SEGUNDA PARTE

CARÁCTER DE LOS DERECHOS HUMANOS

Y SISTEMAS DE PROTECCIÓN

1. EL CARÁCTER HISTÓRICO
DE LOS DERECHOS HUMANOS

Derechos e historia. La lucha por los derechos humanos.

Derechos e historia. Según nuestro parecer, los derechos hu-

manos son históricos, esto es, aparecen, e incluso bastante tar-
díamente, en el curso de la historia de la humanidad, y, en tal
sentido, condicionan un concepto igualmente histórico de los
mismos. Porque una cosa son los derechos humanos –un tipo
de realidad, un determinado estándar jurídico, una de las pie-
zas del derecho que identificamos con ese nombre–, y otra es el
concepto que de ellos se tenga, con lo cual quiero decir que los
derechos humanos son derechos históricos y que el concepto
de ellos también lo es, de manera que así como los derechos
humanos han ido expandiéndose en el curso de su historia, así
también ha ido modificándose, o cuando menos ajustándose, el
concepto que tenemos de ellos. La expansión de los derechos
humanos “no es la historia de un error” –en lo cual se puede y
debe estar de acuerdo con Robert Alexy–, aunque no podemos
ocultarnos el hecho de que esa expansión, la cual se expresa en
distintas generaciones de derechos fundamentales, ha incorporado
al catálogo de los derechos nuevos “derechos” que en rigor no
responden al concepto o idea tradicional de los derechos sub-
jetivos, afectándose de ese modo no sólo aquello que llamamos
derechos humanos, sino, como era de esperar, el concepto que

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 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA HUMANA

tenemos de ellos. Si los derechos cambian, y cambian porque

se incrementan, también cambia o se modifica el concepto que
pueda darse acerca de ellos, con lo cual quiero decir que dar un
concepto de derechos humanos resultaba tarea fácil cuando sólo
se contaba con la primera de sus generaciones, la de los llamados
derechos civiles, y que esa tarea se volvió más compleja con la
aparición luego de los derechos políticos, aun más con la de los
derechos económicos, sociales y culturales, y ni qué decir cuando
se filian como derechos humanos algunos que, como el derecho
al desarrollo o el derecho a la paz, tienen como titulares a los
pueblos e, incluso, a la completa humanidad.
Ernesto Garzón Valdés ha escrito estimables páginas acerca
de la relación entre dignidad, derechos humanos y democracia,
aunque no puedo estar de acuerdo con él en que tales derechos
deriven simplemente “de la inherente dignidad de la persona
humana”, por mucho que así lo expresen habitualmente los
textos constitucionales y los convenios internacionales que los
incorporan a sus cláusulas y articulados, como tampoco puedo
estarlo con la afirmación de que los derechos fundamentales
existen en tal carácter, antes de su formulación, “en un Código
moral o jurídico”. Lo que llamamos derechos humanos, o dere-
chos fundamentales, fueron concebidos como tales a partir de un
momento relativamente reciente de la historia de la humanidad
e incorporados al derecho interno de los Estados y al ordena-
miento jurídico internacional, y todo eso en medio de procesos
de generalización, expansión y especificaciones graduales y no
exentos de dificultades. No afirmamos que antes del Medioevo
no puedan encontrarse antecedentes de los modernos derechos
humanos –puede encontrárselos incluso en libros del Antiguo
Testamento, según comprobamos en su momento–, aunque se
trata sólo de eso, de antecedentes, de ideas y declaraciones que
forman una suerte de prehistoria de los derechos humanos, sin
dar a la palabra “prehistoria” ninguna connotación peyorativa.
Si aplicáramos a los derechos humanos la distinción que suele
utilizarse a propósito de la filosofía, es decir, la distinción entre
“comienzo” y “origen”, es efectivo que el primero, el comienzo
de los derechos humanos, puede ser situado en un determinado
momento histórico, mientras que el segundo, el origen, proviene

259
 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

de ideas que vinieron abriéndose paso lenta y dificultosamente a

lo largo de varios siglos anteriores a ese momento, en especial la
idea de dignidad de la persona humana, tanto en cuanto género
o especie (la humanidad), como en cuanto persona (individuo).
Pero ese origen, menos que ofrecer un fundamento a los dere-
chos, es sólo la fuente material o “fuerza modeladora”, como diría
Bodenheimer, que se encuentra en su génesis y desarrollo. Si las
normas y otros estándares de una Constitución, de una ley o de
una resolución administrativa reconocen su origen, más allá de la
voluntad de quien o quienes las ponen en vigencia y de los actos
normativos que se ejecutan en un momento dado con esa finalidad,
en determinados factores políticos, económicos, sociales, morales,
culturales, o en una combinación de éstos, ¿por qué ver en tales
factores el fundamento de tales normas y estándares y no únicamente
su explicación? Además, la idea de dignidad de la persona huma-
na, si bien situada en el origen de los derechos humanos, está o se
encuentra también al término de la historia que éstos empezaron
a recorrer a partir de su comienzo como tales. Como razona Luis
Prieto Sanchís, “la esencia humana no es punto de partida, sino
que constituye un resultado”, es decir, “no se concibe como aquel
parámetro presocial y racional definidor de un modelo de justicia
intemporal, sino acaso como un horizonte adecuado para guiar la
forma de convivencia desde el presente histórico”.
Si tuviera que resumir nuestro planteamiento, diríamos que
los derechos humanos no siempre han estado allí. Se trata de un
invento, no de un descubrimiento, de una construcción, no de un
hallazgo, y, por tanto, no puede decirse de ellos lo que Stephen
King afirmó de los cuentos y novelas que descubre un escritor, por
sugerente que resulte la bella imagen de que se vale el irregular
escritor norteamericano para explicar esto. “Las historias –dice
King– son reliquias, fragmentos de un mundo preexistente que no
ha salido a la luz. El trabajo del escritor es usar las herramientas
de su caja para desenterrarlas lo más intactas que se pueda. A
veces aparece un fósil pequeño, una simple concha. Otras lo que
aparece es enorme: un Tyrannosaurus Rex con todo el costillar y
la dentadura. Tanto da que salga un cuento o un armatoste de
mil páginas, porque en lo fundamental las técnicas de excavación
son las mismas”. Lo que quiero significar con esta cita de un es-

260
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA HUMANA

critor al que pocos toman en serio es que no veo a la humanidad,

por lo que respecta a los derechos humanos, en la actitud que
Stephen King describe para un escritor respecto de las historias
que nos trasmite. No la veo inclinada sobre la tierra ni provista
de las sutiles herramientas con las que un arqueólogo limpia el
suelo y aparta con delicadeza y paciencia el polvo que cubre la
trama de la pieza que permanecía oculta en espera simplemente
de ser descubierta.

La lucha por los derechos humanos. No se trata de una argu-

mentación concluyente a favor del planteamiento que hemos
defendido aquí, pero es evidente que por los derechos humanos
ha habido que luchar. Luchar en el curso de su todavía breve
historia, y luchar, desde luego, en los larguísimos siglos de su
prehistoria. Luchar porque se abrieran paso en la inteligencia y
en el corazón de los hombres ideas y convicciones que sostienen a
tales derechos –en especial la de dignidad de la persona humana–,
y no sería del caso remarcar aquí de nuevo los múltiples hitos de
esa lucha. Todos los conocemos. Pero baste con recordar que los
derechos que fueron declarados en la Carta Magna inglesa de
1215 no derivaron pura y simplemente a partir de esa dignidad
ni fueron tampoco dados por el monarca, sino arrebatados a éste
por nobles, clérigos y comerciantes que consiguieron instalar
frente a su castillo un imponente ejército de hombres a caballo.
Del mismo modo, los plebeyos de la antigua Roma tuvieron que
luchar largo tiempo por su derecho a conocer el derecho que los
regía y a que éste fuera escriturado y puesto a los ojos del público
en la famosa Ley de las Doce Tablas, de manera que el derecho
dejara de ser patrimonio de los patricios gobernantes y de los
magistrados que lo aplicaban. Y pasando ahora a la historia de los
derechos humanos, la propia Acta de Habeas Corpus, de tanta
importancia para los derechos civiles o de primera generación, no
fue un documento fruto de la inspiración ni de la bondad del Rey
Carlos II, sino que tuvo origen en el encarcelamiento arbitrario
de opositores políticos al monarca y en la decisión de los parti-
darios de éstos de enfrentar esa situación y de ponerle término.
La Declaración de Derechos de 1688 se originó también en un
hecho político concreto, aunque algo menos elegante, puesto

261
 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

que, redactada por el Parlamento, fue firmada por Guillermo

de Orange, quien había destronado al Rey Jacobo II, como una
condición para hacerse con la corona. Y para que apareciera la
primera declaración universal de derechos humanos, casi tres
siglos más tarde, tuvieron que ocurrir los horrores de la Segunda
Guerra Mundial, que con los de la Primera no fue suficiente.
Como indica Bobbio, “el elenco de los derechos humanos se
ha modificado y va modificándose con el cambio de las condicio-
nes históricas, esto es, de las necesidades, de los intereses, de las
clases en el poder, de los medios disponibles para su realización,
de las transformaciones técnicas, etc.”. “Por muy fundamentales
que sean –agrega todavía Bobbio–, los derechos humanos son
derechos históricos, es decir, nacen gradualmente, no todos de
una vez y para siempre, en determinadas circunstancias, carac-
terizadas por luchas por la defensa de nuevas libertades contra
viejos poderes”. “Los derechos fundamentales, como escribe
Luigi Ferrajoli, jamás caen de lo alto, sino que se consagran sólo
cuando la presión de quien está excluido sobre las puertas de
quien está incluido se hace irresistible”.
Una visión de los derechos humanos como la que he propues-
to aquí podría resultar desalentadora, aunque en verdad no lo
es, porque a lo que nos invita no es a la resignación y menos a la
complacencia con nuestra naturaleza humana, sino a la acción,
e, incluso, a la lucha. Nada más consolador que creer que los de-
rechos humanos han estado siempre allí. Lo que sostenemos es
que si están es porque hubo que luchar por ellos, uno tras otro,
una en pos de otra generación de los mismos, y que si han conti-
nuado estando, e incluso expandiéndose, es justo en la medida
en que nos hemos mostrado dispuestos a seguir luchando. De
ahí, por lo mismo, la importancia de la democracia como forma
de gobierno y de la lucha que también es preciso dar por ella,
en el plano teórico como en el práctico. Cuando tantos bostezan
hoy ante la palabra “democracia”, habría que recordarles que
una muy buena razón para preferirla como forma de gobierno
es que está probado que ella es la que mejor examen rinde en
cuanto a la declaración, protección y realización de los derechos
humanos, porque, en efecto, y tal como escribe David Bondia,
“se presenta difícil imaginar otro régimen político, diferente de

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 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA HUMANA

la democracia, que pueda ofrecer condiciones adecuadas para

el desarrollo de los derechos humanos”, o sea, no únicamente
para su consagración y garantía, sino también para su promoción
y avance. En consecuencia –podemos decir a los jóvenes–, si das
valor a tus derechos fundamentales tienes que darlo también a la
democracia, por mucho que ésta realice sólo los “valores fríos” del
voto, las garantías jurídicas formales y la observancia de las leyes,
puesto que no hay otra forma de gobierno que asegure mejores
resultados en todo lo que concierne a tales derechos.
Una visión como la aquí propuesta tampoco impulsa la idea de
que los derechos se encuentran al arbitrio de los gobernantes o de
las mayorías, puesto que los derechos constituyen efectivamente
ese “coto vedado” del cual nos habla Garzón Valdés. Los derechos
humanos, así como los valores superiores de un ordenamiento
jurídico, constituyen eso que suele llamarse también “territorio
inviolable” o “esfera de lo indecidible”, por utilizar ahora las ex-
presiones de Bobbio y de Luigi Ferrajoli, aunque no se trata de
un territorio, una esfera o un coto al que no pueda penetrarse del
todo, sino al que sólo puede ingresarse para ampliarlo y mejorarlo,
nunca para restringirlo y menos aun para suprimirlo. Tal como
puede leerse en la Constitución alemana, según nos recuerda
Tugendhat, ninguno de los derechos fundamentales “puede ser
alterado en su contenido esencial”. Sin embargo, no puedo estar de
acuerdo con Tugendhat cuando, no obstante admitir que respecto
de los derechos fundamentales “se ha dado un proceso histórico”,
concluye que “sólo su descubrimiento (de los derechos humanos)
estuvo en cada caso condicionado históricamente, dependiente de
las experiencias concretas que sensibilizan a las personas acerca de
determinados males y efectos del poder estatal y no estatal”. Creer
lo contrario –sostiene el filósofo alemán– equivaldría a que a los
derechos humanos les afecta una “relatividad histórica”, aunque
no sé muy bien qué quiere decir exactamente con esa expresión,
puesto que si con ella se quisiera significar que los derechos hu-
manos están a disposición de los vaivenes de la historia, que no
son otra cosa que los vaivenes de los hombres –de los poderosos,
de los gobernantes, de las mayorías, de las minorías, de quienes
sea–, nosotros también rechazaríamos esa “relatividad”, aunque
no tendríanos inconveniente en hacerla nuestra si la expresión

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 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

significara simplemente que los derechos humanos son unos dere-

chos que con carácter de fundamentales han ido siendo creados e
incorporados con ese nombre en textos constitucionales, legales e
internacionales a partir de cierto momento histórico, pasando por
esos procesos de positivación, generalización, expansión, interna-
cionalización y especificación que hemos mencionado aquí, los
cuales han evolucionado también, paso a paso, en el curso de los
humanos acontecimientos de los últimos 400 años. Sí, tiene razón
Tugendhat cuando afirma que “una vez que se presta atención
a un derecho fundamental que no había sido reconocido hasta
entonces, ya no es posible anularlo”, aunque cuesta admitir que en
el momento en que se presta atención a un derecho que no había
sido reconocido pueda decirse que ese derecho es “descubierto”,
al modo diríamos de un tesoro que permanecía oculto bajo tierra
o en el fondo oscuro del mar hasta que un afortunado dio con él
y lo sacó a la luz para que todos lo vieran, menos, claro está, los
millones de desafortunados seres humanos que tuvieron la mala
suerte de haber nacido y vivido antes de ese hallazgo. Si los dere-
chos humanos son descubiertos, según afirma Tugendhat, poco
a poco, tal como su historia lo muestra, ¿dónde estaban antes de
ser hallados y quién o quiénes los mantuvieron ocultos por tan
largo tiempo? No negamos en absoluto lo que podríamos llamar
“progreso moral de la humanidad”, ese proceso de “humaniza-
ción de la vida” al que suele referirse Mario Vargas Llosa en sus
colaboraciones periodísticas. Antes por el contrario, la propia
creación de los derechos humanos y su posterior despliegue en
sucesivas generaciones de derechos confirman ese progreso,
esa continua humanización de la vida, aunque tal progreso ha
consistido en desarrollar el mayor y mejor sentido moral que
condujo a la sucesiva creación de ciertos derechos con el carácter
de fundamentales y las demás propiedades que les adjudicamos
y no a una mera sofisticación de unos censores que nos hubieran
permitido ir detectando por etapas las generaciones de derechos
que hoy conocemos. Si hay algo así como un progreso moral de
la humanidad, un proceso que podemos llamar civilizatorio, un
proceso de humanización de la vida, un avance en la consolidación
del principio que ordena tratar a las personas como a fines y no
como medios, nos parece que la conciencia que hace posible ese

264
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA HUMANA

progreso y esa consolidación resulta más estimable si se considera

que ella es capaz de producir los derechos fundamentales y no
meramente de descubrirlos. Más alerta, fecunda y digna de elogio,
según nos parece, es una conciencia que crea derechos con carácter
de fundamentales que una que se limita a sacarlos simplemente
a la luz, derechos que, por otra parte, se transforman en lo que
Bobbio llama “indicadores principales del progreso histórico”.
La propia idea de dignidad de la persona humana, tanto en
cuanto género humano como en cuanto individuos, tanto como
el especial valor que conferimos a la especie humana como a cada
sujeto en particular, es también histórica, porque la dignidad es
individual y es también del conjunto de la humanidad. Pero no
siempre estuvo allí y tampoco fue siempre compartida. La igual
dignidad de cada persona por el solo hecho de ser tal es una
conquista, no un hallazgo, un valor o principio que vino abrién-
dose paso desde tiempos muy remotos, lenta, dificultosamente,
y que ha sido también desmentida por múltiples, condenables y
en ocasiones nada breves ni tampoco lejanos sucesos históricos
de cuyo acaecimiento los hombres somos tan responsables, en
este caso para mal, como de los derechos que hemos creado, en
ocasiones a partir de esos mismos lamentables sucesos, en este caso
para bien. Pero cada vez que se atropellan los derechos humanos,
y, sobre todo, cada vez que estamos en presencia de violaciones
masivas, sistemáticas y prolongadas de parte de agentes del Esta-
do, no basta, según creemos, con denunciar a los cuatro vientos
que se está pasando por encima de la naturaleza humana, o de la
dignidad de la persona humana, sino que se hace necesario echar
mano de alguna de las diferentes modalidades de desobediencia
al derecho por razones morales, tales como la protesta, la objeción
de conciencia, la desobediencia civil, e, incluso la desobediencia
revolucionaria. Precisamente, porque la moral no es lo mismo
que el derecho, resulta posible invocar la primera para desobe-
decer al segundo en situaciones excepcionales. En esto parece
más sincero y realista adoptar la fórmula de Hart, que no es la de
decir en tales circunstancias “Esto no es derecho”, sino “Esto es
derecho, pero resulta demasiado inicuo para obedecerlo”.
La significativa mayor parte de la historia no conoció los dere-
chos humanos. La significativa mayor parte de los individuos que

265
 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

han vivido en este planeta no disfrutó de los derechos humanos.

Ahora mismo hay millones de personas para quienes se trata sólo de
derechos en el papel. Los derechos humanos son tanto una creación
como una conquista. Una creación humana, esto es, un fenómeno
cultural, o una pieza de ese fenómeno cultural más amplio que es
el derecho, algo que el hombre ha producido con vistas a ciertas
funciones y fines o en nombre de determinadas razones o ideas, algo
de lo mucho que es producto de la acción conformadora y finalista
del hombre, algo de lo mucho que éste ha sido capaz de colocar
entre el polvo y las estrellas, mas no algo que haya bajado alguna
vez desde las estrellas ni emergido tampoco desde la naturaleza
como el polvo que de pronto levanta un viento favorable.
En su libro de título en línea con cuanto venimos señalando
–La invención de los derechos humanos–, la historiadora Lynn Hunt
señala que “si bien en la actualidad damos por sentadas las ideas
de autonomía e igualdad, así como la de los derechos humanos,
éstas no cobraron relevancia hasta el siglo XVIII”, a pesar de
que en las primeras declaraciones de derechos a nivel interno
–como en el caso de la Declaración de Independencia de los Es-
tados Unidos– se les considerara no sólo naturales, sino también
evidentes, lo cual resulta difícil de conciliar con la aparición de
tales declaraciones cuando llevaban ya transcurridos 8 siglos del
segundo milenio de la historia después de Cristo. Aunque sí cabe
hablar de la invención de los derechos, no es en el sentido de
tenerlos por fantasías, sino todo lo contrario. “Invención” es una
palabra para aludir a engaño, a ficción, pero también lo es para
significar la creación de una obra, de algo que antes no existía, y
es en este segundo significado, según nos parece, que se puede
y debe hablar del invento de los derechos.
Todos recordamos que la Declaración Universal de Derechos
Humanos reconoce en su Preámbulo que “la aspiración más
elevada del hombre es el advenimiento de un mundo en que los
seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de
la libertad de palabra y de la libertad de creencias”, un propósi-
to que puede extenderse sin dificultad a los restantes derechos
fundamentales, es decir, a los que no tienen que ver con esas
dos determinadas libertades que menciona el citado Preámbulo.
Por otra parte, el “advenimiento” de ese mundo no es algo que

266
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA HUMANA

ocurrirá por obra de la naturaleza ni de hechos que todavía per-

manezcan ocultos o no suficientemente definidos en la caverna
donde habitarían los derechos humanos. Por el contrario, tal
advenimiento sólo puede ser resultado de acciones humanas con-
cretas y continuadas que consoliden los derechos que ya tenemos
con carácter de fundamentales, así como las garantías que son
indispensables para hacerlos efectivos, y que, a la vez, prolonguen
debidamente la historia de unos derechos que siempre han re-
querido tanto de la intervención como de la imaginación moral,
política y jurídica de hombres dispuestos a asociarse entre sí y a
concordar lo que sea necesario para culminar la liberación del
temor y de la miseria. Las distintas generaciones de derechos no
han llegado hasta nosotros como lo hacen las estaciones del año
o el relevo de las mareas ni son tampoco algo así como un metal
precioso que se nos hubiere ido mostrando en sucesivas vetas que
sólo la mayor sofisticación del aparato detector de ese metal –la
conciencia moral–, y no la voluntad o determinación de produ-
cirlas, ha hecho posible que ellos aparezcan y se consoliden. Lo
que es preciso hacer, en consecuencia, es continuar trabajando
por los derechos humanos, tanto en el plano teórico como en el
práctico, pero situados siempre entre el polvo y las estrellas, sin
creer que esos derechos están escritos en éstas desde el inicio de
los tiempos o que han permanecido ocultos bajo aquel hasta que
fueron descubiertos.
Un desarrollo más extenso de estas ideas, así como para
conocer un punto de vista diferente a ellas, puede encontrarse
en el libro de Nicolás López Calera y Agustín Squella, Derechos
humanos; ¿invento o descubrimiento?, publicado en Madrid el año
2010 por la Fundación Coloquio Jurídico Europeo.

2. SISTEMAS DE DECLARACIÓN Y PROTECCIÓN

DE LOS DERECHOS HUMANOS

Declarar y proteger los derechos humanos. Sistema nacional,

sistema universal y sistemas regionales de protección. El sistema
universal. El sistema interamericano. El sistema africano. El sis-
tema europeo. El sistema asiático.

267
 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Declarar y proteger los derechos humanos. Sistema nacional,

sistema universal y sistemas regionales de protección. En su mo-
mento explicamos la importancia de que los derechos humanos,
además de declarados en textos constitucionales y legales a nivel
del derecho interno de los Estados y en pactos y tratados de
carácter internacional, estén también efectivamente protegidos
o garantizados en lo que respecta a instancias y procedimientos
destinados a tutelarlos y hacerlos efectivos.
Por lo que respecta al derecho chileno, la asignatura de Dere-
cho Constitucional se ocupa de dar cuenta y analizar cómo es que
los derechos fundamentales consagrados por nuestro ordenamiento
jurídico pueden hacerse efectivos cuando ellos son amenazados
o han sido ya violados. Por el momento, es preciso saber que la
Constitución Política, en su art. 20, consagra el así llamado “re-
curso de protección” a favor de todo el que por causa de actos
u omisiones arbitrarias o ilegales sufra privación, perturbación
o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías
establecidos por ella, aunque se trata de un recurso restringido
a los determinados derechos y garantías que se mencionan en
esa misma disposición. Quien se encuentre en alguna de las
situaciones antes señaladas –privación, perturbación o amenaza
de algunos de los derechos respecto de los cuales la Constitución
consagra el recurso de protección– podrá ocurrir por sí o por
cualquier persona a su nombre a la Corte de Apelaciones respec-
tiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida protección del afectado. Todo lo cual debe entenderse
sin perjuicio de los demás derechos que el afectado pueda hacer
valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
Respecto ahora de la tramitación del recurso de protección,
existe un auto acordado de la Corte Suprema que establece, entre
otras cosas, que el recurso, ya sea por el propio afectado o por
cualquier persona a su nombre, debe interponerse ante la Corte
de Apelaciones en cuya jurisdicción hubiere ocurrido el acto u
omisión que priva, perturba o amenaza el derecho del caso, sin
formalidad, dentro del plazo de 15 días contados desde la ocu-
rrencia del acto u omisión del cual se reclama, y que el órgano
del Estado, el funcionario o la persona contra quienes se dirija el

268
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA HUMANA

recurso pueden hacerse parte en la tramitación de éste. El fallo

de la Corte debe dictarse dentro de quinto día, contado este plazo
desde que la causa se halla en estado de ser fallada.
Por otra parte, y ahora en su art. 21, la Constitución con-
sagra el llamado “recurso de amparo”, o “acción de amparo”,
que puede interponer todo individuo que se hallare arrestado,
detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitu-
ción y las leyes, a fin de que un tribunal ordene que se guarden
las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias
que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida protección del afectado. Este mismo recurso
puede ser interpuesto a favor de toda persona que sufra cual-
quier otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la
libertad personal y seguridad individual. Por último, el recurso
puede interponerse no sólo por el afectado, si no por cualquier
persona, y se lo hace ante la Corte de Apelaciones jerárquicamente
superior al tribunal que hubiere decretado la detención, prisión
o resolución atentatoria que se impugna, y ante cualquier Corte
de Apelaciones del país cuando el atentado contra la libertad o
la seguridad individual no proviniere de la decisión de un órga-
no jurisdiccional. En caso de no aceptarse este último punto de
vista –que el recurso o acción de amparo pueda intentarse ante
cualquier Corte de Apelaciones cuando el acto que se impugna
no provenga de un órgano jurisdiccional–, habría que presentar
el recurso ante la Corte de Apelaciones de la jurisdicción donde
tenga su domicilio el amparado, esto es, la persona a favor de
quien se intenta el recurso, o ante la Corte del lugar donde el
amparado se encuentra privado de su libertad.
En cuanto al fallo, el amparo debe ser resuelto en el plazo
de 24 horas, salvo que hubiere necesidad de practicar alguna
investigación o esclarecimiento para establecer los antecedentes
del recurso fuera del lugar en que funcione el tribunal llamado
a resolverlo, caso en el cual el plazo se aumenta a seis días.
Interesa destacar en el caso del amparo que éste, atendida la
doble finalidad señalada, puede ser clasificado en amparo para
la libertad personal y amparo para la seguridad individual y –lo más
interesante– que, atendiendo ahora a la oportunidad, puede
clasificarse en preventivo y correctivo. Como señala Raúl Tavolari

269
 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Oliveros, el amparo preventivo persigue impedir que se consume

una privación ilegal de libertad o que se materialice cualquier
amenaza ilegal a la seguridad individual, mientras que el correc-
tivo se encamina a poner fin a una privación ilegal de libertad,
o a que, manteniéndose, se observen las formalidades que la ley
ha previsto para su materialización, o bien a que se ponga fin in-
mediato al atentado que la seguridad individual de una persona
esté experimentando o haya experimentado.
Sin perjuicio de los dos recursos antes analizados, y según
los establece la Constitución en el inciso 2º de su art. 5º, es
deber de todos los órganos del Estado respetar y promover los
derechos garantizados por la misma Constitución, así como por
los tratados internacionales que Chile ha ratificado en materia
de derechos humanos y que se encuentren vigentes. La misma
disposición establece que el ejercicio de la soberanía “reconoce
como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana”.
En cuanto a la jerarquía que cabe atribuir a los tratados inter-
nacionales en materia de derechos humanos en el ordenamiento
jurídico chileno, cabe señalar que el Tribunal Constitucional y
la Corte Suprema les han reconocido rango constitucional, y no
constituye ya cuestión controvertida que tales tratados tienen
el rango indicado, lo cual significa que, una vez ratificados por
Chile, se entienden incorporados a la Constitución. Con todo, y
en caso de conflicto entre un tratado internacional de derechos
humanos y nuestra Constitución, no hay acuerdo acerca de si es
ésta o aquél el que debe prevalecer. Un parecer, sostenido por el
Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre la ratificación del
Tratado de Roma que creó la Corte Penal Internacional, es el que
sostiene la subordinación de los tratados a la Constitución, y otro
–por el que nos inclinamos– es el que postula que es el tratado el
que debe prevalecer, atendida la materia que regula –derechos
fundamentales de las personas– y, además, que la Convención
de Viena sobre derecho de los tratados dispone que los Estados
no pueden invocar disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado.
Si bien nuestra Constitución no es clara en cuanto a la jerarquía
normativa de los tratados sobre derechos humanos, la agregación

270
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA HUMANA

en 1989 a su art. 5º inciso segundo de la frase “es deber de los

órganos del Estado respetar y promover tales derechos (se refiere
a los derechos humanos), garantizados por esta Constitución,
así como por los tratados internacionales ratificados por Chile
y que se encuentran vigentes”, permitiría concluir que por vía
interpretativa se determinará, por último, si tales tratados tienen
rango constitucional o supraconstitucional, puesto que de lo que
no cabe duda es que son jerárquicamente superiores a la ley, o,
si no, por vía interpretativa, que el propio constituyente aclarara
definitivamente el punto.
Por su parte, el proceso de internacionalización de los derechos
humanos se ha visto expresado no sólo en las sucesivas declara-
ciones y tratados que establecen estos derechos, partiendo por la
Declaración Universal de Derechos Humanos que la Organización
de Naciones Unidas aprobó en 1948, sino en la creación de las
instituciones, las acciones y los procedimientos necesarios para
hacerlos valer en el ámbito internacional.
Pero la protección de los derechos no depende únicamente de
las instancias, recursos y procedimientos que los ordenamientos
jurídicos nacionales y el derecho internacional establecen con
esa finalidad, sino también de la difusión de los derechos y de
las oportunas y fundadas denuncias que se hagan independien-
temente de tales instancias y procedimientos. Un importante
papel en la difusión de los derechos, así como en los diagnósticos
y denuncias acerca de la situación real de éstos en los distintos
países, cumple una buena cantidad de organizaciones no guber-
namentales de carácter internacional que recopilan y transmiten
información en los sentidos antes indicados. Organizaciones
como Human Rigths Watch y Amnistía Internacional llevan a
cabo investigaciones que se vierten en frecuentes, extensos y
prolijos informes, los cuales son objeto de una amplia difusión
y consideración por parte de los distintos agentes en la materia,
incluidos medios de comunicación. Muchas veces es merced
a tales informes, antes que a procedimientos y decisiones que
tengan lugar en los diferentes sistemas judiciales de protección
de los derechos humanos existentes en el ámbito nacional o in-
ternacional, que resulta posible conocer cuál es la real situación
de los derechos humanos en determinadas regiones y países del

271
 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

planeta. Además, a nivel local o nacional de cada Estado suelen

existir también agrupaciones de derechos humanos que reúnen
a activistas de determinadas profesiones, en especial abogados,
académicos, médicos y periodistas, cuando no a las propias
víctimas o familiares de víctimas de violaciones a los derechos
humanos, las cuales juegan también un papel muy importante
en la difusión de los derechos y en los diagnósticos y denuncias
acerca de la situación de éstos en el país de que se trate. No es
infrecuente, asimismo, que universidades cuenten con centros
de estudio o equipos de investigación en materia de derechos
humanos, tal como acontece entre nosotros, por ejemplo, con
la Universidad de Chile y con la Universidad Diego Portales.
Tales centros y grupos de investigación, junto con apoyar tareas
de docencia de pregrado en sus respectivos planteles, ofrecen
programas de formación de posgrado en el área, llevan a cabo
actividades de difusión de los derechos, emiten informes anuales
sobre la situación de éstos, convocan a expertos nacionales e
internacionales, y publican textos y manuales de alcances tanto
teóricos como prácticos en relación con la materia.
Tiene pues razón Aryeh Neier cuando en uno de esos textos,
Derechos humanos hoy. Balance internacional, publicado en 2008 por
el Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Chile, escribe que “uno de los acontecimientos
más notables es la emergencia del movimiento internacional de
derechos humanos, una de las dos principales corrientes ciuda-
danas –junto con el movimiento ambientalista– que han llegado
virtualmente a todos los rincones del planeta. Se trata de un fenó-
meno extraordinario, ya que pese a que carece de una estructura
centralizada y que la mayoría de las personas pertenecientes al
mismo apenas saben de sus manifestaciones en otras partes del
mundo, quienes participan en él tienen un sentimiento de afini-
dad con otros adherentes desconocidos que viven en los lugares
más remotos del planeta. Todas estas personas se identifican con
el movimiento de derechos humanos gracias a que comparten
los principios establecidos en la Declaración Universal. Dicho
compromiso común hace que este movimiento internacional sea
una fuerza que incluso los Estados más poderosos deben tomar
en cuenta en sus políticas y prácticas”.

272
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA HUMANA

Además de la declaración y protección de los derechos hu-

manos a nivel universal, mejor aun, a nivel planetario o mundial,
existen sistemas de declaración y protección de tales derechos a
nivel regional de determinadas zonas geográficas de la tierra.
Esto quiere decir que además de la Organización de las Na-
ciones Unidas y de la protección universal a los derechos huma-
nos, existen sistemas de protección geográfica y políticamente
más acotados, como es el caso del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, que opera a través de la Organización de
Estados Americanos; el sistema africano, que opera a través de
la Unión Africana; y el sistema europeo, que lo hace a través del
Consejo de Europa. Existe incluso un incipiente sistema asiático
de derechos humanos.

El sistema universal. A nivel de la ONU y de lo que podemos

considerar el sistema universal de declaración y protección de los
derechos humanos, cabe mencionar, entre otros, los siguientes e
importantes documentos: 1) la Declaración Universal de Dere-
chos Humanos, de 1948; 2) la Convención para la Eliminación
de Todas las Formas de Tortura 1965); 3) el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, de 1966; 4) el Pacto de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, también de 1966; 5) la Con-
vención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, de 1979; 6) la Convención contra la Tortura, de
1984; y 7) la Convención Internacional sobre Protección de los
Derechos de los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares,
de 1990.
Respecto de la Declaración Universal de Derechos Humanos,
además de lo que fue ya explicado en la parte de este capítulo
relativa a la historia de los derechos humanos, vale la pena instar
a los estudiantes a revisar el Preámbulo de esa Declaración, a fin
de advertir los principios que la inspiran y de examinar también
sus 30 artículos, identificando cuáles de ellos consagran dere-
chos de la primera, segunda o tercera generación de derechos
humanos que fueron analizadas en este capítulo. Similar ejercicio
se recomienda hacer con las disposiciones de la Constitución
Política de Chile que se refieren a los derechos humanos. No se
trata de aprender de memoria el catálogo completo de derechos

273
 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

que se consagran en la Declaración y en la Constitución, sino de

identificar en ambas algunos derechos que correspondan a las
generaciones antes aludidas.
En el ámbito universal, cabe señalar la importancia del Es-
tatuto de Roma, que creó la Corte Penal Internacional, materia
que fue explicada antes a propósito de la historia de los derechos
humanos.

El sistema interamericano. En este primer ámbito regional es

preciso mencionar: 1) la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, de 1948, que es previa, en algunos meses, a
la Declaración Universal de la ONU; 2) la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, de 1969; 3) el Protocolo de Aplicación
de la Pena de Muerte, de 1990; 4) la Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada de Personas, de 1994; 5) la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer, de 1994; y 6) la Convención Interamericana para
la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las
Personas con Discapacidad, de 1999.
En cuanto a la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos, creada en 1959 sólo para promover los derechos humanos,
fue luego expandiendo sus facultades y hoy lo que hace es reci-
bir peticiones o comunicaciones sobre violaciones de derechos
humanos y emitir informes periódicos sobre la materia. Estos
informes pueden estar referidos a países determinados o tener
un carácter temático.
De la promoción al control y de éste a la supervisión de los de-
rechos humanos en el continente americano: ese es el tránsito
seguido por la Comisión, y es así como, en el caso de Chile, a
partir de 1973, organizó misiones de investigación en terreno y
emitió informes acerca de la situación de los derechos humanos
en nuestro país.
Un paso importante fue la Convención Americana de Dere-
chos Humanos, que entró en vigencia en 1978, y que estableció
dos órganos: la Comisión, ya existente desde 1959, y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
En el caso de Chile, y a vía de ejemplo, la Comisión, en di-
ciembre de 1999, emitió un informe desfavorable a la existencia

274
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA HUMANA

de senadores vitalicios y designados, institución que fue suprimida

por reforma constitucional de 2005. El informe fue emitido a pe-
tición de un conjunto de juristas, encabezados por Andrés Aylwin
Azócar, quienes sostuvieron ante la Comisión que la existencia de
tales categorías de senadores, no elegidos por sufragio universal,
violaba artículos de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, concretamente aquellos sobre derechos políticos y
sobre derecho a la igualdad.
Por su parte, la Corte Interamericana tiene una competen-
cia contenciosa y otra consultiva. En virtud de la segunda, todo
Estado miembro de la OEA puede formular consultas a la Corte
sobre temas de derechos humanos –por ejemplo, acerca de cómo
interpretar disposiciones de la Convención Americana–, mientras
que en virtud de la primera la Corte resuelve casos en los que se
alegue que un Estado ha violado dicha Convención.
Como ejemplo de ejercicio de su competencia contenciosa,
en 2001 se presentó ante la Corte el caso de la película La última
tentación de Cristo, de Martin Scorsese, cuya exhibición había sido
prohibida en Chile por el Consejo de Calificación Cinematográfi-
ca, prohibición que fue confirmada por un fallo de nuestra Corte
Suprema. Como resultado de recurrir a la Corte la Asociación de
Abogados por las Libertades Públicas, asociación gremial chilena,
el tribunal sentenció que Chile debía modificar su ordenamiento
jurídico interno a fin de suprimir la censura cinematográfica, cosa
que ocurrió, finalmente, en 2002. A partir de entonces, Chile tiene
un Consejo que sólo califica las películas por grupos etarios (para
todo espectador, para mayores de 14 años, para mayores de 18),
pero no tiene facultad para prohibir la exhibición de un filme.
Cabe señalar que tratándose de la mencionada película de
Scorsese, la referida Asociación recurrió a la Comisión Intera-
mericana de Derechos Humanos, en 1997, puesto que en el
sistema interamericano es forzoso comenzar los casos por este
organismo. La Comisión, luego de conocer del caso, recomendó
a Chile levantar la censura, puesto que ésta violaba el art. 13 de
la Convención Americana, y otorgó un plazo de 2 años para que
se cumpliera esta recomendación. Pero transcurrido ese plazo,
el Estado de Chile no presentó información a la Comisión sobre
el cumplimiento de la recomendación. Ello motivó, en conse-

275
 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

cuencia, que la Comisión presentara una demanda ante la Corte

Interamericana.
Algo parecido ocurrió con el caso del ex marino chileno
Humberto Palamara Iribarne, quien a raíz de la prohibición de
publicación de su libro Ética y Servicios de Inteligencia y de haber
sido condenado en Chile por desacato en juicio sin respeto a las
garantías del debido proceso, recurrió primero a la Comisión,
en 1996, y luego a la Corte, en 2004, obteniendo un fallo favo-
rable de ésta, el cual, entre otras cosas, declaró que el Estado de
Chile violó en este caso el derecho a la libertad de pensamiento
y de expresión, el derecho a la propiedad privada, y el derecho
a las garantías judiciales consagrados también en la Convención
Americana. El fallo de la Corte estableció que el Estado de Chile
debía permitir al señor Palamara la publicación de su libro y dejar
sin efecto, en el plazo de 6 meses, las sentencias condenatorias
emitidas en contra suya. Estableció, además, que Chile debía
adecuar su jurisdicción militar a los estándares internacionales,
de forma tal que la jurisdicción militar quedare limitada sólo al
conocimiento de delitos de función cometidos por militares en
servicio activo. Y ordenó pagar al señor Palamara indemnizaciones
por daño material e inmaterial, además de las costas y gastos del
proceso llevado ante la Corte.
Tal como en el caso de la Declaración Universal, conviene
que los estudiantes revisen la Declaración Americana de los De-
rechos y Deberes del Hombre, tanto en su Preámbulo como en
su articulado, llevando a cabo el mismo ejercicio que con motivo
de aquella, sin perjuicio de recordar lo que respecto del docu-
mento americano fue explicado en este capítulo al momento de
dar cuenta de la historia de los derechos humanos.

El sistema africano. A nivel africano, y sin perjuicio de que la

mayoría de las constituciones escritas de los países de este con-
tinente reconozcan los derechos humanos y de que el nivel de
ratificación de tratados de derechos humanos de la ONU por
parte de esos países sea también alto, puede decirse que existe
también un sistema regional africano que ha sido desarrollado
por la Unión Africana (Organización Intergubernamental de
Estados Africanos), creada en 2002. En cuanto a la Carta Africana

276
 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA HUMANA

de Derechos Humanos y de los Pueblos fue sancionada en 1981 y

entró en vigencia cinco años más tarde. El órgano supervisor del
cumplimiento de esa Carta es la Comisión Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos, que se constituyó y reunió por prime-
ra vez en 1987. Y está ya en operaciones el Tribunal Africano de
Derechos Humanos.

El sistema europeo. A nivel europeo existe el Convenio Europeo de

Derechos Humanos, de 1950, que otorga protección jurisdiccional
a los derechos humanos. Lo más significativo y característico del
Convenio consistió en instaurar un complejo mecanismo insti-
tucionalizado de garantía jurisdiccional, formado originalmente
por tres órganos: la Comisión Europea de Derechos Humanos;
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; y el Comité de Mi-
nistros del Consejo de Europa.
En los primeros párrafos del Preámbulo del Convenio, se ha-
cen referencias explícitas a la Declaración Universal de Derechos
Humanos. Uno de esos párrafos dice que “resueltos, en cuanto
gobiernos de Estados europeos animados de un mismo espíritu y
en posesión de un patrimonio común de ideales y de tradiciones,
de respeto a la libertad y de preeminencia del derecho, a tomar las
primeras medidas adecuadas para asegurar la garantía colectiva de
algunos de los derechos enunciados en la declaración Universal”.
Y tal como comenta Juan Antonio Carrillo, “la referencia de dicho
párrafo a la ‘garantía colectiva’ de los derechos es importante,
puesto que el establecimiento y puesta en práctica de un complejo
mecanismo institucionalizado de garantía con el fin de asegurar
el respeto efectivo de las obligaciones asumidas por los Estados
parte es, sin lugar a dudas, el signo más característico y distintivo
del Convenio Europeo”. Por otra parte, y como una muestra más
del avance sostenido, pero también progresivo, de los derechos
humanos, la expresión “tomar las primeras medidas adecuadas”
sugiere que el Convenio Europeo de Derechos Humanos “no fue
concebido como algo definitivo, sino, por el contrario, como un
primer paso y punto de partida en el desarrollo progresivo del
reconocimiento y protección internacionales de los derechos
humanos”. Ello explica que el Convenio haya sido completado
luego por diversos Protocolos.

277
 INTRODUCCIÓN AL DERECHO

En 1988, el sistema europeo experimentó una modificación

fundamental al establecer el acceso directo de las víctimas a la Cor-
te. Hasta entonces, las personas recurrían a la Comisión Europea
de Derechos Humanos y era ésta la que determinaba qué casos
enviaba a la Corte. Bajo el nuevo mecanismo desapareció entonces
lo que podríamos llamar el filtro de la Comisión, convirtiéndose
en el primer –y hasta la fecha único– sistema internacional de
derechos humanos en el que las personas pueden someter sus
demandas directamente ante un órgano jurisdiccional.

El sistema asiático. Tocante a Asia, no existe un tratado intergu-

bernamental para la declaración, promoción y protección de los
derechos humanos que cubra la totalidad de la región Asia-Pací-
fico, lo cual diferencia a esta zona de América, Europa y África,
que sí cuentan –como hemos visto– con tratados regionales en la
materia y mecanismos tales como comisiones y cortes.
La razón de ello puede encontrarse, además de la falta de una
voluntad política en la materia, en que se trata de una región vasta,
heterogénea y superpoblada, sin olvidar el hecho de que en esta
zona geográfica hay países importantes –China, por ejemplo– que
no tienen una tradición en materia de derechos humanos y en
los que la situación actual de los mismos deja mucho que desear.
Se sostiene también en ese ámbito geográfico que los derechos
humanos son un concepto Occidental, lo cual hace que se los
mire con cierta reticencia.
Sin embargo, se llevan adelante en esta zona actividades de
promoción y protección a cargo de Organizaciones no Guber-
namentales que trabajan en el campo de los derechos humanos.
Además, algunos países asiáticos han ratificado algunos tratados,
por ejemplo, la Convención sobre Derechos del Niño y el Pacto de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1966. Tocante al
Pacto de Derechos Civiles y Políticos, hay mayor reticencia a sus-
cribirlo. Algunos países asiáticos han firmado y ratificado también
el Estatuto de Roma, que creó la Corte Penal Internacional.
Además, cabe señalar –y esto vale para todos los sistemas
regionales precedentemente analizados– que éstos no tienen la
pretensión de sustituir a los sistemas nacionales de protección de
los derechos que existen a nivel de cada Estado. Son, ante todo los

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 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA HUMANA

Estados los que deben intervenir en caso de amenaza o violación

de los derechos humanos, de manera que la intervención de las
instancias regionales del caso es subsidiaria. Como escribe Cecilia
Medina, “la noción de que la supervisión regional es subsidiaria
obedece no sólo a que un órgano internacional nunca interviene
sin dar primero al Estado la posibilidad de reparar por sí mismo
el incumplimiento de sus obligaciones, sino a que los derechos
deben ser protegidos de manera inmediata”, lo cual sólo puede
ser realizado por cada Estado, puesto que el órgano regional tiene
como beneficiarios a cientos de millones de personas.
Finalmente, un texto muy adecuado y completo para examinar
con mayor detalle y profundidad la materia de la cual nos hemos
ocupado en la parte final del presente capítulo es La protección
internacional de los derechos humanos en los albores del siglo XXI, edi-
tado por Felipe Gómez y José Manuel Pureza.

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