutos se encuentra una figura jurídica que se conoce como ​IMPENSAS o
Mejoras:​ "Son aquellos desembolsos hechos en una cosa determinada o por razón de ella.​ "
Son de tres clases la IMPENSAS:
1.- NECESARIAS
2.- UTILES
3.- VOLUPTUARIAS
NECESARIAS​: ​Son aquéllas indispensables para la conservación de la cosa.​
Ej. reparar el techo de una casa que estaba en mal estado.
UTILES​: ​Son aquéllas que sin ser de estricta necesidad aumentan el valor o rendimiento de
la cosa.
por ejemplo: construir un dique, un canal de regadío en un predio.
VOLUPTUARIAS​: Son aquellas mejoras que sólo tienen fines de lujo, recreo o placer
EJ: Hacer una piscina, una cascada artificial.
APUNTES DE DERECHO ROMANO.(guía nº 16)
Profesora​: Gina Samith Vega
DERECHO REAL DE DOMINIO O PROPIEDAD​:
Los derechos reales de dominio y de servidumbre y sus variantes son creación del derecho civil
romano y los demás son creados por el derecho pretorio.
Las fuentes de los jurisconsultos romanos no nos dan una definición del dominio.
Razones​:
1.- Porque eran enemigos de las definiciones abstractas de las instituciones jurídicas, que varían
en el tiempo.
2.- En roma existían varias clases de dominio porque frente al DOMINIO Quiritario que era el más
importante, existía el dominio bonitario ,la propiedad peregrina y el dominio de suelo provincial y
por esa circunstancia no era posible dar una definición que lo englobe todo.
Por ello, los romanos sólo se limitaron a estudiar los diversos beneficios que procura la propiedad,
y estos se resumen en el jus utendi, fruendi, y fruendi.
PARTICULARIDADES DE ESTE DERECHO REAL:
1- ​Es un derecho real​, el titular lo ejerce con un poder directo sobre la cosa, sin intermediario.
Está protegido por una acción real : ACTIO REI VINDICATIO, que protege al propietario que ha
sido desposeído de la cosa, y pudiendo restituirse , el tercero, poseedor de la cosa, será
condenado a restituirla.
2- En Roma, el derecho de dominio, sólo podía recaer sobre ​las cosas corporales​ y que
estuvieran en el ​comercio humano.​ Además debían ​ser determinadas​ y tener una e ​ xistencia
independiente​. Luego, con la evolución del derecho, se determinó que sobre las cosas
incorporales podía recaer una especie de propiedad, así el usufructuario tiene la propiedad de su
derecho de usufructo.
3- Otorga un señorío o ​poder absoluto​ sobre el objeto o materia de dominio. Este poder
tiene ​limitaciones,​ destinadas a proteger el derecho ajeno, también por razones de utilidad pública
y por razones impuestas por la Ley.
Los comentaristas fundadores en las fuentes jurídicas romanas reunieron
los ​atributos o facultades​ del dominio en tres conceptos:​
1.- JUS UTENDI
2.- JUS FRUENDI
3.- JUS ABUTENDI
JUS UTENDI​: Derecho a usar de la cosa, de acuerdo a su natural destino, sin referirse a los frutos,
obteniendo de ella todas las ventajas que su uso legítimo le pueda proporcionar, sin ​menoscabarla,
y sin que su utilización importe una destrucción inmediata de la cosa. El uso sólo puede caber
respecto de las cosas no consumibles, ya que las consumibles se destruyen al primer uso. El
dueño de una cosa, puede darla en arriendo, para que la usen según su naturaleza, pero no se
puede dar en uso un plato de comida.
JUS FRUENDI​: ( derecho de goce)Derecho a aprovecharse de los frutos naturales y civiles que la
cosa sea capaz de proporcionar.
JUS ABUTENDI​: Derecho a disponer de la cosa ,facultad que se puede hacer a través de la
enajenación o bien consumiendo o destruyendo materialmente la cosa. Pero no abusando de ella.
Características del Derecho Real de Dominio​:
El dominio o propiedad es el señorío que se otorga al titular.La máxima utilización de la cosa sobre
el cual recae el derecho de dominio, tiene las características el ser ​absoluto, exclusivo, perpetuo
e irrevocable y absorbente​.
1-Absoluto​ porque el titular del derecho de dominio puede usar, gozar y disponer de la cosa a su
entero arbitrio, sin que nada ni nadie puede impedir el ejercicio, es el poder más completo que
puede tener el individuo sobre una cosa.
No obstante esta característica el derecho romano ya desde la Ley de las doce tablas le impone
ciertas restricciones.
2-​Derecho exclusivo​:​ Esto​ significa que supone un titular único( aunque sean muchas personas)
facultado para usar gozar y disponer de la cosa. Los demás están obligados a respetar el ejercicio
de sus facultades​.
Por naturaleza el dominio tiende a que exista un propietario para cada cosa, sin embargo , una
cosa puede ser propiedad de varias personas. La copropiedad o condominio no se opone a la
exclusividad del dominio, lo que se opone a esta exclusividad es que hayan 2 o más derechos de
propiedad independientes sobre una misma cosa. En el condominio cada comunero tiene una parte
del mismo derecho de dominio.
Esta exclusividad que otorga el dominio no impide que el propietario le otorgue el uso y goce de
una cosa a un tercero.
Si se trata de la propiedad quiritaria, está protegida por la acción real "Acción Reivindicatoria".
3-Derecho Perpetuo​: ​Es decir, no está sujeto a limitaciones en el tiempo. Dura cuanto dura la
cosa en que se ejerce. En Roma no se admitía que el dominio se ejerciera por un
​ eterminado, prohibiéndose a estos efectos constituir derecho de propiedad con un término
tiempo d
resolutorio o sea hasta cierto día y nada más.
La propiedad de una cosa puede pasar excepcionalmente de una persona a otra transfiriéndose​ ​,
pero sin extinguirse​ .
El Dominio se pierde cuando un tercero, que no es el dueño posee la cosa , actúa como si fuera
dueño y la gana por usucapión.
4-El dominio es Absorbente​ en el sentido de que todo lo que la cosa produzca o se le junte a ella
o se incorpore a ella, pertenece al propietario de la cosa.
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Definición del derecho de dominio ​acorde con el código civil. Artículo 582.
Dominio o Propiedad​:​ ​es el derecho real en una cosa corporal para usar, gozar y disponer
de ella a nuestro arbitrio no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
Según la definición el derecho de dominio puede verse limitado por:
I .- DISPOSICIÓN DE LA LEY
II.- OBRA DEL DERECHO AJENO
I-Por Disposición de la Ley​: Esta limitación afecta a los bienes raíces, Inmuebles, predios.
Son de dos clases​:
1.- Relación de vecindad de inmuebles
2.- Causa de utilidad pública.
1-Relación de vecindad​:
a.​ Un predio sólo puede cultivarse o edificarse hasta 2,5 pies del límite de la línea divisoria que lo
separa del predio vecino, tenemos entonces que entre dos predios vecinos colindantes hay que
dejar 5 pies. Este espacio en fundos de tierras se llama CONFINIUM y en caso de construcciones
se llama AMBITUS.
Este espacio no puede ser adquirido por Usucapión.
b​. El vecino de un ​fundo rural​ tiene que permitir que las ramas de la propiedad del vecino se
adentren hacia su predio, pero por encima de 15 pies de altura (4 metros 1/2).
El dueño del predio sobre el cual caen estas ramas puede cortarlo hasta 15 pies de altura y
quedarse con los leños.
c.​ Disposición que establece que se puede ingresar al fundo del vecino cada tres días ,o sea días
alternos a recoger las frutas propias que caen en ellos .
d​. El dueño de un predio inferior debe permitir que las aguas que siguen por curso natural caigan
por su predio y que provienen del predio superior.
e-​ En el derecho romano varias disposiciones que se refieren a las construcciones urbanas, relativo
a la altura de los edificios.
Según Augusto 70 pies
Trajano 60 pies
Constantino 100 pies
f-​ La acción que compete al vecino de un edificio que amenaza ruina contra su dueño , para que
éste rinda fianza por los daños que se temen, si no efectúa las reparaciones.
2. POR CAUSA DE UTILIDAD PUBLICA:
a.​ ​Las riberas de los ríos son de uso público,​ y por ende deben permitir la pasada para gozar de
las riveras del río, lo mismo para las riveras del mar.
b. ​Graciano​ y ​Valentiniano​ establecieron que él que​ descubriera un mineral podía
explotarlo​ aunque se opusiera el dueño del terreno, tenía que participar al dueño de un 10%,y al
fisco de un 10% del producto. Porque para los romanos el propietario de un fundo es dueño de lo
que queda en su superficie.
c. ​No se podían demoler las casas antiguas​ con el objeto de negociar objetos de que hubieran
en ella.
d. Cuando un camino público queda intransitable por trabajos de reparación, los vecinos de fundos
contiguos deben permitir temporalmente el tránsito sobre su propiedad.
e. los romanos conocieron ​una especie de expropiación por causa de la utilidad pública
​ stableciendo que el propietario de un inmueble podía ser privado de un parte de él, por razones
,e
de utilidad pública , previo pago de una indemnización.
Por ejemplo:​ para reparar acueductos de Roma o restablecimiento de una vía pública.
II-OBRA DEL DERECHO AJENO​ (Jura IN RE ALIENA)
Definición.: ​Desmembraciones del derecho de Dominio en virtud de las cuales parte de las
facultades que le corresponden al propietario pasan a un tercero.
Estas pueden comprender todo o parte del JUS FRUENDI, todo o parte del JUS UTENDI, pero
nunca el JUS ABUTENDI, siempre es exclusivo del propietario.
Estos derechos reales en cosa ajena son​:
1.- SERVIDUMBRE
2.- ENFITEUSIS
3.- SUPERFICIE
4.- PRENDA
5.- HIPOTECA
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EL CONDOMINIO​ ( COPROPIEDAD o COMUNIDAD)
Definición​: "Dominio en común que sobre una cosa tienen dos o más personas.​ "
Así por ejemplo Pedro, Juan y Diego son dueños del Fundo la Capilla.
Aparece en textos de Gayo y Ulpiano, la llamada ​propiedad por CUOTA sobre una misma cosa​,
vale decir, que el derecho de Dominio de cada Comunero no se extiende a la totalidad de la cosa ni
a una parte de ella, sino a partes ideales, abstractas de manera que en este caso todos los
comuneros tienen derecho en conjunto a toda la cosa en que son copropietarios, ninguno es dueño
exclusivo de la cosa entera .
El derecho de cada uno se halla limitado por el derecho de otros comuneros, de modo que todos
pueden gozar de la cosa común pero limitado por el derecho de los otros.
Cada Comunero tiene derecho de transferir su cuota y a pedir la división o partición de la cosa
común, pidiendo que se le adjudique una cuota de ese bien.
PROBLEMAS EN RELACION A LOS ATRIBUTOS DEL DOMINIO​.

​JUS UTENDI​:
Cualquiera de los distintos comuneros tiene la facultad de usar la cosa , pero los demás comuneros
gozan de la facultad de prohibir u oponerse a los actos de uso que estimen conveniente.: JUS
PROHIBENDI
b. JUS FRUENDI:
Si la cosa produce frutos , todos los comuneros tienen derecho de dominio sobre esos frutos,
tienen derecho a apropiarse de ellos, pero en proporción al derecho que tengan en la propiedad.
c. JUS ABUTENDI:
Hay que distinguir si se trata de disponer de toda la cosa, se requiere de la participación y voluntad
de todos los comuneros.
Pero si se trata de hacer una transformación de la cosa, o se trata de constituir un derecho real
sobre la misma, también se requiere de la participación y asentimiento unánime de todos los
comuneros.
En cambio, cuando se trata de disponer de los derechos correspondientes a su cuota , tiene toda la
facultad de disponer de ella. Puede disponer libremente de su cuota ideal pero no de lo material
puesto que aún no se ha hecho la partición.
La ley es enemiga de las comunidades, porque siempre llevan a conflictos ,puesto que el
propietario individual le da siempre un mejor uso al bien que antes era común.
ACCIONES DESTINADAS A TERMINAR CON LA COPROPIEDAD​:
1. ACTIO FAMILIAE ERCISCUNDAE
2. ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO
3. ACTIO FINIUM REGUNDORUM
1. ​ACTIO FAMILIAE ERCISCUNDAE ​: Dirigido a solicitar la división de la herencia de un difunto.
Tiene por objeto poner término a una comunidad derivada de una sucesión hereditaria, es la más
antigua , y no se necesitaba de la unanimidad de los copropietarios para terminar la copropiedad.
2. ​ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO: ​Procede en todos aquellos casos en que la comunidad tiene un
origen distinto a la sucesión hereditaria.
Tiene la particularidad de que además de dividir la cosa común , también indemniza al comunero
que haya tenido que invertir para mantener o mejorar la cosa común.
3. ​ACTIO FINIUM REGUNDORUM​: Tiene por objeto poner límites entre predios colindantes y así
terminar con la comunidad aparente.
TERMINO DE LA COMUNIDAD​: 2 formas.
1- ​de común acuerdo​: Los comuneros podían dividir la comunidad a través de una convención,
que regulara el lote de cada uno, ésta sólo era obligatoria en caso revestir las formas de la
stipulatio. Pero si uno de ellos había ejecutado la convención, hay un contrato innominado y el otro
está obligado civilmente.
2- ​a través de un juez: ​En caso de no llegar a acuerdo las partes podía recurrir a un juez para que
efectuara la partición, aquí se ejercían las acciones ya señaladas.
En Roma efectuada la partición, el comunero al cual se le adjudicaba una cosa, se la consideraba
dueño de ésta desde el acto de la partición, en adelante, para atrás jamás había tenido derecho
alguno sobre la cosa.
En cambio actualmente, se entiende que siempre tuvo derecho sobre la cosa que se le adjudicó,
desde el momento en que nació la comunidad y que jamás tuvo parte alguna en los otros efectos
de la comunidad.
APUNTES DE DERECHO ROMANO. Apunte 17
Profesora​: Gina Samith Vega
"Organización de la Propiedad Romana​."
Existían 4 especies de Propiedad​:
1.- Propiedad quiritaria o del derecho civil EX JURE QUIRITIUM
2.- Propiedad Bonitaria de origen Pretoriano
3.- Propiedad Peregrina o de Peregrinos
4.- Propiedad del suelo Provincial
1.- ​PROPIEDAD QUIRITARIA​:
Los romanos desde la antigüedad conocieron esta especie de propiedad, y​"​es aquélla que otorga
el más amplio de los poderes que una persona puede tener sobre una cosa, y se encuentra
regida por el jus civile romano​."(​ definición)
-Requisitos
a.-​JUS Commercium,​ en la antigüedad sólo los ciudadanos romanos accedían a la propiedad
quiritaria. Posteriormente, el sujeto titular podía ser latino, o peregrino que obtuviera el Jus
Commercium por concesión especial.
b.- ​Idoneidad de la cosa​, vale decir, que se trata de una cosa susceptible de tener el dominio
Quiritario sobre ella.
En un comienzo sólo eran las cosas Mancipi y , posteriormente, esto cambió, siendo posible que
cosas que no eran res mancipi fueran objeto de dominio quiritario.
Si la cosa era ​mueble​ y ​nec mancipi ​e​ intra commercium​, era susceptible de dominio quiritario.
Los Fundos Itálicos quedaban incluidos por ser res Mancipi. Quedaban excluidos los fundos
provinciales.
c.- ​Legitimidad en el modo de adquirir​.
Debe tratarse de un modo de adquirir la propiedad reconocida por el derecho Civil, cuando se
tratara de cosas Mancipi, estas eran Mancipacio, In Jure Cessio, Usucapión, Lex, adjudicatio.
Si se trataba de cosas muebles Nec Mancipi debía utilizar un modo de adquirir del Derecho de
gentes: la ocupación , la accesión, la tradición.
d.- La transmisión o transferencia de la cosa de una persona a otra o sea, la adquisición derivada
del transmitente, tenía también el dominio quiritario de la cosa transmitida o transferida.
La propiedad quiritaria estaba protegida por la acción reivindicatoria(actio rei vindicatio), acción real
por excelencia.
Bajo Justiniano esta especie de Propiedad tenía mero valor histórico, ya que eran ciudadanos
romanos todos los habitantes libres del Imperio. Tampoco se hacía distinción entre cosas Mancipi y
Nec Mancipi.
En cuanto al modo de adquirir el dominio, era el modo natural de la tradición, la Mancipatio y la In
Jure Cessio desaparecen bajo Justiniano.
Bajo Justiniano se conoció sólo una especie de Propiedad .
2-PROPIEDAD BONITARIA O IN BONIS​:
Esta propiedad operaba cuando se daban las dos primeras condiciones del Derecho Quiritario
cuando existía el Jus Commercium en el titular y la idoneidad de las cosas pero faltaba la
legitimidad en el modo de adquirir. No se conoce en que época emergió esta especie de
Propiedad.
Los Jurisconsultos Gayo y Ulpiano la explican:
Si un propietario quiritario ciudadano romano pretendía transferir el dominio de una cosa Mancipi
por tradición conservaba ese propietario quiritario su dominio quiritario y él que había recibido la
cosa por tradición estaba expuesto a perderla por la acción reivindicatoria del dueño quiritario,
mientras no hubiera adquirido el dominio de la cosa por USUCAPIO, que era un modo de adquirir
el dominio de las cosa del Derecho Civil.
Porque la transferencia del dominio de las cosas Mancipi debía hacerse de un modo solemne del
derecho civil; Mancipatio o In Jure Cessio y la cosa la había recibido por voluntad del dueño por
el ​modo de adquirir tradición​, y mientras estuviera pendiente el plazo de la usucapión esta
persona era un poseedor que tenía la cosa ​in bonis​ es decir​entre sus bienes​, pero no era dueño
quiritario de esa cosa y la situación incierta de esa persona fue siendo protegida por el Pretor hasta
llegó a conformar una nueva especie de dominio que coexistía con el dominio Quiritario.
A esta ​propiedad in bonis s​ e le dio el nombre de p
​ ropiedad bonitaria,​ y era temporal y duraba
todo el tiempo necesario para adquirir el dominio quiritario por usucapión.
Diferencia entre la Propiedad Bonitaria del adquirente con respecto a la Propiedad Quiritaria del
enajenante.
1.- El adquirente tenía todas los atributos del dominio, es decir, usar, gozar y disponer de la cosa,
pero con la salvedad de que al disponer de la cosa sólo transfería el dominio bonitario.
2.- Esta transferencia del dominio no podía hacerlo por los modos civiles, sólo por los Naturales de
transferencia del Dominio, por Tradición.
3.- El dueño Bonitario no podía valerse de la Acción Reivindicatoria.
4- Podía llegar a adquirir el dominio quiritario de las cosas mediante la usucapión, una vez
transcurrido el plazo que se exige para que opere la usucapión.
5.- Si liberaba a un esclavo que tenía in Bonis este esclavo era sólo latino y no ciudadano romano.
​ lN
Ahora bien el propietario quiritario conservaba e ​ udum JUS QUIRITIUM​ que era un
dominio ​meramente formal​, desprovisto de contenido(n ​ o tenía jus utendim fruendi ni abutendi​),y
que duraba todo el tiempo necesario para que el Propietario Bonitario adquiriese en definitiva el
dominio Quiritario de esa cosa por Usucapión.​
Este "propietario quiritario nudo" tiene la acción reivindicatoria y la facultad de transmitir y transferir
el Nudum Jus Quiritium.
El pretor protegió al propietario Bonitario contra de las pretensiones propietario quiritario, a ​través
de 3 Medios de defensa:
1- ​EXCEPTIO REI VENDITAE ET TRADITAE​: Le sirve al Propietario Bonitario para enervar acción
reivindicatoria, para paralizar la demanda de reivindicación que le entabla el propietario quiritario
que le vendió y le hizo tradición de la cosa Mancipi.
Aquí el vendedor permanecía como propietario , hasta el momento en que el comprador adquiera
el dominio por usucapión, durante ese lapso, el vendedor podía recuperar la posesión de la cosa
que se encontraba en poder del comprador ejerciendo la acción reivindicatoria.
por ejemplo​: una persona vendía a otra un buey , cosa mancipi y luego le hacía la tradición, no
utilizaba un medio del derecho civil, el vendedor seguía siendo propietario quiritario de la cosa y
luego de mala fe, podía reivindicarlo.
Entonces cuando el propietario quiritario le entabla la acción reivindicatoria, el bonitario la paraliza
mediante esta excepción, además debe probar que la cosa había sido vendida y que se la había
hecho la tradición, y así quedaba absuelto de la demanda en su contra y conservaba la posesión
de la cosa vendida y ​luego de cumplido el plazo de usucapión, se transformaba en propietario
quiritario.
Opera como su nombre lo indica en la compraventa seguida de la tradición.

​ XCEPTIO DOLI​: Tiene como efecto ​enervar o paralizar la acción

E
reivindicatoria​ ejercida por el propietario quiritario de la cosa mancipi de mala fé, pero esta
excepción procede cuando la tradición es consecuencia de un acto distinto a la compraventa
como por ejemplo cuando la tradición se ha hecho para efectuar un pago o para hacer una
donación.
3.- ​ACTIO PUBLICIANA​: Esta acción real permitía al propietario bonitario recuperar la posesión
cuando la había perdido, ya sea porque fue despojado de ella o por cualquier otra circunstancia.
Como éste no podía ejercer la acción reivindicatoria que le correspondía sólo al propietario
quiritario .
El pretor Publicio, le concede esta acción que se funda en una ficción, en virtud de la cual se
presume que ya ha transcurrido el tiempo necesario para usucapir, considerando como que el
propietario bonitario ya ha adquirido el dominio quiritario de la cosa, aunque todavía no haya
transcurrido el tiempo necesario para ello.
Esta acción puede intentarse contra de cualquier poseedor de la cosa, incluso en contra del
propietario quiritario que hubiese recuperado la posesión de la cosa, quien tenía la ​exceptio iusti
dominii,​ pero el propietario bonitario podía oponerle la ​replicatio doli​, se le otorgaba esta acción
por la conducta maliciosa de aquél que vendió la cosa y entregó la cosa y pretende conservarla.
Esta acción, actualmente le corresponde al poseedor para recuperar la posesión , en caso de
haberla perdido.
Justiniano consagró una sola clase de propiedad desapareciendo la diferencia entre la quiritaria y
bonitaria.
La propiedad bonitaria no era un estado permanente sino un estado transitorio que terminaba al
año o dos por la adquisición por parte del propietario bonitario por usucapión de la propiedad
quiritaria.
Hay dos casos en que se aplica el Dominio Bonitario:
a- El derecho civil romano otorgaba el derecho sucesorio , sólo a las personas con vínculo de
agnación, por lo tanto si el difunto sólo tenía parientes cognados y no agnados , estos cognados
perdían derechos hereditarios.
Para evitar esta injusticia el pretor creó un sistema sucesorio paralelo al sistema sucesorio del
derecho civil, dando preferencia al parentesco cognaticio.
Por siglos, en Roma estuvieron vigentes estos dos sistemas sucesorios.
Como el pretor no era legislador , no podía modificar la legislación civil, entonces le otorgó al
heredero la propiedad bonitaria de los bienes que componen la sucesión( ​bonorum possessio)​ , el
dominio quiritario le corresponde a aquel que es llamado a la sucesión del derecho civil romano.(
los agnados)
b- Es el caso del insolvente cuyos bienes son vendidos en masa para pagar a sus acreedores, este
hombre no pierde la propiedad quiritaria de esos bienes, el adquirente de ese patrimonio es el
llamado ​Emptor Bonorun​ adquiere solamente la propiedad bonitaria de esos bienes.
3-​PROPIEDAD PEREGRINA​:
Todos aquellos que no eran ciudadanos romanos y que no tenían el Jus Commercium, no tenían
acceso ni a la propiedad quiritaria ni bonitaria, pero igualmente celebraban actos y contratos
pasando a ser propietarios de los bienes.
Pero el pretor les reconoció dentro del territorio de su comunidad, como titulares de derechos
reales regulados por sus propias leyes nacionales y dentro de los límites que el derecho romano
establecía.
El derecho romano aceptó que sobre esos bienes tuvieran un verdadero dominio que se hallaba
defendido por acciones ficticias " ​actio fictici"​, que eran análogas a las que tutelan el dominio
quiritario , en las que se finge la condición de ciudadano romano.
Se otorgó la ​actio utile REI VINDICATIO​, dan por hecho que es ciudadano romano.
Con Caracalla se perdió importancia a esta clase de propiedad y desapareció totalmente con
Justiniano.
4.-PROPIEDAD PROVINCIAL​:
Las provincias del Imperio romano, con excepción de aquellos territorios a los cuales se les había
concedido el jus italicum no podían ser suceptibles de propiedad privada porque eran consideradas
AGER PUBLICUM,no así los fundos itálicos por ser res mancipi y suceptibles de dominio quiritario.
Origen de la propiedad raíz en Roma​:
Desde los primeros tiempos habían tres clases de tierras:
1.-​AGER DIVINI:​ Territorio destinado al culto de los dioses.
2.- ​AGER PUBLICUM:​ Estaba constituido por tierras que eran dominio del Estado Romano y
aumentaron constantemente por las conquistas de Roma.
3.-​AGER PRIVATUM​: territorios perteneciente a los particulares, edificados o no, rústicos o
urbanos.
En la ​República, ​no​ ​todo el suelo itálico era susceptible de dominio quiritario, parte de él formaba
parte del ​ager públicus​ que se incrementaba constantemente con las conquistas. Algunas de
estas tierras se enajenaban en provecho de los particulares, previa delimitación hecha por
agrimensores .Se llamaban a ​ gri limitati.​ Se hacía​ de la ​siguiente forma:​
1ºSe repartían gratuitamente a ciudadanos pobres, para trabajos agrícolas (agri vivitani),
2º se vendían al mejor postor( agri quaestorii)
3º se asignan a veteranos por servicios prestados al estado o a ciudadanos que fundarían una
colonia( agri assignati).
Los predios del ager públicus que no eran asignados y las tierras no cultivadas podían ser
ocupadas por libremente y cultivadas por los particulares, con la obligación de pagar al Estado una
renta o censo llamada vectigal. El ocupante de estas tierras tenía sólo la posesión y el usufructo de
ellas. Posesión que podía transmitirse hereditariamente.
Desde comienzos del imperio, por efecto de las leyes agrarias se atribuyó a los poseedores de
todas las tierras itálicas que pertenecían al ager publicum el dominio quiritario. La jurisprudencia
consideró al resto del suelo itálico que formaba el ager públicum como susceptible de ese dominio.
Desaparece así el ager públicum en el suelo itálico, y sólo quedan estas clase de tierras( ager
públicum) en el suelo provincial​.
Frente al suelo itálico quedó el suelo provincial(​ ​regiones conquistadas por los romanos fuera de
Italia​),del cual el Estado era dueño y sus ocupantes meros poseedores y usufructuarios de estos
fundos provinciales, y pagaban al estado romano, quien conservaba la propiedad de éstos, un
censo llamado ​TRIBUTUM​ o ​ ESTIPENDIUM​ .
Pero gracias al pretor gozan de ciertas ventajas que le confieren a esa ocupación el carácter de
una propiedad Imperfecta.
Ventajas del suelo Provincial​:
1.- El derecho se transmite a sus herederos.
2.- Puede transferirlo por acto entre vivos por simple tradición del fundo provincial.
3.- No puede beneficiarse de la usucapión, pero tiene la exceptio ​Longi Temporis
Praescriptio, ​que es un medio de defensa ofrecido al poseedor bajo ciertas condiciones,
especialmente que su posesión haya durado bastante tiempo y le permite rechazar la acción in rem
dirigida contra él.
4- El adquirente desposeido carece de la acción reivindicatoria, se le otorgó una ​acción in rem
especial​ , que se desconoce su nombre y tiene ​acción públiciana​ siempre que cumpliera las
condiciones exigidas. ( se otorgaba en al poseedor de buena fe y con justo título, en el caso que
perdiera la posesión del fundo provincial).
La propiedad provincial es un derecho igual al propietario de un fundo Itálico sin más diferencia que
la de pagar un tributo al Estado , diferencia que desapareció cuando los emperadores Dioclesiano
y Maximiano gravaron con impuestos los fundos itálicos.
Poco a poco se va modificando esta condición de las provincias ya que a varias se les concedió el
jus italicum en virtud del cual se asimilaban al terreno de Italia. Entonces los particulares pudieron
adquirir el dominio quiritario sobre estos fundos ya que eran res mancipi, y dejaban de pagar el
impuesto territorial.
En tiempos de Justiniano desaparece la diferencia entre fundos Itálicos y provinciales.
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EXTINCION DE LA PROPIEDAD:
1- Cuando la cosa , que es objeto del derecho de dominio, deja de existir, por estar materialmente
destruida, si la destrucción no es completa , la propiedad subsiste sobre el resto.
2- Cuando la cosa deja de ser susceptible de propiedad privada, ejemplo: un esclavo que es
manumitido.
3- Cuando se tiene en propiedad un animal salvaje o fiera y recobra después su libertad.
Fuera de estas hipótesis, la propiedad es perpetua. en el sentido de que el tiempo no ejerce
influencia en ella. La propiedad de una cosa puede pasar de una persona a otra, transmitiéndose,
pero sin extinguirse.
APUNTES DE DERECHO ROMANO:apunte 18
Profesora​ :Gina Samith Vega.
LA POSESION O POSSESIO:
De nada valdría ser propietario de una cosa si no tuviera la posesión de ella , esto mismo se aplica
a los demás derechos reales.
Poseer una cosa significa tenerla bajo su propio poder físico. Este poder es puramente material y
no depende de que el poseedor tenga o no realmente derecho a ejercitarlo.
La ​POSESION ​y la ​Propiedad ​son cosas muy distintas. La posesión es un hecho y la propiedad es
un derecho.
La POSESION en sí misma no es un derecho , es una situación de hecho, constituye un poder
físico sobre una cosa, en cambio que la propiedad constituye un poder jurídico, el propietario de
una cosa tiene el derecho a poseer la cosa, el poseedor en cambio ejercita de hecho ese derecho
que corresponde a ese propietario.
Para los romanos es el hecho de tener una cosa en nuestro poder, sin considerar si se tiene
derecho o no a la cosa.
Por ejemplo​. El ladrón es poseedor de la cosa robada, aunque carezca de derecho sobre ella.
Tal como la entendían los romanos, la posesión puede ser definida como "​El hecho de tener en
su poder una cosa corporal, reteniéndola materialmente, con la voluntad de poseerla y
disponer de ella como lo haría un propietario."
El Código civil Chileno dice que la posesión ​es la​ ​tenencia de una cosa determinada con ánimo
de señor y dueño.
Lo normal es que se reúnan en una misma persona las calidades de poseedor y dueño.
Puede darse el caso de que la posesión la ejerza una persona y el derecho de propiedad
pertenezca a otra, situación que ocurre cuando un tercero se apodera de la cosa con el ánimo de
señor y dueño.
La posesión también puede confundirse con una situación muy similar en que se tiene la cosa pero
sin el ánimo de señor y dueño, como es la mera tenencia, reconociendo dominio ajeno.
por ejemplo:​ el arrendatario que tiene la cosa arrendada , el comodatario, que tiene la cosa
prestada.
Por tanto, si bien ambas situaciones son parecidas, hay que diferenciarlas, porque el poseedor se
comporta como señor y dueño, en cambio el mero tenedor reconoce dominio ajeno.
Elementos de la POSESION​ :Requisitos para que una persona tenga posesión sobre una cosa:
1.- Un elemento material el CORPUS
2.- Un elemento intencional, subjetivo que es el ANIMUS.
CORPUS​: la tenencia de una cosa, el poder físico sobre una cosa.
ANIMUS POSSEDENDI​: Comportarse como señor y dueño de esa cosa, la intención de estar en
relación inmediata e independiente con la misma cosa .
Toda persona que reunía estos dos requisitos era poseedor de la cosa de que se tratara.
Por ejemplo:
1.- El dueño que estaba en posesión de la cosa.
2.- El que había adquirido la cosa por tradición.
3.- El ladrón ya que este individuo por una retención material de la cosa robada tiene
derechamente la voluntad de disponer de ella como si fuera el dueño de la cosa.
-Cuando falta el ​animus,​ elemento intencional no hay posesión​, hay solamente mera tenencia​. Por
ejemplo: el arrendatario y el comodatario son simples tenedores de la cosa porque reconocen
dominio ajeno.
El ​corpus​ no significa que siempre se tenga la cosa en su poder, porque si así fuera, sólo se
podría ser poseedor de los objetos que uno puede traer consigo.
La cosa se tiene que encontrar a su disposición, en el momento que el poseedor lo desee.
Lo normal es que el poseedor tenga corpus y animus , pero no hay inconveniente que el poseedor
se desprenda del elemento corpus y se lo entregue a un tercero , sigue siendo poseedor.
Cosas susceptibles de POSESION O POSSESIO​:
Para ser susceptible de posesión la cosa debe reunir ciertos ​requisitos.
1.- ​Intra Comercio​, dentro del comercio humano.
2.- Tratarse de una ​cosa corporal​ aunque el Derecho Romano acepta la “quasi possessio” del
derecho de servidumbre, es decir, un derecho incorporal.
3.- ​Cosa determinada y​ a que no es posible tener la posesión de una cosa indeterminada.
4.- Debe tener la ​cosa existencia independiente, ​razón por la cual no se puede poseer ​partes
reales​ de una cosa, es decir partes reales que forman parte de un todo.
Por ejemplo​: en el caso de una cosa mueble, no se puede poseer la cabeza o las piernas de un
caballo, pero se puede poseer partes reales de un predio aunque el predio mismo sea de mayor
extensión, porque las partes del predio existen por si mismas.
Pero si se admite la posesión de ​partes ideales o intelectuales​ de cosas muebles o inmuebles
siempre que la intención del co-poseedor se refiera a una parte intelectual determinada, por
ejemplo: un tercio, una cuarta parte etc.
ejemplo: cuatro co-poseedores poseen cada uno un 25% de un fundo.
Clasificación de la posesión:
1.- Justa o Injusta
2.- De buena fe o de mala fe
3.- Viciosa o no viciosa
4.- civil o natural
5.- Ad interdicto o ad usucapionem
1-​POSESION JUSTA E INJUSTA​: Esta distinción se basa en el origen de la posesión. Se hace
considerado el medio por el cual se ha llegado a ser poseedor.
Es Justa:​ Si el procedimiento por el cual se ha llegado a poseer es conforme a derecho , de
acuerdo a la ley.
Es Injusta:​ Cuando el procedimiento es contrario a derecho.
Por ejemplo​: un ladrón que roba una cosa.
2- ​POSESION DE BUENA O DE MALA FE​: ​Se considera la apreciación personal del poseedor, el
elemento subjetivo del poseedor.
A-De Buena fe:​ Si está convencido de que la cosa le pertenece porque la adquirió legítimamente,
no se obra contra derecho ni se perjudica a nadie.
Por ejemplo​ : si se adquiere una cosa de una persona a quien se cree dueño de la cosa, en
circunstancia que no lo es, se esta poseyendo en tal caso de buena fe.
La ​Buena fe​ debe fundarse en un error excusable, generalmente el error de derecho es
inexcusable.
B-De mala fe:​ Cuando ha adquirido la posesión de la cosa, teniendo conciencia de su ilicitud o
faltando a esa conciencia por un error inexcusable.
Por ejemplo​: Cuando se adquiere una cosa de alguien que la robó y sabe que se la robó.
La posesión de buena o mala fe no debe confundirse con la posesión justa o injusta.
Se puede ser poseedor de buena fe y poseer injustamente.
Por ejemplo​, cuando alguien se apodera a viva fuerza de una cosa que cree pertenecerle.
Por el contrario, se puede poseer justamente y ser poseedor de mala fe.
Por ejemplo​: cuando se adquiere una cosa de alguno que se sabe que no es propietario ni tiene
facultad de disponer de aquélla.
Esta clasificación de Buena y de Mala fe tiene mucha importancia para los efectos de la
USUCAPION, en la adquisición de los frutos de la cosa poseída y para determinar los efectos de la
responsabilidad que le cabe al poseedor que ha sido vencido en un juicio reivindicatorio.
3.-POSESION VICIOSA Y NO VICIOSA​:
Viciosa​: Es aquella que en su origen ha estado afecta por un vicio de violencia, clandestinidad o
precario.
No Viciosa​ : cuando no está afecta a ningún vicio.
a.- ​Hay Vis o violencia:​ cuando el poseedor despojó al anterior poseedor mediante fuerza física o
moral, cuando se despoja al anterior poseedor de la posesión de la cosa atropellando su existencia
o bien teniéndola mediante una amenaza grave.
b.-​vicio de CLANDESTINIDAD ,de Clan​ : cuando el poseedor se apodera de la cosa
secretamente ocultando ese hecho a quien tenía derecho para oponerse a ella.
c.-Se posee con ​el vicio de PRECARIO​ :él que habiendo obtenido la cosa a título de favor y a
ruego suyo de quien la poseía, para devolverla en cualquier momento que le sea reclamada, se
niega a devolverla cuando se la piden.
4.- ​POSESION CIVIL Y NATURAL​:
CIVIL :Es la que hemos definido, vale decir, la tenencia de una cosa determinada con ánimo de
señor y dueño, con intención de estar en relación directa, inmediata e independiente con la cosa.
NATURAL: Es la que se refiere a la mera tenencia, sin intención de retenerla para sí ,reconociendo
dominio ajeno, no es la verdadera posesión., por ejemplo: el arrendatario.
5.-​POSESION AD USUCAPIONEM y AD INTERDICTAM​:
La ​posesión ad usucapionem,​ es la posesión que conduce a la adquisición del dominio por medio
de la prescripción o usucapión, poseyendo la cosa 1 ó 2 años , pasa a ser dueño de ella ,por
ejemplo el poseedor de buena fe que recibió la cosa de quien no era dueño.
La ​posesión Ad Interdicta:​ Es aquélla que sólo da lugar a la protección de los interdictos
posesorios.
Es alguien que no puede ser dueño por usucapión , pero protege su posesión por medio de
los ​interdictos posesorios​o sea, de esta posesión interdicta que tiene el acreedor pignoraticio y el
secuestre .
El acreedor pignoraticio ​es él que toma a título de garantía , ciertos bienes del deudor, para
asegurarse el pago de su crédito.
El secuestre,​ ​es él que tiene depositada en sus manos una cosa sobre la cual hay un litigio entre
dos o más personas, con cargo de devolverla a la parte que gane la causa.
Importancia Jurídica da la POSESION O POSSESIO:
La Posesión es un HECHO ,un poder material distinto del dominio que es un derecho ,un poder
jurídico, el dueño de una cosa por el sólo hecho de ser dueño tienen sobre esa cosa facultades
diversas ;puede usar de la cosa, gozar de la cosa y disponer de ella.
- El poseedor ejerce de hecho esas facultades del dueño aunque en verdad no le correspondan.
-Puede existir propiedad sin posesión y posesión sin propiedad.
Por ejemplo​. Si se roba un lápiz la persona a quien le roban el lápiz tiene la propiedad, pero no la
posesión, el ladrón tiene la posesión, pero no la propiedad.
Pero si bien es cierto que la posesión es un hecho no es menos cierto que tiene
importantes ​consecuencias de derecho:
1.- Se encuentra protegida, amparada, garantizada contra toda perturbación arbitraria,
mediante ​INTERDICTOSposesorios​ y cuando reúne ciertos requisitos está protegido incluso por
una ​ACCION REAL LA ACTIO PUBLICIANA.​
2.- ​El poseedor se reputa dueño mientras otro no justifique serlo​ .Esta presunción lo defiende
en el juicio Reivindicatario, es el reivindicante, él que tiene que probar su derecho. El poseedor
tampoco está obligado a devolver la cosa poseída, mientras el reivindicante no acredite que tiene
derechos a esa cosa.
3.- La adquisición de la Posesión en ciertos casos produce la ​inmediata adquisición del
dominio,​ ello ocurre por ejemplo ​en la ocupación.
4.- La posesión de ​buena fe​ conduce al dominio de la cosa poseída ​por usucapión.
5​.- El poseedor de Buena fe, hace suyo los frutos​ de la cosa poseída mientras dura esta buena
fe.
Adquisición de la POSESION O POSSESIO​:
​ orpus​ y el ​animus. D
La posesión se adquiere ​por el c ​ esde que se reúnen estos elementos de la
aprehensión y la intención se adquiere la​ posesión de la cosa, pero estos requisitos deben
ser ​copulativos​.
CORPUS: (Aprehensión​)N ​ o significa que se requiere el hecho material mismo, sino cualquier
hecho que permita al adquirente disponer de una cosa a su arbitrio,​ ​no es necesario un contacto
directo con la cosa, basta que esté a nuestra disposición.
Formas de efectuar la Aprehensión de la cosa: Se distinguen tres formas:
1.- ​Cuando se trata de adquirir la Posesión de una cosa que está en poder de otro, con el
consentimiento de ese otro,​ basta que ese otro la entregue al adquirente dejando la posibilidad
de disponer libremente de la cosa haciéndole tradición, la entrega de la cosa.
ejemplo: Le regalo mi lápiz y se lo entrego.
2.- ​Si se trata de una cosa que no está en poder de nadie:​ En este caso es necesario un acto
externo que demuestre de una manera clara que la cosa esta sometida al poder del que la posee,
ello ocurre con la ocupación cuando se caza un animal vivo o muerto o el pez cae en su red.
3.- Si la cosa estaba en poder de otro, para adquirir​ ​la posesión de esa cosa sin el
consentimiento de ese otro​ es necesario una actitud ostensible que demuestre claramente que la
cosa está a disposición del poseedor y que se ha extinguido que ha cesado la posesión de aquél
que la poseía.
por ejemplo: ​Una persona que deja el diario en un banco de plaza para que otro disponga de él.
ANIMUS Possidendi:​ Este requisito intencional consiste en la voluntad de disponer de la cosa
como dueño. El infante, el demente y la personas jurídicas no podían adquirir la posesión por
carecer de voluntad., esto rigió en el derecho romano antiguo. Pero puede adquirirla el infante a
través del tutor mediante la negotiorum gestium . En cuanto al demente , éste puede adquirirla
mediante su curador. En cuanto a las personas jurídicas , los municipios pudieron adquirirla a
través de sus esclavos o incluso por personas libres, luego se extendió a todas las personas
jurídicas.
El animus puede deducirse del ​comportamiento​ externo del poseedor o desprenderse de la causa
o título de su adquisición.
En efecto, si se trata de una res nullius, era difícil determinar la intención con que se tomaba la
cosa: si era con ánimo de poseerla o de mero tenedor. Para saberlo hay que considerar el
comportamiento externo de poseedor​.
Por ejemplo:​
1º Si se trata de un ​animal salvaje ​que lo domesticaba y lo guardaba en su casa, era evidente que
su animus era de conducirse como un verdadero dueño. Pero si es una piedra que se tomaba y
botaba al río, aquí no tenía animus de poseer​.
2º En cambio ​si la cosa se recibía de otro,​ bastaba con examinar el título,( acto Jurídico) de la
adquisición para saber si era poseedor o no. Si del título se desprendía la intención de transferir el
dominio era compraventa, donación, legado, etc. Y en consecuencia, el adquirente era poseedor.
Si no se desprendía esa intención, el título era arrendamiento, comodato, etc.. y la persona era
“mero tenedor”.
ejemplo:​ Si Claudio dueño del esclavo Stico , lo vendía a Marcelo y se lo entregaba, éste se hacía
poseedor justo, es decir era dueño y poseedor, su intención de señor y dueño se desprendía del
título( compraventa).
Si Claudio no era dueño del esclavo pero lo vendía a Marcelo, éste no se hacía dueño, porque no
podía adquirir derechos que Claudio no tenía, pero si se hace poseedor, su animus se desprende
del título: la “compraventa”, y será poseedor de buena fe, si no sabía que Claudio no era dueño y
será poseedor de mala fe en caso contrario.
Adquisición de la posesión por intermediario:​ Es una forma de adquirirla del pater familia
cuando lo hace por medio de las personas sometidas a su potestad, pero con su conocimiento y
ánimo de adquirir.
Adquisición de la posesión por representante​: Se exige que se produzca la aprehensión y la
intención de adquirir la cosa , pero no para sí mismo, si no para otro y, en el adquirente vale decir
el representado, la voluntad de poseer y el conocimiento; de modo que no adquiría la posesión si
no había dado poder especial a su representante o si no había ratificación, en el caso de que fuera
un gestor de negocios.
Conservación de la posesión:​ ​La posesión se conserva por el corpus y el animus o bien el mero
animus aunque el corpus no se ejerza directamente. No es necesario que el corpus se aplique en
forma constante, basta disponer libremente de la cosa en cualquier momento. Se conserva la
posesión por el mero animus sobre los fundos desocupados durante una parte del año, pero
podemos disponer de ellos libremente.
Pérdida de la POSESION:
La posesión se pierde por cesar el ​corpus​ o ​el animus​ o por ​ausencia de ambos​ a la vez.
No basta que el corpus o el animus hayan sufrido una interrupción momentánea, para considerar
destruidos estos dos elementos, sino que debe ocurrir un ​hecho​ ​contrario ​que nos ponga en
la ​imposibilidad​ de ejercitar aquel poder físico sobre la cosa, o demuestre la intención de no
querer poseer más.
1)​-​Por pérdida del CORPUS​:​ Cuando sobreviene un obstáculo que le impide al poseedor disponer
de la cosa a su voluntad.
Por ejemplo​:
1º-Cuando el lugar donde se encuentra la cosa se hace inaccesible
2º-Cuando el animal salvaje cazado recobra su libertad.
3º-Cuando la cosa sale del comercio humano.
4º-Cuando una persona deja temporalmente su finca y un usurpador lo despoja violentamente de
su casa cuando vuelve. Aquí el dueño pierde la posesión y el usurpador inicia una posesión
viciosa.
2) ​-​Por pérdida del ANIMUS:​ Cuando hay pérdida de la voluntad de poseer o la intención de
tenerla para sí.
Ocurre cuando el poseedor, conservando la cosa bajo su propio poder físico manifiesta su voluntad
de no continuar poseyéndola para sí.
Situación que opera en el ​CONSTITUTO POSESORIO ​en​ virtud del cual el poseedor, él que está
poseyendo la cosa conviene en seguir detentando la cosa en nombre de otro que adquiere su
posesión, aquí es un instrumento de una posesión ajena.
Por ejemplo​ :Si se es dueño de una casa, el poseedor la enajena y se queda en ella como
arrendatario, o sea como mero tenedor de la cosa.
3) Por pérdida de los dos elementos constitutivos(​ ​ ​corpus y animus):​ 1)Se produce cuando la
cosa se destruye, 2)cuando muere el poseedor,3)cuando se hace tradición de la cosa o 4)cuando
se abandona una cosa con el propósito de que otro se haga dueño.
Protección POSESORIA
La legislación protege a los poseedores por el solo hecho de serlo, antes de dilucidar si tienen
derecho a ello, con ello exponiendo a brindar esa tutela jurídica a situaciones de posesión que en
definitiva resultan ilegales.(por ejemplo: el poseedor vicioso)
La protección que el legislador le brinda al poseedor no lo transforma en derecho.
Los romanos no se plantearon esta cuestión filosófico jurídica de porqué proteger a la posesión, los
autores modernos si respondieron a esta interrogante.
Dos autores alemanes que dan los fundamentos de esta protección posesoria:
Sabigny​: Invoca una razón de paz social, el principio de que nadie puede hacerse justicia por su
propia mano, la ley protege al poseedor, él que impugna esa situación debe utilizar la vía judicial
para demostrar su derecho sobre la cosa.
Von Ihering​: Justifica esta protección posesoria por la necesidad de defender a los propietarios sin
forzarlos a exponer y demostrar constantemente sus títulos. La ley protege a quien aparentemente
se comporta como señor de la cosa. La posesión es la forma más ostensible de exteriorización de
la propiedad, se presume provisionalmente que él que está poseyendo es propietario de la cosa.
La posesión se encuentra protegida por acciones especiales llamadas ​interdictos​ que se fundan
en una situación de hecho y no en un derecho.
Interdictos Posesorios​: Definición: ​Aquellos medios procesales que tienen por objeto proteger
la posesión contra los ataques que la perturben o destruyan.
Clasificación:
a.- Tienen por objeto hacer cesar los actos perturbatorios de la posesión: ​RETINENDAE
POSSESSIONIS.
b.- Tienen por objeto recuperar la posesión que se ha perdido: ​RECUPERANDAE
POSSESSIONIS.
c.- ​ADIPISCENDAE POSSESSIONIS,​ que en el fondo no son verdaderos interdictos, pero están
considerados así.
Se dice que no lo son ,porque mediante ellos se puede adquirir una posesión que nunca se ha
tenido, pero no sirven para proteger la posesión.
CARACTERISTICAS GENERALES DE LOS INTERDICTOS:​
1-Tiene por fundamento la posesión civil, es decir, la tenencia de una cosa determinada con ánimo
de señor y dueño, no importa de que tipo de posesión sea, pero tiene que ser posesión con corpus
y animus. Los interdictos incluso protegen a los poseedores por violencia.
2- Los interdictos posesorios son medios de protección personal, porque sólo se puede utilizar
contra la persona que tiene la cosa en su poder.
3- En el juicio posesorio nunca se va a discutir quien es el dueño, sino que sólo se discute la
calidad de poseedor. No se puede alegar un interdicto posesorio invocando un derecho de
propiedad.
a.- ​INTERDICTO RETINENDAE POSSESSIONIS:​ Son aquellos que se conceden en el caso de
simple perturbación que coarta de un modo permanente el ejercicio del poder físico sobre la cosa.
Este interdicto persigue tres finalidades:
a.- Tiene como objetivo primero obtener el reconocimiento de la posesión.
b.- Cesación de la Perturbación
c.- Obtener una indemnización de perjuicio por los daños ocasionados a consecuencia de la
perturbación.
Interdictos de Retinendae possessionis pueden ser de dos clases:
A.- UTRUBI
B.- UTI POSSIDETIS
INTERDICTO UTRUBI:​ En sus orígenes se otorgó para conflictos sobre posesión de esclavos y se
extendió a todas las cosas muebles.
El pretor reconoce como poseedor, aquél que haya tenido la cosa en su poder por más tiempo
durante el año anterior al interdicto, es decir contando un año hacia atrás, desde que se entabló el
interdicto. El que haya poseído la cosa mueble durante más tiempo en ese año , será considerado
poseedor por este interdicto y se condena al otro.
Para obtener la protección de este interdicto , la posesión debe estar exenta de vicios de
clandestinidad, violencia y precario.
Este interdicto puede servir para recuperar la posesión o para conservarla, según triunfe el actual
poseedor o quien la turbase, porque protege al que ha poseída más tiempo el año anterior al
interdicto.
INTERDICTO UTI POSSIDETIS:​ ​ En el derecho Clásico se aplica exclusivamente a los inmuebles.
Este interdicto tiene por objeto proteger , conservar y mantener al poseedor en su posesión cuando
éste se ve perturbado por un tercero, pero el actual poseedor a su vez debe poseer el inmueble sin
violencia, clandestinidad o precario.
Bajo Justiniano, los interdictos retinendae possessionis se refunden en uno solo, llamándose uti
possidetis que se hizo aplicable a las perturbaciones de la posesión de una cosa sea mueble o
inmueble, y triunfaba él que poseyera sin violencia, clandestinidad o precario, al tiempo de la litis
contestatio.( al momento de incoarse el proceso)
Interdicto de Recuperandae Possessionis​: T
​ iene por objeto recuperar una posesión que se ha
perdido.
En Roma, las tierras del Ager Públicum podían ser ocupadas y aprovechadas por los ciudadanos,
quienes carecían de la acción reivindicatoria al no ser propietarios quiritarios. Pero era necesario
proteger esas ocupaciones de tierras contra perturbaciones arbitrarias. El pretor para proteger esa
ocupación concedió un interdicto recuperandae possessiones.
La misma situación se presenta en Roma cuando se concedían tierras a título de precario, cuando
el dueño de la tierra entregaba un pedazo de tierra a ruego o petición de alguien y esta cuando era
requerido para devolverla se negaba a ello.
Habían tres interdictos de RECUPERANDAE POSSESSIONIS:
1.- ​Interdicto UNDE VIS:​ ​ Se le otorgaba a quien se le había despojado violentamente de la
posesión de un bien raíz.
El objeto de este interdicto era la restitución de la posesión inmueble con todos sus accesorios que
existían al momento de la violencia y además por la indemnización de perjuicio consiguiente.
Hay dos tipos:​
​ e otorgaba al que había sido expulsado del predio con violencia sin
-​Vi quotidiana u ordinaria: S
uso de armas. El poseedor despojado no debía ser vicioso respecto del adversario, puesto que si
su posesión fuera viciosa, el adversario podía oponer la excepción de posesión viciosa, y el
interdicto ser rechazado.
Mediante este interdicto se reintegraba la posesión al que fue despojado y se le indemnizaba de
perjuicios.
Tenía un año para intentar este interdicto, pasado ese plazo no podía ser usado.
-Vi armata​: Es semejante al anterior, pero procede cuando una persona ha sido despojada de la
posesión de un inmueble violentamente usando armas. No había plazo para interponerlo, y
procedía aunque el poseedor despojado tuviera una posesión viciosa con respecto al adversario.
En este caso el pretor no investigaba la situación del demandante, por tanto también protegía al
poseedor con posesión viciosa y podía intentarse después de transcurrido un año , a contar desde
que tuvo lugar la comisión del hecho.
Lo que se pretende con este interdicto es mantener la paz social.
Bajo Justiniano, desaparece esta dualidad clásica, y existe un solo interdicto para cualquier tipo de
violencia, denominado ​"unde vi",​ que no puede intentarse pasado un año a partir del hecho que lo
motiva y prosperará incluso cuando el despojado hubiese adquirido la posesión por violencia
,clandestinidad o precario respecto del demandado. Se aplica tanto a bienes muebles como
inmuebles.
2.- ​Interdicto CLANDESTINA POSSESSIONE​:​ Se concedía cuando alguien había sido despojado
en forma oculta y maliciosa de la posesión de un inmueble. De él sólo queda una cita en el Digesto,
después cae en desuso y se emplea en su lugar el interdicto unde vi.
3.- ​Interdicto PRECARIO POSSESSIONE​: Se le concedía al que había otorgado una cosa a título
de precario y se ejerce contra el que recibió la cosa, por haberla solicitado , y después se niega a
restituirla, habiéndose comprometido a ello, y exigiéndoselo quien se la entregó a título de precario.
Este interdicto persigue la restitución de la posesión debida y de una reparación del daño
ocasionada por la indebida posesión.
Prescribe este interdicto en treinta años. Es decir tiene 30 años para ejercer la acción, contados
desde la negativa a restituir.
¿ ​Quienes en Derecho Romano podían intentar los Interdictos posesorios ?
1.- El dueño de la cosa cuando la tiene en su poder
2.- El que tiene la cosa creyéndola que es suya.
3.- El que tiene la cosa ilícitamente sabiéndolo.
4.- El acreedor pignoraticio, vale decir, el que tiene la cosa en su poder porque el dueño de la cosa
se la ha dejado en prenda o en garantía de un crédito.
5.- El que otorgó la cosa a título de precario.
6.- El secuestre.
7.- La enfiteuta.
8.- El superficiario.
Los meros tenedores y que se ven perturbados en su situación de tales no pueden utilizar los
interdictos posesorios ellos son los siguientes:
1.- El arrendatario
2.- El depositario
3.- El comodatario
4.- El Usufructuario
c- Interdicto adipiscendae possessionis​: Destinado a adquirir la posesión de las cosas que aún
no se habían poseído. Era un interdicto restitutorio, pero no era un verdadero interdicto
posesorio. ​Entre éstos podemos citar:​
1º- ​Interdicto Salviano​,​ que se le otorgaba al arrendador de un fundo rústico, cuando no se
pagaba la renta al vencimiento, para ponerse en posesión de los objetos que el colono o
arrendatario había introducido a la finca.( da origen a la hipoteca.)
2º-​Interdicto Possessorium​ , se estableció en beneficio del bonorum emptor, con el objeto de que
pudiese ponerse en posesión del patrimonio, del cual se había hecho adjudicatario a consecuencia
de la ​bonorum venditio​.
3º-​Interdicto Quorum bonorum,​ ​se concede al heredero pretoriano, al que se le reconoce la
calidad de heredero(bonorum possesor).Podía suceder que este heredero quisiera llegar a adquirir
el dominio de los bienes dejados a él. Mediante este interdicto podía recurrir a quien los tuviera ,
obtener la posesión para después adquirirlos por usucapión.
4º-​ ​ I​ nterdicto Quod legatorum:​ q
​ ue se concede al heredero civil o pretoriano para obtener la
entrega de las cosas que el legatario se hubiera apoderado sin su consentimiento.
La Quasi possessio o Posesión de derechos incorporales.
Aunque en el Derecho Romano la posesión sólo podía recaer sobre cosas corporales, se llegó a
aceptar que este poder de hecho pudiera ejercerse sobre cosas incorporales, como derechos
reales tales como el uso , usufructo, y algunas servidumbres prediales.
Esta posesión es el ejercicio de hecho de un derecho real, independientemente de si realmente
existe el derecho. Tal es el caso de una persona, que sin ser dueña de un fundo, constituya sobre
él un usufructo en favor de otra persona. El usufructuario no tendría la titularidad del derecho,
porque el constituyente no era el dueño, pero para el derecho justinianeo tendría una quasi
possessio sobre el derecho, y podría llegar a adquirirlo por usucapión.
APUNTES DE DERECHO ROMANO​. ​(guía nº 19)
Profesora​: Gina Samith Vega.
MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO:
a) ​Definición​.: "Hechos o actos jurídicos a los que la ley atribuye la aptitud para hacer nacer,
transferir o transmitir el dominio .
Para llegar a ser titular de un derecho personal basta con la celebración de un acto o contrato con
una persona determinada. Pero para adquirir un derecho real se necesita además de la celebración
de un acto o contrato, un modo de adquirir.
La propiedad es un derecho real , por tanto , además de la celebración del contrato, se necesita un
modo de adquirir el dominio, porque sino sólo se tienen derechos personales respecto de la cosa.
Los contratos solamente producen el efecto de ligar a las partes entre sí, de engendrar un derecho
personal según el cual puede quedar obligada una persona a transferir el dominio; pero no lo
transfiere por sí mismo y no son capaces de crear el derecho real de propiedad.
Por eso se les designa con el nombre de ​títulos​ para adquirir la propiedad, pues dan derecho a
adquirirla, pero por sí mismos no se adquiere.
Para que la propiedad se produzca es necesario un hecho más manifiesto y que baste ante la ley
para adquirir la propiedad, éste es el ​modo de adquirir.​
Por ejemplo​: la Tradición es un modo de adquirir el dominio, Si celebramos un contrato de
compraventa, nace la obligación del vendedor de entregar la cosa , y la obligación de comprador
de pagar el precio, ( ambos derechos personales), pero esto no es suficiente para que el
comprador adquiera el dominio de la cosa comprada, es necesaria la tradición de la cosa, es decir
que el vendedor sea el dueño de la cosa que entrega, con facultad de enajenarla y lo haga con el
ánimo de transferir el dominio, con el ánimo de que el comprador se haga dueño, y el comprador
además debe tener capacidad para adquirir y la intención de adquirir el dominio de la cosa
comprada.
El Dominio se adquiere por un sólo modo. S ​ i alguien se hace dueño de una cosa por un modo
de adquirir, no puede adquirirlo por otro. Una persona no puede adquirir el dominio de algo que ya
es suyo.
Clasificación de los modos de adquirir el dominio​:
I.- ​A título Universal y Singular​ :
a- título Universal​ : son aquellos mediante los cuales se puede llegar a ser dueño de la totalidad
del patrimonio o una cuota del patrimonio de una persona.
Por ejemplo​: Un señor muere y deja un solo heredero este adquiere la totalidad del patrimonio, y si
deja cinco herederos se divide en cinco partes el patrimonio.
En el patrimonio se comprenden bienes y deudas y el heredero ya sea de la totalidad o de la cuota
responde de las deudas y recoge los bienes en la proporción que le corresponde.
Ejemplos:
a.- Modos de adquirir a título universal:
1.- ​La sucesión por causa de muerte​.(excepción los legados).Actualmente es modo de adquirir el
dominio, porque en el periodo clásico romano no lo fue.
2.- ​La adrogatio
3.- ​Convención In Manu​: ​la adquisición por conventio in manus, el patrimonio de la mujer casada
cun manus,pasaba completo al marido a título universal.
4.- ​la recaída en esclavitud del liberto propter ingratitudinem​.
5- ​la lex​, ​podía ser a título universal o singular.​
b-Modos de adquirir a título singular:​ ​ Cuando se adquiere el dominio de uno o más bienes
determinados.
por ejemplo​: adquirir una vaca, dos caballos, una casa etc.
Y tenemos​ los siguientes:
1.- In Jure Cessio
2.- Mancipatio
3.- ocupación
4.- la accesión
5.- la Usucapión
6.- Tradición,
7.- la lex
Pero la usucapión y la tradición pueden ser a título universal cuando se adquiere el derecho real de
herencia.
​ odos de adquirir Inter Vivos y Mortis Causa​:
II​.- M
Esta clasificación se hace atendiendo si se requiere o no a la muerte de una persona para la
adquisición del dominio.
a-Mortis causa:​ Son aquellos que requieren de la muerte de la persona de la cual deriva el
derecho.
Por ejemplo​: La sucesión por causa de muerte, es un modo de adquirir mortis causa, pues el
traspaso del dominio sólo opera con la muerte del titular.
En el derecho clásico no era propiamente un modo de adquirir. ​Se decía que la sucesión universal
mortis causa se hacía por la herencia​.
b-Intervivos​: aquellos que para operar no requieren la muerte del antecesor del derecho.
III.- ​Modos de adquirir originarios y derivativos
a-Modos de adquirir originarios:​ Son aquellos que permiten adquirir la propiedad
independientemente de un derecho anterior de otra persona, no hay relación con un transmitente o
antecesor, es decir el derecho real nace en el adquirente o constituyente, su derecho no se deriva
de un propietario anterior, porque la relación se produce directamente con la cosa.
El que se hace dueño adquiere el dominio a través de un acto independiente , sin que nadie le
traspase el dominio.
ejemplo​: la ocupación y la Accesión.
b- ​Modo de adquirir derivativo:​ Son aquellos que se basan en un derecho precedente que tenía
otra persona.
Aquellos en que el dominio y demás derechos reales se adquieren en virtud de un acto de
transferencia del antiguo dueño al nuevo dueño.
Ejemplo​ : la tradición, la mancipatio, la In jure cessio, la sucesión por causa de muerte.
El que adquiere el dominio por alguno de estos modos derivativos recibe la cosa con todo los
gravámenes que la afectan.
Ejemplo​: si una persona adquiere un predio por un modo de adquirir derivativo, se entiende que lo
adquiere con las servidumbres que lo afectan, su hipoteca .
En la tradición, si el tradente no es dueño de la cosa, no transfiere el dominio, ​nadie puede
transferir o transmitir más derechos de los que tiene.​
Si el modo de adquirir es originario el adquirente se desentiende de los gravámenes que pueda
tener la cosa.
IV.-​Modos de adquirir a título gratuito y a título oneroso:
​ uando él que adquiere el dominio, no hace ningún sacrificio pecuniario.
a.- Es a titulo gratuito: C
por ejemplo:​ La ocupación, la accesión, la usucapión, la sucesión por causa de muerte y la
tradición, cuando el título sea una donación.
b.- Es a título oneroso:​ Cuando es necesario un sacrificio, pecuniario para adquirir el dominio.
Por ejemplo:​ ​La tradición, cuando el título que le sirve de antecedente sea la compraventa.
V.-Modos de adquirir el derecho civil y por medio del Derecho de Gentes:​ Clasificación más
importante desde el punto de vista del derecho romano.
a- ​Del Derecho Civil:​ En un comienzo eran sólo aplicables a los ciudadanos romanos,
posteriormente, también a latinos y los peregrinos que tenían el jus comercium.
Características Generales​:
Son de carácter público y solemne, aplicable a las cosas mancipi. Eran públicos porque requerían
un representante del pueblo de la nación y eran solemne porque estaban sujetos a formalidades
esenciales, como la Mancipatio ,la In jure Cessio, la Adjudicatio, Usucapión y la Lex.
b-Del Derecho de Gentes o Naturales:​ Son aplicables tanto a ciudadanos romanos o a latinos o a
peregrinos y son aplicables a las cosas nec mancipi, no exigen solemnidades ni publicidad.
Por ejemplo​: La ocupación, la Accesión y la Tradición.
En derecho clásico la distinción en estos modos de adquirir del derecho civil y de gentes tenía
importancia porque los modos naturales sólo producían efectos respecto de las cosas nec mancipi.
Los modos de adquirir del derecho de gentes, por razones prácticas y de justicia, desplazaron a los
modos de adquirir del jus civile, ya que se concedió la ciudadanía romana a todos los habitantes
libres del imperio, y por desaparecer la diferencia entre cosas mancipi y nec mancipi.
Justiniano, establece sólo los modos de adquirir del derecho de gentes, conservando la usucapión
y la lex.
Modos de adquirir el DOMINIO del Derecho de Gentes o modos naturales
1.- OCUPACION
2.- ACCESION
3.- TRADICION
I.- LA OCUPACION
Definición.:
"​Modo de adquirir el Dominio de las cosas susceptibles de propiedad privada y que no
pertenecen a nadie, mediante la aprehensión de ellas, con el ánimo de convertirse en su
propietario​."
La OCUPACION da nacimiento, crea la propiedad , es un modo de adquirir originario.
El origen de la Propiedad tuvo lugar en la ocupación. Pero a medida que se desarrolló la propiedad
privada, las cosas que no pertenecían a nadie se hicieron cada vez menos frecuentes.
Sin embargo, en Roma la OCUPACION conservó su importancia porque los bienes de sus
enemigos y de los pueblos con los cuales no se había celebrado tratados de alianza y amistad
,pasaban a ser res nullius susceptibles de ocupación.
Requisitos​ ​:
1.- Que la cosa esté en el comercio humano, susceptible de propiedad privada.
2.- Que la cosa sea ​res nullius,​ ​ es decir no tenga dueño y nunca lo tuvo o sea una ​res
derelictae​ una cosa que tuvo dueño, pero que éste la abandonó o puede tratarse de ​cosas
respecto de las cuales sus poseedores son enemigos de Roma .
3.- Aprehensión material de la cosa, tomarla , contacto físico con la cosa, en ese instante se
produce la aprehensión.
4.- Con ánimo (intención) de adquirir el dominio.
Clases de Ocupación:
1.- Ocupación Bélica o Botín de guerra
2.- Ocupación de cosas animadas.
3.- Ocupación de cosas inanimadas.
1.-OCUPACION BELICA O LA CAPTURA BÉLICA:
Definición: ​La apropiación de los bienes muebles o raíces del Estado o particulares
enemigos, efectuada en guerra de nación a nación.
Todo lo que los ejércitos romanos adquirían en las guerras eran de propiedad del Estado Romano.
Los terrenos pasaban a engrosar al Ager Publicus, y los prisioneros eran esclavos del estado y que
podían ser vendidos en pública subasta.
Para los romanos la captura bélica eran el más legítimo modo de adquirir el dominio, pero quienes
adquirían el dominio de estas cosas era el estado romano, no los soldados.
2.-OCUPACION de cosas animadas:​ ​ Comprende la caza y la pesca.( hoy día también rige)
Para los efectos de estudiar la adquisición del dominio por ocupación de animales estos se
clasifican en :
a.- Salvajes o bravíos
b.- Domésticos
c.- Domesticados.
Salvajes o bravíos​: Viven libres e independientemente del hombre, como ​por ejemplo​: los peces,
fieras, pájaros, etc.
Domésticos​: Pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo dependencia del hombre, como
por ​ejemplo​ :las ovejas, cabras, gallinas, etc.
Domesticados​: Son los que no obstante ser bravíos por naturaleza se han acostumbrado a la
domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.
Si se van por costumbre suelen regresar.
REGLAS DE LA OCUPACION​:
1-Sólo es permitida la ocupación o caza de animales salvajes y los domesticados que han perdido
la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre.
2.- Permitida la pesca o caza en aguas o terreno propio o ajeno, claro que en terreno ajeno no se
puede si el dueño prohíbe el acceso al predio.
3.-El dominio se adquiere cuando el animal ha sido capturado vivo o muerto, y se pierde tan pronto
este recobra su libertad. Con la posesión se adquiere el dominio de los animales salvajes.
En Roma se discutió , en qué momento se adquiría la posesión del animal, es decir, si bastaba
herirlo y perseguirlo,( y si un tercero lo toma , comete un robo) o bien para adquirir la posesión es
necesario tomarlo y capturarlo, Justiniano optó por la segunda posición.
4.- Si el animal recupera su libertad natural, pasa a ser res nullius , y su capturador pierde el
dominio, pudiendo nuevamente ser ocupado por otro.( sería una especie de jus Postliminium).
Respecto de los animales domésticos, éstos se encuentran bajo el dominio de su dueño y no
pueden ser adquiridos por ocupación. Si el dueño pierde su posesión, puede reivindicarlo como
cualquier cosa de su propiedad. mientras otro no lo adquiera por usucapión.
3.-OCUPACION de cosas inanimadas:​ Se les llaman I​ nvención o Hallazgo.​
Es una especie de ocupación, en virtud de la cual si alguien se encuentra una cosa inanimada que
no pertenece a nadie , adquiere su dominio apoderándose de ella.
REQUISITOS:
1.- que se trate de cosas inanimadas.
2.- que se trate de res nullius o res derelictae
3.- quien la encuentre se apodere de ella, con intención de hacerla suya.
a.-Bienes inmuebles:
Las islas de formación reciente en el mar, que no tengan dueño son res nullius, y por tanto pueden
ser adquiridas por ocupación.
En la época post-clásica, se admitió que las tierras abandonadas en los confines del imperio y
amenazadas por la invasión de bárbaros podía adquirirse su dominio por medio de la ocupación
por dos años.
Actualmente, no se admite que los inmuebles sean adquiridos por ocupación ya que son bienes del
estado, las tierras que estando dentro de los límites de la jurisdicción no tengan otro dueño.
b.-LOS BIENES MUEBLES :
.-RES NULLIUS:​ ​Son cosas que no pertenecen a nadie.
Por ejemplo​.(​Res inventa in litoris Maris):​ perlas, coral que se encuentra en el mar o en sus
orillas.
.-RES DERELICTAE​: Aquellas cosas que han sido abandonadas por su dueño para que las haga
suya el primer ocupante. ​Por ejemplo​: Las monedas que se arrojan para que las haga suya el
primer ocupante.
Los Proculeyanos​ afirman que el dominio de las cosas abandonadas se pierde cuando otro se
apodere de ellas. Siendo para ellos, una tradición a persona incierta.
Los Sabinianos​ señalan que el dominio de una res derelictae se pierde cuando es abandonada
por su dueño.
( prevalece esta opinión).
​ xisten diversas opiniones en cuanto a si se
Respecto de las ​cosas mancipi abandonadas, e
podían adquirir por ocupación o no.
Javoleno,​ señalaba que para el caso de un esclavo abandonado por su amo, que era aprehendido
por otro, éste lo adquiría por ocupación.
Sin embargo, muchos opinaron que tratándose de cosas mancipi abandonadas, el dueño perdía la
posesión pero no el dominio, y si otro la ocupaba sólo adquiría la posesión y necesitaba usucapir
para adquirir el dominio civil, entretanto era dueño bonitario.
c.- ​EL tesoro:​ El Hallazgo se refiere a la ocupación de un tesoro.
Definición​: Es aquél que está formado por monedas, joyas u otro efectos preciosos
elaborados por el hombre que han estado por cierto tiempo sepultados o escondidos sin
que se tenga memoria o indicio de su dueño​.
Si un objeto es escondido por su dueño no lo transforma en un tesoro, si alguien lo toma comete
hurto.
REGLAS:
1.- ​Se estableció que el terreno donde se encontraba el tesoro si era terreno ajeno​, se divide
por la mitad entre el dueño del terreno y el que lo descubrió.
El descubrimiento del tesoro debía ser casual, si no es fortuito y se ha buscado sin permiso del
dueño del terreno, el descubridor pierde su parte en beneficio del dueño del terreno.
Si lo buscó con permiso del dueño del sitio, cada uno tiene la mitad. El dueño adquirió el dominio
de la mitad del tesoro , por ley no por ocupación.
El Emperador León castigó con la pérdida del tesoro en beneficio del Fisco a aquel que se valiera
de sortilegios para encontrarlo.
2.- Si ​el tesoro se encuentra en terreno propio,​ corresponde completamente a su descubridor.
II .- LA ACCESION:
Definición.:
" Modo de adquirir el dominio del derecho de gentes por el cual el dueño de una cosa pasa a
serlo también de lo que ella produce o lo que se junta a ella​ "
Hay adquisición por accesión, cuando una cosa accesoria está unida o incorporada a una cosa
principal. La cosa accesoria al formar parte de la principal pierde su individualidad , adsorbiéndose
por la cosa principal. Por consiguiente el dueño de la cosa principal es propietario del conjunto.
Requisitos de este modo de adquirir​:
1.- ​Que haya cosa principal y accesoria.
Los juristas estiman que la ​cosa principal:​ es aquélla que conserva su individualidad, aún después
de la unión.
La ​cosa Accesoria​ , es la que está unida a la otra para adornarla, o complementarla, aunque sea
más valiosa.
​ i una cosa mueble se junta a un bien raíz, siempre será el bien raíz cosa principal.
Ejemplo:S
ejemplo:​ Poner una rueda a una carreta, ésta es la principal, y aquélla la accesoria.
2.- ​Que la cosa resultante de la unión sea un todo homogéneo . ​Por ejemplo​: ​agregar una
cuerda a un reloj.
3.- ​Que la unión de estas dos cosas no se produzca por voluntad común de ambos dueños,
sino por obra del azar o de uno solo de ellos,​ porque si los dos dueños están de acuerdo no
habría ACCESION sino tradición.
4.- Que la cosa Accesoria fuera res NULLIUS o del dominio de otra persona.​
¿ En qué momento adquiere el dominio, el dueño de la cosa principal​ ? ​La adquisición e ​ s
definitiva​ cuando la separación entre ambas cosa e ​ s imposible.​ Si la separación es posible, el
dueño de la cosa accesoria puede exigir la separación mediante la a ​ ctio ad exhibendum​( acción
de exhibir)y luego r​ eivindicar​ lo suyo, teniendo el dueño de la cosa principal un dominio temporal
sobre la accesoria. Sin embargo la ley de las 12 tablas niega este derecho respecto de los
materiales de construcción, de tal modo que el que construye con materiales ajenos en sitio propio
se hace dueño del edificio. En todo caso el dueño de los materiales puede reclamar
como i​ ndemnización el doble del valor de ellos,​ mediante la actio de t​ igno juncto.​
Clases de ACCESION en Derecho Romano:
1.- Accesión de Frutos
2.- Accesión de Inmuebles a inmueble
3.- Accesión de mueble a mueble
4.- Accesión de mueble a inmueble.
1.-ACCESION DE FRUTOS​: En virtud de la Accesión a quién pertenecen los frutos de una cosa.
Los frutos antes de separados no son más que parte integrante de la cosa que los produjo.
En virtud de la accesión a quién pertenecen los frutos de una cosa:
a)Pertenecen al Propietario de la cosa fructífera.
Pero hay casos en que los frutos son adquiridos por quien no es dueño de la cosa que los produce,
y ellos son:
b) poseedor de buena fe que los hace suyos desde la separación.
c)Usufructuario de una cosa, que los adquiere como consecuencia de su derecho real de usufructo.
d) Enfiteuta( titular del derecho real de enfiteusis)
e)Superficiario(titular del derecho real de superficie)
f) el arrendatario a veces.
2.-ACCESIO DE INMUEBLE A INMUEBLE​: 4 clases
a) Aluvión o alluvio
b) Avulsión o avenida
c) Albeus derelictus o cambio de cause de un río
d) Insula In flumene nata o isla nacida en un río
Estas cuatro clases de accesión dicen relación con propiedades ribereñas de un río.
a.-EL ALUVION​: El aumento de las propiedades ribereñas ocasionada por el lento e
imperceptible retiro de las aguas o por las sedimentación que la corriente deposita en la
ribera.
b.-AVULSION​: ​Acrecimiento de un predio que se produce cuando la fuerza de una corriente
de un río desprende parte de un predio instalado corriente abajo y la transporta al predio de
otra persona.​
Actualmente se le denomina ​avenida.​
Discutían los jurisconsultos cuando se hacía dueño del terreno que se desprendía, concluyeron
que se hacía dueño cuando los árboles que arrancados junto con la tierra, ​hubieren echado
raíces​ en el predio beneficiado.
c.-​ALBEUS DERELICTUS​ (o cambio de cause de un río).
Ello se producía cuando un río cambiaba de cause y empezaba a correr para otra parte. El
antiguo lecho pasa a ser del dominio de los propietarios que eran ribereños de ese río,
ahora ribereños del cauce seco.
Estos propietarios ribereños se dividían el cauce en proporción a sus riberas, partiendo de la línea
media del río. En la práctica se trazaba una línea por el centro del cauce y acto seguido líneas
perpendiculares a ella desde los límites entre finca y finca de cada lado.
​ llo ocurre cuando en el cauce de un río afloraba una isla​ ,​en
d.-​INSULA INFLUMINE NATA​: E
ese caso la isla pertenece a los propietarios ribereños en proporción a sus riberas.
Se reparte de manera análoga al reparto del cauce seco entre los propietarios de los fundos
ribereños.
3.-​ACCESION DE MUEBLE A MUEBLE​: ​LA MEZCLA puede ser de diversas clases.
a.- ​Confusión:​ Mezcla de cuerpos líquidos o metales en fusión, ​sin que ninguno tenga el carácter
de principal respecto del otro.​ ​Ejemplo​. mezcla de aceites.
b.- ​Conmixtio​: Mezcla de cuerpos sólidos, ​sin que ninguno tenga el carácter de principal respecto
del otro.​ Ej​ emplo​: Mezcla de arroz de diferentes dueños.
Si la Confusión o la conmixtio de dos materiales de distinto dueño no forma una nueva especie,
entre los distintos dueños se formará una comunidad en proporción a la materia de cada uno.
Comunidad que podrá ponerse término mediante la actio communi dividundo.
Sólo hay accesión si la confusión o conmixtio lo hace uno solo de los dueños y de ellos resulta una
nueva especie, en este caso es la nueva especie del que hizo la confusión o conmixtio, en este
caso el otro dueño deberá ser indemnizado de perjuicios.
Si se hizo por azar , se produce una comunidad entre ambos.​
Para que opere la accesión en general, no debe haber acuerdo entre los distintos dueños, puede
ser por obra del azar o de uno de los dueños. Si no puede separarse hay comunidad entre ellos.
c.- ​Especificación​: Se refiere a un caso especial de adquisición, en virtud del cual un obrero o
artista hace un objeto nuevo “​ especie nova​” con materia que transforma la cual pertenece a otra
persona, y sin el consentimiento de su propietario.
Por ejemplo: si de la uva ajena se hace vino.
Existía la discusión entre los Proculeyanos y los Sabinianos ¿ Quién se hace dueño el que realiza
el trabajo o el dueño de la materia ?
Los ​Proculeyanos​ le concedían mayor valor al trabajo del especificador
(artista u obrero), al que hizo la nueva especie y por ende le atribuyeron a él, el dominio de la
nueva especie. Ellos consideraban sobre todo la forma, sostenían que la materia transformada por
el obrero ya no existe, y es reemplazada por un objeto nuevo que aún no pertenece a nadie, y del
cual se hace dueño el obrero como primer ocupante, salvo indemnización para el dueño de la
materia.
En cambio los ​Sabinianos​, le dieron mayor importancia a la materia. Ellos opinaban que la cosa
creada por el artífice, no es más que una modificación de la materia, sin la cual ésta no hubiere
podido ser hecha. , no admitiendo por consiguiente que hubiere mutación de la propiedad, por eso
la nueva especie queda para el dueño de la materia.
Justiniano​ estableció que si la nueva especie podía volver a su forma anterior o primitiva se
consideraba dueño de ésta ,al dueño de la materia.
Por ejemplo​ :si un artista hacía unos candelabros de bronce era lógico que se podían fundir y
volver a ser lo que eran, por lo tanto el dueño de los candelabros era el dueño de la materia.
En cambio si la nueva especie no podía volver a la primitiva forma se consideraba que ella
pertenecía al artífice.
Por ejemplo​ :el propietario del bloque de mármol cualquiera que éste sea, no se consideraba
dueño y era dueño de la nueva especie el artífice de la estatua.
En ambos casos se procedía a la indemnización de perjuicios, si el artífice obró de buena fe.
Otras clases de ACCESIÓN de Mueble a Mueble: ​Estas uniones de mueble a mueble se
llaman ​ADJUNCION,​ y son:
a.- ​INCLUSION ​: cuando una cosa mueble se incorpora a otra cosa mueble como accesoria.
Requisitos:
1.- unión de cosas muebles.
2.- Que pertenezcan a distinto dueño.
3.- conservación de la fisonomía individual de las cosas unidas.
4.- ignorancia respecto de la unión de las cosas muebles respecto de ambos dueños o de alguno
de ellos.
Ejemplo: Una rueda unida a un carro.
Si las cosas se podían separar, cada dueño conservaba su dominio ,de lo contrario el dueño de la
cosa principal adquiría el dominio.
b.- TEXTURA​: Se produce cuando una tela ya existente, que es de propiedad de otra persona, se
efectuaba un trabajo de bordado o entretejido en esa tela, en tal caso los hilos utilizados pasaban a
ser propiedad del dueño de la tela​, por ende éste pasa a ser dueño de la nueva especie,​ solución
que dio Justiniano porque en la jurisprudencia no hubo un criterio unánime.
c.- ESCRITURA​: Lo escrito se da en favor de la materia en que se escribió, en consecuencia el
dueño del pergamino, tabla, cuero en que se escribió se hace dueño de lo que en esa materia se
consigna.
​ ICTURA-PINTURA:​ La solución es distinta del caso anterior de la escritura, en este caso el
d.-P
propietario de la obra pictórica adquiere por adhesión la tabla o cuero o tela donde se pinta,
indemnizando de su valor al dueño de la tabla o tela.
Ello es así porque la obra literaria tiene una existencia individual de la materia en que escribe , no
así la pintura que está intrínsecamente unida a la tela.​
Así opinan la mayoría de los autores, Justiniano en las Institutas, señala que es ridículo que un
pintura de un artista famoso accediese a un tabla sin valor.
e)​ FERRUMINATIO​: E ​ s la unión o soldadura inmediata de dos objetos del mismo metal. El dueño
de la cosa principal adquiere definitivamente la accesoria​. Ejemplo:​ se agrega un objeto de plata a
una fuente del mismo metal.
Adquisición del dominio e indemnizaciones​.
Por regla general, el criterio para determinar cual es la cosa principal y la accesoria, considera el
mayor valor de la cosa, o la mayor especie , o la función ornamental de una respecto de la otra, o
el simple examen concreto, será el juez quien lo determinará en cada caso.
El dueño de la cosa principal, esto es la que no pierde su individualidad, se hace dueño de la cosa
accesoria. Sin embargo, se está obligado a indemnizar al propietario de la cosa accesoria, según
las siguientes reglas:
a) Si la unión se hizo por el dueño de la cosa principal,​ que tiene el todo en su poder, hay que
distinguir:
​ i la separación de la cosa accesoria es posible,​ el dueño de la cosa accesoria puede ejercer la
1- S
actio ad exhibendum y luego intentar contra el poseedor la acción reivindicatoria para recuperar el
dominio de la cosa que accede a la principal.
​ i la separación no es posible​; el dueño de la cosa accesoria tiene una acción in factum para
2- S
hacer indemnizar.
​ i el propietario de la cosa principal era responsable de hurto,​ queda sujeto a la actio furti, que
3- S
sanciona este delito.
​ i la unión se hizo por el dueño de la cosa accesoria y​ está en posesión de ella, hay que
b)S
distinguir:
​ i obró de buena fe​, es decir, creyéndose propietario, puede hacerse indemnizar y goza del
1- S
derecho de retención
de la cosa.
​ i obró de mala fe​ , esto es, sabía que la cosa era ajena, no tiene derecho a reclamar
2- S
indemnización alguna.
4.- ​ACCESION DE MUEBLE A INMUEBLE​:​ Habían tres clases de estas accesión.
- Inplantatio o Plantación
- Seminatio o Siembra
- Edificatio o Edificación
Respecto de la ​Inplantatio​ y la S
​ eminatio​ que lo son plantación y siembra en suelo ajeno es del
dueño del terreno desde que lo plantado ha hecho raíces o desde que lo sembrado ha empezado a
germinar desde ese momento el dueño de la planta, semilla o árbol pierde su propiedad.
En cuanto a la ​edificación s​ i se efectúa una construcción sobre el suelo con materiales que no
pertenecen al dueño de ese suelo, el dueño del terreno hace dueño del edificio resultante mientras
la construcción permanece sin demoler.
Pero no se hace dueño de los materiales considerados en si mismos, de manera que si el edificio
se demuele dichos materiales recobran su individualidad y el antiguo propietario puede reclamarlos
como suyo, sea cual fuere el tiempo que dure la construcción, el dueño del terreno no puede
valerse de la usucapión contra el dueño de los materiales que los reivindicó por no haberlos
poseído como objetos particulares.
El dueño de los materiales pierde el derecho a recuperarlos después de demoler la cosa, si le han
pagado su valor o si pensó en hacer una donación.
En cuanto a las indemnizaciones hay que distinguir​:
a​.- Que en terreno propio se construya con materiales ajenos​. Aquí , el dueño del terreno se
hace dueño de los materiales, pero el dueño de los materiales puede pedir que se le pague el
doble del valor de aquellos, esto siempre que se haya construido con esos materiales sin la
voluntad del dueño de los materiales.
b.- ​Que con materiales de una persona se edifique en terreno ajeno​. En este caso la
construcción se incorpora al suelo, el dueño del terreno se hace dueño de la construcción. Si el que
construyó lo hizo de buena fe, sin saber que no era dueño del terreno, tiene derecho a que se le
indemnice el valor de los materiales. Pero si sabía que el terreno era ajeno, no tiene derecho a
indemnización.
III​.-​T R A D I C I O N
Del Derecho Natural o del Derecho de Gentes.
Acto Jurídico Bilateral, es un modo de adquirir el dominio del derecho de gentes, derivativo, modo a
adquirir entrevivos , es el más importante modo de adquirir a título singular, ​puesto que para los
romanos no bastaba para transmitir la propiedad de una cosa la sola voluntad de las partes, sino
que se requiere además la tradición de la cosa o sea la transmisión de la posesión.
DEFINICION DE TRADICION: ​Modo de adquirir el Dominio de las cosas que consiste en la
entrega que el dueño hace de ellas a otro habiendo por una parte la facultad y la intención
de transferir el dominio y por otra la capacidad y la intención de adquirirlo."( artículo. 670 de
cc)
Participan siempre dos sujetos el ​tradente​ o ​tradens​ y ​el adquirente​ ​o accipiens​ .
Tradente:​ Es el dueño de la cosa que la entrega a otro, con la intención de que ese otro se pase a
ser dueño de la cosa. Por TRADICIÓN TRANSFIERE el dominio.
Adquirente​: La recibe con la intención de llegar a ser dueño de la cosa. Por TRADICIÓN adquiere
el dominio.
La TRADICIÓN como institución jurídica romana tiene varias ​aplicaciones.
1-​ Sirvió para adquirir el dominio de las cosas Nec mancipi, intra commercium.
2-​Para adquirir el dominio Bonitario de las cosas Mancipi.
3-​Para la adquisición del Dominio por parte de los peregrinos de los bienes que conformaban la
propiedad peregrina.
4-​Para constituir derechos reales.
5-​ sirvió para transferir la propiedad de los fundos provinciales
6-​Desde Justiniano sirvió para adquirir el dominio de toda clase de bienes.
De la definición se desprende a los requisitos de esta institución (4):
1.- ​Entrega de la cosa cuyo​ dominio se quiere transferir, la entrega es el elemento material de la
tradición.
2.- Que el tradens, que él que hace entrega de la cosa ​tenga la facultad de transferir el
dominio, e​ s decir que ​sea dueño​ ,y que tenga la ​capacidad de enajenar​.
3.- El adquirente, él que recibe la cosa por TRADICION sea ​capaz de adquirir el Dominio.
4.- ​Intención mutua​ de ambos de transferir y adquirir el dominio.
“​ANALISIS DE LOS REQUISITOS​”:
1.-Entrega de la cosa​: Consiste en que el tradens ponga a disposición del adquirente la cosa de
que se trate.
Es el acto material de desplazamiento de la cosa de uno a otro, es el elemento material de la
TRADICION.
Hay ​ciertas entregas​ que no significan tradición, porque en esas entregas no ve envuelta la
intención de transferir el dominio de la cosa entregada .
así ​por ejemplo​ : La cosa arrendada o prestada no la entregan con la intención de transferirle el
dominio a quien la recibe, no hay en ninguno de los dos la intención de transferir el dominio , por el
que la entrega , ni de adquirirlo por él que la recibe. En cambio si le vende la casa y se la entrega
aquí hay intención de ambas partes, una de adquirirla y la otra de transferirla.
En consecuencia la entrega constituirá TRADICION si esa entrega se le acompaña del elemento
intención.
La toma de posesión por parte del adquirente debe ir unida al abandono por parte del propietario.
La remisión de la posesión se efectúa poniendo la cosa a disposición del adquirente, de manera
que pueda realizar sobre ella todo los actos de propietario.
Formas de Entrega en el Derecho Romano
1.- ​ENTREGA REAL​: Consiste en el desplazamiento de la cosa del tradente al adquirente, poner la
​ n poder del adquirente.
cosa ​corporalmentee
2.- ​ENTREGA SIMBÓLICA​: En esta clase de entrega se le entrega al adquirente algo que
representa el objeto que se transfiere o bien se le entrega algo que hace posible la toma de
Posesión de la cosa.
Por ejemplo: ​las llaves de la casa.
Los romanos cuando pretendían transferir el dominio de un fundo mediante tradición
acostumbraban a entregar un puñado de tierra de ese fundo, simbolizando con ello, la entrega del
mismo.
3.- ​ENTREGA O TRADITIO LONGAMANU​: Se hace mostrando al adquirente el objeto cuya
propiedad se quiere transferir con la mano. Se aplica cuando el predio se encuentra a cierta
distancia o bien tiene grandes dimensiones.
Normalmente , el dueño del predio, llevaba al adquirente a una colina y le mostraba con la mano el
predio, con sus límites y ubicación.
Para muchos, esta tradición especial, sería una forma de tradición simbólica.
4.- ​ENTREGA O TRADITIO FICTA​: En los dos casos que comprende ​no hay una verdadera
entrega material ​de la cosa, ​pero se presume hecha la tradición.​
Esta entrega es de dos clases​.
a.- Tradición BREVI MANU
b.- CONSTITUTUM POSSESORIUM
a.-​TRADITIO BREVI MANU​: Se produce cuando una persona tiene en su poder una cosa como
mero tenedor la adquiere y pasa a ser dueño de la misma. En este caso no hay una entrega
material, el adquirente tenía el objeto desde antes. Sería una transformación de ánimo de las
partes en relación a la cosa, ya que quien antes era mero tenedor ahora posee la cosa como
propia.
Por ejemplo​: El arrendatario de una cosa, después la compra a su dueño, pasa a ser propietario de
ella, gracias a la celebración del contrato de compraventa.
Se entiende que la tradición se hizo de manera ficta al momento de la celebración del acto o
contrato, donde el mero tenedor se transforma en poseedor civil.
b.- ​CONSTITUTON POSSESORIUM​: Es una forma inversa y se da cuando una persona tiene una
cosa a título de dueño lo transfiere y lo sigue detentando como mero tenedor o a nombre del
adquirente.
Por ejemplo​: Alguien que era dueño de un fundo lo vende a otra persona, transfiriéndole el
dominio, pero permanece en él como arrendatario, como mero tenedor. En este caso , se
considera que no tiene sentido que el vendedor entregue el fundo al comprador, para que éste se
le tenga que entregar nuevamente al arrendatario, por eso se estimó que la sola celebración de
estos contratos bastaba para considerar hecha la tradición. Lo que interesa era la intención de las
partes.
Estas dos figuras se llaman ENTREGA FICTA porque no es efectivamente una entrega material,
pero se presume que se ha hecho una entrega material, éstas formas de tradición ficta sólo fueron
aceptadas en la época de Justiniano.
Sin perjuicio de lo anterior , según algunos, ya en la época post-clásica se comienza a exigir
constancia escrita de la transferencia de inmuebles, para entender cumplida la tradición de los
predios., y posteriormente se exige su inscripción en un registro especial, lo cual viene a
reemplazar la clásica entrega tratándose de los bienes raíces.
En nuestra Legislación , la tradición del dominio y de los demás derechos reales que recaigan
sobre inmuebles, se hace a través de la inscripción del título en el Registro del Conservador de
Bienes Raíces.
Ahora bien, siendo especial para la TRADICIÓN la entrega ,sólo las cosas corporales son
susceptibles de TRADICION, sin embargo, se llegó admitir una ”quasi traditio” de la servidumbre.
En el derecho Moderno hay tradición de cosas incorporales.
2.-​El tradente debe tener la facultad de transferir el dominio de la cosa​:
El tradente debe ser dueño y capaz de enajenar.
a) ​Dueño​: Solamente el verdadero propietario de la cosa tiene facultad para transferir el dominio,
también puede hacerlo el representante legal o voluntario de éste.( es decir puede actuar por sí
mismo o por medio de un representante ).
Lo importante es que la tradición, sólo opera cuando el verdadero dueño hace la entrega de la
cosa. Si el que hace la entrega no es el dueño ni el representante legal o voluntario de él, quien
recibe la cosa no pasa a ser propietario de ella, aunque tenga intención de serlo, sólo podía ser
poseedor de buena o mala fe, según si se sabe o no que el tradente no era dueño, si no se sabe
que el tradente no era dueño, será de buena fe, y podrá adquirir el dominio por usucapión, y si se
sabe que el tradente no era dueño, será de mala fe.
b)​Capaz de enajenar​:
Este dueño debe tener la capacidad para hacer la tradición, capacidad de celebrar un acto jurídico.
Por ejemplo​:
1.- El impúber puede ser dueño , pero es incapaz de hacer la entrega, necesita su representante
legal.
2.- Demente en estado de locura.
3.- Menor de 25 años que precisa la Auctoritas del Curador.
4.- El pródigo mientras se haya en interdicción, etc.
La ​tradición​ es un ​acto Jurídico bilateral,​ porque para nacer a la vida del derecho requiere del
acuerdo de voluntades de dos o más partes, recordemos que la ​convención​ es un acto jurídico
bilateral que tiene por objeto crear, modificar o extinguir obligaciones.
La tradición extingue las obligaciones que emanan del acto o contrato, si el vendedor hace la
tradición de la cosa vendida, se extingue su obligación de entregar la cosa, y si el comprador hace
la tradición del precio, se extingue su obligación de pagar el precio.
Por todo lo expresado es necesario que el tradente sea una persona capaz.
En Roma, por excepción, El Fisco, el Emperador y la Emperatriz, podían hacer la tradición válida
sin ser propietario de la cosa.
3.-​Que el adquirente o accipiens debe ser capaz de adquirir el dominio de la Cosa:
Capaz de ​celebrar actos jurídicos,​ es decir, debe tener capacidad de ejercicio.
4​.-​Intención Mutua de transferir y de adquirir el Dominio​:
Es un elemento esencial sin el cual la tradición no transfiere el dominio.
En la TRADICIÓN, la entrega de la cosa era la consecuencia de un acto jurídico previo celebrado
por las partes y que llevaba envuelto un acuerdo de las partes, así para el tradens significaba la
intención de transferir el dominio y para el accipiens la intención de adquirir.
​ ITULO TRASLATICIO DE DOMINIO​,
Este acto previo que reflejaba la intención mutua era ​el T
llamado ​justa​ ​causa tradicionis,​ que consistía en:
Un título o acto traslaticio de dominio, es un acto jurídico en que las partes acuerdan entregar una
cosa, constando cual es la intención de las partes, que significaba que una de las partes quería
transferir el dominio a la otra, y ésta adquirirlo.
Por ejemplo:​ compraventa, donación, datio en pago, mutuo, todos estos actos jurídicos llevaban la
intención de transferir el dominio.
Casi siempre estos títulos preceden al hecho de la tradición, en ellos se deja constancia de la
tradición que se realiza.
Por ejemplo​: Se vende una cosa y luego se entrega.
Pero también puede ocurrir que el adquirente sea ya detentador de la cosa por alguna otra causa,
y entonces por ejemplo: el dueño le hace donación de la cosa que le había prestado, aquí la
traslación de dominio tiene lugar en el preciso momento en que las partes están de acuerdo sobre
ello( donación), pero no significa que la voluntad sea suficiente para transferir la propiedad. El
hecho de la entrega material y la intención debe estar siempre juntos, pero en este caso la remisión
material estaba hecho por adelantado.
Hay títulos que no son traslaticios de dominio ,​ como ​por ejemplo​: comodato, arrendamiento,
prenda, el depósito, en estos casos la entrega de la cosa que hace el comodante al comodatario, la
entrega del deudor al acreedor prendario, la entrega del arrendador al arrendatario, o del
depositante al depositario, no transfiere el dominio, porque el contrato o título respectivo no es
traslaticio de Dominio. En estos casos lo que se entrega ​es la mera tenencia​ de la cosa, en este
caso el propietario de la cosa continúa siéndolo. ​Estos son títulos de mera tenencia.
En la constitución de la prenda​ ,se dice que hay ​NUDA TRADITIO​, porque existe el hecho de la
entrega, pero no la intención de transferir ni adquirir el dominio.
¿La existencia de la ​justa causa traditione, ​es un elemento indispensable para que haya
tradición?
En Roma existieron dos teorías:
- Según algunos, tales como ​Ulpiano​ ,señalaban que ésta es esencial, si no hay justa causa
traditione ,no hay tradición.
- Según otros , ​Juliano ​entre ellos, dicen que no es necesaria la justa causa traditione, no es
necesario que existiera un título válido para que haya tradición , lo único importante es el hecho
que revela la intención de las partes , y la prueba de haber tenido la voluntad de transferir y de
adquirir el dominio , que es lo único que separa la ​tradicion traslativa de dominio​ de la ​nuda traditio​,
señalan que lo importante es la intención, aunque no se manifieste y poco importa que la causa
sea nula , inmoral o falsa.
Por ejemplo:
1.-Pablo cree erróneamente ser deudor de Carlos, quien por su parte se cree acreedor, entonces le
hace la tradición del objeto que cree deber para pagar la deuda imaginaria, aunque la tradición esté
hecha sin causa, Carlos se hace propietario. Por tanto Pablo no tiene la acción reivindicatoria, sino
la ​conditio indebiti,​ para recuperar la propiedad de la cosa.
2.-Pablo le hace a Felipe la tradición de una cosa nec mancipi a título de donación, para que éste
no cometa un delito, aquí la causa es ilícita, pero hay traslación de dominio. Pablo para que le
devuelvan la cosa entregada tiene una acción personal; la ​condictio ob turpen causa.
3.-También puede suceder que una persona entregue dinero a otra a título de mutuo, y la que lo
recibe cree que es una donación, aquí no hay ni donación ni mutuo , pero la tradición produce su
efecto de trasladar la propiedad de uno a otro.
Justiniano apoya esta última postura.
“EFECTOS de la TRADICION”:
- En el período clásico la TRADICIÓN de una cosa Nec Mancipi transfiere inmediatamente la
propiedad entera y plena al adquirente. Quien pasa a ser dueño quiritario, cumpliéndose todos los
requisitos de esta clase de propiedad.
- Aplicado la TRADICIÓN a una RES Mancipi en Derecho Civil, la Tradición no transfiere el
dominio. El adquirente sólo es poseedor de la cosa, pasa a ser propietario bonitario. El tradente
conserva sobre esa cosa el NUDO JUS QUIRITIUM y el adquirente posee la cosa IN BONIS, el
dominio bonitario de la cosa hasta que se haga dueño quiritario de la cosa por Usucapión.
- Bajo Justiniano no hubo diferencia entre cosas nec mancipi y mancipi y la TRADICION a
cualquiera cosa que se le aplique era suficiente para transferir el dominio, cumpliendo con los
requisitos.
Entonces a estas alturas la TRADICIÓN válidamente hecha por quien es dueño de la cosa
transferida transfiere el dominio.
- Entonces, por ser la tradición un modo de adquirir derivativo, si la tradición la hacía el dueño de la
cosa, el adquirente pasaba a ser dueño de la cosa, pero en la misma forma que la tenía el
tradente, es decir, subsisten los gravámenes y derechos reales que afectaban la cosa,
por ejm​: la servidumbre, hipoteca, etc.
-Si el tradente no era dueño de la cosa que pretende transferir, no puede transferir el
dominio, ​nadie puede transferir más derechos de los que tiene​. Sin embargo, el adquirente se
transforma en poseedor de buena o de mala fe según sea el caso, y quedará en condiciones de
poder adquirir el dominio por usucapión si reúne los requisitos exigidos.
Modalidades en la tradición​:
Siendo la ​voluntad​ un elemento que predomina en la tradición, las partes pueden ​retrasar los
efectos​ de este modo de adquirir, subordinándolos a la llegada de un ​plazo,​ o a la realización de
una ​condición.
por ejemplo:​ Carlos al hacer la tradición de un fundo a Felipe, convinieron ambos que la propiedad
podía adquirirla sólo si Felipe se recibía de abogado. Mientras pende la condición, se suspenden
los efectos de la tradición. El accipiens(Felipe) tiene la posesión, pero el tradens ( Carlos) será
siempre el propietario, y si la condición no se cumple queda propietario definitivamente.
Pero si se verifica la condición, Felipe ( accipiens) queda propietario de pleno derecho desde el día
de la tradición.
La tradición en la compraventa:
Todo él que vende una cosa de la cual es dueño debe transferir la propiedad al comprador y éste
debe pagarle el precio.
Según esto, supongamos que el vendedor de una cosa nec mancipi, hace TRADICION de la
misma al comprador como lo obliga el contrato de compra-venta.
¿Que efectos tiene esta TRADICION​ ​?
Hay que distinguir, si al celebrar el contrato se ha pactado el pago del precio al contado o se ha
pactado el pago a plazo.
Cuando se ha celebrado el contrato de compra-venta estipulando que el precio debe ​pagarse de
contado, ​el vendedor que hace TRADICIÓN, de la cosa vendida al comprador, únicamente le
transfiere la propiedad al comprador si éste paga el precio.
Mientras el comprador no haya pagado el precio, el efecto de la TRADICION queda en suspenso
,continúa como dueño de la cosa el vendedor y el comprador tiene solamente la posesión de las
cosas que le han sido entregada. Esto se haya consagrado en la ley de las doce tablas.
Hay casos en que a pesar de no haberse pagado el precio al contado, se transfiere el dominio del
vendedor al comprador, con relación a la cosa. Ello ocurre cuando el vendedor ha otorgado un
plazo al comprador para pagar el precio, por la confianza depositada en el comprador. Lo mismo
ocurre cuando se ha dado una garantía de que pagará.
En este caso la entrega constituye transferencia del dominio al comprador, no ocurre lo mismo en
el derecho chileno.
Tradición a persona incierta:​
Los textos hablan de una especie de tradición a persona indeterminada, que se producía cuando el
pretor o los cónsules arrojaban monedas para que las hiciera suyas el primer el que las recibiera.
Sin embargo hay quienes sostienen que no sería un caso de tradición, sino uno de ocupación,
porque las monedas arrojadas se transformaban en res derelictae, abandonadas para que las
hiciera suya el primer ocupante.
APUNTES DE DERECHO ROMANO. (guia nº 20)
Profesora:​ Gina Samith Vega
Clasificación de los modos de adquirir el dominio del Derecho Civil:
1.- Modos de adquirir que suponen un ​acuerdo previo entre las dos partes (enajenante y
​ ueriendo operar por un lado una transferencia de la propiedad y por el otro la
adquirente), q
adquisición del dominio, y realizándola con ayuda de las formas civiles, éstos son:
a) MANCIPATIO
b) IN JURE CESSIO
2.- Modos de adquirir el dominio que producen sus efectos sin que haya habido acuerdo previo
entre el propietario anterior y el adquirente de la cosa,en cuanto a la transferencia y adquisición del
dominio, éstos son:
a) ADJUTICATIO
b) LEX
c) USUCAPIO
------------
MANCIPATIO
Fue conocida por los romanos antes de la dictación de la Ley de las doce tablas.
Definición​: ​Negocio jurídico que consiste en una venta simbólica de una cosa y que se realiza
por el cobre y la balanza.(per aes et libram)
Imaginario venditio,​ (venta imaginaria), pero en sus orígenes fue una verdadera compraventa, que
posteriormente se transformó en un modo de adquirir el dominio .
CARACTERISTICAS:
Es una venta solemne, que requiere de la presencia de un grupo de personas y de la cosa,
también requiere de palabras solemnes, se realiza solamente entre ciudadanos romanos y
personas que gozan del jus commercium, y aplicable a las cosas mancipi, y las partes deben estar
presentes en el acto, no pueden actuar representados.
Por excepción el esclavo, podía adquirir para su amo a través de la mancipatio, a través de la
“capacidad de prestado” que tenía.
Procedimiento de la Mancipatio​:
El enajenante y el adquirente de la cosa que se iba a enajenar puestos previamente de acuerdo, se
reunían en presencia de ​5 testigos ciudadanos romanos​ y ​púberes​ y de una persona llamada ​Libre
Pens,​ portador de la balanza.
Uno de los testigos (​antestatus​) se encargaba de citar al ​Libre Pens​ y a los ​demás testigos​ y
velaba por la correcta realización de la ceremonia.
La balanza que llevaba el Libre Pens servía para pesar los lingotes de cobre que se daban en pago
de la cosa que se adquiría, cuando no se conocía la moneda.
En su origen fue una venta formal ,al contado​( no podía sujetarse ni a plazo ni condición),​ en que el
adquirente tomaba con la mano la cosa que se transfería "MANU CAPERE" la tomaba afirmando
que ”​esta cosa le pertenece por derecho quiritario y lo he adquirido por esta libra y esta balanza de
metal​”, señalando el precio que pagó por ella.
En los primeros tiempos ponía la cantidad de cobre que se pesaba, y posteriormente cuando se
acuñó la moneda bastaba tocar la balanza con un trozo de cobre, transformando la mancipatio en
un acto simbólico.
Con el correr del tiempo adquirió un carácter simbólico, el cobre ya no se pesaba sino que el
adquirente tocaba la balanza con un trozo de cobre, simbolizando con ello que el metal se había
pesado.
El acto termina con esta declaración unilateral del adquirente, no se requería declaración especial
del enajenante, bastaba su presencia, dando su ​auctoritas,​ es decir reconocer lo afirmado por el
adquirente, garantizando así el dominio sobre la cosa. Pero normalmente, previo a la afirmación del
adquirente, el enajenante señalaba las condiciones especiales de la cosa vendida (vicios, defectos,
gravámenes, características etc.)
Esta exigencia de tomar la cosa con la mano, en comienzo hizo que sólo se aplicara a las cosas
muebles, pero posteriormente, también se aplicó a la transferencia de inmuebles, en un comienzo,
había que trasladarse al lugar del inmueble, más adelante se requería en la ceremonia algo que se
simbolizara al predio que se iba a adquirir.
por ejemplo​: Si era una casa, que fuera una teja.
Si era un predio, un puñado de tierra.
En la ​época clásica​ la presencia de las cosas como necesidad o requisito desapareció en la
ceremonia.
Esta institución se originó como una venta real, con el tiempo y se convirtió en un modo de
transferir el dominio de carácter abstracto, vale decir, producía sus efectos independientemente de
la causa que lo determinaba, servía para hacer una donación, ejecutar un legado, hacer una venta,
etc.
APLICACIONES DE LA MANCIPATIO:​
Además de transferir el dominio y adquirirlo, se utilizaba para:
1.- Para crear la Manus
2.- Para crear el mancipium
3.- De modo indirecto para crear o extinguir la patria potestad.
Ejm:​ la emancipación, la adopción ( antes de la vindicatio in patria potestatem)
4.- Para constituir derechos reales, ej: servidumbres rústicas sobre fundos itálicos.
5. enajenación con pacto de fiducia.
Esta institución jurídica para múltiples usos es lo que los romanos llaman "Economía de las formas"
LA MANCIPATIO desaparece bajo Justiniano, pero cayó en desuso mucho antes. Lo cambió por la
tradición, otro modo de transferir el dominio.
EFECTOS DE LA MANCIPATIO
1.- Sirve para transferir el dominio quiritario de las cosas mancipi y lo transfiere inmediatamente al
adquirente.
2.- Consecuencia de lo anterior desde el acto mismo de la MANCIPATIO, el adquirente tiene la
acción reivindicatoria que puede dirigir contra el enajenante o cualquiera que tenga la cosa en su
poder.
3.- La MANCIPATIO hace eficaz, le da plena validez a las declaraciones verbales que se hacen las
partes en presencia de los cinco testigos.(NUNCUPATIO)
4.- Concedía al adquirente ​dos acciones:
a) ACTIO AUTORITATIS
b) ACTIO DE MODO AGRI
ACTIO AUTORITATIS​: Acción personal que concedía al adquirente el derecho a obtener del
enajenante el doble del precio de la cosa en caso de ser privado de ella por evicción. Es decir,
cuando el que adquiría una cosa por mancipatio, era privado del dominio de ella por sentencia
judicial que reconocía a un tercero como dueño. Esta acción la dirigía contra el que hizo la
enajenación, no siendo dueño.
Es necesario destacar que, si el enajenante no era dueño quiritario de la cosa, el adquirente sólo
tenía la posesión, y podía llegar a adquirir el dominio por usucapión.
Cuando se ha pagado el precio por parte del adquirente, el enajenante tiene la ​obligatio
​ s decir cuando un tercero intenta una acción reivindicatoria contra el adquirente, éste
autoritas, e
puede llamar al enajenante para que lo sustituya en el juicio, y si éste no lo hace o pierde el juicio,
debe restituir al adquirente el doble del precio percibido.
Esta obligación subsiste, hasta que la usucapión opere en favor del adquirente o mancipio
accipiens.
ACTIO DE MODO AGRI​: ​Acción en favor del adquirente, que en el caso de la mancipatio , se
aplicaba a la transferencia del dominio de predios rústicos, cuando la cabida o extensión del predio
enajenado resultaba inferior a la expresada por el enajenante en la mancipatio. En este caso, el
mancipatente o enajenante debía pagar al adquirente una multa ascendente al doble de la
extensión o cabida que faltara.
Ejemplo​: Se enajenó un predio a través de la mancipatio, y se dijo que tenía 100 hectáreas, pero
su extensión real es de 80 hectáreas, al faltar 20 hectáreas, el adquirente puede ejercitar esta
acción y obligar al enajenante le pague como indemnización el valor de 40 hectáreas.
IN JURE CESSIO
In jure: ​Significa ante el magistrado, ​cessio:​ ceder, abandonar.
In jure cessio​ : Significa cesión ante el magistrado.
Se remonta en sus orígenes con anterioridad a la ley de las doce tablas, pero es posterior a la
mancipatio.
Difiere de la Mancipatio que se lleva a efecto entre particulares, en cambio la IN JURE CESSIO
ante la presencia del magistrado.
DEFINICION:"​Es un modo de adquirir el dominio del derecho civil de toda clase de cosas
mancipi y nec mancipi, que consiste en un juicio reivindicatorio simbólico, en que el
adquirente actúa como demandante y el enajenante como demandado.”
Procedimiento:
Las partes, o sea el enajenante y el adquirente se ponían previamente de acuerdo en la
transferencia por una parte y adquisición por otra del dominio de una cosa y concurrían ante el
pretor y frente al magistrado, el adquirente ( demandante) tomando el objeto que se iba a transferir
decía: "​Afirmo que este esclavo, este burro etc., me pertenece por derecho quiritario​", y luego lo
tocaba con una varilla (vindicta), símbolo de dominio. Esta declaración se denomina​VINDICATIO​.
El pretor preguntaba al enajenante (demandado) si tenía algo que decir en contrario.
Y en caso de consentir en la enajenación, o de silencio, el Pretor declaraba propietario de la cosa
al demandante, y en virtud de esta declaración se producía la inmediata transferencia de dominio
de la cosa.
Lo mismo que la Mancipatio las partes debían estar personalmente presentes en el acto.
Esta institución decae en tiempos de Dioclesiano, y era aplicable a los ciudadanos romanos y
respecto de las cosas mancipi, y nec mancipi, pero era menos usada que la mancipatio.( carece de
las acciones que tiene la mancipatio).Con Justiniano desaparece.
Aplicación:​
1)-transferencia del dominio de cosas mancipi y nec mancipi, sean en propiedad plena nuda o
alicuota.
2)- a la Manumisión de esclavos ​Pervindicta.
3)- a la ​adopción,​ cuando el padre mancipaba al hijo tres veces para hacerlo salir de la patria
potestad y a través de la​vindicatio in patria potestatem,​l o hacía quedar en la familia del
adoptante.
4) - a la constitución de ciertos derechos reales, a los cuales no se le aplicaba la mancipatio, por
ejemplo: el usufructo, el uso, la servidumbre de predios urbanos.
ADJUDICATIO
Definición:
Modo de adquirir el dominio de las cosas propio del jus civile, en virtud de una declaración
hecha en una sentencia judicial, en los juicios divisorios, que se ejercitan acciones
tendientes a poner fin a un estado de comunidad.
Tales son:
1.-Actio familiae erciscundae(​ división de la comunidad hereditaria).
2.-Actio communi Dividundo​(división de comunidad no hereditaria)
3.-​Actio finium regundorum​, o la limitación de dos predios colindantes.
Para los romanos la resolución judicial de adjudicación,​ tenía eficacia constitutiva de dominio, y​
en virtud de ella se le adjudicaban a los comuneros partes singularizadas de la cosa que antes de
la partición pertenecía a todos en común.
Es un modo de adquirir derivativo, en el derecho romano el adjudicatario, es decir a quien se le
adjudica una cosa que antes pertenecía a varios , pasa a ser propietario EX JURE QUIRITIUM, ya
sea una cosa mancipi o Nec mancipi.
Al adjudicatario, se le consideraba dueño de la cosa desde la partición en adelante, para atrás
jamás había tenido derecho alguno.
Adquiría la cosa en el estado en que se encontraba al momento de dictar sentencia, debiendo
soportar también la servidumbre u otros gravámenes reales que puedan estar afectando a la cosa
que se la adjudica.
( Actualmente, se considera que fue dueño de ella hacia atrás, o sea desde que nació la
comunidad).
Efectos de la adjudicación :
Esta adjudicatio ¿transfería derechos al adjudicatario o simplemente le reconoce un
derecho preexistente sobre la misma?
En relación a esto, hay diferencia entre el derecho romano y el derecho moderno.
En Derecho Romano, l​ a mayoría de los juristas dicen que la adjudicatio, tiene carácter de
TRASLATICIO o ATRIBUTIVO de dominio, o sea, que cada comunero obtenía a cambio de ese
derecho abstracto que tenía sobre su cuota, la propiedad absoluta y exclusiva sobre una porción
de la cosa común, por esta razón, se la consideraba como modo de adquirir el dominio, que por
efecto de la partición adquiría la propiedad exclusiva de la parte adjudicada desde el día en el cual
se realizaba la partición.
En nuestro derecho, al igual que el Francés, la ADJUDICATIO tiene el ​carácter declarativo​, vale
decir, es un acto que​se limita reconocer una situación anterior,​ pre-existente, al comunero a
quien se le adjudica una determinada cosa en el juicio de partición, se supone que esa cosa
siempre estuvo en su patrimonio, desde el momento en que se inició la comunidad y que jamás
tuvo el dominio de los otros bienes que eran de la comunidad.
Actualmente, la ADJUDICACION no es un modo de adquirir el dominio, es un ​título declarativo de
dominio,​ la sentencia judicial declara, reconoce el dominio total y exclusivo del adjudicatario sobre
la cosa, dominio que tuvo desde que nació la comunidad.
Por ejemplo:​ En un juicio de Participación la sentencia que se dicta le atribuye a cada uno de los
comuneros parte determinada material de la cosa común, si es indivisible le atribuirá la totalidad a
uno sólo de los comuneros, el que debe pagar a los otros su parte del dinero.
LA LEX
Es un modo de adquirir el dominio propio del jus civile.
Definición:​ Es un modo de adquirir el dominio del jus civile, en virtud del cual la propiedad de
una cosa le es atribuida a una persona a virtud de una disposición legal.
Casos en que por disposición expresa de la ley una persona pasa a ser dueño de pleno derecho de
una cosa .
1.- La ley de las doce tablas que atribuye el dominio de la cosa legada ​Per Vindicationen​ al
legatario, inmediatamente de aceptar la herencia el heredero. El heredero debe cumplir con las
disposiciones testamentarias entre las cuales está el legado , que deberá entregar al legatario ,
quien pasa a ser dueño desde la aceptación, y si el heredero no cumple puede demandarlo y
ejercer la acción reivindicatoria.
2.-El emperador Adriano estableció que cuando se descubriera un tesoro en terreno ajeno, la mitad
del tesoro le corresponde al dueño del terreno por disposición de la ley. La mitad del descubridor la
adquiere por Ocupación.
3.- Es lo que Arias Ramos llama OCUPACIO DEL AGER DESERTICUS que es una manera
especial de ocupación en cierto modo intermedia entre ese modo de adquirir y la Usucapión.
El Emperador Teodosio II atribuyó el dominio de las tierras abandonadas por su dueño y ubicadas
en los confines del Imperio, al que tomaba posesión de esas tierras y las cultivaba, le concedía un
plazo de dos años al dueño para recuperarlo siempre que devolviera los gastos que se hubiere
hecho en esas tierras y si pasaban dos años y el dueño no aparecía el poseedor se hacía dueño
de esas tierras.
4.- EL poseedor de buena fe, adquiere los frutos de la cosa poseída mientras dura esa buena fe.
USUCAPIO O USUCAPION
Proviene del Latín de la Unión de Usu y cape, adquirir por el uso.
Definición:​ ​“Es la adquisición del dominio de una cosa ajena por la posesión continuada de
esa cosa, durante un cierto periodo de tiempo en las condiciones que señala la ley.”
Su origen es antiquísimo, hasta el punto que la Ley de las 12 Tablas ya presumía su existencia.
En el ​Código Civil​ chileno se define:​art. 2493. ​"Modo de adquirir el dominio de las cosas
ajenas por haberlas poseido durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás
requisitos legales.
De esta definición se desprenden dos elementos.
1.- POSESION
2.- TIEMPO DE POSESION
Se discutía por los jurisconsultos o juristas la ​naturaleza jurídica de la Usucapio​ como modo de
adquirir el dominio, se discutió si se trataba de un modo de adquirir originario o derivativo.
Si se considera al antiguo dueño de la cosa y al poseedor de la misma, que teniéndola cierto
tiempo en su poder se transforma en propietario ,no existe una relación de traspaso. Pareciera ser
que se está frente ​a un modo de adquirir originario,​ pero otros romanistas sostienen que ​es
derivativo​, en base ​a dos consideraciones:
1.- El punto de partida para la posesión que se va a convertir en propiedad, lo constituye una
relación con alguien a quien se supone dueño de la cosa.
2.- Porque por otra parte las cargas reales los gravámenes reales que pesaron sobre la cosa no se
borran, sino que la cosa pasa al nuevo propietario que adquiere el dominio de esa cosa por
USUCAPION con esas mismas cargas.
b. UTILIDAD en el Derecho Romano:
1.- Transforma el dominio bonitario en dominio quiritario
2.- Transforma en propiedad, la posesión de buena fe.
3.- Evita la llamada prueba diabólica, ya que si no existiera esta institución jurídica, el dueño de una
cosa que la adquirió por un modo derivativo, para poder acreditar su dominio debería remontarse
en una escala interminable hacia atrás estableciendo que todos sus antecesores en el dominio de
la cosa eran dueños de la misma, hasta el principio de la historia, lo que es desde luego imposible.
4.- La USUCAPION facilita esta prueba del dominio basta con establecer que se dan los requisitos
necesarios para que ella opere para acreditar su dominio.( Es decir que se cumplan todos los
requisitos para usucapir).
La Usucapión fue evolucionando y los requisitos cambiaron según la época.
REQUISITOS DE LA USUCAPION EN LA EPOCA ANTIGUA EN EL DERECHO ANTIGUO​.
1.- Basta el ​uso​ ​de las cosas​ y no posesión.
La inacción prolongada del dueño equivalía al abandono tácito del derecho y al cabo de un tiempo
corto la adquisición era consumada en beneficio del usucapiente​.
2.- Que ese uso durara ​un año​ para l​ os bienes muebles​ y ​dos​ años para los ​bienes inmuebles.
3.- El ​adquirente​ debía tener ​JUS COMMERCIUM​, por tratarse de un modo de adquirir del
derecho civil.
4.- ​Res habilis,​ la cosa debe ser susceptible de ser adquirida por usucapio. Por ser un modo de
adquirir del derecho civil, debía ser ​res Mancipi, intracommercium​, las cosas Nec Mancipi no
podían ser objeto del dominio quiritario en esa época.
Al respecto, en la ​Ley de las doce tablas,​ se señalaba, que no son usucapibles las ​cosas
hurtadas​ o ​robadas​ ni aún por el poseedor de buena fe y tampoco se podía Usucapir una cosa de
una mujer sometida a ​tutela,​ salvo auctoritas del tutor.
REQUISITOS EN EL DERECHO CLASICO
1.- ​Jus Commercium en el adquirente​. Aparecen en Roma sujetos que por circunstancias
especiales han recibido el Jus Commercium, y por tanto no sólo los ciudadanos romanos podían
acceder a la usucapión, sino también los latinos y peregrinos que tienen este beneficio. Aquéllos
que no lo tengan jamás podrán usucapir.
2.- ​Debía tratarse de ​una res​ ​Habile ,pueden adquirirse por usucapión todas las cosas
susceptibles de propiedad privada,​ debían ser cosas ​corporales​, intracommercium, que
fuesen ​mancipi​ o ​nec mancipi​.
Bienes excluídos:
Quedan ​excluidos​ , las res divini y humani juris, también los fundos provinciales ,las cosas mancipi
o nec mancipi hurtadas o robadas, aunque sea un poseedor de buena fé. Se excluyen también las
cosas pertenecientes a una mujer que está sometida a tutela perpetua de sus agnados, a menos
que el tutor haya dado su auctoritas.
No pueden ser usucapidos por terceros los predios rústicos de los pupilos y de los menores de 25
años​, ​las cosas donadas a los magistrados provinciales, bienes del fisco, del príncipe , de la iglesia
, los de la dote​.
3.- ​Posesión continua,​ ​vale decir, posesión ininterrumpida, pues en caso de interrumpirse se
perdía el tiempo de posesión. Debe ser posesión civil.
La interrupción de la posesión puede ser natural o civil.
Es natural​ , cuando el poseedor no puede ejecutar actos posesorios, ya sea porque abandonó
voluntariamente la cosa o cesa por fuerza mayor o caso fortuito.
Por ejemplo: cuando un tercero se apodera de la cosa, que se llama ​usurpatio,​ o cuando se
inunda un predio.
Es civil​, cuando el poseedor es demandado por el verdadero dueño, ejerciendo la acción
reivindicatoria antes de que se cumpla el tiempo requerido para usucapir.
Con Justiniano, la interrupción civil se producía al momento de la ​litis contestatio.​ ”​Es un acto
formal del proceso en virtud del cual las partes litigantes acuerdan someterse al juez que va
a conocer del juicio”​ .(definición)
En ambos casos de interrupción, se pierde el tiempo que se llevaba de posesión, y si recupera la
posesión, el plazo para usucapir empieza a correr nuevamente.
- ​En los primeros tiempos de Roma​, la demanda reivindicatoria no producía por sí misma la
interrupción civil de la posesión, así el poseedor demandado continuaba poseyendo y podía
usucapir, y adquirir el dominio quiritario durante el juicio, si es que se cumplía el tiempo.
El juez debía analizar la situación jurídica de las partes antes de la litis contestatio, y si fallaba en
favor del demandante, el poseedor debía restituir la cosa en el estado en que se encontraba, con
sus gravámenes y derechos reales.
Esto cambió con Justiniano​, quien señala que la interrupción civil se produce con la demanda
reivindicatoria.
Además reglamentó una institución llamada​:" ​Suspensión de la posesión":
Tiene por objeto favorecer a los incapaces que no pueden defenderse por sí mismos.( menores,
ausentes, soldados, etc), se parece a la interrupción pero se diferencia en que no hace perder el
tiempo que se llevaba de posesión, sólo interrumpe el curso de la posesión, y librado el obstáculo
se continúa la posesión por el tiempo que falta.
4.- ​Tiempo de Posesión,​ ​ 1 ó 2 años según sea mueble o bien raíz.
No se requiere que durante el tiempo de posesión, que la cosa esté en poder del usucapiente,
puede entregar la mera tenencia de la cosa a otro, pero sigue siendo poseedor. Se dice que se
posee “Corpore alieno”, se posee una cosa que está en manos de otro.
ejemplo: el poseedor arrienda la cosa que posee.
LA SUCESSIO Y ACCESSIO POSSESSINIS:
A pesar de que la posesión es un hecho personal que no se puede transferir ni transmitir, si es
posible a veces, que el poseedor pueda aprovecharse de la posesión de su antecesor para
completar el tiempo exigido para usucapir. Aquí no hay transferencia ni transmisión, sólo es la
unión de la antigua posesión a la nueva.
Esta agregación, está sometida a ciertas normas, según la forma en que se llegó a ser poseedor:
1.- Si la adquisición de la posesión es a ​título universal,​ por sucesión por causa de muerte, el
heredero del poseedor continúa la misma posesión del causante.
​ l nuevo poseedor (heredero) seguirá siendo
Por tanto, ​si el causante era poseedor de mala fe, e
poseedor de mala fe y no podrá usucapir.
-​Si el causante era poseedor de buena fe, e​ l poseedor seguirá siendo poseedor de buena fe,
aunque en el hecho sea de mala fe, porque se mira la buena fe al momento de empezar la
posesión del difunto, en este caso podrá usucapir. Aquí hablamos de ​successio posessionis.
El heredero siempre tendrá la misma posesión del causante ya que es el continuador jurídico de la
persona del difunto, con los mismos vicios y defectos que éste tenga desde el punto de vista
jurídico.
​ or ejemplo. e
2.- En cambio si​ la adquisición de la posesión es a título singular, p ​ n virtud de una
compra venta o donación, aquí la regla es distinta, este poseedor empieza su propia posesión, y
ésta no se puede confundir con la de su antecesor.
Si el que recibe la cosa a título singular es de mala fe​, no puede llegar a ser propietario
quiritario por usucapión, aún cuando su antecesor fuera de buena fe.
y si su antecesor es un poseedor de mala fe​, ello no impide de que el actual poseedor pueda
usucapir si es de buena fe, empezando su propia posesión de buena fe, cumpliendo el tiempo
necesario.
Si bien la posesión es un hecho personal, eso no impide que el poseedor para completar el tiempo
necesario para usucapir, agregue la posesión de su antecesor, siempre que se trate de posesiones
de la misma clase, es decir de poseedores de buena fe, no sirve que una sea de mala fe y la otra
de buena fe. Esta se llama ​accessio possessionis.
5​.- ​Justa Causa Usucapionen​ o sea, ​justo título​.
Para usucapir se exige que se exhiba, acredite un justo título, esta ​justa causa usucapionen​ ​es un
hecho o acto jurídico que justifica el comienzo de la posesión por parte del usucapiente​. Es
por eso que el ladrón nunca podrá usucapir porque aunque tenga la posesión de la cosa no hay un
hecho o acto jurídico que justifique su posesión, porque el robo es injustificable.
Esta justa causa usucapionen siempre debe existir y si este hecho o acto jurídico es válido,
produce el efecto de habilitar para adquirir el dominio por un modo de adquirir apto. ​Por
ejemplo:​ ​será tradición para una cosa nec mancipi , y mancipatio o in jure cessio si es mancipi.
Pero si La justa causa adolece de un vicio de forma o de fondo no produce ese efecto, pero sirve
para legitimar el comienzo de la posesión.
ejemplo: vicio de forma​: una cosa mancipi se entrega por otro acto jurídico que no sea la
mancipatio o in jure cessio.
-vicio de fondo: recibir la cosa de quien no era su dueño.
Todos los títulos traslaticios de dominio son justa causa usucapionen y también son justa causa
traditione, se confunden. Pero la justa causa usucapionen jamás puede faltar en cambio, la justa
causa traditione la situación es distinta.
-Según algunos si hay error en la justa causa traditione , no hay tradición. Pero ​Juliano​ decía que
lo único importante era la intención de transferir y adquirir el dominio, para que haya tradición.
por ejemplo:​ En el error in negocio, a pesar que hay error en cuanto a la naturaleza del contrato, no
hay error en la intención de las partes, y se transfiere el dominio, el tradente no podrá ejercer la
acción reivindicatoria porque no es dueño, pero se puede evitar el enriquecimiento sin causa por
otros medios, condictio indebiti, o condictio sine causa.
La compraventa es el titulo que antecede a la tradición, y puede faltar porque lo que se necesita es
la intención de transferir y adquirir de las partes,
(Según Juliano)
En cambio en relación a la justa causa usucapionen, no hay discusión, todos coinciden que el título
no puede faltar, ejemplo: la compraventa no puede faltar porque sirve para justificar la posesión,
cuando el vendedor no era el verdadero dueño de la cosa​. ​Aquí el comprador es un poseedor
pro-emptore.
Los romanos no definieron el ​justo título,​ pero enumeraron los justos títulos que consideraron para
la adquisición del dominio por usucapión.
Por ejemplo​:
-Pro emptore:​ que opera cuando se compra una cosa de quien no es dueño o no tiene capacidad
de enajenar.
-​Pro donato:​ Cuando se recibe una cosa a título de donación por parte de quien no es dueño.
-​Pro legato:​ Cuando se recibe un legado, pero el testador era sólo poseedor y no dueño de la cosa
legada.
-​Pro soluto:​ cuando se recibe una cosa en pago de una deuda, por parte de quien no es dueño de
ella.
-Pro herede:​ Cuando empieza a poseer una cosa de la sucesión creyendo que es heredero.
El justo título tiene que ​probarlo​ el poseedor.
6.- ​Buena Fe​ ​o bona fides.​ ​Este Consiste en que el poseedor tenga la convicción de que no
se lesionan derechos ajenos, de haberla adquirido legítimamente, y​ tener la conciencia de
haber recibido la cosa de su propio dueño, o de quien está autorizado para transferirla y además
que el dueño tenga la capacidad para transferir. Es un requisito subjetivo, psicológico.
Aparece este requisito en la época clásica, y sus reglas son las mismas actualmente.
1.-​la buena fe se presume​, por tanto quien sostiene que el poseedor es de mala fe debe probarlo.
2.- Para ​calificar la buena fe de​ un poseedor hay que colocarse ​en el momento en que recibió
la cosa. S​ i en ese instante es poseedor de buena fe, no pierde esa condición por alguna
circunstancia posterior. No se exige que se mantenga la buena fe durante todo el tiempo necesario
para usucapir.
3.- ​La buena fe debe fundarse en un error de​ ​hecho, e ​ n creer que se recibió de su dueño o de
quien tenía la capacidad de entregar la cosa. Debe ser ​excusable​ y no un error craso. Nunca
puede ser error de derecho.
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Los juristas clásicos discutían si era necesario para usucapir, una justa causa usucapionen real y
efectiva, o bien bastaba la creencia por parte del poseedor en cuanto a la existencia de éste, es
decir un título aparente o putativo.
La mayoría consideran necesario el título real, Justiniano acoge en la Compilación las dos
opiniones encontradas, pero se puede advertir su inclinación por el título putativo.
Ejemplo:​ Titulo putativo, el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario
posterior.
En el derecho antiguo y clásico​ se aceptó excepcionalmente que se pudiera usucapir sin Justo
título ni buena fe​. Estas instituciones son:
1.- Usucapio pro herede o lucrativa
2.- Ususreceptio o retro usucapión.
a.- ​USUCAPIO PRO HEREDE​: Esta institución permitía que cualquier ciudadano capaz de ser
heredero pudiera tomar posesión de los bienes hereditarios y adquirir el dominio de esa herencia al
cabo de un año de posesión.
El objeto que se persiguió con esta institución fue obligar al heredero voluntario a aceptar pronto la
herencia de modo de no interrumpir el culto doméstico y para proteger el acreedor del difunto, de
otra manera estos acreedores no tenían contra quien dirigirse para cobrar sus deudas.
No se aplica esta institución cuando hay los llamados herederos necesarios, porque adquirían la
herencia, aunque no se pronunciaran aceptándola o repudiándola.
Esta institución con el tiempo fue perdiendo su importancia en la medida que también lo hacía el
interés religioso de la sacra privata, y en la medida que los acreedores dispusieron de otros medios
para obligar al heredero a aceptar la herencia.
Bajo Justiniano esta institución ya ha desaparecido.
b.-​USUSRECEPTIO RETRO-USUCAPIONE​: Permitía a un antiguo propietario de una cosa, sin
justo título ni buena fe, recuperar el dominio de una cosa que dejó de pertenecerle.
Se conocen dos clases de esta Institución:
1.- USUSRECEPTIO FIDUCIA
2.- USUSRECEPTIO EX PREDIATURA
1.- ​USUSRECEPTIO FIDUCIA​: Antes de que existieran los derechos reales de garantía, existía
el ​pacto de fiducia,​ para garantizar el cumplimiento de las obligaciones.
El deudor entonces, en garantía del pago de su obligación, transfería al acreedor una cosa propia,
empleando la​mancipatio​ o la ​in jure cessio​ , junto con esto, el deudor celebraba con el acreedor
el ​pacto de fiducia,​ en que el acreedor se obligaba a restituir el dominio de la cosa que el deudor
le había transferido en garantía, una vez que éste hubiese cumplido con su obligación.
Si pagándose la deuda, el acreedor no cumplía este pacto, en este caso ,si por cualquier motivo el
deudor recuperaba la posesión de la cosa, podía volver a adquirir su dominio por usucapión, sin
justo título, ni buena fe. Debiendo poseerla durante un año, sea mueble o inmueble.
2.- ​USUSRECEPTIO EXPREDIATURA:​ O ​ pera cuando el Estado Romano, obligaba a los
propietarios de predios, a transferirle el dominio de éstos, para garantizar el pago de ciertos
impuestos. En caso de incumplimiento el Estado vendía ese bien, y si el ex dueño por cualquier
causa, mantenía la posesión o la recuperaba, le bastaban dos años de posesión, para adquirir el
dominio por usucapión, sin exigirle justo título ni buena fe.
Estas instituciones desaparecen con Justiniano.
IMPORTANCIA DE LA USUCAPION:
1. En Roma sólo tenían acceso a la usucapión los ​ciudadanos romanos,​ con el tiempo se
extendió a los que ​no eran ciudadanos romanos​ que obtuvieron el ​jus commercium​.
2. Modo de adquirir el dominio a ​título universal​ ​y ​singular.​
3 .La usucapión origina en el usucapiente la ​propiedad quiritaria​ tanto de las ​cosas
mancipi​ como ​nec mancipi,​ y tiene​la acción reivindicatoria.​
4. se adquiere el dominio de las cosas usucapidas con los ​mismos gravámenes​ y d
​ erechos
reales​ que tenía el antiguo propietario.
5. Cumplido el término de usucapión se extingue definitivamente el derecho del antiguo propietario.
La usucapión servía para adquirir el dominio de los fundos itálicos y no los fundos provinciales.
Tampoco favorecía a los peregrinos porque no tenían el jus commercium.
Por ello el pretor creó una institución para proteger a los dueños de fundos provinciales y a los
peregrinos y creó la llamada:
LA LONGUI TEMPORIS PRAESCRIPTIO​:
No es un modo de adquirir el dominio sino más bien, una excepción que se le otorgó al poseedor
de una cosa para paralizar la acción reivindicatoria. Se creó para favorecer a ciertas personas que
no podían adquirir el dominio por usucapión, específicamente a los que carecían del jus
commercium, para después aplicarse a los extranjeros y a los poseedores de fundos provinciales.
En un comienzo se limitó a los bienes inmuebles pero luego, Caracalla lo aplicó también a los
muebles con exclusión de las cosas robadas y hurtadas.
Dioclesiano la extendió a los fundos itálicos.
REQUISITOS:
1.- ​Posesión de buena fe.
2.-​ contínua (​ se puede agregar la de los antecesores Accesio possessionis)​
​ iez años entre presentes y 20 años entre ausentes, se entiende
3.- ​Duración de la Posesión: d
presentes cuando el dueño de la cosa y el poseedor habitan en la misma provincia.
4.- ​Justo título​.
Esta excepción, es un medio de defensa para retener la posesión, en caso de que el propietario
ejerza la acción reivindicatoria, se pretende obtener el rechazo de esta acción, invocando una
posesión fundada en justo título y buena fe y que el predio se ha poseído por 10 años entre
presentes o 20 entre ausentes.
LONGUISIMA TEMPORIS PRAESCRIPTIO​:
Creada por el emperador Teodosio II el año 424 D.C. quien dispuso que todas las acciones que no
tenían señalados un plazo especial de prescripción quedarán extinguidas al cabo de 30 años
(a ​contar desde que se hizo exigible la obligación cuyo cumplimiento se exige con la acción)​ , sino
se ejercitaban dentro de dicho lapso.
Esta excepción también se aplicó a los poseedores que no reunían los requisitos para usucapir una
cosa de la cual eran poseedores y tampoco habían podido oponer la longui temporis praescriptio, y
se ejercía en contra del propietario que después de 30 años de posesión del demandado,
pretendía ejercer la acción reivindicatoria. Este poseedor paralizaba la acción reivindicatoria
mediante esta longuísima temporis praescriptio. Lo único que se le exigía al poseedor era tener
una ​posesión continua de 30 años,​ sin importar si era entre presentes o ausentes.
Esta institución, en cuanto a sus efectos, se asemeja a los de un modo de adquirir, pero la gran
diferencia radica en que no le confiere al poseedor la acción reivindicatoria, si llega a perder la
posesión de la cosa, puesto que no es considerado propietario quiritario de la cosa.
Esta Institución es conservada por Justiniano.
En la época de Justiniano, ​todos eran ciudadanos romanos, no habían cosas mancipi y nec
mancipi, no había diferencia entre fundos itálicos y provinciales, por tanto dio una nueva
reglamentación, uniendo la usucapión y la longui temporis praescriptio.
La organiza creando dos modos de usucapión:
1.- USUCAPION Ordinaria
2.- USUCAPION Extraordinaria
1.-USUCAPION ORDINARIA​:
REQUISITOS​:
1.-​Res habile: ​Cosas susceptibles de ser usucapidas(intracommercium).
2.- ​Justo título
3.- ​buena fe.​
4.-​Posesión contínua,​ de tres años si es mueble y de 10 años o de 20 si es inmueble; 10 entre
presentes y 20 años entre ausentes (presentes cuando viven en una misma provincia y ausentes
cuando viven en distintas provincias).
2.-​USUCAPION EXTRAORDINARIA:​
REQUISITOS:
1.-​res habile: ​cosas susceptibles de ser usucapidas. Que sean
intracommercium.
2.-​posesión continua y de buena fe​ durante 30 años.
3.-​no se exige el justo título​.
Justiniano estableció, que el poseedor por 30 años y de buena fe, adquiriese la propiedad aunque
careciera de título, siempre que la cosa esté dentro del comercio .
Si el ​poseedor estaba de mala fe,​ gozaba siempre de la antigua ​longuisima temporis
praescriptio​, como excepción para paralizar la acción reivindicatoria entablada por el dueño de la
cosa después de los 30 años.
APUNTES DE DERECHO ROMANO. Apunte 21
Profesora: Gina Samith Vega
MEDIOS DE DEFENSA DE LA PROPIEDAD:
Son los más efectivos porque la propiedad es el derecho más absoluto, perfecto y completo que se
pueda tener sobre una cosa.
Lo protege no sólo frente a la usurpación o pérdida total, sino también frente a actos que perturben
el ejercicio de las facultades anexas al derecho de dominio.
MEDIOS DE DEFENSA:
1.- ACCION REINVINDICATORIA.
2.- ACCION PUBLICIANA
3.- INTERDICTOS POSESORIOS.
El propietario puede protegerse de los actos que perturban su derecho de propiedad, y mediante
los interdictos posesorios también puede el propietario defenderse de los actos que lo privan o
perturban la posesión de la cosa, pero hay acciones que son más efectivas y son propias del
derecho de propiedad.
1​.- ACCION REIVINDICATORIA:
Es el medio defensa con que cuenta el titular del derecho de dominio requiere como condición
esencial que el propietario haya dejado de ser poseedor de la cosa.
DEFINICION​: " Es la acción que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en
posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla. Artículo: 889 cc
REQUISITOS:
1.- ​El propietario debe haber sido desposeído de la cosa​ sobre la cual recae el derecho de dominio,
porque la acción está dirigida a su actual poseedor y el objeto es que éste la restituya al verdadero
dueño.
2.- el propietario demandante tiene que ​ser ciudadano​ romano o latino o ​peregrino con jus
commercium​.
3.- el demandante debe ​acreditar​ ,probar durante el juicio reivindicatorio ​que es propietario de la
cosa​ y que el demandado tiene la posesión de la cosa sobre la cual recae la acción.
El dominio se prueba por la usucapión, y si no ha completado el tiempo puede agregar la de su
antecesor si es de la misma clase, ambas de buena fe.
La prueba del dominio le corresponde al demandante , el poseedor demandado está amparado por
la presunción de dominio( el poseedor es reputado dueño mientras otro no justifique serlo).
4​.- hay que demandar al poseedor civil, él que tiene la cosa como señor y dueño​ actualmente.
* Por excepción, se permite demandar al que no es poseedor de la cosa, se puede dirigir contra el
mero tenedor, para que diga a nombre de quien posee, con el objeto de que la acción se siga en su
contra.
Ejemplo: El​ arrendatario, puede ser demandado cuando el propietario ignora quien es el poseedor.
El mero tenedor , para evitar tener que indemnizar el dueño, debe señalar el nombre del poseedor
de la cosa.
** También se puede demandar el que finge ser poseedor para proteger al verdadero poseedor ​y
así el pleito se siga en su contra , dando tiempo necesario para que el verdadero poseedor pueda
usucapir​. Aquí se deberá indemnizar de perjuicios al propietario. Pero le queda a salvo a este
propietario iniciar la acción reivindicatoria contra el verdadero poseedor cuando lo individualiza.
Esta demanda es válida para interrumpir la usucapión.
*** Se puede demandar al que dolosamente deja de ser poseedor antes de la litis contestatio,
haciendo pasar la cosa a manos de terceros.
5​.- que la cosa sea reivindicable.
a.- Pueden ser reivindicadas las cosas susceptibles de propiedad privada, cosas corporales,
muebles o inmuebles que estén el comercio humano, que tengan una existencia independiente, y
que estén singularizadas, individualizadas.
b.- También se puede reivindicar la parte indivisa que la persona puede tener en común con otros
propietarios.
Elemento fundamental de la acción reivindicatoria es que la cosa que se reivindica debe estar
plenamente​individualizada​. Para que el juez no tenga duda sobre la cosa que se quiere restituir.
ACTIO AD EXHIBENDUM​: Es el medio que tenían los romanos para individualizar una cosa. El
juez ordena al demandado la exhibición de la cosa.
(Una de las posibilidades del marido para recuperar a sus hijos y a su esposa era la actio patria
potestad, pero cuando se trataba de un esclavo que estaba bajo otro pater familia, era necesario la
actio ad exhibendum).
Defensa del demandado:​ ​puede defenderse:​
​ egando el dominio del demandante.
a)n
​ egando su posesión.(tiene que decir a nombre de quien la detenta)
b)n
​ poner la excepción de prescripción.
c)o
​ poner la exceptio doli basada en que hay una relación contractual con el demandante que le
d)o
permite conservar la cosa. ejemplo: Contrato de arrendamiento.​
e) ​oponer la exceptio rei venditae et traditae, cuando la posesión se tiene en virtud de una tradición
que le hizo el reivindicante.​
EFECTOS DE LA ACCION REIVINDICATORIA​:(prestaciones mutuas)
Si la acción reivindicatoria es rechazada sea porque, el demandante no logró probar el dominio o
porque se acogió una excepción del demandado, éste va a continuar como poseedor, por tanto no
es obligado a restituirla.
Pero si la sentencia acoge la demanda de reivindicación, el juez ordenará al demandado:
1.- restituir la cosa​ : el demandante tendrá derecho a la restitución de ​la cosa​ en el estado en que
se encuentre al momento de la litis contestatio, con todas ​sus accesiones​ y aumentos.
Pero si la restitución es ​imposible,​ el demandado será condenado pecuniariamente, y deberá
indemnizar al demandante vencedor.
a. Si estaba ​de buena fe,​ sólo es obligado a indemnizar, si la imposibilidad de restituir se deba a
su culpa cometida​después de iniciado el juicio reivindicatorio​.
( para los romanos desde la litis contestatio).No responde de la destrucción de la cosa por caso
fortuito.
b. poseedor ​de mala fe:​ debe indemnizar, cuando es responsable por su culpa ​ya sea antes o
después del inicio del juicio,​ también es r​ esponsable del caso fortuito​, a menos que prueba que la
cosa igualmente se habría destruido en poder del demandante .
2.- ​Deterioros:​ Si la cosa sufrió deterioros se deben
indemnizar los daños de la siguiente forma:
a. ​si el poseedor es de buena fe,​ no responde de los daños que ésta haya sufrido antes de la litis
contestatio, pero si responde de los producidos por su culpa después de la litis contestatio. No
responde de los deterioros producidos por caso fortuito.
b. ​El poseedor de mala fe​ debe responder de la totalidad de los deterioros producidos por su
culpa, antes y después de la litis contestatio, y también es responsable de los deterioros
ocasionados por caso fortuito, salvo que pruebe que si la cosa hubiere estado en poder de su
dueño, igualmente hubiere sufrido daños por caso fortuito.
3.- ​En cuanto a los frutos​:
a - el ​poseedor de​ ​buena fe.
- ​antes de la litis contestatio​ debe restituir los frutos percibidos o dejados de percibir por su culpa o
negligencia, sólo conserva los consumidos, esto a partir de Justiniano, porque durante la época
clásica conservaba los percibidos y consumidos antes de la litis contestatio.
- ​Después de la litis contestatio​, debe restituir todos los frutos, los percibidos, los que ha dejado de
percibir por negligencia y consumidos, respecto de los frutos consumidos y dejados de percibir
debe restituir su valor.
b - ​el poseedor de mala fe,​ debe restituir los frutos percibidos, los que dejó de percibir por
negligencia y consumidos tanto antes como después de la litis contestatio.
4.- ​En cuanto a las mejoras introducidas a la cosa:
Al ​poseedor de buena fe:​
-Debe ser reembolsado de las mejoras o ​impensas necesarias​, ​que son aquéllas indispensables
para la conservación de la cosa.
- ​También debe ser reembolsado de ​las mejoras útiles,​ es decir ​aquellas que sin ser necesarias
aumentan el valor o rendimiento de la cosa​. (ejemplo: El mejoramiento del sistema de riego de un
predio.)
-Las ​mejoras voluptuarias​ no se restituyen, es decir aquéllas que sólo adornan la cosa o le dan
lujo.
Con Justiniano, el poseedor puede retirar estas especies(siempre que no sufran detrimento), pero
el propietario puede optar por quedárselas pagando al poseedor su valor.
El poseedor de mala fe, s​ ólo tiene derecho al reembolso de las impensas necesarias, con
Justiniano puede retirar las impensas útiles y voluptuarias, siempre que no sufran detrimento.
2.- ACCION PUBLICIANA:
El propietario quiritario tenía la acción reivindicatoria, en cambio el propietario bonitario, que era el
poseedor en vías de usucapir, carecía de ella, por lo cual se le otorgó esta acción publiciana, en
caso que perdiera la posesión de la cosa y con la misma eficacia que la reivindicatoria.
DEFINICION:​ ​Acción que tiene el poseedor desposeído que estaba en vías de usucapir , para
recuperar la cosa de manos de quien la tuviese.
​ s una ​reivindicatio ficta​. La ficción
Esta acción se funda en la ficción de la usucapión cumplida​. E
consiste en que el demandante es tratado como si hubiese terminado el plazo para usucapir la
cosa que reclama​.
La acción publiciana puede ejercerla:
1.- El ​propietario bonitario​, que tenía la cosa in bonis, entre sus bienes, porque no era propietario
quiritario.
Se ejercía cuando se perdía la posesión de la cosa.
2.- el ​poseedor​ a quien se le hizo la tradición de una cosa por una persona que no era dueño,
siempre que haya tenido justo título y buena fe.
Posteriormente se ejerció también por el verdadero propietario civil de una cosa, cuando había
perdido su posesión.
REQUISITOS:
Puede ser ejercida por cualquier poseedor que esté en vías de adquirir el dominio por usucapión,
pero debe cumplir los​siguientes requisitos:
1.​Justo título y buena fe​. Debe tratarse de un título traslaticio de dominio, Ejemplo: compraventa ,
donación seguida de tradición, , el arrendatario o comodatario jamás podrán ejercer esta acción
porque son meros tenedores y sus títulos no son traslaticios de dominio.
2.- ​cosas susceptibles de ser adquiridas por usucapión. L​as cosas hurtadas o robadas se
excluyen.
3​.- El poseedor debe haber poseído al menos un instante siquiera​.
EFECTOS​:
Como la acción publiciana era una reivindicatoria ficticia, por tanto producía los mismos efectos. El
juez debía fijar de la misma manera las restituciones a operar por el demandado y en caso de
incumplimiento se le condenaba pecuniariamente al igual que en la acción reivindicatoria.
1. Si el ​demandado era dueño de la cosa,​ el demandante no obtenía nada con la acción
publiciana.
2. El propietario bonitario que recibió la cosa mancipi por tradición, deducía la acción publiciana
para recuperarla, el propietario quiritario podía oponer la excepción de dominio, pero el
demandante replicaría con la exceptio reivinditae et traditae, si hubo compraventa, pero si fue otro
título( donación) la exceptio doli.
Bajo Justiniano desaparece la propiedad quiritaria y bonitaria.
3.Si el ​demandado era poseedor de mala fe​, el demandante triunfa con la acción publiciana.
4. ​Si ambos están en vías de usucapir.​ H
​ ay que distinguir​:
A. ​Si el conflicto es entre un poseedor de buena fe y un propietario bonitario​ que recibió la cosa
mancipi por tradición, éste triunfa siempre, sea demandante o demandado.
B. ​Si el conflicto es entre dos poseedores de buena fe​, triunfa el primer adquirente que la recibió
por tradición, si ambos reciben la cosa de la misma persona, pero si ambos recibieron la cosa de
distintas personas, triunfa el actual poseedor.
3.- ​INTERDICTOS POSSESSORIOS:
Estos interdictos no sólo pueden ser usados por el poseedor, sino también por el propietario de una
cosa e incluso él que cuenta con acciones ficticias, como el propietario bonitario.
Los interdictos posesorios fueron utilizados por los propietarios por su facilidad probatoria, ya que
sólo bastaba acreditar la posesión.
4- Otras acciones para proteger la propiedad​:
a.- Acción negatoria​:
Sirve para defenderse contra toda persona que intenta ejercitar una servidumbre sobre una cosa
de su propiedad.
Por ejemplo: una servidumbre de tránsito o usufructo.
Se pretende que cese esta perturbación o la restitución de la cosa en caso necesario.
b.- Acciones en caso de conflictos entre vecinos.
b1-La actio acquae pluviae arcendae:
Corresponde al dueño de un predio rústico, cuando se teme o se derivan daños por alteraciones
del curso de las aguas hechas por su vecino. Su objetivo es ser indemnizado de los daños y que
devuelva el curso de las aguas a su condición anterior.
B2-La actio finium regundorum​: tiene por objeto establecer la exacta demarcación de límites
entre dos predios colindantes.
B3-La actio damni infecti​: El propietario de un fundo la ejercía cuando temía que las precarias
condiciones de la construcción vecina u obras que allí se realizaban, pudieran dañar su propiedad.
Con esta acción podía pedir la demolición de la obra o en subsidio que se le dé garantía contra los
daños temidos.
APUNTES DE DERECHO ROMANO:( Apunte 22)
Profesora​: Gina Samith Vega
DERECHOS REALES EN COSA AJENA:​ ​JURA IN RE ALIENA
Concepto​: Son desmembraciones del derecho de dominio en virtud de las cuales parte de
los derechos del propietario pasan a otra persona.
Enumeración​: Son las servidumbres, la enfiteusis, la superficie, la prenda y la hipoteca.
Las servidumbres:
Las facultades que tiene el propietario , como el jus utendi, fruendi y abutendi, es normal que
pertenezcan a una sola persona. Pero hay excepciones, en que pasan a otra persona y se dice que
esa propiedad está con gravamen o servidumbre.
No puede concebirse un propietario que carezca del ius abutendi. El gravamen puede consistir en
que el propietario carezca de jus utendi o fruendi, o de ambos.
Para el derecho Romano clásico, ​Servidumbre​: ​Es un gravamen impuesto sobre una cosa o un
predio en beneficio de una persona o sobre un predio en beneficio de otro predio de distinto
dueño.​
CLASIFICACION:
- ​servidumbres personales:​ Son aquéllas que gravan una cosa o un predio en beneficio de una
persona distinta del dueño.
- ​servidumbres reales o prediales​: Son aquéllas que gravan un predio en beneficio de otro predio
de distinto dueño.( son aquéllas que actualmente se conocen como servidumbres propiamente
tales.)
Características de las servidumbres:
​ erechos reales​ que se ejercen directamente sobre una cosa y están ​protegidas
1. Ambas ​son d
por acciones reales.
- En las servidumbres personales , el beneficio favorece a una persona que es distinta al dueño del
predio o de la cosa.
- En las servidumbres reales, el beneficio recae sobre un predio llamado dominante y el otro se
llama sirviente, porque está gravado con la servidumbre.
​ jercen sobre cosa ajena​ (iura in re aliena) porque se ejercen sobre
2.Ambos derechos reales ​se e
una cosa que pertenece a otra persona .
-servidumbre predial:​ el predio sirviente pertenece a una persona , el predio beneficiado, llamado
dominante , pertenece a otra persona distinta.
-​servidumbre personal:​ la persona beneficiada con la servidumbre no es la dueña del predio
sirviente, sino que es otra persona.
3. las servidumbres personales ​confieren facultades de uso o de goce​ sobre la cosa gravada,
pueden otorgarse ambos juntos pero jamás la facultad de disposición que pertenece al dueño de la
cosa.
4. de lo anterior se deduce que las servidumbres ​son limitadas​ , sólo se tiene el jus utendi y el
fruendi, no pueden sobrepasar el derecho del dueño a disponer de la cosa.
5.​Son indivisibles,​ significa que la servidumbre grava, afecta a todo el predio sirviente en
beneficio de todo el predio dominante. De manera que no puede adquirirse parcialmente y si la
cosa que se pretende gravar con servidumbre pertenece a varias personas pro-indiviso , es
necesario el consentimiento de todos los comuneros para constituir la servidumbre.
Principios que rigen las servidumbres:
1- Decían los romanos SERVITUS INFACIENDO O CONSISTERI NECUIS, significa que una
servidumbre no consiste nunca en un hacer algo por parte del dueño del fundo gravado ,sino que
abstenerse de hacer o en soportar que otro haga, pero nunca le impone al dueño del predio
sirviente la obligación de hacer algo.
2.- SERVITUS SERVITUTIS ESE NONPOTES, significa que no puede constituirse una
servidumbre sobre otra servidumbre.
3.- NULLI RES SUA SERVIT, significa que no cabe servidumbre sobre cosa propia, porque resulta
un contrasentido.
Así ​por ejemplo​: él que pasa por un predio de su propio dominio para ir a otro predio también de su
dominio no necesita servidumbre usa del derecho que le confiere su propio derecho de propiedad.
Paralelo entre las servidumbres prediales y personales:
1.- ​En cuanto al titular del derecho​. El titular de las servidumbres personales es una Persona. El
titular de una servidumbre predial es un Predio.
Por este motivo se dice que las SERVIDUMBRES Personales son aquellas en que la cosa gravada
sirve a la Persona. Mientras que las Prediales es para el fundo, con abstracción de quién es dueño
de ese fundo.
2.- ​En cuanto a su duración​. Las servidumbres personales son temporales, se prolongan por toda
la vida del beneficiario y nunca más de 100 años cuando el beneficiario es una persona jurídica.
Las prediales en cambio son perpetuas vale decir, duran mientras dura la razón que la justifica.
3.- ​En cuanto a sus elementos constitutivos: ​En las Prediales interviene dos predios. En cambio en
las Personales intervienen una cosa mueble o un predio y una persona.
SERVIDUMBRES PREDIALES:
Las fuentes romanas no dan un concepto, sino que hacen un listado de las mismas.
Respecto del Derecho Justinianeo se acerca al criterio moderno.
CONCEPTO​: ​Son gravámenes impuestos sobre un predio en beneficio de otro predio de
distinto dueño."
Entonces intervienen dos predios, Un predio Dominante que es el Predio titular de la servidumbre,
él que se beneficia con la servidumbre y el Predio Sirviente, vale decir, que debe soportar la
servidumbre.
Por ejemplo: ​una servidumbre de tránsito:
En el caso que una persona sea dueña de un predio X y vende una parte Y, y la persona que le
compra el predio le permite pasar por el predio y.
CLASIFICACION:
A)​Urbanas​ y​ Rústicas​ :atiende a la existencia o no de un edificio. Son servidumbres urbanas
aquéllas que no pueden existir sin un edificio, y las rústicas , aquéllas que existen sin edificio.
Las SERVIDUMBRES Prediales Urbanas más conocidas son​:
1.- ​SERVITUS TIGNI INMITTENDI:​ Le confiere el dueño del predio Dominante el derecho a hacer
penetrar vigas o materiales de construcción en el muro del predio del vecino.
2.- ​SERVITUS ONERIS FERENDIS​: Confiere el derecho de hacer reposar una construcción sobre
el muro del vecino, se dice que esta servidumbre haría excepción al principio general que el dueño
del predio dominante no está obligado a hacer algo respecto del predio sirviente, sino que dejar
hacer .En este caso se dice que el dueño del predio sirviente tiene que mantener en buen estado el
muro.
3.- ​SERVITUS STILLICIDII VEL FLUMINIS RECIPIENDIS o Servidumbre del albañal​ .Da el
derecho al dueño del predio dominante a dejar las caer las aguas lluvias en el predio del vecino ya
sea gota a gota o por un acueducto.
4.- ​SERVITUS PROICENDID:​ Da derecho al dueño del predio dominante a avanzar sobre el predio
del vecino parte de su edificio, un alero balcón, etc.
5.- ​SERVITUS ALTIUS NON TOLLENDI​: Da el derecho al dueño del predio dominante a impedir
que el vecino eleve su edificio más allá de cierta altura.
6.- ​SERVITUS FUMI INMITENDI:​ Da el derecho a dar salida al humo por el predio del vecino.
7.- ​SERVITUS CLOACA INMITENDI:​ Da el Derecho al dueño del predio dominante a conducir la
cloaca propia por el predio del vecino.
8.- ​SERVITUS LUMINUN:​ Da el derecho al dueño del predio dominante a abrir ventanas en la
pared del vecino o bien en el muro común para poder tener luz.
Las SERVIDUMBRES PREDIALES rústicas:
A.- La más antigua y quizás la más importante es la de ​Tránsito o de paso,​ tiene la particularidad
que según sea la extensión de los derechos que confiere al dueño del predio dominante, ​adquiere
diversos nombres​:
a1.- ​SERVIDUMBRES ITINIRIS O ITIRIS: ​Da derecho al dueño del predio dominante a pasar por el
predio sirviente a pie, a caballo o en litera.
a2.- ​SERVIDUMBRE DE ACTUS​: Le permite al paso de carros, de ganado y de animales de carga.
a3.- ​SERVIDUMBRES VIAE:​ Le permitía pasar cualquier cosa en sentido amplio.
En cuanto a la SERVIDUMBRE de Tránsito, la ley de las doce tablas estableció que a falta de
acuerdo de las partes, a falta de convención, se fijaba una altura de 8 pies.
B.-​SERVITUS AQUAEDUCTUS​: Da el derecho a pasar una corriente de agua a través del predio
sirviente, hasta el predio dominante, por los acueductos correspondientes,
cañerías, tajo abierto, subterráneamente.
C.- ​SERVITUS DE AQUA EDUCENDAE​: Da el derecho a hacer pasar por el predio vecino las
aguas que salen del predio propio a causa de trabajos de desecación.
D​.- SERVITUS PECORIS PASCENDI:​ Derecho a pastar el ganado propio en el fundo sirviente.
E.- ​SERVITUS PECORIS AD AQUAM ADPULSUS:​ El derecho a abrevar el ganado en el fundo
sirviente.
B)​Clasificación: SERVIDUMBRES POSITIVAS Y NEGATIVAS:
POSITIVAS​: Imponen al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer algo, al dueño del
predio dominante. Quien está facultado para efectuar actos de uso sobre el predio sirviente ajeno.
por ejemplo​: la de tránsito; dejar pasar al vecino por mi predio.
NEGATIVAS​: Le imponen al dueño del predio sirviente la obligación de abstenerse de hacer algo,
que podría perfectamente realizar si no existiera la servidumbre.
Por ejemplo​: la servidumbre de altuis non tolendi
( servidumbre de vista), en virtud de la cual le prohibe al dueño del predio sirviente, elevar el
edificio más allá de cierta altura.
C)​Clasificación: SERVIDUMBRES CONTINUAS Y DISCONTINUAS:
CONTINUAS​: Son las que se ejercen o pueden ejercerse permanentemente, no necesitan de un
hecho actual del hombre.
Por ejemplo​: la servidumbre de acueducto.
DISCONTINUAS:​ Son aquéllas que se ejercen a intervalos más o menos largos de tiempo y que
supone un hecho actual del hombre.
Por ejemplo​: la de tránsito.
D)​clasificación: SERVIDUMBRES APARENTES E INAPARENTES:​
APARENTES:​ Son aquéllas que se manifiestan por signos exteriores. ​Por ejemplo​: la de tránsito
cuando se ejercen sobre una faja determinada o por una puerta determinada.
INAPARENTES:​ Las que no se conocen por una señal exterior. ​Por ejemplo​: la de tránsito cuando
carece de una manera indicada, cuando le da derecho al dueño del predio dominante a pasar por
cualquier parte del otro predio.
CARACTERISTICAS DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES:
1.- ​Necesitan de dos predios,​ uno que debe soportar la servidumbre que es el llamado
predio ​sirviente ​y otro​dominante​ que es el predio en que se favorece en que se beneficia con la
servidumbre este es el predio dominante.
Esto de que sean además vecinos debe entenderse en el sentido de que las situaciones , la
ubicación de los mismos debe permitir a uno proporcionar la servidumbre y al otro aprovechar el
beneficio en que consiste la servidumbre.
2.-​Son las servidumbres inseparables de los predios a que activamente o pasivamente
pertenecen,​ respecto del predio Dominante son una extensión de su dominio, que pasa o todos los
que lo adquieran. Y respecto del predio sirviente son una limitación de su dominio, que también
pasa a todo aquél que lo adquiera.
No pueden enajenarse separadamente del predio a que activamente o pasivamente pertenece.
Debe enajenarse junto con el predio que beneficia o soporta.
3.- ​Deben tener una causa perpetua,​ es decir un interés permanente, debe satisfacer
constantemente al predio dominante.
4.-Imponen al dueño del predio sirviente la obligación de ​abstenerse de hacer algo​ que sería lícito
hacer, si no existiera la servidumbre o bien ​dejar a otro hacer algo.
SERVIDUMBRES PERSONALES
Durante varios siglos se conocieron el usufructo y el usus, posteriormente aparecieron las
servidumbres de habitación y la que faculta para servirse de un esclavo ajeno.
DEFINICION: "​Son aquéllas que gravan un predio o una cosa en beneficio de una persona
distinta del dueño de esa cosa o de ese predio"​ .
CARACTERISTICAS DE ESTAS SERVIDUMBRES PERSONALES​:
1.- ​Están constituidas en beneficio de una persona​ ya sea en beneficio de un usuario,
usufructuario, o habitador.
2.- ​Temporales​ porque no van más allá de la vida del titular a diferencia de las prediales que son
perpetuas.
3.- ​Son derechos personalísimos,​ no pueden enajenarse ni transmitirse, ni extenderse más allá
de la vida de su titular.
4.- La ​utilidad ​que prestan al titular de la respectiva servidumbre, consiste en los ​derechos de
uso​ y ​goce​ de las cosas gravadas.
5.- ​Recaen sobre bienes muebles o inmuebles y​ que sean susceptibles de proporcionar una
utilidad a su titular, excepcionalmente puede recaer una servidumbre personal sobre ​cosas
consumibles​ como ocurre en el ​quasi usufructo,​ aquí la persona beneficiada se hace dueña de
la cosa.
USUFRUCTO​( actualmente existe).
Definición: "​Es un derecho Real en cosa ajena que consiste en la facultad de usar y gozar de
una cosa determinada, con cargo de conservar su forma y sustancia para restituirla a su
dueño".
Recae sobre cosas corporales, sean muebles o inmuebles, comerciables y no consumibles, hay
una excepción a esta regla que se da en el quasi Usufructo y que puede recaer en cosas
consumibles dada la naturaleza de este derecho.
El derecho real de usufructo es un derecho real que va unido a la persona y que es esencialmente
vitalicio ,no pasa jamás a los herederos del usufructuario.
El usufructo es la más amplia de las servidumbres personales, porque lleva los dos facultades de
usar (utendi) y gozar( fruendi).Al dueño sólo le queda el jus abutendi.
En el USUFRUCTO intervienen siempre dos personas​:
1. ​USUFRUCTUARIO:​ Es el titular del derecho real de usufructo, es él que tiene de las facultades
para usar y gozar de las cosas, con cargo de conservar su forma y sustancia y de restituírsela a su
dueño.
2. ​NUDO PROPIETARIO:​ Es el dueño de la cosa dada en Usufructo. Se llama así, porque tiene su
propiedad desnuda, desprovista de las facultades de usar y gozar de la cosa, facultades que ejerce
el usufructuario.
El Nudo Propietario, sólo puede ejercer el Jus Abutendi, vale decir, sólo puede disponer de su nuda
Propiedad.
DERECHOS DEl USUFRUCTUARIO​:
1.- ​Usar de las cosas ​de acuerdo con su destino natural.
Respecto de la cosa misma, el usufructuario es un mero tenedor de ella, porque el usufructo no
tiene por objeto la cosa en sí, sino los frutos que produce esa cosa.
2.- El usufructuario ​hace suyos los frutos de la cosa​ que tiene en usufructo, sean frutos naturales
o civiles. Los naturales los adquiere desde su percepción y los civiles día a día.
Los frutos pertenecen al usufructuario y los productos al propietario Así, en el caso del usufructo de
un rebaño se consideran frutos a las crías, en cambio los partos de las esclavas se consideran
productos y pertenecen al propietario. Si en el fundo hay una mina el usufructuario no puede
explotarla.
3.- ​Se puede gravar y ceder a cualquier título​ ​su ejercicio,​ pero sólo por el plazo del usufructo.
Lo que se puede ceder es el ejercicio , no la titularidad del derecho, puesto que es un derecho
personalísimo.
RELACIONES entre el usufructuario y el Nudo Propietario:
Ambos tienen derechos reales sobre una misma cosa, el nudo Propietario tiene el derecho real de
dominio y el usufructuario el derecho real de usufructo sobre esa misma cosa.
Si el usufructuario dejaba las tierras sin cultivar, nada podía exigirle el nudo propietario, si el
usufructuario dañaba la cosa fructuaria, el Nudo Propietario solamente podía hacer efectiva la
responsabilidad del usufructuario conforme el​delito de daños​ reglamentado por la ​ley Aquilia.​
Pero si el daño no era ocasionado por mala fe sino por negligencia o culpa del usufructuario, el
nudo propietario quedaba desamparado.
Frente a estas situaciones el Edicto del Pretor permite subsanar las dificultades entre el Nudo
Propietario y el usufructuario, mediante la ​CAUTIO FRUCTUARIA ​(caución de conservación y
restitución),en virtud de la cual, antes de entregar la cosa, el usufructuario constituye en favor del
Nudo propietario una garantía, obligándose mediante la stipulatio a dar un buen uso a la cosa ,
como un buen padre de familia y de restituirla en su oportunidad y suministrándole al nudo
propietario, fiadores que toman sobre sí las mismas obligaciones que pesan sobre el usufructuario.
Si el usufructuario se negaba a rendir esta caución, el nudo propietario podía negarse a la entrega
del usufructo.
OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO:
1.- ​Pagar los impuestos y soportar los gravámenes​ que pesan sobre la cosa fructuaria.
2.- ​Debe practicar las reparaciones de conservación​ de la cosa fructuaria.
3.- ​Debe cuidar la cosa con la diligencia que emplea un buen padre de familia,​ respondiendo
de los daños que se causen a la cosa por su culpa leve in abstracto.
4.- ​Debe restituir la cosa​ en el estado en que ella se encuentre ,conforme al uso legítimo que se
haya hecho de la cosa, cuando el usufructo termine.
ACCIONES del Nudo Propietario:
1º ​CAUTIO FRUCTUARIA
2º ​ACTIO REIVINDICATORIA​, para reclamar la cosa al término del usufructo.
3º ​ACTIO LEX AQUILIA,​ para exigir indemnización por los daños ocasionados en la cosa.
CUASI USUFRUCTO
Definición.: "​Especie de Usufructo constituido sobre cosas que se consumen por el uso."
Se caracteriza porque el usufructuario adquiere el dominio de la cosa fructuaria, en el usufructo
posee sólo la mera tenencia de la cosa.
En Roma se originó, cuando se permitió que por testamento se legara el usufructo sobre todo un
patrimonio, vale decir, todas las cosas comprendidas en el patrimonio del difunto, incluidas las
cosas consumibles, el legatario de ese patrimonio debía devolverle a los herederos del difunto al
término del cuasi usufructo , todo lo que se le dejó de ese patrimonio en cuasi usufructo, debía
devolver otras tantas cosas del mismo género y calidad de las cosas legadas, no las mismas
legadas.
CARACTERISTICAS:
1. sólo podía constituirse por testamento .
2. el usufructuario adquiere el dominio de las cosas fructuarias, de modo que se obligaba a restituir
otras tantas cosas del mismo género y calidad y no las mismas cosas recibidas en usufructo como
ocurre en el USUFRUCTO ordinario.
USO
Definición: ​"Derecho Real constituido sobre cosa ajena para usar de ella en la medida
necesaria para satisfacer las necesidades propias del usuario".
Esta especie de Servidumbre Personal se constituye por Legado .Técnicamente es un uso sin
percibir frutos.
Al beneficiario del uso; o sea al usuario, le confiere el d​erecho a usar de la cosa.​
La jurisprudencia romana a este respecto, tomando en cuenta que en algunos casos, el sólo uso
de las cosas no le reporta beneficio alguno al usuario, le permitió tener ciertas facultades de
disfrute o goce, puede tomar los frutos limitados a las necesidades del usuario y de su familia.
por ejemplo​: se estableció que en el uso de una casa se le permitía al usuario tener inquilinos en
una parte de ella, o sea, arrendar una parte de ella.
Si se otorgaba el uso de una casa de campo al usuario se le permitía tomar flores, leñas y frutos
para uso preciso y sin abusar.
HABITACIÓN
DEFINICION.: ​"Derecho de uso constituido sobre una casa y relativo a la utilidad de morar
en ella."
Aparece con Justiniano, no sólo permite habitar la casa sino también arrendarla y obtener frutos
civiles.
EL TRABAJO DE ESCLAVOS Y ANIMALES​(OPERIS SERVORUM)
El titular de esta servidumbre se puede aprovechar personalmente de los trabajos de esos
esclavos o animales ajenos o darlos en arrendamiento.
Se diferencia del usufructo en que sólo puede constituirse por ​el legado​ en el testamento.
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Constitución de las SERVIDUMBRES en el DERECHO JUSTINIANEO​: Modifica ciertas cosas,
ya que desapareció la diferencia entre cosas mancipi y nec mancipi, entre fundos itálicos y
provinciales.
RECONOCE LOS SIGUIENTES PROCEDIMIENTOS.
1.- ​Pacto o convención:​ Por acuerdo de voluntades de las partes se daba nacimiento a la
servidumbre y sin la concurrencia de solemnidades .
2.- ​Testamento​, que se aplicó a las SERVIDUMBRES personales especialmente.
3.- ​Por USUCAPION,​ que exigía la Quasi Posesión, del derecho de servidumbre, de buena fe y
justo título, por 10 años entre presentes y por 20 años entre ausentes, si es inmueble y 3 años en
caso de servidumbres personales sobre muebles.
4 .- ​RESERVA DE LAS SERVIDUMBRES​ que se hace al hacer
Tradición de un fundo.
5.- ​Por ADJUDICACION​ en juicio divisorio.
6.- ​Por DISPOSICION DE LA LEY,​ por ejemplo: el usufructo que tiene el pater familia sobre los
bienes del hijo, en cuanto al peculio Adventicio.(Usufructo 50% de los bienes del hijo).
EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES
1.- ​Por​ ​CONFUSIÓN ​.Cuando una misma persona pasa a ser dueña del predio sirviente y
dominante.
2.- ​Por RENUNCIA​ a ella de parte del propietario del predio dominante.
3.- ​Por NO USO de las servidumbres​: En el derecho Clásico, se pierden por el no uso por 1 año
de los muebles y 2 años para los inmuebles. Con Justiniano, el no uso debía ser de 3 años si
recaía en cosa mueble, y si recaía en inmueble, sería de 10 o 20 años.
4.- ​Por LLEGADA DEL PLAZO EXTINTIVO, O CUMPLIMIENTO DE LA CONDICION
RESOLUTORIA,​ sólo si son servidumbres personales porque las prediales no admiten estas
limitaciones.
5.- ​Por faltar el SUJETO, s​ i son personales por ​muerte o capite deminutio​ del titular de la
servidumbre del usufructo, si el titular es persona jurídica, sólo dura 100 años.
Si son Prediales por ​destrucción​ del fundo dominante.
6.- ​DESTRUCCION DE LA COSA SIRVIENTE,​ en este caso se extingue la servidumbre por falta
de objeto.
DEFENSA DE LA SERVIDUMBRE:
1. ​Actio confesoria:​ Tiene por objeto hacer reconocer su derecho de servidumbre y cesen las
perturbaciones y pedir la respectiva indemnización de perjuicios por los daños causados.
Se concede como la publiciana al que sólo es poseedor de buena fe de la servidumbre o al que
tiene derecho a ella y le resulta más fácil la prueba de los hechos que permiten entablarla.( la
posesión)
2.-​Actio negatoria​: El dueño del predio puede entablar esta acción contra cualquiera que tenga un
predio que pretenda una servidumbre sobre su predio.
3.-​Interdictos posesorios​. El que tiene una cuasi posesión de una servidumbre está amparado
por los interdictos retinendae y recuperandae possessionis.
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LA ENFITEUSIS
Def.:"​Derecho real que consiste en el más amplio disfrute de un fundo ajeno , implicando en
el titular el cumplimiento de ciertas obligaciones en relación con el dueño del fundo.​ "
Sufrió una evolución histórica, hasta llegar a constituir luego de variadas discusiones sobre su
naturaleza jurídica: un derecho real especial, llamado enfiteusis.
Su origen se remonta a los tiempos en que las tierras del estado Romano y Municipios se daban a
los particulares en arrendamiento a perpetuidad, cobrando por ello una renta anual
llamada ​Vectigal. ​La concesión podía ser perpetua o por muchos años, por ello se discutió si era
un contrato de arrendamiento o compraventa a plazo.
En cuanto a los derechos del enfiteuta, en general se puede decir que su situación es parecida a la
del propietario de un predio, sin otra diferencia que las obligaciones que se indicarán.
Derechos:
1.- ​usar y gozar​ de la cosa como si fuera propietario, por lo cual puede adquirir los frutos de la
cosa desde la separación.
2.- ​Cambiar los cultivos​ del predio.
​ l que tenía cuando se lo entregaron.
3.- Puede darle al fundo ​un diverso destino a
4.podía ​gravar y ceder su derecho​ a cualquier título y transmitirlo. Es un derecho transmisible por
causa de muerte y transferible entre vivos.
5.- Disponía de ​ciertas acciones:​
a. ACTIO IN REM UTILES( similar a la acción reivindicatoria), contra cualquier poseedor del fundo.
b. ACCIONES CONFESORIA y NEGATORIA en relación con las servidumbres que pudieran
beneficiar o afectar al predio.
c. ACTIO PUBLICIANA.
d. LOS INTERDICTOS POSESORIOS.
OBLIGACIONES del Enfiteuta​:
1.-Debía pagar la renta anual( vectigal)convenida con el dueño del fundo.(elemento esencial)
2.- Debía cultivar el predio y conservarlo como un buen padre de familia.
3.- Debía pagar los impuestos y gravámenes que afectaran al predio en enfiteusis.
4.- Debía notificar al dueño del predio su intención de enajenar su derecho de Enfiteusis ,con el
objeto de que el dueño pudiera ejercer su derecho preferente a adquirir este derecho, al menos
ofreciendo un precio igual al otro comprador,(tenía 2 meses para usar de esta preferencia).
5.- Si enajenaba su derecho debía abonarle al dueño del predio el 2% del precio del derecho de
enfiteusis.
CONSTITUCIÓN DE LA ENFITEUSIS​:
1.- Por contrato de enfiteusis.
2.- Por legado en testamento.
3.- Por adjudicación.
EXTINCION DE LA ENFITEUSIS:
1. pérdida total del predio.
2. expiración del plazo extintivo o cumplimiento de la condición resolutoria.
3. resciliación: Acuerdo mutuo de las partes de ponerle fin.
4. caducidad del derecho de enfiteusis. El juez declara su caducidad , cuando el enfiteuta no paga
el canon o los impuestos correspondientes durante tres años, o no cumple con sus demás
obligaciones.
LA SUPERFICIE
Def.: "​Derecho Real que permite al superficiario el pleno disfrute de un edificio levantado
sobre suelo ajeno."
Es transmisible mortis causa y transferible entre vivos.
Este derecho tiene su origen en el arrendamiento a perpetuidad o por un largo plazo de un sitio,
mediante el pago de una renta llamada SOLARIUM, ello le daba al superficiario derecho a elevar
en suelo arrendado construcciones y a gozar de ellas . Normalmente conforme a los principios de
la ACCESION, estas construcciones se incorporan al suelo, de modo que el dueño del predio es
por supuesto dueño de todo lo que en él se levanta o construye, de acuerdo con el principio que
dice: Lo que está en la superficie cede en beneficio del dueño del suelo.
Pero en virtud del contrato con el dueño del sitio, el superficiario adquiere para él y para sus
herederos, el derecho a gozar de esas construcciones durante el tiempo convenido o a
perpetuidad, ejerciendo sobre ese edificio los derechos de un propietario.
El pretor protegió al superficiario, primero mediante un INTERDICTO DE SUPERFICIE, que se
utilizaba para proteger la posesión del derecho, posteriormente se le otorga una acción real
llamada ALIA ACTIO con la finalidad de hacer valer su derecho en contra de cualquiera que lo
perturbe, incluso el propietario del inmueble, y en relación a esta última situación, se le concedió
una excepción, cuya finalidad era paralizar la acción reivindicatoria intentada por el dueño del
predio y finalmente, se le concede al superficiario todas las acciones que protegen al propietario.
Es un derecho semejante a la ENFITEUSIS con las diferencias propias de su naturaleza. Se
constituye y extingue de la misma manera, pero no se le aplican las causales de caducidad. Pero
se observan dos ​notorias diferencias.
1.- ENFITEUSIS, recae sobre una superficie o terreno laborable. En cambio el Derecho de
SUPERFICIE recae sobre un edificio.
2.- ENFITEUSIS, el pago de una renta anual es un elemento esencial. El derecho de SUPERFICIE,
no es imprescindible que se cobre una renta.
APUNTES DE DERECHO ROMANO. (APUNTE nº 23)
Profesora: Gina Samith Vega.
“DERECHOS REALES DE GARANTIA.”
Garantías: Son formas de asegurar el cumplimiento de obligaciones.
a.- EVOLUCION HISTORICA
En los primeros tiempos de Roma todo deudor comprometía al cumplimiento de sus obligaciones
cualquiera que fuera la fuente de ella, su propia persona.(Nexum: El deudor garantiza el
cumplimiento de una Obligación, con su persona, si no cumplía, se vendía como esclavo.)
Esta idea de que la persona fuera vulnerable físicamente y en su libertad por el incumplimiento de
las obligaciones que había contraído, castigaba fundamentalmente a las clases más pobres, lo que
trajo como consecuencia una gran inquietud social que fue gérmen de revoluciones.
En el año 326 A.C. y con la dictación de la Ley POETERIA PAPIRIA, el derecho Romano en esta
materia experimenta un vuelco trascendental, a partir de entonces imperó la idea de que es el
patrimonio de toda persona, él que quedaba afecto al cumplimiento de las obligaciones y no ya la
persona en su integridad física.
Esta disposición dio origen a tres clases de procedimientos que se aplicaron al deudor que caía en
insolvencia.
1.- BONORUM VENDITIO.
2.- BONORUM CESSIO.
3.- BONORUM DISTRACTIO.
a) BONORUM VENDITIO: Consistía en enajenar la totalidad de los bienes del deudor insolvente,
para pagar a sus acreedores las deudas pendientes. El que se adjudicaba estos bienes en masa ,
era el bonorum emptor.
Comenzaba con la petición de uno de los acreedores al pretor para que le otorgara, la posesión de
los bienes del deudor, este dictaba un decreto dándole la retención de los bienes, se publicaba por
carteles, máximo 30 días, durante los cuales , el magistrado con la mayoría de los acreedores
nombra uno o varios curadores que se hacían cargo de los bienes del patrimonio del deudor, y
debía investigar si habían otros bienes .Pasado el plazo , el pretor dictaba otro decreto, autorizando
a los acreedores para elegir un magister bonorum, quien se encargaba de las condiciones de la
venta en pública subasta , este sistema tenía grandes defectos, ya que la enajenación comprendía
la totalidad del patrimonio del deudor y producía la tacha de infamia.
2.- LA BONORUM CESSIO: Consiste en ceder voluntariamente el deudor a sus acreedores, todo
su patrimonio. Ejecutado sólo por el deudor de buena fe y además no producía la tacha de infamia.
Si el deudor que no había alcanzado a pagar con los bienes cedidos ,la totalidad de la deuda, no
podía ser ejecutado individualmente por uno de sus acreedores, sino que en conjunto, y el deudor
podía oponer el beneficio de competencia. Este procedimiento no era el más adecuado porque de
todas maneras tenía que hacer cesión de su patrimonio.
3.- BONORUM DISTRACTIO: Este se aplicó en primer lugar a las personas envestidas de
autoridad , de cierta dignidad, por ej: cuando el deudor era un senador etc...
Consiste en tomar sólo algunos bienes , aquéllos necesarios para pagar la deuda, finalmente este
procedimiento pasó a ser de aplicación general, con las modificaciones consiguientes que ha
llegado a nuestros días.
Cuando el Derecho llega a esta etapa, cualquier acreedor tiene iguales derechos para tratar de
satisfacer sus créditos en el Patrimonio del deudor. De modo que si ese patrimonio resulta
insuficiente para cubrir la totalidad de los créditos, los acreedores se pagan PRO-RATA de los
mismos, o sea, logran pagarse solamente una parte de esos créditos.
Debido a la expansión del crédito y de la agilización del comercio ,era necesario un procedimiento
que colocara a los acreedores al resguardo de la posible insolvencia del deudor.
Figuras para satisfacer esta necesidad:
1.- ENAJENACION CON FIDUCIA
2.- PRENDA E HIPOTECA
Instituciones todas éstas, que de una u otra manera sustraían del Patrimonio del deudor bienes
determinados para dejarlos afectos al cumplimiento de obligaciones específicas y en que el
acreedor beneficiado con la garantía se pagaba de su crédito precisamente en esos bienes, con
antelación a los demás acreedores. Estas son las que constituyeron las GARANTÍAS REALES.
Al mismo tiempo existió en Roma, la posibilidad de garantizar el cumplimiento de las obligaciones
con patrimonios distintos del patrimonio del deudor y esto configura las llamadas GARANTIAS
PERSONALES.
Por lo tanto, se puede garantizar el cumplimiento de una obligación con dos tipos de garantía:
1.- GARANTÍAS REALES: Son aquéllas que afectan un bien determinado al cumplimiento de una
obligación.
Ellas fueron la Prenda y la Hipoteca con su antecedente:"la Enajenación con Fiducia".
2.- GARANTIAS PERSONALES: Son aquéllas en que una persona distinta del deudor, toma a su
cargo el pago de una deuda ajena solidariamente o subsidiariamente con el deudor. Ejemplo :la
solidaridad y la fianza.
ENAJENACION CON PACTO DE FUDICIA
Definición: "Acto mediante el cual, el deudor transfiere a su acreedor el dominio de la cosa
constituida en garantía por Mancipatio o In Jure Cessio ,comprometiéndose el acreedor mediante
un Pacto de Fiducia a remanciparla al deudor una vez que se le pague la deuda".
Esta institución se usó en Roma antes de que conocieran la Prenda y la Hipoteca. Instituciones
estas dos que nacieron como consecuencia de la gran desventaja que traía para el deudor esta
enajenación con Fiducia, tenemos que mediante ésta, el deudor le transfería al acreedor mediante
mancipatio o In Jure Cessio el dominio de una cosa, comprometiéndose eso si, el acreedor
mediante un pacto que se le agregaba un convenio llamado PACTO DE FIDUCIA a devolvérsela al
deudor, a retransferírselo al deudor, una vez que éste hubiere cumplido con la obligación.
EFECTOS de la Enajenación con FIDUCIA:
El acreedor adquiría el dominio de la cosa dada en garantía ,con todas las facultades propias del
propietario, ya que la cosa se le transfería por mancipatio o In Jure Cessio.
Sin embargo, el dominio no lo adquiría el acreedor en forma absoluta, porque el pacto de fiducia
que celebraba limitaba sus facultades de enajenación de la cosa que había recibido en garantía. El
acreedor sólo podía disponer de la cosa si el deudor no pagaba la deuda antes no.
Si el deudor pagaba la obligación principal, podía obligar al acreedor mediante la ACTIO FIDUCIA
DIRECTA a que le devolviera la cosa.(acción personal se ejercía solo contra el acreedor).
Pero si el acreedor dueño de la cosa abusando de su carácter de tal, transfería la cosa a un
tercero, el deudor sólo podía recuperarla, mediante la USUS RECEPTIO FIDUCIA,( que era una
forma de Usucapión, mediante la cual el antiguo propietario sin justo título ni buena fe podía
recuperar el dominio de la cosa que había dejado de pertenecerle, si la detentaba por el plazo de
un año).
Es probable dicen los autores, que a ese pacto de Fiducia se le agregara una cláusula, conocida
como CLAUSULA DE COMISO O LEX COMISORIA; en virtud de la cual se convenía entre el
acreedor y el deudor, que si éste, no cumplía oportunamente su obligación, el acreedor quedaba
automáticamente desligado del pacto de fiducia, por consecuencia conservaba el dominio
irrevocable de la cosa, dando por extinguida la deuda. Esta institución tuvo una serie de
desventajas que la hicieron desaparecer e hicieron generarse la Prenda y la Hipoteca.
DESVENTAJAS de la Enajenación con FIDUCIA:
1.- Sólo se podía garantizar un sólo crédito con la cosa que se le entregaba en dominio al
acreedor, aunque la cosa fuere muy superior al valor de la deuda que estaba garantizando, esta
misma desventaja observaremos en la prenda, esto hizo aparecer la hipoteca.
2.- El deudor pierde el dominio de la cosa constituida en garantía ,y si el acreedor abusando de su
derecho pasando por encima del pacto de fiducia enajenaba la cosa a un tercero, el deudor no
tenía ninguna acción real para reclamar la cosa de los terceros adquirentes de la misma.
3.- Esta forma de garantía fue accesible sólo a ciudadanos romanos y a los que tuvieran el Jus
Commercium y aplicables a las cosas mancipi por hallarse sujeta su enajenación a las formas
civiles de la mancipatio e In Jure Cessio.
4.- Si la cosa dada era fructífera, el deudor se veía privado de los frutos y productos de la cosa que
hubieren ayudado a pagar la obligación.
Estos inconvenientes hicieron que se empezarán a configurar la Prenda y la hipoteca, éstas son
dos instituciones que en Roma aparecen confundidas como una sola, que tienen una serie de
reglas comunes entre sí.
DEFINICION de la PRENDA y la HIPOTECA:
" Derechos reales constituidos sobre una cosa ajena, en garantía de una obligación y que autoriza
al acreedor para ponerse en posesión de esa cosa y venderla con el objeto de pagarse su crédito
con el producido de esa venta."
-Es derecho real de PRENDA, cuando la cosa dada en garantía pasa a poder del acreedor.
-Es derecho real de HIPOTECA, si la cosa dada en garantía queda en poder del deudor o
constituyente.
En Roma podía recaer tanto la PRENDA como la HIPOTECA indistintamente sobre cosas muebles
e inmuebles.
En nuestro Derecho, sólo la hipoteca recae sobre inmuebles y sobre naves, las que quedan en
poder del deudor.
La prenda recae sobre muebles y pasa a poder del acreedor, salvo una serie de prendas
especiales, llamadas prendas sin desplazamiento, en que la cosa dada en garantía también queda
en poder del deudor.
NATURALEZA JURIDICA de la PRENDA Y LA HIPOTECA:
1.- Son Derechos reales. Del contrato de PRENDA que es una forma de constituirla y del Pacto de
Hipoteca emanan derechos reales; el derecho real de Prenda y el Derecho Real de Hipoteca,
respectivamente.
Son derechos reales, de ellos nacen acciones reales para protegerlas, que permite perseguir la
cosa afectada PRENDA o hipoteca a donde quiere que ella se encuentre y en manos de quien la
tenga.
2.- Son JURA IN RE ALIENA, Derechos reales en cosa ajena. Sobre esa misma cosa hay dos
derechos reales; el dominio del Dueño de la cosa y el Derecho real que tiene constituido a su favor
el acreedor, o sea el derecho real de garantía.
3.- Son derechos reales accesorios, porque siempre supone la existencia de una obligación
principal a que sirve de garantía.
Y como Accesorios que son, siguen la suerte de la obligación principal, de manera que extinguida
la obligación principal, la garantía se extingue.
La obligación que puede garantizar la prenda y la hipoteca ,puede ser obligación Civil o Natural,
puede ser simple o sujeta a modalidades, propia o ajenas, presentes o futuras.( la prenda o
hipoteca se hace efectiva una vez que la obligación futura se hace efectiva).
4.- Son Indivisibles. Si se paga parte del crédito principal que la Prenda o la Hipoteca están
garantizando, no puede pedirse por el deudor la liberación de la parte proporcional de la cosa
gravada con la garantía.
Si la cosa que sirve de garantía es divisible, cada una de sus partes responde del total de la
obligación.
COSAS susceptibles de Prenda e Hipoteca, los requisitos que deben contener
1.- Dentro del Comercio humano.
2.- Deben ser del dominio del que la da en garantía, ya sea el deudor mismo o el tercero, sin
embargo, es válida la prenda o la hipoteca constituida sobre cosa ajena en tres casos.
a) Si el propietario de la cosa ratifica la constitución de la Prenda o la hipoteca.
b) Si con posterioridad a la constitución de esa prenda o hipoteca, el deudor pasa a ser dueño de la
cosa que dio en prenda o hipoteca.
c) Si el constituyente es poseedor de buena fe.
3.- No debe estar prohibida la enajenación de la cosa dada en garantía, porque tanto la prenda e
hipoteca son principios de enajenación, porque llegado el momento del vencimiento de la deuda, el
acreedor debe enajenar la cosa.
Con los tres requisitos anteriores se podían dar en prenda o hipoteca las siguientes cosas:
1.- corporales muebles o inmuebles.
2.- Fungibles o no Fungibles.
3.- Consumibles o no consumibles.
4.- No sólo las cosas singulares, sino que también las universalidades de cosas , por ejemplo. un
rebaño, un almacén, se extienden a todas las que existan al momento de la constitución y las que
entran después. En el gravamen sobre el almacén, se comprenden cosas que están sujetas a
compraventa, son cosas que están sujetas a cambios, se entiende que se recae sobre las cosas
que comprende la universalidad al momento de ejecución de los bienes dados en garantía.
5.- Un Patrimonio entero. No sólo los bienes presentes sino también los futuros que adquiera, un
deudor puede pasar un bien en manos de un tercero, pero el acreedor tiene derecho a perseguirlo
en manos de quien esté.
6- algunas cosas incorporales. Por ejemplo: los derechos de usufructo de Enfiteusis y de
Superficie.
Las servidumbres prediales urbanas no pueden ser prendadas ni hipotecadas, si las rústicas.
"PRENDA o PIGNUS":
Nace de las desventajas que presentaba la enajenación con FIDUCIA, desventajas que se
mantienen y hacen nacer la HIPOTECA.
Definición de PRENDA: " Derecho real constituido sobre cosa ajena, en garantía del cumplimiento
de una obligación y que faculta al acreedor para retener su posesión, mientras está pendiente el
cumplimiento de la obligación y para venderla en el caso que el deudor no pague la deuda, o sea,
no cumpla con su obligación, y pagarse preferentemente con el producido de la venta."
Es un caso de posesión natural protegida por interdictos. El acreedor posee la cosa , tiene la
posesión ad interdictam mientras dure la garantía, pero el dueño no ha perdido la propiedad de la
cosa, y si estaba en vías de usucapir tampoco pierde el tiempo que llevaba .
El derecho civil Romano acepta esta institución como garantía real. La prenda se constituye
mediante el contrato de prenda ,que se perfecciona con la entrega de la cosa. Es el Contrato Real
de Prenda que da nacimiento a este Derecho Real de Prenda.
VENTAJAS:
1)Este PIGNUS, es más fácil de constituir que la enajenación con Fiducia que se constituía por
mancipatio o In Jure Cessio, porque se perfeccionaba con la entrega de la cosa, del deudor al
acreedor.
2)la podían usar tanto peregrinos como ciudadanos romanos.
3) también podían recaer sobre cosas mancipi y nec mancipi.
INCONVENIENTE:
1)Tenía el inconveniente de que el deudor pierde la tenencia de la cosa dada en garantía y como
consecuencia su uso, la cosa pasaba a poder del acreedor.
2)-Sólo servía para garantizar a un solo acreedor, desventajas que hicieron que en el corto plazo
apareciera la HIPOTECA, en que el deudor mantiene la cosa en su poder.
EVOLUCION de la PRENDA en cuanto a su naturaleza jurídica:
Primitivamente el acreedor que recibía la cosa en PRENDA disponía de la simple retención de la
cosa en calidad de mero tenedor de ella, hasta que fuera pagada la obligación principal que la
PRENDA estaba garantizando.
Podían existir dos situaciones que ponían término a esta tenencia indefinida de la cosa:
1.- Lex Comisoria
2.- Pacto de Vendendo
Convenciones que las partes podían agregar a la Constitución de la PRENDA.
LEX COMISORIA: Se le facultaba al acreedor para quedarse con la cosa, si no se le pagaba la
obligación principal.
PACTO DE VENDENDO: Se le permitía al acreedor vender la cosa para pagarse con su precio ,la
deuda que la prenda estaba garantizando. También se le llama Pacto distrahendi pignore .
En la segunda etapa de su evolución, tenemos que esta simple Tenencia que tenía el acreedor fue
convertida en posesión AD INTERDICTAM, o sea, que al acreedor se le consideró poseedor para
el sólo efecto del beneficio de los Interdictos posesorios.
Luego se le otorgó al acreedor una acción real, Quasi Serviana (o pignoraticia in rem )y a partir de
entonces la PRENDA tomó el carácter de Derecho Real. Dicha acción puede dirigirse contra
cualquier poseedor de la cosa, sea el constituyente de la prenda, sea otra persona a la que por
cualquier causa ,dicha posesión haya ido a parar. Pagada la deuda por el deudor, éste tiene la
acción pignoraticia (acción personal) para obtener la devolución de la cosa, a menos que hubiere
pactado una lex comisoria o pacto de vendendo, en cuyo caso sólo podía recuperar el excedente
en dinero.
DERECHOS del acreedor prendario:
1.- De retención de la cosa.
2.- De venta de la cosa.
3.- De preferencia por el pago.
4.- De Adjudicación.
1.- DERECHO DE RETENCION DE LA COSA:
En virtud del Contrato de PRENDA y entregada la cosa al acreedor, éste podía retenerla en
garantía, mantenerla en su poder mientras no le fuera pagada la obligación principal. El acreedor
era poseedor en nombre ajeno para el sólo efecto de utilizar los INTERDICTOS posesorios,
teniendo la posesión AD INTERDICTA. ( incluso podía ejercer los interdictos contra el dueño de la
cosa.)
La prenda desde luego no le da derecho al acreedor de usar de la cosa PIGNORADA, él no se
beneficia con los frutos de la cosa. Y está obligado a rendir cuentas incluso de los que ha sido
negligente en percibir. Para evitar este reglamento, Las partes podían pactar que el acreedor
pignoraticio recibía los frutos de la cosa, imputando esos frutos al pago de los intereses del crédito
garantizado con PRENDA, se conoce con el nombre de PACTO DE ANTICRESIS, y el saldo podía
imputarlos al capital.
2.- DERECHO DE VENTA DE LA COSA: Si el deudor no cumple con su obligación garantizada con
la prenda, el acreedor podía vender la cosa para pagarse su crédito del producido de la venta.
Esta facultad del acreedor para vender la cosa dada en prenda sufre una evolución.
En el derecho antiguo, esta facultad de vender debía pactarse, si no se pactaba, no había venta
.(pacto de vendendo)
En la época clásica ,el acreedor podía vender la cosa siempre que no hubiere pacto en contrario,
era en consecuencia un elemento de la naturaleza del Contrato respectivo, si las partes no
excluían este derecho, se entendía incorporado al derecho real de prenda.
Ya en la época imperial ,este derecho de venta que tiene el acreedor prendario es de la esencia del
derecho real de Prenda, las partes no podían como en el período anterior excluir ese derecho al
constituir la prenda.
3.-DERECHO DE PREFERENCIA PARA EL PAGO: Vendida la cosa, el acreedor tenía derecho
para pagarse sobre el precio obtenido, con antelación a cualquier otro acreedor.
El acreedor se paga de la cosa primero que los demás acreedores. Si sobra se le pagaría a los
demás. Cuando el producto de la venta no alcanza para pagar la deuda, este acreedor prendario,
respecto del saldo, concurre con los otros acreedores, para obtener el pago de sus deudas sobre el
patrimonio del deudor. ( pro-rateo)
4.-DERECHO DE ADJUDICACION DE LA COSA: Si puesta en venta la cosa no se presentaban
compradores, el acreedor podía pedirle al emperador que le adjudicase el dominio de la cosa
empeñada.
El procedimiento según una constitución de Justiniano:
1.- Se debía poner la cosa a la venta en remate anunciando públicamente que se iba a vender.
2.-Si no se presentaban postores(compradores) se instaba de pago al deudor, en caso que el
deudor estuviera ausente se le hacía buscar por alguaciles , dándosele un plazo para que fuera
encontrado, si no se le encontraba y vencido el plazo fijado y no pagándose la deuda, le pedía al
emperador la adjudicación de la cosa en el valor que la hubiere tasado el juez que conocía del
procedimiento de remate.
3.-Si la tasación judicial era superior al monto de la deuda que la cosa estaba garantizando, el
acreedor debía restituir el saldo al deudor. En cambio si la tasación era inferior a la deuda, el
deudor quedaba vinculado al acreedor por el saldo de la deuda, concurriendo este acreedor con los
demás acreedores en proporción a su crédito en los demás bienes del deudor.
4.-El deudor además tenía otro derecho podía dentro de los dos años siguientes a la fecha de la
adjudicación, recuperar la cosa pagando la obligación principal.
5.-Si el acreedor vendía la cosa después que le fuera adjudicada y obtenía por esta venta un precio
superior al de la obligación principal debía también pagarle la diferencia al deudor.
LA HIPOTECA (palabra de origen griego)
Definición.: "Derecho real de Prenda constituido sobre muebles e inmuebles que no dejan por eso
de permanecer en poder del deudor"
Definición: Es un derecho real sobre cosa ajena, en garantía del cumplimiento de una obligación,
que permaneciendo en poder del que lo constituye, da derecho al acreedor impago a perseguirla
de manos de quien se encuentre y a pagarse preferentemente del producido de la venta.
VENTAJA: Aquí a diferencia de lo que ocurre con la prenda, la cosa continúa en poder del deudor,
en consecuencia se permitía tener sobre una misma cosa, varias garantías de Hipoteca.
ORIGEN DE LA HIPOTECA: Se encuentra en el colonato (arrendamiento de predios rústicos)El
Colono es decir, el arrendatario de un predio rústico que no tenía más bienes que los útiles de
labranza que necesitaba para el trabajo agrícola; para explotar su predio. No podía entregarlos al
arrendador en garantía del pago de la renta de arrendamiento, estos aperos se conocen con el
nombre de INVECTA ET ILLIATA, pues bien por costumbre remota se convenía entre el
arrendador y el colono, que estos aperos y animales de labranza ,se entendieran dados en
garantía al arrendador, sin salir de la mano del arrendatario para asegurar de este modo el pago de
la renta.
Si el arrendatario, el colono no pagaba la renta, el arrendador estaba autorizado para apoderarse
de estos INVECTA ET ILLIATA.
Este convenio entre arrendador y colono o arrendatario en sus comienzos estuvo desprovisto de
acciones y más adelante fue protegido por un INTERDICTO POSESORIO llamado INTERDICTO
SALVIANO, creado por un pretor de nombre Salvio.
Este interdicto le permitió al arrendador tomar posesión de ese apero, pero este interdicto tenía el
inconveniente que sólo se podía entablar contra el colono, era una acción personal, de modo que si
las cosas habían pasado a un tercero, nada podía hacer el arrendador.
Más tarde otro pretor Servio creó en favor del arrendador una ACTIO Real llamada SERVIANA que
le permitió reclamar de cualquiera la entrega de las cosas que garantizaban el pago de las rentas
de arrendamiento.
Más tarde otro pretor amplió esta acción serviana y la aplicó a cualquier relación de derecho
asegurada en su cumplimiento con una cosa mueble o inmueble, se llamó ACCION QUASI
SERVIANA O HIPOTECARIA, acción real que se aplicaba en aquellos casos en que las partes no
eran colono y dueño de la tierra, sino cualquier deudor y cualquier acreedor.
Evolución de la Hipoteca: Al comienzo el acreedor, si no se cumplía la obligación, sólo podía
exigirle al deudor la entrega de la cosa hipotecada y retenerla. Luego Gracias a la Lex comisoria
pudo hacerse dueño de la cosa si no le pagaban la deuda. Después pudo vender la cosa
hipotecada, en un comienzo se necesitaba pacto expreso, luego fue un elemento de la naturaleza,
y con Justiniano pasó a ser de la esencia. Sin derecho a venta no hay hipoteca.
CARACTERISTICAS DE LA HIPOTECA:
1.- es un derecho real accesorio sobre cosa ajena.
2.- Es un derecho indivisible: Subsiste la hipoteca entera sobre el bien, aunque se pague parte de
la deuda.
COSAS SUCEPTIBLES DE HIPOTECA:
1.-Todas las cosas intra commercium, corporales e incorporales ,muebles o inmuebles.
2.- los derechos son susceptibles de hipoteca. Las servidumbres prediales urbanas no se pueden
hipotecar, sí las rústicas.
3.-También se puede constituir una hipoteca general sobre todos los bienes del acreedor.( sobre su
patrimonio)
DERECHOS del acreedor Hipotecario:
1.- De persecución de la cosa
2.- De venta de la cosa
3.- De adjudicación de la cosa
4.- De pago preferente.
1.-DERECHO DE PERSECUCION DE LA COSA: ( derecho que se hace efectivo por medio del
ejercicio de la acción hipotecaria).
Como la cosa dada en garantía está en poder del deudor, el acreedor tiene el derecho a reclamarla
de manos de quien se encuentre, ya sea en manos del deudor o de un tercero detentador de la
cosa. No hay obstáculo para que el deudor transfiera la cosa hipotecada a un tercero.
* Si la cosa está en poder del deudor, tiene dos caminos a elegir:
1.- Pagar la deuda y liberar la cosa del gravamen.
2.- Entregar la cosa al acreedor para que éste la venda y se pague con el producido.
** Si la cosa está en poder de un tercero que no sea un deudor, situación que puede acaecer
porque ese tercero adquiere la cosa con hipoteca del deudor o porque ese tercero constituye
Hipoteca en garantía de una obligación ajena, ese tercero puede adoptar dos caminos:
1.- Pagar la deuda ,y se extingue la obligación y la hipoteca que la garantiza.
2.- Entregar la cosa al acreedor para que se pague con el producido de su venta
El tercero tenía los siguientes beneficios que podía oponerle al acreedor:
1.- Beneficio de discusión por el cual le solicitaba al acreedor que primero le exigiera el pago de la
deuda al deudor principal, a los fiadores y luego contra las demás cauciones existentes.
2.- Beneficio de Cesión de acciones :Es decir pagar la deuda y obligar al acreedor hipotecario a
cederle sus acciones, por lo cual, pasa él a ser el acreedor y a demandar al deudor que estaba
garantizando la deuda con hipoteca, para cobrar al deudor principal que se había obligado a pagar
la deuda.
3.-podía oponerse a la acción, en aquellos casos en que él a su vez era un acreedor hipotecario, y
que su hipoteca era preferente.
2.-DERECHO DE VENTA DE LA COSA: El acreedor hipotecario impago, que tiene en su posesión
la cosa, o la ha obtenido mediante el ejercicio de la acción hipotecaria, puede vender la cosa y
pagarse con el producto de la venta, devolviendo el saldo al deudor si lo hubiere.
Le corresponde al primer acreedor hipotecario en caso de haber varias hipotecas sobre un mismo
bien.
Si de hecho la acción la entabla un acreedor de grado posterior y reclama la finca, esa persecución
beneficia al primer acreedor si el lo pide.
Antes de Justiniano, el acreedor impago que tenía la cosa en su poder estaba autorizado para
venderla sin ninguna formalidad, sólo notificando antes al dueño.
Con Justiniano se decidió que si las partes no habían regulado las condiciones de la venta, el
acreedor debía instar de pago al deudor u obtener sentencia desfavorable contra él y esperar dos
años para proceder a la venta.
3.-DERECHO DE ADJUDICACIÓN DE LA COSA: Si el acreedor, puesta la cosa a la venta en
pública subasta, y no habían interesados, podía recurrir al emperador y solicitarle que le adjudicara
la propiedad de la cosa, por un precio fijado según estimación, pero la cosa no pasaba a su
propiedad, sino transcurrido los dos años a partir de la fecha que fue adjudicada por el emperador.
Plazo en que el deudor tenía el derecho a recuperar la cosa pagando la deuda.
4.- DERECHO DE PAGO PREFERENTE: Después de ejercido por el acreedor el derecho de
venta, ese acreedor tiene el derecho de pagarse preferentemente con su producido a los demás
acreedores.
El acreedor se pagaba de su crédito con el precio de venta que había obtenido antes que los
demás acreedores comunes, porque ese bien estaba gravado con el derecho real de hipoteca.
- Si el precio no alcanza para pagar el crédito en su totalidad, el acreedor conserva su acción
personal para cobrar la diferencia en el resto del patrimonio, con los demás acreedores en
proporción a su crédito.
-Si el precio de venta había excedido el monto del crédito hipotecado ,el excedente era del deudor
o bien era de los demás acreedores si los hubiere.
Cuando se ejerce el derecho de venta o de adjudicación, se transfiere el dominio, se presume que
hay un mandato del dueño, que el deudor le dio al acreedor la facultad para vender y pagarse,
aunque no hubiere sido así. El hecho de entregar la cosa en hipoteca, hace presumir que se le dio
este poder.
PLURALIDAD DE HIPOTECAS:
Al no ser necesaria en la HIPOTECA la entrega de la cosa al acreedor para constituir la garantía,
fue posible que sobre una misma cosa se pudieran constituir varias hipotecas, lo que no ocurrió en
la Prenda porque la cosa pasaba a poder del acreedor.
Si una misma cosa estaba gravada con varias hipotecas, al venderse la cosa hipotecada, bien
pudiera ocurrir que el precio obtenido en la venta no fuera suficiente para satisfacer los créditos de
todos los acreedores hipotecarios. Entonces se establecieron reglas para satisfacer esos créditos:
Los acreedores que han obtenido sucesivamente una hipoteca sobre una misma cosa, no todos
tienen iguales derechos.
En el derecho romano existían tres causales de preferencia para el pago:
1.- Hipotecas Privilegiadas.
2.- Publicidad
3.- Prioridad de Constitución de la hipoteca.
1.- HIPOTECAS PRIVILEGIADAS: En el caso del concurso de varios acreedores hipotecarios
privilegiados, se pagan con antelación a las otras hipotecas y en el orden siguiente y cualquiera
sea la fecha de su constitución :
1.- El fisco, por las deudas atrasadas.
2.- El acreedor que presta dinero para la conservación o adquisición o mejoramiento de la cosa
hipotecada.
3.- La de la mujer o los herederos contra los bienes del marido para la restitución de la dote.
4.-El Fisco por contratos celebrados con los particulares.
2.-PUBLICIDAD: Cuando ninguno de los acreedores concurrentes goza de privilegios, se atiende a
la publicidad del instrumento.
Una constitución del Emperador León del 469 DC estableció que si no habían hipotecas
privilegiadas se pagaban las hipotecas que hubieren sido otorgadas por instrumentos públicos que
eran instrumentos otorgados ante el tabelión(notario) y también por Instrumentos cuasi públicos
eran aquellos otorgados ante tres testigos hábiles.
3.- PRIORIDAD DE CONSTITUCION DE LA HIPOTECA: Si no hay hipotecas privilegiadas, ni
hipotecas públicas o cuasi públicas, las hipotecas se pagan en el orden de sus fechas de
constitución, las constituidas con fechas más antiguas prefieren a las demás. El primer acreedor
hipotecario tiene derecho a tener la cosa en su poder, venderla y pagarse su crédito, y si el dinero
no alcanza para pagar a los demás acreedores, él que compró la cosa no podrá ser desposeído de
ella por los demás acreedores hipotecarios. Al vender el primer acreedor hipotecario los demás
derechos hipotecarios se extinguen.
Si todas son de la misma fecha se pagan a PRO-RATA, vale decir en proporción a sus montos, si
no alcanzan a cubrirse totalmente.
INFERIORIDAD en que se encuentra el segundo acreedor hipotecario y los posteriores.
Esta situación de los acreedores de grado posterior al primero era muy riesgosa porque nadie
podía despojar al primer acreedor de la posesión de la cosa cuando éste ejercía la acción
hipotecaria.
1.-Cualquier acreedor hipotecario podía perseguir la cosa, tanto del deudor como de un tercero que
la tuviera en su poder, pero no se podía perseguir en manos de un acreedor que tuviera una
hipoteca anterior.
2.-Si el primer acreedor toma posesión de la cosa y la enajena, con ella se extinguen todas las
hipotecas posteriores. El adquirente la adquiere libre de hipoteca, se producía lo que hoy se llama
la PURGA DE LAS HIPOTECAS de modo que los acreedores de grado posterior se pagarán a su
turno con el excedente del precio obtenido en la venta.
ejemplo: si el crédito del primer acreedor hipotecario era de 10.000 ases y la cosa se había vendido
en doce mil ases sobraban dos mil ases para pagar la deuda de los acreedores de grado posterior .
3.-Si el primer acreedor o los demás acreedores no alcanzaban a pagarse con el producido de la
venta de la cosa hipotecada, podían perseguir el saldo en los demás bienes del deudor, ello porque
con la venta se extinguía la garantía no la obligación principal.
Esta situación de inferioridad del acreedor hipotecario de grado posterior ,se aminoró mediante dos
figuras jurídicas:
1.- Declaración del deudor.
2.- Jus Offerendi Pecuniae.
1.-DECLARACION DEL DEUDOR: Al pactar la Hipoteca en garantía de una obligación, el deudor
debía manifestar al acreedor las hipotecas que ya gravaran la cosa. Declaración que también
debería hacer cuando vendía la cosa a un tercero, sino lo hacía cometía el delito de
ESTELIONATO, se explica porque no había registros de hipotecas.
2.-JUS OFFERENDI PECUNIAE: El acreedor de rango inferior pagando al de grado anterior lo que
se le debe, tenía derecho a ocupar su lugar. Así, si el acreedor de 2º grado le paga su crédito al
primer acreedor se subrroga en su lugar y puede vender la cosa dada en garantía y pagarse
preferentemente.
Constitución de la PRENDA y la HIPOTECA
1.- Por Convención: Si era Hipoteca mediante el pacto de Hipoteca, por acuerdo de voluntades. Lo
mismo respecto de la prenda, la cual se constituía mediante el contrato Real de Prenda. Contrato
que se perfecciona con la entrega de la cosa al acreedor.
2.- Por testamento. Cuando se otorga en garantía a los legatarios de renta vitalicia o alimentos,
para garantizar el pago de ello, se hipotecaban 1 o más bienes del testador.
3.- Constitución tácita de la hipoteca: Consagrada por el uso o presunción legal: Las hipotecas
tácitas son Generales y Especiales
GENERALES:
1. las Hipotecas del Fisco sobre todos los bienes de los deudores.
2.La del menor de 25 años y la del furioso, sobre todos los bienes del guardador,para que
responda de todas las obligaciones derivadas de la guarda.
3.La de la mujer y de sus hijos sobre bienes del marido en garantía de la restitución de los bienes
dotales.
ESPECIALES:
1.El arrendador rústico sobre los frutos que produce la finca rural.
2.El arrendador urbano sobre las cosas que introducidas en la casa por el arrendatario.
3.El legatario que la tiene sobre la parte de la herencia gravada con el legado.
Extinción de la PRENDA y de la HIPOTECA. Por dos vías:
1.-Por vía consecuencial: Se extingue la obligación principal , se extingue la garantía, por ser
accesoria.
2.- Por vía directa:
a. por confusión ,Cuando el acreedor adquiere la propiedad de la cosa dada en garantía.
b. Por renuncia del acreedor hipotecario o prendario.
c. Por destrucción o pérdida de la cosa por caso fortuito.
d. Llegada del plazo extintivo o cumplimiento de la condición resolutoria.
e. Por la Longui temporis praescriptio, cuando la cosa gravada ha pasado en manos de un tercer
adquirente, su usucapión no extingue el gravamen, pero si ha poseído con justo título y buena fe
con relación al acreedor y su posesión ha durado 10 años entre presentes o veinte entre ausentes,
puede oponer a la acción hipotecaria la longui temporis prescriptio.
f. por la prescripción extintiva de 40 años: si no se ejercía la acción en 40 años se extinguía.
PACTO DE ANTICRESIS: Los frutos que produce la cosa dada en prenda o hipoteca son del
deudor, sin embargo pueden ser imputados a los intereses de la obligación principal.
APUNTES DE DERECHO ROMANO: (GUIA Nº 24)
Profesora: Gina Samith Vega
DE LAS OBLIGACIONES
INTRODUCCION.
Al estudiar las cosas incorporales, éstas podían consistir en derechos reales y personales o de
crédito.
Los derechos reales hay una directa relación entre el titular del mismo y la cosa, objeto de ese
derecho real.
La relación entre la persona y la cosa era directa, vale decir, sin relación a otra persona como
ocurre en los derechos personales o créditos, los cuales se ejercen a través de otra persona que
ha contraído una obligación correlativa.
Para gozar del derecho real, el titular no necesita de los demás individuos del grupo social. Basta
con que se abstengan de obstaculizar el ejercicio y el disfrute del derecho real de que se trate.
No sucede lo mismo con los derechos personales porque su contenido es un cierto
comportamiento de una persona determinada, no contienen poderes directos sobre una cosa, sino
que a través de la persona.
En los derechos reales, el sujeto pasivo es la sociedad entera. En cambio en los derechos
personales existe una persona llamada acreedor y existe otra persona concretamente determinada
llamada deudor, que tiene que ejecutar ciertos actos o adoptar determinado comportamiento, que
incluso puede llegar a ser una abstención, pero que siempre supone una limitación de su libertad.
En el derecho real hay un sujeto y un objeto. En cambio en el derecho personal tenemos un sujeto
activo llamado acreedor que es el titular del respectivo derecho personal, y un sujeto pasivo
llamado deudor que es aquél que ha contraido la obligación correlativa al derecho que se reclama y
hay además una prestación.
El derecho Personal hay una relación entre el acreedor y el deudor, acreedor que puede exigir al
deudor un hecho determinado, apreciable en dinero.
Esta relación "acreedor-deudor" puede ser desde dos puntos de vista:
1.- Del acreedor​: es un derecho de crédito que milita en el activo de un patrimonio.
2.- Del deudor:​ Es una obligación, es una deuda que le afecta y figura en pasivo de su patrimonio.
CONCEPTO DE OBLIGACION:
La palabra ​obligati,​ proviene etimológicamente de la preposición ob y del verbo ligare y coincide
con el antiguo concepto de obligación romana, que implica una atadura del deudor sometido al
poder de su acreedor.
Los Juristas romanos utilizaron el concepto OBLIGACIONES en sentido amplio, para designar con
ello tanto al crédito como a la deuda.
Def.: ​De Justiniano​: ​"Es un lazo de derecho que nos constriñe en la necesidad de pagar
alguna cosa según el derecho de nuestra ciudad."
Def.: ​Serafini​: ​Es un vínculo jurídico entre dos personas determinadas ,en virtud del cual una
de ellas, el deudor, se ve compelido (forzado) a una determinada prestación en favor de la
otra, el acreedor, es decir, a dar a hacer o no hacer alguna cosa​".(los romanos decían dare,
prestare, facere o no facere)
Tanto el deudor como el acreedor pueden ser personas físicas o jurídicas,1 ó más personas.
TRES son los elementos de la OBLIGACION.:
1.- ​ELEMENTO PERSONAL​: un sujeto activo y uno pasivo.
a-Un sujeto activo,​ llamado acreedor a quien pertenece el derecho de exigir del deudor el
cumplimiento de la prestación, que es objeto de la obligación, desde luego pueden haber uno o
varios acreedores.
El derecho le confiere al acreedor los medios legales para que el deudor cumpla con su obligación.
b.- Un sujeto pasivo o deudor e ​ s la persona obligada a procurar al acreedor el contenido de la
prestación, el objeto de la obligación . También puede haber uno o varios deudores.
2.El ELEMENTO JURIDICO: E ​ s​ un ​vínculo de derecho​ que une al acreedor y deudor, es un
vínculo abstracto que no tiene materialidad, y se manifiesta en que el deudor no puede desligarse
de ese vínculo por su propia voluntad.
Limita la voluntad del deudor , porque la ley le otorga al acreedor los medios para constreñir al
deudor a cumplir su prestación. ​Estos medios son:
La acción:​ Faculta al acreedor para recurrir ante el tribunal demandar al deudor y obligarlo a
cumplir con su prestación.
La excepción:​ Que le permite retener en su poder aquello que el deudor le haya entregado en
cumplimiento de la obligación.
Lo normal es que el deudor cumpla voluntariamente su prestación, pero en caso contrario el
acreedor tiene los medios para que éste pague persiguiendo su patrimonio.
3.-​El ELEMENTO REAL O MATERIAL-​ El objeto de la obligación, que no es otra cosa que la
prestación y que el deudor debe realizar en favor del acreedor y que puede consistir en dare,
facere, non facere y prestare.
REQUISITOS DEL OBJETO DE LA OBLIGACION​.​( la prestación)
1.- ​Debe ser Física, lícita y jurídicamente posible​, de lo contrario es nula.
2​.- Debe ser determinado o determinable​, no es necesario que este precisado de una manera
absoluta, pero debe ser posible determinarlo mediante antecedentes conocidos.
Puede confiarse la determinación del objeto a un tercero, el juez o ambas partes contratantes, pero
no puede dejarse esa determinación la libre arbitrio de una sola de las partes. Debe estar
determinada al menos en cuanto al género y número.
3.- ​Debe ser de carácter patrimonial​. Debe constituir para el acreedor ​una ventaja evaluable en
dinero.​ Que tenga un
interés pecuniario para el acreedor, de suerte que si el deudor no cumple con la obligación, debe
indemnizar al acreedor de los perjuicios de todo orden traducibles en dinero que resulten de ese
incumplimiento.
EVOLUCION HISTORICA.
Bonfante nos dice que el origen de la obligación romana se encuentra en la responsabilidad Penal,
en la responsabilidad que resulta de la comisión de un delito.
Se supone, que en los primeros tiempos, de desarrollo del derecho penal, la sanción que se
aplicaba al autor de un delito, se materializaba en la venganza. La aplicación de la sanción
quedaba entregada a la voluntad de los parientes o a la víctima misma.
Posteriormente, se puso límite a este venganza, la cual no podía ser mayor al daño causado a la
víctima.( ley del talión: (ojo por ojo....)
Siguiendo el tiempo, se comprendió que la venganza no era una reparación para la víctima, sólo
satisfacía el instinto , pero no de forma permanente.
Por tanto el delito debía ser objeto de una indemnización del autor, a través del pago de un objeto
de carácter pecuniario.
Al comienzo la víctima determinaba el precio de la indemnización, pero ésto se transformó en
abusos, por lo cual fue el Estado quien determinó este monto.
Muchas veces, el delincuente no podía pagar de inmediato, en consecuencia se le daba un plazo, y
se dice que aquí nace el concepto de obligación, ya que aparece inmediatamente un acreedor y un
deudor que tiene que pagar en un determinado tiempo.
El respaldo que tiene el acreedor se materializa en la persona misma del deudor, de modo que
tanto el delincuente como el mutuario se hallaban en primer término obligados con su propia
persona, con su integridad física y eran reducidos a condición servil, cuando no cumplían con su
obligación, uno y otro respondían con su integridad física por su incumplimiento.
Primeramente debía pedirse la indemnización al deudor ,la cual se hacía efectiva en el patrimonio
del deudor y si no los había se tomaba la persona del deudor. Entonces por primera vez la
OBLIGACIO tomó un significado nuevo, el significado patrimonial y la reducción a esclavitud.
Avanzando en el tiempo, un momento culminante de la transformación de la obligación de penal a
patrimonial, está representado, según Bonfante, por la promulgación de la ley Poeteria Papiria.
Para entender el verdadero alcance de este normativa legal, se debe hablar del ​NEXUM:​ que
consistía en la mancipatio que hacía de su propia persona el deudor para garantizar el crédito. Era
el contrato más utilizado en aquella época, y constituía un contrato obligatorio especial.
La forma como se contraía era la misma de la MANCIPATIO, se pesaba simbólicamente el dinero
en la balanza sostenida por el libre pens, en presencia de los 5 testigos ciudadanos romanos y
seguía después la nuncupatio , o sea la expresión de convenciones verbales, en las que se
contenían las disposiciones accesorias posteriores, por ejemplo, sobre el tiempo y lugar de pago,
tasa de interés y otras semejantes.
El mutuo o la obligación pecuniaria contraída de esta forma, tenía de particular, frente a la simple
obligación de mutuo, que después del término pactado , daba sin más trámite al acreedor , el
derecho de tomar posesión del deudor insolvente, llevarlo a su casa, como si le hubiese sido
adjudicado por el magistrado como consecuencia de un procedimiento ordinario de ejecución.
El deudor insolvente incurría de hecho en un estado análogo a la esclavitud después de treinta
días contados desde el vencimiento , el acreedor podía obligarlo a trabajar, incluso encadenarlo
para evitar fugas, y si quería después venderlo como esclavo trans-tiber.( la manus injectio).
Si el deudor no cumplía su obligación , no había que sepamos, plazo alguno para que cesara el
arresto personal.
Cuando el deudor quería pagar la deuda, sea a su vencimiento o después de él, sea que el
acreedor se la hubiese perdonado, era necesaria para extinguir la obligación, una forma igualmente
solemne, un acto contrario ​per aes et libram​, llamado ​nexi liberatio o solutio per aes et libram.
Este contrato de efectos tan rigurosos cayó en desuso con la dictación de la Ley Poeteria Papiria,
que fue motivada en buena medida por las luchas sociales que Roma debió soportar durante ese
período.
DISPOSICIONES DE LA LEY POETERIA PAPIRIA:​(326 A.C.)
1.- Quedan libres del arresto personal todos los que en ese momento se encontraban como NEXI(
deudor) bajo ese arresto.
2.- Que en lo sucesivo no se admitiera la sumisión voluntaria al arresto mediante la forma del
NEXUM.
3.- Prohibido encadenar en lo sucesivo a los deudores,
4.- Decidió que el deudor no podía comprometer su persona en provecho del acreedor sino que
solamente su patrimonio, sólo sus bienes.
Con la dictación de esta ley ,el nexum desprovisto ya de su primitivo rigor cae en desuso como
forma de obligarse nadie ya lo utilizaba.
En la época clásica del derecho romano se desarrolla el concepto de OBLIGACION que ha llegado
a nuestros días, por la obligación el deudor ya no compromete su propio cuerpo, sino que su propia
fe, de aquí que el titular del derecho de crédito se le llame ACREEDOR y crédito a su derecho,
vienen de la palabra latina crere de creer, tener confianza que el otro contrayente puedan cumplir
con la obligación.
CLASIFICACION DE LAS OBLIGACIONES
Las fuentes romanas no dan una clasificación.
En doctrina se clasifican atendiendo a distintos factores. En consecuencia se pueden dividir de
acuerdo con el:
1.- Vínculo
2.- Objeto
3.- Sujeto
I-DE ACUERDO AL VÍNCULO:
a) De derecho civil y de derecho de gentes o natural.
b) civiles y naturales.
c) civiles y pretorianas u honorarias.
d)de estricto derecho y de buena fe.
​ BLIGACIONES de derecho civil y de derecho de gentes.​ :
a. O
Obligaciones de derecho civil:​ Son aquéllas derivadas de los contratos sancionados por el
derecho quiritario, por el derecho civil romano. Como aquéllas nacidas del Nexum, de la stipulatio y
de los contratos litteris.
Características.:
1.- Limitadas en su número.
2.- Eran esencialmente formales en su origen.
3.- Sólo vinculaban a los ciudadanos romanos entre sí.
Obligaciones del Derecho de Gentes:​ En el desarrollo del derecho romano la mayor parte de las
obligaciones fueron de esta categoría, tenía como característica importante que ellas emanaban de
otros contratos nacidos del derecho de gentes que no requerían formalidades o solemnidades y
que eran accesibles tanto a los ciudadanos romanos como extranjeros. ​Por ejm:​ Las obligaciones
que emanaban de la compraventa, del comodato, etc.
b.-OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES:
Esta clasificación se hace atendiendo a sus efectos, vale decir a si al acreedor dispone de acción
para compeler al deudor al cumplimiento de la obligación.
obligaciones civiles​: definición:"​Aquéllas que dan acción para exigir su cumplimiento.​ "
Obligaciones Naturales:​ definición: "​ Aquéllas que no dan acción para exigir su cumplimiento pero
que una vez cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ellas."
Las características que distinguen a unas y otras se funda en ser o no jurídicamente exigibles.
Poder recurrir o no al tribunal para que el deudor la cumpla forzosamente.
Las obligaciones civiles tienen acción y excepción , pero las naturales, sólo excepción.
Pero no debe confundirse las obligaciones naturales con los simples deberes morales, porque
aunque las obligaciones naturales no pueden hacerse valer por medio de acciones, producen
efectos más o menos importantes, mientras que el deber moral no produce ninguno.
Fuentes de las obligaciones naturales:
1.- ​la inobservancia de las formas exigidas por el derecho civil.​ El simple pacto que en general
no puede crear obligaciones civiles entre las partes, produce obligación natural, con tal que tenga
objeto lícito. Las obligaciones civiles sólo nacían de los contratos litteris, verbis, reales y
consensuales.
2.-​Identidad de personas civiles:​ El pater familia y los hijos sometidos su potestad, no forman en
el derecho civil más que una sola persona y un solo patrimonio. Por tanto no puede nacer una
obligación civil entre el jefe de familia y los hijos sobre quienes ejerce su potestad, ni entre hijos
sometidos a la potestad de un mismo pater. Pero en Derecho natural esta identidad no existe, y
desde entonces esas personas pueden obligarse entre ellas naturalmente.
3.-​La incapacidad del deudor:​
a.- ​El esclavo​ no tiene personalidad civil y no puede obligarse civilmente por si mismo por sus
contratos celebrados, pero en derecho natural es tan capaz como un hombre libre, entonces si
contrata se obliga naturalmente y obliga naturalmente a los terceros para con él.
b.- ​Obligación contraída por el infantis mayoris, sin la auctoritas del tutor​, e​s obligación
natural, salvo si, en cuanto se enriquezca.
c.-​El menor de 25 años con curador permanente​ fue tratado como un pupilo a partir de
Dioclesiano, en consecuencia si celebraba un acto jurídico que disminuyera su patrimonio, sin el
auctoritas de su curador, de ese acto sólo emanaban obligaciones naturales.
El pródigo y el demente ni siquiera podían obligarse naturalmente.
4.- ​Obligaciones civiles extinguidas o paralizadas por la capite deminutio del deudor. ​En el
derecho natural la personalidad subsiste y el deudor queda obligado naturalmente.
5.- ​Obligaciones civiles cuya acción se extinguió por​ ​prescripción de 30 años; d
​ espués
subsisten como naturales.
6​.- La sentencia absolutoria deja naturalmente obligado al que obtuvo la absolución​. El
deudor que paga a pesar de la sentencia ,hace un pago válido y no puede ejercer la condictio
indebiti.
Analizados todos los casos los números 4,5 y 6 son obligaciones naturales que en su origen fueron
civiles .
Efectos de estas obligaciones​:
1.-Si bien ​no tienen acción​ para exigir el cumplimiento por vía judicial, ​lo que se ha dado o pagado
en razón de una obligación natural no puede pedirse la devolución​. Ello mediante la ​solutio
retentio.
2.- ​Puede convertirse en civil por novación​. La novación es un modo de extinguir las obligaciones
creando una obligación nueva que viene a sustituir a la antigua, la cual queda extinguida. Muchas
veces se hace porque da más seguridad al acreedor.
3​.- sirve para legitimar el pago que se ha hecho aun cuando se haya pagado por error​.
4.- ​Puede oponerse por vía de compensación a una obligación civil​. La compensación es un modo
de extinguir obligaciones que se produce cuando dos personas son acreedoras y deudoras a la
vez, en cuyo caso las obligaciones se extinguen hasta concurrencia de la menor.
Esta solución es discutible, algunos autores dicen que es posible y otros que no es posible.
5.-​La Obligación natural puede ser causionada por fianza, prenda o hipoteca​. Normalmente es uno
de los medios que se utiliza para otorgar al acreedor una acción que le permite exigir el
cumplimiento indirectamente de la obligación principal, pues si no puede exigir el cumplimiento de
la obligación natural, si puede exigir el cumplimiento de la fianza, prenda o hipoteca, y de esta
forma puede llegar a exigir el cumplimiento de la obligación natural.
El efecto característico de la obligación natural es el derecho a retener lo dado o pagado en virtud
de ella. De modo que si este elemento falta no habrá obligación natural.
c.-OBLIGACIONES CIVILES Y PRETORIANAS.:
Las obligaciones civiles se subclasifican en civiles o pretorianas según si fue el derecho civil o el
edicto del pretor el que la revistió de acción.
Obligaciones civiles:​ Son aquéllas provistas de acción por las fuentes legislativas, es decir, las
leyes, constituciones imperiales, senadoconsultos.
Obligaciones​ ​Pretorianas u Honorarias​: Son aquellas obligaciones provistas de acción por
ciertos magistrados, como los pretores y los ediles curules.
Estas dos clases de obligaciones tienen la misma eficacia jurídica ,pero existe una diferencia en lo
que se refiere a la prescripción de unas y de otras.
En la época clásica las obligaciones civiles eran perpetuas no prescribían nunca. Las honorarias
prescribían en un año, que era el término por el cual se hallaba en vigencia el edicto que las había
sancionado.
Luego todas las obligaciones que no tuvieron un plazo de prescripción, se extinguieron en el
término de 30 años.
d.-OBLIGACIONES de derecho extricto y de buena fe:
Esta clasificación se hace desde el punto de vista de los efectos y de las acciones que protegen a
la obligación.
Tiene interés sólo para el derecho romano ya que esta clasificación no pasó al derecho moderno,
debido a que hoy día todas las obligaciones son de buena fe.
Se dice que haría ​la excepción :​la letra de cambio, las obligaciones que emanarían de ella, serían
de derecho estricto, se firmó la letra de cambio, se debe lo que allí consta.
Obligaciones de estricto derecho​: Son aquéllas que derivaban del derecho quiritario, propio de la
época primitiva y se caracterizaban por el formalismo en las relaciones jurídicas.
No se le reconocía al acto jurídico del cual emanaba esta obligación otra causa que no fuera la
estricta observancia de las formalidades prescritas por el derecho para el caso de que se tratara, y
se hallaban protegidas por acciones de estricto derecho.
En virtud de las cuales el juez debía interpretar la obligación con sujeción estricta a los términos de
la misma, sin incursionar en ninguna clase de consideraciones, si hay dolo ,fuerza, no se
consideraba.
Obligaciones de buena fe :​ Son aquéllas que se hallaban protegidas por acciones de buena fe,
acciones que eran elásticas y en que el juez tenía facultad discrecional, de apreciación muy amplia
y que debía resolver conforme a la equidad y a la intención que las partes tuvieron al contratar.
Diferencias​:
En las de derecho estricto no podían invocarse ni el dolo ni la violencia como vicio del
consentimiento, lo único que interesaba para admitir su existencia es que se hubieran cumplido
estrictamente las formalidades prescritas por la ley. En las de buena fe si podían invocarse los
vicios del consentimiento para anular el acto viciado.
Con el transcurso del tiempo fueron desapareciendo las diferencias entre una y otra especie de
obligación, ello con la intervención del pretor. Subsistiendo las de buena fe.
II.- De acuerdo a su objeto:
El objeto de la obligación, es la prestación que debe realizar el deudor:
a) Dare, Facere, Prestare
b) Género y especie
c) Divisible e indivisible
d) Objeto único y objeto múltiple
e) Posibles e imposibles
f) Determinadas e indeterminadas
g) Positivas y negativas
a)​ a.​1.-Obligación de dare:​ ​ consiste en transferir el dominio de una cosa o en constituir un
derecho real sobre ella.
Por ej​: -En el mutuo se transfiere el dominio de la cosa prestada.
-En la prenda la obligación de dar se traduce en la constitución de un derecho real.
a.2.-​ ​obligación de Facere​ :​ consiste en cualquier otro acto que no sea la entrega de una cosa.
Por ejemplo​ : hacer una casa, pintar un cuadro.
El facere​, también podía consistir en no hacer algo, llamada ​Non facere.​ ​por ejm​: No edificar más
arriba de cierta altura.
a.3.-​Obligación de prestare​: ​consistía en la entrega de una cosa pero sin transferir el dominio, ni
constituir un derecho real sobre ella, sino otorgar el disfrute de la cosa.
Por ejm: ​El comodato o préstamo de uso, el arrendamiento.
Para los romanos , también era una obligación de prestare la que consistía en indemnizar
perjuicios derivados de un hecho ilícito.
b)​Obligaciones de especie o cuerpo cierto o de género:​
-Obligación de especies o cuerpo cierto:​ Aquélla en que el deudor debe determinadamente un
individuo de género determinado.
Es la que tiene por objeto una cosa individualmente determinada, por ej.: el esclavo Pancracio, El
Fundo el Copihue. etc.
​ quélla que se debe indeterminadamente un individuo de cierto género
-​Obligaciones de género: A
determinado.
Ej.: una vaca, 100 sacos de trigo, etc.
El objeto debe estar determinado en cuanto a su cantidad y género a que pertenece.
Diferencias
1.- obligaciones de especie o cuerpo cierto se extinguen por la pérdida fortuita de la cosa que se
debe. Lo que no sucede en las de género, mientras subsistan otras tantas para su cumplimiento,
porque el género no perece.
2.- En la obligación de especie o cuerpo, cuando la cosa debida no perece por caso fortuito, sino
por culpa del deudor, se transforma para éste, en la obligación de indemnizar de perjuicios al
acreedor por la pérdida. En las de género , deberá restituir otras tantas del mismo género y calidad.
3.-​ ​En cuanto a las obligaciones de género, si se trataba de un acto de estricto derecho , el deudor
debía entregar cualquier cosa que perteneciera al género, pero si era un acto de buena fe, bastaba
que la cosa fuera de calidad mediana.
c) Divisibles e Indivisibles.:
la obligación es divisible:​ cuando la prestación se puede ejecutar por parcialidades, o cuando el
objeto de la obligación se puede dividir en partes ,y constituyen una unidad y son homogéneas no
sólo entre sí, sino también en relación al total de la prestación y siempre que la división no lleve
aparejada una disminución considerable de su valor.
ejm​. es ​materialmente divisible​ , si varios tienen la obligación de pagar una suma de dinero.
es i​ ntelectualmente divisible ​cuando 2 o más personas transfieren el dominio de una cosa.
La obligación es indivisible​: cuando la prestación, que es el objeto de la obligación, no es posible
de ejecutarse por parcialidades o tiene por objeto una cosa que no es susceptible de división , sea
física o intelectual.
ejm.- estipular una servidumbre de tránsito
- ​si me comprometo o contraigo la obligación de pintar un ól​eo.
-​la obligación de entregar un caballo
Esta clasificación tiene importancia, cuando concurren varios acreedores y varios deudores. Ello
ocurre cuando el primitivo deudor o acreedor, lo suceden varios herederos.
Por ejemplo.​ Si Pedro que tiene una obligación con Pablo, muere dejando dos herederos, estos
herederos sólo están obligados por la mitad de la obligación, cuando ella es divisible. Si fuese
indivisible, cada uno lo estaría por el total.
d)​Obligaciones de objeto único y de objeto múltiple​. Lo normal es que la obligación tenga un
solo objeto.
Son las obligaciones de objeto único.​ :​Cuando hay un deudor, un acreedor y un objeto único. Ej:
Pedro debe el caballo Picaflor a Juan.
Pero puede ocurrir que al mismo tiempo hallan varias cosas debidas, éstas son:
las obligaciones de objeto múltiple.:​ Aquéllas que de deben varios objetos, pueden ser.:
1.- Simple objeto múltiple
2.- Alternativas
3.- Facultativas.
1.​ -Obligaciones de simple objeto múltiple:​ Son aquéllas en que se deben varios objetos a la
vez. Hay tantas obligaciones como objetos debidos.
Por ej: 10 caballos que debo entregar a Pedro, porque me los compró.
​ bligación Alternativa.:​ ​Aquélla en que se deben varios objetos a la vez, pero​ ​el deudor
2.-O
cumple con entregar uno de ellos.
Aquí se deben varias prestaciones de manera que la ejecución de una de ellas , lo libera de las
otras.
Por ejemplo.​: te debo el burro Clavel o la vaca Jacinta o el caballo Picaflor, en este caso tenemos
varias cosas, que se deben alternativamente, el deudor cumple entregando el caballo Picaflor y se
exonera de entregar el burro Clavel y la vaca Jacinta.
La elección de las cosas que han de entregarse le corresponde al deudor, salvo que se pacte lo
contrario.
Cuando la elección le corresponde ya sea al acreedor o al deudor, y si éstos fallecen, la elección le
corresponderá a sus herederos.
Si es un tercero él que hace la elección , y fallece, no pasa esta facultad a sus herederos.
Si corresponde al deudor, la elección la hará hasta el momento del pago. Pero si corresponde al
acreedor sólo hasta el momento de requerir de pago.
En ningún caso el deudor facultado para elegir puede dar al acreedor una parte de cada cosa.
Los efectos de la pérdida de las cosas debidas son distintos, según si se elige el deudor o el
acreedor​:
Si el deudor elige y una de las cosas alternativamente debidas se pierde, ya sea por su culpa o por
caso fortuito, la obligación subsiste respecto a las cosas que restan.
Si la elección corresponde al acreedor, y una de las cosas alternativamente debidas perece por
caso fortuito, el acreedor sólo puede exigir una de las cosas que subsisten. Pero si una de las
cosas perece por culpa del deudor, el acreedor puede exigir de las que quedan, o el valor de la que
ha perecido.
​ bligaciones facultativas​: Estas por error se les considera como obligaciones de objeto
3.-o
múltiple en circunstancias de que no es así.
Def​:​ ​"Es aquélla que tiene por objeto una cosa determinada, pero reservándose o
concediéndose al deudor la facultad de pagar con esa cosa o con otra que se designe."
Aquí se debe una cosa, pero el deudor está facultado para cumplir con otra cosa, la elección le
corresponde a él y la elección la hace al momento de cumplir con la obligación.
Ej.:​ Debes el caballo Picaflor, pero te faculto para que pagues con la vaca Jacinta. El deudor
decide si paga con la vaca o el caballo.
Se diferencia de las obligaciones alternativas, porque en este caso, hay un solo objeto debido, el
caballo Pancracio(​objeto in obligatione​), la vaca Jacinta está (​in facultativa solucionis)​ . En cambio
en las alternativas, el deudor debe varias cosas bajo alternatividad.
En las facultativas, el acreedor sólo puede demandar aquella cosa que el deudor está directamente
obligado, sólo debe esa única cosa, si ésta se pierde por caso fortuito, se extingue la obligación, lo
que no sucede cuando se pierde la ​cosa in facultativa solucione​. Subsiste la obligación de pagar la
cosa directamente debida.
e)​Obligaciones posibles e imposibles:
Obligación posible​: Cuando el objeto de la obligación, sea posible de realizar, ya sea física,
intelectual o jurídicamente.
Obligación imposible:​ cuando la prestación es física, intelectual o jurídicamente imposible, de
realizar en este caso la obligación es nula por la imposibilidad del objeto.
f) ​Obligaciones determinadas e indeterminadas​:
La obligación es determinada:​ cuando el objeto de la obligación, está determinado, o es
determinable por medio de antecedentes conocidos.
La obligación es indeterminada:​ cuando la prestación no está suficientemente determinada, la
obligación es nula, por falta de determinación de su objeto.
g) Obligaciones positivas y negativas:
Esta distinción obedecía a que el objeto de la obligación podía consistir en realizar algo o bien
abstenerse de llevar a cabo una determinada acción.
Por ejm: Era obligación positiva entregar el goce de una cosa y negativa abstenerse de edificar en
un lugar determinado.
III Clasificación de acuerdo al SUJETO:
1.- ​Obligaciones de sujeto único:​ un acreedor y un sólo deudor.
2.- ​Obligaciones de sujeto múltiple:​ Cuando hay un acreedor y varios deudores o varios
acreedores y un deudor o varios acreedores y varios deudores.
2.1.- Simplemente conjunta o mancomunadas o a prorrata o parciarias.
2.2.- Obligaciones solidarias o in solidum
1.-​SIMPLEMENTE CONJUNTAS​:
Definición​:"Aquéllas en que hay varios acreedores y deudores y un sólo objeto debido
divisible y en que cada acreedor, sólo puede exigir una parte o cuota del crédito y cada
deudor sólo está obligado a pagar su parte o cuota en la deuda, de tal modo que el pago
hecho por un deudor a cualquier acreedor, sólo extingue su parte o cuota en la deuda."
Ej.:​ si Pedro, Juan y Diego deben a un acreedor 3.000 ases. El acreedor sólo puede exigir a Pedro
su parte o cuota en la deuda. La obligación se extingue cuando todos los deudores han pagado su
cuota en la deuda.
Cada codeudor es responsable de su cuota o parte en la deuda y cada co-acreedor sólo puede
exigir su cuota en el crédito.
En el ejemplo, el acreedor sólo puede cobrarle 1.000 ases a cada uno de los deudores y cada uno
​ menos
debe pagar 1000 ases al acreedor, ya que la división es por partes iguales ​(regla general), a
que las partes o la ley establezcan una proporción distinta.
Todas las cuestiones que dicen relación con esta clase de obligaciones debe resolverse teniendo
en cuenta que se trata de un vínculo distinto y separado.
Por consiguiente, los modos de extinguir las obligaciones que operan respecto de uno de los
deudores o acreedores no afecta a los demás.
Ej: Modo de extinguir el pago, si Pedro paga su cuota los 1.000 ases, sólo se extingue su parte o
cuota en la deuda.
Esta obligación puede ser activa o pasiva o mixta:
1.- ​Activa:​ varios acreedores y un deudor.
2.- ​Pasiva:​ varios deudor y un acreedor.
3.- ​Mixta​: varios acreedores y varios deudores​.
2.-OBLIGACIONES SOLIDARIAS:
Definición​: "​Son aquéllas en que hay una pluralidad de sujetos y un sólo objeto debido
divisible y que por así disponerlo la convención, el testamento o la ley, cada acreedor puede
exigir el total del crédito y cada uno los varios deudores está obligado a pagar el total de la
deuda, de tal modo que extinguida la obligación respecto de uno se extingue también
respecto de todos."
ELEMENTOS O CARACTERÍSTICAS DE LA SOLIDARIDAD:
1.- ​Pluralidad de sujetos. ​Pudiendo ser activa, pasiva o mixta.
2.-​Pluralidad de vínculos ​.Como hay pluralidad de sujetos, la obligación encierra tantos lazos o
vínculos obligatorios como sujetos hay.
3.-​Unidad de prestación:​ el objeto de la obligación, o sea la prestación debe ser la misma para
todos los deudores.
Tiene la particularidad de que si uno de los codeudores cumple con la obligación, ésta se extingue
completamente y respecto de todos.
4.-​Divisibilidad del objeto:​ Debe ser susceptible de ser cumplido por parcialidades.
5.-​Requiere de pacto expreso o ser establecida por testamento o por la ley. ​Ello porque la
regla general es que estas obligaciones sean simplemente conjuntas o mancomunadas, la
excepción es la solidaridad, por tanto no se presumen y deben estar claramente establecidas por
su fuente.
Fuentes de la Solidaridad:
1.-La Convención
2.-El testamento.
3.-La ley
1.-Convención.:
En el derecho ​antiguo y clásico,​ la solidaridad sólo podía crearse mediante la "​stipulatio"​ ​(verbal
y solemne). Posteriormente se utilizaron los ​contratos litteris, ​para que finalmente se llegara a la
conclusión que ​cualquier contrato​ podía servir para crear la solidaridad, pero esa convención
debe manifestar de un modo claro la voluntad de las partes de que la obligación sea solidaria.
2.-Testamento​: S
​ e produce cuando se lega una cosa a una persona y la entrega del legado queda
a cargo de varios herederos .
Por ejemplo​: Si digo: - “le dejo a Octavio 1.000 ases”, éste podrá cobrar los 1000 ases, a
cualquiera de mis herederos. Cumpliendo cualquiera de ellos, se extingue la obligación respecto de
todos.
3.- La ley:
-Si varias personas cometen un delito o cuasi delito, y causan daño a un propiedad, todas son
solidariamente responsables. Solidaridad pasiva.( varios deudores.)
-Si un menor tiene varios tutores que han mal administrado su patrimonio, ellos son solidariamente
responsables en cuanto a la indemnización de perjuicios por los daños ocasionados por su mala
administración.
EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD:​
Solidaridad mixta:​ ENTRE ACREEDORES Y DEUDORES:
El principal efecto dice relación con la facultad que tiene cualesquiera de los acreedores de exigir el
total del crédito a cualquiera de los deudores.
La cancelación de la prestación ejecutada por cualquier deudor respecto de cualquier acreedor
extingue la obligación respecto de todos los demás.
De ésto se desprende la importancia de la solidaridad en el mundo del negocio jurídico.
Este efecto significa una ventaja para el acreedor como para el deudor. El deudor aumenta la
garantía que le otorga al acreedor, lo cual facilita al deudor obtener un crédito.
Si son varios los coacreedores puede significar que si falta un acreedor, por ejemplo, se ausenta
del lugar donde debe cumplirse la obligación, siempre habrá otro acreedor para constreñir de pago
al deudor.
S​olidaridad Pasiva:​ ​ UN ACREEDOR Y VARIOS DEUDORES:
El acreedor puede demandar el total de lo adeudado a cualquiera de los deudores a su entero
arbitrio. El deudor que cumple con la obligación, libera a sus codeudores.
El codeudor solidario demandado puede cumplir la obligación empleando distintos modos de
extinguir las obligaciones:
1.- Empleando un modo de extinguir las obligaciones que diga relación con el objeto mismo de la
obligación.
2.-o también puede invocar otro modo de extinguir que mira a la persona que interviene en la
obligación.
1.-si opera un modo de extinguir que mira al objeto de la obligación,​ ésta se extingue y ello
aprovecha a todos los demás deudores. La obligación en consecuencia se extingue respecto de
todos ellos, y ello ocurre porque el objeto de la obligación es el mismo par todos los deudores.
Ejemplos de modos de extinguir las obligaciones que recaen sobre la prestación:
a)​El pago,​ que ​consiste en la prestación exacta de cuanto se debe, hecha en el modo debido.
b)En Roma existió la ​aceptilatio ​que es un modo de extinguir las obligaciones nacida de los
contratos verbis en que el vínculo nace del pronunciamiento de palabras solemnes, consiste en
una interrogación que el deudor hace al acreedor, preguntándole si se da por satisfecho de la o las
obligaciones existentes entre ellos. fente a la respuesta afirmativa del acreedor , se extingue la
obligación.
c)​la Novación​: es otro modo de extinguir las obligaciones que consiste en crear una nueva
obligación que viene a sustituir a la antigua, la cual queda extinguida. La novación producida entre
el acreedor y cualesquiera de los deudores , extingue la obligación de los demás deudores .
( iguales efectos que el pago).
Ejemplo: Pedro, Juan y Diego deben a José 1000 ases . José conviene con Diego, que en vez de
que le paguen los 1000 ases, Diego le entregará un caballo.
d)​Pactum de non petendo​. o pacto de no pedir más. Consiste en una declaración no formal del
acreedor por la cual se compromete a no exigir jamás el cumplimiento de la obligación, o bien a no
exigirlo dentro de un cierto plazo o bien a no exigirlo con respecto a un determinado deudor.
Este pacto podía ser​ :
a.-​in rem​: cuando el acreedor prometía no exigirle más el cumplimiento de la obligación.
b.-​in personam​: cuando el acreedor prometía no cobrarle a un determinado deudor o en un cierto
plazo.
Si interviene este pacto in rem entre un acreedor y cualesquiera de los codeudores, la obligación
queda extinguida para todos los deudores puesto que ese refiere a la prestación misma.
e​) la pérdida de la cosa debida:​ Es otro modo de extinguir las obligaciones, la pérdida fortuita de
la especie o cuerpo cierto debida, extingue la obligación respecto de todos los codeudores
solidarios, porque recae sobre la prestación misma.( jamás obligaciones de género)
2.-​ En cambio, si respecto del deudor opera un modo de extinguir que mira a una persona misma
del deudor.
Aquí el modo de extinguir la obligación, o sea la causa o motivo que extingue el vínculo jurídico
sólo mira a una relación personal entre el acreedor y el deudor demandado.
En este caso la extinción de la obligación no es total, porque los demás codeudores no se han visto
involucrados en la extinción del vínculo, y permanecen obligados con respecto al acreedor.
Ejemplos de modos de extinguir las obligaciones que se refieren a la situación personal de uno o
más deudores:
En este caso la obligación no se extingue en relación a aquellos deudores que no se han visto
relacionados con la causa que motiva la extinción de la obligación.
​ a confusión: E
a)L ​ s​ un modo de extinguir las obligaciones que se produce cuando se reúnen en
una misma persona las calidades de acreedor y deudor, respecto de la misma obligación.
Ejemplo: Si el deudor hereda de su causante el crédito.
Los demás codeudores quedan obligados, porque respecto de ellos no hay confusión.
b) ​El pacto de non petendo in personam,​ tiene los mismos efectos de la confusión.
c) ​la capite deminutio​ , extingue la obligación respecto del que sufrió la capite deminutio pero no
afecta a los demás deudores, es decir no extingue la obligación respecto de ellos.
d) ​La Compensación:​ Es un modo de extinguir las obligaciones que opera cuando ambos son
deudores y acreedores recíprocamente, ambas obligaciones se extinguen hasta concurrencia de la
menor.
La compensación es de naturaleza ​mixta​: personal y real. Es ​personal​ porque sólo puede oponerla
el deudor-acreedor, y es ​real ​porque una vez opuesta se extingue la obligación respecto de todos.
Solidaridad Activa:​ ( VARIOS ACREEDORES Y UN DEUDOR).
En esta situación, el deudor puede pagar la obligación a cualquiera de los acreedores a su elección
y si éste paga extingue la obligación respecto de todos los acreedores.
Pero si ya ha sido demandado por uno de ellos la cuestión litigiosa queda concretada entre el
acreedor demandante y el deudor, debiendo el deudor por haber sido demandado hacerle el pago
al acreedor que le demanda.
EFECTOS de la solidaridad entre los codeudores:
El deudor que ha pagado la deuda no tiene derecho a que sus codeudores la reembolsen la cuota
que por ellos ha dado, ello en la ​solidaridad pasiva y mixta,​ ya que la solidaridad como institución
no contemplaba ningún mecanismo por cual este deudor pudiera dirigirse contra sus codeudores
para que le reembolsen sus respectivas cuotas.
Pero puede suceder que entre estos codeudores solidarios, exista una relación distinta que los
obligue a contraer una obligación solidaria.
1.-Puede ocurrir que estos codeudores sean comuneros ,y puede exigirles que contribuyan con su
cuota mediante la​actio​ ​comuni dividundo y​ si la comunidad deriva de una sucesión hereditaria ,
estos herederos comuneros ejercen​ la actio familiae ercirscundae.
2.-Puede suceder que sean socios estos codeudores,y mediante la ​actio prosocio,​ el socio que
pagó puede exigir que los codeudores contribuyan con su cuota que le corresponde.
3.- Incluso puede ocurrir que al deudor que le están cobrando sea un mandatario de los otros
deudores , y éste tiene la​actio mandati contraria ​para exigir a los codeudores que le reembolsen
sus respectivas cuotas.
Pero si no eran comuneros, ni socios o no había mandato, el deudor solidario que cumplió con la
obligación no podía exigir a los demás codeudores el reembolso de sus cuotas, ​entonces el pretor
creó los medios para que este deudor pudiera exigir el reembolso.
a.- Autorizó el ​beneficio de cesión de acciones​: que consistía en autorizar al deudor demandado
por el acreedor, para que antes de cumplir la prestación, le exija al acreedor la cesión de las
acciones que éste tiene contra los demás codeudores. Pero si el acreedor no quería cederlas, el
pretor le otorgó al deudor demandado la facultad de hacer valer la ​exceptio doli​ en virtud de la
cual éste no paga hasta que la cedan las acciones.
b.- También existía otro procedimiento en el caso de que el deudor demandado no fuera el deudor
principal, que no fuera el que se aprovechó del crédito, este fue el ​beneficio de discusión,​ que
consistía en que el deudor demandado le podía decir al acreedor que él no era el deudor principal ,
que primero le cobrara a él y si no podía obtener el pago, le cobrara a él.
c.- Finalmente, en el ​derecho Justinianeo,​ se reconoce al deudor demandado el ​beneficio de
división,​ que implicó en el hecho el fin de la solidaridad. Significó que el deudor demandado podrá
pedir al acreedor que divida el crédito entre los codeudores solventes .Este beneficio no pasó al
derecho chileno.
Efectos entre los coacreedores:
Cualquiera de los coacreedores puede exigir al deudor el total de la deuda. Ocurre que uno de los
coacreedores se adelanta y cobra el total de la deuda, y el deudor le paga,¿ los otros coacreedores
tendrán derecho a exigir que el acreedor que recibió el pago les reembolse las cuotas que a cada
uno les corresponde?
De la solidaridad no nace ninguna acción destinada a obtener que los acreedores que no recibieron
el pago exijan al acreedor que lo recibió , la contribución de lo que les corresponde.
Pero igual que los codeudores, puede suceder que los coacreedores sean comuneros , en cuyo
caso los acreedores que no recibieron el pago pueden dirigirse contra aquél que lo recibió
mediante la ​actio comuni dividundo​ para exigir el reembolso de sus cuotas respectivas o la ​actio
familiae ercirscundae ​si comuneros herederos.
Si los coacreedores son socios, los acreedores que no recibieron el pago podrán ejercer la ​actio
pro socio​ contra el acreedor que recibió el pago, para que les restituya sus respectivas cuotas.
Finalmente puede suceder que estén unidos por un mandato, es decir el acreedor que recibió el
pago era el mandatario, aquí podrán ejercer la ​actio mandati directa​ contra éste y así obligarlo al
reembolso.
Pero como se trataba de acreedores, el pretor no intervino, entonces si no estaban unidos por
estos vínculos especiales, los acreedores que no habían recibido el pago no tenían ningún acción
para obtener el reembolso.
Pero esta situación se solucionó estableciendo al contraer la obligación solidaria, que producido el
caso de que los coacreedores no recibieran el pago, éstos podían exigir al que recibía el pago, el
reembolso de su respectiva cuota.
LA INDIVISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES:
La obligación es indivisible​ cuando la prestación, que es objeto de la obligación no es posible
ejecutarlo por parcialidades o que tiene por objeto una cosa que no es susceptible de división, sea
física o intelectualmente.
ejm. estipular una servidumbre de tránsito
la obligación es divisible:​ cuando la prestación se puede ejecutar por parcialidades, o cuando el
objeto de la obligación se puede dividir física o intelectualmente..
ejm​. es ​materialmente divisible​ , si varios tienen la obligación de pagar una suma de dinero.
es i​ ntelectualmente divisible ​cuando 2 o más personas transfieren el dominio de una cosa común.
La obligación indivisible se parece a la obligación solidaria pero se diferencian en cuanto a la
naturaleza de la prestación, ya que en la solidaridad la prestación es divisible y si no puede
pagarse por parcialidades se debe a que las partes , la ley o el testador así lo dispuso.
En la indivisibilidad el cumplimiento es total porque por su naturaleza la prestación no puede
cumplirse por partes.
Para considerar si una obligación es divisible o indivisible, hay que analizar , según sea de
obligación de dare, facere, non facere o prestare.
a.-Dare:​ Pertenecen a las obligaciones divisibles las que tienen por objeto dare, transferir la
propiedad de cosas fungibles, de cosas divisibles, por ej: un fundo, 100 fanegas de trigo ,etc.
Sin embargo son indivisibles​:
1.Algunas obligaciones que tienen por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa, cuando
la división pueda cambiar su naturaleza. ej: dar un caballo, es una especie o cuerpo cierto por
naturaleza indivisible.
2.-Es indivisible, la obligación de constituir un derecho real de servidumbre .
3.-Las obligaciones alternativas, en cuanto no puede exigirse que se acepte parte de un objeto y
parte del otro.
b.-​ ​Facere:​ Estas obligaciones son indivisibles porque no puede decirse que esté hecho lo que no
se hace enteramente.
Por ej:​ -construir una casa.
Hay casos en que la obligación de facere permite cumplirla parcialmente y en esos casos puede
ser divisible.
Por ejm​: Una persona encarga a otra hacer una cerca de 100 metros y el deudor se compromete a
hacer 50 metros cada mes​.
C) Obligación de non facere :​ igual que la de facere.
D) Obligación de prestare: ​Consiste en entregar el disfrute de una cosa​.
Ejemplo: Entregar una casa en arrendamiento.
También sigue la misma norma (indivisible) ya que la prestación es la entrega y ésta deberá
hacerse en su totalidad, sin perjuicio que las partes hayan convenido lo contrario.
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES INDIVISIBLES​:
La divisibilidad o indivisibilidad interesa cuando hay pluralidad de sujetos, ya que cuando hay un
sólo acreedor y un deudor lo normal es que la prestación se realice de una vez y totalmente.
En Roma, en los primeros tiempos, la obligación indivisible no fue considerada distinta de la
obligación solidaria, y ésta era de dos clases:
subjetiva:​ cuando emanaba del acuerdo de voluntades de las partes o emanaba de la ley.
objetiva​: cuando emanaba de la naturaleza misma de la prestación u objeto.ejm: entregar un
caballo.
Fue Justiniano, quien dictó normas precisas para la obligación indivisible, diferenciándola de la
obligación solidaria.
En la obligación indivisible:
a- Si son varios los acreedores, cualesquiera de ellos puede reclamar el total de la prestación al
deudor, pero este último puede exigir que el acreedor le asegure que a posteriori no será
perseguido por los demás acreedores.
El pago hecho a un acreedor deberá prorratearse entre todos los acreedores.
b- si son varios los deudores , el o los acreedores pueden demandar a cualesquiera de los
deudores por el total de la deuda, ​pero este deudor demandado tiene derecho a pedir a los
acreedores un plazo para ponerse de acuerdo con los demás codeudores a fin de cumplirse
entre todos,​ pero si la obligación es entregar una especie o cuerpo cierto, sólo el deudor que lo
tenga debe cumplirla, pero este deudor tiene derecho a perseguir a los demás codeudores para
exigirle que cada uno de ellos contribuya con su cuota en la deuda.
c- Puede suceder que la obligación no se pueda cumplir por culpa o por dolo de los deudores, en
ese caso, todos ellos son responsables de la indemnización de perjuicios al acreedor y ésta no es
solidaria sino simplemente conjunta.
d- Si el culpable del incumplimiento es un solo deudor, sólo él deberá indemnizar de perjuicios.
PARALELO ENTRE LA OBLIGACION SOLIDARIA E INDIVISIBLE​:
1-En ambas clases de obligaciones aparece la pluralidad de sujetos .
2- Ambas constituyen una excepción al principio general en que existiendo varios acreedores y
deudores, sólo los deudores son responsables de su respectiva cuota y los acreedores sólo
pueden exigir su parte o cuota en el crédito.
3- En la obligación solidaria, los acreedores pueden exigir el total del crédito y los deudores deben
pagar el total de la prestación, por así disponerlo la convención , el testamento o la ley.
En cambio la obligación indivisible, por la naturaleza de la prestación, los acreedores deben exigir
el total y los deudores deben pagar el total de la prestación.
4- En la obligación indivisible el deudor tiene derecho a exigir un plazo para ponerse de acuerdo
con los demás codeudores para que contribuyan al cumplimiento de la obligación .En la Solidaridad
no existe este derecho.
5- Si la obligación indivisible llega a ser imposible de cumplir por culpa de los deudores , éstos
deberán indemnizar de perjuicios al acreedor , y cada uno responde por su cuota.
En cambio si la obligación solidaria no se cumple por culpa de los deudores la indemnización sigue
siendo solidaria.
APUNTES DE DERECHO ROMANO: (GUIA Nº 25)
Profesora​: Gina Samith Vega.
LA INEJECUCION DE LA OBLIGACION:
Puede suceder que la obligación llegue a ser imposible de cumplir en la forma y en el lugar y
tiempo que han convenido En estos casos se dice que hay imposibilidad de ejecución, no se puede
por parte del deudor cumplir aquello a que se comprometió.
Causas de inejecución de las obligaciones​:
1.​Caso fortuito o fuerza mayor:-​Puede suceder que el incumplimiento de la prestación se deba a
un hecho externo ajeno a la voluntad del deudor y que tampoco pueda controlar.
Caso fortuito​: Definición: ”Todo acontecimiento de la naturaleza o del hombre que no se puede
prever. Por ​ejemplo​: Terremoto.
Fuerza mayor​: Definición: “Todo acontecimiento de la naturaleza o del hombre que si bien ha sido
previsto no se ha podido resistir o evitar.
Por ​ejemplo​: Un Huracán.
Producido el incumplimiento, el análisis de las circunstancias, le corresponderá al juez. El
determinará en cada caso si es caso fortuito o fuerza mayor.
Prueba​:
El caso fortuito o fuerza mayor ​no se presumen​, por tanto el deudor ​debía probarlos,​ porque era un
evento que lo liberaba de la obligación.
Efectos:
El deudor que probaba el caso fortuito o fuerza mayor, quedaba liberado de la responsabilidad por
el principio de que ​el riesgo por pérdida o deterioro de la cosa corresponde al acreedor​.
Tal principio suponía que debía tratarse de especies o cuerpo ciertos específicos( tal esclavo, tal
obra de arte, etc..)porque las cosas fungibles podían ser reemplazadas por otras, debido a que
tienen el mismo poder liberatorio para el deudor.( el género no perece).
Como efecto compensatorio al riesgo que asumía el acreedor, éste se aprovechaba del aumento
del valor de la cosa en el tiempo intermedio entre el nacimiento y el cumplimiento de la obligación,
incluyendo frutos y accesiones.
La regla general de que el deudor no responde por el caso fortuito o fuerza mayor tiene ​algunas
excepciones:
1.- Cuando ​en el contrato se pacta​ que el deudor es responsable del caso fortuito o fuerza mayor.
2.- Responde por los daños ocasionados por incumplimiento debido al caso fortuito o fuerza
mayor, ​cuando éstos ocurren por su dolo o culpa.​
Ejemplo: se le dio a la cosa un uso distinto al natural y la cosa se destruye fortuitamente.
3.- Si ​el deudor se encuentra en mora​ en el cumplimiento de la obligación (retardo culpable en el
cumplimiento de la obligación unido a la interpelación del acreedor) responde de la pérdida del
objeto debido, por caso fortuito o fuerza mayor.
4.- Si la obligación era de género, el género no perece.
5.- El depositario que voluntariamente se hace responsable de la custodia del bien depositado,
también responde del caso fortuito o fuerza mayor.
2.-LA CULPA:
La culpa en un sentido amplio, existe cuando le es imputable a alguien la lesión del derecho ajeno.
La culpa en este sentido comprende tanto al dolo como la culpa en sentido estricto.
Dolo:
a) Concepto: ​Son los hechos u omisiones del deudor que acarrean el incumplimiento de la
obligación cometidos con la intención perjudicar al acreedor, o sea con la intención de
lesionar el derecho ajeno.
Como causal de inejecución de las obligaciones, el dolo afectaba la conducta del deudor
que ​concient​e y​ maliciosamente​incurría en incumplimiento de la obligación con el propósito de
perjudicar al acreedor.
El dolo sólo podía emanar de una persona que comprendiera el alcance de sus actos , por lo que
se excluían por ejm. los dementes, infantes etc.
El dolo futuro las partes no podían condonarlo,(no se puede renunciar a la mala fe, hay ilicitud en el
objeto.) Pero respecto del dolo pasado se podía perdonar la indemnización de perjuicios, producida
por el dolo.
Efectos del dolo:
El deudor respondía de todas las consecuencias del incumplimiento de la obligación. Responde de
todos los perjuicios.
Culpa:​ ( en sentido estricto)
​ oncepto​ "Es un hecho u omisión imputable al deudor, que acarrean el incumplimiento de
a​)C
la obligación, pero sin la intención de lesionar el derecho ajeno, o sea sin la intención de
perjudicar al acreedor. No se usa la debida diligencia para evitar aquella lesión."
El concepto de culpa nació en los delitos de daño injustamente causados, sancionados en la Lex
Aquilia( que trata de la culpa extracontractual), de donde se desplazó a la esfera contractual, para
caracterizar la conducta del deudor que incurría en incumplimiento por descuido.
La culpa se define:​ "​ Como la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una
obligación o en la ejecución de un hecho​."
-​Culpa contractual​: Falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de la obligación.
-Culpa extracontractual:​ Falta de diligencia o cuidado en la ejecución de un hecho.
- CULPA EXTRACONTRACTUAL:
La culpa extracontractual​ (Culpa legis aquilia) existe cuando se causa perjuicio a una persona con
la cual no se está ligado por ningún vínculo obligatorio, por ej: él que destruye o estropea las cosas
ajenas.
La ley aquilia trata del daño injustamente ocasionado a las cosas ajenas. Esta culpa aquiliana,
siempre es culpa positiva in faciendo, puesto que un hombre no está jurídicamente obligado a
prestar actos positivos en relación con otro hombre, sino cuando voluntariamente se ha obligado a
ello.
La culpa contractual , por el contrario, puede ser también negativa, ya que podemos perfectamente
obligarnos a un non facere.
la culpa extracontractual no admite grados de culpabilidad:​ Cualquier perjuicio, ya que provenga de
simple inadvertencia, ya de negligencia más o menos grave, ya de dolo, hace responsable al autor
del daño.
Era un elemento del delito de daño injustamente causado por un hecho ilícito realizado por una
persona otra persona.
La ley de las doce Tablas contemplaba la reparación del daño injustamente causado, concediendo
acciones al perjudicado, e incluso la Ley era aplicable en materia contractual, o sea cuando existía
un vínculo obligacional entre la víctima y el autor del daño. En este caso el afectado tenía la opción
de perseguir la responsabilidad del autor, ya sea por la Lex Aquilia o La ley de las 12 Tablas.
Ejemplo: El depositario que hubiere injustamente deteriorado la cosa depositada, podía ser
perseguido por la acción de la Lex Aquilia o por la actio depositi directa.
- CULPA CONTRACTUAL:
"Falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de la obligación"​ . Nace de la omisión de la
diligencia exigida por el vínculo obligatorio que liga a las partes.
Por Ej:​ El depositario que no custodia la cosa que le ha sido dada en depósito, comete una culpa
contractual, porque ha faltado en la obligación que para él deriva del contrato de depósito
Los romanos graduaron esta clase de culpa:
1º: culpa lata y en culpa leve​.
Culpa lata​ o grave: ​Es aquella falta de diligencia que no incurriría un hombre dotado de la
inteligencia más vulgar.​Consiste en la negligencia excesiva. P​ or ej: A
​ bandonar la casa dejando la
puerta abierta, cuando hay en ella objetos preciosos.
Culpa leve​: ​Es aquella falta de diligencia que no cometería un buen administrador​. Esta culpa
puede ser apreciada de dos formas:
Culpa leve in abstracto:​ ​Es aquella falta de diligencia que no incurriría un buen padre de
familia( hombre leal y honesto).P ​ ara calificar esta culpa se compara con la conducta de un buen
padre de familia.
Culpa leve in concreto:​ Es ​aquella falta de diligencia que no incurriría una persona en sus
negocios propios​ .Se apreciaba la conducta en una situación puntual y si el sujeto había
demostrado una diligencia menor que la que la aplicada en sus negocios propios, incurría en esta
clase de culpa.
La culpa en principio se aprecia in abstracto
( regla general), pero en ciertos casos cuando los bienes ajenos y los propios se confunden, se
aprecia in concreto, como por ejemplo: Los guardadores en la administración de los bienes de su
pupilo, los socios al administrar los bienes sociales y el marido que administra los bienes dotales.
2º-​Culpa se divide en ​Positiva​ (culpa in faciendo) y ​negativa​ (culpa in non faciendo),​ según que se
incurra en ella mediante un acto positivo ( realizando alguna actividad)o negativo, es decir
abstenerse de hacer algo.
- ​Responsabilidad del deudor en las obligaciones de buena fe​:
a.- El deudor que contrae un vínculo obligatorio para obtener un provecho de él, debe responder
hasta la culpa leve.​Excepción​ e​ l que recibe una cosa a título de precario que responde de la culpa
lata, ello por una razón histórica, se consideraba una simple relación de hecho.​
b.-Pero si sólo es en provecho de la otra parte, del acreedor, el deudor responde de la culpa lata.
ejm:​ el depositario y el comodante responden de la culpa lata, a su vez el depositante,
comodatario, el comprador , el vendedor, responden de la culpa leve.
Excepción:​ e
​ l ​mandatario responde de la culpa leve,aunque sea en beneficio del mandante, lo
mismo los tutores y curadores, ello por ser cargos de confianza.
Las partes , por medio de cláusulas expresas podían modificar las responsabilidad por culpa, ya
sea aumentándola o disminuyéndola, pero no pueden eximir de responsabilidad por anticipado al
deudor por dolo o culpa grave, que son similares.
Efectos:
El deudor es responsable para con el acreedor cuando a consecuencia de un acto ilícito cometido
con dolo o culpa imposibilita todo o en parte el cumplimiento de su obligación. El acreedor puede
exigir el resarcimiento de los daños por medio de la acción proveniente de la obligación violada.
El deudor responde del dolo en todos los casos, aun cuando hubiese pactado lo contrario. En
cambio en la culpa no se responde en todas las obligaciones. Hay que distinguir a quien beneficia
el acto.
Si ambas partes incurren en culpa , se compensan sus respectivas responsabilidades hasta el
punto en que resulten equivalentes.
En el derecho primitivo el incumplimiento de las obligaciones daba lugar a una pena, en el periodo
clásico, prevalece el criterio de la responsabilidad contractual, como algo distinto de la delictual, y
por consiguiente se plantea el problema del importe en relación a la prestación debida y no
cumplida voluntariamente, es problema no fue resuelto de manera uniforme hasta que Justiniano
fijó dicho importe en el doble del valor real de la prestación.
DEL RETRASO EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES:
En toda obligación , ya sea por su naturaleza o en virtud de una cláusula especial, hay un momento
a partir del cual el acreedor puede exigir el pago. Si el deudor no paga cuando debe hacerlo , se
dice que hay mora.
Mora debitoris(Mora del deudor):
Concepto​: Es el retardo culpable o doloso del deudor en el cumplimiento de su obligación
más allá del tiempo en que ha sido requerido de pago por el acreedor.
REQUISITOS:
1-retardo, supone una obligación exigible y vencida.
2-culpable o doloso, el retardo no debe ser por caso fortuito o fuerza mayor.
3-Interpellatio:
El acreedor debe, hacerle en tiempo y lugar oportuno una ​interpellatio​ o ​intimación de pagar​.
El deudor está en mora solamente después de la interpellatio que ha sido dirigida por el acreedor.
El acreedor puede hacerlo a través de un mandatario.
Excepcionalmente hay casos en que está en mora sin interpellatio​:
a.-Si el ​deudor está ausente, ​y no ha dejado por negligencia o mala fe persona para reemplazarle.
b.-Si se trata de una obligación de ​restituir derivada de un robo.
c.-En las obligaciones a plazo , cuando se hubiere pactado que el simple retardo constituye en
mora al deudor.
Hay autores que sostienen que el deudor quedaba en mora por el sólo vencimiento del plazo; pero
esta opinión no está apoyada por las fuentes, que no diferencian a un deudor en mora de una
obligación pura y simple de una obligación sujeta a plazo o condición, en que dice relación a la
necesidad de interpelar al deudor para que quedara en mora.
EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR:
a.- cuando la cosa debida es un cuerpo cierto, está a riesgo del deudor desde el instante en que se
constituye en mora. Es responsable de su destrucción por caso fortuito o fuerza mayor.
El deudor se libraba de esta consecuencia de la mora, probando que la cosa hubiera perecido
igualmente en poder del acreedor.
b.-Si la deuda es una cantidad de dinero, el deudor debe desde la puesta en mora, los intereses al
tipo legal. Pero si la acción es derecho estricto, no se le permitía al juez aplicar intereses
moratorios a la persona.
II_ ​MORA CREDITORIS:(​ mora del acreedor)
CONCEPTO:​ Era el rechazo, sin causa justificada, de la oferta de pago integra, efectiva y
oportuna de la prestación debida hecha por el deudor.
Requisitos:
1.-es necesario que el acreedor retarde por dolo o culpa suya injustamente el ejecución de la
obligación.
2.- es preciso que se hayan hecho ofrecimientos valederos, pueden ser hechos por toda persona
que tenga derecho a pagar y son valederos cuando se dirigen al acreedor capaz de recibir el pago.
Efectos​:
1.El acreedor debe indemnizar de perjuicios derivados de su mora al deudor.
2- Si la obligación era de género, y el acreedor se constituye en mora, hace pasar los riesgos a su
cargo. Los cuales normalmente son de cargo del deudor.
3.-Si el objeto de la obligación es una suma de dinero que produce intereses, la mora del acreedor
hace cesar su curso.
Extinción o purga de la mora:
-La purga de la mora del deudor se producía cuando cumplía la prestación o hacía ofertas válidas
de pago.
-La purga de la mora del acreedor se produce cuando se declara preparado para recibir el pago.
La purga de la mora tanto del deudor como del acreedor, hace cesar los efectos de la mora en lo
sucesivo, pero no los efectos ya producidos.
Podía purgarse la mora si el retardo era recíproco, lo que producía una especie de compensación,
que cesaba cuando uno de ellos ponía fin a la situación de mora ya sea pagando o aceptando la
prestación.
Indemnización de perjuicios:
EL incumplimiento total o parcial de su obligación por parte del deudor o su mora y el rechazo
injustificado del acreedor a recibir el pago en lugar y tiempo debido dan lugar a la indemnización de
perjuicios.
Desde el punto de vista del deudor:
definición​: Consiste en la obligación que pesa sobre el deudor de reparar el daño sufrido por
el acreedor por el no cumplimiento de la obligación o por el cumplimiento tardío de ésta.
De esta definición se desprenden dos clases de indemnización de perjuicios:
a.-​Indemnización compensatoria:​ Cuando tiene por objeto reparar el daño producido al acreedor
por el incumplimiento total o parcial de la obligación.
Aquí la indemnización sustituye todo o parte del objeto de la obligación.
b.-​Indemnización moratoria​: Consiste en la obligación de reparar el daño producido por el
cumplimiento tardío de la obligación. La obligación se cumple pero tarde, y el no cumplirla en su
oportunidad sino que en otra posterior ocasiona un daño que debe repararse.
el daño o perjuicio,​ es toda disminución patrimonial o la pérdida de una ganancia legítima.
-​la disminución patrimonial es ​el daño emergente​, es decir el perjuicio directo consecuencia
necesaria de la inejecución total o parcial o del cumplimiento tardío de la obligación.
-​la pérdida de la ganancia legítima es ​el lucro cesante​.
Que no son una consecuencia directa y necesaria de la inejecución o mora en el cumplimiento de
la obligación.
ejemplo:​ En un compraventa, el comprador no paga el precio, éste será el perjuicio directo (daño
emergente),pero la utilidad que le hubiere reportado al vendedor el negocio en que iba a invertir
ese dinero, será el perjuicio indirecto(lucro cesante).
- Para que haya indemnización es necesario un perjuicio., si por Ej. si A debió vender 100 acciones
el 30 de mayo y no lo hizo, pero estas aumentaron de valor, aquí el incumplimiento lo favoreció.
- Siempre se deben los perjuicios directos, los indirectos sólo en caso de mala fe o dolo.
- El acreedor demandante debe hacer la prueba de los perjuicios sufridos.
​ ueden ser determinados por el juez, por la ley o las partes.
Avaluación de los perjuicios: P
APUNTES DE DERECHO ROMANO. (apunte 26)
Profesora Gina Samith Vega.
MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES
CONCEPTO: ​Son los hechos jurídicos que tienen como consecuencia la extinción de una
obligación​.
SOLUTIO O EL PAGO
Es un modo voluntario de extinguir obligaciones ipso jure.
Definición: ​Es la prestación exacta de cuanto se debe hecha en el modo debido.
Consiste en el cumplimiento del objeto de la obligación, cualquiera que sea la índole de la
prestación.
En virtud del pago, queda extinguida Ipso Jure la obligación, con todos sus accesorios. Queda
extinguida la fianza, hipoteca, etc., que estaban garantizando esta obligación.
Por quien puede hacerse el pago​:
Por un deudor o por un tercero que puede actuar con su consentimiento o incluso sin que lo sepa o
contra la voluntad expresa del deudor, la deuda se extingue, el tercero, para obtener el reembolso ,
si es mandatario , tiene la actio mandati, y si no lo es tiene la actio negotiorum gestium, pero en
cualquier situación le conviene hacer que el acreedor le ceda su acción contra el deudor y esta
será la única posibilidad que tiene aquél que pagó en contra de la voluntad del deudor.
Capacidad:
El que paga debe ser capaz de ejecutar la prestación.
Ejemplo, si la obligación es de dar : debe ser dueño y capaz de enajenar.
A quien debe hacerse el pago​:
- Normalmente el pago se le hace al acreedor, pero puede hacerse a su representante legal o
convencional o sus herederos.
Que debe pagarse:​
La obligación contraída íntegramente. El deudor está obligado a cumplir sólo la prestación a la cual
se obligó y debe hacerlo cabalmente. El acreedor no puede ser obligado a recibir la cosa por
parcialidades.
Excepcionalmente hay dos casos en que el acreedor puede ser obligado a recibir una cosa distinta
de la debida.
a.- El beneficio de dationis in solutum(​ no pasó al derecho actual)
Se aplica según Justiniano, sólo al deudor de una suma de dinero, que llegado el vencimiento de la
obligación, carece de dinero para cumplir y tampoco encuentra compradores para sus bienes
inmuebles, por tanto puede obligar al acreedor que reciba en pago de una obligación que era una
suma de dinero, sus bienes inmuebles , previa tasación judicial de ellos. Este acreedor deberá
conformarse con recibir estos bienes en vez de dinero.
b.- ​Beneficio de competencia:
En un comienzo gozaban de este beneficio , sólo los deudores que habían hecho la ​bonorum
cessio​ de sus bienes y gozaban de él, cuando no habiendo alcanzado a cumplir el pago total de la
deuda, el deudor sigue trabajando y mejora su situación, y el acreedor puede perseguirlo para el
pago del saldo.
Este deudor no puede ser obligado a pagar más de lo que buenamente pueda, es decir dejándole
lo necesario para que subsista modestamente de acuerdo con su rango social.
Es una excepción, porque el acreedor no va a obtener el total sino sólo parcialidades. Con el
tiempo, a medida que mejore su situación, puede ir cobrando el saldo.
Al principio, sólo el deudor por la bonorum cessio, obtuvo este beneficio, pero después se extendió
a otros casos.
Por ej​: -el caso de los hijos que demandan obligaciones a sus padres y parientes.
-En los créditos entre el marido y la mujer, ésta no puede dejar sin nada al marido y vice versa.
-El patrono cuando era demandado por el liberto.
-El donante cuando es demandado por el donatario.
Actualmente si existe este beneficio.
Lugar de pago:​ ​Si la obligación emana de un contrato se hará en el lugar convenido. Si nada se
dice , será en el lugar donde se encuentran los muebles o inmuebles respectivos. Si es dinero, el
lugar donde se contrajo la obligación, y en las obligaciones de hacer, en el domicilio del deudor.
Tiempo de pago:​ Si es una obligación pura y simple, se cumple a penas fuere posible según su
naturaleza, pero si hay plazo ,al vencimiento de éste. Pero el deudor puede pagar antes del
vencimiento del plazo es a su favor.
Prueba del pago:​ el pago no se presume, debe probarlo aquel que lo alega. En la época clásica el
pago se podía probar por cualquier medio probatorio, pero Justiniano, exigió determinadas
pruebas, ej: 5 testigos etc.
Imputación del pago:​
a) ​si se paga menos de lo que se debe:​ se imputa primero a los intereses, y después al capital,
salvo acuerdo entre las partes.
b)​Si el deudor tiene varias deudas con un mismo acreedor​, y no señala cual quiere pagar, se
sujeta a las reglas siguientes:
1- se pagan los intereses devengados.
2.-después las obligaciones vencidas en orden a sus fechas.
3.- si varias deudas son de igual fecha se pagan a prorrata.
El deudor puede señalar la deuda que paga en el acto del pago, de lo contrario la imputación la
hace el acreedor.
Pago por consignación​:
Si el deudor es capaz y ofrece un pago válido, en el lugar y tiempo convenido, el acreedor no
puede obstaculizar el pago, ya sea ausentándose, o bien negándose a recibirlo. Si esto sucede, el
deudor puede hacer el pago por consignación, que consiste en el depósito de la cosa debida en el
lugar que indique el juez, normalmente será el templo o en otro sitio determinado por el juez,
almacenes de depósito, casa de banqueros.
El pago por consignación produce el mismo efecto que el pago normal, o sea extingue la
obligación.
LA NOVACION: ​Es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por
tanto extinguida.
REQUISITOS:
​ mbas deben ser válidas.
1. Existencia de dos obligaciones: A
2. Que se haga mediante un contrato formal.​ Era la Stipulatio.
3.animus novandi,​ o sea la intención de novar. Con Justiniano debía expresarse claramente.
4. Alguna diferencia entre la antigua y la nueva obligación.
Ambos obligaciones deben ser válidas, la novación extingue ipso jure la obligación antigua, con
todas sus garantías.
La novación puede ser por cambio de sujeto o de objeto :
​ or cambio de sujeto:
a) p
1.-Si se cambia el acreedor, ​se requiere el consentimiento del antiguo acreedor, del nuevo
acreedor y del deudor.
2.- Si se cambia al deudor, s​ e requiere el consentimiento del acreedor , del nuevo deudor, pero
no del antiguo deudor.
b) Por cambio de objeto:
Podía introducirse una nueva modalidad, plazo o condición, o sustituirse el objeto de la obligación.
En la época​ ​clásica se podía cambiar cualquier elemento, pero menos el objeto, pero con
Justiniano se aceptó este cambio.
COMPENSACION​:
Es un modo de extinguir las obligaciones que opera cuando dos personas son acreedoras y
deudoras recíprocamente, y en virtud de lo cual concurriendo los demás requisitos legales,
se extinguen ambas obligaciones hasta concurrencia de la menor.
CLASES DE COMPENSACION:
Convencional: ​Aquélla que las partes acuerdan libremente.
Judicial: ​La establece el juez a solicitud de una de las partes.
​ quélla que opera por el sólo ministerio de la Ley.
Legal: A
En roma se aplicó la convencional y la judicial, la legal según la mayoría dicen que no operó.
Justiniano acepta la compensación como norma general y la somete a ciertas ​reglas especiales​:
1.-Es posible oponer la compensación ​a cualquier clase de acciones, sea de estricto derecho o
de buena fe​, sin que el demandado necesite oponer la exceptio doli.
2.- Las deudas pueden provenir de una ​misma o distintas causas.
3.- Se puede alegar la compensación ​en cualquier estado del juicio.
4.- Sólo pueden oponerse los créditos que tenga el demandado contra el demandante( o sea
créditos propios)y deben ser créditos ​exigibles(​ vencidos) y ​líquidos​( es decir susceptibles de
fijarse su monto mediante una simple operación aritmética)
5.-opera en aquellos casos en que se cobra indemnización por daños.
6.-El depositario, demandado a restituir la cosa depositada, no puede recurrir a la compensación
que tenga contra el depositante.
7.-Tampoco puede oponer la compensación por aquellos que detentan ilegalmente una cosa.
Efectos de la Compensación:​
Modo de extinción ope excepcione , vale decir se hace valer a través de una excepción, es
facultativo para el demandado oponerla, si no se opone, igualmente se pueden demandar los
créditos.
CONVENCIONES LIBERATORIAS​:
En la época primitiva del derecho romano, el deudor se obligaba con el acreedor cumpliendo
determinadas formalidades, si cumplía la obligación no quedaba de inmediato liberado, debía
realizar el contrarius actus, es decir cumplir en sentido inverso las formalidades que originaron la
obligación
a.- ​La solutio per aes et libram​: modo de extinguir las obligaciones que emanaban de las
solemnidades del cobre y la balanza, esta convención liberatoria consistía en realizar las
formalidades en sentido contrario.
ejm:​ Los 3000 ases que te debo en virtud del mutuo, los pago y quedo libre mediante esta moneda
y esta balanza de metal, toca la balanza con la moneda y se la entrega al acreedor​.
b.- ​La aceptilatio:​ es una convención liberatoria solemne para aquellas obligaciones que nacen de
los contratos verbis o litteris y que consiste en una interrogación que dirige el deudor al acreedor
preguntándole si había recibido el pago, frente a la respuesta afirmativa del acreedor, el deudor
quedaba liberado, extinguiéndose la obligación ipso jure.
Respecto de las obligaciones emanadas de los contratos litteris era necesario transformarlas en
verbis mediante la stipulatio, porque la aceptilatio extinguía solamente las obligaciones emanadas
de la Stipulatio.
​ tienes por recibido lo que yo te prometí? y responde: lo tengo.( Gayo)​
ejm.¿
c.- ​Pactum de non petendo​: ​convención liberatoria no sujeta a formalidad alguna, por la cual el
acreedor se compromete a no exigir el cumplimiento de la obligación al deudor, ya sea temporal o
definitivamente. Opera​ ope exceptione, es decir le confiere al deudor la ​exceptio pacti conventi​.
d.-​Mutuo disenso o contrarius consensus​: ​Es un​ ​modo de extinguir las obligaciones que se
produce cuando las partes que celebraron un contrato consensual acuerdan dejar sin efecto las
obligaciones que emanan de él​.
Sólo procede cuando esas obligaciones no han sido cumplidas por ninguno de los contratantes.
Opera ipso jurey extingue la obligación para siempre.
OTROS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES​:
La CONFUSION​:"​Modo de extinguir las obligaciones para siempre, que ocurre cuando se reúnen
en una misma persona, las calidades de acreedor y de deudor respecto de una misma deuda​."
Como si el deudor hereda de su causante el crédito.
Puede operar por vía de la sucesión universal, como por vía de la sucesión particular.
La confusión entre el acreedor y el fiador extingue la fianza , pero no la obligación principal.
Puede operar también entre el deudor y uno de los acreedores solidarios, o bien entre el acreedor
y uno de los codeudores solidarios.
La TRANSACCION​:​"modo de extinguir las obligaciones, que consiste en que dos personas que
tienen derechos litigiosos o dudosos, deciden poner término al conflicto renunciando a parte del
derecho que pretenden tener​."
La PERDIDA DE LA COSA DEBIDA​:
La pérdida de la especie o cuerpo cierto debida, extingue la obligación, siempre que sea por caso
fortuito o fuerza mayor, pero no por dolo o culpa del deudor, pues en ese caso responderá.
La pérdida por caso fortuito o fuerza mayor debe ser antes de que el deudor se constituya en mora.
La pérdida debe ser total, porque si es parcial, el deudor debe restituir la cosa como esté.
PLAZO RESOLUTORIO O CONDICION RESOLUTORIA​: En el antiguo derecho romano había
que distinguir entre los contratos de estricto derecho y los de buena fe.
-En los de estricto derecho: Estas modalidades no producían ningún efecto, ya que las
obligaciones se entendían contraídas a perpetuidad, sólo se extinguían por un modo del jus civile.
El pretor, para atenuar esta situación otorgó la exceptio doli contra quien quería perpetuar una
obligación.
-En los contratos de buena fe: estas excepciones se subentendían.
LA CAPITE DEMINUTIO​: Extinguía las obligaciones, cualquier clase de capite deminutio produce
la extinción de las obligaciones, pero sólo en el jus civile.
El pretor mediante una ficción permitió a terceros con obligaciones pendientes respecto del que
sufrió la capite deminutio, exigir el cumplimiento de la obligación.
LA MUERTE DEL DEUDOR:
Por regla general, no extingue las obligaciones del difunto, porque el heredero continuador de la
persona del causante deberá responder. Pero hay obligaciones que no son transmisibles.
por ejemplo​:
-Las obligaciones que emanan de un delito cometido por el causante.
PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA O LIBERATORIA:
Es la extinción de una obligación por el transcurso del tiempo, sin que el acreedor haya exigido su
cumplimiento.
Definición:
Modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido éstos durante un cierto
lapso de tiempo concurriendo los demás requisitos legales.
En el derecho Clásico no se conoció la prescripción extintiva, pero una constitución de Teodosio 2º
permitió alegar como excepción la extinción de las acciones , por la inactividad del acreedor
durante un plazo de 30 años contados desde que la obligación se hizo exigible.
Esta prescripción se interrumpe cuando el acreedor demanda al deudor ejerciendo su acción o
cuando el deudor reconoce la deuda y solicita un plazo o facilidades de pago. Esta interrupción
hace perder el tiempo transcurrido. También puede suspenderse a favor de los incapaces, contra
quienes está prescribiendo.
Opera ope excepcione, debe ser interpuesta como excepción, debiendo el deudor probar que han
transcurrido los 30 años sin que se ejerciera la acción, la cual queda extinguida , sin que después
pueda exigirse el cumplimiento de la obligación.
APUNTES DE DERECHO ROMANO:Apunte 27
Profesora: Gina Samith Vega
FUENTES DE OBLIGACIONES
Concepto​:"Son los hechos jurídicos que les dan origen",​ o bien " S
​ on los hechos jurídicos en
virtud de los cuales dos personas se encuentran en situación de acreedor y deudor una de
la otra​".
Evolución de la fuentes:
Los Romanos, al comienzo, conocieron sólo dos fuentes de las Obligaciones:
1.- Contrato
2.- Delito
Sostenían que estaban frente a un ​contrato​ cada vez que una persona resultaba deudora de la
otra, porque así lo habrían convenido de común acuerdo.
O bien, frente a un ​delito​ porque la primera ha realizado contra la segunda un acto ilícito, que
aquélla debía reparar.
Más adelante cuando Roma se relaciona con otros pueblos, surgen nuevas necesidades que
dieron nacimiento a una triple clasificación de las fuentes.
1.-CONTRATO
2.-DELITO
3.-VARIAE CAUSARUM FIGURAE: Son todas aquellas obligaciones que no eran ni contratos ni
delitos.
El jurisconsulto Gayo, dividió a su vez estas Variae causarum figurae, en dos grupos de
obligaciones.
a.- Cuasi ex contracto
b.- Cuasi ex delito.
Según si la causa de la obligación se asemeja a un contrato o si se asemeja a un delito.
A ésta se le llama la CLASIFICACIÓN GAYANA de las obligaciones. El jurisconsulto Modestino, le
agregó dos nuevas fuentes.
1.- CONTRATO
2.- DELITO
3.- CUASI DELITO
4.- CUASI CONTRATO
5.- PACTO PRETORIO
6.- LEY.
" ​CONTRATOS​:"
La convención​ ​es un acuerdo de voluntades de dos o más personas que tenía por objeto
crear, modificar o extinguir un derecho.​
Cuando esa convención ​tenía por objeto crear derechos,​ tomaba el nombre de ​CONTRATO​.
La palabra CONVENCION en derecho romano es genérica, se comprende tanto los CONTRATOS
como los PACTOS.
En Roma, no todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones era considerado como
contrato, sólo tenían ese carácter, las convenciones a las cuales la ley atribuía el efecto
de ​engendrar obligaciones ​y que ​estaban protegidas por una acción,​ que permitía al acreedor
exigir su cumplimiento.
El mero acuerdo de voluntades entre dos personas los romanos lo designaron ​PACTO.​
Hasta Justiniano primó la idea según la cual el pacto no era suficiente para crear una obligación
civil.
El Derecho Romano concedió sólo efecto jurídico a las Convenciones que estaban sometidas a
determinadas formalidades y que por esa misma razón le daba mayor certidumbre a los acuerdos
de voluntades de los contratantes. Con ello se evita la proliferación de los litigios al encuadrar la
manifestación de voluntad dentro de límites de las solemnidades.
Estas solemnidades consistían en:
1.- Pronunciamiento de ciertas palabras determinadas, lo que ocurría en los Contratos VERBIS o
verbales.
2.- O la escrituración y aquí estamos frente a los contratos LITTERIS o literales.
3.- Entrega de la cosa, éstos son los contratos reales.
Esta exigencia de la "causa-solemnidad", no rigió más adelante para ciertas convenciones de uso
frecuente, éstos son los contratos consensuales.
Como conclusión para el derecho Romano se entiende por ​CONTRATO a las Convenciones que
crean obligaciones que tienen un nombre propio y están protegidos por una acción​.
Evolución Histórica de los Contratos​.
En la época Antigua​, los Romanos tuvieron como forma de obligarse el NEXUM. Este contrato en
sus orígenes se habría tratado de un préstamo, para pasar a ser un contrato formal, por el cual una
persona se obligaba a entregar a la otra una cierta cantidad de cosas fungibles, quedando obligada
a ello prescindiendo de la causa.
En estos CONTRATOS se pronunciaban palabras solemnes, así el negocio era ley para los
contratantes. Cumplidas las formalidades no podían alegar las partes, ni fuerza, ni Dolo, ni Error.
Si la persona no cumplía la obligación comprometía su integridad física. Más adelante con la ley
Paeteria Papiria aparece una nueva forma genérica de obligarse, ya no comprometiendo su
integridad física sino su patrimonio.
La STIPULATIO O ESTIPULACION
El nombre Primitivo fue SPONSIO.​: Cuando fue utilizable por los peregrinos, pasó a llamarse
STIPULATIO.
En la misma época, nació la EXPENSILATIO , contrato litteris.
Características comunes del NEXUM , LA STIPULATIO y LA EXPENSILATIO:
1.- Contratos solemnes.
2.- De Derecho Estricto.
3.- Unilaterales. Una sola de las partes resultaba obligada sin que la otra adquiriera obligación
alguna.
Posteriormente como consecuencia del desarrollo del comercio con otras naciones y conquistas de
nuevos territorios aparecieron nuevas formas de contrato.
Eran más simples , sin formalidades así aparece el mutuo o préstamo de consumo, que se
celebraba por simple acuerdo de las partes seguido de la entrega de la cosa.
Aparecen otros contratos de la misma naturaleza​:
-El Comodato
-Depósito
-Prenda
Y probablemente en los primeros tiempos del procedimiento formulario que era mucho más simple,
nacen los contratos que hacían nacer la obligación por el sólo consentimiento.
CLASIFICACION de los CONTRATOS:
Las convenciones que crean obligaciones eran:
.-​a.Contratos.:
1.- Verbis o verbales.
2.- Litteris o Literales
3.- Reales
4.- Consensuales
5.- Innominados
b.Pactos: ​1.- Nudos
2.- Vestidos
1.- ​CONTRATOS VERBIS O VERBALES
1.- NEXUM
2.- DOTIS DICTIO
3.- PROMISSIO JURA LIBERTI OJUS JURANDI LIBERTI
4.- STIPULATIO
5.- SPONSIO
2.- ​CONTRATOS LITTERIS O LITERALES​.​:
1.- EXPENSILATIO
2.- CHIROGRAPHAE
3.- SYNGRAPHAE
3.- ​CONTRATOS REALES
1.- MUTUO
2.- DEPOSITO
3.- COMODATO
4.- PRENDA
4.-CONTRATOS CONSENSUALES​:
1.- COMPRAVENTA
2.- SOCIEDAD
3.- MANDATO
4.- ARRENDAMIENTO
5.-CONTRATOS INNOMINADOS​: Convenciones no comprendidas en las cuatro enumeraciones
precedentes y que estaban destinadas a producir ventajas recíprocas a las partes.
Los romanos los llamaron NEGOTIA NOVA, estos contratos no recibieron nombres especiales,
sólo alguno de ellos, por su uso frecuente, como por ejemplo: la permuta.
Fueron clasificados según el objeto de la prestación​:
1.- DO UT DES, DOY PARA QUE DES
2.- DO UT FACES. DOY PARA QUE HAGAS
3.- FACIO UT DES, HAGO PARA QUE DES
4.- FACIO UT FACES, HAGO PARA QUE HAGAS
Por ejemplo​ te entrego la corbata y tú me entregas el lápiz o te entrego el lápiz para que tu me
pintes un cuadro.

​ ACTOS​: Convenciones desprovistas de forma y que no pertenecen a ninguna de las

P
categorías de los contratos mencionados, sólo producían obligaciones naturales, y no
civiles, pero alguno de estos pactos fueron revestidos de obligaciones civiles,
concediéndoles una acción al acreedor para exigir el cumplimiento de lo pactado y se
llamaron PACTOS VESTIDOS, y son:
1.- PACTA ADJECTA o ADJUNTO
2.- PACTO PRETORIO
3.- PACTO LEGITIMO
2º CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS: En atención al número de partes obligadas​.
UNILATERALES​: Aquellos en que sólo una de las partes se obliga para con la otra, que no
contrae obligación alguna.
Por ejemplo:​ el Nexum, la stipulatio, el mutuo.
BILATERALES:​ ​O sinalagmáticos:​ son aquéllos en que las partes contratantes se obligan
recíprocamente, una en beneficio de la otra .De modo que cada una es deudora y acreedora a la
vez , respecto de la otra.
Se dividen en dos clases.:
1.- Sinalagmáticos PERFECTOS.
2.-Sinalagmáticos IMPERFECTOS.
PERFECTOS​: Aquellos en que todas las partes quedan obligadas desde el momento mismo de su
celebración. Tal ocurre en la compraventa, en el arrendamiento y la sociedad.
IMPERFECTOS​: Aquellos en que una sola de las partes contrae obligación en el momento mismo
de su perfeccionamiento, pero por hechos posteriores y ocurridos en virtud de la ejecución del
contrato puede también quedar obligada la otra parte.
Por ejemplo:​ En el comodato sólo él que recibe la cosa se obliga a restituirla, el comandante no se
obliga a nada en el momento de la celebración del contrato, pero si el comodatario debe incurrir en
gastos al tener la cosa en su poder, el comandante debe indemnizarle los perjuicios y reembolsarle
los gastos.
Son el comodato, el depósito, la prenda y el mandato.
3º clasificación: gratuito y oneroso:
GRATUITO.:​ Son aquellos que sólo tienen por objeto la utilidad de una de las partes, sin que la
otra parte reporte ningún provecho del contrato.
Ejemplo​: el Comodato y el Mandato.
ONEROSO: S ​ on aquellos que tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose una
de ellas en beneficio de la otra. ​ejm:​ la compraventa.
4º clasificación: mira a los contratos onerosos, distingue:
CONMUTATIVOS​: Son aquellos en que las prestaciones de las partes son equivalentes, como
ocurre de ordinario.
ALEATORIOS:​ Son aquellos en que la prestación de una de las partes está sujeta a una
contingencia incierta de ganancia o de pérdida.
5º clasificación: Principales y accesorios​.
PRINCIPALES​: Son aquellos que subsisten por sí mismos.
Ej.:​ Comodato, compraventa ,arrendamiento, mutuo.
ACCESORIOS: S ​ on aquellos que dependen de otro contrato principal, al que se vinculan y que
tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal. ​Ej: ​la Fianza, la prenda.
6º clasificación: Si se encuentran sometidos a ciertas formalidades​.
Solemnes o Formales: ​Aquellos en que la formalidad constituía la causa civil de la obligación.
Ej.​ Litteris o Verbis, porque la causa se hallaba en las solemnidades.
NO SOLEMNES​: Aquellos que no se hallaban sometidos a formalidades. La ley no exige ninguna
solemnidad para la expresión de la voluntad o consentimiento.
7º clasificación: de estricto derecho y de buena fe​.
De derecho estricto:​ Arranca del primitivo derecho romano con carácter riguroso obligan al tenor
de lo pactado, de modo que el juez debía apegarse a la letra del contrato sin entrar a considerar los
principios de equidad.
ej:​ la Stipulatio, el mutuo, los contratos litteris.
Estos contratos tienen como sanción la condictio.
DE BUENA FE​: Todos los demás contratos.
Aquellos que no se limitan al cumplimiento de lo prometido, sino que impone con carácter de
obligatorio todo aquello que sea exigible entre personas justas y leales, con arreglo a las
circunstancias del caso concreto y se considerará si hubo fuerza ,dolo o error.
8º clasificación: De acuerdo a su origen​.
Del derecho civil:​ Sólo podían celebrarlos los ciudadanos romanos, posteriormente, los que
obtuvieron el jus commercium. ​ej​: el nexum, la stipulatio, sponsio etc.
Son de estricto derecho, unilaterales , formales y abstractos.
Del derecho de Gentes:​ Pueden celebrarse por ciudadanos romanos y extranjeros. Ejemplo: la
compraventa , comodato, sociedad, etc.
LOS CONTRATOS LITTERIS O LITERALES​:
Definición​: S​on aquellos que para perfeccionarse además del acuerdo de voluntades requieren de
la escrituración.
EXPENSILATIO o NOMINA TRANSCRIPTICIA:​ Era un contrato cuya solemnidad consistía en la
inscripción del nombre del deudor con su consentimiento, en el CODEX del acreedor, con
indicación de la causa jurídica de la obligación y de la suma entregada.
CODEX ACCEPTI et EXPENSI: ​Era un libro que acostumbraban llevar en la antigua Roma, todo
jefe de familia, para la administración de su patrimonio, donde anotaba las entradas y salidas.
Primeramente en un borrador y de manera resumida se anotaban estas operaciones día a día, en
un libro, llamado​ADVERSARIA.
Mensualmente se trasladaban las anotaciones al ​Codex​, observándose rigurosamente
cuatro ​aspectos​:
1.- ​Fecha​ de la negociación.
2.-​ Nombre​ de la persona con la cual se había contratado.
3.- La ​causa​, bien especificada de dar o recibir.
4.- La ​suma​ respectiva.
Este registro llamado codex contenía dos partidas o columnas en dos páginas distintas, una para la
entrada, llamada​ACCEPTUM,​ y otra para la salida, llamada ​EXPENSUM​, de allí entonces el
nombre de Expensilatio.
La comparación de estas dos páginas permitía efectuar el balance de la fortuna.
También solían llevar otro libro, en él que se anotan los vencimientos, los intereses
correspondientes a las sumas entregadas en préstamo y se conoce como ​CALENDARIUM.
La anotación o cargo debía hacerlo el acreedor en su ​CODEX​ ,con el consentimiento del deudor
para que naciera la obligación.
El deudor también acostumbraba a anotar en su libro, una mención correspondiente a la que hacía
el acreedor .Si bien es cierto esa anotación era indispensable para el ordenamiento de sus cuentas
nada tenía que ver con la validez del contrato LITTERIS. Sólo servía como medio probatorio,
probaba el consentimiento del deudor.
El contrato LITTERIS era válido en virtud de la sola anotación del acreedor en su libro ,con ​el
consentimiento​ del deudor.
A medida que aumenta la corrupción de las costumbres se comenzó a asegurar la obligación por
otros medios de prueba, haciendo constar por escrito el consentimiento del deudor, ya sea en
presencia de testigos, se transcribían las partidas en los libros de varias personas.
A Principios del Imperio cayó en desuso el libro de CODEX. Su uso se conservó entre los
banqueros o adjentari.
CARACTERISTICAS DE LOS CONTRATOS LITTERIS:
1.- ​UNILATERALES,​ vale decir, sólo engendra obligaciones para una sola de las partes.
2.- ​ABSTRACTO,​ vale decir, la validez del mismo es independiente de la existencia real de una
causa lícita.
3.- ​DE DERECHO EXTRICTO,​ por que la obligación que emana de él queda prefijada por los
términos del contrato, En caso de litigio, el juez no tiene en cuenta otra clase de consideraciones.
4.- ​DE DERECHO CIVIL​, sólo aplicable a los ciudadanos romanos, los peregrinos no podían
servirse del mismo porque no llevaban CODEX donde efectuar las anotaciones.
5.- No podía ​TENER POR OBJETO MAS QUE OBLIGACIONES DE DINERO,​ sumas
determinadas de Dinero.
DIFERENCIAS de este Contrato con la STIPULATIO:
1.- Podía celebrarse entre ausentes.
2.- Versa sobre suma determinada de dinero.
3.- No admite condición, si admite plazo.
CHYROGRAPHAM y SYMGRAPHAM
El contrato Literal, es una obligación propia del derecho civil, no accesible a los peregrinos.
Los peregrinos entonces utilizaron documentos escritos especiales para obligarse litteris, son estas
dos instituciones, después fue utilizado por los romanos.
CHYROGRAPHAM:​ Es un documento escrito en que el deudor reconocía bajo su firma una
obligación, se comprometía a pagar una suma de dinero, lo guardaba el acreedor.
Por ejemplo​: el pagaré.
SYMGRAPHAM​: Documento escrito que debía llevar los sellos de ambas partes y era extendido
en dos ejemplares que conservan cada una de las partes. Documento en que se suscribía una
deuda o se reconocía una obligación.
Cuando el Emperador Caracalla le concedió la ciudadanía a todos los habitantes libres del imperio
el uso de estos instrumentos se generalizó tanto que la nómina transcripticia cayó en desuso.
La EXCEPTIO NON NUMERATA PECUNIA:​
Ocurría con frecuencia en la época en que la usura se utilizaba en demasía, que el prestamista
exigiera del que iba a ser deudor, la entrega primero del Chirographam y por supuesto antes de
entregarle el dinero que el deudor le había solicitado, como el deudor quedaba en calidad de tal en
virtud de la escritura, el acreedor le podía pedir la devolución de una suma de dinero que el deudor
nunca había recibido, en estos casos el pretor le permitió al deudor, cuando el acreedor le cobraba
esa deuda inexistente , ejercer la EXCEPTIO DOLI.
Pero al deudor le tocaba probar que había existido dolo, que él invocaba para defenderse.
A pesar del recurso que otorgó el pretor la situación del deudor era desfavorable. El pretor para
mejorar a los deudores de dinero creó la EXCEPTIO NON NUMERATA PECUNIA(excepción del
dinero no contado ni entregado).
Si el acreedor le cobraba al deudor la obligación, éste le oponía esta EXCEPTIO NON NUMERATA
PECUNIA y entonces la situación procesal variaba, y era el acreedor quien tenía que probar que le
había entregado al deudor la suma que estaba cobrando.
Pero esta excepción sólo podía oponerse por el deudor dentro del plazo de 5 años a partir de la
fecha del documento.
De modo entonces que el usurero (prestamista) interponía la demanda pasado los 5 años y el
deudor quedaba sin protección.
Entonces, se creó un nuevo medio para proteger al deudor, se le permitió a ese deudor ejercitar en
contra del acreedor inescrupuloso antes de los 5 años, la CONDICTIO SINE CAUSA, para con ella
reclamarle al acreedor "el Chyrographam" o sea, el documento suscrito sin causa y de esta manera
hacer desaparecer la obligación.
En la época justinianea los principios enunciados en relación con la exceptio fue modificado de dos
maneras.:
1.- Se limitó a dos años y no cinco el plazo para oponer la excepción.
2.- Se le otorgó al deudor que sostenía estar obligado sin causa, un medio para transformar esta
excepción en perpetua.
El cual consistía en dirigir dentro de estos dos años una protesta escrita ya al acreedor o bien si
está ausente, al magistrado, en la cual se manifestaba que estaba obligado sin causa y que era su
intención oponer en su momento oportuno esta exceptio, esta protesta que se le conoce con el
nombre de QUERELLA NON NUMERATA PECUNIA.
Si el deudor dejaba transcurrir estos dos años sin usar ninguna de las dos instituciones quedaba
irrevocablemente obligado por el Chyrographam.
APUNTES DE DERECHO ROMANO. (apunte Nº 28)
Profesora: Gina Samith Vega
CONTRATOS VERBIS​ :
Concepto:​ ​Son aquellos que para perfeccionarse además del acuerdo de voluntades entre las
partes requieren del pronunciamiento de ciertas palabras​.
Época clásica:
DOTIS DICTIO
JUS JURANDU LIBERTI
STIPULATIO
CARACTERISTICAS:
UNILATERALES
SOLEMNES
DERECHO ESTRICTO
DEL JUS CIVILE
DOTIS DICTIO​: Servía para constituir la dote, ya sea por la mujer, por un ascendiente
paterno o por un deudor de ésta.
Cayó en desuso, cuando los emperadores TEODOSIO II y VALENTINIANO III dispusieron que
tenía fuerza obligatoria el simple pacto de dote.
JUS JURANDO LIBERTI:
Definición:​ ​Contrato mediante el cual el liberto se obliga a proporcionar ciertos servicios a su
patrono​".
Esta institución se hallaba en uso durante Justiniano, aunque se la utilizaba muy poco.
LA STIPULATIO:
Es el más importante de los contratos verbis, pues de allí nace una institución muy utilizada hoy, la
FIANZA.
DEFINICION​:(SERAFINI) ​"Contrato celebrado mediante u ​ na pregunta determinada​ del
acreedor seguida de lar​ espuesta congruente​ y afirmativa del deudor, mediante la cual éste,
concede al primero un derecho de obligación".( un crédito)
Consistía​: En una interrogación oral que formulaba el futuro acreedor o estipulador y una respuesta
también congruente oral del futuro deudor o promisor o aceptante.
Decían​: ¿ Prometes darme cien ases? Si prometo, quedaban obligados.
Las formalidades consisten en una pregunta seguida de una respuesta,
Requisitos​:
1.- Hechas las preguntas y respuestas verbalmente.
2.- Continuas
3.- Congruentes.
1.-​HECHA LA PREGUNTA Y RESPUESTA VERBALMENTE:​ Ambas deben ser dadas oralmente,
el acreedor pregunta si conciente en obligarse y el deudor responde ​afirmativamente.
Ambas partes ​deben estar presentes,​ deben poder hablar y desde luego no puede celebrarse
entre ausentes, no puede utilizarse ni por los sordos ni los mudos, tampoco los infantes.
En los primeros tiempos, la pregunta y la respuesta eran hechas en términos sacramentales, se
utilizaba el verbo "SPONDERE", de ahí el primitivo nombre de la institución: la "SPONSIO". Pero
cuando el contrato se extendió a los peregrinos se admitió el uso de otras formas verbales e
incluso se permitió utilizar una lengua extranjera, siempre que ambas partes la entendieran.
Justiniano fue más allá y aceptó incluso la presencia de un intérprete ,el verbo SPONDERE se le
reservó a los ciudadanos romanos. Si un extranjero utilizaba esta palabra, resultaba una
STIPULATIO INUTILE, no tenía ningún valor, no había contrato.
2.-​CONGRUENTE:​ La respuesta debía ser congruente con la pregunta. En los primeros tiempos
esta exigencia se aplicaba con tanto rigor que la Stipulatio era nula si el deudor al contestar
afirmativamente, empleaba un medio distinto al cual había usado el acreedor o stipulante.
En la época clásica​, era suficiente con que el promitente manifestara su voluntad de palabra,
utilizando cualquier verbo, cualquier afirmación aún distinta del idioma utilizado por el stipulante,
siempre que le comprendiera, pero no era suficiente el simple signo afirmativo de cabeza.
3.-​CONTINUA​: La respuesta debe seguir inmediatamente a la pregunta.
Se estimó que había continuidad entre la pregunta y la respuesta ,si las partes no se preocupaban
de otro negocio en el intervalo ,porque con ello quedaría rota la continuidad del acto, lo que era
requisito esencial para la validez del mismo.
PRUEBA DE LA STIPULATIO:
La Stipulatio podía ser probada por todos los medios ordinarios de prueba que contemplaba el
derecho procesal romano.
Con el objeto de facilitar la prueba, las partes solían redactar un documento escrito llamado
INSTRUMENTO O CAUTIO, en el cual se dejaba constancia del objeto del contrato (entregar 10
vacas) y del cumplimiento de las formalidades, que termina con los nombres y sellos de las partes
asistentes y testigos.
La existencia del documento hacía presumir la observación de las formalidades.
CARACTERISTICAS DE LA STIPULATIO:
1.- ​NEGOCIO JURIDICO ABSTRACTO​: no es causado y sólo bastaba probar el hecho de haber
pronunciado las fórmulas para que su crédito sea reconocido. De modo que el cumplimiento de las
formalidades en la Stipulatio da nacimiento a la obligación, aún cuando carezca de causa.
2.- ​CONTRATO UNILATERAL:​ Sólo queda obligado el promitente.
3.- ​CONTRATO DE DERECHO ESTRICTO:​ La medida de la obligación queda rigurosamente
determinada por las palabras pronunciadas y que le dieron a la convención fuerza obligatoria. El
juez no podía entrar a analizar la intención de las partes, debía resolver de acuerdo con los
términos pronunciados. Si se quiere que el deudor responda también de los perjuicios o del dolo
que pueda haber o de los intereses moratorios debe así establecerse expresamente en la
Stipulatio.
4.-​ CONTRATO VERBAL​: Sólo queda perfecto después de la pregunta formulada verbalmente
seguida de igual respuesta. Se utilizaba los verbos: SPONDERE, SPONDES, SPONDE.
5.- ​CONTRATO ENTRE PRESENTES:​ No podían estar en distintos lugares.
6.-Servía para conformar ​cualquier​ ​clase de obligación.
ACCIONES que nacen en la STIPULATIO:
Son las herramientas procesales con que cuenta el acreedor para exigir del promitente el
cumplimiento de lo que se obligó.
1.- ​CONDICTIO CERTAE CREDITAE PECUNIAE:​ acción que se daba cuando se trataba de una
suma de dinero.
​ rocede​ c​ uando la cosa prometida era una especie o cuerpo cierto.
2.- ​CONDICTIO CERTAE REI : p
3.-​CONDICTIO TRITICARIA​: cuando se debía una cantidad de un género determinado. Por ej:
productos rurales agrícolas, trigo.
3.- ​ACTIO ESTIPULATIO:​ Cuando se trataba de un objeto incertum, o sea, se trataba de un hecho
o de una abstención.
Todas estas acciones eran de estricto derecho. Algunos comentaristas la criticaban.
EXCEPCIONES DEL PROMISSOR​:
Son los medios de defensa del promitente contra el acreedor, cuando lo demandaba exigiendo
algo, que consideraba no adeudar, y así paralizar la acción entablada en su contra.
1.- la exceptio doli.
2.- la exceptio non numerata pecunia.​
AD STIPULACION Y AD PROMISION
En la estipulación normalmente deben intervenir siempre dos persona; el estipulante, futuro
acreedor y; el promitente, futuro deudor.
Junto con estas personas pueden intervenir también otras personas a título accesorio, vale decir,
no intervienen por interés propio, sino que en el interés del estipulante o del promitente.
Esta intervención va a facilitar o asegurar el cumplimiento de una obligación.
La estipulación accesoria que se realiza en favor del estipulante toma el nombre de ​ad stipulatio.​
Y la estipulación accesoria en favor del promitente toma el nombre de ​ad promitio.​
Se llama ​ad stipulador​ a un tercero que en calidad de mandatario del acreedor, estipula con el
deudor la misma obligación que el acreedor principal.
Por Ejm​: el adstipulador interroga al deudor: ¿prometes dar lo mismo? ( ¿idem dari spondes?) a lo
que el deudor responde: prometo.( spondeo)
El ​ad stipulador​ es un acreedor accesorio, por tanto, no puede estipular más de lo que estipula el
acreedor principal, ni tampoco en condiciones más onerosas y con mayor interés.
Puede hacerse prometer menos, en este caso fortifica la obligación sólo en la medida que estipuló.
Respecto del deudor, ​el ad stipulador​ era un acreedor igual que el estipulante y por lo tanto podía
perseguir al deudor cobrándole la deuda , tenía el mismo derecho de crédito que el estipulador.
En relación con el acreedor o estipulante, el ad stipulador era su mandatario y como tal debía
rendirle cuenta a su mandato restituyéndole lo que hubiera recibido del deudor o bien
indemnizándolo, si dispuso del crédito en su perjuicio.
LA ADPROMISION​: Se designa con el nombre de ​adpromisor​ a la persona que se obliga
accesoriamente al promitente principal, con el fin de garantizar al acreedor contra el riesgo de
insolvencia del deudor.
Esta promesa accesoria según fuera del tenor de la pregunta que se hacía al ​adpromisor,​ éste
podía tener la calidad de​SPONSOR; FIDEIPROMISOR o FIADOR.​
Sponsor​:¿prometes lo mismo?
Fideipromissores​:¿Empeñas fielmente tu palabra sobre lo mismo?
Fiadores​:¿te constituyes fiador sobre lo mismo?
En cualquiera calidad que se hubiera obligado y como deudor a título accesorio que era, no podían
comprometerse a más de lo que debía el deudor principal, si a menos.
En Roma, entonces, se conocieron tres garantías personales relacionadas con la Stipulatio: ​EL
SPONSIO ; FIDEIPROMISSO Y FIDEIUSSIO ( Fianza)
Siguiendo a Gayo esta Sponsio y la FIDEIPROMISION y la FIANZA existen notorias diferencias
que hicieron que desaparecieran dos y quedara sólo la fianza.
DIFERENCIAS ENTRE LA FIANZA ,LA FIDEIPROMISION Y EL SPONSIO:
1.- El Sponsor siempre era ciudadano romano en cambio en la Fideipromisión y la fianza podía ser
tanto ciudadano romano como extranjero.
2.- ​Naturaleza de la obligación principal.​ La sponsio y fideipromisión solamente garantizaban el
cumplimiento de una obligación verbis.
La fianza garantizaba el cumplimiento de toda clase de obligaciones incluso natural.
3​.- Trasmisibilidad de la obligación accesoria​.
Sólo eran transmisibles al heredero, las obligaciones del fiador, vale decir, los herederos del fiador
continuaban respondiendo de la obligación que el causante afianzaba.
En la Sponsio y la Fideipromisión, las obligaciones no pasan a los herederos. Si muere el Sponsor
y el Fideipromisor, ese acreedor quedaba sin garantía (por ello permaneció la fianza).
3.- ​Duración de la obligación accesoria​:
La obligación del sponsor y fideipromisor duraba dos años, la del fiador era perpetua.
4.- ​Divisibilidad de la obligación accesoria:​
Si intervenían dos o más personas en calidad de sponsor o fideipromisor dividían entre ellos el
monto de la obligación principal que debían pagar, en cambio, si eran varios fiadores, quedaban
obligados cada uno de ellos al pago total de la obligación principal.
Estos inconvenientes de la sponsio y la fideipromisión, las hicieron caer en desuso.
De manera que la mayor ventaja de ofreció la FIANZA hicieron que sobreviviera con Justiniano y
es como llega el derecho moderno .
LA FIANZA O FIDEUSSIO
Definición​.: "Es un contrato verbal, de derecho estricto y accesorio a virtud del cual una o
más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor
a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple".
Este contrato se celebra bajo la forma y requisitos de la Estipulación.
CARACTERISTICAS:
1.- ​Accesorio​, no subsiste por sí mismo, depende de la obligación principal, a la cual asegura. La
fiador debía tener el mismo objeto de la obligación principal, si el fiador ha comprometido otra cosa,
es nulo el compromiso.
2.- ​El fiador no podía obligarse a más​ que el deudor principal, ni en el objeto de la prestación, ni
con modalidades más onerosas, pero ​si podía obligarse a menos​.
3.- La fianza aseguraba ​toda clase de obligaciones​.
4.- Supone siempre ​la existencia de una obligación principal, de cualquier naturaleza, y​ a sea
civil o natural, simple o sujeta a modalidades, presentes o futuras.
EFECTOS DE LA FIANZA​: Cabe distinguir entre efectos, entre el acreedor y los fiadores, de los
fiadores con el deudor principal y de los fiadores entre sí.
1º Relaciones entre el acreedor y el fiador​:
En una primera etapa, habiendo varios fiadores, el acreedor podía dirigirse contra cualquiera de
ellos cobrándole el total de la deuda. Si el fiador pagaba los demás quedaban liberados.
El acreedor podía exigir el pago total de lo adeudado a aquél de los fiadores que él escogiera a su
arbitrio y aún más, sin que estuviera obligado previamente a exigir el pago de la obligación al
deudor principal.
Estos efectos demasiados rigurosos, fueron remediados por ​dos beneficios:
1.- Beneficio de Excusión
2.- Beneficio de División
1º ​BENEFICIO DE EXCUSION:​ En virtud de este beneficio el fiador demandado ,podía exigir al
acreedor que primero dirigiera su acción contra el deudor principal .Negándose en consecuencia a
pagar la deuda, mientras la insolvencia del deudor principal no quedara claramente establecida por
la venta de los bienes del deudor principal y si el deudor principal no se encontraba presente, el
juez debía darle al fiador un plazo para su presentación o su ubicación y sólo vencido ese plazo,
podía el acreedor demandar al fiador sino se presentaba el deudor principal.
2º BENEFICIO DE DIVISIÓN:​ Opera si son varios los fiadores, cada uno de ellos están obligados
en ​derecho clásico​ por el total de la deuda. Pero ​una epístola divini Adriani​ les concedió a los
fiadores ,si son varios el beneficio de división que consiste en el derecho que tiene el fiador
demandado por el total de la deuda para exigir que el acreedor divida la deuda entre todos sus
fiadores.
La obligación perdió su carácter de solidaria respecto de los fiadores, si son varios.
2º Relaciones entre los fiadores y el deudor principal
Los recursos que tenían los fiadores en contra del deudor principal para hacerse devolver lo
pagado por éste, dependían de la forma como se habían constituido fiadores.
1.- Si el fiador se había constituido como tal a petición del deudor principal, ​en este caso el fiador
es un mandatario del deudor principal​ y puede recurrir contra él para el reembolso de lo pagado
por cuenta de ese deudor mediante la​ACTIO MANDATI CONTRARIA.​
2.- Si el fiador se ha obligado sin saberlo el deudor principal, en este caso goza de ​ACTIO
NEGOCIORIUM GESTORIUM CONTRARIA.
3.- Si el fiador se hubiere obligado contra la prohibición del deudor principal, en este caso pareciera
que no tenía recurso alguno. Posteriormente pudo utilizar el beneficio de cesión de acciones.
3º-​Relaciones de los fiadores entre si (cuando son varios)​ :
En principio el fiador que había pagado no tenía ningún recurso contra los demás fiadores cuando
eran varios.
Situación que consideró injusta cuando se dictó la epístola Divini Adriani al crear el beneficio de
división.
Situación que fue remediada por el ​recurso de CESION DE ACCIONES​, que consistía en la
facultad que tenía el fiador de negarse a pagar la deuda, mientras el acreedor no le hiciera cesión
de las acciones que tenía contra el deudor principal y contra los demás fiadores. En virtud de esta
cesión de acciones, el fiador se subroga y pasa a ocupar el lugar jurídico del acreedor. Pudiendo
cobrarle a cada cofiador su cuota correspondiente.
APUNTES DE DERECHO ROMANO:(Apuntes 29)
Profesora: GINA SAMITH VEGA
LOS CONTRATOS REALES
DEFINICION​: ​Son contratos reales, aquéllos que para perfeccionarse además del acuerdo de
voluntades de las partes requieren la entrega de una cosa​ ​que una persona hace a otra,
quien al recibirla se hace deudora obligándose a restituir.
En estos contratos, la cosa entregada por uno de los contratantes a otro, era causa de la obligación
para él que había recibido de devolverla, devolución que podía corresponder hacerla ya en género
como en el mutuo, ya especie como en el comodato, depósito y prenda.
Eran 4 contratos reales:
Mutuo
Comodato
Prenda
Depósito
Otra definición: " ​Aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa"
El contrato real no es igual que contrato consensual (se perfecciona por el mero consentimiento).
Ej​.: Contrato Real: Señor me presta mil ases, conforme dice A a B, pero no hay contrato pues hay
no entrega de la cosa. Pero si entrega los mil ases si hay contrato.
Los contratos reales para perfeccionarse además del consentimiento de las partes, requieren de la
entrega de una cosa que una persona hace a otra, quien al recibirla se obliga a restituirla.
En cambio, Por ​Ej.​ en la compraventa si hay contrato, cuando hay consentimiento en cuanto a la
cosa y el precio, la entrega de la cosa es el cumplimiento de las obligaciones que nacen del
contrato.
EL MUTUO O MUTUM o préstamo de consumo.
Viene del latín mío tuyo.
Definición: ​" Contrato unilateral, real, de derecho estricto, en que una de las partes llamada
MUTUANTE entrega a otra llamada MUTUARIO, ​cierta cantidad de cosas fungibles,​ para que
éste (el Mutuario) las haga suyas y con cargo de restituir otras tantas del mismo género y
calidad ."
El contrato no quedaba perfeccionado sino hasta el momento de las DATIO REI, o sea, la entrega
de cosa.
Si el mutuante sólo se obligaba a entregar, no había contrato de MUTUO, había un simple pacto
que en principio no producía efectos jurídicos.
Antecedente del Mutuo:​
El Nexum era una forma de conseguir un préstamo mediante la solemnidad del cobre y la balanza,
constituyéndose sobre el acreedor un poder sobre la persona del deudor.
Posteriormente, al prescindir los romanos del nexum, surge el mutuo, contrato de préstamo sin
formalidades, y único negocio jurídico de préstamo de bienes fungibles.
REQUISITOS DEL CONTRATO DE MUTUO​:
1.- ​Una CONVENCION previa a la entrega​, entre el que iba a entregar y el que iba a recibir, que
contuviera la obligación de devolver por parte del que recibía.
2.- ​La entrega de la cosa.​ En este contrato la entrega es tradición, operaba una transferencia de
dominio en favor del mutuario, es entonces ​un título traslaticio de dominio.
3.- Que tenga por objeto ​cosas​ f​ ungibles​ ,y/o consumibles .
Por ej: ​dinero, aceite, trigo, etc.
4.- ​Que el mutuante fuera dueño de la cosa​ entregada y capaz de enajenar.
5.- QUE las cosas se entreguen y se reciban con la ​intención común de las partes de contraer
el mutuo.
SENADOCONSULTO MACEDONIANO​:
Se dictó por el senado durante el reinado del emperador Vespasiano, otros sostienen que fue
dictado durante el emperador Claudio y renovado por el anterior.
Prohibió mutuar dinero al hijo de familia cualquiera que fuera la edad o estado civil de éste, contra
la voluntad del padre. Tuvo por objeto impedir fraudes de los usureros, en perjuicio de los hijos de
familia.
Requisitos​:
1.- Que se tratara de un préstamo de dinero, un mutuo de dinero no de otras cosas.
2.- Que mutuario fuere hijo de familia que estuviera bajo patria potestad.
Si un usurero, a pesar de esta disposición legal prestaba dinero a un hijo de familia, nacía una
obligación natural, se traducía en que el usurero pretendía exigir el pago,su acción sería rechazada
al oponer la ​exceptio Senatutis Consulti Macedoniani​. Pero si le pagaban, no podía, él que pagó
, pedir la devolución de lo pagado.
Esta excepción, podía ser interpuesta por el hijo de familia, no sólo mientras esté bajo la patria
potestad, sino también cuando ha llegado a ser sui juris, también la puede oponer el padre y los
herederos de uno y otro.
Había ciertas situaciones en que no operaba la EXCEPTIO de este senadoconsulto.​:
1.- Si el hijo tenía un peculio castrense o cuasi castrense.
2.- Cuando el padre había autorizado o ratificado el mutuo.
3.- Si el hijo dolosamente se ha hecho pasar por sui Juris.
4.- Si el prestamista tiene menos de 25 años.
5.- Cuando el préstamo se ha hecho en beneficio del pater.
6.- Cuando se realiza para satisfacer necesidades indispensables.
7.- Cuando llegado el hijo a ser Sui juris, reconoce expresa o tácitamente el mutuo.
CARACTERISTICAS DEL MUTUO​:
1º es un contrato real​, porque se perfecciona con la entrega de la cosa​, ​entrega que constituye
tradición.
2º unilateral, s​ ólo obliga al mutuario.​
3ºno formal, a​ l comienzo se realizaba de acuerdo a las formalidades del nexum (per aes et
libram), pero posteriormente, bastó la entrega de la cosa para su perfección.
​ or tanto el juez que lo interpreta está limitado por lo convenido entre las
4º de estricto derecho, p
partes.
5º Del Jus Civile,​ a
​ plicable sólo a los ciudadanos romanos.
​ ero podía pactarse el pago de intereses.
6º Gratuito, p
EFECTOS DEL CONTRATO DEL MUTUO:
Siendo un contrato unilateral produce efectos para el mutuario, cuya obligación consistía en
devolver cosas del mismo género y en igual cantidad y calidad de las referidas, no las mismas
cosas.
Poco importa que las cosas recibidas se destruyan por caso fortuito, antes que el mutuario haya
podido utilizarlas, no por ello queda liberado de su obligación, pues siempre puede devolver cosas
de la misma especie. (El género no perece).
En ningún caso del mutuario debe más de lo recibido, pero puede convenirse que devuelva menos.
Para obtener la restitución de las cosas mutuadas, el mutuante tiene una acción de derecho
estricto, la ​CONDICTIO MUTUI,​ que toma el nombre de ​la CONDICTIO CERTAE CREDITAE
PECUNIAE,​ si se trata de dinero y ​CONDICTIO TRITICARIA​ si se trata de otras cosas fungibles.
Al celebrar el mutuo, de ordinario se fija un plazo para restituir, sino se ha fijado plazo, el mutuante
puede pedir la restitución, en cualquier momento.
LOS INTERESES DEL MUTUO:
El mutuo era un contrato gratuito, sólo beneficiaba al mutuario.
Por lo general, el prestamista tiene la costumbre de exigir intereses, que se conocen con el nombre
de FOENUS o USURA.
Pero si bien es cierto ​LA CONDICTIO MUTUI​ no le permite al mutuante exigir más de lo que ha
dado en mutuo, el mutuario no está obligado a devolver más de lo que recibió.
Para poder cobrar intereses, las partes debían establecerlo mediante ​la Stipulatio.​ No basta un
simple pacto, porque sólo produce una obligación natural.
Este principio general de que un simple pacto no sirve para cobrar intereses en el mutuo,
tuvo ​excepciones.​
1.- Cuando el mutuo tenía como objeto; una cosa comestible como trigo, lentejas, aceite, etc. en
este caso se decidió que el simple pacto celebrado en el momento del contrato, podía obligar al
mutuario a título de interés a devolver una cantidad superior a lo que había recibido en el Mutuo.
2.- Cuando se trataba de dinero prestado por una ciudad, un simple pacto bastaba para cobrar
intereses.
3.- Bastaba un simple pacto para cobrar intereses , en el caso del ​nauticum foenus o pecunia
trajecticia o préstamo a la gruesa ventura​. Se refería al dinero prestado para ser empleado en el
transporte marítimo.
4.- Justiniano estableció que los banqueros no necesitaban de un Stipulatio para hacer correr los
intereses a causa de los servicios que presta a las personas que le piden dinero prestado.
Incluso que los intereses eran debidos a los banqueros o adjentari, independientemente de todo
convenio.
Cuando se pactaban intereses el acreedor (mutuante) tenía ​dos acciones​.
1.-la CONDICTIO MUTUI, acción para reclamar el equivalente de las cosas prestadas.
2.- En el caso de pactar intereses por la stipulatio tenía la ​actio​ nacida de la ​stipulatio,​ para exigir
el pago de los intereses convenidos.
TASA DE INTERES
Durante los 3 primeros siglos los romanos cobraban interés a su arbitrio, ninguna ley regulaba la
tasa de interés por dinero prestado.
Después que los plebeyos se retiraron al monte sacro, por las deudas que tenían que pagar,
obtuvieron que en la ley de las doce tablas se estableciera como interés máximo a pagar
el ​UNCIARUM FOENUS​ que según los autores equivaldría al ocho y un tercio por ciento anual.
Posteriormente en el año 347 A.C. este interés se bajó a la mitad y se llamó ​Semiunciarum
Foenus​.
Más adelante , el año 342 A.C. una ​ley GENUCIA​ prohibió el cobro de interés, lo cual trajo
aparejada una usura encubierta incluso artimañas para el cobro de los intereses, con esto el cobro
de los intereses se volvió a restablecer a fines de la república a 12% anual.
Justiniano modificó las tasas de intereses, tomó en cuenta la condición de las personas, mutuo
común 6% de interés anual, los comerciantes un 8%, las personas de rango elevado y el nauticus
foenus a un 12 %.
Se prohibió el anatosismo o sea, se prohibió estipular intereses de intereses.
NAUTICUS FOENUS:​
Se trata en este caso de un mutuo muy importante, tiene lugar cuando el dinero prestado o las
mercaderías compradas con él, están sometidos a los riesgos de un transporte por mar, por ello se
llama ​pecunia trajecticia​ (por trayecto) .En este caso el mutuante que prestó el dinero, toma sobre
sí, los riesgos del viaje.
Es decir, el mutuario nada debe devolverle, si el barco naufraga y se pierde el dinero o los géneros
comprados con él, si el barco llega a su destino, el mutuario debe devolver
la suma prestada.
Para estimular a los ciudadanos que destinaran su dinero a estas operaciones comerciales que
eran indispensables, pero que los peligros de la navegación hacían arriesgadas, autorizó a los
prestamistas a exigir ciertos intereses por encima de la tasa legal y por un simple pacto.
Justiniano redujo al 12 % el interés que se podía cobrar en la ​pecunia trajecticia​ y según fuera la
duración del viaje.
EL COMODATO O préstamo de Uso​.
Def.:​ "Contrato real, sinalagmático imperfecto, de buena fe y del jus gentium, en virtud del
cual una de las partes, llamada comodante entrega la otra llamada
comodatario, ​gratuitamente​ una especie o cuerpo cierto mueble o inmueble, para que éste
haga uso de ella, con cargo de conservarla en el mismo estado, y restituir la misma especie ,
terminado el uso o en la época convenida".
REQUISITOS
1.- ​Que haya entrega de la cosa, o​ sea, que el comodante entregue al comodatario la cosa cuyo
uso le va a conceder, pero la entrega no constituye tradición ,porque el comodante conserva la
propiedad y posesión de la cosa, el comodatario pasa a ser mero tenedor de la cosa.
Por tanto, el comodante no tiene porqué ser dueño de la cosa que entregada en comodato.
2.- ​Que exista entre las partes la INTENCION mutua, de que el comodatario se sirva de la
cosa, s​ i el comodatario no tuviere el uso de la cosa, no habría comodato, habría sólo un contrato
de depósito.
3.- ​la cosa entregada debe ser una especie o cuerpo cierto, mueble o inmueble,​ ​no
consumible. ​Jamás recae sobre una cosa genérica y tampoco debe ser consumible .
​ ue el comandante nada cobrara por ese uso .Si el
4.- ​Que el uso concedido sea gratuito. Q
comodante cobra una cantidad de dinero por el uso tendríamos un contrato de arrendamiento.
Si cobrara otra cosa equivalente, una contraprestación o servicio cualquiera, sería un contrato
innominado, ​la esencia de este contrato es que ​sea gratuito.​
CARACTERISTICAS​:
1.- Es un ​contrato real​ porque se perfeccionan con la entrega de la cosa, de manera que si no hay
entrega no hay contrato.
2.- Es un ​contrato de buena fe,​ protegido por acciones de buena fe, en virtud de las cuales el juez
lo puede apreciar libremente conforme a lo que se exige entre personas justas y leales.
​ l comodatario recibe beneficio y el comodante no
3.- Es un ​contrato es esencialmente gratuito. E
obtiene prestación alguna.
4.- Es un ​contrato bilateral o sinalagmático imperfecto​, porque al perfeccionarse, queda
obligado sólo el comodatario. El comodante en este momento a nada se obliga, pero
eventualmente puede llegar a obligarse.
a) ​OBLIGACIONES DEL COMODATARIO​:
1º​-Puede utilizar y servirse de la cosa, de acuerdo al uso al cual se destina s​ egún su
naturaleza o por el acuerdo de las voluntades, de no obrar así incurre en hurto de uso.
2º-Está obligado a ​restituir la misma cosa recibida tal​ ​como la recibió,​ con las accesiones y
frutos si los hubiere.
3º-Debe ​restituirla en el plazo acordado ​y si no lo hay, una vez ​terminado el uso​.
4º-Debe ​conservarla hasta la restitución​ ,vale decir lo que en derecho se llama l​ a custodia de la
cosa.​
Por tanto, el comodatario, se hace responsable del deterioro o pérdida de la cosa prestada,
ocurridos aún por su ​culpa leve in abstracto.​ Pero no es responsable si ese deterioro o pérdida es
producido por caso fortuito o fuerza mayor, como incendio, terremoto, etc.
Pero hay situaciones en que si el comodatario responde del caso fortuito​.
1.- Si el comodatario ha hecho de la cosa un uso no autorizado por el contrato .
2.- Si habiendo estado expuesto sus propias cosas al mismo peligro que las cosas que tienen en
comodato, ha salvado las suyas propias, dejando perecer las cosas que tenía en comodato.
La rigurosa responsabilidad del comodatario se debe a que es un contrato que cede en su
exclusivo beneficio.
Se haya sancionada por una acción de buena fe, la ​ACTIO COMODATI DIRECTA​, que se traduce
en que el comodante para hacer cumplir sus obligaciones al comodatario se vale de esa acción.
​ BLIGACIONES EVENTUALES del comodante​:
B. O
El comodante no queda obligado inmediatamente de perfeccionado el contrato, pero
eventualmente puede resultar obligado, la regla general es que no.
1.- Resulta ​obligado a indemnizar los perjuicios​ que se le hayan ocasionado al comodatario por
los vicios ocultos de la cosa prestada, siempre que haya de su parte dolo o culpa grave .( Ej: si le
presta recipientes con agujero.)
2.- Debe ​reembolsarle ​al comodatario los ​gastos extraordinarios de conservación​ de la cosa.
Los gastos ordinarios, eran de cargo y cuenta del comodatario como compensación por el uso que
él hacía de la cosa.
El comodatario tenía un ​derecho de retención,​ éste podía negarse a restituir la cosa prestada al
comodante, mientras éste no le indemnizara o reembolsara el importe de los gastos realizados.
El comodatario tenía también la ​ACTIO COMODATI CONTRARIA​, para exigir del comodante el
pago de las sumas debidas como reembolso o indemnizaciones.
EL DEPOSITO:
DEF​.: " Contrato real, de buena fe, gratuito, bilateral imperfecto, en virtud en cual una de las
partes (depositante), entrega a la otra (depositario), una cosa corporal mueble, para que éste
se encargue de guardarla gratuitamente y de restituirla cuando se lo requieran.
REQUISITOS del depósito:
1.-​Entrega de la cosa​, del depositante al depositario para que éste la guarde, el depositario
tiene ​la mera tenencia​.
Se trata de una simple entrega que no constituye tradición.
2.- Que esa entrega se haga con ​la intención común​ de las partes que sea ​guardada​ por el
depositario y ​restituida​ al depositante cuando éste la pida.
3.-Debe ser ​una especie o cuerpo cierto mueble. E ​ l depositario no puede hacer uso de ella. Si el
depositario la usaba de mala fe, podía incluso incurrir en FURTUM USO, o sea, penas de hurto.
4.-Debía ​ser restituida la misma cosa recibida,​ por esta razón debía tratarse de un ​cuerpo
cierto ​o de cosa considerada ​en especie​.
Poco importa que sean de cosas consumibles, porque el depositario no tiene derecho a usarlas y
debe devolverlas intactas al depositante.
5-La ​custodia​ de las cosas debe ser ​gratuita​.
Si se acuerda pagar al depositario una remuneración por el servicio se va a degenerar en
arrendamiento o contrato innominado.
Efectos del contrato de depósito:
Como contrato ​bilateral imperfecto​ que produce siempre obligaciones para el depositario, el
depositante podía o no llegar a estar obligado.
A.- Obligaciones del depositario:
1º ​Restituir en especie​ o sea, la misma cosa recibida al ser requerido por el depositante.
2º como consecuencia de lo anterior, debe ​conservarla hasta la restitución. E​ l depositario sólo
es ​responsable de la culpa lata o del dolo.​ Porque se trata de un contrato que cede en beneficio
exclusivo del depositante. Excepcionalmente, era el depositario responsable también del deterioro
o pérdida de la cosa debido a culpa leve, cuando se ofrecía voluntariamente a guardar la cosa.
3º Debe ​guardar​ la cosa, y ​no hacer uso​ de ella, si lo hace comete el delito de ​Furtum usus.​
Para obligar al depositario a devolver la cosa , el depositante tiene la ​ACTIO DEPOSITI
DIRECTA, ​la condena en esta acción importa la ​nota de infamia​.
b.- ​Obligaciones del depositante:​
1.- ​Indemnizarle al depositario los perjuicios​ que le haya causado la cosa depositada, por culpa
del depositante o a consecuencia del depósito.
2.-​A reembolsarle las expensas de todo clase​ . (ordinarias y extraordinarias), hechas con
ocasión del depósito.
​ sta
Estas obligaciones se pueden hacer efectivas mediante la​ ACTIO DEPOSITI CONTRARIA. E
condena no es infamante.
CLASES DE DEPOSITO:
1.-Regular u ordinario​(es el analizado precedentemente)
2.- Necesario o miserable
3.- Irregular
4.- Secuestro
2.-Necesario y miserable​: ​Es el determinado por circunstancias que no dejan al depositante
la libre elección del depositario.
Por ejemplo​: En un incendio, terremoto, etc.,
El depositario, respondía de la culpa lata y leve, y si se negaba a restituir la cosa depositada, era
condenado a pagar el doble de su valor.
En cambio en el depósito ordinario en circunstancia similar era condenado al pago del simplo.
Todas estas condenas eran infamantes.​
3º ​Depósito irregular:​ ​Es el depósito de cosas fungibles, hecho de modo que resulte clara la
intención del depositante de que el depositario esté obligado a restituir, no la misma cosa
recibida, sino otro tanto del mismo género.
Por ejemplo:​ cuando al depositario se le entrega una cantidad de dinero , sólo contándola, porque
si se le entrega en sobre cerrado, sería un depósito ordinario o regular.
En esta clase de depósito, el depositario, ​se​ ​h​ace​ dueño de las cosas recibidas,​ es una excepción
a la regla general, que el depositario es mero tenedor. Aquí cumple el depositario su obligación de
restituir entregando igual calidad y cantidad de las cosas recibidas.
Se diferencia del depósito regular , en que en éste sólo se obliga el depositario, ​es un contrato
unilateral​.
Presenta muchas semejanzas con el mutuo, se diferencia en que el depósito es un contrato de
buena fe.
Por tanto, en el caso del depósito irregular, la ​ACTIO DEPOSITI DIRECTA​ que tiene el depositante
le permite cobrar intereses en caso de mora, en cambio si se hubiere pactado un mutuo, como con
contrato de estricto derecho que es, el juez no hubiere podido condenar al pago de intereses por el
sólo mutuo, sino que solamente debía condenar a la devolución de la suma entregada en mutuo.
En definitiva se utilizó esta forma de depósito como una manera de estipulación.
4º ​SECUESTRO​: "​En un DEPOSITO en manos de un tercero (secuestre)de una cosa sobre la
cual hay disputa entre dos o más personas con cargo de conservarla y de entregarla al que
obtenga decisión a su favor".
Por ejemplo: ​Hay dos personas que se disputan el dominio de un esclavo y mientras continúa el
juicio, se le entrega el esclavo en depósito al secuestre y quien lo restituye a quien lo gane en el
litigio.
DIFERENCIAS CON EL DEPOSITO ORDINARIO:
1.- Sólo puede hacerse por personas que tengan ​intereses contrapuestos​ sobre una misma cosa.
2.- La ​ACTIO DEPOSITI SECUESTRARIA:​ Para obtener la restitución de la cosa en depósito, sólo
la tiene él que ha ganado el juicio.
3.- Se aplica tanto para ​cosas muebles e inmuebles.​
4.-El secuestre no es mero detentador de la cosa, sino que es ​poseedor ad interdicto​, poseedor
para el sólo efecto de estar protegido por los interdictos posesorios.
L A P R E N D A​:
Def.: ​"Contrato real, bilateral imperfecto, de buena fe y accesorio, por el cual el deudor o un
tercero, entrega una cosa al acreedor para seguridad de su crédito con cargo para éste,
(acreedor) de restituirla en especie una vez extinguida la deuda​.
La cosa puede entregarla el mismo deudor o un tercero.
Es un contrato accesorio que tiene por objeto garantizar el cumplimiento de una obligación natural
o civil.
El tratadista Hernández Tejero dice que: No hay que confundir el contrato de prenda con el
Derecho Real de prenda.
Una cosa es el jura in re aliena obtenido como garantía de un crédito y otra el contrato por el cual
el objeto que sirve de garantía es entregado por el deudor al acreedor comprometiéndose éste a
devolverlo, cuando se cumpla la obligación o a devolver el excedente del precio de la venta de la
cosa dada en prenda, si por incumplimiento de la prestación debida, hubo de venderse.
Tendríamos entonces como conclusión que el Contrato Real de prenda sería la manera más
corriente de constituir el Derecho Real de Prenda:
Requisitos para el Contrato Real de Prenda.​ :
1.- ​Entrega de la cosa al acreedor:​ El acreedor sólo es un mero tenedor, pero adquiere ​la
posesión ad interdicta,​ es un mero tenedor porque jamás va a llega a obtener el dominio por
Usucapión. El constituyente ya sea un deudor o tercero conserva la propiedad de la cosa en
prenda.
2.- Que la cosa entregada en prenda fuera ​mueble o inmueble​. Pero en la práctica, tenía sobre
todo por objeto cosas muebles.
3.- que la entrega se haga con la ​intención común​ de las partes que la cosa sirve de garantía
prendaria.
CARACTERISTICAS​:
1.- ​Real
2.-​Accesorio​, porque tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación que emana del
contrato principal.
Ej.: Te presto $100.000.- mutuo contrato principal y enseguida se exige una garantía como contrato
accesorio la prenda.
3.- ​de buena fe​.
4.-​sinalagmático imperfecto​. En principio el único obligado es el acreedor prendario, pero
eventualmente puede resultar obligado el deudor prendario.
5.- El acreedor es un ​poseedor ad interdicta​ de la cosa pignorada para el solo efecto de
conservarla en su poder respecto de cualquier persona, mientras no fuere pagado el crédito
garantizado con la prenda.
6.-​Contrato que beneficia a ambas partes, ​el acreedor tiene asegurado su crédito, y el deudor
tiene más facilidades para obtener un crédito.
EFECTOS​:
1.- ​Obligaciones del acreedor prendario​.
a.-​Debe restituir la misma cosa​ que recibió, una vez satisfecho el crédito .
b.- ​debía conservar ​la cosa pignorada ​hasta la restitución. ​Responde hasta la ​culpa leve in
abstracto,​ por reportar un provecho con el contrato​. N
​ o responde del caso fortuito o fuerza mayor,
salvo las excepciones vistas.
Por ej:​ cuando se constituye en mora.
c.- ​no podía usar de la cosa pignorada y​ si la usaba debía indemnizar de perjuicios ,incluso
cometía el delito de hurto de uso, si obraba de mala fe.
d.- ​los frutos​ de la cosa pignorada ,podía ​imputarlos a los intereses y en seguida del capital​ y
si aún sobraba un excedente, debía devolverlo, junto con la cosa pignorada al constituyente de la
prenda.Ello cuando se había celebrado el pacto de anticresis.
f.- Si se había visto obligado a ​vender ​la cosa pignorada para pagarse del crédito y sobraba dinero​,
debía devolver el exceso al constituyente.
Para hacer efectiva estas obligaciones, el constituyente de la prenda tiene la ​ACTIO
PIGNORATICIA DIRECTA​, que es una acción personal ,distinta de la que protege el derecho real
de prenda.
​ bligaciones eventuales para el deudor prendario​:
2.- O
a.- Eventualmente está obligado el deudor prendario constituyente ​a indemnizar​ al acreedor
pignoraticio de ​los perjuicios que haya podido causarle por su dolo o culpa​.
Por ejm: ​Si le entrega una planta infectada y se le enferman todas las demás, de su propiedad.
b.- ​Reembolsarle​ al acreedor prendario, ​los gastos necesarios​ y ​útiles ,q
​ ue este hubiere hecho
para ​la conservación de la cosa pignorada.
Para hacer efectiva estas obligaciones tenía el acreedor la ​ACTIO PIGNORATICIA CONTRARIA.​
También el acreedor gozaba del ​derecho de retención​, es decir, podía retener la cosa prendada,
mientras no se cumplieran estas obligaciones.
Paralelo entre los contratos reales​:
SEMEJANZAS​:
1.- Todos se ​perfeccionan con la entrega​ de la cosa.
2.- Todos ellos se ​obligan a restituir la cosa recibida​ o ​el equivalente​ según de qué contrato se
trate.
DIFERENCIAS:
1.- El ​mutuo​ y el ​depósito irregular s​ on contratos ​unilaterales​ ,sólo engendran obligaciones para
el deudor, ​los otros son bilaterales imperfectos​, porque si bien es cierto siempre quedaba
obligado él que recibía la cosa ,él que la entregaba podía o no podía llegar a resultar obligado, si
resultaba obligado ,la causa de la obligación que debía cumplir, no radicaba en el contrato mismo,
sino que en hechos posteriores a la celebración del contrato, emana de la ejecución del contrato ya
sea por daños causados por la cosa al que le había recibido o ya se por gastos efectuados por éste
en la conservación de la cosa.
2.- La obligación era de género y en cosas fungibles especialmente dinero, en el ​mutuo y en el
depósito irregular​, en los demás contratos la obligación era en especie, vale decir el deudor debía
devolver la misma cosa recibida.
3.- ​Por el MUTUO y el depósito irregular, se transfería el dominio de las cosas mutuadas,
o​ ​depositadas , en​ cambio en los demás contratos el que recibe es un ​mero tenedor​, salvo en
la ​prenda y secuestro​, ya que el que recibe la cosa es un ​poseedor ad interdictam​.
4​.- El mutuo, comodato, y depósito eran contratos principales​ y la ​prenda era accesorio​,
porque servía de garantía a una obligación emanada de un contrato principal.
5.- ​El MUTUO​ era un contrato de ​estricto derecho​ y los otros de buena fe.
APUNTES DE DERECHO ROMANO.(apunte 30)
Profesora: Gina Samith Vega
LOS CONTRATOS CONSENSUALES
Definición​:"Son aquellos que se perfeccionan por el mero consentimiento​."
Son: 1.- COMPRAVENTA
2.- ARRENDAMIENTO
3.- SOCIEDAD
4.- MANDATO
Características comunes:
1.- Las obligaciones que emanan de estos contratos, ​nacen por el sólo acuerdo de voluntades,​
no se requiere para ello solemnidad o formalidad alguna.
2.- Todos ellos son ​sinalagmáticos perfectos​ con excepción solamente del ​mandato que es
sinalagmático imperfecto.
3.- Son de ​buena fe​ y están protegidos por acciones de buena fe, es decir el juez al interpretar
estos contratos debe tomar en cuenta la equidad.
4.- son del ​derecho de gentes.
5.- El contrato de sociedad y el mandato​, son intuito personae​, se celebran en consideración a
los atributos de la persona con quien se crea el vínculo.
EMPTIO VENDITIO O COMPRAVENTA
DEF.: ​"Contrato consensual, bilateral perfecto y de buena fé, por el cual una de las partes
(vendedor) s​ e obliga a entregar​ a otra (comprador) la posesión pacífica, útil y duradera de
una cosa y el comprador ​se obliga a pagarle​su precio en dinero"​ .
-El vendedor hace una venta una VENDITIO.
-El comprador hace una compra una EMPTIO.
Es un contrato consensual, porque se perfecciona con el mero consentimiento, ​basta con que
haya acuerdo de voluntades en cuanto a la cosa y el precio​, para que el contrato nazca y
produzca todos los efectos jurídicos.
La expresión de la voluntad no requiere de ninguna formalidad, puede darse el consentimiento en
forma verbal o escrita, personalmente o por medio de mandatarios.
EVOLUCION HISTORICA DEL EMPTIO VENDITIO​:
Primitivamente ​ ​Se celebra bajo la forma de la MANCIPATIO, que era una venta simbólica
celebrada entre los ciudadanos romanos, sólo cosas mancipi y al contado. La persona que recibía
la cosa que la adquiría mediante la mancipatio, tomando la cosa mostrándola decía: afirmo que
este esclavo me pertenece por derecho quiritario lo he adquirido por esta balanza de metal, etc.
Luego en una segunda etapa,​ ​ se utilizó la Stipulatio para celebrar una compraventa. Operaba
celebrando dos Stipulaciones simultáneas, ésto es, el vendedor le preguntaba al comprador:
¿ prometes pagarme 1.000 ases por este burro?- si prometo.- y acto seguido el otro decía:¿
prometes entregarme tal burro?- si prometo.
Pero estas dos estipulaciones tenían el grave inconveniente que se hallaban totalmente desligadas
entre sí y por ende ,el posible incumplimiento de la obligación de una de las partes, no le otorgaba
a la otra el derecho a no cumplir la suya propia y por tratarse de una obligación civil sólo tenía
la ​exceptio doli​ como medio de defensa.
En la Tercera etapa, a fines de la República y comienzos del Imperio​ nos encontramos con una
venta consensual, cuando Roma comienza a relacionarse con otros pueblos, las soluciones
anteriores del jus civile no servían para las nuevas necesidades comerciales, los otros pueblos, ya
reconocían la compraventa consensual, que era del jus gentium, lo cual debió ser reconocido por el
derecho civil por sus ventajas. Se acepta que el sólo consentimiento de las partes que debe recaer
en la cosa y en el precio daba nacimiento a las obligaciones respectivas,esto es el comprador
quedaba obligado a pagar el precio y el vendedor a entregar la cosa.
CARACTERISTICAS:
a.- En Roma, y en nuestro derecho la ​compraventa no transfería el dominio,​ de este contrato
sólo nacían derechos y obligaciones personales entre las partes, no nacían derechos reales. Era
necesario la tradición para adquirir el dominio de la cosa comprada. Por tanto ​la venta de cosa
ajena es válida​ porque no es necesario que el vendedor sea dueño de la cosa, para que la venta
produzca sus efectos, ya que el vendedor sólo se obliga a entregar la cosa ,proporcionando el
posesión pacífica y duradera de la cosa vendida, pero no está obligado a transferir el dominio. La
venta de cosa ajena es justo título, y si el poseedor está de buena fe, puede llegar a adquirir el
dominio por usucapión. El verdadero dueño puede recuperar la cosa vendida, ejerciendo la acción
reivindicatoria antes de que opere la usucapión.
b.- La compraventa es un ​título traslaticio de dominio​, porque habilita para adquirirlo a través de
un modo de adquirir.
c.-Se aplicaba a las ​cosas mancipi y nec mancipi, y​ era utilizada tanto por los ​ciudadanos
romanos​ como ​peregrinos.
d.- es ​un contrato consensual​, porque se perfecciona cuando ambas partes están de acuerdo
sobre la cosa vendida (res o merx) y el precio, no obstante aún no se haya hecho la entrega de la
cosa y el precio.
El consentimiento podía manifestarse de cualquier forma, sin formalidades, incluso con gestos
concluyentes, también por medio de carta o por mensajero.
Podía dejarse constancia del consentimiento en documentos escritos, los cuales sólo tenían un
valor probatorio.
​ orque desde que nace crea obligaciones para ambas partes.
e.-​sinalagmático perfecto, p
f.- ​contrato oneroso-conmutativo,​ porque cada una de las partes se obliga en beneficio de la otra
y ambas prestaciones son equivalentes.
g.- ​principal, de buena fe, nominado, causado patrimonial.
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA:
1.- el consentimiento.
2.- la cosa (merx)
3.- el precio.
1.- ​el Consentimiento​: Es un elemento esencial de la Compra venta, y que debe recaer en la cosa
que se vende y en el precio que se conviene. El consentimiento no requiere formalidades y los
partes pueden hacerlo constar en un documento escrito, como medio probatorio, pero el contrato
sigue siendo consensual.
Sin embargo Justiniano estableció dos reglas especiales:
a. ​Arras:​ es una cantidad de dinero que el vendedor o un tercero entrega al comprador en garantía
de la celebración del contrato. En este caso las partes pueden desistirse de la compraventa. Si se
desiste el que las recibió, las debe restituir dobladas, si se desiste el que dio las arras, las pierde.
b. ​Escritura:​ ​Si las partes se comprometieron a extender una escritura, pueden desistirse hasta la
suscripción del contrato.
Si las partes acordaban celebrarlo por escrito, seguía siendo consensual, pero se perfecciona al
momento de otorgarse el instrumento​, ​antes cualquiera de las partes podía arrepentirse.
2.- ​LA COSA:​( requisitos)
a.- ​comerciable,​ todas las cosas que están en el comercio humano, corporales o incorporales,
singulares o universales,​por ejm: ​se puede vender una herencia después de diferida, es decir
después de fallecido el difunto, el heredero es llamado a aceptarla o repudiarla.
b​.-real,​ pero no sólo las cosas que existan al momento de celebrarse el contrato, sino también las
cosas futuras que no existen , pero se espera que existan.
Aquí hay que distinguir si lo que se compra es la cosa esperada( ​rei esperatae)​ ​por ejem: ​Comprar
la próxima cosecha de porotos, aquí la venta es condicional, y se espera que la cosa misma llegue
a existir, si lo hace el contrato queda perfecto, pero si los porotos no germinan, el contrato, no
produce efecto alguno.
En cambio si se ​compra la suerte o esperanza(​ ​emptio spei​) ejm: el número de la lotería, aquí ​la
venta es aleatoria,​ porque está sujeta a una contingencia incierta de ganancia o de pérdida. Aquí
la compraventa es ​pura y simple​ desde que se acordó, porque lo que se compró fue el alea, la
suerte, y no ganó la lotería, igual el comprador deberá pagar el precio.
​ s decir debe ser una especie o cuerpo cierto o una cantidad
c.- ​determinada o determinable: E
determinada o determinable de un cierto género.
d.- ​Que la cosa vendida no pertenezca al comprador, p ​ orque si le pertenece , la Compraventa
carecería de causa. Si el comprador no sabía que la cosa comprada le pertenecía podía pedir la
devolución del precio pagado como indebitum.
Dijimos que se podía vender una cosa ajena, ya que el vendedor sólo se obliga a entregar la cosa
proporcionando la posesión pacífica, útil y duradera de la cosa vendida, pero no a transferir el
dominio. El verdadero dueño podía recuperarla ejerciendo la acción reivindicatoria antes de que el
comprador la adquiera por usucapión. El cual deberá ser indemnizado de perjuicios que le
provoque esta devolución.(saneamiento de la evicción)
-Si el vendedor obró de mala fe,​ ​ sabiendo que la cosa era ajena, el comprador ​puede de
inmediato reclamar la resolución del contrato,​ aunque el verdadero dueño no haya interrumpido
la posesión duradera y pacífica de la cosa.
-​Si el vendedor actuó de buena fe,​ ignorando que la cosa era ajena, aquí el comprador no puede
pedir la resolución del contrato, sólo ​puede reclamar la interrupción de la posesión pacífica y
duradera​ de la cosa, ​es decir el saneamiento de la evicción.
e.- ​podían ser objeto de venta, tanto las cosas mancipi como nec mancipi,​ del contrato de
Compra Venta sólo se generan obligaciones personales, por tanto para adquirir el dominio de las
cosas mancipi se requería un modo de adquirir del jus civile, (mancipatio, in jure cessio), y para
adquirir el dominio de las cosas nec mancipi, bastaba la tradición. Con Justiniano, desapareció la
diferencia entre cosas mancipi y nec mancipi, y la tradición fue suficiente para transferir el dominio
de toda clase de cosas, pero para que la entrega transfiriera el dominio, se requiere que el
vendedor sea dueño y capaz de enajenar.
3.- EL PRECIO:
No hay compraventa sin precio, que es el dinero que el comprador da por la cosa vendida, es
decir ​la contraprestación que el comprador debe entregar al vendedor por la cosa recibida​.
El precio distingue a la compraventa de la permuta. El precio es un elemento esencial, que debe
cumplir ​los siguientes requisitos:
1º-​Que se pacte en dinero​ ( pecunia numerata). El precio es el valor que se estima de una cosa, y
que se determina en dinero. Basta que se pacte en dinero, pero no es forzoso que se pague en
dinero ( datio in solutum).Si el precio no se pacta en dinero estamos frente a una permuta.
​ s decir la cantidad de dinero que constituye el precio debe estar determinada
2º.-​Debe ser cierto: e
en el contrato, o bien determinable por antecedentes conocidos o contenidos en el contrato. La
determinación del precio no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes, pero las partes
pueden acordar que lo fije un tercero( un perito).
​ s decir verdadero , no simulado. Tampoco puede ser irrisorio, que es aquél
3º.-​Debe ser serio: E
que no guarda ninguna proporcionalidad con el valor de la cosa vendida.
Por ejm. Te vendo mi fundo en 2000 pesos, aquí las partes no tienen la intención seria de que el
precio sea exigible.
4º.- ​Debe ser justo​. Justiniano agregó este requisito, y cuando no lo era ​,se podía anular el
contrato por lesión enorme,​ para el caso de que el vendedor de un ​inmueble​ pruebe que lo
vendió a un precio inferior a la mitad de su valor real. Si el comprador aprovechándose de la
necesidad del vendedor lo compra a este precio, el vendedor podía exigir la rescisión del contrato,
(nulidad relativa) y resolver el contrato. Producida la resolución del contrato, el vendedor podía
intentar recuperar la cosa vendida, ofreciendo devolver el precio recibido, el comprador podía
restituirle en ese caso la cosa, o bien abonarle lo que falte del precio, para que éste sea justo y
quedarse con la cosa.
No opera respecto de cosas muebles.
OBLIGACIONES DEL VENDEDOR EN EL CONTRATO DE COMPRAVENTA:
1º Deber de custodia: ​Guardar la cosa hasta la entrega. Desde la celebración del contrato hasta
la entrega, el vendedor debe conservar la cosa, y es responsable de su dolo o culpa leve in
abstracto. Si la cosa se deteriora o perece por caso fortuito o fuerza mayor, el vendedor no es
responsable, ya que los riesgos de la cosa vendida son de cargo del comprador.
Si la cosa perece o se deteriora por un hecho de un tercero, no es imputable al vendedor, tampoco
es responsable, pero debe entregar sólo lo que reste de la cosa, si lo hubiere, pero tiene derecho a
exigir el total del precio convenido, pero debe ceder al comprador las acciones para perseguir al
autor del daño.
Por tanto, es el comprador él que soporta el riesgo de la cosa, pues si ésta se destruye o deteriora
antes de la entrega, igual resulta obligado a pagar el precio.
Pero a este comprador, le corresponden todos los incrementos que experimentado la cosa, entre la
celebración del contrato y la entrega, es decir se hace dueño de los frutos y accesiones de la cosa.
2º Entregar la cosa:
El vendedor cumple con su obligación de entregar la cosa al comprador, proporcionándole la
posesión pacífica, tranquila y duradera de la cosa vendida.
Por tanto, el vendedor no se obliga a transferir el dominio de la cosa, sino a proporcionar la
posesión pacífica y duradera de la cosa, poniéndola a disposición del comprador. Ahora bien, si el
vendedor es dueño de la cosa vendida, sí le transfiere el dominio, utilizando un modo de adquirir
apto.
Si se trata de una cosa mancipi, lo hará por la mancipatio o in jure cessio, y si es una cosa nec
mancipi, por tradición. Con Justiniano cualquier clase de cosas, su dominio se transfería por la
tradición.
Si el vendedor no es dueño de la cosa, el comprador al recibirla, pasa a ser poseedor civil pro
emptore, pudiendo llegar a adquirir su dominio por usucapión, si está de buena fe.
En consecuencia, la venta de cosa ajena es válida, sin perjuicio de los derechos del dueño, que
puede reivindicarla, antes de que el comprador pueda usucapir.
3º Obligación de saneamiento de la cosa vendida:
a)Saneamiento de la evicción: E ​ l vendedor debe garantizar al comprador una posesión pacifica, y
duradera, es decir, el comprador no debe ser perturbado en su posesión, con acciones que
terceros hagan valer respecto de la cosa vendida, para privarlo de ella en todo o parte en virtud de
una sentencia judicial.
b)Saneamiento de los vicios redhibitorios: ​El vendedor debe entregarle al comprador una
posesión útil, es decir que la cosa esté exenta de vicios ocultos que afecten el uso de la cosa, o
disminuyan considerablemente su valor.
Evolución de la evicción en el derecho Romano:​
En los primeros tiempos, cuando la venta se materializa a través de la mancipatio, el vendedor
respondía frente al que adquiría la cosa contra la privación total, por sentencia judicial , por
demanda reivindicatoria entablada por un tercero, dueño de la cosa.
Si el vendedor no asumía la defensa del comprador o bien esa defensa no tenía éxito, el
comprador podía ejercer la​actio Autoritatis​, y obtener el doble del valor de la cosa vendida a título
de indemnización.
En un segundo periodo, cuando la Compraventa se materializa a través de una doble stipulatio, el
vendedor respondía de la evicción, obligándose mediante la stipulatio pagar el doble del precio
recibido por la cosa vendida. Se llamaba​Stipulatio Duplae.​
Finalmente con Justiniano , estas estipulaciones accesorias pasan a ser un elemento de la
naturaleza de este contrato, y el comprador podía ejercer la ​Actio Empti​ y obtener la
indemnización correspondiente, si había sufrido evicción.
LA EVICCION:
Def​.:​ Es la privación total o parcial de la cosa vendida, que el comprador sufre en virtud de
una sentencia judicial, por causa anterior a la celebración del contrato.​
La Obligación de saneamiento de evicción se descompone en 2 partes​:
1º ​Obligación de amparo:​ El vendedor debe defender judicialmente al comprador, cuando se
pretende privarlo total o parcialmente de la cosa vendida por sentencia judicial.
2º ​Obligación de indemnizar​ al comprador si la cosa fuere evicta.
REQUISITOS​ ​PARA QUE OPERE EL SANEAMIENTO DE LA EVICCION:
1.- ​Que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa comprada.​
Situación que se da por ejemplo cuando un tercero dueño de la cosa la reivindica o bien cuando se
declara a favor de un tercero la existencia de un derecho anterior que limite su dominio, por ej: un
derecho de usufructo o de hipoteca , una servidumbre etc.
2​.- Que ese despojo se produzca a virtud de sentencia judicial.
No existe evicción en caso de despojo violento.
3.- Que se produzca por una causa anterior a la venta.​ Es decir, si el comprador sufrió la
privación total o parcial, por algún defecto, o alguna falta grave en el derecho del vendedor, ya sea
porque vendió una cosa que no le pertenecía, o que estaba gravada con hipoteca o usufructo.
4.- (requisito de orden procesal) El comprador que se veía atacado en su derecho por un tercero,
hubiera ​hecho la citación de EVICCION​ vale decir, que hubiera notificado al vendedor
comunicándole la existencia de un juicio en su contra y del cual se podría producir la evicción, para
que concurra a defenderlo en el proceso.
El vendedor citado por el comprador atacado, tiene la obligación de apersonarse en el juicio y
asistirlo en el proceso, ésto es lo que se llama la ​citación de evicción​.
Efectos De la Evicción:
Si el vendedor no comparece a defenderlo o compareciendo la cosa es evicta, debe indemnizarle
al comprador los perjuicios sufridos como consecuencia de haber sufrido la evicción.
Hay casos en que el vendedor no está obligado a sanear la evicción:
a.- Cuando el comprador ha comprado la cosa a sabiendas del vicio que la afecta.
b.- Cuando el comprador no ha informado oportunamente el vendedor del peligro de evicción en
que se encuentra para que el vendedor lo asista en el proceso iniciado, es decir, cuando no ha
citado de evicción al vendedor. Por excepción, el vendedor, no obstante no haber sido citado de
evicción responde, cuando se acredita que aún con su presencia y defensa en el juicio, de todas
maneras se habría producido la evicción.
MONTO DE LA INDEMNIZACION :
Dependía de la acción que hiciere valer el comprador.
1.- Si producía la evicción el comprador hacía valer la ​ACTIO STIPULATIO​ obtendría, la suma
estipulada que generalmente era el doble de lo que pago la cosa. Esta acción era de estricto
derecho, y sólo podía deducirse por evicción total.
2.- En cambio si hacía valer la ​actio empti​, acción de buena fe, tenía derecho a la reparación de
los daños que haya sufrido, por evicción total o parcial y el juez fijaría el monto de esta
indemnización.
Con Justiniano ésta no podía ser superior al doble del precio de venta de la cosa.
El vendedor podía ser liberado de esta obligación, mediante cláusula expresa por ser un elemento
de la naturaleza.
La responsabilidad por evicción cesa después de la usucapión.
b)​SANEAMIENTO DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS​:
Sufrió una evolución histórica parecida a la evicción.
En los primeros tiempos el comprador podía asegurarse contra los posibles vicios ocultos mediante
una estipulación.
La ​stipulatio Duplea​:¿ Prometes pagarme el doble del precio de venta, si el animal que me
vendiste es enfermo?- si prometo.
Si faltaba esta estipulación, el vendedor no tenía responsabilidad por los vicios redhibitorios.
Los Ediles curules reglamentaron el principio general de que los vendedores debían responder por
los vicios ocultos de la cosa vendida, debían declararlos previamente, en lo que respecta a la venta
de esclavos y animales tomaron una serie de medidas en interés de los compradores, que se
extendieron a toda la compraventa.
1.- ACTIO REDHIBITORIA
2.- ACTIO QUANTIMINORIS
A principios del Imperio, la COMPRAVENTA que llega a ser un contrato consensual y de buena fe
por medio de la ACTIO EMPTI, se ponía al comprador a resguardo del posible dolo del vendedor
por los vicios ocultos.
vicios Redhibitorio o vicios ocultos:​ Son ​todos aquellos defectos que presenta la cosa
vendida mueble o raíz y que la hacen impropia para el fin que se le destina o que disminuye
considerablemente su valor.
REQUISITOS PARA QUE OPERE LA OBLIGACION DE SANEAMIENTO POR LOS VICIOS
REDHIBITORIOS:
1.- ​Que sea grave:​ Que la cosa en razón del vicio se haga impropia para el uso al cual está
destinado o disminuye considerablemente su valor.
​ s decir con anterioridad a la venta.
2​.- Que el vicio haya existido al momento de contratar. E
3.- ​Que sea oculto:​ ​No debe ser manifestado por el vendedor, si los declara se libera de toda
responsabilidad.​ Los juristas dicen que el vicio no lo haya conocido el comprador al momento de la
venta y que sea tal que el comprador haya podido ignorarlo sin negligencia grave de su parte.
El comprador debe descubrir los vicios manifiestos, porque la ley no protege a los negligentes.
Acciones que podía ejercer el comprador frente a los vicios redhibitorios​ :
En los primeros tiempos​, para exigir esta obligación de responder por los vicios ocultos, había
que celebrar una Stipulatio, y la acción para exigirlo era la ​actio stipulatio​ ​y era obligado el
vendedor a pagar el doble del precio de la cosa​ vendida.
Posteriormente,​ los ediles curules concedieron a los compradores ​dos acciones: ​La actio
redhibitoria y la quantis minoris:
El comprador puede ejercer a su arbitrio cualquiera de las dos acciones , pero no ambas a la vez.
La Actio Redhibitoria​: tiene por objeto resolver la compraventa, colocando a las partes en el
estado anterior a la celebración del contrato, el vendedor vencido debe restituirle al comprador el
precio recibido, con los intereses y los gastos necesarios y útiles que haya incurrido por la cosa
vendida.
El comprador debe restituirle al vendedor la cosa con sus frutos, y aumentos ,e indemnizarlo por el
uso que le haya dado y por los deterioros sufridos. Podía ejercerse dentro de los seis meses
siguientes a la celebración del contrato.
La actio Quantis minoris o aestimatoria​, le permitía al comprador exigir la disminución
proporcional en el precio que pagó por la cosa, o que iba a pagar, manteniendo firme el contrato.
Esta acción duraba un año a partir de la fecha de venta y podía ejercerse tantas veces cuantos
vicios ocultos descubriera el comprador.
Si el comprador ejercía la actio empti tenía derecho a exigir la rescisión del contrato y/o la
indemnización de perjuicio.
Las partes por cláusula expresa pueden liberar al vendedor de responder de los vicios
redhibitorios, por ser un elemento de la naturaleza del contrato. Salvo que el vendedor hubiere
actuado con dolo.
OBLIGACIONES del comprador:
1​.- Pagar el precio convenido​, con los intereses y reajustes a contar del día en que recibió la
cosa vendida, transfiriendo el dominio del dinero al vendedor.
2.- ​Recibir la cosa. ​Si se pone en mora de recibir, asume el riesgo del caso fortuito o fuerza
mayor.
3.- ​Debía indemnizar al vendedor los gastos necesarios de conservación​ de la cosa desde el
día de la celebración del contrato hasta la entrega.
ACCIONES QUE EMANAN DE LA COMPRAVENTA:
La actio empti​, acción que tiene el comprador para exigir al vendedor el cumplimiento de sus
obligaciones.
la actio venditi,​ acción que tiene el vendedor para exigir al comprador el cumplimiento de sus
obligaciones.
La ley garantizaba al vendedor en las ventas al contado contra la posible insolvencia del comprador
de dos diversas maneras.
1.- El vendedor no puede ser obligado por el comprador a entregarle la cosa vendida mientras no le
haya pagado el precio o mientras no se allane a pagarlo, es decir tenía ​derecho a retención de la
cosa.​
2.- En Roma ,en las ventas al contado, si el vendedor, dueño de la cosa vendida la entrega al
comprador antes de que éste le pague el precio, esta tradición que le hizo el vendedor al
comprador no transfiere el dominio de la cosa mientras el comprador no le pague el precio, se
entendía que el vendedor continuaba siendo dueño y por tanto podía reivindicar la cosa, mientras
el otro no la adquiera por usucapión.
Estas dos situaciones operan sólo en las ventas al contado, no se aplican en consecuencia en las
ventas a plazo ni tampoco si el vendedor había aceptado una garantía de parte del comprador para
el pago de ese precio.En estos casos la tradición producía sus efectos de inmediato.
PACTOS Accesorios que se le pueden insertar al contrato de Compraventa​.
1º PACTO DE MEJOR COMPRADOR:​ Las partes convienen en dejar sin efecto la compraventa, si
el vendedor prefiere aprovechar una mejor oferta ,a menos que el comprador se allane a igualar
esa oferta.
2º PACTO DE RETROVENTA:​ Por este pacto el vendedor se reserva la facultad de dejar sin
efecto la compraventa sin expresión de causa ,dentro de un cierto plazo , restituyendo al
comprador el dinero que hubiese pagado u otro que se determine.
3º PACTO DE REVENTA:​ Faculta al comprador para dejar sin efecto la venta , devolviendo la cosa
al vendedor, si dentro de un cierto plazo no hubiere resultado de su agrado y exigiendo al vendedor
la restitución del precio.
4º PACTO COMISORIO (LEX COMISORIA​): ​Se faculta al vendedor a resolver el contrato si el
comprador no paga el precio dentro de un cierto lapso de tiempo.​ Es una facultad del vendedor, por
tanto puede optar por exigir el cumplimiento o resolver el contrato. Si llegado el día del pago , éste
no se efectúa , y con posterioridad éste acepta el pago, se entiende que renuncia a la lex
comisoria.(​condición resolutoria tácita expresada)​
Conforme al principio básico del derecho civil romano el pacto no daba acción para exigir el
cumplimiento sino que daba excepción. Pero la jurisprudencia modificó este criterio, en favor de los
pactos adjecta, que las partes añaden como accesorios a los contratos de buena fe.
Estos pactos y otros en la compraventa se consideran parte integrante del contrato y su
cumplimiento podía perseguirse por medio de la misma acción que emanaba del contrato, vale
decir, mediante la ​actio empti​ si el pacto favorecía al comprador, mediante la ​actio venditi​ si el
pacto favorecía al vendedor.
RIESGOS en el contrato de compraventa.:
La teoría de los riesgos tiene como objeto establecer quien debe sufrir el deterioro o la pérdida de
la cosa vendida. Si ésta ocurre por caso fortuito o fuerza mayor, entre la celebración del contrato
hasta la entrega de la cosa al comprador.
Hay que distinguir entre la venta pura o simple o a plazo y la venta a condición.
VENTA PURA Y SIMPLE o a PLAZO​:
-Si la cosa vendida es una ​especie o cuerpo cierto ​y se destruye por caso fortuito entre la
celebración del contrato y el momento de la entrega, la pérdida la soporta el comprador: debe
pagar el precio de todas maneras, y no recibe la cosa. Puede haber pacto en contrario.
-Si se vende un género: (1​ 0 sacos de trigo), la pérdida la soporta el vendedor, y debe pagar con
otros porque el género no perece.
Si estos sacos estaban individualizados , la obligación pasa a ser de especie o cuerpo cierto y se
aplica el principio anterior.
VENTA SUJETA A CONDICION:​
La condición suspensiva suspende el nacimiento del derecho, por tanto si la cosa vendida se
destruye completamente por caso fortuito o fuerza mayor antes de que se cumpla la condición, el
vendedor asume el riesgo. El contrato no puede perfeccionarse por falta de objeto.
Por ej​: Le vendo mi casa en 100 ases, si el próximo mes llega a Roma un barco procedente de
Egipto, pero al día siguiente, se quema la casa, aunque llegue a Roma el barco procedente de
Egipto, yo no tendré derecho a recibir el precio, porque al momento de nacer mi obligación y el
derecho del comprador, ya no había objeto.
Si se deteriora la cosa por caso fortuito el vendedor cumple con su obligación entregándola en el
estado en que ella se encuentre, no pudiendo el comprador exigir una disminución de precio al
respecto.
Las reglas anteriores pueden ser cambiadas por expresa convención de las partes y en todo caso
el vendedor corre con los riesgos desde que está en mora de hacer la tradición.
LOCATIO CONDUCTIO O ARRENDAMIENTO
Locatio​: proviene colocar algo a disposición de otro.
Conductio, conducere: si​ gnifica llevar consigo, disfrutar algo.
DEF.: ​"Contrato consensual bilateral perfecto y de buena fé, en que una parte s ​ e obliga
procurar a la otra ,e ​ l goce temporal de una cosa, o a ejecutar una obra o a prestar un
servicio​ ​y la otra se obliga a pagar por ese goce, obra o servicio un precio determinado.​ "
REQUISITOS​:
1º.- Es necesario que una de las partes (locator) se obligue a proporcionar a la otra conductor o
arrendatario cualquiera de estas cosas.:
1.1.- Goce o disfrute de una cosa
1.2.- Ejecutar cierta obra
1.3.-prestar un servicio.
2º.- La otra parte debe ​obligarse a pagar​ por el goce de esa cosa, por la confección de esa obra o
por los servicios prestados ​un precio, ​este precio debe ser ​cierto,​ ​serio​ y e
​ n dinero​.
Si el precio no es serio​: no hay contrato de arrendamiento, podía ser un Comodato o Donación.
Si el precio no se fija en dinero(Pecunia Numerata​) podía ser un contrato innominado.
Sin embargo, si se trata del arrendamiento de un fundo puede perfectamente fijarse la renta a
pagar en una cierta cantidad de productos ya sea una cantidad fija de ellas o de un porcentaje o
cuota de la producción del Predio, esta institución jurídica es la que el Derecho Romano da el
nombre de COLONIA PARCIARIA.
3º Consentimiento,​ acuerdo de las partes en que debe recaer en el objeto del contrato y sobre el
precio, La manifestación de este consentimiento no requiere formalidad, por ser un contrato
consensual.
Es Sinalagmático perfecto porque ambas partes resultan obligadas al momento de perfeccionarse
el contrato, del cual nacen acciones directas y de buena fe, para ambas partes:
El arrendador tiene la ACTIO LOCATI, para hacer efectiva las obligaciones que pesan sobre el
arrendatario.
El arrendatario tiene la ACTIO CONDUCTI, para hacer efectiva la obligación de Arrendador.
En Roma se contemplaban dos clases de ARRENDAMIENTO, que resultan ser tres.:
1.- ARRENDAMIENTO de Cosas.(Locatio conducti rei)
2.- ARRENDAMIENTO de Servicios ,​que puede ser:
Locatio Conductio Operarum(Contrato de Trabajo)
Locatio Conductio Operis(Contrato de Obra).
LOCATIO CONDUCTIO REI​:(arrendamiento de cosas)
Tiene como características el ser sinalagmático perfecto, ser principal, consensual, oneroso, de
buena fe, conmutativo (no esencial).
Definición.: "​Contrato por el cual el locator se obliga a proporcionar al conductor el goce
temporal de una cosa y el conductor se obliga a pagar un precio en dinero.
1.- El consentimiento de las partes debe recaer sobre el goce las cosas y sobre este precio.
2.- En cuanto a la cosa, el contrato puede recaer sobre cualquier clase de cosas intracommercium,
mueble o inmueble .No se acepta la cosa que se consume por el uso .Pueden arrendarse cosas
propias o ajenas.
Se arrendaban los predios urbanos (casas) y el arrendatario tomaba el nombre de inquilino y los
predios rústicos(fundos)y el arrendatario toma el nombre de colono.
Obligaciones del Arrendador​: locator
1º-​Entregar la cosa al arrendatario​ por la cual pasa a ser mero tenedor de la cosa dada en
arrendamiento.
2º-​Procurarle al arrendatario el uso y goce de la cosa por el tiempo de duración del contrato
de arrendamiento,​entonces tiene derecho a usar de la cosa y hacer suyos los frutos que produzca
el mismo.
3º -Debe ​mantener la cosa en el estado en que ella pueda servir el uso convenido,​ y a
efectuar las ​reparaciones necesarias.
4º-Debe ​responder por los vicios redhibitorios ​que disminuyen la utilidad de la cosa.
5º- Debe ​garantizar contra la evicción​ al arrendatario.
6º- Debe ​reembolsarle​ al arrendatario las ​mejoras necesarias y útiles q
​ u
​ e haya hecho en la
cosa.
7º- Debe ​pagar los impuestos​ que gravan la cosa.
En el cumplimiento de estas obligaciones el arrendador es responsable de culpa lata y leve.
Obligaciones del arrendatario:
1º- ​Usar de la cosa según los términos del contrato o según el uso natural de la cosa
arrendada​ y emplear la diligencia de un buen padre de familia , es decir responde de la culpa leve
in abstracto.
2º-​Debe hacer de las cosas las reparaciones locativas,​ reparaciones que por la costumbre son
de cargo del arrendatario.
3º-​Debe pagar la renta convenida.​ en el lugar y tiempo convenido.(Transfiriendo el dominio al
arrendador).
4º- ​Restituir la cosa al término del contrato en el mismo estado en que la recibió,​ salvo los
deterioros que haya sufrido la cosa por caso fortuito, o por el uso legítimo de la cosa.
Para asegurar al arrendador el cumplimiento de las obligaciones del arrendatario. La ley le conoce
a tal arrendador una hipoteca sobre los frutos del fundo arrendado y si se trata de un predio urbano
sobre las cosas que el arrendatario ha introducido en el predio o en la casa.
LOS RIESGOS​:
L​os riesgos en el contrato de arrendamiento​, son para el arrendador, es decir si la cosa perece por
caso fortuito, o fuerza mayor, el arrendatario queda liberado de su obligación de devolver la misma
cosa recibida, así como liberado del pago de la renta, porque en el fondo la renta se paga por el
goce de la cosa y no se puede pagar renta de una cosa de la cual no se goza.
Si la cosa se ha dañado por caso fortuito el arrendatario puede pedir una reducción proporcional de
la renta.
Extinción de Locatio Conductio Rei​:
1.- ​Llegada del plazo convenido​. Sin embargo, si al término del plazo estipulado, el arrendatario
sin oposición del arrendador continúa gozando y usando de la cosa arrendada, se entiende
prorrogado el contrato en iguales condiciones que antes, se llamaba ​tácita reconducción. ​Se
entendía renovado de año en año.
2.- ​Pérdida de la cosa arrendada.
3.- ​Mutuo Disenso,​ mutuo acuerdo de las partes.
4.- ​la resolución del contrato lo puede pedir el arrendador​ virtud de cualquiera de las ​siguientes
causales:
a) no pago de la renta por dos años.
b) Necesidad del arrendador para habitarla el mismo o repararla.
c)por abuso (mal uso) de la cosa arrendada.
5.- ​Resolución del contrato de arrendamiento, obtenido por el arrendatario por​:
a) Retardo por parte del arrendador a entregar el uso y goce de la cosa.
b) Defecto que tenga la cosa que impide su uso.
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LOCATIO CONDUCTIO OPERARUM:​(o arrendamiento de servicios)
Def.:​ " ​Es un contrato en virtud del cual una persona (locator o arrendador)se obliga a
prestar determinados servicios(operae) en favor de otra (conductor o arrendatario) por un
cierto tiempo y mediante el pago de una suma de dinero llamada merces.
Se requiere que la obligación de prestar servicios no sea perpetua y que los servicios sean
susceptibles de estimarse el dinero.
El locator u obrero u operario, debe prestar servicios al conductor a la manera y por el tiempo
convenido.
Su origen fue el ​arrendamiento de esclavos,​ y su objeto pasa a ser el ​trabajo manual hecho por
un hombre libre​ , están excluidos los operae liberales, propias del hombre libre tales como
abogado, médico, agrimensor, que se consideraban no susceptibles de estimación económica,
para las cuales se utilizaba el mandato.
Si en el caso que el operario no hubiera podido prestar sus servicios por caso fortuito, los riesgos
los asume el conductor del trabajo, el patrón aún cuando no reciba nada a cambio, debe pagar la
merces.
EXTINCIÓN:
1.- Expiración del plazo estipulado.
2.- Muerte del operario (trabajador)
3.-muerte del empleador sólo cuando es intuito personae. Porque la regla general es que sus
obligaciones pasen a sus herederos.
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LOCATIO CONDUCTI OPERIS​:​(Contrato de confección de obra).
"Es un contrato en virtud del cual una persona (locator) suministra materiales a otra
(conductor) para que, con ellos, realice, en su interés, una obra(opus)mediante un
precio(merces).
Ej.: Te encargo la construcción de una casa.
El objeto del contrato no es el trabajo del hombre en sí, como en la locatio operarum, el objeto de
este contrato era su resultado ​(corpus aliquod perfectum).ejm:​ la construcción de la casa, u otra
cosa .
El que encargaba la obra es el locator o capitalista o arrendador y no pagaba el precio mientras la
obra no estaba terminada a su satisfacción por el ​conductor​ ,empresario, contratista o
arrendatario.
EXTINCIÓN:
1.- Ejecución del trabajo encomendado.
2.- Excepcionalmente, por muerte del conductor o empresario si se hizo intuito personae.
APUNTES DE DERECHO ROMANO. ( Apunte 31)
Profesora: Gina Samith Vega.
LA SOCIEDAD Y EL MANDATO​:
Características​:
1.- Son contratos ​intuito personae,​ se celebran en consideración a la persona.
2.- La ​condena pronunciada ​a cualquiera de estos contratos lleva la pena de tacha de
infamia.Ello en el caso de incumplimiento de sus obligaciones.
​ ero la sociedad es sinalagmático perfecto,y el
3​.- Ambos son contratos sinalagmáticos, p
mandato es sinalagmático imperfecto.
4.- Ambos ​son contratos consensuales​.
5.- Son de ​buena fé.
LA SOCIEDAD
Definición.:​ ​Contrato consensual sinalagmático perfecto, por el cual dos o más personas
estipulan poner algo en común ,con miras de repartirse entre sí, las utilidades que de ello
provengan.
Las partes que intervienen se llaman socios.
CARACTERÍSTICAS:
1.-​Es un contrato​ ​principal: ​subsiste por sí mismo​.
​ l momento de perfeccionarse, todos los socios están obligados a efectuar el
2.-​bilateral perfecto, a
aporte.
3.-​oneroso , ​la obligación de aportar hace que sea oneroso
para todos los socios.
4.-​del derecho de gentes
5.-​de buena fe
6.-​intuito personae
7.-​su condena lleva a la tacha de infamia.​
8.-​consensual.
Son contratos de sociedad cuando se persigue una utilidad apreciada en dinero.
Requisitos del contrato de sociedad​:
1.- Se requiere que cada socio ​se obligue a hacer un aporte,​ o sea, aportar algo ya sea en
dinero, cosas muebles o inmuebles o también aportar su trabajo personal.
Todos los socios deben entonces hacer el aporte, pues si no lo hacen hay donación para el que no
lo hace.
2.- Es preciso que se persiga un ​objetivo lícito​ y de ​utilidad común.​
3.- ​Affectio societatis, ​o sea, la intención de constituir una sociedad, es muy importante en
derecho romano porque la sociedad no requería exigencias formales de ningún tipo. Era un
contrato consensual que se perfeccionaba por el sólo consentimiento.
El consentimiento debía caer sobre los dos elementos anteriores, es decir sobre la obligación de
aportar y sobre el fin lícito y común.
4.- ​participación de todos lo socios en los beneficios,​ según la forma establecida en el contrato
o en partes iguales, porque se presume la igualdad de los aportes.
No puede pactarse una sociedad en que un socio participe sólo en las pérdidas y quede excluido
de las ganancias.( sociedad leonina)
Clases de Sociedad​:
​ tendiendo a la extensión de los aportes que los socios se comprometen a efectuar​:
1​º A
a.- Sociedades universales.
b.- Sociedades particulares.​
a.-​SOCIEDAD Universal:​ ​Se daba cuando los socios convenían en poner en común , la totalidad
de sus bienes o una parte de ellos o de sus rentas o ganancias .
Se subdividen en:
a.1. OMNIUM BONORUM:​ cuando los socios se obligan a aportar sus bienes presentes o futuros,
ya sea en su totalidad o parte de ellos.
En Roma, era frecuente que la celebraran los hijos a la muerte del pater familia, también los
cónyuges cuando desapareció la Manus.
a.2. OMNIUM QUAE EX QUESTIUM( sociedad de ganancias):L ​ os socios se comprometen a
aportar todo lo que adquieran con su trabajo, proveniente de las futuras actividades productivas de
los socios, excluyéndose las adquisiciones a título gratuito, los bienes presentes y gastos
personales.
En esta sociedad era común que la celebraran los libertos, por lo común nada tenían cuando recién
quedaban libres.
SOCIEDADES PARTICULARES:​ Los socios se comprometen a aportar bienes
determinados, ​revisten dos variantes​.
a.- ​SOCIETATES UNIUS REI,​ tenían por objeto la realización de ​un objeto determinado,​ y una vez
cumplido , la sociedad termina y se reparten las utilidades.
Por Ejm​: Comprar un Fundo y después venderlo.
b.- ​SOCIETATES ALICUIUS NEGOTIATIONIS, ​Cuando la sociedad se forma para la ​realización
de varias operaciones de la misma naturaleza.​Se mencionan a este respecto, la sociedad entre
adjentaris (banqueros) las empresas de transporte, de venta de vino, etc.
2º​ Considerando la naturaleza de los aportes:
Societates Rerum:​ Los socios aportan sólo bienes.
Societates Operarum​: Los socios aportan su trabajo.
Societates Mixtae:​ Si algunos socios aportan bienes y otros su trabajo.
EFECTOS DE LA SOCIEDAD​:
En Roma, los efectos eran muy distintos a los actuales, los romanos no aceptaron la personalidad
jurídica de la sociedad, es decir no es una persona distinta de los socios. En consecuencia, las
obligaciones de la sociedad recaían sobre los socios individualmente considerados. Sin perjuicio de
esta responsabilidad frente a terceros, los socios tuvieron obligaciones para con la sociedad y entre
ellos.
I- ​Obligaciones de los socios​:
1. ​Aportar lo que cada socio se comprometió al constituir la sociedad​. Si se trataba de bienes
corporales debía transferirle a los demás socios, la propiedad mediante un modo de adquirir apto.
Si se aportaba un crédito, el socio debía ceder sus acciones a los demás socios.
El aportante debe responder contra la evicción y los vicios ocultos que pueda tener la cosa
aportada.
2.- ​Gestión de los Negocios Comunes:​ la administración le corresponde a todos los socios de
consuno, y los efectos de los actos que realizan se radicaban en el patrimonio de todos ellos en la
proporción convenida y a falta de convenio por partes iguales.
Sin embargo , también se encomendaba la administración a un socio(​el gerente que representa la
sociedad),​ los efectos de los actos que realizaba se radicaban en él, por tanto debería transferir a
los demás, los derechos que adquirió. El socio que se obligó en interés de la sociedad responde
personalmente frente a terceros acreedores, los terceros que contratan con un socio, no tienen
acciones contra los demás socios. Los demás socios deberán proveerle los fondos para que
pague, o bien reembolsarle lo gastado.
3.-​Participación de todos los resultados obtenidos.
Todos los socios tienen derecho a participar de las ganancias de la sociedad si las obtuvo y
también la obligación de soportar las pérdidas.
Si no hay convención especial, esta participación es por partes iguales, porque se presume la
igualdad de aportes .
4.- ​Responsabilidad de los socios​.
Los socios responden de su dolo o culpa leve in concreto, en las gestiones que llevan a cabo
respecto a la sociedad .Pueden eximirse de esa responsabilidad si prueban que fueron diligentes
en la gestión respectiva.
El riesgo por pérdida o deterioro por caso fortuito de las cosas sociales es común a todos los
socios.
II-​SITUACION de la sociedad frente a terceros:​
En el derecho romano, respecto de terceros no existe la sociedad, ni los socios, a los terceros no
les interesa que haya o no sociedad entre los individuos que la celebran.
Frente a estos terceros hay individuos que habían contratado con ellos. La sociedad en Roma, no
formaba como ahora, una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.
En consecuencia, si uno de los socios adquiría algo de un tercero, ese socio adquiría para sí.
ACCIONES ENTRE LOS SOCIOS​:
a)Actio pro socio: E​ s una acción de buena fe, infamante, destinada a obtener el cumplimiento de
las obligaciones de los respectivos socios, como el cumplimiento de los aportes, traspasar los
efectos de los actos jurídicos celebrados por ellos, en interés de la sociedad, rendición de cuentas
por la administración, indemnizaciones por perjuicios causados por dolo o culpa de un socio,
reembolsos de los gastos realizados en los negocios sociales.
La sociedad se extingue cuando se entabla esta acción, ya que se pierde la confianza debida entre
los socios. También puede emplearse esta acción una vez terminada la sociedad, al momento de
liquidarla.
b) Actio Comuni Dividundo:​ destinada a dividir los bienes sociales y comunes entre los socios.
DISOLUCION DE LA SOCIEDAD:
1.- Por cumplimiento de la condición resolutoria o la llegada del plazo fijado para ello.
2.- Por la realización total de su objeto.
3.- Por pérdida o destrucción de capital social.
4.- Muerte de uno de los socios.
5.- Por acontecimientos que produzcan efectos similares a la muerte, como la bonorum venditio, o
la capite deminutio, Justiniano, excluyó la mínima.
6.-Mutuo acuerdo de las partes o MUTUO DISENSO.
7.-Renuncia de uno de los socios.
No debe ser ​fraudulenta​, es decir cuando quiere hacer por su cuenta un negocio que hubiere
hecho la sociedad.
Tampoco debe ser ​intempestiva,​ es decir cuando se hace en una época desfavorable para los
intereses de la sociedad. En estos casos, los demás socios se liberan del socio renunciante, pero
éste no se libera de ellos, porque debe indemnizarlos.
Al extinguirse la sociedad, se pone fin a las operaciones sociales, pero los socios siguen siendo
responsables de sus obligaciones pendientes. Su cumplimiento se hace efectivo mediante la Actio
Pro socio, el socio condenado es tachado de infamia, pero goza del beneficio de competencia.
EFECTOS de la disolución de la sociedad
No hay sociedad se forma en cambio una comunidad sobre lo que queda. Se procede a la partición
de esta comunidad, si no puede hacerse amigablemente, cada socio puede ejercer la actio comuni
dividundo, y el juez hará la liquidación de esta comunidad.
Se enajenaban los bienes sociales, se cobraba las deudas y se pagaba los créditos .El juez podía
adjudicar un lote a cada socio. También podía condenar a un socio a pagar a otro una determinada
indemnización por obligaciones relativas a la cosa común.
MANDATUM O MANDATO
Definición​.: " Contrato consensual, sinalagmático imperfecto, de buena fe, mediante el cual
una de las partes llamada mandante confía la gestión de uno o más negocios a otra llamada
mandatario, quien se hace cargo de ellos gratuitamente por cuenta y riesgo del primero".
CARACTERISTICAS​:
1º Consensual:​ El consentimiento puede prestarse de cualquier manera, puede ser expresa o
tácita, pura y simple o sujeto a modalidades.
2º es intuito personae,​ se debe tener confianza en el mandatario, a quien se le encarga la gestión
de negocios propios​.
3º contrato del derecho de gentes.
4º contrato de buena fe​.
5º contrato esencialmente gratuito,​ el mandatario no puede exigir un precio por el servicio que
presta, si hay remuneración , es un contrato de arrendamiento de servicios.
6º bilateral imperfecto.​ Al perfeccionarse el único obligado es el mandatario quien debe realizar
los negocios encargados, pero eventualmente el mandante puede resultar obligado a indemnizar o
rembolsar gastos que haya incurrido el mandatario por la ejecución del mandato.
REQUISITOS del mandato:
1.- El ​servicio​ que debe ejecutar el mandatario debe ser ​lícito y jurídicamente posible.​
2.- Que el ​mandante​ tenga ​interés pecuniario ​en la realización del mandato.
3.- Necesario que el mandatario se ​encargue de él gratuitamente​ sin cobrar nada por el servicio
que está prestando. (elemento esencial específico).
En la época clásica se admitió pagar un honorario por ciertos servicios prestados, como los
abogados, profesores, filósofos, etc.
CLASIFICACION DEL MANDATO
1º.-​Desde el punto de vista de la extensión de la facultad concedida al mandante​: mandato general
y especial.
General:​ tiene por objeto administrar todos los negocios del mandante o de un conjunto de ellos.
Especial​: Tiene por objeto un solo negocio del mandante
2º-En cuanto a la forma de manifestarse el consentimiento.​
Expreso:​ cuando las partes lo acuerdan en términos explícitos.
Tácito:​ cuando se deduce de ciertas actitudes manifiestas.
EFECTOS del Mandato:
Es un contrato bilateral imperfecto, porque desde el momento de la celebración del contrato queda
obligado sólo el mandatario, pero a consecuencia del cumplimiento del mandato y por hechos
posteriores a su celebración, puede llegar a resultar obligado el mandante.
ACCIONES que emanan del mandato:​
El mandante puede ser efectiva las obligaciones del mandatario mediante la ACTIO MANDATI
DIRECTA que tiene como característica ser una acción infamante.
El mandatario tiene la ACTIO MANDATI CONTRARIA, para hacer efectiva las eventuales
obligaciones del mandante.
OBLIGACIONES del Mandatario:
1.-​Cumplir el encargo, ​ejecutarlo lo más fielmente posible ,conforme las instrucciones recibidas y
dentro de los límites de las facultades otorgadas por el mandante.
Por ej.:​ se otorga mandato para arrendar una casa, entonces no se puede vender.
2.- ​Rendirle cuenta al mandante​, Los efectos de los actos realizados se radican en el mandatario,
por tanto deberá transferir al mandante los resultados del mandato, es decir los derechos y
obligaciones contraídas por él.
3.-​Responder de la culpa leve in abstracto,​ a pesar de no obtener ningún beneficio, debe
responder de esta culpa por ser un contrato de confianza.
OBLIGACIONES EVENTUALES DEL MANDANTE​:
1.- Debe ​reembolsarle ​al mandatario las ​expensas​ justificadas que haya hecho con motivo de la
ejecución del mandato.
2.- Debe ​indemnizarle​ al mandatario ​los perjuicios​ que haya sufrido como consecuencia de la
gestión encargada.
3.- Debe ​liberar al mandatario de las obligaciones​ que éste haya contraído en la ejecución del
mandato ya sea cumpliendo con estas obligaciones o ya sea tomándolas sobre sí, por medio de
una Novación.
4.-Responde por ​su dolo o culpa leve in abstracto​.(negocio en su propio beneficio)
EFECTOS del Mandato respecto de terceros​:
El Derecho Romano no admite la representación en los negocios jurídicos como regla general, en
consecuencia, el mandante no tiene acciones contra los terceros que celebraron negocios jurídicos
con el mandatario a su nombre, ni tampoco los terceros la tienen contra el mandante.
El edicto del pretor permitió ​al tercer acreedor​ que pudiera accionar contra el mandante mediante
la ​actio institoria,​ cuando había puesto a un hijo o esclavo a cargo de actividades comerciales.
Papiniano extendió esa acción a toda clase de mandatos, no solamente cuando era el hijo o el
esclavo del mandante creó el ​ACTIO QUASI INSTITORIA.
Con Justiniano se progresó en esta materia y en virtud de ello el tercer acreedor podía proceder
directamente contra el mandatario, hacerlo responsable de la deuda o contra el mandante
mediante la ​ACTIO QUASI INSTITORA.
Si el tercero resultaba deudor del mandante:
Finalmente pudo ser perseguido directamente por el mandatario o bien por el mandante, con estos
progresos no se logra modificar el principio de la no representación romana, pero un buen avance
en esta materia.
EXTINCIÓN del mandato​:
1.- Ejecución del negocio encomendado
2.- Por imposibilidad de ejecutarlo.
3.- Por la llegada del plazo o el cumplimiento de la condición prefijado para la terminación del
mandato.
4.- Revocación del mandato hecha por el mandante.
5.- Renuncia del mandatario.
6.- Por mutuo disenso.( mutuo acuerdo)
7.-Por muerte de cualquiera de los dos, esto por ser un contrato intuito persona.
CUESTIONARIO de DERECHO ROMANO:
Desarrolle y Explique:
1.-POSESION:
a.- definición.
b.- elementos.
c- requisitos de las cosas susceptibles de posesión.
d- Clasificación de la posesión y de ejemplos de cada una.
e.- importancia jurídica de la posesión( las 5 consecuencias de derecho)
f.- Adquisición, conservación y pérdida de la posesión, señalando ejemplos.
g.- Los interdictos posesorios , definición , explicar cada uno de ellos, periodo clásico y Justinianeo.
h.- la quasi posessio, explicar y dar ejemplos.
2.- MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO:
a.- Definición.
b.Clasificación y de ejemplos.
3.- OCUPACION:
a.- definición.
b.- requisitos.
c.- clasificación.desarrolle y explique sus efectos, señale ejemplos.
d.- características.
4.- ACCESION:
a.- definición.
b.- requisitos.
c.- clasificación.desarrolle y explique sus efectos, señale ejemplos.
d.- características
5.-TRADICION:
a.-Definición:
b.- aplicaciones
c.- sujetos que participan.
d.-Analisis de los requisitos.
c.-Efectos de la Tradición.
d.- modalidades de la Tradición.
e.- Efectos en la compraventa.
f.- tradición a persona incierta.
6.- Clasificación de los modos de adquirir del derecho civil.
5.- MANCIPATIO:
a.- definición.
b.- características.
c.-procedimiento.
d.-Aplicaciones.
e.- efectos.
7.- In jure cessio.
a.- definición.
b.- características.
c.-procedimiento.
d.-Aplicaciones.
e.- efectos.
8.- ADJUDICATIO:
a.- definición.
b.- características.
c.-procedimiento.
d.-Aplicaciones.
e.- efectos.
9.- LEX:
a.- definición.
b.- características.
c.- ejemplos.
d.- efectos.
9.-USUCAPION:
a.- definición
b.-naturaleza jurídica
c.-utilidad.
d.-requisitos periodo antiguo, clásico . justinianeo.
e.- importancia de la usucapión periodo clásico.
d.- la longuitemporis praescriptio.
e.- la longuísima temporis praescriptio.
10.- DERECHOS REALES EN COSA AJENA:
a.- concepto.
b.- clasificación.
11.- LAS SERVIDUMBRES:
a.- concepto.
b.-clasificación.
c.- concepto de cada una.
d.- características .
e.- principios.
f.- paralelo entre las prediales y personales.
12.- SERVIDUMBRES PREDIALES.
a.- concepto.
b.-clasificación.
c.- características.
13.- SERVIDUMBRES PERSONALES.
a.- concepto.
b.- características.
14.-USUFRUCTO:
a.- definición.
b.-sujetos que intervienen.(condición juridica de cada uno.)
d.- derechos y obligaciones del usufructuario.
e.- relaciones entre el usufructuario y nudo propietario.
f.- acciones del Nudo propietario.
15.- CUASI USUFRUCTO:
a.- definición
b.- características.
c.- origen.
d.- fuente.
16.- USO:
a.- definición.
b.- características.
c.- postura de la jurisprudencia.
e. ejemplos.
17.- HABITACIÖN:
a.- definición .
b.- origen.
c.- características.
18.- OPERIS SERVORUM:
a.- definición-
b.- fuente.
19.-Constitución de las servidumbres.
20.- Extinción de las servidumbres.
21.- Defensa de la servidumbre.
22.- Enfiteusis:
a.- definición.
b.- características.
23.-Superficie:
a.- definición
b.- características.
24.- DERECHOS REALES DE GARANTIA:
a.- Concepto y clases de garantías.
b.-evolución histórica.
23.- ENAJENACION CON PACTO DE FIDUCIA:
a.- definición.
b.-efectos.
c.- desventajas.
24.- NATURALEZA JURÏDICA DE LA PRENDA Y LA HIPOTECA.
25.-REQUISITOS para las cosas susceptibles de prenda e hipoteca.
26.-Enumere las cosas susceptibles de prenda e hipoteca.
27.-PRENDA:
a.- definición.
b.- características.
c.- sujetos que pueden intervenir y su condición jurídica.
d.- fuentes.
e.- ventajas y desventajas.
f.- evolución de su naturaleza jurídica.
d.- derechos del acreedor prendario.
28.- LA HIPOTECA:
a.- definición ( la segunda)
b.- ventaja
c.- origen.
d.-evolución.
e.- características.
f.- cosas susceptibles de ser hipotecadas.
g.- derechos del acreedor hipotecario.
h.- pluralidad de hipotecas.
i.- causales de preferencia.
j.- inferioridad del segundo y siguientes acreedores hipotecarios.
k.- figuras jurídicas para aminorar la inferioridad de los acreedores de grado posterior.
29.- Constitución de la prenda e hipoteca.
30.- Extinción de la prenda e hipoteca.
31.- Pacto de anticresis.