Professional Documents
Culture Documents
Características de la ley.
1) Regla social: significa que está generada para regular la vida del hombre en sociedad,
claramente cuando vive aislado o solo, no necesita ley.
2) Obligatoria: esta es la gran diferencia de la ley con otras reglas sociales, la ley nos impone
una determinada conducta (Por ejemplo: no fumar en lugar público)
3) Permanente: es decir, rige durante todo el tiempo que esté vigente.
1
4) Emana de autoridad pública: en el caso de Chile emana del Congreso y del Presidente en
calidad de colegislador. U otros órganos de la función administrativa con la potestad
reglamentaria.
5) Trae aparejada una sanción: las sanciones de la ley serán distintas dependiendo de cada
una, por ejemplo, multa, cárcel, etc.
6) Se impone por medio de la fuerza: no se trata de una elección, sino que su incumplimiento se
aplicará la fuerza para su cumplimiento
7) General: obliga a todos los habitantes de la república, cuando se encuentran en una misma
situación jurídica.
8) Certidumbre de la ley: tiene una doble lectura por un lado se señala que la ley no requiere ser
probada en juicio, solo se prueban los hechos y el otro lado es que la ley se presume
conocida por todos (ficción de necesidad jurídica).
9) Es abstracta: significa que cuando se legisla no se dictan leyes para aplicación del caso
concreto, sino que se regulan situaciones hipotéticas. El que tiene la labor de tomar la norma
y llevarla al caso concreto corresponde al juez y esa conducta desarrollada por el juez es
conocida como aplicación de la ley, para ello la ley le da al juez como herramienta las reglas
de interpretación.
2
decir, son actos en principio prohibidos pero la misma norma señala que con el cumplimiento
de un requisito se podrá hacer, estas son conocidas como imperativas de requisito
(Ejemplo: 1464 Nº 3 y 4)
Sanción, el incumplimiento implica no cumplir con el requisito independiente sea propiamente
tal o de requisito, su sanción dependerá de que era lo que perseguía la ley con la exigencia
del requisito.
a) Requisito de naturaleza del acto o contrato: nulidad absoluta
b) Requisito en atención al estado o calidad de las personas: nulidad relativa
c) Requisito para protección de terceros: inoponibilidad
O cualquier otra sanción señalada por la ley, por ejemplo, aquel que no ha cumplido 18 años
y se casa sin acenso del padre o madre, sanción será desheredameinto
- Leyes permisivas (permite): corresponden a aquellas que les conceden al titular un derecho
siendo este libre para ejercerlo o no ejercerlo. Son la regla general. Naturalmente las
permisivas no se infringen, están construidas sobre la base de la libertad, si decido no elegir
nada, tampoco la estoy vulnerando.
Sanción por regla general no tiene aparejada sanción, pero la pasividad frente a la norma
permisiva podría traer aparejada alguna consecuencia y de ahí podrían haber sanciones.
a) Abuso del derecho (con el ejercicio de mi derecho vulnero el de los demás) podría surgir
indemnización de perjuicios, o incluso perder el derecho, etc.
b) Provocación de daño a terceros, caso en el cual la sanción será derivada de la
responsabilidad, al menos indemnización de perjuicios.
Efectos de la ley.
Para estudiar los efectos de la ley, la visión doctrinaria del tema es dividir los efectos en cuatro
categorías.
3
objeto dar existencia a la ley y fijar su texto. Se efectúa mediante la dictación del decreto
promulgatorio, dictado por el presidente.
Excepciones:
a) Retroactividad de la ley: aquellas situaciones en las cuales la ley rige hacia atrás desde su
publicación. Está regulado por la “Ley de efecto retroactivo de las leyes”, no tiene número
por ser tan antigua. En esta ley se van tocando distintas situaciones para ver cómo influye
la retroactividad en ellas.
(*) Teoría de las situaciones jurídicas adquiridas, en virtud de la cual las situaciones
adquiridas se regulan por la ley vigente al momento en que se origina la situación en
cuestión.
b) Vacancia legal: se da en los casos en que una ley es publicada, pero entra en vigencia en
un momento posterior, porque la propia ley así lo señala. Por lo general se trata de leyes
que provocan cambios importantes, de modo que requieren un periodo de ajuste.
¿Hasta cuándo rige la ley? La ley produce sus efectos hasta que pierde su vigencia. Esta
pérdida se da, por regla general, por la derogación de la ley.
Excepciones: la ley podría perder su vigencia por otras vías, que no fuera derogación.
a) Cumplimiento de un plazo (Ejemplo: ley de presupuestos nacionales)
b) Cumplimiento del fin para que fue dictada
(*) Derogación: tratada en el código civil en los artículos 52 y 53, conocida como la perdida de
vigencia de una ley, por medio de otra ley, sea por su reemplazo o por su eliminación. La
derogación admite las siguientes clasificaciones:
En cuanto a su extensión:
- Derogación total
- Derogación parcial
Atendiendo a la forma:
- Derogación expresa: es la que se efectúa cuando la nueva ley declara derogar a la ley
antigua
- Derogación tacita: se da cuando la nueva ley contiene disposiciones incompatibles con la ley
anterior
- Derogación orgánica: se da cuando una institución que está regulada por varias leyes, pasa a
ser regulada por una nueva ley (solo una), quedando las leyes anteriores derogadas. Ejemplo:
código civil.
4
¿Puede la ley continuar produciendo efectos aun estando derogada?
Ello se denomina ultractividad de la ley o superactividad de la ley, se da así por ejemplo, en
materia de contratos, puesto que al momento de la contratación queda incorporada la ley que
era vigente en ese momento, de modo que aunque esa ley cambie en ese contrato sigue
incorporada. Algo similar ocurre con la sucesión, puesto la ley que rige la sucesión es la que
esté vigente al momento de la apertura, y aunque esa ley cambie, en esa sucesión sigue
vigente.
(*) El desuso de la ley, es la no aplicación de la norma, lo que se podría dar por diferentes
motivos, sin embargo, el desuso no implica la perdida de vigencia o falta de validez de la norma,
5
- Persona natural: artículo 55
- Persona jurídica: artículo 545
El tema más importante de persona es el estado civil, porque es la piedra angular del derecho
de familia.
Se entiende por sujeto de derecho a todo ser apto para adquirir derechos y contraer
obligaciones. Por su parte el artículo 55 señala a la persona natural, conceptualizándola como
todo individuo de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición, artículo
55 CC. Cabe destacar que para ser persona no es relevante la edad, el sexo, estirpe o
condición.
La persona jurídica, en tanto, está definida en el artículo 545 del código civil, y se establece que
es persona jurídica la persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles,
y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
6
Inicio de la existencia
El código permite vislumbrar que la persona natural existen dos tipos de existencia, por un lado
encontramos la existencia natural y por el otro lado, la existencia legal.
Existencia Natural: comienza con la concepción y se extiende hasta el nacimiento (delimitación
legal), momento que marca el comienzo de la existencia legal, es decir, comprende todo el
tiempo en que la criatura se encuentra en el vientre materno. Mientras dure la existencia legal la
criatura no tiene la calidad de persona, en el sentido de ser sujeto de derecho, y abarca desde la
concepción hasta que la criatura ha nacido (separación completa), o sea comprende todo el
periodo de gestación.
Va desde un hecho desconocido como es la concepción, hasta un hecho conocido que es el
nacimiento. Solo va a existir mientras haya existencia legal, que se traduce en que el nacimiento
sea un principio de existencia, de lo contrario se reputará que el individuo jamás existió.
Por no ser persona aun, no tiene atributos de la personalidad, sin embargo, la ley protege la vida
del que está por nacer.
(*) Derechos eventuales, quedan en suspendo durante la gestación y se radican en su
patrimonio desde el nacimiento.
La concepción tiene una presunción de derecho (no admite prueba en contrario) en el artículo
76, señalando que la concepción contados hacia atrás desde la media noche en que principia el
día del nacimiento.
7
Teoría de la vitalidad: se desprende de “un instante siquiera”, esta teoría nos señala que para
ser persona basta con nacer vivo, no importa si se tiene o no aptitudes para seguir viviendo.
Esta es la que sigue Chile
Teoría de la viabilidad: es aquella donde no solo hay que nacer vivo, sino que además tener las
aptitudes para seguir viviendo
8
Muerte presunta: presunción de muerte por desaparecimiento, es la declarada por el juez, en
conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se
ignora si vive o no. Corresponde a que una persona ha desaparecido, ignorándose su paradero
y además si está viva o muerta.
La presunción es de carácter simplemente legal, y se basa en dos circunstancias conocidas:
a) La ausencia o desaparecimiento de un individuo por largo tiempo de su domicilio;
b) La carencia de noticias de éste.
9
pueden vender los bienes porque no le perteneces, si quieren vender deben reunir los
requisitos del artículo 88, según muebles o inmuebles. S produce la apertura del
testamento. El matrimonio va a continuar, pero en régimen de separación total de bienes.
- El de posesión definitiva de los mismos bienes. Transcurridos 10 años, comienza este
período, se decreta por el tribunal. La posesión definitiva produce los siguientes efectos:
a) Se produce la apertura de la sucesión
b) Se disuelve el matrimonio
c) Se producirán todos los efectos vinculados a la muerte
Día presuntivo de la muerte: último día del primer bienio desde la fecha de las ultimas noticias
(revisar casos especiales)
Situaciones especiales
Herido en guerra:
1. Transcurrido 5 años se decreta de inmediato posesión definitiva
2. Día presuntivo de la muerte será el que ha ocurrido el hecho
Mayores de 70 años
Al desaparecer, transcurridos los primeros 5 años, la persona tuviera más de 70 años se debe
decretar de inmediato la posesión definitiva de los bienes
10
Recuperará todos sus bienes, siempre y cuando se encuentren en poder de los herederos, es
decir, recuperará solo aquellos que no se han enajenado. El único caso en que los herederos
tienen que responder, es que los herederos actuaron de mala fe, y la mala fe tiene que ver con
que los herederos sabían que no estaba desaparecida.
Juez competente.
La muerte presunta debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya
tenido en Chile. Si el desaparecido hubiere tenido dos o más domicilios, no habrá inconveniente
para que cualquier juez de uno u otro domicilio, declare la muerte presunta. Si el desaparecido
no hubiere tenido domicilio en Chile, nuestros jueces son incompetentes para declarar la muerte
presunta.
11
excepcionales aquí: que el juez pueda actuar de oficio en materia civil; que el juez pueda
tomar la medida que estime sin que la ley le indique lo que puede hacer.
Libro II
- Se extinguen el derecho real de usufructo, el de uso y el de habitación.
- Las inscripciones hereditarias que deben realizar los herederos en caso que haya bienes
raíces en la herencia.
Libro III
- Se abre la SPCM
- El testamento se hace irrevocable.
Libro IV
- Se extingue la solidaridad pasiva (para el codeudor que fallece)
- Se extingue el mandato.
- Se extinguen las obligaciones personalísimas.
- Se extingue la sociedad colectiva civil con la muerte de cualquiera de los socios.
- Se disuelve la sociedad conyugal.
12
- Estado civil (preguntado)
- Nombre
- Capacidad de goce
- Patrimonio
- Nacionalidad
Nombre
El nombre es un medio de individualización consistente en el empleo de una palabra (o una
serie de palabras) para designar a una persona. (tampoco es muy preguntado):
En un sentido amplio, el nombre se compone de 2 elementos:
- El apellido, nombre de familia o patronímico.
- El nombre propio o de pila.
Domicilio
Tiene concepto legal, señalado en el artículo 59 del código civil, el que señala que domicilio es
la residencia, acompañada real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella.
Clasificación:
- Domicilio político: corresponde al territorio del estado en que nos encontramos, es el menos
relevante.
- Domicilio Civil: es el relativo a una parte determinada del territorio del estado, este se
subdivide en:
a) Domicilio real o voluntario: es la residencia acompañada real o presuntivamente del
ánimo de permanecer en ella (coincide con la definición que da la ley). Donde se vive y
donde se quiere vivir.
b) Domicilio legal: es el que la ley impone a ciertas personas por la condición en la que se
encuentran, sea por un vínculo de dependencia o por la actividad o cargo que
desempeña. Por ejemplo, los hijos menores, los pupilos y los interdictos que tienen el
domicilio del tutor o curador, los jueces y los secretarios del tribunal para los efectos de
ejercer su oficio,
13
c) Domicilio convencional: es el que las partes acuerdan en un contrato, normalmente con
la intención de prorrogar la competencia de algún tribunal, cumplimiento de obligaciones,
ley aplicable, etc.
(*) La ley chilena reconoce la pluralidad de domicilios: una persona puede tener varios.
Presunciones de domicilio
Este tema dice relación con que el ciertos casos la ley presume el domicilio de ciertas personas
y esas presunciones se dividen en positivas y negativas, están en el artículo 62 en adelante.
Capacidad
Aptitud legal de una persona para ser titular de derechos, para contraer obligaciones y ejercer
derechos por sí mismo sin el ministerio ni autorización de otro. La capacidad de goce no se
pregunta. Se pregunta la capacidad de ejercicio y no se ve acá, ya que es requisito de los actos
jurídicos, revisar en acto jurídico.
La capacidad de goce, no está en el código, porque todos la tenemos. Esta capacidad surge en
el momento del nacimiento y está indisolublemente ligada a la personalidad. Se define como la
aptitud legal de una persona para ser titular de derechos
Estado civil
¿Por qué lo trata el código?
Para efectos de la prueba. El código lo trata bajo ese título, la prueba del estado civil.
Está definido por el artículo 304, señalando que el estado civil es la calidad de un individuo, en
cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. No es una
buena definición, parece más bien la de capacidad de goce.
En consecuencia, se debe dar un concepto doctrinario, Alessandri señala que es la calidad
permanente que ocupa un individuo en la sociedad, derivada de sus relaciones de familia,
atribuyéndole derechos e imponiéndole obligaciones.
14
Características de estado civil (casi todos los atributos tienen las mismas):
- Es único e indivisible: cada persona puede tener sólo uno.
- Permanente, porque nunca se deja de tener uno.
- Imprescriptible.
- Incomerciable
- Intransferible.
- Intransmisible
- Inembargable
Los estados civiles que nacen de la filiación se refieren a la calidad que tenemos como hijos,
son hijos matrimoniales o no matrimoniales y estos últimos de filiación determinada o
indeterminada.
15
La sentencia judicial: de declaración de muerte presunta, de reconocimiento forzado de un hijo,
de separación judicial, de divorcio, de adopción.
El patrimonio
Es el conjunto de derechos y obligaciones de toda persona, avaluables en dinero.
16
Principios inspiradores del código civil
No hay un número determinado de principios inspiradores, así como tampoco hay uno más
importante que otro. Veremos los principales principios, son aquellos que se deben manejar
para efectos de un examen de grado.
Buena fe: el código define la buena fe como “la conciencia de haberse adquirido el dominio por
medios legítimos, exentos de fraude y de cualquier otro vicio”, este concepto está dado en
materia de posesión, en consecuencia en el libro II es una gran manifestación del principio. La
doctrina amplía el concepto señalando que es la conciencia de estar o actuar jurídicamente, por
medios legítimos, exentos de fraude o cualquier otro vicio.
Ejemplos de buena fe:
- En la posesión - libro II
- En materia de contratos, artículo 1546, “los contratos deben ejecutarse de buena fe” - Libro IV
Iter contractual, camino o etapas del contrato. Un contrato tiene 3 grandes etapas, la
preparación (tratativas preliminares, tratos negociables previos), etapa de celebración (las partes
ya acordaron y deciden celebrar el contrato) y por último la etapa de la ejecución (es aquella que
las partes van a cumplir con las obligaciones del contrato)
17
Debiera haber buena fe en todas las etapas del contrato, pero el 1546 solo señala la buena fe
en la ejecución del contrato, esto porque la formación está en el código de comercio, de modo
que en el código civil
- prestaciones mutuas - Libro II
- resolución de los contratos - Libro IV
- Indignidades para suceder - Libro III
Enriquecimiento sin causa: asociado a que una persona que obtiene riqueza debe tener una
razón jurídica que explique porque tal o cual sujeto obtiene un beneficio. En aquellos casos en
que el legislador observa que alguien podría estar obteniendo una riqueza de forma injusta, crea
instituciones para corregir dicho enriquecimiento sin causa.
Ejemplos de enriquecimiento sin causa
- pago de lo no debido agencia oficiosa, comunidad (en todos los cuasi contratos) - Libro IV
- prestaciones mutuas - Libro II
- muerte presunta - Libro I
- recompensas de la sociedad conyugal - Libro IV
18
Ejemplos de responsabilidad
- indemnización - Libro IV
- indemnización en el impedimento de segundas nupcias - Libro I
Omnipotencia de la ley: implica que la ley en materia civil, objetivamente, es la fuente más
importante, desplaza a un lugar secundario a la costumbre, entre las fuentes formales del
derecho. El derecho escrito, cobra absoluta preeminencia, por sobre el derecho consuetudinario.
Hay más principios que los que se trataron en clase, pero no son tan importantes, de todos
modos repasarlos de material extra o apuntes propios.
Existen otros principios que le son propios a cada materia, en su minuto veremos, por ejemplo,
principios relacionados con la contratación (principios específicos de los contratos - libertad
contractual, consensualismo, relatividad de los contratos), principios en el derecho de familia
(corresponsabilidad, interés superior de los hijos, protección al cónyuge más débil) y así mismo
en el derecho sucesorio (igualdad, legalidad, etc.). Muchos de estos principios son
adecuaciones de los principios generales o desglose puntual hacia una materia particular.
Que exista voluntad es relevante para distinguir entre hechos y actos. La gran diferencia entre
hechos y actos es justamente la presencia de voluntad. En los actos hay voluntad, en los hechos
no los hay. Los actos se dividen en:
- simples o materiales: aquellos actos en los que hay voluntad, pero no producen efectos
jurídicos
- jurídicos: aquellos que generan consecuencia jurídica
19
Clasificación de los actos jurídicos - solo clasificación doctrinaria
Los actos unilaterales, se subdividen o sub clasifican atendiendo al número de personas que
intervienen:
- actos unilaterales simples, unipersonales, individuales, etc.: son aquellos actos en los que la
única voluntad esta manifestada por una sola persona.
- actos unilaterales complejos, compuestos, colectivos, etc.: son aquellos en la única voluntad
esta expresada por más de una persona.
(*) Todo acto jurídico unilateral puede ser individual, sin embargo, no todos pueden ser
colectivos, hay actos unilaterales que solo pueden ser individuales.
20
2) Atendiendo a su contenido:
Actos jurídicos patrimoniales: aquel que tiene por principal finalidad el provocar efectos de
carácter económico. Casi la totalidad del derecho civil es patrimonial.
Ejemplos
- compraventa, arrendamiento
- tradición, novación
- pago
Actos jurídicos extra patrimoniales (o actos de familia): son aquellos actos que no tienen por
principal finalidad efectos económicos. Puede que tengan efectos económicos de manera
secundaria, pero el principal fin perseguido no es ese.
Ejemplos de actos extra patrimoniales
- matrimonio
- reconocimiento de un hijo
La doctrina ha dejado de llamarlos actos de familia, porque concluyó que hay actos de familia
que si son patrimoniales, así por ejemplo encontramos las capitulaciones matrimoniales, o bien
el acuerdo completo y suficiente, son actos patrimoniales y de familia a la vez.
21
ellos van circulando, la causa por la cual se cobra, no es la misma que la causa por la que se
entregó, va cambiando.
Contratos bilaterales: aquel en que ambas partes se obligan recíprocamente. Son la regla
general.
Por ejemplo:
- compraventa
- arrendamiento
- promesa
Importancia de la clasificación.
1) Condición resolutoria tácita: solo opera en los contratos bilaterales.
2) Excepción de contrato no cumplido (la mora purga la mora),solo opera en contratos
bilaterales
3) Teoría de la impresión, también solo opera en contratos bilaterales.
22
Artículo 1440 - Atendido a la utilidad y el gravamen del contrato (ambos elementos)
Contrato gratuito o de beneficencia: es aquel contrato en que una de las partes reporta la
utilidad y la otra soporta el gravamen.
Ejemplos:
- donación
- comodato
- usufructo
Contrato oneroso: es aquel en que ambas partes reportan la utilidad, gravándose
recíprocamente. O sea, ambas partes ganan, pero ambas a su vez, reportan el gravamen. Son
la regla general.
Ejemplos:
- compraventa
- sociedad
- permuta
23
- compraventa
- arrendamiento
- mandato
Importancia de la clasificación
1. Lesión enorme, como institución puede operar en los conmutativos, no en aleatorios; puesto
que es parte de la contingencia incierta de ganancia o perdida
2. Teoría de la imprevisión (esta teoría se relaciona con que para una de las partes cumplir con
la prestación, después de celebrado el contrato, se hace más oneroso de lo que se tenía
inicialmente considerado) no opera en los contratos aleatorios. Solo puede operar en los
contratos conmutativos, puesto que en un contrato aleatorio seria parte de la contingencia
incierta de ganancia o pérdida.
3. Teoría de los riesgos, solo puede operar en los contratos conmutativos. Esta teoría dice
relación con quien tiene que asumir la perdida de la cosa que se debe.
Contrato accesorio: son aquellos que tienen por objeto garantizar el cumplimiento de otra
obligación principal, de manera que sin ella no puede subsistir. O sea, son contratos que sirven
de garantía, donde la finalidad de los mismos es garantizar.
Ejemplo:
- prenda, hipoteca, fianza
24
- anticresis
Artículo 1443 - Atendiendo a como se perfeccionan los contratos (En todos los contratos debe
haber consentimiento, no solo en el consensual, no olvidar)
Contrato consensual: aquel contrato en el que basta con el mero consentimiento para que el
contrato se perfeccione. Las partes deben estar de acuerdo en los elementos de la esencia
particulares del contrato a celebrar. La regla general es que sean consensuales
Ejemplo:
- compraventa
- mandato
- permuta
Contrato real: aquel contrato que se perfecciona por medio de la tradición (entrega) de la cosa.
El código debiera decir entrega, porque no en todos los contratos reales hay tradición.
Ejemplo:
- comodato
- mutuo
- deposito
Contrato solemne: aquel contrato que se perfecciona por el cumplimiento de las solemnidades
legales. No basta solo con el consentimiento, sino que debe haber el cumplimiento de una
formalidad externa que está señalada por ley, que para estos efectos se llama solemnidad.
Ejemplo:
- promesa
- hipoteca
- compraventa de inmueble
25
En todos los contratos siempre tiene que haber consentimiento, pero para saber en qué
momento se celebró el contrato se estará a lo propio de cada contrato, así en los reales es la
entrega y en los solemnes el cumplimiento de las solemnidades.
Atendiendo a su finalidad
Contratos preparatorios: es aquel contrato que tiene por objeto la celebración de otro contrato en
el futuro, es decir, por medio de un contrato preparatorio se está preparando la celebración de
otro contrato.
Ejemplos:
- contrato de promesa
- contrato de opción (variante del contrato de promesa)
- mandato
Contratos definitivos: es aquel contrato que se celebra a consecuencia de un contrato
preparatorio, es decir, no habrá contrato definitivo si no hay contrato preparatorio.
26
Atendido a como se determina el contenido del contrato
Contratos libre discusión o contratos simétricos: son aquellos en que ambas partes están en un
plano de igualdad, de modo que ambas están en condiciones de ir determinando el contenido
del contrato. Discuten libremente el contenido del contrato. Son la regla general
Contratos de adhesión o contratos asimétricos: son aquellos en que una de las partes es la que
propone el contenido del contrato y la otra solo tiene facultad para aceptar o rechazar, pero no
puede modificar el contenido. No hay igualdad entre las partes
Ejemplos:
- contratos con empresas de servicios (telefonía, cable, etc.)
- contrato de locomoción colectiva
- ir al cine también es adhesión
Atendiendo a las obligaciones que nacen para las partes. Surge de la clasificación legal de
unilaterales y bilaterales.
Sinalagmáticos = bilateral
Contratos sinalagmáticos perfectos: son aquellos que al momento de perfeccionamiento, ambas
partes saben que van a resultar obligadas. Esto vendría siendo un contrato bilateral
simplemente.
Ejemplo:
- compraventa
- arrendamiento
Contratos sinalagmáticos imperfectos: al momento de su perfeccionamiento solo se obliga una
de las partes, es decir, es un contrato unilateral, pero podría ocurrir que la parte que no se obliga
contraiga alguna obligación. Lo importante de esta clasificación es tener presente que el
contrato es unilateral, pero ocurre algo más adelante que hace que resulten obligadas ambas
partes
Ejemplo:
- comodato
- mutuo
27
Contratos de garantía: son aquellos que buscan garantizar el cumplimiento de otra obligación.
Esta es la clase que está definida por el código como accesorio.
Ejemplos:
- hipoteca, prenda, fianza
28
Elementos de los actos jurídicos - Artículo 1444
Análisis del artículo 1444, de acuerdo a este articulo los actos y contratos están compuestos de
elementos de la esencia, de la naturaleza y accidentales, aun cuando el código los llama cosas,
la doctrina lo modifica para que no se confunda con la diferencia entre bienes y cosa.
En la actualidad la doctrina señala que el único que puede ser señalado como elemento es el de
la esencia, porque solo estos son los que no pueden faltar, de modo que los de la naturaleza y a
los accidentales se les puede llamar cosas.
Elementos de la esencia o esenciales: son aquellos sin los cuales el acto o no produce efecto
alguno o degenera en otro distinto. Esta forma de describirlos es muy importantes, puesto que
da a lugar a la teoría de la inexistencia y a la teoría de la conversión del acto nulo.
El código trata de dar a entender lo importante de estos elementos indicando que va a ocurrir si
no están presentes en el acto o contrato.
La doctrina suele dividir los elementos de la esencia en 2 categorías
- Elementos de la esencia comunes o generales: son aquellos presentes en todo acto jurídico,
independiente del acto que sea. Es en esta categoría que encontramos a los requisitos de
existencia y de validez del acto. La falta de los elementos de la esencia comunes es lo que
provoca que el acto no produzca efecto alguno.
- Elementos de la esencia particulares: son propios de cada acto jurídico. La compraventa tiene
la cosa, el precio y el ánimo de transferir el dominio. Algunos se repiten, pero no se repite el
conjunto de elementos particulares. Es la omisión de los elementos de la esencia particulares
que hacen que el acto degenere en otro distinto.
Elementos de la naturaleza: son aquellos elementos que sin ser esenciales se entienden
incorporados sin necesidad de cláusula especial. Son incorporados por ley. Lo que quiere decir
con “sin ser esenciales”, es que pueden ser modificados o excluidos, sin que deje de producir
efectos. La razón de existencia de los elementos de la naturaleza es que las parte cuando
contratan no suelen agotar todos los temas, de forma que esta clase de elementos llegan a
suplir lo que las partes no agotaron por su parte.
Ejemplos de elementos de la naturaleza, en los contratos bilaterales la condición resolutoria
tacita, artículo 1489. Si se elimina la condición resolutoria tacita en una compraventa, ésta no
deja de existir.
(*) Los elementos de la esencia y de la naturaleza son incorporados al acto o contrato por ley, a
diferencia de los elementos accidentales, que los incorporan por medio de cláusula especial.
29
traduce a que estos elementos no los incorpora la ley. Son las que nosotros conocemos como
modalidades, el plazo, modo, condición, solidaridad, representación, etc.
Acá opera la autonomía privada, de modo que ejemplos de elementos accidentales podemos
encontrar muchos.
(*) Siempre que las partes modifican o excluyen a un elemento de la naturaleza lo hacen a
través de un elemento accidental
Los requisitos de validez son los requisitos necesarios para el acto produzca sus efectos
válidamente. La omisión de alguno de estos requisitos radicara en nulidad absoluta o relativa
dependiendo de cuál se omita. Estos requisitos son:
- Voluntad libre y espontánea, radica en nulidad relativa
- Objeto licito: radica en nulidad absoluta
- Causa licita: radica en nulidad absoluta
- Capacidad de ejercicio habrá que distinguir si la capacidad omitida es incapacidad absoluta o
relativa. Si es absoluta será nulidad absoluta y si es incapaz relativo será nulidad relativa
30
hasta su muerte. Está ligada al patrimonio, puesto que el patrimonio es el lugar donde
depositamos nuestros derechos.
No hay incapacidad de goce absoluta.
Tener capacidad de goce no significa que todos podemos ser titulares de todos los derechos,
sino que hay derechos que no son para todas las personas, así por ejemplo un extranjero no
puede ser presidente de la república, sin embargo no es que sea incapaz de goce.
La capacidad de ejercicio es la aptitud legal que tienen las personas para ejercer derechos y
contraer obligaciones por sí mismas, sin el ministerio ni la autorización de otro. Lo que
caracteriza al que tiene capacidad de ejercicio es que puede actuar por sí mismo, sin
autorización de otro ni el ministerio (autorización) de la ley.
¿Quiénes son capaces? El código señala que todas las personas son legalmente capaces, salvo
aquellos que la ley declara incapaces
Características de capacidad.
1. La regla general es que todos son capaces
2. El tema de capacidad es de orden público, de manera tal que quienes determinan quienes
son o no son capaces es la ley y la que la que determina la incapacidad, también es la ley.
No opera la autonomía de la voluntad.
3. Las incapacidades son de carácter excepcional.
4. Ser incapaz, está motivado por la necesidad de protección del legislador al incapaz
Incapacidad absoluta.
Son incapaces absolutos los demente, impúberes y sordo o sordomudos que no se den a
entender claramente.
Impúberes: desde que se nace hasta: hombres -14 y mujeres -12. Tratados en el artículo 26.
Sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente: modificado en el 2003,
está dada la incapacidad por la manifestación de voluntad, si puede dar a entender su voluntad
de alguna manera deja de ser incapaz. Antiguamente el legislador no aceptaba otras
31
manifestaciones de voluntad que no fuere la escrita o verbal, de modo que quien no se pudiera
dar a entender por escrito no manifestaba su voluntad.
Loco o demente: la palabra demente no tiene concepto legal, se puede asociar con la
medicina, pero no se le da esta clasificación tampoco, puesto que lo que busca el código es
referirse a toda persona privada de razón médicamente hablando, es decir, producto de una
patología.
Pregunta de examen
¿El loco o demente, para ser incapaz tiene que estar interdicto o no?
No debe estar interdicto, puesto que el código no lo señala, es decir, lo considera incapaz esté o
no interdicto. Sin embargo, el decreto de interdicción cumple otros fines, no crea la incapacidad
sirve para probar la demencia, es decir, en la medida es que este interdicto, solo por ello es
incapaz y no hay que probarlo. Y la segunda finalidad importante de la interdicción es que solo
estando interdicto al demente se le puede nombrar curador, ello en atención que lo que se
busca es la protección del demente, por lo que nombramiento de curador es esencial para la
administración del patrimonio.
Intervalo lucido: hay que distinguir si existe o no interdicción. SI hay interdicción no existe
intervalo lucido. Se podría alegar intervalo lucido en aquellos que no estén interdictos, sin
embargo tampoco vale. El código señala que no opera, puesto que la demencia es una
enfermedad, la cual no deja de estar presente por tener una mínima mejoría.
(*) Relación entre tutor y curador - ambos son guardadores. El tutor es para los impúberes,
todas las demás personas tienen curador. La otra diferencia está dada porque el tutor tiene
respecto del pupilo una preocupación integral (administración, crianza, formación, etc.), asume
el rol más cercano a lo que podría ser un padre o madre. El curador en cambio cumple distintos
fines, y es por ello que hay distintos tipos de curaduría.
Incapacidad relativa.
Son incapaces relativos, u otros incapaces, como los trata el código, los menores adultos, los
disipadores que se encuentren en interdicción de administrar sus bienes.
Menor adulto: hombre +14 o mujer +12 pero en ambos casos menor de 18 años de edad,
tratado por el artículo 26.
Disipador interdicto (conocido también como prodigo): en este caso el disipador se debe
encontrar bajo interdicción de administrar sus bienes. Aquí se advierte que el legislador exigió la
32
interdicción, de modo que es la interdicción la que crea la incapacidad. Igual sirve para la prueba
y la declaración de curaduría.
Se suele señalar que el disipador es aquella persona que muestra una total falta de prudencia
en la administración de su patrimonio, a tal punto que pone en riesgo su administración y su
familia.
Hasta el 1989 hubo un tercer incapaz relativo, que era la mujer casada en sociedad conyugal, la
que era incapaz por el solo hecho de haberse casado en sociedad conyugal. La ley 18802,
restablece la plena capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal.
Lo que es una incongruencia puesto que la saca de la incapacidad pero le priva de la
administración de su patrimonio, es el marido quien sigue administrando el patrimonio, de modo
que la mujer no tiene la libre administración de sus bienes.
(*) No llamarlo incapaz en examen porque es un grave error. Sin embargo, se puede plantear la
discusión generada a raíz de que se le devolvió la capacidad, pero no se le permite administrar
personalmente su patrimonio.
33
Impedimentos dirimentes absolutos, articulo 5 LMC. Se trata de aquellas personas que no
pueden contraer matrimonio con nadie, bajo ningún término, estos son los siguientes:
1. Las personas que se encuentren actualmente unidas por vínculo matrimonial o por AUC. Los
que se encuentran unidos por AUC, se pueden casar, pero con la persona que están unidos.
2. Los que no hubieren cumplido 16 años de edad. Tener presente que la LMC fija la edad
mínima para contraer matrimonio son 16 años de edad, la antigua ley establecía 12 años, en
el caso de las mujeres y 14 en los hombres.
3. Las personas que se encuentren al momento de contraer matrimonio privados de razón, la
privación de razón puede ser de cualquier índole (no enfermedad), el ebrio no puede
contraer matrimonio.
4. Quienes tengan una anomalía psíquica fehacientemente diagnosticada que no les permita
formar la comunidad de vida que exige el matrimonio.
5. Las personas que por falta de discernimiento no puedan comprender ni comprometerse con
los deberes esenciales del matrimonio. Esta causal apunta a la falta de madurez, por ello se
habla de la falta de suficiente juicio y discernimiento.
6. La persona que no esté en condiciones de manifestar su voluntad por alguna medio que la
ley señala como acto
34
3. Los que no tengan la libre administración de sus bienes. Sin embargo hay una excepción,
puede contraer AUC, el que se encuentra interdicto sin necesidad de autorización de su
curador.
4. Parentesco, los mismos casos del matrimonio.
Para comprar, personas a las que la ley no les permite comprar son:
1. El tutor o curador no puede comprar para sí mismo, los bienes del pupilo
2. Abogados, jueces, secretarios, etc., no pueden comprar los bienes que se vendan en los
juicios en que intervienen
35
3. El mandatario no puede comprar para sí mismo, los bienes que el mandante le pida vender;
a menos que, haya acuerdo expreso entre mandante y mandatario.
Para vender, personas a las que la ley no les permite vender bienes:
1. En la muerte presunta y particularmente en la etapa de posesión provisoria, los herederos
presuntivos no pueden vender los bienes del desaparecido
2. Los administradores fiscales no pueden vender los bienes que administran
3. El marido casado en sociedad conyugal no puede vender los inmuebles sociales
4. El mandatario no puede vender de sus propios bienes lo que el mandante le pida comprar
36
Incapaces relativos: corresponden a aquellos que no pueden suceder a ciertas personas.
- Derogado, los que hubieren sido condenados por delito de dañado ayuntamiento.
Penalmente corresponde a una figura que ya no existe.
- Caso del eclesiástico confesor, hace referencia a cuando una persona muere, no la puede
suceder como heredero o legatario:
1. Al testador que estuvo asistiendo al momento de su muerte
2. Al que ha estado asistiendo de forma habitual, durante los 2 años anteriores al testamento
Se busca evitar que la persona que ha estado ayudando a la espiritualidad, se aproveche de la
persona que está próxima a la muerte.
Excepción: eclesiástico es un heredero intestado (mi hijo es sacerdote)
3. No puede suceder al testador, el notario que autoriza el testamento ni los testigos del
mismo, esto se extiende a algunos parientes de las personas.
Excepción: esta incapacidad no se aplica cuando son herederos intestados.
La Voluntad (Clase 5)
La ley no da concepto de voluntad, en consecuencia, podemos encontrar muchas maneras
definir a la misma, señalaremos como conceptos:
- Aptitud para querer
- La potencia del alma que nos mueve a querer o no querer algo
- Aristóteles decía que era la ordenación jerárquica del deseo
- Diccionario de la RAE, disposición humana que permite a los individuos auto determinar sus
conductas
Todas las personas tienen voluntad, por solo ser persona, porque es algo inherente al ser
humano. La voluntad no es un elemento de que alguien pueda carecer. Lo que es importante de
la voluntad jurídica, es que ésta voluntad sea relevante.
37
2. Ser seria: es decir, la voluntad debe estar en condiciones de que el sujeto comprenda las
consecuencias de sus actos, de modo que está directamente relacionado con la capacidad
de ejercicio. Al fin de cuenta, se concluye que los que son incapaces no tienen una voluntad
seria, porque no comprender las consecuencias jurídicas de sus actos.
3. Ser real: es decir, que la voluntad exista. Cuando se declara la voluntad haya una
coincidencia entre lo que tengo en el interior con lo que declaro al exterior. Acá
encontramos la figura de la simulación
4. Libre y espontánea: es decir, debe estar exenta de vicios.
Clasificación de voluntad:
1) De acuerdo a la forma como se exterioriza la voluntad.
Voluntad expresa: es aquella voluntad que se declara en términos formales y explícitos.
Independiente el medio que se manifieste. Esta a su vez puede ser:
i. verbal
ii. escrita
iii. gestual
En principio las tres tienen el mismo valor. Sin embargo, hay algunos casos en que la ley se
manifiesta de cierta forma, en dichos casos habrá que estarse a lo que la ley señala.
Ejemplo de casos en que la ley solicite voluntad escrita: todos los casos en que la ley exija que
el acto deba constar en escritura pública la voluntad verbal no sirve.
- testamento, promesa, compraventa de inmuebles, etc.
Cabe señalar que el código en su inicio no contempló la voluntad gestual, puesto que era
inconveniente filtrar la voluntad por medio de un intérprete, puesto que podría haber
tergiversación en lo que se quería decir. Hace unos 10 años, el legislador con fines inclusivos
permitió que las personas que no pueden hablar o escribir, manifestar su voluntad por medio del
lenguaje de señas
38
Lo importante es comprender que la voluntad tacita vale siempre, a menos que la ley exija
voluntad expresa. Sin embargo hay casos en que la ley exige que la voluntad sea expresa, es
decir, hay casos en que la voluntad tácita no nos va a servir.
Ejemplo de exigencia de voluntad expresa: todos los actos solemnes, la solidaridad (que el
código señala de manera clara que la solidaridad se debe expresar), los pactos sobre intereses
(los que también se deben expresar y constar por escrito), etc.
Ejemplos en los que se reconoce la voluntad tacita:
- Revocación tácita del mandato; donde se puede entender tácitamente revocado, cuando el
mandante confía la misma gestión a otra persona. Artículo 2164
- Aceptación tácita de la herencia; se da cuando el heredero sin declarar expresamente si
acepta o repudia, adopta una conducta que supone aceptación, es lo conocido como el acto
de heredero. Artículo 1241. Por ejemplo, se va a vivir al inmueble que es parte de la herencia.
- Ratificación tácita que se da en la nulidad relativa, reconocida por el artículo 1693, en que
incluso el código agrega que se entiende ratificación tacita la ejecución voluntaria de las
obligaciones contraídas
- Tácito perdón de las indignidades para suceder; luego que un heredero ha sido declarado
indigno, el testador de todos modos le deja una asignación testamentaria.
- Renuncia tácita a la prescripción, cuando el que puede alegar la prescripción, en lugar de
alegarla, despliega una conducta de la que se desprende que está renunciando al derecho de
alegar prescripción. Por ejemplo pago una deuda ya prescrita
- Renuncia tácita a la solidaridad; cuando el acreedor que tiene derecho a cobrar
solidariamente (es decir, a uno le exige el total) en lugar de eso demanda a cada deudor por
su parte.
39
El silencio vale como manifestación de voluntad:
1. Cuando el autor o las partes le dan valor al silencio. Por ejemplo, si no me das respuesta
dentro de cierto plazo se entiende que se acepta la oferta, no confundir con la tácita
reconducción.
2. Cuando la ley le da valor al silencio. Algunos ejemplos de ello:
- La mora del heredero lo que se recoge de la relación de los artículos 1232 y 1233.
Cuando una persona muere, en principio la ley no le da época a los herederos para que
acepten o repudien, pero puede suceder que esta espera genere perjuicios a otras
personas, de esta manera la ley señala que las personas interesadas podrán pedirle al
juez que le dé un plazo para que acepte o repudie la herencia, ese plazo (plazo para
deliberar) puede ser hasta de 40 días, si en esos días no se da respuestas, se entenderá
que se repudia.
- La sociedad conyugal, refiriendo al artículo 135, el que establece que cuando se contrae
matrimonio, si no se señala en que régimen quedaran casados se entenderán casados
en sociedad conyugal.
- Mandato, artículo 2125. Por un lado se tiene a una persona que por profesión u oficio se
dedica a administrar negocios ajenos (abogado, contador, corredor de propiedades, etc.)
y por el otro lado se tiene a una persona que quiere hacer un encargo pero está ausente
(el estar ausente significa que las personas no están dialogando en tiempo real). La ley
señala que la persona que recibe el encargo (el profesional) debe contestar lo más
pronto posible si acepta o no el encargo, indicando que si no responde, su silencio se
mirara como aceptación
3. Cuando el juez es el que da valor al silencio, conocido como silencio circunstanciado. El
silencio circunstanciado es una figura procesal, en que la ley permite que el juez pueda
darle al silencio un determinado efecto. Por ejemplo, en la gestión preparatoria de
reconocimiento de firma o confesión de deuda, el código señala que cuando la persona es
ante el juez interrogado sobre si reconoce la firma o confiesa la deuda, y la persona guarda
silencio, el código dice que el juez puede declarar que la deuda se tiene por confesa o la
firma por reconocida. Ese efecto se produce a raíz del silencio. En la absolución de
posesiones también tenemos un ejemplo, que si al ser interrogada guarda silencio se le
entenderá confeso de aquellas preguntas que sean formuladas se forma asertiva (las que
se responden solo con si o solo con no)
40
Voluntad libre y espontánea: aquella voluntad que no adolece de vicios.
La lógica indica que ambas deben coincidir, tanto el fuero interno como lo que se exterioriza.
Podría suceder que no haya coincidencia entre la voluntad real y la declarada. Caso en el cual
se deberá distinguir en atención a por qué no están coincidiendo ambas voluntades:
1. Intencionalmente hay una falta de congruencia: estamos frente a la simulación
2. La falta de coincidencia es casual: estaremos frente a la interpretación del acto, recogida
en el artículo 1560. El código tiende siempre a darle más valor a la voluntad real que a la
declarada.
El Consentimiento (Clase 6)
El consentimiento es el elemento propio o distintivo de los actos bilaterales, es decir, de las
convenciones, es en ellas donde hay consentimiento. No tratado por el código civil, sino que por
el código de comercio, pero éste tampoco lo define.
Diremos que el consentimiento es el acuerdo de dos o más voluntades orientadas hacia un
mismo fin jurídico, es decir, el consentimiento no son dos voluntades iguales, sino dos
voluntades complementarias. De ahí que con una sola voluntad no haya consentimiento.
- consentimiento: sentir juntos; querer lo mismo.
La oferta (oferente)
No tiene concepto legal ni en el código civil ni tampoco en el código de comercio, pero se define
como el acto jurídico unilateral por el cual se propone la celebración de un acto jurídico
determinado.
Requisitos de la oferta
- La oferta debe cumplir los requisitos de la voluntad (exteriorizarse, real, seria y exenta de
vicios)
41
- La oferta debe ser completa, lo que se traduce a que la oferta debe contener los elementos de
la esencia particulares del acto que se está proponiendo
(*) Si la oferta no está completa, es decir, falta un elemento de la esencia particulares, no será
oferta, sino que será solo una propuesta.
La relevancia de la propuesta está dada porque ya desde las tratativas preliminares se debe
cumplir con la buena fe, conocida como pre contractual.
¿Debe ir dirigida a persona determinada? No. Puede ir dirigida a persona determinada y también
puede ir dirigida a cualquier persona (ventas de internet, catalogo, etc.)
¿Cómo se extingue la oferta? Debiera extinguirse por la aceptación, esa es la manera común o
habitual de ponerle termino. Sin embargo, también puede ocurrir que la oferta termine por otras
vías y no por la aceptación. Cualquiera de estas causales deben darse antes de la aceptación.
Otras formas de extinción de la oferta son:
1. Muerte del oferente: oferta caduca
2. Insolvencia sobreviniente: esta insolvencia debe ser real, no es que diga que es
insolvente
3. Incapacidad sobreviniente del oferente: era capaz al hacer la oferta, pero posterior a ello
le vino una incapacidad.
4. Cumplimiento de un plazo o condición: llegado el plazo o la condición se extingue la
oferta
5. Retractación: la que viene a ser una especie de arrepentimiento.
¿Cómo debe retractarse? El oferente debe comunicar su retractación a los destinatarios, para lo
que la ley señala que éste debe comunicar su retractación empleando al menos los mismos
medios utilizados para hacer la oferta.
Si no comunica la retractación será responsable de todos los perjuicios que haya causado.
Puede evitar la indemnización, respetando la oferta.
(*) Aun cuando el oferente se retracte, y dé aviso oportuno, si genera perjuicios deberá
repararlos. Lo que busca la ley es que la oferta sea con la seriedad necesaria para contratar. Al
igual que en el caso anterior se podrá evitar dicho pago respetando la oferta.
42
3. Cuando el oferente, al hacer la oferta, se comprometió a no disponer del objeto mientras
no haya respuesta. (Para aquellos casos en que la oferta diga relación con un objeto)
Si la oferta tenía plazo, y antes del cumplimiento del plazo, muere el oferente primará la muerte
del oferente. Los herederos no se pueden hacer cargo de la oferta hecha por otra persona, es
por ello que prima la muerte.
La aceptación (destinatario)
No tiene concepto legal, no en el código civil ni en el código de comercio. Se entiende por
aceptación al acto jurídico unilateral, por el cual el destinatario de la oferta manifiesta, de forma
pura y simple, su intención de celebrar el acto que se le ha propuesto.
Requisitos de la aceptación
1. Debe cumplir con los requisitos de la voluntad; real, seria, exteriorizarse, etc.
2. Debe ser pura y simple: lo que significa que se da en los mismos términos en que se
realizó la oferta. En caso de que haya modificación por parte del destinatario, estaremos frente a
un contraoferta, lo que implica un cambio de roles de las partes.
3. Debe ser oportuna (o tempestiva), es decir, dada en tiempo útil, es decir, debe darse
mientras la oferta está vigente.
¿Cuánto tiempo se mantiene vigente la oferta?
En virtud de la autonomía de la voluntad el oferente podrá darle a la oferta una duración
temporal en virtud de un plazo o condición.
En los casos en que el oferente no determinó la duración de la oferta, de forma supletoria el
código de comercio es el que señala cual es la duración de la oferta. El código de comercio
señala que hay que distinguir si al oferta es verbal o si es escrita. La doctrina y la jurisprudencia
ya han señalado que la oferta verbal es conocida como oferta entre presentes y lo que se llama
oferta escrita se denominará oferta entre ausentes.
Oferta verbal o entre presentes: en estos casos el destinatario está en condiciones de conocer la
oferta en tiempo real y está en condiciones de contestarla tan pronto fue hecha. Por ejemplo,
estar frente a frente, hablar telefónicamente, o cualquier medio que suponga que están
interactuando en tiempo real.
En este escenario la oferta debe ser respondida de inmediato. En los casos en que no se
responde de inmediato, el código señala que la oferta se mirará como si nunca hubiere sido
realizada.
43
Oferta escrita o entre ausentes: en estos casos el destinatario no está en tiempo real, aquí no
hay inmediatez, en consecuencia no está en condiciones ni de conocer ni de responder de
inmediato. Por ejemplo, correo electrónico, fax, publicaciones en redes sociales, etc. El código
de comercio aquí estaba pensando en las cartas.
En estos casos el código de comercio, señala que hay que volver a distinguir entre:
i) oferente y destinatario están en mismo lugar: en este caso el plazo será de 24 horas.
ii) oferente y destinatario están en distinto lugar: en este caso el código de comercio utiliza la
expresión “a vuelta de correo”, lo que se traduce a que el destinatario debe contestar tan
pronto haya tomado conocimiento de la oferta, empleando para ello un medio de
comunicación igual o más rápido que el utilizado para hacer la oferta.
(*) Para esto la corte ha señalado que lugar se entenderá como territorio jurisdiccional.
Al igual que los casos anteriores, si la oferta no fue contestada, se mira como si nunca se
hubiere realizado dicha oferte, como si nunca hubiera existido.
¿Cuándo se entiende formado el consentimiento? Existen varias teorías, sin embargo, nuestro
sistema siguió la denominada teoría de la aceptación o declaración, que implica que el
consentimiento queda formado por la solo circunstancia que el destinatario acepte. Cuando la
oferta se hace entre presente, este tema carece de importancia porque las partes interactúan
cara a cara. Este criterio es relevante para la oferta entre ausentes, de modo que cuando el
destinatario decidió aceptar se forma el consentimiento, sin importar si el oferente tomó o no
conocimiento de dicha aceptación.
44
3. Disponibilidad del objeto. Por ejemplo, saber si un bien, objeto de contrato estaba
embargado,
4. Saber en qué momento empieza a correr la prescripción
45
Existen casos en que se permite error de derecho, que se da en los casos en que la propia ley
permite invocar el error de derecho. Por ejemplo, se da en el pago de lo no debido, caso en el
cual el que ha pagado lo que no debe puede alegar que ha habido error en el hecho y en el
derecho. Otro caso, en materia tributaria, que el código con el fin de evitar el pago de multas
pueda alegar error de derecho, por desconocimiento de la ley tomando en consideración que la
ley tributaria es engorrosa y no es entendible para todos. Lo que busca evitar, en todo caso, es
el pago de multa y no el pago del impuesto propiamente tal.
Error esencial u obstáculo (1453): de acuerdo a lo descrito por el código, la doctrina divide al
error esencial en:
i) Error en el negocio: es aquel error que recae sobre la naturaleza jurídica del acto o contrato
que se ejecuta o celebra. Por ejemplo, una parte cree que está vendiendo y la otra parte
cree que le están donando.
ii) Error en el objeto: es aquel que recae sobre la identidad del objeto (cosa o hecho) especifico
del acto o contrato. No tiene que ver con la materia prima, sino con la identidad de la cosa o
acto. Por ejemplo, yo creo que estoy comprando un caballo y en verdad me están vendiendo
un auto; o bien, creo que me contrataron para hacer clases y me contrataron para hacer
investigación.
Estos dos tipos de error esencial presentan una discusión respecto de si vician o no el
consentimiento. Mirando el código la postura es que esta clase de error sí vicia el
consentimiento, señalando “el error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la
naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra o sobre la identidad especifica del acto o
contrato”. De acuerdo a la lógica del código si acá hay vicio del consentimiento la sanción
debiera ser nulidad relativa.
La doctrina, sin embargo, señala que el error esencial, en cualquiera de sus clases, no vicia el
consentimiento, puesto que acá no hay consentimiento; no es que esté viciado, sino que no
pueden estar de acuerdo cuando uno cree que está comprando y el otro que la está reglando,
46
por lo tanto para la doctrina habría nulidad absoluta o inexistencia, puesto que falta un requisito
de existencia del acto o contrato a celebrar.
Error sustancial (1454): esta clase de error, es aquel que recae sobre la sustancia o la calidad
esencial del objeto.
La doctrina ha señalado que la sustancia es el principal componente del objeto, ejemplo (dado
por el código), una parte cree que compra una barra de plata y en realidad es una masa de otro
metal semejante. En cuanto a la calidad esencial, señala que es aquella característica que la
cosa tiene y que la hace diferencia a otras de su misma naturaleza, por ejemplo, mí código civil,
es especial porque mi padre escribió mi nombre, etc., lo que lo hace diferente a los demás es la
calidad esencial.
El error sustancial es vicio de la voluntad, y como tal su sanción es nulidad relativa.
Error accidental (1454): es aquel error que recae sobre cualquier otra calidad de la cosa que no
sea la calidad esencial. Son cuestiones accidentales a la cosa u objeto, por ejemplo, el color, la
forma, las dimensiones, las conexiones, etc., la lógica del código es que cuando alguien celebra
un contrato no lo hace siento relevante las cosas accidentales, así nadie compra un auto sobre
la base de que el radio tiene o no mp3, de modo que la postura es que el error accidental no
vicia el consentimiento, toda vez que no es algo relevante y no es suficiente para constituir vicio.
Hay una excepción, para que vicie el consentimiento debe reunir las siguientes condiciones:
1. Para una de las partes debe ser esencial
2. Que lo anterior, sea conocido por la contraparte
En caso de que vicie el consentimiento su sanción será nulidad relativa.
Error en la persona (1455): es aquel error que crecer sobre la identidad de la contraparte, no es
sobre el nombre, sino que la identidad. Se ha celebrado el acto con una persona que no es
aquella con la que yo quería celebrar. En general el error en la persona no constituye vicio,
puesto que el código no es de la idea que las personas celebran los actos tomando en cuenta la
identidad. Si yo vendo mi auto no es relevante quien lo compre.
Excepcionalmente podría haber vicio en los actos intuito personae, que son aquellos actos que
uno celebra en consideración a las personas, por cariño, confianza, habilidad especial, etc. Por
confianza, por ejemplo, encontramos el mando, por cariño, el matrimonio, etc.
En caso que vicie el consentimiento su sanción será nulidad relativa.
47
Otros casos de error en el derecho civil.
Error en el matrimonio: la Ley de Matrimonio Civil desarrolla el error en la persona, y reconoce
dos tipos de error en la persona que podrían radicar en nulidad de matrimonio. Por un lado
encontramos el error en la persona física y por el otro el error en la persona civil.
i) error en la persona física: error en la identidad, me caso con una y me quería casar con otra
ii) error en la persona civil: aquel error que recae sobre cualidades de la persona, y esas
cualidades atentan con alcanzar los fines del matrimonio
Error en el AUC: Aquí también aparece error en la persona, pero solo aparece el error en la
persona física, no se da el error en la persona civil.
Error en la tradición: Trata una clase de error especial que se llama error en el título, nos
daremos cuenta que es otra forma de ver el error esencial, puesto que no se aporta nada nuevo
al mismo.
De modo que lo regula por segunda vez, innecesariamente.
Error común: esta es una figura que viene del derecho romano y que provoca que dentro de un
grupo de personas, se tiene por verdadera una situación que no lo es la ley le reconoce efecto
jurídico. La legislación chilena tiene un solo reconocimiento al error común y está dado en los
testigos del testamento, por ejemplo, los que no hayan cumplido 18 años.
Ejemplo: yo quiero testar, hace testamento abierto, no hay funcionario competente, de modo que
requiero 5 testigos, llamo a mis vecinos y ellos sirven de testigo, cuando muero se abre el
testamento y se percatan que un vecino tenía 17 años, y resulta que nadie sabía que él era
menor de edad.
La ley señala que cuando hay un testigo inhábil pero esa inhabilidad era ignorada dentro del
lugar donde se vive, dice la ley que el testamento valdrá a pesar de la inhabilidad del testigo, se
le llama habilidad putativa del testigo, amparado en el artículo 1013.
Dolo - artículo 44
A diferencia del error, el dolo esta tratado en el título preliminar, al menos conceptualmente
hablando. Definido por el articulo 44 parte final, señala este que el dolo es la intención positiva
de inferir injuria a la persona o a la propiedad de otro.
La palabra injuria está tomada en sentido de daño, la doctrina utiliza la palabra daño para no
incurrir en lo que es la injuria como delito, puesto que eso no es lo que el código quiere señalar,
no tiene nada que ver con el delito mismo, sino que el sentido es precisamente el de daño.
48
El dolo trata al dolo en el código preliminar puesto que es un tema de aplicación general, sobre
aquello la doctrina ha elaborado una teoría, conocida como la teoría tripartita del dolo, en la cual
se señalan cuáles son las tres grandes materias en las que aparece el dolo, estas son:
a) Dolo como vicio de la voluntad - responsabilidad pre contractual
b) Dolo como agravante en el incumplimiento de las obligaciones - contractual
c) Dolo como elemento del delito civil - responsabilidad extra contractual
(*) Estas tres materias tienen como elemento común, que las tres tratan como hilo común que
están relacionadas con la responsabilidad civil. O sea, cada tipo de responsabilidad aparece
tratada por lo que es esta teoría.
Existen otras manifestaciones del dolo, además de las propias de la teoría tripartita. Así por
ejemplo encontraremos:
- El dolo en la posesión
- El dolo del incapaz
- El dolo pauliana
- El dolo en el testamento
- El dolo como indignidad para suceder
Paralelamente con la teoría tripartita existe otra teoría, llamada teoría unitaria del dolo o unicidad
del dolo. Esta teoría lo que intenta explicar es que independiente de que el dolo se pueda
manifestar de distintas maneras, el dolo sin embargo, siempre es lo mismo, hay un solo dolo,
que es el que está definido por el artículo 44, y según el mismo artículo el daño que se refiere se
puede causar de distintas maneras y es por ello que se manifiesta de distinta forma.
(*) Ambas teorías son complementarias, no se excluyen.
49
Dolo malo: es aquel que se comete con intención de perjudicar al otro, con la intención de
causar el daño.
Dolo incidental: no vicia el consentimiento, se está frente a esta clase se dolo cuando no se
cumplen los requisitos del dolo principal. Al no viciar el consentimiento, la sanción que lleva
aparejada es la indemnización de perjuicios, ella parte vulnerada podrá reclamar a:
- Contra quien fraguó el dolo: por el monto total de los perjuicios.
- Contra quien obtuvo provecho: por el monto del provecho obtenido
50
El dolo en otras materias
Dolo como agravante en el incumplimiento de las obligaciones: el legislador tiene la tendencia a
que el castigo de aquel que actúa con dolo es mayor que aquel que solo ha actuado con
negligencia.
¿Por qué razones el dolo constituye agravante en el incumplimiento de las obligaciones? Existen
diversas razones por las cuales es agravante, algunas son:
Artículo 1558: el incumplimiento de la obligación podrá derivar de culpa o de dolo. Si el
incumplimiento fue culpable, el deudor deberá responder de los perjuicios directos previstos. En
cambio cuando ha mediado dolo en el incumplimiento, el deudor debería reparar los perjuicios
directos previstos y también los imprevistos.
Artículo 2317: de acuerdo a este artículo, cuando existen varios deudores que dolosamente
incumplen con dolo, la obligación entre ellos se torna solidaria. O sea, la ley opera como fuente
de solidaridad.
El responder de forma solidaria es agravante, de modo que para los deudores no es lo mismo
responder de una parte, a que responder del total de la deuda.
Artículo 1933: particularmente en el contrato de arriendo, en esta clase de contratos el
arrendador debe entregar una cosa que esté en condiciones de servir para el fin que fue
arrendada. La ley señala que frente a esto, el arrendador deberá responder reintegrando el daño
emergente, pero, agrega que si el arrendador dio la cosa en arriendo a sabiendas que la cosa
tenía defectos, deberá responder del daño emergente y del lucro cesante.
Artículo 1859: relacionado con la compraventa, específicamente con los cirios redhibitorios.
Existe la posibilidad a renunciar al derecho de reclamar los vicios de que pudiere adolecer una
cosa. En este sentido, la ley señala que aun cuando se haya renunciado al derecho que tiene el
comprador de reclamar los defectos que tenía la cosa, el vendedor deberá responder cuando
haya actuado dolosamente. El dolo implica responder aun cuando el comprador hubiere
renunciado al derecho. El dolo aquí está dado por el hecho de que el vendedor haya entregado
la cosa a sabiendas que la cosa tenía vicios pero no los informó
Dolo como elemento del delito civil (2329): En materia extra contractual, distinguir entre delitos y
cuasi delitos no tiene ningún fin práctico. De modo que para lo único que sirve es para referirse
a delito o cuasi delito civil dependiendo si se actuó con dolo o culpa. En materia extra
contractual, la indemnización no cambia haya habido delito o cuasi delito, de modo si medio dolo
la indemnización será igual si hubiere habido culpa.
Artículo 2329 señala que haya habido dolo o culpa se debe de indemnizar todo perjuicio.
51
la oculta provocando con ello, que el dueño no será en quien reivindicar. Este poseedor actúa
dolosamente por estar escondiendo el bien. La ley castiga a este poseedor clandestino,
privándolo del derecho a adquirir por prescripción. Esta clase de posesión es un tipo de
posesión inútil.
El dolo del incapaz (1685): está en el estudio de la nulidad, particularmente en el 1685. Hay que
tener presente que el legislador tiene la tendencia de proteger a los incapaces. Una de las
formas de proteger al incapaz es que cuando en un contrato se declara la nulidad, el efecto es
que las partes deben regresar al estado anterior, pero cuando la nulidad opera por incapacidad
la ley protege al incapaz en términos tales que el incapaz no debe restituir lo que hubiere
recibido.
La idea es desincentivar que la gente contrate con incapaces.
Sin embargo, la ley sanciona al incapaz que dolosamente oculta su incapacidad, por medio de
engaño, el código advierte que hay dos tipos de engaño:
1) Engaña a través de una mera aserción o mera negativa - dolo del incapaz - la ley sanciona
al contratante porque ante la duda no se hizo valer de otros medios.
2) Engaña por otros medios - dolo a secas - la ley sanciona al incapaz privándolo de la acción
de nulidad del contrato, la sanción se amplía a sus herederos
Dolo pauliano (2468): conocido también como fraude pauliano. Consiste en el deudor que
enajena sus bienes sabiendo el mal estado en que se encuentran sus negocios. El problema es
que al enajenarlos, disminuye su patrimonio, con lo que disminuye la probabilidad de satisfacer
el crédito del acreedor. Cuando se demuestra que el deudor ha actuado de mala fe, a sabiendas
del mal estado de sus negocios están en mal estado, la ley le da al acreedor la acción paulina,
con ella podría dejar sin efecto los actos ejecutados por el deudor; pero para yo tener el poder
de inmiscuirme en los actos celebrado por el deudor con otras personas debo demostrar que
hubo dolo. Si fue un contrato gratuito, debo demostrar solo el dolo en el deudor, en cambio
cuando es oneroso, debo demostrar el dolo en el deudor y en el tercero que contrató con él.
Dolo como indignidad para suceder (968): particularmente en el testamento, el artículo 968
señala que es indigno para suceder el que dolosamente a ocultado o distraído un testamento.
Este artículo tiene la particularidad de presumir el dolo, por la sola circunstancia de ocultar el
testamento la ley señala que ha habido dolo.
- dolosamente ha impedido que otra persona teste
- dolosamente ha obtenido a su favor una disposición testamentaria
- dolosamente ha ocultado o detraído el testamento de otra persona
52
En general la persona que intenta alegar dolo, lo debe probar. El dolo no se presume, sino que
se debe probar, pero hay casos excepcionales en que el dolo se presume.
Ejemplo:
- El dolo como indignidad para suceder
- En materia procesal, en las medidas prejudiciales precautorias. (Una vez que esta es
concedida hay plazo de 10 días para demandar, si la persona no lo hace en el plazo, la ley
señala que deberá indemnizar los perjuicios causados con la medida precautoria solicitada. Y
para la reparación de los perjuicios se entenderá que actuó con dolo, por el solo hecho de no
haber demandado dentro del plazo estipulado)
La fuerza - artículos 1456 y 1457
Tratad por el código en los artículos 1456 y 1457. Aun cuando está tratada entre ellos, no existe
una definición, doctrinariamente podemos decir que fuerza es el “apremio físico o moral que se
ejerce sobre una persona para que esta manifesté su voluntad en un sentido determinado”.
Clasificación de fuerza.
1. Fuerza física: esta clase de fuerza no vicia el consentimiento, sino que excluye a la
voluntad. No hay voluntad, porque la fuerza física es de tal magnitud que la persona víctima no
tiene posibilidad de razonar respecto de lo que le está ocurriendo. Por ejemplo, me amenazan
con pistola para celebrar un acto. La sanción en este caso sería inexistencia o nulidad absoluta.
2. Fuerza moral: es aquella comprendida por amenazas, por lo tanto, esta podría viciar el
consentimiento. En esta clase de fuerza si hay voluntad, pero dicha voluntad esta alterada por la
fuerza que está siendo víctima.
53
El problema con la gravedad es que es subjetiva, puesto que tiene que ver con las condiciones
propias de cada persona, lo que le causa temor a alguien, puede no causarle temor a otra
persona. De modo que la gravedad debe probarse; para su prueba se deberá recurrir a los
medios de prueba señalados por la ley.
La ley señala una presunción de gravedad, estableciendo que la fuerza se presume grave
cuando el efecto de la fuerza:
- vaya dirigido a que la propia persona, o su consorte, o algún ascendiente o descendiente se
vean expuestos a un mal irreparable y grave.
(*) Cuando la fuerza va dirigida a otras personas que las señaladas en el artículo 1456, no se
presumirá la gravedad.
Doctrinariamente suelen incorporar dos requisitos más a la fuerza, requisitos relacionados con la
gravedad de la fuerza. Estos requisitos extra son:
- Que sea actual o inminente: esto en el entendido en que una amenaza para provocar temor
debe ser inmediata, no a futuro.
- Que sea posible, es decir, que la amenaza consista en hechos que puedan acontecer. Y se
debe entender como física y moralmente posible.
Ejemplo de fuerza: trabajo en una empresa y mi jefe me dice que le tengo que regalar un 15%
de mi sueldo, de no hacerlo, me dice que me va a despedir.
(*) Temor reverencial (1456 final): el código trata al temor reverencial como el solo temor de
desagradar a las personas a quienes se les debe sumisión y respeto.
El ejemplo central es el padre y el hijo, de modo que el hijo hace algo por el solo hecho que de
no hacerlo su padre se va a molestar; lo importante siempre es el desagradar.
Este temor no es vicio de la voluntad.
54
haya una falta de equivalencia o no, depende de la visión que las partes tengan. Es por ello, que
la lesión no es considerada vicio de la voluntad, porque no produce como lesión ningún impacto
en nuestro ordenamiento jurídico.
Sin embargo, existe una institución denominada lesión enorme, la que existe porque para el
legislador en algunas materias, un interés especial, para lo cual ha establecido un límite dentro
del cual se debe dar la equivalencia. Transgrediendo el límite señalado por el legislador, a esa
lesión se le califica como lesión enorme, y esta clase de lesión sí tiene consecuencias jurídicas.
¿La lesión enorme es vicio de la voluntad? En algún minuto se señaló que si, impulsada por
elementos como que su sanción era la nulidad relativa al igual que la sanción de los vicios de
voluntad; argumento rápidamente desechado porque no todos los casos de lesión enorme
genera dicha sanción, y en consecuencia todo lo que se sancione con nulidad relativa ser vicio
de la voluntad. Otro argumento esta dado porque en el proyecto del código contemplaba la
lesión enorme como vicio, y en articulo pertinente a los vicios señalaba la lesión; sin embargo,
en el texto definitivo no aparece, pero haberla utilizado en el proyecto fue el argumento que
desapareció porque Andrés Bello se dio cuenta que no era vicio, de modo que la sacó en el
proyecto definitivo.
El último argumento que peso contra la lesión enorme como vicio, es que la lesión enorme solo
opera cuando existen casos expresos por ley.
En el fondo la calidad de vicio nunca se le dio porque la doctrina terminó señalando que la lesión
enorme no tiene nada de subjetivo, como sí lo son los vicios de la voluntad, porque todos ellos,
son en atención a la voluntad propiamente tal, son subjetivos de cada uno. Tan poco subjetiva
es la lesión que se mide con fórmulas.
55
Lesión enorme en la compraventa de inmuebles: solo en inmuebles, puesto que el legislador
evidencia una predicción sobre los bienes raíces. Para entender la lesión enorme en la
compraventa de inmuebles hay que partir de la base que el código entrega lo que se conoce
como el justo precio, el que no es un requisito de la compraventa, sin embargo tiene cierta
relevancia para la misma. Existió la discusión acerca de lo que se entendía como justo precio,
una parte decía que era el avalúo fiscal, en tanto otra parte señalaba que el justo precio debía
entenderse como el valor comercial, puesto que el avalúo fiscal no representa el verdadero valor
del bien. Terminó predominando la postura de que el justo precio debe ser el valor comercial.
Puede sufrir lesión enorme tanto el vendedor como el comprador.
¿Cuándo sufre lesión enorme el vendedor? El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio de
la venta sea inferior a la mitad del justo precio.
Si el vendedor sufre lesión enorme, estará en condiciones de pedir la nulidad del contrato,
específicamente rescisión, es decir, nulidad relativa. Ante lo cual el comprador podrá:
1. Seguir en el juicio
2. Allanarse y aceptar la lesión
3. Enervar la acción: lo que lo podrá hacer completando el justo precio pero con deducción
de una décima parte.
¿Cuándo el comprador sufre lesión enorme? El comprador sufre lesión enorme cuando el justo
precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella (el valor de la
venta supera el doble del justo precio).
Si el comprador sufre lesión enorme tiene la posibilidad de pedir la nulidad relativa, invocando la
lesión enorme, con lo que se supone que el contrato retrotraerá a las partes al estado anterior.
El vendedor podrá:
1. Seguir en el juicio
2. Allanarse y aceptar la lesión
3. Enervar la acción: lo que se podrá hacer restituyendo el exceso de precio, hasta el justo
precio, aumentado este justo precio en una décima parte.
Aunque la compraventa sea sobre inmuebles, no opera, cuando es realizada en pública
subasta, puesto que se entiende que éstas tienden a distorsionar los valores. (El código llama a
las ventas en pública subasta como ventas por el ministerio de la justicia, aquellas ordenadas
por un tribunal)
La consecuencia de la lesión enorme es nulidad relativa, la acción de nulidad prescribe a los 4
años, los que se cuentan desde la celebración del contrato.
56
precisiones que se deben tener en cuenta es que se mirara como comprador a la parte que
entrega la cosa, y quien recibe cosa es mirada como vendedor. Es decir, cada parte se mira
como compradora de la cosa que recibe y se mira como vendedora de la cosa que entrega. Y en
cuanto al justo precio se compara el justo precio de ambas cosas; no olvidar que aplica solo
habiendo inmuebles involucrados.
Lesión enorme en los intereses del mutuo: modificado por la ley 18.010 (Ley sobre operaciones
de crédito de dinero), en particular el artículo 6 es el que trata los intereses.
El mutuo de dinero es el contrato por el cual una parte le presta a la otra una suma de dinero.
Siempre el legislador ha contemplado que se pueda cobrar el reajuste e intereses.
- Reajuste: sirve para mantener el poder adquisitivo del dinero, entendiendo que con el dinero
no siempre se puede comprar lo mismo (Ej: $10 pesos antes, #10 ahora)
- Interés: viene a representar la perdida que experimento por no tener el dinero en mi
patrimonio.
El legislador no quiere que las personas caigan en manos de sujetos que puedan prestar dinero
con intereses elevados, busca evitar la usura. En consecuencia el legislador señala que al
interés hay que ponerle un límite, al transgredirlo hay lesión enorme.
La ley contiene dos tipos de intereses:
- Interés corriente: interés fijado por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras
- Interés convencional: interés acordado por las partes
El interés convencional, podría llegar a ser excesivo, es a esta clase de interés al que el
legislador le pone un límite, llamado interés máximo convencional que sería el máximo interés
que las partes podrían cobrar; superado ese interés, habría lesión enorme.
Antes de la ley 18.010
Interés máximo convencional: no puede superar en un 50% al interés corriente.
Con la ley 18.010 – ahora hay dos casos de interés máximo convencional:
1) La ley señala que el interés no puede superar en 1,5 veces al interés corriente. Es el mismo
que aplicaba antes, pero está dicho de otra forma. (Si el interés corriente es 4 máximo
convencional sería 6. Corriente + la mitad)
2) La ley señala que se vulnera el interés máximo convencional cuando el interés convencional
calculado anualmente supera en 2 puntos porcentuales al interés corriente calculado
anualmente.
(*) El segundo límite solo aplica para préstamos superiores a un año, en operaciones de menor
tiempo aplica solo el primer limite.
57
Ejemplo: interés corriente 1 y yo fijo un interés de 1,5%, al año tengo 18%, y el interés corriente
en 1%, al año son 12%, de modo que estos transgrediendo el segundo límite, porque supera en
más de 2 puntos porcentuales al interés corriente.
Si se transgrede el interés máximo convencional la sanción es que se deba rebajar el interés al
interés corriente.
Lesión enorme en la cláusula penal: la cláusula penal es una clausula incorporada al contrato en
que las partes se someten a una pena si es que alguna de ellas no cumple con la obligación del
contrato. Las partes se anticipan a un eventual incumplimiento.
Ejemplo más claro y entendible, biblioteca de la universidad presta libro y señala que por día de
retraso deberá pagar $500.
La cláusula penal tiene un límite, para que opere la cláusula penal:
- La obligación principal debe consistir en pagar una suma de dinero
- La pena también debe consistir en pagar dinero
La ley señala que la cláusula penal no puede superar el doble del valor de la obligación,
advirtiendo que pagar la cláusula penal no excluye pagar la obligación principal, a menos que al
pactarse la cláusula las partes señalen que el pago de la misma excluye el pago de la obligación
principal. Por ejemplo, debo pagar un millón de pesos, la cláusula penal no puede superar dos
millones.
La sanción será que la multa queda rebajada al máximo que se puede pactar, entendiéndose
que lo que supere el máximo no deberá pagarse.
58
Requisitos del objeto - artículo 1461.
Es en artículo 1461, donde se señalan los requisitos del objeto, sin embargo los requisitos
tratados por el son los requisitos del objeto de la obligación. El acto jurídico como tal y su objeto
no tienen requisitos sino que toma los requisitos del objeto de la obligación.
Sistemáticamente se dividen en los requisitos que debe reunir el objeto cuando recae sobre
cosas (obligaciones de dar) o cuando recae sobre hechos (obligaciones de hacer o no hacer).
59
se puede); en tanto es determinable cuando se señala el género pero la cantidad no está
señalada, sin embargo, el acto debe contener reglas o datos que permitan calcular la
cantidad (por ejemplo equivalente en UF)
4) (*) Lícito: solo algunos textos lo agregan
Artículo 1463: el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser
objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona. Lo que busca el código es no pelearse anteriormente como aves de rapiña, por los
bienes de alguien que aún no fallece. Están permitidos, los pactos sobre mejoras.
Artículo 1465: el pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al
dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no
vale. No se puede condonar el dolo futuro, porque al legislador le parece que es una conducta
tan mala que no se puede perdonar.
Artículo 1466: deudas contraídas en juegos de azar, venta de libros cuya circulación esté
prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos
60
condenados como abusivos de la libertad de prensa; y en general todo contrato prohibido por las
leyes. Tener presente que el artículo 1466 no es taxativo, de modo que aquí tenemos pie para
agregar las prohibiciones que realiza el derecho privado. (Ejemplo: prohibición de compraventa
entre cónyuges, delegación de facultad de testar, etc., la sanción es la asociada al objeto ilícito)
Artículo 1464 Nº 1 (Norma prohibitiva): hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no
están en el comercio. La comerciabilidad era un requisito del objeto, por lo que se sostiene que
este numeral está un poco de más en el articulado.
Artículo 1464 Nº 2 (Norma prohibitiva): hay objeto ilícito en la enajenación de los derechos y
privilegios que no pueden transferirse a otra persona. Se está refiriendo a los derechos
personalísimos, que son aquellos cuyo titular lo tiene en su patrimonio pero no puede disponer
de él. Por ejemplo, el derecho a pedir alimentos, el derecho de uso o habitación, los derechos
políticos, etc.
Artículo 1464 Nº 3 (Norma imperativa de requisito): hay objeto ilícito en la enajenación de las
cosas embargadas por decreto judicial; a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta
en ello.
La palabra embargada no está tomada en el sentido propio del embargo del juicio ejecutivo,
sino que está tomada en un sentido amplio lo que se refiere a aquellos bienes que no pueden
ser enajenados porque existe una resolución judicial que impide la enajenación (comprende al
61
embargo propio del juicio ejecutivo, medidas precautorias (pre judiciales o judiciales),
procedimiento penal, medidas cautelares reales, y en general, cualquier otra medida)
Se podrá realizar la enajenación de la cosa con el cumplimiento de alguno de los dos requisitos
señalados, uno o el otro, no son copulativos. Estos son:
- Autorización judicial (el juez que embargó, si hay más de un juez todos deben autorizar)
- Consentimiento del acreedor
(*) Estos requisitos deben ser realizados con anterioridad a la enajenación.
(*) No se pueden enajenar desde que se notifica el decreto
Una parte de la doctrina ha señalado que no se requerirá autorización, cuando la venta sea
forzosa; otra parte de la doctrina señala que de todos modos necesita la autorización, porque el
numeral 3 no lo señala que debe ser voluntaria.
¿Desde qué momento la cosa no se puede enajenar? Eso lo responde el CPC, la cosa no podrá
enajenarse cuando el tribunal haya dictado prohibición de enajenar; mientras no exista dicha
prohibición, aun cuando la cosa sea objeto de litigio, se podrá enajenar válidamente.
Pregunta de examen
¿Se pueden vender las cosas que están en el 1464?
Se debe partir señalando que vender no es lo mismo que enajenar, se enajena a través de la
tradición, la venta es solo un título, el solo hecho de vender no es enajenar.
Solo mirando el 1464, se podría decir que si puesto que en ninguna parte señala que este
prohibida la venta, así que con el solo artículo se podría decir que sí.
Sin embargo, el 1464, se debe relaciona con el 1810 (dentro de compraventa), señala que no se
pueden vender las cosas cuya enajenación esté prohibida, es decir, si hay algo que no se puede
enajenar, tampoco se puede vender. Ello implica que sin lugar a dudas no se pueden vender
las cosas del número 1 y 2.
62
Respecto de los numerales 3 y 4, la doctrina y la jurisprudencia han señalado que esas cosas se
podrán vender cumpliéndose con los requisitos necesarios para la enajenación, de modo que
así también se podría llevar a cabo la venta.
(*) Tesis Velasco, realizada por don Eugenio Velasco, señalaba que las cosas del numeral 3 y 4
se podían vender válidamente sin cumplir requisito (no enajenar, esa no es parte de la
discusión, solo vender), puesto que el 1810, señala que no se pueden vender las cosas cuya
enajenación esté prohibida, refiriéndose a normas prohibitivas, en cambio el 3 y el 4 no son
prohibiciones, por lo tanto no son cosas cuya enajenación esté prohibida, y en consecuencia el
1810 no las alcanza.
63
Requisitos de la causa
- Debe ser real
- Debe ser lícita
La nulidad.
El código civil desarrolla la nulidad a partir del articulo 1681 en adelante, libro IV, el tema en que
se encuentra son los modos de extinguir las obligaciones, lo que nos dice que efectivamente la
nulidad es un modo de extinguir. El artículo 1567, señala algunos modos de extinguir y ahí está
señalada la nulidad como modo de extinguir, tanto la absoluta como la relativa.
La nulidad más que vincularse con acto jurídico propiamente tal, está vinculada con
obligaciones, y especialmente en los modos de extinguir. No por ello significa que la nulidad
extinga a la obligación realmente, sino que extingue al acto y a consecuencia de ello se
extinguirán también las obligaciones.
64
No hay concepto legal, pero doctrinariamente se dice que es la sanción civil que recae sobre
aquellos actos en que se han omitido los requisitos que la ley establece, en atención a la
naturaleza del mismo o al estado o calidad del autor o las partes y que declarada judicialmente
los regresa o retrotrae al estado anterior, extinguiendo las obligaciones pendientes.
Clasificación de la nulidad.
Atendido al interés jurídico protegido
Nulidad absoluta: protege el interés público
Nulidad relativa: protege al interés particular
Nulidad Absoluta
“Sanción civil que recae sobre aquellos actos o contratos en que se ha omitido alguno de los
requisitos que la ley exige, en atención a la naturaleza del mismo, y que declarada judicialmente
vuelve a las partes al estado anterior a dicho acto, extinguiendo las obligaciones pendientes
Titulares de la acción de nulidad absoluta
1. Todo aquel que tenga interés en la declaración de nulidad. Cualquier persona, sea parte o no
(tercero, heredero, acreedor, etc.), lo único importante es que tenga interés y que ese interés
sea:
65
- Pecuniario (económico)
- Actual (que exista al pedir la nulidad y no sea una mera expectativa).
Excepción: No puede pedir la declaración de nulidad el que ha ejecutado el acto o contrato
(partes o autor) conociendo o debiendo conocer el vicio que lo invalida (basado en el principio
de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo).
2. El ministerio público quien puede intervenir en el solo interés de la moral, de las buenas
costumbres y del orden público (en otras palabras no con un interés económico).
3. El juez no es propiamente titular, no ejerce la acción sino que debe declararla (no pedirla, su
rol es distinto).
Para que el juez la declare deben darse varios requisitos:
- Que el vicio aparezca de manifiesto en el acto o contrato, o sea, se desprenda de su sola
lectura, por ejemplo se le presenta al juez como prueba un contrato de CV de un inmueble
entre cónyuges; en cambio no podría declararla si llega a sus manos el contrato de CV de un
inmueble que él mismo había embargado en otro juicio, porque el vicio no se desprende de la
sola lectura del contrato sino que el juez lo ha conocido por otras vías, externas al mismo.
- Que el juez actúe en su calidad de tal, es decir, ante documentos presentados en un juicio
que él esté conociendo.
- Que el contrato sea acompañado al juicio en apoyo de las pretensiones de las partes, es
decir, sea uno de los documentos fundantes del juicio, independiente de que las partes estén
pidiendo la nulidad o no.
Por ejemplo: P y J van a juicio alegando P que no le han pagado la totalidad del precio y J que
hay un saldo pendiente; presentan el contrato que decía que P tenía 6 años cuando celebró el
contrato sin que aparezca su representante legal: el juez debe declararlo nulo aunque las partes
no estén alegando la nulidad sino sólo si hay deuda pendiente o no; pero no será lo mismo si el
contrato fue acompañado por otras razones, por ejemplo para acreditar la buena conducta de
una de las partes, es decir, no sea un documento fundante.
66
partes o autor que intervinieron en él y que declarada judicialmente vuelve a las partes al estado
anterior a dicho acto, extinguiendo las obligaciones pendientes”.
¿Qué plazo tienen los herederos? Para el caso, debemos distinguir si los herederos son
mayores o menores de edad. Y además, debemos subdistinguir si el cuadrienio había
empezado o no a regir el fallecimiento del causante:
Si fueren mayores:
- Si había empezado a correr, los herederos sólo gozarán del residuo;
- Si aún no había empezado, gozarán del cuadrienio entero.
Si fueren menores: empieza a correr el cuadrienio completo o su residuo, según sea el caso,
desde que hubieren llegado a la mayor edad.
La prescripción se suspende a favor de los herederos menores de edad.
Esto significa que para determinar al titular, hay que ver específicamente en cada caso:
- Por incapacidad relativa el incapaz.
- Por falta de formalidad habilitante, por ejemplo en el caso del marido en SC la mujer.
Se destaca que:
- No puede pedirla el ministerio público.
- No puede pedirla cualquier persona.
67
- En el caso de la lesión enorme, en la compraventa de inmuebles, la acción rescisoria por
lesión enorme prescribe en cuatro años, contados desde la fecha de la celebración del
contrato
(*) En cualquier caso, la acción de nulidad relativa no se puede ejercer nunca cuando hayan
transcurrido más de 10 años desde la celebración del acto o contrato.
La ratificación de la rescisión
La ratificación consiste en la confirmación del acto o contrato e implica que el titular de la acción
rescisoria renuncia a pedir la declaración de nulidad. Ella se justifica, porque la nulidad relativa
mira al interés particular de las personas y queda comprendida en la norma contenida en el
artículo 12 del CC.
La expresión ratificación está más vinculada con la inoponibilidad que con la nulidad relativa.
Más bien debiera hablarse de convalidación o confirmación.
A su vez, define Vial la confirmación “…como el acto unilateral por el cual la parte que tenía el
derecho de alegar la nulidad relativa renuncia a esta facultad, saneando el vicio de que adolecía
el acto o contrato.”
A diferencia de la nulidad absoluta el plazo es más breve y se cuenta desde momentos distintos.
Al igual que la nulidad absoluta el saneamiento se refiere a perder la acción y no a borrar el vicio
Características de la ratificación
1. Que el acto jurídico adolezca de nulidad relativa;
2. Debe emanar de la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad (artículo 1696). El
que ratifica debe ser el titular de la acción.
3. Para confirmar se debe tener capacidad de ejercicio porque es un acto de disposición.
Artículo 1697.
4. Es irrevocable, una vez que se confirma o convalida el acto no se puede pedir la nulidad
relativa del acto
5. Deberá hacerse con las formalidades legales a que esté sujeto el acto o contrato que se
ratifica.
6. Sólo es posible antes de la declaración de nulidad.
7. La ratificación es un acto jurídico unilateral e irrevocable, como suelen ser por regla general
los actos jurídicos unilaterales
8. Puede ser expresa o tácita, porque es una manifestación de la voluntad (Artículo 1693)
a) Es expresa cuando se hace en términos formales y explícitos. Si es expresa la ratificación
debe ser hecha con las mismas solemnidades que tenía el acto que se está ratificando.
b) Es tácita cuando se ejecutan las obligaciones que emanan del acto o contrato.
68
Para que sea eficaz la confirmación, no debe estar afectada por el mismo vicio del acto o
contrato ratificado y debe hacerse con conocimiento de tal vicio y del correspondiente derecho a
exigir la declaración de nulidad, y con la intención de confirmarlo.
69
(*) Todo lo anterior es lo que se conoce como el efecto retroactivo de la nulidad, es decir, actuar
como si ella acto nunca se hubiere celebrado, de modo que las partes deben volver al estado
anterior de la contratación
El efecto retroactivo tiene excepciones, dentro de las cuales encontramos:
a) Matrimonio putativo
b) La declaración de nulidad por incapacidad, puesto que la ley le permite al incapaz retener lo
que haya recibido, busca desincentivar la contratación con incapaces.
c) La declaración de nulidad por lesión enorme, si el inmueble a su vez fue enajenado a otra
persona, esa enajenación se mantiene.
2) Respecto de terceros: contra terceros producirá acción reivindicatoria, nos referimos a los
terceros adquirentes, para lo cual no tiene importancia si estaba o no de buena fe.
Excepciones: ¿cuándo no se puede reivindicar contra el tercero?
a) Lesión enorme, las enajenaciones subsisten
b) Cuando el tercero ya hubiere adquirido por prescripción, idealmente extraordinaria.
c) Cuando la cosa en manos del tercero no se pueda perseguir, por ejemplo, porque la cosa se
hubiera destruido.
(*) En otros países, a los actos que tienen vicios se les coloca en la categoría intermedia de
actos anulables. Sin embargo en Chile no hay respaldo de dicha categoría, de modo que no
aplica para nosotros.
(*) Teoría de la conversión del acto nulo: se encuentra en el artículo 1444 donde se señala
que el acto no produce efecto alguno o degenera en otro distinto. De modo que al no cumplirse
con los requisitos establecidos, el acto degenerará en otro acto distinto.
Ejemplos ¿qué ocurre si al otorgarla no se cumplen los requisitos establecidos en la ley?
Se quiere otorgar escritura pública y se omite algún requisito, la ley señala que el acto igual
puede valer y el código le cambia el carácter dejándola válida al menos como escritura privada.
Así también en un contrato de sociedad en que no se cumplen los requisitos, ese acto valdrá
como sociedad de hecho.
En el contrato de seguro, su omisión podría radicar en promesa de seguro.
La inoponibilidad
No hay concepto legal de lo que se entiende por inoponibilidad, sin embargo daremos algunos
conceptos.
70
- Es la ineficacia de un acto jurídico o la ineficacia de su nulidad, respecto de ciertos terceros,
por no haber cumplido las partes algún requisito externo, dirigido precisamente a proteger a los
terceros.
- La inoponibilidad es la sanción legal que consiste en el impedimento de hacer valer, frente a
ciertos terceros, un derecho nacido de un acto jurídico válido o de uno nulo, revocado o resuelto.
Dichos terceros están facultados, pues, para oponerse a que los alcancen los efectos de un acto
jurídico válido o los de la nulidad, revocación o resolución del acto, efectos que los perjudican.
- Es una sanción de ineficacia respecto de los terceros ajenos al acto o contrato, y en cuya virtud
se les permite desconocer los derechos emanados de ellos
Los efectos del acto jurídico sólo obligan a las partes, pero la realidad jurídica del mismo no
puede ser desconocida por terceros. La inoponibilidad es una sanción contemplada por el
legislador para aquellos actos que se pretenden hacer valer respecto de un tercero, al cual no le
alcanzan dichos efectos.
La inoponibilidad no tiene un tratamiento homogéneo en la ley, sino que es mencionada por el
legislador solo en los casos en que ella se produce.
Clases de inoponibilidad
- Inoponibilidad de forma: aquella que está presente en un acto que no se puede hacer valer
frente a terceros por no haberse cumplido con ciertas formalidades exigidas por la ley. Dentro
de la cual encontramos:
a) Inoponibilidad por falta de publicidad: se omiten las formalidades que están destinadas a que
los terceros tomen conocimiento de un acto o contrato celebrado por las partes, o un hecho de
relevancia jurídica. (Ejemplos: artículos 1707 inciso 2 – contraescrituras; 1902 – cesión de
derechos)
b) Inoponibilidad por falta de fecha cierta: se da en los casos de los instrumentos privados, toda
vez que la fecha de los mismos es susceptible de alteración, de modo que no producirá fe contra
terceros mientras no se produzca un hecho que a los ojos de la ley de certeza de la misma. Es
decir, la fecha no es oponible a terceros mientras no haya un hecho que conforme a la ley de
valor a aquella. (Ejemplo: artículo 1703
71
- Inoponibilidad de fondo: son aquellas que se basan en los efectos de un acto que hieren
injustamente los derechos de terceros. Dentro de la que encontramos:
a) Inoponibilidad por falta de concurrencia: es aquella que se da en todos los casos en que no
se puede hacer valer el acto o contrato contra los que no concurrieron a la celebración del
mismo. (Ejemplo: artículo 1815 – venta de cosa ajena)
b) Inoponibilidad por clandestinidad: conforme a ella serán inoponibles a terceros los actos o
contratos celebrados ocultamente, con la imposibilidad de que aquellos tomen conocimiento de
los actos o contratos. (Ejemplo: artículo 1707 inciso 1 – escrituras privadas)
c) Inoponibilidad por fraude: son inoponibles los actos ejecutados en fraude de los derechos de
terceros. El fraude no es dolo, porque el dolo tiene lugar entre las partes, en cambio el fraude es
una maniobra de mala fe ejecutada por una o ambas partes contra un tercero. (Ejemplos:
artículo 2468 – acción pauliana; 1578 Nº3)
d) Inoponibilidad por lesión de los derechos adquiridos: comprende los casos en que los efectos
de un acto no pueden hacerse valer contra terceros que tienen derechos adquiridos sobre cosas
a que el acto se refiere. (Ejemplo: artículo 94 Nº 4)
e) Inoponibilidad por lesión de las asignaciones forzosas: se da en los casos en que el testador
estando obligado a asignar a sus legitimarios no lo hace, el testamento le es inoponible a ellos,
de modo que pueden solicitar la reforma del testamento para salvar el perjuicio. (Ejemplo:
artículo 1216)
Efectos de la inoponibilidad.
En cuanto a sus efectos debemos tener claro que respecto de las partes, el acto es plenamente
valido. Respecto de los terceros es que el acto no produce sus efectos.
Extinción de la inoponibilidad.
La inoponibilidad puede terminar por renuncia, que deberá hacerse por quien le afecta la misma.
Además puede terminar por la reparación del vicio que la originó y por ultimo también puede
extinguirse por prescripción extintiva de 5 años (no se señala plazo especial)
72
- En la resolución del contrato
- En el pacto de retroventa
- En la acción reivindicatoria
73
importar la buena o mala fe; sin embargo al poseedor la ley le da los mismos derechos que se
les daba en las útiles al de mala fe, es decir, si se las puede separar, se las podrá llevar.
74
a. Formalidades esenciales, propiamente tales o solemnidades: son los requisitos que la ley
exige para el perfeccionamiento (nacimiento a la vida del derecho, para que el acto exista,
etc.) del acto o contrato. Relacionadas con el artículo 1443, el que señala que hay contratos
solemnes.
Ejemplos de solemnidades:
- Inscripción en un registro público (hipoteca, capitulaciones matrimoniales, pactos, etc.)
- Escrituración (testamento, promesa, etc.)
- Escritura pública (compraventa de bienes raíces, hipoteca, servidumbre, cesión del derecho
real de herencia, pacto de mejoras, mandato judicial, etc.)
- Presencia de testigos (matrimonio, testamento, arrendamiento de bienes inmuebles rústicos)
Sanción a la omisión de las solemnidades, sería la nulidad absoluta o inexistencia dependiendo
de la doctrina que se sigue.
b. Formalidades habilitantes: requisitos que la ley exige para que ciertas personas puedan
celebrar válidamente determinados actos. No es bueno hablar de incapaces, puesto que no
solo los incapaces requieren formalidades habilitantes
Ejemplos de habilitantes:
- Incapaz relativo: su formalidad es la autorización de su representante legal
- Marido casado en sociedad conyugal: autorización de su cónyuge para algunos actos
Sanción a la omisión de formalidades habilitantes será nulidad relativa.
(*) Cuando se pide autorización a una autoridad competente o funcionario público estamos
frente a solemnidad, en tanto, en los casos que se pide la autorización a un particular, nos
encontraremos frente a formalidades habilitantes.
c. Formalidades por vía de prueba o probatorias: son los requisitos que la ley exige para pre
constituir medios de prueba respecto de un acto.
Ejemplo:
- Aquel que se recoge de los artículos 1708 y 1709, la complementación de ambos artículos
demuestra que el código señala que no se puede probar por testigos las obligaciones que
deben constar por escrito. Deben constar por escrito los actos que contentan la entrega o
promesa de entrega de cosas cuyo valor supere 2 UTM. Esta es una de las limitaciones a la
prueba testimonial
Sanción será la falta de pruebas.
d. Formalidades por vía de publicidad: son los requisitos que la ley exige para hacer ostensibles
los efectos o la celebración de un determinado acto.
75
Ejemplos:
- Inscripción en registro públicos, publicaciones en los diarios
- Inscripción de la servidumbre en el CBR
- Especies al parecer perdidas, publicaciones en los diarios en cuanto a la ocupación
- Publicación en los diarios de posesión efectiva o muerte presunta
Sanción a la omisión de formalidades por vía de publicidad se divide en dos, a las denominadas
esenciales será la inoponibilidad y las denominadas de simple noticia será la indemnización de
perjuicios.
Clasificación de simulación
Atendido a la licitud
- Licita: es aquella en que las partes no persiguen perjudicar a terceros ni tampoco pretenden
burlar la ley.
- Ilícita: aquella cuyo propósito es perjudicar a terceros o bien vulnerar la ley, y ese será el fin
que persiguen las partes.
Atendido al alcance
- Absoluta: se produce cuando se celebra un acto jurídico que no tiene nada de real y por tanto
este acto es ficticio en su totalidad.
- Relativa: se produce cuando se ha querido realizar un acto diferente al que las partes
manifiestan, sea en su totalidad o bien en una parte de él.
Ejemplo: invención de la compra venta (padre e hijo)
Formas de simulación.
En cuanto a las formas de simulación se entiende que existen diferentes tipos o formas que se
pueden referir.
1. Referida a la existencia del acto jurídico: aquella en que las partes dan apariencia de realidad
a un acto que no existe.
2. Referida a la naturaleza del acto jurídico: las partes celebran un acto que sirve para esconder
o disimular otro, que es el realmente querido por ellas
76
3. Referida a las personas contratantes: las partes celebran un contrato real, pero hacen figurar
en calidad de partes a personas que realmente no la tienen
Consecuencias de la Simulación.
Efectos que se producirán luego del acto simulado, los que deberán analizarse respecto de las
partes y respecto de terceros.
En relación a terceros
Para los terceros el acto simulado existe y los afecta. Para analizar estos efectos habrá que
reconocer a aquellos terceros que pretenden hacer que predomine la voluntad real u otros que
pretenden que prevalezca la voluntad declarada.
- Los terceros que se quieren prevaler de la voluntad real: son aquellos a quienes la voluntad
declarada les perjudique, de modo que les perjudica la simulación. Tienen interés en que se
declare la voluntad real para que se aplique al acto querido las eventuales sanciones o produzca
sus efectos, para hacer valer las acciones existentes.
- Los terceros que quieren valerse de la voluntad declarada en el acto simulado: estos pueden
obtener consecuencias favorables, por lo que les interesa que el acto simulado no sea
impugnado.
77
obligación de saber que sus derechos derivaban de un acto simulado, esto significa que el
elemento determinante para establecer si el acto afectara o no a los terceros, será la buena fe.
Titular de la acción
La acción de simulación le corresponderá al tercero que se ve perjudicado con el acto simulado
y por lo mismo, su objetivo será que el juez declare cual ha sido la voluntad de las partes, se
suele decir que como requisitos para poder ejercer esta acción de simulación están:
1. El hecho de ser titular de un derecho subjetivo o de una posición jurídica amenazada, lo que
se traduce en la exigencia de que el actor tenga un interés jurídico.
2. Que el actor pruebe un daño que se consecuencia de la inseguridad que le genera este acto
simulado y que hace necesaria la obligación de que exista tutela jurídica.
78
3. Tienen plena aplicación en materia patrimonial: no pueden ser aplicados en actos de familia o
extra patrimoniales.
La condición.
Reconocida y tratada por el código civil a raíz de las obligaciones condicionales. El legislador en
el artículo 1473 señaló que las obligaciones condicionales son aquellas que dependen de una
condición. Las condiciones pueden incorporarse alterando los efectos normales del acto o
contrato
Conforme al 1473, se entiende como condición al hecho futuro e incierto que puede acontecer o
no. El concepto doctrinario que se suele dar de condición es aquel hecho futuro e incierto del
cual depende el nacimiento como la extinción de un derecho.
De esta definición se desprenden las características de la condición entre las que encontramos
la futuridad y la incertidumbre. Es precisamente la incertidumbre lo que la diferencia del plazo,
puesto que si es cierto (se sabe que ocurrirá) estamos frente a un plazo.
79
- Condición indeterminada: no tiene asociado un espacio de tiempo, de modo que no tiene una
época en que pueda ocurrir la condición.
Las condiciones indeterminadas tienen el problema de ser abierta en el tiempo, puesto que
genera una inseguridad. Hay dos materias puntuales en que la ley entrega un espacio de tiempo
a la condición para que ocurra.
a) En el fideicomiso: la condición debe ocurrir dentro de 5 años, sino falla.
b) En las incapacidades para suceder, respecto del que no existe pero se espera que
exista. El código señala que para que exista el que se espera que exista se esperara un
plazo de 10 años, caso de no ocurrir, no existió.
La doctrina casi de forma unánime a señalado que como regla general, se debe tomar el plazo
de 10 años, puesto que en derecho casi todo prescribe, por lo tanto, toda condición
indeterminada se mirara como fallida si no ocurre dentro de 10 años. Tanto es así que la
doctrina y la jurisprudencia tampoco puede ser mayor a 10 años aunque las partes así lo
acuerden.
Efectos de la condición
Existen dos tipos de condición que tienen efectos diversos. De modo que para el estudio de los
efectos hay que distinguir que clase de condición es y además en qué estado se encuentra:
pendiente, cumplida, fallida.
80
Efectos de la condición suspensiva.
Hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho.
- Condición suspensiva pendiente: Alejandra aprueba el examen de grado el 2016, le regalaré
un auto. Está pendiente porque aún no aprueba, pero aún podría aprobarlo, porque queda de
2016. Los efectos son:
a) El derecho aun no nace
b) El acreedor tiene una mera expectativa o germen de derecho
c) El deudor no puede estar en mora
d) No empieza a correr la prescripción
e) Si el deudor cumple, hay pago de lo no debido
f) Lo único que puede reclamar el acreedor son medidas conservativas
- Condición suspensiva cumplida: Alejandra rindió su examen durante el 2016 y aprobó. Los
efectos que se desprenden son:
a) Nace el derecho
b) Puede que no se haga exigible de inmediato (en caso de haber un plazo, caso en el cual no
se hará exigible de inmediato). Asimismo se puede hacer exigible de manera pura y simple.
- Condición suspensiva fallida: Pasó todo el 2016, y Alejandra no rindió el examen. En este
caso la condición se encuentra fallida, los efectos que emanan de él son:
a) Se extingue la mera expectativa
b) Se deben cancelar las medidas conservativas en caso de que hubieren. (Hay que solicitarlo
al tribunal)
- Condición resolutoria pendiente: Camila aun no rinde el examen, pero aún queda 2016. Los
efectos que surgen son:
i) El derecho nace
ii) El derecho es exigible
iii) El derecho se entiendo puro y simple (Felipe puede exigir que le entreguen la casa)
- Condición resolutoria cumplida: Camila rindió su examen de grado y aprobó. Los efectos que
de ella emanan son:
i) Se extingue el derecho: la extinción del derecho se llama resolución.
81
ii) Dependiendo del tipo de condición resolutoria es si operará de pleno derecho o bien si
requieren declaración judicial.
- Condición resolutoria fallida: Camila no rindió su examen en 2016. Los efectos que de ahí
emanan son:
i) El derecho se consolida, lo que implica que el temor de que el derecho se extinga por la
condición, ya no está pendiente. Es decir, Felipe ya no depende de que a Camila le vaya bien
en el examen.
El plazo.
El concepto legal no se usa, pero si existe, señala que el plazo es la época que se fija para el
cumplimiento de una obligación. Doctrinariamente se define como el hecho futuro y cierto del
cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho
82
iii. bilateral: plazo acordado por las partes, también llamado plazo estipulado
- Plazo legal: aquel plazo que emana de la ley, como el plazo de prescripción de la acción de
nulidad absoluta (10 años), etc.
- Plazo judicial: aquel plazo cuyo origen es una declaración judicial, plazo que en el sistema
chileno es muy poco común. Un ejemplo que siempre se señala es el de las prestaciones
mutuas, el juez es quien señala el plazo
83
Caducidad legal: ésta ocurre cuando nos encontramos en alguno de los casos señalados en el
artículo 1496, los que son:
- Cuando el deudor queda en insolvencia o a su respecto se abre procedimiento concursal.
- Cuando la obligación que está sujeta a plazo, ha sido garantizada con alguna caución y dicha
caución comienza a perder su valor; de modo que si la caución se ve debilitada el acreedor
tiene derecho a exigir el cumplimiento anticipado. El deudor tiene la posibilidad de mejorar la
garantía a fin de que no se realice el cobro anticipado, de modo que la garantía vuelva a
tener valor.
Efectos del plazo. Para el estudio de los efectos del plazo habrá que distinguir entre plazo
suspensivo y plazo suspensivo.
84
- Opera el modo de extinguir conocido como plazo extintivo, lo que no es desarrollado como
modo de extinguir, solo lo menciona.
El modo
El código civil no define el modo, pero lo reglamenta fundamentalmente en las asignaciones
testamentarias, en los artículos 1089 a 1096. Doctrinariamente se define como aquella carga o
gravamen que se le impone a aquel que realiza una liberalidad.
La carga consistirá en la obligación que se le impone al asignatario o al beneficiario de la
liberalidad de ejecutar ciertas obras o bien sujetarse a ciertas cargas cuyo cumplimiento podría
traer como consecuencia la extinción del derecho.
El modo por regla general en ningún caso suspende, ni el nacimiento ni la adquisición del
derecho, en este caso el beneficiario de una liberalidad se hará dueño de ella
independientemente de si ha cumplido o no por el gravamen, sin perjuicio, de que pueda estar
expuesto a perderlo por no cumplir con el modo.
Si el asignatario modal no ha cumplido con el modo por regla general su derecho no se ve
afectado a menos que el testador haya establecido una condición resolutoria.
Se entiende que el modo se puede cumplir por equivalencia, esto permite definir la cláusula
resolutoria en el modo como aquella que impone la obligación de restituir tanto la cosa como los
frutos.
Si no se cumple con el modo en las obligaciones contractuales resulta muy poco frecuente
introducir un modo para alterar los efectos normales de ella.
¿Qué sucede si se incumple con la obligación modal? Habrá que distinguir si las partes han
determinado cuales son las consecuencias del incumplimiento.
- Las partes lograron prever el incumplimiento
En este caso las partes previeron el incumplimiento y además lo sancionaron con la extinción
del derecho estaríamos frente a una especie de pacto comisorio pero referido a una obligación
diferente de la de pagar el precio lo que significa que produciría sus efectos típicos.
- Las partes no lograron prever la sanción del incumplimiento
Dicho incumplimiento modal no traería como consecuencia la perdida de la existencia del
derecho, salvo que se trate de un contrato bilateral porque en este caso el contratante diligente
tendría el derecho de ejercer la acción resolutoria contra aquel que no cumplió la obligación.
85
La representación (Material complementario)
Cuando se celebra un acto jurídico, la voluntad, requisito de existencia de todo acto jurídico,
tiene que manifestarse. Esa voluntad puede manifestarse personalmente o a través de otra
persona que se denomina representante.
Existe representación, entonces, cuando un acto jurídico es celebrado por una persona en
nombre y por cuenta de otro, en condiciones tales que los efectos se producen directa e
inmediatamente para el representado, como si éste hubiera celebrado el acto jurídico.
Se entiende por representación, a la modalidad del acto o contrato, en virtud de la cual, lo que
una persona ejecuta o celebra a nombre de otra, estando facultada por ésta o por la ley para
representarla, se radica en el patrimonio de la segunda.
La modalidad consiste en que los efectos del acto jurídico que realiza el representante no se
radican en su patrimonio sino en el patrimonio del representado. Esta teoría explica la
representación legal.
Artículo 1448: “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la
ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese
contratado él mismo”.
Existe representación entonces, cuando un acto jurídico es celebrado por una persona en
nombre y por cuenta de otra, en condiciones tales que los efectos se producen directa e
inmediatamente para el representado, como si este mismo hubiera celebrado el acto.
Características de la representación
1. Es una modalidad, lo que significa que es un elemento accidental cuya finalidad es alterar los
efectos normales del AJ (en este caso el acto va a producir efectos en una persona distinta
de la que lo está físicamente celebrando).
2. Sus fuentes son la ley y la voluntad de las partes. (De ahí provine la clasificación)
3. Todo lo que actúa el representante se radica en el patrimonio de una persona distinta, quien
es el representado. Hay un desplazamiento de los efectos y esa es la gran característica de
la representación, es su finalidad.
86
Clasificación de representación
Representación legal: tiene como fuente a la ley
Representación convencional: su fuente es la voluntad de las partes.
Representación legal
¿Quiénes pueden ser representantes legales? Artículo 43
- El padre, la madre o el adoptante (respecto de los hijos incapaces)
- Tutor (respecto de los menores, cuando no los representan sus padres)
- Curador (los mayores adultos o simplemente mayores de edad, respecto de los demás
incapaces: sordo o sordomudos, disipadores interdictos, dementes, etc.)
Excepcionalmente podría ser representante legal el juez: en la subasta pública el juez puede
asumir la representación legal del ejecutado para la firma de la escritura.
Que el juez asuma la representación legal, es una circunstancia muy excepcional, ya que se
está dando representante legal a una persona que es plenamente capaz.
Habitualmente los representantes legales lo son de quienes son incapaces.
Para otros efectos específicos también pueden ser representantes legales: los directores de
establecimientos siquiátricos, el síndico, el defensor de ausentes.
(*) En definitiva la enumeración del artículo 43 no es taxativa respecto a quienes pueden ser
representantes legales.
Requisitos de la representación.
1. Que el representante declare su voluntad: se debe dar la declaración de voluntad para la
existencia del acto.
2. Que la declaración de voluntad la haga a nombre de otro – contemplatio domini: Elemento
básico de toda representación, toda vez que debe señalar que esta declarando la voluntad de
otro, porque de no hacerlo se entiende que actúa por sí mismo.
3. Que cuente con poder de representación: se entiende por poder de representación a la
autorización que se da a una persona para actuar en nombre y lugar de otro.
Si no existe poder de representación, hay dos situaciones en que es posible que los efectos de
un acto ejecutado por una persona, radique en otra:
87
- Agencia oficiosa: caso en el cual se entenderá que si la gestión ha sido útil para el interesado,
este la ha autorizado en el momento mismo en que se realizó
- Ratificación: caso en el cual el interesado, con posterioridad a la celebración del acto ratifica la
gestión.
1. Efectos entre las partes: la regla general es que los efectos del acto se produzcan respecto
de las partes. Por ello es que las partes puedan determinar el contenido, sustituir el acto por
otro e incluso dejar sin efecto el acto o contrato por medio de la revocación, esta revocación
del acto requiere:
- Emanar del auto o las partes
88
- Cumplir con las formalidades y requisitos del acto que se revoca
2. Efectos respecto de terceros: excepcionalmente pueden producir efectos respecto de
terceros, para lo cual habrá que distinguir:
a) Acto jurídico unilateral: si el acto está destinado a crear, modificar o extinguir una relación
jurídica sus efectos no pueden radicarse en la persona del autor, de modo que es necesario
que alcance a terceros. En este sentido se crea una relación entre autor y destinatario de los
efectos.
b) Acto jurídico bilateral: en esta clase de actos tendremos de distinguir:
- Estipulación en favor de otro – Artículo 1449: son parte el estipulante y el obligado sin que
tenga calidad de parte el beneficiado, que es quien está llamado a tomar la calidad de
acreedor.
- Promesa de hecho ajeno – Artículo 1450: son parte, el prometiente y el beneficiario, sin que el
tercero tenga dicha calidad. El tercero es el que está llamado a tomar la calidad de deudor;
mientras no medie la ratificación del tercero este acto le es inoponible.
- Novación entre acreedor y uno de los deudores solidarios – Artículo 1645: libera a los
codeudores que no han sido parte de la novación.
89
Los bienes (Clase 10)
Los temas más importantes para examen de grado en cuando a bienes se trata, son tradición,
posesión y prescripción.
El código trata a los bienes como cosas, a fin de que tenga sentido el hablar de las cosas
comerciables, de los bienes nacionales de uso público, etc., los trata de manera indistinta, de
modo que se debe entender cosa como bien y como cosa.
90
Importancia de la clasificación
1. En contratos. Hay contratos que solo pueden recaer solo sobre cosas corporales como el
comodato, depósito, etc. Y por otro lado hay contratos que solo pueden recaer sobre cosas
incorporales, como la cesión de derechos.
2. Hay modos de adquirir no permiten adquirir cosas incorporales, como la ocupación o
accesión, en tanto todos los modos de adquirir aplican a cosas corporales.
3. Tanto las cosas corporales como las incorporales se subdividirán de manera distinta
Pregunta de examen
¿Qué importancia tiene dividir entre muebles e inmuebles?
Son demasiadas las importancias por las cuales se debe dividir entre muebles e inmuebles, en
consecuencia podríamos estar todo el día hablando de ello. Algunas importancias para señalar
son:
Compraventa:
- Cómo se perfecciona el contrato, en muebles es consensual (por el solo consentimiento); en el
caso de los inmuebles es solemne (escritura pública).
- Lesión enorme, solo puede haber lesión enorme en compraventa de bienes inmuebles
- Ciertas acciones como la redhibitoria o la acción cuanti minoris, son acciones que tienen plazo
de prescripción distintos si ha sido de muebles o inmuebles. La acción redhibitoria para los
bienes muebles es 6 meses y para los inmuebles es un año. En cambio la cuanti minoris en los
muebles prescribe en un año y en los inmuebles prescribe en 18 meses.
Prescripción adquisitiva ordinaria
- Plazos para adquirir por prescripción adquisitiva ordinaria, son distintos, muebles 2 años e
inmuebles 5 años. (Extraordinaria todos 10 años, no hay distinción)
- Tradición en los muebles se efectúa por el artículo 684 “significando una parte a la otra que le
transfiere el dominio”; en cambio la tradición de los bienes inmuebles se efectúa a través del
artículo 686 “inscripción del título en CBR”
91
Ocupación
Es un modo de adquirir solo de cosas muebles, porque uno de sus requisitos es que la cosa no
tenga dueño y en Chile, los inmuebles siempre tienen dueño, porque si no son de un particular
le pertenecen al fisco, de modo que no hay inmuebles que permitan ocupación
Accesión
Permite adquirir muebles e inmuebles, pero los muebles tienen sus propios tipos de accesión
como la mezcla o la abducción; para los inmuebles hay otros casos como el nacimiento de isla o
la avulsión
Sociedad conyugal
- Los bienes que ingresan al haber absoluto, relativo o propio dependerá de qué clase de bien
se trate, entre otros factores.
- Determinar que facultades tiene el marido para la administración, puesto que no es lo mismo
administrar bienes sociales muebles que los inmuebles; en los muebles tiene bastante libertad,
en cambio para inmuebles es más limitado, suele requerir autorización de la mujer para ciertos
actos.
Donación
- En cuanto a la forma de perfeccionamiento, la donación de muebles es consensual, la de
inmuebles debe constar por escritura pública.
Permuta
Mismas importancias de la compraventa
Fianza
Uno de los requisitos que debe tener el fiador es que debe ser una persona solvente, la
solvencia queda determinada por el hecho de tener bienes raíces dentro de Chile.
Garantías o cauciones reales
La hipoteca solo recae sobre inmuebles, en cambio los bienes objeto de prenda deben ser
muebles. Tanto para el contrato de prenda e hipoteca, que como al derecho real de prenda o
hipoteca.
Posesión
- Prueba de la posesión, no es la misma manera de probar muebles que inmuebles
- Forma de iniciar la posesión
- Forma de perder la posesión
Muerte presunta
Particularmente en las facultades de los herederos presuntivos (etapa de posesión provisoria)
de disponer de los bienes, no se pueden enajenar los bienes por regla general, pero podrían
hacerlo si se cumplen ciertos requisitos, los cuales son distintos tratándose se muebles e
inmuebles, artículo 88.
92
Guardas
Palabra genérica para referirse a tutores y curadores, en cuanto a las facultades que tienen para
administrar los bienes, tiene más libertad para administrar muebles que inmuebles.
Inscripciones hereditarias artículo 688
Permite a los herederos practicar inscripciones hereditarias, las que se hacen solamente cuando
en la herencia existan muebles.
Arriendo
En los inmuebles existe la tacita reconducción, en los muebles no existe
Deposito
El deposito no puede caer sobre bienes raíces, es solo para muebles.
Donde debe efectuarse el pago
Tendrá aspectos distintos dependiendo si se hará con muebles o inmuebles.
Materia procesal
Determinar competencia de tribunales, uno de los factores a considerar es la ubicación del bien
Materia tributaria
Inmuebles pagan contribuciones o impuesto territorial
Materia penal
Delitos para cada bien, muebles hurto y robo y para inmuebles usurpación
Importancia de la clasificación
Está en la ocupación, puesto que el código trata de manera distinta los casos de ocupación de
cosas semovientes y coas inanimadas, así por ejemplos las cosas semovientes son susceptibles
de caza y pesca; en cambio las inanimadas son susceptibles de un caso de ocupación que se
llama hallazgo
Atendiendo al origen:
- Muebles por naturaleza: son aquellas que se transportan e un lugar a otro, y se transportan
por la propia naturaleza.
93
- Muebles por anticipación: estamos frente a una ficción puesto que son muebles que en rigor
son inmuebles pero la ley los considera muebles cuando sobre ellos se van a constituir
derechos a favor de una persona distinta al dueño. Se les anticipa una calidad que van a
llegar a tener más adelante, pero no se esperara a separarlas.
Son bienes inmuebles que la ley reputa mueble antes de sus separación, cuando sobre ellos
se constituyan derechos respecto de una persona distinta del dueño.
Solo se anticipa la calidad cuando sobre ellos se constituirán derechos en favor de alguien
distinto del dueño; si eso no llega a suceder, no hay mueble por anticipación
Ejemplo, los frutos de un árbol, las yerbas de un jardín, las piedras de una cantera.
Importancia de la clasificación
Hay contratos que solo pueden caer sobre cosas consumibles (por ejemplo el mutuo), así como
otros solo pueden recaer en cosas no consumibles (por ejemplo el comodato).
94
La fungibilidad es algo subjetivo, dependerá de cada persona. Es una cosa subjetiva y
cambiante. El código al tratar el tema comete un error, porque toca a las cosas fungibles
confundiéndolas con las consumibles
Importancia de la clasificación:
Está relacionada con que en varios contratos (compraventa, arrendamiento, hipoteca, entre
otros), el código señala que cuando recaen sobre inmuebles por naturaleza también comprende
los inmuebles por adherencia y los por destinación, a menos que expresamente se excluyan.
95
Atendiendo al objeto del derecho que recae (cosa sobre en que recae el derecho).
Los derechos cuando recaen en cosas serán muebles o inmuebles según lo sea la cosa sobre la
que recae.
- Cosas incorporales muebles: cuando recae en cosas corporales muebles; así como también
si el derecho recae sobre hechos, los que se deben reputar muebles (“los hechos que se
deben se reputan muebles”), así como lo señala la ley. Los hechos por ser hechos son
siempre muebles.
- Cosas incorporales inmuebles: cuando recae sobre cosas corporales inmuebles.
Importancia de la clasificación:
La importancia de esta clasificación, tiene que ver con la competencia de los tribunales
Generan acciones reales, lo que significa Generan acciones personales, que son
que la acción se puede intentar contra aquellas que solo se pueden intentar contra el
TIPO DE ACCION cualquier persona. deudor.
QUE GENERAN Ejemplos: Ejemplos:
- Dominio acción reivindicatoria - Acción de indemnización de perjuicios
- Herencia acción de petición de herencia - Acción de cobro
Son taxativos. Tiene que haber norma Son indeterminados y no taxativos. Opera
ENUMERACION
legal que le dé carácter de derecho real autonomía de la voluntad
Para tenerlos en el patrimonio debe operar Para tenerlo en el patrimonio debe haber una
un modo de adquirir. fuente de obligación. Al nacer una obligación va
ORIGEN
Los contratos nunca generan derechos a nacer un derecho personal o crédito. Es decir,
reales fuente de las obligaciones
Son erga omnes, es decir toda la sociedad El deudor es el sujeto pasivo. La fuente de la
SUJETO PASIVO
debe respetarlos obligación determina los sujetos.
96
El dominio (Clase 11)
El dominio es el derecho real más importante de todos, es el más preguntado en examen de
grado.
El código civil trata el dominio desde el artículo 582 en adelante, lo que más hace es definirlo, no
tiene un tratamiento tan amplio.
Definido legalmente en el artículo 582, y señala que el dominio que se llama también propiedad,
es el derecho real sobre la cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siento
contra la ley o contra derecho ajeno.
97
de las cosas puede hacer todo lo que quiera de la cosa. Los romanos decían que el dominio
era el máximo señorío que puede tenerse sobre una cosa.
3. Es un derecho que puede ser indistintamente mueble o inmueble dependiendo de la cosa
sobre la cual recae.
4. Es exclusivo (o único, exclusivo y excluyente, así lo llaman los textos), es decir, que sobre
una misma cosa solo puede haber un dueño. Respecto de la comunidad lo que ha
establecido es que el comunero es dueño de su cuota.
5. Es compatible con otros derechos reales, es decir, puede haber sobre una misma cosa,
dominio y usufructo, por ejemplo, o dominio e hipoteca.
6. Es permanente. Lo que quiere decir es que el dominio va a durar más allá de la vida del
titular, no se extingue al fallecer a su dueño, el dominio continúa en sus herederos, en caso
de vender una cosa, dejo de ser dueño, pero el nuevo dueño continua el dominio.
El dominio se extingue por:
- Destrucción de la cosa,
- Abandono de la cosa- res derelicta, cosa que tenía dueño, pero que fue abandonada
(emana de la facultad de disposición), queda en condiciones de adquirirla por ocupación,
de modo que se genera un nuevo dominio;
- Prescripción, cuando ésta opera el antiguo dueño pierde su dominio, y el que adquiere por
prescripción inicia un nuevo dominio.
7. Es transferible y transmisible. Que sea transferible implica acto entre vivos, el dueño cede se
derecho a otra persona, por ejemplo tradición; en tanto transmisible implica sucesión por
causa de muerte que de modo si el deudor muere el dominio pasa a sus herederos
8. Es elástico o dinámico. La elasticidad del dominio implica que el dueño puede detentar todas
las facultades, pero también podría solo detentar algunas y no todas, y no por eso deja de ser
dueño. La elasticidad está dada porque el dominio se puede expender o contraer. No olvidar
que no puede faltar la facultad de disposición.
98
Atendiendo a las facultades que tiene el dueño
1. Plena propiedad: es aquella en que el dueño detenta todas las facultades, es decir, tiene
el uso, goce y disposición
2. Nuda propiedad (llamada también propiedad desnuda): es aquella en que el titular solo
detenta algunas facultades, de modo que se ve privado de la facultad de uso, de goce o
de ambas, por otro derecho real, pero no se le priva del derecho de disposición. La
clave está dada porque debe de haber otro derecho real involucrado para que haya nuda
propiedad.
Ejemplos: usufructo es un derecho real, derecho real de uso, derecho real de habitación, son
ejemplos de nuda propiedad.
99
Facultad de goce - ius fruendi - derecho a los frutos
Es la aptitud que tiene el dueño para aprovechar los frutos que la cosa genera. Cabe señalar
que los frutos no son lo mismo que los productos. Al igual que el uso la facultad de goce no es
exclusiva del dominio de modo que se puede tener sin ser dueño. La tiene el dueño, el
usufructuario (emana de un derecho real), arrendatario (aquí hay un derecho personal
involucrado), etc.
Es importante entender que son distintos porque tiene que ver con las facultades, porque la
facultad de goce permite aprovechar los frutos, pero ¿con qué facultad se le permite aprovechar
los productos? La facultad de disposición es la que permite aprovechar los productos, es decir,
se debe ser dueño para aprovecharlos
Los frutos pueden ser frutos naturales o civiles. Serán naturales aquellos que se van a ir
generando sin que sea necesario en ello la intervención del hombre. Por su parte los frutos
civiles son aquellos en que necesariamente hay intervención del hombre (si no arriendo no voy a
obtener renta)
(*) No olvidar que tanto la facultad de uso como la de goce, cuando se ven comprometidas a
través de un derecho real el dueño queda en calidad de nudo propietario puesto que cede
dichas facultades a otras personas con un derecho real de por medio.
100
3. Permite al dueño destruir la cosa que le pertenece
4. Consumir las cosas consumibles. En las cosas consumibles la facultad de uso se
confunde con la de disposición puesto que al ser usada la cosa se destruirá, de modo que
para usar una cosa consumible debo ser dueño.
5. Permite abandonar la cosa
6. Permite transformar la cosa, en el sentido de convertirla en una cosa distinta (tomo las
manzanas y hago puré de manzanas)
Cláusula de no enajenar
¿El dueño podría voluntariamente someterse a la prohibición de enajenar el bien sin que haya
de por medio mandato judicial o legal?
Este es un tema cuestionado en la doctrina puesto que el código civil no adopta ninguna postura
clara respecto al tema, hay ciertas materias donde la cláusula de no enajenar está prohibida
como en la hipoteca, y también hay algunas donde se permite como en la propiedad fiduciaria.
Donde el código se pronuncia hay que dar la solución que él señala (hipoteca, arriendo, legados,
propiedad fiduciaria), pero en aquellos casos en que el código no señala nada, está la
complicación.
Al respecto se contraponen dos grandes principios, por un lado la autonomía de la voluntad que
permite hacer todo lo que no está prohibido, de modo que al no estar prohibida la cláusula de no
enajenar, se entiende que ésta es válida; pero el otro principio es la libre circulación de los
bienes, entendiendo que la cláusula entrampa este principio, de modo que la cláusula de no
enajenar no sería válida.
La jurisprudencia ha señalado que la cláusula de no enajenar vale, pero vale siempre y cuando
se delimite temporalmente, no puede haber una clausula abierta en el tiempo sino que en el
propio contrato debe haber una delimitación, si es mucho o poco plazo se verá caso a caso.
101
Modos de adquirir
Andrés Bello recogió todo este sistema desde el sistema romano, de modo que para que
tengamos derechos reales en nuestro patrimonio debemos tener dos cosas de manera
copulativa, estas son:
1. Un titulo
2. Modo de adquirir
El titulo por sí solo no genera derechos reales, pero por otro lado un modo de adquirir tampoco
puede operar sin tener un título que lo anteceda. Título no se tiene concepto legal, sin embargo
se entiende que es el antecedente jurídico que da cuenta de un hecho. Se verá más adelante
Pregunta de examen
¿Qué es un modo de adquirir?
No hay concepto legal, pero se entiende por modo de adquirir a los hechos o actos jurídicos a
los cuales la ley les concede la facultad de transferir, transmitir o constituir el dominio y otros
derechos reales.
(Pregunta de examen)
¿Cómo se clasifican los modos de adquirir?
102
Atendiendo a sus efectos
1. Modos de adquirir originarios: son aquellos que tienen como objeto crear un derecho
nuevo. Nuevo dueño
2. Modos de adquirir derivativos: suponen un derecho que va desde un patrimonio a otro
patrimonio, es el mismo derecho el que se traslada. Hay una sucesión en el derecho
En los derivativos se destaca como importancia de que la calidad que tenga el actual titular es
necesariamente un reflejo del titular anterior. Si el anterior era nudo propietario yo también seré
nudo propietario.
En los originarios lo destacable es que en los modos de adquirir originarios el propio modo sirve
simultáneamente como título; y como título tienen el carácter de ser constitutivo.
Atendiendo al objeto
1. Modo de adquirir a título singular: son aquellos que solo permiten al obtención de cosas
singulares, no caben universalidades jurídicas.
2. Modo de adquirir a título universal: son aquellos modos que permiten la adquisición de
universalidades jurídicas.
Hay otra clasificación que agregan los libros en atención a si se requiere o no la muerte de una
persona para que opere:
1. Por acto entre vivos
2. Por causa de muerte
(*) Ámbito de aplicación: que es lo que se puede adquirir por cada modo de adquirir, puesto que
no todos los modos sirven para adquirir lo mismo.
103
La tradición – Artículo 670 (Clase 12)
De todos los modos de adquirir es el más habitual, y en consecuencia es lo que más se
pregunta en examen de grado. Se trata desde el 670 en adelante y la definición legal señala que
es el modo de adquirir el dominio de las cosas que consiste en la entrega que hace el dueño de
ellas a otro, habiendo, por una parte la facultad y la intención de transferir el dominio y por la
otra, la capacidad e intención de adquirirlo.
Características de la tradición.
1. Acto jurídico bilateral, es decir, es una convención, no es contrato, porque la finalidad no es
crear derechos y obligaciones sino que es transferir un derecho. Incluso se le da un carácter
extintivo puesto que complementa el pago
2. Es un modo derivativo, lo que implica que se adquiere el mismo dominio del titular anterior.
3. Puede ser gratuito u oneroso, todo dependerá del título que la preceda.
4. Es un modo de adquirir singular por regla general, con la excepción de que puede ser
universal cuando se trata del derecho real de herencia.
5. Es un acto intuito personae, pero lo es desde el punto de vista del adquirente, la identidad del
tradente no es relevante, si lo es la del adquirente, es por ello que en la tradición el error en la
persona del adquirente constituye vicio.
6. Es un derecho de aplicación amplia, es decir, permite la adquisición del dominio y también de
otros derechos reales.
7. La tradición, según la doctrina, tiene una doble naturaleza jurídica, es decir, modo de adquirir
y bajo esa óptica es tratada en el código, pero la doctrina la asocia con un modo de extinguir,
no es que sea un modo de extinguir independiente, sino que se dice que la tradición es el
complemento del pago en las obligaciones de dar, se paga a través de la tradición.
Requisitos de la tradición.
Respecto de los requisitos hay varias formas de estudiarlos, en algunos textos son 4 y en otros
6, algunos los clasifican, etc., sin embargo al final el contenido es el mismo. Nosotros nos
guiaremos por la manera más tradicional de ver los requisitos que es la que los trata el profesor
Fernando Rojas, y que señala que hay cuatro requisitos para que al tradición llegue a ser válida.
104
¿Quién es el tradente?
El código señala en el artículo 670 señala que el tradente es la persona que tiene la intención de
transferir el dominio. Es decir, no asegura que el tradente vaya a transferir el dominio, sino que
advierte que él es quien tiene la intención de transferir.
Por su parte el artículo 671, señala que el tradente es la persona que transfiere el dominio.
Tanto lo que señala el 670 y 671 son muy parecidos, pero no son exactamente iguales, porque
el 670 señala que lo importante es que tenga la intención de transferirlo, si eso ocurre o no es
importante, sin embargo, de acuerdo al 671 lo más importante es que haga la transferencia de
dominio, ya no es una intención.
El concepto más apropiado para referirse al tradente es aquel que tiene la intención de transferir
el dominio (670), porque puede que el dominio no se transfiera por ejemplo, si el tradente no es
dueño, no va a transferir el dominio, sin embargo la tradición igual es válida y serviría para iniciar
una posesión.
¿Quién es el adquirente?
El 670 indica que adquirente es el que tiene la intención de adquirir el dominio. En cambio el 671
indica que adquirente el que adquiere el dominio.
Al igual que en el punto anterior se plantea la misma manera de tratarlo; asimismo lo más
adecuado es señalar que el adquirente es aquel que tiene la intención de adquirir el dominio. El
adquirir el dominio o no, dependerá de la calidad del tradente.
Requisitos
1. Tanto tradente como adquirente deben tener capacidad de ejercicio
2. Ambos deben tener la libre administración de sus bienes. Esto debe ser mirado en dos
sentidos; deben tener la libre administración de sus bienes en general, pero también se debe
tener la libre administración del bien que se quiere hacer al tradición.
3. Tradente y adquirente pueden ser una o varias personas
4. Tradente y adquirente pueden ser personas naturales o jurídicas
5. Tradente y adquirente pueden actuar personalmente o representados; esta representación
puede ser real o convencional
2. Consentimiento
Nos referimos a consentimiento en la tradición, para referirnos particularmente a las siguientes
materias:
1. Vicios del consentimiento en la tradición
2. Representación
3. Referencia a enajenaciones forzadas
105
Los vicios del consentimiento en la tradición, están dados porque por ser un acto jurídico, el
consentimiento puede estar viciado, y en principio se aplican reglas generales de modo que
puede haber error, fuerza y dolo. Sobre el dolo y sobre la fuerza se aplican las reglas generales
de acto jurídico. Sobre el error se tratarían 3 tipos de error:
1. Error en la persona: el error en la persona del adquirente vicia el consentimiento
2. Error en el objeto o error in copore: es el error que recae sobre la cosa sobre la cual se
hace la tradición. Ejemplo una persona cree que la tradición es de una moto y el otro de
un caballo
3. Error en el título: hay dos situaciones de error en el título:
i. Una de las partes cree que hay un título traslaticio y la otra cree que es de una naturaleza
distinta, mera tenencia por ejemplo.
Ejemplo: yo creo que estoy entregando la mesa porque la estoy vendiendo (título
traslaticio); la otra cree que las estoy entregando porque la estoy dando en arriendo (mera
tenencia)
ii. Ambas partes creen que son títulos traslaticios, pero creen que son distintos.
Ejemplo: creo que estoy vendiendo (compraventa - título traslaticio) y la otra que cree que
lo recibe porque se la están regalando (donación – título traslaticio)
(*) Esta clase de error es la que nosotros estudiamos como error en el negocio en el acto
jurídico.
En cuanto a la representación, es necesario señalar que la tradición se puede realizar
personalmente o representado. El representante podrá ser legal o convencional
En relación con las enajenaciones forzadas hay que tener presente que toda tradición implica
voluntad, ¿qué ocurre en las enajenaciones forzadas? (aquellas que operan por ministerio de la
Justicia) cuando se contrajo la obligación, voluntariamente se aceptan todas las consecuencias
posteriores provenientes de un eventual incumplimiento, esto se asocia con el derecho de
prenda general o derecho de garantía general.
3. Título traslaticio
El título traslaticio está en el artículo 703, pero para poder hablar de título traslaticio primero
tenemos que entender el título a secas.
Pregunta de examen
¿Qué es un título?
No hay concepto legal, y el que más se emplea es el que señala que el título es el antecedente
jurídico que da cuenta de un hecho.
106
En distintas áreas del derecho se estudian los títulos, en materia procesal encontramos el título
ejecutivo (perfecto e imperfecto), en materia comercial (títulos de créditos), entre otros.
4. Entrega de la cosa
Desde la definición de tradición se entiende que debe haber intención (lo que se asocia con el
título traslaticio) y además entrega.
Hablar de entrega implica el traspaso material de la cosa, un traspaso físico, donde la cosa va
de manos de un sujeto a manos de otro. Dentro del derecho la entrega puede ir cumpliendo
distintos roles, por ejemplo tenemos a la entrega para efectuar pago en las obligaciones que
suponen entrega; también tenemos entrega como forma de perfeccionar un contrato, los reales
107
que por su definición requieren entrega de la cosa; también como requisito de la tradición,
puesto que toda tradición supone una entrega.
La entrega por ende no es algo exclusivo de la tradición sino que se encuentra en una serie de
otras figuras.
La entrega (propiamente tal y no dentro de la tradición) se puede efectuar de distinta forma,
tanto es así que la doctrina ha señalado que hay:
- Entrega real: es aquella entrega que naturalmente cumple con el requisito propio de una
entre y que es el traspaso material de la cosa; cuando la cosa va de manos de una persona a
manos de otra persona.
También se dice que habría entrega real cuando la cosa es mostrada (traditio longa manu) o
también habría entrega real cuando se le permite al adquirente la aprensión material de la cosa
presente. Otro tipo de entrega real de un inmueble estaría representada por el permitir el ingreso
de la persona a quien se le quiere hacer la entrega. O sea, la entrega real es todo aquello que
podamos asociar con entrega propiamente tal, y cabe en bienes muebles e inmuebles
- Entrega simbólica o ficta: una persona entrega un bien a otra, pero por conductas que no son
entrega real
Los ejemplos que encontramos en este punto son la entrega de las llaves del lugar donde la
cosa esta guardada; dejar la cosa a disposición de otro en el lugar convenido; entregar las llaves
de un inmueble, también se puede señalar la inscripción del título en el CBR, etc.
Entrega en la tradición.
Toda tradición supone necesariamente que se haga una entrega, pero ¿sirve cualquier entrega?
Habrá que hacer la distinción entre muebles e inmuebles.
Para bienes muebles serviría cualquier clase de entrega, esto lo encontramos desarrollado sin
ser taxativo en el artículo 684 (artículo muy importante). Existe una especial atención en los
muebles vinculado con la entrega, con mayor precisión en las tradiciones simbólicas del artículo
684 Nº 5. (No estudiar del código, muy enredado)
i. Traditio brevi manu: tipo de entrega simbólica, lo que ocurre en ella es que la entrega
que se había hecho inicialmente que no era constitutiva de tradición en ese momento,
esa misma entrega hará las veces de tradición, porque entre las mismas partes y
respecto del mismo objeto ha cambiado el título de mera tenencia a traslaticio de
dominio.
ii. Constituto posesorio: la ley subentiende que la entrega estuvo (de ahí que se entienda
simbólica) realizada desde el momento en que el dueño comenzó a reconocer dominio
ajeno, de modo que pasó a ser dueño a mero tenedor.
108
Respecto de la tradición en bienes inmuebles el código solo acepta una especie de entrega, es
una entrega simbolice, y es para mayor especificidad la inscripción del título en el conservador
de bienes raíces, la inscripción en el Conservador debe realizarse necesariamente para
entenderse que hay entrega
(*) No confundir tradición con entrega, recordar que no son sinónimos. Tradición implica título
traslaticio de dominio, en tanto entrega puede ser cualquier entrega.
109
Tradición de las cuotas (persona que sobre un bien es dueño de una cuota) - 684 o 686.
El comunero puede hacer tradición respecto de su cuota. En este caso la tradición se hace
como se haría la tradición del bien completo, lo que no quiere decir que se esté haciendo la
tradición del bien completo. Si las cuotas son sobre bien inmuebles la cuota es inmueble y por
ello se hará conforme al 686, dependiendo de la calidad que tenga la cuota (recordar que se
aplica 684 y 686 dependiendo de la calidad de la cuota)
Tradición de derechos personales o créditos - se distingue:
1. Créditos al portador: la tradición se hace por la simple entrega manual del título. Ejemplo de
boleto de lotería se lo doy a mi hermano por su cumpleaños
2. Créditos a la orden: la tradición se hace por el endoso
3. Créditos nominativos: la tradición en este caso se realiza por la cesión de derechos
personales, que operaría por escritura pública donde formalmente se cede el derecho y esa
cesión le debe ser notificada personalmente (sin que haya juicio) al deudor, porque si no, no
sabe a quién pagarle. (No pensar en cheque porque no ayuda a entender. Ejemplo de crédito
nominativo el sueldo que se recibe a fin de mes. Se paga solo al trabajador quien lo puede
ceder por cesión de derechos)
Efectos de la tradición.
Entendiendo que los requisitos fueron cumplidos encontraremos las consecuencias jurídicas de
la tradición. Para analizar los efectos de la tradición se debe distinguir entre si el tradente es
dueño o si el tradente no es dueño.
Tradente dueño (escenario ideal): el adquirente quedara como dueño sobre el mismo dominio,
porque la tradición es un modo de adquirir derivativo. (Si el tradente es nudo propietario,
quedará como nudo propietario, si es dueño de una cuota, queda como dueño de una cuota, si
es propietario fiduciario, queda como propietario fiduciario)
110
Pregunta de examen
Efectos de la tradición. Aprender muy bien, los errores en esta materia son graves.
La posesión está tratada en el libro II del código civil, a partir del artículo 700, que es justamente
el artículo que la define, señalando que la posesión es la tenencia de una cosa determinada con
ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o
por otra persona que tenga en lugar y a nombre de él.
Características de la posesión.
1. No es excluyente del dominio. La posesión también forma parte del dominio, el dueño debiera
tener la posesión de la cosa que le pertenece. El dominio es el derecho pero el aspecto
factico del dominio que es la tenencia material de la cosa es la posesión.
2. La posesión conduce al dominio, hay que pensarlo mirando al mero poseedor, ese poseedor
tiene la expectativa de llegar al dominio por medio de prescripción.
3. Para poseer se puede tener título o no tenerlo. No es necesario invocar un título para ser
poseedor, se puede ser poseedor con un título, con varios títulos o sin título, caso en el cual
estaremos frente a poseedor irregular. (*) Importante diferencia con el dominio puesto que en
el dominio debe haber título + un modo de adquirir.
111
por acciones puesto que la posesión es un hecho, y los hechos no están protegidos por
acciones.
- Poseedor se presume dueño
El poseedor se presume dueño mientras otra persona no justifique serlo. Esto es una presunción
legal y por admitir prueba en contrario es una presunción simplemente legal. La importancia que
tiene que el código señale que al poseedor se le presuma dueño es que en virtud de la
presunción de dominio el poseedor va a tener las mismas facultades que el dueño (uso, goce y
disposición), las tiene por la apariencia de dominio que la ley le da al poseedor, no emanan de la
posesión sino que de la apariencia de dominio que se tiene. La otra importancia está en la
prueba del dominio, se sabe que la prueba del dominio es compleja, si se prueba posesión
indirectamente podemos probar dominio porque si yo pruebo que soy poseedor me puedo
amparar en la presunción de dominio, de modo que se invierte la carga de la prueba, al
poseedor le basta con probar posesión para que la contraparte sea a quien le corresponda
destruir la presunción de dominio y la debe destruir con el dominio.
(*) Presunciones
Las presunciones legales son aquellas que están en la ley, dentro de estas encontramos:
- Simplemente legales: las que admiten prueba en contrario
- De derecho: las que no admiten prueba en contrario
Elementos de la posesión.
Salen del concepto, y en consecuencia encontramos:
1. Corpus o elemento material: aparece en la definición cuando se trata a la “tenencia” material,
es esa tenencia la que revela al corpus. El corpus implica que el poseedor está en
condiciones de saber dónde sus cosas se encuentras y de esa manera poder emplearlas
cuando las necesita. El corpus se pierde cuando la cosa esta extraviada.
2. Animus o elemento espiritual: conocido también como elemento psicológico o subjetivo,
revelado por el concepto al señalar “animo de señor y dueño”. Este animus se revela
principalmente en el título, puesto que no se puede tener animus si el título es mera
tenencia, por mucho que uno lo califique como subjetivo es un elemento objetivo puesto que
el titulo le da la objetividad. Así por ejemplo, si tengo la cosa en mis manos, no tengo el
ánimo de señor y dueño.
3. La doctrina moderna agrega un tercer elemento, que es la cosa determinada con esto lo que
la doctrina quiere decir es que cuando se tiene posesión, la posesión no puede recaer sobre
cosas genéricas, sino que se poseen siempre cosas de especie o cuerpo cierto.
112
Naturaleza jurídica de la posesión.
La naturaleza jurídica responde a la palabra que es jurídicamente una institución. Esta parte
comprende el estudio de si la posesión es un hecho o un derecho y por qué lo es.
Para comenzar diremos que la posesión es un hecho, pero para llegar a ello, hubo una época en
la que no hubo tanta claridad como la que se tiene ahora.
La doctrina en su momento se debatió sobre si era un hecho o un derecho. Los que la
consideraban derecho señalaban que la posesión era un derecho por estar protegida por
acciones, y las acciones protegen solo derechos, de modo que al haber acciones nos hace
entender que estamos frente a un hecho, y el otro argumento que se daba es que las
posesiones poseen facultades de usar gozar y disponer, y las facultades solo emanan de los
derechos.
La doctrina que señalaba que era un hecho, se encargó de desvirtuar los argumentos de la otra
doctrina, señalando que la definición no señala que sea un derecho. Otro de los argumentos
utilizados es que entendiéndolo como derecho, ¿en qué clase de derecho caería? No cae ni en
la categoría de derecho real ni derecho personal puesto que la ley no lo declara derecho real y
no puede ser personal porque la principal característica es que es erga omnes es decir, se debe
respetar por toda la sociedad, cosa que en la posesión no se da. Por ultimo respecto de las
facultades se entienden que por
Los que terminaron ganando fueron los que señalaron que era un hecho, estos autores
justificaron su teoría en las facultades de la posesión, que las posee porque el poseedor se
presume dueño y bajo esa apariencia de dominio es que están estas facultades. El segundo
argumento para desvirtuar la teoría del derecho, respecto de las acciones es que la posesión
por ser un hecho jurídicamente protegido es que se les dan las acciones, es decir, Andrés Bello
lo protegido por acciones porque en caso de no haberlas el poseedor caería en la justicia por
sus propias manos.
Al ser la posesión un hecho la posesión no se transfiere ni se transmite, y por lo mismo cada
persona que toma posesión de un bien inicia su propia posesión
Clasificación de la posesión
Atendido a la prescripción a la que conducen (clasificación más importante de la posesión)
1. Posesión regular: descrita en el 702, es este artículo el que señala cuales son los
requisitos que debe reunir la posesión para ser una posesión regular.
2. Posesión irregular: artículo 708, se dice que es la posesión a la que faltan uno o más de
los requisitos de la posesión regular.
113
Requisitos de la posesión regular
1. Justo título: el título que permitirá iniciar posesión regular solo puede ser constitutivo
(situación jurídica nueva, como la ocupación (bienes muebles), accesión (muebles e inmuebles)
o prescripción (no se puede iniciar posesión), la prescripción opera por ser poseedor desde
antes) o traslaticio (ver materias anteriores). No basta con el título, sino que debe ser justo, el
código no señala cuando un título es justo, sino que señala cuando el título no es justo título, ello
lo encontramos en el artículo 704
Artículo 704 - No es justo título:
a) 703 Nº 1 y 2: “los falsificados”
b) 704 Nº 3: señala que no es justo título el título viciado, es decir, aquel que no ha cumplido
con los requisitos que la ley señala. Por ejemplo un acto que requería autorización y no la
obtuvo
c) 704 Nº 4: título que tiene la apariencia de ser real pero no lo es; posee una calidad
aparente no real.
(*) En consecuencia de lo anterior, se desprende de que para que un título sea justo debe ser:
autentico, válido y real.
2. La buena fe inicial: estudiado a raíz de los principios del código civil, se señala que es uno de
los temas en que más desarrolla la buena fe, y dice que en la posesión es la conciencia de
haberse adquirido el dominio por medios legítimos exentos de fraude y de cualquier otro vicio.
Las características de la buena fe en la posesión es el estar de buena fe, así mismo se requiere
que la buena fe este al inicio, es decir que se inicie la posesión con la buena fe, no importa que
no perdure en el tiempo, lo relevante aquí es que al inicio de la posesión estar de buena fe.
3. Requisito eventual del título. Si el título ha sido título traslaticio tenemos el requisito que deba
haber tradición, en consecuencia la tradición solo es necesaria cuando el titulo invocado es un
título traslaticio, de modo que si ha sido constitutivo, no requiere tradición.
114
Características particulares de la posesión irregular
La posesión irregular permite llegar al dominio a través de la prescripción adquisitiva
extraordinaria, esto es, 10 años para toda clase de bienes.
El poseedor irregular no puede emplear o ser titular de la acción publiciana. Si puede tener otras
acciones posesorias, pero la publiciana no la podrá intentar.
Atendido si permiten o no llegar al dominio por prescripción. Esta clasificación no es legal, sino
que está en la doctrina, no es nueva, pero tampoco es tan antigua.
1. Posesión útil: es aquella que permite llegar al dominio por prescripción, no importa cuánto
tiempo tome llegar al dominio, la relevancia está dada por el poder de adquirir la posesión
por la prescripción. En general las posesiones son útiles, es decir, el poseedor está en
condiciones de llegar al dominio por prescripción.
115
2. Posesión inútil: es aquella que no permite llegar al dominio por prescripción. En este
punto encontramos la posesión violenta y la posesión clandestina (mientras dure el
ocultamiento)
Prueba de la posesión
El contexto de la prueba de posesión es está dado por un en juicio donde existe la circunstancia
de que se debe probar la posesión dentro del mismo
Esta tratada en el código en los artículos 924 y 925, pero solo trata la prueba de la posesión
para bienes inmuebles, esto sucede, pues el legislador tiene preferencia de los bienes raíces.
Hay que recordar que una de las ventajas de la posesión se encuentra protegida por acciones,
agreguemos que las acciones posesorias son aquellas que permiten la protección solo de los
bienes inmuebles. El código cuando trata la prueba de la posesión la trata en relación a las
acciones posesorias, puesto que es necesaria la prueba cuando se está en un juicio posesorio,
dado que las acciones posesorias solo tienen que ver con inmuebles y es por ello que trata la
prueba de la posesión solo de inmuebles.
116
probar respecto de la posesión de los muebles es que se tienen los elementos particulares de la
posesión, es decir, corpus y animus; pero no hay forma predeterminada sobre como probar
dicha posesión.
Esta es la forma de probar la posesión, no olvidar que si se prueba la posesión se pude amparar
en la presunción de dominio del artículo 700.
Pregunta frecuente
¿Con la inscripción se prueba dominio?
Directamente no, pero indirectamente podría servir porque si se le suman los otros elementos se
podría llegar a prueba de dominio.
La inscripción prueba posesión por sí sola, pero no dominio
Pregunta de examen
La adquisición y pérdida de la posesión (desarrollada a continuación)
117
Esta materia está tratada por el código y la trata distinguiendo bienes muebles y bienes
inmuebles.
118
¿Cómo se inicia posesión de inmuebles?
Habrá que distinguir que clase de título se esté invocando, lo que va a arrojar tres posibilidades:
(Pregunta clave: ¿tengo o no que inscribir para iniciar posesión?)
119
Todo lo anterior tiene el inconveniente de que el código cuando trata estas materias contiene
artículos contradictorios. El gran artículo de la teoría de la posesión inscrita es el artículo 724,
que es un artículo que sin distinguir nada señala que para haber posesión se debe realizar
inscripción
De acuerdo al artículo 724, debemos concluir que toda posesión de inmueble tiene que estar
inscrita, es decir, no hay posesión si no está inscrita. Sin embargo, hay artículos del código que
dan la idea que puede haber poseedor sin inscripción y naturalmente nace la pregunta de
¿cómo es que el código reconoce que pueden haber poseedores sin inscripción cuando el 724
no lo permite?
Artículos como el 2510, que indica que se puede poseer sin tener título, de modo que no puede
haber inscripción. Indirectamente el artículo 925, también aventura como probar la posesión
cuando no hay título inscrito. El artículo 729 hace referencia a un poseedor que tenis posesión
cuando no hay inscripción.
El artículo 724 no está mal, efectivamente para iniciar posesión se debiera inscribir y ello es una
suerte de recomendación. Aun cuando dicho artículo señala que se debe inscribir ello no es algo
absoluto, puesto que perfectamente puede haber posesión sin haber inscrito, lo que sucede por
ejemplo en los artículos ya señalados.
120
Mera tenencia (concepto y características)
Tratada dentro de la posesión no está tratada por el código como materia autónoma, son solo un
par de artículos que la tratan, estos son el 714 y el 716, y posteriormente hay otro artículo que la
trata que es el 2510 regla Nº3.
No existe concepto legal, pero desde el artículo 714 se puede señalar que es aquella que se
ejerce sobre una cosa reconociendo dominio ajeno.
121
Pero el mismo artículo señala salvo el caso del 2510 regla 3, este es un artículo que contempla
las principales características de la prescripción adquisitiva ordinaria.
Señala este artículo que se podría llegar a la prescripción con dos condiciones:
- Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos 10 años se haya
reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción.
- Que el que alega la prescripción (mero tenedor) pruebe haber poseído sin violencia,
clandestinidad ni interrupción por el mismo plazo de tiempo. No se habla de suspensión
porque esta es extraordinaria, recordar que no aplica en esta clase de prescripción.
El mero tenedor en consecuencia podría llegar a adquirir por prescripción, pero no invocando su
calidad de mero tenedor. En el fondo se alega que se es poseedor sin título, se prescinde del
título porque el mero tenedor tampoco reconocerá que hay dueño. El mero tenedor prescinde de
su calidad de tal y se ampara en el hecho de ser poseedor y en esa calidad, sin título invoca
posesión irregular e invoca prescripción adquisitiva extraordinaria.
Si se ha estado reconociendo dominio ajeno no hay posibilidad de llegar a dominio. Sin
embargo, si no he reconocido dominio ajeno y por otra parte el que es dueño no puede
demostrar que su dominio le ha sido reconocido por 10 años, podré llegar a obtener el dominio
amparándome en la posesión irregular.
122
especula que no se trató en el título preliminar porque se quería que fuera breve de modo que si
la trataba ahí se extendería demasiado, duplicando casi la estructura el título preliminar
terminando por ser una especie de libro de la prescripción.
Pregunta de examen
Reglas comunes a toda prescripción
Artículos 2493, 2494 y 2495 = corre, puede y debe
Reglas comunes a toda prescripción
Este es un tema que no divide a la prescripción en adquisitiva o extintiva, sino que la trata como
prescripción propiamente tal, y corresponde al análisis de tres reglas dadas por el código luego
de la definición de la prescripción, encontramos entonces los artículos 2493, 2494 y 2495.
La frase para recordar las reglas son: “corre, debe y puede”
Artículo 2493 “el que quiera aprovecharse la prescripción debe alegarla” (debe)
Procesalmente hablando cuando alguien quiere obtener un provecho de la prescripción en un
juicio, a esa prescripción debe ser alegada, es decir, el tribunal no la declarará de oficio. Si no la
alega, la prescripción no servirá en juicio como argumento de defensa.
Ello no significa que la prescripción haya que alegarla para que opere, recordar que la
prescripción opera por el solo transcurso del tiempo, la prescripción se debe alegar a fin de
obtener un beneficio procesal y económico.
123
Extintiva: se alega como excepción; es perentoria, pero tiene la calidad de ser anómala, eso
quiere decir que se puede alegar en gran parte del juicio. Es decir, me demandan y opongo
como excepción que la deuda reclamada esta prescrita.
Adquisitiva: se debe alegar como acción. Lo que quiere decir que para efectos de defendernos,
hay que reconvenir (demanda reconvencional), el demandado en principio no tiene acciones
sino que son excepciones, pero la ley también permite atacar lo que se hace por medio de una
demanda reconvencional.
Si no se alega el tribunal no la puede declarar de oficio. Sin embargo lo anterior tiene
excepciones: (ejemplos)
- Se podría declarar de oficio la prescripción de la acción penal
- Se podría declarar de oficio la prescripción de la pena
- Se podría declarar de oficio la prescripción de la acción ejecutiva
- Se podría declarar de oficio la prescripción en materia tributaria
(*) Todos los casos en que se puede declarar de oficio la prescripción son de prescripción
extintiva, el tribunal nunca puede declarar de oficio la prescripción adquisitiva.
Artículo 2494 “la prescripción puede ser renunciada, pero solo una vez cumplida” (puede)
Hay que distinguir dos etapas de la prescripción, antes y después de cumplida. Antes que se
cumpla la prescripción (mientras está corriendo) es decir, mientras el plazo no se ha cumplido,
esta no puede ser renunciada. Lo anterior porque se da porque:
- Está prohibido por ley
- Es una mera expectativa
- Se mira como norma de orden público y por lo tanto es irrenunciable
- De ser posible (no lo es) sería una cláusula que estaría en todos los contratos. (señalado por
la doctrina)
Cuando ya está cumplida se puede renunciar, es decir, ya se cumplió el plazo.
124
suponer que está reconociendo dominio ajeno se mira como renuncia tacita a la prescripción
adquisitiva.
La prescripción extintiva se entendería renunciada tácitamente, cuando la persona
demandada en lugar de alegar prescripción paga la deuda, o solicita plazo para pagar.
Artículo 2497 “No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar” (corre)
La prescripción corre (opera) a favor y en contra de todas las personas, nadie está por sobre la
prescripción, sean particulares, el estado, las iglesias, las municipalidades, entidades públicas,
nadie se encuentra por sobre la prescripción, es una institución democrática. Hay una excepción
que dice relación con la suspensión de la prescripción que es un beneficio que la ley fija en favor
de ciertas personas para que respecto de ellas la prescripción no corra.
125
- Cosas propias
- Cosas que están fuera del comercio.
- Servidumbres discontinuas. Cuando se posee esta clase de servidumbres, la posesión de
va perdiendo cada vez que dejo de usarla. Solo soy poseedor cuando tránsito por ella
- Servidumbres inaparentes. Son aquellas que no se pueden apreciar claramente, no se
pueden adquirir porque la posesión que tiene es clandestina, y no porque haya dolo, sino
porque no son susceptibles a simple vista.
- Derechos personales, los créditos no son susceptibles de posesión, puesto que no tienen
materialidad, de modo que no tienen corpus, en consecuencia no se pueden adquirir por
prescripción
2. La posesión. El que puede llegar a adquirir el dominio es el poseedor, debe ser un poseedor
útil, es decir, que no haya recurrido violencia ni clandestinidad. Sirven para esto tanto la
posesión regular como la irregular.
El poseedor regular llegara al dominio por prescripción adquisitiva ordinaria
El poseedor irregular llegará a través de la prescripción adquisitiva extraordinaria
3. El transcurso del tiempo. Para efectos de determinar cuánto tiempo se requiere para adquirir
por prescripción hay que distinguir entre prescripción adquisitiva ordinaria y prescripción
adquisitiva extraordinaria.
126
a) Plazo diferenciado de 2 años para muebles y 5 años para inmuebles
b) La prescripción ordinaria es susceptible de ser suspendida
- Prescripción adquisitiva extraordinaria (2510): es la que le corresponde al poseedor irregular.
Podemos concluir entonces que no se requiere buena fe, no se necesita título o bien si
hubiere no se necesita justo título. De la prescripción extraordinaria podemos señalar:
a) Plazo único de 10 años
b) En principio la prescripción extraordinaria no se suspende.
Le ley señala que cuando el dueño tiene alguna calidad que no le permita actuar por sí mismo,
para no perjudicarlo, a favor del dueño la prescripción va a quedar suspendida. Lo que significa
que mientras el dueño se encuentre en una determinada calidad, a ese dueño la prescripción no
lo afecta. En lo que respecta al poseedor, es decir llegar al dominio, no podrá llegar al dominio
porque habrá un espacio de tiempo que no será computado para su prescripción. Por lo tanto el
que se ve beneficiado con la suspensión no es el poseedor sino que por el contrario, es el
dueño.
127
- 2509 Nº 3: La herencia yacente. La herencia no es persona, es una herencia que no está
siendo administrada por nadie, dado que no hay administrador mientras este en calidad de
yacente no corren las prescripciones.
El artículo señala un caso más que no está enumerado, pero señala que la prescripción se
suspende siempre entre cónyuges. La razón de suspenderse entre ellos (independiente del
régimen) son varias:
i. No se ven con buenos ojos el traspaso de bienes entre cónyuges
ii. Evitar fraudes a terceros
iii. Evitar problemas entre cónyuges puesto que se estaría en “sospecha” de que el cónyuge
adquiera por prescripción
Por lo tanto a favor de las personas enumeradas en el 2509 y agregando el hecho que la
suspensión se suspende entre cónyuges tenemos que respecto de todas estas personas la
suspensión queda en pausa. El poseedor deberá posponer su expectativa de llegar al dominio,
puesto que todo el tiempo que está en pausa no se puede aprovechar a su favor.
128
- El 2511 señala que la prescripción extraordinaria no se suspende en favor de las personas
enumeradas en el 2509, de modo que los cónyuges quedan fuera, puesto que no son parte
de la numeración
Ejemplo suspensión: Catalina empezó a poseer un auto, ella en este momento es mera
poseedora (posesión regular 2 años bienes muebles), el dueño es Felipe (no es una persona en
favor del cual se suspenda la prescripción). Cuando Catalina lleva un año de posesión Felipe
muere, el dominio del auto de Felipe pasa a su hijo Felipe Jr, quien tiene 16 años, en
consecuencia en su favor la prescripción queda suspendida, lo que significa que mientras el no
cumpla 18 el tiempo de prescripción no puede ser aprovechado. En tiempo real han pasado tres
años, sin embargo, Catalina tiene apenas un año de tiempo para posesión, y recién se podrá
contar el año que le falta cuando Felipe Jr cumpla 18 años, de modo que en tiempo real se ha
demorado 4 años en adquirir por prescripción.
La interrupción de la prescripción
Al contrario de la suspensión la interrupción no es un beneficio que la ley conceda. Hay que
recordar que la prescripción como institución se sustenta sobre dos pilares. Tenemos por un
lado la inactividad del dueño y por el otro querer premiar al que sin ser dueño ha actuado como
tal.
La interrupción es un fenómeno que va a provocar que alguno de estos supuestos se pierda. No
existe concepto legal de interrupción, en consecuencia la definiremos la interrupción como aquel
fenómeno que provoca al perdida del tiempo para prescribir por haber cesado la posesión o por
haber cesado la inactividad del dueño.
129
¿Qué sucede si recupero la habilidad de actuar como poseedor (Recupero el corpus)? La
heredad inundada se retiran las aguas, o el animal vuelve.
La ley señala que en este caso se continuara poseyendo y se descontará todo el tiempo durante
el cual no se pudo actuar como poseedor
- Interrupción natural de la segunda especie: nos vemos impedidos de seguir actuando como
poseedor porque la posesión paso a otras manos, es decir, hay otra persona que ha entrado
en posesión y esa es la razón por el que era poseedor no puede seguir actuando como
poseedor.
¿Qué ocurre si el poseedor recupera la posesión? Se deberá distinguir como lo ha recuperado.
Si la recupera por vía jurídica la ley señala que se mira como si nunca se hubiese interrumpido
(lo premia por haber usado la vía jurídica), en consecuencia no se pierde nada del tiempo. En
cambio sí se recupera por vías de hecho se perderá todo el tiempo que llevaba y se iniciará una
nueva posesión.
Interrupción civil: todo recurso judicial que intenta el que se pretende dueño en contra del
poseedor. El dueño dejó de estar inactivo, e intenta recuperar la posesión con recurso judicial
(entiéndase como acción judicial no recurso propiamente tal) (acción reivindicatoria, demandar,
intentar alguna medida, etc.).
Acción reivindicatoria
Todo derecho real está protegido por acciones reales. En el caso del dominio la acción real que
protege al dueño es tratada por el código civil desde el artículo 889.
130
El código la define indicando que es la que tiene el dueño de una cosa singular, de la que no
está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.
Vulgarmente se dice que es la que tiene el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño
131
- Cosas que ya fueron adquiridas por prescripción por otras personas
- Cosas muebles que hayan sido adquiridas en tiendas de comercio que se dediquen a la venta
de cosas similares
- Cuando se intenta reivindicar contra terceros de buena fe al haber operado la resolución de
un contrato.
132
3. Cuando se hace muy difícil perseguir al actual poseedor y también se reclama el valor de
la cosa
En estos casos lo que se reclama no es la cosa en sí sino que el valor de la cosa, aquí se está
produciendo un fenómeno llamado subrogación real, donde la cosa para a usar el valor jurídico
de la cosa.
133
o no, el análisis de buena o mala fe debe ser al momento de hacerse la mejora. Artículos 909
y 910.
i. Buena fe: poseedor estaba de buena fe al hacer la mejora, debe ser reembolsada la
mejora. El dueño podrá elegir si paga:
a) el valor de los materiales
b) la diferencia de valor que la cosa experimento con la mejora
ii. Mala fe: no se le reembolsa nada; aquí la ley castiga la mala fe del poseedor. Pero se le
da el derecho de separar los materiales y llevarlos, siempre que ello no cause detrimento a
la cosa; si causa detrimento, no se los puede llevar. Si está en condiciones de llevárselos,
el dueño puede evitar que se los lleve pagándole.
- Mejoras voluptuarias (911): son aquellas que no son necesarias y tampoco aumentan el valor
de venta de la cosa. Son conocidas también como mejoras de lujo o suntuarias, aquí
encontramos por ejemplo, hacer una piscina. No se reembolsan las mejoras voluptuarias, sin
importar la buena o mala fe; sin embargo al poseedor la ley le da los mismos derechos que se
les daba en las útiles al de mala fe, es decir, si se las puede separar, se las podrá llevar, el
dueño puede evitar que se las lleve, pagándolas.
134
- Poseedor de buena fe: no responde por los deterioros, en medida que los deterioros se
generaron mientras se estaba de buena fe. Hay una excepción donde el poseedor de buena
fe si tendrá que abonar los deterioros cuando con ellos el hubiere obtenido un beneficio o
ganancia.
135
Querella de restitución (artículo 926)
Su objeto es recuperar la posesión perdida. El poseedor despojado de su posesión puede
pedir que se declare en su favor la restitución de su posesión y la indemnización de perjuicios
que el despojo le hubiere causado esta querella debe dirigirse contra quien actualmente
posee la cosa, aun cuando el no haya sido el autor del despojo de la posesión; pero, la acción
de indemnización de perjuicios debe dirigirse contra aquel que despojó de su posesión al
poseedor y, si son varios, la responsabilidad es solidaria, o sea, cada uno de ellos responde
por el total de los perjuicios (artículo 927).
136
¿Qué cosas no pueden ser objeto de acciones posesorias?
1. Los bienes muebles.
2. Las cosas que no se pueden ganar por prescripción.
3. El derecho real de herencia, ya que la doctrina ha concluido que es una acción mueble,
aunque por esto mismo puede convenir más inscribirlo como bien inmueble.
(*) Estudiar por uno: Limitaciones al dominio: Usufructo, servidumbres, derechos de uso y
habitación, el CBR
137
Las obligaciones (Clase 16)
138
solidarias; y a su vez pueden ser indistintamente personas naturales o jurídicas. En cuanto a
la capacidad que se deba tener, está asociada con la fuente, de manera tal que cada fuente
requiere una capacidad determinada, así por ejemplo si al fuente es un contrato aplicarán las
reglas generales de capacidad, si es delito o cuasi delito aplicarán las reglas de
responsabilidad extracontractual, etc.
3. Objeto o prestación: Se remonta a clase de acto jurídico. Se entiende como objeto a aquello
que el deudor debe dar, hacer o no hacer, en virtud de la obligación. Puede ser que la
obligación tenga uno o varios objetos, como ocurre en las obligaciones alternativas. Además
debe cumplir los requisitos del 1461, dependiendo si son cosas o hechos.
139
Según el objeto
Atendido a la naturaleza del objeto
- Obligaciones dar
- Obligaciones hacer
- Obligaciones no hacer
Atendiendo a la determinación del objeto
- Obligaciones de genero
- Obligaciones de especie o cuerpo cierto
Atendiendo a la finalidad del objeto (clasificación nueva, tiene que ver con lo que se persigue
realmente con la obligación. Relacionado principalmente con los profesionales)
- Obligaciones de medios
- Obligaciones de resultado
Atendiendo al número de objeto
- Obligaciones de objeto simple
- Obligaciones de objeto múltiple
a) Obligaciones de simple objeto múltiple
b) Obligaciones alternativas
c) Obligaciones facultativas
Según el sujeto
Atendido al número de sujetos
- Obligaciones de sujeto individual o sujeto único
- Obligaciones de sujeto plural o de pluralidad de sujeto
a) simplemente conjuntas o mancomunadas o a prorrata
b) solidarias
c) indivisibles
(*) No desarrollaremos todas, solo las más importantes, tampoco serán vistas en orden sino de
modo que el estudio se haga más fácil.
140
que las traten, sino más bien son artículos dispersos que tratan este grupo de obligaciones, de
modo que las de dar están en el 1548, las de hacer están en 1553, y las de no hacer 1555.
Obligaciones de dar
El principal artículo de estas obligaciones es el 1548. No hay concepto legal, en consecuencia
se dice que “obligación de dar es aquella que tiene por objeto transferir el dominio de una cosa o
constituir sobre ella algún otro derecho real”.
Toda obligación de dar involucra un derecho real, sea dominio u otro derecho real, es por esto
que las obligaciones de dar tienen cercanía con la tradición.
Son ejemplos por ende, la obligación que él tiene el deudor de pagar el precio, la obligación que
tiene el acreedor de entregar la cosa, la obligación del arrendatario de pagar la renta, la
obligación que tiene el constituyente de transferir el derecho real de hipoteca.
(*) Recordar que la tradición viene a ser parte del parte en las obligaciones de dar, de modo que
siempre en una obligación de dar el pago está vinculado con la tradición.
En consecuencia de lo anterior, existe una cercanía muy estrecha entre lo que son las
obligaciones de dar y la tradición. De modo que el artículo 1548 señala incluso que “la obligación
de dar contiene la de entregar la cosa”.
Obligaciones de hacer
El principal artículo es el 1553, tratada antes del contrato de promesa, puesto que esta clase de
contrato genera obligaciones de hacer. No se encuentra definida por el código sin embargo
141
diremos que “es aquella que el deudor debe ejecutar un hecho que no sea transferir el dominio
ni constituir derechos reales sobre una cosa”.
Ejemplos de obligaciones de hacer, la obligación que tienen las partes de un contrato de
promesa (celebrar el contrato prometido), la obligación que tiene el trabajador de cumplir con la
faena que consta en el contrato de trabajo, la obligación que tiene el mandatario de ejecutar la
gestión que se le ha confiado, la obligación de un abogado de asumir defensa en juicio, la que
tiene el profesor de hacer la clase, etc.
Obligaciones de no hacer
El principal artículo es el 1555. No definida por la ley, de modo que diremos que “es aquella que
consiste en que el deudor debe abstenerse de ejecutar un hecho que de no mediar la obligación
sería lícito realizar”. Esta clase de obligación tiene que ver con un hecho que se puede realizar,
pero por la obligación la persona no hace, así por ejemplo el abogado de servicio público que
no puede llevar causas particulares, encontramos el pacto de mejoras (no disponer de la ¼ de
mejoras), la obligación de exclusividad de un trabajo, cláusula de confidencialidad, cláusula de
no enajenar, etc.
(*) No confundir con los contratos que digan, por ejemplo, “no se puede llevar los artículos de
oficina” eso es no hurtar, no es una obligación de no hacer, sino que me están diciendo que no
me lleve lo que no es mío. No olvidar que las de no hacer llevan algo lícito que se me prohíbe
hacer por haber contraído la obligación.
142
5. En cuanto a la constitución en mora. Las obligaciones de dar y las de hacer, para que
proceda la indemnización de perjuicios el deudor debe encontrarse en mora. Por su parte
en las obligaciones de no hacer, no se requiere mora, sino que basta con la contravención.
6. Las obligaciones de dar y de hacer se califican o denominan obligaciones positivas, las de
no hacer en tanto son consideradas como obligaciones negativas.
7. Para determinar el procedimiento ejecutivo aplicable. Todo ello, hay juicio ejecutivo de
obligaciones de dar, de obligaciones de hacer y de obligaciones de no hacer.
8. Para determinar el efecto de la fuerza mayor o caso fortuito. En las obligaciones de dar, la
presencia de la fuerza mayor o caso fortuito puede dar lugar como modo de extinguir la
perdida de la cosa que se debe, en cambio en las obligaciones de hacer y no hacer también
puede haber caso fortuito o fuerza mayor, peor el modo de extinguir será la imposibilidad en
la ejecución.
Obligaciones de género delimitado: esta es una agregación de la doctrina, se dice que son
aquellas obligaciones de género, pero en ellas el género va delimitando, o disminuyendo, de
modo que el género se compone solo por algunos individuos y se va acotando el género.
Son obligaciones de género, pero tienen la particularidad de que el género puede perecer, sin
colocarse en situaciones límites, mi obligación en consecuencia, a pesar de ser una obligación
de genero mi obligación se extingue al perecer. Son obligaciones de genero que se rigen por
normas de obligaciones de especie o cuerpo cierto.
Por ejemplo
143
(*) Las obligaciones de dar son las que se subdividen en obligaciones de especie o cuerpo
cierto. Para las obligaciones de hacer o no hacer existe la categoría que se asemeja a las de
especie o cuerpo cierto, que son las intuito persona, que son aquellas en que el hecho solo
puede llevarse a cabo por una determinada persona.
Una obligación de especie o cuerpo cierto se puede extinguir por “la perdida de la cosa que se
debe”, en las intuito persona encontramos “la imposibilidad en la ejecución”, que es el
equivalente a la pérdida de la cosa que se debe, de modo que la persona ya no puede prestar el
servicio que en principio si podía.
Obligaciones de objeto singular: No están tratadas por el código y son aquellas en que se debe
un objeto y se debe pagar el mismo objeto que se debe, es decir, no tienen particularidades
especiales
Obligaciones de objeto múltiple: Son aquellas que se deben varios objetos (dos o más), estas a
su vez se subdividen en:
- De simple objeto múltiple: son aquellas que se deben varios objetos y se pagan todos, no
tratadas por el código puesto que obedecen a reglas generales. Por ejemplo, compre una
vaca, un caballo y un perro, se me debe la vaca, el caballo y el perro.
- Alternativas: son aquellas en que se deben varios objetos, sin embargo, la obligación se
extingue sin necesidad de pagarlos todos. Por ejemplo, pago solo el caballo, o solo el perro, lo
importante está dado por el hecho de no pagarlos todos, sino que con uno pago la obligación.
¿Quién elige con que se paga? La ley señala que la elección le corresponde al deudor, pero
se advierte que se puede pactar algo distinto, sin embargo si no se pacta nada la elección la
hace el deudor
- Facultativa: se debe cierto objeto pero al deudor se le da la facultad de pagar con otra que se
designa, es decir, hay dos tipos de objeto, el que se debe (o debido) y el que no se debe pero
se le da la opción de poder pagar (o facultativo), ese objeto facultativo está designado en el
contrato. Por ejemplo debo un auto, pero se da la opción de pagar con 3 caballos.
Lo importante acá está dado porque el que puede elegir con que se paga es el deudor, y el
acreedor si quiere demandar deberá hacerlo por lo que se debe y no por lo facultativo.
144
Obligaciones de sujeto único, singular o individual: existe un solo acreedor y un solo deudor, no
están desarrolladas por el código puesto que son la regla general. Habiendo un solo deudor es
él el que debe cumplir con la prestación y habiendo un solo acreedor es el quien puede exigir el
crédito.
Obligaciones de sujeto múltiple: o con pluralidad de sujetos, esta clase de obligaciones a su vez
se puede subdividir en:
- Obligaciones simplemente conjuntas
- Obligaciones solidarias
- Obligaciones indivisibles
145
Obligaciones solidarias
La solidaridad si está tratada por el código desde el 1511 en adelante, en consecuencia desde
ahí en adelante se desarrolla a las obligaciones solidarias. Nos daremos cuenta sin embargo
que lo que verdaderamente está desarrollado es la solidaridad pasiva, la activa, que también
existe, el código prácticamente no la desarrolla.
Desde el mismo artículo se elabora la definición, para poder definir las obligaciones primero
definiremos la solidaridad. La solidaridad es “aquella modalidad en virtud de la cual una
prestación, a pesar de ser divisible debe ser cumplida en su totalidad, sea por acuerdo de las
partes, por testamento o por disposición de la ley”, no olvidar que la solidaridad es una
modalidad, de modo que altera los efectos normales de un acto o contrato, transformando una
obligación que era divisible, en indivisible, se amor acuerdo de las partes, testamento o por ley.
Las obligaciones solidarias en tanto, son aquellas “obligaciones en que existen varios deudores
o varios acreedores de un mismo objeto divisible de manera que cada deudor es obligado al
pago total de la deuda y cada acreedor puede exigir el total del crédito sea por disposición
expresa de las partes, del testador o de la ley”.
146
delito serán solidariamente responsables; segundas nupcias de modo que la ley señala que la
mujer y el nuevo marido serán responsables de los perjuicios generados; al haber varios
comodatarios serán solidariamente responsables del cuidado y la restitución; cuando existen
varios albaceas ellos serán solidariamente responsable de la administración.
Los casos en que la ley tiene como fuente a la ley es solo pasiva, y en el fondo cuando la ley
genera solidaridad tiene dos razones de porque el legislador quiere generar responsabilidad:
- La solidaridad aparece como sanción
- Como garantía (no caución puesto que ésta surge por la voluntad y no por la ley), de modo
que se le da al acreedor mayor seguridad
Clasificación de solidaridad
Atendido a la cantidad de sujetos involucrados
- Solidaridad pasiva: aquella en que hay varios deudores.
- Solidaridad activa: aquella en que hay varios acreedores, no está desarrollada por el código
puesto que no tiene mucha aplicación práctica de modo que yo como deudor a quien le pague
no importa, así si yo pago lo que debo se extingue la obligación.
- Solidaridad mixta: aquella en que hay varios deudores y varios acreedores
(*) La solidaridad se le conoce como una caución personal, caución en los casos en que se
tenga su origen en la voluntad. Es más, a la solidaridad pasiva lleva además de ser la más
efectiva de las cauciones personales, de modo que deja al acreedor en mejores condiciones que
la fianza, la cláusula penal, u otra caución personal.
Solidaridad pasiva
No tiene concepto legal, pero se entiende como obligaciones solidarias pasivas son aquellas en
que existen varios deudores de un mismo objeto divisible, de manera que cada uno de ellos está
obligado al pago total de la deuda, por disposición expresa de la convención., el testamento o la
ley
Requisitos de la solidaridad pasiva
Son los mismos de todas las solidaridades, en consecuencia ya se vieron anteriormente, el
único alcance es que la pluralidad de sujetos está dada por ser pluralidad de acreedores.
147
Fuentes de la solidaridad pasiva
Son las mismas fuentes ya señaladas anteriormente, son la convención, el testamento y la ley.
Tomando en cuenta que aquí la ley aparece perfectamente.
148
Efectos de la solidaridad.
Para estudiar los efectos de la solidaridad se pueden dividir en dos grupos, grupos que
dependerán del autor que uno siga, los que pueden ser:
- Efectos de la solidaridad entre el acreedor y codeudores, conocidos también como relaciones
externas de la solidaridad o bien etapa de obligación a la deuda
- Efectos de la solidaridad entre los codeudores, conocidos también como relaciones internas
de la solidaridad o etapa de la contribución a la deuda
(*) Para entender los efectos daremos un ejemplo, viene un grupo musical a Chile, Alondra, Cata
y Camila necesitan dinero para poder ir a verlos. Alondra pide 100, Cata 40 y Camila 80, en
consecuencia se le debe 220 al profesor, pero además el profesor exige además que Jiovanni
se haga codeudor solidario, para asegurar el pago.
Deudores interesados: son aquellos deudores que algo han obtenido algún beneficio, debe
haber al menos un interesado. En el ejemplo son Alondra, Cata y Camila.
Deudores no interesados: son aquellos que no reportan ningún beneficio económico. En el
ejemplo será Jiovanni.
Obligaciones a la deuda.
Son los efectos de la solidaridad entre acreedor y los codeudores, relaciones externas de la
solidaridad u obligación a la deuda, pueden ser preguntados de cualquier forma.
Responden a la pregunta ¿quién debe cumplir la obligación en caso que el acreedor demande?
A esta etapa se conoce como obligación a la deuda porque nos damos cuenta que todos los
codeudores están obligados a pagar en caso de ser requeridos, es por ello que no importa si los
codeudores tienen o no tienen interés, y a su vez son relaciones externas porque son desde el
acreedor hacia los deudores.
Los efectos son:
1. El acreedor le puede cobrar a cualquiera de los deudores, sin importar si son o no
interesados, de modo que el acreedor puede cobrar a cualquiera de los 4 deudores que tiene
2. El acreedor puede cobrar a cada codeudor la parte que le corresponde. Un cobro parcial
puede suponer renuncia tácita a la solidaridad, para evitar aquello el acreedor debe señalar
que su intención es cobrar el resto, eso recibe el nombre de “reserva de la solidaridad”
3. Cuando un codeudor es demandado, se interrumpe la prescripción no solo respecto del
demandado, sino respecto de todos los codeudores. Este es un efecto particular de la
solidaridad
149
4. Si un codeudor queda constituido en mora están en mora todos los deudores, o sea, la mora
de uno arrastra la mora de todos.
5. Estando un codeudor demandado, el acreedor no puede simultáneamente demandar a otro,
el segundo demandado podría oponer litis pendencia, alegando que ya existe una demanda
de características similares dirigida a otro codeudor solidario. Sin embargo, el acreedor
puede demandar a uno, o también puede demandar conjuntamente a todos
6. Cuando el cumplimiento se hace imposible por la culpa de un codeudor, la obligación cambia
de objeto, pues ahora lo que se deberá será su valor en dinero y eso afectará a todos los
codeudores, pero la solidaridad se mantiene respecto del valor de la cosa, si hubiera que
indemnizar perjuicios por perdida de la cosa, la obligación de indemnizar solo la tiene el
deudor por cuya culpa la cosa se ha perdido.
7. Cuando un codeudor solidario es requerido de pago, dicho codeudor no puede librarse de
cumplir debido a que existan otros codeudores que puedan cumplir también.
Contribución a la deuda.
Conocido también como efectos entre los codeudores o relaciones internas en la solidaridad,
aquí importará si son codeudores interesados o no, tener presente el ejemplo.
A esta etapa se le denomina contribución a la deuda porque responde al análisis de los
patrimonios que deben soportar el pago, al final de cuentas todos debieran quedar en las
mismas condiciones en que se inició, así cada uno paga lo que pidió, es por ello que también se
le conoce como el ajuste de cuentas ya que se redistribuyen de manera correcta los sacrificios
económicos.
Para entrar en este tema hay que partir haciendo una distinción de ¿cómo se extinguió la
obligación?:
- Se extinguió de forma gratuita: son aquellos casos en que ningún codeudor haga un sacrificio
económico, por ejemplo la prescripción, condonación de la deuda, pérdida fortuita (total) de la
cosa que se debe.
En este caso se extinguirá la obligación y a su vez la solidaridad, no hay ajuste de cuentas
puesto que ningún codeudor sacrificó nada.
- Se extinguió de forma onerosa: aquellos que supone un sacrificio pecuniario a algún deudor,
por ejemplo, el pago, la dación en pago, compensación, etc.
En este caso, uno de los codeudores realizó la extinción de la obligación y fu el quien soportó
el perjuicio patrimonial, habrá que volver a distinguir quien sufrió el perjuicio:
150
a) Codeudor interesado: se produce el efecto de extinguir la obligación, de modo que el
acreedor ya no es parte del vínculo. A su vez se extingue la solidaridad. Y por último el
que soportó el perjuicio tiene el derecho a subrogarse los derechos del acreedor, esta
subrogación es personal (una persona usa el lugar jurídico de otra), es legal, puesto que
opera por el solo ministerio de la ley y además es imperfecta ya que el deudor que paga
no quedará en la misma condición que el acreedor, de modo que ya no podrá cobrar
solidariamente, así cobrara a los demás interesados cobrando a cada uno su cuota, y el
que no era interesado (Jiovanni) quedará, por ley, en calidad de fiador.
b) Codeudor no interesado: en el ejemplo Jiovanni realiza el pago, en este caso, se extingue
la obligación ya que el acreedor recibió el pago, se mantiene la solidaridad y el codeudor
no interesado que paga se va a subrogar en los derechos del acreedor, esta subrogación
es personal (una persona usa el lugar de otra), es legal (opera por el solo ministerio de la
ley) y es también perfecta, porque la solidaridad se mantiene de modo que el codeudor no
interesado puede cobrar solidariamente al resto. Es una especie de protección al
codeudor ya que acepto ser codeudor solidario sin recibir nada a cambio, de modo que
podrá cobrar a los otros codeudores sean interesados o no.
151
Extinción de la solidaridad.
La solidaridad se puede extinguir por dos vías, la vía consecuencial, que implica que la
solidaridad queda extinguida al extinguirse la obligación principal. O Por vía principal, lo que se
traduce a que se extingue solo la solidaridad, manteniéndose la obligación, de modo que la
obligación deja de ser solidaria, esto puede ocurrir por dos razones:
a) Renuncia a la solidaridad: es un derecho del acreedor, para renunciar debe tener plena
capacidad de ejercicio y además debe tener la libre administración de sus bienes puesto
que es un acto de disposición. Esta renuncia puede ser:
- Expresa: cuando se hace en términos formales o explícitos
- Tácita: cuando se desprende de ciertas conductas como por ejemplo cobrarle a cada
codeudor su cuota.
(*) No olvidar que no hay renuncia cuando se hace reserva de la solidaridad
b) Muerte de un codeudor solidario: cuando un codeudor se muere, no es la muerte la que
pone término a la solidaridad, sino que para los herederos la obligación deja de ser solidaria
así entonces los herederos del codeudor solidario son solo responsables de la cuota del
codeudor solidario fallecido, por lo tanto se concluye que la solidaridad pasiva no se
transmite a los herederos.
Por ejemplo fallece Cata, el profesor si quiere exigir a los herederos de Cata, solo se les podrá
solicitar 80 (lo que debía Cata en el ejemplo). Sin embargo si quiere exigir el pago a los otros
codeudores seguirán siendo solidarias de modo que podrá exigir la totalidad.
Obligaciones indivisibles
Pertenecen a la clasificación respecto del sujeto y más específicamente es una sub clasificación
de aquellas de sujeto plural o múltiple. Tratadas por el código a continuación de las solidaridad,
artículo 1524 en adelante. Diremos que obligación indivisible es aquella en que el objeto de la
obligación debe cumplirse íntegramente por cualquiera de los deudores, o debe ser cobrado por
cualquiera de los coacreedores en atención a la naturaleza misma de la prestación o por
mandato legal.
152
La divisibilidad física es mucho más fácil de apreciar, pero intelectualmente en principio todas
las cosas son divisibles, las únicas cosas que no se pueden dividir ni siquiera intelectualmente
son aquellas que la ley señala que no se pueden dividir como la servidumbre o la propiedad
fiduciaria.
Indivisibilidad pasiva:
1. Pluralidad de deudores
2. El objeto de la obligación es indivisible
3. Cada deudor está obligado al pago total (similar a la obligación a la deuda de la solidaridad),
acá no debe pactarse solidaridad, porque la idea la indivisibilidad es que la obligación es
indivisible por su propia naturaleza.
4. Cuando se interrumpe la prescripción respecto de un codeudor, también se interrumpe
respecto de los demás
5. Si un codeudor paga, la obligación se extingue respecto de todos
6. Cuando un codeudor es demandado la ley señala que ese codeudor puede solicitar un plazo
para ponerse de acuerdo con los demás codeudores (diferencia con la solidaridad), esta es
una excepción dilatoria
7. El codeudor que paga, una vez que haya pagado tiene derecho a que los demás codeudores
lo indemnicen, esto es lo que vendrá a ser la contribución a la deuda.
Indivisibilidad de pago. Llamada también excepciones a la divisibilidad. Estos son los casos
descritos por el artículo 1526. Se caracterizan por cosas o casos donde el objeto es divisible sin
153
embargo por la voluntad o por la ley no se puede dividir, tiene características de obligación
indivisible, pero en rigor el objeto se podría dividir, sin embargo, por voluntad de las partes o
mandato legal no se puede dividir
1. Artículo 1526 Nº 1: Acción prendaria y acción hipotecaria
Se tratan en conjunto porque ambas son indivisibles por las mismas razones, estas razones son:
a) Tanto la prenda y la hipoteca recaen sobre el bien completo
b) Porque mientras no se cumpla la totalidad de la obligación principal, la prenda o hipoteca se
mantienen integras. Cada parte de la hipoteca o prenda garantizan cada peso de la deuda.
c) A medida que la deuda se vaya pagando ni la hipoteca ni la deuda se van alzando
parcialmente.
d) Ambas acciones se dirigen contra la persona que tenga el bien en su poder. Si se separa el
deudor de la persona que tiene el bien, no importa, eso es lo que se llama el tercer
poseedor de la finca hipotecada en la hipoteca, por ejemplo, quien no puede reclamar nada
porque por ser un derecho real que persigue al bien aunque este cambie de poseedor,
tenedor, etc.
2. Artículo 1526 Nº 2: Deuda de una especie o cuerpo cierto.
Cuando se debe una especie o cuerpo cierto, esta no se puede dividir, en el fondo quien debe
cumplir con la obligación de especie o cuerpo cierto es quien tiene la especie o cuerpo cierto. No
puede cumplir otro deudor porque en este caso la indivisibilidad provoca que no pueda cumplir
cualquier deudor, ya que no es cualquier cosa, sino que es una especie o cuerpo cierto.
3. Artículo 1526 Nº 3: Indemnización de perjuicios por incumplimiento de un codeudor
Cuando existen varios deudores y uno de ellos le provoca perjuicios al acreedor, la obligación de
indemnizar los perjuicios la tiene solo el deudor que causo los perjuicios.
4. Artículo 1526 Nº 4: Disposiciones testamentarias
Se refiere al caso que por testamento, el testador le impone a un heredero el pago de una
determinada deuda, esto quiere decir que esa deuda no se puede dividir entre los demás
herederos sino que debe ser el heredero señalado por el testador.
5. Artículo 1526 Nº 5: Cosa indeterminada
No se pueden dividir aquellas que si bien son divisibles, la división de ellas le ocasiona grave
perjuicio al acreedor. La cosa se puede dividir, pero el perjuicio del acreedor es no lograr el
objeto deseado.
6. Artículo 1526 Nº 6: Obligaciones alternativas
En las obligaciones alternativas, que son aquellas en que se debe elegir con que se paga,
independiente de quien elija, pero son varios. La ley señala que la elección cuando los que
154
deben elegir son varios, la elección la deben hacen de común acuerdo, no por mayoría, si son 5,
los 5 deben estar de acuerdo con la elección realizada.
Obligaciones civiles.
Constituyen la regla general, de modo que no están desarrolladas por el código civil puesto que
el código trata más bien las excepciones y no así las reglas generales, pero si las define, en el
artículo 1470, señala que “son aquellas que dan derecho (acción) al acreedor para exigir su
cumplimiento” se agrega “permitiéndole retener lo pagado por ellas”. Las obligaciones civiles
dan acción y excepción; nos permite acción de reclamo y excepción de quedarnos con lo
pagado por ellas.
Todas las obligaciones debieran ser civiles y en el fondo todo lo que el código dice de
obligaciones se aplican a obligaciones civiles, es por ello que no requieren desarrollo especial
Obligaciones naturales
Por su parte las obligaciones naturales requieren tramitación especial, pues constituyen una
excepción, tratas por el artículo 1470 y señala que son aquellas que no dan derecho para exigir
el cumplimiento pero si permiten retener lo que se haya dado o pagado en favor de ellas. Es
decir, no dan acción pero si dan excepción (no decirlo así en examen, es solo para entenderlo)
¿Qué obligaciones son obligaciones naturales? El artículo 1470 enumera obligaciones naturales,
pero existe una discusión respecto que de si este artículo es o no taxativo.
Sin entran en la discusión señalaremos que el artículo 1470 el código califica como obligaciones
naturales, este artículo contiene 4 numerales, la doctrina señala que éstos son divididos en 2
grupos para efectos pedagógicos.
- Obligaciones nulas o rescindibles aquí encontramos los Nº 1 y Nº 3
- Obligaciones civiles desvirtuadas o degeneradas, las que son el Nº 2 y Nº 4.
155
Obligaciones nulas o rescindibles – Artículo 1470 Nº 1 y Nº 3
Se denominan así porque son obligaciones que han nacido de actos en que existe algún vicio de
nulidad, tampoco se trata de cualquier vicio de nulidad, sino que los específicos de cada
numeral.
La dualidad de nulas o rescindibles está dada porque en un caso la nulidad que se trata es
nulidad absoluta (nula), y en el otro caso encontramos la nulidad relativa (rescindibles), el
legislador hace la distinción que hay una nula y otra rescindible.
- Artículo 1470 Nº 1: “las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y
discernimiento, son, sin embargo, incapaces para obligarse según las leyes”, coloca el
ejemplo del menor adulto, el que cuadra perfectamente con la descripción.
En este caso el vicio de nulidad observado es la incapacidad, es decir tenemos un acto en que
ha intervenido un incapaz.
156
La mujer casada en sociedad conyugal, no genera obligaciones naturales puesto que no es
incapaz, y además en el año 1989 el artículo 1470 también colocaba a la mujer casada como
ejemplo, pero cuando se dicta la ley que le devuelve la capacidad a la mujer casada en sociedad
conyugal, se elimina del 1470 como ejemplo, el legislador al sacarla nos da a entender que la
mujer casada no genera obligaciones naturales.
- Artículo 1470 Nº 3: el código señala que van a surgir obligaciones naturales de aquellos actos
que han sido ejecutados sin cumplir con las solemnidades legales.
Pone como ejemplo, la obligación de pagar un legado impuesto en un testamento que no
cumplió con los requisitos legales, por ejemplo, no se otorgó ante los testigos necesarios. Son
actos solemnes, a los cuales le omitieron las solemnidades. El numeral 3, también ha generado
discusión particularmente de saber si éste se aplica a toda clase de actos o solo a los
unilaterales. ¿Qué campo de aplicación tiene el numeral 3?
La doctrina terminó concluyendo que el Nº 3 del artículo 1470 solo opera para actos unilaterales,
porque el artículo usa la palabra acto, sin decir contrato, y el código al hablar solo de acto se
refiere a los unilaterales, ya que cuando quiere señalar bilaterales utiliza la palabra contrato o
convención, así mismo señala que el código pone como ejemplo el testamento, aun teniendo
contratos que podrían haber sido utilizados y el tercer argumento es que los partidarios de la
inexistencia señalan que cuando falta una solemnidad el acto bilateral, el acto no nace, es decir
es inexistente y en consecuencia no podría generar ninguna clase de obligación.
Por ejemplo, profesor ofrece la casa a Macarena en 300 millones y se dan la mano y un abrazo.
No hay compraventa, puesto que la compraventa de inmuebles debe ser otorgada por escritura
pública, en consecuencia falta la solemnidad. En la noche Maca le transfiere 100 millones quien
llama al profesor y le señala que transfirió la primera parte del pago de la casa y el profesor le
señala que no han celebrado contrato alguno, así entonces Maca le pide que le devuelva la
plata, pero el profesor le señala que es un acto al que le han faltado solemnidades y estamos
frente a obligación natural del Nº 3 del 1470.
Esto la doctrina ha dicho que es incoherente a nivel de contratos y actos bilaterales, por tanto
solo cabría en actos unilaterales, y es por eso que el código ha puesto de ejemplo al testamento.
157
sucedió y la obligación dejo de ser civil y pasa a ser natural. Lo que se pierde en este caso es la
acción.
- Artículo 1470 Nº 4: las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.
Por ejemplo, Matías me debe dinero y yo lo demando puesto que tengo acción para
demandarlo, el tribunal fija que se demuestre la existencia de la acción, sin embargo yo no logro
probar la existencia de la obligación y el tribunal termina señalando no ha lugar a la demanda
puesto que no he probado la obligación. Días más tarde encuentro una copia escrita del contrato
celebrado con Matías, no podré volver a demandar a Matías porque ya hay cosa juzgada, es
decir, ya no tengo acción porque ya la use, pero la obligación se mantiene como obligación
natural.
La acción se pierde con el juicio, lo que se prueba con la sentencia que señala que el juicio se
desestima por falta de prueba, no fueron desestimada por cualquier razón sino por falta de
pruebas lo que significa que el demandante o no dedujo prueba alguna o la prueba no fue
suficiente. La obligación dejó de ser civil porque ha perdido la acción y pasa a ser natural.
158
c) El que una obligación sea natural es excepcional y las excepciones solo se pueden
interpretar restrictivamente por lo tanto, solo pueden ser consideradas como obligaciones
naturales las que ahí aparecen, no se puede extender la interpretación.
Por su parte los que señalan que el 1470 no es taxativo, el único argumento que se puede dar
es que existan otros casos, y hay autores que señalan que habrían otros casos de obligaciones
naturales en el código u otras leyes, así por ejemplo, el caso del artículo 2260 contemplado en el
juego y la apuesta, que respecto de ella señala que no produce acción sino solamente
excepción (características de obligación natural) y luego agrega el mismo artículo el que gana
no puede exigir el pago pero si el que pierde paga no puede repetir lo pagado a menos que se
haya pagado con dolo. Otro ejemplo, es la multa en los esponsales, es decir que en celebrar el
contrato de esponsales, señala que el que se arrepienta deberá pagar una multa consistente en
dinero u otro, el artículo 99 indica que no se puede exigir el pago de la multa, pero si esta es
pagada, se puede retener el pago.
Así también se suele señalar como ejemplo los intereses no pactados en el mutuo, y otros más.
159
c) El que paga debe tener la libre administración de sus bienes
3. Las obligaciones naturales no se aplica el pago de lo no debido, es decir, el que paga una
obligación natural, no puede luego indicar que pago lo que no debía pues lo que se paga se
debe, artículo 2296.
4. Las obligaciones naturales son susceptibles de caución, artículo 1472, sin embargo, señala
que para que la caución sea válida debe provenir de un tercero, para que esta sea efectiva.
Si la otorga el propio deudor, la caución también sería la obligación natural y en
consecuencia no serviría de nada.
5. Las obligaciones naturales se pueden extinguir por la generalidad de los modos de extinguir,
no solo el pago, sino también por novación, resciliación, pérdida fortuita de la cosa que se
debe, etc., no quedarse solo en el pago. Sin embargo hay un par de modos de extinguir no
aplicables para la obligación natural, la prescripción no aplican a obligación natural, éstas no
prescriben porque no tienen acción, de modo que no hay qué prescribir, y el otro modo de
extinguir que no opera, es la compensación legal, porque uno de los requisitos es que las
obligaciones que se compensan es que debe ser actualmente exigible, puesto que la
obligación no es exigible, ni ahora ni después, de modo que no es susceptible de
compensación legal. (Si podría haber compensación voluntaria)
6. Respecto de las obligaciones naturales no produce efectos la cosa juzgada, es decir, si se
demanda una obligación natural y se pierde el juicio por ser una obligación natural, de todas
maneras la obligación sigue siendo natural, artículo 1471.
160
Obligaciones sujetas a modalidad.
Por otro lado están las obligaciones sujetas a modalidad que son aquellas que por una u otra
razón verán alterado sus efectos. Dentro de esta categoría encontramos:
- Obligaciones sujetas a plazo
- Obligaciones bajo condición
- Obligaciones modales
Se estudia plazo y condición. Por su parte el modo revisar solo material complementario no es
tan preguntado
El plazo.
El concepto legal está en el artículo 1494, pero no se usa, pero si existe, señala que el plazo es
la época que se fija para el cumplimiento de una obligación. Esta definición no se usa puesto
que no ocupa la palabra certidumbre y tampoco trata el plazo extintivo, sin embargo
señalaremos un concepto doctrinario. Doctrinariamente se define como el hecho futuro y cierto
del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho
Características:
- La futureidad: Es un hecho futuro, algo que no ha ocurrido en el momento que se pacta o
contrata. No puede haber plazo sobre hechos que ya han ocurrido. (Se asemeja a la
condición)
- La Certidumbre: El plazo es algo cierto, sabemos que va a ocurrir, no sabemos el momento.
Ejemplo la muerte. (Se diferencia de la condición)
- El plazo es una modalidad: es decir, es un elemento accidental de los actos jurídicos, el plazo
debe ser pactado de forma expresa ya que por lo general las obligaciones se cumplen de
manera pura y simple. Por excepción el plazo es un elemento esencial en el contrato de
promesa.
- El plazo sólo puede encontrarse en 2 estados: Pendiente y Cumplido: Pendiente cuando el
hecho aún no ocurre y Cumplido cuando el hecho ya ha sucedido, a diferencia de la
condición que puede encontrarse en 3 estados: pendiente, cumplida y fallida.
- Puede tener 2 efectos: hacer exigible un derecho o extinguirlo. (Suspensivo y extintivo): En el
plazo, independiente del efecto que produzca, el derecho ya nació.
161
- Plazo expreso: es aquel plazo declarado en términos formales y explícitos, puede ser verbal o
escrito.
- Plazo tácito: es aquel que resulta indispensable atendida la naturaleza de la acción.
El vencimiento, también llamado la llegada del plazo. El vencimiento alude al cumplimiento del
plazo, es decir el hecho acontece. Forma natural de como debieran extinguirse los plazos.
162
La renuncia. El plazo constituye un derecho, y por lo tanto la persona beneficiada con el plazo
puede renunciar a ello. La renuncia al plazo puede ser expresa o tácita. Será expresa cuando se
efectúa en términos formales y explícitos. Es tácita cuando de alguna conducta se desprenda
inequívocamente que quiere renunciar al plazo, como sería el pagar anticipadamente. Para
renunciar al plazo se debe tener plena capacidad de ejercicio y libre administración de los
bienes. Lo primero se entiende por ser un acto jurídico, y lo segundo porque es un acto de
disposición de modo que requiere la libre administración de los bienes
La renuncia será posible para aquella de las partes en cuyo favor se fijó el plazo. La regla
general es que el plazo siempre está establecido a favor del deudor.
Sin embargo hay ciertos casos en que el deudor no puede renunciar al plazo:
Artículo 1497:
1º Si el testador o las partes (en el contrato) estipulan lo contrario.
2° Cuando la renuncia estuviere expresamente prohibida. La prohibición puede tener su
origen en un testamento o en un contrato.
3º Cuando de la renuncia se siga un perjuicio para el acreedor que por medio de la fijación
del plazo se pretendió manifiestamente evitar. Es decir, cuando el plazo no aprovecha
únicamente al deudor (por ejemplo, en el contrato de depósito, artículos 2219 y 2220; o en el
mutuo, cuando recae en dinero y se pactó el pago de reajustes e intereses). Artículos 1496 y
1497.
Hay casos legales en que el plazo está establecido a favor del acreedor. Artículo 2226 – 2204.
(*) El vencimiento del plazo y la renuncia puede operar tanto para plazo extintivo como para
plazo suspensivo.
La caducidad, conocida también como el vencimiento anticipado del plazo. Esta figura solo
opera sobre el plazo suspensivo. El código no trata al plazo extintivo. La caducidad es el
vencimiento anticipado, la caducidad provoca que el plazo este vencido aun cuando no lo está.
Existen 2 tipos de caducidad:
Caducidad voluntaria o convencional: cláusula de aceleración. Esto implica que en el contrato se
incorpora la cláusula en que el acreedor tendrá derecho a exigir el pago anticipado, ello sucede
generalmente con los incumplimientos.
Caducidad legal: son ciertos fenómenos previstos por la ley, frente a los cuales opera dicha
caducidad legal. Esta ocurre cuando nos encontramos en alguno de los casos señalados en el
163
artículo 1496, este artículo señala en el encabezado que el acreedor no puede exigir el
cumplimiento anticipado de la deuda a menos que… los que son:
- Cuando el deudor queda en insolvencia o a su respecto se abre procedimiento concursal.
- Cuando la obligación que está sujeta a plazo, ha sido garantizada con alguna caución y dicha
caución comienza a perder su valor; de modo que si la caución se ve debilitada el acreedor
tiene derecho a exigir el cumplimiento anticipado. El deudor tiene la posibilidad de mejorar la
garantía a fin de que no se realice el cobro anticipado, de modo que la garantía vuelva a
tener valor.
Efectos del plazo. Para el estudio de los efectos del plazo habrá que distinguir entre plazo
suspensivo y plazo suspensivo.
164
Plazo suspensivo cumplido o vencido:
- La obligación se hace exigible, el acreedor puede exigir su cumplimiento y el deudor está
obligado a satisfacer la prestación.
- Corre la prescripción.
- Puede operar la compensación legal.
- El vencimiento del plazo suele constituir en mora al deudor que retarda el cumplimiento:
artículo 1551 números 1 y 2.
165
Características de la condición:
1. Es un hecho futuro, visto desde el momento en que se celebra el contrato.
2. Es un hecho incierto, lo que la distingue del plazo. Incertidumbre: no hay certeza de si el
hecho va a ocurrir o no, habiendo posibilidad tanto que ocurra como que no ocurra.
3. De ella puede depender el nacimiento o la extinción de un derecho lo que también la
diferencia del plazo en el que es el ejercicio o la extinción (en el plazo se sabe que el
derecho va a nacer). La extinción del derecho a consecuencia de la condición se denomina
resolución.
4. Es un elemento accidental (modalidad o elemento accidental que las partes incorporan por
medio de cláusula especial con el efecto de alterar el efecto natural del acto)
5. Puede encontrarse en 3 estados pendiente, cumplida o fallida, a diferencia del plazo que
nunca puede estar fallido.
a) La condición, sea suspensiva o resolutoria, positiva o negativa, puede encontrarse en
uno de los siguientes estados: pendiente, cumplida o fallida.
b) Está pendiente, mientras no se ha verificado el suceso constitutivo de la condición y se
ignora si se verificará.
c) Está cumplida, cuando se ha verificado el hecho que la constituye (si la condición es
positiva) o no se ha verificado (si la condición es negativa).
d) Está fallida, cuando se sabe que el hecho ya no puede ocurrir.
166
Atendiendo al momento en que puede ocurrir
- Condición determinada: es aquella en que el hecho de llegar a ocurrir debiera llegar a ocurrir
en un espacio de tiempo conocido. Ejemplo:
- Condición indeterminada: no tiene asociado un espacio de tiempo, de modo que no tiene una
época en que pueda ocurrir la condición.
Las condiciones indeterminadas tienen el problema de ser abierta en el tiempo, puesto que
genera una inseguridad. Hay dos materias puntuales en que la ley entrega un espacio de tiempo
a la condición para que ocurra.
c) En el fideicomiso: la condición debe ocurrir dentro de 5 años, sino falla.
d) En las incapacidades para suceder, respecto del que no existe pero se espera que
exista. El código señala que para que exista el que se espera que exista se esperara un
plazo de 10 años, caso de no ocurrir, no existió.
La doctrina casi de forma unánime a señalado que como regla general, se debe tomar el plazo
de 10 años, puesto que en derecho casi todo prescribe, por lo tanto, toda condición
indeterminada se mirara como fallida si no ocurre dentro de 10 años. Tanto es así que la
doctrina y la jurisprudencia tampoco puede ser mayor a 10 años aunque las partes así lo
acuerden.
167
Condición Suspensiva y Resolutoria
Esta es la que realmente importa para el grado.
Saber concepto y efectos en cada estado (suspensiva pendiente, suspensiva cumplida,
suspensiva fallida, resolutoria pendiente, resolutoria cumplida y resolutoria fallida).
Para desarrollar los efectos en el examen de grado es bueno hacerlo a través de un ejemplo,
Pedro, si apruebas el examen de grado te regalaré un viaje a Europa:
- La condición suspensiva subordina a un hecho futuro e incierto la existencia de la obligación:
se ignora si el derecho correlativo llegará a existir.
- La condición resolutoria subordina al hecho futuro e incierto la extinción de la obligación. Esta
nació, pero está expuesta a extinguirse en el evento que se verifique la condición.
En el fondo, se sostiene que sólo hay una especie de condición, la suspensiva, ya sea porque
suspende el nacimiento de la obligación y derecho correlativo, ya sea porque suspende la
extinción del derecho y obligación correlativa.
Además, cabe tener presente que la condición, que para una parte es suspensiva, para la otra
es resolutoria. Si una persona es titular de un derecho expuesto a extinguirse si se verifica una
condición, para ella la condición es resolutoria de su derecho; pero para la persona que adquiera
tal derecho a consecuencia de perderlo la primera, la condición será suspensiva.
Condición suspensiva
Concepto: “Hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho”.
- Condición Suspensiva Pendiente: ¿Qué derechos tiene el acreedor?
Se ha dicho que el acreedor tiene una expectativa o un derecho en germen, esto se deduce de
las siguientes pruebas:
Artículo 1492, establece que los derechos condicionales se transmiten a los herederos,
Además le concede al acreedor la facultad para impetrar medidas conservativas.
168
Efectos de la condición suspensiva cumplida:
- Cumplida la condición se hace exigible la obligación, porque nace el derecho del acreedor.
Consecuencia de ello empieza a correr la prescripción y las obligaciones se pueden
compensar.
- Cumplida la condición opera retroactivamente, sus efectos se producen desde que se
contrajo la obligación por regla general.
- Sin embargo, existen algunas excepciones al principio de la retroactividad:
- Respecto de los frutos: no pertenecerán al acreedor, salvo disposición expresa en contrario;
- Respecto de las enajenaciones efectuadas en el tiempo intermedio (entre la celebración del
contrato y el cumplimiento de la condición): La condición cumplida únicamente afecta a los
terceros de mala fe. Es decir, la condición no opera retroactivamente en perjuicio de los
terceros de buena fe. Se entiende que el tercero estaba de mala fe, cuando conocía la
existencia de la condición resolutoria pendiente. Arts. 1490 y 1491.
- Nace el derecho y la obligación correlativa. el germen de derecho se transforma en un
derecho perfecto.
Condición resolutoria
Concepto: “Hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho”.
Clasificación:
Distinguimos tres formas que puede asumir la condición resolutoria:
- Condición Resolutoria Ordinaria,
- Condición Resolutoria Tácita
169
- Pacto Comisorio.
Esta distinción se hace porque estas distintas formas de condición resolutoria producen
diferentes efectos cuando se cumplen, pero mientras están pendientes o fallidas, los efectos son
iguales.
170
anterior implica que el único derecho que nace de la condición resolutoria tácita es la de
demandar la resolución del contrato.
- No opera de pleno derecho sino que requiere declaración judicial, lo que significa que da
origen a una acción que es la acción resolutoria.
Esto es así porque en los contratos el derecho del acreedor siempre es a pedir la ejecución
forzada pero además se da al acreedor la opción de pedir la resolución. Como el acreedor debe
optar, por ende nada opera de pleno derecho.
Da derecho a indemnización de perjuicios (esto porque se trata de un incumplimiento), para lo
cual surge la acción de indemnización de perjuicios.
171
Artículo 1551. El deudor está en mora,
1º Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos
especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora;
2º Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y
el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;
3º En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.
¿Cualquier incumpliendo, por insignificante que fuere, faculta al contratante diligente para
demandar la resolución del contrato?
Tradicionalmente, se ha respondido que sí: basta cualquier incumplimiento de las obligaciones
que emanan del contrato, para pedir la resolución. Carece de importancia la magnitud de la
infracción y la importancia de la obligación infringida.
Excepcionalmente, la ley considera la magnitud de la infracción:
a) En el arrendamiento (artículos 1939, 1972 y 1979);
b) En la compraventa (cuando se trata de una cosa que no existía al momento de la
celebración del contrato; en evicción parcial; y tratándose de los vicios redhibitorios.
c) En el usufructo
Pacto comisorio
El pacto comisorio es la estipulación que hacen las partes en un contrato, en donde convienen
que el incumplimiento de alguna de las obligaciones contraídas, traerá como consecuencia la
resolución del contrato.
172
Artículo 1877 CC: “Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio
al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta. Entiéndase siempre esta estipulación en
el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los
efectos que van a indicarse”.
La disposición no deja dudas que el pacto comisorio es la condición resolutoria tácita expresada
en un contrato, lo que significa que en gran medida su utilidad se advierte en los contratos
unilaterales.
173
deberá interponer la pertinente demanda. Se trata de una estipulación que cede en beneficio del
acreedor.
De lo dicho, se desprende que en realidad el pacto comisorio calificado tampoco origina ipso
iure la resolución del contrato, en el caso indicado (compraventa y obligación del comprador de
pagar el precio).
Es cierto que opera de pleno derecho pero no por el sólo hecho del incumplimiento, sino que
hay que demandar la resolución y notificada la demanda surge para el deudor un plazo de 24
horas para enervar la acción, pagando. (Artículo 1879) El deudor puede cumplir el contrato aún
después de notificada la demanda: En tal evento, el pago debe cumplir dos requisitos:
1. Debe hacerse en el plazo fatal de 24 horas de notificada la demanda del acreedor;
2. El pago debe reunir los requisitos legales: debe ser íntegro y de acuerdo a lo pactado.
Transcurridas las 24 horas, si el deudor no cumple ahí si opera de pleno derecho la resolución.
174
Efectos de la condición resolutoria fallida:
- Se consolidan definitivamente los derechos emanados del acto jurídico.
- La condición se considera como no escrita y se reputa el acto como puro y simple, desde su
celebración (tal ocurrirá, cuando el comprador, en el ejemplo, pague el saldo de precio,
desapareciendo entonces la amenaza de extinguirse su dominio; su inscripción ya no podrá
cancelarse).
175
Lo normal en la vida jurídica, es que el deudor cumpla voluntaria y espontáneamente su
obligación. Si ello no acontece, entramos en el ámbito de “los efectos de las obligaciones”. Los
derechos, que la ley confiere al acreedor, son tres:
1. Un derecho principal para exigir, en cuanto sea posible, la ejecución forzada de la obligación.
2. Un derecho secundario para exigir indemnización de perjuicios: supletorio del anterior.
3. Derechos auxiliares destinados a dejar afecto el patrimonio del deudor al cumplimiento de la
obligación, a mantenerlo en condiciones de afrontar las obligaciones que contrajo.
Son derechos auxiliares del acreedor:
- Derecho a impetrar medidas conservativas;
- Acción oblicua o subrogatoria;
- Acción pauliana o revocatoria; y
- Beneficio de separación de patrimonios.
(*) Todo lo que tiene que ver con efecto de las obligaciones esta mirado desde el punto de vista
de que hacemos para el deudor cumpla y qué hacer cuando el deudor no cumple.
La ejecución forzada.
Lo normal es que el deudor cumpla voluntariamente la obligación. De cumplir el deudor la
obligación en forma voluntaria, debe cumplirla exactamente, es decir, total y oportunamente y en
el lugar convenido.
Pero puede ocurrir que el deudor rehúse el cumplimiento de la obligación. La ley entonces va en
auxilio del acreedor, y lo autoriza para que solicite del Estado la protección jurídica necesaria,
por medio de los tribunales de Justicia. Se le otorga al acreedor entonces los medios necesarios
para obtener el cumplimiento de la obligación aún en contra de la voluntad del deudor.
Tales medios se traducen en la ejecución forzada de la obligación. Para que proceda la
ejecución forzada es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Que la deuda sea líquida
b) Actualmente exigible
c) Que su existencia conste de forma indubitada e indubitable en un título ejecutivo.
176
Disponen los acreedores, para la ejecución, del derecho de prenda general, consagrado
fundamentalmente en los artículos 2465 y 2469 del Código Civil. Consiste en la facultad que
tienen los acreedores para perseguir todos los bienes del deudor.
177
tengan esa calidad por ley. Ejemplo de bienes inembargables, artículo 1618 del código civil;
esto se complementa con el estudio de juicio ejecutivo, porque el CPC también señala
algunos ejemplos de bienes inembargables.
Ejemplos: ajuar de la casa (bienes básicos para el funcionamiento de la casa, platos, útiles
de aseo); cosas que emplea el deudor para realizar su actividad laboral; armas de los
militares; uniformes de los militares; desenvolvimiento básico del hogar (cama del deudor,
lecho de su familia, ropa de la cama, etc.); libros que emplea el deudor para desarrollar su
profesión; pensiones alimenticias forzosas; víveres (arroz, azúcar, etc.)
5. Comprende no solo los bienes que el deudor haya tenido a la hora de obligarse, sino
también los bienes que adquiere con posterioridad, por ello es que se habla de bienes
presentes y futuros. En general, se embargan los bienes que se encuentren en el
patrimonio, eso quiere decir, que en general cuando los bienes salen del patrimonio ya no
se pueden perseguir, hay excepciones, por ello es que se señala en general.
6. Vinculado con el derecho de garantía general, emanan tres instituciones; son tres materias
que se deben estudiar en conjunto con el derecho de garantía general:
a) Cumplimiento de las obligaciones, esto dice relación con que derechos tiene el acreedor
cuando no le cumplen, es decir, derechos frente al incumplimiento
b) Prelación de créditos, que es el tema que continúa en el código después del título del
derecho de garantía general es la prelación de crédito.
c) Derecho auxiliares del acreedor, continuación del 2465.
Pregunta de examen
¿Qué hace el acreedor cuando el deudor no cumple?
No existen reglas especiales, por El código entrega reglas El código otorga una regla especial
tanto se aplican reglas generales particulares, en el artículo 1553, que en el artículo 1555 para el
En este caso, se debe elegir uno de es el artículo que tratamos en las cumplimiento en obligaciones de no
los tres caminos señalados obligaciones de hacer hacer.
178
OBLIGACIONES DE DAR OBLIGACIONES DE HACER OBLIGACIONES DE NO HACER
179
- Peligro en la mora
2. Acción oblicua: llamada también acción subrogatoria. Sirve para aumentar el patrimonio del
deudor. Con la acción oblicua se ejercen los derechos que el deudor tiene para que con ello
su patrimonio aumente, y con ello el acreedor tendrá mayores opciones de pago. Debe
haber texto expreso de ley que lo permita.
3. Acción paulina: conocida también como revocatoria persigue reconstruir el patrimonio del
deudor. El acreedor persigue dejar sin efecto otros contratos para que los bienes salidos el
patrimonio vuelvan al mismo y así poder perseguirlos. Uno de sus requisitos es el dolo o
fraude pauliano, es decir, que quien enajeno sabía que el patrimonio estaba en mal estado.
4. Beneficio de separación: sirve para separar patrimonios. Consiste en que con este
beneficio, cuando el deudor muere, sobre el patrimonio del deudor, primero se cobran los
acreedores del deudor.
5. La doctrina agrega el derecho legal de retención, busca asegurar el cumplimiento de la
obligación con un bien determinado. Opera cuando hay expresión de ley y está inmersa en
todos los contratos de mera tenencia (comodato, arriendo, etc.)
Medidas conservativas
Buscan mantener la integridad del patrimonio del deudor, protegiendo los bienes y su valor,
antes que se produzca la lesión en su patrimonio. Su objetivo es evitar que salgan bienes del
patrimonio del deudor, por lo tanto deben ejercerse antes que se produzca la lesión en dicho
patrimonio.
Ejemplo de medidas conservativas medidas precautorias establecidas por el CPC prohibición de
enajenar, de celebrar actos y contratos sobre bs determinados, la retención de bs determinados,
secuestro o depósito judicial, embargo de bienes. Ejemplos de medidas del CC, guarda y
aposición de sellos, facción de inventario solemne.
180
Ejemplo: deudor que no quiere cobrar rentas de arrendamientos y los acreedores piden
autorización para cobrarlas.
El gran inconveniente de la acción oblicua es que solo opera cuando existe texto expreso de ley
para ejercerla, lo que ocurre en muy pocos casos: El acreedor está autorizado para subrogarse
a su deudor (subrogación legal):
- Como arrendador o como arrendatario
- Como usufructuario
- Como acreedor prendario
- En relación a las donaciones, herencias o legados a que tenga derecho el deudor.
181
otorga la ley a los acreedores para obtener que se revoque o dejen sin efecto los actos y
contratos ejecutados o celebrados por el deudor, en perjuicio de sus derechos.
El perjuicio que experimenta el acreedor con motivo del acto o contrato ejecutado o celebrado
por el deudor por el cual salieron bienes de su patrimonio está representado por:
- La insolvencia del deudor
- La insolvencia agravada del deudor
182
Si el acto o contrato que celebra el deudor, en virtud del cual salen bienes de su patrimonio no
provoca la insolvencia o no agrava la ya existente, el acreedor no experimenta perjuicio, esto
porque el deudor, consecuencia del derecho de prenda general responde en el cumplimiento de
sus obligaciones con todos sus bienes muebles, inmuebles, presentes, futuros, con excepción
de los no embargables. Por lo tanto, mientras existan en su patrimonio bienes suficientes para
pagar sus obligaciones, los acreedores no tienen interés en dejar sin efecto los actos y contratos
por él celebrados o ejecutados.
El segundo requisito que debe concurrir para que tenga lugar la acción pauliana es el fraude del
deudor. Este es un requisito importante porque el legislador protege el principio de la buena fe.
Este fraude llamado Fraude Pauliano consiste en que el deudor enajenó los bienes conociendo
el mal estado de sus negocios. El deudor sabe que los actos que va a celebrar van a disminuir
su patrimonio y van a perjudicar el derecho de prenda general de sus acreedores.
(*) El acreedor que intenta esta acción debe probar la mala fe en la enajenación.
El fraude o mala fe
Se entiende por tal, en este contexto, el hecho que el deudor celebre el acto jurídico conociendo
el mal estado de sus negocios.
¿Debe probar la mala fe solo del deudor o también del tercero involucrado?
Respecto a los terceros que contraten con el deudor, el fraude o mala fe consiste en el
conocimiento por éstos del mal estado de los negocios del deudor. En este punto, la ley
distingue entre actos a título gratuito y a título oneroso, sin embargo en uno y otro siempre es
necesario que el deudor esté‚ de mala fe para que el acto sea revocado.
- Actos a título oneroso, es necesario que el deudor y el tercero que contrata con él, se
encuentren de mala fe (artículo 2468 número 1). Es decir, además del fraude del deudor y del
perjuicio del acreedor, se requiere que el tercero que contrató con el deudor haya participado
del fraude, que haya celebrado el contrato conociendo el mal estado de los negocios del
deudor. La ley usa la expresión “rescindan”, pero en verdad no existe una hipótesis de nulidad:
la sanción es otra, la revocación.
- Actos a título gratuito, basta la mala fe del deudor, sin que sea necesario que el beneficiario de
la liberalidad sea partícipe del fraude. Si el tercero ha recibido del deudor una liberalidad, la
revocación del acto no le causará en realidad una pérdida, sino que le privará de una
ganancia. La ley se inclina, en tal caso, en favor de los acreedores: artículo 2468 número 2. El
principio general, entonces, es que la acción pauliana no afecta a los terceros adquirentes de
buena fe, a título oneroso.
183
(*) La acción pauliana no tiene sentido respecto de bienes que se encuentran bajo algún
derecho real (si el acreedor tiene a su favor una hipoteca o prenda puede perseguir los bienes
de manos de quien los tenga sin necesidad de la acción pauliana).
184
Efectos de la acción pauliana
Si el acreedor obtiene sentencia favorable, se revocará el acto del deudor y se reintegrará a su
patrimonio el bien enajenado, recobrando los acreedores, a su respecto, la “prenda”.
Pero la revocación en esta materia, es relativa desde dos puntos de vista:
- No aprovecha al deudor, sino que sólo a los acreedores. No beneficia al deudor a expensas
del tercero; entre el deudor y el tercero, el acto subsiste, de manera que si pagado el crédito
del acreedor queda un saldo del producido del bien, vendido por ejemplo en subasta, dicho
saldo será para el tercero y no para el deudor; de lo contrario, el fraude del deudor se revertiría
en su favor, lo que es inadmisible.
- La revocación no aprovecha a todos los acreedores, sino a los que han sido parte en la
instancia (por lo demás, respecto de la nulidad, el artículo 1690 consagra el mismo principio).
Sin embargo, en caso de quiebra, la solución es diferente: la acción aquí es intentada “en
interés de la masa”, en beneficio de todos los acreedores.
4. Beneficio de separación
Es una institución propia del derecho sucesorio cuya finalidad es conservar el patrimonio del
deudor. Se puede conceptualizar como beneficio de separación es aquel que invocan los
acreedores para evitar la confusión de los patrimonios del deudor-causante y del heredero, y
permite a los acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con los bienes del causante, con
prioridad a los acreedores del heredero, artículo 1378.
De no impetrarse este beneficio, el patrimonio del causante y el del heredero pasarán a ser uno
solo, con el peligro consiguiente para los acreedores del causante, en el caso que el heredero
tenga a su vez demasiadas deudas. Cuando los acreedores del causante ven que los herederos
tienen tantas deudas que van a consumir el patrimonio del causante en ellas, piden que sobre el
patrimonio del causante se paguen primero los acreedores del causante y luego los acreedores
de los herederos si es que alcanza.
El beneficio de separación genera una especie de prelación sobre el patrimonio del causante:
primero se pagan los acreedores del causante y luego los acreedores de los herederos.
185
El beneficio de inventario
Es un beneficio que corresponde a los herederos, para evitar que se confundan los bienes
heredados con su patrimonio, de tal forma de responder de las deudas hereditarias y
testamentarias, sólo hasta el monto de los bienes heredados.
Son como 2 caras de la misma moneda, el beneficio de separación de patrimonios, se establece
desde la perspectiva del acreedor y el beneficio de inventario, desde la perspectiva del deudor,
que invocará el heredero testamentario o ab-intestato para evitar que los acreedores del
causante lo demanden en sus bienes propios. Ambos beneficios buscan evitar que se produzca
la confusión de patrimonios del causante y sus herederos, pero el beneficio de separación
corresponde a los acreedores del deudor-causante y el beneficio de inventario corresponde a los
herederos.
La prelación de créditos.
Es una figura muy particular, la ley chilena parte del supuesto de que todos los créditos son
iguales, es decir, que todos los créditos hay que pagarlos y deben ser pagados de la misma
manera, conocido como el principio de igualdad de créditos o de los acreedores. Sin embargo,
en casos especialmente calificados por la ley, hay algunos créditos que tienen preferencia para
el pago, conocidos como créditos preferentes, pero esto no es lo normal. Son llamados créditos
preferentes y son éstos los que rompen la igualdad.
La prelación de créditos es definida como el conjunto de normas que regulan la forma y el orden
en que se pagan los distintos créditos del deudor cuando este no puede pagarlos todos.
Los créditos se dividen en cinco categorías, estas son
- Primera clase Los títulos de 1ª, 2ª y 4ª son privilegiados,
porque la razón de la preferencia emana
- Segunda clase Tienen preferencia del crédito.
A diferencia del de 3ª que el crédito no es
- Tercera clase privilegiado, toda vez que al quitarle la
hipoteca, el crédito pierde al preferencia
- Cuarta clase
- Quinta clase, balistas o comunes: no tienen preferencia
La regla general en el sistema chileno es que los créditos estén en la quinta categoría para
mantener el principio de igualdad de los acreedores. Tendrán preferencia cuando se encuentre
entre los créditos que la ley les otorga la preferencia, las razones de preferencia están en la
misma ley y las preferencias nunca recaen sobre la persona sino que recaen sobre el crédito. El
preferente es el crédito, no el acreedor; no existen en Chile los privilegios personales.
Las reglas de la prelación de créditos son aplicadas en el procedimiento concursal, en juicio
ejecutivo, en la tercería de prelación.
186
(* ) La prelación de créditos no es tema de examen de grado, salvo que se tome cédula de
comercial o quiebra.
La Prelación de Créditos puede definirse como el conjunto de reglas legales que determinan el
Orden y la Forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor. En virtud del
llamado derecho de prenda general, los acreedores pueden perseguir el pago de sus acreencias
sobre todo el patrimonio del obligado. Encuentran en dicho patrimonio su propia y natural
garantía. Tal es el derecho principal de que está premunido todo acreedor.
Sólo exceptúanse de este derecho aquellos bienes inembargables, que tanto el Código Civil
(artículo 1618) como el Código de Procedimiento Civil (artículo 445) enumeran cuidadosamente,
sin perjuicio de que leyes especiales puedan establecer otros casos.
Alude el código civil a los privilegios y preferencias en el Título XLI del Libro IV, bajo la
denominación “de la prelación de créditos”, artículos 2465 a 2491. Nada dice el Código Civil
acerca del criterio para distinguir entre el privilegio y la hipoteca.
La doctrina ha señalado que en el primero se atiende a su cualidad, mientras que en la
segunda se atiende a su fecha (salvo los créditos preferentes de la cuarta clase, que prefieren
según la fecha de sus causas).
187
Con todo, ambos se engloban bajo la denominación genérica de “preferencias” y se entiende por
preferencia a la aptitud de que gozan ciertos créditos por disposición de la ley, para ser
cobrados antes que otros, sobre los bienes del deudor en general o sobre alguno de ellos en
particular.
188
fin. Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los
últimos tres meses.
Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los
trabajadores, con los siguientes requisitos y limitaciones: (Dichas indemnizaciones deben estar
devengadas a la fecha en que se hagan valer. Están limitadas a tres ingresos mínimos
mensuales por cada año de servicio y fracción superior a 6 meses por cada trabajador; No
pueden exceder de 10 años. El exceso se considera un crédito balista).
Los créditos del fisco por los impuestos de retención y de recargo.
189
Quinta clase de créditos:
Conforman esta categoría los créditos que no gozan de preferencia. La doctrina y el Mensaje del
Código Civil los llama también balistas, comunes o quirografarios. Como se ha indicado, son
también créditos de esta clase los saldos de los créditos de la segunda y tercera clase que no
alcanzaron a cubrirse con el producto de los bienes afectos a dichos créditos preferentes. Ello
se explica, pues se trata de preferencias especiales, y no generales como ocurre con los
créditos de primera y de cuarta clase.
Pregunta de examen
La resolución (Clase 21)
Debemos partir de la base del artículo 1489, relacionado con la condición resolutoria tácita, el
que señala que en todo contrato bilateral va envuelta la condición resolutoria tacita, en virtud de
la cual el acreedor podrá:
- Pedir la ejecución forzada: emana del derecho de garantía o prenda general
- Pedir la resolución del contrato: emana de la condición resolutoria, que a su vez puede ser
tácita o bien el pacto comisorio
Indica además que en ambos casos acompañado de la indemnización de perjuicios, por su parte
la indemnización de perjuicios emana de la responsabilidad.
Estos derechos no emanan de la condición resolutoria tácita, sino que cada una emana de lo
anteriormente señalado.
Como se asocia generalmente la condición resolutoria tacita con el 1489, uno tiende a creer que
todo lo que señala dicho artículo, emana de la condición resolutoria tacita, sin embargo ello no
es así, por lo ya explicado anteriormente.
Ejemplo: en un contrato bilateral, celebrado entre Cata y yo, va envuelta la condición de que si
una no cumple opera la condición resolutoria tácita, sin embargo este es un elemento de la
naturaleza (lo podemos modificar o dejar sin efecto), en consecuencia podemos renunciar a los
derechos que emanan de la condición resolutoria tácita. Si en este contrato habiendo
renunciado a los derechos, Cata no cumple, ¿yo puedo reclamar algo? Al no emanar todos los
derechos de la condición resolutoria tácita si podré pedir el cumplimiento forzado y la
indemnización de perjuicios, solo he perdido el derecho a pedir la resolución del contrato, que
esa si emana de la condición resolutoria tacita.
Ejemplo: En los contratos unilaterales por ley no hay condición resolutoria. El contrato que
celebré con Cata es comodato y ella tenía que devolver la cosa que le presté el 1 de julio y aun
no lo devuelve, como acreedor podré reclamar el cumplimiento forzado de la obligación y
190
además la indemnización de perjuicios que corresponda; no podré pedir la resolución del
contrato, por ser acto unilateral
Si hubiese querido, al momento de contratar tener derecho a resolución debí haber incorporado
un pacto comisorio, que viene a ser el símil de la condición resolutoria tacita, pero expresada en
el contrato.
Se dice que resolución es el efecto de la condición resolutoria cumplida. Esta resolución a que
se hace referencia podría una condición resolutoria tacita o pacto comisorio (tiene como origen
el incumplimiento de una obligación). No es que la condición resolutoria ordinaria no produzca
resolución, ésta también provoca resolución, sin embargo esa resolución no tiene que ver con
incumplimiento y además opera de pleno derecho.
Características de la resolución
1. Esta tratada en el CC como un modo de extinguir obligaciones, artículo 1567, dentro de los
modos que señala aparece la resolución, señalando evento de la condición resolutoria
2. Tiene efectos retroactivos, en cuanto a sus efectos se asimila a la nulidad, pero no igual, no
olvidar que la nulidad alcanza a todos los actos y en la resolución aplica solo a los contratos
3. La resolución, en los contratos de tracto sucesivo pasa a llamarse terminación y tiene la
particularidad de no tener efecto retroactivo
4. Su origen o base es el incumplimiento, pero no es necesario que sea un incumplimiento
grave. Sino que no importa si el incumplimiento es total o parcial, igual puede caber la
resolución
5. Por regla general, requiere declaración judicial, de manera tal que nace una acción
denominada acción resolutoria. Hay casos en que opera de pleno derecho como en la
condición resolutoria ordinaria, o la que emana del pacto comisorio calificado.
Requisitos para que opere la resolución
1. Que haya incumplimiento, en consecuencia hay incumplimiento cuando el deudor no
cumpla, o por ejemplo, cuando cumple fuera de plazo. El incumplimiento es visto más
adelante.
2. El acreedor para poder alegar la resolución debe haber cumplido su obligación o debe estar
dispuesto o llano a cumplirla, esto último sería por ejemplo en una obligación a plazo.
3. Debe haber solicitud del acreedor y ésta debe declararse judicialmente. De aquí se
desprende la acción resolutoria, que es aquella que permite el reclamo de la resolución.
191
La acción resolutoria
No hay concepto legal. Sin embargo se puede definir señalando que es aquella que emana de la
condición resolutoria en los casos que ésta requiere declaración judicial y en cuya virtud el
contratante diligente solicita que se deje sin efecto el contrato debido a que la parte contraria (o
el otro contratante), no ha cumplido alguna de las obligaciones del contrato.
192
a) Si hay varios acreedores la resolución deben demandarla todos, no unos exigir el
cumplimiento, y otros la resolución
b) Si hay varios deudores, el acreedor no puede demandar a uno el incumplimiento y a otro
resolución
193
c) Que la condición conste en el título. No olvidar que los actos de enajenación de bienes
inmuebles se elaboran en títulos traslaticios que se constan por escritura pública, y en el
titulo debe aparecer la condición. Que conste en el titulo quiere decir que esta se
desprenda del título, de manera expresa o tácita.
d) El título donde consta la condición debe ser un título válido, es decir, debe cumplir con
todos los requisitos que exige la ley.
e) El tercero debe estar de mala fe. Se recoge del 1491 que si la condición aparecía en el
titulo el tercero estaba de mala fe (presunción respecto del tercero)
194
3. Debe existir daño, no puede haber indemnización sin daño, es de ahí que se diga que en
Chile existe una indemnización reparatoria, para diferenciarla de otras existentes en otros
países que es conocida como la indemnización punitiva, sancionando una conducta
determinada.
La indemnización está concebida como algo reparatorio al daño causado.
4. La indemnización es compatible con la ejecución forzada de la obligación y la resolución,
junto con una de ellas se reclama la indemnización de perjuicios.
5. La doctrina, en general, le otorga un carácter complementario, es decir, para reclamar la
indemnización de perjuicios, debo haber pedido el cumplimiento forzado o la resolución, de
modo que si no hago una de esas acciones no podría solicitar la indemnización de perjuicios
por si sola; todo esto en el ámbito de la responsabilidad contractual. Sin embargo, hay
autores que señalan que se puede reclamar por sí sola, puesto que no hay norma legal que
obligue a perseguir indemnización junto con otro derecho, y tampoco se prohíbe la solicitud
independiente.
6. Para reclamar la indemnización de perjuicio existe una acción, que se llama acción
indemnizatoria, que es aquella que persigue el cumplimiento de la indemnización. La acción
indemnizatoria tiene las siguientes características:
- Acción personal, puesto que protege un derecho personal o crédito, que es el que tiene
el acreedor frente al deudor.
- Acción patrimonial puesto que su centro de atención es netamente económico. Por ser
patrimonial es transferible, transmisible, renunciable y prescriptible. Respecto de la
prescripción de la acción indemnizatoria diremos que se aplican las reglas generales, en
consecuencia, prescribe a los 5 años contados desde que la obligación se haya hecho
exigible o desde el incumplimiento.
- Acción mueble, porque el objeto que se persigue es dinero, y éste es un objeto mueble.
195
Ambas indemnizaciones son compatibles, de modo que se puede pedir conjuntamente la
compensatoria con la moratoria. Lo que no se puede pedir es el cumplimiento de la obligación y
además la indemnización compensatoria.
¿Puede elegir una u otra, o la indemnización compensatoria sólo procede cuando la obligación
es ya imposible de cumplir?
Con respecto a las obligaciones de hacer y de no hacer, no hay dificultad alguna para
responder, atendido lo dispuesto en los artículos 1553 y 1555: dichos artículos autorizan al
acreedor para demandar, a elección suya, el cumplimiento de la obligación o la indemnización
de perjuicios.
La dificultad se suscita en las obligaciones de dar, con relación a las cuales la ley nada ha dicho.
La doctrina mayoritaria concluye, sin embargo, que el acreedor de obligación de dar no puede
exigir indistintamente las dos cosas, es decir, la obligación principal o la indemnización de
perjuicios.
En consecuencia, el acreedor sólo puede pedir el cumplimiento de la obligación, y en subsidio,
cuando el deudor no pueda cumplir la obligación, puede exigir la indemnización de perjuicios.
Cuando opera la indemnización compensatoria, la obligación infringida subsiste, pero varía de
objeto: la cosa debida se sustituye por la indemnización de perjuicios.
En efecto, si pudiere el acreedor exigir ambas cosas (lo debido y la indemnización de perjuicios),
estaríamos ante un cumplimiento doble de la obligación: artículo 1537.
Excepcionalmente, puede pedirse conjuntamente el cumplimiento de la obligación y el pago de
la indemnización compensatoria, en los siguientes casos:
Excepción:
- Cuando en la cláusula penal, se estipula expresamente que por el pago de la pena no se
entiende extinguida la obligación principal.
- En la transacción.
No admite, en las obligaciones de dar, el pedir “indistintamente” el cumplimiento de la obligación
o la indemnización, salvo las excepciones legales (cláusula penal, transacción)
Sí admite en las obligaciones de hacer o de no hacer, el pedir “indistintamente” el cumplimiento
de la obligación o la indemnización de perjuicios.
Pregunta de examen
Requisitos de indemnización de perjuicios
O elementos de responsabilidad contractual
196
1. Incumplimiento de la obligación
2. Imputabilidad
3. Daño
4. La mora
5. Nexo causal, este es el único requisito que no se estudia en derecho civil.
Incumplimiento de la obligación
Este es un elemento o requisito que nos da a entender que estamos en responsabilidad
contractual, ya que al hablar de incumplimiento estamos en la esfera de una obligación que
existe con anterioridad, es decir, entre los sujetos ya había una obligación, la que no fue
cumplida. La obligación pudo haber sido generada por un contrato, un cuasicontrato o la ley,
estos son los orígenes de la responsabilidad contractual.
¿Cuándo existe incumplimiento? El código civil no dice cuando hay incumplimiento, sin
embargo, hay una norma que se puede usar de referencia de lo que es el incumplimiento,
relacionado con los efectos de las obligaciones. El artículo 1556, es el que se usa como
referencia y de éste se desprende que hay incumplimiento cuando:
- La obligación no se cumple. Había que cumplir la obligación y no se cumplió. Por ejemplo,
Felipe debía entregar 5 sacos de harina el 1 de julio, y no ha entregado nada.
- La obligación se cumple, pero de manera imperfecta, por ejemplo, de los 5 sacos de harina,
Felipe trajo solo 2, o en lugar de dar harina, trajo sal.
- Cuando se cumple retrasadamente, por ejemplo, Felipe llega tardíamente a entregar los
sacos de harina, el 20 de julio.
(*) Cuando la obligación se cumple de forma imperfecta o tardíamente el acreedor está facultado
para rechazar el pago.
El cumplimiento para entenderse como tal, debe ser exacto, íntegro y oportuno, cualquiera de
estos requisitos que falte, se tiene por no cumplida la obligación.
- Exacto: Alude a que la obligación debe ser cumplida con el objeto debido, lo que se debe,
no algo distinto, de manera que si el contrato señala que la obligación consiste en pagar
500 mil, hay que pagar esto. En el contrato de promesa de inmuebles, se cumple
celebrando el contrato de compraventa del inmueble.
- Integro: Se debe cumplir con la obligación completa. El acreedor no está obligado a recibir
pagos parciales, salvo que el acreedor hubiera aceptado el beneficio de competencia o
prelación de crédito.
- Oportuno: Un cumplimiento fuera de tiempo no es tal, el momento generalmente está
estipulado en el contrato, la regla general es que las obligaciones se entiendan como puras
197
y simples. No hay mayor o menor incumplimiento, ni más o menos graves que otros. La
obligación está incumplida o no.
La culpa.
No tiene concepto legal de culpa, está tratada en el artículo 44, pero no definida. Diremos que la
culpa es la falta de debido cuidado que una persona debe tener en su conducta.
La gradación de la culpa, está desarrollada por el artículo 44 del código civil, en este sentido
encontramos la culpa grave, leve y levísima.
- Grave: es aquella que corresponde a las personas que actúan como actúan las personas de
poca diligencia o cuidado. La culpa grave es la que nos pide menor grado de cuidado.
(Descuido grave)
- Leve: corresponde a actuar tal como actúan las personas comunes, el hombre ordinario. Esta
culpa es la regla general porque corresponde al actuar del común de las personas, pero
además es el mismo artículo 44 dispone que toda vez que se emplee en las leyes las
palabras, culpa, negligencia o descuido, sin otra denominación deberá entenderse como
culpa leve. (Descuido leve)
- Levísima: es la que exige el mayor grado de cuidado, es aquella en que debemos actuar
como actúan las personas que son extremadamente cuidadosas y actuando tal como esas
personas actúan en sus negocios importantes. (Descuido levísimo)
198
a) Hay que ver lo acordado por las partes. Las partes tienen la libertad para auto determinar
el grado de culpa que se responderá en el contrato, con el límite de que las partes no pueden
librar al deudor de la culpa grave, es decir, no pueden poner como mínimo la culpa grave, ya
que esta se equipara al dolo, y ya que el dolo no se puede condonar anticipadamente,
tampoco se puede condonar la culpa grave. Por lo demás librar al deudor de la culpa grave,
implica librarlo de todo cuidado.
b) A falta de voluntad de las partes, se debe evaluar si la ley para ese contrato en particular
señala algún grado de culpa en particular. Hay contratos como el comodato, deposito o
mandato, que tienen reglas de culpa en particular
c) A falta de lo anterior, la determinación del grado de culpa queda entregado al análisis de
si el contrato era oneroso o gratuito, es decir si genera utilidad para ambas partes o solo una
de ellas. En los contratos onerosos (reporta utilidad para ambas partes), el deudor responderá
de culpa leve, si el contrato es gratuito (solo una parte reporta la utilidad), el grado de culpa se
determina:
- El único beneficiado es el deudor, responderá de culpa levísima.
- El deudor no se beneficia, responderá de culpa grave, porque si no está obteniendo beneficio
no se le puede pedir un grado de cuidado elevado.
Efectos de la culpa.
Respecto a los efectos de la culpa hay que partir por la prueba de la culpa, y en este sentido hay
que señalar que en materia contractual la culpa se presume, es decir, no debe probarse, por
regla general el incumplimiento se presume culpable, artículo 1547. Hay excepciones a lo
anterior, es decir, casos en que la culpa debe probarse, así por ejemplo, se debe probar en
materia extracontractual, en el mandato 2158, pero no es lo normal, la lógica es que la culpa se
presuma.
Dentro de los efectos de la culpa, encontramos también los perjuicios que se indemnizan.
Cuando existe culpa los perjuicios que se deben indemnizar son los perjuicios directos previstos.
El dolo
El dolo esta tratado en el título preliminar, al menos conceptualmente hablando. Definido por el
articulo 44 parte final, señala este que el dolo es la intención positiva de inferir injuria a la
persona o a la propiedad de otro.
La palabra injuria está tomada en sentido de daño, la doctrina utiliza la palabra daño para no
incurrir en lo que es la injuria como delito, puesto que eso no es lo que el código quiere señalar,
no tiene nada que ver con el delito mismo, sino que el sentido es precisamente el de daño.
199
El dolo trata al dolo en el código preliminar puesto que es un tema de aplicación general, sobre
aquello la doctrina ha elaborado una teoría, conocida como la teoría tripartita del dolo, en la cual
se señalan cuáles son las tres grandes materias en las que aparece el dolo, estas son:
1) Dolo como vicio de la voluntad - responsabilidad pre contractual
2) Dolo como agravante en el incumplimiento de las obligaciones - contractual
3) Dolo como elemento del delito civil - responsabilidad extra contractual
(*) Estas tres materias tienen como elemento común, que están relacionadas con la
responsabilidad civil. O sea, cada tipo de responsabilidad aparece tratada por lo que es esta
teoría.
¿Cómo opera el dolo como agravante en la responsabilidad del deudor? No olvidar que hay
varias razones por las cuales opera como agravante, pero una de ellas es que a raíz de ello
debe indemnizar previstos e imprevistos; además genera solidaridad cuando existen varios
deudores que dolosamente incumplen, etc.
El legislador tiene la tendencia a que el castigo de aquel que actúa con dolo es mayor que aquel
que solo ha actuado con negligencia.
¿Por qué razones el dolo constituye agravante en el incumplimiento de las obligaciones? Existen
diversas razones por las cuales es agravante, algunas son:
Artículo 1558: el incumplimiento de la obligación podrá derivar de culpa o de dolo. Si el
incumplimiento fue culpable, el deudor deberá responder de los perjuicios directos previstos. En
cambio, cuando ha mediado dolo en el incumplimiento, el deudor debería reparar los perjuicios
directos previstos y también los imprevistos.
Artículo 2317: de acuerdo a este artículo, cuando existen varios deudores que dolosamente
incumplen con dolo, la obligación entre ellos se torna solidaria. O sea, la ley opera como fuente
de solidaridad.
El responder de forma solidaria es agravante, de modo que para los deudores no es lo mismo
responder de una parte, a que responder del total de la deuda.
Artículo 1933: particularmente en el contrato de arriendo, en esta clase de contratos el
arrendador debe entregar una cosa que esté en condiciones de servir para el fin que fue
200
arrendada. La ley señala que frente a esto, el arrendador deberá responder reintegrando el daño
emergente, pero, agrega que si el arrendador dio la cosa en arriendo a sabiendas que la cosa
tenía defectos, deberá responder del daño emergente y del lucro cesante.
Artículo 1859: relacionado con la compraventa, específicamente con los cirios redhibitorios.
Existe la posibilidad a renunciar al derecho de reclamar los vicios de que pudiere adolecer una
cosa. En este sentido, la ley señala que aun cuando se haya renunciado al derecho que tiene el
comprador de reclamar los defectos que tenía la cosa, el vendedor deberá responder cuando
haya actuado dolosamente. El dolo implica responder aun cuando el comprador hubiere
renunciado al derecho. El dolo aquí está dado por el hecho de que el vendedor haya entregado
la cosa a sabiendas que la cosa tenía vicios pero no los informó
CULPA DOLO
Falta de debido cuidado que una Intención positiva de inferir injuria a la
CONCEPTO
persona debe tener en su conducta persona o a la propiedad de otro.
Se gradúa en:
- Grave
GRADACION No se gradúa. Es un solo dolo.
- Leve
- Levísima
PRUEBA Se presume, salvo excepciones. Se prueba
Inimputabilidad.
Se analiza la fuerza mayor y el caso fortuito. Esta etapa responde a la pregunta cuándo el
deudor no va a responder.
Conceptualmente encontramos el concepto legal está en el artículo 45, y señala que la fuerza
mayor o caso fortuito, es el imprevisto que no es posible de resistir.
201
Elementos o requisitos de la fuerza mayor o caso fortuito
1. Que el hecho sea imprevisto, aún la doctrina no está en un 100% de acuerdo acerca de lo
que significa imprevisto. Algunos creen que debe tratarse de un hecho que sea
completamente sorpresivo, jamás se me ocurrió que podría pasar (bajo este punto los
terremotos no serían caso fortuito porque ocurren a menudo). Otros autores, la mayoría,
sostiene que el imprevisto tiene que ver con el hecho y el momento en que ocurre (no se
sabe cuándo va a haber terremoto, porque son imprevisibles), esta es la teoría que más se
sigue. El problema de esta discusión es que si se toma partido por la primera postura es
que se está limitando el espectro de fuerza mayor o caso fortuito a lo mínimo.
2. Irresistible, es decir, que la persona víctima no está en condiciones de superar el hecho, no
se puede evitar que el hecho ocurra.
3. Este no lo señala la ley, pero se dice que a consecuencia de la fuerza mayor o caso fortuito,
cumplir con la obligación debe haberse hecho imposible.
¿En qué casos el deudor deberá responder, aun cuando haya fuerza mayor o caso fortuito?,
excepciones a la inimputabilidad.
- Cuando las partes lo han pactado, por ejemplo, el contrato señala el deudor responderá a
todo evento.
- Cuando ha habido culpa del deudor, pero no en que ocurra el caso fortuito o fuerza mayor,
sino que es el haberse expuesto de forma imprudente al riesgo
- Cuando la ley lo señale, así, por ejemplo, cuando una persona hurta o roba un bien lo debe
devolver, y, señala la ley, que no podrá alegar caso fortuito o fuerza mayor para liberarse de
responsabilidad, articulo 1676.
- Cuando el deudor se encontraba en mora, y la fuerza mayor o caso fortuito ocurrió durante la
mora del deudor. Pero aquí existe una contra excepción, donde a pesar de estar en mora de
todos modos se liberará de responsabilidad, esto se da:
a) Cuando el deudor demuestre que de haber cumplido oportunamente la cosa en manos
del acreedor igual hubiere perecido, pero en ese caso no se libra de la indemnización
moratoria.
202
El daño (Clase 23)
Conocido también como perjuicio, no tiene concepto legal y tampoco está sistematizado en el
código civil, sino que se desprende de distintos artículos. Se dice que el daño es todo
detrimento que sufre una persona en su patrimonio como consecuencia de las conductas de
otro. También se puede decir que daño es la disminución patrimonial, derivada del
incumplimiento de un contrato o de la comisión de un hecho ilícito.
Todos los conceptos que uno pueda dar de daño sirven, siempre que se señale que hay
detrimento, perjuicio o menoscabo, que perjudique lo patrimonial o extra patrimonial a fin de
agregar el daño moral. Y además señalar que puede estar provocado por el incumplimiento
(contractual) o por la comisión de un hecho ilícito (extra patrimonial)
2. Daño moral: hay aún bastantes visiones doctrinarias, hay que comprender respecto del daño
moral que es la referencia a todo aquel perjuicio que una persona sufre ajeno al patrimonio, o
sea, todo aquello que no tiene impacto económico, por ello es que se le llama extra
patrimonial. Está representado por las emociones, el dolor, la tristeza, el miedo, por ejemplo.
Los romanos le llamaban el “precio del dolor”
203
materia contractual, señala que cuando el juez avale los perjuicios, debe hacerlo sobre la base
del daño emergente y lucro cesante y esos dos parámetros son estrictamente patrimoniales.
- Daño emergente corresponde a lo que sale del patrimonio
- Lucro cesante es la ganancia que esperaba obtener y no obtuve
La doctrina y la jurisprudencia han señalado que de todas maneras se debe indemnizar el daño
moral, porque no hay ninguna norma que diga que no se debe indemnizar esta clase de daño, y
todo daño debe ser indemnizado.
En algunos contratos el tema se ha hecho menos discutible, se señala que en algunos cabe el
daño moral así por ejemplo en el contrato de trabajo o de transporte.
Daño patrimonial
Se conceptualiza señalando que el daño patrimonial es la disminución que una persona sufre en
el ámbito económico derivado del incumplimiento de un contrato o de la comisión de un hecho
ilícito. Este se subdivide, atendiendo a si el daño tiene como principal origen el incumplimiento:
- Directos: son aquellos en que la principal razón de que se producen son el incumplimiento
del contrato, es decir, el nexo causal es muy cercano.
- Indirectos, son aquellos en que el origen de ellos tiene que ver un montón de factores,
donde el nexo causal no es el principal. Estos a su vez se subdividen en atención a si los
perjuicios pueden ser anticipado por las partes:
a) Previsto: son aquellos que las partes, con mediana inteligencia pudieron haber
anticipado.
204
b) Imprevistos: son aquellos que siendo directos son sorpresivos, no se habían
imaginado inicialmente.
El código señala que los perjuicios indirectos no se indemnizan, solo se indemnizan los directos,
salvo que las partes lo hubieren pactado, o hubiesen señalado que se van a pactar todos los
perjuicios.
La importancia de calificar entre previstos e imprevistos está dado por la indemnización, ya que
si ha habido culpa solo se responde de perjuicios directos previstos, en tanto si hubo dolo se
indemnizan perjuicios directos previstos e imprevistos.
205
El juez debe recurrir al daño emergente y al lucro cesante para avaluar los perjuicios que le
señalan las partes.
Tiene como limitación legal la petición que es realizada por las partes en la demanda o
solicitud, no olvidar que si es el juez falla fuera de la solicitud de las partes podría ser ultra
petita o extra petita, dependiendo del fallo realizado.
En esta clase de avaluación, los perjuicios deben ser probados por quien los reclama, de
modo que el daño emergente y el lucro cesante reclamado, debe estar expresamente
fundado en la demanda.
Pregunta de examen
¿En qué casos se puede exigir el pago de la pena y además el cumplimiento de la obligación?
Esto se puede dar en los siguientes casos:
a) Cuando las partes lo hubiesen pactado así
b) Cuando la cláusula tenga un carácter netamente moratorio
c) Cuando la ley expresamente lo señale, por ejemplo, en el contrato de transacción
La cláusula penal (material complementario)
Tratada por el código en el artículo 1535, estableciendo que, la cláusula penal es aquella en
que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que
consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal.
Tratada en relación con la avaluación convencional, que es aquella que proporciona la ventaja
de fijar desde ya el monto de los perjuicios que sufriría el acreedor, en caso de incumplimiento
por el deudor; de igual forma, por emanar de la voluntad de las partes, de acuerdo al artículo
1545, es una ley para los contratantes, que debe prevalecer sobre toda otra liquidación. La ley
no ha dicho en qué momento puede pactarse la cláusula penal, pero es posible sostener que
puede convenirse al tiempo de celebrar el contrato o con posterioridad, pero en todo caso, antes
de que la obligación se infrinja o se cumpla tardía o imperfectamente, ya que su objetivo es
asegurar su cumplimiento.
206
3º Sirve de caución o garantía para asegurar el cumplimiento de la obligación. Se llama
precisamente “cláusula penal”, porque es una pena o castigo con que se amenaza al deudor
para el evento de su incumplimiento.
4º Da al acreedor una acción de la que carecería de no haberse pactado.
207
La cláusula penal enorme: se dice que es tal, cuando excede el límite fijado por la ley o el juez,
según los casos, cuando entre la obligación principal y la pena hay una desproporción
considerable, en concepto de la ley, en un caso, o en concepto del juez, en otros casos.
Pregunta de examen
¿Cuándo se encuentra interpelado el deudor?
Para entender cuando esta interpelado el deudor hay que analizar el artículo 1551, que es uno
de los artículos más importantes dentro de la mora.
Artículo 1551: “el deudor está en mora:”
1. Cuando la obligación debió ser cumplida dentro de plazo estipulado y el deudor dejó pasar
ese plazo sin cumplir la obligación. Hablar de plazo estipulado, implica un plazo acordado
entre las partes. A esto se le conoce como la interpelación convencional expresa. En
general, cuando hay plazo expreso, basta con eso para que el deudor esté en mora.
Esto tiene la excepción de cuando exista una norma legal especial que señale que la
interpelación deba hacerse judicialmente.
2. Cuando por la naturaleza de la obligación se deduce que esta debió llevarse a cabo dentro
de un espacio de tiempo. Es decir, la obligación tenga un plazo tácito. A esto se le conoce
como interpelación convencional tácita
208
3. Cuando existe un requerimiento judicial, debe haber una demanda y un juicio de por medio.
Esta constituye la regla general. Esto es conocido como la interpelación judicial
¿Cuándo opera la interpelación judicial?
- Obligaciones puras y simples
- Obligaciones sujetas a condición
- Cuando la obligación esté sujeta a plazo, pero el plazo fue unilateral, cuando el plazo fue
señalado por la ley o cuando fue determinado por el juez.
- Cuando la ley lo señale, por ejemplo, en el arrendamiento.
209
Consecuencias de la mora del acreedor
1. Da derecho al deudor a indemnización de perjuicios.
2. La culpa de la que hubiese respondido el deudor, queda rebajada a culpa grave.
3. En caso que la negativa del acreedor se mantenga, se puede dar origen al pago por
consignación
La teoría de la imprevisión.
La fuerza mayor o caso fortuito supone un impedimento imposible de salvar para el
cumplimiento de la obligación. El hecho que configura tal caso fortuito o fuerza mayor, irresistible
o insuperable, hace imposible la ejecución de la obligación, quedando el deudor exento de
responsabilidad. Sin embargo, no existe caso fortuito o fuerza mayor, cuando el cumplimiento de
la obligación, sin ser absolutamente imposible, se hace solamente más oneroso o difícil para el
deudor.
Circunstancias acaecidas después de celebrar el contrato, que las partes no tuvieron en cuenta
al contratar ni pudieron prever razonablemente, pueden originar un estado de cosas que torne el
cumplimiento de la obligación extremadamente oneroso para el deudor o a la inversa,
gravemente perjudicial para el acreedor. Ante tal situación, la doctrina se pregunta si pueden los
tribunales modificar las estipulaciones de un contrato, cuando el cambio imprevisto e
imprevisible de las condiciones vigentes al tiempo de contratar, origina un importante
desequilibrio en las prestaciones de las partes.
Efectos de la imprevisión.
La doctrina proporciona dos soluciones al problema de la imprevisión:
1. Resolución del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente: se faculta al juez para
eximir a las partes de las consecuencias no previstas del contrato.
2. Revisión de las estipulaciones del contrato, con el fin de adaptarlas a las nuevas e
imprevistas condiciones.
210
La Teoría de los Riesgos
Como concepto de riesgo podemos señalar que es designa (elige) el peligro de perecer a que
está expuesta una cosa, a consecuencia de un caso fortuito, y que pone a una persona en la
necesidad de soportar la pérdida consiguiente.
Con mayor precisión jurídica, puede decirse que el riesgo es el peligro de perder un derecho que
se tiene sobre una cosa, como consecuencia de su pérdida fortuita.
Condiciones para que se plantee el problema de los riesgos, tratándose de las obligaciones de
dar:
- La cosa expuesta a perecer debe ser objeto de una obligación. De lo contrario, la cosa
perece para su dueño (res perit domino).
- La obligación de que la cosa es objeto, debe emanar de un contrato bilateral. En el ámbito
de los contratos unilaterales, la cuestión de los riesgos no se plantea. En ellos, la pérdida
fortuita de la cosa extingue la obligación que sólo nació para una de las partes. Las
consecuencias de la pérdida las soporta el acreedor y los riesgos -si cabe usar la expresión-
son de su cargo. En otras palabras, la única parte que lo tiene pierde el derecho.
En cambio, en los contratos bilaterales, surge el problema de los riesgos que se traduce en
determinar si, extinguida la obligación de una de las partes por la pérdida fortuita de la cosa
que dicha parte debía, subsiste o también se extingue la obligación de la otra parte.
- La pérdida de la cosa debida debe ser fortuita: de lo contrario, la obligación subsiste y varía
de objeto. El deudor quedará obligado a pagar el valor de la cosa y a indemnizar al acreedor
(artículo 1672). Únicamente la pérdida fortuita de la cosa extingue la obligación y plantea el
problema de la subsistencia o extinción de la obligación recíproca.
- La cosa debida debe ser una especie o cuerpo cierto: el género no perece (artículo 1509).
- La cosa debida debe perecer, mientras está pendiente el cumplimiento de la obligación
(artículo 1550).
En síntesis, la cuestión de los riesgos se plantea cuando perece fortuitamente la especie o
cuerpo cierto que se debe, en virtud de una obligación emanada de un contrato bilateral,
encontrándose pendiente su cumplimiento.
Responsabilidad extracontractual.
Se parte el estudio tratando el concepto de responsabilidad civil, diciendo que es la obligación
que tiene aquella persona que ha causado un daño de repararlo mediante el pago de una suma
de dinero. Es un concepto similar a la indemnización de perjuicios, porque ésta última surge a
consecuencia de la responsabilidad.
211
En materia civil la responsabilidad reconoce dos grandes áreas
1. Responsabilidad contractual
2. Responsabilidad extracontractual
Pero la doctrina moderna reconoce otros tipos de responsabilidades civiles, así por ejemplo ha
surgido:
- Responsabilidad pre contractual: marcada a las etapas anteriores a la contratación
- Responsabilidad post contractual: que es aquella que puede surgir luego de que el
contrato haya agotado sus efectos.
RESPONSABILIDAD RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL EXTRACONTRACTUAL
212
RESPONSABILIDAD RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL EXTRACONTRACTUAL
dolo
Prescribe en 4 años.
El artículo 2332, señala que los 4 años se
Prescribe en 5 años, puesto que no tiene plazo
cuentan desde la perpetración del acto.
PRESCRIPCION especial, sino que se aplica la regla general.
Perpetración, da lugar a 2 posturas:
DE LA ACCION Estos 5 años son contados desde que la
- Comisión del hecho ilícito, desde que
obligación se ha hecho exigible
ocurrió el hecho.
- Desde que se sufrió el daño
UBICACION EN Aparece cuando el código trata los efectos de Está ubicada en el título que se denomina de
EL CODIGO las obligaciones, articulo 1545 en adelante. los delitos y cuasi delitos, desde el 2314 en
213
RESPONSABILIDAD RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL EXTRACONTRACTUAL
adelante
Pregunta de examen
Paralelo de responsabilidad civil y extracontractual
Modos de extinguir obligaciones (Clase 25)
Los modos de extinguir están tratados por el código civil en el libro IV, de manera sistematizada,
desde el artículo 1567, no los enumera todos, pero están ahí algunos.
214
- Modos onerosos: son aquellos modos de extinguir en que el acreedor ve satisfecho el
crédito que se debe, es decir, recibe algo, por ejemplo, el pago, la dación en pago (se paga
con algo distinto a lo que se debe), la compensación (son acreedores y deudores recíprocos
y acuerdan compensar el pago con lo mutuo debido).
Requisitos de la resciliación
1. Identidad legal de partes: las partes que rescisión deben ser las mismas que han contratado,
esto implica identidad legal (los herederos y cesionarios también son parte)
2. El contrato debe ser susceptible de ser resciliado: la regla general es que todos los contratos
pueden resciliarse, pero el ejemplo que se da como excepción es el matrimonio.
3. El acuerdo de voluntad: la resciliación es una convención de modo que el acuerdo de
voluntades es esencial. Sin embargo, hay contratos que pueden quedar sin efectos por una
215
declaración unilateral de voluntad, aquí no estaríamos hablando de resciliación. Por ejemplo,
el mandato, contrato de trabajo, contrato de arriendo
4. La resciliación como tal no tiene formalidades propias, sino que debe cumplir con los mismos
requisitos formalmente hablando que tenía el contrato, de modo que si celebró por escrito,
debe resciliar por escrito, si fue escritura pública, debe hacerse por escritura pública, etc.
Pregunta de examen
¿Quién paga?
La obligación debe ser pagada el deudor, pero que se entiende por deudor, hablar de deudor
significa hablar del propio deudor, pero también el concepto de deudor abarca a herederos y
216
legatarios (siempre y cuando hayan sido cargados con el pago de la deuda), también
comprende por deudor a los representantes tanto legales como convencionales.
Además del deudor, también la obligación la puede pagar alguna persona interesada, o sea, no
el deudor en sí, pero si una persona que tiene interés en el pago de la deuda. En esta categoría
encontramos a un fiador, codeudor solidario, también tiene la calidad de persona interesada, el
tercer poseedor de la finca hipotecada.
(*) Estos terceros tendrán acción subrogatoria para el cobro de lo que hayan pagado.
El pago también puede provenir de un tercero extraño, o sea, un tercero que no tiene interés, en
esta categoría se pueden dar tres escenarios.
(Por ejemplo: el profesor va a la universidad escucha que Constanza debe el examen de grado)
1. El tercero paga con el consentimiento del deudor. (El profesor llama a Constanza y le
pregunta si le paga el examen, Constanza dice que sí). Las consecuencias que derivan de
ello es que se genera un mandato, de modo que se da poder para el pago, y la ley da las
acciones derivadas del mandato y además la subrogación personal por el solo ministerio de
la ley, de modo que el que paga tendrá las acciones derivadas del acreedor.
2. El tercero pague sin conocimiento del deudor. (El profesor llega y paga el examen, sin dar
aviso a Constanza) De aquí se tendrán los efectos de la agencia oficiosa, y subrogación
voluntaria, es decir, solo de modo que el acreedor quiera ceder sus acciones.
3. El tercero pague contra la voluntad del acreedor. (El profesor llama a Constanza y ella le
dice que no pague el examen). En este caso no se genera ni mandato ni agencia oficiosa,
puesto que el deudor ha dicho que no le paguen la deuda. Se podría pedir el pago de la
deuda, pero quien pago tiene una posición compleja, lo único que puede hacer es que
opere una subrogación voluntaria de modo que el acreedor ceda sus acciones al tercero.
¿A quién se le paga?
Se le debe pagar al acreedor. Podría existir que el pago realizado no fuera efectivo
Pregunta de examen
¿En qué casos no vale el pago al acreedor?
a) Cuando el acreedor no tiene la libre administración de sus bienes
b) Cuando el objeto con el cual se paga se encuentra embargado, conforme al 1464.
c) Cuando pagarle al acreedor supone perjuicio o fraude a los demás acreedores, esto ocurre
cuando la persona se encuentra sometido a procedimiento concursal. (El deudor es el que
se encuentra en insolvencia)
217
¿A qué otras personas se le puede hacer el pago?
- Representante del acreedor, legal o convencional
- Persona que esté en posesión del crédito. Los derechos personales (o créditos) no se
pueden poseer, de modo que generó controversia en su minuto. Muchos autores dijeron
que en el código señalaba que se podían poseer los créditos, pero lo que se señalaba de
poseer era quien tenía el título que posee el crédito.
Imputación al pago. Profesor pide a Macarena 500 mil pesos. Macarena le vendió una moto al
profesor, por 300 mil pesos. Macarena le prestó servicios profesionales al profesor, por 700 mil
pesos, en total 1.500.000.
218
a) Si lo que se debe comprende capital e intereses, siempre se entenderán pagado primero
los intereses
b) Si con lo pagado se extingue una obligación completa, deberá preferirse el pago de la
obligación que queda completamente extinguida
Prueba del pago. El pago debe probarlo quien alega el pago. Pero el código entrega ciertas
presunciones, por ejemplo:
- Si el acreedor entrega un documento que acredita el pago del capital se presumen pagados
los intereses
- Cuando se trata de pagos periódicos, cuando se adeudan varios periodos el comprobante
de pago de 3 periodos consecutivos hace presumir que están pagados todos los anteriores.
Modalidades en el pago.
Pago por subrogación
Pago con beneficio de competencia
Dación en pago, se suele asociar a las modalidades
Requisitos de la novación.
- Tiene que haber una obligación anterior, esa obligación puede tener cualquier origen, y
puede ser de cualquier naturaleza, pero debe ser una obligación que exista.
- Tiene que haber una obligación nueva.
- Entre ambas obligaciones debe haber una diferencia esencial. Puede ser porque cambia el
deudor o acreedor, porque cambie el objeto, o bien cambie la causa
219
- La intención de novar, animus novarum. SI no hay animus novandi nos vamos a quedar con 2
obligaciones, este ánimo debe manifestarse de cualquier forma en el contrato. La única forma
en que requiere declaración expresa se da cuando cambia el deudor.
Clasificación de novación
Dentro de las clases de novación se suelen distinguir 2 tipos de novación.
La novación objetiva se puede dar cuando cambia el objeto o cambia la causa, en este caso se
le denomina novación objetiva. La obligación consiste por ejemplo en que se debe un millón de
peso, y acreedor y deudor acuerdan que en lugar de deber un millo, ahora se deben tres
caballos. Una novación por cambio de causa, se da por ejemplo, te debo un millón de pesos por
una compraventa, y acordamos que ahora te debo un millón por mutuo (préstamo de dinero).
La novación subjetiva, también se da en dos casos, cuando se cambia al deudor, o bien cuando
se cambia al acreedor.
Novación por cambio de deudor: esto implica que el cambio que se produce de la obligación
antigua a la obligación nueva tenemos un nuevo deudor. Esto requiere que el nuevo deudor
acepte ser deudor, si el nuevo deudor no acepta, no hay novación.
¿Es necesario que el antiguo deudor este de acuerdo en que haya cambio de deudor?
En principio sí, el antiguo deudor debe estar con su voluntad al cambio de deudor. Cuando el
antiguo deudor acepta, se dice que la novación esta perfecta, hay textos que llaman delegación
perfecta a que todos estén de acuerdo.
Si el deudor primitivo no acepta, vamos a tener a 2 deudores, el deudor antiguo y el deudor
nuevo, esto se llama delegación imperfecta o también se le conoce como ex promisión.
En la novación por cambio de acreedor se requiere que todos estén de acuerdo, el acreedor,
deudor primitivo y nuevo deudor. Esta clase de novación no tiene mucha aplicación práctica.
Efectos de la novación
1) Extinguir la obligación anterior
2) Crea una nueva obligación
Cabe destacar que si la obligación anterior tenía garantías, estas se extinguen junto con la
obligación principal, a menos que las personas que han otorgado las cauciones accedan que la
garantía pase del antiguo deudor al nuevo deudor, esto recibe el nombre de reserva de las
cauciones.
220
Prescripción extintiva
Se define junto a la prescripción adquisitiva, en el artículo 2492. Se entiende por prescripción
extintiva al modo de extinguir los derechos y acciones ajenas por no haber sido ejercidos por un
cierto espacio de tiempo concurriendo los demás requisitos legales.
Pregunta de examen
Reglas comunes a toda prescripción
Artículos 2493, 2494 y 2495 = corre, puede y debe
221
- Se podría declarar de oficio la prescripción de la acción ejecutiva
- Se podría declarar de oficio la prescripción en materia tributaria
(*) Todos los casos en que se puede declarar de oficio la prescripción son de prescripción
extintiva, el tribunal nunca puede declarar de oficio la prescripción adquisitiva.
Artículo 2494 “la prescripción puede ser renunciada, pero solo una vez cumplida”
Hay que distinguir dos etapas de la prescripción, antes y después de cumplida. Antes que se
cumpla la prescripción (mientras está corriendo) es decir, mientras el plazo no se ha cumplido,
esta no puede ser renunciada. Lo anterior porque se da porque:
- Está prohibido por ley
- Es una mera expectativa
- Se mira como norma de orden público y por lo tanto es irrenunciable
- De ser posible (no lo es) sería una cláusula que estaría en todos los contratos. (señalado por
la doctrina)
Cuando ya está cumplida se puede renunciar, es decir, ya se cumplió el plazo.
La renuncia de la prescripción tiene las siguientes características:
1. Acto jurídico unilateral
2. La persona que renuncia debe tener plena capacidad de ejercicio
3. La persona que renuncia debe tener la libre administración de sus bienes, puesto que es un
acto de disposición.
4. La renuncia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se hace en términos formales y
explícitos. En tanto es tacita aquella que se desprende de una determinada conducta. Por
ejemplo, habría renuncia tacita a la prescripción adquisitiva cuando el demandado en lugar de
defenderse, devuelve la cosa o se le reconoce su dominio. Cualquier conducta que haga
suponer que está reconociendo dominio ajeno se mira como renuncia tacita a la prescripción
adquisitiva.
La prescripción extintiva se entendería renunciada tácitamente, cuando la persona
demandada en lugar de alegar prescripción paga la deuda, o solicita plazo para pagar.
Artículo 2497 “No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar”
La prescripción corre (opera) a favor y en contra de todas las personas, nadie está por sobre la
prescripción, sean particulares, el estado, las iglesias, las municipalidades, entidades públicas,
nadie se encuentra por sobre la prescripción, es una institución democrática. Hay una excepción
que dice relación con la suspensión de la prescripción que es un beneficio que la ley fija en favor
de ciertas personas para que respecto de ellas la prescripción no corra.
Requisitos de la prescripción extintiva.
222
La prescripción no extingue obligaciones, sino que extingue acciones.
1. La acción debe ser prescriptible, por regla general, todas las acciones prescriben, sin
embargo, hay acciones que no prescriben, por ejemplo, no prescribe el derecho que tiene le
desaparecido, para pedir que quede sin efecto la posesión definitiva, tampoco prescribe la
acción de partición, artículo 1317, la idea es siempre poder pedir la partición puesto que el
legislador no ampara las comunidades, otra acción que no prescribe la acción de pedir ser
padre madre o hijo, así también la acción de demarcación.
2. Inactividad de acreedor o deudor. Se habla de inactividad porque ni acreedor ni deudor han
hecho algo para provocar una interrupción de la prescripción. Si la interrupción proviene de
acreedor, es civil, si viene de la interrupción del deudor se entiende natural, artículo 2518.
3. Computo del tiempo. Hay que hacer una distinción para saber en qué tiempo prescriben las
acciones:
Prescripciones de largo tiempo:
- Acciones ordinarias, que prescriben en 5 años, son la regla general
- Acciones ejecutivas, que prescriben en 3 años
- Acciones reales (acción reivindicatoria o la acción de petición de herencia), plazos
variables a cada acción
Prescripciones de corto tiempo:
- Acciones que se tienen a favor o en contra del fisco, que prescriben en 3 años
- Acción de prescripción para los honorarios en la ejecución de sus funciones, prescriben
en 2 años
- Acciones que se tienen contra los comerciantes (establecimiento de comercio- compras
al menudeo), prescriben en un año
La importancia de distinguir entre largo y corto tiempo está dada por la interrupción de la
prescripción artículo 2523, las prescripciones de corto tiempo no se suspenden. Y las de largo
tiempo se suspenden en favor de las mismas personas que la prescripción adquisitivas.
Prescripción y caducidad.
No son lo mismo, en ambas se produce la pérdida de un derecho, es por ello que son
semejantes. Se diferencian en que la prescripción debe ser alegada la caducidad opera de pleno
derecho. La prescripción de puede suspender o interrumpir, la caducidad no. La prescripción
está asociada con tiempo, la caducidad no necesariamente, puede ser con tiempo o con hecho.
La prescripción es renunciable, la caducidad no.
223
¿Es lo mismo prescripción que preclusión?
La preclusión es una institución procesal, que se vincula con que dentro de un juicio no se
pueden hacer valer ciertos derechos, porque ha expirado la oportunidad procesal o bien, opera
en aquellos casos en que una parte tiene varios derechos por los que optar, al optar por uno de
ellos, una vez que opta por uno, no puede optar por otro.
224
Derecho de familia
Derecho de familia tiene una lógica muy distinta al derecho que hemos visto hasta ahora. Tanto
es así que la doctrina en general, acostumbra a dividir el derecho civil en dos áreas. De modo
que en este punto se divide el derecho en derecho patrimonial y derecho de familia. Como
derecho de familia se entiende al conjunto de normas jurídicas que tiene por objeto la regulación
de las relaciones personales y patrimoniales de los miembros de una familia entre sí y respecto
de terceros.
Concepto de familia, que no está señalado en ningún lugar, entonces hay que tomar en
consideración lo señalado por la doctrina, la que señala que la familia es el conjunto de
personas unidas por vínculo matrimonial, o de parentesco, o de AUC.
COMO SE La regla general es que los actos sean La regla general es que los actos sean
PERFECCIONAN consensuales, opera el principio del solemnes, es decir, se invierte la regla
LOS ACTOS consensualismo. general.
Fuentes de la familia.
1. El parentesco
2. Matrimonio
3. AUC
El parentesco
El código civil no lo trata de forma completa ni nada, sin embargo, en el título preliminar habla de
ello, y es el único cuerpo legal que lo trata. El parentesco sirve porque hay materias que están
vinculadas con ella, por ejemplo, los órdenes sucesorios.
225
Se dice que el parentesco es el vínculo que existe entre dos personas, por descender una de
otra, o de un tronco o progenitor común o como efecto del matrimonio o por AUC.
De esta definición se desprende que hay dos clases de parentesco, el parentesco por
consanguinidad llamado también parentesco natural, y el parentesco por afinidad.
Parentesco por consanguinidad, es el parentesco que une a dos personas que defienden una de
otra, o descienden de un progenitor común. Si descienden una de otra se habla de línea recta
(el padre e hijo, abuelo y nieto, etc.) Si tienen un progenitor común se habla de línea colateral.
Parentesco por afinidad, es el que existe entre una persona que esta o ha estado casado y los
consanguíneos de su marido o mujer. Cabe destacar que el parentesco por afinidad, no solo
existe por haber matrimonio, sino que se extiende al acuerdo de unión civil. En el AUC el
parentesco por afinidad se acaba al terminar el acuerdo de unión civil; en el matrimonio en tanto
el parentesco se mantiene, aunque el matrimonio haya terminado.
La línea y el grado en el parentesco por afinidad se determina siendo la misma línea y el mismo
grado que cada cónyuge tiene con sus consanguíneos lo tiene el otro cónyuge, pero por
afinidad.
226
- El parentesco puede constituir un impedimento para contraer matrimonio (artículo 6°, Ley de
Matrimonio Civil).
- Se debe alimentos a los parientes que señala el artículo 321. Excepcionalmente, se debe
alimentos a quien no es pariente: al cónyuge y al que hizo una donación cuantiosa no
rescindida o revocada.
227
¿Es realmente indisoluble el matrimonio?
No es indisoluble y nunca lo ha sido, puesto que nuestro sistema descansa en el sistema
católico, de modo que en la religión católica se señala que el matrimonio acaba por la muerte de
uno de los contratantes. Ahora, es menos aún, porque existe el divorcio, institución amparada
por el legislador.
En las discusiones parlamentarias algunos señalan que se produce una derogación tácita con el
divorcio y con ello tratan de justificar por qué no se modificó el artículo 102. Otros señalan que la
idea es que aunque se pueda disolver, las personas lo celebran entendiendo que había efectos
permanentes, y no por el divorcio se toma a la ligera
7. Fines esenciales.
Procrear, vivir juntos y auxiliarse mutuamente, estos no son fines que condicionen la existencia
del matrimonio, pues si las personas no viven juntas, aún se mantiene el matrimonio, o si no
tienen hijos igual serían matrimonio. Estos fines, declarados por la definición son fines ideales.
Si estos no se cumplen, podrían dar lugar a una nulidad, divorcio, etc.
228
Requisitos de existencia: son aquellos esenciales para que haya matrimonio, es decir, si alguno
de ellos no se cumple no hay matrimonio, hay inexistencia (la inexistencia en el matrimonio no
se discute). Dentro de los requisitos de existencia encontramos:
- Consentimiento
- Diferencia de sexo
- Presencia del oficial de registro civil. Con la ley actúa, el oficial puede intervenir de dos vías:
a) El matrimonio sea celebrado ante oficial de registro civil
b) El matrimonio religioso, donde de todos modos se debe concurrir a ratificar el
matrimonio religioso, dentro de 8 días posteriores a la celebración.
Requisitos de validez: son aquellos que acarrean una eventual nulidad de matrimonio, la que
debe ser declarada.
- Consentimiento libre y espontáneo: consentimiento sin vicios, los vicios de que puede
adolecer son fuerza (igual que en acto jurídico) y error (estudiado junto al error). Dolo
nunca ha sido parte de los vicios que puede adolecer el matrimonio.
- Capacidad, o ausencia de impedimentos dirimentes: la regla general es que todos sean
capaces, sin embargo, la ley de matrimonio civil contiene normas relativas a
impedimentos de personas que no se pueden casar. (Ver más abajo)
- Cumplimiento de las solemnidades legales. Corresponde a la presencia de dos testigos
hábiles que indica la ley. (Ver más abajo)
Los impedimentos
Los impedimentos están relacionados con los requisitos de validez del matrimonio, estos pueden
ser de dos clases:
1. Dirimentes: Artículo 5, 6 y de la Ley de Matrimonio Civil. Son aquellos sancionados con la
nulidad del matrimonio. Estos a su vez se subdividen en:
- Absolutos. Artículo 5 LMC
- Relativos. Artículo 6 y 7 LMC
2. Impedientes: No producen la falta de validez del matrimonio, producen otras sanciones. Son
conocidos también como prohibiciones.
229
ejemplo, vínculo de parentesco.
230
Impedimentos impedientes o prohibiciones:
- Impedimento de falta de asenso – Artículo 105 CC.
- Impedimento guardas – Artículo 116 CC.
- Impedimento de segundas nupcias – Artículo 124
231
Las sanciones para el que se ha casado sin el ascenso:
1. Desheredamiento, que alcanza a todos los ascendientes
2. Se pueden revocar las donaciones, solo lo puede hacer quien debe dar el asenso
3. Si la sucesión fuese intestada, la ley castiga a ese menor privándole la mitad de lo que le
corresponda en atención a los órdenes de sucesión
232
b) Afecta solamente a la mujer e indica que la mujer cuando ya ha estado casada o en AUC, y
ya no lo está (disuelto sin importar la razón), esa mujer, si desea volver a casarse, o a AUC,
puede hacerlo, pero debe esperar 270 días antes de la celebración del nuevo matrimonio o
AUC, conocido como el plazo de viudedad.
Busca evitar que si la mujer se vuelve a casar y llega a nacer un hijo, exista la confusión de
paternidad. Se puede descontar del plazo todos aquellos días en que ella demuestre que no
tuvo contacto con su ex marido o conveniente civil.
Si se desatiende el respeto del plazo, ella y su nuevo marido o conveniente civil serán
solidariamente responsables de indemnizar todos aquellos perjuicios que hayan ocasionado con
la conducta.
Matrimonio en artículo de muerte: matrimonio de aquellas personas que están próximas a morir,
es cuyo caso no se requiere cumplir con las formalidades previas.
Matrimonio étnico: dice relación cuando alguno de los contrayentes pertenece algún pueblo
originario de Chile, la ley señala que se puede celebrar en su lengua autóctona. Se celebra con
ritualidad civil, pero en la lengua que ellos solicitan.
233
Matrimonio religioso (Artículo 20): es aquel que da la alternativa a las personas que se casen
por la iglesia puedan hacerlo, pero luego de la celebración en la entidad religiosa se debe
ratificar dentro de 8 días siguientes ante oficial del registro civil. Este matrimonio debe cumplir
con los mismos requisitos de la LMC.
- Mismos requisitos de LMC
- Ante entidades religiosas de derecho publico
- Celebrado ante 2 testigos
- Quien autoriza el matrimonio debe ser una autoridad eclesiástica que este investido para la
celebración de matrimonio
- En la ratificación, los contrayentes deben concurrir al oficial de registro civil, ambos
personalmente; no cabe ni representación ni mandato
¿Qué sucede si en el tiempo intermedio un contrayente muere? La ley no se plantea como
se hace, en este caso, la ratificación.
234
La declaración de nulidad - Ley de Matrimonio Civil (Clase 28)
NULIDAD DE MATRIMONIO
Sanción civil, que recae en el matrimonio por haberse omitido los requisitos que la
CONCEPTO ley exige, y que declarada judicialmente regresa a los presuntos cónyuges, al
estado civil anterior al matrimonio
Requiere declaración judicial
No se clasifica en absoluta o relativa
CARACTERISTICAS
Tiene efectos retroactivo, haciendo volver a las partes al estado civil que tenían
antes de la celebración del matrimonio
- Consentimiento viciado (fuerza o error, no hay dolo en el matrimonio)
CAUSALES - Incapacidad
- Falta de testigos hábiles
Los titulares de la acción son los presuntos cónyuges, existen excepciones a ello,
TITULARES las que se encuentran en el artículo 46 de la Ley de Matrimonio Civil
Matrimonio Putativo
Putativo significa aparente, la idea del matrimonio putativo es que independiente de que el
matrimonio se esté anulando, de todos modos hubo matrimonio, es decir, si hubo matrimonio, de
modo que no se aplica completamente el efecto retroactivo, pero sí hubo matrimonio, así
entonces, si hubo sociedad conyugal, las donaciones existieron, hubo hijos, etc.
235
4. Justa causa de error. Más allá de la buena fe que tenían, se está en condiciones de
demostrar que era evidente que pudieron estar en condiciones de no darse cuenta del vicio
de nulidad.
Existiendo todos los requisitos señalados se configura el matrimonio putativo, en caso de falta
de alguno de ellos, no existe dicha institución, de modo que las partes se retrotraen al estado
anterior, solo permaneciendo la filiación.
Separación
La separación no es una forma de disolver el matrimonio. La separación es una nueva
institución jurídicamente hablando, se incorporó en la LMC, que reconoce una realidad tangible,
que es que las parejas dejan de vivir juntas, por una gran cantidad de razones. A raíz de ello, el
legislador crea dos instituciones:
- La separación de hecho
- La separación judicial.
Separación de hecho
No tiene ninguna formalidad, solo los cónyuges dejan de vivir una vida en común, implicando
con ello, no necesariamente que no vivan juntos, el punto está dado porque ya no comparten la
vida común.
El legislador regula la separación de hecho porque hay dos temas que le interesan, por una
parte está evitar judicialización (lo que se traduce a la regulación de temas familiares, busca
evitar los juicios por estas otras materias alimentos, visitas, cuidado personal, etc., de aquí surge
el acuerdo, de la separación de hecho) y por otro lado busca darle una fecha a la separación, de
aquí aparece la fecha cierta de cese de la convivencia.
El acuerdo: convención en que el legislador propone que los cónyuges, regulen las materias
pertinentes al matrimonio. Eviten judicializar su separación, la premisa está dada porque nadie
mejor que ellos conocen su realidad, de modo que son ellos quienes mejor acuerdo podrían
tomar. Si no se llega a acuerdo, se judicializan las materias pertinentes.
Requisitos del acuerdo: no existen requisitos formales respecto al mismo, incluso podría ser
verbal, no es un acto solemne. Sin embargo, es bueno que sea escrito, para fines probatorios,
para que se pueda hacer valer.
Contenido del acuerdo: la ley no señala que materias se deben regular en el mismo, sino que se
estima que las partes regulen la mayoría de temas. Sin embargo, la ley señala que un acuerdo
es completo cuando trate los siguientes puntos:
236
i) Entre los cónyuges:
a) alimentos
b) régimen matrimonial
ii) Si hay hijos:
a) cuidado personal
b) relación directa y regular
c) alimentos
Darle fecha cierta al cese de convivencia: para los efectos de computar los plazos que son
importantes. Para acreditar la fecha cierta de cese habrá que hacer la distinción de fecha del
matrimonio:
1. Matrimonio antes del 2004: se puede probar por medio de cualquier medio probatorio, en
general se aceptan todas las clases de pruebas.
2. Matrimonio post 2004: se deben recurrir a los medios señalados por la ley de matrimonio
civil. La tendencia actual de los tribunales, es aceptar cualquier medio de prueba, dejándose
un poco de lado la manera especial de prueba, por considerar que se atenta contra la
libertad probatoria del sistema de familia.
1. Los medios que no se discuten y son señalados por la ley:
- Con el mismo acuerdo, pero para que el acuerdo sirva, debe haberse hecho por alguna
de las siguientes vías
- Por escritura publica
- Acta extendida ante notario
- Acta extendida ante oficial del registro civil
- Transacción aprobada judicialmente
Hay una excepción, que aun cuando el acuerdo se haga en alguno de esos términos,
cambiará la fecha cierta lo que se da cuando como parte del acuerdo se debe hacer una
inscripción en un registro público, caso en el cual, la fecha cierta será la de la inscripción en
237
dicho registro. (Por ejemplo, un usufructo en favor de la mujer, debe haber inscripción de
CBR)
2. Con la notificación de una demanda sobre cualquier materia que suponga separación. Aquí
encontramos temas típicos, alimentos, cuidado personal, visitas, etc.
3. Cese de convivencia. El cese de convivencia está compuesto de dos etapas:
a) Hacer el cese de convivencia: se hace de forma unilateral, y se puede hacer de las
siguientes maneras:
- escritura publica
- acta extendida ante notario
- acta ante oficial de registro civil
- solicitud al tribunal
b) Notificar el cese de convivencia: esta notificación debe ser personal realizada por el
tribunal, y en la fecha en que sea notificado, esa es la fecha de cese de convivencia.
Separación judicial
Se da en los casos en que los cónyuges deciden separarse pero a través del tribunal, es decir,
se involucra al tribunal en el proceso de separación. En este caso es el tribunal el que regula las
materias, pero no se disuelve el vínculo.
La separación judicial puede ser de dos tipos:
1. Separación judicial culpable: es aquella que se da cuando uno de los cónyuges demanda al
otro por una conducta que suponga una falta grave a los deberes esenciales del
matrimonio, o a los deberes para con los hijos y que haga intolerable la vida en común. Esta
separación tiene dos características que le son propias:
a) Solo puede demandarla el que ha sido víctima de esta conducta
b) A consecuencia de este tipo de separación un cónyuge quedará en calidad de cónyuge
culpable, y en esa condición pierde sus derechos hereditarios, que los tiene aún por
seguir estando casados. No olvidar que siguen siendo casados.
Se privilegia la separación judicial para no perder los derechos hereditarios y los alimentos,
que son derechos que se pierden al divorciarse.
238
2. Separación judicial voluntaria: es aquella que se produce sin involucrar ninguna causal, no
requiere tiempo, lo pueden pedir ambos de común acuerdo o solo uno, y en ambos casos
es el tribunal el que evalúa si lo declara o no lo declara.
Divorcio
Una de las figuras nuevas de la LMC, la más identificable con esta nueva ley, de modo que lo
que más se recuerda en las personas es “la ley de divorcio”, siendo que no existe sino que es la
ley de matrimonio civil.
El divorcio no tiene definición legal, por tanto diremos que el divorcio es la sentencia judicial que
pone fin a un matrimonio válidamente celebrado sea por la conducta culpable de uno de los
cónyuges o por haber cesado la convivencia.
239
Clasificación del divorcio
Desde el concepto se puede desprender que existen dos tipos de divorcio, uno culpable (o
sanción) y por el otro lado encontramos a un divorcio por cese de convivencia (o divorcio
remedio).
Divorcio culpable o divorcio sanción: tiene una causal genérica, que es que uno de los cónyuges
tenga una conducta que suponga una vulneración grave a los deberes del matrimonio o los
deberes para con los hijos y que haga intolerable la vida en común, está en el encabezado del
artículo 54 de la LMC y es conocida como la causal genérica de esta clase de divorcio, y es este
mismo artículo el que da ejemplos de esta clase de divorcio, a estas causales se le llaman
causales específicas, las que no son taxativas. Por ejemplo, el abandono continúo de la vida en
común, tentativa de prostitución, conducta homosexual, etc.
El divorcio culpable solo puede solicitarlo la víctima y tiene como efecto particular de dejar a un
cónyuge en calidad de culpable, lo que significa que ese cónyuge, como efecto de la
culpabilidad, arriesga perder la compensación económica, es el juez a quien le corresponde
evaluar si tiene o no tiene compensación económica.
Divorcio por cese de convivencia: esta clase divorcio a su vez se puede subdividir en bilateral o
de común acuerdo o unilateral.
a) Divorcio bilateral o de común acuerdo: supone un cese de convivencia de un año, el que
será probado de acuerdo a lo ya señalado, con distinción entre antes o después de 2004.
Se debe acompañar el acuerdo para la calificación del tribunal, en caso de no haber
acuerdo o bien no es completo o suficiente, los temas se regularán en el mismo juicios.
b) Divorcio unilateral: requiere 3 años, no hay necesidad de acuerdo de los cónyuges y por el
solo transcurso del tiempo se puede solicitar, en caso de haber acuerdo se acompaña o si
no hay o no es completo o suficiente será en el juicio donde se regulen los temas
pertinentes al mismo.
La acción de divorcio se enerva (o suspende) cuando el cónyuge demandante no ha dado
cumplimiento a su deber de alimentos, de modo que el juez no puede decretar el divorcio
estando pendientes los alimentos. Conocido como cláusula de dureza
240
Efectos patrimoniales del matrimonio (Clase 29)
El matrimonio es un contrato, de modo que como contrato debe generar efectos, en el caso del
matrimonio, los efectos se suelen dividir en tres grandes áreas:
a) Efectos con los hijos: filiación
b) Efectos entre los cónyuges: derechos - deberes del matrimonio
c) Efectos en relación a los bienes: regímenes matrimoniales
Convenciones matrimoniales
Para entrar a los efectos del matrimonio en el ámbito matrimonial, el primer tema que se debe
tratar son las convenciones matrimoniales, desarrolladas por el código civil desde el 1715 en
adelante.
Se definirán diciendo que son aquellos acuerdos celebrados por los esposos o los cónyuges,
antes del matrimonio, al momento de celebrarlo o durante su vigencia, en todos los casos con
un carácter esencialmente patrimonial.
Existes dos clases de convenciones matrimoniales, las capitulaciones por un lado y por el otro
los pactos matrimoniales.
Capitulaciones matrimoniales
Definidas por la ley en el artículo 1715, que las define diciendo que son convenciones de
carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio, o en el acto de su
celebración.
Se pueden distinguir entonces, dos clases de capitulaciones matrimoniales, las otorgadas antes
del matrimonio, y las que se otorgan durante la celebración del matrimonio.
Además de ello encontramos los pactos matrimoniales, contenido en el artículo 1723. La gran
diferencia entre los pactos con las capitulaciones es la oportunidad de celebrarlas, porque en los
pactos ya se celebró el matrimonio, de modo que nos encontramos frente a cónyuges, no a
esposos como se da en las capitulaciones.
Hay autores que señalan como convenciones matrimoniales, unas terceras, además de las
capitulaciones sería capitulación matrimonial el acuerdo tratado en la separación, que se trató
ayer en clase. No es tan incoherente, toda vez que cuadra con la lógica de las capitulaciones,
puesto que tienen contenido patrimonial.
La gran diferencia entre los pactos y las capitulaciones es la oportunidad. Las capitulaciones se
celebran antes del matrimonio, por ende hablamos de esposos, en tanto los pactos, son
celebrados por los cónyuges, por ya estar casados.
241
Regímenes matrimoniales
No hay concepto legal, pero los definiremos como el estatuto jurídico que regula las relaciones
patrimoniales de los cónyuges entre sí, y de estos respecto de terceros. Los regímenes
matrimoniales, no son solamente importantes para los cónyuges, sino también lo son para
terceros, de ahí que los regímenes se sub inscriben y es una información pública, para que
produzcan sus efectos. Tienen que ver con la contratación, por ejemplo.
En el sistema chileno los regímenes matrimoniales son:
a) Sociedad conyugal: que existe desde que se dictó el código civil, ha existido siempre, con
algunas modificaciones, pero pequeñas.
b) Separación total de bienes: solo la separación total es régimen matrimonial. Surge como
régimen alternativo, también surge desde que se dictó el código, pero en sus primeras
épocas se implementaba en los casos en que el marido administraba mal el patrimonio, de
modo que solo era alternativo para dichos casos. Con el paso del tiempo se dio la
posibilidad de pactarlo desde el inicio.
c) Participación en los gananciales: régimen más nuevo, desde 1994. Hoy por hoy, no tiene
mucho impacto práctico o jurídico. Idealmente es un muy buen régimen, pero la ley no es
buena entonces se producen complicaciones en este régimen.
Sociedad conyugal.
No hay concepto legal de lo que es sociedad conyugal de modo que lo definiremos como el
régimen matrimonial que surge entre los cónyuges por el solo hecho del matrimonio y a falta de
pacto en contrario. Esta definición está elaborada de acuerdo a lo señalado por el 135 del
código.
El estudio de la sociedad conyugal se divide en tres grandes temas
a) Patrimonio
b) Administración
c) Disolución
242
3. Es un régimen de inicio, de modo que para que haya sociedad conyugal se da desde la
celebración del matrimonio. La excepción son los matrimonios celebrados en el extranjero,
cuando se inscriben en Chile, pueden elegir sociedad conyugal.
4. El principal llamado a administrar la sociedad conyugal es el marido, esto ha sido muy
criticado, sobre todo en los tiempos actuales, no es una elección para nadie.
5. En la sociedad conyugal se forma un patrimonio, denominado patrimonio social. Como todo
patrimonio se compone de pasivo y activo. En un minuto se generó la tesis que la sociedad
conyugal era una persona porque el patrimonio es un atributo de la personalidad, pero esta
tesis se fue dejando de lado, primero, porque si es una persona donde están los otros
atributos de la personalidad, y segundo porque el patrimonio de la sociedad conyugal es un
patrimonio de afectación, que son aquellos que no necesitan una persona para existir.
6. No es una sociedad, que reciba el nombre de “sociedad conyugal” eso no significa que sea
una sociedad, tiene diferencias esenciales, en la sociedad hay animo de formar sociedad,
en cambio en la sociedad conyugal no se requiere dicho ánimo, esto es conocido como
afecto societatis, ya que podría estar en sociedad conyugal sin saberlo. Otra diferencia, en
la sociedad, como contrato, es esencial que cada socio haga un aporte, en cambio en la
sociedad conyugal es perfectamente compatible que un socio no haga aporte. Otra
diferencia, la sociedad como contrato no tiene límites en cuanto a cantidad de socios, y así
mismo no importa el sexo; pero en la sociedad conyugal necesariamente deben ser dos y
de distinto sexo.
(*) El Acuerdo de Unión Civil también tiene regímenes pero no hay sociedad conyugal. Cuando
se celebra AUC, uno queda unido por separación total de bienes, existe el régimen de
comunidad, que se puede formar por la celebración del AUC, pero no sociedad conyugal.
Hay también una especie de capitulaciones matrimoniales y pactos para modificar los
regímenes, pero no tienen ese nombre.
243
La recompensa es el equivalente en dinero que el cónyuge tiene derecho a recibir por el bien
que lleva a la sociedad conyugal. Los bienes que van al haber absoluto son aquellos bienes que
no dan derecho a recompensas, es decir, aquellos que lleva a la sociedad conyugal sin
recuperar su equivalente en dinero, esos entran de manera permanente a la sociedad conyugal.
En cambio, lo que va al haber relativo si da derecho a recompensa si le permitirá al cónyuge
recuperar el equivalente en dinero, no el bien mismo.
Si se mira el código en el artículo 1725, señala que en algunos casos hay derecho a
recompensa y en otro no dice nada.
Pregunta de examen
Como se compone el haber de la sociedad conyugal
Según el artículo 1725, ingresan a:
1. Haber absoluto: ingresan a la sociedad conyugal sin derecho a recompensa
a) Artículo 1725 Nº 1: “De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios,
devengados durante el matrimonio”. Conocido como las remuneraciones, las que ingresaran
a la sociedad conyugal durante toda la vigencia del matrimonio (devengados (derecho de
cobro) durante la sociedad conyugal). Concepto amplio de remuneraciones, por tanto le da
cabida a todo lo que tenga origen laboral, de modo que todo lo que se obtenga del trabajo va
al haber absoluto, independiente de la clase de trabajo
Respecto del trabajo desarrollado por la mujer, se entiende que son del Nº 1
b) Artículo 1725 Nº 2: “De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera
naturaleza que provengan sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada
uno los cónyuges y que se devenguen durante el matrimonio”. Conocido como los frutos.
Ingresan al haber absoluto, sin derecho a recompensa, todos los frutos devengados durante
la vigencia de la sociedad conyugal, pueden ser naturales o civiles, que provengan de los
bienes de los cónyuges o de los bienes de la sociedad, lo importante es que estén
devengados durante la vigencia del matrimonio, pueden ser frutos de árbol o crías, rentas
de arriendo, etc., concepto amplio de frutos.
Pregunta de examen
¿Cuál es el modo de adquirir por el cual la sociedad se adueña de los frutos?
Si los bienes son sociales, la sociedad adquiere los bienes por accesión, porque se aplica la
lógica de que los bienes produces para su dueño. Sin embargo, si los bienes son de alguno
de los cónyuges, los frutos también son sociales por ley, así, el modo de adquirir es la ley.
c) Artículo 1725 Nº5: “De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el
matrimonio a título oneroso”. Es decir, bienes adquiridos a título oneroso (presta utilidad
para ambos contratantes). Las precisiones que se deben hacer son:
244
- Al hablar de bienes adquiridos, se trata de bienes que se obtienen durante la sociedad
conyugal. Los bienes que se tenían de soltero son llamados aportados.
- El número 5 es aplicable a toda clase de bienes, sea mueble o inmuebles
- Bienes adquiridos siendo a título oneroso, se deja fuera donación, herencia, legado,
porque esas son a título gratuito.
Este numeral 5 tiene algunas excepciones, caso de la heredad del artículo 1728; caso de la
comunidad articulo 1729; caso del título anterior 1736 y el caso de la subrogación real.
(*) Respecto de los bienes muebles, y solo respecto de muebles, el código permite que a través
de capitulaciones matrimoniales, se les pueda dejar fuera de la sociedad conyugal, con lo cual
quedarían en el haber propio.
245
4. Aumentos que todos estos inmuebles experimenten, por ejemplo, por aluvión.
5. Los bienes muebles que hayan sido excluidos por capitulaciones matrimoniales.
Pregunta de examen
Haber de la sociedad conyugal.
Cuando se pregunta patrimonio social se pregunta más el activo que el pasivo. Lo más relevante
es el haber de la sociedad conyugal.
Todas las recompensas tanto las del activo como el pasivo se pagan cuando se disuelve la
sociedad conyugal y son pagadas en dinero.
246
Administración de la sociedad conyugal (Clase 30)
Sabemos que la sociedad conyugal de tiene que administrar, como primera opción de la ley, el
marido; no es la única persona, hay otras, pero la ley impone la administración de la sociedad
conyugal al marido.
Para efectos prácticos, y también legales, la administración de la sociedad conyugal se divide en
dos categorías:
a) Administración ordinaria, artículo 1749 en adelante
b) Administración extraordinaria, artículo 1758 en adelante
ADMINISTRACION ADMINISTRACION
ORDINARIA EXTRAORDINARIA
La administración extraordinaria
Corresponde esta clase de administración cuando el marido no pueda administrar, por ejemplo,
es menor de edad, es demente, es interdicto, etc. De modo que ahí la asume el curador.
La regla general es que la curaduría se la ofrezcan primero a la mujer (se le ofrece, porque si
ella no quiere, no administra); si la mujer no quiere administrar, se le ofrece a un tercero.
Pero esta regla general tiene 2 excepciones:
1. Cuando el marido es menor de edad, la curaduría se le ofrece primero a un tercero,
particularmente a un ascendiente del marido.
247
¿Por qué no a la mujer? el legislador asume que si el marido es menor de edad, la mujer
también es menor de edad.
La mujer también puede tomar la curaduría, solo que no se le toma la preferencia como en
los otros casos.
2. Cuando es marido es interdicto por disipación, no será la mujer quien administre la sociedad
conyugal, bajo ningún termino. Siempre será un tercero. Recordar el contexto histórico en
que se dictó, si el marido manda la mujer obedece, de modo que si el hombre dilapidaba, la
mujer también lo hará, por orden del marido.
Administración ordinaria.
Artículo 1749, administración ordinaria es aquella que le corresponde al marido, quien asume en
calidad de jefe de la sociedad conyugal. La regla general es que el marido administra con
libertad, la que no es absoluta, pero si es amplia, de modo que puede ejecutar actos sin
necesidad de autorización, él toma la administración de los bienes propios, los bienes de la
mujer y los bienes sociales.
248
(*) Estas reglas también sirven como ejemplos de reglas de curadurías.
249
¿Qué ocurre cuando el marido ejecuta los actos sin pedir autorización a nadie?
Las sanciones para el marido que requiriendo autorización de la mujer o en su defecto del juez
en los casos ya señalados, serán:
Nulidad relativa: por falta de formalidad habilitante, la acción prescribe en 4 años los que
empiezan a correr desde la disolución de la sociedad conyugal. Pero, sin perder de vista, que en
ningún caso más allá de 10 años desde que se ha celebrado el acto o contrato.
Esta es la regla general, sus excepciones son:
a) Arrendar o ceder la tenencia de inmueble por 5 u 8 años dependiendo si es urbano o rústico,
la sanción será la inoponibilidad en el exceso. Es decir, el contrato es válido, la mujer debe
respetarlo, hasta el máximo del tiempo (5 u 8 años), sin embargo, por el exceso de tiempo, la
mujer puede reclamar inoponibilidad.
b) Marido que otorga cauciones personales a terceros, la caución es válida, pero la sanción
será que el marido obliga solo sus bienes propios, no los sociales.
250
ella sobre sus bienes propios, dado que el marido se ha negado en lo que la mujer califica como
negativa injustificada, de modo que ella podrá solicitar la autorización para actuar ella por sus
bienes propios. El juez citará al marido y con ello resolverá.
Si la mujer es autorizada y actúa, el acto se mira como celebrado por ella y en consecuencia,
ella es responsable de la celebración del acto.
251
Artículo 1764: La sociedad conyugal se disuelve:
Nº 1: “Por la disolución del matrimonio” – vía consecuencial
a) Muerte real
b) Muerte presunta
c) Nulidad
d) Matrimonio
Nº 2: “Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título del
principio y fin de las personas” - principal
Se refiere a la muerte presunta, caso en el cual la sociedad conyugal se disuelve cuando se
decreta la posesión provisoria, pero el matrimonio continúa porque éste se disuelve cuando se
decreta la posesión definitiva.
Nº 3: “Sentencia de separación judicial o sentencia de separación total de bienes” – vía principal
Nº 4: “Por la declaración de nulidad del matrimonio” - por vía consecuencial
Reiteración innecesaria, porque ya en el número uno se contemplaba la nulidad del matrimonio,
ya que es una de las causales que disuelve el matrimonio
Nº 5: “Por el pacto en que los cónyuges modifican la sociedad conyugal” - por vía principal
252
casos en que los cónyuges no pudieren realizar ellos mismos la partición, de modo que si no se
puede evitar la judicialización, se llega al juez árbitro.
La tasación, tasar es asignarle a cada bien un valor, se trabaja de manera contable. Inicialmente
la tasación la hacen los comuneros. Si no logran ponerse de acuerdo, en ese caso la tasación la
cara el juez partidor.
(*) Con esta primera etapa se forma un acervo conocido como acervo común o acervo bruto;
aun no es lo que se dividirán los cónyuges o comuneros
Etapa 2 - Determinar acervo ilíquido: esta segunda etapa consiste en determinar cuáles son, de
los bienes inventariados, los que pertenecen a la sociedad conyugal. Sin importar si son haber
absoluto o relativo, solo se ven en general.
Etapa 3 - Pago de las recompensas: en esta etapa se realiza el pago de las recompensas, que
se pueden deben entre los cónyuges, al marido o a la mujer, etc. Se pagan en dinero y quien
primero se paga de las recompensas es la mujer, de tal manera que si por A, B o C motivo no se
tiene suficiente dinero para el pago de las mismas, quien está protegida por ley es la mujer.
La ley señala el orden en que la mujer persigue las recompensas:
- Persiguiendo los dineros de la sociedad
- Si con los dineros de la sociedad no alcanza, seguirá con los bienes muebles de la sociedad
253
- Si aun así no alcanza, seguirá el pago de las recompensas en los inmuebles sociales
- Si aun así no alcanza, seguirá el pago de las recompensas en los bienes del marido
De este modo podemos notar que al legislador le importa que la mujer consiga el pago de sus
recompensas, sin importar las demás.
Etapa 4 - Acervo líquido o partible: Pagadas las recompensas, lo que nos queda es el acervo
líquido o partible, estos son los gananciales. Por regla general los gananciales se dividirán en
partes iguales. Mitad para el marido mitad para la mujer, si alguno hubiere fallecido, la mitad que
le corresponde su mitad será para sus herederos.
Excepciones, hay casos en que los gananciales no se dividirán en partes iguales (50% y 50%
para cada uno), estos casos son:
1. Cuando la mujer hubiere renunciado a los gananciales
2. Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiese pactado una forma diferente de
repartición de gananciales
3. Cuando opere la sanción del inventario (un comunero intento ocultar un bien), ya que pierde
su porción en el bien y además debe restituir el valor doblado, y así se rompe la igualdad.
4. El derecho de renuncia a los gananciales es transmisible. De modo que los herederos de la
mujer tienen la facultad de la renuncia de los gananciales. Si alguno de ellos renuncia, el
monto de los gananciales pasa para la mujer
Etapa 5 - Determinación del pasivo: aquí es donde encontramos las deudas; el pasivo se debe
enfrentar por cada comunero de acuerdo a la porción que le corresponda al activo, de cómo que
si recibimos 50 y 50, recibimos las dudas 50 y 50. Si cambia de alguna forma ya señalada, se
resolverán conforme a sus proporciones y en caso de que la mujer renuncie a los gananciales,
no responderá de las deudas.
La ley le da a la mujer un derecho, conocido como beneficio de emolumentos, esto consiste en
que a través de este beneficio, la mujer va a responder de las deudas solo hasta el monto de lo
que reciba por gananciales, el saldo que pudiere quedar entre el activo y el pasivo se sumara al
marido. Este beneficio debe invocarlo, y lo hará cuando le intenten cobrar cuando le exijan más
de lo que ha recibido, delimitando su responsabilidad.
Si no se alega, deberá responder del pasivo.
254
Características
1. La renuncia es solo respecto de los gananciales
2. Se puede renunciar en dos momentos, por capitulaciones matrimoniales (hasta el acto del
matrimonio), la segunda, una vez disuelta la sociedad conyugal. O antes o después de la
sociedad, no durante. La renuncia que se hace en las capitulaciones es solemne, mientras
que la que se hace una vez disuelta la sociedad conyugal son informales.
3. La renuncia es indivisible, o se renuncia a todo o a nada
4. La renuncia le corresponde a la mujer o puede corresponderle a sus herederos, esto implica
que los herederos aparecerán solo cuando esta disuelta la sociedad conyugal.
5. La renuncia de los gananciales es irrevocable, lo que sí es rescindible, es decir, se puede
anular, por ejemplo alegando algún vicio.
6. Pare renunciar se debe tener plena capacidad de ejercicio, y además la libre administración
de los bienes
7. Derecho de renunciar a los gananciales es transmisible, de modo que pasa a los herederos
de la mujer.
8. Por la circunstancia de renunciar a los gananciales, la mujer declara simultáneamente con
ello su intención de quedarse con su patrimonio reservado.
255
Características del patrimonio reservado
1. Cumpliéndose los requisitos hay patrimonio reservado
2. Las normas de lo regulan, son de orden publico
3. Es irrenunciable
4. Constituye un caso de separación legal (opera por el solo ministerio de la ley) y parcial de
bienes (se le permite administrarlos)
5. El activo del patrimonio reservado pertenece al haber absoluto
6. Disuelto el régimen la mujer debe optar entre su patrimonio reservado o los gananciales y el
patrimonio reservado, esta decisión se hace por medio de los gananciales.
256
- Que en ese contrato se acompañe como anexo el documento que demuestra que ella trabaja
¿Qué ocurre con el patrimonio reservado una vez disuelta a la sociedad conyugal?
La mujer deberá tomar la decisión si se queda con los gananciales de la sociedad conyugal o si
se queda con el patrimonio reservado. La mujer tendrá que elegir:
1) Quedarse con todo lo que ella ha ganado (patrimonio reservado)
2) Quedarse con la mitad de lo que ella ha ganado + la mitad de lo que ha ganado el marido
(quedarse con los gananciales)
Si la mujer deja de lado su patrimonio reservado, optando por los gananciales, las deudas
también pasan a formar parte del pasivo de la sociedad conyugal, la ley le otorga en este caso el
beneficio de emolumento al marido, el cual se utiliza en los mismos términos que en el caso de
la mujer explicado antes.
(*) La facultad para elegir entre gananciales o patrimonio reservado es solo para la mujer o sus
herederos, de modo que nadie la puede obligar. Si la mujer hubiese renunciado a los
gananciales en las capitulaciones matrimoniales, la mujer deberá quedarse con su patrimonio
reservado.
Lo que la mujer no puede hacer, es querer un poco de cada patrimonio (reservado y
gananciales), renuncia al total, no a una parte.
257
a) La mujer se mirara separada de bienes, es decir administrará con libertad
b) La administración de este patrimonio, la mujer solo obliga su patrimonio reservado o su
patrimonio especial, es decir, no obligara la sociedad conyugal.
c) Se hará duela de los frutos del patrimonio especial y de todo lo que adquiere con el
patrimonio especial
Una vez disuelta la sociedad conyugal, respecto de los frutos y de las adquisiciones se aplicarán
las reglas del patrimonio reservado (artículo 150), es decir, deberá decidir si se queda con ellos
o con los gananciales. No en el patrimonio especial, porque este patrimonio especial quedará en
el patrimonio de la mujer.
El artículo 167, por su parte contiene aquellos bienes que por capitulaciones matrimoniales han
sido dejados bajo la administración de la mujer, la diferencia con el 166 es que en el 167 hay un
acuerdo entre los esposos, por medio de las capitulaciones matrimoniales. Se aplican las
mismas reglas del 166.
Características:
1. Régimen alternativo, se puede tomar al principio del matrimonio como también durante la
vigencia del mismos, para ello están los pactos.
2. Durante la vigencia del régimen opera como una suerte de separación total de bienes, en el
sentido que durante su vigencia cada cónyuge administra con amplias facultades. No se
requiere actuar previa autorización del otro, sino que cada uno actúa como si estuviese
separado de bienes. Hay algunas excepciones, pero que tienen que ver más que nada con
reglas generales, por ejemplo, ningún cónyuge puede constituirse como co-deudor solidario
o fiador sin la autorización del otro cónyuge.
3. Una vez terminado el régimen se procede a determinar las ganancias que cada cónyuge a
obtenido (cuanto ganó cada uno), con la idea de que el cónyuge que ganó más va a
compartir la mitad de la diferencia con el otro cónyuge. Esa ganancia que cada uno obtiene,
258
se llama ganancial, la idea del nombre del régimen es que se comparta lo del que más ganó
con el que menos ganó. Aquel cónyuge que ganó menos tiene un crédito contra el otro
cónyuge consistente en la mitad de la diferencia que éste último ganó.
4. Para determinar que existen ganancias es fundamental que los cónyuges al momento de
iniciar el régimen, y también al terminarlo, es fundamental que hagan un inventario respecto
del patrimonio que cada uno tiene.
5. Este crédito goza de una preferencia de cuarta clase según la escala de la prelación de
créditos.
(*) La falta de inventarios generara falta de eficacia del régimen, de modo que de no existir el
régimen existe, pero para efectos de reparticiones se producen solo especulaciones, de modo
que no se cumple el fin del mismo.
Lo que más interesa de la separación de bienes es entender cómo se clasifica. Esta se puede
clasificar desde dos puntos de vista.
Atendido su origen
- Separación convencional: aquella separación que opera por voluntad de las partes, es decir,
están separados porque quieren estar separados de bienes. Esta separación de bienes puede
ser indistintamente total o parcial.
Ejemplo de total convencional: la que se pacta en las capitulaciones matrimoniales, o la de los
pactos del 1723
Ejemplos de parcial: se da cuando durante la sociedad se acuerda que respecto de ciertos
bienes muebles, estos quedan fuera de la sociedad conyugal
- Separación legal: aquella que opera por el solo ministerio de la ley. También puede ser total o
parcial
a) Separación legal total: se da por ejemplo: la que se produce a consecuencia de la
separación judicial, la que opera dentro de la muerte presunta específicamente en la
posesión provisoria así los cónyuges quedaran separados de bienes, etc.
259
b) Separación legal parcial: por ejemplo, el patrimonio reservado de la mujer casada en
sociedad conyugal
- Separación judicial: solo puede ser total, y opera cuando uno de los cónyuges demanda al
otro en un juicio de separación de bienes, se demanda la separación estando casados y
solicita que la ley los separe de bienes, la ley regula las causales. Usualmente las causales
tienen que ver con mala administración.
Atendida su extensión
- Separación total:
- Separación parcial: cabe señalar que esta clase de separación no constituye régimen
matrimonial, en caso de que haya separación parcial el régimen que existe es el de sociedad
conyugal, lo que ocurre es que respecto de ciertos bienes se miran como separados de
bienes.
260
b) Bienes muebles que guarnecen el hogar, o sea, los muebles que sirven para que la casa
funcione y permite vivir en ella
c) Los derechos y acciones que cualquiera de los cónyuges tenga en una sociedad, que
sea propietaria del inmueble que sirva de residencia principal a la familia
4. Mientras el bien sea bien familiar, el cónyuge propietario no podrá disponer de esos bienes
sin la autorización del otro cónyuge. Esto implica enajenar, grabar, dar en arriendo. Si el bien
ya está grabado, el gravamen se mantiene, sin embargo se señala que para efecto de los
embargos, deben ser los últimos del embargo, es decir, deben quedar para el final.
5. Para que un bien deje de ser bien familiar, se puede seguir dos caminos.
a) Que los cónyuges de común acuerdo lo desafecten, es decir, declaren que ya no será
bien familiar. (Esto se puede hacer por escritura pública)
b) Que el cónyuge propietario judicialmente pida que se desafecte, el fundamento será
alegar que ya no es la residencia principal de la familia
261
8. El AUC da origen a parentesco por afinidad. No olvidar que los convivientes civiles entre si
no son parientes. En el matrimonio el parentesco se mantiene aun cuando se disuelva el
matrimonio, en el AUC, no.
9. Todas las prohibiciones relativas al cónyuge se extienden al conviviente civil, así, por
ejemplo, está prohibida la compraventa entre convivientes civiles.
10. Los convivientes civiles son considerados parientes para todas aquellas materias en que se
deba oír a los parientes, artículo 42 del código civil.
11. Con el acuerdo de unión civil surge el estado civil de conveniente civil, este estado civil es
incompatible con otro conveniente civil o con el matrimonio, son situaciones excluyentes.
12. Para celebrar el acuerdo de unión civil se debe concurrir ante oficial del registro civil, similar
al matrimonio hasta cierto punto, contrayentes juran o prometen celebrar el acuerdo, etc., no
se requieren testigos.
13. Se puede celebrar por mandato, lo reconoce la ley en el artículo 5, este mandato tiene
características particulares:
- Es solemne
- Es especial, específicamente para celebrar AUC
- En el mandato se debe señalar quienes son los convivientes, deben estar
individualizados.
- Si se quiere que, como parte del mandato, el mandatario pueda acordar régimen de
viene, eso debe estar expresamente contemplado
14. En materia sucesoria el conveniente civil tiene los mismos derechos sucesorios que el
cónyuge. Es decir, el conviviente civil es legitimario, participa en los mismos ordenes
sucesorios del cónyuge, es también asignatario de la cuarta de mejoras y también tiene
derecho de adjudicación preferente
15. Cualquier conflicto debe ser resuelto por tribunales de familia.
16. Existen regímenes patrimoniales que regulen como se llevará a cabo el aspecto económico
dentro de la convivencia, pero a diferencia del matrimonio, acá hay 2 regímenes, está la
separación total de bienes y el régimen de comunidad. El que opera por defecto es la
separación total de bienes, pero se puede pactar la comunidad, al momento de celebrar el
acuerdo o también durante la vigencia del AUC por medio de un pacto muy similar al del
artículo 1723, tiene la misma lógica, es por escritura pública, se debe sub inscribir, etc. Esta
comunidad es una comunidad que se forma con todos los bienes que se adquieran a título
oneroso y una vez que el régimen termina se divide en partes iguales.
17. También existen los bienes familiares y también existe la compensación económica en caso
de disolución del régimen.
262
El AUC no fue creado con el afán de las personas del mismo sexo, sino que el fin principal es
que las parejas que conviven tengan como regular algunas situaciones jurídicas de su
convivencia.
Requisitos de validez: si estos no se cumplen, el AUC existe, pero es suseptible de nulidad, son
requisitos de validez:
- Consentimiento libre y espontaneo, es decir, no debe estar viciado. En el AUC puede haber
fuerza (que se rige por sus reglas generales) y puede haber error, pero solo error en la
persona física.
- Capacidad de los contrayentes, por regla general todos los legalmente capaz. La ley declara
que son incapaces. Se dividen en:
a) Incapaces absolutos: estos son los que no pueden celebrar acuerdo con nadie. En esta
categoría encontramos:
- Los que no han cumplido 18 años
- Los que no tengan la libre administración de sus bienes. Excepción, si puede celebrar
el acuerdo el disipador que se encuentra bajo interdicción
- Los que actualmente se encuentren casados o estén sometidos a otro AUC (vinculo
no disuelto)
b) Incapaces relativos: aquellos que no pueden celebrar el acuerdo con ciertas personas.
Aquí encontramos el parentesco, son los mismos parientes que no se pueden casar.
En el AUC también existe impedimento de segundas nupcias, y se rige por las mismas reglas,
de modo que la ley le impone un tiempo de espera (270 días) antes de someterse a otro
acuerdo o casarse, busca evitar la confusión de paternidad (opera cuando sean de distinto sexo)
263
Efectos entre los convivientes: aquí hay básicamente dos efectos:
- Deber de ayuda mutua, que consiste en que los convivientes deben ayudarse en todas las
circunstancias de la vida.
- Deber de solventar los gastos provocados por la vida en común, esto no es en partes iguales,
sino que tiene que ver el régimen patrimonial y quien tiene mayor capacidad económica
(*) No hay deber de fidelidad.
Efectos hereditarios: la ley le da al conviviente civil los mismos derechos que al cónyuge, es
decir, el conviviente civil es legitimario, tiene derecho a la cuarta de mejoras, participa en los dos
primeros ordenes de sucesión, puede ser desheredado, etc.
264
Efectos respecto de la filiación: existe presunción de paternidad, lo que solo opera cuando los
convivientes son de distinto sexo
(*) Mutuo consentimiento, voluntad unilateral y nulidad, dan derecho a pedir compensación
económica en los mismos términos que en el matrimonio.
En todos los casos en que se disuelva se repara el estado civil anterior, salvo que hayan
contraído matrimonio entre sí, porque ahí quedarán casados como nuevo estado civil.
265
Efectos de actos celebrados en el extranjero.
1. Todo AUC celebrado en el extranjero tendrá valor en Chile siempre que no se vulneren los
requisitos chilenos
2. Todo AUC, se mirará en Chile como separado totalmente de bienes
3. Si el extranjero se celebra matrimonio entre personas del mismo sexo, en Chile ese
matrimonio valdrá como AUC
Clasificación de filiación
Matrimonial: es aquella que se da con las siguientes circunstancias:
- Hijo concebido dentro del matrimonio de los padres
- Hijo nacido dentro del matrimonio de los padres
- Hijo que no ha nacido ni sido concebido dentro del matrimonio de sus padres, pero luego
éstos contrajeron matrimonio entre sí, eso también da calidad de hijo matrimonial
(*) Para todos estos efectos la convivencia civil no es equivalente al matrimonio
266
Elementos de la filiación no matrimonial.
De acuerdo a los vistos anteriormente, deben darse 1 o 2 de los requisitos, pero no los tres, en
caso de darse los tres estamos frente a filiación matrimonial.
267
Acciones de filiación.
Las acciones de filiación se suelen agrupar en dos categorías, las acciones de reclamación y las
acciones de impugnación.
Las de reclamación, conceptualmente, es aquella que la ley le otorga al hijo para que demande
a los padres o también a los padres para que demanden al hijo, para que en juicio se resuelva si
una persona es o no hijo de otra. Se subdivide en:
- Acción de reclamación de filiación matrimonial: la puede intentar el hijo contra sus padres, o
padres contra hijos.
- Acción de reclamación de filiación no matrimonial: la intenta el hijo contra su padre o madre o
contra ambos
268
- Tratándose de error o dolo, desde el acto mismo del reconocimiento
- Tratándose de fuerza, se cuenta desde que ha cesado la fuerza
Efectos de la filiación.
1. La autoridad paterna, que comprende todo aquello que no tiene alcance económico, deber
de cuidado, de obediencia, de educar al hijo, de corregir, etc.
2. La patria potestad, aquí se involucra todo lo que tiene fines económicos. Comprende la
administración de los bienes, el derecho de goce (“usufructo legal” que tienen los padres
respecto de los bienes de los hijos) y la representación legal del hijo.
Estos deberes expiran al emanciparse los hijos (cumplir 18 años lo emancipa), sin embargo, no
confundir todo esto con la circunstancia de que el derecho de alimentos de mantenga.
(*) La autoridad paterna y la patria potestad la pueden ejercer padre o madre, no dejarse llevar
por el nombre.
269
Derecho Sucesorio (Clase 33)
Pregunta de examen
Ordenes sucesorios.
Son la primera materia de sucesorio, y es muy preguntada en examen. Está ubicada
temáticamente en la sucesión intestada, y eso es porque se aplican los órdenes sucesorios
dentro de la sucesión intestada, ese es el contexto en cual nos debemos mover.
¿Cuándo se deben aplicar las reglas de la sucesión intestada? Artículos 980 y siguientes
1. Cuando no hay testamento
2. Cuando habiendo testamento, es declarado nulo
3. Cuando habiendo testamento, solo hizo declaraciones, no disponiendo de bienes.
4. Cuando hay testamento, pero las disposiciones del testador no han logrado producir efectos,
por ejemplo, repudiaron las asignaciones del testamento
5. Cuando la ley expresamente lo señala. Esto ocurre, por ejemplo en:
- Mitad legitimaria, artículo 1183, señala que esta mitad es regida por las reglas de la
sucesión intestada. (Materia más importante)
- Asignaciones hechas a los parientes, figura en que nos encontramos que por testamento
el testador ha dejado asignaciones de forma indeterminada a sus parientes, es decir, ha
dicho por ejemplo, le dejo a mis parientes la casa del campo, el problema aquí es
¿quiénes son parientes? el código señala que como no se ha determinado quienes son
parientes, se aplicaran las reglas de la sucesión intestada.
Ordenes de sucesión
No existe concepto legal de los órdenes de sucesión, sin embargo, los definiremos como el
conjunto de personas llamadas a suceder, que excluyen a otro grupo de personas y que a su
vez, puede ser también excluido.
270
Características de los órdenes.
1. Todos los parientes que aparecen mencionados en los órdenes de sucesión, son parientes
por consanguinidad, aunque el código no señala nada al respecto, se entiende que los
parientes por afinidad aquí no caben, sino que son todos consanguíneos.
2. Respecto de los consanguíneos se aplica la regla de grado, los más próximos excluyen a los
de grado más lejano.
3. Dentro de los herederos no tiene importancia, ni la edad, ni el sexo, si la primogenitura.
4. Para efectos de distribuir la herencia, tampoco importa el origen de los bienes, es decir,
repartiremos sus bienes sin importar de donde los sacó (título gratuito, oneroso, cuando,
etc., no es relevante el origen)
5. Opera como principio básico el principio de la igualdad, es decir, aquellas personas que se
encuentren en la misma situación jurídica deben participar en la herencia de manera
igualitaria.
6. Los órdenes de sucesión son excluyentes unos de otros, es decir, no encontraremos nunca
una situación en que se apliquen dos órdenes juntos.
7. Cada orden de sucesión está representado por un sujeto que se le denomina el cabeza de
orden, por ejemplo, el orden de los hermanos, o el orden de los hijos, y ese personaje que
mencionamos es el que se llama el cabeza de orden. Su importancia está dada por ser la
presencia de él nos dará la presencia del orden ante cual estamos.
8. Se pasa de un orden a otro, cuando faltan asignatarios. Cuando faltan los herederos, el que
uno de ellos falte, no significa necesariamente que el orden no exista, pueden faltar también
por ser indignos para suceder, o tienen alguna incapacidad para suceder, porque han
repudiado su asignación, etc.
271
¿Cómo se divide la herencia entre ellos? Se pueden dar varios escenarios aquí, de modo que
debemos ponernos en cada caso.
Solo concurren hijos: no hay cónyuge ni hay conveniente civil (no necesariamente nunca se
casó, pueden aplicarse indignidades, separación judicial, etc.), la herencia se reparte en partes
igual.
Concurre un hijo con cónyuge o conviviente civil: la herencia en este caso se reparte mitad para
hijo y mitad para cónyuge o conveniente civil sobreviviente.
Concurren 2 o más hijos + cónyuge o conviviente: cada hijo equivale a una x y el cónyuge o
conviviente 2x. Es decir, el cónyuge o conviviente debe llevar el doble que lleva un hijo.
Concurren 7 hijos o más + cónyuge o conveniente: en ese caso al cónyuge o conviviente se le
asegura un cuarto de la herencia o un 25% de la masa.
Con el afán de proteger al cónyuge es que la ley le da una ganancia o derecho, que se extiende
hasta el conviviente civil, hay que entender que a más hijos existan, cada porción debe ser más
pequeña, de modo que puede llegar un momento que las partes disminuyan de sobremanera.
En consecuencia la ley señala que, el cónyuge o conviviente no puede llevar menos de la cuarta
parte de los que se está repartiendo, si fuese así (sacando el cálculo le toca menos de 1/4) la ley
señala que hay que otorgarle la cuarta parte, y los 3/4 restantes se dividen entre los hijos en
parte iguales.
No olvidar que lo importante es la protección del cónyuge o conviviente, toda vez que el código
presume que la gente fallece por vejez.
Si no hubiese hijos, no podemos estar en el primer orden, aun cuando haya cónyuge o
conviviente, de modo que habrá que pasar al segundo orden.
¿Cómo se divide la herencia en este orden? Se pueden dar los siguientes escenarios:
Solo concurren ascendientes: caso en el cual la herencia se divide entre los ascendientes de
grado más próximo, por parte iguales
272
Solo concurre cónyuge o conviviente civil: toda la herencia para el sobreviviente. Si por a, b o c,
motivo existieren dos cónyuges se ha establecido que se repartirán entre ellos por partes
iguales.
Concurren ascendientes + cónyuge o conviviente: en este caso, el código indica que al cónyuge
o conviviente le tocará 2/3 de la herencia, y el 1/3 restante se repartirán en partes iguales.
Este orden tiene la particularidad, junto con el primero, es que participan los legitimarios. Todos
los que aparecen en el primer y segundo orden son legitimarios.
273
Concurren hermanos de ambas categorías: el de doble equivale a 2x y el de simple a una x.
274
¿Qué es el derecho real de herencia?
Tampoco está definido por la ley, esta mencionado sin embargo en el artículo 547. Se señala en
consecuencia que el derecho real de herencia es el derecho que se tiene sobre una persona
difunta y que pasa por el solo ministerio de la ley a los herederos.
Cabe destacar que el derecho real de herencia solo corresponde a los herederos.
275
Tradición como modo de adquirir derecho real de herencia.
La tradición le corresponde a aquel que no tiene la calidad de heredero, sin embargo, va a
adquirir el derecho real de herencia porque uno de los herederos le cede el derecho.
Por ejemplo: muere Pedro y deja 3 hijas, el único bien que Pedro tiene es una casa, que es
donde Pedro vivía y ahí pasó hasta que murió. Alejandra se fue de chile hace muchos años, no
tiene mucho contacto con el papá ni necesidades económicas. Tiene a Jenniffer que tampoco
tiene necesidades económicas. Y Camila que es quien acompaño y cuido al padre hasta sus
últimos días. Las otras dos hermanas consideran que lo lógico es que Camila se quede con la
casa, ellas ceden su parte en la herencia a Camila, adquiriendo así 1/3 de la herencia por
sucesión por causa de muerte y 2/3 por tradición, porque le cederán su parte las hermanas.
276
Apertura de la sucesión (Clase 34)
Como concepto, la apertura de la sucesión, no tiene concepto legal, es el hecho en virtud del
cual los herederos toman la posesión legal de la herencia.
El estudio de la apertura comprende el estudio de dos temas
- Cuál es el momento de la apertura (Momento)
- Donde se produce la apertura (Lugar)
277
¿En qué momento se produce la delación?
La ley indica que la delación se va a producir al momento de la muerte. Con la muerte se
produce apertura y delación. Desde el momento de la muerte el asignatario está en condiciones
de tomar alguna determinación respecto de aceptar o repudiar.
La excepción son las asignaciones que se encuentran sujeta a condición, particularmente
condición suspensiva, por ejemplo, “le dejo a Mitzi un millón de pesos para cuando ella apruebe
su examen de grado”; en este caso se debe esperar a que la condición se cumpla.
Cuando la asignación es condicional (ejemplo de más arriba) hay que esperar a que se cumpla
la condición pero solo para aceptar la asignación, es decir, si el asignatario ya tiene claro que
quiere repudiar, no es necesario que se cumpla la condición, puede repudiar de inmediato, sin
necesidad de esperar que la condición se cumpla.
Posesión de la herencia.
El tema de la posesión de la herencia se toca porque cuando se estudia la sucesión por causa
de muerte, se estudia que a partir de la herencia puede haber tres tipos de posesión:
- Posesión legal de la herencia
- Posesión real de la herencia
- Posesión efectiva de la herencia
La posesión legal es la que se produce al momento del fallecimiento del causante, opera por el
solo ministerio de la ley, de ahí que reciba el nombre de legal y los herederos la toman aunque
lo ignoren. La única finalidad de esta posesión legal es mantener el patrimonio bajo la posesión
de cierto grupo de personas, evitando que el patrimonio quede desposeído (sin que nadie lo
posea)
278
- La posesión efectiva tampoco sirve para que uno se transforme en heredero, uno es
heredero por testamento o por ley, pero no por posesión efectiva.
Inscripciones hereditarias
Tratadas por el artículo 688, incluso son conocidas como “las inscripciones del 688”.
279
Con esta segunda inscripción hereditaria, los herederos ya podrían de común acuerdo enajenar
el inmueble, consuno dice la ley, es decir, todos como uno.
Los comurientes.
Hablamos de comurientes, para referirnos a la situación que se presenta cuando en un mismo
hecho mueren 2 o más personas, con la agravante, jurídicamente, que no se puede determinar
con claridad quien murió primero y quien murió después. La ley señala que si no puede
determinarse el orden de las muertes, se entenderá que todos murieron al mismo tiempo, nadie
sobrevivió a nadie.
Lo anterior tiene importancia porque si entre los que murieron una de ella podría suceder a la
otra, se entiende que no hay sucesión, por haber muerto todos juntos.
Para determinar si alguien sobrevivió al otro no hay medios probatorios establecidos, y bastaría
con que sobreviviera un instante siquiera, con eso se entiende que ha habido sobrevivencia y
con esto se sucede
280
Requisitos subjetivos para suceder.
Estudiar cuales son los requisitos que debe reunir la persona que va a suceder, el asignatario
(palabra genérica para referirse a heredero y legatario). Una persona para que sea asignatario
debe:
- Tener capacidad para suceder
- Tener dignidad para suceder
Indignidades.
Una persona debe ser digna para suceder. La dignidad tiene que ver en parte con la idoneidad
moral, es decir, debe merecer suceder. En todo caso la dignidad tiene que ser en relación del
asignatario con el causante, esta conducta de dignidad debe ser entre ellos.
La regla generas es tener dignidad, pero hay personas que son indignas para suceder. La ley se
encarga de señalar quienes son indignos, no es un artículo, sino que son varios, el más
importante de ellos es el artículo 968, que menciona las indignidades más importantes, aquí
están las que se tienen que saber, pero no son taxativas.
Otros casos:
- El que conociendo el autor del delito de homicidio del causante no lo ha denunciado
- El cónyuge que ha dado separación culpable por su culpa
- Padre o madre que ha incurrido en impedimento de segundas nupcias
281
Las causales del artículo 968 se califican como más importantes, porque encierran a las más
graves y además las conductas que están descritas no solo provocaran indignidad para suceder,
sino que también son las causales que van a privar a una persona de alimentos, conocido como
injuria grave o injuria atroz.
Hay requisitos objetivos que son los que debe cumplir el testamento, si es que hubiere, y la
asignación (los mismos del objeto), ser comerciable, que exista o se espera que exista,
determinada o determinable, licito.
Las bajas generales son las deducciones que es necesario efectuar para llevar a efecto las
disposiciones del causante o de la ley.
Las bajas generales son:
- Los gastos de la sucesión y partición de bienes.
282
- Las deudas hereditarias. Se entiende por deudas hereditarias aquellas que tenía en vida el
causante.
- Los impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria.
- Las asignaciones alimenticias forzosas.
- Los gastos de entierro y última enfermedad del causante.
283
Derechos de la sucesión (Clase 35)
Dentro de este tema encontramos los cuatro derechos de la sucesión, estos son transmisión,
representación, acrecimiento y sustitución.
Derecho de transmisión.
La transmisión es tratada por el código dentro de las reglas generales de la sucesión, y si bien
no tiene concepto legal diremos que la transmisión es aquel derecho por el cual, cuando un
asignatario fallece sin aceptar o repudiar su asignación, esa facultad pasa a sus herederos.
Lo que se debe entender es que la facultad para aceptar o repudiar una asignación es
transmisible, de modo que si el asignatario (heredero o legatario), en vida no ejerce esta
facultad, pasa a sus herederos.
El derecho de transmisión, su centro, es que cuando una persona muere, el heredero o legatario
tendrá derecho a aceptar o repudiar, va a tener esa facultad durante todo el tiempo que quiera, y
si muere sin ejercer su facultad se la transmite a sus herederos.
Ejemplo:
Abraham
284
1. El transmitente debe ser asignatario del primer causante; es decir, puede ser heredero o
legatario dependiendo si se le dejo herencia o legado.
2. El transmitente debe fallecer sin aceptar ni repudiar
3. El transmitido debe ser heredero del transmitente, porque siendo heredero es que va a
recibir el derecho de aceptar o repudiar.
4. El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente
5. No debe haber operado la prescripción, y no porque el derecho prescriba sino porque si los
bienes de la herencia fueron adquiridos por otras personas por prescripción ya no tiene
sentido aceptar o repudiar.
(*) Entender que si fallece sin aceptar ni repudiar, les transmite su derecho a sus herederos
Derecho de representación.
La representación está tratada en la sucesión intestada, junto con los órdenes de sucesión. La
sucesión intestada tiene 2 grandes contenidos, los órdenes de sucesión y el derecho de
representación.
Este derecho está definido por el código en el artículo 984 señalando que la representación es
una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de
parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre si este o esta no quisiese o
no pudiese suceder.
La representación es una ficción legal en este punto el legislador ha debido crear algo para
tratarlo. El legislador señala que el representante va a ocupar el lugar que tenía el representado,
ocupando incluso su grado de parentesco, de modo que así también ocupan su grado de
parentesco y sus derechos hereditarios, de modo que pasan de ser nieto a hijos (en el ejemplo)
La representación persigue saber qué hacer si un asignatario falta, caso en el cual ese lugar
estará ocupado por sus hijos
Abraham
(primer causante)
Digno y capaz
285
Primer causante (abuelo)
Representado (heredero que falta o repudia)
Representante (herederos del que no está)
(*) Heredero premuerto fallece antes del primer causante
(*) Cuando se sucede por representación, jurídicamente se dice que suceden por estirpe en
tanto los que suceden directamente, se entienden que sucede por cabeza
Requisitos de la representación.
1. La sucesión debe ser intestada.
2. El representado tiene que faltar. De acuerdo al código el representado puede faltar porque
no puede suceder o porque no quiere suceder. Que no quiera significa que repudia. Que no
pueda implicaría que fuera indigno, incapaz o que hubiese sido desheredado.
3. El representado debe ser hijo o hermano del primer causante.
4. El representante tiene que ser hijo del representado. A una persona solo la pueden
representar sus hijos. Es por esto que uno suele señalar que la representación solo opera en
la línea descendiente.
5. El representante debe ser digno y capaz de suceder al primer causante. Acá la dignidad y
capacidad debe darse en representante y primer causante.
Derecho de acrecimiento.
El acrecimiento se da en la sucesión testada y, al igual que la representación el acrecimiento lo
que persigue es suple o buscar una salida al caso en que un asignatario falte, de modo que la
parte del que falta aumenta a los demás asignatarios.
286
3. No debe haber designación de cuota, o sea, el testador no debe haber determinado cual es
la cuota de cada uno, porque cuando la cuota es determinada no puede haber acrecimiento;
por declaración expresa del testador hay una cota que quiere dejar a su heredero
4. Un asignatario debe faltar, y falta por las mismas razones de la representación.
5. El testador no debe haber designado a un sustituto; tampoco debe haber prohibido el
acrecimiento.
Derecho de sustitución.
También persigue ver como solucionamos el que un asignatario falte, en este caso lo que ocurre
es que el testador nombra a otro asignatario para que ocupe el lugar del asignatario que falta, o
sea nombre a un sustituto (Un asignatario falta, y otro asignatario usa su lugar se le llama
sustitución vulgar).
Requisitos de la sustitución.
1. Sucesión debe ser testada
2. Un asignatario debe faltar
3. El testador debe haber nombrado un sustituto, sea uno o varios, eso lo determina el testador.
(*) Cabe señalar que entre acrecimiento y sustitución, prima la sustitución, porque es la
declaración expresa del testador. En el acrecimiento como requisito no debe haber sustitutos. El
sustituto también es un heredero o legatario y también podría ocurrir que el sustituto falte.
(*) Sustitución fideicomisaria: Tipo especial de sustitución que se presenta en las asignaciones
condicionales; cuando el testador deja asignación sujeta a una condición indicando que si la
condición no se cumple dicha asignación ira a otra persona.
Ejemplo: Le dejo a Camila mi casa siempre que ella aprueba su examen con nota 6, si eso no
ocurre la casa pasa a Felipe.
HEREDEROS LEGATARIOS
Un heredero recibe por asignación una Reciben cosas singulares; por algo se
universalidad. Puede ser todo el les llama asignatarios a titulo singular.
OBJETO DE LA
patrimonio o una cuota. Ejemplo: le dejo a Cata mi casa
ASIGNACION
Es por ello que se llaman asignatarios
a titulo universal
Puede ser heredero porque el La ley no instituye legados. Solo el
testamento le da la calidad (herederos testamento puede dar origen a
ORIGEN testamentarios) o la ley les da la legatario.
calidad Si no hay testamento no hay legatarios
287
HEREDEROS LEGATARIOS
288
Definiremos las asignaciones forzosas diciendo que son aquellas que el testador es obligado a
hacer y que se cumplen aun en contra de sus disposiciones testamentarias expresas. Con esto
último damos a entender que precisamente aunque el testador no quiera aplicarlas, se estará a
lo dispuesto en la ley
Constituyen la gran limitación que una persona tiene para disponer libremente de sus bienes.
Las asignaciones forzosas tienen aplicación no solo en la sucesión intestada, sino también en la
testada. El legislador lo ha regulado en la sucesión testada pues es allí donde pueden ser
vulneradas. (La excepción a esto es el desheredamiento).
La doctrina actual las considera como asignaciones semi forzosas, pero el código las trata como
forzosas.
Estas son las únicas asignaciones forzosas que hay.
Los alimentos
Respecto de los alimentos son asignaciones forzosas en el sentido de los alimentos que se
deben por ley. La idea es en el sentido de haber sido condenado a pagar alimentos a mis hijos
no se puede por testamento señalar que no seguirán pagando alimentos. Para que exista
asignación de alimentos forzosos, tenemos que deben darse algunos de los siguientes
escenarios:
- El causante debe haber sido condenado en vida a pagar alimentos
- El causante fue demandado en vida pero durante el juicio muere y la condena sale cuando
está fallecido.
Por lo tanto si el causante muere sin ser condenado en vida, no hay derecho de alimentos
forzoso.
289
herencia; en el fondo lo que sucede es disminuir judicialmente que disminuya porque él no tiene
la competencia para rebajarlos.
(*) Todo alimento que sea voluntario, que el testador deje en testamento se pagan con la cuarta
de libre disposición; se le llama legado de alimentos
Pregunta de examen
Las legítimas – Artículo 1167
Las legítimas están definidas por ley señalando que las legítimas es aquella parte de la mitad
legitimaría que la ley le otorga a ciertas personas llamadas legitimarios. Como es una
asignación forzosa, el testador debe respetarla en el testamento y si no lo hace, el afectado
puede demandar la reforma del testamento mediante la acción respectiva
¿Quiénes son legitimarios? Los legitimarios son asignatarios forzosos, pero son un tipo dentro
del género de los asignatarios forzosos. Señalados por el código civil 1182
1. Los hijos personalmente o representados por su descendencia (derecho de
representación)
2. Los ascendientes, aquí se aplica la regla del grado, por lo tanto son los ascendientes de
grado más próximo excluyen a los de grado más lejano
3. Cónyuge sobreviviente
4. Conviviente civil sobreviviente (agregado por ley de AUC)
290
testamento para que se le restituya su legítima. Cuando el legitimar es omitido la acción que
corresponde es la de preterición.
5. La legítima no se puede sujetar ni a modalidades ni gravámenes. La idea es que el testador
no intente vulnerar la legítima a través de gravámenes o modalidades. Hay una excepción y
es que se puede sujetar la legítima a que sea administrada por un banco en caso de que el
legitimar sea menor de edad, en el entendido que una vez que alcance la mayoría de edad
pase a ser administrada por el propio legitimario.
Clasificación de la legítima.
Atendiendo a de donde se paga:
- Legitima rigorosa: es aquella en que se ha calculado como base desde la mitad legitimaria.
Esta es lo que se debe como asignación forzosa
- Legitima efectiva: es la legitima rigorosa aumentada o por la parte de mejoras, o por la cuarta
de libre disposición cuando el testador no ha dispuesto de ellas o sus disposiciones no
produjeron efectos.
(*) Todo lo que es legítima está desarrollado por el codillo civil desde el artículo 1181 en
adelante.
Por aplicársele a la legítima las reglas de sucesión intestada se aplican en ella los derechos de
transmisión y de representación.
A la cuarta de mejoras se le aplican las reglas de la sucesión testada.
Las mejoras
No tienen definición legal, sin embargo se pueden definir diciendo que Es aquella parte de la
herencia que el testador se ve obligado a efectuar y que distribuye libremente entre las personas
que taxativamente señala la ley. Hoy la doctrina moderna no las contempla como asignaciones
forzosas, el código les da el carácter de asignaciones forzosas desde que las nombre. La
doctrina las califica como semi forzosas, porque al pensar en la mitad legitimaria, respecto de
ella se tiene que:
- El testador debe dejarla si o si
- La ley señala a quien se la deja
- La ley señala como se distribuye
291
Si decide dejarla la ley le señala a quien debe dejarlas, se le llaman mejoremos o asignatarios
de mejoras, es la ley la que señala quienes pueden llevar la cuarta de mejora, pero es el
testador el que libremente decide cómo debe dividirla. Esta clase de voluntariedad es la que le
da carácter de semi forzosas, porque es el testador quien tiene el control de dejarla o no y
además de distribuirla.
Tampoco se puede calificar voluntaria completa porque en ese caso sería el testador quien
pudiere decidir a quién dejarla.
292
- Se podría sujetar la modalidad a gravamen siempre que quien se beneficie sea otro
asignatario de mejoras. Por ejemplo le dejo toda la cuarta de mejoras a Sofía pero ella
deberá pagarle los estudios a mi hijo Daniel
¿Cuáles son los casos en que un legitimario puede verse privado de su legítima?
1. Por desheredamiento, que es una facultad que le corresponde al testador.
2. Cuando el legitimario es indigno. La indignidad la pueden alegar tanto el testador como los
demás herederos.
3. Cuando el legitimario sea incapaz (teórico porque en la práctica es muy difícil).
4. El cónyuge culpable
5. El padre o madre que no reconocen voluntariamente al hijo.
6. El hijo que se casa sin el asenso de los padres (pierde por ley la mitad de la legítima cuando
el testador no los deshereda).
293
legitimar es que el resultado de eso es que el legitimar tendrá una legítima efectiva y no solo una
legitima rigorosa. De modo que a quien se lo reclama es a los asignatarios de legítima.
Causales de desheredamiento.
Están en el artículo 1208, son causales taxativas y deben ser demostradas cuando se invocan
dentro del testamento, acompañados las pruebas que amparen dicha causa.
Artículo 1208 Nº 1:
Por esta causa se puede desheredar a cualquiera de los legitimarios
Artículo 1208 Nº 2: “por no haber sucedido al causante en estado de demencia o de destitución
pudiendo hacerlo”
Por esta causa se puede desheredar a cualquiera de los legitimados.
Artículo 1208 Nº 3 “por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar”
Por esta causal cualquiera de los legitimarios se puede desheredar
Artículo 1208 Nº 4: “por haberse casa sin el asenso”
Por esta causal solo se puede desheredar a los hijos
294
Artículo 1208Nº 5: “por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva, o por haberse
abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames (negocios ilícitos, contra la ley la moral
buenas costumbres), salvo que se demuestro que esto ha sido culpa del testador”
Por esta quinta causal solo se puede desheredar a los hijos
(*) Las cinco causales sirven para desheredar a los hijos, pero solo las tres primeras sirven para
desheredar a además legitimados.
Efectos del desheredamiento
El desheredamiento puede ser total o parcial, lo que está directamente ligado con los efectos del
mismo.
Un desheredamiento total implica la pérdida de la legitima, de las mejoras y de cualquiera otra
asignación. Es decir, cualquiera sea la asignación, ésta se pierde cuando existe
desheredamiento total, sin embargo, no se pierden los alimentos, el derecho de recibir alimentos
no se pierde por desheredamiento
El desheredamiento parcial, es el testador quien señala respecto de que cosa queda
desheredada la persona, se entiende solo hasta el punto que el testador lo señale. Si hubiese
desheredamiento pero el testados no dijo nada se parte de la base que el desheredamiento es
total, de modo que será parcial solo en los casos en que el testador haya limitado los efectos del
desheredamiento.
(*) Destitución: implica no ayudar a la persona del testador cuando éste se encontraba pasando
por necesidades económicas pudiendo hacerlo.
295
La única manera de vulnerar las legítimas es a través de testamento de modo que al testar viole
la ley y deje a las legítimas a otras personas o las mejoras se las deje a personas que no son
asignatarios de mejoras
296
Una vez que una persona fallece se produce la apertura de la sucesión y se producirá también
la delación de las asignaciones. Hay que recordar que por regla general la delación se produce
al momento de la muerte del causante.
Con la delación los asignatarios (herederos o legatarios) quedarán en condiciones de aceptar o
repudiar su asignación.
297
del causante. No se puede repudiar anteriormente porque sería un acto sobre sucesión futura lo
que adolecerá de objeto ilícito
298
6. La aceptación o repudiación son irrevocables, no hay arrepentimientos, claro que son actos
jurídicos de modo que se podría alegar nulidad de aceptación o repudiación, conforme a las
reglas generales
7. La aceptación o repudiación, no importa cuando se hagan se retrotraen al momento de la
delación. Esto es muy importante porque de aceptar se entiende que yo siempre he sido
poseedor de la herencia, y en caso de repudiar se entiende que nunca he sido nada
respecto de la herencia, de modo que el que repudia para todos efectos legales el
asignatario que repudia falta, así operan todos las instituciones que tienen por fin suplir la
falta del asignatario, como por ejemplo, representación, acrecimiento, sustitución, etc.
Características de la acción
1. Es una acción real puesto que emana de un derecho real. Ello implica que es una acción que
se puede entablar en contra de cualquier persona
2. Cada heredero la puede iniciar por separado. Desde este punto de vista es que se considere
divisible puesto que no es necesario que todos los herederos intenten la acción en conjunto
3. Persigue la universalidad, que en este caso es la herencia, o una cuota de ella, esta es una
diferencia importante que tiene con la acción reivindicatoria puesto que esta última recae
sobre una cosa singular.
4. Acción patrimonial y por ello tiene como características ser renunciable, transmisible,
transferible y prescriptible. Puede prescribir en 10 años o 5 dependiendo de si quien este
poseyendo la herencia obtuvo o no la posesión efectiva, de modo que si la obtuvo prescribe
a los 5 años, en tanto si la obtuvo serán 10 años.
5. Es compatible con la acción de revocación de testamento, no son excluyentes
299
3. Donatarios a quien se les dona a titulo universal porque de acuerdo al 1142, las donaciones
a titulo universal son miradas como herencia (no mencionar en examen, solo en caso de ser
necesario)
La herencia yacente.
La herencia vacante es la herencia que no tiene herederos y que por descarte va al fisco, puesto
que los herederos han faltado independiente por el motivo que sea. En contraposición esta la
herencia yacente que es una herencia que tiene herederos pero dichos herederos no han
aceptado ni repudiado, es decir, aun no se pronuncian si aceptan o repudian la asignación.
El testamento
300
Tiene definición legal que se encuentra en el artículo 999 del CC, este artículo señala que el
testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una
parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad
de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva”.
301
Requisitos del testamento
1. Requisitos internos
2. Requisitos externos o solemnidades
3. Requisitos en relación con las disposiciones testamentarias
Requisitos Internos
Los requisitos internos son iguales, cualquiera sea el tipo de testamento de que estemos
hablando.
Requisitos externos:
302
Los requisitos internos definen la clasificación del testamento.
Al comentar la definición del art.999 dijimos que la gran clasificación emana de las solemnidades
de que esté revestido. De esta forma pueden ser solemnes y menos solemnes.
Así, el testamento, que siempre será solemne, puede ser, de acuerdo al artículo 1008
Clasificación de testamento:
Se hace sobre la base de las solemnidades o requisitos externos a que se encuentra sometido
1. Testamentos otorgados en Chile, estos a su vez se dividen en
- Testamentos solemnes: es aquel en que se han observado las solemnidades que la ley
ordinaria requiere. Los testamentos solemnes se dividen en:
a) Abierto, público o numpucativo: es aquel en que el testados hace sabedores de las
disposiciones contenidas en él a los testigos y funcionario, si lo hubiere
b) Cerrado, privado o secreto: es aquel en que no es necesario que los testigos tengan
conocimiento de las disposiciones testamentarias
- Testamentos menos solemnes o privilegiados: es aquel en que pueden omitirse algunas
de estas solemnidades por consideración a circunstancias particulares, determinadas
expresamente por la ley.
2. Testamentos otorgados en el extranjero, en este caso hay que distinguir entre:
- Otorgados según la ley chilena
- Otorgados según la ley extranjera.
303
Funcionario competente para el otorgamiento del testamento: en primer término tenemos el caso
de testamento otorgado ante Notario. Este es por excelencia el funcionario competente para
autorizar el testamento solemne abierto. Podemos decir que es el funcionario donde se ocurre
normalmente para el otorgamiento. El notario debe ser competente en cuanto a la materia y en
cuanto al territorio.
Otro funcionario competente es el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del
otorgamiento.
Puede ser otorgado en protocolo o en hoja suelta
Si el testamento se otorga ante notario, ello no está claramente solucionado en la ley, pero se
concluye que puede ser otorgado tanto en el protocolo como en hoja suelta.
Lo normal es que se otorgue en el protocolo del notario, caso en el cual lo hace en instrumento
testamento, pero también lo es en cuanto a escritura pública.
En efecto, en este caso el testamento no es sino una escritura pública ya que cumple con todos
los requisitos de ésta (art.403 COT).
No es obligatorio que se otorgue en el protocolo, sino que también podría otorgarse en hoja
suelta, dándose las siguientes razones:
Lo dispone el artículo 1017: "el testamento podrá haberse escrito previamente"; lo cual está
indicando que bien puede el testamento no ingresar al protocolo, ya que de lo contrario
equivaldría a que éste saliese de la notaría, caso que jurídicamente es imposible.
El artículo 866 CPC y 420 Nº 2 COT se refieren a la protocolización del testamento abierto
otorgado en hoja suelta sin hacer distinción en cuanto al funcionario ante el cual fue otorgado el
testamento, lo que viene a confirmar que incluso si se hace ante notario no es forzosa su
inserción en el protocolo. El testamento otorgado ante un juez de letras, necesariamente será
dado en hoja suelta, pues tal funcionario no lleva protocolo en el cual insertar los testamentos.
304
a) Fallecido el testador se llevará el testamento ante el juez competente, el cual tiene que
cerciorarse de la muerte del testador, salvo en aquellos casos que la muerte se presuma
(artículo 1010).
b) Hecho esto, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento, para que reconozcan
sus firmas y la del testador.
c) Los testigos proceden a efectuar ese reconocimiento y si alguno de ellos está ausente, los
que se encuentran presentes abonarán sus firmas en caso necesario, y siempre que el juez
lo estime conveniente.
d) Las firmas del testador y de los testigos ausentes pueden ser abonadas por declaraciones
juradas de otras personas fidedignas.
e) Reconocida la firma del testador y la de los testigos el juez tiene que rubricar el testamento
al principio y al fin de cada página y disponer que se protocolice en alguna notaría (artículo
1020 inc. final)
Plazo para protocolizar: el CC no exige plazo para la protocolización del testamento otorgado en
hoja suelta ante funcionario competente, pero el COT en su artículo 420 dice que "una vez
protocolizados valdrán como instrumentos públicos: Nº2 Los testamentos solemnes abiertos que
se otorgan en hoja suelta, siempre que se su protocolización se haya efectuado a más tardar,
dentro del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento".
305
Los tribunales han resuelto que esta norma no es aplicable a los testamentos abiertos otorgados
ante 5 testigos, porque previa a su protocolización debe procederse a su publicación y ésta se
efectúa después de fallecido el testador, con lo cual no es posible cumplir con el plazo indicado
en el Nº2 del artículo 420 COT.
También se ha resuelto que la nulidad de la protocolización no implica la nulidad del testamento,
sino que la sanción sería, si éste no puede volver a protocolizarse por haber transcurrido el
plazo legal, que no tendría el carácter de instrumento público.
Otorgamiento
El otorgamiento mismo del testamento abierto puede descomponerse en dos etapas, por un lado
la escrituración y lectura del testamento y su firma.
Escrituración y lectura del testamento: el artículo 1017 dispone que "el testamento abierto podrá
haberse escrito previamente. Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en una
306
o más actas, será todo él leído en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de los
escribanos por uno de los testigos, designado para este efecto por el testador".
Los tribunales han resuelto que es nulo el testamento otorgado ante cinco testigos en que no se
indique cuál de éstos debe leerlo.
El inciso final del artículo 1017 dispone que mientras el testamento se lee, estará el testador a la
vista y las personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones. De
manera que la lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido.
Este precepto está en perfecta armonía con el artículo 1015 inciso final, que señala: "el
testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un escribano, si lo hubiere,
y por los mismos testigos". El artículo 1015 nos dice en el fondo que es el testamento abierto.
¿Es necesario dejar constancia en el testamento que se ha cumplido con la solemnidad de la
lectura? Algunos sostienen que hay que dejar constancia en el testamento del hecho de haberse
leído, porque el testamento es un acto solemne y como tal, tiene que bastarse a sí mismo y esta
exigencia no se cumple si no se deja constancia de haberse cumplido con esta solemnidad.
307
En el primer caso (no sabe), se mencionará en el testamento tal circunstancia, expresándose la
causa, no es necesario que alguien firme por el testador.
La jurisprudencia es uniforme en todo caso, en el sentido que no es necesario expresar la causa
por la cual el testador no pudo firmar, pues la exigencia legal es que se deje constancia de cuál
fue el motivo por el cual no firmó: si porque no supo o porque no pudo, no siendo necesario
expresar la causa por la cual no supo o no pudo hacerlo.
Distinta es la situación de los testigos, si alguno de ellos no sabe o no puede firmar, otro de los
testigos firmará por él y a ruego suyo, expresándose así en el testamento.
La Corte Suprema ha fallado que en tal evento no es posible que firme por el testigo un tercero
extraño al acto testamentario, so pena de nulidad del testamento.
De lo dicho en este punto y en el anterior, es posible concluir que el testamento es un acto
colectivo (deben estar presentes el testador, el escribano si lo hubiere y los testigos),
continuado, ininterrumpido, formal y rubricado.
¿Quiénes firman?
- El testador: si no puede firmar se debe señalar, nadie puede firmar por él.
- El funcionario.
- Los testigos. Si alguno no puede o no sabe, firma por él otro testigo. No puede ocurrir que
ningún testigo no sepa leer y escribir, la ley exige que 2 de 3 o 3 de 5 sepan leer y escribir.
¿Sirve la huella digital? No
(*) No tienen tanta relevancia para el grado quienes pueden ser testigos y quiénes no.
308
de escribano el respectivo juez letrado. Tanto el testamento abierto como el cerrado terminan
siempre por la firma.
En el testamento cerrado lo que se firma es el sobre (la carátula que dice el lugar, la fecha, el
nombre de los testigos).
Otorgamiento:
Las etapas de que consta son escrituración y forma del texto; introducción del texto en un sobre
cerrado y redacción y firma de la carátula del testamento
Escrituración y forma del testamento: la ley exige como solemnidad en cuanto a la escrituración
del testamento cerrado que se encuentre escrito o a lo menos firmado por el testador (artículo
1023 inciso 2). La redacción de este artículo origina tres situaciones que pueden presentarse:
- Aquella en que el testamento está escrito y firmado por el testador. No se produce problema
aquí en cuanto a la validez del testamento. No hay duda alguna de que éste es válido.
- Aquella en que el testamento está escrito por un tercero y firmado por el testador. También
éste es válido por el hecho de estar firmado por el testador, que es lo que exige el inciso 2
del artículo 1023.
- Aquella en que el testamento está escrito de puño y letra por el testador, pero no está
firmado por él. Al respecto se plantea la discusión:
La opinión dominante sostiene que este testamento sería válido, porque estiman que no es
necesario que el testamento esté escrito y firmado por el testador, sino que lo que exige la ley
es lo uno o lo otro al decir "escrito o a lo menos firmado por el testador".
La otra posición sostiene que el testamento es nulo, fundándose en que el artículo 1023 dice
que a lo menos debe estar firmado por el testador, estimándose que el legislador exige en todo
caso la firma del testador en el testamento.
Introducción del testamento en un sobre: el cual debe estar debidamente cerrado. Esta etapa
consiste en que el testador debe introducir el testamento en un sobre, el cual debe ser cerrado
exteriormente, en términos tales que si se requiere extraer el testamento deba romperse la
cubierta (inciso 3 artículo 1023).
Esto es justamente lo que caracteriza al testamento cerrado y le da el carácter de secreto que él
reviste. Es de tal importancia esto que si se presenta un testamento cerrado con la cubierta del
sobre violada, el testamento adolece de nulidad (así lo ha estimado la jurisprudencia)
Redacción y firma de la carátula: una vez efectuadas las operaciones anteriores, llega el
momento de redactar la carátula, cosa que hace el notario. Comienza la carátula con el epígrafe
309
"testamento" y, a continuación, el notario deberá expresar las circunstancias del artículo 1023
inciso 5º, termina el otorgamiento de este testamento cerrado con la firma del testador y de los
testigos y por la firma y sello del escribano o juez letrado sobre la cubierta.
De modo que en el testamento cerrado puede haber dos firmas del testador, la del testamento
mismo, que se discute si puede faltar o no, y la de la carátula que es esencial y no puede
omitirse.
Ante la eventualidad de que el testador no pueda o no sepa firmar, se ha resuelto que puede
reemplazarse la firma en la carátula por la impresión digital del testador.
310
En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser abonadas las
firmas del escribano y testigos ausentes, como en el caso del inc. 3 del artículo 1020”
Según el artículo 1009, es competente para conocer de esta materia el juez del último domicilio
del testador, pero si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea el del último domicilio
del causante, podrá ser abierto ante el juez con competencia en el territorio jurisdiccional a que
pertenecía dicho notario, por delegación del juez del último domicilio (artículo 868 CPC). En
conformidad al artículo 869 CPC "puede pedir la apertura, publicación y protocolización de un
testamento cualquier persona capaz de parecer por sí misma en juicio", debiendo en
conformidad al artículo 1010 el juez, antes de abrir el testamento, cerciorarse de la muerte del
testador, salvo en los casos de presunción de fallecimiento. Con este objeto el interesado le
exhibirá la partida de defunción del testador (artículo 305 inc. final), pudiendo también el juez
cerciorarse de la muerte del testador por declaración de testigos (artículo 309).
En cuanto al procedimiento mismo de apertura del testamento. El juez citará al notario y testigos
que concurrieron a su otorgamiento, los cuales depondrán sobre dos hechos (artículo 1025
inc.2):
1. Deben reconocer su firma y la del testador.
2. Reconocerán si el testamento está tal cual fue otorgado, esto es, si está cerrado, sellado o
marcado como el acto de la entrega.
3. Si falta alguno de los testigos por cualquier motivo, los otros abonarán las firmas de los
ausentes.
4. Si falta el notario que intervino en su otorgamiento, será reemplazado para la diligencia de
la apertura, por el notario que ha sucedido al que otorgó el testamento.
5. En caso necesario y siempre que el juez lo estime conveniente, podrán ser abonadas las
firmas del notario y testigo por la declaración jurada de otras personas fidedignas. (artículo
1025 inc. final en relación con el artículo 1020 inc.4).
311
COT, el testamento adquiere el carácter de instrumento público, lo cual constituye una
excepción a la regla general
312
- El testamento privilegiado que revocare un testamento solemne, no surtirá efecto alguno si
caduca, en cuyo caso, subsistirá el testamento solemne, temporalmente revocado. Esto
revela la calidad de precario de este testamento en comparación al solemne.
Estos testamentos caducan sin necesidad de haberlos revocado, si desaparece el peligro que
habilitó para otorgarlo, ya que el testador tuvo tiempo suficiente para otorgar testamento
solemne.
Testamento verbal:
Es aquél otorgado por una persona en caso de peligro inminente para su vida, que parezca no
haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne, ante la presencia de 3 testigos y
efectuando de viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias.
Para tener valor, debe ponerse por escrito dentro de los 30 días siguientes al de la muerte, con
las formalidades que establece la ley: Examen de testigos, resolución judicial, protocolización.
La solicitud debe ser formulada ante el juez del último domicilio del causante. El juez va a citar a
los testigos y a todos aquellos que pudieren tener interés en la sucesión. La resolución del juez,
que recaiga en esta solicitud va a ser en definitiva lo que va a constituir el testamento y
finalmente, al igual que lo que ocurre con el testamento cerrado, la resolución debe
protocolizarse.
Testamento militar:
Es aquel que se otorga en tiempo de guerra por los militares y demás individuos empleados en
un cuerpo de tropa de la República y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenezcan a dicho
cuerpo".
Artículo 1041. “En tiempo de guerra, el testamento de los militares y de los demás individuos
empleados en un cuerpo de tropas de la República, y asimismo el de los voluntarios, rehenes y
prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y el de las personas que van acompañando y
sirviendo a cualquiera de los antedichos, podrá ser recibido por un capitán o por un oficial de
grado superior al de capitán o por un intendente de ejército, comisario o auditor de guerra.
Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podrá ser recibido su testamento por el
capellán, médico o cirujano que le asista; y si se hallare en un destacamento, por el oficial que lo
mande, aunque sea de grado inferior al de capitán”
El fundamento de este testamento privilegiado estriba en el hecho que en condiciones de guerra
se hace imposible observar todas las solemnidades exigidas por la ley.
Testamento marítimo:
313
Artículos 1048 a 1055. Estos artículos dan respecto de este testamento normas muy semejantes
a las del militar. Podemos definirlo como “aquel que se otorga en alta mar en un buque de
guerra chileno o en un buque mercante que navega bajo bandera chilena”.
Tiene los mismos fundamentos que el testamento militar, pero puede tener una mayor aplicación
práctica, pues la ley permite otorgarlo en época de paz.
314
a) El testador, en el testamento. Es muy poco probable y complejo hacerlo así, ya que el
testador no puede tasar los bienes. Puede hacerlo el testador señalando qué bienes le
asigna a cada heredero.
b) Los comuneros (herederos) de común acuerdo. Medianamente habitual, por la dificultad
en ponerse de acuerdo. Cualquier duda o diferencia que surja puede provocar la
partición judicial.
c) Judicialmente, lo cual es materia de arbitraje forzoso. No la conocen los tribunales
ordinarios sino un juez árbitro.
Acción de Partición
Se habla de acción de partición para referirse al “derecho que tiene cada comunero para poder
pedir la partición de los bienes comunes”. No supone necesariamente un juicio.
Concepto de Somarriva: “Aquella acción que compete al heredero para obtener la restitución de
la universalidad de la herencia contra el que la está poseyendo, invocando también la calidad de
heredero”.
La acción de partición está tratada en el artículo 1317. Lo que se demanda es la designación de
un partidor. Es dudoso si se trata de una gestión voluntaria o contenciosa. (Procesal).
315
4. Tiene por objeto que los derechos cuotativos se radiquen en bienes determinados
equivalentes a las cuotas.
5. Es un derecho absoluto. Siempre se puede pedir partición, sin que pueda alegarse que se
abusa del derecho. No hay abuso del derecho respecto de los derechos absolutos.
316
Nombramiento hecho por la justicia ordinaria - Artículo 1325 inciso final.
Las reglas a que se refiere el código civil es el artículo 646 del CPC. El juez competente es el
del último domicilio del causante, quien cita a todas las partes. Es dudoso el determinar si esta
es una gestión contenciosa o no contenciosa
Nombrado el partidor, esta persona debe aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente.
Normalmente se le notifica personalmente por un receptor y se jura ante este mismo personaje.
Esto es importante pues a partir de este momento se cuenta el plazo para realizar la partición
que es de dos años.
“Artículo 1332. La ley señala al partidor, para efectuar la partición, el término de dos años
contados desde la aceptación de su cargo.
El testador no podrá ampliar este plazo.
Los coasignatarios podrán ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca, aun contra la
voluntad del testador”.
De acuerdo al COT uno de los casos de arbitraje forzoso es el de la partición. Tal vez pueda
haber una excepción en la nueva ley de matrimonio civil, pero no es relevante. El árbitro
normalmente lo es de derecho, pero las partes les pueden dar el carácter de arbitrador o mixto.
317
- El tribunal se constituye por el juez árbitro (abogado, años en el ejercicio de la profesión)
y un secretario que se preocupa del aspecto formal (practicar las notificaciones, levantar
actas).
- El juicio de partición termina por una sentencia que se llama laudo y una ordenata que es
el documento donde se deja constancia de las operaciones aritméticas que llevaron al
resultado de la partición
318
2. Formar las hijuelas pagadoras: separar los bienes necesarios para pagar las deudas (no
físicamente sino ideológicamente). Esta es una responsabilidad esencial del partidor. Si no
lo hace deberá responder por ellas.
3. Eventualmente el partidor puede anticipar bienes a los herederos a requerimiento de ellos.
Por ejemplo uno de los herederos necesita urgente liquidez para pagar una deuda y le pide
al partidor un anticipo.
Para ello el partidor debe calcular el haber probable.
Limitación: la ley permite entregar anticipadamente hasta el 80% de lo que podría
corresponderle.
Si el partidor entrega más surge la hipoteca hereditaria, una hipoteca legal a favor de la
masa hereditaria (a favor de los demás herederos para poder perseguir el saldo que falte).
El exceso se denomina alcance y el heredero que lo recibió se denomina heredero
alcanzado.
Término de la partición:
La partición termina por una sentencia que se denomina laudo y ordenata.
La sentencia se compone de 2 aspectos:
1. El Laudo que es la parte expositiva. El laudo no es la única sentencia definitiva; puede
haber varias. Sólo el laudo es sentencia final. El laudo debe cumplir con los requisitos del
artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.
2. La ordenata es la parte contable, los cálculos de en cuanto se vendió cada cosa y cuanto le
correspondió a cada comunero. La ordenata es el cálculo numérico necesario para la
distribución de los bienes. En la ordenata se establecen previamente el inventario y las
bajas generales, y se acumulan acervos imaginarios. Luego, se establecen "hijuelas" que
son las cuotas ideales que a cada comunero corresponden del acervo a repartir.
Efectos de la Partición:
La partición tiene 2 efectos:
- La Adjudicación
- El efecto declarativo de la Partición.
La adjudicación
Consiste en asignar bienes determinados o lotes o hijuelas equivalentes a los coasignatarios,
que se miran como equivalentes a sus derechos cuotativos. (Que poseían proindiviso).
319
La sentencia tiene un efecto declarativo que consiste en que cuando se adjudican los bienes, en
virtud del efecto declarativo hay 2 consecuencias, una positiva y otra negativa.
La positiva es que se entiende que cada adjudicatario ha adquirido el bien desde la muerte del
causante (efecto retroactivo). Su finalidad es evitar las enajenaciones y gravámenes hechas por
algunos comuneros en el tiempo intermedio.
Sobre los bienes que no se adjudican los herederos se entiende que nunca tuvieron ningún
derecho.
¿Qué pasa si durante la comunidad alguno de los comuneros vendió un inmueble que no le fue
adjudicado posteriormente?
Consecuencias de este efecto: Se procederá como en el caso de la venta de cosa ajena, va a
ser inoponible al adjudicatario. En cambio si el bien vendido fue en definitiva adjudicado al que lo
vendió, la venta es eficaz y transfirió el dominio al comprador.
En el caso que se constituya una hipoteca en un bien común la norma a aplicar es el artículo
2417. Cuando se asigna un bien a un adjudicatario, esta partición puede recaer sobre bienes
embargados, pues la partición no constituye enajenación, de manera que si hay una cosa
común embargada es partible.
320
Teoría general del contrato
Nuestro Código Civil menciona los contratos como una de las cinco clásicas fuentes de las
obligaciones, las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más
personas, como en los contratos o convenciones, artículo 1437.
El artículo 1438 define a su vez el contrato “o convención”, haciendo sinónimas ambas
expresiones, en conciencia el concepto legal de contrato señala que “contrato o convención es
un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada
parte puede ser una o muchas personas.”
Tal confusión es criticada por una parte de la doctrina nacional, puesto que la convención es el
género (acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar, transferir o extinguir derechos u
obligaciones) y el contrato una especie de convención (acuerdo de voluntades destinado a crear
derechos y obligaciones), recordándose que todo contrato es una convención, pero no toda
convención es un contrato.
Así, por ejemplo, la resciliación o mutuo disenso, el pago y la tradición son actos jurídicos
bilaterales o convenciones, pero no son contratos, porque extinguen (los tres) y transfieren (la
última) derechos y obligaciones, pero no los crean. Por su parte, la novación es a la vez
convención y contrato, porque modifica y crea obligaciones, es decir, es al mismo tiempo un
modo de extinguir las obligaciones y un contrato.
Características:
1. El contrato es un acto jurídico bilateral o convención que crea derechos y obligaciones. Se
atribuye a la voluntad de las partes un poder soberano para engendrar obligaciones.
2. La voluntad de las partes es, por lo tanto, al mismo tiempo:
- - Fuente de las obligaciones; y
321
- - Medida de dichas obligaciones, en cuanto ella fija el alcance o extensión de las mismas.
3. La voluntad de las partes contratantes determina así el nacimiento del contrato y sus
efectos.
4. Tal concepto de contrato es fruto de la doctrina de la autonomía de la voluntad. Para la
doctrina, este principio fundamental de la autonomía de la voluntad, se descompone,
fundamentalmente, en dos subprincipios:
- El consensualismo
- La libertad contractual.
(*) Ambos sub principios operan en el momento en que nace el contrato.
Clasificaciones:
Hay que partir distinguiendo entre las legales y las doctrinarias, saber unas 4 (nominados e
innominados, de ejecución instantánea y de tracto sucesivo, de libre discusión y de adhesión,
preparatorios y definitivos).
Clasificaciones legales, las encontramos entre los Artículo 1439 al 1443, saber todas: concepto,
ejemplos e importancias (al menos 2 por cada una).
322
Entonces si el juez no llega a la plena convicción de lo que las partes querían se estará a la
voluntad declarada, lo que significa que en la práctica suele primar esta última.
Regla de la Especialidad:
Artículo 1561. “Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la
materia sobre que se ha contratado”.
323
1. La autonomía de la voluntad, que en este ámbito se llama más precisamente principio de
libertad contractual.
Artículo 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de
su naturaleza, y las puramente accidentales.
El Artículo 1444 es importante y en general se puede ejemplificar con todos aquellos en que el
código diga que algo queda entregado a la voluntad de las partes: que en la cv el precio se
pagará en el momento de contratar a menos que las partes acuerden algo distinto… los
contratos innominados, aquellos que son creados por voluntad de las partes y no están tratados
por ninguna ley de manera especial.
2.- Principio de la buena fe, hay que referirse principalmente al Artículo 1546 que señala que los
contratos deben ejecutarse de buena fe y se puede señalar cualquier contrato donde la buena fe
tenga alguna relevancia.
Artículo 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a
lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de
la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
3.- Principio del consensualismo es un principio particular de la materia contractual que consiste
en que por regla general los contratos son consensuales. Se puede agregar que en Chile la
contratación está ausente de formalismos, que el contrato se entiende perfeccionado por la sola
declaración de voluntad.
4.- Principio de la intangibilidad de los contratos, consiste en que nadie más que las partes
puede alterar el contenido de un contrato (ni el legislador ni el juez ni terceras personas). Tiene
contadas excepciones como en el contrato de arrendamiento el juez puede modificar el monto
de la renta si la cosa arrendada sufre daños y el juez puede determinar que el arriendo continúe
pero rebajar la renta proporcionalmente a los daños; o si las partes en un mutuo pactan un
interés superior al máximo legal se rebaja al interés corriente.
5.- Principio de la legalidad del contrato, referido a que un contrato legalmente celebrado es una
ley para las partes. Quien celebra un contrato debe cumplir con él tal como todos debemos
cumplir con una ley
Artículo 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede
ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
324
En este punto se tratan las causales genéricas de disolución porque cada contrato tiene además
sus formas específicas:
La resciliación o mutuo disenso, que consiste en que las partes que han celebrado un contrato
voluntariamente deciden dejarlo sin efecto.
Esto obedece al principio básico de que en derecho las cosas se deshacen de la misma forma
como se hacen.
Excepcionalmente, la ley contempla casos en que un contrato puede ser dejado sin efecto de
manera unilateral:
- Desahucio en el contrato de arrendamiento,
- La revocación del mandato,
- La renuncia en el mandato.
Actos no resciliables y actos que pueden extinguirse por una sola voluntad:
325
La regla general del Artículo 1545 que consagra la resciliación, tiene excepciones sin embargo,
desde dos puntos de vista:
Algunos contratos no pueden dejarse sin efecto ni aún por la voluntad de las partes, como
ocurre especialmente en el ámbito del Derecho de Familia: contrato de matrimonio (Artículo
102), capitulaciones matrimoniales (Artículo 1716, último inciso), pacto de separación total de
bienes o que establece el régimen de participación en los gananciales, si se estipularen en
conformidad al Artículo 1723.
Algunos contratos pueden dejarse sin efecto aún por la sola voluntad de una de las partes:
Artículo 2108 (sociedad); Artículo 2163 números 3 y 4 (mandato); Artículo 1951 (arrendamiento);
Artículo 1428 (donación).
Contrato de promesa
Doctrinariamente se le define en términos generales, como aquél por el cual las partes se
obligan a celebrar un contrato determinado en cierto plazo o en el evento de cierta condición.
326
1. Es un contrato Bilateral: engendra obligaciones para ambas partes. Lo anterior, sin perjuicio
que el contrato prometido pueda ser a su vez unilateral o bilateral; y de lo postulado por un
sector de la doctrina, acerca de la promesa unilateral, a la que aludiremos más adelante.
2. El contrato de promesa es siempre solemne, y debe constar por escrito
3. Puede ser a título gratuito u oneroso.
4. La finalidad o destino de la promesa es celebrar otro contrato.
5. Genera una obligación indivisible, es la de celebrar un contrato.
6. Es un contrato principal.
327
Dado que es un contrato, debe reunir en primer lugar todos los requisitos generales de
existencia y de validez de todo contrato.
Pero también debe cumplir con los requisitos particulares del Artículo 1554. En efecto, los
requisitos del artículo 1554 han sido exigidos en consideración a la naturaleza del contrato, de
manera que la omisión de cualquiera de ellos acarrea la Nulidad Absoluta del mismo de
conformidad con el Artículo 1682.
2) Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces.
Vale decir, que el contrato prometido no adolezca de vicios de nulidad. Por eficacia del contrato
prometido debe entenderse, en un sentido amplio, que éste produzca efectos jurídicos, que
establezca un vínculo de derecho entre los contratantes. La ley niega sus efectos a la obligación
de hacer contraída, cuando ella recae sobre un contrato que será carente de causa o de objeto,
o que tendrá un objeto o causa ilícitos.
Esta exigencia es aplicación del principio general de que el objeto de los contratos debe ser
lícito. Así, por ejemplo, no podría prometerse la venta de bienes entre padres e hijos no
emancipados o entre cónyuges no separados judicialmente; también carece de validez una
promesa en que una de las partes se obliga a ejecutar un hecho inmoral o prohibido; o un
contrato que contenga una obligación física o moralmente imposible.
El contrato prometido debe ser eficaz al momento de suscribirse la promesa.
3) Que la promesa contenga un plazo o condición que señale la época de la celebración del
contrato prometido.
No hay en nuestra legislación promesa pura y simple. La ley no permite celebrar una promesa
sin base cierta, como sería, por ejemplo, si una persona se comprometiera a celebrar un
328
contrato sin decir cuándo se celebrará, sin decir qué día preciso o al menos en qué época o
período de tiempo.
Nada impide fijar copulativamente una condición y un plazo, o primero la una y para el caso de
que ésta falle, o en su defecto, el otro.
No es necesario que el plazo o la condición establezcan el instante preciso en que el contrato
deba celebrarse, pero sí deben determinar “la época” en que debe perfeccionarse (por ejemplo,
antes que termine el invierno).
4) Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para
que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
La compraventa
Definida en el artículo 1793, el que señala que la compraventa es un contrato en que una de las
partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y ésta
comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio.
329
celebrar una promesa unilateral de compraventa, desde el momento que ha interpretado el Nº 4
del artículo 1554, en cuanto a la especificación del contrato, exigiendo que se consigne el
acuerdo de voluntades y las obligaciones recíprocas. Con todo, recordemos que la doctrina
mayoritaria ha estimado, por el contrario, que dicha figura jurídica sería perfectamente válida.
Nos remitimos a lo expuesto al tratar de la promesa.
2. Es oneroso, engendra prestaciones recíprocas, imponiéndose ambas partes un gravamen y
obteniendo ambas partes un beneficio.
3. Es generalmente conmutativo: las prestaciones a que se obligan vendedor y comprador “se
miran” como equivalentes. Debemos recordar que la equivalencia es subjetiva.
Excepcionalmente, el contrato de compraventa puede ser aleatorio, como en el caso de la
compraventa de cosas que no existen pero que se espera que existan, cuando expresamente se
pacte el carácter aleatorio del contrato, según dispone el Artículo 1813, o sea, cuando aparezca
que “se compró la suerte”; en consecuencia, la conmutatividad no es de la esencia de la
compraventa, sino sólo su característica general. Lo aleatorio es excepcional en la compraventa.
4. Es Principal: porque existe por sí mismo, independientemente de cualquier otra convención.
5. Es ordinariamente consensual, salvo las excepciones legales que exigen el cumplimiento de
una solemnidad, como acontece por ejemplo en la compraventa de inmuebles.
6. Es nominado o típico: porque está reglamentado en la ley, nada menos que en 103 artículos.
7. En General, es de ejecución instantánea: usualmente, las partes cumplirán de inmediato sus
obligaciones, extinguiéndose la relación contractual; pero nada obsta a que se trate de una
compraventa en la que las obligaciones se cumplan dentro de ciertos plazos, y por ende, en tal
caso estaremos ante un contrato de ejecución sucesiva o progresiva. En este último caso, el
incumplimiento que se produzca en cualquier momento, podría originar la resolución del contrato
(al efecto, se indica en un fallo que “tratándose de un contrato de compraventa que puede
cumplirse por partes, por el hecho de haberse consumado respecto de una partida, el
comprador no pierde el derecho de pedir la resolución parcial del resto”).
8. La venta no es enajenación, sino mero título traslaticio de dominio.
El solo contrato genera derechos personales, sirve de antecedente para la posterior
transferencia del dominio (artículo 703 del Código Civil). En consecuencia, si no ha existido
tradición en favor del comprador, éste no adquiere el dominio ni la posesión de la cosa
comprada. Según veremos, podría ocurrir que el vendedor no sea dueño, caso en el cual la
entrega de la cosa (que en las normas posesorias el Código Civil también llama “tradición”,
aunque es evidente que no en su acepción de modo de adquirir) sólo posibilitará al comprador
para entrar en posesión.
En síntesis, para que el comprador llegue a adquirir el dominio en virtud de la compraventa, se
requieren dos actos jurídicos consecutivos:
330
- La compraventa (título) y
- La tradición (modo de adquirir), lo que concuerda con el Derecho Romano bonitario o
vulgar, apartándose del código napoleónico.
Destacamos, la crítica formulada a la definición del artículo 1793, cuando alude a que el
vendedor se obliga “a dar”, debiendo haber dicho el precepto “a dar o a entregar”.
La compraventa es un mero título traslaticio de dominio, es decir, un acto jurídico que por su
naturaleza no transfiere el dominio, sino que confiere al comprador un antecedente que lo
habilita para adquirirlo, ya que, celebrado el contrato, surge para dicho comprador un derecho a
exigir del vendedor que le entregue la cosa; con todo, no puede pretender que lo haga
propietario, sino sólo poseedor.
La frase que emplea el Artículo 1793, “dar una cosa”, no es del todo correcta, siendo preferible
haber empleado la frase “entregar una cosa”. Al emplear el legislador la expresión “dar una
cosa”, pareciera indicar que el vendedor transfiere el dominio de la cosa por el contrato, toda vez
que tal es la obligación de dar; por el contrario, la obligación de entregar no supone
transferencia de dominio y por tanto puede contraerla o asumirla quien no es dueño, puesto que
en definitiva implica sólo pasar la tenencia.
Ahora bien, a la luz del Artículo 1824, la obligación que contrae el vendedor es la de entregar la
cosa y en ningún caso el hacer propietario al comprador. El contrato de compraventa sólo
impone al vendedor la obligación de entregar la cosa, no es hacer dueño al comprador, sino
otorgarle la posesión pacífica de la cosa y si la cosa objeto del contrato es lícita, determinada o
determinable, hubo consentimiento de las partes, el contrato puede formarse válidamente.
Artículo 1824 CC: “Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos:
- La entrega o tradición, y
- El saneamiento de la cosa vendida.
La tradición se sujetará a las reglas dadas en el Título VI del Libro II”.
331
En consecuencia, si el vendedor es dueño, la entrega constituirá tradición; si no lo es, la entrega
será una tradición aparente, y en derecho sólo será entrega.
Toda tradición es entrega, pero no toda entrega es tradición. Por ello, el Artículo 1548 establece
que la obligación de dar contiene la de entregar la cosa. Por ello también, el Artículo 1824
emplea acertadamente la frase alternativa “entrega o tradición”.
El consentimiento en las ventas forzadas realizadas en una subasta pública: de acuerdo a las
reglas generales, el consentimiento debe lograrse libre y espontáneamente, exento de vicios. En
un caso, sin embargo, la voluntad del vendedor no se logra libre y espontáneamente: Esto es en
las ventas forzadas por disposición de la justicia
332
“Se llama “arras” a la cantidad de dinero o cosas muebles que una de las partes entrega a la
otra en prenda de la celebración o ejecución del contrato, o como parte del precio o en señal de
quedar convenidas”.
Los gastos de la compraventa: dispone el Artículo 1806 que serán de cargo del vendedor, salvo
pacto en contrario.
El precio
Es el dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa, de acuerdo al Artículo 1793.
333
3. De estas obligaciones, y de acuerdo al Artículo 1793, sólo son de la esencia del contrato de
compraventa la obligación del vendedor de entregar la cosa y la obligación del comprador
de pagar el precio.
4. Las demás son de la naturaleza del contrato, es decir, no requieren cláusula expresa, pero
las partes pueden excluirlas del contrato. Además de las mencionadas, las partes también
pueden pactar obligaciones accidentales, de acuerdo a las reglas generales.
Concepto de Evicción:
“Privación del todo o parte de la cosa comprada que sufre el comprador a consecuencia de una
sentencia judicial, por causa anterior a la venta”.
334
también la posesión útil de la cosa vendida. Puede suceder que el vendedor no entregue la cosa
en las condiciones señaladas en el contrato, y si bien proporciona al comprador la posesión
pacífica de la cosa, no proporciona la posesión útil de ella, porque la cosa no sirve para el objeto
al cual, según su naturaleza, se la destina.
En este caso, el vendedor no ha cumplido su obligación y el comprador ve defraudadas sus
expectativas. La ley concurre entonces en amparo del comprador y le da los medios para
obtener del vendedor el saneamiento de los vicios de la cosa, interponiendo la acción
redhibitoria.
335
Cesa por renuncia, por disposición de la ley (en los casos de ventas forzadas) y por
prescripción. A este respecto, tenemos que distinguir entre:
a) La acción redhibitoria; la que tiene por objeto la resolución del contrato de venta (o
“rescisión”, como señala el Código), prescribe en 6 meses, tratándose de cosas muebles, y
en un año tratándose de inmuebles.
b) La acción de rebaja del precio o quanti minoris; la acción de rebaja del precio o quanti
minoris prescribe en un año si la cosa es mueble y en 18 meses si la cosa es inmueble:
Artículos 1866 y 1869.
Dos son entonces las causales que autorizan al comprador para retener el precio:
1. Si fuere turbado en la posesión de la cosa;
2. Si prueba que existe contra la cosa una acción real de que el vendedor no le haya dado
noticia antes de perfeccionarse el contrato.
Pero ni una ni otra causal permiten al comprador retener para si el precio, debe depositarlo, con
autorización de la justicia, depósito que durará hasta que:
1º El vendedor haga cesar la turbación; o
2º Afiance (caucione) las resultas del juicio.
336
La resolución confiere los siguientes derechos al vendedor y al comprador.
OBLIGACION
DACION EN PAGO NOVACION
FACULTATIVA
Deudor se obliga a pagar Deudor se obliga a pagar Deudor se obliga a pagar transfiriendo al acreedor
transfiriendo al acreedor transfiriendo al acreedor una cosa determinada en el plazo de 30 dias,
una cosa determinada en una cosa determinada en el pero antes del vencimiento del plazo el primero le
el plazo de 10 días pero plazo de 30 días, pero ofrece al segundo, satisfacer la obligación,
al vencimiento del plazo, facultándolo, al momento cuando se cuela el plazo, pero con una cosa
el primero le ofrece al de celebrar el contrato, distinta a la originalmente adeudada, a lo que el
337
segundo una cosa distinta para extinguir su obligación acreedor acepta.
a la originalmente con otra cosa que se En este caso la obligación primitiva se extingue
pactada, a lo que el designa sustituyendo por una nueva obligación.
acreedor acepta Articulo 1505 (*) Antes del vencimiento del plazo
Arrendamiento
El artículo 1915, señala que el arrendamiento es un contrato en que dos partes se obligan
recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un
servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”.
Características:
A) Es un contrato bilateral, como expresamente lo indica el artículo 1915, que origina
obligaciones tanto para el arrendador como para el arrendatario. Uno entrega temporalmente
una cosa, o cumple un servicio o ejecuta una obra material, y el otro paga un precio a cambio.
B) se trata de un contrato oneroso, porque reporta utilidad para ambos contratantes, gravándose
recíprocamente.
C) Es un contrato conmutativo, porque las prestaciones de las partes se miran como
equivalentes. Lo que una parte se obliga a entregar o hacer en favor de la otra parte, se mira
como equivalente a lo que ésta a su vez se obliga a pagar por el goce temporal de la cosa
arrendada o por el servicio u obra que se realizará en su favor.
D) Es principal, porque subsiste por si solo, sin necesidad de otra convención; tampoco es un
contrato destinado a garantizar el cumplimiento de otra convención.
E) Es puro y simple, por regla general. Usualmente, el arrendamiento comienza a producir todos
sus efectos inmediatamente de celebrado, aunque nada obsta a estipular un plazo o una
condición, a que esté supeditado el ejercicio o el nacimiento de los derechos y las obligaciones
emanadas del contrato.
F) Es un contrato típico, pues la ley lo regula exhaustivamente, tanto en el código civil como en
disposiciones especiales.
G) Por regla general, es consensual.
Lo normal es que el arrendamiento se entienda perfecto, por el solo acuerdo de las voluntades,
incluso cuando recae en inmuebles, rigiendo por ende las normas del código de comercio,
concernientes a la formación del consentimiento.
Con todo, el arrendamiento de predios rústicos, es solemne, debiendo constar por escritura
pública o privada, y en el segundo caso, con la presencia de dos testigos, conforme al artículo 5º
del decreto ley número 993, del año 1975.
H) Es un contrato de duración limitada y por regla general de tracto sucesivo.
338
Cumplido su plazo de vigencia, normalmente se renuevan sus efectos, conforme a lo estipulado
por los contratantes, salvo que medie voluntad en contrario, expresada con la antelación
pactada en el contrato
I) El arrendamiento es un título de Mera Tenencia. Quien recibe una cosa en arrendamiento,
sólo tiene sobre ella la calidad de mero tenedor, y por ende reconoce dominio ajeno, sin que, en
principio, pueda llegar a adquirir el dominio por prescripción.
Lo expuesto, salvo, si opera el caso excepcionalísimo contemplado en el artículo 2510 regla 3ª
del Código Civil, única hipótesis en que la mera tenencia podría mudar en posesión y permitir
arribar al dominio vía prescripción adquisitiva, cuando se cumplen los dos requisitos copulativos
allí indicados:
- Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya
reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción;
- Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni
interrupción por el mismo espacio de tiempo.
Importancia fundamental del arrendamiento:
permite que una persona pueda gozar de una
cosa que no puede adquirir.
Clasificación:
a) Arrendamiento de Cosas.
b) Contrato para la confección de una obra material.
c) Arrendamiento de servicios inmateriales.
d) Arrendamiento de transporte.
Arrendamiento de cosas:
"Es un contrato en que una de las partes se obliga a conceder el goce de una cosa, y la otra a
pagar por éste goce un precio determinado".
339
Elementos o requisitos:
Tres son los elementos constitutivos del arrendamiento, es decir, elementos de la esencia
particulares, que de faltar, impiden el nacimiento del contrato, o éste degenera en un contrato
diferente:
- La cosa arrendada.
- El precio.
- El consentimiento.
Requisitos específicos:
- Cosa corporal o incorporal.
- Cosa no consumible.
Requisitos Generales:
1. Debe ser real y serio.
2. Debe ser determinado.
3. El precio puede consistir en dinero, y en frutos naturales de la cosa arrendada, y en este
último caso se puede fijar una cantidad determinada o una parte alícuota (este clase se
denomina aparcería, vulgarmente denominada Mediería).
4. El precio puede fijarse a suma alzada (una sola vez), o en forma periódica (Renta).
Efectos del arrendamiento de cosas: son los derechos y obligaciones de las partes.
340
Obligaciones del arrendador:
- Entregar la cosa arrendada. (de la esencia del contrato)
- Mantener la cosa en el estado de servir para el fin del arrendamiento.
- Librar al arrendatario de toda turbación en el goce de la cosa arrendada
Formas de la entrega:
- Cosa mueble: Cualquier medio del 684.
- Cosa inmueble: Por la entrega material del inmueble, de modo que permita al arrendatario
gozar de él.
- Créditos: Por la entrega del título.
Tiempo y lugar de la entrega: se aplican las reglas generales de los artículos 1587,1588 y 1589,
es decir:
- La convenida.
- En silencio, inmediatamente después de celebrado el contrato.
Estado en que debe entregarse: debe entregarse en estado de servir para el fin que ha sido
arrendada, siendo de cargo del arrendador las reparaciones de toda índole que sea necesario
efectuar antes de la entrega y que el arrendatario entre a gozar.
Garantía por los vicios de la cosa: es la que tiene el arrendatario por los vicios de la cosa al
momento de la entrega. Si el vicio impide hacer uso de la cosa arrendada, el arrendatario podrá:
a) Pedir la "terminación" del contrato, y aún la rescisión, cuando el arrendador conociera o no
el vicio al tiempo del contrato, o cuando el vicio haya aparecido después, pero sin culpa del
arrendatario (Artículo 1932 inc. 1º).
b) Si el vicio impide parcialmente el uso de la cosa arrendada o esta se destruye parcialmente:
El juez decide:
- Si hay lugar a la terminación del contrato.
341
- Si hay lugar a una rebaja de la renta (Artículo 1932 inc. 2º).
Si el vicio tiene una causa anterior al contrato: el arrendatario tendrá derecho además, de la
terminación o rebaja del precio, a pedir indemnización de perjuicios, que solo comprende el
daño emergente, pero si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato o este debió
preveerlo en razón de su profesión u oficio, también comprenderá el lucro cesante (Artículo
1933)
Pagar el precio o renta: Se trata de una obligación de la esencia del contrato de arrendamiento,
porque de faltar, degeneraría en un contrato de comodato. Establece la obligación el artículo
1942, inciso 1º del Código Civil.
Por cierto, la renta debe pagarse por todo el período de vigencia del contrato, siendo de cargo
del arrendatario probar que éste expiró anticipadamente, por haberlo acordado así las partes. La
determinación del precio se hará según las reglas de la C/V.
Si no existe acuerdo entre las partes en el precio o renta, y se ha procedido a la entrega de la
cosa, se estará en cuanto el precio o renta a lo que determinen los PERITOS, peritaje que será
342
costeado a prorrata de las partes, salvo que se logre probar por algún medio el precio o renta
por alguna de las partes.
Incumplimiento del pago: el arrendador podrá, sólo respecto de los predios urbanos:
- Pedir la resolución del contrato, más indemnización de perjuicios.
- Exigir el cumplimiento forzado del mismo, también con indemnización de perjuicios.
La indemnización comprende:
- El pago de la renta por el tiempo que falte hasta el día que desahuciando podría haber
hecho terminar el contrato, o que el arriendo hubiera terminado sin desahucio.
- Para liberarse del pago el arrendatario podrá proponer a otra persona idónea que le
sustituya por el tiempo que le falte, prestando fianza u otra caución, todo ello bajo su
responsabilidad (Artículo 1945)
- Usar la cosa según lo convenido, o en su defecto, según la presunta intensión de los
contratantes y el natural destino de la cosa
- Si el uso ordinario de la cosa no puede ser determinado por las partes tocará al juez
determinarlo.
343
Principio de la extensión de la responsabilidad:
no sólo es de cargo del arrendatario, sino que
también de su familia, huéspedes y dependientes (artículo 1941).
Obligación de cuidar de la cosa como un buen padre de familia: el arrendatario responde hasta
de la culpa leve.
La hipoteca
Definida legalmente en el artículo 2407 del CC, el que señala que la hipoteca es un derecho real
de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del
deudor”.
344
Esta definición ha sido criticada por nuestra doctrina, porque no proporciona una idea cabal de
la garantía.
Concepto Doctrinario: “Derecho real que recae sobre un inmueble que permaneciendo en poder
del constituyente, da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de
pagarse preferentemente del producto de la subasta”.
Se define como derecho real y no como contrato, porque si bien por lo general tiene ambas
características, no siempre acontece así, ya que puede existir como derecho sin que haya
contrato, como ocurre en el caso de la hipoteca legal que contempla el C.P.C, que opera en la
partición de bienes.
Importancia:
1. De todas las cauciones, tanto reales como personales, ninguna ofrece mayor seguridad al
acreedor que la hipoteca, siendo la principal fuente de crédito.
2. Ello, porque los bienes raíces tienen un valor estable, más o menos elevado, resultando
posible obtener créditos más cuantiosos.
3. También la hipoteca presenta ventajas para el deudor, porque no obstante la constitución
del gravamen, no se ve desposeído del inmueble, pudiendo valerse de él para obtener
utilidades.
4. Para que conserve su eficacia, la hipoteca debe gozar de la publicidad general, lo que se
consigue mediante la inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del
Conservador de Bienes Raíces.
El contrato de hipoteca:
Aquel en que el deudor o un tercero se obligan con respecto al acreedor a darle el derecho de
hipoteca sobre un inmueble de su propiedad.
345
Sus principales características son:
a) Es un contrato accesorio:
b) Es un contrato unilateral: porque en él solo resulta obligado el constituyente, a transferir al
acreedor el derecho real de hipoteca; y también a conservar el inmueble en condiciones aptas
para asegurar el pago del crédito garantizado
c) Puede ser tanto gratuito como oneroso:
d) Puede celebrarlo el acreedor no sólo con el deudor personal sino también con un tercero.
e) Es un contrato solemne: Debe otorgarse por escritura pública y debe además ser inscrita en
el Registro Conservatorio. Se discute si el segundo de estos actos es solemnidad del contrato.
Elementos de la hipoteca:
En primer lugar, la hipoteca debe reunir todos los requisitos de un contrato:
a) Capacidad para enajenar;
b) Formalidades; debe perfeccionarse por escritura pública;
c) Cosas susceptibles de hipotecarse; y
d) Obligaciones que se pueden caucionar con hipoteca; pueden caucionarse con esta garantía
cualesquiera clase de obligaciones, tanto civiles como naturales, presentes o futuras, directas o
indirectas.
Extinción por vía accesoria: La extinción de la obligación principal sólo acarrea la extinción de la
hipoteca cuando ella es total y definitiva.
Total, porque en virtud del principio de la indivisibilidad, no obstante quedar insoluta una ínfima
parte de la deuda, la hipoteca subsiste en su integridad; y definitiva, porque si la extinción de la
obligación queda sin efecto, revive la hipoteca.
Algunos modos de extinguir obligaciones presentan particularidades respecto de la hipoteca.
- El pago: por regla general, hecho el pago se extingue la hipoteca. Pero si el pago lo hace un
tercero que se subroga en los derechos del acreedor, la hipoteca subsiste garantizando el
crédito en manos del tercero.
- La dación en pago: si extingue la obligación principal, también acarrea consigo la extinción
de la hipoteca.
346
- La novación: extingue la obligación primitiva con todos sus accesorios, entre los cuales se
encontraba la hipoteca; pero nada impide que las partes hagan reserva de las hipotecas, de
acuerdo a los artículos 1642 a 1644 del Código Civil.
Extinción por vía principal: En este caso, la obligación principal continúa vigente, extinguiéndose
sólo la hipoteca. Las causales son las siguientes:
a) Cuando el derecho del constituyente de la hipoteca se extingue por resolución
Opera aquí el principio general del artículo 1491 del Código Civil. La hipoteca se extinguirá,
salvo que el acreedor pueda alegar que desconocía la condición resolutoria, es decir que se
encontraba de buena fe, lo que no podrá invocarse si la condición resolutoria constaba en el
título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública (usualmente, ello constara en la
escritura de compraventa respectiva; de ahí la importancia de los informes de títulos hasta 10
años y de cerciorarse que los saldos de precios estén pagados).
b) Vencimiento del plazo por el cual se constituyó la hipoteca:
Un ejemplo es la hipoteca constituida por una sociedad anónima, para garantizar deudas ajenas,
caso en el cual, además de obtener la respectiva autorización de la junta extraordinaria de
accionistas (artículo 57 de la Ley de Sociedades Anónimas), debe limitarse la vigencia de la
hipoteca, de manera que caucione obligaciones con un vencimiento máximo, indicado en el
contrato hipotecario.
La prórroga del plazo que el acreedor concede al deudor, para el pago de la obligación, extingue
la hipoteca constituida por un tercero, salvo que dicho garante concurra en la prórroga,
aceptándola (artículo 1649 del Código Civil).
c) Confusión: artículo 2406 del Código Civil.
Se aplica también a la hipoteca este modo de extinguir. Se producirá la confusión, por ejemplo,
si al fallecer el acreedor, le sucede, como su único heredero, su hijo, quien era el deudor de la
obligación garantizada con la hipoteca.
d) Expropiación por causa de utilidad pública.
Expropiado el inmueble, se extingue también la hipoteca, sin perjuicio del derecho del acreedor
hipotecario sobre el precio de la expropiación.
e) Por renuncia del acreedor hipotecario.
Tal acto se denomina alzamiento de la hipoteca, a través de una escritura pública, del que debe
tomarse nota al margen de la respectiva inscripción hipotecaria, operando la respectiva
cancelación Para que haya verdadera renuncia, el crédito caucionado con la hipoteca no debe
estar pagado, pues si lo estuviera, la hipoteca se entenderá extinguida por vía consecuencial.
El alzamiento de la hipoteca puede ser total o parcial. (artículo 2434, inciso 3º, Código Civil).
347
Purga de la hipoteca: Artículo 2428 del Código Civil.
Cesa el derecho de persecución del acreedor hipotecario, contra el tercero que haya adquirido el
inmueble en pública subasta, ordenada por el juez. Deben concurrir las siguientes condiciones:
a) La venta debe efectuarse en pública subasta, ordenada por el juez (es decir, en el marco
de un litigio).
b) Debe citarse personalmente a los acreedores hipotecarios, mediante receptor judicial.
c) La subasta no puede efectuarse antes de transcurrido el término de emplazamiento,
contado desde la notificación a los acreedores hipotecarios.
Si no se citare a uno o más acreedores hipotecarios, la subasta es válida, pero subsiste la
hipoteca del acreedor o acreedores omitidos. Estos podrán por tanto ejercer su derecho de
persecución, en contra del tercero adquirente en la subasta.
El artículo 492 del Código de Procedimiento Civil complementa el artículo 2428 del Código Civil,
consagrando a los acreedores hipotecarios de grado preferente a aquel que persigue el remate
de la finca, el derecho de optar:
- Por pagarse sus créditos con el producto del remate; o
- Conservar sus hipotecas, siempre que sus créditos no estén devengados. En otras
palabras, si el deudor está en mora, no puede optarse por conservar la hipoteca, sino
que necesariamente debe optarse por pagarse con el producto del remate.
La prenda
Definida en el artículo 2384 CC, el que señala que “Por el contrato de empeño o prenda se
entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito. / La cosa entregada se
llama prenda. / El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario”.
Definición Doctrinaria: “Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un
acreedor para la seguridad de su crédito, dándole la facultad de venderla y de pagarse
preferentemente con el producto de la venta si el deudor no cumple su obligación”.
Características de la prenda.
a) Es un contrato.
b) Es un contrato unilateral.
c) Es un contrato oneroso o gratuito.
d) Es un contrato real o solemne.
e) Es un contrato accesorio.
f) Es un derecho real.
g) Es un derecho mueble.
348
h) Da origen a un privilegio.
i) Constituye un principio de enajenación.
j) Es un título de mera tenencia.
k) Es indivisible. La acción prendaria se dirige contra aquél que posea en todo o en parte la
cosa empeñada; el deudor, para reclamar la restitución de la prenda, debe pagar
íntegramente lo adeudado, y mientras quede una fracción de ella, por pequeña que sea, el
acreedor retiene la prenda, que en su totalidad le sirve de garantía para el pago del saldo; si
uno de los herederos del deudor ha pagado su parte de la deuda y aún cuando la prenda
sea de una cosa divisible, el precepto citado le niega el derecho a pedir la restitución de la
parte de la prenda que a él le corresponda, mientras los otros herederos por su parte no
hayan pagado su cuota en la deuda.
La fianza, antes que una “obligación accesoria”, es un contrato accesorio, cuyas partes son el
acreedor y el fiador (y no el deudor de la obligación principal, por ende).
Aún más, debemos agregar que la fianza siempre es un contrato, a pesar de que el artículo
2336 diga que sólo la fianza convencional se constituya por contrato.
En verdad, tanto la fianza legal como la judicial (y por cierto la convencional) se constituyen por
contrato, sin perjuicio que el origen de la obligación de procurarse un fiador sea la convención, la
ley o una resolución judicial.
El concepto legal subraya cual es el efecto propio del contrato: la necesidad en que se pone el
fiador de cumplir con una obligación principal total o parcialmente, en subsidio del deudor
principal.
349
- La fianza que debe rendir el guardador, para ejercer su cargo: los artículos 854 y 855 del
Código de Procedimiento Civil exigen otorgar escritura pública;
- La fianza mercantil debe otorgarse por escrito;
- En materia penal, la fianza que se rinde para la libertad provisional de un procesado, debe
constituirse por escritura pública o por un acta firmada ante el juez por el procesado y el
fiador.
b) Contrato unilateral.
La única parte obligada es el fiador, quien se obliga para con el acreedor a cumplir con la
obligación principal, en subsidio o en el evento de que el deudor principal no la cumpla.
c) Contrato gratuito.
El contrato de fianza sólo busca la utilidad de una de las partes, el acreedor, siendo el fiador el
único que sufre un gravamen.
Se dice por Somarriva que la gratuidad es de la esencia de este contrato, incluso en el caso en
que el fiador pacte con el deudor principal que el segundo pague al primero una remuneración o
emolumento por el servicio prestado.
Pero no obstante tratarse de un contrato gratuito, el artículo 2351 establece que el fiador
responde de culpa leve y no sólo de culpa lata, como sería normal considerando que el contrato
no le reporta beneficio alguno.
d) Contrato accesorio.
La finalidad de la fianza es procurar al acreedor una garantía, lo que obviamente supone la
existencia de una obligación principal. Así, la suerte de la fianza estará absolutamente vinculada
a la suerte de la obligación principal.
Pueden señalarse las siguientes consecuencias de la accesoriedad de la fianza:
1. Extinguida la obligación principal, se extingue también la fianza. Así, si la obligación
principal fuere nula, también lo será la obligación accesoria. Excepcionalmente, no ocurrirá
lo anterior cuando la obligación principal es nula por incapacidad relativa del deudor
principal, porque el fiador no puede oponer al acreedor las excepciones personales de que
goza el deudor principal, entre las que se encuentra la incapacidad de obligarse.
2. El fiador tiene la facultad para oponer al acreedor todas las excepciones que deriven de la
obligación principal (artículo 2354): en otras palabras, lo que puede oponer el fiador al
acreedor son las excepciones reales, pero no las personales del deudor.
3. La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la obligación principal (artículo
2344): lo que sí puede ocurrir es que el fiador se obligue por menos, no sólo respecto a la
cuantía de la obligación, sino también en cuanto al tiempo, lugar, modalidades de pago,
cláusula penal, etc,
e) Es Contrato patrimonial.
350
Se consagra este carácter (innecesariamente y por razones históricas, como apunta Somarriva),
en el artículo 2352, al decir que los derechos y las obligaciones de los fiadores son transmisibles
a sus herederos.
f) No es un contrato condicional.
Podría creerse que la fianza es condicional, y que la condición consiste en que el deudor no
cumpla con lo pactado. Sin embargo, el fiador contrae su obligación directa e inmediatamente,
de manera que nos encontramos ante un contrato puro y simple.
Con todo, nada impide estipular una modalidad, como un plazo o una condición que afecten la
exigibilidad, nacimiento o extinción de la fianza, pues todos los actos patrimoniales aceptan
modalidades (artículo 2340). Además, cada vez que la obligación principal esté sujeta a
modalidades, la fianza también lo estará.
Clases de fianza:
a) Fianza convencional, legal o judicial.
b) Fianza personal, hipotecaria o prendaria.
c) Fianza limitada e ilimitada.
d) Fianza simple y solidaria.
Beneficio de Excusión: Es una facultad según la cual el fiador puede exigir al acreedor que
antes de proceder en su contra, persiga la deuda en los bienes del deudor principal (artículo
2357).
351
Beneficio de división: Opera el beneficio de división, cuando existe pluralidad de fiadores
(artículo 2367). Se entiende por tal el derecho que tiene cada uno de los varios fiadores, para
exigir al acreedor que la deuda se divida en partes iguales y por ende que le reciba sólo la cuota
que al primero corresponda en la obligación.
Excepción de subrogación: Consiste en la facultad del fiador, para exigir que se rebaje de la
demanda del acreedor todo lo que el fiador podría haber obtenido del deudor principal o de los
otros fiadores por medio de la subrogación legal o que se declare extinguida la fianza en todo o
en parte, cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus
acciones contra el deudor principal o los otros fiadores, o cuando el acreedor por hecho o culpa
suya, ha perdido las acciones en que el fiador tenía derecho de subrogarse (artículos 2355 y
2381 número 2).
Excepciones reales o personales:
El fiador puede oponer al acreedor tanto las excepciones reales que emanan de la obligación,
como las excepciones personales suyas (Artículo 2354).
Son excepciones reales o comunes las inherentes a la obligación, es decir las que resultan de
su naturaleza; ellas dicen relación exclusivamente con el vínculo jurídico mismo, con
prescindencia absoluta de las personas que lo han contraído. Se dicen reales, porque guardan
relación con la cosa, en este caso, la obligación; y se llaman comunes, porque pueden ser
opuestas por cualquier persona, por cualquier deudor solidario y por el fiador.
Son excepciones personales las que competen a uno o más deudores en atención a ciertas y
determinadas circunstancias o la situación especial en que estos se hallan. Como no dicen
relación con la obligación misma sino con ciertas circunstancias personales, sólo puede
oponerlas la persona a quien favorecen.
352
Ambos son derechos reales, indivisibles, en
consecuencia, nacen acciones reales que pueden
ejercerse sobre todo el bien, y de manos de quien
quiera que lo detente.
Se grava todo el bien en su totalidad, podrá
CLASE DE DERECHOS
recuperarse solo si se ha pagado la totalidad del
crédito
Si el deudor fallece dejando varios herederos solo
podrían reclamar el bien si todos han pagado su
cuota, cubriendo la totalidad de la deuda
Contrato solemne, que Contrato real, se Contrato consensual, por
debe ser otorgado por perfecciona por la regla general, se
PERFECCIONAMIENTO
escritura publica entrega perfecciona por el solo
acuerdo de las partes
No hay Hay desplazamiento del
desplazamiento del bien, éste queda en
bien, este continua en manos del acreedor,
TENENCIA DE LA
manos del quien debe restituirlo una
COSA
constituyente o deudor vez que se ha satisfecho
el crédito, intereses y
gastos de conservación
Por regla general se Bien mueble
trata de inmuebles,
OBJETO DEL
excepción de naves o
CONTRATO
aeronaves con más de
50 toneladas
Garantiza todo tipo de No garantiza Garantiza todo tipo de
obligaciones obligaciones futuras por obligaciones
el principio de
especialidad de la
GARANTÍA
prenda, en virtud de la
cual, la prenda supone
una obligación principal
a la que accede
Admite clausula No admite cláusula de
general de hipoteca, garantía general
con ello todas las prendaria.
obligaciones presentes Excepción: la prenda
y futuras entre las tacita, en relación a la
mismas partes estarán facultad de retención del
garantizadas con una acreedor, donde pese a
misma hipoteca haberse pagado el total
CLAUSULA DE del crédito que la prenda
GARANTÍA garantizaba, el acreedor
prendario va a poder
retener la cosa prendada
si subsisten obligaciones
que no se han
extinguido, siempre que
dichas obligaciones
reúnan los siguientes
requisitos:
353
- Que sean ciertos y
líquidos
- Que los vínculos
jurídicos se hayan
contraído con
posterioridad a la
obligación
garantizada con la
prenda
- Que los créditos se
hayan hecho
exigibles ante el
pago de la
obligación
caucionada por la
prenda
REQUISITOS DE Se requiere tener capacidad de disposición y de enajenación
CONSTITUCION
El mandato
Definido legalmente en el artículo 2116 CC, el que señala que “el mandato es un contrato en
que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por
cuenta y riesgo de la primera”.
En principio, todos los actos jurídicos pueden ejecutarse mediante mandatarios, salvo que la ley
disponga lo contrario, como acontece:
- La facultad de testar es indelegable. El otorgamiento del testamento es un acto
personalísimo; Artículo 1004.
- A propósito del albaceazgo, cuando el artículo 1280, inciso 1º, establece que es
indelegable, a menos que el testador lo haya autorizado;
354
- Con la estipulación de las capitulaciones matrimoniales, que deben convenir personalmente
los esposos, aunque fueren incapaces (artículo 1721), sin perjuicio que en este último caso,
requieren los novios ser autorizados por quienes están llamados a prestar el asenso para el
matrimonio de los menores adultos mayores de 16 años;
- En la ratificación ante un Oficial del Registro Civil, del matrimonio celebrado ante un Ministro
de culto (artículo 15, inciso 2°, Ley de Registro Civil, en relación al artículo 20 de la Ley de
Matrimonio Civil).
Mandatario y mandante sean capaces. Diferente es la capacidad de uno y otro, exigida por la
ley:
Respecto del mandante, la ley no ha dado reglas especiales, aplicándose en consecuencia las
normas generales en materia de capacidad. Tal capacidad, se ha dicho, sería aquella necesaria
para celebrar y ejecutar el acto jurídico al que se refiere el mandato, considerando que
jurídicamente es el mandante quien contrata, aunque lo haga a través de otra persona: Artículo
1448. ha de ser, entonces, plenamente capaz. Aún más, en algunos casos, no basta con poseer
capacidad de ejercicio, por ejemplo, será nulo el mandato conferido a un tercero, con el fin de
que celebre un contrato de compraventa con el cónyuge del mandante (no habiendo entre ellos
separación judicial).
355
Habrá que atender entonces, también, a las reglas especiales de capacidad propias del contrato
de que se trate. Sin embargo, no debemos olvidar los postulados de la doctrina de la
representación-modalidad del acto jurídico, en el marco de la cual se afirma que es la voluntad
del mandatario la que interesa, sin perjuicio de que los efectos del acto jurídico se radiquen en el
mandante.
Respecto del Mandatario, debemos distinguir dos situaciones:
1º Para que una persona pueda actuar como mandatario de otra de manera que obligue a ésta y
a los terceros a cumplir las obligaciones que de su actuación emanen, no es necesario que sea
plenamente capaz: Artículo 2128, primera parte, admite que el mandatario sea un menor adulto.
La razón de esta disposición radica, a juicio de algunos, en que el mandatario no actúa por sí
mismo, sino en representación de su mandante, y es la capacidad de éste la que debe tomarse
en cuenta en la celebración del acto jurídico. Sin embargo, tal fundamento resulta discutible, a la
luz de los aludidos postulados de la doctrina de la representación-modalidad del acto jurídico.
En todo caso, nunca puede constituirse en mandatario a un absolutamente incapaz, porque
carece de voluntad; y porque la ley no admite la ratificación de sus actos.
¿Podría quedar comprendido el disipador interdicto en el artículo 2128?
Pareciera que no, pues el precepto sólo alude al menor adulto, y no a los relativamente
incapaces, en general. En las normas del pago, artículo 1581, el Código contempla otro caso
que demuestra que puede actuar válidamente como mandatario un incapaz: “Puede ser
diputado para el cobro y recibir válidamente el pago, cualquiera persona a quien el acreedor
cometa este encargo, aunque al tiempo de conferírsele no tenga la administración de sus bienes
ni sea capaz de tenerla.”
2º Distinta es la situación en las relaciones jurídicas entre el mandante y el mandatario o entre
éste y terceros: Artículo 2128, segunda parte. Rigen aquí las reglas generales de la capacidad y
de los actos de los menores (se aplicará, por ende, el artículo 1688 del Código Civil).
356
hecha por el mandante la oferta para que en su nombre se realice un negocio jurídico, es
necesario que el mandatario acepte por su parte ese encargo. Dicha aceptación puede ser
expresa o tácita.
Es aceptación expresa, aquella que se presta en términos explícitos que no dejan lugar a dudas
acerca del hecho de haberse producido.
Es aceptación tácita la que consiste en la ejecución de cualquier acto que revela que por parte
del mandatario hay intención de celebrar el contrato, de aceptar el encargo que se le hace. En
general, hay aceptación tácita en todo acto que efectúe el mandatario en ejecución del mandato
(artículo 2124).
También puede haber aceptación tácita de parte del mandante, al señalar la ley que el encargo
objeto del mandato puede hacerse “aún por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión
de sus negocios por otra” (artículo 2123). En este caso, una persona toma conocimiento que
otro realizará una gestión a nombre de la primera, y sin formular una declaración expresa de
voluntad, acepta sin embargo que éste siga adelante. En cambio, si la persona interesada no
hubiese tenido conocimiento de lo que otra haría a su nombre, podríamos estar ante una
agencia oficiosa.
Con todo, a pesar de haber aceptado el mandato, sea por el mandatario o por el mandante,
cualquiera de las partes puede, de manera unilateral, poner fin al contrato: el mandatario podrá
retractarse: Artículo 2124, inciso 3º. Se explica lo anterior, considerando que una de las
causales de expiración del contrato de mandato es la renuncia del mandatario, de conformidad
a lo dispuesto en el artículo 2163 Nº 4.
La renuncia podrá o no acarrear responsabilidad al mandatario: quedará exento mientras el
mandante pueda ejecutar por sí mismo el negocio o encomendárselo a otra persona.
En caso contrario, responderá en los términos previstos en el Artículo 2167. El mandante, por su
parte, podrá revocar en cualquier tiempo el mandato.
También es una causal de extinción del contrato la revocación del mandante, artículos 2163
número 3.
Excepcionalmente, el silencio puede constituir manifestación de voluntad, en términos de
aceptar el mandato: Artículo 2125: “Las personas que por su profesión u oficio se encargan de
negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo
que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará
como aceptación. / Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias
conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda.”
Mandato solemne:
Excepcionalmente, el mandato es solemne, por expresa disposición de la ley.
357
Tal ocurre con:
1º El mandato judicial: conforme al artículo 6 del Código de Procedimiento Civil, debe
constituirse por escritura pública; por un acta extendida ante el juez y suscrita por todos los
otorgantes; o por declaración escrita del mandante y autorizada por el secretario del tribunal que
esté conociendo de la causa.
2º El mandato para contraer matrimonio: Artículo 15, inciso 1º, Ley de Registro Civil; el
mandato debe constar por escritura pública, según lo dispone el Artículo 103 del CC. Se trata de
un mandato nominado, como es obvio.
3º El mandato conferido por la mujer casada en sociedad conyugal, para que su marido
realice determinados actos jurídicos: artículos 1749 y 1754. El mandato deberá ser especial y
conferido por escritura pública.
4º El mandato conferido por el cónyuge no propietario para enajenar o gravar bienes
afectados como familiares (artículo 142 del Código Civil): debe ser especial y conferido por
escritura privada o por escritura pública, si el acto exige tal solemnidad.
5º El mandato conferido para autorizar al cónyuge a constituir cauciones personales,
habiendo régimen de participación en los gananciales (artículo 1792-3). Las solemnidades
son las mismas que las prescritas para los bienes familiares.
6º El mandato conferido para reconocer un hijo, debe otorgarse por escritura pública, en la
que especialmente se confiera la aludida facultad (artículo 190 en relación al artículo 187 del
Código Civil).
¿Debe ser solemne el mandato conferido para ejecutar o celebrar un contrato de tal naturaleza?
La doctrina y jurisprudencia, se ha planteado si el mandato por el cual se confía la ejecución o
celebración de un acto jurídico solemne, debe tener también igual naturaleza. En otras palabras,
se ha sostenido que si el acto jurídico que se encarga realizar es solemne, el mandato también
debe serlo. Se planteó el tema, a propósito del mandato para vender inmuebles, en cuanto a si
también debía otorgarse el mandato por escritura pública, al igual que el contrato de
compraventa encargado.
Así ha concluido la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia, argumentándose:
- Si la ley exige que en determinados contratos el consentimiento sea dado por escritura
pública, en la misma forma debe ser extendido el mandato, ya que es en el momento de
otorgarse éste, en el cual el mandante, futuro vendedor o comprador, presta su
consentimiento.
- Si bien el mandato es usualmente consensual, de acuerdo al Artículo 2123, el mismo
precepto señala que se exceptúa el caso en que debe constar el mandato por instrumento
auténtico, y en tal evento, no valdrá la escritura privada.
358
Hay críticas a esta línea adoptada en esta materia por la doctrina y la jurisprudencia.
359
d) El mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante:
Los actos jurídicos celebrados por el mandatario obligan al mandante, desde el momento que el
primero no actúa, por regla general, a nombre propio, sino a nombre del segundo. Serán
entonces para el mandante los beneficios y soportará las pérdidas provenientes del acto jurídico
celebrado por el mandatario, igual que si el mandante lo hubiere celebrado personalmente.
En otras palabras, no es el patrimonio del mandatario el que se beneficiará o perjudicará frente a
quien contrató con él y los terceros, sino el del mandante. Pero incluso si el mandatario, en la
ejecución del encargo, no actúa en representación del mandante sino a nombre propio, siempre
será el mandante quien reciba los beneficios y soporte las pérdidas.
En resumen, aunque el mandatario actúe en representación del mandante o a nombre propio en
la ejecución del mandato, en uno y otro caso estará actuando por cuenta y riesgo del mandante,
aunque en el segundo caso, ello no lo adviertan los contratantes o terceros, y ello es así, porque
el mandato subsiste, no puede desconocerse por el mandante ni por el mandatario.
Pero frente a quien contrata con el mandatario y frente a los terceros, distintas serán las
consecuencias jurídicas:
- Si el mandatario actúa en representación del mandante, éste resulta obligado;
- Si el mandatario actúa a nombre propio, es él quien se obliga y no el mandante, sin perjuicio
que la relación jurídica entre mandante y mandatario siga vigente.
El fundamento legal que permite al mandatario actuar a nombre propio, lo encontramos en el
Artículo 2151. Esta disposición demuestra que la representación no es de la esencia en la
ejecución del contrato de mandato, sino un elemento de la naturaleza, que el mandatario puede
“derogar” en la ejecución del mandato, si actúa a nombre propio.
Clases de mandato:
Atendiendo a la extensión con que se ha conferido el mandato, este puede ser general o
especial - artículo 2130.
Mandato general: es el que se otorga al mandatario para todos los negocios del mandante,
aunque se indiquen algunas excepciones determinadas.
El verdadero mandato general no contiene enumeración de facultades, y por eso mismo, es
general. Se contiene en una foja. Conferido en esta forma, el mandato no otorga al mandatario
otras facultades que las que enumera el Artículo 2132.
De los términos de este artículo, se desprende que el mandato general otorga al mandatario la
facultad de administrar los negocios del mandante dentro del giro ordinario.
La enumeración que al efecto hace de los actos administrativos el citado artículo, es sólo por vía
ejemplar, lo que implica que cualquier otro acto de administración que no se mencione en dicho
360
precepto, podrá también ser ejecutado válidamente por el mandatario general (por ejemplo,
aceptar donaciones).
Mandato especial: es aquél que comprende uno o más negocios especialmente determinados.
Como en el mandato pueden indicarse todos los actos jurídicos que una persona puede
ejecutar, es posible en la práctica que el poder especial llegue a ser más amplio que uno
general.
Cabe señalar que según la parte final del Artículo 2132, se requiere poder especial para la
ejecución de todos los actos que salgan de los límites del giro ordinario de los negocios del
mandante.
El mandato especial admite una sub clasificación, en dos categorías que hemos denominado
simplemente especial y especialísimo.
El primero opera, por ejemplo, cuando se confiere mandato para que el mandatario pueda
administrar todos los inmuebles que pertenezcan al mandante, sin que ellos sean
singularizados; el segundo, por ejemplo, cuando en el mismo caso, el mandato recae en un
determinado inmueble.
Esta clasificación es importante, en definitiva, para saber qué tipo de negocios jurídicos puede
ejecutar legítimamente el mandatario.
Obligaciones del mandante: Las obligaciones del mandante pueden nacer conjuntamente con el
contrato o emanar de actos posteriores, derivados de la ejecución del mandato, artículo 2158,
son tales obligaciones:
a) Obligación de cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario.
b) Obligación de proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato:
361
c) Obligación de reembolsar al mandatario los gastos razonables causados por la ejecución
del mandato:
d) Obligación de pagar al mandatario la remuneración estipulada o usual:
e) Obligación de pagar al mandatario las anticipaciones de dinero, más los intereses corrientes
devengados, que hubiere aportado éste al ejecutar su cometido
f) Obligación de indemnizar al mandatario de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa y
por causa del mandato
362
Por la expiración del plazo extintivo o al cumplirse la condición resolutoria prefijados
para la terminación del mandato.
Así, por ejemplo, se designa como mandatarios de una sociedad a determinadas personas, por
dos años, o se indica que el mandato se extinguirá de ocurrir determinado hecho.
Por la revocación del mandante.
Concepto de revocación:
Se llama revocación el acto jurídico unilateral por el cual el mandante hace saber a su
mandatario su deseo de poner término al mandato. La facultad de revocar es de la esencia del
mandato, y el mandante puede hacer uso de ella a su arbitrio, en cualquier momento (Artículo
2165). Se explica esta facultad, atendido el carácter de contrato intuito personae, contrato de
confianza, que distingue al mandato.
- Por la renuncia del mandatario. Consiste en un acto jurídico unilateral, mediante el cual el
mandatario, comunica al mandante su intención de no continuar ejecutando el encargo.
- Es una facultad del mandatario, correlativa de la que tiene el mandante de revocar el
mandato.
- Por la muerte del mandante o del mandatario.
- Por la declaración de quiebra o la insolvencia del mandante o del mandatario.
- Por la interdicción del mandante o del mandatario.
- Por la cesación de las funciones del mandante si el mandato ha sido dado en ejercicio de
ellas.
El depósito
Definido legalmente en el artículo 2211 CC, señalando que “es un contrato en que se confía una
cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama también depósito.”
363
debemos atender para calificar de unilateral o bilateral un contrato-, sólo se obliga el depositario,
a restituir el depósito.
Lo anterior, sin perjuicio que a posteriori, también pueda resultar obligado el depositante, a
pagar las expensas de conservación de la cosa y a indemnizar los perjuicios ocasionados al
depositario. En tales hipótesis, estaríamos ante un contrato sinalagmático imperfecto.
3. Es un contrato a título gratuito, por regla general.
Ninguna contraprestación realiza el depositante a favor del depositario, cediendo el contrato sólo
en utilidad del primero. Si hubiere tal contraprestación, el contrato podría degenerar en uno de
arrendamiento o en un contrato innominado o atípico.
Con todo, el contrato será oneroso en un caso: cuando el depositante autoriza al depositario
para usar la cosa dada en depósito. Si ello ocurre, veremos que aumenta el grado de diligencia
exigible al depositario. Cabe agregar además que éste es un caso de contrato unilateral pero
oneroso.
4. Es un contrato intuitu personae.
Igual que acontece con el Artículo 2116, que define al mandato, en el Artículo 2211 se deja en
claro que el depósito es un contrato de confianza, y por ende, resulta determinante la persona
del otro contratante. En efecto, el depositante, por regla general, tomará en consideración las
aptitudes personales, la rectitud y la honestidad del depositario, para confiarle la custodia de
algunos bienes. Excepcionalmente, no será posible calificar al depositario, tratándose del
depósito necesario. Desde otro punto de vista, el contrato de depósito también supone que el
depositario acepte custodiar gratuitamente las cosas, en consideración a la persona del
depositante.
En relación con lo anterior, si bien es cierto que el Artículo 2216 impide al depositante pedir que
se declare la nulidad del contrato, cuando yerra acerca de la identidad del depositario, el Artículo
2226 le permite pedir la restitución de las cosas depositadas en cualquier tiempo, subsanando
por esta vía la equivocación en que incurrió al ponderar los atributos personales del depositario.
El mismo artículo, en todo caso, si admite el error en que pueda incurrir el depositario, en la
persona del depositante.
5. Es un título de mera tenencia.
364
Judicial: se constituye por decreto del juez.
El comodato
Definido legalmente en el artículo 2174 CC, el que señala que “el comodato o préstamo de uso
es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o
raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado
el uso. Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.”
Concepto doctrinario: “El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, no fungible, para que haga uso de
ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso o cumplido que sea
el plazo o condición estipulados.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.”
Características:
- Es un contrato real. Se perfecciona con la entrega de la cosa prestada. El contrato de
comodato origina una obligación de restituir, y obviamente no se puede concebir tal
obligación sin haber recibido el comodatario previamente la cosa.
- En el inciso 2º, la ley usa impropiamente la expresión “tradición” en circunstancia que debió
decir “entrega”. En efecto, mal puede haber tradición, si el comodato no es un título
traslaticio de dominio.
- La entrega de la cosa puede ser material o ficta.
- Es un contrato unilateral. Sólo genera obligaciones para una de las partes contratantes, el
comodatario, que se obliga a restituir la cosa prestada.
- El comodante no contrae ninguna obligación. Cabe consignar que la entrega de la cosa no
es una obligación, sino que un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay contrato;
una vez efectuada la entrega, surgen las obligaciones del contrato, exclusivamente para el
comodatario.
- Es un contrato gratuito. Así como decíamos que el único obligado es el comodatario, la
situación se invierte tratándose del beneficio que se obtiene del contrato. Solamente se
grava el comodante a favor del comodatario, o dicho en otros términos, el contrato sólo
reporta utilidad para el comodatario. La gratuidad es de la esencia del comodato; si faltare,
el contrato degeneraría en otro diferente: arrendamiento.
- Es un título de mera tenencia. El comodatario es un mero tenedor (artículo 2176). El
comodante no sólo conserva sus derechos en la cosa, sino que también la posesión.
365
Excepcionalmente, el comodatario podría ganar el dominio por prescripción adquisitiva, en
el caso previsto en el artículo 2510, regla tercera.
- Es un contrato principal. El comodato subsiste por si mismo, sin necesidad de otra
convención.
Obligaciones del comodatario: los efectos del contrato de comodato debemos examinarlos en
primer lugar en el comodatario, pues sólo él contrae obligaciones, las que fundamentalmente
son tres:
1. Obligación de conservar la cosa.
2. Obligación de usar la cosa en los términos convenidos o de acuerdo a su uso ordinario.
3. Obligación de restituir la cosa dada en comodato.
Casos en los cuales el comodante puede exigir la restitución antes del tiempo estipulado:
a) Por la muerte del comodatario, por regla general. Sin embargo, cuando la cosa se prestó
para un servicio particular que no puede diferirse o suspenderse, los herederos del
comodatario no estarán obligados a restituir la cosa prestada sino una vez realizado el
servicio
b) Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa, debe tratarse
de una necesidad que razonablemente las partes no previeron al contratar
366
c) Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se prestó la cosa
d) Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa.
367
- Cuando no se presta la cosa para un servicio particular;
- Cuando no se fija un plazo para su restitución.
El precario: en las tres hipótesis de comodato precario, hay contrato de comodato, con la
salvedad que el comodante puede pedir en cualquier tiempo la restitución de la cosa.
Distinta es la hipótesis de precario, establecida en el Artículo 2195, 2º. En ella, nos encontramos
sencillamente ante un individuo que tiene la tenencia de una cosa ajena, sin mediar título, sin
haber celebrado ningún contrato, de comodato o cualquiera otro, que lo faculte para retener la
cosa.
Como se indica en una sentencia de la Corte Pedro Aguirre Cerda, de 27 de noviembre de 1986,
el comodato o préstamo de uso es un contrato, o sea, un acuerdo de voluntades que liga
jurídicamente a las partes, en la forma establecida en el Artículo 1438 del CC. En cambio, lo que
para la ley constituye también precario, conforme al Artículo 2195, inciso 2º del mismo Código,
es una simple situación de hecho, con absoluta ausencia de todo vínculo jurídico entre dueño y
tenedor de la cosa, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin
fundamento, apoyo o título jurídicamente relevante. En esta última hipótesis se trata entonces de
una situación radicalmente opuesta al comodato, desde el momento que supone, como requisito
esencial, la ausencia de contrato.
El mutuo
Definido legalmente por el artículo 2196 CC, el que señala que “el mutuo o préstamo de
consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas
fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad.”
Cabe precisar sin embargo, que el mutuo recae usualmente sobre cosas consumibles antes que
sobre cosas fungibles. De ahí que se hable de un “préstamo de consumo”.
Debe tratarse de cosas muebles, y usualmente, de cosas consumibles y fungibles. Son
consumibles, aquellas que se destruyen con su primer uso.
368
(*) Son fungibles aquellas cosas que objetiva o subjetivamente pueden ser reemplazadas por
otras. La fungibilidad puede responder por ende a la naturaleza de las cosas o a la voluntad de
las partes.
369
Es un título traslaticio de dominio.
Así se desprende de los artículos 2197, 675 y 703. El mutuo es el único contrato real que
transfiere el dominio (sin perjuicio de los casos excepcionales del depósito irregular y de la
prenda de dinero).
Es un contrato principal.
El mutuo no requiere de ningún otro contrato para producir sus efectos, y por el contrario, suele
ocurrir que junto a él, las partes celebren un contrato accesorio, con el fin de asegurar el
cumplimiento del primero.
370
b) Mutuario.
La ley sólo le exige que sea capaz de obligarse, conforme a las reglas generales. Si no lo es, el
contrato será nulo.
Clases de mutuo:
Mutuo de cosa consumible y fungible que no sea dinero:
a) Aspectos generales.
Se le aplican las normas del Código Civil.
El único obligado es el mutuario, quien debe restituir igual cantidad de las cosas, del mismo
género y calidad (artículos 2196, 2198 y 2205).
Si no es posible restituir cosas de la misma naturaleza, el mutuario restituirá lo que valgan en el
tiempo y lugar en que haya debido hacerse el pago (artículo 2198).
Este contrato es por naturaleza gratuito. Para pagar intereses, sea en dinero o en otras cosas
fungibles, deberá mediar pacto expreso de las partes
Época de la restitución:
Puede ser fijada por las partes o en el silencio de ellas, por la ley. En el primer caso, habrá que
atender al contrato. En el segundo caso, la ley suple la voluntad de las partes, estableciendo
que sólo se puede exigir la restitución al cabo de 10 días, contados desde la entrega (artículo
2200).
Podríamos afirmar que se trata de un plazo dentro del cual el mutuario puede consumir las
cosas.
371
Mutuo sobre dinero:
a) Aspectos generales.
La ley Nº 18.010 del 27 de junio de 1981, regula de manera orgánica a todas las operaciones de
crédito de dinero, y entre ellas, el mutuo de dinero.
La ley Nº 18.010 persigue:
1º Salvaguardar el principio de la autonomía de la voluntad (lo que se manifiesta en proteger los
pactos que establezcan el pago de reajustes e intereses, por ejemplo);
2º Salvaguardar el debido equilibrio entre acreedor y deudor, que para algunos, habría
morigerado el Código Civil, toda vez que se entendía que el mutuo regulado en dicho Código
favorecía exageradamente al deudor, en perjuicio del acreedor (por ejemplo, al prohibir en el
Código Civil el anatocismo, o sea el interés sobre interés, en el artículo 2210, hoy derogado).
Mutuo y arrendamiento:
- El mutuario se hace dueño de la cosa recibida. El arrendatario nunca deja de ser mero
tenedor.
- La obligación del mutuario es de género. La obligación del arrendatario consiste en devolver
la misma cosa dada en arrendamiento.
- En el mutuo, el riesgo es del mutuario, pues la pérdida de la cosa no lo exonera de su
obligación de restituir, ya que el género no perece. En el arrendamiento, el riesgo recae en
el arrendador.
- El mutuo es un contrato real, por regla general. El arrendamiento es un contrato consensual,
por regla general.
La transacción
Definido legalmente en el artículo 2446 CC, el que señala que “la transacción es un contrato en
que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.
No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.”
372
Elementos constitutivos de la transacción:
- Existencia de un derecho dudoso,
- Que las partes se hagan concesiones reciprocas.
Características de la transacción:
- Es un contrato consensual: para perfeccionarse no requiere solemnidad alguna, sino que el
solo acuerdo de voluntades
- Es un contrato bilateral: por cuanto impone obligaciones a ambas partes, como efecto de la
reciprocidad de las concesiones.
- Es un contrato oneroso: pues grava a ambas partes, la una en beneficio de la otra
- Puede o no ser título traslaticio de dominio, artículo 703, ultimo inciso. Si la transacción se
limita a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo título, pero en cuanto
transfiere la propiedad de un objeto no disputado, constituye un título nuevo.
- El contrato será conmutativo o aleatorio, dependiendo de la prestación a que se obliguen los
contratantes.
- Es un contrato intuito personae: por ende, puede anularse por error en la persona, a pesar
de ser onerosos, lo que constituye una excepción a la regla general del artículo 1455.
373