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Curso Preparación de Examen de Grado Junio 2016

Teoría de la ley (material complementario)


¿Qué es la ley? Existe un concepto legal dado por el artículo 1 del código civil, el cual señala
que la ley es la manifestación de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por
la constitución manda prohíbe o permite.
Este concepto ha sido criticado subdividiéndose entre las críticas de forma y las críticas de
fondo.
1) Crítica de forma: son los aspectos externos - que son aquellas que tienen que ver como el
código ofrece la definición.
- La definición de ley no debiera estar en el código, sino que en la CPR.
- Redacción confusa. La primera reacción es que se da a entender que la ley emana de la
constitución, siendo que la fuerza de ella proviene por emanar de la voluntad soberana.
2) Criticas de fondo: son aquellas que tienen que ver con el contenido de la definición, con lo
que ella dice.
- No señala cual es el principal objetivo o finalidad de la ley
- No señala las principales características de la ley

Otros conceptos de ley:


Santo Tomás señala que la ley es “la ordenación racional dirigida al bien común, dada y
promulgada solemnemente por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”
Planiol señala que la ley es “una regla social obligatoria establecida con carácter permanente
por la autoridad pública y sancionada por la fuerza”. Lo que hizo Planiol fue tomar las principales
características de la ley, y de ahí hacer una definición.
+ Agregar a la definición de Planiol que está dirigida al bien común y queda completa

Características de la ley.
1) Regla social: significa que está generada para regular la vida del hombre en sociedad,
claramente cuando vive aislado o solo, no necesita ley.
2) Obligatoria: esta es la gran diferencia de la ley con otras reglas sociales, la ley nos impone
una determinada conducta (Por ejemplo: no fumar en lugar público)
3) Permanente: es decir, rige durante todo el tiempo que esté vigente.

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4) Emana de autoridad pública: en el caso de Chile emana del Congreso y del Presidente en
calidad de colegislador. U otros órganos de la función administrativa con la potestad
reglamentaria.
5) Trae aparejada una sanción: las sanciones de la ley serán distintas dependiendo de cada
una, por ejemplo, multa, cárcel, etc.
6) Se impone por medio de la fuerza: no se trata de una elección, sino que su incumplimiento se
aplicará la fuerza para su cumplimiento
7) General: obliga a todos los habitantes de la república, cuando se encuentran en una misma
situación jurídica.
8) Certidumbre de la ley: tiene una doble lectura por un lado se señala que la ley no requiere ser
probada en juicio, solo se prueban los hechos y el otro lado es que la ley se presume
conocida por todos (ficción de necesidad jurídica).
9) Es abstracta: significa que cuando se legisla no se dictan leyes para aplicación del caso
concreto, sino que se regulan situaciones hipotéticas. El que tiene la labor de tomar la norma
y llevarla al caso concreto corresponde al juez y esa conducta desarrollada por el juez es
conocida como aplicación de la ley, para ello la ley le da al juez como herramienta las reglas
de interpretación.

Clasificación de las leyes


Atendido a el efecto de la ley (la más importante para el derecho civil), esta clasificación se toma
desde la parte final del artículo 1 del código.
- Leyes prohibitivas (prohíbe): para que una norma sea prohibitiva, no basta con decir que
prohíbe, puesto que lo que la caracteriza es que impide en términos absolutos, lo que está
prohibido no se puede llevar a cabo bajo ningún punto de vista.
Sanción para destacar la sanción hay que relacionar tres artículos del código civil, el 10 (los
actos que la ley prohíbe son nulos y de ningún valor; salvo que la ley señale una sanción
distinta, 1466 (objeto ilícito) y el 1682 (el que señala que al haber objeto ilícito la sanción será
nulidad absoluta), por lo tanto de la relación de los 3 artículos se llega a la conclusión que la
sanción es nulidad absoluta; podría haber otra sanción, en los casos que la ley así lo señale.
- Leyes imperativas (manda): son aquellas que exigen un determinado requisito, la que impone
el cumplimiento de una condición; ese requisito se puede exigir para celebrar actos
permitidos, donde estaremos frente a normas imperativas propiamente tales (Ejemplo: 1801
compraventa de inmuebles debe hacerse por escritura pública); en cambio encontramos en
otras ocasiones que la norma exige el requisito con la finalidad de vulnerar una prohibición, es

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decir, son actos en principio prohibidos pero la misma norma señala que con el cumplimiento
de un requisito se podrá hacer, estas son conocidas como imperativas de requisito
(Ejemplo: 1464 Nº 3 y 4)
Sanción, el incumplimiento implica no cumplir con el requisito independiente sea propiamente
tal o de requisito, su sanción dependerá de que era lo que perseguía la ley con la exigencia
del requisito.
a) Requisito de naturaleza del acto o contrato: nulidad absoluta
b) Requisito en atención al estado o calidad de las personas: nulidad relativa
c) Requisito para protección de terceros: inoponibilidad
O cualquier otra sanción señalada por la ley, por ejemplo, aquel que no ha cumplido 18 años
y se casa sin acenso del padre o madre, sanción será desheredameinto
- Leyes permisivas (permite): corresponden a aquellas que les conceden al titular un derecho
siendo este libre para ejercerlo o no ejercerlo. Son la regla general. Naturalmente las
permisivas no se infringen, están construidas sobre la base de la libertad, si decido no elegir
nada, tampoco la estoy vulnerando.
Sanción por regla general no tiene aparejada sanción, pero la pasividad frente a la norma
permisiva podría traer aparejada alguna consecuencia y de ahí podrían haber sanciones.
a) Abuso del derecho (con el ejercicio de mi derecho vulnero el de los demás) podría surgir
indemnización de perjuicios, o incluso perder el derecho, etc.
b) Provocación de daño a terceros, caso en el cual la sanción será derivada de la
responsabilidad, al menos indemnización de perjuicios.

Efectos de la ley.
Para estudiar los efectos de la ley, la visión doctrinaria del tema es dividir los efectos en cuatro
categorías.

Efectos en cuanto al tiempo


En esta parte de los efectos nos responderemos dos preguntas claves para el estudio de los
efectos.
¿Desde cuándo rige la ley? Como regla general la ley rige desde que entra en vigencia, lo que
se traduce a su publicación en el diario oficial. La publicación está en el artículo 7, y señala que
la publicación de la ley se hará por medio de su inserción en el diario oficial, y desde la fecha de
este se entenderá conocida por todos y será obligatoria. En tanto la promulgación tiene por

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objeto dar existencia a la ley y fijar su texto. Se efectúa mediante la dictación del decreto
promulgatorio, dictado por el presidente.
Excepciones:
a) Retroactividad de la ley: aquellas situaciones en las cuales la ley rige hacia atrás desde su
publicación. Está regulado por la “Ley de efecto retroactivo de las leyes”, no tiene número
por ser tan antigua. En esta ley se van tocando distintas situaciones para ver cómo influye
la retroactividad en ellas.
(*) Teoría de las situaciones jurídicas adquiridas, en virtud de la cual las situaciones
adquiridas se regulan por la ley vigente al momento en que se origina la situación en
cuestión.
b) Vacancia legal: se da en los casos en que una ley es publicada, pero entra en vigencia en
un momento posterior, porque la propia ley así lo señala. Por lo general se trata de leyes
que provocan cambios importantes, de modo que requieren un periodo de ajuste.
¿Hasta cuándo rige la ley? La ley produce sus efectos hasta que pierde su vigencia. Esta
pérdida se da, por regla general, por la derogación de la ley.
Excepciones: la ley podría perder su vigencia por otras vías, que no fuera derogación.
a) Cumplimiento de un plazo (Ejemplo: ley de presupuestos nacionales)
b) Cumplimiento del fin para que fue dictada

(*) Derogación: tratada en el código civil en los artículos 52 y 53, conocida como la perdida de
vigencia de una ley, por medio de otra ley, sea por su reemplazo o por su eliminación. La
derogación admite las siguientes clasificaciones:
En cuanto a su extensión:
- Derogación total
- Derogación parcial

Atendiendo a la forma:
- Derogación expresa: es la que se efectúa cuando la nueva ley declara derogar a la ley
antigua
- Derogación tacita: se da cuando la nueva ley contiene disposiciones incompatibles con la ley
anterior
- Derogación orgánica: se da cuando una institución que está regulada por varias leyes, pasa a
ser regulada por una nueva ley (solo una), quedando las leyes anteriores derogadas. Ejemplo:
código civil.

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¿Puede la ley continuar produciendo efectos aun estando derogada?
Ello se denomina ultractividad de la ley o superactividad de la ley, se da así por ejemplo, en
materia de contratos, puesto que al momento de la contratación queda incorporada la ley que
era vigente en ese momento, de modo que aunque esa ley cambie en ese contrato sigue
incorporada. Algo similar ocurre con la sucesión, puesto la ley que rige la sucesión es la que
esté vigente al momento de la apertura, y aunque esa ley cambie, en esa sucesión sigue
vigente.

(*) El desuso de la ley, es la no aplicación de la norma, lo que se podría dar por diferentes
motivos, sin embargo, el desuso no implica la perdida de vigencia o falta de validez de la norma,

Efectos de la ley en cuanto a las personas ¿A quién afecta?


En esta etapa nos corresponde señalar que la ley obliga a todos los habitantes de la república.
La ley hace discriminaciones, entendiéndose que son positivas, así nos encontraremos que
existen leyes para extranjeros, para menores, etc.

Efectos de la ley en cuanto al territorio ¿Dónde produce sus efectos?


La ley producirá sus efectos dentro del territorio de la ley, conocido como territorialidad de la ley,
sin embargo, existe la extraterritorialidad de la ley, donde la ley podrá afectar situaciones que
han ocurrido fuera del territorio de la república.
La extraterritorialidad se aplica en tres temas importantes:
- Extraterritorialidad en cuanto a las personas – Artículo 15
- Extraterritorialidad en cuanto a los bienes – Artículo 16
- Extraterritorialidad en cuanto a los instrumentos – Artículos 17 y 18

Efectos de la ley en cuanto a la sanción

Aquí encontramos precisamente si las leyes son imperativas, permisivas o prohibitivas,


conforme a ellas vimos la sanción aparejada con la infracción de la ley

Sujetos de derecho – Personas


El sujeto de derecho es todo aquel que puede ser objeto de derechos reales y personales, que
puede contraer obligaciones, y que puede actuar personalmente o representado. Estos se
subdividen en:

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- Persona natural: artículo 55
- Persona jurídica: artículo 545

El tema más importante de persona es el estado civil, porque es la piedra angular del derecho
de familia.
Se entiende por sujeto de derecho a todo ser apto para adquirir derechos y contraer
obligaciones. Por su parte el artículo 55 señala a la persona natural, conceptualizándola como
todo individuo de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición, artículo
55 CC. Cabe destacar que para ser persona no es relevante la edad, el sexo, estirpe o
condición.
La persona jurídica, en tanto, está definida en el artículo 545 del código civil, y se establece que
es persona jurídica la persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles,
y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

Clasificación de persona natural


Según su nacionalidad
- Chileno
- Extranjero

Atendiendo a si tienen o no domicilio


- Domiciliado: son aquellos que tienen domicilio dentro del territorio chileno
- Transeúnte: son aquellos que no tienen domicilio en el territorio nacional

Según su edad - Artículo 26


- Impúberes: son las personas desde su nacimiento y hasta los 12 o 14 años (hombres -
mujeres)
a) Infante o niño: desde los 0 hasta los 7
b) Impúber propiamente tal: desde los 7 hasta los 12 o 14 (hombres - mujeres)
- Adulto: es el que ha dejado de ser impúber
a) Menor adulto: + de 12 o 14 y menor de 18
b) Mayor de edad: mayor de 18 años

Según su capacidad – Artículo 1447


- Capaces de ejercicio
- Incapaces de ejercicio

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Inicio de la existencia
El código permite vislumbrar que la persona natural existen dos tipos de existencia, por un lado
encontramos la existencia natural y por el otro lado, la existencia legal.
Existencia Natural: comienza con la concepción y se extiende hasta el nacimiento (delimitación
legal), momento que marca el comienzo de la existencia legal, es decir, comprende todo el
tiempo en que la criatura se encuentra en el vientre materno. Mientras dure la existencia legal la
criatura no tiene la calidad de persona, en el sentido de ser sujeto de derecho, y abarca desde la
concepción hasta que la criatura ha nacido (separación completa), o sea comprende todo el
periodo de gestación.
Va desde un hecho desconocido como es la concepción, hasta un hecho conocido que es el
nacimiento. Solo va a existir mientras haya existencia legal, que se traduce en que el nacimiento
sea un principio de existencia, de lo contrario se reputará que el individuo jamás existió.
Por no ser persona aun, no tiene atributos de la personalidad, sin embargo, la ley protege la vida
del que está por nacer.
(*) Derechos eventuales, quedan en suspendo durante la gestación y se radican en su
patrimonio desde el nacimiento.
La concepción tiene una presunción de derecho (no admite prueba en contrario) en el artículo
76, señalando que la concepción contados hacia atrás desde la media noche en que principia el
día del nacimiento.

Existencia legal: es importante porque concede la calidad de persona o sujeto de derechos, es


decir, se es persona desde el nacimiento en adelante. Se inicia con el nacimiento y termina con
la muerte. Para que el nacimiento de origen a la existencia legal, o sea se traduzca en la
capacidad de poder adquirir derechos y obligaciones, tienen que cumplirse tres requisitos
fundamentales que son copulativos:
a. Que el niño sea separado de su madre.
b. Que la separación sea completa. Para los clásicos que la separación sea completa se debe
hacer el corte del cordón umbilical, sin embargo, las teorías actuales señalan que no es
necesario el corte del cordón, puesto que este une la placenta con la criatura, no con la
mama, y además ellos señalan que se deja la existencia en manos de un tercero, los
modernos señalan que la separación es completa cuando abandona el claustro materno
(expulsión)
c. Que la criatura haya sobrevivido a la separación un momento siquiera. Si sobrevivió fuera
del vientre se entiende que es sujeto de derecho.
(*) Si la criatura muere en el parto, se reputa no haber existido jamás.

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Teoría de la vitalidad: se desprende de “un instante siquiera”, esta teoría nos señala que para
ser persona basta con nacer vivo, no importa si se tiene o no aptitudes para seguir viviendo.
Esta es la que sigue Chile
Teoría de la viabilidad: es aquella donde no solo hay que nacer vivo, sino que además tener las
aptitudes para seguir viviendo

Fin de la persona natural


Según el artículo 78, señala que la existencia de una persona termina con la muerte natural. La
muerte puede ser real, presunta o declarada judicialmente, estas tres son parte de la muerte
natural, que comprende todas las anteriores. Antiguamente existía la muerte civil, pero ya está
derogada

Muerte real: es el cese total e irreversible de todas las funciones biológicas.


El legislador protege la veracidad de la muerte debido a los enormes efectos jurídicos que
produce, por ende, nadie puede ser sepultado sin un pase del Registro Civil y debe ser
constatada por un médico.

Algunos efectos de la muerte:


1. Con la muerte se produce la apertura de la sucesión. No se abre ni antes ni después, es
siempre al momento de la muerte.
2. Se termina el matrimonio, la ley no habla de disolución sino de término. Derivado de esto
cambia el estado civil del cónyuge sobreviviente, queda viuda o viudo según corresponda.
3. Pone término a algunos contratos patrimoniales aparte del matrimonio, los que son intuito
persona, como el mandato que da lo mismo quien fallezca excepto del mandato judicial que
tiene otras características. La sociedad civil, no así las sociedades comerciales.
4. Extingue algunas obligaciones, lo cual no es habitual porque son en general transmisibles.
Las obligaciones intuito persona que requieren una condición, aptitud personal del deudor
como por ejemplo si fallece un artista que está contratado para cantar, sus herederos no
tienen que cumplir la obligación como artistas.
5. Se extingue el derecho de alimentos si fallece el que recibe. No así la obligación de
alimentos que es transmisible.
6. Otro derecho que se extingue es el de usufructo.
7. Caduca la oferta
8. Extingue la responsabilidad penal pero no la civil que se mantiene.
9. Con la muerte de los padres se produce la emancipación de los hijos, que dejan de estar
sujetos a patria potestad pero deben quedar en tutela o curatela si son menores de edad.

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Muerte presunta: presunción de muerte por desaparecimiento, es la declarada por el juez, en
conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se
ignora si vive o no. Corresponde a que una persona ha desaparecido, ignorándose su paradero
y además si está viva o muerta.
La presunción es de carácter simplemente legal, y se basa en dos circunstancias conocidas:
a) La ausencia o desaparecimiento de un individuo por largo tiempo de su domicilio;
b) La carencia de noticias de éste.

Condiciones para que tenga lugar la muerte presunta.


Del artículo 80 y siguientes, se desprende que para que tenga lugar la muerte presunta, deben
concurrir cuatro requisitos:
a) Que el individuo haya desaparecido, esto es, que se haya ausentado de su domicilio;
b) Que no se tenga noticias de su existencia.
c) Que sea declarada por sentencia judicial;
d) Que la declaración se haga de conformidad al procedimiento contemplado en el código civil

El objeto de la muerte presunta es resguardar diversos intereses, la ley considera:


a) El interés de la persona que ha desaparecido;
b) El interés de los terceros, principalmente de aquellos que tengan derechos eventuales en
la sucesión del desaparecido;
c) El interés general de la sociedad de que no haya bienes y derechos abandonados, lo que
atenta contra el principio de la libre circulación de la riqueza.

Períodos de la muerte presunta.


Se distinguen tres períodos:
- El de la mera ausencia, al fin del cual se pide la declaración de muerte presunta. Desde el
desaparecimiento hasta 5 años después de las ultimas noticias. Durante este periodo se
produce el efecto de que su patrimonio lo administrara un mandatario, en caso que hubiera
o un curador de ausente. A los 5 años de las ultimas noticias, se le solicita al tribunal la
declaración de muerte presunta, además que fije el día presuntivo de la muerte y que
conceda la posesión provisoria o definitiva de los bienes según corresponda
- El de posesión provisoria de los bienes del desaparecido. Comienza a los 5 años desde
las ultimas noticias, y dura hasta que el tribunal declara la posesión definitiva de los
bienes, o bien porque reaparece la persona. Durante este periodo la administración la
toman los herederos presuntivos, los que son los que tendrían la calidad de herederos si
es que la persona efectivamente hubiere fallecido, ellos actúan como usufructuarios, no

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pueden vender los bienes porque no le perteneces, si quieren vender deben reunir los
requisitos del artículo 88, según muebles o inmuebles. S produce la apertura del
testamento. El matrimonio va a continuar, pero en régimen de separación total de bienes.
- El de posesión definitiva de los mismos bienes. Transcurridos 10 años, comienza este
período, se decreta por el tribunal. La posesión definitiva produce los siguientes efectos:
a) Se produce la apertura de la sucesión
b) Se disuelve el matrimonio
c) Se producirán todos los efectos vinculados a la muerte

Día presuntivo de la muerte: último día del primer bienio desde la fecha de las ultimas noticias
(revisar casos especiales)

Situaciones especiales
Herido en guerra:
1. Transcurrido 5 años se decreta de inmediato posesión definitiva
2. Día presuntivo de la muerte será el que ha ocurrido el hecho

Persona desaparecida a consecuencia de catástrofe naturales


1. La mera ausencia durará 6 meses, tras los cuales se decreta de inmediato la posesión
definitiva
2. Día presuntivo de muerte, es el día en que ha ocurrido la catástrofe natural

Persona desaparece por perdida de nave o aeronave


1. La mera ausencia dura 3 meses, tras lo cual se decreta de inmediato la posesión definitiva
2. Día presuntivo será el de la perdida de nave o aeronave

Mayores de 70 años
Al desaparecer, transcurridos los primeros 5 años, la persona tuviera más de 70 años se debe
decretar de inmediato la posesión definitiva de los bienes

¿Puede el desaparecido reaparecer?


Si, y si retorna tiene derecho a pedir que quede sin efecto la declaración de muerte presunta y
junto con ella la posesión provisoria o definitiva según corresponda. El código comete un error,
señalando que se pide recisión (nulidad relativa) del decreto, sin embargo, lo que se pide es la
revocación. El desaparecido no tiene plazo para pedir la revocación.
Si el matrimonio esta disuelto, si la persona reaparece, no se recupera el matrimonio

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Recuperará todos sus bienes, siempre y cuando se encuentren en poder de los herederos, es
decir, recuperará solo aquellos que no se han enajenado. El único caso en que los herederos
tienen que responder, es que los herederos actuaron de mala fe, y la mala fe tiene que ver con
que los herederos sabían que no estaba desaparecida.

¿Quiénes pueden pedir la declaración de muerte presunta?


Puede ser provocada por cualquiera persona que tenga interés en ella (artículo 81 Nº 3); y es
tal, toda persona que tiene un interés pecuniario subordinado a la muerte del desaparecido.
(herederos presuntivos, los legatarios, nudo propietario de bienes que el desaparecido tenía en
usufructo, el fideicomisario a quien por la muerte del desaparecido ha de deferirse el
fideicomiso)

Juez competente.
La muerte presunta debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya
tenido en Chile. Si el desaparecido hubiere tenido dos o más domicilios, no habrá inconveniente
para que cualquier juez de uno u otro domicilio, declare la muerte presunta. Si el desaparecido
no hubiere tenido domicilio en Chile, nuestros jueces son incompetentes para declarar la muerte
presunta.

Efectos de la muerte presunta


1. Se disuelve el matrimonio. Muerte presunta como causal de disolución del matrimonio.
2. Se produce la apertura de la sucesión del desaparecido
3. Se cancelan o alzan las cauciones
4. Cesan las restricciones para vender e hipotecar
5. Se produce la partición de bienes, de conformidad a las reglas generales.
6. Se deben efectuar las correspondientes inscripciones.

Aunque la existencia natural no concede la calidad de persona, o sujeto de derechos, la ley la


toma en cuenta con el objeto de proteger la vida del que está por nacer. La ley protege la vida
del que está por nacer en materia civil mediante dos protecciones importantes, las que señala el
código civil son:
1. Se suspenden los derechos del que está por nacer hasta el momento de su nacimiento. Si
nace, entra en el goce de los derechos entendiéndose que los tenía desde la concepción. Si
no nace se reputa no haber existido jamás.
2. El juez puede tomar de oficio, o, a petición de cualquier interesado cualquier medida que
estime conveniente para proteger la vida del que está por nacer. Hay 2 aspectos

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excepcionales aquí: que el juez pueda actuar de oficio en materia civil; que el juez pueda
tomar la medida que estime sin que la ley le indique lo que puede hacer.

Efectos de la muerte por libro:


Libro I:
- Pone fin a la existencia legal
- Pone fin al matrimonio
- Se extinguen los derechos del alimentario
- Se puede producir la emancipación de los hijos

Libro II
- Se extinguen el derecho real de usufructo, el de uso y el de habitación.
- Las inscripciones hereditarias que deben realizar los herederos en caso que haya bienes
raíces en la herencia.

Libro III
- Se abre la SPCM
- El testamento se hace irrevocable.

Libro IV
- Se extingue la solidaridad pasiva (para el codeudor que fallece)
- Se extingue el mandato.
- Se extinguen las obligaciones personalísimas.
- Se extingue la sociedad colectiva civil con la muerte de cualquiera de los socios.
- Se disuelve la sociedad conyugal.

Efectos del transcurso del tiempo


- En la capacidad: la calidad de impúber, de menor adulto, de menor de edad.
- En la prescripción tanto adquisitiva como extintiva.

Muerte sin cadáver o muerte declarada judicialmente: artículo 95, 96 y 97.

Los atributos de la personalidad


Conceptualmente los atributos corresponden a aquellas características inherentes a toda
persona por el solo hecho de ser persona. Son:
- Domicilio (preguntado)

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- Estado civil (preguntado)
- Nombre
- Capacidad de goce
- Patrimonio
- Nacionalidad

Nacionalidad (no se pregunta en derecho civil)


Es el vínculo jurídico que une a una persona con un estado determinado (ese vínculo liga al
individuo con el ordenamiento jurídico del estado del cual es nacional, generando derechos y
obligaciones).

Nombre
El nombre es un medio de individualización consistente en el empleo de una palabra (o una
serie de palabras) para designar a una persona. (tampoco es muy preguntado):
En un sentido amplio, el nombre se compone de 2 elementos:
- El apellido, nombre de familia o patronímico.
- El nombre propio o de pila.

Domicilio
Tiene concepto legal, señalado en el artículo 59 del código civil, el que señala que domicilio es
la residencia, acompañada real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella.

Clasificación:
- Domicilio político: corresponde al territorio del estado en que nos encontramos, es el menos
relevante.
- Domicilio Civil: es el relativo a una parte determinada del territorio del estado, este se
subdivide en:
a) Domicilio real o voluntario: es la residencia acompañada real o presuntivamente del
ánimo de permanecer en ella (coincide con la definición que da la ley). Donde se vive y
donde se quiere vivir.
b) Domicilio legal: es el que la ley impone a ciertas personas por la condición en la que se
encuentran, sea por un vínculo de dependencia o por la actividad o cargo que
desempeña. Por ejemplo, los hijos menores, los pupilos y los interdictos que tienen el
domicilio del tutor o curador, los jueces y los secretarios del tribunal para los efectos de
ejercer su oficio,

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c) Domicilio convencional: es el que las partes acuerdan en un contrato, normalmente con
la intención de prorrogar la competencia de algún tribunal, cumplimiento de obligaciones,
ley aplicable, etc.
(*) La ley chilena reconoce la pluralidad de domicilios: una persona puede tener varios.

Presunciones de domicilio
Este tema dice relación con que el ciertos casos la ley presume el domicilio de ciertas personas
y esas presunciones se dividen en positivas y negativas, están en el artículo 62 en adelante.

Importancia del domicilio:


- Para determinar la competencia de los tribunales.
- Para efectos de practicar las notificaciones
- Muerte presunta: tribunal competente es el del último domicilio conocido del desaparecido.
- La sucesión se abre en el último domicilio del causante.
- Para el cumplimiento de las obligaciones: si no se ha pactado un lugar distinto, se debe
cumplir en el domicilio del deudor.

Capacidad
Aptitud legal de una persona para ser titular de derechos, para contraer obligaciones y ejercer
derechos por sí mismo sin el ministerio ni autorización de otro. La capacidad de goce no se
pregunta. Se pregunta la capacidad de ejercicio y no se ve acá, ya que es requisito de los actos
jurídicos, revisar en acto jurídico.
La capacidad de goce, no está en el código, porque todos la tenemos. Esta capacidad surge en
el momento del nacimiento y está indisolublemente ligada a la personalidad. Se define como la
aptitud legal de una persona para ser titular de derechos

Estado civil
¿Por qué lo trata el código?
Para efectos de la prueba. El código lo trata bajo ese título, la prueba del estado civil.

Está definido por el artículo 304, señalando que el estado civil es la calidad de un individuo, en
cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. No es una
buena definición, parece más bien la de capacidad de goce.
En consecuencia, se debe dar un concepto doctrinario, Alessandri señala que es la calidad
permanente que ocupa un individuo en la sociedad, derivada de sus relaciones de familia,
atribuyéndole derechos e imponiéndole obligaciones.

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Características de estado civil (casi todos los atributos tienen las mismas):
- Es único e indivisible: cada persona puede tener sólo uno.
- Permanente, porque nunca se deja de tener uno.
- Imprescriptible.
- Incomerciable
- Intransferible.
- Intransmisible
- Inembargable

El estado civil tiene 2 aspectos:


1. Uno se refiere a la filiación.
2. El otro referido al matrimonio.

Respecto al matrimonio nos responderemos la pregunta ¿qué estados civiles reconoce el


código? Casado, separado judicialmente, viudo, divorciado.
a) Casado: el que ha celebrado el contrato de matrimonio, cuyo vínculo no está disuelto y
que tiene todos los deberes del matrimonio.
b) Separado judicialmente: el que ha celebrado el contrato de matrimonio, cuyo vínculo no
está disuelto pero que no tiene el deber de convivencia y los que derivan de él
(cohabitación, fidelidad).
c) Viudo: es el que ha estado casado y cuyo vínculo se disolvió por la muerte de su
cónyuge.
d) Divorciado: es el que ha estado casado pero cuyo vínculo se disolvió por sentencia
ejecutoriada de divorcio.
e) Soltero: el que no está casado y nunca lo ha estado. Es un estado que una vez
abandonado no se vuelve a tener. Soltero no lo menciona el código, porque es el único
estado civil que no se prueba y el código trata el estado civil en la prueba.

Los estados civiles que nacen de la filiación se refieren a la calidad que tenemos como hijos,
son hijos matrimoniales o no matrimoniales y estos últimos de filiación determinada o
indeterminada.

Fuentes del estado civil:


La ley: algunos autores señalan los hechos jurídicos y enumeran el nacimiento, la concepción y
la muerte.
La voluntad: específicamente los actos jurídicos, el matrimonio, el reconocimiento voluntario.

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La sentencia judicial: de declaración de muerte presunta, de reconocimiento forzado de un hijo,
de separación judicial, de divorcio, de adopción.

Prueba del estado civil:


La prueba del estado civil se clasifica en dos grupos:
- Medios principales se llaman así porque su finalidad única y exclusiva es la de probar el estado
civil. Son las partidas de: matrimonio, nacimiento, defunción. Para efectos administrativos
además de las partidas están los certificados
- Medios supletorios no es porque tengan un valor probatorio menor (aunque así sea) sino
porque no son exclusivos para probar el estado civil. Aparecen cuando no hay prueba directa.
Ejemplo: el testamento cuando el testador reconoce un hijo, una escritura pública de
reconocimiento de un hijo, testigos presenciales de los hechos que originaron el estado civil,
como una prueba testimonial a un determinado estado civil Ej. La matrona que concurrió al
parto. El oficial del Registro Civil que concurrió al acto, testigos para acreditar la posesión
notoria de un estado civil: consiste en demostrar que durante un cierto espacio de tiempo las
personas se han comportado como si entre ellas existiese el estado civil que se está tratando de
probar. Los elementos de la posesión notoria son: el nombre, el trato y la fama, los testigos
acreditan la existencia de estos elementos, el tribunal no está obligado a aceptar este medio de
prueba, lo valora según su criterio; plazos: 5 años para la filiación y 10 para el matrimonio.

El patrimonio
Es el conjunto de derechos y obligaciones de toda persona, avaluables en dinero.

Estructura del Código Civil (clase 2)


El código civil es una ley, no tiene rango especial, sino que es una ley común y corriente, a fin
de favorecer la opción de modificarlo, no olvidar que regula la relación entre los particulares, por
lo tanto debe ir cambiando para adecuarse a los tiempos y si hay que modificarlo, se pueda
hacer de manera rápida.
Comienza con un mensaje, que no forma parte integral de la ley, se desprende entonces que se
inició por moción del Presidente de la República que en ese minuto era Manuel Montt. Este
mensaje explica algunos temas como la diferencia de hijos legítimos y no legítimos, como por
qué la prescripción permite adquirir posesión, etc., pero no hay artículos, por lo tanto no es ley
propiamente tal.

16
Principios inspiradores del código civil
No hay un número determinado de principios inspiradores, así como tampoco hay uno más
importante que otro. Veremos los principales principios, son aquellos que se deben manejar
para efectos de un examen de grado.

Autonomía de la voluntad o autonomía privada: consiste en que en el derecho civil (o en el


derecho privado) se puede hacer todo aquello que no se prohíba. Es decir, el sistema está
orientado a dejarnos actuar libremente, sin transgredir los límites del orden público, la moral, las
buenas costumbres y la ley.
Ejemplos de autonomía privada
- “todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes” artículo 1545 - Libro IV
- “renuncia a los derechos personalísimos” artículo 12 - Título preliminar
- el dominio, su definición señala que puede ejercerse arbitrariamente - Libro II
- cuarta de libre disposición - Libro III
- elementos accidentales de los contratos, artículo 1444- Libro IV
Libre circulación de la riqueza o libre circulación de los bienes: propone la idea de que el
patrimonio debe estar en constante actividad. La idea de que las personas puedan negociar con
su patrimonio, lo que no se logra cuando los patrimonios se estancan
Ejemplos de este principio:
- muerte presunta - Libro I
- tradición - Libro II
- herencia yacente (herencia que tiene herederos, pero aun nadie se hace cargo)- Libro III
- casos en que se prohíbe la cláusula de no enajenar - Libro IV

Buena fe: el código define la buena fe como “la conciencia de haberse adquirido el dominio por
medios legítimos, exentos de fraude y de cualquier otro vicio”, este concepto está dado en
materia de posesión, en consecuencia en el libro II es una gran manifestación del principio. La
doctrina amplía el concepto señalando que es la conciencia de estar o actuar jurídicamente, por
medios legítimos, exentos de fraude o cualquier otro vicio.
Ejemplos de buena fe:
- En la posesión - libro II
- En materia de contratos, artículo 1546, “los contratos deben ejecutarse de buena fe” - Libro IV
Iter contractual, camino o etapas del contrato. Un contrato tiene 3 grandes etapas, la
preparación (tratativas preliminares, tratos negociables previos), etapa de celebración (las partes
ya acordaron y deciden celebrar el contrato) y por último la etapa de la ejecución (es aquella que
las partes van a cumplir con las obligaciones del contrato)

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Debiera haber buena fe en todas las etapas del contrato, pero el 1546 solo señala la buena fe
en la ejecución del contrato, esto porque la formación está en el código de comercio, de modo
que en el código civil
- prestaciones mutuas - Libro II
- resolución de los contratos - Libro IV
- Indignidades para suceder - Libro III

La buena fe de la posesión es distinta a la buena fe de los contratos, porque la buena fe de los


contratos está demostrada por cómo se actúa (conductas), a esta buena fe, del 1546, se le
denomina actuar de buena fe, o bien buena fe objetiva, no tiene que ver con lo que tenga en la
mente, sino que tiene que ver con mis conductas. En cambio la buena fe de la posesión, es una
buena fe que tiene que ver con lo intelectual, la conciencia o persuasión, se denomina estar de
buena fe, lo que aquí importa es la persuasión, es conocida también como buena fe subjetiva

Enriquecimiento sin causa: asociado a que una persona que obtiene riqueza debe tener una
razón jurídica que explique porque tal o cual sujeto obtiene un beneficio. En aquellos casos en
que el legislador observa que alguien podría estar obteniendo una riqueza de forma injusta, crea
instituciones para corregir dicho enriquecimiento sin causa.
Ejemplos de enriquecimiento sin causa
- pago de lo no debido agencia oficiosa, comunidad (en todos los cuasi contratos) - Libro IV
- prestaciones mutuas - Libro II
- muerte presunta - Libro I
- recompensas de la sociedad conyugal - Libro IV

Protección a la familia: a partir de que la familia es el núcleo fundamental de sociedad, es uno


de los grupos intermedios más protegidos por el derecho civil. Algunos textos lo llaman la
constitución cristiana de la familia.
Ejemplos de protección a la familia
- alimentos - Libro I
- matrimonio monógamo - Libro I
- ordenes de sucesión - Libro III

Responsabilidad: conceptualmente significa, la obligación que tiene aquella persona que ha


causado un daño de repararlo por medio de una suma de dinero. De aquí aparece la
responsabilidad contractual y extra contractual. La gran vinculación de la responsabilidad es la
indemnización, independiente sea contractual o extra contractual.

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Ejemplos de responsabilidad
- indemnización - Libro IV
- indemnización en el impedimento de segundas nupcias - Libro I

Omnipotencia de la ley: implica que la ley en materia civil, objetivamente, es la fuente más
importante, desplaza a un lugar secundario a la costumbre, entre las fuentes formales del
derecho. El derecho escrito, cobra absoluta preeminencia, por sobre el derecho consuetudinario.

Hay más principios que los que se trataron en clase, pero no son tan importantes, de todos
modos repasarlos de material extra o apuntes propios.

Existen otros principios que le son propios a cada materia, en su minuto veremos, por ejemplo,
principios relacionados con la contratación (principios específicos de los contratos - libertad
contractual, consensualismo, relatividad de los contratos), principios en el derecho de familia
(corresponsabilidad, interés superior de los hijos, protección al cónyuge más débil) y así mismo
en el derecho sucesorio (igualdad, legalidad, etc.). Muchos de estos principios son
adecuaciones de los principios generales o desglose puntual hacia una materia particular.

Acto jurídico (clase 3)


No existe concepto legal de acto jurídico, en consecuencia, cualquier concepto está bien, pero el
concepto debe reunir los siguientes conceptos:
- voluntad: esencial del acto, junto a su manifestación
- efectos jurídicos: crear (compraventa), modificar (capitulaciones matrimoniales), extinguir
(pago, remisión de una deuda), transmitir (testamento), transferir (tradición), conservar. El
acto no necesariamente tendrá solo un efecto, podría crear y modificar, por ejemplo.
- licitud, amparado por el derecho, cualquier frase que implique que el acto es lícito.
Concepto de acto jurídico “manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos
queridos por el autor o las partes, y que se encuentran reconocidos por el ordenamiento
jurídico”.

Que exista voluntad es relevante para distinguir entre hechos y actos. La gran diferencia entre
hechos y actos es justamente la presencia de voluntad. En los actos hay voluntad, en los hechos
no los hay. Los actos se dividen en:
- simples o materiales: aquellos actos en los que hay voluntad, pero no producen efectos
jurídicos
- jurídicos: aquellos que generan consecuencia jurídica

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Clasificación de los actos jurídicos - solo clasificación doctrinaria

1) Atendiendo al número de voluntades que intervienen


Actos jurídicos unilaterales: manifestación de una voluntad destinada a producir los efectos
jurídicos por su autor, y que se encuentran amparados por el derecho.
Ejemplos de acto jurídico unilateral:
- testamento // no puede ser colectivo
- oferta // puede ser colectivo
- aceptación // puede ser colectiva
- renuncia (título preliminar) // puede ser colectiva
- reconocimiento de hijo (libro I) // no puede ser colectiva
- ocupación (libro II) // puede ser colectivo
- aceptación, repudiación de la herencia (libro III) // no puede ser colectiva
- ratificación (libro IV) // puede ser colectiva

Los actos unilaterales, se subdividen o sub clasifican atendiendo al número de personas que
intervienen:
- actos unilaterales simples, unipersonales, individuales, etc.: son aquellos actos en los que la
única voluntad esta manifestada por una sola persona.
- actos unilaterales complejos, compuestos, colectivos, etc.: son aquellos en la única voluntad
esta expresada por más de una persona.
(*) Todo acto jurídico unilateral puede ser individual, sin embargo, no todos pueden ser
colectivos, hay actos unilaterales que solo pueden ser individuales.

Actos jurídicos bilaterales - convención: manifestación de dos o más voluntades, destinadas a


producir efectos jurídicos por las partes, y que se encuentran reconocidos por el derecho. Los
actos jurídicos pueden tener distintos objetos, pero cuando el objeto del acto jurídico es crear, se
le llama contrato. El contrato siempre es un acto jurídico bilateral. Se critica el CC, cuando
hace sinónimo el contrato con la convención, puesto que todo acto jurídico bilateral es
convención pero el acto jurídico bilateral que crea derechos y obligaciones recibe el nombre de
contrato.
Definición doctrinaria de contrato: manifestación de dos o más voluntades destinadas a crear
derechos y obligaciones, que se encuentran reconocidos por el ordenamiento jurídico.
Los contratos también se clasifican en unilaterales y bilaterales, pero obedeciendo al criterio de
partes obligadas, no al número de voluntades como pasa en el acto jurídico.

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2) Atendiendo a su contenido:
Actos jurídicos patrimoniales: aquel que tiene por principal finalidad el provocar efectos de
carácter económico. Casi la totalidad del derecho civil es patrimonial.
Ejemplos
- compraventa, arrendamiento
- tradición, novación
- pago
Actos jurídicos extra patrimoniales (o actos de familia): son aquellos actos que no tienen por
principal finalidad efectos económicos. Puede que tengan efectos económicos de manera
secundaria, pero el principal fin perseguido no es ese.
Ejemplos de actos extra patrimoniales
- matrimonio
- reconocimiento de un hijo
La doctrina ha dejado de llamarlos actos de familia, porque concluyó que hay actos de familia
que si son patrimoniales, así por ejemplo encontramos las capitulaciones matrimoniales, o bien
el acuerdo completo y suficiente, son actos patrimoniales y de familia a la vez.

3) Atendiendo a como se perfeccionan


Actos jurídicos formales: son aquellos que para su perfeccionamiento requieren el cumplimiento
de un requisito externo, ese requisito podría ser, constar por escrito (promesa, testamento),
presencia de testigos (testamento), tener que entregar materialmente una cosa (comodato,
mutuo), etc. Dentro de estos actos jurídicos, pensando en contratos, están los contratos reales y
solemnes, porque precisamente en ellos hay que efectuar una conducta extra además de la
celebración del contrato mismo.
Actos jurídicos no formales: son aquellos actos que se perfeccionan por la sola declaración de
voluntad. Aquí hay que tener presente que si el acto jurídico es unilateral bastara con una sola
manifestación, en caso de los bilaterales deberá haber concurrencia de dos o más voluntades.
Son la regla general.
Ejemplo:
- compraventa de bien mueble
- oferta

4) Atendiendo si tienen o no causa


Actos jurídicos causados: son aquellos actos que tienen una causa.
Actos jurídicos abstractos: son aquellos actos jurídicos que tuvieron causa inicialmente, pero
luego la causa se pierde. Así pasa por ejemplo en los títulos de crédito en general, porque como

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ellos van circulando, la causa por la cual se cobra, no es la misma que la causa por la que se
entregó, va cambiando.

¿En qué actos podría haber más de dos voluntades?


En el contrato de sociedad habrá tantas voluntades como socios que quieran formarla.
Existen otras clasificaciones de acto jurídico, recordar que hay tantas como autores quieran
hablar de ello, pues son todas doctrinarias. Revisar apuntes y repasar otras clasificaciones.

Clasificación de Contratos (clase 4)


Encontraremos clasificaciones legales y doctrinarias, en cuanto a las clasificaciones legales la
encontramos entre el 1439 al 1443. Aprenderse la clasificación, concepto, artículo en que se
encuentra y la importancia de la clasificación.
Es fundamental hacer la distinción entre legales y doctrinarias.

Clasificación legal de contratos artículo 1439 al 1453


Artículo 1439 - Atendiendo a las partes que resultan obligadas
Contratos unilaterales: aquellos en que solo una de las partes se obliga para con otra que no
contrae obligación alguna.
Por ejemplo:
- depósito
- mutuo
- comodato

Contratos bilaterales: aquel en que ambas partes se obligan recíprocamente. Son la regla
general.
Por ejemplo:
- compraventa
- arrendamiento
- promesa

Importancia de la clasificación.
1) Condición resolutoria tácita: solo opera en los contratos bilaterales.
2) Excepción de contrato no cumplido (la mora purga la mora),solo opera en contratos
bilaterales
3) Teoría de la impresión, también solo opera en contratos bilaterales.

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Artículo 1440 - Atendido a la utilidad y el gravamen del contrato (ambos elementos)
Contrato gratuito o de beneficencia: es aquel contrato en que una de las partes reporta la
utilidad y la otra soporta el gravamen.
Ejemplos:
- donación
- comodato
- usufructo
Contrato oneroso: es aquel en que ambas partes reportan la utilidad, gravándose
recíprocamente. O sea, ambas partes ganan, pero ambas a su vez, reportan el gravamen. Son
la regla general.
Ejemplos:
- compraventa
- sociedad
- permuta

Importancia de la clasificación. Son solo ejemplo, hay varios temas importantes


1) En la sociedad conyugal es importante conocer la distinción entre ambos contratos puesto
que el ingreso al haber, dependerá del contrato por el cual se recibió la cosa
2) Para que opere la lesión enorme, se requiere que el contrato sea oneroso, solo ahí podría
operar la lesión enorme.
3) Teoría de la imprevisión (conocida también como la teoría de la excesiva onerosidad
sobreviniente), solo opera en los contratos onerosos, cuando se hace más onerosos de lo
presupuestado inicialmente
4) Saber el grado de culpa que se responderá, de acuerdo al 1547, dependerá de si el contrato
genera utilidad para una de las partes o ambas.
5) Acción pauliana, para saber en quien habrá que probar la mala fe, lo que dependerá si el
acto fue gratuito u oneroso.
6) Solo los contratos onerosos se dividen en conmutativos y aleatorios, además es esta
importancia la que da lugar al artículo siguiente y siguiente clasificación legal.

Artículo 1441 - Atendiendo a la equivalencia.


Contrato conmutativo: es aquel contrato en que la prestación de una de las partes se mira como
equivalente a la prestación de la otra. No es que sea equivalente, sino que se mira como
equivalente. En esta clase de contrato tenemos una equivalencia subjetiva, porque son ellas las
que miran la equivalencia. Son la regla general
Ejemplos:

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- compraventa
- arrendamiento
- mandato

Contrato aleatorio: es aquel contrato en que la equivalencia consiste en la contingencia incierta


de ganancia o pérdida. Esta clase de equivalencia es objetiva, y está dada por ley, las partes
contratan asumiendo que hay una incertidumbre en el contrato.
Ejemplo:
- compraventa en verde
- juego y apuesta
- renta vitalicia

Importancia de la clasificación
1. Lesión enorme, como institución puede operar en los conmutativos, no en aleatorios; puesto
que es parte de la contingencia incierta de ganancia o perdida
2. Teoría de la imprevisión (esta teoría se relaciona con que para una de las partes cumplir con
la prestación, después de celebrado el contrato, se hace más oneroso de lo que se tenía
inicialmente considerado) no opera en los contratos aleatorios. Solo puede operar en los
contratos conmutativos, puesto que en un contrato aleatorio seria parte de la contingencia
incierta de ganancia o pérdida.
3. Teoría de los riesgos, solo puede operar en los contratos conmutativos. Esta teoría dice
relación con quien tiene que asumir la perdida de la cosa que se debe.

Artículo 1442 - Atendiendo si subsiste o no por si mismos


Contrato principal: aquellos que subsisten por si mismos sin necesidad de otra convención. La
regla generalísima es que los contratos sean principales, la mayoría son principales
Ejemplos:
- mandato
- compraventa
- matrimonio

Contrato accesorio: son aquellos que tienen por objeto garantizar el cumplimiento de otra
obligación principal, de manera que sin ella no puede subsistir. O sea, son contratos que sirven
de garantía, donde la finalidad de los mismos es garantizar.
Ejemplo:
- prenda, hipoteca, fianza

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- anticresis

Importancia de esta clasificación.


1) Importancia transcendental, dice relación con el principio de la accesoriedad, es decir lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, para algunos autores también conocido como efecto
espejo. Por ejemplo, si la obligación principal se extingue, lo accesorio también.

Artículo 1443 - Atendiendo a como se perfeccionan los contratos (En todos los contratos debe
haber consentimiento, no solo en el consensual, no olvidar)
Contrato consensual: aquel contrato en el que basta con el mero consentimiento para que el
contrato se perfeccione. Las partes deben estar de acuerdo en los elementos de la esencia
particulares del contrato a celebrar. La regla general es que sean consensuales
Ejemplo:
- compraventa
- mandato
- permuta

Contrato real: aquel contrato que se perfecciona por medio de la tradición (entrega) de la cosa.
El código debiera decir entrega, porque no en todos los contratos reales hay tradición.
Ejemplo:
- comodato
- mutuo
- deposito

Contrato solemne: aquel contrato que se perfecciona por el cumplimiento de las solemnidades
legales. No basta solo con el consentimiento, sino que debe haber el cumplimiento de una
formalidad externa que está señalada por ley, que para estos efectos se llama solemnidad.
Ejemplo:
- promesa
- hipoteca
- compraventa de inmueble

Importancia de esta clasificación


Momento en que se entiende celebrado el contrato. A su vez, saber que esto es relevante para
saber cuándo se empieza a contar el computo de prescripción, si las partes eran capaces,
legislación aplicable, etc.

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En todos los contratos siempre tiene que haber consentimiento, pero para saber en qué
momento se celebró el contrato se estará a lo propio de cada contrato, así en los reales es la
entrega y en los solemnes el cumplimiento de las solemnidades.

Clasificación doctrinaria de contrato


La doctrina suelen hacer otras clasificaciones a los contratos, las que no son taxativas, sino que
cada autor ha señalado las que le son más relevantes. Veremos las más importantes y más
conocidas.

Atendiendo a su finalidad
Contratos preparatorios: es aquel contrato que tiene por objeto la celebración de otro contrato en
el futuro, es decir, por medio de un contrato preparatorio se está preparando la celebración de
otro contrato.
Ejemplos:
- contrato de promesa
- contrato de opción (variante del contrato de promesa)
- mandato
Contratos definitivos: es aquel contrato que se celebra a consecuencia de un contrato
preparatorio, es decir, no habrá contrato definitivo si no hay contrato preparatorio.

Atendiendo a si están o no regulados por la ley


Contratos nominados o típicos: son aquellos contratos que se encuentran regulados por ley, no
necesariamente el código, pueden ser también por otras leyes.
Ejemplos:
- permuta, compraventa
- AUC
- contrato de transporte, contrato de seguros
Contratos innominados o atípicos: son aquellos contratos que no están regulados expresamente
en la ley; en virtud de la autonomía de la voluntad las partes han creado un contrato ad hoc a
sus necesidades, el que será regulado por las propias disposiciones del contrato o bien por las
reglas generales, las que se aplican de acuerdo a la analogía, es decir, se aplican por serle
similares.
Ejemplos:
- contratos mercantiles. part time, free lance, lising
- contrato de hospedaje contrato de talaje

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Atendido a como se determina el contenido del contrato
Contratos libre discusión o contratos simétricos: son aquellos en que ambas partes están en un
plano de igualdad, de modo que ambas están en condiciones de ir determinando el contenido
del contrato. Discuten libremente el contenido del contrato. Son la regla general
Contratos de adhesión o contratos asimétricos: son aquellos en que una de las partes es la que
propone el contenido del contrato y la otra solo tiene facultad para aceptar o rechazar, pero no
puede modificar el contenido. No hay igualdad entre las partes
Ejemplos:
- contratos con empresas de servicios (telefonía, cable, etc.)
- contrato de locomoción colectiva
- ir al cine también es adhesión

Atendiendo a las obligaciones que nacen para las partes. Surge de la clasificación legal de
unilaterales y bilaterales.
Sinalagmáticos = bilateral
Contratos sinalagmáticos perfectos: son aquellos que al momento de perfeccionamiento, ambas
partes saben que van a resultar obligadas. Esto vendría siendo un contrato bilateral
simplemente.
Ejemplo:
- compraventa
- arrendamiento
Contratos sinalagmáticos imperfectos: al momento de su perfeccionamiento solo se obliga una
de las partes, es decir, es un contrato unilateral, pero podría ocurrir que la parte que no se obliga
contraiga alguna obligación. Lo importante de esta clasificación es tener presente que el
contrato es unilateral, pero ocurre algo más adelante que hace que resulten obligadas ambas
partes
Ejemplo:
- comodato
- mutuo

Atendiendo a la accesoriedad. (Proviene de la clasificación de principal y accesorio)


Contratos dependientes: son aquellos contratos que dependen de la existencia de otro, no
tienen finalidad de garantía, sino que tienen otros fines, pero la existencia del mismo depende
de que haya otro contrato.
Ejemplo: capitulaciones matrimoniales

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Contratos de garantía: son aquellos que buscan garantizar el cumplimiento de otra obligación.
Esta es la clase que está definida por el código como accesorio.
Ejemplos:
- hipoteca, prenda, fianza

Atendiendo a los efectos o como se van cumpliendo las obligaciones


Contratos de ejecución instantánea: aquellos contratos en que las obligaciones, una vez que se
cumplen se agota. Lo que significa que una vez que se cumplen dichas obligaciones, no se
renuevan, no hay más obligaciones. No tiene nada que ver con que se cumple de manera
inmediata o no. Son la regla general.
(*) La doctrina aquí agrega los contratos de ejecución instantánea diferida, que vendrán siendo
aquellos casos en que se cumple la obligación no en la celebración del contrato, sino después,
como ocurre con la compraventa a plazo.
Ejemplo:
- compraventa
- permuta
Contratos de tracto sucesivos: son aquellos contratos en que las obligaciones una vez que se
cumplen, se renuevan por otras de la misma naturaleza. La doctrina moderna los llama
contratos escalonados (haciendo alusión a peldaños de la escalera)
Ejemplo:
- arrendamiento
- contrato de trabajo

Importancia de esta clasificación.


Cuando hay incumplimiento en un contrato, los derechos que da la ley al acreedor son:
ejecución forzada o resolución de contrato, en ambos casos con indemnización. La resolución
se traduce a que el contrato quede sin efecto y las partes contratantes vuelvan al estado anterior
(efecto retroactivo). Sin embargo, al resolución solo opera en los contratos de ejecución
instantánea, porque en los contratos de tracto sucesivo no se puede volver al estado anterior, de
modo que en estos últimos no opera la resolución. Para los contratos de tractos sucesivo, existe
la terminación, que en el fondo es similar a la resolución, pero la diferencia está dada
precisamente porque la terminación no tiene efecto retroactivo, solo opera para lo futuro, igual
da derecho a indemnización de perjuicios

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Elementos de los actos jurídicos - Artículo 1444
Análisis del artículo 1444, de acuerdo a este articulo los actos y contratos están compuestos de
elementos de la esencia, de la naturaleza y accidentales, aun cuando el código los llama cosas,
la doctrina lo modifica para que no se confunda con la diferencia entre bienes y cosa.
En la actualidad la doctrina señala que el único que puede ser señalado como elemento es el de
la esencia, porque solo estos son los que no pueden faltar, de modo que los de la naturaleza y a
los accidentales se les puede llamar cosas.
Elementos de la esencia o esenciales: son aquellos sin los cuales el acto o no produce efecto
alguno o degenera en otro distinto. Esta forma de describirlos es muy importantes, puesto que
da a lugar a la teoría de la inexistencia y a la teoría de la conversión del acto nulo.
El código trata de dar a entender lo importante de estos elementos indicando que va a ocurrir si
no están presentes en el acto o contrato.
La doctrina suele dividir los elementos de la esencia en 2 categorías
- Elementos de la esencia comunes o generales: son aquellos presentes en todo acto jurídico,
independiente del acto que sea. Es en esta categoría que encontramos a los requisitos de
existencia y de validez del acto. La falta de los elementos de la esencia comunes es lo que
provoca que el acto no produzca efecto alguno.
- Elementos de la esencia particulares: son propios de cada acto jurídico. La compraventa tiene
la cosa, el precio y el ánimo de transferir el dominio. Algunos se repiten, pero no se repite el
conjunto de elementos particulares. Es la omisión de los elementos de la esencia particulares
que hacen que el acto degenere en otro distinto.

Elementos de la naturaleza: son aquellos elementos que sin ser esenciales se entienden
incorporados sin necesidad de cláusula especial. Son incorporados por ley. Lo que quiere decir
con “sin ser esenciales”, es que pueden ser modificados o excluidos, sin que deje de producir
efectos. La razón de existencia de los elementos de la naturaleza es que las parte cuando
contratan no suelen agotar todos los temas, de forma que esta clase de elementos llegan a
suplir lo que las partes no agotaron por su parte.
Ejemplos de elementos de la naturaleza, en los contratos bilaterales la condición resolutoria
tacita, artículo 1489. Si se elimina la condición resolutoria tacita en una compraventa, ésta no
deja de existir.
(*) Los elementos de la esencia y de la naturaleza son incorporados al acto o contrato por ley, a
diferencia de los elementos accidentales, que los incorporan por medio de cláusula especial.

Elementos accidentales: aquellos que no le pertenecen ni esencial ni naturalmente, se van a


incorporar por una cláusula especial. Que no sean esencial ni naturalmente al contrato, se

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traduce a que estos elementos no los incorpora la ley. Son las que nosotros conocemos como
modalidades, el plazo, modo, condición, solidaridad, representación, etc.
Acá opera la autonomía privada, de modo que ejemplos de elementos accidentales podemos
encontrar muchos.
(*) Siempre que las partes modifican o excluyen a un elemento de la naturaleza lo hacen a
través de un elemento accidental

Requisitos del acto jurídico - Artículo 1445


Dentro de los elementos de la esencia comunes del contrato, encontramos los requisitos del
acto jurídico, que es una denominación doctrinaria, puesto que el código no habla de requisitos y
tampoco los clasifica en de existencia y de validez.
Los requisitos de existencia son aquellos requisitos necesarios para el acto nazca jurídicamente.
La omisión de cualquiera de ellos puede radicar en inexistencia, o nulidad absoluta,
dependiendo que clase de teoría se siga. Los requisitos de existencia son:
- voluntad
- objeto
- causa
- solemnidades en los casos exigidos por ley

Los requisitos de validez son los requisitos necesarios para el acto produzca sus efectos
válidamente. La omisión de alguno de estos requisitos radicara en nulidad absoluta o relativa
dependiendo de cuál se omita. Estos requisitos son:
- Voluntad libre y espontánea, radica en nulidad relativa
- Objeto licito: radica en nulidad absoluta
- Causa licita: radica en nulidad absoluta
- Capacidad de ejercicio habrá que distinguir si la capacidad omitida es incapacidad absoluta o
relativa. Si es absoluta será nulidad absoluta y si es incapaz relativo será nulidad relativa

Capacidad - Artículos 1446 y 1447


No existe concepto legal de capacidad. Se dice que la capacidad (a secas) es al aptitud legal
que tienen las personas para ser titulares de derecho, para ejercerlos y contraer obligaciones
por sí mismos, sin el ministerio ni autorización de otro. De este concepto se desprenden dos
clases de capacidad:
La capacidad de goce, es la aptitud legal que tiene toda persona para ser titular de derecho. Es
un atributo de la personalidad, es por ello que acompaña a la persona desde su nacimiento

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hasta su muerte. Está ligada al patrimonio, puesto que el patrimonio es el lugar donde
depositamos nuestros derechos.
No hay incapacidad de goce absoluta.
Tener capacidad de goce no significa que todos podemos ser titulares de todos los derechos,
sino que hay derechos que no son para todas las personas, así por ejemplo un extranjero no
puede ser presidente de la república, sin embargo no es que sea incapaz de goce.
La capacidad de ejercicio es la aptitud legal que tienen las personas para ejercer derechos y
contraer obligaciones por sí mismas, sin el ministerio ni la autorización de otro. Lo que
caracteriza al que tiene capacidad de ejercicio es que puede actuar por sí mismo, sin
autorización de otro ni el ministerio (autorización) de la ley.

¿Quiénes son capaces? El código señala que todas las personas son legalmente capaces, salvo
aquellos que la ley declara incapaces

Características de capacidad.
1. La regla general es que todos son capaces
2. El tema de capacidad es de orden público, de manera tal que quienes determinan quienes
son o no son capaces es la ley y la que la que determina la incapacidad, también es la ley.
No opera la autonomía de la voluntad.
3. Las incapacidades son de carácter excepcional.
4. Ser incapaz, está motivado por la necesidad de protección del legislador al incapaz

¿Quiénes son incapaces?


De acuerdo al artículo 1447, las incapacidades se dividen en incapacidad absoluta e
incapacidad relativa, (llamarlos relativos es una cuestión doctrinaria, puesto que el código los
señala como otros incapaces), y por ultimo encontramos las incapacidades especiales o
conocidas como prohibiciones.

Incapacidad absoluta.
Son incapaces absolutos los demente, impúberes y sordo o sordomudos que no se den a
entender claramente.
Impúberes: desde que se nace hasta: hombres -14 y mujeres -12. Tratados en el artículo 26.
Sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente: modificado en el 2003,
está dada la incapacidad por la manifestación de voluntad, si puede dar a entender su voluntad
de alguna manera deja de ser incapaz. Antiguamente el legislador no aceptaba otras

31
manifestaciones de voluntad que no fuere la escrita o verbal, de modo que quien no se pudiera
dar a entender por escrito no manifestaba su voluntad.
Loco o demente: la palabra demente no tiene concepto legal, se puede asociar con la
medicina, pero no se le da esta clasificación tampoco, puesto que lo que busca el código es
referirse a toda persona privada de razón médicamente hablando, es decir, producto de una
patología.

Pregunta de examen
¿El loco o demente, para ser incapaz tiene que estar interdicto o no?
No debe estar interdicto, puesto que el código no lo señala, es decir, lo considera incapaz esté o
no interdicto. Sin embargo, el decreto de interdicción cumple otros fines, no crea la incapacidad
sirve para probar la demencia, es decir, en la medida es que este interdicto, solo por ello es
incapaz y no hay que probarlo. Y la segunda finalidad importante de la interdicción es que solo
estando interdicto al demente se le puede nombrar curador, ello en atención que lo que se
busca es la protección del demente, por lo que nombramiento de curador es esencial para la
administración del patrimonio.

Intervalo lucido: hay que distinguir si existe o no interdicción. SI hay interdicción no existe
intervalo lucido. Se podría alegar intervalo lucido en aquellos que no estén interdictos, sin
embargo tampoco vale. El código señala que no opera, puesto que la demencia es una
enfermedad, la cual no deja de estar presente por tener una mínima mejoría.

(*) Relación entre tutor y curador - ambos son guardadores. El tutor es para los impúberes,
todas las demás personas tienen curador. La otra diferencia está dada porque el tutor tiene
respecto del pupilo una preocupación integral (administración, crianza, formación, etc.), asume
el rol más cercano a lo que podría ser un padre o madre. El curador en cambio cumple distintos
fines, y es por ello que hay distintos tipos de curaduría.

Incapacidad relativa.
Son incapaces relativos, u otros incapaces, como los trata el código, los menores adultos, los
disipadores que se encuentren en interdicción de administrar sus bienes.
Menor adulto: hombre +14 o mujer +12 pero en ambos casos menor de 18 años de edad,
tratado por el artículo 26.
Disipador interdicto (conocido también como prodigo): en este caso el disipador se debe
encontrar bajo interdicción de administrar sus bienes. Aquí se advierte que el legislador exigió la

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interdicción, de modo que es la interdicción la que crea la incapacidad. Igual sirve para la prueba
y la declaración de curaduría.
Se suele señalar que el disipador es aquella persona que muestra una total falta de prudencia
en la administración de su patrimonio, a tal punto que pone en riesgo su administración y su
familia.
Hasta el 1989 hubo un tercer incapaz relativo, que era la mujer casada en sociedad conyugal, la
que era incapaz por el solo hecho de haberse casado en sociedad conyugal. La ley 18802,
restablece la plena capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal.
Lo que es una incongruencia puesto que la saca de la incapacidad pero le priva de la
administración de su patrimonio, es el marido quien sigue administrando el patrimonio, de modo
que la mujer no tiene la libre administración de sus bienes.
(*) No llamarlo incapaz en examen porque es un grave error. Sin embargo, se puede plantear la
discusión generada a raíz de que se le devolvió la capacidad, pero no se le permite administrar
personalmente su patrimonio.

Incapacidades especiales o prohibiciones.


Tratadas en el inciso final del artículo 1447, y consisten en aquellos casos de personas que
siendo capaces la ley les impide, en algunos casos, celebrar ciertos actos en particular. Son
capaces, pero se le estableces prohibiciones o requisitos para la celebración de ciertos actos,
como ocurre en el marido casado en sociedad conyugal, el que requiere autorización de la mujer
para vender. No hay una sanción clara, puede haber nulidad absoluta, nulidad relativa,
inoponibilidad, etc.

Capacidad en otras materias.


Independiente del tema tratado, se debe tener presente que la capacidad es la regla general, de
modo que solo serán incapaces aquellos que la ley declare como incapaces

Reglas sobre capacidad en el matrimonio


Todos pueden contraer matrimonio salvo los incapaces. Los incapaces están en lo que se
conoce como impedimentos dirimentes, tratados en la ley de matrimonio civil, se les llama así
porque de esa forma era conocido en el derecho antiguo.
Hay dos tipos de impedimentos dirimentes, por un lado los impedimentos dirimentes absolutos
que corresponden a aquellas personas que no pueden casarse bajo ningún termino, artículo 5
LMC; y los impedimentos dirimentes relativos, que son aquellos que no pueden contraer
matrimonio con ciertas personas, lo que esta tratado en el artículo 6 LMC.

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Impedimentos dirimentes absolutos, articulo 5 LMC. Se trata de aquellas personas que no
pueden contraer matrimonio con nadie, bajo ningún término, estos son los siguientes:
1. Las personas que se encuentren actualmente unidas por vínculo matrimonial o por AUC. Los
que se encuentran unidos por AUC, se pueden casar, pero con la persona que están unidos.
2. Los que no hubieren cumplido 16 años de edad. Tener presente que la LMC fija la edad
mínima para contraer matrimonio son 16 años de edad, la antigua ley establecía 12 años, en
el caso de las mujeres y 14 en los hombres.
3. Las personas que se encuentren al momento de contraer matrimonio privados de razón, la
privación de razón puede ser de cualquier índole (no enfermedad), el ebrio no puede
contraer matrimonio.
4. Quienes tengan una anomalía psíquica fehacientemente diagnosticada que no les permita
formar la comunidad de vida que exige el matrimonio.
5. Las personas que por falta de discernimiento no puedan comprender ni comprometerse con
los deberes esenciales del matrimonio. Esta causal apunta a la falta de madurez, por ello se
habla de la falta de suficiente juicio y discernimiento.
6. La persona que no esté en condiciones de manifestar su voluntad por alguna medio que la
ley señala como acto

Impedimentos dirimentes relativos, articulo 6 LMC y 7 LMC. Contemplan a personas que se


pueden casar, pero hay ciertas personas con quienes no se pueden casar. Estos son:
1) Artículo 6, parientes que no pueden contraer matrimonio
- consanguíneos en línea recta de cualquier grado,
- consanguíneos colaterales de segundo grado (hermanos)
- parientes por afinidad en línea recta de cualquier grado (suegra, por ejemplo)
2) Artículo 7, se da en el caso del homicidio. Se da en los casos en que uno de cónyuges
muere a consecuencia de delito de homicidio, el cónyuge sobreviviente no puede contraer
matrimonio:
- el que se encuentre formalizado por el homicidio del cónyuge fallecido
- el que ya estuviese condenado como autor, cómplice o encubridor del delito de homicidio

Reglas sobre capacidad en Acuerdo de Unión Civil (AUC)


Así como es la tónica en el tema de capacidad, la regla general es que todos son capaces para
AUC, sin embargo son incapaces:
1. Los que no hayan cumplido los 18 años, en AUC no existe asenso
2. Los que se encuentren actualmente ligados por matrimonio o por otro AUC. Cabe destacar
que la ley no señala que pueda irse de matrimonio a AUC.

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3. Los que no tengan la libre administración de sus bienes. Sin embargo hay una excepción,
puede contraer AUC, el que se encuentra interdicto sin necesidad de autorización de su
curador.
4. Parentesco, los mismos casos del matrimonio.

Reglas sobre capacidad en responsabilidad extracontractual


Al igual que en las materias anteriores, toda persona es capaz, excepto los que la ley declare
incapaces. Los incapaces en materia extracontractual serán:
1. Los dementes. En esta materia el código indica que el ebrio es responsable.
2. Los infantes, es decir los que no han cumplido 7 años de edad
3. Los que ya han cumplido 7 años, pero aun no cumplan 16 y que no tengan discernimiento.
En el caso de que sí tengas discernimiento será plenamente capaz
- el que no ha cumplido 7 años. Es incapaz sin analizar discernimiento
- el que va desde los 7 años y aún no cumple 16, éste puede ser capaz o incapaz, será el
juez el que le corresponde evaluar si tiene o no discernimiento.
- si ya cumplió 16 años es plenamente capaz, sin análisis de discernimiento

Reglas de capacidad en el contrato de compraventa


Misma regla anterior, todos son capaces, salvo los que la ley declara incapaces. Las
incapacidades en materia de compraventa se dividen en dos materias, las incapacidades dobles
y las incapacidades simples.

Incapacidades dobles: corresponden a aquellas personas que no pueden celebrar contrato de


compraventa como vendedores ni compradores, es decir, no pueden celebrar compraventa:
1. Incapaces absolutos y relativos
2. Se prohíbe la compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, esto alcanza al
AUC, es decir tampoco lo pueden celebrar los unidos por AUC
3. Padre o madre con el hijo que se encuentra bajo patria potestad

Incapacidades simples: las que se subdividen a su vez en 2, incapacidades para comprar e


incapacidades para vender.

Para comprar, personas a las que la ley no les permite comprar son:
1. El tutor o curador no puede comprar para sí mismo, los bienes del pupilo
2. Abogados, jueces, secretarios, etc., no pueden comprar los bienes que se vendan en los
juicios en que intervienen

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3. El mandatario no puede comprar para sí mismo, los bienes que el mandante le pida vender;
a menos que, haya acuerdo expreso entre mandante y mandatario.

Para vender, personas a las que la ley no les permite vender bienes:
1. En la muerte presunta y particularmente en la etapa de posesión provisoria, los herederos
presuntivos no pueden vender los bienes del desaparecido
2. Los administradores fiscales no pueden vender los bienes que administran
3. El marido casado en sociedad conyugal no puede vender los inmuebles sociales
4. El mandatario no puede vender de sus propios bienes lo que el mandante le pida comprar

Reglas de capacidad en la posesión


Para iniciar posesión, toda persona es capaz, a menos que la ley diga quienes son incapaces.
En cuanto a la incapacidad, se debe distinguir entre bienes muebles e inmuebles.
Iniciar posesión de bienes muebles, en cuyo caso son incapaces:
- Los infantes y los dementes

Iniciar posesión de bienes inmuebles: se debe tener plena capacidad de ejercicio.


- Los incapaces absolutos y relativos.

Reglas sobre capacidad en la capacidad para suceder


Aquí estamos frente a la capacidad para ser heredero o legatario, todos son capaces, excepto lo
que las leyes declaren incapaces. Este es un tema distinto, el infante no es incapaz, de modo
que hay que tener ojo cuando se estudie el tema, porque las reglas de capacidad no están
dadas por las capacidad de goce, sino que está dada a raíz de la capacidad de ejercicio; es
decir con la capacidad de tener la titularidad del derecho.
Por regla general, al igual que en materias anteriores, todos son capaces, por lo tanto solo serán
incapaces los que la ley señala. Las incapacidades para suceder están en el código civil y para
efectos didácticos se dividen en dos categorías, incapaces absolutos y relativos.

Incapaces absolutos: corresponden a aquellas personas que no pueden suceder a nadie.


- Los que no tengan existencia al momento de la apertura de la sucesión. Esta existencia que
está señalada, es la existencia legal. Los que tengan existencia natural la ley les suspende el
derecho hasta la existencia legal, es decir, hasta que nazcan; opera con efecto retroactivo.
- Organizaciones o agrupaciones de personas que no tengan personalidad jurídica, a menos
que la asignación se haya creado para crear una persona jurídica. Si no tienen personalidad
jurídica, no son persona, no tienen patrimonio, no pueden suceder.

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Incapaces relativos: corresponden a aquellos que no pueden suceder a ciertas personas.
- Derogado, los que hubieren sido condenados por delito de dañado ayuntamiento.
Penalmente corresponde a una figura que ya no existe.
- Caso del eclesiástico confesor, hace referencia a cuando una persona muere, no la puede
suceder como heredero o legatario:
1. Al testador que estuvo asistiendo al momento de su muerte
2. Al que ha estado asistiendo de forma habitual, durante los 2 años anteriores al testamento
Se busca evitar que la persona que ha estado ayudando a la espiritualidad, se aproveche de la
persona que está próxima a la muerte.
Excepción: eclesiástico es un heredero intestado (mi hijo es sacerdote)
3. No puede suceder al testador, el notario que autoriza el testamento ni los testigos del
mismo, esto se extiende a algunos parientes de las personas.
Excepción: esta incapacidad no se aplica cuando son herederos intestados.

Incapacidades especiales o prohibiciones.


Incapacidades especiales o prohibiciones, son aquellas que ciertas personas que siendo
capaces, la ley no les permite celebrar ciertos actos o contratos. Por ejemplo, los cónyuges que
entre si no pueden celebrar compraventa.
Cada una tiene perfil y sanción propia, por lo tanto no se puede generalizar.

La Voluntad (Clase 5)
La ley no da concepto de voluntad, en consecuencia, podemos encontrar muchas maneras
definir a la misma, señalaremos como conceptos:
- Aptitud para querer
- La potencia del alma que nos mueve a querer o no querer algo
- Aristóteles decía que era la ordenación jerárquica del deseo
- Diccionario de la RAE, disposición humana que permite a los individuos auto determinar sus
conductas

Todas las personas tienen voluntad, por solo ser persona, porque es algo inherente al ser
humano. La voluntad no es un elemento de que alguien pueda carecer. Lo que es importante de
la voluntad jurídica, es que ésta voluntad sea relevante.

Requisitos para que la voluntad sea jurídicamente relevante


1. Exteriorizarse o manifestarse: es decir, debe salir desde el fuero interno hacia el exterior.

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2. Ser seria: es decir, la voluntad debe estar en condiciones de que el sujeto comprenda las
consecuencias de sus actos, de modo que está directamente relacionado con la capacidad
de ejercicio. Al fin de cuenta, se concluye que los que son incapaces no tienen una voluntad
seria, porque no comprender las consecuencias jurídicas de sus actos.
3. Ser real: es decir, que la voluntad exista. Cuando se declara la voluntad haya una
coincidencia entre lo que tengo en el interior con lo que declaro al exterior. Acá
encontramos la figura de la simulación
4. Libre y espontánea: es decir, debe estar exenta de vicios.

Clasificación de voluntad:
1) De acuerdo a la forma como se exterioriza la voluntad.
Voluntad expresa: es aquella voluntad que se declara en términos formales y explícitos.
Independiente el medio que se manifieste. Esta a su vez puede ser:
i. verbal
ii. escrita
iii. gestual
En principio las tres tienen el mismo valor. Sin embargo, hay algunos casos en que la ley se
manifiesta de cierta forma, en dichos casos habrá que estarse a lo que la ley señala.
Ejemplo de casos en que la ley solicite voluntad escrita: todos los casos en que la ley exija que
el acto deba constar en escritura pública la voluntad verbal no sirve.
- testamento, promesa, compraventa de inmuebles, etc.

Cabe señalar que el código en su inicio no contempló la voluntad gestual, puesto que era
inconveniente filtrar la voluntad por medio de un intérprete, puesto que podría haber
tergiversación en lo que se quería decir. Hace unos 10 años, el legislador con fines inclusivos
permitió que las personas que no pueden hablar o escribir, manifestar su voluntad por medio del
lenguaje de señas

Voluntad tácita: se deduce o desprende de manera concluyente e inequívoca de ciertas


conductas. Es decir, la voluntad se desprenderá del actuar de la persona, pero ese actuar debe
ser concluyente e inequívoco.
Que sea concluyente significa que la conducta sea de tal entidad que por sí sola demuestra la
voluntad del individuo. Que sea inequívoca implica que la conducta no admite más que una sola
interpretación.

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Lo importante es comprender que la voluntad tacita vale siempre, a menos que la ley exija
voluntad expresa. Sin embargo hay casos en que la ley exige que la voluntad sea expresa, es
decir, hay casos en que la voluntad tácita no nos va a servir.
Ejemplo de exigencia de voluntad expresa: todos los actos solemnes, la solidaridad (que el
código señala de manera clara que la solidaridad se debe expresar), los pactos sobre intereses
(los que también se deben expresar y constar por escrito), etc.
Ejemplos en los que se reconoce la voluntad tacita:
- Revocación tácita del mandato; donde se puede entender tácitamente revocado, cuando el
mandante confía la misma gestión a otra persona. Artículo 2164
- Aceptación tácita de la herencia; se da cuando el heredero sin declarar expresamente si
acepta o repudia, adopta una conducta que supone aceptación, es lo conocido como el acto
de heredero. Artículo 1241. Por ejemplo, se va a vivir al inmueble que es parte de la herencia.
- Ratificación tácita que se da en la nulidad relativa, reconocida por el artículo 1693, en que
incluso el código agrega que se entiende ratificación tacita la ejecución voluntaria de las
obligaciones contraídas
- Tácito perdón de las indignidades para suceder; luego que un heredero ha sido declarado
indigno, el testador de todos modos le deja una asignación testamentaria.
- Renuncia tácita a la prescripción, cuando el que puede alegar la prescripción, en lugar de
alegarla, despliega una conducta de la que se desprende que está renunciando al derecho de
alegar prescripción. Por ejemplo pago una deuda ya prescrita
- Renuncia tácita a la solidaridad; cuando el acreedor que tiene derecho a cobrar
solidariamente (es decir, a uno le exige el total) en lugar de eso demanda a cada deudor por
su parte.

El silencio como manifestación de voluntad.


El silencio no necesariamente es quedarse callado, puesto que también podría estar
manifestando una voluntad tácita sin abrir la boca.
Silencio significa ausencia de voluntad, una actitud que no expresa una voluntad expresa o
tácita.

¿Sirve el silencio como manifestación de voluntad?


No, en derecho no se aplica el refrán de quien calla otorga. El silencio en principio, el legislador
no lo puede interpretar de ninguna manera porque es silencio, es decir, es falta de voluntad.
Pero sin embargo, si bien es cierto como regla general no implica manifestación de voluntad,
excepcionalmente podría implicar manifestación de voluntad.

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El silencio vale como manifestación de voluntad:
1. Cuando el autor o las partes le dan valor al silencio. Por ejemplo, si no me das respuesta
dentro de cierto plazo se entiende que se acepta la oferta, no confundir con la tácita
reconducción.
2. Cuando la ley le da valor al silencio. Algunos ejemplos de ello:
- La mora del heredero lo que se recoge de la relación de los artículos 1232 y 1233.
Cuando una persona muere, en principio la ley no le da época a los herederos para que
acepten o repudien, pero puede suceder que esta espera genere perjuicios a otras
personas, de esta manera la ley señala que las personas interesadas podrán pedirle al
juez que le dé un plazo para que acepte o repudie la herencia, ese plazo (plazo para
deliberar) puede ser hasta de 40 días, si en esos días no se da respuestas, se entenderá
que se repudia.
- La sociedad conyugal, refiriendo al artículo 135, el que establece que cuando se contrae
matrimonio, si no se señala en que régimen quedaran casados se entenderán casados
en sociedad conyugal.
- Mandato, artículo 2125. Por un lado se tiene a una persona que por profesión u oficio se
dedica a administrar negocios ajenos (abogado, contador, corredor de propiedades, etc.)
y por el otro lado se tiene a una persona que quiere hacer un encargo pero está ausente
(el estar ausente significa que las personas no están dialogando en tiempo real). La ley
señala que la persona que recibe el encargo (el profesional) debe contestar lo más
pronto posible si acepta o no el encargo, indicando que si no responde, su silencio se
mirara como aceptación
3. Cuando el juez es el que da valor al silencio, conocido como silencio circunstanciado. El
silencio circunstanciado es una figura procesal, en que la ley permite que el juez pueda
darle al silencio un determinado efecto. Por ejemplo, en la gestión preparatoria de
reconocimiento de firma o confesión de deuda, el código señala que cuando la persona es
ante el juez interrogado sobre si reconoce la firma o confiesa la deuda, y la persona guarda
silencio, el código dice que el juez puede declarar que la deuda se tiene por confesa o la
firma por reconocida. Ese efecto se produce a raíz del silencio. En la absolución de
posesiones también tenemos un ejemplo, que si al ser interrogada guarda silencio se le
entenderá confeso de aquellas preguntas que sean formuladas se forma asertiva (las que
se responden solo con si o solo con no)

2) Atendiendo a la libertad o espontaneidad con que se manifiesta:


Voluntad viciada: será aquella voluntad en la que ha habido error, fuerza o dolo. Donde la
voluntad ha perdido la libertad al verse víctima el sujeto de uno de los vicios.

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Voluntad libre y espontánea: aquella voluntad que no adolece de vicios.

3) Atendiendo al contenido de la voluntad:


Voluntad real: hace referencia a aquella voluntad que se tiene en el fuero interno, corresponde al
verdadero deseo de la persona.
Voluntad declarada: es aquella voluntad que se exterioriza

La lógica indica que ambas deben coincidir, tanto el fuero interno como lo que se exterioriza.
Podría suceder que no haya coincidencia entre la voluntad real y la declarada. Caso en el cual
se deberá distinguir en atención a por qué no están coincidiendo ambas voluntades:
1. Intencionalmente hay una falta de congruencia: estamos frente a la simulación
2. La falta de coincidencia es casual: estaremos frente a la interpretación del acto, recogida
en el artículo 1560. El código tiende siempre a darle más valor a la voluntad real que a la
declarada.

El Consentimiento (Clase 6)
El consentimiento es el elemento propio o distintivo de los actos bilaterales, es decir, de las
convenciones, es en ellas donde hay consentimiento. No tratado por el código civil, sino que por
el código de comercio, pero éste tampoco lo define.
Diremos que el consentimiento es el acuerdo de dos o más voluntades orientadas hacia un
mismo fin jurídico, es decir, el consentimiento no son dos voluntades iguales, sino dos
voluntades complementarias. De ahí que con una sola voluntad no haya consentimiento.
- consentimiento: sentir juntos; querer lo mismo.

La formación del consentimiento


Tratado por el código de comercio, el cual en el mensaje señala que viene a llenar el sensible
vacío que tiene el código civil en lo relativo a la formación del consentimiento. Cuando el
código de comercio desarrolla el tema parte de lavase de dos actos que son independientes.

La oferta (oferente)
No tiene concepto legal ni en el código civil ni tampoco en el código de comercio, pero se define
como el acto jurídico unilateral por el cual se propone la celebración de un acto jurídico
determinado.
Requisitos de la oferta
- La oferta debe cumplir los requisitos de la voluntad (exteriorizarse, real, seria y exenta de
vicios)

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- La oferta debe ser completa, lo que se traduce a que la oferta debe contener los elementos de
la esencia particulares del acto que se está proponiendo
(*) Si la oferta no está completa, es decir, falta un elemento de la esencia particulares, no será
oferta, sino que será solo una propuesta.
La relevancia de la propuesta está dada porque ya desde las tratativas preliminares se debe
cumplir con la buena fe, conocida como pre contractual.

¿Debe ir dirigida a persona determinada? No. Puede ir dirigida a persona determinada y también
puede ir dirigida a cualquier persona (ventas de internet, catalogo, etc.)

¿Cómo se extingue la oferta? Debiera extinguirse por la aceptación, esa es la manera común o
habitual de ponerle termino. Sin embargo, también puede ocurrir que la oferta termine por otras
vías y no por la aceptación. Cualquiera de estas causales deben darse antes de la aceptación.
Otras formas de extinción de la oferta son:
1. Muerte del oferente: oferta caduca
2. Insolvencia sobreviniente: esta insolvencia debe ser real, no es que diga que es
insolvente
3. Incapacidad sobreviniente del oferente: era capaz al hacer la oferta, pero posterior a ello
le vino una incapacidad.
4. Cumplimiento de un plazo o condición: llegado el plazo o la condición se extingue la
oferta
5. Retractación: la que viene a ser una especie de arrepentimiento.

¿Cómo debe retractarse? El oferente debe comunicar su retractación a los destinatarios, para lo
que la ley señala que éste debe comunicar su retractación empleando al menos los mismos
medios utilizados para hacer la oferta.
Si no comunica la retractación será responsable de todos los perjuicios que haya causado.
Puede evitar la indemnización, respetando la oferta.
(*) Aun cuando el oferente se retracte, y dé aviso oportuno, si genera perjuicios deberá
repararlos. Lo que busca la ley es que la oferta sea con la seriedad necesaria para contratar. Al
igual que en el caso anterior se podrá evitar dicho pago respetando la oferta.

¿Cuándo el oferente no se puede retractar?


1. Cuando la oferte fue aceptada
2. Cuando el oferente se comprometió a esperar respuesta

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3. Cuando el oferente, al hacer la oferta, se comprometió a no disponer del objeto mientras
no haya respuesta. (Para aquellos casos en que la oferta diga relación con un objeto)

Si la oferta tenía plazo, y antes del cumplimiento del plazo, muere el oferente primará la muerte
del oferente. Los herederos no se pueden hacer cargo de la oferta hecha por otra persona, es
por ello que prima la muerte.

La aceptación (destinatario)
No tiene concepto legal, no en el código civil ni en el código de comercio. Se entiende por
aceptación al acto jurídico unilateral, por el cual el destinatario de la oferta manifiesta, de forma
pura y simple, su intención de celebrar el acto que se le ha propuesto.
Requisitos de la aceptación
1. Debe cumplir con los requisitos de la voluntad; real, seria, exteriorizarse, etc.
2. Debe ser pura y simple: lo que significa que se da en los mismos términos en que se
realizó la oferta. En caso de que haya modificación por parte del destinatario, estaremos frente a
un contraoferta, lo que implica un cambio de roles de las partes.
3. Debe ser oportuna (o tempestiva), es decir, dada en tiempo útil, es decir, debe darse
mientras la oferta está vigente.
¿Cuánto tiempo se mantiene vigente la oferta?
En virtud de la autonomía de la voluntad el oferente podrá darle a la oferta una duración
temporal en virtud de un plazo o condición.
En los casos en que el oferente no determinó la duración de la oferta, de forma supletoria el
código de comercio es el que señala cual es la duración de la oferta. El código de comercio
señala que hay que distinguir si al oferta es verbal o si es escrita. La doctrina y la jurisprudencia
ya han señalado que la oferta verbal es conocida como oferta entre presentes y lo que se llama
oferta escrita se denominará oferta entre ausentes.

Oferta verbal o entre presentes: en estos casos el destinatario está en condiciones de conocer la
oferta en tiempo real y está en condiciones de contestarla tan pronto fue hecha. Por ejemplo,
estar frente a frente, hablar telefónicamente, o cualquier medio que suponga que están
interactuando en tiempo real.
En este escenario la oferta debe ser respondida de inmediato. En los casos en que no se
responde de inmediato, el código señala que la oferta se mirará como si nunca hubiere sido
realizada.

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Oferta escrita o entre ausentes: en estos casos el destinatario no está en tiempo real, aquí no
hay inmediatez, en consecuencia no está en condiciones ni de conocer ni de responder de
inmediato. Por ejemplo, correo electrónico, fax, publicaciones en redes sociales, etc. El código
de comercio aquí estaba pensando en las cartas.
En estos casos el código de comercio, señala que hay que volver a distinguir entre:
i) oferente y destinatario están en mismo lugar: en este caso el plazo será de 24 horas.
ii) oferente y destinatario están en distinto lugar: en este caso el código de comercio utiliza la
expresión “a vuelta de correo”, lo que se traduce a que el destinatario debe contestar tan
pronto haya tomado conocimiento de la oferta, empleando para ello un medio de
comunicación igual o más rápido que el utilizado para hacer la oferta.
(*) Para esto la corte ha señalado que lugar se entenderá como territorio jurisdiccional.
Al igual que los casos anteriores, si la oferta no fue contestada, se mira como si nunca se
hubiere realizado dicha oferte, como si nunca hubiera existido.

¿Cuándo se entiende formado el consentimiento? Existen varias teorías, sin embargo, nuestro
sistema siguió la denominada teoría de la aceptación o declaración, que implica que el
consentimiento queda formado por la solo circunstancia que el destinatario acepte. Cuando la
oferta se hace entre presente, este tema carece de importancia porque las partes interactúan
cara a cara. Este criterio es relevante para la oferta entre ausentes, de modo que cuando el
destinatario decidió aceptar se forma el consentimiento, sin importar si el oferente tomó o no
conocimiento de dicha aceptación.

Otras teorías sobre la formación del consentimiento.


1. Teoría del conocimiento: según esta teoría el consentimiento queda formado cuando el
oferente se entera de la aceptación; esta se aplica en Chile en materias muy puntuales,
por ejemplo en el caso de las donaciones.
2. Teoría de la expedición: esta teoría señala que el consentimiento queda formado cuando
el destinatario, luego de aceptar le envía el aviso de haber aceptado al oferente. (No
aplica)
3. Teoría de la recepción: señala que el consentimiento queda formado cuando el oferente
recibe el medio en el cual viene la respuesta, aun cuando no conozca el contenido. (No
aplica)

Importancia de saber cuándo se forma el consentimiento:


1. Determinar la legislación aplicable
2. Determinar la capacidad de las partes

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3. Disponibilidad del objeto. Por ejemplo, saber si un bien, objeto de contrato estaba
embargado,
4. Saber en qué momento empieza a correr la prescripción

¿Dónde se forma el consentimiento? El consentimiento se forma en el lugar de residencia del


destinatario. He aquí lo importante de la contraoferta, puesto que al haber contraoferta, va
cambiando el lugar de formación del consentimiento, de modo que cada nueva contraoferta y
nuevo destinatario irá modificando el posible lugar de formación del consentimiento.

Importancia de saber dónde se forma el consentimiento


1. Determina la legislación aplicable
2. Determina la costumbre que se entiende incorporada al acto
3. Podría determinar la competencia de los tribunales

Los vicios de la voluntad.


Se entiende por vicios de la voluntad a todos aquellos fenómenos que impiden a la voluntad
manifestarse de forma libre y espontánea. De acuerdo al 1451, los vicios del consentimiento son
error fuerza y dolo; se contempla por la doctrina, a la lesión.

Error - Artículos 1452 al 1455


No está definido por el código, pero la doctrina lo entiende como el falso concepto o ignorancia
que se tiene de la realidad. Otras definiciones podrían ser falso concepto o ignorancia que se
tiene tanto de un hecho como del derecho; falso concepto o ignorancia que se tiene de una
norma, acto, objeto o persona.
En la definición, se señalan como constitutivos de error tanto al falso concepto como a la
ignorancia. El error es una situación involuntaria, porque si me hacen caer en error estamos
frente a un vicio distinto, que es el dolo.
De la definición se desprende que tenemos distintas clases de error, por un lado encontraremos
el error de derecho y por el otro el error de hecho.

El error de derecho - artículo 1452


Es el falso concepto o ignorancia que se tiene de una norma. Esta idea de hablar de una norma,
supone todo tipo de norma jurídica formal, toda fuente de derecho que sea formado. El artículo
1452 dispone que el error de derecho no es vicio de la voluntad, todo esto sustentado en que la
ley se presume conocida por todos una vez que entra en vigencia, y otras normativas de
presunción de ley.

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Existen casos en que se permite error de derecho, que se da en los casos en que la propia ley
permite invocar el error de derecho. Por ejemplo, se da en el pago de lo no debido, caso en el
cual el que ha pagado lo que no debe puede alegar que ha habido error en el hecho y en el
derecho. Otro caso, en materia tributaria, que el código con el fin de evitar el pago de multas
pueda alegar error de derecho, por desconocimiento de la ley tomando en consideración que la
ley tributaria es engorrosa y no es entendible para todos. Lo que busca evitar, en todo caso, es
el pago de multa y no el pago del impuesto propiamente tal.

El error de hecho - artículos 1453 al 1455


Es en el ámbito del error de hecho donde encontraremos errores que vicien el consentimiento,
está desarrollado en los artículos 1453, 1454 y 1455, de ahí es que se pueda dividir el error de
hecho en las siguientes:
- Error esencial u obstáculo
- Error sustancial
- Error accidental
- Error en la persona

Error esencial u obstáculo (1453): de acuerdo a lo descrito por el código, la doctrina divide al
error esencial en:
i) Error en el negocio: es aquel error que recae sobre la naturaleza jurídica del acto o contrato
que se ejecuta o celebra. Por ejemplo, una parte cree que está vendiendo y la otra parte
cree que le están donando.
ii) Error en el objeto: es aquel que recae sobre la identidad del objeto (cosa o hecho) especifico
del acto o contrato. No tiene que ver con la materia prima, sino con la identidad de la cosa o
acto. Por ejemplo, yo creo que estoy comprando un caballo y en verdad me están vendiendo
un auto; o bien, creo que me contrataron para hacer clases y me contrataron para hacer
investigación.
Estos dos tipos de error esencial presentan una discusión respecto de si vician o no el
consentimiento. Mirando el código la postura es que esta clase de error sí vicia el
consentimiento, señalando “el error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la
naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra o sobre la identidad especifica del acto o
contrato”. De acuerdo a la lógica del código si acá hay vicio del consentimiento la sanción
debiera ser nulidad relativa.
La doctrina, sin embargo, señala que el error esencial, en cualquiera de sus clases, no vicia el
consentimiento, puesto que acá no hay consentimiento; no es que esté viciado, sino que no
pueden estar de acuerdo cuando uno cree que está comprando y el otro que la está reglando,

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por lo tanto para la doctrina habría nulidad absoluta o inexistencia, puesto que falta un requisito
de existencia del acto o contrato a celebrar.

Error sustancial (1454): esta clase de error, es aquel que recae sobre la sustancia o la calidad
esencial del objeto.
La doctrina ha señalado que la sustancia es el principal componente del objeto, ejemplo (dado
por el código), una parte cree que compra una barra de plata y en realidad es una masa de otro
metal semejante. En cuanto a la calidad esencial, señala que es aquella característica que la
cosa tiene y que la hace diferencia a otras de su misma naturaleza, por ejemplo, mí código civil,
es especial porque mi padre escribió mi nombre, etc., lo que lo hace diferente a los demás es la
calidad esencial.
El error sustancial es vicio de la voluntad, y como tal su sanción es nulidad relativa.

Error accidental (1454): es aquel error que recae sobre cualquier otra calidad de la cosa que no
sea la calidad esencial. Son cuestiones accidentales a la cosa u objeto, por ejemplo, el color, la
forma, las dimensiones, las conexiones, etc., la lógica del código es que cuando alguien celebra
un contrato no lo hace siento relevante las cosas accidentales, así nadie compra un auto sobre
la base de que el radio tiene o no mp3, de modo que la postura es que el error accidental no
vicia el consentimiento, toda vez que no es algo relevante y no es suficiente para constituir vicio.
Hay una excepción, para que vicie el consentimiento debe reunir las siguientes condiciones:
1. Para una de las partes debe ser esencial
2. Que lo anterior, sea conocido por la contraparte
En caso de que vicie el consentimiento su sanción será nulidad relativa.

Error en la persona (1455): es aquel error que crecer sobre la identidad de la contraparte, no es
sobre el nombre, sino que la identidad. Se ha celebrado el acto con una persona que no es
aquella con la que yo quería celebrar. En general el error en la persona no constituye vicio,
puesto que el código no es de la idea que las personas celebran los actos tomando en cuenta la
identidad. Si yo vendo mi auto no es relevante quien lo compre.
Excepcionalmente podría haber vicio en los actos intuito personae, que son aquellos actos que
uno celebra en consideración a las personas, por cariño, confianza, habilidad especial, etc. Por
confianza, por ejemplo, encontramos el mando, por cariño, el matrimonio, etc.
En caso que vicie el consentimiento su sanción será nulidad relativa.

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Otros casos de error en el derecho civil.
Error en el matrimonio: la Ley de Matrimonio Civil desarrolla el error en la persona, y reconoce
dos tipos de error en la persona que podrían radicar en nulidad de matrimonio. Por un lado
encontramos el error en la persona física y por el otro el error en la persona civil.
i) error en la persona física: error en la identidad, me caso con una y me quería casar con otra
ii) error en la persona civil: aquel error que recae sobre cualidades de la persona, y esas
cualidades atentan con alcanzar los fines del matrimonio

Error en el AUC: Aquí también aparece error en la persona, pero solo aparece el error en la
persona física, no se da el error en la persona civil.

Error en la tradición: Trata una clase de error especial que se llama error en el título, nos
daremos cuenta que es otra forma de ver el error esencial, puesto que no se aporta nada nuevo
al mismo.
De modo que lo regula por segunda vez, innecesariamente.

Error común: esta es una figura que viene del derecho romano y que provoca que dentro de un
grupo de personas, se tiene por verdadera una situación que no lo es la ley le reconoce efecto
jurídico. La legislación chilena tiene un solo reconocimiento al error común y está dado en los
testigos del testamento, por ejemplo, los que no hayan cumplido 18 años.
Ejemplo: yo quiero testar, hace testamento abierto, no hay funcionario competente, de modo que
requiero 5 testigos, llamo a mis vecinos y ellos sirven de testigo, cuando muero se abre el
testamento y se percatan que un vecino tenía 17 años, y resulta que nadie sabía que él era
menor de edad.
La ley señala que cuando hay un testigo inhábil pero esa inhabilidad era ignorada dentro del
lugar donde se vive, dice la ley que el testamento valdrá a pesar de la inhabilidad del testigo, se
le llama habilidad putativa del testigo, amparado en el artículo 1013.

Dolo - artículo 44
A diferencia del error, el dolo esta tratado en el título preliminar, al menos conceptualmente
hablando. Definido por el articulo 44 parte final, señala este que el dolo es la intención positiva
de inferir injuria a la persona o a la propiedad de otro.
La palabra injuria está tomada en sentido de daño, la doctrina utiliza la palabra daño para no
incurrir en lo que es la injuria como delito, puesto que eso no es lo que el código quiere señalar,
no tiene nada que ver con el delito mismo, sino que el sentido es precisamente el de daño.

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El dolo trata al dolo en el código preliminar puesto que es un tema de aplicación general, sobre
aquello la doctrina ha elaborado una teoría, conocida como la teoría tripartita del dolo, en la cual
se señalan cuáles son las tres grandes materias en las que aparece el dolo, estas son:
a) Dolo como vicio de la voluntad - responsabilidad pre contractual
b) Dolo como agravante en el incumplimiento de las obligaciones - contractual
c) Dolo como elemento del delito civil - responsabilidad extra contractual
(*) Estas tres materias tienen como elemento común, que las tres tratan como hilo común que
están relacionadas con la responsabilidad civil. O sea, cada tipo de responsabilidad aparece
tratada por lo que es esta teoría.

Existen otras manifestaciones del dolo, además de las propias de la teoría tripartita. Así por
ejemplo encontraremos:
- El dolo en la posesión
- El dolo del incapaz
- El dolo pauliana
- El dolo en el testamento
- El dolo como indignidad para suceder

Paralelamente con la teoría tripartita existe otra teoría, llamada teoría unitaria del dolo o unicidad
del dolo. Esta teoría lo que intenta explicar es que independiente de que el dolo se pueda
manifestar de distintas maneras, el dolo sin embargo, siempre es lo mismo, hay un solo dolo,
que es el que está definido por el artículo 44, y según el mismo artículo el daño que se refiere se
puede causar de distintas maneras y es por ello que se manifiesta de distinta forma.
(*) Ambas teorías son complementarias, no se excluyen.

Dolo como vicio de la voluntad.


Se suele dar otro concepto, señalando se es la maquinación fraudulenta destinada a engañar a
una persona para que manifieste su voluntad en un sentido determinado. El tema central del
dolo como vicio de la voluntad es el engaño.

Clasificación del dolo


1) Atendiendo a la finalidad perseguida con dolo
Dolo bueno: es aquel que se comete sin la intención de causar un daño, no lo hace con
intención maliciosa. Hay un engaño, pero con ese engaño no se persigue perjudicar.
Ejemplo: exacerbar las características de lo que se vende, con el fin de contratación

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Dolo malo: es aquel que se comete con intención de perjudicar al otro, con la intención de
causar el daño.

2) Atendido al hecho mismo del engaño


Dolo positivo: es aquel que está compuesto por hechos que se ejecutan con el fin de engañar.
Por ejemplo: pinto los peces para que parezcan recién salidos del mar
Dolo negativo: es aquel en que se engaña a otro ocultando información, o sea, con conductas
de omisión, conocido también como reticencia. Por ejemplo, no revelar toda la información del
producto que se vende.

3) Atendiendo a las posibilidades que tiene de generar daño


Dolo grave: es aquel dolo que está en condiciones de provocar un engaño en una persona de su
sano juicio.
Dolo grosero: es aquel dolo en que el engaño es de tal entidad que una persona de sano juicio
no podría ser engañada, engaño demasiado burdo.

4) Atendiendo si el dolo vicia o no la voluntad. Artículo 1458


Dolo principal o inductivo (determinante): es aquel dolo que vicia el consentimiento, y por lo
tanto tiene como consecuencia nulidad relativa. Para saber cuándo existe este tipo de dolo hay
que distinguir:
i) Actos bilaterales: para que el dolo vicie el consentimiento debe:
1. ser obra de una de partes
2. debe ser determinante, lo que se traduce a que aparece claramente que de no mediar el
dolo no se habría contratado.
ii) Actos unilaterales: para que vicie el consentimiento en esta clase de actos debe ser
determinante
En el acto unilateral, no importa de quien provenga, puesto que no hay contraparte, puede
provenir de cualquier persona.

Dolo incidental: no vicia el consentimiento, se está frente a esta clase se dolo cuando no se
cumplen los requisitos del dolo principal. Al no viciar el consentimiento, la sanción que lleva
aparejada es la indemnización de perjuicios, ella parte vulnerada podrá reclamar a:
- Contra quien fraguó el dolo: por el monto total de los perjuicios.
- Contra quien obtuvo provecho: por el monto del provecho obtenido

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El dolo en otras materias
Dolo como agravante en el incumplimiento de las obligaciones: el legislador tiene la tendencia a
que el castigo de aquel que actúa con dolo es mayor que aquel que solo ha actuado con
negligencia.
¿Por qué razones el dolo constituye agravante en el incumplimiento de las obligaciones? Existen
diversas razones por las cuales es agravante, algunas son:
Artículo 1558: el incumplimiento de la obligación podrá derivar de culpa o de dolo. Si el
incumplimiento fue culpable, el deudor deberá responder de los perjuicios directos previstos. En
cambio cuando ha mediado dolo en el incumplimiento, el deudor debería reparar los perjuicios
directos previstos y también los imprevistos.
Artículo 2317: de acuerdo a este artículo, cuando existen varios deudores que dolosamente
incumplen con dolo, la obligación entre ellos se torna solidaria. O sea, la ley opera como fuente
de solidaridad.
El responder de forma solidaria es agravante, de modo que para los deudores no es lo mismo
responder de una parte, a que responder del total de la deuda.
Artículo 1933: particularmente en el contrato de arriendo, en esta clase de contratos el
arrendador debe entregar una cosa que esté en condiciones de servir para el fin que fue
arrendada. La ley señala que frente a esto, el arrendador deberá responder reintegrando el daño
emergente, pero, agrega que si el arrendador dio la cosa en arriendo a sabiendas que la cosa
tenía defectos, deberá responder del daño emergente y del lucro cesante.
Artículo 1859: relacionado con la compraventa, específicamente con los cirios redhibitorios.
Existe la posibilidad a renunciar al derecho de reclamar los vicios de que pudiere adolecer una
cosa. En este sentido, la ley señala que aun cuando se haya renunciado al derecho que tiene el
comprador de reclamar los defectos que tenía la cosa, el vendedor deberá responder cuando
haya actuado dolosamente. El dolo implica responder aun cuando el comprador hubiere
renunciado al derecho. El dolo aquí está dado por el hecho de que el vendedor haya entregado
la cosa a sabiendas que la cosa tenía vicios pero no los informó
Dolo como elemento del delito civil (2329): En materia extra contractual, distinguir entre delitos y
cuasi delitos no tiene ningún fin práctico. De modo que para lo único que sirve es para referirse
a delito o cuasi delito civil dependiendo si se actuó con dolo o culpa. En materia extra
contractual, la indemnización no cambia haya habido delito o cuasi delito, de modo si medio dolo
la indemnización será igual si hubiere habido culpa.
Artículo 2329 señala que haya habido dolo o culpa se debe de indemnizar todo perjuicio.

Dolo en la posesión (713): tratado en el artículo 713, se refiere a un tipo de posesión


denominado posesión clandestina, que es aquella que el poseedor oculta la cosa que posee, y

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la oculta provocando con ello, que el dueño no será en quien reivindicar. Este poseedor actúa
dolosamente por estar escondiendo el bien. La ley castiga a este poseedor clandestino,
privándolo del derecho a adquirir por prescripción. Esta clase de posesión es un tipo de
posesión inútil.

El dolo del incapaz (1685): está en el estudio de la nulidad, particularmente en el 1685. Hay que
tener presente que el legislador tiene la tendencia de proteger a los incapaces. Una de las
formas de proteger al incapaz es que cuando en un contrato se declara la nulidad, el efecto es
que las partes deben regresar al estado anterior, pero cuando la nulidad opera por incapacidad
la ley protege al incapaz en términos tales que el incapaz no debe restituir lo que hubiere
recibido.
La idea es desincentivar que la gente contrate con incapaces.
Sin embargo, la ley sanciona al incapaz que dolosamente oculta su incapacidad, por medio de
engaño, el código advierte que hay dos tipos de engaño:
1) Engaña a través de una mera aserción o mera negativa - dolo del incapaz - la ley sanciona
al contratante porque ante la duda no se hizo valer de otros medios.
2) Engaña por otros medios - dolo a secas - la ley sanciona al incapaz privándolo de la acción
de nulidad del contrato, la sanción se amplía a sus herederos

Dolo pauliano (2468): conocido también como fraude pauliano. Consiste en el deudor que
enajena sus bienes sabiendo el mal estado en que se encuentran sus negocios. El problema es
que al enajenarlos, disminuye su patrimonio, con lo que disminuye la probabilidad de satisfacer
el crédito del acreedor. Cuando se demuestra que el deudor ha actuado de mala fe, a sabiendas
del mal estado de sus negocios están en mal estado, la ley le da al acreedor la acción paulina,
con ella podría dejar sin efecto los actos ejecutados por el deudor; pero para yo tener el poder
de inmiscuirme en los actos celebrado por el deudor con otras personas debo demostrar que
hubo dolo. Si fue un contrato gratuito, debo demostrar solo el dolo en el deudor, en cambio
cuando es oneroso, debo demostrar el dolo en el deudor y en el tercero que contrató con él.

Dolo como indignidad para suceder (968): particularmente en el testamento, el artículo 968
señala que es indigno para suceder el que dolosamente a ocultado o distraído un testamento.
Este artículo tiene la particularidad de presumir el dolo, por la sola circunstancia de ocultar el
testamento la ley señala que ha habido dolo.
- dolosamente ha impedido que otra persona teste
- dolosamente ha obtenido a su favor una disposición testamentaria
- dolosamente ha ocultado o detraído el testamento de otra persona

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En general la persona que intenta alegar dolo, lo debe probar. El dolo no se presume, sino que
se debe probar, pero hay casos excepcionales en que el dolo se presume.
Ejemplo:
- El dolo como indignidad para suceder
- En materia procesal, en las medidas prejudiciales precautorias. (Una vez que esta es
concedida hay plazo de 10 días para demandar, si la persona no lo hace en el plazo, la ley
señala que deberá indemnizar los perjuicios causados con la medida precautoria solicitada. Y
para la reparación de los perjuicios se entenderá que actuó con dolo, por el solo hecho de no
haber demandado dentro del plazo estipulado)
La fuerza - artículos 1456 y 1457
Tratad por el código en los artículos 1456 y 1457. Aun cuando está tratada entre ellos, no existe
una definición, doctrinariamente podemos decir que fuerza es el “apremio físico o moral que se
ejerce sobre una persona para que esta manifesté su voluntad en un sentido determinado”.

Clasificación de fuerza.
1. Fuerza física: esta clase de fuerza no vicia el consentimiento, sino que excluye a la
voluntad. No hay voluntad, porque la fuerza física es de tal magnitud que la persona víctima no
tiene posibilidad de razonar respecto de lo que le está ocurriendo. Por ejemplo, me amenazan
con pistola para celebrar un acto. La sanción en este caso sería inexistencia o nulidad absoluta.
2. Fuerza moral: es aquella comprendida por amenazas, por lo tanto, esta podría viciar el
consentimiento. En esta clase de fuerza si hay voluntad, pero dicha voluntad esta alterada por la
fuerza que está siendo víctima.

Requisitos para que la fuerza vicie la voluntad (fuerza moral)


1. Injusta o ilegitima, lo que se traduce a que se trate de una fuerza contraria a derecho.
Hay fuerzas que son legítimas, y por tanto no constituyen vicio de la voluntad, así por ejemplo la
amenaza de una demanda, un embargo, el lanzamiento, etc., son fuerzas legítimas y en
consecuencia no vician la voluntad.
2. Determinante: que aparezca claramente que de no mediar la fuerza, la voluntad no se
habría manifestado. Si no es por la fuerza, no habría celebrado el acto.
3. Grave: lo que significa que debe estar en condiciones de provocar temor. El código
describe la gravedad, señalando que la fuerza vicia el consentimiento cuando es capaz de
producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo
y condición. O sea, está en condiciones de provocar temor o miedo.

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El problema con la gravedad es que es subjetiva, puesto que tiene que ver con las condiciones
propias de cada persona, lo que le causa temor a alguien, puede no causarle temor a otra
persona. De modo que la gravedad debe probarse; para su prueba se deberá recurrir a los
medios de prueba señalados por la ley.

La ley señala una presunción de gravedad, estableciendo que la fuerza se presume grave
cuando el efecto de la fuerza:
- vaya dirigido a que la propia persona, o su consorte, o algún ascendiente o descendiente se
vean expuestos a un mal irreparable y grave.
(*) Cuando la fuerza va dirigida a otras personas que las señaladas en el artículo 1456, no se
presumirá la gravedad.

Doctrinariamente suelen incorporar dos requisitos más a la fuerza, requisitos relacionados con la
gravedad de la fuerza. Estos requisitos extra son:
- Que sea actual o inminente: esto en el entendido en que una amenaza para provocar temor
debe ser inmediata, no a futuro.
- Que sea posible, es decir, que la amenaza consista en hechos que puedan acontecer. Y se
debe entender como física y moralmente posible.
Ejemplo de fuerza: trabajo en una empresa y mi jefe me dice que le tengo que regalar un 15%
de mi sueldo, de no hacerlo, me dice que me va a despedir.

Cumplidos los requisitos ya señalados, la fuerza vicia la voluntad, y en este contexto su


sanción es nulidad relativa.

(*) Temor reverencial (1456 final): el código trata al temor reverencial como el solo temor de
desagradar a las personas a quienes se les debe sumisión y respeto.
El ejemplo central es el padre y el hijo, de modo que el hijo hace algo por el solo hecho que de
no hacerlo su padre se va a molestar; lo importante siempre es el desagradar.
Este temor no es vicio de la voluntad.

Lesión - ¿vicio doctrinario u objetivo?


En su minuto se generó la discusión acerca si la lesión es o no vicio de la voluntad. Nuestro
código en su proyecto la contemplaba como vicio, pero en su texto definitivo no lo contempló.
La lesión como tal implica la falta de equivalencia en las prestaciones de un contrato
conmutativo. La lesión es irrelevante en el derecho chileno, porque estamos insertos en un
sistema en que en un contrato conmutativo las equivalencias la dan las partes, de modo que

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haya una falta de equivalencia o no, depende de la visión que las partes tengan. Es por ello, que
la lesión no es considerada vicio de la voluntad, porque no produce como lesión ningún impacto
en nuestro ordenamiento jurídico.
Sin embargo, existe una institución denominada lesión enorme, la que existe porque para el
legislador en algunas materias, un interés especial, para lo cual ha establecido un límite dentro
del cual se debe dar la equivalencia. Transgrediendo el límite señalado por el legislador, a esa
lesión se le califica como lesión enorme, y esta clase de lesión sí tiene consecuencias jurídicas.

¿La lesión enorme es vicio de la voluntad? En algún minuto se señaló que si, impulsada por
elementos como que su sanción era la nulidad relativa al igual que la sanción de los vicios de
voluntad; argumento rápidamente desechado porque no todos los casos de lesión enorme
genera dicha sanción, y en consecuencia todo lo que se sancione con nulidad relativa ser vicio
de la voluntad. Otro argumento esta dado porque en el proyecto del código contemplaba la
lesión enorme como vicio, y en articulo pertinente a los vicios señalaba la lesión; sin embargo,
en el texto definitivo no aparece, pero haberla utilizado en el proyecto fue el argumento que
desapareció porque Andrés Bello se dio cuenta que no era vicio, de modo que la sacó en el
proyecto definitivo.
El último argumento que peso contra la lesión enorme como vicio, es que la lesión enorme solo
opera cuando existen casos expresos por ley.
En el fondo la calidad de vicio nunca se le dio porque la doctrina terminó señalando que la lesión
enorme no tiene nada de subjetivo, como sí lo son los vicios de la voluntad, porque todos ellos,
son en atención a la voluntad propiamente tal, son subjetivos de cada uno. Tan poco subjetiva
es la lesión que se mide con fórmulas.

Casos de lesión enorme.


1. Lesión enorme en la compraventa de inmuebles
2. Lesión enorme en la permuta de inmuebles
3. Lesión enorme en el mutuo con intereses
4. Lesión enorme en la cláusula penal
5. Lesión enorme en la partición
6. Lesión enorme en la anticresis
7. Lesión enorme en la aceptación de un legado
La doctrina tiende a agregar todas las materias en que la ley contempla alguna regla aritmética.
De modo que se podría agregar, por ejemplo, la subrogación real en la sociedad conyugal

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Lesión enorme en la compraventa de inmuebles: solo en inmuebles, puesto que el legislador
evidencia una predicción sobre los bienes raíces. Para entender la lesión enorme en la
compraventa de inmuebles hay que partir de la base que el código entrega lo que se conoce
como el justo precio, el que no es un requisito de la compraventa, sin embargo tiene cierta
relevancia para la misma. Existió la discusión acerca de lo que se entendía como justo precio,
una parte decía que era el avalúo fiscal, en tanto otra parte señalaba que el justo precio debía
entenderse como el valor comercial, puesto que el avalúo fiscal no representa el verdadero valor
del bien. Terminó predominando la postura de que el justo precio debe ser el valor comercial.
Puede sufrir lesión enorme tanto el vendedor como el comprador.
¿Cuándo sufre lesión enorme el vendedor? El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio de
la venta sea inferior a la mitad del justo precio.
Si el vendedor sufre lesión enorme, estará en condiciones de pedir la nulidad del contrato,
específicamente rescisión, es decir, nulidad relativa. Ante lo cual el comprador podrá:
1. Seguir en el juicio
2. Allanarse y aceptar la lesión
3. Enervar la acción: lo que lo podrá hacer completando el justo precio pero con deducción
de una décima parte.
¿Cuándo el comprador sufre lesión enorme? El comprador sufre lesión enorme cuando el justo
precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella (el valor de la
venta supera el doble del justo precio).
Si el comprador sufre lesión enorme tiene la posibilidad de pedir la nulidad relativa, invocando la
lesión enorme, con lo que se supone que el contrato retrotraerá a las partes al estado anterior.
El vendedor podrá:
1. Seguir en el juicio
2. Allanarse y aceptar la lesión
3. Enervar la acción: lo que se podrá hacer restituyendo el exceso de precio, hasta el justo
precio, aumentado este justo precio en una décima parte.
Aunque la compraventa sea sobre inmuebles, no opera, cuando es realizada en pública
subasta, puesto que se entiende que éstas tienden a distorsionar los valores. (El código llama a
las ventas en pública subasta como ventas por el ministerio de la justicia, aquellas ordenadas
por un tribunal)
La consecuencia de la lesión enorme es nulidad relativa, la acción de nulidad prescribe a los 4
años, los que se cuentan desde la celebración del contrato.

Lesión enorme en la permuta de inmuebles: se aplican las mismas reglas que en la


compraventa. En general la tónica de la permita es esa, regirse por la compraventa. Las

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precisiones que se deben tener en cuenta es que se mirara como comprador a la parte que
entrega la cosa, y quien recibe cosa es mirada como vendedor. Es decir, cada parte se mira
como compradora de la cosa que recibe y se mira como vendedora de la cosa que entrega. Y en
cuanto al justo precio se compara el justo precio de ambas cosas; no olvidar que aplica solo
habiendo inmuebles involucrados.

Lesión enorme en los intereses del mutuo: modificado por la ley 18.010 (Ley sobre operaciones
de crédito de dinero), en particular el artículo 6 es el que trata los intereses.
El mutuo de dinero es el contrato por el cual una parte le presta a la otra una suma de dinero.
Siempre el legislador ha contemplado que se pueda cobrar el reajuste e intereses.
- Reajuste: sirve para mantener el poder adquisitivo del dinero, entendiendo que con el dinero
no siempre se puede comprar lo mismo (Ej: $10 pesos antes, #10 ahora)
- Interés: viene a representar la perdida que experimento por no tener el dinero en mi
patrimonio.

El legislador no quiere que las personas caigan en manos de sujetos que puedan prestar dinero
con intereses elevados, busca evitar la usura. En consecuencia el legislador señala que al
interés hay que ponerle un límite, al transgredirlo hay lesión enorme.
La ley contiene dos tipos de intereses:
- Interés corriente: interés fijado por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras
- Interés convencional: interés acordado por las partes

El interés convencional, podría llegar a ser excesivo, es a esta clase de interés al que el
legislador le pone un límite, llamado interés máximo convencional que sería el máximo interés
que las partes podrían cobrar; superado ese interés, habría lesión enorme.
Antes de la ley 18.010
Interés máximo convencional: no puede superar en un 50% al interés corriente.
Con la ley 18.010 – ahora hay dos casos de interés máximo convencional:
1) La ley señala que el interés no puede superar en 1,5 veces al interés corriente. Es el mismo
que aplicaba antes, pero está dicho de otra forma. (Si el interés corriente es 4 máximo
convencional sería 6. Corriente + la mitad)
2) La ley señala que se vulnera el interés máximo convencional cuando el interés convencional
calculado anualmente supera en 2 puntos porcentuales al interés corriente calculado
anualmente.
(*) El segundo límite solo aplica para préstamos superiores a un año, en operaciones de menor
tiempo aplica solo el primer limite.

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Ejemplo: interés corriente 1 y yo fijo un interés de 1,5%, al año tengo 18%, y el interés corriente
en 1%, al año son 12%, de modo que estos transgrediendo el segundo límite, porque supera en
más de 2 puntos porcentuales al interés corriente.
Si se transgrede el interés máximo convencional la sanción es que se deba rebajar el interés al
interés corriente.

Lesión enorme en la cláusula penal: la cláusula penal es una clausula incorporada al contrato en
que las partes se someten a una pena si es que alguna de ellas no cumple con la obligación del
contrato. Las partes se anticipan a un eventual incumplimiento.
Ejemplo más claro y entendible, biblioteca de la universidad presta libro y señala que por día de
retraso deberá pagar $500.
La cláusula penal tiene un límite, para que opere la cláusula penal:
- La obligación principal debe consistir en pagar una suma de dinero
- La pena también debe consistir en pagar dinero

La ley señala que la cláusula penal no puede superar el doble del valor de la obligación,
advirtiendo que pagar la cláusula penal no excluye pagar la obligación principal, a menos que al
pactarse la cláusula las partes señalen que el pago de la misma excluye el pago de la obligación
principal. Por ejemplo, debo pagar un millón de pesos, la cláusula penal no puede superar dos
millones.
La sanción será que la multa queda rebajada al máximo que se puede pactar, entendiéndose
que lo que supere el máximo no deberá pagarse.

Objeto Del Acto Jurídico (Clase 8) (Requisito de existencia del acto)


Cuando el código trata al objeto del acto jurídico lo confunde con el objeto de la obligación. Es el
artículo 1460 señala que todo acto o declaración de voluntad debe tener una o más cosas que
se deban dar hacer o no hacer.
Se refiere también cuando define contrato diciendo que contrato o convención es acto por el
cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer una cosa.
El dar, hacer o no hacer, no son el objeto del acto jurídico, sino que son el objeto de las
obligaciones. De modo que para estudiar el objeto se debe distinguir entre:
- Objeto del contrato: conjunto de derechos y obligaciones que el contrato crea
- Objeto del acto jurídico: conjunto del derecho y obligaciones que el acto crea, modifica o
extingue
- Objeto de la obligación: la prestación, aquello que se debe dar, hacer o no hacer
(*) El código coloca al objeto de las obligaciones como objeto del acto jurídico o contratos

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Requisitos del objeto - artículo 1461.
Es en artículo 1461, donde se señalan los requisitos del objeto, sin embargo los requisitos
tratados por el son los requisitos del objeto de la obligación. El acto jurídico como tal y su objeto
no tienen requisitos sino que toma los requisitos del objeto de la obligación.
Sistemáticamente se dividen en los requisitos que debe reunir el objeto cuando recae sobre
cosas (obligaciones de dar) o cuando recae sobre hechos (obligaciones de hacer o no hacer).

Objeto sobre cosas - obligaciones de dar


1) Debe ser comerciable: es decir, son cosas que son susceptibles de relaciones jurídicas entre
particulares. La regla general es que las cosas son comerciables, excepto las cosas que
estén fuera del comercio. Están fuera del comercio:
- Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres (sol, aire, etc.)
- Los bienes nacionales de uso público (plazas, caminos, etc.)
- Los bienes nacionales de uso fiscal (recintos militares, edificios de ministerios, etc.)
- Las cosas dedicadas al culto divino (propias de cada entidad, altar de una iglesia, etc.)
2. La cosa debe existir o esperarse que exista (o real): las cosas que existen tienen una
materialidad actual, las que se espera que existan hacen referencia a cosas que no tienen
existencia al momento de celebración del acto, pero pueden llegar a existir. Es decir, hay
probabilidad real y cierta de que la cosa pueda llegar a existir (por ejemplo, venta en verde,
frutos o crías).
¿Qué ocurre cuando la cosa que esperamos que exista, no llega a existir? Este tema el código
civil lo resuelve al tratar la compraventa, pero tiene aplicación general, pero es ahí donde lo
trata. Las respuestas que señala el código son:
a) Que se entienda como condicional: es decir, está sujeta a la condición de la cosa exista. Si la
cosa no llega a existir, en este caso, se entiende que la condición falló, no hay objeto y por lo
tanto tampoco hay acto.
b) Que se entienda como aleatorio: es decir, existe una contingencia incierta de ganancia o
pérdida. En este caso si la cosa no llega a existir, se entiende celebrado igual, hay objeto (la
suerte - contingencia incierta de ganancia o pérdida).
¿Cuál camino se sigue? El código señala que el acto, cuando la cosa no existe, pero se espera
que exista, debe entenderse sujeto a condición, y solo será aleatorio en dos casos (1) cuando
las partes así lo pactaron y (2) cuando, sin acuerdo de las partes, de la propia naturaleza del
acto se desprende que se contrató la suerte (boleto de lotería).
3) Que la cosa se encuentre determinada o determinable: está determinada cuando se señala
respecto de ella el género y la cantidad (no hay necesidad de señalar la especie, aun cuando

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se puede); en tanto es determinable cuando se señala el género pero la cantidad no está
señalada, sin embargo, el acto debe contener reglas o datos que permitan calcular la
cantidad (por ejemplo equivalente en UF)
4) (*) Lícito: solo algunos textos lo agregan

Objeto sobre hecho – obligaciones de hacer o no hacer


1) Debe estar determinado: o sea, se debe señalar en el acto o contrato que es lo que se debe
hacer o no hacer. No cabe la categoría de determinable
2) Debe ser posible: entendiéndose que debe ser física y moralmente posible.
3. Físicamente posible: es decir, no debe ser contrario a las leyes de la naturaleza.
4. Moralmente posible: es decir, no debe ser contrario a la moral, las buenas costumbres y
orden público, o prohibido por la ley.

Objeto lícito – artículos 1462 a 1466 (requisito de validez del acto)


Si se tiene que dar un concepto de objeto lícito, es aquel objeto que no se encuentra prohibido
por la ley y que no sea contrario a la moral, las buenas costumbres y el orden público.
La regla general es que los objetos sean lícitos. El código lo que hace, es ir señalando los casos
ante los cuales el objeto sea ilícito, tratándolo desde el artículo 1462 al 1466, con especial
énfasis en el artículo 1464.

Casos de objeto ilícito.


Artículo 1462: señala que hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno.
Ejemplo dado por el código, someterse a jurisdicción no reconocida en Chile.

Artículo 1463: el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser
objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona. Lo que busca el código es no pelearse anteriormente como aves de rapiña, por los
bienes de alguien que aún no fallece. Están permitidos, los pactos sobre mejoras.

Artículo 1465: el pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al
dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no
vale. No se puede condonar el dolo futuro, porque al legislador le parece que es una conducta
tan mala que no se puede perdonar.

Artículo 1466: deudas contraídas en juegos de azar, venta de libros cuya circulación esté
prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos

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condenados como abusivos de la libertad de prensa; y en general todo contrato prohibido por las
leyes. Tener presente que el artículo 1466 no es taxativo, de modo que aquí tenemos pie para
agregar las prohibiciones que realiza el derecho privado. (Ejemplo: prohibición de compraventa
entre cónyuges, delegación de facultad de testar, etc., la sanción es la asociada al objeto ilícito)

Artículo 1464: Aplica a bienes muebles e inmuebles, pues no se hace distinción.


Para el estudio del artículo hay que tener presente el alcance que tiene, partiendo por la
enajenación, la cual señala que sólo quedan comprendidos en este artículo los actos o
contratos cuyo fin sea enajenar. La palabra enajenación no se ha definido por el legislador, de
modo que es utilizada en distintas disposiciones a lo largo del código, pero no siempre la emplea
en un mismo sentido. Los sentidos que se le pueden dar, son:
- Restringido: enajenar significa “hacer ajeno”, es decir, transferir el dominio, lo que se efectúa
por medio de la tradición.
- Amplio: significa “hacer ajeno”, es decir, transferir el dominio, pero además constituir sobre la
cosa otros derechos reales. Todo ello, por medio de la tradición.
En consecuencia, el artículo 1464, utiliza la palabra enajenación en un sentido amplio, es decir,
implica la transferencia del dominio y además poder constituir otros derechos reales sobre la
cosa. En el fondo, lo que se quiere decir es que, los títulos de mera tenencia quedaran fuera del
1464, al menos en cuanto al encabezado.

Artículo 1464 Nº 1 (Norma prohibitiva): hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no
están en el comercio. La comerciabilidad era un requisito del objeto, por lo que se sostiene que
este numeral está un poco de más en el articulado.

Artículo 1464 Nº 2 (Norma prohibitiva): hay objeto ilícito en la enajenación de los derechos y
privilegios que no pueden transferirse a otra persona. Se está refiriendo a los derechos
personalísimos, que son aquellos cuyo titular lo tiene en su patrimonio pero no puede disponer
de él. Por ejemplo, el derecho a pedir alimentos, el derecho de uso o habitación, los derechos
políticos, etc.

Artículo 1464 Nº 3 (Norma imperativa de requisito): hay objeto ilícito en la enajenación de las
cosas embargadas por decreto judicial; a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta
en ello.
La palabra embargada no está tomada en el sentido propio del embargo del juicio ejecutivo,
sino que está tomada en un sentido amplio lo que se refiere a aquellos bienes que no pueden
ser enajenados porque existe una resolución judicial que impide la enajenación (comprende al

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embargo propio del juicio ejecutivo, medidas precautorias (pre judiciales o judiciales),
procedimiento penal, medidas cautelares reales, y en general, cualquier otra medida)
Se podrá realizar la enajenación de la cosa con el cumplimiento de alguno de los dos requisitos
señalados, uno o el otro, no son copulativos. Estos son:
- Autorización judicial (el juez que embargó, si hay más de un juez todos deben autorizar)
- Consentimiento del acreedor
(*) Estos requisitos deben ser realizados con anterioridad a la enajenación.
(*) No se pueden enajenar desde que se notifica el decreto
Una parte de la doctrina ha señalado que no se requerirá autorización, cuando la venta sea
forzosa; otra parte de la doctrina señala que de todos modos necesita la autorización, porque el
numeral 3 no lo señala que debe ser voluntaria.

Artículo 1464 Nº 4 (Norma imperativa de requisito): hay objeto ilícito en la enajenación de


especies cuya propiedad se litiga; a menos que lo autorice el juez.
(*) La autorización debe darla el juez ante el cual se está llevando el juicio
Refiriéndose a las cosas litigiosas, que son aquellas cosas respecto de las cuales se está
discutiendo el dominio. El CPC señala que para que las cosas litigiosas, efectivamente, no se
puedan enajenar, no basta solo con que la cosa sea objeto del litigio, sino que el tribunal debe
dictar una prohibición de enajenar.

¿Desde qué momento la cosa no se puede enajenar? Eso lo responde el CPC, la cosa no podrá
enajenarse cuando el tribunal haya dictado prohibición de enajenar; mientras no exista dicha
prohibición, aun cuando la cosa sea objeto de litigio, se podrá enajenar válidamente.

Pregunta de examen
¿Se pueden vender las cosas que están en el 1464?
Se debe partir señalando que vender no es lo mismo que enajenar, se enajena a través de la
tradición, la venta es solo un título, el solo hecho de vender no es enajenar.
Solo mirando el 1464, se podría decir que si puesto que en ninguna parte señala que este
prohibida la venta, así que con el solo artículo se podría decir que sí.
Sin embargo, el 1464, se debe relaciona con el 1810 (dentro de compraventa), señala que no se
pueden vender las cosas cuya enajenación esté prohibida, es decir, si hay algo que no se puede
enajenar, tampoco se puede vender. Ello implica que sin lugar a dudas no se pueden vender
las cosas del número 1 y 2.

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Respecto de los numerales 3 y 4, la doctrina y la jurisprudencia han señalado que esas cosas se
podrán vender cumpliéndose con los requisitos necesarios para la enajenación, de modo que
así también se podría llevar a cabo la venta.
(*) Tesis Velasco, realizada por don Eugenio Velasco, señalaba que las cosas del numeral 3 y 4
se podían vender válidamente sin cumplir requisito (no enajenar, esa no es parte de la
discusión, solo vender), puesto que el 1810, señala que no se pueden vender las cosas cuya
enajenación esté prohibida, refiriéndose a normas prohibitivas, en cambio el 3 y el 4 no son
prohibiciones, por lo tanto no son cosas cuya enajenación esté prohibida, y en consecuencia el
1810 no las alcanza.

La causa - artículo 1467


Solo se ve someramente puesto que no tiene tanta relevancia en examen de grado.
La causa está tratada luego del objeto en código, pero una de las cosas que llaman la atención
es el tratamiento que le da el código, es tratada sólo por un artículo.
El artículo 1467 define a la causa señalando que “es el motivo que induce al acto o contrato”.
La causa, puede tener tres acepciones o se puede tomar en tres sentidos distintos, estos
sentidos son: (aprender los tres, porque es lo más importante de la causa)
- Causa ocasional o psicológica: está asociada a los móviles que nos mueven a la celebración
de un determinado acto. Aparentemente esta sería la que define el código, sin embargo no es
así. (Ejemplo: compro zapatos porque me gustan)
- Causa eficiente: en el fondo se entiende como causa a la fuente de la obligación, nada tiene
que ver el deseo interno acá. (Ejemplo: pago los zapatos porque los compré)
- Causa objetiva o final: esta es la que guarda relación con el objeto, se señala que la causa de
una de las partes es el objeto de la otra, es decir, el motivo o razón del cumplimiento de mi
obligación es porque estoy a la espera de que la otra parte cumpla con la suya. (Ejemplo:
pago para que me entreguen los zapatos)
(*) La causa que el código recoge es la objetiva o final, aun cuando la que más se parece en
cuanto a definición es la causa ocasional o psicológica, las razones son:
Esto explicaría porque la causa fue tratada de manera tan mezquina, entendiéndose que su
relación es tan directa con el objeto que no hubo necesidad de tratarla mayormente
Desde una perspectiva histórica, la crítica de la causa final fue que la relación de objeto-causa
se puede construir en casi todos los actos o contratos, pero quedan fuera los gratuitos, de ahí
que se señale que “la mera liberalidad es causa suficiente”, liberalidad está asociada a
gratuidad, ahí se entiende que incorpora los actos gratuitos, de modo que si no hubiere optado
por esta no sería necesario señalar a la liberalidad.

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Requisitos de la causa
- Debe ser real
- Debe ser lícita

Sanciones de ineficacia del acto jurídico (Clase 9)


Para que haya acto jurídico, se deben cumplir una serie de requisitos, sean de existencia o
validez; la omisión de alguno de ellos el legislador los sanciona de distinta forma, estas
sanciones son denominadas sanciones de ineficacia.
Conocidas como sanciones de ineficacia, porque provocan que el acto jurídico se vea privado en
sus efectos, total o parcialmente, dependiendo del tipo de sanción.
Se podría dar también que, con posterioridad, las partes tengan conductas posteriores provocan
que el acto pierda parte o el total de sus efectos.

Algunas sanciones de ineficacia


- Resolución, incumplimiento de alguna de las partes
- Terminación, símil de la resolución, pero solo para contratos de tracto sucesivo
- Inoponibilidad, omisión de requisitos de formalidades
- Inexistencia (discutible)
- Revocación (actos unilaterales) se da en los casos que el autor de un acto jurídico,
voluntariamente lo deja sin efecto
- Resciliación (actos bilaterales) las partes que han intervenido en el acto deciden dejar sin
efecto el mismo
- Mutuo disenso, las partes intervinieres en el acto buscan dejar sin efecto alguna cláusula del
mismo
- Nulidad, omisión de algunos requisitos

La nulidad.
El código civil desarrolla la nulidad a partir del articulo 1681 en adelante, libro IV, el tema en que
se encuentra son los modos de extinguir las obligaciones, lo que nos dice que efectivamente la
nulidad es un modo de extinguir. El artículo 1567, señala algunos modos de extinguir y ahí está
señalada la nulidad como modo de extinguir, tanto la absoluta como la relativa.
La nulidad más que vincularse con acto jurídico propiamente tal, está vinculada con
obligaciones, y especialmente en los modos de extinguir. No por ello significa que la nulidad
extinga a la obligación realmente, sino que extingue al acto y a consecuencia de ello se
extinguirán también las obligaciones.

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No hay concepto legal, pero doctrinariamente se dice que es la sanción civil que recae sobre
aquellos actos en que se han omitido los requisitos que la ley establece, en atención a la
naturaleza del mismo o al estado o calidad del autor o las partes y que declarada judicialmente
los regresa o retrotrae al estado anterior, extinguiendo las obligaciones pendientes.

Características de la nulidad (generales)


1) La nulidad es una sanción civil: lo que significa que es una sanción que recae sobre actos,
aquí el sancionado es el acto. La sanción será que el acto perderá sus efectos.
2) Todos los actos son susceptibles de nulidad. No hay ningún acto que aun faltándole
requisitos pueda producir efectos. Son todos potencialmente anulables
3) La nulidad requiere necesariamente declaración judicial, no la pueden declarar las partes,
aunque así pareciera, puesto que se confunde con el 1545, es ley para las partes y el 1557,
al referirse a la resciliación señala que las partes consienten en dejarlo nulo.
4) Acción de nulidad, sin embargo, aun cuando el código civil no lo trata abiertamente, la
nulidad también podría ser alegada vía excepción.
5) Ambas nulidades producen los mismos efectos
6) La nulidad se va a sanear por el transcurso del tiempo, distinto para ambas nulidades.

Clasificación de la nulidad.
Atendido al interés jurídico protegido
Nulidad absoluta: protege el interés público
Nulidad relativa: protege al interés particular

Atendido al alcance que tiene


Nulidad total: el acto íntegramente queda anulado
Nulidad parcial: es aquella en que el acto subsiste, pero ciertas partes del acto quedan nulas.
Por ejemplo en un contrato, anulamos solo unas cláusulas.

Nulidad Absoluta
“Sanción civil que recae sobre aquellos actos o contratos en que se ha omitido alguno de los
requisitos que la ley exige, en atención a la naturaleza del mismo, y que declarada judicialmente
vuelve a las partes al estado anterior a dicho acto, extinguiendo las obligaciones pendientes
Titulares de la acción de nulidad absoluta
1. Todo aquel que tenga interés en la declaración de nulidad. Cualquier persona, sea parte o no
(tercero, heredero, acreedor, etc.), lo único importante es que tenga interés y que ese interés
sea:

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- Pecuniario (económico)
- Actual (que exista al pedir la nulidad y no sea una mera expectativa).
Excepción: No puede pedir la declaración de nulidad el que ha ejecutado el acto o contrato
(partes o autor) conociendo o debiendo conocer el vicio que lo invalida (basado en el principio
de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo).
2. El ministerio público quien puede intervenir en el solo interés de la moral, de las buenas
costumbres y del orden público (en otras palabras no con un interés económico).
3. El juez no es propiamente titular, no ejerce la acción sino que debe declararla (no pedirla, su
rol es distinto).
Para que el juez la declare deben darse varios requisitos:
- Que el vicio aparezca de manifiesto en el acto o contrato, o sea, se desprenda de su sola
lectura, por ejemplo se le presenta al juez como prueba un contrato de CV de un inmueble
entre cónyuges; en cambio no podría declararla si llega a sus manos el contrato de CV de un
inmueble que él mismo había embargado en otro juicio, porque el vicio no se desprende de la
sola lectura del contrato sino que el juez lo ha conocido por otras vías, externas al mismo.
- Que el juez actúe en su calidad de tal, es decir, ante documentos presentados en un juicio
que él esté conociendo.
- Que el contrato sea acompañado al juicio en apoyo de las pretensiones de las partes, es
decir, sea uno de los documentos fundantes del juicio, independiente de que las partes estén
pidiendo la nulidad o no.
Por ejemplo: P y J van a juicio alegando P que no le han pagado la totalidad del precio y J que
hay un saldo pendiente; presentan el contrato que decía que P tenía 6 años cuando celebró el
contrato sin que aparezca su representante legal: el juez debe declararlo nulo aunque las partes
no estén alegando la nulidad sino sólo si hay deuda pendiente o no; pero no será lo mismo si el
contrato fue acompañado por otras razones, por ejemplo para acreditar la buena conducta de
una de las partes, es decir, no sea un documento fundante.

Saneamiento de la nulidad absoluta:


Puede sanearse por el transcurso del tiempo, es decir por la prescripción de la acción, en el
plazo de 10 años contados siempre desde la celebración del acto o contrato (independiente de
la causal). En rigor no hay saneamiento de la nulidad absoluta, el acto seguirá siendo siempre
viciado.
Nulidad relativa
“Sanción civil que recae sobre aquellos actos o contratos en que se ha omitido alguno de los
requisitos que la ley exige para el valor de los mismos, en atención al estado o calidad de las

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partes o autor que intervinieron en él y que declarada judicialmente vuelve a las partes al estado
anterior a dicho acto, extinguiendo las obligaciones pendientes”.

Titulares de la acción de nulidad relativa


Aquella persona en cuyo beneficio la ha establecido la ley, esto es, la víctima del vicio que
afecta al acto, sus herederos y cesionarios.

¿Qué plazo tienen los herederos? Para el caso, debemos distinguir si los herederos son
mayores o menores de edad. Y además, debemos subdistinguir si el cuadrienio había
empezado o no a regir el fallecimiento del causante:
Si fueren mayores:
- Si había empezado a correr, los herederos sólo gozarán del residuo;
- Si aún no había empezado, gozarán del cuadrienio entero.
Si fueren menores: empieza a correr el cuadrienio completo o su residuo, según sea el caso,
desde que hubieren llegado a la mayor edad.
La prescripción se suspende a favor de los herederos menores de edad.
Esto significa que para determinar al titular, hay que ver específicamente en cada caso:
- Por incapacidad relativa el incapaz.
- Por falta de formalidad habilitante, por ejemplo en el caso del marido en SC la mujer.
Se destaca que:
- No puede pedirla el ministerio público.
- No puede pedirla cualquier persona.

El saneamiento de la nulidad relativa.


El saneamiento de la nulidad relativa podrá ser por el transcurso del tiempo o ratificación o
confirmación de las partes.

Transcurso del tiempo


Por el transcurso del tiempo. Lapso que es inferior al de la nulidad absoluta. Conforme al artículo
1691, el plazo para pedir la rescisión o declaración de nulidad relativa será de 4 años:
Para saber desde cuando corre el plazo hay que distinguir la causal:
- En caso de fuerza: desde el día en que ésta hubiere cesado;
- En caso de error o dolo: desde el día de la celebración del acto o contrato.
- En el caso de incapacidad legal: desde el día en que haya cesado esta incapacidad.

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- En el caso de la lesión enorme, en la compraventa de inmuebles, la acción rescisoria por
lesión enorme prescribe en cuatro años, contados desde la fecha de la celebración del
contrato
(*) En cualquier caso, la acción de nulidad relativa no se puede ejercer nunca cuando hayan
transcurrido más de 10 años desde la celebración del acto o contrato.

La ratificación de la rescisión
La ratificación consiste en la confirmación del acto o contrato e implica que el titular de la acción
rescisoria renuncia a pedir la declaración de nulidad. Ella se justifica, porque la nulidad relativa
mira al interés particular de las personas y queda comprendida en la norma contenida en el
artículo 12 del CC.
La expresión ratificación está más vinculada con la inoponibilidad que con la nulidad relativa.
Más bien debiera hablarse de convalidación o confirmación.
A su vez, define Vial la confirmación “…como el acto unilateral por el cual la parte que tenía el
derecho de alegar la nulidad relativa renuncia a esta facultad, saneando el vicio de que adolecía
el acto o contrato.”
A diferencia de la nulidad absoluta el plazo es más breve y se cuenta desde momentos distintos.
Al igual que la nulidad absoluta el saneamiento se refiere a perder la acción y no a borrar el vicio

Características de la ratificación
1. Que el acto jurídico adolezca de nulidad relativa;
2. Debe emanar de la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad (artículo 1696). El
que ratifica debe ser el titular de la acción.
3. Para confirmar se debe tener capacidad de ejercicio porque es un acto de disposición.
Artículo 1697.
4. Es irrevocable, una vez que se confirma o convalida el acto no se puede pedir la nulidad
relativa del acto
5. Deberá hacerse con las formalidades legales a que esté sujeto el acto o contrato que se
ratifica.
6. Sólo es posible antes de la declaración de nulidad.
7. La ratificación es un acto jurídico unilateral e irrevocable, como suelen ser por regla general
los actos jurídicos unilaterales
8. Puede ser expresa o tácita, porque es una manifestación de la voluntad (Artículo 1693)
a) Es expresa cuando se hace en términos formales y explícitos. Si es expresa la ratificación
debe ser hecha con las mismas solemnidades que tenía el acto que se está ratificando.
b) Es tácita cuando se ejecutan las obligaciones que emanan del acto o contrato.

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Para que sea eficaz la confirmación, no debe estar afectada por el mismo vicio del acto o
contrato ratificado y debe hacerse con conocimiento de tal vicio y del correspondiente derecho a
exigir la declaración de nulidad, y con la intención de confirmarlo.

(*) Inexistencia: La omisión de los requisitos de existencia da pie a la teoría de la inexistencia,


puesto que el código no señala que habría nulidad absoluta; quienes están a favor de la
inexistencia, señalan que la omisión de dichos requisitos provocan que el acto nunca llegue a
nacer (inexistencia).
Los que están a favor de la nulidad absoluta señalan que el código no trata la inexistencia, de
modo que no se puede sancionar con algo que no está en la ley, recordar el aforismo jurídico
nula pena sine lege. En el mismo sentido los que están a favor de la inexistencia reconocen que
no está tratada por el código pero sin embargo la reconoce en ciertos artículos como el 1444,
donde señala “el acto no produce efecto alguno”, o el 1443 al señalar en los contratos solemnes,
que si la solemnidad no se cumple el acto “no produce obligación alguna” o el artículo 2055, en
cuanto al contrato de sociedad, señalando “no habrá sociedad…” Estas expresiones son las que
dan pie a la teoría de la inexistencia señalando que no hay sistematización de la misma, pero si
está presente en el código civil.
La postura actual de don Pablo Rodríguez, es que la existencia está presente, sin embargo no
es una sanción civil, toda vez que no hay ley que la respalde. En consecuencia sería una
consecuencia jurídica, no una sanción. Agrega, que para sancionar un acto, éste primero debe
existir y por lo mismo no se puede sancionar algo inexistente.

Efectos de la nulidad (Aplica solo para nulidad patrimonial)


Hay que partir señalando que los efectos serán los mismos para nulidad absoluta y relativa,
nunca hacer la distinción entre nulidad absoluta y relativa.

Para el análisis de los efectos de la nulidad habrá que distinguir si la nulidad:


- No está declarada: en este caso el acto produce los mismos efectos que un acto válido.
- Está declarada judicialmente: declaración judicial, hecha por una sentencia en un juicio. Para
analizar sus efectos hay que volver a distinguir:
1) Entre las partes: respecto de las partes habrá que distinguir entre las:
i) Obligaciones cumplidas: las partes deben volver al estado anterior, para ello se aplican las
reglas de las prestaciones mutuas. (Ver recuadro más abajo)
ii) Obligaciones pendientes: estas obligaciones se extinguen, es en este punto donde la nulidad
actúa como modo de extinguir obligaciones.

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(*) Todo lo anterior es lo que se conoce como el efecto retroactivo de la nulidad, es decir, actuar
como si ella acto nunca se hubiere celebrado, de modo que las partes deben volver al estado
anterior de la contratación
El efecto retroactivo tiene excepciones, dentro de las cuales encontramos:
a) Matrimonio putativo
b) La declaración de nulidad por incapacidad, puesto que la ley le permite al incapaz retener lo
que haya recibido, busca desincentivar la contratación con incapaces.
c) La declaración de nulidad por lesión enorme, si el inmueble a su vez fue enajenado a otra
persona, esa enajenación se mantiene.

2) Respecto de terceros: contra terceros producirá acción reivindicatoria, nos referimos a los
terceros adquirentes, para lo cual no tiene importancia si estaba o no de buena fe.
Excepciones: ¿cuándo no se puede reivindicar contra el tercero?
a) Lesión enorme, las enajenaciones subsisten
b) Cuando el tercero ya hubiere adquirido por prescripción, idealmente extraordinaria.
c) Cuando la cosa en manos del tercero no se pueda perseguir, por ejemplo, porque la cosa se
hubiera destruido.

(*) En otros países, a los actos que tienen vicios se les coloca en la categoría intermedia de
actos anulables. Sin embargo en Chile no hay respaldo de dicha categoría, de modo que no
aplica para nosotros.

(*) Teoría de la conversión del acto nulo: se encuentra en el artículo 1444 donde se señala
que el acto no produce efecto alguno o degenera en otro distinto. De modo que al no cumplirse
con los requisitos establecidos, el acto degenerará en otro acto distinto.
Ejemplos ¿qué ocurre si al otorgarla no se cumplen los requisitos establecidos en la ley?
Se quiere otorgar escritura pública y se omite algún requisito, la ley señala que el acto igual
puede valer y el código le cambia el carácter dejándola válida al menos como escritura privada.
Así también en un contrato de sociedad en que no se cumplen los requisitos, ese acto valdrá
como sociedad de hecho.
En el contrato de seguro, su omisión podría radicar en promesa de seguro.

La inoponibilidad
No hay concepto legal de lo que se entiende por inoponibilidad, sin embargo daremos algunos
conceptos.

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- Es la ineficacia de un acto jurídico o la ineficacia de su nulidad, respecto de ciertos terceros,
por no haber cumplido las partes algún requisito externo, dirigido precisamente a proteger a los
terceros.
- La inoponibilidad es la sanción legal que consiste en el impedimento de hacer valer, frente a
ciertos terceros, un derecho nacido de un acto jurídico válido o de uno nulo, revocado o resuelto.
Dichos terceros están facultados, pues, para oponerse a que los alcancen los efectos de un acto
jurídico válido o los de la nulidad, revocación o resolución del acto, efectos que los perjudican.
- Es una sanción de ineficacia respecto de los terceros ajenos al acto o contrato, y en cuya virtud
se les permite desconocer los derechos emanados de ellos

Los efectos del acto jurídico sólo obligan a las partes, pero la realidad jurídica del mismo no
puede ser desconocida por terceros. La inoponibilidad es una sanción contemplada por el
legislador para aquellos actos que se pretenden hacer valer respecto de un tercero, al cual no le
alcanzan dichos efectos.
La inoponibilidad no tiene un tratamiento homogéneo en la ley, sino que es mencionada por el
legislador solo en los casos en que ella se produce.

¿Quiénes pueden invocar la inoponibilidad? El tercero de buena fe podrá hacer valer la


inoponibilidad ante aquel que intenta hacer valer en su contra un derecho emanado de un acto
jurídico que le es inoponible.

Clases de inoponibilidad
- Inoponibilidad de forma: aquella que está presente en un acto que no se puede hacer valer
frente a terceros por no haberse cumplido con ciertas formalidades exigidas por la ley. Dentro
de la cual encontramos:
a) Inoponibilidad por falta de publicidad: se omiten las formalidades que están destinadas a que
los terceros tomen conocimiento de un acto o contrato celebrado por las partes, o un hecho de
relevancia jurídica. (Ejemplos: artículos 1707 inciso 2 – contraescrituras; 1902 – cesión de
derechos)
b) Inoponibilidad por falta de fecha cierta: se da en los casos de los instrumentos privados, toda
vez que la fecha de los mismos es susceptible de alteración, de modo que no producirá fe contra
terceros mientras no se produzca un hecho que a los ojos de la ley de certeza de la misma. Es
decir, la fecha no es oponible a terceros mientras no haya un hecho que conforme a la ley de
valor a aquella. (Ejemplo: artículo 1703

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- Inoponibilidad de fondo: son aquellas que se basan en los efectos de un acto que hieren
injustamente los derechos de terceros. Dentro de la que encontramos:
a) Inoponibilidad por falta de concurrencia: es aquella que se da en todos los casos en que no
se puede hacer valer el acto o contrato contra los que no concurrieron a la celebración del
mismo. (Ejemplo: artículo 1815 – venta de cosa ajena)
b) Inoponibilidad por clandestinidad: conforme a ella serán inoponibles a terceros los actos o
contratos celebrados ocultamente, con la imposibilidad de que aquellos tomen conocimiento de
los actos o contratos. (Ejemplo: artículo 1707 inciso 1 – escrituras privadas)
c) Inoponibilidad por fraude: son inoponibles los actos ejecutados en fraude de los derechos de
terceros. El fraude no es dolo, porque el dolo tiene lugar entre las partes, en cambio el fraude es
una maniobra de mala fe ejecutada por una o ambas partes contra un tercero. (Ejemplos:
artículo 2468 – acción pauliana; 1578 Nº3)
d) Inoponibilidad por lesión de los derechos adquiridos: comprende los casos en que los efectos
de un acto no pueden hacerse valer contra terceros que tienen derechos adquiridos sobre cosas
a que el acto se refiere. (Ejemplo: artículo 94 Nº 4)
e) Inoponibilidad por lesión de las asignaciones forzosas: se da en los casos en que el testador
estando obligado a asignar a sus legitimarios no lo hace, el testamento le es inoponible a ellos,
de modo que pueden solicitar la reforma del testamento para salvar el perjuicio. (Ejemplo:
artículo 1216)

Efectos de la inoponibilidad.
En cuanto a sus efectos debemos tener claro que respecto de las partes, el acto es plenamente
valido. Respecto de los terceros es que el acto no produce sus efectos.

Extinción de la inoponibilidad.
La inoponibilidad puede terminar por renuncia, que deberá hacerse por quien le afecta la misma.
Además puede terminar por la reparación del vicio que la originó y por ultimo también puede
extinguirse por prescripción extintiva de 5 años (no se señala plazo especial)

Las prestaciones mutuas


Tratadas por el código después de la acción reivindicatoria, es decir, desde el artículo 904 en
adelante. Esta institución de las prestaciones mutuas, existen al amparo del enriquecimiento sin
causa.
A pesar de estar reguladas junto a la acción reivindicatoria, son de aplicación general, se aplican
en una serie de otras materias, por ejemplo:
- En la nulidad

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- En la resolución del contrato
- En el pacto de retroventa
- En la acción reivindicatoria

No existe concepto legal de prestaciones mutuas, pero se entiende como el conjunto de


restituciones que se deben efectuar entre sí el reivindicaste y el poseedor vencido. Esto revela
que ha habido un juicio reivindicatorio concluido con una sentencia condenatoria (se le dio favor
al reivindicante), llegándose a un punto que entre ambos deberán hacerse ciertas prestaciones
recíprocas a los mismos.

¿Qué le debe el reivindicante al poseedor vencido?


1) Lo que haya invertido en la generación de frutos, esto puesto que el poseedor debe devolver
los frutos al reivindicante, de modo que el reivindicante debe abonar lo que el poseedor haya
invertido. Artículo 907 inciso final
2) Las mejoras. El código señala que respecto de las mejoras se deben distinguir entre tres
clases de las mismas:
- Mejoras necesarias (908): son aquellas menores esenciales para que la cosa siga
funcionando conforme a su naturaleza, no se pueden evitar. Esta clase de mejoras se pagan
sin importar si hubo buena o mala fe.
- Mejoras útiles: son aquellas que sin ser necesarias, aumentan el valor comercial de la cosa
(valor venal - valor de venta), pero debe aumentar el valor de manera significativa. Habrá que
hacer la distinción sí estuvo de buena o mala fe cuando hizo las mejoras para ver si se pagan
o no, el análisis de buena o mala fe debe ser al momento de hacerse la mejora. Artículos 909
y 910.
i) Buena fe: poseedor estaba de buena fe al hacer la mejora, debe ser reembolsada la
mejora. El dueño podrá elegir si paga:
a) el valor de los materiales
b) la diferencia de valor que la cosa experimento con la mejora
ii) Mala fe: no se le reembolsa nada; aquí la ley castiga la mala fe del poseedor. Pero se le
da el derecho de separar los materiales y llevarlos, siempre que ello no cause detrimento a
la cosa; si causa detrimento, no se los puede llevar. Si está en condiciones de llevárselos,
el dueño puede evitar que se los lleve pagándole.
- Mejoras voluptuarias (911): son aquellas que no son necesarias y tampoco aumentan el valor
de venta de la cosa. Son conocidas también como mejoras de lujo o suntuarias, aquí
encontramos por ejemplo, hacer una piscina. No se reembolsan las mejoras voluptuarias, sin

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importar la buena o mala fe; sin embargo al poseedor la ley le da los mismos derechos que se
les daba en las útiles al de mala fe, es decir, si se las puede separar, se las podrá llevar.

¿Qué le debe el poseedor vencido al reivindicante?


1. Restituir la cosa. El plazo para la restitución tiene la particularidad de ser un plazo judicial, de
modo que el juez deberá señalarlo, artículo 904
2. Restitución de los frutos - artículo 907.
Habrá que distinguir entre:
- Poseedor de mala fe: deberá restituir tanto frutos naturales como frutos civiles, incluyendo
además que deberá restituir los frutos que se hubiesen generado con mediana inteligencia
(aquellos que pudo haber generado y no generó por pavo)
- Poseedor de buena fe: no tiene que restituir los frutos, La excepción es que el de buena fe
deberá reembolsar los frutos luego de que se haya contestado la demanda porque ahí ya
estaría de mala fe.
(*) No olvidar que hay una relación entre la devolución de los frutos y el poseedor tendrá
derecho a que le reembolsen lo que invirtió en generar los frutos.
3. Deterioros que la cosa haya sufrido. Tratado por el artículo 906, habrá que hacer la distinción
entre:
- Poseedor de mala fe: será responsable de los deterioros que por su hecho o culpa sufrió la
cosa. O sea, el poseedor de mala fe debe indemnizar los deterioros, salvo los que provengan
de fuerza mayor o caso fortuito. También es responsable de las conductas de los que
dependen de él.
- Poseedor de buena fe: no responde por los deterioros, en medida que los deterioros se
generaron mientras se estaba de buena fe. Hay una excepción donde el poseedor de buena
fe si tendrá que abonar los deterioros cuando con ellos el hubiere obtenido un beneficio o
ganancia.

Formalidades (Material complementario)


No tiene el código civil un tratamiento respecto al tema. Víctor Vial las define señalando que las
formalidades son los requisitos que la ley señala para cumplir determinadas finalidades. Esas
determinadas finalidades, pueden ser variadas y es por ello que la definición se ve “incompleta”.

Clasificación de las formalidades


Esta clasificación está dada en atención a sus finalidades, según la forma clásica que se tiene
de clasificación son: (aprender concepto, ejemplo e importancia)

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a. Formalidades esenciales, propiamente tales o solemnidades: son los requisitos que la ley
exige para el perfeccionamiento (nacimiento a la vida del derecho, para que el acto exista,
etc.) del acto o contrato. Relacionadas con el artículo 1443, el que señala que hay contratos
solemnes.
Ejemplos de solemnidades:
- Inscripción en un registro público (hipoteca, capitulaciones matrimoniales, pactos, etc.)
- Escrituración (testamento, promesa, etc.)
- Escritura pública (compraventa de bienes raíces, hipoteca, servidumbre, cesión del derecho
real de herencia, pacto de mejoras, mandato judicial, etc.)
- Presencia de testigos (matrimonio, testamento, arrendamiento de bienes inmuebles rústicos)
Sanción a la omisión de las solemnidades, sería la nulidad absoluta o inexistencia dependiendo
de la doctrina que se sigue.

b. Formalidades habilitantes: requisitos que la ley exige para que ciertas personas puedan
celebrar válidamente determinados actos. No es bueno hablar de incapaces, puesto que no
solo los incapaces requieren formalidades habilitantes
Ejemplos de habilitantes:
- Incapaz relativo: su formalidad es la autorización de su representante legal
- Marido casado en sociedad conyugal: autorización de su cónyuge para algunos actos
Sanción a la omisión de formalidades habilitantes será nulidad relativa.
(*) Cuando se pide autorización a una autoridad competente o funcionario público estamos
frente a solemnidad, en tanto, en los casos que se pide la autorización a un particular, nos
encontraremos frente a formalidades habilitantes.

c. Formalidades por vía de prueba o probatorias: son los requisitos que la ley exige para pre
constituir medios de prueba respecto de un acto.
Ejemplo:
- Aquel que se recoge de los artículos 1708 y 1709, la complementación de ambos artículos
demuestra que el código señala que no se puede probar por testigos las obligaciones que
deben constar por escrito. Deben constar por escrito los actos que contentan la entrega o
promesa de entrega de cosas cuyo valor supere 2 UTM. Esta es una de las limitaciones a la
prueba testimonial
Sanción será la falta de pruebas.

d. Formalidades por vía de publicidad: son los requisitos que la ley exige para hacer ostensibles
los efectos o la celebración de un determinado acto.

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Ejemplos:
- Inscripción en registro públicos, publicaciones en los diarios
- Inscripción de la servidumbre en el CBR
- Especies al parecer perdidas, publicaciones en los diarios en cuanto a la ocupación
- Publicación en los diarios de posesión efectiva o muerte presunta
Sanción a la omisión de formalidades por vía de publicidad se divide en dos, a las denominadas
esenciales será la inoponibilidad y las denominadas de simple noticia será la indemnización de
perjuicios.

La simulación (Material complementario)


No tiene un concepto legal, de modo que doctrinariamente se dice que es la declaración de un
contenido de voluntad no real, que se emite en forma consciente y de acuerdo entre las partes,
para producir con fines de engaño, la apariencia de un negocio jurídico que no existe o que es
diferente de aquel que realmente se ha llevado a cabo.

Clasificación de simulación
Atendido a la licitud
- Licita: es aquella en que las partes no persiguen perjudicar a terceros ni tampoco pretenden
burlar la ley.
- Ilícita: aquella cuyo propósito es perjudicar a terceros o bien vulnerar la ley, y ese será el fin
que persiguen las partes.

Atendido al alcance
- Absoluta: se produce cuando se celebra un acto jurídico que no tiene nada de real y por tanto
este acto es ficticio en su totalidad.
- Relativa: se produce cuando se ha querido realizar un acto diferente al que las partes
manifiestan, sea en su totalidad o bien en una parte de él.
Ejemplo: invención de la compra venta (padre e hijo)

Formas de simulación.
En cuanto a las formas de simulación se entiende que existen diferentes tipos o formas que se
pueden referir.
1. Referida a la existencia del acto jurídico: aquella en que las partes dan apariencia de realidad
a un acto que no existe.
2. Referida a la naturaleza del acto jurídico: las partes celebran un acto que sirve para esconder
o disimular otro, que es el realmente querido por ellas

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3. Referida a las personas contratantes: las partes celebran un contrato real, pero hacen figurar
en calidad de partes a personas que realmente no la tienen

Momento en que existe simulación.


No hay unanimidad en la doctrina, algunos autores consideran que existirá simulación cuando
las partes quieran hacer oponible a terceros el acto simulado; mientras otros piensan que habrá
simulación a partir del momento mismo en el cual se celebra el contrato simulado.

Consecuencias de la Simulación.
Efectos que se producirán luego del acto simulado, los que deberán analizarse respecto de las
partes y respecto de terceros.

Entre las partes


Las partes no buscan engañarse a sí mismas, entonces, entre ellas el acto simulado no existió,
y en consecuencia no produce efecto alguno, puesto que son regidas por su voluntad real,
artículo 1560.

En relación a terceros
Para los terceros el acto simulado existe y los afecta. Para analizar estos efectos habrá que
reconocer a aquellos terceros que pretenden hacer que predomine la voluntad real u otros que
pretenden que prevalezca la voluntad declarada.
- Los terceros que se quieren prevaler de la voluntad real: son aquellos a quienes la voluntad
declarada les perjudique, de modo que les perjudica la simulación. Tienen interés en que se
declare la voluntad real para que se aplique al acto querido las eventuales sanciones o produzca
sus efectos, para hacer valer las acciones existentes.
- Los terceros que quieren valerse de la voluntad declarada en el acto simulado: estos pueden
obtener consecuencias favorables, por lo que les interesa que el acto simulado no sea
impugnado.

El problema que se presentará será determinar si corresponde o no reconocerles a los terceros


este derecho de hacer valer solo la voluntad declarada. Hay una discusión doctrinaria en
relación a este punto y la doctrina en forma casi unánime señala que las consecuencias de la
simulación que demanden terceros no afectara a otros terceros que se encuentren de buena fe,
lo que significa que las consecuencias del acto solamente le sería oponibles a terceros que se
encontraren de mala fe o que a lo menos fueren negligentes y que por lo mismo tuviesen la

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obligación de saber que sus derechos derivaban de un acto simulado, esto significa que el
elemento determinante para establecer si el acto afectara o no a los terceros, será la buena fe.

Titular de la acción
La acción de simulación le corresponderá al tercero que se ve perjudicado con el acto simulado
y por lo mismo, su objetivo será que el juez declare cual ha sido la voluntad de las partes, se
suele decir que como requisitos para poder ejercer esta acción de simulación están:
1. El hecho de ser titular de un derecho subjetivo o de una posición jurídica amenazada, lo que
se traduce en la exigencia de que el actor tenga un interés jurídico.
2. Que el actor pruebe un daño que se consecuencia de la inseguridad que le genera este acto
simulado y que hace necesaria la obligación de que exista tutela jurídica.

Plazo de prescripción de la acción


Hay discusión doctrinaria, hay un grupo de la doctrina que estima que como no hay norma
expresa por parte de nuestro legislador deberán aplicarse como plazo de prescripción el de la
acción o de las acciones ordinarias, es decir 5 años.
Otros piensan que como se trata de un denominado delito civil, o sea lo que se reclama seria la
presencia de un daño que debiera ser indemnizado, el plazo de prescripción debiera ser de
cuatro años.
Finalmente existen otros más extremos que estiman que el plazo de prescripción no debiera
aplicarse a este tipo de situaciones y por consiguiente estaríamos frente a una situación de
imprescriptibilidad, lo que en realidad parece algo absurdo e insostenible puesto que atenta en
contra de la seguridad jurídica.

Modalidades (Material complementario)


Los elementos accidentales son aquellos que se pueden incorporar en virtud de la autonomía de
la voluntad al acto o contrato, y que permiten que las partes alteren los efectos normales del
acto pero sin desnaturalizarlo.

Características de las modalidades


1. Necesita pacto expreso, es decir que no se presumen: hay situaciones en las cuales las
modalidades pueden ser un elemento de la naturaleza, por ejemplo en la condición
resolutoria tácita.
2. Son excepcionales: puesto que la regla general es que los actos o contratos sean puros y
simples.

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3. Tienen plena aplicación en materia patrimonial: no pueden ser aplicados en actos de familia o
extra patrimoniales.

Tradicionalmente se contemplan tres modalidades, que son la condición, el plazo y el modo, a


ellas se apegan la representación y la solidaridad.

La condición.
Reconocida y tratada por el código civil a raíz de las obligaciones condicionales. El legislador en
el artículo 1473 señaló que las obligaciones condicionales son aquellas que dependen de una
condición. Las condiciones pueden incorporarse alterando los efectos normales del acto o
contrato
Conforme al 1473, se entiende como condición al hecho futuro e incierto que puede acontecer o
no. El concepto doctrinario que se suele dar de condición es aquel hecho futuro e incierto del
cual depende el nacimiento como la extinción de un derecho.
De esta definición se desprenden las características de la condición entre las que encontramos
la futuridad y la incertidumbre. Es precisamente la incertidumbre lo que la diferencia del plazo,
puesto que si es cierto (se sabe que ocurrirá) estamos frente a un plazo.

Clasificación de las condiciones:


Artículo 1474 – Atendiendo a la forma de la condición.
- Condición positiva: cuando consiste en que un hecho o cosa ocurran o acontezcan, debe ser
física y moralmente posible
- Condición negativa: es aquella en que un hecho no debe acontecer
Esta clasificación es importante para determinar cuándo se encuentran fallidas o cumplidas.

Atendido a la posibilidad que el hecho ocurra


- Condición posibles: el hecho puede ocurrir, y puede ocurrir tanto física como moralmente.
- Condición imposible: es aquella condición que está basada en un hecho que no puede ocurrir
y no puede ocurrir porque es física o moralmente imposible.
El código indica que cuando una condición está redactada en términos ininteligibles, o sea, no
se entiende, se estima como imposible

Atendiendo al momento en que puede ocurrir


- Condición determinada: es aquella en que el hecho de llegar a ocurrir debiera llegar a ocurrir
en un espacio de tiempo conocido. Ejemplo:

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- Condición indeterminada: no tiene asociado un espacio de tiempo, de modo que no tiene una
época en que pueda ocurrir la condición.
Las condiciones indeterminadas tienen el problema de ser abierta en el tiempo, puesto que
genera una inseguridad. Hay dos materias puntuales en que la ley entrega un espacio de tiempo
a la condición para que ocurra.
a) En el fideicomiso: la condición debe ocurrir dentro de 5 años, sino falla.
b) En las incapacidades para suceder, respecto del que no existe pero se espera que
exista. El código señala que para que exista el que se espera que exista se esperara un
plazo de 10 años, caso de no ocurrir, no existió.
La doctrina casi de forma unánime a señalado que como regla general, se debe tomar el plazo
de 10 años, puesto que en derecho casi todo prescribe, por lo tanto, toda condición
indeterminada se mirara como fallida si no ocurre dentro de 10 años. Tanto es así que la
doctrina y la jurisprudencia tampoco puede ser mayor a 10 años aunque las partes así lo
acuerden.

Artículo 1477 - Atendiendo al hecho del cual dependen


- Condición potestativa: el código indica que es aquella condición que depende de la sola
voluntad o de un hecho voluntario del acreedor o del deudor. Se subdivide en:
a) Meramente potestativa: aquella que depende de querer o no querer
b) Simplemente potestativa: debe haber un hecho voluntario
El código señala que la meramente potestativa, la que depende de la sola voluntad del deudor,
no vale.
- Condición casual: es aquella en que el hecho depende de un tercero o de un acaso (hecho
ajeno a la voluntad del hombre)
- Condición mixta: mezcla las características de las dos anteriores, en estas el hecho depende
en parte del acreedor o deudor y en parte de un tercero o un acaso

Atendido a sus efectos (más importante)


- Condición suspensiva: hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho.
- Condición resolutoria: hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho.

Efectos de la condición
Existen dos tipos de condición que tienen efectos diversos. De modo que para el estudio de los
efectos hay que distinguir que clase de condición es y además en qué estado se encuentra:
pendiente, cumplida, fallida.

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Efectos de la condición suspensiva.
Hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho.
- Condición suspensiva pendiente: Alejandra aprueba el examen de grado el 2016, le regalaré
un auto. Está pendiente porque aún no aprueba, pero aún podría aprobarlo, porque queda de
2016. Los efectos son:
a) El derecho aun no nace
b) El acreedor tiene una mera expectativa o germen de derecho
c) El deudor no puede estar en mora
d) No empieza a correr la prescripción
e) Si el deudor cumple, hay pago de lo no debido
f) Lo único que puede reclamar el acreedor son medidas conservativas
- Condición suspensiva cumplida: Alejandra rindió su examen durante el 2016 y aprobó. Los
efectos que se desprenden son:
a) Nace el derecho
b) Puede que no se haga exigible de inmediato (en caso de haber un plazo, caso en el cual no
se hará exigible de inmediato). Asimismo se puede hacer exigible de manera pura y simple.
- Condición suspensiva fallida: Pasó todo el 2016, y Alejandra no rindió el examen. En este
caso la condición se encuentra fallida, los efectos que emanan de él son:
a) Se extingue la mera expectativa
b) Se deben cancelar las medidas conservativas en caso de que hubieren. (Hay que solicitarlo
al tribunal)

Efectos de la condición resolutoria.


Hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho.
Le doy una casa a Felipe, pero si Camila aprueba su examen de grado él deberá entregarle la
casa a Camila. Para Felipe esta es una condición resolutoria.

- Condición resolutoria pendiente: Camila aun no rinde el examen, pero aún queda 2016. Los
efectos que surgen son:
i) El derecho nace
ii) El derecho es exigible
iii) El derecho se entiendo puro y simple (Felipe puede exigir que le entreguen la casa)

- Condición resolutoria cumplida: Camila rindió su examen de grado y aprobó. Los efectos que
de ella emanan son:
i) Se extingue el derecho: la extinción del derecho se llama resolución.

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ii) Dependiendo del tipo de condición resolutoria es si operará de pleno derecho o bien si
requieren declaración judicial.

- Condición resolutoria fallida: Camila no rindió su examen en 2016. Los efectos que de ahí
emanan son:
i) El derecho se consolida, lo que implica que el temor de que el derecho se extinga por la
condición, ya no está pendiente. Es decir, Felipe ya no depende de que a Camila le vaya bien
en el examen.

La condición resolutoria se puede sub dividir en:


- Condición resolutoria ordinaria
- Condición resolutoria tácita
- Pacto comisorio (simple y calificado)

(*) Pacto comisorio: procede en cualquier contrato y por el incumplimiento de cualquier


obligación. Se subdivide en:
- Pacto comisorio simple: que es igual que la condición resolutoria tácita, pero expresada.
Recordar que no opera de pleno derecho, sino que requiere declaración judicial. Aplica a todos
los contratos que no son bilaterales
- Pacto comisorio calificado: aquel en que las partes acuerdan que la resolución operará de
pleno derecho.

El plazo.
El concepto legal no se usa, pero si existe, señala que el plazo es la época que se fija para el
cumplimiento de una obligación. Doctrinariamente se define como el hecho futuro y cierto del
cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho

Clasificación del plazo.


Atendiendo a la forma que adopta el plazo.
- Plazo expreso: es aquel plazo declarado en términos formales y explícitos, puede ser verbal o
escrito.
- Plazo tácito: es aquel que resulta indispensable atendida la naturaleza de la acción.

Atendiendo a su fuente u origen.


- Plazo voluntario: es aquel que emana de una declaración de voluntad; a su vez puede ser:
ii. unilateral: cuando emana de una sola voluntad

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iii. bilateral: plazo acordado por las partes, también llamado plazo estipulado
- Plazo legal: aquel plazo que emana de la ley, como el plazo de prescripción de la acción de
nulidad absoluta (10 años), etc.
- Plazo judicial: aquel plazo cuyo origen es una declaración judicial, plazo que en el sistema
chileno es muy poco común. Un ejemplo que siempre se señala es el de las prestaciones
mutuas, el juez es quien señala el plazo

Atendiendo a el momento en que vaya a ocurrir.


- Plazo determinado: es aquel que se sabe en qué momento va a acontecer. No se tiene duda
de cuando llegue la fecha, o cuando se dice 10 días, se sabe cuándo es el día de entrega.
- Plazo indeterminado: es aquel que no se sabe cuándo ocurra. Va a ocurrir pero no se sabe
cuándo. Por ejemplo la muerte de una persona.

Atendiendo a sus efectos


- Plazo suspensivo: es aquel del cual depende el ejercicio de un derecho
- Plazo extintivo: es aquel del cual depende la extinción de un derecho

La extinción del plazo


El plazo se puede extinguir por vencimiento, renuncia o caducidad.
El vencimiento, también llamado la llegada del plazo. El vencimiento alude al cumplimiento del
plazo, es decir el hecho acontece. Forma natural de como debieran extinguirse los plazos
La renuncia. El plazo constituye un derecho, y por lo tanto la persona beneficiada con el plazo
puede renunciar a ello. La renuncia al plazo puede ser expresa o tácita. Será expresa cuando se
efectúa en términos formales y explícitos. Es tácita cuando de alguna conducta se infiere la
renuncia, como sería el pagar anticipadamente. Para renunciar al plazo se debe tener plena
capacidad de ejercicio y libre administración de los bienes. Lo primero se entiende por ser un
acto jurídico, y lo segundo porque es un acto de disposición de modo que requiere la libre
administración de los bienes
La caducidad, conocida también como el vencimiento anticipado del plazo. Esta figura solo
opera sobre el plazo suspensivo. El código no trata al plazo extintivo. La caducidad es el
vencimiento anticipado, la caducidad provoca que el plazo este vencido aun cuando no lo está.
Existen 2 tipos de caducidad:

Caducidad voluntaria: cláusula de aceleración. Esto implica que en el contrato se incorpora la


cláusula en que el acreedor tendrá derecho a exigir el pago anticipado, ello sucede
generalmente con los incumplimientos.

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Caducidad legal: ésta ocurre cuando nos encontramos en alguno de los casos señalados en el
artículo 1496, los que son:
- Cuando el deudor queda en insolvencia o a su respecto se abre procedimiento concursal.
- Cuando la obligación que está sujeta a plazo, ha sido garantizada con alguna caución y dicha
caución comienza a perder su valor; de modo que si la caución se ve debilitada el acreedor
tiene derecho a exigir el cumplimiento anticipado. El deudor tiene la posibilidad de mejorar la
garantía a fin de que no se realice el cobro anticipado, de modo que la garantía vuelva a
tener valor.

Efectos del plazo. Para el estudio de los efectos del plazo habrá que distinguir entre plazo
suspensivo y plazo suspensivo.

Efectos del plazo suspensivo.


Plazo suspensivo pendiente: el plazo se cumple el 1 de septiembre.
- El derecho ya nació (lo puede transmitir y transferir sin ningún problema)
- Aun no es exigible, no tiene derecho a exigir el cumplimiento, a menos que caduque el plazo.
- Si el deudor paga está bien pagado y se entiende que hay una renuncia al plazo
- No puede haber mora del deudor
- No comienza a correr el plazo de prescripción, porque la prescripción comienza a correr
cuando la obligación se hace exigible

Plazo suspensivo cumplido: ya llegó el 1 de septiembre.


- La obligación que ya había nacido o el derecho, se hace exigible.
- Se hace exigible como si fuese puro y simple, en el fondo es como si no hubiere existido el
plazo.

Efectos del plazo extintivo.


Hecho futuro y cierto del cual depende la extinción de un derecho
Plazo extintivo pendiente: antivirus 30 días gratis
- Nace el derecho u obligación
- Es exigible
- Se mira como si fuere una obligación pura y simple
Plazo extintivo cumplido: transcurren los 30 días gratis
- Se extingue el derecho y obligación correlativa, esta extinción opera por el solo ministerio de
la ley.

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- Opera el modo de extinguir conocido como plazo extintivo, lo que no es desarrollado como
modo de extinguir, solo lo menciona.

El modo
El código civil no define el modo, pero lo reglamenta fundamentalmente en las asignaciones
testamentarias, en los artículos 1089 a 1096. Doctrinariamente se define como aquella carga o
gravamen que se le impone a aquel que realiza una liberalidad.
La carga consistirá en la obligación que se le impone al asignatario o al beneficiario de la
liberalidad de ejecutar ciertas obras o bien sujetarse a ciertas cargas cuyo cumplimiento podría
traer como consecuencia la extinción del derecho.
El modo por regla general en ningún caso suspende, ni el nacimiento ni la adquisición del
derecho, en este caso el beneficiario de una liberalidad se hará dueño de ella
independientemente de si ha cumplido o no por el gravamen, sin perjuicio, de que pueda estar
expuesto a perderlo por no cumplir con el modo.
Si el asignatario modal no ha cumplido con el modo por regla general su derecho no se ve
afectado a menos que el testador haya establecido una condición resolutoria.
Se entiende que el modo se puede cumplir por equivalencia, esto permite definir la cláusula
resolutoria en el modo como aquella que impone la obligación de restituir tanto la cosa como los
frutos.
Si no se cumple con el modo en las obligaciones contractuales resulta muy poco frecuente
introducir un modo para alterar los efectos normales de ella.

¿Qué sucede si se incumple con la obligación modal? Habrá que distinguir si las partes han
determinado cuales son las consecuencias del incumplimiento.
- Las partes lograron prever el incumplimiento
En este caso las partes previeron el incumplimiento y además lo sancionaron con la extinción
del derecho estaríamos frente a una especie de pacto comisorio pero referido a una obligación
diferente de la de pagar el precio lo que significa que produciría sus efectos típicos.
- Las partes no lograron prever la sanción del incumplimiento
Dicho incumplimiento modal no traería como consecuencia la perdida de la existencia del
derecho, salvo que se trate de un contrato bilateral porque en este caso el contratante diligente
tendría el derecho de ejercer la acción resolutoria contra aquel que no cumplió la obligación.

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La representación (Material complementario)
Cuando se celebra un acto jurídico, la voluntad, requisito de existencia de todo acto jurídico,
tiene que manifestarse. Esa voluntad puede manifestarse personalmente o a través de otra
persona que se denomina representante.
Existe representación, entonces, cuando un acto jurídico es celebrado por una persona en
nombre y por cuenta de otro, en condiciones tales que los efectos se producen directa e
inmediatamente para el representado, como si éste hubiera celebrado el acto jurídico.
Se entiende por representación, a la modalidad del acto o contrato, en virtud de la cual, lo que
una persona ejecuta o celebra a nombre de otra, estando facultada por ésta o por la ley para
representarla, se radica en el patrimonio de la segunda.

(*) Teoría de la representación - modalidad del acto jurídico:


Teoría aceptada por nuestro derecho; afirma que la representación es una modalidad del acto
jurídico en virtud de la cual los efectos del acto o contrato ejecutado o celebrado por una
persona (el representante) en nombre de otra (el representado) se radican directa e
inmediatamente en la persona del representado.

La modalidad consiste en que los efectos del acto jurídico que realiza el representante no se
radican en su patrimonio sino en el patrimonio del representado. Esta teoría explica la
representación legal.
Artículo 1448: “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la
ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese
contratado él mismo”.

Existe representación entonces, cuando un acto jurídico es celebrado por una persona en
nombre y por cuenta de otra, en condiciones tales que los efectos se producen directa e
inmediatamente para el representado, como si este mismo hubiera celebrado el acto.

Características de la representación
1. Es una modalidad, lo que significa que es un elemento accidental cuya finalidad es alterar los
efectos normales del AJ (en este caso el acto va a producir efectos en una persona distinta
de la que lo está físicamente celebrando).
2. Sus fuentes son la ley y la voluntad de las partes. (De ahí provine la clasificación)
3. Todo lo que actúa el representante se radica en el patrimonio de una persona distinta, quien
es el representado. Hay un desplazamiento de los efectos y esa es la gran característica de
la representación, es su finalidad.

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Clasificación de representación
Representación legal: tiene como fuente a la ley
Representación convencional: su fuente es la voluntad de las partes.
Representación legal
¿Quiénes pueden ser representantes legales? Artículo 43
- El padre, la madre o el adoptante (respecto de los hijos incapaces)
- Tutor (respecto de los menores, cuando no los representan sus padres)
- Curador (los mayores adultos o simplemente mayores de edad, respecto de los demás
incapaces: sordo o sordomudos, disipadores interdictos, dementes, etc.)
Excepcionalmente podría ser representante legal el juez: en la subasta pública el juez puede
asumir la representación legal del ejecutado para la firma de la escritura.
Que el juez asuma la representación legal, es una circunstancia muy excepcional, ya que se
está dando representante legal a una persona que es plenamente capaz.
Habitualmente los representantes legales lo son de quienes son incapaces.
Para otros efectos específicos también pueden ser representantes legales: los directores de
establecimientos siquiátricos, el síndico, el defensor de ausentes.
(*) En definitiva la enumeración del artículo 43 no es taxativa respecto a quienes pueden ser
representantes legales.

Representación convencional o voluntaria.


Es aquella que emana de la voluntad de las partes, donde el interesado otorga poder a otra
persona para que actúe a su nombre. Se dice que la representación es un elemento de la
naturaleza del mandato
(*) Se origina en virtud del mandato.

Requisitos de la representación.
1. Que el representante declare su voluntad: se debe dar la declaración de voluntad para la
existencia del acto.
2. Que la declaración de voluntad la haga a nombre de otro – contemplatio domini: Elemento
básico de toda representación, toda vez que debe señalar que esta declarando la voluntad de
otro, porque de no hacerlo se entiende que actúa por sí mismo.
3. Que cuente con poder de representación: se entiende por poder de representación a la
autorización que se da a una persona para actuar en nombre y lugar de otro.

Si no existe poder de representación, hay dos situaciones en que es posible que los efectos de
un acto ejecutado por una persona, radique en otra:

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- Agencia oficiosa: caso en el cual se entenderá que si la gestión ha sido útil para el interesado,
este la ha autorizado en el momento mismo en que se realizó
- Ratificación: caso en el cual el interesado, con posterioridad a la celebración del acto ratifica la
gestión.

Efectos de los actos jurídicos (Material complementario)


Los efectos de los actos jurídicos tienen que ver con el fin práctico que persigue el autor o las
partes que ejecutan o celebran el acto. En consecuencia se puede decir que los efectos son los
derechos y obligaciones que emanan de la celebración del mismo.

Clasificación de los efectos


Una primera clasificación distingue entre:
- Efectos esenciales: aquellos que determina la ley, y que se producen como consecuencia de
la celebración del acto, las partes no pueden descartarlos ni sustraerse de ellos. Ejemplo:
pagar el precio
- Efectos naturales: aquellos que estando establecidos por la ley, pueden ser eliminados por las
partes, pudiendo sustraerse la obligación sin que ello afecte la existencia o validez del acto.
Ejemplo: obligación de saneamiento
- Efectos accidentales: son aquellos que las partes pueden agregar en virtud de su autonomía
privada. Debiendo respetar el orden público, la ley, la moral y las buenas costumbres.

Otra clasificación de efectos es la que distingue entre:


- Efectos directos: son aquellos que surgen como consecuencia inmediata y directa de la
celebración del acto. Ejemplo: pagar el precio.
- Efectos indirectos: son aquellos que resultan de ciertas relaciones o situaciones jurídicas que
con resultado de un acto jurídico. Ejemplo: alimentos entre cónyuges.

Personas a las cuales puede afectar el acto.


La regla general es que los actos jurídicos produzcan sus efectos solo respecto de las partes
que celebraron el mismo, sin embargo, podría darse que los efectos alcancen a terceros.

1. Efectos entre las partes: la regla general es que los efectos del acto se produzcan respecto
de las partes. Por ello es que las partes puedan determinar el contenido, sustituir el acto por
otro e incluso dejar sin efecto el acto o contrato por medio de la revocación, esta revocación
del acto requiere:
- Emanar del auto o las partes

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- Cumplir con las formalidades y requisitos del acto que se revoca
2. Efectos respecto de terceros: excepcionalmente pueden producir efectos respecto de
terceros, para lo cual habrá que distinguir:
a) Acto jurídico unilateral: si el acto está destinado a crear, modificar o extinguir una relación
jurídica sus efectos no pueden radicarse en la persona del autor, de modo que es necesario
que alcance a terceros. En este sentido se crea una relación entre autor y destinatario de los
efectos.
b) Acto jurídico bilateral: en esta clase de actos tendremos de distinguir:
- Estipulación en favor de otro – Artículo 1449: son parte el estipulante y el obligado sin que
tenga calidad de parte el beneficiado, que es quien está llamado a tomar la calidad de
acreedor.
- Promesa de hecho ajeno – Artículo 1450: son parte, el prometiente y el beneficiario, sin que el
tercero tenga dicha calidad. El tercero es el que está llamado a tomar la calidad de deudor;
mientras no medie la ratificación del tercero este acto le es inoponible.
- Novación entre acreedor y uno de los deudores solidarios – Artículo 1645: libera a los
codeudores que no han sido parte de la novación.

Terceros a quienes puede afectar el acto.


Tenemos los terceros absolutos, que son aquellos a los cuales el acto le es indiferente y no les
afecta. Por el contrario encontramos a los terceros relativos que son aquellos para quienes el
acto presenta un indudable interés por el beneficio o gravamen que ocasiona. Entre estos están:
- Herederos, sucesores o causahabientes a titulo universal, solo los afecta una vez abierta la
sucesión, puesto que son ellos quienes asumen la calidad de parte por el causante.
- Sucesores o causahabientes a titulo singular
- Acreedores de las partes

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Los bienes (Clase 10)
Los temas más importantes para examen de grado en cuando a bienes se trata, son tradición,
posesión y prescripción.

Concepto y clasificación de bienes.


El código trata los bienes en el libro segundo “de los bienes su dominio, posesión uso y goce”. El
código civil abre el libro con la clasificación de los bienes, pero no los define. Es más, el código
trata las cosas y los bienes de la misma forma.
El código no define las cosas, sin embargo la doctrina señala que las cosas corresponden a todo
lo que existe en el universo, menos las personas. Es decir, lo que no es persona, es cosa, es así
de sencillo, animales, derechos, sillas, etc., son cosas.
Las cosas pueden tomar la calidad particular de bienes, caso en el cual se entiende que son
cosas que cumplen dos requisitos copulativos:
- Deben ser susceptibles de apropiación privada, es decir, pueden estar en un patrimonio de
particular.
- Que preste una utilidad, requisito subjetivo, puesto que la utilidad para una persona no es lo
mismo que para otra persona.
Ejemplo: de la conchita en la orilla de la playa, que es solo una cosa pero me la llevo porque es
útil para mí, como recuerdo. Mientras está tirada es una cosa, porque no presta utilidad, cuando
alguien se la lleva a casa empieza a prestar utilidad.

El código trata a los bienes como cosas, a fin de que tenga sentido el hablar de las cosas
comerciables, de los bienes nacionales de uso público, etc., los trata de manera indistinta, de
modo que se debe entender cosa como bien y como cosa.

Clasificación de los bienes


Atendiendo a como se perciben. (Gran clasificación de las cosas)
- Cosas corporales: son aquellas que tienen un ser real que se perciben por los sentidos. Eso
significa que las cosas corporales tienen existencia.
- Cosas incorporales: en tanto son los meros derechos. Las cosas incorporales se definen
como aquellas que tienen un ser real que no se percibe por los sentidos, sino que se perciben
por la inteligencia, no son producto de la imaginación, existen.
Ejemplos cualquier clase de derecho, reales, dominio, etc. También algunos contratos como la
cesión de derechos

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Importancia de la clasificación
1. En contratos. Hay contratos que solo pueden recaer solo sobre cosas corporales como el
comodato, depósito, etc. Y por otro lado hay contratos que solo pueden recaer sobre cosas
incorporales, como la cesión de derechos.
2. Hay modos de adquirir no permiten adquirir cosas incorporales, como la ocupación o
accesión, en tanto todos los modos de adquirir aplican a cosas corporales.
3. Tanto las cosas corporales como las incorporales se subdividirán de manera distinta

Las cosas corporales a su vez se pueden sub clasificar en:


Atendiendo a si pueden desplazarse por sí solas
- Cosas corporales muebles: son aquellas que pueden transportarse de un lugar a otro. Sea
que lo hagan por si mismas o por una fuerza externa.
- Cosas corporales inmuebles: aquellas que no se pueden transportar de un lugar a otro.
Físicamente no se pueden transportar de un lugar a otro. El código señala como ejemplo, las
tierras y las minas como yacimiento, no el mineral.

Pregunta de examen
¿Qué importancia tiene dividir entre muebles e inmuebles?
Son demasiadas las importancias por las cuales se debe dividir entre muebles e inmuebles, en
consecuencia podríamos estar todo el día hablando de ello. Algunas importancias para señalar
son:
 Compraventa:
- Cómo se perfecciona el contrato, en muebles es consensual (por el solo consentimiento); en el
caso de los inmuebles es solemne (escritura pública).
- Lesión enorme, solo puede haber lesión enorme en compraventa de bienes inmuebles
- Ciertas acciones como la redhibitoria o la acción cuanti minoris, son acciones que tienen plazo
de prescripción distintos si ha sido de muebles o inmuebles. La acción redhibitoria para los
bienes muebles es 6 meses y para los inmuebles es un año. En cambio la cuanti minoris en los
muebles prescribe en un año y en los inmuebles prescribe en 18 meses.
 Prescripción adquisitiva ordinaria
- Plazos para adquirir por prescripción adquisitiva ordinaria, son distintos, muebles 2 años e
inmuebles 5 años. (Extraordinaria todos 10 años, no hay distinción)
- Tradición en los muebles se efectúa por el artículo 684 “significando una parte a la otra que le
transfiere el dominio”; en cambio la tradición de los bienes inmuebles se efectúa a través del
artículo 686 “inscripción del título en CBR”

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 Ocupación
Es un modo de adquirir solo de cosas muebles, porque uno de sus requisitos es que la cosa no
tenga dueño y en Chile, los inmuebles siempre tienen dueño, porque si no son de un particular
le pertenecen al fisco, de modo que no hay inmuebles que permitan ocupación
 Accesión
Permite adquirir muebles e inmuebles, pero los muebles tienen sus propios tipos de accesión
como la mezcla o la abducción; para los inmuebles hay otros casos como el nacimiento de isla o
la avulsión
 Sociedad conyugal
- Los bienes que ingresan al haber absoluto, relativo o propio dependerá de qué clase de bien
se trate, entre otros factores.
- Determinar que facultades tiene el marido para la administración, puesto que no es lo mismo
administrar bienes sociales muebles que los inmuebles; en los muebles tiene bastante libertad,
en cambio para inmuebles es más limitado, suele requerir autorización de la mujer para ciertos
actos.
 Donación
- En cuanto a la forma de perfeccionamiento, la donación de muebles es consensual, la de
inmuebles debe constar por escritura pública.
 Permuta
Mismas importancias de la compraventa
 Fianza
Uno de los requisitos que debe tener el fiador es que debe ser una persona solvente, la
solvencia queda determinada por el hecho de tener bienes raíces dentro de Chile.
 Garantías o cauciones reales
La hipoteca solo recae sobre inmuebles, en cambio los bienes objeto de prenda deben ser
muebles. Tanto para el contrato de prenda e hipoteca, que como al derecho real de prenda o
hipoteca.
 Posesión
- Prueba de la posesión, no es la misma manera de probar muebles que inmuebles
- Forma de iniciar la posesión
- Forma de perder la posesión
 Muerte presunta
Particularmente en las facultades de los herederos presuntivos (etapa de posesión provisoria)
de disponer de los bienes, no se pueden enajenar los bienes por regla general, pero podrían
hacerlo si se cumplen ciertos requisitos, los cuales son distintos tratándose se muebles e
inmuebles, artículo 88.

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 Guardas
Palabra genérica para referirse a tutores y curadores, en cuanto a las facultades que tienen para
administrar los bienes, tiene más libertad para administrar muebles que inmuebles.
 Inscripciones hereditarias artículo 688
Permite a los herederos practicar inscripciones hereditarias, las que se hacen solamente cuando
en la herencia existan muebles.
 Arriendo
En los inmuebles existe la tacita reconducción, en los muebles no existe
 Deposito
El deposito no puede caer sobre bienes raíces, es solo para muebles.
 Donde debe efectuarse el pago
Tendrá aspectos distintos dependiendo si se hará con muebles o inmuebles.
 Materia procesal
Determinar competencia de tribunales, uno de los factores a considerar es la ubicación del bien
 Materia tributaria
Inmuebles pagan contribuciones o impuesto territorial
 Materia penal
Delitos para cada bien, muebles hurto y robo y para inmuebles usurpación

Clasificaciones propias de bienes muebles o cosas corporales muebles


Atendiendo a como se desplazan de un lugar a otro
- Semovientes: se transportan por sí mismas, no requieren de una fuerza externa. Son los
animales, no hay otro.
- Inanimadas: son las que para poderse transportar requieren de una fuerza externa, ésta
fuerza puede ser la mano del hombre o la fuerza de gravedad, eólica cualquiera otra.

Importancia de la clasificación
Está en la ocupación, puesto que el código trata de manera distinta los casos de ocupación de
cosas semovientes y coas inanimadas, así por ejemplos las cosas semovientes son susceptibles
de caza y pesca; en cambio las inanimadas son susceptibles de un caso de ocupación que se
llama hallazgo

Atendiendo al origen:
- Muebles por naturaleza: son aquellas que se transportan e un lugar a otro, y se transportan
por la propia naturaleza.

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- Muebles por anticipación: estamos frente a una ficción puesto que son muebles que en rigor
son inmuebles pero la ley los considera muebles cuando sobre ellos se van a constituir
derechos a favor de una persona distinta al dueño. Se les anticipa una calidad que van a
llegar a tener más adelante, pero no se esperara a separarlas.
Son bienes inmuebles que la ley reputa mueble antes de sus separación, cuando sobre ellos
se constituyan derechos respecto de una persona distinta del dueño.
Solo se anticipa la calidad cuando sobre ellos se constituirán derechos en favor de alguien
distinto del dueño; si eso no llega a suceder, no hay mueble por anticipación
Ejemplo, los frutos de un árbol, las yerbas de un jardín, las piedras de una cantera.

Atendido a la destrucción del primer uso


- Cosas consumibles: se destruyen al primer uso que se hace de ellas según su
naturaleza, es decir, se trata de cosas que si les damos el uso que les debemos dar se van a
destruir con el primer uso.
Ejemplos: los alimentos, el dinero (no se consume físicamente, sino que se pierde para quien
lo tenía),
La consumibilidad puede ser de dos clases, por un lado tenemos la consumibilidad material
cosa que físicamente se destruye (galleta, manzana, etc.) y por el otro lado la consumibilidad
jurídica en que la cosa se destruye para aquel que la usa y no porque se destruya sino
porque no la puede volver a usar (dinero)
- Cosas no consumibles: aquellas que no se destruyen al primer uso.
(*) La clave para clasificar una cosa en consumible o no consumible hay que ver el primer uso
según su naturaleza, si se destruye o no.

Importancia de la clasificación
Hay contratos que solo pueden caer sobre cosas consumibles (por ejemplo el mutuo), así como
otros solo pueden recaer en cosas no consumibles (por ejemplo el comodato).

Atendido a si pueden o no reemplazarse unas por otras


- Cosas fungibles: aquellas que se pueden reemplazar unas por otras, porque tienen el
mismo poder liberatorio.
- Cosas no fungibles: son que las que no se pueden reemplazar unas por otras, porque no
tienen igual poder liberatorio.
(*) Poder liberatorio: poder de pago.

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La fungibilidad es algo subjetivo, dependerá de cada persona. Es una cosa subjetiva y
cambiante. El código al tratar el tema comete un error, porque toca a las cosas fungibles
confundiéndolas con las consumibles

Importancia de esta clasificación:


Hay contratos en que la cosa no puede ser fungible, no se puede reemplazar la cosa. Por
ejemplo en el arriendo, cuando doy en arriendo un bien se me debe restituir el mismo bien que
yo di en arriendo. Así también en el comodato.

Clasificación propia de bienes inmuebles


Atendido a su origen, es decir, a porque son inmuebles.
1. Inmuebles por naturaleza: no se pueden transportar de un lugar a otro, verdaderamente
tienen calidad de inmuebles. Aquí encontramos las tierras, las minas (yacimientos
mineros) y parte de la doctrina agrega al subsuelo.
2. Inmuebles por adherencia: son bienes muebles que la ley considera o reputa inmuebles
por estar adheridos permanentemente a otro inmuebles del cual no pueden ser separados
sin detrimento (El detrimento es una ruptura, fractura, rompimiento, etc., se habla de
detrimento toda vez que tenemos que romper algo) Ejemplos: árboles, flores, plantas,
ramas de los árboles, frutas de los árboles, edificaciones, ladrillos de una pared, etc.
3. Inmuebles por destinación: son aquellos bienes muebles que la ley considera inmuebles o
se reputan inmuebles por estar destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble. Por
ejemplo, los animales de tiro, los utensilios de labranza, la maquinaria agrícola, la
maquinaria minera, las aguas podría ser en cuanto estén al servicio de un inmueble.
El código pone como ejemplo de inmuebles por destinación, a lo que son en verdad inmuebles
por adherencia.

Importancia de la clasificación:
Está relacionada con que en varios contratos (compraventa, arrendamiento, hipoteca, entre
otros), el código señala que cuando recaen sobre inmuebles por naturaleza también comprende
los inmuebles por adherencia y los por destinación, a menos que expresamente se excluyan.

Clasificación propia de cosas incorporales.


Las cosas incorporales también tienen clasificaciones que le son propias a la misma, estas
calificaciones que se pueden señalar son:

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Atendiendo al objeto del derecho que recae (cosa sobre en que recae el derecho).
Los derechos cuando recaen en cosas serán muebles o inmuebles según lo sea la cosa sobre la
que recae.
- Cosas incorporales muebles: cuando recae en cosas corporales muebles; así como también
si el derecho recae sobre hechos, los que se deben reputar muebles (“los hechos que se
deben se reputan muebles”), así como lo señala la ley. Los hechos por ser hechos son
siempre muebles.
- Cosas incorporales inmuebles: cuando recae sobre cosas corporales inmuebles.

Importancia de la clasificación:
La importancia de esta clasificación, tiene que ver con la competencia de los tribunales

Atendiendo a su naturaleza jurídica (clasificación más importante)


- Derechos reales - 577: es aquel que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona. Ejemplos: dominio, usufructo, herencia
- Derechos personales - 578: también llamados créditos, y son aquellos que solo pueden
reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo o por la sola disposición de la ley han
contraído las obligaciones correlativas. Ejemplo: derecho que tengo como comprador a que
me entreguen la cosa que he comprado, derecho que tiene la persona que han atropellado a
la indemnización de perjuicios respectiva, derecho del a rrendador al pago de renta, etc.

DERECHO REAL DERECHO PERSONAL

Artículo 578 “aquellos que solo pueden


Artículo 577 “aquel que tenemos sobre una reclamarse de ciertas personas que por un
CONCEPTO
cosa sin respecto a determinada persona” hecho suyo o por la sola disposición de la ley
han contraído las obligaciones correlativas”

Generan acciones reales, lo que significa Generan acciones personales, que son
que la acción se puede intentar contra aquellas que solo se pueden intentar contra el
TIPO DE ACCION cualquier persona. deudor.
QUE GENERAN Ejemplos: Ejemplos:
- Dominio acción reivindicatoria - Acción de indemnización de perjuicios
- Herencia acción de petición de herencia - Acción de cobro

Son taxativos. Tiene que haber norma Son indeterminados y no taxativos. Opera
ENUMERACION
legal que le dé carácter de derecho real autonomía de la voluntad

Para tenerlos en el patrimonio debe operar Para tenerlo en el patrimonio debe haber una
un modo de adquirir. fuente de obligación. Al nacer una obligación va
ORIGEN
Los contratos nunca generan derechos a nacer un derecho personal o crédito. Es decir,
reales fuente de las obligaciones

Son erga omnes, es decir toda la sociedad El deudor es el sujeto pasivo. La fuente de la
SUJETO PASIVO
debe respetarlos obligación determina los sujetos.

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El dominio (Clase 11)
El dominio es el derecho real más importante de todos, es el más preguntado en examen de
grado.
El código civil trata el dominio desde el artículo 582 en adelante, lo que más hace es definirlo, no
tiene un tratamiento tan amplio.
Definido legalmente en el artículo 582, y señala que el dominio que se llama también propiedad,
es el derecho real sobre la cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siento
contra la ley o contra derecho ajeno.

La doctrina ha realizado las siguientes observaciones o críticas a la definición del 582.


1. Se cuestiona que la definición solo contemple como objeto de dominio a las cosas corporales,
siendo que también sobre las incorporales también hay dominio. Existe una especie de
propiedad, según lo refiere el código, sin embargo se entiende que es el mismo dominio para
cosas corporales que incorporales, no hay diferenciación al respecto.
2. La definición al referirse a las facultades del dominio solo menciona las facultades de goce y
de disposición, omitiendo la facultad de uso. Se ha dicho que esto tiene su explicación porque
de alguna manera se dice que la facultad de uso iría dentro de la facultad de goce, de modo que
se entiende implícito dentro de ella y no es necesario repetirlo.
3. Una crítica que tiene que ver con aspectos de redacción, cuestionándose que se diga que se
ejerce de manera arbitraria, y se le ponga límites inmediatos; de modo que la noción de
arbitrariedad se ve “fracturada” puesto que no se puede ejercer libremente.
4. Se ha señalado que faltan en la definición las principales características del dominio, es cierto
que no puede pretenderse que estén todas las características en la definición, pero al menos se
debieron señalar las principales.

Características del dominio.


1. Es un derecho real. Así lo señala la misma definición y además el artículo 577, cuando enlista
los derechos reales, menciona el dominio y por lo demás la definición de derecho real cuadra
perfectamente sobre lo que es el dominio.
- Por ser un derecho real tendrá características propias, por ejemplo: está protegido por
acciones reales (acción reivindicatoria); por ser un derecho real se ejerce erga ornes, es
decir, se ejerce sin respecto a determinada persona (todas las personas deben respetar al
dueño); necesariamente debe haber una cosa involucrada, en este sentido el dominio es
un derecho bastante amplio, puesto que básicamente todo es susceptible de dominio
2. Es un derecho absoluto, lo que está asociado a que es un derecho que concede todas las
facultades que pueden emanar de un derecho real, concede uso goce y disposición. El dueño

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de las cosas puede hacer todo lo que quiera de la cosa. Los romanos decían que el dominio
era el máximo señorío que puede tenerse sobre una cosa.
3. Es un derecho que puede ser indistintamente mueble o inmueble dependiendo de la cosa
sobre la cual recae.
4. Es exclusivo (o único, exclusivo y excluyente, así lo llaman los textos), es decir, que sobre
una misma cosa solo puede haber un dueño. Respecto de la comunidad lo que ha
establecido es que el comunero es dueño de su cuota.
5. Es compatible con otros derechos reales, es decir, puede haber sobre una misma cosa,
dominio y usufructo, por ejemplo, o dominio e hipoteca.
6. Es permanente. Lo que quiere decir es que el dominio va a durar más allá de la vida del
titular, no se extingue al fallecer a su dueño, el dominio continúa en sus herederos, en caso
de vender una cosa, dejo de ser dueño, pero el nuevo dueño continua el dominio.
El dominio se extingue por:
- Destrucción de la cosa,
- Abandono de la cosa- res derelicta, cosa que tenía dueño, pero que fue abandonada
(emana de la facultad de disposición), queda en condiciones de adquirirla por ocupación,
de modo que se genera un nuevo dominio;
- Prescripción, cuando ésta opera el antiguo dueño pierde su dominio, y el que adquiere por
prescripción inicia un nuevo dominio.
7. Es transferible y transmisible. Que sea transferible implica acto entre vivos, el dueño cede se
derecho a otra persona, por ejemplo tradición; en tanto transmisible implica sucesión por
causa de muerte que de modo si el deudor muere el dominio pasa a sus herederos
8. Es elástico o dinámico. La elasticidad del dominio implica que el dueño puede detentar todas
las facultades, pero también podría solo detentar algunas y no todas, y no por eso deja de ser
dueño. La elasticidad está dada porque el dominio se puede expender o contraer. No olvidar
que no puede faltar la facultad de disposición.

Clasificación del dominio. (Propiedad = dominio)


Atendiendo a la legislación aplicable
1. Propiedad civil: es aquella que se rige íntegramente por el código civil. Es la regla
general.
2. Propiedad especial: es aquella que se rige por el código civil, pero en parte se les aplican
también leyes especiales.
Ejemplo, la propiedad intelectual, propiedad industrial, propiedad minera, propiedad agrícola,
propiedad indígena, etc.

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Atendiendo a las facultades que tiene el dueño
1. Plena propiedad: es aquella en que el dueño detenta todas las facultades, es decir, tiene
el uso, goce y disposición
2. Nuda propiedad (llamada también propiedad desnuda): es aquella en que el titular solo
detenta algunas facultades, de modo que se ve privado de la facultad de uso, de goce o
de ambas, por otro derecho real, pero no se le priva del derecho de disposición. La
clave está dada porque debe de haber otro derecho real involucrado para que haya nuda
propiedad.
Ejemplos: usufructo es un derecho real, derecho real de uso, derecho real de habitación, son
ejemplos de nuda propiedad.

Atendido a la estabilidad del dominio


1. Propiedad absoluta: es aquella en que el dueño no tiene de forma predeterminada una
condición que le haga perder su dominio. La propiedad absoluta es la regla general
2. Propiedad fiduciaria: es aquella en que el dueño está expuesto a perder su dominio en
caso de llegarse a cumplir una condición, es decir, si se cumple una condición que está
predeterminada el dueño va a perder su dominio. Al momento de hacerse dueño ya sabe
cuál es la condición que la cara perder el dominio. En la propiedad fiduciaria la condición
pasa ser un elemento de la esencia

Facultades o atributos del dominio.


Andrés Bello tomó la idea Romana, dejando de lado el francés para tratar los dominios, de modo
que se señala que el dominio tiene el uso, el goce y la disposición.

Facultad de uso - ius utenti - derecho a utilizar


Es la aptitud que se tiene para poder utilizar o servirse de la cosa, según su naturaleza. A través
de esta facultad es que manejamos nuestro auto, vivimos en la casa, usamos el lápiz, libro, etc.
Esta facultad es una facultad que no es exclusiva del dominio, de modo que se puede tener uso
sin ser dueño, asa un mero tenedor también podría tener facultad de uso. Tanto es así que
también se puede tener aun sin tener ningún derecho real, hay derechos personales que
conceden facultad de uso.
Ejemplos de otras personas que tengan facultad de uso, los que detentes otros derechos reales
(como usufructo, por ejemplo) personas que tengas un derecho personal con el dueño (arriendo,
por ejemplo)

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Facultad de goce - ius fruendi - derecho a los frutos
Es la aptitud que tiene el dueño para aprovechar los frutos que la cosa genera. Cabe señalar
que los frutos no son lo mismo que los productos. Al igual que el uso la facultad de goce no es
exclusiva del dominio de modo que se puede tener sin ser dueño. La tiene el dueño, el
usufructuario (emana de un derecho real), arrendatario (aquí hay un derecho personal
involucrado), etc.

(*) Diferencia entre frutos y productos.


Existen dos grandes diferencias entre frutos y productos.
1) La periodicidad: los frutos son periódicos, o sea, se van renovando por intervalos de tiempo,
generándose de forma sucesiva. Los productos en cambio, no hay suscesividad en el tiempo
2) El detrimento: los frutos no generan detrimento en la cosa, en cambio los productos causan
un detrimento, que podría llegar incluso hasta la destrucción de la cosa.
Ejemplos de frutos: la leche de la vaca, manzana del árbol, etc.
Ejemplos de productos: madera del árbol, carne de la vaca, etc.

Es importante entender que son distintos porque tiene que ver con las facultades, porque la
facultad de goce permite aprovechar los frutos, pero ¿con qué facultad se le permite aprovechar
los productos? La facultad de disposición es la que permite aprovechar los productos, es decir,
se debe ser dueño para aprovecharlos

Los frutos pueden ser frutos naturales o civiles. Serán naturales aquellos que se van a ir
generando sin que sea necesario en ello la intervención del hombre. Por su parte los frutos
civiles son aquellos en que necesariamente hay intervención del hombre (si no arriendo no voy a
obtener renta)

(*) No olvidar que tanto la facultad de uso como la de goce, cuando se ven comprometidas a
través de un derecho real el dueño queda en calidad de nudo propietario puesto que cede
dichas facultades a otras personas con un derecho real de por medio.

Facultad de disposición - ab utendi - le permite hacer algo más que utilizar


Esta facultad es la que distingue al dominio, puesto que solo el dueño tiene esta facultad.
Siendo esta facultad una que tiene varias dimensiones, puesto que la facultad de disposición
permite:
1. Transferir el dominio
2. Constituir otros derechos reales (usufructo, hipoteca, etc.)

100
3. Permite al dueño destruir la cosa que le pertenece
4. Consumir las cosas consumibles. En las cosas consumibles la facultad de uso se
confunde con la de disposición puesto que al ser usada la cosa se destruirá, de modo que
para usar una cosa consumible debo ser dueño.
5. Permite abandonar la cosa
6. Permite transformar la cosa, en el sentido de convertirla en una cosa distinta (tomo las
manzanas y hago puré de manzanas)

¿Puede alguien más que el dueño tener la facultad de disposición?


No, la facultad de disposición es la característica del dominio y es la que permite calificarla como
un derecho absoluto.
¿Puede el dueño perder la facultad de disposición?
No puede verse privado totalmente. Sin embargo, puede ocurrir que el dueño se vea privado de
ciertos aspectos. (Ejemplo: cuando la cosa esta embargada no podrá enajenar, de modo que su
facultad se ve mermada) Se puede ver mermada esta facultad, pero no perderla 100%

Cláusula de no enajenar
¿El dueño podría voluntariamente someterse a la prohibición de enajenar el bien sin que haya
de por medio mandato judicial o legal?
Este es un tema cuestionado en la doctrina puesto que el código civil no adopta ninguna postura
clara respecto al tema, hay ciertas materias donde la cláusula de no enajenar está prohibida
como en la hipoteca, y también hay algunas donde se permite como en la propiedad fiduciaria.
Donde el código se pronuncia hay que dar la solución que él señala (hipoteca, arriendo, legados,
propiedad fiduciaria), pero en aquellos casos en que el código no señala nada, está la
complicación.
Al respecto se contraponen dos grandes principios, por un lado la autonomía de la voluntad que
permite hacer todo lo que no está prohibido, de modo que al no estar prohibida la cláusula de no
enajenar, se entiende que ésta es válida; pero el otro principio es la libre circulación de los
bienes, entendiendo que la cláusula entrampa este principio, de modo que la cláusula de no
enajenar no sería válida.
La jurisprudencia ha señalado que la cláusula de no enajenar vale, pero vale siempre y cuando
se delimite temporalmente, no puede haber una clausula abierta en el tiempo sino que en el
propio contrato debe haber una delimitación, si es mucho o poco plazo se verá caso a caso.

101
Modos de adquirir
Andrés Bello recogió todo este sistema desde el sistema romano, de modo que para que
tengamos derechos reales en nuestro patrimonio debemos tener dos cosas de manera
copulativa, estas son:
1. Un titulo
2. Modo de adquirir

El titulo por sí solo no genera derechos reales, pero por otro lado un modo de adquirir tampoco
puede operar sin tener un título que lo anteceda. Título no se tiene concepto legal, sin embargo
se entiende que es el antecedente jurídico que da cuenta de un hecho. Se verá más adelante

Pregunta de examen
¿Qué es un modo de adquirir?
No hay concepto legal, pero se entiende por modo de adquirir a los hechos o actos jurídicos a
los cuales la ley les concede la facultad de transferir, transmitir o constituir el dominio y otros
derechos reales.

Los modos de adquirir son:


1. Ocupación
2. Accesión
3. Tradición
4. Sucesión por causa de muerte
5. Prescripción
Doctrinariamente se agrega a la ley, pero no la señalamos porque los casos en que opera son
muy poquitos y además el código no lo señala.

(Pregunta de examen)
¿Cómo se clasifican los modos de adquirir?

Clasificación de los modos de adquirir


Atendiendo a la naturaleza jurídica
1. Modos de adquirir que son hechos: no hay voluntad del hombre
2. Modos de adquirir que son actos: si hay voluntad del hombre

102
Atendiendo a sus efectos
1. Modos de adquirir originarios: son aquellos que tienen como objeto crear un derecho
nuevo. Nuevo dueño
2. Modos de adquirir derivativos: suponen un derecho que va desde un patrimonio a otro
patrimonio, es el mismo derecho el que se traslada. Hay una sucesión en el derecho
En los derivativos se destaca como importancia de que la calidad que tenga el actual titular es
necesariamente un reflejo del titular anterior. Si el anterior era nudo propietario yo también seré
nudo propietario.
En los originarios lo destacable es que en los modos de adquirir originarios el propio modo sirve
simultáneamente como título; y como título tienen el carácter de ser constitutivo.

Atendido a si requieren o no una contraprestación (sacrificio pecuniario)


1. Modos de adquirir gratuitos: son aquellos en que no se requiere ninguna contraprestación
para que el modo opere
2. Modos de adquirir onerosos: son aquellos en el título implica una contraprestación
Esta clasificación más que mirar al modo, mira al título, puesto que el titulo puede ser que
requiera alguna contraprestación.

Atendiendo al objeto
1. Modo de adquirir a título singular: son aquellos que solo permiten al obtención de cosas
singulares, no caben universalidades jurídicas.
2. Modo de adquirir a título universal: son aquellos modos que permiten la adquisición de
universalidades jurídicas.

Hay otra clasificación que agregan los libros en atención a si se requiere o no la muerte de una
persona para que opere:
1. Por acto entre vivos
2. Por causa de muerte

(*) Ámbito de aplicación: que es lo que se puede adquirir por cada modo de adquirir, puesto que
no todos los modos sirven para adquirir lo mismo.

103
La tradición – Artículo 670 (Clase 12)
De todos los modos de adquirir es el más habitual, y en consecuencia es lo que más se
pregunta en examen de grado. Se trata desde el 670 en adelante y la definición legal señala que
es el modo de adquirir el dominio de las cosas que consiste en la entrega que hace el dueño de
ellas a otro, habiendo, por una parte la facultad y la intención de transferir el dominio y por la
otra, la capacidad e intención de adquirirlo.

Características de la tradición.
1. Acto jurídico bilateral, es decir, es una convención, no es contrato, porque la finalidad no es
crear derechos y obligaciones sino que es transferir un derecho. Incluso se le da un carácter
extintivo puesto que complementa el pago
2. Es un modo derivativo, lo que implica que se adquiere el mismo dominio del titular anterior.
3. Puede ser gratuito u oneroso, todo dependerá del título que la preceda.
4. Es un modo de adquirir singular por regla general, con la excepción de que puede ser
universal cuando se trata del derecho real de herencia.
5. Es un acto intuito personae, pero lo es desde el punto de vista del adquirente, la identidad del
tradente no es relevante, si lo es la del adquirente, es por ello que en la tradición el error en la
persona del adquirente constituye vicio.
6. Es un derecho de aplicación amplia, es decir, permite la adquisición del dominio y también de
otros derechos reales.
7. La tradición, según la doctrina, tiene una doble naturaleza jurídica, es decir, modo de adquirir
y bajo esa óptica es tratada en el código, pero la doctrina la asocia con un modo de extinguir,
no es que sea un modo de extinguir independiente, sino que se dice que la tradición es el
complemento del pago en las obligaciones de dar, se paga a través de la tradición.

Requisitos de la tradición.
Respecto de los requisitos hay varias formas de estudiarlos, en algunos textos son 4 y en otros
6, algunos los clasifican, etc., sin embargo al final el contenido es el mismo. Nosotros nos
guiaremos por la manera más tradicional de ver los requisitos que es la que los trata el profesor
Fernando Rojas, y que señala que hay cuatro requisitos para que al tradición llegue a ser válida.

1. Presencia de dos partes


Es una convención, por lo tanto no tiene que ser llamativo que tenga que haber partes. En este
caso, las partes que forman la tradición son el tradente y el adquirente.

104
¿Quién es el tradente?
El código señala en el artículo 670 señala que el tradente es la persona que tiene la intención de
transferir el dominio. Es decir, no asegura que el tradente vaya a transferir el dominio, sino que
advierte que él es quien tiene la intención de transferir.
Por su parte el artículo 671, señala que el tradente es la persona que transfiere el dominio.
Tanto lo que señala el 670 y 671 son muy parecidos, pero no son exactamente iguales, porque
el 670 señala que lo importante es que tenga la intención de transferirlo, si eso ocurre o no es
importante, sin embargo, de acuerdo al 671 lo más importante es que haga la transferencia de
dominio, ya no es una intención.
El concepto más apropiado para referirse al tradente es aquel que tiene la intención de transferir
el dominio (670), porque puede que el dominio no se transfiera por ejemplo, si el tradente no es
dueño, no va a transferir el dominio, sin embargo la tradición igual es válida y serviría para iniciar
una posesión.
¿Quién es el adquirente?
El 670 indica que adquirente es el que tiene la intención de adquirir el dominio. En cambio el 671
indica que adquirente el que adquiere el dominio.
Al igual que en el punto anterior se plantea la misma manera de tratarlo; asimismo lo más
adecuado es señalar que el adquirente es aquel que tiene la intención de adquirir el dominio. El
adquirir el dominio o no, dependerá de la calidad del tradente.

Requisitos
1. Tanto tradente como adquirente deben tener capacidad de ejercicio
2. Ambos deben tener la libre administración de sus bienes. Esto debe ser mirado en dos
sentidos; deben tener la libre administración de sus bienes en general, pero también se debe
tener la libre administración del bien que se quiere hacer al tradición.
3. Tradente y adquirente pueden ser una o varias personas
4. Tradente y adquirente pueden ser personas naturales o jurídicas
5. Tradente y adquirente pueden actuar personalmente o representados; esta representación
puede ser real o convencional

2. Consentimiento
Nos referimos a consentimiento en la tradición, para referirnos particularmente a las siguientes
materias:
1. Vicios del consentimiento en la tradición
2. Representación
3. Referencia a enajenaciones forzadas

105
Los vicios del consentimiento en la tradición, están dados porque por ser un acto jurídico, el
consentimiento puede estar viciado, y en principio se aplican reglas generales de modo que
puede haber error, fuerza y dolo. Sobre el dolo y sobre la fuerza se aplican las reglas generales
de acto jurídico. Sobre el error se tratarían 3 tipos de error:
1. Error en la persona: el error en la persona del adquirente vicia el consentimiento
2. Error en el objeto o error in copore: es el error que recae sobre la cosa sobre la cual se
hace la tradición. Ejemplo una persona cree que la tradición es de una moto y el otro de
un caballo
3. Error en el título: hay dos situaciones de error en el título:
i. Una de las partes cree que hay un título traslaticio y la otra cree que es de una naturaleza
distinta, mera tenencia por ejemplo.
Ejemplo: yo creo que estoy entregando la mesa porque la estoy vendiendo (título
traslaticio); la otra cree que las estoy entregando porque la estoy dando en arriendo (mera
tenencia)
ii. Ambas partes creen que son títulos traslaticios, pero creen que son distintos.
Ejemplo: creo que estoy vendiendo (compraventa - título traslaticio) y la otra que cree que
lo recibe porque se la están regalando (donación – título traslaticio)
(*) Esta clase de error es la que nosotros estudiamos como error en el negocio en el acto
jurídico.
En cuanto a la representación, es necesario señalar que la tradición se puede realizar
personalmente o representado. El representante podrá ser legal o convencional
En relación con las enajenaciones forzadas hay que tener presente que toda tradición implica
voluntad, ¿qué ocurre en las enajenaciones forzadas? (aquellas que operan por ministerio de la
Justicia) cuando se contrajo la obligación, voluntariamente se aceptan todas las consecuencias
posteriores provenientes de un eventual incumplimiento, esto se asocia con el derecho de
prenda general o derecho de garantía general.

3. Título traslaticio
El título traslaticio está en el artículo 703, pero para poder hablar de título traslaticio primero
tenemos que entender el título a secas.

Pregunta de examen
¿Qué es un título?
No hay concepto legal, y el que más se emplea es el que señala que el título es el antecedente
jurídico que da cuenta de un hecho.

106
En distintas áreas del derecho se estudian los títulos, en materia procesal encontramos el título
ejecutivo (perfecto e imperfecto), en materia comercial (títulos de créditos), entre otros.

En materia de bienes (especialmente en bienes) encontramos la siguiente clasificación:


- Títulos constitutivos: será aquel que de origen a una situación jurídica nueva. Aquí
encontramos la ocupación, la accesión y también la prescripción. Estos no sirven para la
prescripción, así que se dejan de lado por el momento
- Títulos declarativos: son aquellos títulos que se dedican a reconocer una situación jurídica
preexistente (relación jurídica que existía previamente). Ejemplo la sentencia, transacción
cuando recae sobre la cosa diputada. Los títulos declarativos tampoco sirven en la tradición.
- Títulos de mera tenencia: es aquel en virtud del cual detenta un bien reconociendo dominio
ajeno. Ejemplo: arriendo, comodato, deposito, en todos ellos hay una persona que tiene un
bien materialmente, pro sabe que le pertenece a otra persona. Esta clase de título tampoco
sirven para la tradición.
- Titulo traslaticio – artículo 703 (propio de la tradición): es aquel que por su naturaleza sirve
para transferir el dominio (no transfiere, sino que sirve para ello). Ejemplos de título traslaticio:
compraventa, permuta, donación, cesión de derechos, testamento, capitulaciones
matrimoniales, mutuo, acuerdo completo y suficiente, deposito irregular, cuasi usufructo,
transacción cuando recae sobre la cosa no disputada.

Requisitos del título traslaticio


1. Debe ser válido, es decir debe cumplir con los requisitos de su propia naturaleza. Por ejemplo
si es una compraventa inmuebles, que se haya hecho por escritura pública.
2. Debe ser válido entre las partes, hay casos que los títulos puede estar cumpliendo los
requisitos que le son propios, pero puede que no sean un título valido entre las partes. Por
ejemplo compraventa de inmuebles, es necesario que las personas puedan actuar entre sí,
así la compraventa de inmuebles entre cónyuges no es válido, puesto que entre ellos no se
puede celebrar esta compraventa

4. Entrega de la cosa
Desde la definición de tradición se entiende que debe haber intención (lo que se asocia con el
título traslaticio) y además entrega.
Hablar de entrega implica el traspaso material de la cosa, un traspaso físico, donde la cosa va
de manos de un sujeto a manos de otro. Dentro del derecho la entrega puede ir cumpliendo
distintos roles, por ejemplo tenemos a la entrega para efectuar pago en las obligaciones que
suponen entrega; también tenemos entrega como forma de perfeccionar un contrato, los reales

107
que por su definición requieren entrega de la cosa; también como requisito de la tradición,
puesto que toda tradición supone una entrega.
La entrega por ende no es algo exclusivo de la tradición sino que se encuentra en una serie de
otras figuras.
La entrega (propiamente tal y no dentro de la tradición) se puede efectuar de distinta forma,
tanto es así que la doctrina ha señalado que hay:
- Entrega real: es aquella entrega que naturalmente cumple con el requisito propio de una
entre y que es el traspaso material de la cosa; cuando la cosa va de manos de una persona a
manos de otra persona.
También se dice que habría entrega real cuando la cosa es mostrada (traditio longa manu) o
también habría entrega real cuando se le permite al adquirente la aprensión material de la cosa
presente. Otro tipo de entrega real de un inmueble estaría representada por el permitir el ingreso
de la persona a quien se le quiere hacer la entrega. O sea, la entrega real es todo aquello que
podamos asociar con entrega propiamente tal, y cabe en bienes muebles e inmuebles
- Entrega simbólica o ficta: una persona entrega un bien a otra, pero por conductas que no son
entrega real
Los ejemplos que encontramos en este punto son la entrega de las llaves del lugar donde la
cosa esta guardada; dejar la cosa a disposición de otro en el lugar convenido; entregar las llaves
de un inmueble, también se puede señalar la inscripción del título en el CBR, etc.

Entrega en la tradición.
Toda tradición supone necesariamente que se haga una entrega, pero ¿sirve cualquier entrega?
Habrá que hacer la distinción entre muebles e inmuebles.
Para bienes muebles serviría cualquier clase de entrega, esto lo encontramos desarrollado sin
ser taxativo en el artículo 684 (artículo muy importante). Existe una especial atención en los
muebles vinculado con la entrega, con mayor precisión en las tradiciones simbólicas del artículo
684 Nº 5. (No estudiar del código, muy enredado)
i. Traditio brevi manu: tipo de entrega simbólica, lo que ocurre en ella es que la entrega
que se había hecho inicialmente que no era constitutiva de tradición en ese momento,
esa misma entrega hará las veces de tradición, porque entre las mismas partes y
respecto del mismo objeto ha cambiado el título de mera tenencia a traslaticio de
dominio.
ii. Constituto posesorio: la ley subentiende que la entrega estuvo (de ahí que se entienda
simbólica) realizada desde el momento en que el dueño comenzó a reconocer dominio
ajeno, de modo que pasó a ser dueño a mero tenedor.

108
Respecto de la tradición en bienes inmuebles el código solo acepta una especie de entrega, es
una entrega simbolice, y es para mayor especificidad la inscripción del título en el conservador
de bienes raíces, la inscripción en el Conservador debe realizarse necesariamente para
entenderse que hay entrega
(*) No confundir tradición con entrega, recordar que no son sinónimos. Tradición implica título
traslaticio de dominio, en tanto entrega puede ser cualquier entrega.

Formas de cómo hacer la tradición o clasificación de tradición.


Algunos autores o profesores podrían llamarla “clasificación de la tradición”, también puede ser
preguntado de esa forma, así que al estudiarla hay que entenderla con ambos nombres.
Para determinar cómo se hace la tradición hay que hacer algunas distinciones, de ahí que se le
llame clasificación de la tradición. La forma de hacer la tradición siempre supone título traslaticio
más entrega (adecuándola a los requisitos que tenga la ley para cada caso), esa es la forma de
hacer la tradición.
Tradición del domino de cosas corporales muebles - Articulo 684
Significando una parte a la otra que le transfiere el dominio, con el agregado de que por ser
bienes muebles la entrega pudo hacerse de cualquier manera. El mismo 684 enumera entrega,
sin embargo no es taxativo.
Tradición del dominio de cosas corporales inmuebles - Articulo 686
Inscripción del título en el conservador de bienes raíces respectivo. La inscripción a que se
refiere es la inscripción del título traslaticio de dominio. En Chile todos los títulos traslaticios de
dominio recaen sobre escritura pública. El CBR donde se deba inscribir será aquel del lugar en
que esté el inmueble respectivo, si es más de un CBR, la inscripción se debe hacer en ambos, o
en todos los que participe el inmuebles.
La inscripción en materia de inmuebles cumple roles muy importantes, por lo pronto y respecto
de la tradición diremos que la inscripción sirve para transferir el dominio, porque es el fondo la
tradición del inmueble.
Tradición de otros derechos reales - siguen las reglas del dominio.
La tradición no solo sirve para el dominio, sino que sirve también para otros derechos reales.
Como regla general los demás derechos reales siguen las mismas reglas que el dominio, de
modo que habrá que ver si son muebles (684) o si son inmuebles (686). Sin embargo la
excepción es el derecho real de servidumbre, el código señala que el derecho real de
servidumbre se realizar por escritura pública toda vez que se señala que se debe declarar por
escritura pública la intención de hacer tradición de derecho real de servidumbre, las
servidumbres igual deben ser inscritas pero como medida de publicidad u otros fines, pero no
con el fin de hacer la tradición propiamente tal.

109
Tradición de las cuotas (persona que sobre un bien es dueño de una cuota) - 684 o 686.
El comunero puede hacer tradición respecto de su cuota. En este caso la tradición se hace
como se haría la tradición del bien completo, lo que no quiere decir que se esté haciendo la
tradición del bien completo. Si las cuotas son sobre bien inmuebles la cuota es inmueble y por
ello se hará conforme al 686, dependiendo de la calidad que tenga la cuota (recordar que se
aplica 684 y 686 dependiendo de la calidad de la cuota)
Tradición de derechos personales o créditos - se distingue:
1. Créditos al portador: la tradición se hace por la simple entrega manual del título. Ejemplo de
boleto de lotería se lo doy a mi hermano por su cumpleaños
2. Créditos a la orden: la tradición se hace por el endoso
3. Créditos nominativos: la tradición en este caso se realiza por la cesión de derechos
personales, que operaría por escritura pública donde formalmente se cede el derecho y esa
cesión le debe ser notificada personalmente (sin que haya juicio) al deudor, porque si no, no
sabe a quién pagarle. (No pensar en cheque porque no ayuda a entender. Ejemplo de crédito
nominativo el sueldo que se recibe a fin de mes. Se paga solo al trabajador quien lo puede
ceder por cesión de derechos)

Efectos de la tradición.
Entendiendo que los requisitos fueron cumplidos encontraremos las consecuencias jurídicas de
la tradición. Para analizar los efectos de la tradición se debe distinguir entre si el tradente es
dueño o si el tradente no es dueño.
Tradente dueño (escenario ideal): el adquirente quedara como dueño sobre el mismo dominio,
porque la tradición es un modo de adquirir derivativo. (Si el tradente es nudo propietario,
quedará como nudo propietario, si es dueño de una cuota, queda como dueño de una cuota, si
es propietario fiduciario, queda como propietario fiduciario)

Tradente no dueño: en consecuencia podrá ser


a) poseedor
b) mero tenedor
c) injusto detentado (no tiene ningún título)
(*) No importa la calidad que tenga, el adquirente quedará como poseedor. Es una nueva
posesión, porque esta no se transfiere. Los títulos traslaticios son títulos que habilitan para
iniciar posesión, de modo que si hay título traslaticio de dominio de por medio yo soy poseedor.

110
Pregunta de examen
Efectos de la tradición. Aprender muy bien, los errores en esta materia son graves.

Posesión (Clase 13)


Para efectos de estudio se divide el estudio en dos, es muy preguntada en examen de grado y
es la base para después poder entender prescripción y derecho registral.

La posesión está tratada en el libro II del código civil, a partir del artículo 700, que es justamente
el artículo que la define, señalando que la posesión es la tenencia de una cosa determinada con
ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o
por otra persona que tenga en lugar y a nombre de él.

Características de la posesión.
1. No es excluyente del dominio. La posesión también forma parte del dominio, el dueño debiera
tener la posesión de la cosa que le pertenece. El dominio es el derecho pero el aspecto
factico del dominio que es la tenencia material de la cosa es la posesión.
2. La posesión conduce al dominio, hay que pensarlo mirando al mero poseedor, ese poseedor
tiene la expectativa de llegar al dominio por medio de prescripción.
3. Para poseer se puede tener título o no tenerlo. No es necesario invocar un título para ser
poseedor, se puede ser poseedor con un título, con varios títulos o sin título, caso en el cual
estaremos frente a poseedor irregular. (*) Importante diferencia con el dominio puesto que en
el dominio debe haber título + un modo de adquirir.

Ventajas de la posesión (también se pueden señalar como características)


De aquí en adelante vamos a hablar del poseedor que no es dueño, al igual que la lógica del
código; por lo general el código trata al poseedor como aquel que no es dueño.
- Conduce al dominio
La primera gran ventaja es que el poseedor puede llegar a ser dueño. Conduce al dominio por
medio de la prescripción, es decir se suma la posesión y el transcurso del tiempo. Todos los
poseedores tienen la posibilidad de llegar al dominio cumpliendo los requisitos; sin embargo
existen posesiones que no permiten llegar al dominio, como la violenta o la clandestina. Estas
no pueden llegar al dominio, así lo señala el artículo 2583.
- Protegida por acciones
Es indudable que hay acciones posesorias (querella de amparo, de restitución, de
restablecimiento, acción reivindicatoria, acción publiciana, etc.). Es curioso que esté protegida

111
por acciones puesto que la posesión es un hecho, y los hechos no están protegidos por
acciones.
- Poseedor se presume dueño
El poseedor se presume dueño mientras otra persona no justifique serlo. Esto es una presunción
legal y por admitir prueba en contrario es una presunción simplemente legal. La importancia que
tiene que el código señale que al poseedor se le presuma dueño es que en virtud de la
presunción de dominio el poseedor va a tener las mismas facultades que el dueño (uso, goce y
disposición), las tiene por la apariencia de dominio que la ley le da al poseedor, no emanan de la
posesión sino que de la apariencia de dominio que se tiene. La otra importancia está en la
prueba del dominio, se sabe que la prueba del dominio es compleja, si se prueba posesión
indirectamente podemos probar dominio porque si yo pruebo que soy poseedor me puedo
amparar en la presunción de dominio, de modo que se invierte la carga de la prueba, al
poseedor le basta con probar posesión para que la contraparte sea a quien le corresponda
destruir la presunción de dominio y la debe destruir con el dominio.

(*) Presunciones
Las presunciones legales son aquellas que están en la ley, dentro de estas encontramos:
- Simplemente legales: las que admiten prueba en contrario
- De derecho: las que no admiten prueba en contrario

Elementos de la posesión.
Salen del concepto, y en consecuencia encontramos:
1. Corpus o elemento material: aparece en la definición cuando se trata a la “tenencia” material,
es esa tenencia la que revela al corpus. El corpus implica que el poseedor está en
condiciones de saber dónde sus cosas se encuentras y de esa manera poder emplearlas
cuando las necesita. El corpus se pierde cuando la cosa esta extraviada.
2. Animus o elemento espiritual: conocido también como elemento psicológico o subjetivo,
revelado por el concepto al señalar “animo de señor y dueño”. Este animus se revela
principalmente en el título, puesto que no se puede tener animus si el título es mera
tenencia, por mucho que uno lo califique como subjetivo es un elemento objetivo puesto que
el titulo le da la objetividad. Así por ejemplo, si tengo la cosa en mis manos, no tengo el
ánimo de señor y dueño.
3. La doctrina moderna agrega un tercer elemento, que es la cosa determinada con esto lo que
la doctrina quiere decir es que cuando se tiene posesión, la posesión no puede recaer sobre
cosas genéricas, sino que se poseen siempre cosas de especie o cuerpo cierto.

112
Naturaleza jurídica de la posesión.
La naturaleza jurídica responde a la palabra que es jurídicamente una institución. Esta parte
comprende el estudio de si la posesión es un hecho o un derecho y por qué lo es.
Para comenzar diremos que la posesión es un hecho, pero para llegar a ello, hubo una época en
la que no hubo tanta claridad como la que se tiene ahora.
La doctrina en su momento se debatió sobre si era un hecho o un derecho. Los que la
consideraban derecho señalaban que la posesión era un derecho por estar protegida por
acciones, y las acciones protegen solo derechos, de modo que al haber acciones nos hace
entender que estamos frente a un hecho, y el otro argumento que se daba es que las
posesiones poseen facultades de usar gozar y disponer, y las facultades solo emanan de los
derechos.
La doctrina que señalaba que era un hecho, se encargó de desvirtuar los argumentos de la otra
doctrina, señalando que la definición no señala que sea un derecho. Otro de los argumentos
utilizados es que entendiéndolo como derecho, ¿en qué clase de derecho caería? No cae ni en
la categoría de derecho real ni derecho personal puesto que la ley no lo declara derecho real y
no puede ser personal porque la principal característica es que es erga omnes es decir, se debe
respetar por toda la sociedad, cosa que en la posesión no se da. Por ultimo respecto de las
facultades se entienden que por

Los que terminaron ganando fueron los que señalaron que era un hecho, estos autores
justificaron su teoría en las facultades de la posesión, que las posee porque el poseedor se
presume dueño y bajo esa apariencia de dominio es que están estas facultades. El segundo
argumento para desvirtuar la teoría del derecho, respecto de las acciones es que la posesión
por ser un hecho jurídicamente protegido es que se les dan las acciones, es decir, Andrés Bello
lo protegido por acciones porque en caso de no haberlas el poseedor caería en la justicia por
sus propias manos.
Al ser la posesión un hecho la posesión no se transfiere ni se transmite, y por lo mismo cada
persona que toma posesión de un bien inicia su propia posesión

Clasificación de la posesión
Atendido a la prescripción a la que conducen (clasificación más importante de la posesión)
1. Posesión regular: descrita en el 702, es este artículo el que señala cuales son los
requisitos que debe reunir la posesión para ser una posesión regular.
2. Posesión irregular: artículo 708, se dice que es la posesión a la que faltan uno o más de
los requisitos de la posesión regular.

113
Requisitos de la posesión regular
1. Justo título: el título que permitirá iniciar posesión regular solo puede ser constitutivo
(situación jurídica nueva, como la ocupación (bienes muebles), accesión (muebles e inmuebles)
o prescripción (no se puede iniciar posesión), la prescripción opera por ser poseedor desde
antes) o traslaticio (ver materias anteriores). No basta con el título, sino que debe ser justo, el
código no señala cuando un título es justo, sino que señala cuando el título no es justo título, ello
lo encontramos en el artículo 704
Artículo 704 - No es justo título:
a) 703 Nº 1 y 2: “los falsificados”
b) 704 Nº 3: señala que no es justo título el título viciado, es decir, aquel que no ha cumplido
con los requisitos que la ley señala. Por ejemplo un acto que requería autorización y no la
obtuvo
c) 704 Nº 4: título que tiene la apariencia de ser real pero no lo es; posee una calidad
aparente no real.
(*) En consecuencia de lo anterior, se desprende de que para que un título sea justo debe ser:
autentico, válido y real.
2. La buena fe inicial: estudiado a raíz de los principios del código civil, se señala que es uno de
los temas en que más desarrolla la buena fe, y dice que en la posesión es la conciencia de
haberse adquirido el dominio por medios legítimos exentos de fraude y de cualquier otro vicio.
Las características de la buena fe en la posesión es el estar de buena fe, así mismo se requiere
que la buena fe este al inicio, es decir que se inicie la posesión con la buena fe, no importa que
no perdure en el tiempo, lo relevante aquí es que al inicio de la posesión estar de buena fe.
3. Requisito eventual del título. Si el título ha sido título traslaticio tenemos el requisito que deba
haber tradición, en consecuencia la tradición solo es necesaria cuando el titulo invocado es un
título traslaticio, de modo que si ha sido constitutivo, no requiere tradición.

Características propias de la posesión regular.


La posesión regular permite llegar al dominio a través de la prescripción adquisitiva ordinaria,
esto es, en términos de tiempo 2 años para bienes muebles, 5 años para bienes inmuebles.
Sólo el poseedor regular puede intentar la acción publiciana, que es el equivalente a la acción
reivindicatoria pero para el poseedor. No cualquier poseedor regular la puede intentar, sino que
debe tener ciertas características que se verán más adelante.

114
Características particulares de la posesión irregular
La posesión irregular permite llegar al dominio a través de la prescripción adquisitiva
extraordinaria, esto es, 10 años para toda clase de bienes.
El poseedor irregular no puede emplear o ser titular de la acción publiciana. Si puede tener otras
acciones posesorias, pero la publiciana no la podrá intentar.

Atendiendo a si la posesión tiene o no vicios.


Aunque el código no lo diga es evidente que se pude iniciar clasificando la posesión como
viciosa y no viciosa, de modo que nos saldremos un poco de lo señalado por el código.
- Posesión no viciosa: es aquella posesión es la regla general y no está tratada por el
código, y es aquella en que no hay vicios
- Posesión viciosa: esta es la tratada por el código y son aquellas que tienen vicios. Dentro
de estas, atendido al vicio que tengan, encontraremos:
1. Posesión violenta: el vicio que está aquí presente es la fuerza, de ahí su denominación de
violenta. La posesión puede ser violenta por dos razones, porque se inicia con violencia, es decir
está presente al inicio de la posesión, o bien, la violencia aparece por un hecho posterior.
La posesión que es violenta, nunca deja de ser violenta, aunque se deje de emplear violencia la
posesión seguirá siendo violenta legalmente hablando.
El poseedor violento no puede llegar al dominio por prescripción, esta es la consecuencia de la
violencia, o sea, la posesión violenta es inútil.
2. Posesión clandestina: esta clase de posesión, tiene presente el dolo. Hay acá un
ocultamiento, es decir, la posesión se ejerce ocultándola a otras personas que podrían oponerse
a ella.
Es clandestina solo mientras la cosa está oculta, o sea, puede dejar de ser clandestina en caso
de que el poseedor deje de ocultarla.
Mientras esté oculta es inútil, es decir no permite ser adquirida por prescripción, de modo que el
tiempo que estuvo oculta no se puede contabilizar para la prescripción.

Atendido si permiten o no llegar al dominio por prescripción. Esta clasificación no es legal, sino
que está en la doctrina, no es nueva, pero tampoco es tan antigua.
1. Posesión útil: es aquella que permite llegar al dominio por prescripción, no importa cuánto
tiempo tome llegar al dominio, la relevancia está dada por el poder de adquirir la posesión
por la prescripción. En general las posesiones son útiles, es decir, el poseedor está en
condiciones de llegar al dominio por prescripción.

115
2. Posesión inútil: es aquella que no permite llegar al dominio por prescripción. En este
punto encontramos la posesión violenta y la posesión clandestina (mientras dure el
ocultamiento)

Agregación de posesiones o accesión de posesiones (Clase 14)


Hay materias en la que es muy importante distinguir el tiempo que transcurre, por ejemplo para
adquirir por prescripción, el centro es el transcurso del tiempo; pero también es importante el
trascurso del tiempo, por ejemplo, para probar la posesión. El legislador ha contemplado una
posibilidad para que se pueda sumar tiempo cuando el tiempo que tiene el actual poseedor no
es tiempo suficiente para adquirir.
Ejemplo: quiero adquirir por prescripción y me encuentro con la necesidad de demostrar 10 años
de posesión, pero tengo 4 años solamente.
La ley permite recurrir a la accesión de posesiones o agregación de posesiones o acumulación
de posesiones, que consiste en la facultad que tiene un poseedor para sumar a su propia
posesión el tiempo de los poseedores anteriores.
Esta agregación de posesiones tiene algunas reglas, estas son:
1. Cuando uno se agrega una posesión, se va a tomar el tiempo pero también se suman los
vicios que haya tenido la posesión anterior, sus defectos.
2. La ley señala que cuando uno se agrega posesiones se deben agregar de manera
ininterrumpida, se debe agregar partiendo la inmediatamente anterior

Prueba de la posesión
El contexto de la prueba de posesión es está dado por un en juicio donde existe la circunstancia
de que se debe probar la posesión dentro del mismo
Esta tratada en el código en los artículos 924 y 925, pero solo trata la prueba de la posesión
para bienes inmuebles, esto sucede, pues el legislador tiene preferencia de los bienes raíces.
Hay que recordar que una de las ventajas de la posesión se encuentra protegida por acciones,
agreguemos que las acciones posesorias son aquellas que permiten la protección solo de los
bienes inmuebles. El código cuando trata la prueba de la posesión la trata en relación a las
acciones posesorias, puesto que es necesaria la prueba cuando se está en un juicio posesorio,
dado que las acciones posesorias solo tienen que ver con inmuebles y es por ello que trata la
prueba de la posesión solo de inmuebles.

¿Qué pasa con los muebles?


Se puede probar la posesión de los muebles y no existen medios de prueba restringidos, en
consecuencia se puede utilizar cualquiera de los mecanismos que la ley señala. Lo que hay que

116
probar respecto de la posesión de los muebles es que se tienen los elementos particulares de la
posesión, es decir, corpus y animus; pero no hay forma predeterminada sobre como probar
dicha posesión.

¿Cómo se prueba la posesión de inmuebles?


El código civil trata la prueba de la posesión en los artículos 924 y 925, los que si se leen de
buenas a primeras pareciera que se contraponen puesto que ambos señalan formas distintas de
probar la posesión de inmuebles. Sin embargo son artículos complementarios.
El artículo 924 es el artículo que se aplica cuando se trate de inmuebles inscritos y además que
la inscripción tenga al menos un año de vigencia. Al respecto el artículo señala que en ese caso
la posesión se prueba por la inscripción, agrega además que probada por la inscripción no hay
ningún otro medio de prueba que destruya a este medio.
El artículo 925 se utiliza cuando el inmueble no se encuentra inscrito o bien cuando estando
inscrito aún no tiene el año de vigencia. La posesión en este caso deberá probarse por hechos
positivos es decir conductas que demuestren que ha tenido ánimo de dominio, es decir, te has
comportado con ánimo de señor y dueño, el mismo artículo da ejemplos como plantar el predio,
cercar, plantar un árbol, construir, etc.
Si el inmueble está inscrito pero no tiene un año aun de vigencia dicha inscripción, igual sirve
como medio de prueba, pero por no tener un año es una prueba debatible o cuestionable, de
modo que se podría intentar demostrar lo contrario.

Esta es la forma de probar la posesión, no olvidar que si se prueba la posesión se pude amparar
en la presunción de dominio del artículo 700.

Pregunta frecuente
¿Con la inscripción se prueba dominio?
Directamente no, pero indirectamente podría servir porque si se le suman los otros elementos se
podría llegar a prueba de dominio.
La inscripción prueba posesión por sí sola, pero no dominio

Pregunta de examen
La adquisición y pérdida de la posesión (desarrollada a continuación)

La adquisición y pérdida de la posesión


También llamada inicio y pérdida, puesto que al ser la posesión un hecho no se adquiere de otro
sino que se inicia.

117
Esta materia está tratada por el código y la trata distinguiendo bienes muebles y bienes
inmuebles.

Adquisición y pérdida de bienes muebles


Previamente hay que tener presente que la capacidad de la posesión se propone que todos son
capaces para iniciar posesión de muebles, menos los infantes y los dementes. Por otro lado hay
que tener claro que en materia de muebles para iniciar la posesión esta puede ser iniciada de
forma personal o también a través de representante, pudiendo ese representante ser legal o
convencional, indistintamente.

¿Cómo se inicia la posesión?


Para iniciar posesión de bienes muebles deben concurrir los elementos de la posesión, es decir,
concurriendo el corpus y el animus se inicia la posesión de bienes muebles

¿Cómo se pierde la posesión?


La pérdida de cada elemento afecta la posesión de los muebles.
1. Perdida de corpus + animus:
Si se pierden ambos elementos se pierde la posesión. Se pierde el corpus y el animus, por
ejemplo cuando la cosa se destruye o se enajena.
2. Perdida de corpus (se mantiene el animus)
En este caso no se pierde la posesión, sin embargo, otra persona puede entrar en posesión y
claramente al entrar en disputa un poseedor que tiene solo animus y uno que tiene el corpus,
este último tendrá mejores probabilidades de ganar el juicio. Esto ocurre por ejemplo cuando la
cosa es extraviada.
3. Perdida de animus (mantiene el corpus)
En este caso se perdió la convicción de dominio, esto ocurre por ejemplo en el constituto
posesorio, se pierde la posesión al perder el animus.

(*) El animus es el requisito más relevante es el animus, porque de perderlo claramente la


posesión se pierde

Adquisición de bienes inmuebles


En cuanto a la capacidad de posesión de bienes inmuebles, la ley establece que toda persona
es capaz menos los incapaces generales, es decir los incapaces absolutos e incapaces relativos
(se aplican reglas generales de capacidad). Otro punto a considerar es que también se puede
iniciar posesión de inmuebles a través de representantes o de manera personal.

118
¿Cómo se inicia posesión de inmuebles?
Habrá que distinguir que clase de título se esté invocando, lo que va a arrojar tres posibilidades:
(Pregunta clave: ¿tengo o no que inscribir para iniciar posesión?)

Iniciar posesión sin titulo


No es necesario inscribir para iniciar posesión puesto que al no tener título no tengo nada que
inscribir, a menos que elabore un título, lo que podría pasar si me hago valer del decreto ley
para regularizar el dominio o logro que un tribunal me reconozca prescripción de como que
puedo usar la sentencia como título, etc., salvo situaciones de esa índole yo no tengo título y en
consecuencia no tengo nada que inscribir, eso necesariamente me dejará como poseedor
irregular, puesto que para ser poseedor regular debo tener justo título, y al no haber título es
imposible que haya justo título.
Recordar: es posible iniciar posesión, esa posesión necesariamente es irregular y no se inscribe
porque no hay nada que inscribir

Iniciar posesión con título constitutivo


Se tiene título y ese título es constitutivo, tener presente que son títulos constitutivos:
i) La ocupación: no sirve para bienes raíces; solo se aplica para bienes muebles
ii) La accesión: serviría para iniciar posesión. No es necesario inscribir, puesto que la
posesión de lo principal arrastra a lo accesorio. En el sistema chileno las inscripciones son
dinámicas.
iii) La prescripción: no opera, puesto que cuando se tiene prescripción es porque uno ha sido
poseedor desde antes, no la estoy iniciando. Uno completa la prescripción por la posesión
y el transcurso del tiempo

Iniciar posesión con título traslaticio: habrá que distinguir:


a) Inmueble inscrito: si el inmueble está inscrito, para iniciar posesión hay que inscribir el nuevo
título. No hay forma que inicie posesión contra título inscrito. (Por ejemplo: compro una casa
que está inscrita a nombre de Macarena, para que pase a mi posesión debo inscribir la
compraventa en el CBR)
b) Inmuebles no inscrito: si el inmueble no está inscrito yo podría inscribirlo o no inscribirlo y
puede de todos modos iniciar posesión.
- Si lo inscribo: inicio posesión, y probablemente sea posesión regular
- Si no lo inscribo: igual se podría iniciar posesión, pero sería por la tenencia material nada
más, caso en el cual sería posesión irregular.

119
Todo lo anterior tiene el inconveniente de que el código cuando trata estas materias contiene
artículos contradictorios. El gran artículo de la teoría de la posesión inscrita es el artículo 724,
que es un artículo que sin distinguir nada señala que para haber posesión se debe realizar
inscripción

De acuerdo al artículo 724, debemos concluir que toda posesión de inmueble tiene que estar
inscrita, es decir, no hay posesión si no está inscrita. Sin embargo, hay artículos del código que
dan la idea que puede haber poseedor sin inscripción y naturalmente nace la pregunta de
¿cómo es que el código reconoce que pueden haber poseedores sin inscripción cuando el 724
no lo permite?
Artículos como el 2510, que indica que se puede poseer sin tener título, de modo que no puede
haber inscripción. Indirectamente el artículo 925, también aventura como probar la posesión
cuando no hay título inscrito. El artículo 729 hace referencia a un poseedor que tenis posesión
cuando no hay inscripción.
El artículo 724 no está mal, efectivamente para iniciar posesión se debiera inscribir y ello es una
suerte de recomendación. Aun cuando dicho artículo señala que se debe inscribir ello no es algo
absoluto, puesto que perfectamente puede haber posesión sin haber inscrito, lo que sucede por
ejemplo en los artículos ya señalados.

¿Cómo se pierde la posesión de inmueble? Hay que distinguir:


- Inmueble no inscrito (729): en caso de no estar inscrito la posesión se pierde por el simple
apoderamiento material del inmueble. Este artículo también indica que el que se apodera
se puede apoderar violenta o clandestinamente y aun así el que tenía la posesión la
pierde.
- Inmueble inscrito: el legislador protege al poseedor inscrito, el artículo 728 señala que
para que el poseedor inscrito pierda la posesión se debe cancelar su inscripción, es el
mismo artículo el que señala como se cancela la inscripción.
Estas formas son:
a) Voluntad de las partes
b) Nuevo titulo
c) Decreto judicial
Mientras no se cancele la inscripción el que tiene el título inscrito tiene la posesión, el mismo
artículo agrega que si otra persona se apodera del bien no se pierde la posesión

120
Mera tenencia (concepto y características)
Tratada dentro de la posesión no está tratada por el código como materia autónoma, son solo un
par de artículos que la tratan, estos son el 714 y el 716, y posteriormente hay otro artículo que la
trata que es el 2510 regla Nº3.
No existe concepto legal, pero desde el artículo 714 se puede señalar que es aquella que se
ejerce sobre una cosa reconociendo dominio ajeno.

Características de la mera tenencia


1. La mera tenencia es un derecho personal, se marca una diferencia con el dominio porque el
dominio es un derecho real y también con la posesión porque esta es un hecho.
2. Para que haya mera tenencia debe existir un título de mera tenencia, de modo que no puede
ser mero tenedor sin título. Ejemplos de títulos de mera tenencia: arriendo, comodato,
usufructo, aportes en sociedad siempre que sea solo en tenencia
3. La mera tenencia se prueba a través del título. En caso de surgir la posibilidad de probar en
juicio, la prueba se hará por medio del título.
4. La mera tenencia está concebida para ser una situación de carácter temporal, es decir solo
se será mero tenedor por un espacio de tiempo, el cual estará acordado por las partes y en
algunos casos está determinado por ley, por ejemplo en el usufructo si las partes nada
señalan se entiende que es vitalicio
5. El mero tenedor tendrá la facultad de uso o facultad de uso y goce, o ninguna facultad, lo que
dependerá del título que tenga. El arriendo, el comodato, el usufructo conceden facultad de
uso o goce; el deposito no concede facultad puesto que el depositario (el que recibe la cosa
en depósito) no recibe ninguna facultad
6. Sea cual sea el título hay dos factores en la mera tenencia que se mantendrán constantes:
- En la mera tenencia el mero tenedor debe restituir en especie el bien. (Me prestan este
auto, devuelvo el mismo auto)
- El derecho legal de retención: derecho que la ley le da al mero tenedor cuando llegado el
momento de restitución la retenga, el mero tenedor, con la finalidad, de que a él se le
abonen indemnizaciones que se le deban por concepto del contrato.
7. La mera tenencia es inmutable o indeleble, es decir, el mero tenedor por su propia voluntad
no puede cambiar su voluntad
8. ¿Puede el mero tenedor adquirir el dominio por prescripción?
En principio el mero tenedor no puede llegar al dominio y en ese tenor está el artículo 716, que
señala “el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión”, en consecuencia el
mero tenedor no puede desatender su calidad de mero tenedor para calificarse por su propia
voluntad como poseedor menos de dueño.

121
Pero el mismo artículo señala salvo el caso del 2510 regla 3, este es un artículo que contempla
las principales características de la prescripción adquisitiva ordinaria.
Señala este artículo que se podría llegar a la prescripción con dos condiciones:
- Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos 10 años se haya
reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción.
- Que el que alega la prescripción (mero tenedor) pruebe haber poseído sin violencia,
clandestinidad ni interrupción por el mismo plazo de tiempo. No se habla de suspensión
porque esta es extraordinaria, recordar que no aplica en esta clase de prescripción.
El mero tenedor en consecuencia podría llegar a adquirir por prescripción, pero no invocando su
calidad de mero tenedor. En el fondo se alega que se es poseedor sin título, se prescinde del
título porque el mero tenedor tampoco reconocerá que hay dueño. El mero tenedor prescinde de
su calidad de tal y se ampara en el hecho de ser poseedor y en esa calidad, sin título invoca
posesión irregular e invoca prescripción adquisitiva extraordinaria.
Si se ha estado reconociendo dominio ajeno no hay posibilidad de llegar a dominio. Sin
embargo, si no he reconocido dominio ajeno y por otra parte el que es dueño no puede
demostrar que su dominio le ha sido reconocido por 10 años, podré llegar a obtener el dominio
amparándome en la posesión irregular.

La prescripción – Artículo 2492 y siguientes


La prescripción tiene un doble carácter en nuestro sistema, el legislador la trata como modo de
adquirir y también aparece la prescripción asociada como modo de extinguir.
El código civil trata a la prescripción del final del libro título IV, es precisamente la última materia
desarrollada por el código. Desarrolla ambas prescripciones juntas, no mezcladas sino que
tratadas párrafo por párrafo una seguida por la otra. Las trata juntas porque el legislador se
percata que tiene ciertos elementos comunes, de modo que para evitar repetir las trata en
conjunto.
El que estén tratas al final del código se han dado varias razones, una de ellas es una razón
histórica y es que se señala que Andrés Bello al tomar algunos códigos europeos de modelo
para realizar el nuestro, estos trataban la prescripción al final de modo que siguiendo la
tendencia histórica lo hizo de la misma forma. Otra razón es una razón simbólica, puesto que al
ser la prescripción marca el fin o cierre de otras situaciones, de esta manera al tratarla al final
Andrés Bello marca el fin del código de esa manera. Por último la razón jurídica es que la
prescripción está tratada al final porque se trata de una institución que tiene aplicación general
puesto que todo prescribe, de modo que el temor de Andrés Bello era que si trataba la
prescripción dentro de algún tema se le vincularía a dicha materia y solo se le aplicaría a ella, de
modo que al haberla tratado en la parte final se desconectaba de una materia en particular; se

122
especula que no se trató en el título preliminar porque se quería que fuera breve de modo que si
la trataba ahí se extendería demasiado, duplicando casi la estructura el título preliminar
terminando por ser una especie de libro de la prescripción.

El código señala en su artículo 2492, la prescripción es el modo de adquirir el dominio de las


cosas ajenas o de extinguir los derechos y acciones ajenos por haberse poseído las cosas o no
haberse ejercido los derechos por un cierto lapso de tiempo concurriendo los demás requisitos
legales.
En esta definición aparecen ambas clases de prescripción, entendiéndose cada una como un
modo de extinguir o modo de adquirir. Sus conceptos propios son:
- Prescripción adquisitiva: modo de adquirir el dominio de cosas ajenas por haberlas
poseído por un cierto espacio de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.
- Prescripción extintiva: modo de extinguir los derecho y acciones ajenas por no haber sido
ejercidos por un cierto espacio de tiempo concurriendo los demás requisitos legales.

Pregunta de examen
Reglas comunes a toda prescripción
Artículos 2493, 2494 y 2495 = corre, puede y debe
Reglas comunes a toda prescripción
Este es un tema que no divide a la prescripción en adquisitiva o extintiva, sino que la trata como
prescripción propiamente tal, y corresponde al análisis de tres reglas dadas por el código luego
de la definición de la prescripción, encontramos entonces los artículos 2493, 2494 y 2495.
La frase para recordar las reglas son: “corre, debe y puede”

Artículo 2493 “el que quiera aprovecharse la prescripción debe alegarla” (debe)
Procesalmente hablando cuando alguien quiere obtener un provecho de la prescripción en un
juicio, a esa prescripción debe ser alegada, es decir, el tribunal no la declarará de oficio. Si no la
alega, la prescripción no servirá en juicio como argumento de defensa.
Ello no significa que la prescripción haya que alegarla para que opere, recordar que la
prescripción opera por el solo transcurso del tiempo, la prescripción se debe alegar a fin de
obtener un beneficio procesal y económico.

¿Cómo se alega la prescripción?


Habrá que distinguir que clase de prescripción es.

123
Extintiva: se alega como excepción; es perentoria, pero tiene la calidad de ser anómala, eso
quiere decir que se puede alegar en gran parte del juicio. Es decir, me demandan y opongo
como excepción que la deuda reclamada esta prescrita.
Adquisitiva: se debe alegar como acción. Lo que quiere decir que para efectos de defendernos,
hay que reconvenir (demanda reconvencional), el demandado en principio no tiene acciones
sino que son excepciones, pero la ley también permite atacar lo que se hace por medio de una
demanda reconvencional.
Si no se alega el tribunal no la puede declarar de oficio. Sin embargo lo anterior tiene
excepciones: (ejemplos)
- Se podría declarar de oficio la prescripción de la acción penal
- Se podría declarar de oficio la prescripción de la pena
- Se podría declarar de oficio la prescripción de la acción ejecutiva
- Se podría declarar de oficio la prescripción en materia tributaria
(*) Todos los casos en que se puede declarar de oficio la prescripción son de prescripción
extintiva, el tribunal nunca puede declarar de oficio la prescripción adquisitiva.

Artículo 2494 “la prescripción puede ser renunciada, pero solo una vez cumplida” (puede)
Hay que distinguir dos etapas de la prescripción, antes y después de cumplida. Antes que se
cumpla la prescripción (mientras está corriendo) es decir, mientras el plazo no se ha cumplido,
esta no puede ser renunciada. Lo anterior porque se da porque:
- Está prohibido por ley
- Es una mera expectativa
- Se mira como norma de orden público y por lo tanto es irrenunciable
- De ser posible (no lo es) sería una cláusula que estaría en todos los contratos. (señalado por
la doctrina)
Cuando ya está cumplida se puede renunciar, es decir, ya se cumplió el plazo.

La renuncia de la prescripción tiene las siguientes características:


1. Acto jurídico unilateral
2. La persona que renuncia debe tener plena capacidad de ejercicio
3. La persona que renuncia debe tener la libre administración de sus bienes, puesto que es un
acto de disposición.
4. La renuncia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se hace en términos formales y
explícitos. En tanto es tacita aquella que se desprende de una determinada conducta. Por
ejemplo habría renuncia tacita a la prescripción adquisitiva cuando el demandado en lugar de
defenderse, devuelve la cosa o se le reconoce su dominio. Cualquier conducta que haga

124
suponer que está reconociendo dominio ajeno se mira como renuncia tacita a la prescripción
adquisitiva.
La prescripción extintiva se entendería renunciada tácitamente, cuando la persona
demandada en lugar de alegar prescripción paga la deuda, o solicita plazo para pagar.

Artículo 2497 “No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar” (corre)
La prescripción corre (opera) a favor y en contra de todas las personas, nadie está por sobre la
prescripción, sean particulares, el estado, las iglesias, las municipalidades, entidades públicas,
nadie se encuentra por sobre la prescripción, es una institución democrática. Hay una excepción
que dice relación con la suspensión de la prescripción que es un beneficio que la ley fija en favor
de ciertas personas para que respecto de ellas la prescripción no corra.

Prescripción adquisitiva (Clase 15)


Artículo 2492 “la prescripción adquisitiva es el modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas
por haberlas poseído durante cierto espacio de tiempo y concurriendo los demás requisitos
legales”

Características propias de la prescripción adquisitiva:


- Hecho jurídico
- Modo de adquirir originario
- Opera por acto entre vivos
- Es a título gratuito (título no supone contraprestación)
- Es por regla general, singular. Pudiendo ser universal en el caso del derecho real de herencia
- Es un título además de un modo de adquirir. Y como título es un título constitutivo
- La prescripción es la manera ideal del poseedor para llegar al dominio; pero también le sirve
al que ya es dueño para probar el dominio

Requisitos para que opere la prescripción adquisitiva.


Los requisitos para que opere la prescripción adquisitiva son que la cosa sea susceptible de
adquirirse por prescripción, la posesión (sea regular o irregular), el transcurso del tiempo y la
continuidad.
1. Que la cosa sea susceptible de ser adquirida por prescripción, es decir, tiene que tratarse de
cosas que se pueden adquirir por prescripción. La regla general es que todo puede adquirirse
por prescripción, sean tanto muebles como inmuebles así como también no solo se puede
adquirir el dominio sino también puede operar para otros derechos reales. Excepcionalmente
hay cosas que quedan fuera de la prescripción, estás son:

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- Cosas propias
- Cosas que están fuera del comercio.
- Servidumbres discontinuas. Cuando se posee esta clase de servidumbres, la posesión de
va perdiendo cada vez que dejo de usarla. Solo soy poseedor cuando tránsito por ella
- Servidumbres inaparentes. Son aquellas que no se pueden apreciar claramente, no se
pueden adquirir porque la posesión que tiene es clandestina, y no porque haya dolo, sino
porque no son susceptibles a simple vista.
- Derechos personales, los créditos no son susceptibles de posesión, puesto que no tienen
materialidad, de modo que no tienen corpus, en consecuencia no se pueden adquirir por
prescripción
2. La posesión. El que puede llegar a adquirir el dominio es el poseedor, debe ser un poseedor
útil, es decir, que no haya recurrido violencia ni clandestinidad. Sirven para esto tanto la
posesión regular como la irregular.
El poseedor regular llegara al dominio por prescripción adquisitiva ordinaria
El poseedor irregular llegará a través de la prescripción adquisitiva extraordinaria
3. El transcurso del tiempo. Para efectos de determinar cuánto tiempo se requiere para adquirir
por prescripción hay que distinguir entre prescripción adquisitiva ordinaria y prescripción
adquisitiva extraordinaria.

La prescripción adquisitiva ordinaria es aquella que tiene como antecedente la posesión


regular, es decir que aquel que recurre tiene la posesión regular, en cuanto al tiempo para esta
clase de prescripción hay que distinguir entre:
Adquisición de muebles: 2 años Se cuentan desde que se inicia la posesión
Adquisición de inmuebles: 5 años
(*) La prescripción ordinaria es susceptible de verse suspendida.
La prescripción adquisitiva extraordinaria es aquella que tiene como antecedente a la
posesión irregular, lo que demuestra que igual la posesión irregular permite llegar al dominio,
pero el plazo es de 10 años, sin importar que clase de bienes se posean. Esta prescripción no
sería susceptible de suspensión
4. La prescripción debe ser continua. Es decir, no debe estar suspendida ni debe estar
interrumpida. La suspensión puede ser natural o civil.

Clasificación de la prescripción adquisitiva


Atendido a la posesión que se tiene
- Prescripción adquisitiva ordinaria: es aquella que tiene como fundamento básico al poseedor
regular. Esta prescripción ordinaria tiene dos características básicas:

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a) Plazo diferenciado de 2 años para muebles y 5 años para inmuebles
b) La prescripción ordinaria es susceptible de ser suspendida
- Prescripción adquisitiva extraordinaria (2510): es la que le corresponde al poseedor irregular.
Podemos concluir entonces que no se requiere buena fe, no se necesita título o bien si
hubiere no se necesita justo título. De la prescripción extraordinaria podemos señalar:
a) Plazo único de 10 años
b) En principio la prescripción extraordinaria no se suspende.

Suspensión de la prescripción - Artículo 2509


No existe concepto legal, de modo que diremos que es el beneficio que la ley les concede a
ciertas personas, respecto de las cuales no opera o no corren los plazos de prescripción.
Ejemplo: empecé a poseer un bien mueble, en consecuencia aspiro a ser dueño en 2 años

Prescripción: (MUY SIMPLE)


Posesión Prescripción Algo que beneficia al que posee y
algo que perjudica al dueño en el
escenario que hay un poseedor que
0 1 2 intenta llegar al dominio y un dueño
que está en la expectativa de perder
Dueño Perder dominio su dominio.

Le ley señala que cuando el dueño tiene alguna calidad que no le permita actuar por sí mismo,
para no perjudicarlo, a favor del dueño la prescripción va a quedar suspendida. Lo que significa
que mientras el dueño se encuentre en una determinada calidad, a ese dueño la prescripción no
lo afecta. En lo que respecta al poseedor, es decir llegar al dominio, no podrá llegar al dominio
porque habrá un espacio de tiempo que no será computado para su prescripción. Por lo tanto el
que se ve beneficiado con la suspensión no es el poseedor sino que por el contrario, es el
dueño.

¿A favor de quién se suspende la prescripción?


El artículo 2509 señala a favor de quienes se suspende, por ser un beneficio otorgado por la ley,
es de derecho estricto es decir solo se suspende respecto de estas personas que ahí aparecen
mencionadas.
Artículo 2509 “Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes:”
- 2509 Nº1: Los incapaces tanto absolutos como relativos. Se suspende la prescripción es su
favor puesto que no tienen la libre administración de sus bienes.
- 2509 Nº 2: Mujer casada en sociedad conyugal, mientras dure esta. Se suspende en su favor
por no tener la libre administración de sus bienes

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- 2509 Nº 3: La herencia yacente. La herencia no es persona, es una herencia que no está
siendo administrada por nadie, dado que no hay administrador mientras este en calidad de
yacente no corren las prescripciones.

El artículo señala un caso más que no está enumerado, pero señala que la prescripción se
suspende siempre entre cónyuges. La razón de suspenderse entre ellos (independiente del
régimen) son varias:
i. No se ven con buenos ojos el traspaso de bienes entre cónyuges
ii. Evitar fraudes a terceros
iii. Evitar problemas entre cónyuges puesto que se estaría en “sospecha” de que el cónyuge
adquiera por prescripción
Por lo tanto a favor de las personas enumeradas en el 2509 y agregando el hecho que la
suspensión se suspende entre cónyuges tenemos que respecto de todas estas personas la
suspensión queda en pausa. El poseedor deberá posponer su expectativa de llegar al dominio,
puesto que todo el tiempo que está en pausa no se puede aprovechar a su favor.

¿Qué prescripción se suspende?


El código mirando en 2509 señala que en dos ocasiones indica que la prescripción que se
suspende es la ordinaria y además el artículo 2511 que para referirse a la prescripción
extraordinaria señala que no se suspende en favor de las personas del 2509. En consecuencia
se debe concluir que la prescripción que se suspende es la ordinaria.
La extraordinaria no se suspende, lo que significa que cuando el poseedor esté en posesión por
10 años ya adquirió por prescripción, esté o no esté suspendida, puesto que pasado los 10 años
el poseedor alegara prescripción extraordinaria.

La doctrina y la jurisprudencia han destacado que la prescripción que se suspende es la


ordinaria, han indicado que la extraordinaria se puede suspender en un caso. Señalan que la
extraordinaria se suspende entre cónyuges, en consecuencia ambas prescripciones se
suspenderían entre los conyugues. Los argumentos que se dan al respecto son:
- Todos los argumentos ya señalados respecto del artículo 2509
- El artículo 2509 en el inciso final no señala que clase de prescripción, en consecuencia se
entiende que si se hubiera querido referir a la ordinaria lo hubiera señalado, así como lo
señalo en los dos incisos anteriores
- El que en el inciso final para referirse a los cónyuges utiliza la expresión siempre, de modo
que se entiende que la prescripción siempre se suspende independiente sea ordinaria o
extraordinaria

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- El 2511 señala que la prescripción extraordinaria no se suspende en favor de las personas
enumeradas en el 2509, de modo que los cónyuges quedan fuera, puesto que no son parte
de la numeración

Ejemplo suspensión: Catalina empezó a poseer un auto, ella en este momento es mera
poseedora (posesión regular 2 años bienes muebles), el dueño es Felipe (no es una persona en
favor del cual se suspenda la prescripción). Cuando Catalina lleva un año de posesión Felipe
muere, el dominio del auto de Felipe pasa a su hijo Felipe Jr, quien tiene 16 años, en
consecuencia en su favor la prescripción queda suspendida, lo que significa que mientras el no
cumpla 18 el tiempo de prescripción no puede ser aprovechado. En tiempo real han pasado tres
años, sin embargo, Catalina tiene apenas un año de tiempo para posesión, y recién se podrá
contar el año que le falta cuando Felipe Jr cumpla 18 años, de modo que en tiempo real se ha
demorado 4 años en adquirir por prescripción.

La interrupción de la prescripción
Al contrario de la suspensión la interrupción no es un beneficio que la ley conceda. Hay que
recordar que la prescripción como institución se sustenta sobre dos pilares. Tenemos por un
lado la inactividad del dueño y por el otro querer premiar al que sin ser dueño ha actuado como
tal.
La interrupción es un fenómeno que va a provocar que alguno de estos supuestos se pierda. No
existe concepto legal de interrupción, en consecuencia la definiremos la interrupción como aquel
fenómeno que provoca al perdida del tiempo para prescribir por haber cesado la posesión o por
haber cesado la inactividad del dueño.

La interrupción de la prescripción puede ser de dos clases:

Interrupción natural: lo que sucede en la interrupción natural es que el poseedor se ve


impedido de seguir actuando como poseedor (pierde el corpus). Esta interrupción natural puede
ser de dos tipos:
- Interrupción natural de la primera especie: es aquella en que el poseedor no puede continuar
actuando como poseedor porque hay hechos de la naturaleza que le impiden seguir actuando
como poseedor. Por ejemplo: la heredad que se inunda (dado por el código), el animal que se
escapa, etc. Es importante entender que la posesión no está pasando a otras manos si no
que no puedo seguir actuando como poseedor porque por hechos de la naturaleza me veo
impedido de hacerlo

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¿Qué sucede si recupero la habilidad de actuar como poseedor (Recupero el corpus)? La
heredad inundada se retiran las aguas, o el animal vuelve.
La ley señala que en este caso se continuara poseyendo y se descontará todo el tiempo durante
el cual no se pudo actuar como poseedor
- Interrupción natural de la segunda especie: nos vemos impedidos de seguir actuando como
poseedor porque la posesión paso a otras manos, es decir, hay otra persona que ha entrado
en posesión y esa es la razón por el que era poseedor no puede seguir actuando como
poseedor.
¿Qué ocurre si el poseedor recupera la posesión? Se deberá distinguir como lo ha recuperado.
Si la recupera por vía jurídica la ley señala que se mira como si nunca se hubiese interrumpido
(lo premia por haber usado la vía jurídica), en consecuencia no se pierde nada del tiempo. En
cambio sí se recupera por vías de hecho se perderá todo el tiempo que llevaba y se iniciará una
nueva posesión.

Interrupción civil: todo recurso judicial que intenta el que se pretende dueño en contra del
poseedor. El dueño dejó de estar inactivo, e intenta recuperar la posesión con recurso judicial
(entiéndase como acción judicial no recurso propiamente tal) (acción reivindicatoria, demandar,
intentar alguna medida, etc.).

¿Desde cuándo se interrumpe la prescripción?


Para que se interrumpa es necesario que se realice la notificación. Es decir, debe estar
notificada, pero una vez notificada se entiende interrumpida a la fecha de presentación de la
demanda.

¿Cuándo no se interrumpe civilmente?


No habrá interrupción civil en los siguientes casos:
- Cuando no hubo notificación legar
- Cuando el demandante se hubiese desistido de la demanda
- Cuando se hubiese declarado el abandono del procedimiento
- Cuando la sentencia hubiere sido absolutoria (se decretó que el demandante no tenía la
razón)

Acción reivindicatoria
Todo derecho real está protegido por acciones reales. En el caso del dominio la acción real que
protege al dueño es tratada por el código civil desde el artículo 889.

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El código la define indicando que es la que tiene el dueño de una cosa singular, de la que no
está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.
Vulgarmente se dice que es la que tiene el dueño no poseedor contra el poseedor no dueño

Características de la acción reivindicatoria


- Es una acción real, es decir emana de un derecho real, que en este caso es el derecho de
dominio
- Es una acción que puede ser indistintamente mueble o inmueble dependiendo de la cosa que
se va a reivindicar
- Es una acción ordinaria, lo que implica que se va a tramitar en un juicio ordinario, es decir un
juicio de lato conocimiento; podría ser juicio sumario cuando se demuestre que para que la
acción sea efectiva se requiere procedimiento rápido (por ejemplo se intenta acción
reivindicatoria de animal vivo) lo que se persigue no es ganar el dominio sino que se
reconozca el dominio y de ese modo se recupere la posesión perdida
- La finalidad de la acción reivindicatoria es recuperar la posesión no el dominio
- Es una acción patrimonial, por lo tanto es transferible, transmisible, renunciable y prescriptible.
Sobre la prescripción hay que señalar que se produce el fenómeno de que la prescripción que
extingue a la acción reivindicatoria no es la extintiva como suele ser con las acciones, sino
que se extingue por la prescripción adquisitiva que opere contra el dueño, o sea, cuando el
poseedor adquiere por prescripción adquisitiva el que era dueño ve prescrita su acción
reivindicatoria, en consecuencia la acción reivindicatoria prescribirá en 2, 5 o 10 años
dependiendo de las variables tratadas.
- El plazo para iniciar la acción reivindicatoria es el plazo para adquirir por prescripción
distinguiendo muebles e inmuebles (se aplican también suspensión e interrupción)

Requisitos de la acción reivindicatoria


1. Tener el dominio, ser dueño. La acción reivindicatoria le compete al dueño
2. Que el dueño se vea privado de la posesión
3. Que la cosa que se reivindica sea una cosa singular

¿Qué cosas se pueden reivindicar? Artículos 890 a 892


La regla general es que todas las cosas son reivindicables, muebles, inmuebles, etc. Hay cosas
que no se pueden reivindicar, por ejemplo:
- Las universalidades jurídicas, la misma definición señala que son cosas singulares, esta es la
razón por la cual si un heredero quiere recuperar su herencia no inicia acción reivindicatoria
- Cosas incomerciables

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- Cosas que ya fueron adquiridas por prescripción por otras personas
- Cosas muebles que hayan sido adquiridas en tiendas de comercio que se dediquen a la venta
de cosas similares
- Cuando se intenta reivindicar contra terceros de buena fe al haber operado la resolución de
un contrato.

¿Quién puede reivindicar? Artículos 893 y 894


Esto se refiere al sujeto activo de la acción reivindicatoria. Principalmente el dueño es quien
puede reivindicar, sin importar que clase de propiedad tenga, es el quien detenta la acción
reivindicatoria.
Por regla general el poseedor no podrá intentar la acción reivindicatoria, sin embargo la ley le
concede la acción reivindicatoria a un poseedor, este poseedor es el poseedor regular y siempre
y cuando sea el poseedor regular que esté en condiciones de llegar al dominio por prescripción,
es decir, un poseedor que no haya empleado violencia ni clandestinidad. Se le concede la
acción reivindicatoria advirtiendo que no la puede intentar contra el dueño. La doctrina para
diferenciarla de la acción reivindicatoria que tiene el dueño, la llama acción publiciana, que es un
nombre no otorgado por la ley puesto que el código señala que se concede la misma acción al
poseedor regular que está en condiciones de llegar al dominio por prescripción, es la doctrina la
que señala un nombre distinto.
El mero tenedor no podrá intentar acción reivindicatoria bajo ningún término.

¿Contra quién se dirige la acción reivindicatoria? Artículo 895 en adelante


El sujeto pasivo de la acción reivindicatoria es principalmente el poseedor.
Contra el dueño no se puede intentar acción reivindicatoria, ni siquiera una acción publiciana.
Contra el mero tenedor tampoco se puede iniciar la acción reivindicatoria, lo que se hace es
iniciar una medida prejudicial para que señale a nombre de quien tiene la cosa para luego poder
demandar a esa persona, no se sigue a él porque el mero tenedor no tiene la posesión.
Contra el poseedor es el escenario ideal, el poseedor contra quien se inicia la acción
reivindicatoria debe ser el actual poseedor.
Excepciones ¿cuándo se puede intentar contra un poseedor no actual?:
1. Cuando la cosa se haya destruido, caso en el cual la acción se intenta contra quien
destruyo la cosa y lo que se solicita es el equivalente en dinero
2. Cuando se hace imposible identificar al actual poseedor, es decir, no se tiene
conocimiento de quien es el actual poseedor.

132
3. Cuando se hace muy difícil perseguir al actual poseedor y también se reclama el valor de
la cosa
En estos casos lo que se reclama no es la cosa en sí sino que el valor de la cosa, aquí se está
produciendo un fenómeno llamado subrogación real, donde la cosa para a usar el valor jurídico
de la cosa.

Las prestaciones mutuas


Tratadas por el código después de la acción reivindicatoria, es decir, desde el artículo 904 en
adelante. Esta institución de las prestaciones mutuas, existen al amparo del enriquecimiento sin
causa.
A pesar de estar reguladas junto a la acción reivindicatoria, son de aplicación general, se aplican
en una serie de otras materias, por ejemplo:
- En la nulidad
- En la resolución del contrato
- En el pacto de retroventa
- En la acción reivindicatoria

No existe concepto legal de prestaciones mutuas, pero se entiende como el conjunto de


restituciones que se deben efectuar entre sí el reivindicaste y el poseedor vencido cuando se
acoge la acción reivindicatoria. Esto revela que ha habido un juicio reivindicatorio concluido con
una sentencia condenatoria (se le dio favor al reivindicante), llegándose a un punto que entre
ambos deberán hacerse ciertas prestaciones recíprocas a los mismos.

¿Qué le debe el reivindicante al poseedor vencido?


1) Lo que haya invertido en la generación de frutos, esto puesto que el poseedor debe devolver
los frutos al reivindicante, de modo que el reivindicante debe abonar lo que el poseedor haya
invertido. Artículo 907 inciso final
2) Las mejoras. El código señala que respecto de las mejoras se deben distinguir entre tres
clases de las mismas:
- Mejoras necesarias (908): son aquellas menores esenciales para que la cosa siga
funcionando conforme a su naturaleza, no se pueden evitar. Esta clase de mejoras se pagan
sin importar si hubo buena o mala fe.
- Mejoras útiles: son aquellas que sin ser necesarias, aumentan el valor comercial de la cosa
(valor venal - valor de venta), pero debe aumentar el valor de manera significativa. Habrá que
hacer la distinción sí estuvo de buena o mala fe cuando hizo las mejoras para ver si se pagan

133
o no, el análisis de buena o mala fe debe ser al momento de hacerse la mejora. Artículos 909
y 910.
i. Buena fe: poseedor estaba de buena fe al hacer la mejora, debe ser reembolsada la
mejora. El dueño podrá elegir si paga:
a) el valor de los materiales
b) la diferencia de valor que la cosa experimento con la mejora
ii. Mala fe: no se le reembolsa nada; aquí la ley castiga la mala fe del poseedor. Pero se le
da el derecho de separar los materiales y llevarlos, siempre que ello no cause detrimento a
la cosa; si causa detrimento, no se los puede llevar. Si está en condiciones de llevárselos,
el dueño puede evitar que se los lleve pagándole.
- Mejoras voluptuarias (911): son aquellas que no son necesarias y tampoco aumentan el valor
de venta de la cosa. Son conocidas también como mejoras de lujo o suntuarias, aquí
encontramos por ejemplo, hacer una piscina. No se reembolsan las mejoras voluptuarias, sin
importar la buena o mala fe; sin embargo al poseedor la ley le da los mismos derechos que se
les daba en las útiles al de mala fe, es decir, si se las puede separar, se las podrá llevar, el
dueño puede evitar que se las lleve, pagándolas.

¿Qué le debe el poseedor vencido al reivindicante?


1) Restituir la cosa. El plazo para la restitución tiene la particularidad de ser un plazo judicial, de
modo que el juez deberá señalarlo, artículo 904
2) Restitución de los frutos - artículo 907.
Habrá que distinguir entre:
- Poseedor de mala fe: deberá restituir tanto frutos naturales como frutos civiles, incluyendo
además que deberá restituir los frutos que se hubiesen generado con mediana inteligencia
(aquellos que pudo haber generado y no generó por pavo)
- Poseedor de buena fe: no tiene que restituir los frutos, La excepción es que el de buena fe
deberá reembolsar los frutos luego de que se haya contestado la demanda porque ahí ya
estaría de mala fe.
(*) No olvidar que hay una relación entre la devolución de los frutos y el poseedor tendrá
derecho a que le reembolsen lo que invirtió en generar los frutos.
3) Deterioros que la cosa haya sufrido. Tratado por el artículo 906, habrá que hacer la distinción
entre:
- Poseedor de mala fe: será responsable de los deterioros que por su hecho o culpa sufrió la
cosa. O sea, el poseedor de mala fe debe indemnizar los deterioros, salvo los que provengan
de fuerza mayor o caso fortuito. También es responsable de las conductas de los que
dependen de él.

134
- Poseedor de buena fe: no responde por los deterioros, en medida que los deterioros se
generaron mientras se estaba de buena fe. Hay una excepción donde el poseedor de buena
fe si tendrá que abonar los deterioros cuando con ellos el hubiere obtenido un beneficio o
ganancia.

Acciones posesorias (Material complementario)


Son las que tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos
reales constituidos en ellos. Por regla general protegen la posesión de los bienes raíces y,
excepcionalmente, la mera tenencia de ellos, cuando han sido violentamente despojados.
Las acciones posesorias en estricto rigor no son ni reales ni personales, ya que emanan de un
hecho y no de un derecho, pero sin embargo tienen más similitudes con las acciones reales,
puesto que estas se pueden ejercer sin respecto a determinada persona.
En virtud del artículo 580 las acciones serán muebles o inmuebles, dependiendo la cosa sobre la
cual recae la acción.
Las acciones posesorias, también se le pueden denominar como interdictos posesorios, o
querella posesoria.

Requisitos de las acciones posesorias.


1. Posesión útil y continua de a lo menos un año.
2. Cosa o derecho real susceptible de la acción posesoria y estos son los bienes raíces y los
demás derechos reales, y siempre que supongan la prescripción.
3. Perturbación o despojo de la posesión.
4. Que la acción posesoria no esté prescrita.
- La querella de amparo prescribe en un año, contado desde la perturbación (artículo 920
inciso 1).
- La querella de restitución prescribe en un año, contado desde el despojo (artículo 920
inciso 2).
- La querella de restablecimiento prescribe en 6 meses desde el despojo violento.

Querella de amparo (artículo 921)


Tiene por objeto liberar al poseedor de los actos que perturban su posesión, otorgándole 3
derechos:
- Obtener que se ponga fin a los actos perturbatorios.
- Que se le indemnicen los perjuicios que la perturbación le hubiere causado.
- Que se le dé seguridad que aquella persona a quien fundadamente teme no alterar su
posesión (lo que se puede hacer bajo apercibimiento de multa).

135
Querella de restitución (artículo 926)
Su objeto es recuperar la posesión perdida. El poseedor despojado de su posesión puede
pedir que se declare en su favor la restitución de su posesión y la indemnización de perjuicios
que el despojo le hubiere causado esta querella debe dirigirse contra quien actualmente
posee la cosa, aun cuando el no haya sido el autor del despojo de la posesión; pero, la acción
de indemnización de perjuicios debe dirigirse contra aquel que despojó de su posesión al
poseedor y, si son varios, la responsabilidad es solidaria, o sea, cada uno de ellos responde
por el total de los perjuicios (artículo 927).

Querella de restablecimiento o despojo violento


Tiene por objeto recuperar la posesión o la mera tenencia de un inmueble o de derechos
reales constituidos sobre inmuebles cuando se ha perdido en virtud de un despojo violento.
Esta acción se concede incluso al poseedor cuyos derechos no son susceptibles de ser
amparados por acciones posesorias, como el poseedor de servidumbres discontinuas y
aparentes (artículo 928).
No se requiere tiempo de posesión ni de mera tenencia, sólo acreditar el despojo violento.

Querellas especiales (o acciones posesorias especiales)


- la denuncia de obra nueva.
- la denuncia de obra ruinosa.
- interdicto especial del artículo 941

Están sujetas a las siguientes normas comunes:


1. no es requisito la posesión útil y continua durante un año: basta probar la posesión, porque
estas acciones tienen por objeto la conservación provisional de una posesión ya existente.
2. son indivisibles activa y pasivamente para el caso de que haya pluralidad de sujetos activos y
pasivos: esto es, que cualquiera de los sujetos activos pueden intentarla y cualquiera de los
sujetos pasivos pueden ser afectados por ella en el caso contrario. En cambio, la acción de
perjuicios que de ella pudiera emanar es divisible activa y pasivamente, pudiendo cobrarse a
cada uno la porción a que es obligado (artículo 946).
3. no pueden ejercerse para perturbar el ejercicio de derecho de servidumbre legalmente
constituido, aun cuando el titular de ella la haya adquirido por prescripción (artículos 947 y
950 inciso final).

136
¿Qué cosas no pueden ser objeto de acciones posesorias?
1. Los bienes muebles.
2. Las cosas que no se pueden ganar por prescripción.
3. El derecho real de herencia, ya que la doctrina ha concluido que es una acción mueble,
aunque por esto mismo puede convenir más inscribirlo como bien inmueble.

(*) Estudiar por uno: Limitaciones al dominio: Usufructo, servidumbres, derechos de uso y
habitación, el CBR

137
Las obligaciones (Clase 16)

¿Qué es una obligación?


El código trata las obligaciones en el libro IV, llamado precisamente “las obligaciones en general
y los contratos”, trata las fuentes de las obligaciones, modos de extinguir las obligaciones, etc.,
sin embargo, aun cuando el libro tiene más de mil artículos, nunca define lo que es una
obligación.
En consecuencia, deberemos recurrir a definiciones doctrinarias de lo que es una obligación.
Entenderemos obligación como el “vinculo jurídico entre sujetos determinados por el cual una
parte llamada deudor se encuentra en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo, en favor de la
otra llamada acreedor”

Elementos constitutivos de las obligaciones


Los elementos de las obligaciones, no tienen que ver con ninguna obligación en particular, sino
con todas a la vez, todas las obligaciones deben contener:
1. Vinculo jurídico: una obligación es un nexo, vínculo o ligación, es decir una unión entre dos
partes. Una de las partes tendrá un derecho personal o crédito y la otra parte tiene la
obligación. Se habla de vinculo jurídico porque entre acreedor y deudor existe la unión o
ligamento de carácter jurídico (está reconocido o regulado por el derecho). Es un vínculo que
surge de acuerdo a las maneras que el propio legislador contempla.
Las características de este vínculo jurídico con:
- Es temporal, es decir, ata a los sujetos por un período de tiempo determinado, hay
casos puntuales en que se ata por siempre, sin embargo en general la obligación es por
un período determinado.
- Es excepcional, es decir, lo normal no es estar obligado, por lo que para estar
vinculados algo tiene que ocurrir.
- Para que haya un vínculo jurídico debe operar alguna de las fuentes de las obligaciones
(contrato, cuasi contrato, delito, cuasi delito y la ley)
- Se puede dar la pluralidad de vínculos, es decir, una obligación con varios vínculos, así
por ejemplo, obligación simplemente conjunta.
2. Sujetos o elemento subjetivo: también conocido como las partes. En el caso puntual de las
obligaciones las partes se denominan acreedor (sujeto activo, el que tiene el crédito o
derecho) y deudor (el que tiene la carga de cumplir con la prestación). Tanto acreedor como
deudor pueden ser una o varias personas, ejemplo de varias partes las obligaciones

138
solidarias; y a su vez pueden ser indistintamente personas naturales o jurídicas. En cuanto a
la capacidad que se deba tener, está asociada con la fuente, de manera tal que cada fuente
requiere una capacidad determinada, así por ejemplo si al fuente es un contrato aplicarán las
reglas generales de capacidad, si es delito o cuasi delito aplicarán las reglas de
responsabilidad extracontractual, etc.
3. Objeto o prestación: Se remonta a clase de acto jurídico. Se entiende como objeto a aquello
que el deudor debe dar, hacer o no hacer, en virtud de la obligación. Puede ser que la
obligación tenga uno o varios objetos, como ocurre en las obligaciones alternativas. Además
debe cumplir los requisitos del 1461, dependiendo si son cosas o hechos.

Clasificación de las obligaciones (Esquema general)


Pregunta de examen
¿Cómo se clasifican las obligaciones?

Según sus efectos


Atendiendo si dan o no acción para exigir su cumplimiento
- Obligaciones civiles
- Obligaciones naturales
Atendiendo si subsisten o no por si mismas
- Obligaciones principales
- Obligaciones accesorias
Atendiendo a la fuente
- Obligaciones contractuales
- Obligaciones extracontractuales
Atendiendo al momento en que producen sus efectos
- Obligaciones puras y simples
- Obligaciones sujetas a modalidad
a) Sujetas a plazo
b) Sujetas a condición
c) Sujetas a modo

139
Según el objeto
Atendido a la naturaleza del objeto
- Obligaciones dar
- Obligaciones hacer
- Obligaciones no hacer
Atendiendo a la determinación del objeto
- Obligaciones de genero
- Obligaciones de especie o cuerpo cierto
Atendiendo a la finalidad del objeto (clasificación nueva, tiene que ver con lo que se persigue
realmente con la obligación. Relacionado principalmente con los profesionales)
- Obligaciones de medios
- Obligaciones de resultado
Atendiendo al número de objeto
- Obligaciones de objeto simple
- Obligaciones de objeto múltiple
a) Obligaciones de simple objeto múltiple
b) Obligaciones alternativas
c) Obligaciones facultativas

Según el sujeto
Atendido al número de sujetos
- Obligaciones de sujeto individual o sujeto único
- Obligaciones de sujeto plural o de pluralidad de sujeto
a) simplemente conjuntas o mancomunadas o a prorrata
b) solidarias
c) indivisibles

(*) No desarrollaremos todas, solo las más importantes, tampoco serán vistas en orden sino de
modo que el estudio se haga más fácil.

Obligaciones de dar, hacer y no hacer.


Esta es una obligación atendiendo a la naturaleza del objeto de la obligación. No tiene un
tratamiento sistemático en el código civil, es decir, no tienen un párrafo, ni artículos continuos

140
que las traten, sino más bien son artículos dispersos que tratan este grupo de obligaciones, de
modo que las de dar están en el 1548, las de hacer están en 1553, y las de no hacer 1555.

Obligaciones de dar
El principal artículo de estas obligaciones es el 1548. No hay concepto legal, en consecuencia
se dice que “obligación de dar es aquella que tiene por objeto transferir el dominio de una cosa o
constituir sobre ella algún otro derecho real”.
Toda obligación de dar involucra un derecho real, sea dominio u otro derecho real, es por esto
que las obligaciones de dar tienen cercanía con la tradición.
Son ejemplos por ende, la obligación que él tiene el deudor de pagar el precio, la obligación que
tiene el acreedor de entregar la cosa, la obligación del arrendatario de pagar la renta, la
obligación que tiene el constituyente de transferir el derecho real de hipoteca.
(*) Recordar que la tradición viene a ser parte del parte en las obligaciones de dar, de modo que
siempre en una obligación de dar el pago está vinculado con la tradición.
En consecuencia de lo anterior, existe una cercanía muy estrecha entre lo que son las
obligaciones de dar y la tradición. De modo que el artículo 1548 señala incluso que “la obligación
de dar contiene la de entregar la cosa”.

¿Qué significa esto?


En un principio una teoría propuso que en toda obligación en que hubiera una entrega esa
obligación debía ser de dar, de acuerdo a ello donde da lo mismo si hay o no derechos reales
involucrados, de modo que esta tesis no prosperó puesto que al no tener derechos reales
involucrados no estábamos frente a obligaciones de dar; de acuerdo a esta teoría será también
obligación de dar cuando el arrendador entrega la cosa que tiene en arriendo.
El otro sentido que se le da y es aquel que prima, es el que señal que cuando el código dice que
la obligación de dar contiene la de entregar se refiere a que cuando uno cumple la obligación de
dar, tomando en cuenta que la obligación de dar conlleva tradición, es evidente que haya que
hacer una entrega, porque toda tradición lleva entrega, y que esa entrega que uno hace, forma
parte también de la obligación de dar.

Obligaciones de hacer
El principal artículo es el 1553, tratada antes del contrato de promesa, puesto que esta clase de
contrato genera obligaciones de hacer. No se encuentra definida por el código sin embargo

141
diremos que “es aquella que el deudor debe ejecutar un hecho que no sea transferir el dominio
ni constituir derechos reales sobre una cosa”.
Ejemplos de obligaciones de hacer, la obligación que tienen las partes de un contrato de
promesa (celebrar el contrato prometido), la obligación que tiene el trabajador de cumplir con la
faena que consta en el contrato de trabajo, la obligación que tiene el mandatario de ejecutar la
gestión que se le ha confiado, la obligación de un abogado de asumir defensa en juicio, la que
tiene el profesor de hacer la clase, etc.

Obligaciones de no hacer
El principal artículo es el 1555. No definida por la ley, de modo que diremos que “es aquella que
consiste en que el deudor debe abstenerse de ejecutar un hecho que de no mediar la obligación
sería lícito realizar”. Esta clase de obligación tiene que ver con un hecho que se puede realizar,
pero por la obligación la persona no hace, así por ejemplo el abogado de servicio público que
no puede llevar causas particulares, encontramos el pacto de mejoras (no disponer de la ¼ de
mejoras), la obligación de exclusividad de un trabajo, cláusula de confidencialidad, cláusula de
no enajenar, etc.
(*) No confundir con los contratos que digan, por ejemplo, “no se puede llevar los artículos de
oficina” eso es no hurtar, no es una obligación de no hacer, sino que me están diciendo que no
me lleve lo que no es mío. No olvidar que las de no hacer llevan algo lícito que se me prohíbe
hacer por haber contraído la obligación.

Importancia de esta clasificación (dar hacer o no hacer).


1. Para determinar cuáles son los requisitos que debe reunir el objeto. El 1461 describe los
requisitos que debe cumplir el mismo, recordar las clases de objeto en acto jurídico.
2. Para determinar la naturaleza de la acción es decir, si la acción será mueble o inmueble. Si
la obligación es de dar, la acción será mueble o inmueble dependiendo de lo que haya que
dar; en cambio en las obligaciones de hacer o no hacer la acción será mueble, porque los
hechos que se deben se reportan muebles, artículo 581.
3. En cuanto a las reglas sobre ejecución forzada, puesto que éstas son distintas para cada
una de las obligaciones, de modo que el juicio ejecutivo es distinto, hay que obligaciones de
dar, de hacer y de no hacer.
4. Para determinar los derechos que tiene el acreedor frente al incumplimiento. Tiene que ver
con el derecho a reclamar indemnización compensatoria, incumplimiento forzado, u otro.

142
5. En cuanto a la constitución en mora. Las obligaciones de dar y las de hacer, para que
proceda la indemnización de perjuicios el deudor debe encontrarse en mora. Por su parte
en las obligaciones de no hacer, no se requiere mora, sino que basta con la contravención.
6. Las obligaciones de dar y de hacer se califican o denominan obligaciones positivas, las de
no hacer en tanto son consideradas como obligaciones negativas.
7. Para determinar el procedimiento ejecutivo aplicable. Todo ello, hay juicio ejecutivo de
obligaciones de dar, de obligaciones de hacer y de obligaciones de no hacer.
8. Para determinar el efecto de la fuerza mayor o caso fortuito. En las obligaciones de dar, la
presencia de la fuerza mayor o caso fortuito puede dar lugar como modo de extinguir la
perdida de la cosa que se debe, en cambio en las obligaciones de hacer y no hacer también
puede haber caso fortuito o fuerza mayor, peor el modo de extinguir será la imposibilidad en
la ejecución.

Obligaciones de género y de especie o cuerpo cierto


Esta clasificación la encontramos en aquellas relacionadas con el objeto y dentro de ella
específicamente a la determinación del mismo. Esta clasificación tiene un poco más de
tratamiento en el código, a diferencia de la anterior. La obligación de género tiene su propio
título denominado “las obligaciones de género” que lo encontramos desde el artículo 1508, son
solo 3 artículos pero tienen tratamiento especial.
Por otro lado las de especie o cuerpo cierto no tienen tratamiento diferenciado, pero se puede
encontrar un tratamiento indirectamente en las de género, aplicadas a contrario censo. Además
se encontrarán algunas regulaciones sobre especie o cuerpo cierto al tratar la institución de “la
perdida de la cosa que se debe”

Obligaciones de género delimitado: esta es una agregación de la doctrina, se dice que son
aquellas obligaciones de género, pero en ellas el género va delimitando, o disminuyendo, de
modo que el género se compone solo por algunos individuos y se va acotando el género.
Son obligaciones de género, pero tienen la particularidad de que el género puede perecer, sin
colocarse en situaciones límites, mi obligación en consecuencia, a pesar de ser una obligación
de genero mi obligación se extingue al perecer. Son obligaciones de genero que se rigen por
normas de obligaciones de especie o cuerpo cierto.
Por ejemplo

143
(*) Las obligaciones de dar son las que se subdividen en obligaciones de especie o cuerpo
cierto. Para las obligaciones de hacer o no hacer existe la categoría que se asemeja a las de
especie o cuerpo cierto, que son las intuito persona, que son aquellas en que el hecho solo
puede llevarse a cabo por una determinada persona.
Una obligación de especie o cuerpo cierto se puede extinguir por “la perdida de la cosa que se
debe”, en las intuito persona encontramos “la imposibilidad en la ejecución”, que es el
equivalente a la pérdida de la cosa que se debe, de modo que la persona ya no puede prestar el
servicio que en principio si podía.

Obligaciones de objeto singular: No están tratadas por el código y son aquellas en que se debe
un objeto y se debe pagar el mismo objeto que se debe, es decir, no tienen particularidades
especiales
Obligaciones de objeto múltiple: Son aquellas que se deben varios objetos (dos o más), estas a
su vez se subdividen en:
- De simple objeto múltiple: son aquellas que se deben varios objetos y se pagan todos, no
tratadas por el código puesto que obedecen a reglas generales. Por ejemplo, compre una
vaca, un caballo y un perro, se me debe la vaca, el caballo y el perro.
- Alternativas: son aquellas en que se deben varios objetos, sin embargo, la obligación se
extingue sin necesidad de pagarlos todos. Por ejemplo, pago solo el caballo, o solo el perro, lo
importante está dado por el hecho de no pagarlos todos, sino que con uno pago la obligación.
¿Quién elige con que se paga? La ley señala que la elección le corresponde al deudor, pero
se advierte que se puede pactar algo distinto, sin embargo si no se pacta nada la elección la
hace el deudor
- Facultativa: se debe cierto objeto pero al deudor se le da la facultad de pagar con otra que se
designa, es decir, hay dos tipos de objeto, el que se debe (o debido) y el que no se debe pero
se le da la opción de poder pagar (o facultativo), ese objeto facultativo está designado en el
contrato. Por ejemplo debo un auto, pero se da la opción de pagar con 3 caballos.
Lo importante acá está dado porque el que puede elegir con que se paga es el deudor, y el
acreedor si quiere demandar deberá hacerlo por lo que se debe y no por lo facultativo.

Obligaciones de sujeto individual o múltiple (Clase 17)


Clasificación relacionada con el sujeto, y más específicamente con la cantidad de sujetos. Lo
más importante de este tema son las obligaciones solidarias, y la solidaridad propiamente tal,
tema que es bastante preguntado en examen de grado.

144
Obligaciones de sujeto único, singular o individual: existe un solo acreedor y un solo deudor, no
están desarrolladas por el código puesto que son la regla general. Habiendo un solo deudor es
él el que debe cumplir con la prestación y habiendo un solo acreedor es el quien puede exigir el
crédito.
Obligaciones de sujeto múltiple: o con pluralidad de sujetos, esta clase de obligaciones a su vez
se puede subdividir en:
- Obligaciones simplemente conjuntas
- Obligaciones solidarias
- Obligaciones indivisibles

Obligaciones simplemente conjuntas, a prorrata, o mancomunadas


Clasificación que no está desarrollada en el código civil, tampoco necesita estarlo, puesto que
constituyen regla general, de modo que si va a haber varios deudores y varios acreedores lo
más lógico es que la obligación este en esta categoría. El código se refiere a ella en los artículos
1511 y 1526, se puede definir como aquellas obligaciones en que existen varios deudores, o
varios acreedores, de un objeto divisible, de manera que cada deudor paga su parte en la deuda
y cada acreedor cobra solo su parte en el crédito.

Características de esta clase de obligaciones:


1. Tiene que haber varios deudores o acreedores o varios de ambos.
2. El objeto debe ser divisible, y se dividirá.
3. Cada deudor paga lo que le corresponde, de modo que una vez pagada, para él la
obligación se extingue
4. Cada acreedor solo podrá cobrar su parte en el crédito, en el entendido que una vez que
la cobre, su crédito también se extingue
5. Habrán tantos vínculos jurídicos como partes hayan.
6. Puede ser simplemente conjunta teniendo su origen en el acuerdo de voluntades, o en
una declaración unilateral de voluntad (testamento) o por la ley o también por una
sentencia judicial.
7. En este tipo de obligaciones cuando un codeudor cae en insolvencia no afecta a los
demás codeudores.
8. Dentro de las obligaciones con pluralidad de sujetos, las mancomunadas son la regla
general.

145
Obligaciones solidarias
La solidaridad si está tratada por el código desde el 1511 en adelante, en consecuencia desde
ahí en adelante se desarrolla a las obligaciones solidarias. Nos daremos cuenta sin embargo
que lo que verdaderamente está desarrollado es la solidaridad pasiva, la activa, que también
existe, el código prácticamente no la desarrolla.
Desde el mismo artículo se elabora la definición, para poder definir las obligaciones primero
definiremos la solidaridad. La solidaridad es “aquella modalidad en virtud de la cual una
prestación, a pesar de ser divisible debe ser cumplida en su totalidad, sea por acuerdo de las
partes, por testamento o por disposición de la ley”, no olvidar que la solidaridad es una
modalidad, de modo que altera los efectos normales de un acto o contrato, transformando una
obligación que era divisible, en indivisible, se amor acuerdo de las partes, testamento o por ley.
Las obligaciones solidarias en tanto, son aquellas “obligaciones en que existen varios deudores
o varios acreedores de un mismo objeto divisible de manera que cada deudor es obligado al
pago total de la deuda y cada acreedor puede exigir el total del crédito sea por disposición
expresa de las partes, del testador o de la ley”.

Requisitos o elementos de la solidaridad.


1. Pluralidad de sujetos, lo que significa que con más de uno ya estamos con pluralidad de
sujetos, pueden ser varios deudores (solidaridad pasiva), o varios acreedores (solidaridad
activa), o de ambos (solidaridad mixta).
2. El objeto de la obligación debe ser divisible, pero no se divide de modo que se debe
reclamar el total o pagar el total.
(*) Si el objeto no se puede dividir la obligación es indivisible.
3. Unidad en la prestación: es decir, el objeto debido debe ser el mismo para todos. Es decir,
todos deben el mismo objeto, no tiene que ver con la cantidad, sino más bien con que sea lo
mismo. Artículo 1512 del código civil establece que se puede decir el mismo objeto pero de
distinta forma, ello no implica que estemos frente a otra obligación.
4. Fuente que genere la solidaridad, debe haber declaración expresa de solidaridad y tal como
lo señala el 1511, la fuente puede ser: la convención (acuerdo de voluntades - en un
contrato se pacta solidaridad), el testamento, o bien la ley. Las tres fuentes pueden generar
solidaridad pasiva, en cambio, la solidaridad activa solo tiene como fuente la convención y
el testamento; la ley no genera solidaridad activa puesto que no genera utilidad práctica.
Ejemplos de casos en que la ley es fuente de solidaridad: cuando se los deudores incumplen
dolosamente; en materia extracontractual cuando dos o más personas cometen delito o cuasi

146
delito serán solidariamente responsables; segundas nupcias de modo que la ley señala que la
mujer y el nuevo marido serán responsables de los perjuicios generados; al haber varios
comodatarios serán solidariamente responsables del cuidado y la restitución; cuando existen
varios albaceas ellos serán solidariamente responsable de la administración.

Los casos en que la ley tiene como fuente a la ley es solo pasiva, y en el fondo cuando la ley
genera solidaridad tiene dos razones de porque el legislador quiere generar responsabilidad:
- La solidaridad aparece como sanción
- Como garantía (no caución puesto que ésta surge por la voluntad y no por la ley), de modo
que se le da al acreedor mayor seguridad
Clasificación de solidaridad
Atendido a la cantidad de sujetos involucrados
- Solidaridad pasiva: aquella en que hay varios deudores.
- Solidaridad activa: aquella en que hay varios acreedores, no está desarrollada por el código
puesto que no tiene mucha aplicación práctica de modo que yo como deudor a quien le pague
no importa, así si yo pago lo que debo se extingue la obligación.
- Solidaridad mixta: aquella en que hay varios deudores y varios acreedores

(*) La solidaridad se le conoce como una caución personal, caución en los casos en que se
tenga su origen en la voluntad. Es más, a la solidaridad pasiva lleva además de ser la más
efectiva de las cauciones personales, de modo que deja al acreedor en mejores condiciones que
la fianza, la cláusula penal, u otra caución personal.

Solidaridad pasiva
No tiene concepto legal, pero se entiende como obligaciones solidarias pasivas son aquellas en
que existen varios deudores de un mismo objeto divisible, de manera que cada uno de ellos está
obligado al pago total de la deuda, por disposición expresa de la convención., el testamento o la
ley
Requisitos de la solidaridad pasiva
Son los mismos de todas las solidaridades, en consecuencia ya se vieron anteriormente, el
único alcance es que la pluralidad de sujetos está dada por ser pluralidad de acreedores.

147
Fuentes de la solidaridad pasiva
Son las mismas fuentes ya señaladas anteriormente, son la convención, el testamento y la ley.
Tomando en cuenta que aquí la ley aparece perfectamente.

Naturaleza jurídica de la solidaridad pasiva.


Cuando la solidaridad pasiva tiene como fuente el contrato, testamento o la convención, es ese
caso la solidaridad es una caución personal. No es cualquier caución personal, sino que suele
ser calificada como la más efectiva de las cauciones personales (otras cauciones personales,
fianza o cláusula penal). La solidaridad tiene ventajas por sobre las otras, por ejemplo en la
fianza el fiador tiene beneficio de excusión con lo que puede decir “cobre primero al otro”, lo que
en solidaridad no cabe; si hubiese varios fiadores y demando a uno puede alegar beneficio de
división y hacer presente que son varios fiadores de modo que se cobre a todos, no solo a uno.
En comparación con la cláusula penal la solidaridad tiene ventajas porque en la cláusula penal
la garantía la da el propio deudor, es el quien queda obligado a cumplir con la pena, la
solidaridad en cambio ofrece varios deudores, lo que significa varios patrimonio para garantizar
la deuda.
Recordar que las cauciones son garantías de aquellas que tienen su base en la voluntad.
Cuando la solidaridad nace de la ley, en ese caso la naturaleza jurídica, estará dividida como
sanción o como garantía.

¿Por qué si se origina en la ley es garantía y no caución?


Porque las cauciones tienen la particularidad de ser garantías que emanan de la voluntad, y por
ello reciben el nombre cauciones. Relación de genero a especie entre garantía y caución, revisar
primeras materias.

¿Puede solicitarse más de una caución?


Se pueden solicitar las cauciones que se quieran, por ejemplo solicitar obligaciones solidarias,
una hipoteca, una prenda, etc., las cauciones y las garantías no son excluyentes, de modo que
pueden ser solicitadas una o varias.
También puede ocurrir que en un mismo contrato existan varias garantías para amparar las
diferentes obligaciones que emanen del contrato.
Recordar que lo que se garantiza no es el contrato, sino que las obligaciones.

148
Efectos de la solidaridad.
Para estudiar los efectos de la solidaridad se pueden dividir en dos grupos, grupos que
dependerán del autor que uno siga, los que pueden ser:
- Efectos de la solidaridad entre el acreedor y codeudores, conocidos también como relaciones
externas de la solidaridad o bien etapa de obligación a la deuda
- Efectos de la solidaridad entre los codeudores, conocidos también como relaciones internas
de la solidaridad o etapa de la contribución a la deuda

(*) Para entender los efectos daremos un ejemplo, viene un grupo musical a Chile, Alondra, Cata
y Camila necesitan dinero para poder ir a verlos. Alondra pide 100, Cata 40 y Camila 80, en
consecuencia se le debe 220 al profesor, pero además el profesor exige además que Jiovanni
se haga codeudor solidario, para asegurar el pago.
Deudores interesados: son aquellos deudores que algo han obtenido algún beneficio, debe
haber al menos un interesado. En el ejemplo son Alondra, Cata y Camila.
Deudores no interesados: son aquellos que no reportan ningún beneficio económico. En el
ejemplo será Jiovanni.

Obligaciones a la deuda.
Son los efectos de la solidaridad entre acreedor y los codeudores, relaciones externas de la
solidaridad u obligación a la deuda, pueden ser preguntados de cualquier forma.
Responden a la pregunta ¿quién debe cumplir la obligación en caso que el acreedor demande?
A esta etapa se conoce como obligación a la deuda porque nos damos cuenta que todos los
codeudores están obligados a pagar en caso de ser requeridos, es por ello que no importa si los
codeudores tienen o no tienen interés, y a su vez son relaciones externas porque son desde el
acreedor hacia los deudores.
Los efectos son:
1. El acreedor le puede cobrar a cualquiera de los deudores, sin importar si son o no
interesados, de modo que el acreedor puede cobrar a cualquiera de los 4 deudores que tiene
2. El acreedor puede cobrar a cada codeudor la parte que le corresponde. Un cobro parcial
puede suponer renuncia tácita a la solidaridad, para evitar aquello el acreedor debe señalar
que su intención es cobrar el resto, eso recibe el nombre de “reserva de la solidaridad”
3. Cuando un codeudor es demandado, se interrumpe la prescripción no solo respecto del
demandado, sino respecto de todos los codeudores. Este es un efecto particular de la
solidaridad

149
4. Si un codeudor queda constituido en mora están en mora todos los deudores, o sea, la mora
de uno arrastra la mora de todos.
5. Estando un codeudor demandado, el acreedor no puede simultáneamente demandar a otro,
el segundo demandado podría oponer litis pendencia, alegando que ya existe una demanda
de características similares dirigida a otro codeudor solidario. Sin embargo, el acreedor
puede demandar a uno, o también puede demandar conjuntamente a todos
6. Cuando el cumplimiento se hace imposible por la culpa de un codeudor, la obligación cambia
de objeto, pues ahora lo que se deberá será su valor en dinero y eso afectará a todos los
codeudores, pero la solidaridad se mantiene respecto del valor de la cosa, si hubiera que
indemnizar perjuicios por perdida de la cosa, la obligación de indemnizar solo la tiene el
deudor por cuya culpa la cosa se ha perdido.
7. Cuando un codeudor solidario es requerido de pago, dicho codeudor no puede librarse de
cumplir debido a que existan otros codeudores que puedan cumplir también.

Contribución a la deuda.
Conocido también como efectos entre los codeudores o relaciones internas en la solidaridad,
aquí importará si son codeudores interesados o no, tener presente el ejemplo.
A esta etapa se le denomina contribución a la deuda porque responde al análisis de los
patrimonios que deben soportar el pago, al final de cuentas todos debieran quedar en las
mismas condiciones en que se inició, así cada uno paga lo que pidió, es por ello que también se
le conoce como el ajuste de cuentas ya que se redistribuyen de manera correcta los sacrificios
económicos.
Para entrar en este tema hay que partir haciendo una distinción de ¿cómo se extinguió la
obligación?:
- Se extinguió de forma gratuita: son aquellos casos en que ningún codeudor haga un sacrificio
económico, por ejemplo la prescripción, condonación de la deuda, pérdida fortuita (total) de la
cosa que se debe.
En este caso se extinguirá la obligación y a su vez la solidaridad, no hay ajuste de cuentas
puesto que ningún codeudor sacrificó nada.
- Se extinguió de forma onerosa: aquellos que supone un sacrificio pecuniario a algún deudor,
por ejemplo, el pago, la dación en pago, compensación, etc.
En este caso, uno de los codeudores realizó la extinción de la obligación y fu el quien soportó
el perjuicio patrimonial, habrá que volver a distinguir quien sufrió el perjuicio:

150
a) Codeudor interesado: se produce el efecto de extinguir la obligación, de modo que el
acreedor ya no es parte del vínculo. A su vez se extingue la solidaridad. Y por último el
que soportó el perjuicio tiene el derecho a subrogarse los derechos del acreedor, esta
subrogación es personal (una persona usa el lugar jurídico de otra), es legal, puesto que
opera por el solo ministerio de la ley y además es imperfecta ya que el deudor que paga
no quedará en la misma condición que el acreedor, de modo que ya no podrá cobrar
solidariamente, así cobrara a los demás interesados cobrando a cada uno su cuota, y el
que no era interesado (Jiovanni) quedará, por ley, en calidad de fiador.
b) Codeudor no interesado: en el ejemplo Jiovanni realiza el pago, en este caso, se extingue
la obligación ya que el acreedor recibió el pago, se mantiene la solidaridad y el codeudor
no interesado que paga se va a subrogar en los derechos del acreedor, esta subrogación
es personal (una persona usa el lugar de otra), es legal (opera por el solo ministerio de la
ley) y es también perfecta, porque la solidaridad se mantiene de modo que el codeudor no
interesado puede cobrar solidariamente al resto. Es una especie de protección al
codeudor ya que acepto ser codeudor solidario sin recibir nada a cambio, de modo que
podrá cobrar a los otros codeudores sean interesados o no.

¿Qué sucede cuando un codeudor cae en insolvencia?


Por ejemplo, Cata debe 80, Jiovanni debe 40 y Camila debe 12 estos tres son deudores en la
obligación solidaria y el profesor es el acreedor. A Cata se le cobran los 132, de modo que se
extingue la obligación. Cata le cobra a Jiovanni sus 40 quien le paga sin problema. Camila esta
en insolvencia de modo que no se puede cobrar.
La ley señala que la cuota del codeudor que está en insolvencia graba a los demás codeudores,
es decir, deberán soportar la cuota del insolvente. La soportarán a prorrata (proporcionalmente
no en partes iguales), en consecuencia Cata soportará 8 y Jiovanni 4, ellos luego podrán
cobrar el saldo que no les correspondía en procedimiento concursal.
El legislador busca no cargar totalmente a quien tuvo que pagar haciéndolo soportar a él la
cuota del codeudor insolvente. Si hay un codeudor no interesado no le afecta porque la cuota de
él es 0 de modo que su prorrata será 0 y no le afectará.
En las obligaciones simplemente conjuntas la cuota del insolvente no graba a los demás de
modo que son diferentes a las solidarias.

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Extinción de la solidaridad.
La solidaridad se puede extinguir por dos vías, la vía consecuencial, que implica que la
solidaridad queda extinguida al extinguirse la obligación principal. O Por vía principal, lo que se
traduce a que se extingue solo la solidaridad, manteniéndose la obligación, de modo que la
obligación deja de ser solidaria, esto puede ocurrir por dos razones:
a) Renuncia a la solidaridad: es un derecho del acreedor, para renunciar debe tener plena
capacidad de ejercicio y además debe tener la libre administración de sus bienes puesto
que es un acto de disposición. Esta renuncia puede ser:
- Expresa: cuando se hace en términos formales o explícitos
- Tácita: cuando se desprende de ciertas conductas como por ejemplo cobrarle a cada
codeudor su cuota.
(*) No olvidar que no hay renuncia cuando se hace reserva de la solidaridad
b) Muerte de un codeudor solidario: cuando un codeudor se muere, no es la muerte la que
pone término a la solidaridad, sino que para los herederos la obligación deja de ser solidaria
así entonces los herederos del codeudor solidario son solo responsables de la cuota del
codeudor solidario fallecido, por lo tanto se concluye que la solidaridad pasiva no se
transmite a los herederos.
Por ejemplo fallece Cata, el profesor si quiere exigir a los herederos de Cata, solo se les podrá
solicitar 80 (lo que debía Cata en el ejemplo). Sin embargo si quiere exigir el pago a los otros
codeudores seguirán siendo solidarias de modo que podrá exigir la totalidad.

Obligaciones indivisibles
Pertenecen a la clasificación respecto del sujeto y más específicamente es una sub clasificación
de aquellas de sujeto plural o múltiple. Tratadas por el código a continuación de las solidaridad,
artículo 1524 en adelante. Diremos que obligación indivisible es aquella en que el objeto de la
obligación debe cumplirse íntegramente por cualquiera de los deudores, o debe ser cobrado por
cualquiera de los coacreedores en atención a la naturaleza misma de la prestación o por
mandato legal.

¿Cómo puede ser la divisibilidad?


Las cosas pueden ser divisibles materialmente (esto implica que la cosa se separe en partes sin
que ello conlleve la destrucción de la cosa) o puede ser intelectual o de cuota (estas son las
cosas que se pueden dividir de forma abstracta o imaginaria, no materialmente. Por ejemplo, el
caballo vivo no se puede dividir materialmente, pero si en cuotas respecto de los comuneros)

152
La divisibilidad física es mucho más fácil de apreciar, pero intelectualmente en principio todas
las cosas son divisibles, las únicas cosas que no se pueden dividir ni siquiera intelectualmente
son aquellas que la ley señala que no se pueden dividir como la servidumbre o la propiedad
fiduciaria.

Clasificación de las obligaciones indivisibles


Indivisibilidad activa:
1. Pluralidad de acreedores
2. El objeto que se debe es un objeto indivisible, eso la califica como obligación indivisible
3. Cada acreedor puede exigir el total de la deuda puesto que no se puede dividir
4. Cuando un acreedor cobra el total, la obligación queda extinguida respecto de todos
5. El acreedor que recibe el pago debe luego ajustar cuentas con los demás acreedores.
6. Ningún acreedor puede remitir la deuda, ni aceptar dación en pago, ni aceptar novación sin el
acuerdo de los demás acreedores
7. Cuando un acreedor demanda se interrumpe la prescripción no solo respecto de él, sino
también respecto de los demás acreedores.

Indivisibilidad pasiva:
1. Pluralidad de deudores
2. El objeto de la obligación es indivisible
3. Cada deudor está obligado al pago total (similar a la obligación a la deuda de la solidaridad),
acá no debe pactarse solidaridad, porque la idea la indivisibilidad es que la obligación es
indivisible por su propia naturaleza.
4. Cuando se interrumpe la prescripción respecto de un codeudor, también se interrumpe
respecto de los demás
5. Si un codeudor paga, la obligación se extingue respecto de todos
6. Cuando un codeudor es demandado la ley señala que ese codeudor puede solicitar un plazo
para ponerse de acuerdo con los demás codeudores (diferencia con la solidaridad), esta es
una excepción dilatoria
7. El codeudor que paga, una vez que haya pagado tiene derecho a que los demás codeudores
lo indemnicen, esto es lo que vendrá a ser la contribución a la deuda.

Indivisibilidad de pago. Llamada también excepciones a la divisibilidad. Estos son los casos
descritos por el artículo 1526. Se caracterizan por cosas o casos donde el objeto es divisible sin

153
embargo por la voluntad o por la ley no se puede dividir, tiene características de obligación
indivisible, pero en rigor el objeto se podría dividir, sin embargo, por voluntad de las partes o
mandato legal no se puede dividir
1. Artículo 1526 Nº 1: Acción prendaria y acción hipotecaria
Se tratan en conjunto porque ambas son indivisibles por las mismas razones, estas razones son:
a) Tanto la prenda y la hipoteca recaen sobre el bien completo
b) Porque mientras no se cumpla la totalidad de la obligación principal, la prenda o hipoteca se
mantienen integras. Cada parte de la hipoteca o prenda garantizan cada peso de la deuda.
c) A medida que la deuda se vaya pagando ni la hipoteca ni la deuda se van alzando
parcialmente.
d) Ambas acciones se dirigen contra la persona que tenga el bien en su poder. Si se separa el
deudor de la persona que tiene el bien, no importa, eso es lo que se llama el tercer
poseedor de la finca hipotecada en la hipoteca, por ejemplo, quien no puede reclamar nada
porque por ser un derecho real que persigue al bien aunque este cambie de poseedor,
tenedor, etc.
2. Artículo 1526 Nº 2: Deuda de una especie o cuerpo cierto.
Cuando se debe una especie o cuerpo cierto, esta no se puede dividir, en el fondo quien debe
cumplir con la obligación de especie o cuerpo cierto es quien tiene la especie o cuerpo cierto. No
puede cumplir otro deudor porque en este caso la indivisibilidad provoca que no pueda cumplir
cualquier deudor, ya que no es cualquier cosa, sino que es una especie o cuerpo cierto.
3. Artículo 1526 Nº 3: Indemnización de perjuicios por incumplimiento de un codeudor
Cuando existen varios deudores y uno de ellos le provoca perjuicios al acreedor, la obligación de
indemnizar los perjuicios la tiene solo el deudor que causo los perjuicios.
4. Artículo 1526 Nº 4: Disposiciones testamentarias
Se refiere al caso que por testamento, el testador le impone a un heredero el pago de una
determinada deuda, esto quiere decir que esa deuda no se puede dividir entre los demás
herederos sino que debe ser el heredero señalado por el testador.
5. Artículo 1526 Nº 5: Cosa indeterminada
No se pueden dividir aquellas que si bien son divisibles, la división de ellas le ocasiona grave
perjuicio al acreedor. La cosa se puede dividir, pero el perjuicio del acreedor es no lograr el
objeto deseado.
6. Artículo 1526 Nº 6: Obligaciones alternativas
En las obligaciones alternativas, que son aquellas en que se debe elegir con que se paga,
independiente de quien elija, pero son varios. La ley señala que la elección cuando los que

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deben elegir son varios, la elección la deben hacen de común acuerdo, no por mayoría, si son 5,
los 5 deben estar de acuerdo con la elección realizada.

Obligaciones civiles y naturales (Clase 18)


Atienden a la clasificación de obligaciones atendiendo a los efectos de las obligaciones o con
vínculo jurídico. Tienen la particularidad de ser la primera obligación tratada por el código, esta
clasificación tiene que ver si la obligación da derecho o acción al acreedor para exigir su
cumplimiento.

Obligaciones civiles.
Constituyen la regla general, de modo que no están desarrolladas por el código civil puesto que
el código trata más bien las excepciones y no así las reglas generales, pero si las define, en el
artículo 1470, señala que “son aquellas que dan derecho (acción) al acreedor para exigir su
cumplimiento” se agrega “permitiéndole retener lo pagado por ellas”. Las obligaciones civiles
dan acción y excepción; nos permite acción de reclamo y excepción de quedarnos con lo
pagado por ellas.
Todas las obligaciones debieran ser civiles y en el fondo todo lo que el código dice de
obligaciones se aplican a obligaciones civiles, es por ello que no requieren desarrollo especial

Obligaciones naturales
Por su parte las obligaciones naturales requieren tramitación especial, pues constituyen una
excepción, tratas por el artículo 1470 y señala que son aquellas que no dan derecho para exigir
el cumplimiento pero si permiten retener lo que se haya dado o pagado en favor de ellas. Es
decir, no dan acción pero si dan excepción (no decirlo así en examen, es solo para entenderlo)

¿Qué obligaciones son obligaciones naturales? El artículo 1470 enumera obligaciones naturales,
pero existe una discusión respecto que de si este artículo es o no taxativo.
Sin entran en la discusión señalaremos que el artículo 1470 el código califica como obligaciones
naturales, este artículo contiene 4 numerales, la doctrina señala que éstos son divididos en 2
grupos para efectos pedagógicos.
- Obligaciones nulas o rescindibles aquí encontramos los Nº 1 y Nº 3
- Obligaciones civiles desvirtuadas o degeneradas, las que son el Nº 2 y Nº 4.

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Obligaciones nulas o rescindibles – Artículo 1470 Nº 1 y Nº 3
Se denominan así porque son obligaciones que han nacido de actos en que existe algún vicio de
nulidad, tampoco se trata de cualquier vicio de nulidad, sino que los específicos de cada
numeral.
La dualidad de nulas o rescindibles está dada porque en un caso la nulidad que se trata es
nulidad absoluta (nula), y en el otro caso encontramos la nulidad relativa (rescindibles), el
legislador hace la distinción que hay una nula y otra rescindible.
- Artículo 1470 Nº 1: “las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y
discernimiento, son, sin embargo, incapaces para obligarse según las leyes”, coloca el
ejemplo del menor adulto, el que cuadra perfectamente con la descripción.
En este caso el vicio de nulidad observado es la incapacidad, es decir tenemos un acto en que
ha intervenido un incapaz.

¿Cualquier clase de incapaz sirve para generar obligaciones naturales?


El artículo no distingue, sin embargo no hay mucha discusión al respecto, la doctrina descarta al
absoluto, porque mirando al 1470 señala “teniendo discernimiento” y los incapaces absolutos no
tienen discernimiento, y además el 1447 al tratar a los incapaces señala que los actos del
incapaz absoluto no producen ni aún obligaciones naturales.
La doctrina agrega ¿todo incapaz relativo puede generar obligaciones naturales?, la legislación
contempla el menor adulto y el disipador, este último mantiene la doctrina dividida. El menor
adulto no presenta complicaciones ya que el código lo da como ejemplo, y además tiene
suficiente juico y discernimiento, el problema es que él no puede actuar solo. Sin embargo el
disipador interdicto produce la discusión de si genera o no obligaciones naturales. Una parte
señalan que sí podría generar obligaciones naturales, pues es el otro incapaz relativo
considerado por la ley, y el menor adulto está dado como ejemplo, de modo que se aplicaría el
1470 Nº 1 también para ello; pero otra parte de la doctrina señala que no tiene suficiente juicio y
discernimiento, por ende no puede generar obligaciones naturales, justamente se dice que el
disipador esta interdicto porque por sus propias conductas ha demostrado no tener suficiente
discernimiento, pues deteriora su patrimonio intencionadamente.
El problema de esta tesis es que otros casos de incapaz habría, ya que el 1470 Nº 1 da solo
como ejemplo al menor adulto. Es aquí donde algunos autores agregan ciertas incapacidades
especiales o particulares al 1470, como por ejemplo, un marido casado en sociedad conyugal,
cabría tomando en cuenta que tiene suficiente juicio y discernimiento para ciertos actos está
incapacitado particularmente porque no puede actuar sin autorización de su cónyuge.

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La mujer casada en sociedad conyugal, no genera obligaciones naturales puesto que no es
incapaz, y además en el año 1989 el artículo 1470 también colocaba a la mujer casada como
ejemplo, pero cuando se dicta la ley que le devuelve la capacidad a la mujer casada en sociedad
conyugal, se elimina del 1470 como ejemplo, el legislador al sacarla nos da a entender que la
mujer casada no genera obligaciones naturales.

- Artículo 1470 Nº 3: el código señala que van a surgir obligaciones naturales de aquellos actos
que han sido ejecutados sin cumplir con las solemnidades legales.
Pone como ejemplo, la obligación de pagar un legado impuesto en un testamento que no
cumplió con los requisitos legales, por ejemplo, no se otorgó ante los testigos necesarios. Son
actos solemnes, a los cuales le omitieron las solemnidades. El numeral 3, también ha generado
discusión particularmente de saber si éste se aplica a toda clase de actos o solo a los
unilaterales. ¿Qué campo de aplicación tiene el numeral 3?
La doctrina terminó concluyendo que el Nº 3 del artículo 1470 solo opera para actos unilaterales,
porque el artículo usa la palabra acto, sin decir contrato, y el código al hablar solo de acto se
refiere a los unilaterales, ya que cuando quiere señalar bilaterales utiliza la palabra contrato o
convención, así mismo señala que el código pone como ejemplo el testamento, aun teniendo
contratos que podrían haber sido utilizados y el tercer argumento es que los partidarios de la
inexistencia señalan que cuando falta una solemnidad el acto bilateral, el acto no nace, es decir
es inexistente y en consecuencia no podría generar ninguna clase de obligación.
Por ejemplo, profesor ofrece la casa a Macarena en 300 millones y se dan la mano y un abrazo.
No hay compraventa, puesto que la compraventa de inmuebles debe ser otorgada por escritura
pública, en consecuencia falta la solemnidad. En la noche Maca le transfiere 100 millones quien
llama al profesor y le señala que transfirió la primera parte del pago de la casa y el profesor le
señala que no han celebrado contrato alguno, así entonces Maca le pide que le devuelva la
plata, pero el profesor le señala que es un acto al que le han faltado solemnidades y estamos
frente a obligación natural del Nº 3 del 1470.
Esto la doctrina ha dicho que es incoherente a nivel de contratos y actos bilaterales, por tanto
solo cabría en actos unilaterales, y es por eso que el código ha puesto de ejemplo al testamento.

Obligaciones civiles desvirtuadas o degeneradas - Artículo 1470 Nº 2 y 4


Lo de obligación civiles degeneradas o desvirtuadas se refiere a obligaciones que fueron
obligaciones civiles, es decir dieron derecho al acreedor para exigir el cumplimiento, pero algo

157
sucedió y la obligación dejo de ser civil y pasa a ser natural. Lo que se pierde en este caso es la
acción.

- Artículo 1470 Nº 2: obligaciones civiles extinguidas por la prescripción.


Son obligaciones que fueron civiles, pues el acreedor tenia acción para exigir el cumplimiento,
pero dejo pasar el tiempo, y con el paso del tiempo se extinguió la acción de exigir su
cumplimiento. De momento que la obligación se extingue la obligación deja de ser civil y pasa a
ser natural, es decir, se ha desvirtuado pasando a ser una obligación natural.
Al respecto la doctrina solo señala que podría haber señalado en el numeral 2 que lo que
prescribe es la acción y no la obligación, pero más allá de eso no realiza discusión alguna al
respecto

- Artículo 1470 Nº 4: las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.
Por ejemplo, Matías me debe dinero y yo lo demando puesto que tengo acción para
demandarlo, el tribunal fija que se demuestre la existencia de la acción, sin embargo yo no logro
probar la existencia de la obligación y el tribunal termina señalando no ha lugar a la demanda
puesto que no he probado la obligación. Días más tarde encuentro una copia escrita del contrato
celebrado con Matías, no podré volver a demandar a Matías porque ya hay cosa juzgada, es
decir, ya no tengo acción porque ya la use, pero la obligación se mantiene como obligación
natural.
La acción se pierde con el juicio, lo que se prueba con la sentencia que señala que el juicio se
desestima por falta de prueba, no fueron desestimada por cualquier razón sino por falta de
pruebas lo que significa que el demandante o no dedujo prueba alguna o la prueba no fue
suficiente. La obligación dejó de ser civil porque ha perdido la acción y pasa a ser natural.

¿Es el artículo 1470 taxativo o no?


La doctrina está dividida entre los que consideran que es un artículo taxativos y los que
consideran que no lo es.
Los que sostienen que el artículo es taxativo, entre sus argumentos señalan:
a) Utilización de palabras “tales son” significa taxatividad.
b) Hay diversos artículos en el código que para referirse a las obligaciones naturales, se
refieren al 1470. Así por ejemplo el mismo 1470 señala estas cuatro clases de obligaciones,
en el pago de lo no debido 2296, que señala que las obligaciones naturales son las del
1470.

158
c) El que una obligación sea natural es excepcional y las excepciones solo se pueden
interpretar restrictivamente por lo tanto, solo pueden ser consideradas como obligaciones
naturales las que ahí aparecen, no se puede extender la interpretación.

Por su parte los que señalan que el 1470 no es taxativo, el único argumento que se puede dar
es que existan otros casos, y hay autores que señalan que habrían otros casos de obligaciones
naturales en el código u otras leyes, así por ejemplo, el caso del artículo 2260 contemplado en el
juego y la apuesta, que respecto de ella señala que no produce acción sino solamente
excepción (características de obligación natural) y luego agrega el mismo artículo el que gana
no puede exigir el pago pero si el que pierde paga no puede repetir lo pagado a menos que se
haya pagado con dolo. Otro ejemplo, es la multa en los esponsales, es decir que en celebrar el
contrato de esponsales, señala que el que se arrepienta deberá pagar una multa consistente en
dinero u otro, el artículo 99 indica que no se puede exigir el pago de la multa, pero si esta es
pagada, se puede retener el pago.
Así también se suele señalar como ejemplo los intereses no pactados en el mutuo, y otros más.

¿Que señala la corte al respecto?


La Corte Suprema por su parte ha señalado en varios fallos que las obligaciones naturales son
solo las del 1470, basándose en que las obligaciones naturales son excepcionales, y que como
tales solo admiten interpretación restrictiva, y si el código señala esas obligaciones naturales,
son solo esas obligaciones naturales. Es verdad que hay algunos ejemplos que tienen efectos
similares a las obligaciones naturales, pero no lo son, así por ejemplo el juego y la apuesta, o lo
de los esponsales son ejemplos muy puntuales, no así los del artículo 1470 son generales,
señalando “actos de incapaces”, no se refiere a una cosa en particular.

Efectos de las obligaciones naturales.


1. Las obligaciones naturales no dan derecho a exigir el cumplimiento, no tiene acción de exigir
el cumplimiento, sea porque nunca lo tuvo, sea porque lo tuvo y lo perdió pero no la tiene.
2. El acreedor tiene derecho a retener lo que le hayan dado o pagado en razón de ello, es
decir, tiene excepción. Para que esto se produzca el pago debe cumplir con los siguientes
requisitos :
a) Requisitos propios del pago (oportuno, íntegro, etc.)
b) Debe haberse hecho en forma voluntaria, no tiene importancia si el que paga sabe que
es una obligación natural

159
c) El que paga debe tener la libre administración de sus bienes
3. Las obligaciones naturales no se aplica el pago de lo no debido, es decir, el que paga una
obligación natural, no puede luego indicar que pago lo que no debía pues lo que se paga se
debe, artículo 2296.
4. Las obligaciones naturales son susceptibles de caución, artículo 1472, sin embargo, señala
que para que la caución sea válida debe provenir de un tercero, para que esta sea efectiva.
Si la otorga el propio deudor, la caución también sería la obligación natural y en
consecuencia no serviría de nada.
5. Las obligaciones naturales se pueden extinguir por la generalidad de los modos de extinguir,
no solo el pago, sino también por novación, resciliación, pérdida fortuita de la cosa que se
debe, etc., no quedarse solo en el pago. Sin embargo hay un par de modos de extinguir no
aplicables para la obligación natural, la prescripción no aplican a obligación natural, éstas no
prescriben porque no tienen acción, de modo que no hay qué prescribir, y el otro modo de
extinguir que no opera, es la compensación legal, porque uno de los requisitos es que las
obligaciones que se compensan es que debe ser actualmente exigible, puesto que la
obligación no es exigible, ni ahora ni después, de modo que no es susceptible de
compensación legal. (Si podría haber compensación voluntaria)
6. Respecto de las obligaciones naturales no produce efectos la cosa juzgada, es decir, si se
demanda una obligación natural y se pierde el juicio por ser una obligación natural, de todas
maneras la obligación sigue siendo natural, artículo 1471.

Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidad.


Esta clasificación tiene que ver con los efectos de las obligaciones, y específicamente con el
momento en que la obligación produce sus efectos.

Obligaciones puras y simples


Las obligaciones puras y simples no están desarrolladas en el código por lo mismo que las
civiles, porque son la regla general. Las obligaciones puras y simples son aquellas que producen
sus efectos de inmediato, es decir, la obligación pura y simple nace, se hacen exigibles y se
extingue de inmediato, todo ocurre al mismo tiempo.
No desarrolladas por el código por ser la regla general

160
Obligaciones sujetas a modalidad.
Por otro lado están las obligaciones sujetas a modalidad que son aquellas que por una u otra
razón verán alterado sus efectos. Dentro de esta categoría encontramos:
- Obligaciones sujetas a plazo
- Obligaciones bajo condición
- Obligaciones modales
Se estudia plazo y condición. Por su parte el modo revisar solo material complementario no es
tan preguntado

El plazo.
El concepto legal está en el artículo 1494, pero no se usa, pero si existe, señala que el plazo es
la época que se fija para el cumplimiento de una obligación. Esta definición no se usa puesto
que no ocupa la palabra certidumbre y tampoco trata el plazo extintivo, sin embargo
señalaremos un concepto doctrinario. Doctrinariamente se define como el hecho futuro y cierto
del cual depende el ejercicio o la extinción de un derecho

Características:
- La futureidad: Es un hecho futuro, algo que no ha ocurrido en el momento que se pacta o
contrata. No puede haber plazo sobre hechos que ya han ocurrido. (Se asemeja a la
condición)
- La Certidumbre: El plazo es algo cierto, sabemos que va a ocurrir, no sabemos el momento.
Ejemplo la muerte. (Se diferencia de la condición)
- El plazo es una modalidad: es decir, es un elemento accidental de los actos jurídicos, el plazo
debe ser pactado de forma expresa ya que por lo general las obligaciones se cumplen de
manera pura y simple. Por excepción el plazo es un elemento esencial en el contrato de
promesa.
- El plazo sólo puede encontrarse en 2 estados: Pendiente y Cumplido: Pendiente cuando el
hecho aún no ocurre y Cumplido cuando el hecho ya ha sucedido, a diferencia de la
condición que puede encontrarse en 3 estados: pendiente, cumplida y fallida.
- Puede tener 2 efectos: hacer exigible un derecho o extinguirlo. (Suspensivo y extintivo): En el
plazo, independiente del efecto que produzca, el derecho ya nació.

Clasificación del plazo.


Atendiendo a la forma que adopta el plazo.

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- Plazo expreso: es aquel plazo declarado en términos formales y explícitos, puede ser verbal o
escrito.
- Plazo tácito: es aquel que resulta indispensable atendida la naturaleza de la acción.

Atendiendo a su fuente u origen.


- Plazo voluntario: es aquel que emana de una declaración de voluntad; a su vez puede ser:
iv. unilateral: cuando emana de una sola voluntad
v. bilateral: plazo acordado por las partes, también llamado plazo estipulado
- Plazo legal: aquel plazo que emana de la ley, como el plazo de prescripción de la acción de
nulidad absoluta (10 años), etc.
- Plazo judicial: aquel plazo que fija el juez en aquellos casos en que la ley lo autoriza a fijarlo
autónomamente. En el sistema chileno es muy poco común. Un ejemplo que siempre se
señala es el de las prestaciones mutuas, el juez es quien señala el plazo para que el
poseedor vencido restituya el bien.

Atendiendo a el momento en que vaya a ocurrir.


- Plazo determinado: es aquel que se sabe en qué momento va a acontecer, por ejemplo una
fecha. No se tiene duda de cuando llegue la fecha, o cuando se dice 10 días, se sabe cuándo
es el día de entrega.
- Plazo indeterminado: es aquel que no se sabe cuándo ocurra. Va a ocurrir pero no se sabe
cuándo. Por ejemplo la muerte de una persona.

Atendiendo a sus efectos


- Plazo suspensivo: es aquel del cual depende el ejercicio de un derecho
- Plazo extintivo: es aquel del cual depende la extinción de un derecho, por ejemplo la
membrecía de un gimnasio

La extinción del plazo


Este es un tema que en la condición no existe, es solo aplicable al plazo. El plazo se puede
extinguir por vencimiento, renuncia o caducidad.

El vencimiento, también llamado la llegada del plazo. El vencimiento alude al cumplimiento del
plazo, es decir el hecho acontece. Forma natural de como debieran extinguirse los plazos.

162
La renuncia. El plazo constituye un derecho, y por lo tanto la persona beneficiada con el plazo
puede renunciar a ello. La renuncia al plazo puede ser expresa o tácita. Será expresa cuando se
efectúa en términos formales y explícitos. Es tácita cuando de alguna conducta se desprenda
inequívocamente que quiere renunciar al plazo, como sería el pagar anticipadamente. Para
renunciar al plazo se debe tener plena capacidad de ejercicio y libre administración de los
bienes. Lo primero se entiende por ser un acto jurídico, y lo segundo porque es un acto de
disposición de modo que requiere la libre administración de los bienes
La renuncia será posible para aquella de las partes en cuyo favor se fijó el plazo. La regla
general es que el plazo siempre está establecido a favor del deudor.

Sin embargo hay ciertos casos en que el deudor no puede renunciar al plazo:
Artículo 1497:
1º Si el testador o las partes (en el contrato) estipulan lo contrario.
2° Cuando la renuncia estuviere expresamente prohibida. La prohibición puede tener su
origen en un testamento o en un contrato.
3º Cuando de la renuncia se siga un perjuicio para el acreedor que por medio de la fijación
del plazo se pretendió manifiestamente evitar. Es decir, cuando el plazo no aprovecha
únicamente al deudor (por ejemplo, en el contrato de depósito, artículos 2219 y 2220; o en el
mutuo, cuando recae en dinero y se pactó el pago de reajustes e intereses). Artículos 1496 y
1497.

Hay casos legales en que el plazo está establecido a favor del acreedor. Artículo 2226 – 2204.
(*) El vencimiento del plazo y la renuncia puede operar tanto para plazo extintivo como para
plazo suspensivo.

La caducidad, conocida también como el vencimiento anticipado del plazo. Esta figura solo
opera sobre el plazo suspensivo. El código no trata al plazo extintivo. La caducidad es el
vencimiento anticipado, la caducidad provoca que el plazo este vencido aun cuando no lo está.
Existen 2 tipos de caducidad:
Caducidad voluntaria o convencional: cláusula de aceleración. Esto implica que en el contrato se
incorpora la cláusula en que el acreedor tendrá derecho a exigir el pago anticipado, ello sucede
generalmente con los incumplimientos.

Caducidad legal: son ciertos fenómenos previstos por la ley, frente a los cuales opera dicha
caducidad legal. Esta ocurre cuando nos encontramos en alguno de los casos señalados en el

163
artículo 1496, este artículo señala en el encabezado que el acreedor no puede exigir el
cumplimiento anticipado de la deuda a menos que… los que son:
- Cuando el deudor queda en insolvencia o a su respecto se abre procedimiento concursal.
- Cuando la obligación que está sujeta a plazo, ha sido garantizada con alguna caución y dicha
caución comienza a perder su valor; de modo que si la caución se ve debilitada el acreedor
tiene derecho a exigir el cumplimiento anticipado. El deudor tiene la posibilidad de mejorar la
garantía a fin de que no se realice el cobro anticipado, de modo que la garantía vuelva a
tener valor.

Efectos del plazo. Para el estudio de los efectos del plazo habrá que distinguir entre plazo
suspensivo y plazo suspensivo.

Efectos del plazo suspensivo.


El efecto fundamental: el acreedor no tiene derecho para demandar el cumplimiento de la
obligación, y el deudor por su parte puede rehusar su cumplimiento: artículo 1496. Sin embargo,
teniendo presente que a diferencia de la condición suspensiva, el plazo suspensivo no afecta la
existencia de la obligación, “lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no está sujeto a
restitución” (artículo 1495). El pago no admite repetición en este caso, porque importa una
renuncia por el deudor al plazo establecido en su favor.
- Por regla general, no corre prescripción (artículo 2514). Se trata de la prescripción extintiva, o
sea, la que afectaría al acreedor.
- No se admite compensación legal de obligaciones, porque no son actualmente exigibles
(artículo 1656 número 3).

Plazo suspensivo pendiente: el plazo se cumple el 1 de septiembre.


Consecuencias de que la obligación no sea exigible, mientras el plazo este pendiente:
- No cabe acción ejecutiva u ordinaria contra el deudor.
- Pendiente el plazo, el deudor no está en mora.
- No empieza a correr el plazo de prescripción.
- No cabe la compensación, porque la obligación no es exigible (porque el plazo está
pendiente).
La obligación se hace exigible cuando:
a) El plazo vence,
b) Deudor renuncia al plazo,
c) Plazo caduca.

164
Plazo suspensivo cumplido o vencido:
- La obligación se hace exigible, el acreedor puede exigir su cumplimiento y el deudor está
obligado a satisfacer la prestación.
- Corre la prescripción.
- Puede operar la compensación legal.
- El vencimiento del plazo suele constituir en mora al deudor que retarda el cumplimiento:
artículo 1551 números 1 y 2.

Efectos del plazo extintivo.


Hecho futuro y cierto del cual depende la extinción de un derecho, no está reglamentado por el
código.
Plazo extintivo pendiente: antivirus 30 días gratis
- Nace el derecho u obligación
- Es exigible
- Se mira como si fuere una obligación pura y simple

Plazo extintivo cumplido: transcurren los 30 días gratis


- Se extingue el derecho y obligación correlativa, esta extinción opera por el solo ministerio de
la ley.
- La extinción tiene lugar de pleno derecho, pero sin efecto retroactivo, como ocurre con la
condición resolutoria
- Opera el modo de extinguir conocido como plazo extintivo, lo que no es desarrollado como
modo de extinguir, solo lo menciona.

La condición - Artículo 1473 en adelante


Reconocida y tratada por el código civil a raíz de las obligaciones condicionales. El legislador en
el artículo 1473 señaló que las obligaciones condicionales son aquellas que dependen de una
condición. Las condiciones pueden incorporarse alterando los efectos normales del acto o
contrato
Conforme al 1473, se entiende como condición al hecho futuro e incierto que puede acontecer o
no. El concepto doctrinario que se suele dar de condición es aquel hecho futuro e incierto del
cual depende el nacimiento como la extinción de un derecho.
De esta definición se desprenden las características de la condición entre las que encontramos
la futuridad y la incertidumbre. Es precisamente la incertidumbre lo que la diferencia del plazo,
puesto que si es cierto (se sabe que ocurrirá) estamos frente a un plazo.

165
Características de la condición:
1. Es un hecho futuro, visto desde el momento en que se celebra el contrato.
2. Es un hecho incierto, lo que la distingue del plazo. Incertidumbre: no hay certeza de si el
hecho va a ocurrir o no, habiendo posibilidad tanto que ocurra como que no ocurra.
3. De ella puede depender el nacimiento o la extinción de un derecho lo que también la
diferencia del plazo en el que es el ejercicio o la extinción (en el plazo se sabe que el
derecho va a nacer). La extinción del derecho a consecuencia de la condición se denomina
resolución.
4. Es un elemento accidental (modalidad o elemento accidental que las partes incorporan por
medio de cláusula especial con el efecto de alterar el efecto natural del acto)
5. Puede encontrarse en 3 estados pendiente, cumplida o fallida, a diferencia del plazo que
nunca puede estar fallido.
a) La condición, sea suspensiva o resolutoria, positiva o negativa, puede encontrarse en
uno de los siguientes estados: pendiente, cumplida o fallida.
b) Está pendiente, mientras no se ha verificado el suceso constitutivo de la condición y se
ignora si se verificará.
c) Está cumplida, cuando se ha verificado el hecho que la constituye (si la condición es
positiva) o no se ha verificado (si la condición es negativa).
d) Está fallida, cuando se sabe que el hecho ya no puede ocurrir.

Clasificación de las condiciones:


Artículo 1474 – Atendiendo a la forma de la condición.
- Condición positiva: cuando consiste en que un hecho o cosa ocurran o acontezcan, debe ser
física y moralmente posible
- Condición negativa: es aquella en que un hecho no debe acontecer
Esta clasificación es importante para determinar cuándo se encuentran fallidas o cumplidas.

Atendido a la posibilidad que el hecho ocurra


- Condición posibles: el hecho puede ocurrir, y puede ocurrir tanto física como moralmente.
- Condición imposible: es aquella condición que está basada en un hecho que no puede ocurrir
y no puede ocurrir porque es física o moralmente imposible.
El código indica que cuando una condición está redactada en términos ininteligibles, o sea, no
se entiende, se estima como imposible

166
Atendiendo al momento en que puede ocurrir
- Condición determinada: es aquella en que el hecho de llegar a ocurrir debiera llegar a ocurrir
en un espacio de tiempo conocido. Ejemplo:
- Condición indeterminada: no tiene asociado un espacio de tiempo, de modo que no tiene una
época en que pueda ocurrir la condición.
Las condiciones indeterminadas tienen el problema de ser abierta en el tiempo, puesto que
genera una inseguridad. Hay dos materias puntuales en que la ley entrega un espacio de tiempo
a la condición para que ocurra.
c) En el fideicomiso: la condición debe ocurrir dentro de 5 años, sino falla.
d) En las incapacidades para suceder, respecto del que no existe pero se espera que
exista. El código señala que para que exista el que se espera que exista se esperara un
plazo de 10 años, caso de no ocurrir, no existió.
La doctrina casi de forma unánime a señalado que como regla general, se debe tomar el plazo
de 10 años, puesto que en derecho casi todo prescribe, por lo tanto, toda condición
indeterminada se mirara como fallida si no ocurre dentro de 10 años. Tanto es así que la
doctrina y la jurisprudencia tampoco puede ser mayor a 10 años aunque las partes así lo
acuerden.

Artículo 1477 - Atendiendo al hecho del cual dependen


- Condición potestativa: el código indica que es aquella condición que depende de la sola
voluntad o de un hecho voluntario del acreedor o del deudor. Se subdivide en:
c) Meramente potestativa: aquella que depende de querer o no querer
d) Simplemente potestativa: debe haber un hecho voluntario
El código señala que la meramente potestativa, la que depende de la sola voluntad del deudor,
no vale.
- Condición casual: es aquella en que el hecho depende de un tercero o de un acaso (hecho
ajeno a la voluntad del hombre)
- Condición mixta: mezcla las características de las dos anteriores, en estas el hecho depende
en parte del acreedor o deudor y en parte de un tercero o un acaso

Atendido a sus efectos (más importante)


- Condición suspensiva: hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho.
- Condición resolutoria: hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho.

167
Condición Suspensiva y Resolutoria
Esta es la que realmente importa para el grado.
Saber concepto y efectos en cada estado (suspensiva pendiente, suspensiva cumplida,
suspensiva fallida, resolutoria pendiente, resolutoria cumplida y resolutoria fallida).
Para desarrollar los efectos en el examen de grado es bueno hacerlo a través de un ejemplo,
Pedro, si apruebas el examen de grado te regalaré un viaje a Europa:
- La condición suspensiva subordina a un hecho futuro e incierto la existencia de la obligación:
se ignora si el derecho correlativo llegará a existir.
- La condición resolutoria subordina al hecho futuro e incierto la extinción de la obligación. Esta
nació, pero está expuesta a extinguirse en el evento que se verifique la condición.
En el fondo, se sostiene que sólo hay una especie de condición, la suspensiva, ya sea porque
suspende el nacimiento de la obligación y derecho correlativo, ya sea porque suspende la
extinción del derecho y obligación correlativa.
Además, cabe tener presente que la condición, que para una parte es suspensiva, para la otra
es resolutoria. Si una persona es titular de un derecho expuesto a extinguirse si se verifica una
condición, para ella la condición es resolutoria de su derecho; pero para la persona que adquiera
tal derecho a consecuencia de perderlo la primera, la condición será suspensiva.

Condición suspensiva
Concepto: “Hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho”.
- Condición Suspensiva Pendiente: ¿Qué derechos tiene el acreedor?
Se ha dicho que el acreedor tiene una expectativa o un derecho en germen, esto se deduce de
las siguientes pruebas:
Artículo 1492, establece que los derechos condicionales se transmiten a los herederos,
Además le concede al acreedor la facultad para impetrar medidas conservativas.

Efectos de la condición suspensiva pendiente:


- El Acreedor no puede exigir su cumplimiento. Artículo 1485
- El Acreedor no tiene derecho a los frutos. Artículo 1078
- El Acreedor condicional no tiene acción de partición. Artículo 1319
- El Acreedor puede impetrar medidas conservativas Artículo 1078 – 761 – 1492
- El deudor no está obligado a cumplir la obligación y si lo hiciere tiene acción para repetir lo
pagado (porque carece de causa).
- No corre plazo de prescripción).

168
Efectos de la condición suspensiva cumplida:
- Cumplida la condición se hace exigible la obligación, porque nace el derecho del acreedor.
Consecuencia de ello empieza a correr la prescripción y las obligaciones se pueden
compensar.
- Cumplida la condición opera retroactivamente, sus efectos se producen desde que se
contrajo la obligación por regla general.
- Sin embargo, existen algunas excepciones al principio de la retroactividad:
- Respecto de los frutos: no pertenecerán al acreedor, salvo disposición expresa en contrario;
- Respecto de las enajenaciones efectuadas en el tiempo intermedio (entre la celebración del
contrato y el cumplimiento de la condición): La condición cumplida únicamente afecta a los
terceros de mala fe. Es decir, la condición no opera retroactivamente en perjuicio de los
terceros de buena fe. Se entiende que el tercero estaba de mala fe, cuando conocía la
existencia de la condición resolutoria pendiente. Arts. 1490 y 1491.
- Nace el derecho y la obligación correlativa. el germen de derecho se transforma en un
derecho perfecto.

Efectos de la condición suspensiva fallida:


- Si la condición suspensiva falla nada ocurre, se entiende que nunca ha existido, el derecho
nunca va a nacer y si habían medidas conservativas caducan, quedan sin efecto, puede el
deudor repetir lo pagado y as enajenaciones que el deudor hubiere realizado se consolidan
definitivamente.

Diferencias entre las Condiciones Suspensivas y Resolutorias:


1. Cumplida la condición suspensiva nace el derecho y se genera la obligación correlativa. La
condición resolutoria cumplida produce el efecto de extinguir el derecho.
2. Antes de cumplirse la condición suspensiva, el acreedor no tiene derecho alguno. Pendiente
la condición resolutoria existe un derecho, pero está sujeto a perderlo si se cumple la
condición.

Condición resolutoria
Concepto: “Hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho”.

Clasificación:
Distinguimos tres formas que puede asumir la condición resolutoria:
- Condición Resolutoria Ordinaria,
- Condición Resolutoria Tácita

169
- Pacto Comisorio.

Esta distinción se hace porque estas distintas formas de condición resolutoria producen
diferentes efectos cuando se cumplen, pero mientras están pendientes o fallidas, los efectos son
iguales.

Condición resolutoria ordinaria


Es aquella en que el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho puede
ser cualquier hecho lícito que no sea el incumplimiento de una obligación contractual.
- Es un elemento accidental: las partes deben incorporarla a través de una cláusula especial.
- La resolución opera de pleno derecho (el derecho queda resuelto ipso facto, lo que significa
que no requiere ser declarada judicialmente y que no da origen a la acción resolutoria). Ello
explica que el artículo 1487 establezca que “Cumplida la condición resolutoria deberá
restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición”.
- No da derecho a indemnización de perjuicios, pues no hubo de por medio incumplimiento
de obligaciones, de manera que nada cabe reprocharle al deudor.
Ejemplo: Se estipula en un contrato de compraventa de 10.000 acciones de Entel que el
contrato se resolverá o quedará sin efecto si en el plazo de 30 días, contados desde su
celebración, el valor por acción cotizado en la Bolsa de Comercio, disminuyese al final de dicho
período en más de un 25%.

Condición Resolutoria Tácita


Está tratada en el artículo 1489: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria
de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro
contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización
de perjuicios”.

Características de la condición resolutoria tacita


- Va envuelta en todo contrato bilateral y se caracteriza porque el hecho futuro e incierto es el
incumplimiento por uno de los contratantes de alguna de las obligaciones del contrato. Se le
llama “tácita”, porque se subentiende en todo contrato bilateral, no es necesario pactarla.
- Es un elemento de la naturaleza en los contratos bilaterales. No está presente en ningún otro
tipo de contrato
- Por lo tanto es Renunciable. Pero aún si se renuncia y una de las partes incumple el contrato,
la otra parte puede demandar la ejecución forzada más la indemnización de perjuicios. Lo

170
anterior implica que el único derecho que nace de la condición resolutoria tácita es la de
demandar la resolución del contrato.
- No opera de pleno derecho sino que requiere declaración judicial, lo que significa que da
origen a una acción que es la acción resolutoria.
Esto es así porque en los contratos el derecho del acreedor siempre es a pedir la ejecución
forzada pero además se da al acreedor la opción de pedir la resolución. Como el acreedor debe
optar, por ende nada opera de pleno derecho.
Da derecho a indemnización de perjuicios (esto porque se trata de un incumplimiento), para lo
cual surge la acción de indemnización de perjuicios.

Efectos de la condición resolutoria tácita:


- El contratante diligente puede pedir, a su arbitrio:
- La resolución del contrato; o
- El cumplimiento del contrato.
- En uno y otro caso, puede además pedir que se le indemnicen los perjuicios.
- Sin embargo, la condición resolutoria tácita no opera de pleno derecho; no produce de pleno
derecho la resolución del contrato.
- En efecto, el derecho de pedir la resolución del contrato es un beneficio que la ley otorga al
contratante diligente: dueño es de renunciar a él para optar en cambio por exigir el fiel
cumplimiento del contrato.
- Por lo demás, si el contratante diligente puede exigir el cumplimiento del contrato es
precisamente porque este se encuentra vigente, no ha operado su resolución por el solo
incumplimiento.
- La opción que otorga el Artículo 1489 debe hacerse por medio de una demanda judicial. En
efecto, si el contratante diligente opta por pedir la resolución del contrato, debe interponer
una acción resolutoria.
- No basta sin embargo, para demandar, el solo incumplimiento del contrato. Debe tratarse de
un incumplimiento imputable, es decir, que el demandado se encuentre en mora de cumplir.
- En efecto, requisito necesario para exigir la indemnización de perjuicios, es que el deudor
esté en mora.
- El que demanda debe ser el contratante diligente, el que ha cumplido o está llano a cumplir
con su obligación. De lo contrario, la contraparte no estaría en mora: Artículo 1552, y el
demandado podría oponer la excepción de contrato no cumplido.

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Artículo 1551. El deudor está en mora,
1º Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos
especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora;
2º Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y
el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;
3º En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

¿Cualquier incumpliendo, por insignificante que fuere, faculta al contratante diligente para
demandar la resolución del contrato?
Tradicionalmente, se ha respondido que sí: basta cualquier incumplimiento de las obligaciones
que emanan del contrato, para pedir la resolución. Carece de importancia la magnitud de la
infracción y la importancia de la obligación infringida.
Excepcionalmente, la ley considera la magnitud de la infracción:
a) En el arrendamiento (artículos 1939, 1972 y 1979);
b) En la compraventa (cuando se trata de una cosa que no existía al momento de la
celebración del contrato; en evicción parcial; y tratándose de los vicios redhibitorios.
c) En el usufructo

Diferencias entre la condición resolutoria ordinaria y la condición resolutoria tácita:


1. La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho. La condición resolutoria tácita no
resuelve ipso iure el contrato, sino que da derecho a pedir judicialmente su resolución.
2. La condición resolutoria ordinaria hace que indefectiblemente se resuelva el contrato y todo
interesado puede valerse de ella; La condición resolutoria tácita sólo puede invocarla el
contratante diligente, quien está en su derecho a optar por renunciar a la resolución y pedir
en cambio el cumplimiento del contrato.
3. La condición resolutoria ordinaria no da derecho a indemnización de perjuicios, porque no
puede imputarse a culpa o dolo de las partes; La condición resolutoria tácita puede dar
origen a indemnización de perjuicios.
Resolución
Condición resolutoria tácita o + indemnización de perjuicios
Ejecución

Pacto comisorio
El pacto comisorio es la estipulación que hacen las partes en un contrato, en donde convienen
que el incumplimiento de alguna de las obligaciones contraídas, traerá como consecuencia la
resolución del contrato.

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Artículo 1877 CC: “Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio
al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta. Entiéndase siempre esta estipulación en
el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los
efectos que van a indicarse”.
La disposición no deja dudas que el pacto comisorio es la condición resolutoria tácita expresada
en un contrato, lo que significa que en gran medida su utilidad se advierte en los contratos
unilaterales.

Hay 2 clases de pacto comisorio


- El pacto comisorio (simple o calificado) es un elemento accidental, lo que significa que
requiere una cláusula especial.
- El pacto comisorio (simple o calificado) da lugar a la indemnización de perjuicios.

Pacto Comisorio Simple


Es la condición resolutoria tácita expresada en un contrato unilateral. Es aquel en que lisa y
llanamente se estipula que se resolverá el contrato de no cumplirse lo pactado.
En el pacto comisorio simple la resolución debe ser declarada judicialmente, o sea no opera de
pleno derecho, lo que significa que da origen a una acción resolutoria (que no se diferencia en
nada de la condición resolutoria tacita). Su utilidad aparece en los contratos unilaterales (por
ejemplo, cláusula de “aceleración” de la deuda, en el mutuo, ante el no pago de una o más
cuotas).
Cabe tener presente que la estipulación del pacto comisorio deja al contratante diligente en
libertad para pedir la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios
(artículos 1878 y 1873). Lo anterior implica que mediante el pacto comisorio no se produce de
pleno derecho la resolución del contrato. En otras palabras, los efectos del pacto comisorio
simple son los mismos de la condición resolutoria tácita.

Pacto Comisorio Calificado


Consiste en la estipulación que hacen las partes en un contrato, que de no cumplirse por una de
ellas lo pactado, el contrato se resolverá de pleno derecho (ipso facto, sin más trámite, en el
acto).
Es el pacto en la compraventa para que en caso de incumplimiento de la obligación de pagar el
precio proceda ipso facto la resolución del contrato. En el pacto comisorio calificado la
resolución opera de pleno derecho lo que supondría que no requiere demandar ni ejercer
ninguna acción, lo cual no es precisamente así. Para que el contrato se resuelva, el acreedor

173
deberá interponer la pertinente demanda. Se trata de una estipulación que cede en beneficio del
acreedor.
De lo dicho, se desprende que en realidad el pacto comisorio calificado tampoco origina ipso
iure la resolución del contrato, en el caso indicado (compraventa y obligación del comprador de
pagar el precio).
Es cierto que opera de pleno derecho pero no por el sólo hecho del incumplimiento, sino que
hay que demandar la resolución y notificada la demanda surge para el deudor un plazo de 24
horas para enervar la acción, pagando. (Artículo 1879) El deudor puede cumplir el contrato aún
después de notificada la demanda: En tal evento, el pago debe cumplir dos requisitos:
1. Debe hacerse en el plazo fatal de 24 horas de notificada la demanda del acreedor;
2. El pago debe reunir los requisitos legales: debe ser íntegro y de acuerdo a lo pactado.
Transcurridas las 24 horas, si el deudor no cumple ahí si opera de pleno derecho la resolución.

Efectos de la Condición Resolutoria.


Como cuestión inicial, cabe indicar que los efectos son los mismos para cualquier clase de
condición resolutoria.
En segundo lugar, al igual que tratándose de la condición suspensiva, hay que distinguir si la
condición resolutoria se encuentra pendiente, fallida o cumplida.

Efectos de la condición resolutoria pendiente:


La condición resolutoria no afecta a la adquisición del derecho. La obligación produce sus
efectos como si fuere pura y simple. Pero existe la incertidumbre acerca de si ese derecho vivirá
permanentemente o se extinguirá al verificarse la condición.
Así, por ejemplo, se celebra un contrato de compraventa de un inmueble, y se paga parte del
precio al contado, estipulándose que el saldo, será pagado en el plazo de tres meses. Mientras
no se efectúe dicho pago, hay una condición resolutoria pendiente, lo que no impide que el
dominio, de todos modos, se radique en el patrimonio del comprador. Consecuencias de lo
anterior:
a) El acreedor puede demandar el inmediato cumplimiento de la obligación (o sea, el
comprador puede exigirle al vendedor que cumpla su obligación de entregar la cosa
vendida).
b) Si el título es traslaticio de dominio, puede verificarse la tradición y el adquirente será dueño
de la cosa o derecho, aunque sujeta al peligro de extinguirse o perderse (el comprador
podrá inscribir a su nombre el inmueble, pero su inscripción está expuesta al peligro de ser
cancelada).

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Efectos de la condición resolutoria fallida:
- Se consolidan definitivamente los derechos emanados del acto jurídico.
- La condición se considera como no escrita y se reputa el acto como puro y simple, desde su
celebración (tal ocurrirá, cuando el comprador, en el ejemplo, pague el saldo de precio,
desapareciendo entonces la amenaza de extinguirse su dominio; su inscripción ya no podrá
cancelarse).

Efectos de la condición resolutoria cumplida:


- Se extingue el derecho para uno, desaparece la obligación para el otro (artículo 1567 N° 9).
- La condición resolutoria cumplida opera retroactivamente.
- Así, la resolución de un contrato de compraventa por falta de pago del precio, aniquila el
contrato, éste se reputa no haber existido jamás, y las partes tendrán derecho -en principio-,
a que se les restituya al mismo estado en que se encontrarían si no hubiesen contratado
(por ende, se ordenará por el juez la cancelación de la inscripción que se había efectuado a
nombre del comprador).
(*) Para estudiar los efectos de la condición resolutoria cumplida, debemos distinguir entre
aquellos que se producen entre las partes y respecto a los terceros. Vistos anteriormente

Efectos de las obligaciones (Clase 19)


Tratada por el código desde el artículo 1545 en adelante, bajo la denominación delos efectos de
las obligaciones, sin embargo es un nombre mentiroso, puesto que los primeros artículos trata
los efectos de los contratos y no de las obligaciones en general. Basta con recordar que el 1545
es el artículo que señala que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes”, es
decir, es un tema netamente contractual.
El artículo 1546, trata la buena fe y dice que “los contratos deben ejecutarse de buena fe” y por
último el 1547 explica cómo se va a determinar en cada contrato de que grado de culpa debe
responder el deudor. Todos los temas antes señalados son netamente contractuales y los
primeros articulados del título también lo son.
De lo anterior es que se entiende que a los efectos de las obligaciones también se les suele
denominar responsabilidad contractual, por estar los contratos muy latentes en ellas,
diferenciándola de la de extracontractual.
El punto de partida es un concepto de lo que son efectos de las obligaciones, no hay concepto
formal ni legal de lo que se puede entender por tal, sin embargo diremos que son el conjunto de
derechos que la ley le otorga al acreedor para reclamar el cumplimiento de la obligación de parte
del deudor.

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Lo normal en la vida jurídica, es que el deudor cumpla voluntaria y espontáneamente su
obligación. Si ello no acontece, entramos en el ámbito de “los efectos de las obligaciones”. Los
derechos, que la ley confiere al acreedor, son tres:
1. Un derecho principal para exigir, en cuanto sea posible, la ejecución forzada de la obligación.
2. Un derecho secundario para exigir indemnización de perjuicios: supletorio del anterior.
3. Derechos auxiliares destinados a dejar afecto el patrimonio del deudor al cumplimiento de la
obligación, a mantenerlo en condiciones de afrontar las obligaciones que contrajo.
Son derechos auxiliares del acreedor:
- Derecho a impetrar medidas conservativas;
- Acción oblicua o subrogatoria;
- Acción pauliana o revocatoria; y
- Beneficio de separación de patrimonios.

(*) Todo lo que tiene que ver con efecto de las obligaciones esta mirado desde el punto de vista
de que hacemos para el deudor cumpla y qué hacer cuando el deudor no cumple.

La ejecución forzada.
Lo normal es que el deudor cumpla voluntariamente la obligación. De cumplir el deudor la
obligación en forma voluntaria, debe cumplirla exactamente, es decir, total y oportunamente y en
el lugar convenido.

¿Cómo debe cumplirse la obligación?


Si la obligación es de dar, debe entregar la cosa misma que se deba en el lugar y tiempo
convenido. Si la obligación es de hacer, debe ejecutar el hecho mismo a que se obligó y no otro,
y en la época y lugar convenido. Si la obligación es de no hacer, el deudor deberá abstenerse de
ejecutar los hechos prohibidos, en la forma convenida.

Pero puede ocurrir que el deudor rehúse el cumplimiento de la obligación. La ley entonces va en
auxilio del acreedor, y lo autoriza para que solicite del Estado la protección jurídica necesaria,
por medio de los tribunales de Justicia. Se le otorga al acreedor entonces los medios necesarios
para obtener el cumplimiento de la obligación aún en contra de la voluntad del deudor.
Tales medios se traducen en la ejecución forzada de la obligación. Para que proceda la
ejecución forzada es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Que la deuda sea líquida
b) Actualmente exigible
c) Que su existencia conste de forma indubitada e indubitable en un título ejecutivo.

176
Disponen los acreedores, para la ejecución, del derecho de prenda general, consagrado
fundamentalmente en los artículos 2465 y 2469 del Código Civil. Consiste en la facultad que
tienen los acreedores para perseguir todos los bienes del deudor.

Derecho de garantía general o derecho de prenda general


Toda obligación, sin importar cuál sea su origen, supone que el deudor para respaldar o
asegurar el cumplimiento de ella, compromete todo su patrimonio, lo quiera o no. Por ejemplo, si
pido dinero a un banco yo estoy respaldando el cumplimiento de la deuda con todos mis bienes,
y de ahí es que el banco pueda solicitar el pago de la deuda con mis bienes.
Se define como “el derecho que la ley le otorga a todo acreedor para perseguir el cumplimento
de la obligación en todo el patrimonio embargable del deudor, comprendiendo en esto, tanto
bienes presentes como bienes futuros” este concepto toma como referencia el artículo 2465 del
código civil.

Características del derecho de prenda o garantía general


1. Respecto del nombre hay que señalar que se le conoce como derecho de prenda o garantía
general y en este sentido es que la palabra prenda no está usada en el sentido contractual
del contrato de prenda ni del derecho real de prenda, no olvidar que la prenda recae sobre
bienes muebles. De lo anterior es que la doctrina para no entrar en confusión de llamarla
prenda y cree que solo se aplica a muebles, es que ha preferido cambiar la denominación
por garantía, sin embargo no es una caución porque no emana de la voluntad, dado que
este efecto opera por el solo ministerio de la ley.
La palabra prenda uno la utiliza como sinónimo de garantía, así como la utilizaban los
romanos, para los romanos prenda era garantía. Por ello es que cuando el código define a
la hipoteca dice que es un derecho de prenda, lo que el código quiere decir es que la
hipoteca es una garantía.
2. El derecho de prenda existe para toda clase de obligaciones independiente de la fuente de
la obligación
3. Es una institución de orden público, de manera tal que es irrenunciable, no se puede
celebrar un contrato y en él indicar que es irrenunciable, como lo son también todas las
instituciones que emanen de él. Todo lo que tenga que ver con derecho de prenda o
garantía general es irrenunciable.
4. Recae sobre el patrimonio del deudor, pero para estos efectos se debe entender como
patrimonio todo aquello que tenga carácter de embargable. Sobre este particular es que la
regla general es que todos los bienes son embargables. Serán inembargables los que

177
tengan esa calidad por ley. Ejemplo de bienes inembargables, artículo 1618 del código civil;
esto se complementa con el estudio de juicio ejecutivo, porque el CPC también señala
algunos ejemplos de bienes inembargables.
Ejemplos: ajuar de la casa (bienes básicos para el funcionamiento de la casa, platos, útiles
de aseo); cosas que emplea el deudor para realizar su actividad laboral; armas de los
militares; uniformes de los militares; desenvolvimiento básico del hogar (cama del deudor,
lecho de su familia, ropa de la cama, etc.); libros que emplea el deudor para desarrollar su
profesión; pensiones alimenticias forzosas; víveres (arroz, azúcar, etc.)
5. Comprende no solo los bienes que el deudor haya tenido a la hora de obligarse, sino
también los bienes que adquiere con posterioridad, por ello es que se habla de bienes
presentes y futuros. En general, se embargan los bienes que se encuentren en el
patrimonio, eso quiere decir, que en general cuando los bienes salen del patrimonio ya no
se pueden perseguir, hay excepciones, por ello es que se señala en general.
6. Vinculado con el derecho de garantía general, emanan tres instituciones; son tres materias
que se deben estudiar en conjunto con el derecho de garantía general:
a) Cumplimiento de las obligaciones, esto dice relación con que derechos tiene el acreedor
cuando no le cumplen, es decir, derechos frente al incumplimiento
b) Prelación de créditos, que es el tema que continúa en el código después del título del
derecho de garantía general es la prelación de crédito.
c) Derecho auxiliares del acreedor, continuación del 2465.

Pregunta de examen
¿Qué hace el acreedor cuando el deudor no cumple?

Cumplimiento de las obligaciones


Para el desarrollo y entendimiento del tema es que hay que distinguir entre obligaciones de dar,
obligaciones de hacer y obligaciones de no hacer.

OBLIGACIONES DE DAR OBLIGACIONES DE HACER OBLIGACIONES DE NO HACER

No existen reglas especiales, por El código entrega reglas El código otorga una regla especial
tanto se aplican reglas generales particulares, en el artículo 1553, que en el artículo 1555 para el
En este caso, se debe elegir uno de es el artículo que tratamos en las cumplimiento en obligaciones de no
los tres caminos señalados obligaciones de hacer hacer.

El acreedor tendrá derecho a Habrá que distinguir en obligaciones


reclamar indemnización de de no hacer:
Cumplimiento forzado
perjuicios (hace referencia a No olvidar que se incumple porque
indemnización moratoria) hice lo que no debía hacer

178
OBLIGACIONES DE DAR OBLIGACIONES DE HACER OBLIGACIONES DE NO HACER

1) Lo que se ha hecho no se puede


Más uno de los 3 caminos que deshacer: tiene derecho a pedir
Resolución del contrato indica el artículo, a elección del indemnización de perjuicios. Podrá
acreedor ser moratoria y compensatoria
indistintamente.

Indemnización de perjuicios: 1) Apremios: solicitar que se 2) Lo hecho se puede deshacer: el


a) Compensatoria. En las apremie al acreedor para que acreedor tiene derecho exigir que se
obligaciones de dar la cumpla, por ejemplo, arresto, multa, deshaga lo hecho.
indemnización compensatoria se etc. La obligación de no hacer pasa a ser
puede perseguir solo cuando no se Los apremios no son taxativos y son obligación de hacer, se produce
pueda cumplir con la obligación, dictados por el tribunal, estos cambio de naturaleza de la
es decir, opera de manera buscan que la misma persona obligación.
subsidiaria obligada cumpla. En caso de incumplimiento de la
b) Moratoria 2) Tercero: se le solicita al obligación de la nueva obligación, es
juez que el hecho sea ejecutado por decir de hacer, se aplica el 1553. Se
(*) La indemnización comprende dos un tercero a expensas del deudor. estará a la indemnización + uno de
aspectos: 3) Indemnización: le da los caminos que señala el artículo.
Indemnización compensatoria: derecho a reclamar indemnización
reemplazar el objeto de la de perjuicios, esta indemnización de Pregunta de examen
obligación. relaciona a la indemnización ¿Cómo una obligación de no hacer
Indemnización moratoria: lo que se compensatoria. puede pasar a ser de hacer?
deba por el retardo en el
cumplimiento

(*) En la obligación de no hacer, también cabe la alternativa de reclamar de inmediato


indemnización compensatoria. Las únicas obligaciones que no dan derecho para reclamar
indemnización compensatoria de inmediato son las de dar; en éstas la compensatoria opera solo
cuando el dar no se pueda llevar a cabo.

Derechos auxiliares de acreedor


Son medios que la ley le entrega al acreedor para obtener el cumplimiento de la obligación, es
para asegurar el cumplimiento, o mejorar la expectativa de cumplimiento de su crédito. Son
derechos proactivos, no reactivos, es decir, no los intento cuando no me cumplieron, sino que
los intento antes, de todos modos se pueden solicitar después, pero en principio están
diseñados para asegurar cumplimiento.

Los derechos auxiliares son:


1. Medidas conservativas: el objeto inmediato es mantener la integridad del patrimonio del
deudor. Aquí encontramos la prohibición de enajenar, por ejemplo. Se piden judicialmente y
se debe justificar su solicitud, porque se traba la libre circulación de los bienes. Por lo
general se piden bajo la lógica de las medidas precautorias. Para que una medida
precautorio prospere se deben dar dos requisitos:
- Humo del buen derecho

179
- Peligro en la mora
2. Acción oblicua: llamada también acción subrogatoria. Sirve para aumentar el patrimonio del
deudor. Con la acción oblicua se ejercen los derechos que el deudor tiene para que con ello
su patrimonio aumente, y con ello el acreedor tendrá mayores opciones de pago. Debe
haber texto expreso de ley que lo permita.
3. Acción paulina: conocida también como revocatoria persigue reconstruir el patrimonio del
deudor. El acreedor persigue dejar sin efecto otros contratos para que los bienes salidos el
patrimonio vuelvan al mismo y así poder perseguirlos. Uno de sus requisitos es el dolo o
fraude pauliano, es decir, que quien enajeno sabía que el patrimonio estaba en mal estado.
4. Beneficio de separación: sirve para separar patrimonios. Consiste en que con este
beneficio, cuando el deudor muere, sobre el patrimonio del deudor, primero se cobran los
acreedores del deudor.
5. La doctrina agrega el derecho legal de retención, busca asegurar el cumplimiento de la
obligación con un bien determinado. Opera cuando hay expresión de ley y está inmersa en
todos los contratos de mera tenencia (comodato, arriendo, etc.)

Medidas conservativas
Buscan mantener la integridad del patrimonio del deudor, protegiendo los bienes y su valor,
antes que se produzca la lesión en su patrimonio. Su objetivo es evitar que salgan bienes del
patrimonio del deudor, por lo tanto deben ejercerse antes que se produzca la lesión en dicho
patrimonio.
Ejemplo de medidas conservativas medidas precautorias establecidas por el CPC prohibición de
enajenar, de celebrar actos y contratos sobre bs determinados, la retención de bs determinados,
secuestro o depósito judicial, embargo de bienes. Ejemplos de medidas del CC, guarda y
aposición de sellos, facción de inventario solemne.

Acción oblicua, subrogatoria o transversal


Su finalidad es aumentar el patrimonio del deudor, trayendo bienes nuevos. Lograr que ingresen
al patrimonio del deudor bienes que no están y que debieran estar. El deudor tiene la posibilidad
de cobrar ciertos créditos y no lo está haciendo, por lo que su patrimonio no aumenta y no
puede pagar sus créditos.
Los acreedores solicitan autorización al tribunal para ejercer las acciones o derechos que
corresponden al deudor y que éste es negligente o renuente en ejercer, a fin de aumentar su
patrimonio. Colocan al acreedor en la posición del deudor, yo acreedor, por autorización judicial
voy a demandar, no a mi deudor, sino al deudor de mi deudor.

180
Ejemplo: deudor que no quiere cobrar rentas de arrendamientos y los acreedores piden
autorización para cobrarlas.

El gran inconveniente de la acción oblicua es que solo opera cuando existe texto expreso de ley
para ejercerla, lo que ocurre en muy pocos casos: El acreedor está autorizado para subrogarse
a su deudor (subrogación legal):
- Como arrendador o como arrendatario
- Como usufructuario
- Como acreedor prendario
- En relación a las donaciones, herencias o legados a que tenga derecho el deudor.

Requisitos para que procedan las acciones oblicuas o subrogatorias:


- El acreedor debe poseer un crédito que sea cierto y actualmente exigible (real).
- El deudor debe hallarse en notoria insolvencia.
- El deudor debe ser negligente o renuente en ejercer las acciones que le corresponden.
- El acreedor debe encontrarse expresamente autorizado por la ley y por el juez.

Efectos de la acción oblicua o subrogatoria.


a) Los acreedores ejercen derechos o acciones del deudor y no actúan por ende a nombre
propio, sino a nombre y en representación del deudor; por eso se dice que ejercen una
acción “oblicua” o indirecta.
b) Los bienes que se obtengan no ingresan directamente al patrimonio de los acreedores sino
al patrimonio del deudor, de manera que quedan afectos al derecho de prenda general de
los acreedores.
c) Como lo que persiguen las acciones oblicuas es cautelar el derecho de prenda general, la
acción va a aprovechar a todos los acreedores, no sólo los que ejercen la acción, pues el
patrimonio aumenta para todos.
d) Una vez incorporados los bienes al patrimonio del deudor, pueden ser objeto de acciones
de todos los acreedores, y puede ocurrir que el acreedor que ejerce esta acción no alcance
a pagarse con el aumento de patrimonio, porque había un acreedor con un mejor grado de
preferencia que quien concurrió a demandar.
e) El deudor va a poder oponer al acreedor las mismas excepciones que a su acreedor

Acción pauliana o revocatoria


Busca aumentar el patrimonio a través de su reconstrucción, reintegrando bienes que salieron
de él. Como concepto podemos señalar que la acción pauliana o revocatoria es aquella que

181
otorga la ley a los acreedores para obtener que se revoque o dejen sin efecto los actos y
contratos ejecutados o celebrados por el deudor, en perjuicio de sus derechos.

Características de la acción pauliana


1. Es una acción personal
2. Sólo favorece al acreedor que la intenta.
3. Es una acción patrimonial: consecuencia de ello es; transmisible, transferible, prescriptible y
renunciable.
4. Es Prescriptible en el plazo de 1 año, contado desde la celebración del acto o contrato que
se trata de dejar sin efecto. Como se trata de una prescripción de corto tiempo, no se
suspende y corre contra toda persona.
5. Su finalidad es dejar sin efecto actos o contratos por los cuales el deudor se ha desprendido
de sus bienes.
6. Sobre su naturaleza jurídica se discute en doctrina si es una acción de nulidad o de
inoponibilidad (acción de inoponibilidad por fraude).

Naturaleza jurídica de la acción pauliana.


Se trata de determinar si es una acción real o personal. La tendencia actual es considerarla
personal, en base a su carácter de acción “rescisoria”. Con todo, en realidad estamos ante una
acción revocatoria y no rescisoria. No estamos ante un problema de validez del acto, sino que
se persigue su ineficacia para mejorar al acreedor las probabilidades de cobrar su crédito. Hay
inoponibilidad en realidad, no nulidad.

Esta acción Pauliana se fundamenta en 2 nociones básicas:


1° El perjuicio que experimenta el acreedor, con motivo del acto o contrato ejecutado o
celebrado, por el cual salieron bienes de su patrimonio.
2° El fraude en que se funda el acto o contrato celebrado por el deudor. (Mala fe del deudor)
(*) En principio la acción pauliana no tiene por qué proceder pues el deudor tiene derecho a
enajenar sus bienes.

El perjuicio que experimenta el acreedor con motivo del acto o contrato ejecutado o celebrado
por el deudor por el cual salieron bienes de su patrimonio está representado por:
- La insolvencia del deudor
- La insolvencia agravada del deudor

182
Si el acto o contrato que celebra el deudor, en virtud del cual salen bienes de su patrimonio no
provoca la insolvencia o no agrava la ya existente, el acreedor no experimenta perjuicio, esto
porque el deudor, consecuencia del derecho de prenda general responde en el cumplimiento de
sus obligaciones con todos sus bienes muebles, inmuebles, presentes, futuros, con excepción
de los no embargables. Por lo tanto, mientras existan en su patrimonio bienes suficientes para
pagar sus obligaciones, los acreedores no tienen interés en dejar sin efecto los actos y contratos
por él celebrados o ejecutados.

El segundo requisito que debe concurrir para que tenga lugar la acción pauliana es el fraude del
deudor. Este es un requisito importante porque el legislador protege el principio de la buena fe.
Este fraude llamado Fraude Pauliano consiste en que el deudor enajenó los bienes conociendo
el mal estado de sus negocios. El deudor sabe que los actos que va a celebrar van a disminuir
su patrimonio y van a perjudicar el derecho de prenda general de sus acreedores.
(*) El acreedor que intenta esta acción debe probar la mala fe en la enajenación.

El fraude o mala fe
Se entiende por tal, en este contexto, el hecho que el deudor celebre el acto jurídico conociendo
el mal estado de sus negocios.

¿Debe probar la mala fe solo del deudor o también del tercero involucrado?
Respecto a los terceros que contraten con el deudor, el fraude o mala fe consiste en el
conocimiento por éstos del mal estado de los negocios del deudor. En este punto, la ley
distingue entre actos a título gratuito y a título oneroso, sin embargo en uno y otro siempre es
necesario que el deudor esté‚ de mala fe para que el acto sea revocado.
- Actos a título oneroso, es necesario que el deudor y el tercero que contrata con él, se
encuentren de mala fe (artículo 2468 número 1). Es decir, además del fraude del deudor y del
perjuicio del acreedor, se requiere que el tercero que contrató con el deudor haya participado
del fraude, que haya celebrado el contrato conociendo el mal estado de los negocios del
deudor. La ley usa la expresión “rescindan”, pero en verdad no existe una hipótesis de nulidad:
la sanción es otra, la revocación.
- Actos a título gratuito, basta la mala fe del deudor, sin que sea necesario que el beneficiario de
la liberalidad sea partícipe del fraude. Si el tercero ha recibido del deudor una liberalidad, la
revocación del acto no le causará en realidad una pérdida, sino que le privará de una
ganancia. La ley se inclina, en tal caso, en favor de los acreedores: artículo 2468 número 2. El
principio general, entonces, es que la acción pauliana no afecta a los terceros adquirentes de
buena fe, a título oneroso.

183
(*) La acción pauliana no tiene sentido respecto de bienes que se encuentran bajo algún
derecho real (si el acreedor tiene a su favor una hipoteca o prenda puede perseguir los bienes
de manos de quien los tenga sin necesidad de la acción pauliana).

Efectos de la acción pauliana respecto de terceros subadquirentes.


¿En qué situación se van a encontrar los subadquirentes, esto es, los que han contratado con el
tercero? Puede suceder que al intentarse la acción pauliana, la cosa enajenada por el deudor se
encuentre en manos de un tercero, a quien a su vez aquél que contrató con el deudor se la
enajenó.

¿Afectan las consecuencias de la acción pauliana a este subadquirente de la cosa?


En este punto hay que distinguir:
1. El tercero que contrató con el deudor no está afecto a la acción pauliana (porque adquirió de
buena fe, tratándose de un acto a título oneroso). En este caso, afirma que sería de toda
evidencia que si la acción no procede contra el adquirente, tampoco procede contra el
subadquirente.
2. Al tercero que contrató con el deudor le afecta la acción pauliana (porque adquirió de mala fe,
tratándose de un acto a título oneroso, o porque si el acto fue a título gratuito, se probó la
mala fe del deudor).
(*) Aunque hay discusión se concluye que procede la acción pauliana contra los terceros
subadquirentes en los mismos términos que contra los adquirentes de primer grado.

Acreedores que pueden intentar la acción pauliana:


1. Sólo los acreedores cuyos créditos sean anteriores al acto que se pretende revocar, pueden
intentar la acción pauliana.
2. Los acreedores que tienen un crédito posterior, no pueden invocar el perjuicio, porque este
se produce cuando el acto del deudor disminuye los bienes que el acreedor tenía en vista al
contratar o los que adquiera su deudor con posterioridad.
3. También puede intentar la acción el síndico de quiebras. Asimismo, puede intentar la acción
el acreedor a plazo (artículo 1496 número 1, la insolvencia del deudor es una causal de
caducidad del plazo).
4. En relación al acto o contrato: debe ser patrimonial y haber agravado el estado de
insolvencia del deudor.

184
Efectos de la acción pauliana
Si el acreedor obtiene sentencia favorable, se revocará el acto del deudor y se reintegrará a su
patrimonio el bien enajenado, recobrando los acreedores, a su respecto, la “prenda”.
Pero la revocación en esta materia, es relativa desde dos puntos de vista:
- No aprovecha al deudor, sino que sólo a los acreedores. No beneficia al deudor a expensas
del tercero; entre el deudor y el tercero, el acto subsiste, de manera que si pagado el crédito
del acreedor queda un saldo del producido del bien, vendido por ejemplo en subasta, dicho
saldo será para el tercero y no para el deudor; de lo contrario, el fraude del deudor se revertiría
en su favor, lo que es inadmisible.
- La revocación no aprovecha a todos los acreedores, sino a los que han sido parte en la
instancia (por lo demás, respecto de la nulidad, el artículo 1690 consagra el mismo principio).
Sin embargo, en caso de quiebra, la solución es diferente: la acción aquí es intentada “en
interés de la masa”, en beneficio de todos los acreedores.

Prueba del fraude.


Incumbe al acreedor que intenta la acción pauliana. Todo medio de prueba es admisible,
teniendo gran importancia las presunciones. La acción pauliana es excepcional (no es la regla
general).

4. Beneficio de separación
Es una institución propia del derecho sucesorio cuya finalidad es conservar el patrimonio del
deudor. Se puede conceptualizar como beneficio de separación es aquel que invocan los
acreedores para evitar la confusión de los patrimonios del deudor-causante y del heredero, y
permite a los acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con los bienes del causante, con
prioridad a los acreedores del heredero, artículo 1378.
De no impetrarse este beneficio, el patrimonio del causante y el del heredero pasarán a ser uno
solo, con el peligro consiguiente para los acreedores del causante, en el caso que el heredero
tenga a su vez demasiadas deudas. Cuando los acreedores del causante ven que los herederos
tienen tantas deudas que van a consumir el patrimonio del causante en ellas, piden que sobre el
patrimonio del causante se paguen primero los acreedores del causante y luego los acreedores
de los herederos si es que alcanza.
El beneficio de separación genera una especie de prelación sobre el patrimonio del causante:
primero se pagan los acreedores del causante y luego los acreedores de los herederos.

185
El beneficio de inventario
Es un beneficio que corresponde a los herederos, para evitar que se confundan los bienes
heredados con su patrimonio, de tal forma de responder de las deudas hereditarias y
testamentarias, sólo hasta el monto de los bienes heredados.
Son como 2 caras de la misma moneda, el beneficio de separación de patrimonios, se establece
desde la perspectiva del acreedor y el beneficio de inventario, desde la perspectiva del deudor,
que invocará el heredero testamentario o ab-intestato para evitar que los acreedores del
causante lo demanden en sus bienes propios. Ambos beneficios buscan evitar que se produzca
la confusión de patrimonios del causante y sus herederos, pero el beneficio de separación
corresponde a los acreedores del deudor-causante y el beneficio de inventario corresponde a los
herederos.

La prelación de créditos.
Es una figura muy particular, la ley chilena parte del supuesto de que todos los créditos son
iguales, es decir, que todos los créditos hay que pagarlos y deben ser pagados de la misma
manera, conocido como el principio de igualdad de créditos o de los acreedores. Sin embargo,
en casos especialmente calificados por la ley, hay algunos créditos que tienen preferencia para
el pago, conocidos como créditos preferentes, pero esto no es lo normal. Son llamados créditos
preferentes y son éstos los que rompen la igualdad.
La prelación de créditos es definida como el conjunto de normas que regulan la forma y el orden
en que se pagan los distintos créditos del deudor cuando este no puede pagarlos todos.
Los créditos se dividen en cinco categorías, estas son
- Primera clase Los títulos de 1ª, 2ª y 4ª son privilegiados,
porque la razón de la preferencia emana
- Segunda clase Tienen preferencia del crédito.
A diferencia del de 3ª que el crédito no es
- Tercera clase privilegiado, toda vez que al quitarle la
hipoteca, el crédito pierde al preferencia
- Cuarta clase
- Quinta clase, balistas o comunes: no tienen preferencia

La regla general en el sistema chileno es que los créditos estén en la quinta categoría para
mantener el principio de igualdad de los acreedores. Tendrán preferencia cuando se encuentre
entre los créditos que la ley les otorga la preferencia, las razones de preferencia están en la
misma ley y las preferencias nunca recaen sobre la persona sino que recaen sobre el crédito. El
preferente es el crédito, no el acreedor; no existen en Chile los privilegios personales.
Las reglas de la prelación de créditos son aplicadas en el procedimiento concursal, en juicio
ejecutivo, en la tercería de prelación.

186
(* ) La prelación de créditos no es tema de examen de grado, salvo que se tome cédula de
comercial o quiebra.

La Prelación de Créditos puede definirse como el conjunto de reglas legales que determinan el
Orden y la Forma en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor. En virtud del
llamado derecho de prenda general, los acreedores pueden perseguir el pago de sus acreencias
sobre todo el patrimonio del obligado. Encuentran en dicho patrimonio su propia y natural
garantía. Tal es el derecho principal de que está premunido todo acreedor.
Sólo exceptúanse de este derecho aquellos bienes inembargables, que tanto el Código Civil
(artículo 1618) como el Código de Procedimiento Civil (artículo 445) enumeran cuidadosamente,
sin perjuicio de que leyes especiales puedan establecer otros casos.

¿Cómo pagar cuando hay varios acreedores?


Si hay varios acreedores de un mismo deudor, surge la cuestión de saber cómo y en qué orden
deben ser pagados. ¿Han de serlo todos conjuntamente? ¿Uno primero y los otros después?
¿En qué forma se distribuye entre los diversos acreedores el producto de la subasta de los
bienes del deudor?
En principio, todos los acreedores, cualquiera que sea la naturaleza de su crédito, cualquiera
que sea la fecha en que se haya originado, o la naturaleza de la cosa debida, tienen derecho a
ser pagados en igualdad de condiciones. Todos ellos están, por regla general, en igual situación
frente al patrimonio del deudor, recibiendo un mismo trato.
No obstante ser de carácter general el principio de igualdad jurídica en el reparto entre los
acreedores del producto de los bienes del deudor, hay acreedores que no están obligados a
someterse a esta regla y pueden ser pagados con anterioridad a los otros acreedores, antes del
reparto. Estos son los titulares de un crédito que goza de preferencia.
Las causas de preferencia están establecidas en el artículo 2470 del CC, y son el privilegio y la
hipoteca. Los únicos créditos que en caso de concurrencia de acreedores gozan de preferencia
para ser pagados con antelación a los demás, son los denominados privilegiados y los
hipotecarios

Alude el código civil a los privilegios y preferencias en el Título XLI del Libro IV, bajo la
denominación “de la prelación de créditos”, artículos 2465 a 2491. Nada dice el Código Civil
acerca del criterio para distinguir entre el privilegio y la hipoteca.
La doctrina ha señalado que en el primero se atiende a su cualidad, mientras que en la
segunda se atiende a su fecha (salvo los créditos preferentes de la cuarta clase, que prefieren
según la fecha de sus causas).

187
Con todo, ambos se engloban bajo la denominación genérica de “preferencias” y se entiende por
preferencia a la aptitud de que gozan ciertos créditos por disposición de la ley, para ser
cobrados antes que otros, sobre los bienes del deudor en general o sobre alguno de ellos en
particular.

Características de las preferencias:


1. Las causas de preferencia son de derecho estricto.
2. Las causas de preferencia son inherentes a los créditos.
3. Las preferencias de leyes especiales prevalecen sobre las reglas del CC, excepto
respecto de los créditos de primera clase.

Clasificación de las preferencias:


Atendiendo a los bienes sobre que recaen las preferencias que establece la ley.
- Preferencias generales: son aquellas que afectan a todos los bienes del deudor, de
cualquier naturaleza, aquí encontramos los de primera y cuarta clase.
Los créditos de este carácter pueden hacerse efectivos, con preferencia, sobre todo el
patrimonio del deudor.
- Preferencias especiales: son aquellas que afectan a bienes determinados del deudor, y solo
puede ser invocada respecto de esos bienes; aquí encontramos los de segunda y tercera
clase.
En efecto, la preferencia que emana del crédito del acreedor prendario sobre la especie
prendada y la del acreedor hipotecario sobre la finca hipotecada, sólo pueden hacerse
efectivas en los bienes sujetos a la preferencia: o sea, sobre los bienes empeñados o
hipotecados.

Prelación en el código civil


Para los efectos de la prelación, el Código Civil divide los créditos en cinco clases, de las cuales
las cuatro primeras gozan de preferencia. La quinta clase son créditos comunes u ordinarios (no
preferidos).

Primera clase de créditos – Artículo 2472


Las costas judiciales que se causen en el interés general de los acreedores. Las expensas
funerales necesarios del deudor difunto. Los gastos de enfermedad del deudor. Las
remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares. Las cotizaciones adeudadas a
organismos de seguridad social o que se recauden por su intermedio, para ser destinadas a ese

188
fin. Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los
últimos tres meses.
Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los
trabajadores, con los siguientes requisitos y limitaciones: (Dichas indemnizaciones deben estar
devengadas a la fecha en que se hagan valer. Están limitadas a tres ingresos mínimos
mensuales por cada año de servicio y fracción superior a 6 meses por cada trabajador; No
pueden exceder de 10 años. El exceso se considera un crédito balista).
Los créditos del fisco por los impuestos de retención y de recargo.

Segunda clase de créditos – Artículo 2474


El crédito del posadero sobre los efectos del deudor introducidos por éste en la posada,
mientras permanezca en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas
y daños; con tal que dichos efectos sean de propiedad del deudor.
La ley presume que son de propiedad del deudor los efectos introducidos por él en la posada
(presunción simplemente legal que admite prueba en contrario).
El crédito del acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tenga
en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por
acarreo, expensas y daños; con tal que dichos efectos sean de propiedad del deudor. El
acreedor prendario sobre la prenda.

Tercera clase de créditos – Artículo 2477


Los créditos hipotecarios. Los créditos del censualista, cuando el censo se encuentre inscrito
Los créditos del acreedor en cuyo favor ha operado el derecho legal de retención, declarado
judicialmente e inscrito en el competente registro.

Cuarta clase de créditos – Artículo 2481


Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales. Los de los
establecimientos nacionales de caridad o de educación, y los de las municipalidades, iglesias y
comunidades religiosas, contra los recaudadores y administradores de sus fondos. Los de las
mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de
éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales. Los de los hijos sujetos a
patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o madre,
sobre los bienes de éstos. Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus
respectivos tutores o curadores. Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela,
tutora o curadora, en el caso del artículo 511 del Código Civil.

189
Quinta clase de créditos:
Conforman esta categoría los créditos que no gozan de preferencia. La doctrina y el Mensaje del
Código Civil los llama también balistas, comunes o quirografarios. Como se ha indicado, son
también créditos de esta clase los saldos de los créditos de la segunda y tercera clase que no
alcanzaron a cubrirse con el producto de los bienes afectos a dichos créditos preferentes. Ello
se explica, pues se trata de preferencias especiales, y no generales como ocurre con los
créditos de primera y de cuarta clase.

Pregunta de examen
La resolución (Clase 21)
Debemos partir de la base del artículo 1489, relacionado con la condición resolutoria tácita, el
que señala que en todo contrato bilateral va envuelta la condición resolutoria tacita, en virtud de
la cual el acreedor podrá:
- Pedir la ejecución forzada: emana del derecho de garantía o prenda general
- Pedir la resolución del contrato: emana de la condición resolutoria, que a su vez puede ser
tácita o bien el pacto comisorio
Indica además que en ambos casos acompañado de la indemnización de perjuicios, por su parte
la indemnización de perjuicios emana de la responsabilidad.
Estos derechos no emanan de la condición resolutoria tácita, sino que cada una emana de lo
anteriormente señalado.
Como se asocia generalmente la condición resolutoria tacita con el 1489, uno tiende a creer que
todo lo que señala dicho artículo, emana de la condición resolutoria tacita, sin embargo ello no
es así, por lo ya explicado anteriormente.

Ejemplo: en un contrato bilateral, celebrado entre Cata y yo, va envuelta la condición de que si
una no cumple opera la condición resolutoria tácita, sin embargo este es un elemento de la
naturaleza (lo podemos modificar o dejar sin efecto), en consecuencia podemos renunciar a los
derechos que emanan de la condición resolutoria tácita. Si en este contrato habiendo
renunciado a los derechos, Cata no cumple, ¿yo puedo reclamar algo? Al no emanar todos los
derechos de la condición resolutoria tácita si podré pedir el cumplimiento forzado y la
indemnización de perjuicios, solo he perdido el derecho a pedir la resolución del contrato, que
esa si emana de la condición resolutoria tacita.
Ejemplo: En los contratos unilaterales por ley no hay condición resolutoria. El contrato que
celebré con Cata es comodato y ella tenía que devolver la cosa que le presté el 1 de julio y aun
no lo devuelve, como acreedor podré reclamar el cumplimiento forzado de la obligación y

190
además la indemnización de perjuicios que corresponda; no podré pedir la resolución del
contrato, por ser acto unilateral
Si hubiese querido, al momento de contratar tener derecho a resolución debí haber incorporado
un pacto comisorio, que viene a ser el símil de la condición resolutoria tacita, pero expresada en
el contrato.

Se dice que resolución es el efecto de la condición resolutoria cumplida. Esta resolución a que
se hace referencia podría una condición resolutoria tacita o pacto comisorio (tiene como origen
el incumplimiento de una obligación). No es que la condición resolutoria ordinaria no produzca
resolución, ésta también provoca resolución, sin embargo esa resolución no tiene que ver con
incumplimiento y además opera de pleno derecho.

Características de la resolución
1. Esta tratada en el CC como un modo de extinguir obligaciones, artículo 1567, dentro de los
modos que señala aparece la resolución, señalando evento de la condición resolutoria
2. Tiene efectos retroactivos, en cuanto a sus efectos se asimila a la nulidad, pero no igual, no
olvidar que la nulidad alcanza a todos los actos y en la resolución aplica solo a los contratos
3. La resolución, en los contratos de tracto sucesivo pasa a llamarse terminación y tiene la
particularidad de no tener efecto retroactivo
4. Su origen o base es el incumplimiento, pero no es necesario que sea un incumplimiento
grave. Sino que no importa si el incumplimiento es total o parcial, igual puede caber la
resolución
5. Por regla general, requiere declaración judicial, de manera tal que nace una acción
denominada acción resolutoria. Hay casos en que opera de pleno derecho como en la
condición resolutoria ordinaria, o la que emana del pacto comisorio calificado.
Requisitos para que opere la resolución
1. Que haya incumplimiento, en consecuencia hay incumplimiento cuando el deudor no
cumpla, o por ejemplo, cuando cumple fuera de plazo. El incumplimiento es visto más
adelante.
2. El acreedor para poder alegar la resolución debe haber cumplido su obligación o debe estar
dispuesto o llano a cumplirla, esto último sería por ejemplo en una obligación a plazo.
3. Debe haber solicitud del acreedor y ésta debe declararse judicialmente. De aquí se
desprende la acción resolutoria, que es aquella que permite el reclamo de la resolución.

191
La acción resolutoria
No hay concepto legal. Sin embargo se puede definir señalando que es aquella que emana de la
condición resolutoria en los casos que ésta requiere declaración judicial y en cuya virtud el
contratante diligente solicita que se deje sin efecto el contrato debido a que la parte contraria (o
el otro contratante), no ha cumplido alguna de las obligaciones del contrato.

¿En qué casos procede?


La acción resolutoria procede en la condición resolutoria tacita y en el pacto comisorio simple.
En consecuencia no procede en la condición resolutoria ordinaria (porque ahí opera de pleno
derecho) y tampoco opera en el pacto comisorio calificado puesto que en este último lo que lo
caracteriza es que la resolución opera de pleno derecho y por operar de pleno derecho es que
no requiere acción.
(*) El pacto comisorio calificado tiene una contra excepción, que es el pacto comisorio de la
compraventa por el no pago del precio, porque ahí a pesar de ser un pacto comisorio calificado
igual hay que intentar la acción resolutoria. En éste la resolución va operar cuando luego de
notificada la demanda pasen 24 horas sin que el comprador pague el precio

Características de la acción resolutoria


1. Es personal, porque emana de un derecho personal
2. Es mueble o inmueble depende de lo que recaiga
3. Es una acción patrimonial, es transferible, transmisible, renunciable y prescriptible.
¿En qué plazo prescribe la acción resolutoria?
a) Condición resolutoria tacita: la ley no señala plazo, por tanto se aplica reglas generales,
es decir 5 años contados desde el incumplimiento o desde que se haya echo exigible la
obligación
b) Pacto comisorio simple, no hay plazo, por tanto aplica regla general, es decir, 5 años
desde el incumplimiento o desde que se haya echo exigible la obligación
c) Pacto comisorio calificado de la compraventa, aquí hay plazo por ley, es de 4 años
contados desde la celebración del contrato. Sin embargo las partes pueden señalar un
plazo menor
4. Es indivisible, mirada desde un punto objetivo y uno subjetivo. Desde el punto de vista
objetivo la indivisibilidad significa que el acreedor no puede demandar la resolución de una
parte del contrato, permitiendo que la otra parte se mantenga, es decir, si se demanda la
resolución queda resuelto el contrato completo. Desde el punto de vista subjetivo la
indivisibilidad:

192
a) Si hay varios acreedores la resolución deben demandarla todos, no unos exigir el
cumplimiento, y otros la resolución
b) Si hay varios deudores, el acreedor no puede demandar a uno el incumplimiento y a otro
resolución

Efectos de la acción resolutoria.


Para estudiar estos efectos hay que distinguir entre:
1. Efectos entre las partes.
a) Respecto de las partes hay efecto retroactivo, es decir, las partes volverán al estado
anterior. Esto significa que se aplican las reglas de las prestaciones mutuas vistas
anteriormente. Sin embargo hay una excepción, que es que no se restituyen los frutos.
Sin embargo hay una contra excepciones, estas son: (si se restituyen)
- Cuando se trata de asignaciones modales
- Cuando el contrato es una donación entre vivos
- En la compraventa por no pago de precio
b) Se extinguen las obligaciones pendientes, es aquí donde la resolución opera como modo
de extinguir.
2. Efectos hacia terceros
Habrá acción reivindicatoria respecto de los terceros, pero para ello el tercero debe
encontrarse se mala fe. Importante diferencia con la nulidad, porque en la nulidad uno
intenta la nulidad sin importar si el tercero esta de buena o mala fe.
El código trata este tema en los artículos 1490 y 1491, para ello el código distingue entre
bienes muebles e inmuebles, cada artículo para una clase de bienes.
Bienes muebles artículo 1490: requisitos para intentar acción reivindicatoria
a) Que haya un contrato celebrado bajo condición resolutoria
b) Que la cosa mueble haya sido enajenada, enajenación en sentido amplio, es decir,
cualquier derecho real
c) Que la enajenación se haya efectuado estando pendiente la condición.
d) El tercero debe encontrarse de mala fe, se aplican reglas generales por tanto habrá que
probarla. En este sentido consiste en demostrar que el tercero al adquirir el bien sabía
que había una condición resolutoria pendiente.
Bienes muebles 1491, requisitos para intentar acción resolutoria
a) Que se trate de inmuebles por naturaleza, no opera por adherencia ni destinación, para
estos últimos se aplica 1490.
b) Que el inmueble se haya enajenado, en sentido amplio. La doctrina ha dicho que esta
enajenación podría ser voluntaria o forzosa, porque no hay distinción.

193
c) Que la condición conste en el título. No olvidar que los actos de enajenación de bienes
inmuebles se elaboran en títulos traslaticios que se constan por escritura pública, y en el
titulo debe aparecer la condición. Que conste en el titulo quiere decir que esta se
desprenda del título, de manera expresa o tácita.
d) El título donde consta la condición debe ser un título válido, es decir, debe cumplir con
todos los requisitos que exige la ley.
e) El tercero debe estar de mala fe. Se recoge del 1491 que si la condición aparecía en el
titulo el tercero estaba de mala fe (presunción respecto del tercero)

Indemnización de perjuicios (Clase 22)


Es la última materia vinculada con los efectos de las obligaciones, es conocida también
temáticamente como responsabilidad contractual.
Sabemos que el artículo 1489, señala que en todo contrato bilateral va envuelta la condición
resolutoria tácita, y de acuerdo al mismo, el acreedor, frente al incumplimiento, tiene un derecho
alternativo que es pedir la ejecución forzada, o resolución del contrato y en cualquiera de ambos
casos podrá solicitar indemnización de perjuicios.
No tiene concepto legal y no tiene regularon sistemática en el código civil. Se puede decir que la
indemnización de perjuicios es la obligación que tiene aquella persona que ha causado un daño
de repararlo mediante el pago de una suma de dinero.
Otra forma de definirlo es definirlo como derecho, y en este sentido se entiende por
indemnización de perjuicios como “el derecho que tiene la persona que ha sufrido un daño a que
quien lo ha causado, lo repare, mediante el pago de una suma de dinero”
Ambas definiciones son iguales, solo que una se define desde el punto de vista del que debe
pagar, donde es una obligación, o respecto del que tiene el crédito, caso en el cual se ve como
un derecho.
El concepto que señalamos, es un concepto amplio, porque no asocia a la indemnización con
ninguna conducta en particular, solo se asocia al daño. El origen del daño que se señala puede
ser el incumplimiento de un contrato, o la comisión de un acto ilícito, de esto último es de donde
desglosaremos la responsabilidad contractual y extracontractual

Características de indemnización de perjuicios.


1. Es una obligación de dar, porque consiste en pago de una suma dinero. El sistema chileno
es un sistema en que la indemnización corresponde a pagar dinero.
2. Consiste en el pago de una suma de dinero, es decir dar dinero. Hay una avaluación para
saber cuándo se debe pagar; sin embargo, hay excepciones, donde no se pagará una suma
de dinero, como ocurre en la cláusula penal.

194
3. Debe existir daño, no puede haber indemnización sin daño, es de ahí que se diga que en
Chile existe una indemnización reparatoria, para diferenciarla de otras existentes en otros
países que es conocida como la indemnización punitiva, sancionando una conducta
determinada.
La indemnización está concebida como algo reparatorio al daño causado.
4. La indemnización es compatible con la ejecución forzada de la obligación y la resolución,
junto con una de ellas se reclama la indemnización de perjuicios.
5. La doctrina, en general, le otorga un carácter complementario, es decir, para reclamar la
indemnización de perjuicios, debo haber pedido el cumplimiento forzado o la resolución, de
modo que si no hago una de esas acciones no podría solicitar la indemnización de perjuicios
por si sola; todo esto en el ámbito de la responsabilidad contractual. Sin embargo, hay
autores que señalan que se puede reclamar por sí sola, puesto que no hay norma legal que
obligue a perseguir indemnización junto con otro derecho, y tampoco se prohíbe la solicitud
independiente.
6. Para reclamar la indemnización de perjuicio existe una acción, que se llama acción
indemnizatoria, que es aquella que persigue el cumplimiento de la indemnización. La acción
indemnizatoria tiene las siguientes características:
- Acción personal, puesto que protege un derecho personal o crédito, que es el que tiene
el acreedor frente al deudor.
- Acción patrimonial puesto que su centro de atención es netamente económico. Por ser
patrimonial es transferible, transmisible, renunciable y prescriptible. Respecto de la
prescripción de la acción indemnizatoria diremos que se aplican las reglas generales, en
consecuencia, prescribe a los 5 años contados desde que la obligación se haya hecho
exigible o desde el incumplimiento.
- Acción mueble, porque el objeto que se persigue es dinero, y éste es un objeto mueble.

Clasificación de la indemnización de perjuicios.


1. Compensatoria: es aquella indemnización que corresponde al objeto de la obligación, es
decir, es el reemplazo del objeto de la obligación por su equivalente en dinero. Debido a que
reemplaza el objeto de la obligación, no se puede demandar el cumplimiento y además la
indemnización, porque de ser así se obtiene el cumplimiento duplicado.
2. Moratoria: corresponde a los perjuicios que se sufren por el retardo en el cumplimiento de la
obligación.

195
Ambas indemnizaciones son compatibles, de modo que se puede pedir conjuntamente la
compensatoria con la moratoria. Lo que no se puede pedir es el cumplimiento de la obligación y
además la indemnización compensatoria.

¿Puede elegir una u otra, o la indemnización compensatoria sólo procede cuando la obligación
es ya imposible de cumplir?
Con respecto a las obligaciones de hacer y de no hacer, no hay dificultad alguna para
responder, atendido lo dispuesto en los artículos 1553 y 1555: dichos artículos autorizan al
acreedor para demandar, a elección suya, el cumplimiento de la obligación o la indemnización
de perjuicios.
La dificultad se suscita en las obligaciones de dar, con relación a las cuales la ley nada ha dicho.
La doctrina mayoritaria concluye, sin embargo, que el acreedor de obligación de dar no puede
exigir indistintamente las dos cosas, es decir, la obligación principal o la indemnización de
perjuicios.
En consecuencia, el acreedor sólo puede pedir el cumplimiento de la obligación, y en subsidio,
cuando el deudor no pueda cumplir la obligación, puede exigir la indemnización de perjuicios.
Cuando opera la indemnización compensatoria, la obligación infringida subsiste, pero varía de
objeto: la cosa debida se sustituye por la indemnización de perjuicios.
En efecto, si pudiere el acreedor exigir ambas cosas (lo debido y la indemnización de perjuicios),
estaríamos ante un cumplimiento doble de la obligación: artículo 1537.
Excepcionalmente, puede pedirse conjuntamente el cumplimiento de la obligación y el pago de
la indemnización compensatoria, en los siguientes casos:
Excepción:
- Cuando en la cláusula penal, se estipula expresamente que por el pago de la pena no se
entiende extinguida la obligación principal.
- En la transacción.
No admite, en las obligaciones de dar, el pedir “indistintamente” el cumplimiento de la obligación
o la indemnización, salvo las excepciones legales (cláusula penal, transacción)
Sí admite en las obligaciones de hacer o de no hacer, el pedir “indistintamente” el cumplimiento
de la obligación o la indemnización de perjuicios.

Pregunta de examen
Requisitos de indemnización de perjuicios
O elementos de responsabilidad contractual

Requisitos de la indemnización de perjuicios.

196
1. Incumplimiento de la obligación
2. Imputabilidad
3. Daño
4. La mora
5. Nexo causal, este es el único requisito que no se estudia en derecho civil.

Incumplimiento de la obligación
Este es un elemento o requisito que nos da a entender que estamos en responsabilidad
contractual, ya que al hablar de incumplimiento estamos en la esfera de una obligación que
existe con anterioridad, es decir, entre los sujetos ya había una obligación, la que no fue
cumplida. La obligación pudo haber sido generada por un contrato, un cuasicontrato o la ley,
estos son los orígenes de la responsabilidad contractual.

¿Cuándo existe incumplimiento? El código civil no dice cuando hay incumplimiento, sin
embargo, hay una norma que se puede usar de referencia de lo que es el incumplimiento,
relacionado con los efectos de las obligaciones. El artículo 1556, es el que se usa como
referencia y de éste se desprende que hay incumplimiento cuando:
- La obligación no se cumple. Había que cumplir la obligación y no se cumplió. Por ejemplo,
Felipe debía entregar 5 sacos de harina el 1 de julio, y no ha entregado nada.
- La obligación se cumple, pero de manera imperfecta, por ejemplo, de los 5 sacos de harina,
Felipe trajo solo 2, o en lugar de dar harina, trajo sal.
- Cuando se cumple retrasadamente, por ejemplo, Felipe llega tardíamente a entregar los
sacos de harina, el 20 de julio.
(*) Cuando la obligación se cumple de forma imperfecta o tardíamente el acreedor está facultado
para rechazar el pago.
El cumplimiento para entenderse como tal, debe ser exacto, íntegro y oportuno, cualquiera de
estos requisitos que falte, se tiene por no cumplida la obligación.
- Exacto: Alude a que la obligación debe ser cumplida con el objeto debido, lo que se debe,
no algo distinto, de manera que si el contrato señala que la obligación consiste en pagar
500 mil, hay que pagar esto. En el contrato de promesa de inmuebles, se cumple
celebrando el contrato de compraventa del inmueble.
- Integro: Se debe cumplir con la obligación completa. El acreedor no está obligado a recibir
pagos parciales, salvo que el acreedor hubiera aceptado el beneficio de competencia o
prelación de crédito.
- Oportuno: Un cumplimiento fuera de tiempo no es tal, el momento generalmente está
estipulado en el contrato, la regla general es que las obligaciones se entiendan como puras

197
y simples. No hay mayor o menor incumplimiento, ni más o menos graves que otros. La
obligación está incumplida o no.

Imputabilidad (dolo o culpa del deudor)


Hay que entender que el sistema chileno de materia contractual, cae dentro del llamado sistema
subjetivo de responsabilidad. Un sistema subjetivo es aquel que para reclamar la indemnización
debe existir, por parte del que causó el daño, una conducta que lo haga responsable de
indemnizar. Es decir, debe haber una conducta que provoque la indemnización de perjuicios.
Paralelamente existe la teoría objetiva de la responsabilidad, en el derecho chileno hay casos de
responsabilidad objetiva, esos están dados en el ámbito de la responsabilidad extracontractual,
sin embargo, sigue siendo subjetiva, solo que hay algunos casos que son más objetivos.
Este estudio de la imputabilidad supone el estudio de la culpa, el dolo y a su vez la fuerza mayor
o caso fortuito, estos últimos son los elementos que generan inimputabilidad o que eximen de
responsabilidad

La culpa.
No tiene concepto legal de culpa, está tratada en el artículo 44, pero no definida. Diremos que la
culpa es la falta de debido cuidado que una persona debe tener en su conducta.
La gradación de la culpa, está desarrollada por el artículo 44 del código civil, en este sentido
encontramos la culpa grave, leve y levísima.
- Grave: es aquella que corresponde a las personas que actúan como actúan las personas de
poca diligencia o cuidado. La culpa grave es la que nos pide menor grado de cuidado.
(Descuido grave)
- Leve: corresponde a actuar tal como actúan las personas comunes, el hombre ordinario. Esta
culpa es la regla general porque corresponde al actuar del común de las personas, pero
además es el mismo artículo 44 dispone que toda vez que se emplee en las leyes las
palabras, culpa, negligencia o descuido, sin otra denominación deberá entenderse como
culpa leve. (Descuido leve)
- Levísima: es la que exige el mayor grado de cuidado, es aquella en que debemos actuar
como actúan las personas que son extremadamente cuidadosas y actuando tal como esas
personas actúan en sus negocios importantes. (Descuido levísimo)

¿Cómo se determina la culpa en un contrato? Esta etapa corresponde a responder la pregunta


de qué grado de culpa se responde. Aquí encontramos el artículo 1547, que es uno de los
artículos importantes en tema de culpa
El artículo 1547, indica que para determinar el grado de culpa:

198
a) Hay que ver lo acordado por las partes. Las partes tienen la libertad para auto determinar
el grado de culpa que se responderá en el contrato, con el límite de que las partes no pueden
librar al deudor de la culpa grave, es decir, no pueden poner como mínimo la culpa grave, ya
que esta se equipara al dolo, y ya que el dolo no se puede condonar anticipadamente,
tampoco se puede condonar la culpa grave. Por lo demás librar al deudor de la culpa grave,
implica librarlo de todo cuidado.
b) A falta de voluntad de las partes, se debe evaluar si la ley para ese contrato en particular
señala algún grado de culpa en particular. Hay contratos como el comodato, deposito o
mandato, que tienen reglas de culpa en particular
c) A falta de lo anterior, la determinación del grado de culpa queda entregado al análisis de
si el contrato era oneroso o gratuito, es decir si genera utilidad para ambas partes o solo una
de ellas. En los contratos onerosos (reporta utilidad para ambas partes), el deudor responderá
de culpa leve, si el contrato es gratuito (solo una parte reporta la utilidad), el grado de culpa se
determina:
- El único beneficiado es el deudor, responderá de culpa levísima.
- El deudor no se beneficia, responderá de culpa grave, porque si no está obteniendo beneficio
no se le puede pedir un grado de cuidado elevado.

Efectos de la culpa.
Respecto a los efectos de la culpa hay que partir por la prueba de la culpa, y en este sentido hay
que señalar que en materia contractual la culpa se presume, es decir, no debe probarse, por
regla general el incumplimiento se presume culpable, artículo 1547. Hay excepciones a lo
anterior, es decir, casos en que la culpa debe probarse, así por ejemplo, se debe probar en
materia extracontractual, en el mandato 2158, pero no es lo normal, la lógica es que la culpa se
presuma.
Dentro de los efectos de la culpa, encontramos también los perjuicios que se indemnizan.
Cuando existe culpa los perjuicios que se deben indemnizar son los perjuicios directos previstos.

El dolo
El dolo esta tratado en el título preliminar, al menos conceptualmente hablando. Definido por el
articulo 44 parte final, señala este que el dolo es la intención positiva de inferir injuria a la
persona o a la propiedad de otro.
La palabra injuria está tomada en sentido de daño, la doctrina utiliza la palabra daño para no
incurrir en lo que es la injuria como delito, puesto que eso no es lo que el código quiere señalar,
no tiene nada que ver con el delito mismo, sino que el sentido es precisamente el de daño.

199
El dolo trata al dolo en el código preliminar puesto que es un tema de aplicación general, sobre
aquello la doctrina ha elaborado una teoría, conocida como la teoría tripartita del dolo, en la cual
se señalan cuáles son las tres grandes materias en las que aparece el dolo, estas son:
1) Dolo como vicio de la voluntad - responsabilidad pre contractual
2) Dolo como agravante en el incumplimiento de las obligaciones - contractual
3) Dolo como elemento del delito civil - responsabilidad extra contractual

(*) Estas tres materias tienen como elemento común, que están relacionadas con la
responsabilidad civil. O sea, cada tipo de responsabilidad aparece tratada por lo que es esta
teoría.

Efectos del dolo.


En los cuales encontramos lo referente a la prueba, es decir, que el caso del dolo debe
probarse, salvo excepciones en que el dolo se presume, por ejemplo, la ocultación del
testamento.

¿Cómo opera el dolo como agravante en la responsabilidad del deudor? No olvidar que hay
varias razones por las cuales opera como agravante, pero una de ellas es que a raíz de ello
debe indemnizar previstos e imprevistos; además genera solidaridad cuando existen varios
deudores que dolosamente incumplen, etc.
El legislador tiene la tendencia a que el castigo de aquel que actúa con dolo es mayor que aquel
que solo ha actuado con negligencia.

¿Por qué razones el dolo constituye agravante en el incumplimiento de las obligaciones? Existen
diversas razones por las cuales es agravante, algunas son:
Artículo 1558: el incumplimiento de la obligación podrá derivar de culpa o de dolo. Si el
incumplimiento fue culpable, el deudor deberá responder de los perjuicios directos previstos. En
cambio, cuando ha mediado dolo en el incumplimiento, el deudor debería reparar los perjuicios
directos previstos y también los imprevistos.
Artículo 2317: de acuerdo a este artículo, cuando existen varios deudores que dolosamente
incumplen con dolo, la obligación entre ellos se torna solidaria. O sea, la ley opera como fuente
de solidaridad.
El responder de forma solidaria es agravante, de modo que para los deudores no es lo mismo
responder de una parte, a que responder del total de la deuda.
Artículo 1933: particularmente en el contrato de arriendo, en esta clase de contratos el
arrendador debe entregar una cosa que esté en condiciones de servir para el fin que fue

200
arrendada. La ley señala que frente a esto, el arrendador deberá responder reintegrando el daño
emergente, pero, agrega que si el arrendador dio la cosa en arriendo a sabiendas que la cosa
tenía defectos, deberá responder del daño emergente y del lucro cesante.
Artículo 1859: relacionado con la compraventa, específicamente con los cirios redhibitorios.
Existe la posibilidad a renunciar al derecho de reclamar los vicios de que pudiere adolecer una
cosa. En este sentido, la ley señala que aun cuando se haya renunciado al derecho que tiene el
comprador de reclamar los defectos que tenía la cosa, el vendedor deberá responder cuando
haya actuado dolosamente. El dolo implica responder aun cuando el comprador hubiere
renunciado al derecho. El dolo aquí está dado por el hecho de que el vendedor haya entregado
la cosa a sabiendas que la cosa tenía vicios pero no los informó

CULPA DOLO
Falta de debido cuidado que una Intención positiva de inferir injuria a la
CONCEPTO
persona debe tener en su conducta persona o a la propiedad de otro.
Se gradúa en:
- Grave
GRADACION No se gradúa. Es un solo dolo.
- Leve
- Levísima
PRUEBA Se presume, salvo excepciones. Se prueba

SOLIDARIDAD No genera solidaridad Genera solidaridad


PERJUICIOS
INDEMNIZABLES
Directos previstos Directos previstos e imprevistos

Inimputabilidad.
Se analiza la fuerza mayor y el caso fortuito. Esta etapa responde a la pregunta cuándo el
deudor no va a responder.
Conceptualmente encontramos el concepto legal está en el artículo 45, y señala que la fuerza
mayor o caso fortuito, es el imprevisto que no es posible de resistir.

Diferencia entre caso fortuito o fuerza mayor.


Esta es una diferencia creada doctrinariamente. Ambos cuadran con ser imprevistos imposibles
de resistir, pero la diferencia tiene que ver con el origen. El caso fortuito tiene su origen en
hechos de la naturaleza, el terremoto, erupción de volcán, etc. En tanto la fuerza mayor tiene su
origen en conductas humanas, por ejemplo, un mandato de la autoridad, toque de queda.

201
Elementos o requisitos de la fuerza mayor o caso fortuito
1. Que el hecho sea imprevisto, aún la doctrina no está en un 100% de acuerdo acerca de lo
que significa imprevisto. Algunos creen que debe tratarse de un hecho que sea
completamente sorpresivo, jamás se me ocurrió que podría pasar (bajo este punto los
terremotos no serían caso fortuito porque ocurren a menudo). Otros autores, la mayoría,
sostiene que el imprevisto tiene que ver con el hecho y el momento en que ocurre (no se
sabe cuándo va a haber terremoto, porque son imprevisibles), esta es la teoría que más se
sigue. El problema de esta discusión es que si se toma partido por la primera postura es
que se está limitando el espectro de fuerza mayor o caso fortuito a lo mínimo.
2. Irresistible, es decir, que la persona víctima no está en condiciones de superar el hecho, no
se puede evitar que el hecho ocurra.
3. Este no lo señala la ley, pero se dice que a consecuencia de la fuerza mayor o caso fortuito,
cumplir con la obligación debe haberse hecho imposible.

Efectos de la fuerza mayor o caso fortuito.


El estudio de los efectos de la fuerza mayor o caso fortuito responde a un solo efecto común que
es que la fuerza mayor o caso fortuito es que libera de responsabilidad al deudor, es decir, el
deudor a consecuencia de la fuerza mayor o caso fortuito ya no debe responder, pero sin
embargo, hay excepciones.

¿En qué casos el deudor deberá responder, aun cuando haya fuerza mayor o caso fortuito?,
excepciones a la inimputabilidad.
- Cuando las partes lo han pactado, por ejemplo, el contrato señala el deudor responderá a
todo evento.
- Cuando ha habido culpa del deudor, pero no en que ocurra el caso fortuito o fuerza mayor,
sino que es el haberse expuesto de forma imprudente al riesgo
- Cuando la ley lo señale, así, por ejemplo, cuando una persona hurta o roba un bien lo debe
devolver, y, señala la ley, que no podrá alegar caso fortuito o fuerza mayor para liberarse de
responsabilidad, articulo 1676.
- Cuando el deudor se encontraba en mora, y la fuerza mayor o caso fortuito ocurrió durante la
mora del deudor. Pero aquí existe una contra excepción, donde a pesar de estar en mora de
todos modos se liberará de responsabilidad, esto se da:
a) Cuando el deudor demuestre que de haber cumplido oportunamente la cosa en manos
del acreedor igual hubiere perecido, pero en ese caso no se libra de la indemnización
moratoria.

202
El daño (Clase 23)
Conocido también como perjuicio, no tiene concepto legal y tampoco está sistematizado en el
código civil, sino que se desprende de distintos artículos. Se dice que el daño es todo
detrimento que sufre una persona en su patrimonio como consecuencia de las conductas de
otro. También se puede decir que daño es la disminución patrimonial, derivada del
incumplimiento de un contrato o de la comisión de un hecho ilícito.
Todos los conceptos que uno pueda dar de daño sirven, siempre que se señale que hay
detrimento, perjuicio o menoscabo, que perjudique lo patrimonial o extra patrimonial a fin de
agregar el daño moral. Y además señalar que puede estar provocado por el incumplimiento
(contractual) o por la comisión de un hecho ilícito (extra patrimonial)

Clasificación del daño.


1. Daño patrimonial: es la disminución que una persona sufre en el ámbito económico derivado
del incumplimiento de un contrato o de la comisión de un hecho ilícito. Este se subdivide,
atendiendo a si el daño tiene como principal origen el incumplimiento:
- Directo
- Indirecto, este a su vez se subdivide
a) Previsto
b) Imprevisto

2. Daño moral: hay aún bastantes visiones doctrinarias, hay que comprender respecto del daño
moral que es la referencia a todo aquel perjuicio que una persona sufre ajeno al patrimonio, o
sea, todo aquello que no tiene impacto económico, por ello es que se le llama extra
patrimonial. Está representado por las emociones, el dolor, la tristeza, el miedo, por ejemplo.
Los romanos le llamaban el “precio del dolor”

Problemáticas del daño moral


Procedencia del daño moral. ¿Corresponde o no repararlo?
En materia extracontractual no cabe duda de que se indemnizada, nadie discute ello, porque
cuando el código enfrenta como tema la indemnización señala en el artículo 2399, señala que se
debe reparar e indemnizar todo daño, hablar de todo daño es todo daño, incluido el patrimonial
y el moral.
En el área contractual, la doctrina y la jurisprudencia han ido cambiando sus opiniones con el
tiempo. Si se quiere ser literal a lo que señala el código, hay que concluir que en materia
contractual, el daño moral no se indemniza, esto porque el 1546, que está inserto dentro de la

203
materia contractual, señala que cuando el juez avale los perjuicios, debe hacerlo sobre la base
del daño emergente y lucro cesante y esos dos parámetros son estrictamente patrimoniales.
- Daño emergente corresponde a lo que sale del patrimonio
- Lucro cesante es la ganancia que esperaba obtener y no obtuve
La doctrina y la jurisprudencia han señalado que de todas maneras se debe indemnizar el daño
moral, porque no hay ninguna norma que diga que no se debe indemnizar esta clase de daño, y
todo daño debe ser indemnizado.
En algunos contratos el tema se ha hecho menos discutible, se señala que en algunos cabe el
daño moral así por ejemplo en el contrato de trabajo o de transporte.

Prueba del daño moral


Los daños o perjuicios deben ser probados, un daño patrimonial es fácil de probar, porque se
acompañan documentos y se hace un total.
Pero el daño moral ¿cómo se demuestra? las emociones son complejas de probar, no hay
mucho de donde se pueda agarrar pruebas objetivas para demostrarlo. En la práctica se suele
probar por testigos.

Avaluación del perjuicio


En el daño patrimonial el juez tiene parámetros objetivos para acreditarlo y valorarlo.
Se dice que en el daño moral la indemnización pasa a tener un carácter condenatorio (o
sancionatorio) más que reparatorio castigando una conducta, más que reparando la misma.
Muchos autores sostienen que el daño moral no se repara, porque aunque se pague el monto
que se pague las emociones no desaparecerán.

Daño patrimonial
Se conceptualiza señalando que el daño patrimonial es la disminución que una persona sufre en
el ámbito económico derivado del incumplimiento de un contrato o de la comisión de un hecho
ilícito. Este se subdivide, atendiendo a si el daño tiene como principal origen el incumplimiento:
- Directos: son aquellos en que la principal razón de que se producen son el incumplimiento
del contrato, es decir, el nexo causal es muy cercano.
- Indirectos, son aquellos en que el origen de ellos tiene que ver un montón de factores,
donde el nexo causal no es el principal. Estos a su vez se subdividen en atención a si los
perjuicios pueden ser anticipado por las partes:
a) Previsto: son aquellos que las partes, con mediana inteligencia pudieron haber
anticipado.

204
b) Imprevistos: son aquellos que siendo directos son sorpresivos, no se habían
imaginado inicialmente.
El código señala que los perjuicios indirectos no se indemnizan, solo se indemnizan los directos,
salvo que las partes lo hubieren pactado, o hubiesen señalado que se van a pactar todos los
perjuicios.

La importancia de calificar entre previstos e imprevistos está dado por la indemnización, ya que
si ha habido culpa solo se responde de perjuicios directos previstos, en tanto si hubo dolo se
indemnizan perjuicios directos previstos e imprevistos.

Prueba de los perjuicios.


Cuando se alega perjuicio en un juicio, se debe probar, sino que estos deben ser probados, y se
prueban según las reglas generales, o sea, recurriendo a los medios de pruebas que señala la
ley.
Sin embargo hay casos en que los perjuicios no se prueban, esto se da:
1. En la cláusula penal, por ser esta una avaluación anticipada de perjuicios
2. Cuando lo único que se cobrar son intereses.

La avaluación de los perjuicios.


Este punto responde a la pregunta ¿cuánto debo pagar? Y para avaluar los perjuicios, el
sistema chileno da 3 caminos, en responsabilidad contractual.
- Avaluación legal: realizada por el legislador para los casos en que lo que haya que pagar sea
una suma de dinero. Cuando se cobrar los intereses, los perjuicios se presumen, ello explica
por qué los perjuicios que el acreedor experimenta si no se le paga oportunamente.
El acreedor puede reclamar otros perjuicios, pero debe probarlos
- Avaluación convencional: Aquella clausula en que las partes se sujetan a una pena que
puede consistir en dar, hacer o no hacer una cosa, en caso de no cumplir con la obligación o
retardar su cumplimiento.
La particularidad de la cláusula penal es que la pena a la que se sujetan las partes podría ser
dar una suma de dinero, dar alguna cosa, o en hacer o no hacer algo. Este es uno de los
pocos casos en que la indemnización de perjuicios no necesariamente tiene que ser en
dinero
(*) Clausula penal, desarrollada como tema más abajo del paralelo.
- Avaluación judicial: avaluación realizada por el juez, donde debe ponderar los parámetros
que le otorga la ley para realizarla. Es la regla general, porque cabe en toda clase de
obligaciones, sin distinción.

205
El juez debe recurrir al daño emergente y al lucro cesante para avaluar los perjuicios que le
señalan las partes.
Tiene como limitación legal la petición que es realizada por las partes en la demanda o
solicitud, no olvidar que si es el juez falla fuera de la solicitud de las partes podría ser ultra
petita o extra petita, dependiendo del fallo realizado.
En esta clase de avaluación, los perjuicios deben ser probados por quien los reclama, de
modo que el daño emergente y el lucro cesante reclamado, debe estar expresamente
fundado en la demanda.

Pregunta de examen
¿En qué casos se puede exigir el pago de la pena y además el cumplimiento de la obligación?
Esto se puede dar en los siguientes casos:
a) Cuando las partes lo hubiesen pactado así
b) Cuando la cláusula tenga un carácter netamente moratorio
c) Cuando la ley expresamente lo señale, por ejemplo, en el contrato de transacción
La cláusula penal (material complementario)
Tratada por el código en el artículo 1535, estableciendo que, la cláusula penal es aquella en
que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que
consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal.

Tratada en relación con la avaluación convencional, que es aquella que proporciona la ventaja
de fijar desde ya el monto de los perjuicios que sufriría el acreedor, en caso de incumplimiento
por el deudor; de igual forma, por emanar de la voluntad de las partes, de acuerdo al artículo
1545, es una ley para los contratantes, que debe prevalecer sobre toda otra liquidación. La ley
no ha dicho en qué momento puede pactarse la cláusula penal, pero es posible sostener que
puede convenirse al tiempo de celebrar el contrato o con posterioridad, pero en todo caso, antes
de que la obligación se infrinja o se cumpla tardía o imperfectamente, ya que su objetivo es
asegurar su cumplimiento.

Objetivos de la cláusula penal:


1º Evita la determinación de los perjuicios por el juez, que en la mayoría de los casos no
corresponde a la realidad; no hay que producir prueba ni desplegar argumentos ante el juez.
2º Acreditada por el acreedor la existencia de la obligación, acreditado que el deudor no ha
cumplido, el juez deberá condenar al deudor al pago de los perjuicios estipulados, sin que se
admita alegar que el incumplimiento no le reportó perjuicio al acreedor o le reportó un perjuicio
menor o incluso un beneficio.

206
3º Sirve de caución o garantía para asegurar el cumplimiento de la obligación. Se llama
precisamente “cláusula penal”, porque es una pena o castigo con que se amenaza al deudor
para el evento de su incumplimiento.
4º Da al acreedor una acción de la que carecería de no haberse pactado.

Naturaleza jurídica de la cláusula penal


- Es una obligación accesoria, tanto porque depende de una obligación principal, cuanto
porque asegura su cumplimiento.
- Es una obligación accesoria condicional: depende de un hecho futuro e incierto, consistente
en el incumplimiento de la obligación principal. Es una condición suspensiva, expresa,
potestativa y negativa.

Características de la cláusula penal:


1. Es una obligación accesoria: de tal característica derivan tres circunstancias:
- La nulidad de la obligación principal, acarrea la de la cláusula penal.
- La nulidad de la cláusula penal no acarrea la de la obligación principal.
- La pena será divisible o indivisible según lo sea la obligación principal.
2. De la característica anterior, se desprende el carácter divisible o indivisible de la pena, artículo
1540. La pena será divisible o indivisible según lo sea la obligación principal.
3. Es una obligación condicional, que está supeditada al incumplimiento de la obligación
principal por parte del deudor.
4. Es una avaluación o liquidación anticipada de los perjuicios, porque las partes avalúan el
daño antes que se haya producido.
Esta característica tiene gran importancia jurídica, derivándose de ella cuatro consecuencias:
- Cuando hay cláusula penal, no puede exigirse conjuntamente la pena con la
indemnización de perjuicios ordinaria, salvo en el caso excepcional del Artículo 1543.
- La exigibilidad de la pena queda sometida a las mismas reglas que rigen la exigibilidad de
toda indemnización de perjuicios.
- Si el incumplimiento proviene de un caso fortuito, no hay lugar al pago de la pena.
- No puede acumularse la obligación principal y la pena, no pueden exigirse las dos cosas,
porque de lo contrario la obligación se indemnizaría dos veces. Sólo por excepción pueden
acumularse, en los casos del artículo 1537:
Primero: cuando la pena es moratoria;
Segundo: cuando a pesar de ser compensatoria la pena, se estipuló expresamente que
por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal.

207
La cláusula penal enorme: se dice que es tal, cuando excede el límite fijado por la ley o el juez,
según los casos, cuando entre la obligación principal y la pena hay una desproporción
considerable, en concepto de la ley, en un caso, o en concepto del juez, en otros casos.

La mora del deudor (Clase 24)


La mora no tiene sistematización en el código, sus principales artículos son 1551, 1552 y 1557.
Como definición, diremos que no hay concepto legal, en consecuencia, diremos que es el
retardo imputable al deudor que se extiende más allá de la interpelación.
Elementos de la mora:
1. Retardo: demora o tardanza al cumplir la obligación.
2. Imputabilidad: que dicho retardo sea culpable o doloso; si la tardanza o demora proviene de
caso fortuito o fuerza mayor no podemos hablar de mora.
(*) Estos dos primeros elementos nos dan lo que se conoce como simple retardo, si le
agregamos el tercer elemento, estaremos frente a la mora. El simple retardo, jurídicamente no
produce efecto alguno
3. Interpelación: es la forma o momento en que el deudor toma conocimiento de que su retardo
le está causando perjuicios al acreedor.

¿Cuándo está en mora el deudor?


Esto está muy vinculado con la interpelación, porque en el fondo si hay que responderlo en una
sola palabra, el deudor estará en mora cuando es interpelado.

Pregunta de examen
¿Cuándo se encuentra interpelado el deudor?
Para entender cuando esta interpelado el deudor hay que analizar el artículo 1551, que es uno
de los artículos más importantes dentro de la mora.
Artículo 1551: “el deudor está en mora:”
1. Cuando la obligación debió ser cumplida dentro de plazo estipulado y el deudor dejó pasar
ese plazo sin cumplir la obligación. Hablar de plazo estipulado, implica un plazo acordado
entre las partes. A esto se le conoce como la interpelación convencional expresa. En
general, cuando hay plazo expreso, basta con eso para que el deudor esté en mora.
Esto tiene la excepción de cuando exista una norma legal especial que señale que la
interpelación deba hacerse judicialmente.
2. Cuando por la naturaleza de la obligación se deduce que esta debió llevarse a cabo dentro
de un espacio de tiempo. Es decir, la obligación tenga un plazo tácito. A esto se le conoce
como interpelación convencional tácita

208
3. Cuando existe un requerimiento judicial, debe haber una demanda y un juicio de por medio.
Esta constituye la regla general. Esto es conocido como la interpelación judicial
¿Cuándo opera la interpelación judicial?
- Obligaciones puras y simples
- Obligaciones sujetas a condición
- Cuando la obligación esté sujeta a plazo, pero el plazo fue unilateral, cuando el plazo fue
señalado por la ley o cuando fue determinado por el juez.
- Cuando la ley lo señale, por ejemplo, en el arrendamiento.

Efectos de la mora del deudor


1. Si el contrato es bilateral, puede operar la excepción de contrato no cumplido, artículo 1552.
Es decir, si ambas partes contraen obligaciones y ambas se encuentran sin cumplir, una no
puede constituir en mora a la otra
2. Es requisito para que proceda indemnización de perjuicios, esto se recoge del 1557
3. En las obligaciones de no hacer, la mora no es necesaria, basta con la contravención, se
desprende del 1557. La mora si debe darse en obligaciones de dar o haber
4. La mora coloca al deudor como responsable de la fuerza mayor o caso fortuito. Entonces si el
caso fortuito o fuerza mayor ocurren durante la mora del deudor, él es responsable de la
fuerza mayor o caso fortuito. Tiene la contra excepción de cuando se demuestra que si se
hubiere cumplido oportunamente la obligación la cosa igual hubiera perecido.
5. Desde el momento de que el deudor está en mora, el deudor debe los frutos, es decir,
cuando tenga que restituir deberá hacerlo también respecto de los frutos que se hayan
generado desde la mora en adelante. (Asociarlo a reglas de las prestaciones mutuas)

La mora del acreedor


Tratada por el código civil en virtud del contrato de compraventa, está particularmente en el
artículo 1827 y es conceptualmente la negativa injustificada del acreedor a recibir un pago
válido.
Por ejemplo, voy al sur y encuentro unas empanadas que me encantaron, decido comprar mil
para el 18 de septiembre y así venderlas. Contrato con la señora que hace las empanadas y
quedamos en que ella traerá las empanas a Stgo., sin embargo, el día que llega yo decido no
abrir mi local porque estaba enferma, al día siguiente salí a ver una película y tampoco abro el
local. Esto es la mora del acreedor, que el acreedor sin motivo no reciba, en este caso, las
empanadas.
El pago que hace el deudor cumple con todos los requisitos del pago, es decir, es exacto,
íntegro y oportuno; es el acreedor se niega a recibir el pago, injustificadamente.

209
Consecuencias de la mora del acreedor
1. Da derecho al deudor a indemnización de perjuicios.
2. La culpa de la que hubiese respondido el deudor, queda rebajada a culpa grave.
3. En caso que la negativa del acreedor se mantenga, se puede dar origen al pago por
consignación

La teoría de la imprevisión.
La fuerza mayor o caso fortuito supone un impedimento imposible de salvar para el
cumplimiento de la obligación. El hecho que configura tal caso fortuito o fuerza mayor, irresistible
o insuperable, hace imposible la ejecución de la obligación, quedando el deudor exento de
responsabilidad. Sin embargo, no existe caso fortuito o fuerza mayor, cuando el cumplimiento de
la obligación, sin ser absolutamente imposible, se hace solamente más oneroso o difícil para el
deudor.
Circunstancias acaecidas después de celebrar el contrato, que las partes no tuvieron en cuenta
al contratar ni pudieron prever razonablemente, pueden originar un estado de cosas que torne el
cumplimiento de la obligación extremadamente oneroso para el deudor o a la inversa,
gravemente perjudicial para el acreedor. Ante tal situación, la doctrina se pregunta si pueden los
tribunales modificar las estipulaciones de un contrato, cuando el cambio imprevisto e
imprevisible de las condiciones vigentes al tiempo de contratar, origina un importante
desequilibrio en las prestaciones de las partes.

Efectos de la imprevisión.
La doctrina proporciona dos soluciones al problema de la imprevisión:
1. Resolución del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente: se faculta al juez para
eximir a las partes de las consecuencias no previstas del contrato.
2. Revisión de las estipulaciones del contrato, con el fin de adaptarlas a las nuevas e
imprevistas condiciones.

La imprevisión en nuestro derecho.


En general, no se ha admitido, atendido lo dispuesto en el artículo 1545. Las obligaciones
derivadas del contrato, salvo acuerdo de las partes o circunstancias que de acuerdo con la ley
excusan de cumplirlas, deben ejecutarse estrictamente, al tenor de lo pactado y atendiendo a la
verdadera intención de los contratantes, no obstante haberse modificado las condiciones
existentes al momento de contraerse dichas obligaciones. La otra posición, ya referida, se
fundamenta en los arts. 1546 y 1560.

210
La Teoría de los Riesgos
Como concepto de riesgo podemos señalar que es designa (elige) el peligro de perecer a que
está expuesta una cosa, a consecuencia de un caso fortuito, y que pone a una persona en la
necesidad de soportar la pérdida consiguiente.
Con mayor precisión jurídica, puede decirse que el riesgo es el peligro de perder un derecho que
se tiene sobre una cosa, como consecuencia de su pérdida fortuita.

Condiciones para que se plantee el problema de los riesgos, tratándose de las obligaciones de
dar:
- La cosa expuesta a perecer debe ser objeto de una obligación. De lo contrario, la cosa
perece para su dueño (res perit domino).
- La obligación de que la cosa es objeto, debe emanar de un contrato bilateral. En el ámbito
de los contratos unilaterales, la cuestión de los riesgos no se plantea. En ellos, la pérdida
fortuita de la cosa extingue la obligación que sólo nació para una de las partes. Las
consecuencias de la pérdida las soporta el acreedor y los riesgos -si cabe usar la expresión-
son de su cargo. En otras palabras, la única parte que lo tiene pierde el derecho.
En cambio, en los contratos bilaterales, surge el problema de los riesgos que se traduce en
determinar si, extinguida la obligación de una de las partes por la pérdida fortuita de la cosa
que dicha parte debía, subsiste o también se extingue la obligación de la otra parte.
- La pérdida de la cosa debida debe ser fortuita: de lo contrario, la obligación subsiste y varía
de objeto. El deudor quedará obligado a pagar el valor de la cosa y a indemnizar al acreedor
(artículo 1672). Únicamente la pérdida fortuita de la cosa extingue la obligación y plantea el
problema de la subsistencia o extinción de la obligación recíproca.
- La cosa debida debe ser una especie o cuerpo cierto: el género no perece (artículo 1509).
- La cosa debida debe perecer, mientras está pendiente el cumplimiento de la obligación
(artículo 1550).
En síntesis, la cuestión de los riesgos se plantea cuando perece fortuitamente la especie o
cuerpo cierto que se debe, en virtud de una obligación emanada de un contrato bilateral,
encontrándose pendiente su cumplimiento.

Responsabilidad extracontractual.
Se parte el estudio tratando el concepto de responsabilidad civil, diciendo que es la obligación
que tiene aquella persona que ha causado un daño de repararlo mediante el pago de una suma
de dinero. Es un concepto similar a la indemnización de perjuicios, porque ésta última surge a
consecuencia de la responsabilidad.

211
En materia civil la responsabilidad reconoce dos grandes áreas
1. Responsabilidad contractual
2. Responsabilidad extracontractual

Pero la doctrina moderna reconoce otros tipos de responsabilidades civiles, así por ejemplo ha
surgido:
- Responsabilidad pre contractual: marcada a las etapas anteriores a la contratación
- Responsabilidad post contractual: que es aquella que puede surgir luego de que el
contrato haya agotado sus efectos.

RESPONSABILIDAD RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL EXTRACONTRACTUAL

La responsabilidad surge habiendo un vínculo La responsabilidad surge sin que exista un


jurídico previo o anterior. vínculo jurídico anterior.
Los delitos y los cuasidelitos generan
VINCULO
Existe un contrato (por ejemplo) del que directamente la obligación de indemnizar, es
JURIDICO
surgen obligaciones. Esas obligaciones se decir, deben responder por el daño causado.
deben cumplir, y si estas no se cumplen, nace El delito y cuasidelito genera responsabilidad
la responsabilidad. de inmediato.

Tiene como fuentes el contrato, cuasicontrato


FUENTES Tiene como fuentes los delitos y cuasi delitos
y la ley

No se gradúa la culpa, porque los parámetros


no son aplicables en materia extra contractual.
Algunos autores sostienen que en materia
extra contractual se refiere a culpa leve, por:
- Ser la regla general
La culpa se divide en grave, leve y levísima.
GRADUACION DE - El artículo 44 que culpa sin otra
LA CULPA denominación debe entenderse como
(*) Recordar artículos 44 y 1547.
culpa leve
- El artículo 2323 que es el único que
califica a la culpa de alguna manera
señalando: “el buen padre de familia”, lo
que es culpa leve según 44.

La culpa debe ser probada, por el que alega la


La culpa se presume, por lo tanto no hay
culpa.
necesidad de probar que el deudor fue
¿Por qué hay que probarla? (1698)
culpable.
PRUEBA DE LA Este señala que quien alega la existencia de
Se presume que si hubo incumplimiento el
CULPA una obligación la debe probar, y eso es lo que
deudor fue culpable.
ocurre en materia extracontractual, se deben
En esta materia, la culpa no es elemento de
probar todos los elementos de la fuente de la
fuente de la obligación
obligación, y la culpa es parte del cuasidelito.

Es un agravante de responsabilidad El dolo no tiene ningún efecto particular, no


EN CUANTO AL
contractual, no es lo mismo haber contratado agrava la responsabilidad.
DOLO
con dolo que con culpa. Si se alega que hubo delito debe probarse el

212
RESPONSABILIDAD RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL EXTRACONTRACTUAL
dolo

Cuando existen varios deudores, la RG es que


Cuando existen varios sujetos que han
EN CUANTO A LA la responsabilidad sea simplemente conjunta.
causado un daño, la responsabilidad entre
SOLIDARIDAD O sea, que cada deudor responsa de la parte
ellos es, por RG, solidaria.
que le corresponde.

La regla general también es que son todos


La regla general es que son todos capaces,
capaces, sin embargo solo son incapaces los
salvo los incapaces absolutos (demente
infantes y los dementes. La plena capacidad
CAPACIDAD impúber, sordo o sordomudo que no se pueda
se adquiere a los 16 años, y desde los 7 la
dar a entender claramente) y los relativos
persona tendrá o no capacidad analizando si
(menor adulto e interdicto por disipación)
la persona tenía o no discernimiento.

Para que proceda la indemnización de


EN CUANTO A LA perjuicios, el deudor debe estar en mora. No hay mora, porque no hay retardo, porque
MORA La mora es requisito para la indemnización de no hay vinculo jurídico previo
perjuicios

Esta evaluación puede ser:


AVALUACION DE - Legal: intereses
Solo puede ser judicial
PERJUICIOS - Judicial: daño emergente y lucro cesante
- Convencional: clausula penal

PROCEDENCIA Artículo 2329 señala que se indemnizan todos


Que se indemnice el daño moral se discute si
DEL DAÑO los perjuicios, en consecuencia está dentro el
se indemniza o no el daño moral.
MORAL daño moral.

Se tienen limitaciones dada por si hubo culpa,


Se indemnizan todos los perjuicios.
dolo, si los perjuicios son directos, indirectos,
PERJUICIOS QUE No se reparan los perjuicios indirectos, puesto
daño patrimonial, extra patrimonial, etc.
SE INDEMINIZAN que no hay un nexo causal.
De modo que hay que conjugar los elementos
Todo lo demás se repara.
para ver que se indemniza

FACULTADES Lo hace conforme a su libertad.


QUE TIENE EL El juez no indemniza como quiere, sino que No tiene que recurrir al daño emergente y
JUEZ PARA debe ponderar el daño emergente y lucro lucro cesante.
FIJAR cesante. Sobre todo, tomando en cuenta que existe el
INDEMNIZACION daño moral.

Prescribe en 4 años.
El artículo 2332, señala que los 4 años se
Prescribe en 5 años, puesto que no tiene plazo
cuentan desde la perpetración del acto.
PRESCRIPCION especial, sino que se aplica la regla general.
Perpetración, da lugar a 2 posturas:
DE LA ACCION Estos 5 años son contados desde que la
- Comisión del hecho ilícito, desde que
obligación se ha hecho exigible
ocurrió el hecho.
- Desde que se sufrió el daño

La demanda se puede perseguir en sede civil,


y también podría perseguirse en sede penal,
TRIBUNALES
La demanda debe reclamarse necesariamente porque se podría reclamar dentro del proceso
QUE
en sede civil. penal.
INTERVIENEN (*) En sede penal solo se pueden pedir
acciones indemnizatorias o restitutorias

UBICACION EN Aparece cuando el código trata los efectos de Está ubicada en el título que se denomina de
EL CODIGO las obligaciones, articulo 1545 en adelante. los delitos y cuasi delitos, desde el 2314 en

213
RESPONSABILIDAD RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL EXTRACONTRACTUAL
adelante

TEORIAS QUE Se somete al régimen subjetivo, pero existen


Se sujeta al régimen subjetivo, es decir, debe casos, que van en aumento, de
EXPLICAN SU
haber culpa o dolo (imputabilidad) para responsabilidad objetiva, donde si causaste un
NATURALEZA
perseguir la responsabilidad. daño, debes responder, sin necesidad de dolo
JURIDICA o culpa

Los elementos son: Los elementos son:


- Incumplimiento - Hecho ilícito
ELEMENTOS - Imputabilidad - Imputabilidad
CONSTITUTIVOS - Daño - Daño
- Mora - Capacidad del autor
- Nexo causal - Nexo causal

Pregunta de examen
Paralelo de responsabilidad civil y extracontractual
Modos de extinguir obligaciones (Clase 25)
Los modos de extinguir están tratados por el código civil en el libro IV, de manera sistematizada,
desde el artículo 1567, no los enumera todos, pero están ahí algunos.

¿Que son los modos de extinguir?


No existe concepto legal, pero se asimila a los modos de adquirir, diremos que son hechos o
actos jurídicos a los que se les concede la facultad de poner término al crédito del acreedor,
extinguiendo la obligación correlativa. En realidad lo que queda extinguido es el derecho
personal, el crédito, la acción del acreedor.

Clasificación de los modos de extinguir.


1) Atendiendo a su naturaleza jurídica
- Modos que son hechos: no hay voluntad humana, por ejemplo, la muerte, la prescripción,
pérdida fortuita de la cosa que se debe.
- Modos que son actos: hay manifestación de voluntad, como, por ejemplo, resciliación, pago,
novación.

2) Atendiendo a si realmente satisfacen o no el crédito del acreedor


- Modos gratuitos: son aquellos en que el acreedor verá extinguido el crédito, pero no lo ve
satisfecho., es decir, no va a recibir nada. Aquí encontramos por ejemplo, prescripción,
condonación o remisión de una deuda, perdida fortuita de la cosa que se debe o especie
debida.

214
- Modos onerosos: son aquellos modos de extinguir en que el acreedor ve satisfecho el
crédito que se debe, es decir, recibe algo, por ejemplo, el pago, la dación en pago (se paga
con algo distinto a lo que se debe), la compensación (son acreedores y deudores recíprocos
y acuerdan compensar el pago con lo mutuo debido).

3) Atendido a si están o no en la enumeración del artículo 1567


- Modos ordinarios: aquellos que están enumerados dentro del artículo 1567, por ejemplo, el
pago, la novación, la nulidad, etc.
- Modos extraordinarios: aquellos que se pueden encontrar fuera del artículo 1567, lo que
señala que este no es taxativo, por ejemplo, el plazo extintivo, muerte, la dación en pago.

4) Atendiendo a el efecto que producen


- Modos originarios, directos o principales: son aquellos que extinguen a la obligación, es
decir, estos modos de extinguir van dirigidos a cada obligación. Por ejemplo, el pago, la
dación en pago, etc.
- Modos consecuenciales o indirectos: aquellos modos de extinguir que no afectan a la
obligación, sino que, a la fuente de la misma, de modo que, al afectar a la fuente, quedarán
extintas las obligaciones, pero de manera consecuencial. Por ejemplo, la nulidad, la
resolución, resciliación.

Resciliación - artículo 1567 (encabezado)


No tiene definición legal, pero diremos que es el modo de extinguir por el cual las partes que han
celebrado un contrato manifiestan su intención de dejarlo sin efecto. El código se refiere a esta
institución en 2 artículos, el 1567 (encabezado), y en el 1545 “consentimiento mutuo”, que la
insinúa. El problema se presenta porque el articulo insinúa que hubiere una nulidad declarada
por las partes, lo que en el sistema chileno no se puede, de modo que lo que las partes quieren
no es anularlo, sino más bien es dejarlo sin efecto.

Requisitos de la resciliación
1. Identidad legal de partes: las partes que rescisión deben ser las mismas que han contratado,
esto implica identidad legal (los herederos y cesionarios también son parte)
2. El contrato debe ser susceptible de ser resciliado: la regla general es que todos los contratos
pueden resciliarse, pero el ejemplo que se da como excepción es el matrimonio.
3. El acuerdo de voluntad: la resciliación es una convención de modo que el acuerdo de
voluntades es esencial. Sin embargo, hay contratos que pueden quedar sin efectos por una

215
declaración unilateral de voluntad, aquí no estaríamos hablando de resciliación. Por ejemplo,
el mandato, contrato de trabajo, contrato de arriendo
4. La resciliación como tal no tiene formalidades propias, sino que debe cumplir con los mismos
requisitos formalmente hablando que tenía el contrato, de modo que si celebró por escrito,
debe resciliar por escrito, si fue escritura pública, debe hacerse por escritura pública, etc.

¿Es lo mismo resciliación que mutuo disenso?


Generalmente los textos dicen que sí, pero, sin embargo, hay diferencias entre ambos.
- Resciliación: las partes deciden dejan sin efecto el contrato (mutuo acuerdo de las partes)
- Mutuo disenso: las partes dejan sin efecto una obligación del contrato por mutuo acuerdo
La diferencia entre ambos tiene que ver con el alcance, de modo que la resciliación deje sin
efecto la totalidad del contrato, sin embargo, el mutuo disenso deja sin efecto solo una parte del
contrato, teniendo plena validez lo demás. El mutuo discenso tiene l mismo perfil, las mismas
características y requisito de la resciliación.

Pago - modo de extinguir más importante.


Es el más importante porque es el modo de extinguir ideal, lo mejor que puede pasar es que se
pague la obligación.
Existe concepto legal del pago, en el artículo 1568, señalando que el pago es la prestación de lo
que se debe. El pago representa una identidad perfecta entre lo que se debe y lo que se paga.
Se puede dar como concepto también que el pago es la convención por la cual el deudor
satisface el crédito del acreedor de manera exacta, integra y oportuna.

Características del pago


1. Convención, es decir hay un acuerdo de voluntades en el pago
2. Modo de extinguir directo, es decir, extingue la obligación
3. Modo de extinguir perfecto, es el modo por el cual se va a satisfacer el crédito tal cual fue
concebido. El pago es exacto, íntegro y oportuno
4. Oneroso, hay un sacrificio pecuniario de parte del acreedor
5. Opera para toda clase de obligación

Pregunta de examen
¿Quién paga?
La obligación debe ser pagada el deudor, pero que se entiende por deudor, hablar de deudor
significa hablar del propio deudor, pero también el concepto de deudor abarca a herederos y

216
legatarios (siempre y cuando hayan sido cargados con el pago de la deuda), también
comprende por deudor a los representantes tanto legales como convencionales.
Además del deudor, también la obligación la puede pagar alguna persona interesada, o sea, no
el deudor en sí, pero si una persona que tiene interés en el pago de la deuda. En esta categoría
encontramos a un fiador, codeudor solidario, también tiene la calidad de persona interesada, el
tercer poseedor de la finca hipotecada.
(*) Estos terceros tendrán acción subrogatoria para el cobro de lo que hayan pagado.
El pago también puede provenir de un tercero extraño, o sea, un tercero que no tiene interés, en
esta categoría se pueden dar tres escenarios.
(Por ejemplo: el profesor va a la universidad escucha que Constanza debe el examen de grado)
1. El tercero paga con el consentimiento del deudor. (El profesor llama a Constanza y le
pregunta si le paga el examen, Constanza dice que sí). Las consecuencias que derivan de
ello es que se genera un mandato, de modo que se da poder para el pago, y la ley da las
acciones derivadas del mandato y además la subrogación personal por el solo ministerio de
la ley, de modo que el que paga tendrá las acciones derivadas del acreedor.
2. El tercero pague sin conocimiento del deudor. (El profesor llega y paga el examen, sin dar
aviso a Constanza) De aquí se tendrán los efectos de la agencia oficiosa, y subrogación
voluntaria, es decir, solo de modo que el acreedor quiera ceder sus acciones.
3. El tercero pague contra la voluntad del acreedor. (El profesor llama a Constanza y ella le
dice que no pague el examen). En este caso no se genera ni mandato ni agencia oficiosa,
puesto que el deudor ha dicho que no le paguen la deuda. Se podría pedir el pago de la
deuda, pero quien pago tiene una posición compleja, lo único que puede hacer es que
opere una subrogación voluntaria de modo que el acreedor ceda sus acciones al tercero.

¿A quién se le paga?
Se le debe pagar al acreedor. Podría existir que el pago realizado no fuera efectivo

Pregunta de examen
¿En qué casos no vale el pago al acreedor?
a) Cuando el acreedor no tiene la libre administración de sus bienes
b) Cuando el objeto con el cual se paga se encuentra embargado, conforme al 1464.
c) Cuando pagarle al acreedor supone perjuicio o fraude a los demás acreedores, esto ocurre
cuando la persona se encuentra sometido a procedimiento concursal. (El deudor es el que
se encuentra en insolvencia)

217
¿A qué otras personas se le puede hacer el pago?
- Representante del acreedor, legal o convencional
- Persona que esté en posesión del crédito. Los derechos personales (o créditos) no se
pueden poseer, de modo que generó controversia en su minuto. Muchos autores dijeron
que en el código señalaba que se podían poseer los créditos, pero lo que se señalaba de
poseer era quien tenía el título que posee el crédito.

Lugar del pago.


¿Dónde se debe efectuar el pago? Por regla general, las partes deciden donde se efectúa el
pago, y si las partes nada dice, se deberá analizar la naturaleza jurídica que se debe.

Momento del pago.


El pago, por regla general se debe efectuar cuando las partes deberán señalarlo, sin nada dicen,
se entiende que la obligación es pura y simple de modo que debe pagarse tan pronto se genera.
Requisitos del pago.
Se suelen dividir los requisitos en 2 áreas, donde encontramos:
1. Requisitos subjetivos (los que deben reunir las partes)
- Acreedor y deudor deben tener la libre administración de sus bienes
- Acreedor y deudor deben tener capacidad de ejercicio
2. Requisitos objetivos
- La cosa debe ser susceptible de enajenación
- Debe haber una identidad entre lo que se debe y lo que se paga, es decir debe ser
exacto
- El objeto debe cumplirse en su totalidad, no habrá pago mientras no se complete
absolutamente la prestación
- La oportunidad, que se relaciona con que el objeto debe ser cumplido dentro de la época
en que sebe llevarse a cabo
Otros temas relativos al pago

Imputación al pago. Profesor pide a Macarena 500 mil pesos. Macarena le vendió una moto al
profesor, por 300 mil pesos. Macarena le prestó servicios profesionales al profesor, por 700 mil
pesos, en total 1.500.000.

Reglas de imputación al pago


La ley privilegia la voluntad de las partes, pero si nada dicen señala que:

218
a) Si lo que se debe comprende capital e intereses, siempre se entenderán pagado primero
los intereses
b) Si con lo pagado se extingue una obligación completa, deberá preferirse el pago de la
obligación que queda completamente extinguida

Prueba del pago. El pago debe probarlo quien alega el pago. Pero el código entrega ciertas
presunciones, por ejemplo:
- Si el acreedor entrega un documento que acredita el pago del capital se presumen pagados
los intereses
- Cuando se trata de pagos periódicos, cuando se adeudan varios periodos el comprobante
de pago de 3 periodos consecutivos hace presumir que están pagados todos los anteriores.

Modalidades en el pago.
Pago por subrogación
Pago con beneficio de competencia
Dación en pago, se suele asociar a las modalidades

La novación (Clase 26)


Conocido ordinariamente como el pago de la obligación por medio de otra obligación, esto se da
porque se reemplaza a una obligación por otra, de ahí de la denominación de hablar del pago de
una obligación por otra.
Definido formalmente por el artículo 1628, que señala que la novación es la substitución de una
nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida.

Naturaleza jurídica de la novación.


Es un modo de extinguir una obligación, pero además la novación es un contrato. El doble
sentido se da porque extingue una obligación antigua, pero crea una nueva obligación para
reemplazar la anterior, lo que se hace por medio de un contrato.

Requisitos de la novación.
- Tiene que haber una obligación anterior, esa obligación puede tener cualquier origen, y
puede ser de cualquier naturaleza, pero debe ser una obligación que exista.
- Tiene que haber una obligación nueva.
- Entre ambas obligaciones debe haber una diferencia esencial. Puede ser porque cambia el
deudor o acreedor, porque cambie el objeto, o bien cambie la causa

219
- La intención de novar, animus novarum. SI no hay animus novandi nos vamos a quedar con 2
obligaciones, este ánimo debe manifestarse de cualquier forma en el contrato. La única forma
en que requiere declaración expresa se da cuando cambia el deudor.

Clasificación de novación
Dentro de las clases de novación se suelen distinguir 2 tipos de novación.

La novación objetiva se puede dar cuando cambia el objeto o cambia la causa, en este caso se
le denomina novación objetiva. La obligación consiste por ejemplo en que se debe un millón de
peso, y acreedor y deudor acuerdan que en lugar de deber un millo, ahora se deben tres
caballos. Una novación por cambio de causa, se da por ejemplo, te debo un millón de pesos por
una compraventa, y acordamos que ahora te debo un millón por mutuo (préstamo de dinero).

La novación subjetiva, también se da en dos casos, cuando se cambia al deudor, o bien cuando
se cambia al acreedor.
Novación por cambio de deudor: esto implica que el cambio que se produce de la obligación
antigua a la obligación nueva tenemos un nuevo deudor. Esto requiere que el nuevo deudor
acepte ser deudor, si el nuevo deudor no acepta, no hay novación.

¿Es necesario que el antiguo deudor este de acuerdo en que haya cambio de deudor?
En principio sí, el antiguo deudor debe estar con su voluntad al cambio de deudor. Cuando el
antiguo deudor acepta, se dice que la novación esta perfecta, hay textos que llaman delegación
perfecta a que todos estén de acuerdo.
Si el deudor primitivo no acepta, vamos a tener a 2 deudores, el deudor antiguo y el deudor
nuevo, esto se llama delegación imperfecta o también se le conoce como ex promisión.
En la novación por cambio de acreedor se requiere que todos estén de acuerdo, el acreedor,
deudor primitivo y nuevo deudor. Esta clase de novación no tiene mucha aplicación práctica.

Efectos de la novación
1) Extinguir la obligación anterior
2) Crea una nueva obligación

Cabe destacar que si la obligación anterior tenía garantías, estas se extinguen junto con la
obligación principal, a menos que las personas que han otorgado las cauciones accedan que la
garantía pase del antiguo deudor al nuevo deudor, esto recibe el nombre de reserva de las
cauciones.

220
Prescripción extintiva
Se define junto a la prescripción adquisitiva, en el artículo 2492. Se entiende por prescripción
extintiva al modo de extinguir los derechos y acciones ajenas por no haber sido ejercidos por un
cierto espacio de tiempo concurriendo los demás requisitos legales.

Pregunta de examen
Reglas comunes a toda prescripción
Artículos 2493, 2494 y 2495 = corre, puede y debe

Reglas comunes a toda prescripción


Este es un tema que no divide a la prescripción en adquisitiva o extintiva, sino que la trata como
prescripción propiamente tal, y corresponde al análisis de tres reglas dadas por el código luego
de la definición de la prescripción, encontramos entonces los artículos 2493, 2494 y 2495.
Las frases para recordar las reglas son: “corre, debe y puede”

Artículo 2493 “el que quiera aprovecharse la prescripción debe alegarla”


Procesalmente hablando cuando alguien quiere obtener un provecho de la prescripción en un
juicio, a esa prescripción debe ser alegada, es decir, el tribunal no la declarará de oficio. Si no la
alega, la prescripción no servirá en juicio como argumento de defensa.
Ello no significa que la prescripción haya que alegarla para que opere, recordar que la
prescripción opera por el solo transcurso del tiempo, la prescripción se debe alegar a fin de
obtener un beneficio procesal y económico.

¿Cómo se alega la prescripción?


Habrá que distinguir que clase de prescripción es.
Extintiva: se alega como excepción; es perentoria, pero tiene la calidad de ser anómala, eso
quiere decir que se puede alegar en gran parte del juicio. Es decir, me demandan y opongo
como excepción que la deuda reclamada esta prescrita.
Adquisitiva: se debe alegar como acción. Lo que quiere decir que para efectos de defendernos,
hay que reconvenir (demanda reconvencional), el demandado en principio no tiene acciones
sino que son excepciones, pero la ley también permite atacar lo que se hace por medio de una
demanda reconvencional.
Si no se alega el tribunal no la puede declarar de oficio. Sin embargo lo anterior tiene
excepciones: (ejemplos)
- Se podría declarar de oficio la prescripción de la acción penal
- Se podría declarar de oficio la prescripción de la pena

221
- Se podría declarar de oficio la prescripción de la acción ejecutiva
- Se podría declarar de oficio la prescripción en materia tributaria
(*) Todos los casos en que se puede declarar de oficio la prescripción son de prescripción
extintiva, el tribunal nunca puede declarar de oficio la prescripción adquisitiva.

Artículo 2494 “la prescripción puede ser renunciada, pero solo una vez cumplida”
Hay que distinguir dos etapas de la prescripción, antes y después de cumplida. Antes que se
cumpla la prescripción (mientras está corriendo) es decir, mientras el plazo no se ha cumplido,
esta no puede ser renunciada. Lo anterior porque se da porque:
- Está prohibido por ley
- Es una mera expectativa
- Se mira como norma de orden público y por lo tanto es irrenunciable
- De ser posible (no lo es) sería una cláusula que estaría en todos los contratos. (señalado por
la doctrina)
Cuando ya está cumplida se puede renunciar, es decir, ya se cumplió el plazo.
La renuncia de la prescripción tiene las siguientes características:
1. Acto jurídico unilateral
2. La persona que renuncia debe tener plena capacidad de ejercicio
3. La persona que renuncia debe tener la libre administración de sus bienes, puesto que es un
acto de disposición.
4. La renuncia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se hace en términos formales y
explícitos. En tanto es tacita aquella que se desprende de una determinada conducta. Por
ejemplo, habría renuncia tacita a la prescripción adquisitiva cuando el demandado en lugar de
defenderse, devuelve la cosa o se le reconoce su dominio. Cualquier conducta que haga
suponer que está reconociendo dominio ajeno se mira como renuncia tacita a la prescripción
adquisitiva.
La prescripción extintiva se entendería renunciada tácitamente, cuando la persona
demandada en lugar de alegar prescripción paga la deuda, o solicita plazo para pagar.

Artículo 2497 “No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar”
La prescripción corre (opera) a favor y en contra de todas las personas, nadie está por sobre la
prescripción, sean particulares, el estado, las iglesias, las municipalidades, entidades públicas,
nadie se encuentra por sobre la prescripción, es una institución democrática. Hay una excepción
que dice relación con la suspensión de la prescripción que es un beneficio que la ley fija en favor
de ciertas personas para que respecto de ellas la prescripción no corra.
Requisitos de la prescripción extintiva.

222
La prescripción no extingue obligaciones, sino que extingue acciones.
1. La acción debe ser prescriptible, por regla general, todas las acciones prescriben, sin
embargo, hay acciones que no prescriben, por ejemplo, no prescribe el derecho que tiene le
desaparecido, para pedir que quede sin efecto la posesión definitiva, tampoco prescribe la
acción de partición, artículo 1317, la idea es siempre poder pedir la partición puesto que el
legislador no ampara las comunidades, otra acción que no prescribe la acción de pedir ser
padre madre o hijo, así también la acción de demarcación.
2. Inactividad de acreedor o deudor. Se habla de inactividad porque ni acreedor ni deudor han
hecho algo para provocar una interrupción de la prescripción. Si la interrupción proviene de
acreedor, es civil, si viene de la interrupción del deudor se entiende natural, artículo 2518.
3. Computo del tiempo. Hay que hacer una distinción para saber en qué tiempo prescriben las
acciones:
Prescripciones de largo tiempo:
- Acciones ordinarias, que prescriben en 5 años, son la regla general
- Acciones ejecutivas, que prescriben en 3 años
- Acciones reales (acción reivindicatoria o la acción de petición de herencia), plazos
variables a cada acción
Prescripciones de corto tiempo:
- Acciones que se tienen a favor o en contra del fisco, que prescriben en 3 años
- Acción de prescripción para los honorarios en la ejecución de sus funciones, prescriben
en 2 años
- Acciones que se tienen contra los comerciantes (establecimiento de comercio- compras
al menudeo), prescriben en un año
La importancia de distinguir entre largo y corto tiempo está dada por la interrupción de la
prescripción artículo 2523, las prescripciones de corto tiempo no se suspenden. Y las de largo
tiempo se suspenden en favor de las mismas personas que la prescripción adquisitivas.

Prescripción y caducidad.
No son lo mismo, en ambas se produce la pérdida de un derecho, es por ello que son
semejantes. Se diferencian en que la prescripción debe ser alegada la caducidad opera de pleno
derecho. La prescripción de puede suspender o interrumpir, la caducidad no. La prescripción
está asociada con tiempo, la caducidad no necesariamente, puede ser con tiempo o con hecho.
La prescripción es renunciable, la caducidad no.

223
¿Es lo mismo prescripción que preclusión?
La preclusión es una institución procesal, que se vincula con que dentro de un juicio no se
pueden hacer valer ciertos derechos, porque ha expirado la oportunidad procesal o bien, opera
en aquellos casos en que una parte tiene varios derechos por los que optar, al optar por uno de
ellos, una vez que opta por uno, no puede optar por otro.

224
Derecho de familia
Derecho de familia tiene una lógica muy distinta al derecho que hemos visto hasta ahora. Tanto
es así que la doctrina en general, acostumbra a dividir el derecho civil en dos áreas. De modo
que en este punto se divide el derecho en derecho patrimonial y derecho de familia. Como
derecho de familia se entiende al conjunto de normas jurídicas que tiene por objeto la regulación
de las relaciones personales y patrimoniales de los miembros de una familia entre sí y respecto
de terceros.
Concepto de familia, que no está señalado en ningún lugar, entonces hay que tomar en
consideración lo señalado por la doctrina, la que señala que la familia es el conjunto de
personas unidas por vínculo matrimonial, o de parentesco, o de AUC.

DERECHO PATRIMONIAL DERECHO DE FAMILIA

Tiende a desaparecer, de modo que no


IMPORTANCIA O La autonomía de la voluntad tiene gran es un principio que tenga tanto valor.
INFLUENCIA DE participación. La voluntad es uno de los La mayoría de las materias del derecho
AUTONOMIA DE LA principales motores del derecho de familia está regulado por ley, de
VOLUNTAD patrimonial. modo que no se entrega a las personas
la facultad de modificarlas.

COMO SE La regla general es que los actos sean La regla general es que los actos sean
PERFECCIONAN consensuales, opera el principio del solemnes, es decir, se invierte la regla
LOS ACTOS consensualismo. general.

Las modalidades no son comunes,


Está abierto a la posibilidad de que
puede haberla, pero no es lo que pasa
MODALIDADES puedan haber modalidades, condición
generalmente.
plazo, modo.
Los actos suelen ser puros y simples.

El incumplimiento trae aparejada una


Hay consecuencias, pero no son las
sanción:
mismas que en el derecho patrimonial,
- Ejecución forzada
INCUMPLIMIENTO de modo que no se puede exigir el
- Resolución
cumplimiento forzado de una
- Indemnización
obligación, por ejemplo.
- Etc.

Fuentes de la familia.
1. El parentesco
2. Matrimonio
3. AUC

El parentesco
El código civil no lo trata de forma completa ni nada, sin embargo, en el título preliminar habla de
ello, y es el único cuerpo legal que lo trata. El parentesco sirve porque hay materias que están
vinculadas con ella, por ejemplo, los órdenes sucesorios.

225
Se dice que el parentesco es el vínculo que existe entre dos personas, por descender una de
otra, o de un tronco o progenitor común o como efecto del matrimonio o por AUC.
De esta definición se desprende que hay dos clases de parentesco, el parentesco por
consanguinidad llamado también parentesco natural, y el parentesco por afinidad.

Parentesco por consanguinidad, es el parentesco que une a dos personas que defienden una de
otra, o descienden de un progenitor común. Si descienden una de otra se habla de línea recta
(el padre e hijo, abuelo y nieto, etc.) Si tienen un progenitor común se habla de línea colateral.

¿Cómo se determinan los grados?


Se entiende por grado a la distancia que existe entre dos parientes, el número de generaciones
que los separa, siendo cada generación un grado. Así entonces, se determina conforme a las
líneas, entendiéndose por línea a la seria de parientes que descienden unos de otros, o de un
tronco común:
- Línea recta: el grado es la distancia entre generaciones; cuantas generaciones separan una
persona de otra.
- Línea colateral: se determina contando las líneas que existen en la búsqueda del progenitor
común y luego se cuentan los grados hasta llegar a la persona con quien se quiere
establecer el parentesco.

Parentesco por afinidad, es el que existe entre una persona que esta o ha estado casado y los
consanguíneos de su marido o mujer. Cabe destacar que el parentesco por afinidad, no solo
existe por haber matrimonio, sino que se extiende al acuerdo de unión civil. En el AUC el
parentesco por afinidad se acaba al terminar el acuerdo de unión civil; en el matrimonio en tanto
el parentesco se mantiene, aunque el matrimonio haya terminado.
La línea y el grado en el parentesco por afinidad se determina siendo la misma línea y el mismo
grado que cada cónyuge tiene con sus consanguíneos lo tiene el otro cónyuge, pero por
afinidad.

Importancia del parentesco.


- Determina los derechos, los deberes y las obligaciones que nacen entre los padres y los
hijos.
- Es el parentesco el que determina quienes son llamados a la guarda legítima de una
persona (artículo 367).
- El parentesco determina quienes concurren y quienes son excluidos en la sucesión de una
persona.

226
- El parentesco puede constituir un impedimento para contraer matrimonio (artículo 6°, Ley de
Matrimonio Civil).
- Se debe alimentos a los parientes que señala el artículo 321. Excepcionalmente, se debe
alimentos a quien no es pariente: al cónyuge y al que hizo una donación cuantiosa no
rescindida o revocada.

Matrimonio (clase 27)


Existe un concepto legal, señalo en el artículo 102, señala que el matrimonio es un contrato
solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida,
con el fin de procrear, vivir juntos, y de auxiliarse mutuamente.

Características del matrimonio.


1. Es un contrato
Se ha criticado llamarlo contrato. Calificarlo de contrato, no es tan descabellado, puesto es un
acuerdo de voluntades que genera derechos y obligaciones para las partes; sin embargo, la
doctrina clásica señala que es más que un contrato, es una institución; con el tiempo otros
autores propusieron que debía considerarse un acto de autoridad, esto porque es el estado
quien declara casados a las partes por medio de un Ministro de Fe activo, que es un Oficial Civil.
(Ver más abajo, naturaleza jurídica del matrimonio)
2. Es solemne
La solemnidad del matrimonio es la presencia de 2 testigos hábiles, se entiende como
solemnidad porque es la única que podría acarrear nulidad.
3. El concepto de partes está limitado
No es como los otros contratos, que puedan ser varias personas. El matrimonio debe ser entre 2
personas de distinto sexo, y solo uno de cada uno; además deben ser personas naturales
4. Es puro y simple
Se desprende de la definición señala que es actual, de modo que casado en ese mismo acto.
No hay modalidades de ningún tipo
5. No admite promesa, pero admite mandato articulo 103 CC
El contrato de esponsales no es una promesa, así que no confundirse con eso. Se puede
celebrar matrimonio por mandato, el que debe ser solemne otorgado pro escritura pública, y
además nominativo, puesto que señala la persona que va a contraer matrimonio, y con quien se
contrae matrimonio.
6. Es indisoluble, va aparejado con el hecho de que dure para toda la vida.

227
¿Es realmente indisoluble el matrimonio?
No es indisoluble y nunca lo ha sido, puesto que nuestro sistema descansa en el sistema
católico, de modo que en la religión católica se señala que el matrimonio acaba por la muerte de
uno de los contratantes. Ahora, es menos aún, porque existe el divorcio, institución amparada
por el legislador.
En las discusiones parlamentarias algunos señalan que se produce una derogación tácita con el
divorcio y con ello tratan de justificar por qué no se modificó el artículo 102. Otros señalan que la
idea es que aunque se pueda disolver, las personas lo celebran entendiendo que había efectos
permanentes, y no por el divorcio se toma a la ligera
7. Fines esenciales.
Procrear, vivir juntos y auxiliarse mutuamente, estos no son fines que condicionen la existencia
del matrimonio, pues si las personas no viven juntas, aún se mantiene el matrimonio, o si no
tienen hijos igual serían matrimonio. Estos fines, declarados por la definición son fines ideales.
Si estos no se cumplen, podrían dar lugar a una nulidad, divorcio, etc.

Naturaleza jurídica del matrimonio


Existen diversas teorías para explicar la naturaleza jurídica del matrimonio, las que son:
a) El matrimonio es un contrato, esto procede de la definición legal, dicha noción permite
establecer la fuente de las obligaciones y deberes que emanan entre los cónyuges y
respecto de los hijos.
Se discute que el matrimonio sea un contrato, ya que en un contrato patrimonial, las partes
en virtud de la autonomía de la voluntad podrán establecer los derechos y obligaciones que
emanan del mismo, pero en el matrimonio, sus efectos, son impuestos por el legislador, con
independencia de la voluntad de las partes, se trata de normas de orden público. Asimismo,
en los contratos, las partes de común acuerdo pueden dejarlos sin efecto, lo que no
acontece en el matrimonio.
b) Es un acto de estado, pues es a través del oficial civil que se une a las partes en
matrimonio, es él quien los une en nombre de la ley
c) Es una institución, los que están por esta teoría señalan que el contrato solo le da el origen,
de modo que una vez constituido cobra existencia propia, y su estatutos no puede ser
alterado por voluntad de los fundadores
Hoy en día es considerado como contrato, pero es considerado es un contrato de familia

Requisitos o condiciones del matrimonio


Los requisitos o condiciones del matrimonio, son divididos por la doctrina en dos, para efectos
didácticos, entre requisitos de existencia o validez.

228
Requisitos de existencia: son aquellos esenciales para que haya matrimonio, es decir, si alguno
de ellos no se cumple no hay matrimonio, hay inexistencia (la inexistencia en el matrimonio no
se discute). Dentro de los requisitos de existencia encontramos:
- Consentimiento
- Diferencia de sexo
- Presencia del oficial de registro civil. Con la ley actúa, el oficial puede intervenir de dos vías:
a) El matrimonio sea celebrado ante oficial de registro civil
b) El matrimonio religioso, donde de todos modos se debe concurrir a ratificar el
matrimonio religioso, dentro de 8 días posteriores a la celebración.

Requisitos de validez: son aquellos que acarrean una eventual nulidad de matrimonio, la que
debe ser declarada.
- Consentimiento libre y espontáneo: consentimiento sin vicios, los vicios de que puede
adolecer son fuerza (igual que en acto jurídico) y error (estudiado junto al error). Dolo
nunca ha sido parte de los vicios que puede adolecer el matrimonio.
- Capacidad, o ausencia de impedimentos dirimentes: la regla general es que todos sean
capaces, sin embargo, la ley de matrimonio civil contiene normas relativas a
impedimentos de personas que no se pueden casar. (Ver más abajo)
- Cumplimiento de las solemnidades legales. Corresponde a la presencia de dos testigos
hábiles que indica la ley. (Ver más abajo)

Los impedimentos
Los impedimentos están relacionados con los requisitos de validez del matrimonio, estos pueden
ser de dos clases:
1. Dirimentes: Artículo 5, 6 y de la Ley de Matrimonio Civil. Son aquellos sancionados con la
nulidad del matrimonio. Estos a su vez se subdividen en:
- Absolutos. Artículo 5 LMC
- Relativos. Artículo 6 y 7 LMC
2. Impedientes: No producen la falta de validez del matrimonio, producen otras sanciones. Son
conocidos también como prohibiciones.

Los impedimentos dirimentes


Los impedimentos dirimentes absolutos imposibilitan el matrimonio del afectado por el
impedimento, con cualquier persona. Es decir, personas que derechamente no se pueden casar.
Los impedimentos dirimentes relativos, sólo impiden el matrimonio con determinados sujetos por

229
ejemplo, vínculo de parentesco.

Impedimentos dirimentes absolutos:


Artículo 5° de la LMC, no podrán contraer matrimonio:
1° Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto o AUC,
2° Menores de 16 años.
3° Privados del uso de la razón o que por trastorno o anomalía síquica fehacientemente
diagnosticada sean incapaces de modo absoluto de formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio.
4° Los que carecen de suficiente juicio y discernimiento para comprender y comprometerse
con los deberes esenciales del matrimonio.
5° Los que no puedan expresar su voluntad claramente por cualquier medio sea en forma
oral, escrita o por lenguaje de señas.

Impedimentos dirimentes relativos:


Artículos 6 y 7 de la LMC y son:
1°. El Parentesco, y
- Los ascendientes y descendientes por consanguinidad
- Los Ascendientes o descendientes por afinidad,
- Los colaterales por consanguinidad en el segundo grado”.
- El adoptado con uno de los adoptantes, porque la adopción confiere al adoptado el estado civil
de hijo del o de los adoptantes,
2°. La Prohibición de casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación
por el homicidio de su marido o mujer.

Impedimentos impedientes o prohibiciones


Ya hemos señalado que en la legislación chilena los llamados, en doctrina, impedimentos
impedientes, se denominan prohibiciones.
A diferencia de los impedimentos dirimentes que están tratados en la ley de matrimonio civil, las
prohibiciones están tratadas en el código civil, en los artículos 105 a 116 y 124 a 129, normas que,
con algunas modificaciones, mantienen su vigencia
No están definidos, pero podemos decir que son ciertas limitaciones que la ley establece para la
celebración del matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas sanciones que en ningún caso
consisten en la nulidad del matrimonio.
Tienen como característica particular que ninguno de ellos acarrea la nulidad de matrimonio, sino
que producen más bien sanciones patrimoniales

230
Impedimentos impedientes o prohibiciones:
- Impedimento de falta de asenso – Artículo 105 CC.
- Impedimento guardas – Artículo 116 CC.
- Impedimento de segundas nupcias – Artículo 124

Impedimento de falta de asenso (105).


El ascenso es la licencia o venia de los que no han cumplido 18 pero son mayores de 16, deben
tener para contraer matrimonio, es decir, es el permiso para poder casarse. Pero no se habla de
permiso ni autorización, porque jurídicamente la autorización acarrea nulidad, entonces no hay
que confundir; la palabra a utilizar es asenso.
Asenso = asentir
El ascenso es requerido por las personas que no han cumplido 18 pero son mayores de 16.

¿Quién debe dar el asenso?


1. Padre y madre, ambos sin distinción, en caso de que falte uno, solo el que esté presente; si
hay opiniones desiguales la ley señala que se debe favorecer que haya matrimonio
2. A falta de los padres, el ascenso lo deben dar los demás ascendientes, de modo que se
prefiere al grado más próximo al más lejano. De haber desigualdad de opiniones,
permanece la que sea favorable al matrimonio.
(*) Los padres o ascendientes faltan: cuando han muerto, desaparecidos (ausentes), están
dementes, etc.
3. A falta de los ascendientes el curador tiene la facultad de dar el asenso
4. A falta del curador, será el oficial del registro civil quien del asenso

El ascenso se puede dar antes o durante de la celebración del matrimonio, claramente no se


puede dar después. Otro punto a considerar es que el ascenso, si se da antes, debe darse por
escrito y si se da en el acto del matrimonio puede darse de manera verbal.
El ascenso no se justifica, es decir, el que da el asenso no se debe explicar porque da el
ascenso, sin embargo, el disenso, o sea, negar el ascenso, debe ser justificado, pero solo está
obligado a justificar el curador u oficial del registro civil y se puede dar solo por las causales
establecidas en el artículo 113.

¿Qué sucede si el matrimonio se celebra sin asenso?


El matrimonio es válido, no estamos frente a causal de nulidad, será válido pero acarrea
sanciones. Para el oficial del registro civil hay sanciones administrativas, e incluso penales.

231
Las sanciones para el que se ha casado sin el ascenso:
1. Desheredamiento, que alcanza a todos los ascendientes
2. Se pueden revocar las donaciones, solo lo puede hacer quien debe dar el asenso
3. Si la sucesión fuese intestada, la ley castiga a ese menor privándole la mitad de lo que le
corresponda en atención a los órdenes de sucesión

Impedimento de falta de guardas.


Este impedimento indica que no pueden contraer matrimonio entre si el guardador y el pupilo.
La razón es que busca evitar que el guardador este haciendo una mala administración y al
casarse con el pupilo se escondan las malas administraciones, sobre todo en sociedad
conyugal donde se mezclan los patrimonios y se podrían esconder actos fraudulentos o malas
administraciones.
Sin embargo podrían casarse el guardador y el pupilo, (cuando el pupilo es menor de 18, porque
si es mayor no es relevante), si se quisiera casar con el guardador la ley dos opciones para
celebrarlo:
1. Obtener el ascenso de quien corresponda darlo, lo que no opera cuando el mismo
guardador es el que deba darlo
2. El guardador someta la cuenta de su administración a aprobación judicial, de modo que así
demuestra que no ha tenido una mala administración

¿Qué ocurre si se casan sin cumplir los requisitos?


El matrimonio es válido, pero el guardador será sancionado, incluso penales.
1. Perderá toda remuneración que por su cargo le corresponda
2. Pierde la décima, que es el porcentaje que ganan los guardadores por administrar

Impedimento de segundas nupcias


Este impedimento tiene 2 aspectos, o dos puntos de vista del cual debe ser mirado:
a) Una persona independiente de su sexo, que tenga actualmente hijos a los que le esté
administrando bienes, no puede contraer matrimonio.
Se busca evitar que se confundan los bienes de los hijos, con los bienes propios del matrimonio
nuevo.
El requisito para poder casarse es que previo al matrimonio, solicite judicialmente un curador
para que haga un inventario de los bienes de los hijos, así se evita confusión de los bienes de
los hijos. Si no hay bienes igual se solicita el curador para que acredite que no los hay.
Si igual se casan, el matrimonio es válido, pero pierde los derechos hereditarios que
eventualmente pudiere obtener de sus hijos

232
b) Afecta solamente a la mujer e indica que la mujer cuando ya ha estado casada o en AUC, y
ya no lo está (disuelto sin importar la razón), esa mujer, si desea volver a casarse, o a AUC,
puede hacerlo, pero debe esperar 270 días antes de la celebración del nuevo matrimonio o
AUC, conocido como el plazo de viudedad.
Busca evitar que si la mujer se vuelve a casar y llega a nacer un hijo, exista la confusión de
paternidad. Se puede descontar del plazo todos aquellos días en que ella demuestre que no
tuvo contacto con su ex marido o conveniente civil.
Si se desatiende el respeto del plazo, ella y su nuevo marido o conveniente civil serán
solidariamente responsables de indemnizar todos aquellos perjuicios que hayan ocasionado con
la conducta.

Formalidades del matrimonio.


El matrimonio tiene la formalidad de ser celebrado antes dos testigos hábiles, la calificamos
como solemnidad porque su omisión acarrea nulidad del matrimonio. Sin embargo, el
matrimonio como tal siempre varias formalidades. La doctrina las divide en:

1) Formalidades previas o anteriores: La falta de alguna de ellas no influye en nada


a) Manifestación: ir a pedir hora al registro civil, declarar la voluntad y el deseo de contraer
matrimonio
b) Información: los testigos informan que las partes no tienen impedimentos
c) Cursos de preparación para el matrimonio: pueden ser las charlas de la iglesia, o
realizadas por entidades laicas, donde se explica en que consiste el matrimonio y temas
relativo a la vida en pareja.
2) Formalidades coetáneas: es decir, aquellas que tienen que estar al momento de casarse.
a) Presencia de 2 testigos hábiles, esta omisión acarrea nulidad
3) Formalidades posteriores:
a) Inscripción del matrimonio: lo que hoy en día es realizado por el Oficial civil

Matrimonio en artículo de muerte: matrimonio de aquellas personas que están próximas a morir,
es cuyo caso no se requiere cumplir con las formalidades previas.

Matrimonio étnico: dice relación cuando alguno de los contrayentes pertenece algún pueblo
originario de Chile, la ley señala que se puede celebrar en su lengua autóctona. Se celebra con
ritualidad civil, pero en la lengua que ellos solicitan.

233
Matrimonio religioso (Artículo 20): es aquel que da la alternativa a las personas que se casen
por la iglesia puedan hacerlo, pero luego de la celebración en la entidad religiosa se debe
ratificar dentro de 8 días siguientes ante oficial del registro civil. Este matrimonio debe cumplir
con los mismos requisitos de la LMC.
- Mismos requisitos de LMC
- Ante entidades religiosas de derecho publico
- Celebrado ante 2 testigos
- Quien autoriza el matrimonio debe ser una autoridad eclesiástica que este investido para la
celebración de matrimonio
- En la ratificación, los contrayentes deben concurrir al oficial de registro civil, ambos
personalmente; no cabe ni representación ni mandato
¿Qué sucede si en el tiempo intermedio un contrayente muere? La ley no se plantea como
se hace, en este caso, la ratificación.

La disolución del matrimonio


Eventualmente el matrimonio se podría resolver, las causales por las que hoy se disuelve el
matrimonio, conforme a la ley de matrimonio civil, son:
1. Muerte natural, disuelve el matrimonio por el solo ministerio de la ley y el estado civil del
sobreviviente, si es que lo hay, cambia de casado a viudo.
2. Muerte presunta: hay que tener cuidado para saber en qué momento se disuelve el vínculo.
La regla general es que se disuelva con el decreto de posesión definitiva, las excepciones a
la misma son:
a) Cuando la desaparición ha sido por pérdida de nave o aeronave, caso en el cual la
posesión definitiva se decreta a los 3 meses, sin embargo, el matrimonio quedará
disuelto en un año, esto porque el legislador determina que los 3 meses es muy pronto
para disolver el matrimonio, porque aun cabe la posibilidad de que la persona aparezca.
b) Cuando la persona desaparece a consecuencia de una catástrofe natural, en este caso
la posesión definitiva se decreta a los 6 meses, pero el matrimonio queda disuelto al año.
3. Declaración de nulidad o sentencia de nulidad (hay procedimiento de por medio)
4. Sentencia de divorcio

234
La declaración de nulidad - Ley de Matrimonio Civil (Clase 28)

NULIDAD DE MATRIMONIO

Sanción civil, que recae en el matrimonio por haberse omitido los requisitos que la
CONCEPTO ley exige, y que declarada judicialmente regresa a los presuntos cónyuges, al
estado civil anterior al matrimonio
Requiere declaración judicial
No se clasifica en absoluta o relativa
CARACTERISTICAS
Tiene efectos retroactivo, haciendo volver a las partes al estado civil que tenían
antes de la celebración del matrimonio
- Consentimiento viciado (fuerza o error, no hay dolo en el matrimonio)
CAUSALES - Incapacidad
- Falta de testigos hábiles

Los titulares de la acción son los presuntos cónyuges, existen excepciones a ello,
TITULARES las que se encuentran en el artículo 46 de la Ley de Matrimonio Civil

Se podrá pedir el saneamiento durante la vigencia del matrimonio.


SANEAMIENTO Las excepciones a ello están en el artículo 48 de la LMC, que son los casos en los
cuales esta acción prescribe.

- Retrotraer a las partes a un estado anterior, a tal punto de quedar en el estado


civil que tenían antes de casarse. Sin embargo se mantiene la filiación de los
EFECTOS
hijos
- Matrimonio putativo.

Matrimonio Putativo
Putativo significa aparente, la idea del matrimonio putativo es que independiente de que el
matrimonio se esté anulando, de todos modos hubo matrimonio, es decir, si hubo matrimonio, de
modo que no se aplica completamente el efecto retroactivo, pero sí hubo matrimonio, así
entonces, si hubo sociedad conyugal, las donaciones existieron, hubo hijos, etc.

Requisitos del matrimonio putativo.


1. Debe haber un matrimonio nulo. Es decir, requiere declaración judicial, sin importar la
causal de nulidad, solo importa la declaración.
2. Que haya cumplido con los requisitos o condiciones de existencia (distinto sexo,
intervención de oficial civil y consentimiento)
3. Que en los contrayentes haya habido buena fe, es decir, se casaron pensando en que su
matrimonio era válido, ignorando el vicio de nulidad que los afecta. Esta buena fe tiene las
características propias de la buena fe, se presume, se pierde cuando hay una demanda de
por medio.

235
4. Justa causa de error. Más allá de la buena fe que tenían, se está en condiciones de
demostrar que era evidente que pudieron estar en condiciones de no darse cuenta del vicio
de nulidad.
Existiendo todos los requisitos señalados se configura el matrimonio putativo, en caso de falta
de alguno de ellos, no existe dicha institución, de modo que las partes se retrotraen al estado
anterior, solo permaneciendo la filiación.

Separación
La separación no es una forma de disolver el matrimonio. La separación es una nueva
institución jurídicamente hablando, se incorporó en la LMC, que reconoce una realidad tangible,
que es que las parejas dejan de vivir juntas, por una gran cantidad de razones. A raíz de ello, el
legislador crea dos instituciones:
- La separación de hecho
- La separación judicial.

Separación de hecho
No tiene ninguna formalidad, solo los cónyuges dejan de vivir una vida en común, implicando
con ello, no necesariamente que no vivan juntos, el punto está dado porque ya no comparten la
vida común.
El legislador regula la separación de hecho porque hay dos temas que le interesan, por una
parte está evitar judicialización (lo que se traduce a la regulación de temas familiares, busca
evitar los juicios por estas otras materias alimentos, visitas, cuidado personal, etc., de aquí surge
el acuerdo, de la separación de hecho) y por otro lado busca darle una fecha a la separación, de
aquí aparece la fecha cierta de cese de la convivencia.

El acuerdo: convención en que el legislador propone que los cónyuges, regulen las materias
pertinentes al matrimonio. Eviten judicializar su separación, la premisa está dada porque nadie
mejor que ellos conocen su realidad, de modo que son ellos quienes mejor acuerdo podrían
tomar. Si no se llega a acuerdo, se judicializan las materias pertinentes.
Requisitos del acuerdo: no existen requisitos formales respecto al mismo, incluso podría ser
verbal, no es un acto solemne. Sin embargo, es bueno que sea escrito, para fines probatorios,
para que se pueda hacer valer.

Contenido del acuerdo: la ley no señala que materias se deben regular en el mismo, sino que se
estima que las partes regulen la mayoría de temas. Sin embargo, la ley señala que un acuerdo
es completo cuando trate los siguientes puntos:

236
i) Entre los cónyuges:
a) alimentos
b) régimen matrimonial
ii) Si hay hijos:
a) cuidado personal
b) relación directa y regular
c) alimentos

Existe además la denominación de suficiente. La suficiencia la califica el juez, ya sea porque se


judicializó el tema o bien porque por medio de mediación y al ser aprobada por el juez se tomó
conocimiento. Los parámetros que toma el juez para evaluar a suficiencia son:
a) Protección del cónyuge más débil
b) Que el acuerdo vela por el interés superior de los hijos

(*) Se pueden llegar a los acuerdos que se estimen pertinentes

Darle fecha cierta al cese de convivencia: para los efectos de computar los plazos que son
importantes. Para acreditar la fecha cierta de cese habrá que hacer la distinción de fecha del
matrimonio:
1. Matrimonio antes del 2004: se puede probar por medio de cualquier medio probatorio, en
general se aceptan todas las clases de pruebas.
2. Matrimonio post 2004: se deben recurrir a los medios señalados por la ley de matrimonio
civil. La tendencia actual de los tribunales, es aceptar cualquier medio de prueba, dejándose
un poco de lado la manera especial de prueba, por considerar que se atenta contra la
libertad probatoria del sistema de familia.
1. Los medios que no se discuten y son señalados por la ley:
- Con el mismo acuerdo, pero para que el acuerdo sirva, debe haberse hecho por alguna
de las siguientes vías
- Por escritura publica
- Acta extendida ante notario
- Acta extendida ante oficial del registro civil
- Transacción aprobada judicialmente
Hay una excepción, que aun cuando el acuerdo se haga en alguno de esos términos,
cambiará la fecha cierta lo que se da cuando como parte del acuerdo se debe hacer una
inscripción en un registro público, caso en el cual, la fecha cierta será la de la inscripción en

237
dicho registro. (Por ejemplo, un usufructo en favor de la mujer, debe haber inscripción de
CBR)
2. Con la notificación de una demanda sobre cualquier materia que suponga separación. Aquí
encontramos temas típicos, alimentos, cuidado personal, visitas, etc.
3. Cese de convivencia. El cese de convivencia está compuesto de dos etapas:
a) Hacer el cese de convivencia: se hace de forma unilateral, y se puede hacer de las
siguientes maneras:
- escritura publica
- acta extendida ante notario
- acta ante oficial de registro civil
- solicitud al tribunal
b) Notificar el cese de convivencia: esta notificación debe ser personal realizada por el
tribunal, y en la fecha en que sea notificado, esa es la fecha de cese de convivencia.

Efectos de la separación de hecho.


La separación de hecho tiene un solo efecto y es que cesa el deber de convivencia, y a
consecuencia de cesar este deber, cesan el deber de fidelidad y de cohabitación.
Se puede reanudar la vida en común sin ninguna formalidad, pero para hablar de reanudación
vida en común debe ser con ánimo de permanencia. (No remember)

Separación judicial
Se da en los casos en que los cónyuges deciden separarse pero a través del tribunal, es decir,
se involucra al tribunal en el proceso de separación. En este caso es el tribunal el que regula las
materias, pero no se disuelve el vínculo.
La separación judicial puede ser de dos tipos:
1. Separación judicial culpable: es aquella que se da cuando uno de los cónyuges demanda al
otro por una conducta que suponga una falta grave a los deberes esenciales del
matrimonio, o a los deberes para con los hijos y que haga intolerable la vida en común. Esta
separación tiene dos características que le son propias:
a) Solo puede demandarla el que ha sido víctima de esta conducta
b) A consecuencia de este tipo de separación un cónyuge quedará en calidad de cónyuge
culpable, y en esa condición pierde sus derechos hereditarios, que los tiene aún por
seguir estando casados. No olvidar que siguen siendo casados.
Se privilegia la separación judicial para no perder los derechos hereditarios y los alimentos,
que son derechos que se pierden al divorciarse.

238
2. Separación judicial voluntaria: es aquella que se produce sin involucrar ninguna causal, no
requiere tiempo, lo pueden pedir ambos de común acuerdo o solo uno, y en ambos casos
es el tribunal el que evalúa si lo declara o no lo declara.

Efectos de la separación judicial


La separación judicial, tiene efectos más profundos que la separación de hecho. Sin distinguir si
es culpable o voluntaria, tiene los siguientes efectos:
1. Cesa el deber de convivencia
2. Se suspende la fidelidad y cohabitación
3. Los cónyuges entre sí pueden celebrar contrato de compraventa
4. Como ya no viven juntos, deja de operar la presunción de paternidad
5. Se mantiene el vínculo matrimonial, por lo tanto, siguen estando casados y por ello no
pueden casarse con otras personas y tampoco AUC
6. La separación judicial provoca con la sentencia, fecha cierta de cese de convivencia
7. Por el hecho de haber sentencia, se subscribe al margen de la inscripción matrimonial,
por lo tanto, si eventualmente reanudan la vida en común deberán hacerlo presente al
oficial del registro civil para que cancele la sub inscripción. Si se reanuda dicha vida en
común todo el tiempo transcurrido en ese interinato se pierde.

Divorcio
Una de las figuras nuevas de la LMC, la más identificable con esta nueva ley, de modo que lo
que más se recuerda en las personas es “la ley de divorcio”, siendo que no existe sino que es la
ley de matrimonio civil.
El divorcio no tiene definición legal, por tanto diremos que el divorcio es la sentencia judicial que
pone fin a un matrimonio válidamente celebrado sea por la conducta culpable de uno de los
cónyuges o por haber cesado la convivencia.

Características del divorcio


1) Requiriere siempre declaración judicial
2) La acción de divorcio es imprescriptible
3) La titularidad de la acción la tienen solo los cónyuges, son solo ellos quienes pueden solicitar
el divorcio
4) La sentencia de divorcio disuelve el matrimonio, generando un estado civil nuevo, que es el
estado civil de divorciado
5) La sentencia de divorcio se debe subscribir para ser oponible a terceros

239
Clasificación del divorcio
Desde el concepto se puede desprender que existen dos tipos de divorcio, uno culpable (o
sanción) y por el otro lado encontramos a un divorcio por cese de convivencia (o divorcio
remedio).

Divorcio culpable o divorcio sanción: tiene una causal genérica, que es que uno de los cónyuges
tenga una conducta que suponga una vulneración grave a los deberes del matrimonio o los
deberes para con los hijos y que haga intolerable la vida en común, está en el encabezado del
artículo 54 de la LMC y es conocida como la causal genérica de esta clase de divorcio, y es este
mismo artículo el que da ejemplos de esta clase de divorcio, a estas causales se le llaman
causales específicas, las que no son taxativas. Por ejemplo, el abandono continúo de la vida en
común, tentativa de prostitución, conducta homosexual, etc.
El divorcio culpable solo puede solicitarlo la víctima y tiene como efecto particular de dejar a un
cónyuge en calidad de culpable, lo que significa que ese cónyuge, como efecto de la
culpabilidad, arriesga perder la compensación económica, es el juez a quien le corresponde
evaluar si tiene o no tiene compensación económica.

Divorcio por cese de convivencia: esta clase divorcio a su vez se puede subdividir en bilateral o
de común acuerdo o unilateral.
a) Divorcio bilateral o de común acuerdo: supone un cese de convivencia de un año, el que
será probado de acuerdo a lo ya señalado, con distinción entre antes o después de 2004.
Se debe acompañar el acuerdo para la calificación del tribunal, en caso de no haber
acuerdo o bien no es completo o suficiente, los temas se regularán en el mismo juicios.
b) Divorcio unilateral: requiere 3 años, no hay necesidad de acuerdo de los cónyuges y por el
solo transcurso del tiempo se puede solicitar, en caso de haber acuerdo se acompaña o si
no hay o no es completo o suficiente será en el juicio donde se regulen los temas
pertinentes al mismo.
La acción de divorcio se enerva (o suspende) cuando el cónyuge demandante no ha dado
cumplimiento a su deber de alimentos, de modo que el juez no puede decretar el divorcio
estando pendientes los alimentos. Conocido como cláusula de dureza

Efectos del divorcio:


1. Se disuelve el vínculo matrimonial
2. Los cónyuges quedan con estado civil de divorciados, lo que permite contraer matrimonio o
AUC
3. No tiene efecto retroactivo (diferencia con la nulidad)

240
Efectos patrimoniales del matrimonio (Clase 29)
El matrimonio es un contrato, de modo que como contrato debe generar efectos, en el caso del
matrimonio, los efectos se suelen dividir en tres grandes áreas:
a) Efectos con los hijos: filiación
b) Efectos entre los cónyuges: derechos - deberes del matrimonio
c) Efectos en relación a los bienes: regímenes matrimoniales

Convenciones matrimoniales
Para entrar a los efectos del matrimonio en el ámbito matrimonial, el primer tema que se debe
tratar son las convenciones matrimoniales, desarrolladas por el código civil desde el 1715 en
adelante.
Se definirán diciendo que son aquellos acuerdos celebrados por los esposos o los cónyuges,
antes del matrimonio, al momento de celebrarlo o durante su vigencia, en todos los casos con
un carácter esencialmente patrimonial.
Existes dos clases de convenciones matrimoniales, las capitulaciones por un lado y por el otro
los pactos matrimoniales.

Capitulaciones matrimoniales
Definidas por la ley en el artículo 1715, que las define diciendo que son convenciones de
carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio, o en el acto de su
celebración.
Se pueden distinguir entonces, dos clases de capitulaciones matrimoniales, las otorgadas antes
del matrimonio, y las que se otorgan durante la celebración del matrimonio.
Además de ello encontramos los pactos matrimoniales, contenido en el artículo 1723. La gran
diferencia entre los pactos con las capitulaciones es la oportunidad de celebrarlas, porque en los
pactos ya se celebró el matrimonio, de modo que nos encontramos frente a cónyuges, no a
esposos como se da en las capitulaciones.

Hay autores que señalan como convenciones matrimoniales, unas terceras, además de las
capitulaciones sería capitulación matrimonial el acuerdo tratado en la separación, que se trató
ayer en clase. No es tan incoherente, toda vez que cuadra con la lógica de las capitulaciones,
puesto que tienen contenido patrimonial.
La gran diferencia entre los pactos y las capitulaciones es la oportunidad. Las capitulaciones se
celebran antes del matrimonio, por ende hablamos de esposos, en tanto los pactos, son
celebrados por los cónyuges, por ya estar casados.

241
Regímenes matrimoniales
No hay concepto legal, pero los definiremos como el estatuto jurídico que regula las relaciones
patrimoniales de los cónyuges entre sí, y de estos respecto de terceros. Los regímenes
matrimoniales, no son solamente importantes para los cónyuges, sino también lo son para
terceros, de ahí que los regímenes se sub inscriben y es una información pública, para que
produzcan sus efectos. Tienen que ver con la contratación, por ejemplo.
En el sistema chileno los regímenes matrimoniales son:
a) Sociedad conyugal: que existe desde que se dictó el código civil, ha existido siempre, con
algunas modificaciones, pero pequeñas.
b) Separación total de bienes: solo la separación total es régimen matrimonial. Surge como
régimen alternativo, también surge desde que se dictó el código, pero en sus primeras
épocas se implementaba en los casos en que el marido administraba mal el patrimonio, de
modo que solo era alternativo para dichos casos. Con el paso del tiempo se dio la
posibilidad de pactarlo desde el inicio.
c) Participación en los gananciales: régimen más nuevo, desde 1994. Hoy por hoy, no tiene
mucho impacto práctico o jurídico. Idealmente es un muy buen régimen, pero la ley no es
buena entonces se producen complicaciones en este régimen.

Sociedad conyugal.
No hay concepto legal de lo que es sociedad conyugal de modo que lo definiremos como el
régimen matrimonial que surge entre los cónyuges por el solo hecho del matrimonio y a falta de
pacto en contrario. Esta definición está elaborada de acuerdo a lo señalado por el 135 del
código.
El estudio de la sociedad conyugal se divide en tres grandes temas
a) Patrimonio
b) Administración
c) Disolución

Características de la sociedad conyugal


1. El código, para desarrollarla, divide el contenido en dos. Una parte de ella está en el libro I
(está bien que se encuentre ahí por ser tema de familia), y la gran parte de la misma está en
el libro IV (haberes, administración, etc.). De modo que hay des -coordinación en el
tratamiento de los regímenes.
2. Nace por el solo hecho del matrimonio, sin necesidad por lo tanto que haya que elegir.
Algunos autores dicen que este es un ejemplo de silencio como declaración de voluntad.
Algunos textos señalan que es un régimen supletorio.

242
3. Es un régimen de inicio, de modo que para que haya sociedad conyugal se da desde la
celebración del matrimonio. La excepción son los matrimonios celebrados en el extranjero,
cuando se inscriben en Chile, pueden elegir sociedad conyugal.
4. El principal llamado a administrar la sociedad conyugal es el marido, esto ha sido muy
criticado, sobre todo en los tiempos actuales, no es una elección para nadie.
5. En la sociedad conyugal se forma un patrimonio, denominado patrimonio social. Como todo
patrimonio se compone de pasivo y activo. En un minuto se generó la tesis que la sociedad
conyugal era una persona porque el patrimonio es un atributo de la personalidad, pero esta
tesis se fue dejando de lado, primero, porque si es una persona donde están los otros
atributos de la personalidad, y segundo porque el patrimonio de la sociedad conyugal es un
patrimonio de afectación, que son aquellos que no necesitan una persona para existir.
6. No es una sociedad, que reciba el nombre de “sociedad conyugal” eso no significa que sea
una sociedad, tiene diferencias esenciales, en la sociedad hay animo de formar sociedad,
en cambio en la sociedad conyugal no se requiere dicho ánimo, esto es conocido como
afecto societatis, ya que podría estar en sociedad conyugal sin saberlo. Otra diferencia, en
la sociedad, como contrato, es esencial que cada socio haga un aporte, en cambio en la
sociedad conyugal es perfectamente compatible que un socio no haga aporte. Otra
diferencia, la sociedad como contrato no tiene límites en cuanto a cantidad de socios, y así
mismo no importa el sexo; pero en la sociedad conyugal necesariamente deben ser dos y
de distinto sexo.
(*) El Acuerdo de Unión Civil también tiene regímenes pero no hay sociedad conyugal. Cuando
se celebra AUC, uno queda unido por separación total de bienes, existe el régimen de
comunidad, que se puede formar por la celebración del AUC, pero no sociedad conyugal.
Hay también una especie de capitulaciones matrimoniales y pactos para modificar los
regímenes, pero no tienen ese nombre.

Patrimonio de la Sociedad Conyugal


Como todo patrimonio está compuesto por un activo y un pasivo. Conocidos como el activo
social y el pasivo social.

Activo de la sociedad conyugal o haber social.


El activo de la sociedad conyugal el código civil lo desarrolla principalmente en el artículo 1725,
no es el único, pero es el que más lo trata. Para fines prácticos la doctrina divide el haber en
dos, el haber absoluto (o real) y haber relativo (o aparente). La principal diferencia entre ambos
haberes es que el haber absoluto no da derecho a recompensas, el haber relativo, si lo da.

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La recompensa es el equivalente en dinero que el cónyuge tiene derecho a recibir por el bien
que lleva a la sociedad conyugal. Los bienes que van al haber absoluto son aquellos bienes que
no dan derecho a recompensas, es decir, aquellos que lleva a la sociedad conyugal sin
recuperar su equivalente en dinero, esos entran de manera permanente a la sociedad conyugal.
En cambio, lo que va al haber relativo si da derecho a recompensa si le permitirá al cónyuge
recuperar el equivalente en dinero, no el bien mismo.
Si se mira el código en el artículo 1725, señala que en algunos casos hay derecho a
recompensa y en otro no dice nada.

Pregunta de examen
Como se compone el haber de la sociedad conyugal
Según el artículo 1725, ingresan a:
1. Haber absoluto: ingresan a la sociedad conyugal sin derecho a recompensa
a) Artículo 1725 Nº 1: “De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios,
devengados durante el matrimonio”. Conocido como las remuneraciones, las que ingresaran
a la sociedad conyugal durante toda la vigencia del matrimonio (devengados (derecho de
cobro) durante la sociedad conyugal). Concepto amplio de remuneraciones, por tanto le da
cabida a todo lo que tenga origen laboral, de modo que todo lo que se obtenga del trabajo va
al haber absoluto, independiente de la clase de trabajo
Respecto del trabajo desarrollado por la mujer, se entiende que son del Nº 1
b) Artículo 1725 Nº 2: “De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera
naturaleza que provengan sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada
uno los cónyuges y que se devenguen durante el matrimonio”. Conocido como los frutos.
Ingresan al haber absoluto, sin derecho a recompensa, todos los frutos devengados durante
la vigencia de la sociedad conyugal, pueden ser naturales o civiles, que provengan de los
bienes de los cónyuges o de los bienes de la sociedad, lo importante es que estén
devengados durante la vigencia del matrimonio, pueden ser frutos de árbol o crías, rentas
de arriendo, etc., concepto amplio de frutos.
Pregunta de examen
¿Cuál es el modo de adquirir por el cual la sociedad se adueña de los frutos?
Si los bienes son sociales, la sociedad adquiere los bienes por accesión, porque se aplica la
lógica de que los bienes produces para su dueño. Sin embargo, si los bienes son de alguno
de los cónyuges, los frutos también son sociales por ley, así, el modo de adquirir es la ley.
c) Artículo 1725 Nº5: “De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el
matrimonio a título oneroso”. Es decir, bienes adquiridos a título oneroso (presta utilidad
para ambos contratantes). Las precisiones que se deben hacer son:

244
- Al hablar de bienes adquiridos, se trata de bienes que se obtienen durante la sociedad
conyugal. Los bienes que se tenían de soltero son llamados aportados.
- El número 5 es aplicable a toda clase de bienes, sea mueble o inmuebles
- Bienes adquiridos siendo a título oneroso, se deja fuera donación, herencia, legado,
porque esas son a título gratuito.
Este numeral 5 tiene algunas excepciones, caso de la heredad del artículo 1728; caso de la
comunidad articulo 1729; caso del título anterior 1736 y el caso de la subrogación real.

2. Haber relativo: ingresan a la sociedad conyugal con derecho a recompensa


a) Artículo 1725 Nº 3: “Del dinero que cualquiera de los cónyuges aporte al matrimonio, o
durante el adquirieren obligados la sociedad conyugal a pagar la correspondiente
recompensa”. Se hace referencia al dinero aportado (que es aquel que se tenía antes de la
celebración del matrimonio) y también está el dinero adquirido (se obtiene durante el
matrimonio).
Hay que hacer el alcance, no van al haber relativo de la sociedad conyugal, los dineros que
tengan origen remuneración, y aquellos dineros que tengan como origen frutos.
b) Artículo 1725 Nº4: “De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los
cónyuges aporte al matrimonio, o durante el adquiriere, quedando obligada la sociedad a
pagar la correspondiente recompensa…”. Genéricamente el caso de los bienes muebles, se
señala que ingresan al haber relativo los aportados y los adquiridos.
El alcance que hay que hacer en este punto es que respecto de los bienes muebles
aportados, estos entran al haber relativo; pero en cuanto a los bienes adquiridos van al
relativo, pero se distingue si se adquirieron a título oneroso, irán al haber absoluto, por el Nº
5 del artículo 1725; es decir para que ingresen al haber relativo, deben haber sido
adquiridos a título gratuito.

(*) Respecto de los bienes muebles, y solo respecto de muebles, el código permite que a través
de capitulaciones matrimoniales, se les pueda dejar fuera de la sociedad conyugal, con lo cual
quedarían en el haber propio.

¿Cómo se compone el haber propio de cada cónyuge?


Aquí hay que actuar por descarte, porque el código no trata el haber propio. En consecuencia
quedaran en el haber propio:
1. Inmuebles aportados al patrimonio
2. Inmuebles adquiridos a título gratuito
3. Inmuebles que hayan sido debidamente subrogados (asociado a la subrogación real)

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4. Aumentos que todos estos inmuebles experimenten, por ejemplo, por aluvión.
5. Los bienes muebles que hayan sido excluidos por capitulaciones matrimoniales.

Pregunta de examen
Haber de la sociedad conyugal.
Cuando se pregunta patrimonio social se pregunta más el activo que el pasivo. Lo más relevante
es el haber de la sociedad conyugal.

Pasivo de la sociedad conyugal


El pasivo lo trata el artículo 1740, que describe en gran medida como está compuesto el pasivo
de la codead conyugal. Respecto del pasivo la pregunta se puede plantear como ¿a qué está
obligada la sociedad conyugal?
La respuesta, si se quiere generalizar es que la sociedad conyugal está obligada al sustento
económico de la familia; hacerse cargo de las deudas sociales, esa es la obligación de la
sociedad conyugal.
Al igual como ocurre con el activo, respecto de las deudas sociales, también, habrá deudas que
den derecho a recompensas y las que no lo dan. Para ello la doctrina diferencia al pasivo
absoluto o definitivo, que son aquellas deudas que la sociedad paga sin derecho a
recompensas, y que es todo lo que tiene que ver con la manutención de la familia. Por el otro
lado está el pasivo temporal o relativo es aquel que está compuesto por aquellas deudas que la
sociedad conyugal paga, pero teniendo luego, derecho a recompensa, contra alguno de los
cónyuges, esto está referido a las llamadas deudas personales.
Si se mira el artículo 1740, nos damos cuenta que los números 1, 2, 4 y 5, son pasivo definitivo,
o sea sin derecho a recompensa; son todos gastos que tienen que ver con manutención de la
familia. El Nº 3 del 1740 es pasivo temporal, son deudas personales, de modo que se deben
devolver a la sociedad conyugal, no son obligaciones de la familia.
Algunos ejemplos:
a) Tener otro hijo
b) Tener choque

Todas las recompensas tanto las del activo como el pasivo se pagan cuando se disuelve la
sociedad conyugal y son pagadas en dinero.

246
Administración de la sociedad conyugal (Clase 30)
Sabemos que la sociedad conyugal de tiene que administrar, como primera opción de la ley, el
marido; no es la única persona, hay otras, pero la ley impone la administración de la sociedad
conyugal al marido.
Para efectos prácticos, y también legales, la administración de la sociedad conyugal se divide en
dos categorías:
a) Administración ordinaria, artículo 1749 en adelante
b) Administración extraordinaria, artículo 1758 en adelante

ADMINISTRACION ADMINISTRACION
ORDINARIA EXTRAORDINARIA

Administra un curador, que podrá ser:


QUIEN
Administra el marido - La mujer
ADMINISTRA
- Un tercero
El marido invoca como calidad el ser el
CALIDAD QUE SE jefe de la sociedad conyugal.
INVOCA La ley lo que quiere señalar es que le
Se administra en calidad de curador.
Con qué título marido no es un representante legal,
administra no es un curador, sino que es el jefe de
la sociedad conyugal.
Se rinde cuenta de la administración,
RENDICION DE El marido no rinde cuenta de su
salvo la mujer, quien no debe rendir
CUENTA administración
cuenta en caso de que sea curadora.
El marido no es remunerado por la El curador es remunerado; salvo que
REMUNERACION
administración quien administre, sea la mujer.
El curador debe rendir caución, salvo
SE DEBE RENDIR
El marido no rinde caución. que quien administre sea la mujer,
CAUCION
cuyo caso no se rinde caución
El marido tiene que administrar. En la El curador puede elegir si acepta o no
DECIDIR SI QUIERE
medida que él pueda debe administrar. la curaduría. Ello también es válido
O NO
A él no se le ofrece la administración; para la mujer.
ADMINISTRAR
sino que se le impone Nadie está obligado a ser curador.

La administración extraordinaria
Corresponde esta clase de administración cuando el marido no pueda administrar, por ejemplo,
es menor de edad, es demente, es interdicto, etc. De modo que ahí la asume el curador.
La regla general es que la curaduría se la ofrezcan primero a la mujer (se le ofrece, porque si
ella no quiere, no administra); si la mujer no quiere administrar, se le ofrece a un tercero.
Pero esta regla general tiene 2 excepciones:
1. Cuando el marido es menor de edad, la curaduría se le ofrece primero a un tercero,
particularmente a un ascendiente del marido.

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¿Por qué no a la mujer? el legislador asume que si el marido es menor de edad, la mujer
también es menor de edad.
La mujer también puede tomar la curaduría, solo que no se le toma la preferencia como en
los otros casos.
2. Cuando es marido es interdicto por disipación, no será la mujer quien administre la sociedad
conyugal, bajo ningún termino. Siempre será un tercero. Recordar el contexto histórico en
que se dictó, si el marido manda la mujer obedece, de modo que si el hombre dilapidaba, la
mujer también lo hará, por orden del marido.

Administración ordinaria.
Artículo 1749, administración ordinaria es aquella que le corresponde al marido, quien asume en
calidad de jefe de la sociedad conyugal. La regla general es que el marido administra con
libertad, la que no es absoluta, pero si es amplia, de modo que puede ejecutar actos sin
necesidad de autorización, él toma la administración de los bienes propios, los bienes de la
mujer y los bienes sociales.

¿Cómo administra el marido los bienes sociales?


Tiene una amplia libertad de administración, pero hay ciertos actos para los cuales el marido va
a necesitar autorización de la mujer, o sea, actos que el marido no puede ejecutar libremente,
sino que para realizarlos necesita la autorización de la mujer. Los actos que requieren
autorización de la cónyuge son:
1. Enajenar voluntariamente inmuebles sociales
2. Grabar voluntariamente los bienes rancies sociales (hipoteca, usufructo, etc., derechos
reales que limiten el dominio)
(*) Voluntariamente, implica que no aplica para ventas forzosas
3. Prometer cualquiera de los actos que están en el número 1 y 2 (enajenar o grabar bienes
sociales)
4. Disponer bienes a título gratuito por acto entre vivos, básicamente se refiere a las
donaciones; salvo que se trate de donaciones de poca monta atendida la fuerza que tiene el
haber social.
5. Dar en arriendo o ceder la tenencia de inmuebles sociales, por más de 5 años, en caso que
sean urbanos, o por más de 8 años los rústicos, incluidas las prórrogas, en este caso se
refiere a inmuebles.
6. Otorgar cauciones personales (solidaridad, fianza, etc.) a obligaciones de terceros (no las
obligaciones propias, en ese caso no necesita autorización), comprometiendo en ello, los
bienes sociales.

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(*) Estas reglas también sirven como ejemplos de reglas de curadurías.

¿Cómo da la mujer la autorización?


De acuerdo al artículo 1749, nos encontramos con que la mujer puede dar la autorización de
varias maneras, estas son:
1. Interviniendo en el acto de cualquier manera.
2. Otorgándole al marido autorización escrita, no puede ser autorización verbal. Ese escrito,
con la autorización, puede ser escritura pública o privada, lo que va a depender del acto
para el cual se le autoriza, si el acto que se autoriza requiere escritura pública, se debe dar
la autorización por escritura pública, en caso de que no requiera escritura pública, la
autorización se puede dar por escritura privada.
3. Otorgándole un mandato, este hecho hace suponer que le está dando autorización. Este
mandato es solemne, puesto que debe constar por escrito, y al igual que el punto anterior,
puede ser por escritura pública o privada, dependiendo el acto que se celebre.
(*) Tanto la autorización como el mandato, deben ser específicas para cada acto en particular.

¿Qué sucede si la mujer no puede dar la autorización?


No puede porque, por ejemplo, es menor de edad, está demente, está ausente y no se espera
un pronto regreso, esa desaparecida, etc., el punto está en que la mujer no puede dar la
autorización. Suponiendo que el marido necesita autorización, debe solicitarlo al juez, el cual
actuará con conocimiento de causa, es decir, hay que acreditar por qué la mujer no puede dar
autorización, con ello el juez resuelve. Es una gestión voluntaria, si la mujer regresa, no se
puede revocar el acto celebrado

¿Qué ocurre su no quiere dar autorización?


El código anticipándose un poco que la negativa de la mujer podría ser injustificada, causando
perjuicio a la sociedad conyugal, le da oportunidad al marido para que vaya hasta el juez para
que sea el quien autorice, también actuara con conocimiento de causa, pero además el juez
debe citar a la mujer, para oírla y saber por qué razón ella se niega, de modo que así aclarará si
es justificado o injustificado.
Sin embargo, hay un acto respecto del cual si la mujer se negó el juez no puede vulnerar la
negativa de la mujer. O sea, hay alguno de los actos que si la mujer dice no, es no; ese caso es
disponer de los bienes de la sociedad conyugal a título gratuito. La razón es que para efecto de
la familia nunca habrá una causa justificada para que quiera disminuir el patrimonio de la familia.

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¿Qué ocurre cuando el marido ejecuta los actos sin pedir autorización a nadie?
Las sanciones para el marido que requiriendo autorización de la mujer o en su defecto del juez
en los casos ya señalados, serán:
Nulidad relativa: por falta de formalidad habilitante, la acción prescribe en 4 años los que
empiezan a correr desde la disolución de la sociedad conyugal. Pero, sin perder de vista, que en
ningún caso más allá de 10 años desde que se ha celebrado el acto o contrato.
Esta es la regla general, sus excepciones son:
a) Arrendar o ceder la tenencia de inmueble por 5 u 8 años dependiendo si es urbano o rústico,
la sanción será la inoponibilidad en el exceso. Es decir, el contrato es válido, la mujer debe
respetarlo, hasta el máximo del tiempo (5 u 8 años), sin embargo, por el exceso de tiempo, la
mujer puede reclamar inoponibilidad.
b) Marido que otorga cauciones personales a terceros, la caución es válida, pero la sanción
será que el marido obliga solo sus bienes propios, no los sociales.

¿Cómo administra los bienes de la mujer?


El marido administra los bienes de la mujer de la misma forma antes señaladas. Administra con
amplias facultades, requiere autorización para los mismos actos señalados antes, se le da
autorización de la misma forma, si celebra los actos sin autorización, las mismas sanciones, etc.
La única diferencia está en que si la mujer no quiere dar autorización tratándose de sus
bienes propios, no se le puede obligar, en consecuencia no se podrá ir a solicitar la autorización
al juez para realizar el acto.

Situaciones especiales de la administración ordinaria.


Estas situaciones corresponden a ciertos casos que vamos a rescatar desde los artículos 138 y
138 bis
El marido se ve afecto por un impedimento que es de larga o de indefinida duración: en este
caso lo que ocurre es que se debe dar paso a la administración ordinaria, porque se está frente
a una situación en que el marido no puede administrar, de modo que le corresponderá a otro
realizar la administración.
El marido se ve afecto por un impedimento que no es de larga ni indefinida duración: la
administración seguirá siendo ordinaria, pero sin embargo la ejercerá la mujer. Cualquier acto
que la mujer ejerza, deberá efectuarlo previa autorización judicial. En todo caso, el acto
ejecutado por la mujer, para todos los efectos legales, se mira como ejecutado por el marido.
El marido se niega injustificadamente a celebrar actos sobre los bienes propios de la mujer: el
marido se niega a celebrar el acto y la mujer se siente perjudicada por la no celebración del
mismo, la ley señala que en este caso, la mujer puede solicitar autorización judicial para actuar

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ella sobre sus bienes propios, dado que el marido se ha negado en lo que la mujer califica como
negativa injustificada, de modo que ella podrá solicitar la autorización para actuar ella por sus
bienes propios. El juez citará al marido y con ello resolverá.
Si la mujer es autorizada y actúa, el acto se mira como celebrado por ella y en consecuencia,
ella es responsable de la celebración del acto.

Administración extraordinaria de la sociedad conyugal.


Se verá de manera somera, puesto que no es muy preguntado en examen de grado. Esta clase
de administración le corresponde a un curador, que podrá ser un tercero o la mujer. Se debe
distinguir quien asume la curaduría.
1. Si el curador es un tercero:
El curador va a administrar el patrimonio social, el patrimonio del marido, y el patrimonio de la
mujer. Será el curador quien asuma la totalidad de la administración, y administrará
sometiéndose a las reglas de la curaduría que le corresponda.
2. Si el curador es la mujer:
La mujer va a administrar los bienes del marido y para ello se va a someter a las reglas de la
curaduría que corresponda y administrará también los bienes sociales; estos bienes los
administrará teniendo las mismas limitaciones que tenía el marido, pero con la diferencia natural
de que acá la mujer deberá pedir la autorización al juez, no al marido, puesto que él no puede
administrar. En consecuencia en los casos en que se requiera autorización, será al juez a quien
deba solicitar dicha autorización

(*) Procedimiento concursal: la sociedad conyugal será administrada por el síndico.

Disolución de la sociedad conyugal


Antes de la liquidación de la sociedad conyugal está la disolución de la misma. Las causales de
la disolución están enumeradas por la ley y están en el artículo 1764. La doctrina lo que ha
hecho es ordenar estas causales.
1. Causales directas: se refieren a aquellas causales que disuelven a la sociedad conyugal
pero no al matrimonio. En este caso el matrimonio continuará con un régimen matrimonial
distinto.
2. Causales consecuenciales: son aquellas causales en que lo que queda disuelto es el
matrimonio, y como consecuencia de disolverse el matrimonio, queda disuelta la sociedad
conyugal, pero estas no disuelven la sociedad conyugal directamente, sino que disuelven al
matrimonio y en consecuencia se disuelve la sociedad conyugal.

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Artículo 1764: La sociedad conyugal se disuelve:
Nº 1: “Por la disolución del matrimonio” – vía consecuencial
a) Muerte real
b) Muerte presunta
c) Nulidad
d) Matrimonio
Nº 2: “Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título del
principio y fin de las personas” - principal
Se refiere a la muerte presunta, caso en el cual la sociedad conyugal se disuelve cuando se
decreta la posesión provisoria, pero el matrimonio continúa porque éste se disuelve cuando se
decreta la posesión definitiva.
Nº 3: “Sentencia de separación judicial o sentencia de separación total de bienes” – vía principal
Nº 4: “Por la declaración de nulidad del matrimonio” - por vía consecuencial
Reiteración innecesaria, porque ya en el número uno se contemplaba la nulidad del matrimonio,
ya que es una de las causales que disuelve el matrimonio
Nº 5: “Por el pacto en que los cónyuges modifican la sociedad conyugal” - por vía principal

Efectos de la disolución de la sociedad conyugal


1. Se forma una comunidad sobre lo que era el patrimonio social, deja de existir le patrimonio
social y se forma la comunidad
2. La mujer recupera la administración de su patrimonio
3. Deja de aumentar el activo y el pasivo social, puesto que ya no hay sociedad conyugal así
que le pertenecen a cada uno.
4. Se presenta la segunda oportunidad de la mujer para renunciar a los gananciales (la
primera era en las capitulaciones matrimoniales)
5. Una vez disuelta la sociedad conyugal debe comenzar lo más pronto posible, o sea de
inmediato, el proceso de liquidación de la sociedad conyugal.

Liquidación de la sociedad conyugal (Clase 31)


Respecto de la liquidación de la sociedad conyugal, la sociedad conyugal no tiene forma propia
de liquidación, sino que se le aplican las reglas de la partición. Uno de los efectos de la
disolución es que con ella, se forma una comunidad, desaparece el patrimonio social y queda
comunidad, y esa comunidad tiene como comuneros a los cónyuges o sus herederos en casos
que hubiere fallecido alguno.
La partición es materia de arbitraje forzoso, así que se aplican acá las reglas particulares de la
partición, que se encuentran en comunidad hereditaria. Se habla de la partición solo en los

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casos en que los cónyuges no pudieren realizar ellos mismos la partición, de modo que si no se
puede evitar la judicialización, se llega al juez árbitro.

Etapa 1 - Inventario y tasación: primera etapa de la partición. Se compone de dos etapas,


efectivamente por un lado el inventario y por el otro la tasación.
El inventario debe contener todos los bienes que se encuentran en poder de la familia, estarán
los de la sociedad conyugal, los bienes del marido, los de la mujer, los de los hijos, los terceros,
etc., todo estará mezclado.

Algunas características del inventario:


1) Es solemne o simple dependiendo de lo que decidan los comuneros. Si es solemne tendrá
mayor medio probatorio. La ley obliga a que el inventario sea solemne cuando entre los
comuneros haya alguno que no tenga la libre administración de sus bienes.
2) Si maliciosamente alguno de los cónyuges omite bienes del inventario, se le va a sancionar,
esas sanciones son: (hay dolo)
- Va a perder la porción que le correspondería en ese bien.
- Va a tener que restituir el valor del bien, doblado. Busca desincentivar que se oculte un
bien

La tasación, tasar es asignarle a cada bien un valor, se trabaja de manera contable. Inicialmente
la tasación la hacen los comuneros. Si no logran ponerse de acuerdo, en ese caso la tasación la
cara el juez partidor.
(*) Con esta primera etapa se forma un acervo conocido como acervo común o acervo bruto;
aun no es lo que se dividirán los cónyuges o comuneros

Etapa 2 - Determinar acervo ilíquido: esta segunda etapa consiste en determinar cuáles son, de
los bienes inventariados, los que pertenecen a la sociedad conyugal. Sin importar si son haber
absoluto o relativo, solo se ven en general.

Etapa 3 - Pago de las recompensas: en esta etapa se realiza el pago de las recompensas, que
se pueden deben entre los cónyuges, al marido o a la mujer, etc. Se pagan en dinero y quien
primero se paga de las recompensas es la mujer, de tal manera que si por A, B o C motivo no se
tiene suficiente dinero para el pago de las mismas, quien está protegida por ley es la mujer.
La ley señala el orden en que la mujer persigue las recompensas:
- Persiguiendo los dineros de la sociedad
- Si con los dineros de la sociedad no alcanza, seguirá con los bienes muebles de la sociedad

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- Si aun así no alcanza, seguirá el pago de las recompensas en los inmuebles sociales
- Si aun así no alcanza, seguirá el pago de las recompensas en los bienes del marido
De este modo podemos notar que al legislador le importa que la mujer consiga el pago de sus
recompensas, sin importar las demás.

Etapa 4 - Acervo líquido o partible: Pagadas las recompensas, lo que nos queda es el acervo
líquido o partible, estos son los gananciales. Por regla general los gananciales se dividirán en
partes iguales. Mitad para el marido mitad para la mujer, si alguno hubiere fallecido, la mitad que
le corresponde su mitad será para sus herederos.
Excepciones, hay casos en que los gananciales no se dividirán en partes iguales (50% y 50%
para cada uno), estos casos son:
1. Cuando la mujer hubiere renunciado a los gananciales
2. Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiese pactado una forma diferente de
repartición de gananciales
3. Cuando opere la sanción del inventario (un comunero intento ocultar un bien), ya que pierde
su porción en el bien y además debe restituir el valor doblado, y así se rompe la igualdad.
4. El derecho de renuncia a los gananciales es transmisible. De modo que los herederos de la
mujer tienen la facultad de la renuncia de los gananciales. Si alguno de ellos renuncia, el
monto de los gananciales pasa para la mujer

Etapa 5 - Determinación del pasivo: aquí es donde encontramos las deudas; el pasivo se debe
enfrentar por cada comunero de acuerdo a la porción que le corresponda al activo, de cómo que
si recibimos 50 y 50, recibimos las dudas 50 y 50. Si cambia de alguna forma ya señalada, se
resolverán conforme a sus proporciones y en caso de que la mujer renuncie a los gananciales,
no responderá de las deudas.
La ley le da a la mujer un derecho, conocido como beneficio de emolumentos, esto consiste en
que a través de este beneficio, la mujer va a responder de las deudas solo hasta el monto de lo
que reciba por gananciales, el saldo que pudiere quedar entre el activo y el pasivo se sumara al
marido. Este beneficio debe invocarlo, y lo hará cuando le intenten cobrar cuando le exijan más
de lo que ha recibido, delimitando su responsabilidad.
Si no se alega, deberá responder del pasivo.

Renuncia a los gananciales.


No existe concepto legal de la renuncia de los gananciales, pero diremos que es el acto jurídico
unilateral por el cual la mujer o sus herederos, manifiesta expresa o tácitamente su intención de
no llevar parte alguna en las ganancias de la sociedad conyugal.

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Características
1. La renuncia es solo respecto de los gananciales
2. Se puede renunciar en dos momentos, por capitulaciones matrimoniales (hasta el acto del
matrimonio), la segunda, una vez disuelta la sociedad conyugal. O antes o después de la
sociedad, no durante. La renuncia que se hace en las capitulaciones es solemne, mientras
que la que se hace una vez disuelta la sociedad conyugal son informales.
3. La renuncia es indivisible, o se renuncia a todo o a nada
4. La renuncia le corresponde a la mujer o puede corresponderle a sus herederos, esto implica
que los herederos aparecerán solo cuando esta disuelta la sociedad conyugal.
5. La renuncia de los gananciales es irrevocable, lo que sí es rescindible, es decir, se puede
anular, por ejemplo alegando algún vicio.
6. Pare renunciar se debe tener plena capacidad de ejercicio, y además la libre administración
de los bienes
7. Derecho de renunciar a los gananciales es transmisible, de modo que pasa a los herederos
de la mujer.
8. Por la circunstancia de renunciar a los gananciales, la mujer declara simultáneamente con
ello su intención de quedarse con su patrimonio reservado.

Patrimonio reservado de la mujer casada - Artículo 150.


Institución creada con posterioridad a la entrada en vigencia del código civil, puesto que
antiguamente la mujer no se dedicaba a labor remunerada. Este patrimonio tiene por fin
resguardar aquello que viene desde su desempeño profesional.

Requisitos del patrimonio reservado.


1. Debe haber un matrimonio casado en régimen de sociedad conyugal.
2. La mujer debe desarrollar una actividad económica lícita.
3. La actividad de la mujer debe ser remunerada, de modo que si trabaja ad honorem, no podrá
tener un patrimonio reservado
4. Debe estar devengado durante el matrimonio. El patrimonio comienza desde el matrimonio
en adelante.
5. La labor que la mujer desarrolla o desempeña debe ser separada de su marido, esto no se
refiere a separación de bienes, sino que debe ser una separación en sentido de que no debe
estar colaborando en actividad económica del marido.
(*) Cumpliéndose con los requisitos habrá patrimonio reservado si o si, de modo que aun cuando
la mujer no quiera tener dicho patrimonio, cumpliendo los requisitos del mismo, existirá el
patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal.

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Características del patrimonio reservado
1. Cumpliéndose los requisitos hay patrimonio reservado
2. Las normas de lo regulan, son de orden publico
3. Es irrenunciable
4. Constituye un caso de separación legal (opera por el solo ministerio de la ley) y parcial de
bienes (se le permite administrarlos)
5. El activo del patrimonio reservado pertenece al haber absoluto
6. Disuelto el régimen la mujer debe optar entre su patrimonio reservado o los gananciales y el
patrimonio reservado, esta decisión se hace por medio de los gananciales.

¿Cómo está compuesto el patrimonio reservado?


Como todo patrimonio, tiene un activo y un pasivo.

El activo está compuesto por:


1. Remuneraciones
2. Lo que la mujer adquiera con sus remuneraciones
3. Los frutos del dinero y de los bienes adquiridos

El pasivo en tanto, se componer por:


1. Deudas contraídas por la mujer en la administración del patrimonio

Administración del patrimonio reservado


El patrimonio reservado es administrado por la mujer, para eso existe precisamente, para que
sea la mujer quien lo administre. Su administración será con amplias facultades, actúa como si
estuviese separada de bienes; la única limitación que tiene es que si fuese menor de edad para
enajenar o grabar inmuebles necesita autorización judicial.

Prueba del patrimonio reservado


Se debe probar que existe patrimonio reservado, esto se prueba demostrando que la mujer
desarrolla una actividad económica, este es el camino más breve para la prueba del patrimonio,
no existe límite probatorio para demostrar lo anterior. Por ser compleja la prueba del patrimonio,
se establece una presunción del patrimonio reservado, que es simplemente legal, invertirá la
carga de la prueba, los requisitos de la presunción son:
- Que se acredite que la mujer trabaja
- Que el contrato que la mujer celebra conste por escrito

256
- Que en ese contrato se acompañe como anexo el documento que demuestra que ella trabaja

¿Qué ocurre con el patrimonio reservado una vez disuelta a la sociedad conyugal?
La mujer deberá tomar la decisión si se queda con los gananciales de la sociedad conyugal o si
se queda con el patrimonio reservado. La mujer tendrá que elegir:
1) Quedarse con todo lo que ella ha ganado (patrimonio reservado)
2) Quedarse con la mitad de lo que ella ha ganado + la mitad de lo que ha ganado el marido
(quedarse con los gananciales)

Si la mujer deja de lado su patrimonio reservado, optando por los gananciales, las deudas
también pasan a formar parte del pasivo de la sociedad conyugal, la ley le otorga en este caso el
beneficio de emolumento al marido, el cual se utiliza en los mismos términos que en el caso de
la mujer explicado antes.

(*) La facultad para elegir entre gananciales o patrimonio reservado es solo para la mujer o sus
herederos, de modo que nadie la puede obligar. Si la mujer hubiese renunciado a los
gananciales en las capitulaciones matrimoniales, la mujer deberá quedarse con su patrimonio
reservado.
Lo que la mujer no puede hacer, es querer un poco de cada patrimonio (reservado y
gananciales), renuncia al total, no a una parte.

Patrimonios especiales - Artículos 166 y 167.


¿Cuántos patrimonios pueden haber en la sociedad conyugal? En la sociedad conyugal puede
haber el patrimonio del marido, patrimonio de la mujer, el patrimonio social (patrimonio de
afectación, no es atributo de la personalidad), estos patrimonio siempre estarán en la sociedad
conyugal, pero además podría estar el patrimonio reservado (aquella parte del haber absoluto
administrada por la mujer conforme al artículo 150) y además podrían existir patrimonios
especiales del artículo 166 y 167 del CC.
Estos patrimonios, solo le pueden corresponder a la mujer y cumplen un rol similar al de
patrimonio reservado, es decir, darle a la mujer la alternativa de administrar una parte de los
bienes.
El artículo 166 señala que estos bienes provienen de donación, herencia o legado, es decir, son
bienes que se dejan a título gratuito, y además esa donación herencia o legado se deja con
expresa mención de que no lo administre el marido. Con eso se forma un patrimonio especial,
donde esa donación, herencia o legado pasa a ser administrado por la mujer y en esa
administración se van a observar las reglas que el mismo artículo 166 señala, estas son:

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a) La mujer se mirara separada de bienes, es decir administrará con libertad
b) La administración de este patrimonio, la mujer solo obliga su patrimonio reservado o su
patrimonio especial, es decir, no obligara la sociedad conyugal.
c) Se hará duela de los frutos del patrimonio especial y de todo lo que adquiere con el
patrimonio especial
Una vez disuelta la sociedad conyugal, respecto de los frutos y de las adquisiciones se aplicarán
las reglas del patrimonio reservado (artículo 150), es decir, deberá decidir si se queda con ellos
o con los gananciales. No en el patrimonio especial, porque este patrimonio especial quedará en
el patrimonio de la mujer.

El artículo 167, por su parte contiene aquellos bienes que por capitulaciones matrimoniales han
sido dejados bajo la administración de la mujer, la diferencia con el 166 es que en el 167 hay un
acuerdo entre los esposos, por medio de las capitulaciones matrimoniales. Se aplican las
mismas reglas del 166.

Régimen de participación en los gananciales (Clase 32)


Desarrollado por el código desde el artículo 1792-1 en adelante, es un régimen creado en 1994,
por la ley 19.335, que es la misma ley que incorpora los bienes familiares y la que despenaliza el
adulterio.
Este es un régimen que lo ubica un poco a mitad de camino de la sociedad conyugal y el
régimen de separación total de bienes, se entendía que tanto la separación de bienes como la
sociedad conyugal y se estimó que esas deficiencias se podían reparar con este régimen. Pero
la ley no supo llevar a cabo la misión y termino siendo un régimen poco aplicable.

Características:
1. Régimen alternativo, se puede tomar al principio del matrimonio como también durante la
vigencia del mismos, para ello están los pactos.
2. Durante la vigencia del régimen opera como una suerte de separación total de bienes, en el
sentido que durante su vigencia cada cónyuge administra con amplias facultades. No se
requiere actuar previa autorización del otro, sino que cada uno actúa como si estuviese
separado de bienes. Hay algunas excepciones, pero que tienen que ver más que nada con
reglas generales, por ejemplo, ningún cónyuge puede constituirse como co-deudor solidario
o fiador sin la autorización del otro cónyuge.
3. Una vez terminado el régimen se procede a determinar las ganancias que cada cónyuge a
obtenido (cuanto ganó cada uno), con la idea de que el cónyuge que ganó más va a
compartir la mitad de la diferencia con el otro cónyuge. Esa ganancia que cada uno obtiene,

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se llama ganancial, la idea del nombre del régimen es que se comparta lo del que más ganó
con el que menos ganó. Aquel cónyuge que ganó menos tiene un crédito contra el otro
cónyuge consistente en la mitad de la diferencia que éste último ganó.
4. Para determinar que existen ganancias es fundamental que los cónyuges al momento de
iniciar el régimen, y también al terminarlo, es fundamental que hagan un inventario respecto
del patrimonio que cada uno tiene.
5. Este crédito goza de una preferencia de cuarta clase según la escala de la prelación de
créditos.
(*) La falta de inventarios generara falta de eficacia del régimen, de modo que de no existir el
régimen existe, pero para efectos de reparticiones se producen solo especulaciones, de modo
que no se cumple el fin del mismo.

Separación total de bienes.


Para muchos no es realmente un régimen, porque no hay ningún marco regulatorio de nada.
Durante este régimen los cónyuges actúan como si fuesen solteros, cada uno hace lo que quiera
con sus bienes, por lo tanto no hay una regulación de por medio, la idea de estatuto jurídico de
la definición no hay marco regulatorio del régimen entre sí, no hay control ni autorización de
ningún tipo, y una vez que termina el régimen cada uno agarra sus cosas y se va.

Lo que más interesa de la separación de bienes es entender cómo se clasifica. Esta se puede
clasificar desde dos puntos de vista.

Atendido su origen
- Separación convencional: aquella separación que opera por voluntad de las partes, es decir,
están separados porque quieren estar separados de bienes. Esta separación de bienes puede
ser indistintamente total o parcial.
Ejemplo de total convencional: la que se pacta en las capitulaciones matrimoniales, o la de los
pactos del 1723
Ejemplos de parcial: se da cuando durante la sociedad se acuerda que respecto de ciertos
bienes muebles, estos quedan fuera de la sociedad conyugal
- Separación legal: aquella que opera por el solo ministerio de la ley. También puede ser total o
parcial
a) Separación legal total: se da por ejemplo: la que se produce a consecuencia de la
separación judicial, la que opera dentro de la muerte presunta específicamente en la
posesión provisoria así los cónyuges quedaran separados de bienes, etc.

259
b) Separación legal parcial: por ejemplo, el patrimonio reservado de la mujer casada en
sociedad conyugal
- Separación judicial: solo puede ser total, y opera cuando uno de los cónyuges demanda al
otro en un juicio de separación de bienes, se demanda la separación estando casados y
solicita que la ley los separe de bienes, la ley regula las causales. Usualmente las causales
tienen que ver con mala administración.

Atendida su extensión
- Separación total:
- Separación parcial: cabe señalar que esta clase de separación no constituye régimen
matrimonial, en caso de que haya separación parcial el régimen que existe es el de sociedad
conyugal, lo que ocurre es que respecto de ciertos bienes se miran como separados de
bienes.

Los bienes familiares


Fueron creados con la misma ley que introdujo el régimen de participación en los gananciales,
ley Nº 19.335 de 1994. La idea que está detrás de los bienes familiares es asegurar que la
familia tenga un hogar donde vivir, entendiendo que en muchas ocasiones cuando un
matrimonio se disuelve o se separa ocurría que el marido, tomaba la decisión de pedirle a la
mujer que se fuera, siendo que ella debía irse con los hijos no tenía donde ir, de ahí es que el
legislador creo esta institución de los bienes familiares.
A consecuencia de que un bien sea declarado bien familiar, no puede ser enajenado por el
cónyuge propietario sin la autorización del otro, no solo tiene que ver con enajenación, sino
también con grabarlo o darlo en arriendo; nada de eso se podrá hacer sin que se cuente,
previamente, sin la autorización del otro cónyuge

Características de los bienes familiares.


1. Existen cuando hay matrimonio, y en la actualidad se incorporaron al AUC.
2. Para que un bien sea considerado bien familiar, debe haber un procedimiento judicial, o sea,
no se constituye un bien familiar por el solo acuerdo de voluntades
3. Con la sola presentación de la demanda el bien quedará como bien familiar con carácter
provisorio. Tomará carácter de definitivo cuando se dicte sentencia
4. Los bienes que pueden ser declarados familiares son:
a) Inmueble que sirva de residencia principal a la familia, siempre que éste sea de
propiedad de uno o de ambos cónyuges

260
b) Bienes muebles que guarnecen el hogar, o sea, los muebles que sirven para que la casa
funcione y permite vivir en ella
c) Los derechos y acciones que cualquiera de los cónyuges tenga en una sociedad, que
sea propietaria del inmueble que sirva de residencia principal a la familia
4. Mientras el bien sea bien familiar, el cónyuge propietario no podrá disponer de esos bienes
sin la autorización del otro cónyuge. Esto implica enajenar, grabar, dar en arriendo. Si el bien
ya está grabado, el gravamen se mantiene, sin embargo se señala que para efecto de los
embargos, deben ser los últimos del embargo, es decir, deben quedar para el final.
5. Para que un bien deje de ser bien familiar, se puede seguir dos caminos.
a) Que los cónyuges de común acuerdo lo desafecten, es decir, declaren que ya no será
bien familiar. (Esto se puede hacer por escritura pública)
b) Que el cónyuge propietario judicialmente pida que se desafecte, el fundamento será
alegar que ya no es la residencia principal de la familia

Acuerdo de unión civil - Ley 20.830


Institución nueva, podemos señalar que el acuerdo de unión civil es “una respuesta” al anhelo
social de dar reconocimiento a las convivencias sin necesidad de un matrimonio, lo interesante
del AUC es que crea la condición de conviviente civil, la que es distinta a la de conviviente, estos
últimos son los que “conviven de hecho”, sin acuerdo de unión civil.
El artículo 1 de la ley lo define diciendo que es un contrato celebrado entre dos personas que
comparten un hogar con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida
afectiva, de carácter estable y permanente.

Características del acuerdo


1. Es un contrato así lo define la ley, que genera derechos y obligaciones.
2. Es un contrato bilateral, pues hay obligaciones reciprocas
3. Es un contrato nominado, regulado por la ley
4. Es un contrato solemne
5. En el AUC, cada parte puede estar constituida solo por una persona, en eso se asemeja al
matrimonio, pero a diferencia del matrimonio la diferencia de sexo no es relevante
6. Supone una unión, una comunidad de vida, entre personas sin importan el sexo que tengan.
7. En general, las mismas personas que no pueden casarse serían las mismas que no pueden
celebrar acuerdo de unión civil. Por ejemplo, para celebrar acuerdo de unión civil, se
requieren 18 años para celebrarlo, en consecuencia, no se genera el problema del asenso.

261
8. El AUC da origen a parentesco por afinidad. No olvidar que los convivientes civiles entre si
no son parientes. En el matrimonio el parentesco se mantiene aun cuando se disuelva el
matrimonio, en el AUC, no.
9. Todas las prohibiciones relativas al cónyuge se extienden al conviviente civil, así, por
ejemplo, está prohibida la compraventa entre convivientes civiles.
10. Los convivientes civiles son considerados parientes para todas aquellas materias en que se
deba oír a los parientes, artículo 42 del código civil.
11. Con el acuerdo de unión civil surge el estado civil de conveniente civil, este estado civil es
incompatible con otro conveniente civil o con el matrimonio, son situaciones excluyentes.
12. Para celebrar el acuerdo de unión civil se debe concurrir ante oficial del registro civil, similar
al matrimonio hasta cierto punto, contrayentes juran o prometen celebrar el acuerdo, etc., no
se requieren testigos.
13. Se puede celebrar por mandato, lo reconoce la ley en el artículo 5, este mandato tiene
características particulares:
- Es solemne
- Es especial, específicamente para celebrar AUC
- En el mandato se debe señalar quienes son los convivientes, deben estar
individualizados.
- Si se quiere que, como parte del mandato, el mandatario pueda acordar régimen de
viene, eso debe estar expresamente contemplado
14. En materia sucesoria el conveniente civil tiene los mismos derechos sucesorios que el
cónyuge. Es decir, el conviviente civil es legitimario, participa en los mismos ordenes
sucesorios del cónyuge, es también asignatario de la cuarta de mejoras y también tiene
derecho de adjudicación preferente
15. Cualquier conflicto debe ser resuelto por tribunales de familia.
16. Existen regímenes patrimoniales que regulen como se llevará a cabo el aspecto económico
dentro de la convivencia, pero a diferencia del matrimonio, acá hay 2 regímenes, está la
separación total de bienes y el régimen de comunidad. El que opera por defecto es la
separación total de bienes, pero se puede pactar la comunidad, al momento de celebrar el
acuerdo o también durante la vigencia del AUC por medio de un pacto muy similar al del
artículo 1723, tiene la misma lógica, es por escritura pública, se debe sub inscribir, etc. Esta
comunidad es una comunidad que se forma con todos los bienes que se adquieran a título
oneroso y una vez que el régimen termina se divide en partes iguales.
17. También existen los bienes familiares y también existe la compensación económica en caso
de disolución del régimen.

262
El AUC no fue creado con el afán de las personas del mismo sexo, sino que el fin principal es
que las parejas que conviven tengan como regular algunas situaciones jurídicas de su
convivencia.

Requisitos del AUC


Requisitos de existencia: son aquellos que en caso de no ser cumplidos acarrean inexistencia
del acuerdo de unión civil. Dentro de estos están:
- Los contratantes deben ser personas naturales
- Debe participar el oficial del registro civil, no hay otra forma de celebrar AUC, el acta que se
levanta de la celebración debe ser inscrito en el registro de AUC

Requisitos de validez: si estos no se cumplen, el AUC existe, pero es suseptible de nulidad, son
requisitos de validez:
- Consentimiento libre y espontaneo, es decir, no debe estar viciado. En el AUC puede haber
fuerza (que se rige por sus reglas generales) y puede haber error, pero solo error en la
persona física.
- Capacidad de los contrayentes, por regla general todos los legalmente capaz. La ley declara
que son incapaces. Se dividen en:
a) Incapaces absolutos: estos son los que no pueden celebrar acuerdo con nadie. En esta
categoría encontramos:
- Los que no han cumplido 18 años
- Los que no tengan la libre administración de sus bienes. Excepción, si puede celebrar
el acuerdo el disipador que se encuentra bajo interdicción
- Los que actualmente se encuentren casados o estén sometidos a otro AUC (vinculo
no disuelto)
b) Incapaces relativos: aquellos que no pueden celebrar el acuerdo con ciertas personas.
Aquí encontramos el parentesco, son los mismos parientes que no se pueden casar.

En el AUC también existe impedimento de segundas nupcias, y se rige por las mismas reglas,
de modo que la ley le impone un tiempo de espera (270 días) antes de someterse a otro
acuerdo o casarse, busca evitar la confusión de paternidad (opera cuando sean de distinto sexo)

Efectos del Acuerdo de Unión Civil


Para estudiar los efectos del acuerdo, los dividiremos por materias, así encontraremos los
efectos entre los convivientes, patrimoniales, hereditarios y de filiación.

263
Efectos entre los convivientes: aquí hay básicamente dos efectos:
- Deber de ayuda mutua, que consiste en que los convivientes deben ayudarse en todas las
circunstancias de la vida.
- Deber de solventar los gastos provocados por la vida en común, esto no es en partes iguales,
sino que tiene que ver el régimen patrimonial y quien tiene mayor capacidad económica
(*) No hay deber de fidelidad.

Efectos patrimoniales: conocidos también como efectos económicos, y dentro de estos


encontramos otros subtemas.
a) Régimen de bienes: existen dos regímenes que se pueden adoptar, la separación total
de bienes (igual que en el matrimonio) o bien el régimen de comunidad. Este régimen de
comunidad tiene las siguientes características:
- Se forma la comunidad sobre aquellos bienes que se adquieran a título oneroso, con
excepción de los bienes muebles que se adquieren para la subsistencia diaria.
- Esta comunidad se va a dividir por partes iguales
- Para todos los efectos legales, la fecha de adquisición de los bienes será la fecha del
título
- La comunidad se regirá por las reglas del cuasicontrato de comunidad
¿Qué régimen adopta la convivencia?
Por defecto opera la separación total, es decir, si no se elige ningún régimen, se entiende
que están unidos por separación total. Sin embargo, al momento de celebrar el acuerdo
podrían adoptar régimen de comunidad.
Durante la vigencia del acuerdo el régimen podrá ser modificado, lo que se hará de la
misma forma como en el matrimonio, es decir, debe ser por escritura pública y la sub
inscripción dentro de los 30 días posteriores.
b) Bienes familiares: el acuerdo de unión civil, permite constituir bienes familiares.
c) Indemnización de perjuicios: la ley señala que los convivientes civiles tienen facultad de
solicitar indemnización de perjuicios por los daños que sufra su otro conviviente. Esto es
especialmente importante en cuanto al daño moral, ya que el conviviente civil podrá
solicitar indemnización de daño moral cuando su otro conviviente sufra daño.

Efectos hereditarios: la ley le da al conviviente civil los mismos derechos que al cónyuge, es
decir, el conviviente civil es legitimario, tiene derecho a la cuarta de mejoras, participa en los dos
primeros ordenes de sucesión, puede ser desheredado, etc.

264
Efectos respecto de la filiación: existe presunción de paternidad, lo que solo opera cuando los
convivientes son de distinto sexo

¿Cómo termina el AUC?


Las causales de termino están en el artículo 26, este señala que el acuerdo de unión civil se
disuelve por:
1. Muerte real
2. Declaración de muerte presunta, igual que en el matrimonio
3. Acuerdo de los contrayentes. Mutuo acuerdo, se puede hacer por escritura pública o por acta
extendida ante oficial de registro civil
4. Contraer matrimonio entre sí
5. Por voluntad unilateral, es decir, solo un conviviente pone termino. Primero el conviviente
debe dejar constancia de su deseo de poner término al acuerdo, lo que puede ser por
escritura pública o por acta extendida ante oficial de registro civil y luego esto debe ser
notificado al otro conviviente.
6. Declaración de nulidad, la que puede ser:
- Por algún vicio de la voluntad
- Falta de capacidad de alguno de los convivientes
Son titulares de la acción los mismos que en el matrimonio, opera de la misma forma que la
nulidad de matrimonio. Tiene las mismas excepciones también.
Debe intentarse por regla general mientras dura la convivencia, hay excepciones, en que la
acción prescribe:
a) Cuando un conviviente no ha cumplido 18 años, ahí prescribe en un año desde que se
cumple la mayoría de edad
b) Tratándose de la fuerza la acción prescribe en un año desde que cesa la fuerza
c) Tratándose del error, prescribe en un año desde la celebración del acuerdo
d) Si la causal es la existencia de un vínculo previo, la acción prescribe en un año, contado
desde el fallecimiento del conviviente que incurrió en la falta (lo piden los herederos)
e) AUC en artículo de muerte (igual que en el matrimonio), la acción prescribe en un año
desde que fallece el conviviente enfermo.

(*) Mutuo consentimiento, voluntad unilateral y nulidad, dan derecho a pedir compensación
económica en los mismos términos que en el matrimonio.

En todos los casos en que se disuelva se repara el estado civil anterior, salvo que hayan
contraído matrimonio entre sí, porque ahí quedarán casados como nuevo estado civil.

265
Efectos de actos celebrados en el extranjero.
1. Todo AUC celebrado en el extranjero tendrá valor en Chile siempre que no se vulneren los
requisitos chilenos
2. Todo AUC, se mirará en Chile como separado totalmente de bienes
3. Si el extranjero se celebra matrimonio entre personas del mismo sexo, en Chile ese
matrimonio valdrá como AUC

Filiación (material complementario)


Ley de filiación, es la ley Nº19.585 de 1998. No hay concepto legal, sin embargo se entiende
por filiación a la relación jurídica que existe entre padres e hijos, generando ciertos deberes y
ciertas obligaciones. Somarriva señalaba que la filiación es la relación de descendencia entre
dos personas, una de las cuales es el padre o la madre de la otra.

Clasificación de filiación
Matrimonial: es aquella que se da con las siguientes circunstancias:
- Hijo concebido dentro del matrimonio de los padres
- Hijo nacido dentro del matrimonio de los padres
- Hijo que no ha nacido ni sido concebido dentro del matrimonio de sus padres, pero luego
éstos contrajeron matrimonio entre sí, eso también da calidad de hijo matrimonial
(*) Para todos estos efectos la convivencia civil no es equivalente al matrimonio

No matrimonial: se da cuando no está dentro de ninguna de las calidades previamente


señaladas

Clasificación señalada por la doctrina


Filiación adoptiva: es aquella tratada por la ley 19.620. El hijo adoptivo toma la calidad de hijo
matrimonial
Filiación tecnológica o asistida: que tiene que ver con los hijos que nacen por medio de un
mecanismo médico. A este respecto se señala que se tiene por padres a los que han participado
en el procedimiento.

Elementos de la filiación matrimonial


Estos elementos deben ser copulativos.
- Maternidad
- Paternidad
- Matrimonio

266
Elementos de la filiación no matrimonial.
De acuerdo a los vistos anteriormente, deben darse 1 o 2 de los requisitos, pero no los tres, en
caso de darse los tres estamos frente a filiación matrimonial.

¿Cómo se determina la maternidad o paternidad?


La maternidad queda determinada por el hecho natural del nacimiento, es un hecho objetivo y
comprobable, o bien, puede quedar determinada por reconocimiento. La paternidad queda
determinada por la presunción de paternidad (hijo concebido o nacido dentro del matrimonio
tiene como padre al marido, presunción simplemente legal porque admite prueba en contrario) o
bien por reconocimiento.

¿Cómo puede ser el reconocimiento?


El reconocimiento puede ser voluntario o forzado.

El reconocimiento voluntario, a su vez puede ser:


- Expreso: aquel en que el padre o la madre mediante una declaración de voluntad
inequívocamente reconocen al hijo. Este reconocimiento expreso se puede hacer ante el
oficial del registro civil al momento del inscribir al hijo; a través de acta ante registro civil en
cualquier momento, se diferencia de la primera porque la anterior era al momento de
inscripción del hijo, por acta puede ser en cualquier momento, o también se puede hacer por
escritura pública o por testamento.
- Tácito o presunto: es aquel que ocurre cuando al momento de inscribir al hijo, quien lo
inscribe, acepta que el hijo sea inscrito con sus apellidos, artículo 188.
- Provocado: es aquel reconocimiento que se da dentro de un juicio, y dentro del juicio el
demandante se allana.

Características del reconocimiento voluntario


1. Acto jurídico unilateral
2. Solemne, pues se hace declarándolo formalmente ante documento autentico
3. No se puede sujetar a modalidades
4. Irrevocable

El reconocimiento forzado, es aquel que se da dentro de un juicio a consecuencia de alguna de


las acciones de filiación.

267
Acciones de filiación.
Las acciones de filiación se suelen agrupar en dos categorías, las acciones de reclamación y las
acciones de impugnación.
Las de reclamación, conceptualmente, es aquella que la ley le otorga al hijo para que demande
a los padres o también a los padres para que demanden al hijo, para que en juicio se resuelva si
una persona es o no hijo de otra. Se subdivide en:
- Acción de reclamación de filiación matrimonial: la puede intentar el hijo contra sus padres, o
padres contra hijos.
- Acción de reclamación de filiación no matrimonial: la intenta el hijo contra su padre o madre o
contra ambos

Características de la acción de reclamación


1. Suele ser imprescriptible
2. Se tramita ante tribunales de familia
3. Acción personalísima, eso no quiere decir que si es menor de edad no puede actuar a
través de su representante legal, que sea personalísima es que no es transferible,
transmisible, etc.
4. Se admite como prueba la posesión notoria del estado civil. La posesión notoria consiste en
una prueba contemplada por la ley que solo es pertinente para el estado civil y
específicamente para la calidad de hijo, de cónyuge y de viudo. Consiste en que a través de
diversas pruebas (usualmente testigos) se demuestra que ha existido durante un cierto
espacio de tiempo (5 años al menos) conductas que configuran lo que se denomina el
nombre (demostrar que entre el hijo y el padre, por ejemplo, evocan la idea que sea padre e
hijo), el trato (demostrar que entre ambos existen conductas que son de aquellas comunes
entre padre e hijo) y la fama (demostrar que el entorno social reconocen a los dos como
padre e hijo). Esta es la prueba a la que el legislador le da más valor.

Las acciones de impugnación, estas son:


a) La acción de desconocimiento de paternidad: tiene que ver solo con la paternidad que se
produce dentro o fuera del periodo de 180 y 300 días. Esta es la acción con que el padre
destruye la presunción de paternidad (concebido o nacido dentro del matrimonio), artículo
184.
b) La acción de nulidad de reconocimiento: el reconocimiento es irrevocable, sin embargo por
ser el reconocimiento un acto jurídico, se puede pedir la nulidad de reconocimiento. La
nulidad solo se puede pedir invocando vicios de la voluntad, es decir, error, fuerza o dolo.
Esta acción prescribe, en el plazo de 1 año, que se cuenta desde:

268
- Tratándose de error o dolo, desde el acto mismo del reconocimiento
- Tratándose de fuerza, se cuenta desde que ha cesado la fuerza

Efectos de la filiación.
1. La autoridad paterna, que comprende todo aquello que no tiene alcance económico, deber
de cuidado, de obediencia, de educar al hijo, de corregir, etc.
2. La patria potestad, aquí se involucra todo lo que tiene fines económicos. Comprende la
administración de los bienes, el derecho de goce (“usufructo legal” que tienen los padres
respecto de los bienes de los hijos) y la representación legal del hijo.
Estos deberes expiran al emanciparse los hijos (cumplir 18 años lo emancipa), sin embargo, no
confundir todo esto con la circunstancia de que el derecho de alimentos de mantenga.
(*) La autoridad paterna y la patria potestad la pueden ejercer padre o madre, no dejarse llevar
por el nombre.

269
Derecho Sucesorio (Clase 33)

Pregunta de examen
Ordenes sucesorios.
Son la primera materia de sucesorio, y es muy preguntada en examen. Está ubicada
temáticamente en la sucesión intestada, y eso es porque se aplican los órdenes sucesorios
dentro de la sucesión intestada, ese es el contexto en cual nos debemos mover.

¿Cuándo se deben aplicar las reglas de la sucesión intestada? Artículos 980 y siguientes
1. Cuando no hay testamento
2. Cuando habiendo testamento, es declarado nulo
3. Cuando habiendo testamento, solo hizo declaraciones, no disponiendo de bienes.
4. Cuando hay testamento, pero las disposiciones del testador no han logrado producir efectos,
por ejemplo, repudiaron las asignaciones del testamento
5. Cuando la ley expresamente lo señala. Esto ocurre, por ejemplo en:
- Mitad legitimaria, artículo 1183, señala que esta mitad es regida por las reglas de la
sucesión intestada. (Materia más importante)
- Asignaciones hechas a los parientes, figura en que nos encontramos que por testamento
el testador ha dejado asignaciones de forma indeterminada a sus parientes, es decir, ha
dicho por ejemplo, le dejo a mis parientes la casa del campo, el problema aquí es
¿quiénes son parientes? el código señala que como no se ha determinado quienes son
parientes, se aplicaran las reglas de la sucesión intestada.

¿Qué significa aplicar las reglas de la sucesión intestada?


Significa que tendremos que recurrir a dos grandes materias por la sucesión intestada, estas
materias son un lado los órdenes sucesorios y por el otro es el derecho de representación, que
son dos materias relacionadas con la sucesión intestada. El código trata estos dos temas dentro
de la sucesión intestada.

Ordenes de sucesión
No existe concepto legal de los órdenes de sucesión, sin embargo, los definiremos como el
conjunto de personas llamadas a suceder, que excluyen a otro grupo de personas y que a su
vez, puede ser también excluido.

270
Características de los órdenes.
1. Todos los parientes que aparecen mencionados en los órdenes de sucesión, son parientes
por consanguinidad, aunque el código no señala nada al respecto, se entiende que los
parientes por afinidad aquí no caben, sino que son todos consanguíneos.
2. Respecto de los consanguíneos se aplica la regla de grado, los más próximos excluyen a los
de grado más lejano.
3. Dentro de los herederos no tiene importancia, ni la edad, ni el sexo, si la primogenitura.
4. Para efectos de distribuir la herencia, tampoco importa el origen de los bienes, es decir,
repartiremos sus bienes sin importar de donde los sacó (título gratuito, oneroso, cuando,
etc., no es relevante el origen)
5. Opera como principio básico el principio de la igualdad, es decir, aquellas personas que se
encuentren en la misma situación jurídica deben participar en la herencia de manera
igualitaria.
6. Los órdenes de sucesión son excluyentes unos de otros, es decir, no encontraremos nunca
una situación en que se apliquen dos órdenes juntos.
7. Cada orden de sucesión está representado por un sujeto que se le denomina el cabeza de
orden, por ejemplo, el orden de los hermanos, o el orden de los hijos, y ese personaje que
mencionamos es el que se llama el cabeza de orden. Su importancia está dada por ser la
presencia de él nos dará la presencia del orden ante cual estamos.
8. Se pasa de un orden a otro, cuando faltan asignatarios. Cuando faltan los herederos, el que
uno de ellos falte, no significa necesariamente que el orden no exista, pueden faltar también
por ser indignos para suceder, o tienen alguna incapacidad para suceder, porque han
repudiado su asignación, etc.

Estudio particular de los órdenes de sucesión.


El código trata los órdenes de sucesión de manera correlativa desde el artículo 988 hasta el
artículo 993.

Primer orden 988 - Los hijos (Orden más preguntado)


En este orden participan:
- Los hijos, que concurrirán personalmente o representados (referencia al derecho de
representación, nada que ver con representante legal, etc.)
- Cónyuge sobreviviente, este no puede concurrir representado, así que debe ser
personalmente
- Conviviente civil sobreviviente (AUC), solo puede concurrir personalmente.

271
¿Cómo se divide la herencia entre ellos? Se pueden dar varios escenarios aquí, de modo que
debemos ponernos en cada caso.
Solo concurren hijos: no hay cónyuge ni hay conveniente civil (no necesariamente nunca se
casó, pueden aplicarse indignidades, separación judicial, etc.), la herencia se reparte en partes
igual.
Concurre un hijo con cónyuge o conviviente civil: la herencia en este caso se reparte mitad para
hijo y mitad para cónyuge o conveniente civil sobreviviente.
Concurren 2 o más hijos + cónyuge o conviviente: cada hijo equivale a una x y el cónyuge o
conviviente 2x. Es decir, el cónyuge o conviviente debe llevar el doble que lleva un hijo.
Concurren 7 hijos o más + cónyuge o conveniente: en ese caso al cónyuge o conviviente se le
asegura un cuarto de la herencia o un 25% de la masa.

Con el afán de proteger al cónyuge es que la ley le da una ganancia o derecho, que se extiende
hasta el conviviente civil, hay que entender que a más hijos existan, cada porción debe ser más
pequeña, de modo que puede llegar un momento que las partes disminuyan de sobremanera.
En consecuencia la ley señala que, el cónyuge o conviviente no puede llevar menos de la cuarta
parte de los que se está repartiendo, si fuese así (sacando el cálculo le toca menos de 1/4) la ley
señala que hay que otorgarle la cuarta parte, y los 3/4 restantes se dividen entre los hijos en
parte iguales.
No olvidar que lo importante es la protección del cónyuge o conviviente, toda vez que el código
presume que la gente fallece por vejez.

Si no hubiese hijos, no podemos estar en el primer orden, aun cuando haya cónyuge o
conviviente, de modo que habrá que pasar al segundo orden.

Segundo orden 989 - El cónyuge, conviviente y ascendientes.


En este orden concurren:
- Los ascendientes de grado más próximo, es decir si hay padres y abuelos, son los padres los
que concurren
- El cónyuge sobreviviente
- El conviviente civil sobreviviente

¿Cómo se divide la herencia en este orden? Se pueden dar los siguientes escenarios:
Solo concurren ascendientes: caso en el cual la herencia se divide entre los ascendientes de
grado más próximo, por parte iguales

272
Solo concurre cónyuge o conviviente civil: toda la herencia para el sobreviviente. Si por a, b o c,
motivo existieren dos cónyuges se ha establecido que se repartirán entre ellos por partes
iguales.
Concurren ascendientes + cónyuge o conviviente: en este caso, el código indica que al cónyuge
o conviviente le tocará 2/3 de la herencia, y el 1/3 restante se repartirán en partes iguales.

Este orden tiene la particularidad, junto con el primero, es que participan los legitimarios. Todos
los que aparecen en el primer y segundo orden son legitimarios.

Tercer orden 990 - De los hermanos.


En este tercer orden concurren solo los hermanos, pero el legislador en materia de hermanos
distingue, porque no todos los hermanos concurrirán de la misma forma, existe una
discriminación en atención a la conjunción de los mismos. Recordar siempre que los hermanos
se refieren a los hermanos del causante, es decir, alguien fallece y quien lo hereda son sus
hermanos.
La distribución es:
Los de doble conjunción (de padre y madre): la herencia se divide entre ellos en partes iguales,
no olvidar el principio de la igualdad, tener misma calidad jurídica se hereda de igual manera.
Los de simple conjunción (de padre o madre): en este caso la herencia se divide entre ellos en
partes iguales.
Se puede dar el escenario que en la herencia participen hermanos de ambas categorías.
Concurren hermanos de ambas categorías: cada hermano de doble equivale a 2x y cada
hermano de simple a una x. Es decir, cada hermano de doble llevará el doble de lo que lleva
cada hermano de simple conjunción.

Cuarto orden 992 - De los demás colaterales.


Los que concurren a este orden son los colaterales desde el tercer grado hasta el sexto grado,
tíos y sobrinos son de tercer grado.
Concurren (siempre respetando la regla del grado), los de grado más próximo excluyen los de
grado más lejano y acá también se hace la distinción entre de doble conjunción o de simple
conjunción.
¿Cómo son de doble o simple? Los colaterales se vinculan con el ascendiente, de modo que si
se tiene los mismos abuelos será de doble
Los de doble conjunción: la herencia se divide entre ellos en partes iguales, no olvidar el
principio de la igualdad, tener misma calidad jurídica se hereda de igual manera.
Los de simple conjunción: en este caso la herencia se divide entre ellos en partes iguales.

273
Concurren hermanos de ambas categorías: el de doble equivale a 2x y el de simple a una x.

Quinto orden 995 - Del fisco.


El fisco aparece como el destino final de los bienes cuando no hay herederos, en este caso
estaremos frente a la herencia vacante, que es aquella que al no tener herederos va al fisco. El
fisco no puede faltar. El fisco debe destinar la herencia a beneficencia, y para efectos del pago
de las deudas, el fisco por el solo ministerio de la ley, tiene beneficio de inventario, es decir,
pagaran las deudas del causante con los bienes del causante, no pagará con sus dineros las
deudas del causante.
Aquel que dé aviso al fisco de esta herencia vacante se lleva un porcentaje de la herencia.

Sucesorio parte general.


Esta es la base de sucesorio, estas son las materias claves.
Sucesión por causa de muerte.
El libro III trata a la sucesión por causa de muerte, pero no la define. Vamos a definirla nosotros,
diremos que la sucesión por causa de muerte es el modo de adquirir el dominio del patrimonio
de una persona difunta, es decir, el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles o una
cuota de ellos o de bienes determinados.

Características de la sucesión por causa de muerte.


Dado que es un modo de adquirir, las características las vamos a tomar desde los que un
minuto dimos sobre modos de adquirir.
1. Es un modo de adquirir derivativo, lo que significa que el que adquiere va a quedar en las
mismas condiciones que tenía el antecesor.
2. Es un hecho jurídico
3. Opera por causa de muerte
4. Es a título gratuito
5. Es por regla general a titulo universal, pudiendo ser a titulo singular cuando se trata de
legados.
6. A través de la sucesión por causa de muerte se adquiere un derecho real que es el derecho
real de herencia, también se puede adquirir el dominio, pero el derecho real que adquieren
los herederos es el derecho real de herencia.

274
¿Qué es el derecho real de herencia?
Tampoco está definido por la ley, esta mencionado sin embargo en el artículo 547. Se señala en
consecuencia que el derecho real de herencia es el derecho que se tiene sobre una persona
difunta y que pasa por el solo ministerio de la ley a los herederos.
Cabe destacar que el derecho real de herencia solo corresponde a los herederos.

¿Cómo se adquiere el derecho real de herencia?


En el caso particular del derecho real de herencia los modos de adquirir son:
- Sucesión por causa de muerte
- La prescripción como modo de adquirir el derecho real de herencia
- Tradición del derecho real de herencia

La prescripción del derecho real de herencia.


Ejemplo: Jiovanni fallece, sin hijos, en consecuencia lo heredan sus padres. Los padres solicitan
posesión efectiva, la cual se les concede. A los 5 meses aparece un hijo de Jiovanni. El hecho
de la llegada del hijo supone que los padres dejan de ser herederos, pues el hijo es el primer
orden. Los padres quedan como herederos aparentes, quienes podrán adquirir el derecho real
de herencia por prescripción.
Este tema, supone necesariamente la relación de tres artículos, no es un tema de fácil
aplicación, puesto que debemos aplicar los artículos 2512, 1269 y el 704.
El artículo 2512 señala derechamente que el derecho real de herencia se adquiere por
prescripción adquisitiva de 10 años, califica ese mismo artículo a la prescripción como
prescripción extraordinaria.
El artículo 1269, señala que el que es verdadero heredero, para recuperar el derecho real de
herencia tiene una acción que es la acción de petición de herencia, y agrega que esa acción
prescribe en 10 años. Pero señala además que la acción podría prescribir, también, en 5 años,
para saber cuándo prescribe en 5, hace referencia al 704.
El artículo 704 indica los títulos que no son justos, de modo que el a aplicar aquí es el 704 Nº4,
señala que prescribe en 5 años que los herederos que sin ser heredero ha logrado obtener la
posesión efectiva, en lugar de prescribir en 10 años, será de 5 años.
El derecho real de herencia se puede adquirir por prescripción
- 5 años cuando se tiene posesión efectiva
- 10 años si no se tiene posesión efectiva
De la relación de los 3 artículos se puede sacar la respuesta completa pertinente a la
prescripción del derecho real de herencia

275
Tradición como modo de adquirir derecho real de herencia.
La tradición le corresponde a aquel que no tiene la calidad de heredero, sin embargo, va a
adquirir el derecho real de herencia porque uno de los herederos le cede el derecho.
Por ejemplo: muere Pedro y deja 3 hijas, el único bien que Pedro tiene es una casa, que es
donde Pedro vivía y ahí pasó hasta que murió. Alejandra se fue de chile hace muchos años, no
tiene mucho contacto con el papá ni necesidades económicas. Tiene a Jenniffer que tampoco
tiene necesidades económicas. Y Camila que es quien acompaño y cuido al padre hasta sus
últimos días. Las otras dos hermanas consideran que lo lógico es que Camila se quede con la
casa, ellas ceden su parte en la herencia a Camila, adquiriendo así 1/3 de la herencia por
sucesión por causa de muerte y 2/3 por tradición, porque le cederán su parte las hermanas.

¿Cómo se hace la tradición del derecho real de herencia?


Habrá que someterse a las reglas del dominio, y las reglas del dominio dividen a la tradición en
dos grandes áreas:
- La tradición de muebles que se rige por el artículo 684
- La tradición de inmuebles que se rige por el artículo 686
La tradición del derecho real de herencia se realiza por medio del artículo 684, porque le
patrimonio es un bien mueble, sin importar los bienes que estén dentro de él.
Toda tradición se debe hacer por un título, en el caso del derecho real de herencia se invoca la
cesión de derecho hereditarios es el título que luego permite hacer tradición. No es una
compraventa porque las ventas no pueden caer sobre universidades jurídicas.

Características del contrato de cesión de derechos hereditarios


1. Es un contrato solemne, pues debe efectuarse por escritura publica
2. Es un contrato que solo puede ser celebrado una vez que el causante haya fallecido
3. La cesión debe recaer sobre la universalidad, nunca como bien determinado
4. La cesión de derechos hereditarios puede indistintamente ser onerosa o gratuita. En caso de
ser onerosa, debe ser considerada aleatoria, es decir, hay una contingencia incierta de
ganancia o pérdida, puesto que no se sabe cuál es el caudal final de la herencia
5. El cedente no tiene responsabilidad frente al cesionario (recibe). Si el negocio fue bueno o
malo el cedente no responde por ello, es parte de la contingencia incierta de ganancia o
pérdida. Sin embargo el cedente debe responder de su calidad de heredero, es decir, del
hecho de ser heredero, pero solo responde de su calidad de heredero cuando al cesión fue
hecha a título oneroso, si la cesión fue gratuita no responde de nada. (Esta característica
podría servir como importancia de distinción entre título oneroso y gratuito)

276
Apertura de la sucesión (Clase 34)
Como concepto, la apertura de la sucesión, no tiene concepto legal, es el hecho en virtud del
cual los herederos toman la posesión legal de la herencia.
El estudio de la apertura comprende el estudio de dos temas
- Cuál es el momento de la apertura (Momento)
- Donde se produce la apertura (Lugar)

¿Cuándo se produce la apertura?


La ley indica que al momento de la muerte del causante se abre la sucesión. La excepción a lo
anterior está en la muerte presunta, puesto que ahí la apertura de la sucesión se produce
cuando se decreta la posesión definitiva de los bienes.

Importancia de saber el momento en que se abre la apertura:


1. Determinar la legislación aplicable: puesto que la ley indica que la sucesión se rige por la ley
al momento de la apertura
2. Determinar la capacidad, puesto que la capacidad se debe tener al momento de apertura de
la sucesión, tener existencia
3. Surge la comunidad hereditaria desde el momento de la apertura de la sucesión, aun cuando
los herederos lo desconozcan

¿Dónde se produce la apertura de la sucesión?


Sobre el lugar la regla general señala por ley es el último domicilio del causante. Es decir, donde
el causante haya tenido su último domicilio será el lugar de la apertura. Su excepción está en la
muerte presunta, caso en el cual será el último domicilio conocido que haya tenido en Chile.

Importancia del lugar de la apertura:


1. Determinar legislación aplicable
2. Para darle competencia a ciertos órganos, por ejemplo, la competencia de los tribunales,
para tramitar posesión efectiva ante tribunales, será el tribunal que corresponda al último
domicilio del causante, es decir, el tribunal competente al momento de la apertura.

La delación de las asignaciones.


Definida por la ley en el artículo 956, y tratada por la misma, definiéndola como el actual
llamamiento que hace la ley para aceptar o repudiar una asignación. Cabe destacar que cada
asignación tiene su propia delación.
Es desde el momento de la delación que los asignatarios pueden aceptar o repudiar.

277
¿En qué momento se produce la delación?
La ley indica que la delación se va a producir al momento de la muerte. Con la muerte se
produce apertura y delación. Desde el momento de la muerte el asignatario está en condiciones
de tomar alguna determinación respecto de aceptar o repudiar.
La excepción son las asignaciones que se encuentran sujeta a condición, particularmente
condición suspensiva, por ejemplo, “le dejo a Mitzi un millón de pesos para cuando ella apruebe
su examen de grado”; en este caso se debe esperar a que la condición se cumpla.
Cuando la asignación es condicional (ejemplo de más arriba) hay que esperar a que se cumpla
la condición pero solo para aceptar la asignación, es decir, si el asignatario ya tiene claro que
quiere repudiar, no es necesario que se cumpla la condición, puede repudiar de inmediato, sin
necesidad de esperar que la condición se cumpla.

Posesión de la herencia.
El tema de la posesión de la herencia se toca porque cuando se estudia la sucesión por causa
de muerte, se estudia que a partir de la herencia puede haber tres tipos de posesión:
- Posesión legal de la herencia
- Posesión real de la herencia
- Posesión efectiva de la herencia

La posesión legal es la que se produce al momento del fallecimiento del causante, opera por el
solo ministerio de la ley, de ahí que reciba el nombre de legal y los herederos la toman aunque
lo ignoren. La única finalidad de esta posesión legal es mantener el patrimonio bajo la posesión
de cierto grupo de personas, evitando que el patrimonio quede desposeído (sin que nadie lo
posea)

La posesión real es la verdadera posesión, la que le corresponden el corpus y el animus, la


persona ya sabe que es poseedora, tiene tenencia material de la cosa, permite ir computando
plazos de prescripción (vistos clase anterior, 5 o 10 años), etc.

La posesión efectiva es un trámite de carácter administrativo - judicial, puesto que en algunos


casos puede ser administrativo y en otros judicial. Es un trámite que deben efectuar los
herederos con distintos fines.
NO CAER EN ERROR, por muchos efectos que pueda llegar a tener la posesión efectivo, hay 2
que no tiene.
- La posesión efectiva no sirve para adquirir la herencia

278
- La posesión efectiva tampoco sirve para que uno se transforme en heredero, uno es
heredero por testamento o por ley, pero no por posesión efectiva.

Efectos de la posesión efectiva (para que sirve)


1. Permite acortar los plazos de prescripción, particularmente el caso de heredero aparente,
puesto que sin posesión son 10 años, con posesión efectiva, 5 años (visto en clase anterior)
2. Es una de las inscripciones hereditarias
3. Sirve para realizar el pago de los impuestos, como bien se sabe, dentro del proceso de
trámite del mismo es que se calcula y se paga el impuesto si es que hubiere.

Inscripciones hereditarias
Tratadas por el artículo 688, incluso son conocidas como “las inscripciones del 688”.

¿Quiénes las practican?


Le corresponde practicarla a los herederos, son ellos quienes realizan las inscripciones, no los
legatarios, los herederos.

¿Con que fin se practican?


Se practican con el fin de que los herederos puedan disponer de los inmuebles hereditarios, esto
aparece en mismo artículo

¿Cuáles son las inscripciones? Conforme al 688:


1. Inscripción de la posesión efectiva. Artículo 688 Nº 1
¿Dónde se inscribe? Hay que distinguir:
a) La posesión efectiva se tramito ante registro civil (no hay testamento): se inscribe en el
registro nacional de posesiones efectivas
b) La posesión efectiva se tramitó ante tribunal (tenía testamento): en ese caso la inscripción
se practica en el CBR del último domicilio del causante.
Lo que se logra con la inscripción, hacer presente al Conservador de Bienes Raíces que el
dueño del bien está muerto

2. Inscripción especial de herencia Artículo 688 Nº 2


Esta inscripción se practica en el CBR donde se encuentra el inmueble y con ello se inscribe el
inmueble a nombre de la sucesión. Es decir, se ha logrado que el inmueble deje de estar a
nombre del causante, y pasa a estar a nombre de la comunidad hereditaria.

279
Con esta segunda inscripción hereditaria, los herederos ya podrían de común acuerdo enajenar
el inmueble, consuno dice la ley, es decir, todos como uno.

3. Inscripción del acta de partición Artículo 688 Nº 3


Esta inscripción debe realizarse en los CBR que correspondan a donde se encuentran los
inmuebles. Con esta acta de partición lo que se inscribe es el inmueble a nombre del heredero
que se lo adjudica en la partición.
Con esta tercera inscripción el inmueble no va a estar a nombre de la sucesión completa, sino
que estará a nombre del heredero que se adjudicó el inmueble.

¿Qué ocurre si se dispone del inmueble sin practicar las inscripciones?


Si bien es cierto el código no prevé una sanción estricta al respecto. La doctrina señala que
debe haber una consecuencia pero en un principio no se puso de acuerdo sobre cuál era la
consecuencia.
Lo que ha determinado la doctrina es que la venta, permuta, donación, o sea cual sea el acto
sería válido, pero no lograría el efecto de transferir el dominio porque la tradición no se puede
llevar a cabo, puesto que el conservador no llevará a cabo ninguna inscripción.
La doctrina ha dicho que procede como venta de cosa ajena.

El comprador ataca vía incumplimiento de contrato, esa es su opción.

Los comurientes.
Hablamos de comurientes, para referirnos a la situación que se presenta cuando en un mismo
hecho mueren 2 o más personas, con la agravante, jurídicamente, que no se puede determinar
con claridad quien murió primero y quien murió después. La ley señala que si no puede
determinarse el orden de las muertes, se entenderá que todos murieron al mismo tiempo, nadie
sobrevivió a nadie.
Lo anterior tiene importancia porque si entre los que murieron una de ella podría suceder a la
otra, se entiende que no hay sucesión, por haber muerto todos juntos.
Para determinar si alguien sobrevivió al otro no hay medios probatorios establecidos, y bastaría
con que sobreviviera un instante siquiera, con eso se entiende que ha habido sobrevivencia y
con esto se sucede

280
Requisitos subjetivos para suceder.
Estudiar cuales son los requisitos que debe reunir la persona que va a suceder, el asignatario
(palabra genérica para referirse a heredero y legatario). Una persona para que sea asignatario
debe:
- Tener capacidad para suceder
- Tener dignidad para suceder

Incapaces absolutos: no pueden suceder a nadie:


- Los que no tengas existencia al momento de la sucesión
- Agrupaciones de personas que no tengas personalidad jurídica
Incapaces relativos: no pueden suceder a ciertas personas:
- Condenados por crimen de dañado ayuntamiento
- Eclesiástico confesor
- Notario y testigos

Indignidades.
Una persona debe ser digna para suceder. La dignidad tiene que ver en parte con la idoneidad
moral, es decir, debe merecer suceder. En todo caso la dignidad tiene que ser en relación del
asignatario con el causante, esta conducta de dignidad debe ser entre ellos.
La regla generas es tener dignidad, pero hay personas que son indignas para suceder. La ley se
encarga de señalar quienes son indignos, no es un artículo, sino que son varios, el más
importante de ellos es el artículo 968, que menciona las indignidades más importantes, aquí
están las que se tienen que saber, pero no son taxativas.

El artículo 968 señala que son indignos:


1. Haber provocado la muerte del causante
2. Persona que atenta contra el honor, la vida, los bienes, de la persona que se pretende
suceder o parientes más cercanos
3. El que valiéndose de fuerza o dolo ha impedido que una persona teste
4. El que por medio de fuerza o dolo ha obtenido a su favor una disposición testamentaria
5. El que a través del dolo ha ocultado el testamento, presunción de dolo

Otros casos:
- El que conociendo el autor del delito de homicidio del causante no lo ha denunciado
- El cónyuge que ha dado separación culpable por su culpa
- Padre o madre que ha incurrido en impedimento de segundas nupcias

281
Las causales del artículo 968 se califican como más importantes, porque encierran a las más
graves y además las conductas que están descritas no solo provocaran indignidad para suceder,
sino que también son las causales que van a privar a una persona de alimentos, conocido como
injuria grave o injuria atroz.

Hay requisitos objetivos que son los que debe cumplir el testamento, si es que hubiere, y la
asignación (los mismos del objeto), ser comerciable, que exista o se espera que exista,
determinada o determinable, licito.

Teoría de los acervos (bajas generales de la herencia)


Se entiende por tal la masa hereditaria dejada por el causante. Existen cinco clases de acervos
se distinguen en el ámbito de la sucesión por causa de muerte, donde los tres primeros siempre
estarán (son necesariamente parte de la sucesión), en tanto los dos últimos no siempre estarán:
1. El acervo común o bruto.
2. El acervo ilíquido.
3. El acervo líquido.
4. El primer acervo imaginario.
5. El segundo acervo imaginario.

El acervo común o bruto – Artículo 1341


Se caracteriza porque en él se confunden los bienes del difunto con los de otras personas.
Exige la ley proceder a la separación de patrimonios. El ejemplo más usual se presenta en la
sociedad conyugal, al morir uno de los cónyuges. Se forma una masa de bienes compuesta por
los bienes que tenía en dominio el cónyuge difunto y que constituyen la herencia, por una parte,
y, los bienes que pertenecen al cónyuge sobreviviente. Aquí será necesario proceder a liquidar
la sociedad conyugal.

El acervo ilíquido y las bajas generales de la herencia


El acervo ilíquido es el conjunto de bienes propios del causante, después de haber separado los
bienes de terceros, pero sin haber efectuado aún las bajas generales de la herencia.

Las bajas generales son las deducciones que es necesario efectuar para llevar a efecto las
disposiciones del causante o de la ley.
Las bajas generales son:
- Los gastos de la sucesión y partición de bienes.

282
- Las deudas hereditarias. Se entiende por deudas hereditarias aquellas que tenía en vida el
causante.
- Los impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria.
- Las asignaciones alimenticias forzosas.
- Los gastos de entierro y última enfermedad del causante.

Acervo líquido o partible – Artículo 959, inciso final


Es el acervo ilíquido al cual se le han deducido las bajas generales. Se le llama también acervo
partible, porque es esta masa de bienes la que se divide entre los herederos.

Los acervos imaginarios – Artículos 1185, 1186 y 1187


Se diferencian estos acervos de los anteriores, en que no es forzoso que en una sucesión
existan, por eso son llamados también eventuales.
El objeto de estos acervos es amparar el derecho de los asignatarios forzosos, o, lo que es lo
mismo, defender la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras, de las donaciones que en vida haya
hecho el causante.

El primer acervo imaginario – Artículo 1185


Tiene por objeto amparar a los legitimarios frente a las donaciones hechas a otros legitimarios y
que pudieran resultar excesivas.

El segundo acervo imaginario – Artículo 1186 y 1187


No ampara a los legitimarios por donaciones hechas a uno o algunos de ellos con desmedro de
los otros, sino que frente a donaciones efectuadas en vida por el causante a terceros.
Este segundo acervo imaginario produce dos efectos principales:
1. Limita la parte de libre disposición, se trata de evitar que con las donaciones, se perjudique
la mitad legitimaria o la cuarta de mejoras.
2. Da origen a la rescisión de las donaciones.
Puede ocurrir que la parte donada a terceros sea de tal modo excesiva que sobrepase la cuarta
de libre disposición, afectando la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras. Nace entonces para
los legitimarios la acción de inoficiosa donación, que no es sino la “rescisión” de la donación,
según el Código Civil (en rigor, veremos que más bien hay inoponibilidad, no nulidad relativa).
En su virtud, los herederos pueden dirigirse en contra de los terceros que recibieron donaciones
del causante en vida de éste, exigiendo la restitución de los bienes donados hasta la parte en
que perjudican las asignaciones forzosas.

283
Derechos de la sucesión (Clase 35)
Dentro de este tema encontramos los cuatro derechos de la sucesión, estos son transmisión,
representación, acrecimiento y sustitución.

¿En qué tipo de sucesión opera cada uno?


La transmisión opera en ambas clases de sucesión, e incluso el código lo trata en la parte
general de la sucesión.
El derecho de representación solo opera en la sucesión intestada. El código geográficamente
trata a la representación en la sucesión intestada.
El derecho de acrecimiento opera solo cuando la sucesión es testada.
La sustitución opera también todo en la sucesión testada.
Estos últimos dos derechos el código los trata dentro de la unidad sucesión testada, uno a
continuación del otro, y los trata dentro justamente de la sucesión testada.

Derecho de transmisión.
La transmisión es tratada por el código dentro de las reglas generales de la sucesión, y si bien
no tiene concepto legal diremos que la transmisión es aquel derecho por el cual, cuando un
asignatario fallece sin aceptar o repudiar su asignación, esa facultad pasa a sus herederos.
Lo que se debe entender es que la facultad para aceptar o repudiar una asignación es
transmisible, de modo que si el asignatario (heredero o legatario), en vida no ejerce esta
facultad, pasa a sus herederos.
El derecho de transmisión, su centro, es que cuando una persona muere, el heredero o legatario
tendrá derecho a aceptar o repudiar, va a tener esa facultad durante todo el tiempo que quiera, y
si muere sin ejercer su facultad se la transmite a sus herederos.

Ejemplo:
Abraham

Heredero o legatario Nombres de cada uno


- Primer causante (abuelo)
- Transmitente o transmisor
Homero Fallece sin aceptar o repudiar
(Homero)
- Transmitido (Bart)
Heredero

Bart Aceptar al transmitente

Requisitos para que opere la transmisión.

284
1. El transmitente debe ser asignatario del primer causante; es decir, puede ser heredero o
legatario dependiendo si se le dejo herencia o legado.
2. El transmitente debe fallecer sin aceptar ni repudiar
3. El transmitido debe ser heredero del transmitente, porque siendo heredero es que va a
recibir el derecho de aceptar o repudiar.
4. El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente
5. No debe haber operado la prescripción, y no porque el derecho prescriba sino porque si los
bienes de la herencia fueron adquiridos por otras personas por prescripción ya no tiene
sentido aceptar o repudiar.
(*) Entender que si fallece sin aceptar ni repudiar, les transmite su derecho a sus herederos

Derecho de representación.
La representación está tratada en la sucesión intestada, junto con los órdenes de sucesión. La
sucesión intestada tiene 2 grandes contenidos, los órdenes de sucesión y el derecho de
representación.
Este derecho está definido por el código en el artículo 984 señalando que la representación es
una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de
parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre si este o esta no quisiese o
no pudiese suceder.
La representación es una ficción legal en este punto el legislador ha debido crear algo para
tratarlo. El legislador señala que el representante va a ocupar el lugar que tenía el representado,
ocupando incluso su grado de parentesco, de modo que así también ocupan su grado de
parentesco y sus derechos hereditarios, de modo que pasan de ser nieto a hijos (en el ejemplo)
La representación persigue saber qué hacer si un asignatario falta, caso en el cual ese lugar
estará ocupado por sus hijos

Abraham
(primer causante)

(Cabeza) Herbert Allie Homero Faltar: no quiere (indigno, incapaz


desheredado) o no puede (repudia)
(representado) Hijo o hermano del primer causante

(Estirpe) Bart Liza Maggie


Representante Hijo del representado

Digno y capaz

285
Primer causante (abuelo)
Representado (heredero que falta o repudia)
Representante (herederos del que no está)
(*) Heredero premuerto fallece antes del primer causante

(*) Cuando se sucede por representación, jurídicamente se dice que suceden por estirpe en
tanto los que suceden directamente, se entienden que sucede por cabeza

Requisitos de la representación.
1. La sucesión debe ser intestada.
2. El representado tiene que faltar. De acuerdo al código el representado puede faltar porque
no puede suceder o porque no quiere suceder. Que no quiera significa que repudia. Que no
pueda implicaría que fuera indigno, incapaz o que hubiese sido desheredado.
3. El representado debe ser hijo o hermano del primer causante.
4. El representante tiene que ser hijo del representado. A una persona solo la pueden
representar sus hijos. Es por esto que uno suele señalar que la representación solo opera en
la línea descendiente.
5. El representante debe ser digno y capaz de suceder al primer causante. Acá la dignidad y
capacidad debe darse en representante y primer causante.

(*) Transmisión y representación son los más preguntados en examen de grado

Derecho de acrecimiento.
El acrecimiento se da en la sucesión testada y, al igual que la representación el acrecimiento lo
que persigue es suple o buscar una salida al caso en que un asignatario falte, de modo que la
parte del que falta aumenta a los demás asignatarios.

Requisitos para que opere el acrecimiento.


1. La sucesión tiene que ser testada
2. Debe haber dos o más asignatarios llamados a un mismo objeto, puede ser una herencia o
legado, pero tienen que ser llamados a un mismo objeto. Es decir, si yo digo le dejo a Pedro
un caballo y a María una vaca y María no quiere la vaca, el acrecimiento ahí no opera; en
cambio sí digo le dejo a Pedro y María 4 vacas, y María no quiere vacas, Pedro se queda
con las cuatro.

286
3. No debe haber designación de cuota, o sea, el testador no debe haber determinado cual es
la cuota de cada uno, porque cuando la cuota es determinada no puede haber acrecimiento;
por declaración expresa del testador hay una cota que quiere dejar a su heredero
4. Un asignatario debe faltar, y falta por las mismas razones de la representación.
5. El testador no debe haber designado a un sustituto; tampoco debe haber prohibido el
acrecimiento.

Derecho de sustitución.
También persigue ver como solucionamos el que un asignatario falte, en este caso lo que ocurre
es que el testador nombra a otro asignatario para que ocupe el lugar del asignatario que falta, o
sea nombre a un sustituto (Un asignatario falta, y otro asignatario usa su lugar se le llama
sustitución vulgar).

Requisitos de la sustitución.
1. Sucesión debe ser testada
2. Un asignatario debe faltar
3. El testador debe haber nombrado un sustituto, sea uno o varios, eso lo determina el testador.
(*) Cabe señalar que entre acrecimiento y sustitución, prima la sustitución, porque es la
declaración expresa del testador. En el acrecimiento como requisito no debe haber sustitutos. El
sustituto también es un heredero o legatario y también podría ocurrir que el sustituto falte.
(*) Sustitución fideicomisaria: Tipo especial de sustitución que se presenta en las asignaciones
condicionales; cuando el testador deja asignación sujeta a una condición indicando que si la
condición no se cumple dicha asignación ira a otra persona.
Ejemplo: Le dejo a Camila mi casa siempre que ella aprueba su examen con nota 6, si eso no
ocurre la casa pasa a Felipe.

Paradero herederos legatarios

HEREDEROS LEGATARIOS

Un heredero recibe por asignación una Reciben cosas singulares; por algo se
universalidad. Puede ser todo el les llama asignatarios a titulo singular.
OBJETO DE LA
patrimonio o una cuota. Ejemplo: le dejo a Cata mi casa
ASIGNACION
Es por ello que se llaman asignatarios
a titulo universal
Puede ser heredero porque el La ley no instituye legados. Solo el
testamento le da la calidad (herederos testamento puede dar origen a
ORIGEN testamentarios) o la ley les da la legatario.
calidad Si no hay testamento no hay legatarios

287
HEREDEROS LEGATARIOS

DISPONIBILIDAD Pueden ser voluntarios o forzosos Son siempre voluntarios

Los verdaderos herederos adquieren la Habrá que distinguir conforme al tipo


herencia por sucesión por causa de de legado que se le deje:
MODO DE muerte. - De género: adquiere el legado por
ADQUIRIR tradición
- De especie: adquiere por sucesión
por causa de muerte
Tienen responsabilidad directa de las El legatario en principio no tiene
deudas del causante; salvo aquellas responsabilidad de las deudas; podría
que por la muerta se hubieren llegar a tener una responsabilidad
extinguido subsidiaria, que se da en los casos en
RESPONSABILIDAD
que los herederos no pueden
responder. Pero ellos responden solo
hasta el monto de lo que hubieren
recibido por legado
Para reclamar el pago de su herencia Habrá que distinguir entre:
tiene: - Legatario de género: solo tiene un
- Acción de petición de herencia derecho personal a la muerte del
- Acción de reforma de testamento causante, de modo que solo tiene
ACCIONES
(legitimarios tienen a favor esta acción personal.
acción) - Legatario de especie: ya adquirió el
dominio a la muerte del causante,
tendrá acción reivindicatoria

INSCRIPCIONES Los herederos tienen que practicarlas No practican inscripciones hereditarias


HEREDITARIAS

FACULTADES Ambos tienen la facultad se aceptar o repudiar

CESION Ambos pueden ceder su derecho

DERECHOS Ambos pueden aplicar derecho de acrecimiento o sustitución

Asignaciones forzosas – Artículo 1167 (Clase 36)


En Chile no existe libertad para testar, esta expresión hay que entenderla bien, puesto que hay
libertad para dejar testamento, la idea de no haber libertad tiene que ver de que si acaso
estamos en condiciones de hacer lo que queramos con nuestra herencia, esto se ve limitado por
la presencia de las asignaciones forzosas.
El legislador le impone un conjunto de asignaciones y que las tendrá que realizar y respetar
aunque no quiera, en caso de que no lo haga las dispone la ley, y las dispone aun estando
contra de la voluntad del testador.

288
Definiremos las asignaciones forzosas diciendo que son aquellas que el testador es obligado a
hacer y que se cumplen aun en contra de sus disposiciones testamentarias expresas. Con esto
último damos a entender que precisamente aunque el testador no quiera aplicarlas, se estará a
lo dispuesto en la ley

Constituyen la gran limitación que una persona tiene para disponer libremente de sus bienes.
Las asignaciones forzosas tienen aplicación no solo en la sucesión intestada, sino también en la
testada. El legislador lo ha regulado en la sucesión testada pues es allí donde pueden ser
vulneradas. (La excepción a esto es el desheredamiento).
La doctrina actual las considera como asignaciones semi forzosas, pero el código las trata como
forzosas.
Estas son las únicas asignaciones forzosas que hay.

¿Cuáles son las asignaciones forzosas?


1. Los alimentos que se deben por ley
2. Las legítimas (las más importantes)
3. Las mejoras

Los alimentos
Respecto de los alimentos son asignaciones forzosas en el sentido de los alimentos que se
deben por ley. La idea es en el sentido de haber sido condenado a pagar alimentos a mis hijos
no se puede por testamento señalar que no seguirán pagando alimentos. Para que exista
asignación de alimentos forzosos, tenemos que deben darse algunos de los siguientes
escenarios:
- El causante debe haber sido condenado en vida a pagar alimentos
- El causante fue demandado en vida pero durante el juicio muere y la condena sale cuando
está fallecido.

Por lo tanto si el causante muere sin ser condenado en vida, no hay derecho de alimentos
forzoso.

¿Cómo se pagan los alimentos forzosos?


Se pagan como baja general de la herencia, lo que significa que en el fondo el que tiene que
dejar lo necesario para pagar los alimentos es el partidos, generando una hijuela pagadora (de
alimentos en este caso) con el fin de que se pegue el derecho de alimentos. La ley le permite al
partidor disminuir el monto de los alimentos cuando vea que ese monto supera el caudal de la

289
herencia; en el fondo lo que sucede es disminuir judicialmente que disminuya porque él no tiene
la competencia para rebajarlos.

(*) Todo alimento que sea voluntario, que el testador deje en testamento se pagan con la cuarta
de libre disposición; se le llama legado de alimentos

Pregunta de examen
Las legítimas – Artículo 1167
Las legítimas están definidas por ley señalando que las legítimas es aquella parte de la mitad
legitimaría que la ley le otorga a ciertas personas llamadas legitimarios. Como es una
asignación forzosa, el testador debe respetarla en el testamento y si no lo hace, el afectado
puede demandar la reforma del testamento mediante la acción respectiva

¿Quiénes son legitimarios? Los legitimarios son asignatarios forzosos, pero son un tipo dentro
del género de los asignatarios forzosos. Señalados por el código civil 1182
1. Los hijos personalmente o representados por su descendencia (derecho de
representación)
2. Los ascendientes, aquí se aplica la regla del grado, por lo tanto son los ascendientes de
grado más próximo excluyen a los de grado más lejano
3. Cónyuge sobreviviente
4. Conviviente civil sobreviviente (agregado por ley de AUC)

Características de legítimas y legitimarios


1. La calidad de legítima la determina la ley, no depende de la voluntad de nadie.
2. Los legitimarios son herederos, esto quiere decir, que tienen facultad para aceptar y
repudiar, así como también el pago de las deudas, la asignación no es forzosa porque la ley
les diga que tienen que llevar la legítima. Son forzosas porque son para el testador.
3. La legítima se rige por las leyes o reglas de la sucesión intestada. Eso quiere decir que para
repartir la legítima se aplican órdenes de sucesión, en particular el primer y segundo orden
que son los que tienen que ver con los legitimarios. Los que están en condición de
legitimados más precaria son los ascendientes, puesto que habiendo hijos ya no se pasa al
segundo orden. Es por esto que en caso de que concurran ascendientes se aplica regla de
grado
4. Los legitimarios tienen la acción de reforma de testamento, es decir, si el testador en el
testamento vulnera la legítima el legitimario se defiende con la acción de reforma de

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testamento para que se le restituya su legítima. Cuando el legitimar es omitido la acción que
corresponde es la de preterición.
5. La legítima no se puede sujetar ni a modalidades ni gravámenes. La idea es que el testador
no intente vulnerar la legítima a través de gravámenes o modalidades. Hay una excepción y
es que se puede sujetar la legítima a que sea administrada por un banco en caso de que el
legitimar sea menor de edad, en el entendido que una vez que alcance la mayoría de edad
pase a ser administrada por el propio legitimario.

Clasificación de la legítima.
Atendiendo a de donde se paga:
- Legitima rigorosa: es aquella en que se ha calculado como base desde la mitad legitimaria.
Esta es lo que se debe como asignación forzosa
- Legitima efectiva: es la legitima rigorosa aumentada o por la parte de mejoras, o por la cuarta
de libre disposición cuando el testador no ha dispuesto de ellas o sus disposiciones no
produjeron efectos.
(*) Todo lo que es legítima está desarrollado por el codillo civil desde el artículo 1181 en
adelante.

Por aplicársele a la legítima las reglas de sucesión intestada se aplican en ella los derechos de
transmisión y de representación.
A la cuarta de mejoras se le aplican las reglas de la sucesión testada.

Las mejoras
No tienen definición legal, sin embargo se pueden definir diciendo que Es aquella parte de la
herencia que el testador se ve obligado a efectuar y que distribuye libremente entre las personas
que taxativamente señala la ley. Hoy la doctrina moderna no las contempla como asignaciones
forzosas, el código les da el carácter de asignaciones forzosas desde que las nombre. La
doctrina las califica como semi forzosas, porque al pensar en la mitad legitimaria, respecto de
ella se tiene que:
- El testador debe dejarla si o si
- La ley señala a quien se la deja
- La ley señala como se distribuye

La cuarta de mejoras es distinta porque al testador corresponde ver si la deja o no la deja, en


caso de que no la deje se suma a la legitimaria, de modo que no está obligado a dejarla.

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Si decide dejarla la ley le señala a quien debe dejarlas, se le llaman mejoremos o asignatarios
de mejoras, es la ley la que señala quienes pueden llevar la cuarta de mejora, pero es el
testador el que libremente decide cómo debe dividirla. Esta clase de voluntariedad es la que le
da carácter de semi forzosas, porque es el testador quien tiene el control de dejarla o no y
además de distribuirla.

Tampoco se puede calificar voluntaria completa porque en ese caso sería el testador quien
pudiere decidir a quién dejarla.

¿Quiénes son asignatarios de mejoras?


1. Los descendientes. No son hijos personalmente o representados, acá los órdenes de
sucesión no se aplican y por lo tanto la regla del grado tampoco se aplica. Por lo tanto acá
pueden concurrir los hijos, nietos, bisnietos, indistintamente.
2. Los ascendientes. Acá el grado tampoco importa, porque no se aplican reglas de sucesión
intestada
3. Cónyuge sobreviviente
4. Conveniente civil sobreviviente, agregado por la ley de AUC
(*) Los mejoreros pueden ser asignatarios de mejoras aunque no sean legitimarios, porque para
serlo no importan el grado ni los órdenes de sucesión.

Características de las mejoras.


1. La cuarta de mejoras la forma el testados y es por lo tanto, desde ese punto de vista,
voluntaria.
2. La ley señala quienes pueden ser asignatarios de mejoras pero entre ellos el testador la
distribuye como estime pertinente
3. La cuarta de mejoras se rige por la regla de la sucesión testada, no se aplican ordenes de
sucesión y no cae representación
4. En las mejoras cabe el único pacto sobre sucesión futura que admite el sistema chileno, que
se llama pacto de mejoras.
5. Las mejoras como regla general no se pueden sujetar ni a modalidades ni gravámenes. Pero
hay sobre el tema dos excepciones:
- La misma que había en la mitad legitimaria, es decir, que se pueda dejar la asignación de
mejoras para que la administre un banco mientras es asignatario de mejoras es menor de
edad

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- Se podría sujetar la modalidad a gravamen siempre que quien se beneficie sea otro
asignatario de mejoras. Por ejemplo le dejo toda la cuarta de mejoras a Sofía pero ella
deberá pagarle los estudios a mi hijo Daniel

¿Cuáles son los casos en que un legitimario puede verse privado de su legítima?
1. Por desheredamiento, que es una facultad que le corresponde al testador.
2. Cuando el legitimario es indigno. La indignidad la pueden alegar tanto el testador como los
demás herederos.
3. Cuando el legitimario sea incapaz (teórico porque en la práctica es muy difícil).
4. El cónyuge culpable
5. El padre o madre que no reconocen voluntariamente al hijo.
6. El hijo que se casa sin el asenso de los padres (pierde por ley la mitad de la legítima cuando
el testador no los deshereda).

Pacto de mejoras - 1463 y 1204.


Único pacto sobre sucesión futura que permite el sistema chileno. El pacto de mejoras es un
contrato celebrado entre el testador y una persona que tiene potencialmente la calidad de
legitimario (potencialmente, porque aun el testador está vivo).
El contenido del contrato es que en virtud de este el testador se compromete a no disponer de la
cuarta de mejoras; no puede haber otra clase de compromiso, enuncio obligado es el testador y
la obligación que contrae es de no hacer.
Es un contrato solemne puesto que debe ser otorgado por escritura pública.

Efectos del pacto de mejoras


El testador contrae una obligación de no hacer, que consiste en no disponer de la cuarta de
mejoras.

¿Qué ocurre si llegado el momento descubrimos que el testador no cumple el pacto?


En el testamento el testador si dispuso de la cuarta de mejoras, de modo que incumple el pacto.
En este caso la cuarta de mejoras es válido, puesto que así lo señala el código, aun cuando el
testador por medio del pacto de mejoras se comprometió a no dejar las mejoras.

¿Para qué sirve el pacto de mejoras?


Sirve porque la ley indica que el legitimar que celebro el pacto tiene derecho a que se le pague
la legítima efectiva que le habría correspondido si el pacto se hubiese respetado. Lo que gana el

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legitimar es que el resultado de eso es que el legitimar tendrá una legítima efectiva y no solo una
legitima rigorosa. De modo que a quien se lo reclama es a los asignatarios de legítima.

El desheredamiento (Material complementario)


Materia asociada a las asignaciones forzosas. El desheredamiento debe ser por testamento y
diremos que es una herramienta por la cual el testador puede dejar a un legitimario sin la parte
que les corresponde por ley, es decir, dejarlos sin su asignación hereditaria.
El desheredamiento está tratado por el código desde el artículo 1207 y lo define diciendo que el
desheredamiento es aquella disposición testamentaria en que se ordena que un legitimar sea
privado de todo o parte de su legítima.

Requisitos del desheredamiento.


1. Debe haber un testamento en virtud del cual se haga valer el desheredamiento, no se puede
hacer por otro medio. En consecuencia el único que puede desheredar es el testado
2. Debe haber una causal de desheredamiento, las cuales son taxativas señaladas por el
legislador.
3. En el propio testamento se debe señalar cual es la causal que se invoca y ahí mismo se
debe acompañar las pruebas necesarias para acreditar la causal. Las causales deben ser
fehacientemente demostradas

Causales de desheredamiento.
Están en el artículo 1208, son causales taxativas y deben ser demostradas cuando se invocan
dentro del testamento, acompañados las pruebas que amparen dicha causa.

Artículo 1208 Nº 1:
Por esta causa se puede desheredar a cualquiera de los legitimarios
Artículo 1208 Nº 2: “por no haber sucedido al causante en estado de demencia o de destitución
pudiendo hacerlo”
Por esta causa se puede desheredar a cualquiera de los legitimados.
Artículo 1208 Nº 3 “por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar”
Por esta causal cualquiera de los legitimarios se puede desheredar
Artículo 1208 Nº 4: “por haberse casa sin el asenso”
Por esta causal solo se puede desheredar a los hijos

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Artículo 1208Nº 5: “por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva, o por haberse
abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames (negocios ilícitos, contra la ley la moral
buenas costumbres), salvo que se demuestro que esto ha sido culpa del testador”
Por esta quinta causal solo se puede desheredar a los hijos
(*) Las cinco causales sirven para desheredar a los hijos, pero solo las tres primeras sirven para
desheredar a además legitimados.
Efectos del desheredamiento
El desheredamiento puede ser total o parcial, lo que está directamente ligado con los efectos del
mismo.
Un desheredamiento total implica la pérdida de la legitima, de las mejoras y de cualquiera otra
asignación. Es decir, cualquiera sea la asignación, ésta se pierde cuando existe
desheredamiento total, sin embargo, no se pierden los alimentos, el derecho de recibir alimentos
no se pierde por desheredamiento
El desheredamiento parcial, es el testador quien señala respecto de que cosa queda
desheredada la persona, se entiende solo hasta el punto que el testador lo señale. Si hubiese
desheredamiento pero el testados no dijo nada se parte de la base que el desheredamiento es
total, de modo que será parcial solo en los casos en que el testador haya limitado los efectos del
desheredamiento.

(*) Destitución: implica no ayudar a la persona del testador cuando éste se encontraba pasando
por necesidades económicas pudiendo hacerlo.

¿Puede el desheredamiento dejarse sin efecto?


Claro que sí, es una disposición testamentaria y como cualquier disposición testamentaria puede
ser revocada y al revocarse pierde su efecto, de modo que el que había sido desheredado es
restablecido en sus derechos.
Acción de reforma de testamento
Íntimamente ligado con las legítimas y también tiene algo que ver con las mejoras. La
definiremos diciendo que es aquella acción que corresponde a los legitimarios para pedir que el
testamento sea modificado en todo aquello en que el testador haya vulnerado la ley en lo
pertinente a las legítimas y a las mejoras.
En este caso lo que ha hecho el testador es pasar por alto los derechos de los legitimarios, de
modo que éstos tienen a su favor la acción de reforma de testamento para hacer valer sus
derechos vulnerados.

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La única manera de vulnerar las legítimas es a través de testamento de modo que al testar viole
la ley y deje a las legítimas a otras personas o las mejoras se las deje a personas que no son
asignatarios de mejoras

Características de la acción de reforma de testamento.


1. Es una acción personal, puesto que se protege un derecho personal que tienen los
legitimarios a que se le respete la legítima que les asegura la ley.
2. Es una acción compatible con la acción de petición de herencia, por lo tanto se pueden
intentar ambas acciones en conjunto.
3. Es una acción patrimonial, puesto que el objeto es netamente económico, y por ser
patrimonial tiene las características propia de cada acción patrimonial, es decir renunciable,
transferible (si se cede el derecho real de herencia, los cesionarios pueden intentar la
acción), transmisible (si el legitimario que puede intentar la acción muere, sus herederos
también pueden intentar la acción) y prescriptible como toda acción patrimonial.

¿En qué plazo prescribe la acción?


La ley señala un plazo de prescripción de 4 años. Los cuatro años se cuentan desde que
ocurran dos hechos sin importar si uno ocurre antes u otro después, esto hechos son:
- Desde que se toma conocimiento del testamento
- Desde que se toma conocimiento de la calidad de legitimario

¿Quién intenta la acción de reforma?


Se señala que son sujetos activos de la acción de reforma son los legitimarios, quienes la
pueden intentar para:
- Reclamar la legitima tanto rigorosa como efectiva
- Reclamar la cuarta de mejoras, pero para reclamarla por la cuarta de mejoras porque lo que
ahí se reclama es que esta ha sido distribuida a personas que no son asignatarios de mejoras
y lo que el legitimar en consecuencia solicita es que la cuarta de mejoras se tenga por no
distribuida y en consecuencia se aumente la legítima.
(*) En ningún caso se puede intentar reforma de testamento para modificar la cuarta de libre
disposición porque sobre la parte de libre disposición el testador puede hacer la distribución que
estime pertinente.

Aceptación y repudiación de las asignaciones.

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Una vez que una persona fallece se produce la apertura de la sucesión y se producirá también
la delación de las asignaciones. Hay que recordar que por regla general la delación se produce
al momento de la muerte del causante.
Con la delación los asignatarios (herederos o legatarios) quedarán en condiciones de aceptar o
repudiar su asignación.

¿Por qué hay que pronunciarse?


No se le pueden imponer a nadie derechos contra su voluntad, menos obligaciones. En
consecuencia si no quiero ser heredero o legatario no se me puede obligar ni aun por mandato
legal, sino que son ellos los que deben manifestar su voluntad que, como en todos los casos,
puede ser de aceptar (ser heredero o legatario)o bien de rechazo la herencia o legado que para
este caso se llama repudiación de herencia o legado

¿Cómo actual frente a esto el heredero y legatario?


Habrá que distinguir si estamos frente a heredero o legatario
El legatario frente a la asignación tiene dos conductas o posibilidades por las cuales optar:
1. Puede aceptar
2. Puede repudiar

El heredero en cambio puede:


1. Aceptar
2. Repudiar
3. Aceptar con beneficio de inventario, esto último solo lo puede hacer el heredero porque el
legatario no lo necesita. Es el derecho que tiene el heredero de que al aceptar la herencia,
señale que no quiere pagar las deudas con su patrimonio sino que con el que haya dejado
por el causante, de modo que solo se responderá del monto que le haya dejado.

¿Desde cuándo se puede aceptar?


Desde la delación, es decir, por regla general desde la muerte del causante. Sin olvidar que si la
asignación, está sujeta a condición suspensiva no se puede aceptar hasta que se cumpla la
condición suspensiva.

¿Desde cuándo se puede repudiar? Artículo 1226


Se puede repudiar desde la muerte del causante, e incluso no tiene ninguna importancia si la
asignación está sujeta a condición de modo que se puede repudiar de inmediato al fallecimiento

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del causante. No se puede repudiar anteriormente porque sería un acto sobre sucesión futura lo
que adolecerá de objeto ilícito

¿Hasta cuándo se puede aceptar o repudiar?


En principio para aceptar o repudiar no hay plazo, época, condición ni nada, por lo tanto el
asignatario (heredero o legatario), se puede tomar todo el tiempo que estime pertinente para
decidir. Indirectamente estarán los plazos de prescripción, 5 años, 10 años, según lo ya visto
anteriormente, sin perder de vista la prescripción y sus reglas generales cuando se trata de
bienes singulares, un legatario, por ejemplo, deberá aceptar o repudiar antes que otro adquiera
pro prescripción extintiva, o antes que el legatario pierda su crédito (derecho a reclamar) la
asignación.
Podría suceder que un asignatario sea requerido judicialmente para pronunciarse, el artículo
1232 y 1233, señalan que cualquier persona interesada puede solicitarle al tribunal que le dé un
plazo al asignatario para que dentro de ese plazo él tome su decisión de aceptar o repudiar. Ese
plazo que señala la ley puede ser de hasta 40 días, es conocido como plazo para deliberar.
Si no da respuesta, es decir no responde dentro del plazo para deliberar el artículo 1233 señala
que ese silencio se mirará como repudiación, se dice que el asignatario está en mora (mora del
asignatario) y el estar en mora provoca que la ley por su solo ministerio entiende que la
asignación ha sido repudiada. (Este es uno de los casos que la ley le da valor al silencio)

Características de la aceptación y repudiación de las asignaciones.


1. Ambos son actos jurídicos unilaterales
2. Como regla generalísima los asignatarios tienen libertad para decidir si aceptan o repudian,
nadie les impone aceptar ni repudiar, sin embargo hay excepciones:
- Cuando un asignatario es sorprendido sustrayendo bienes de la herencia pierde su
derecho a repudiar
- Cuando los asignatarios son incapaces, es decir, no tienen incapacidad de ejercicio, la ley
señala que para aceptar o repudiar tienen que actuar a través de sus representantes
legales.
3. El aceptar o repudiar no se pueden sujetar a modalidades.
4. Tanto la aceptación como la repudiación son indivisibles, el que acepta acepta todo y el que
repudia repudia todo. Pero si a una persona se le dejan varias asignaciones tienen que
pronunciarse de cada una por separado, de modo que puede aceptar unas y repudiar otras.
5. Por ser actos jurídicos la voluntad puede manifestar de forma expresa o tácita. Los actos de
heredero suponen aceptación tácita

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6. La aceptación o repudiación son irrevocables, no hay arrepentimientos, claro que son actos
jurídicos de modo que se podría alegar nulidad de aceptación o repudiación, conforme a las
reglas generales
7. La aceptación o repudiación, no importa cuando se hagan se retrotraen al momento de la
delación. Esto es muy importante porque de aceptar se entiende que yo siempre he sido
poseedor de la herencia, y en caso de repudiar se entiende que nunca he sido nada
respecto de la herencia, de modo que el que repudia para todos efectos legales el
asignatario que repudia falta, así operan todos las instituciones que tienen por fin suplir la
falta del asignatario, como por ejemplo, representación, acrecimiento, sustitución, etc.

Acción de petición de herencia.


Tratada por el código desde el artículo 1264. Sin embargo no tiene concepto legal, de modo que
la definiremos como la acción real que tiene el heredero para que se le reconozca su calidad de
verdadero heredero con el fin de obtener la restitución de la universalidad hereditaria. Está muy
en relación con lo que es el derecho real de herencia, puesto que es la acción particular que
defiende este derecho real.

Características de la acción
1. Es una acción real puesto que emana de un derecho real. Ello implica que es una acción que
se puede entablar en contra de cualquier persona
2. Cada heredero la puede iniciar por separado. Desde este punto de vista es que se considere
divisible puesto que no es necesario que todos los herederos intenten la acción en conjunto
3. Persigue la universalidad, que en este caso es la herencia, o una cuota de ella, esta es una
diferencia importante que tiene con la acción reivindicatoria puesto que esta última recae
sobre una cosa singular.
4. Acción patrimonial y por ello tiene como características ser renunciable, transmisible,
transferible y prescriptible. Puede prescribir en 10 años o 5 dependiendo de si quien este
poseyendo la herencia obtuvo o no la posesión efectiva, de modo que si la obtuvo prescribe
a los 5 años, en tanto si la obtuvo serán 10 años.
5. Es compatible con la acción de revocación de testamento, no son excluyentes

¿Quiénes pueden intentar la acción de petición de herencia?


1. Los herederos, cualquier heredero. No el legatario
2. También la puede intentar el cesionario, puesto que se trata de una acción transferible así
que también pueden intentar la acción

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3. Donatarios a quien se les dona a titulo universal porque de acuerdo al 1142, las donaciones
a titulo universal son miradas como herencia (no mencionar en examen, solo en caso de ser
necesario)

¿Contra quién se dirige la acción?


Se dirige contra el falso heredero o heredero aparente o putativo, que es aquel que ha tomado
posesión de la herencia pero no es realmente heredero.

La herencia yacente.
La herencia vacante es la herencia que no tiene herederos y que por descarte va al fisco, puesto
que los herederos han faltado independiente por el motivo que sea. En contraposición esta la
herencia yacente que es una herencia que tiene herederos pero dichos herederos no han
aceptado ni repudiado, es decir, aun no se pronuncian si aceptan o repudian la asignación.

Requisitos herencia yacente.


1. Que desde la apertura hayan transcurrido por lo menos 15 días, sin que un heredero haya
aceptado o repudiado. Recordar que el gran problema es que nadie está administrando el
patrimonio, de modo que se entrampa la libre circulación de los bienes
2. No debe haberse designado albacea que administre bienes. Si el testador designo albacea
será el quien administre.
3. Se requiere declaración judicial de herencia yacente, de modo que se debe solicitar dicha
declaración y para esos efectos cualquier persona interesada puede realizar la petición,
usualmente son acreedores

Efectos de herencia yacente


Por ser una declaración judicial, el juez al ver que se han cumplido los requisitos nombra un
curador para que sea él quien administre. El nombre que recibe el curados es “curador de la
herencia yacente”
La ley faculta al curador para que llegado un plazo determinado si la herencia sigue yacente se
liquiden dichos bienes.

¿Cuándo deja de estar yacente?


Deja de estar yacente cuando uno de los herederos acepta, caso en el cual el que acepta será
quien administre los bienes, haciendo desaparecer la calidad del curador.

El testamento

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Tiene definición legal que se encuentra en el artículo 999 del CC, este artículo señala que el
testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una
parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad
de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva”.

Características del testamento


1. Es un acto jurídico unilateral.
2. Es un acto personalísimo, lo que significa que no es susceptible de delegación por mandato.
3. Es un acto individual. El testamento mancomunado no es válido en Chile
4. Es siempre un acto solemne aun cuando pueda ser más solemne o menos solemne.
5. Es un acto por causa de muerte. Por regla general no produce efectos en vida.
Eventualmente los podría producir como en el caso del reconocimiento de un hijo siempre y
cuando se haga en testamento abierto, que produce efectos de inmediato.
6. Ningún acto de disposición produce efectos de inmediato, sólo eventualmente las
declaraciones.
7. Tiene como principal finalidad que el testador pueda disponer de bienes, pero no es la única
finalidad.

Contenido del Testamento:


1. Disposiciones testamentarias, que son aquellas en las que el testador dispone de bienes,
sea por actos vinculados al activo o al pasivo (asignar deudas o crearlas).
2. Declaraciones testamentarias, aquellas que no tienen contenido patrimonial. Aquí están por
ejemplo los nombramientos de partidor, de albacea, los reconocimientos, de hijos, la
voluntad del testador de que sus restos sean cremados, que su velatorio se realice en tal o
cual iglesia, etc., siempre y cuando sean disposiciones permitidas.
3. Es un acto esencialmente revocable, lo que es excepcional porque la regla general es que
los actos unilaterales no sean revocables.
4. Se puede revocar por el propio testador mientras viva.
5. Sólo lo puede hacer a través de otro testamento.
6. Respecto a la revocación cobra valor la distinción entre disposiciones y declaraciones:
7. Las disposiciones son revocables todas.
8. Las declaraciones por regla general también se pueden revocar (cambiar al partidor de la
herencia, al albacea, etc.)
9. No se pueden revocar las declaraciones hechas en testamento abierto y que confieran
derechos permanentes a las personas, como el reconocimiento de un hijo. Estas no pueden
revocarse en un nuevo testamento.

301
Requisitos del testamento
1. Requisitos internos
2. Requisitos externos o solemnidades
3. Requisitos en relación con las disposiciones testamentarias

Requisitos Internos
Los requisitos internos son iguales, cualquiera sea el tipo de testamento de que estemos
hablando.

a) Capacidad para testar:


La regla general es la plena capacidad para testar según lo indica el inciso final del artículo
1005. Esta misma norma se encarga de señalar quienes son inhábiles. Cabe destacar que
la capacidad para testar debe concurrir al momento de otorgarse el testamento, artículo
1006.
“Artículo 1005. No son hábiles para testar:
1. Derogado;
2. El impúber;
3. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia;
4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;
5. Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente.
Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar”
b) Voluntad exenta de vicios:
Al igual que en todo acto jurídico los vicios que pueden afectar la voluntad son el error, la
fuerza y el dolo. El código en el título III del libro III solo regula en forma especial a la fuerza
y por tanto en el caso del error y el dolo se aplican las reglas generales. Trata sobre la
fuerza el artículo 1007:
“Artículo 1007. El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo
en todas sus partes”
En el caso del dolo, aun cuando se siguen las reglas generales, no debe concurrir el
requisito de ser obra de una de las partes pues, como hemos visto, el testamento es un acto
jurídico unilateral.
En cuanto al error el código lo trata en el título IV de este libro, a propósito de las
asignaciones testamentarias.

Requisitos externos:

302
Los requisitos internos definen la clasificación del testamento.
Al comentar la definición del art.999 dijimos que la gran clasificación emana de las solemnidades
de que esté revestido. De esta forma pueden ser solemnes y menos solemnes.
Así, el testamento, que siempre será solemne, puede ser, de acuerdo al artículo 1008

Clasificación de testamento:
Se hace sobre la base de las solemnidades o requisitos externos a que se encuentra sometido
1. Testamentos otorgados en Chile, estos a su vez se dividen en
- Testamentos solemnes: es aquel en que se han observado las solemnidades que la ley
ordinaria requiere. Los testamentos solemnes se dividen en:
a) Abierto, público o numpucativo: es aquel en que el testados hace sabedores de las
disposiciones contenidas en él a los testigos y funcionario, si lo hubiere
b) Cerrado, privado o secreto: es aquel en que no es necesario que los testigos tengan
conocimiento de las disposiciones testamentarias
- Testamentos menos solemnes o privilegiados: es aquel en que pueden omitirse algunas
de estas solemnidades por consideración a circunstancias particulares, determinadas
expresamente por la ley.
2. Testamentos otorgados en el extranjero, en este caso hay que distinguir entre:
- Otorgados según la ley chilena
- Otorgados según la ley extranjera.

En los testamentos menos solemnes o privilegiados están:


1. Testamento verbal
2. Testamento militar
3. Testamento marítimo
(*) Tienen un común denominador que son personas que se encuentran en riesgo de vida.

Testamento solemne abierto:


Es aquél en que el testador hace sabedores de las disposiciones contenidas en él a los testigos
y al funcionario, si lo hubiere. Puede otorgarse ante funcionario público competente y 3 testigos
hábiles, o ante 5 testigos sin intervención de funcionario público alguno.
La única forma en que se da a conocer es a través de la lectura que práctica un testigo elegido
por el testador y en caso de que exista funcionario competente debe hacerlo él.
(*) Los testamentos no pueden ser mixtos (en parte cerrados y en parte abiertos).

Testamento otorgado ante funcionario público competente y tres testigos

303
Funcionario competente para el otorgamiento del testamento: en primer término tenemos el caso
de testamento otorgado ante Notario. Este es por excelencia el funcionario competente para
autorizar el testamento solemne abierto. Podemos decir que es el funcionario donde se ocurre
normalmente para el otorgamiento. El notario debe ser competente en cuanto a la materia y en
cuanto al territorio.
Otro funcionario competente es el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del
otorgamiento.
Puede ser otorgado en protocolo o en hoja suelta
Si el testamento se otorga ante notario, ello no está claramente solucionado en la ley, pero se
concluye que puede ser otorgado tanto en el protocolo como en hoja suelta.
Lo normal es que se otorgue en el protocolo del notario, caso en el cual lo hace en instrumento
testamento, pero también lo es en cuanto a escritura pública.
En efecto, en este caso el testamento no es sino una escritura pública ya que cumple con todos
los requisitos de ésta (art.403 COT).
No es obligatorio que se otorgue en el protocolo, sino que también podría otorgarse en hoja
suelta, dándose las siguientes razones:
Lo dispone el artículo 1017: "el testamento podrá haberse escrito previamente"; lo cual está
indicando que bien puede el testamento no ingresar al protocolo, ya que de lo contrario
equivaldría a que éste saliese de la notaría, caso que jurídicamente es imposible.
El artículo 866 CPC y 420 Nº 2 COT se refieren a la protocolización del testamento abierto
otorgado en hoja suelta sin hacer distinción en cuanto al funcionario ante el cual fue otorgado el
testamento, lo que viene a confirmar que incluso si se hace ante notario no es forzosa su
inserción en el protocolo. El testamento otorgado ante un juez de letras, necesariamente será
dado en hoja suelta, pues tal funcionario no lleva protocolo en el cual insertar los testamentos.

Testamento abierto otorgado ante cinco testigos:


Este testamento se otorga sin la intervención del funcionario público, sólo ante los cinco testigos.
Por el hecho de que no se otorgue ante el funcionario público, no está revestido de la misma
autenticidad de aquel que se otorgó ante el funcionario público competente y tres testigos.
Por eso es que la ley para proceder a la ejecución de este testamento otorgado ante cinco
testigos, exige previamente su publicación artículo 1020.
El juez competente para conocer la publicación del testamento es el del último domicilio del
testador (artículo 1009).
El procedimiento de publicación es el siguiente:

304
a) Fallecido el testador se llevará el testamento ante el juez competente, el cual tiene que
cerciorarse de la muerte del testador, salvo en aquellos casos que la muerte se presuma
(artículo 1010).
b) Hecho esto, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento, para que reconozcan
sus firmas y la del testador.
c) Los testigos proceden a efectuar ese reconocimiento y si alguno de ellos está ausente, los
que se encuentran presentes abonarán sus firmas en caso necesario, y siempre que el juez
lo estime conveniente.
d) Las firmas del testador y de los testigos ausentes pueden ser abonadas por declaraciones
juradas de otras personas fidedignas.
e) Reconocida la firma del testador y la de los testigos el juez tiene que rubricar el testamento
al principio y al fin de cada página y disponer que se protocolice en alguna notaría (artículo
1020 inc. final)

Protocolización del testamento otorgado en hojas sueltas


El artículo 866 CPC dispone que el testamento abierto otorgado ante funcionario competente y
que se haya protocolizado en vida del testador será presentado después de su fallecimiento y en
el menor tiempo posible al tribunal para que ordene su protocolización. Sin este requisito no
podrá procederse a su ejecución.
Tratándose de testamento abierto otorgado ante 5 testigos y, por lo tanto, sin intervención de un
funcionario público, la protocolización la ordena el artículo 1020 inc. final.
La protocolización del testamento en general presenta una particularidad, porque, de acuerdo
con el artículo 417 COT, esta protocolización debe hacerse agregando su original al final del
protocolo con los antecedentes que lo acompañen.
De acuerdo con el artículo 415 COT, la protocolización se define como el hecho de agregar un
documento al final del registro de un notario a pedido de quien lo solicite.
Para que la protocolización surta efectos legales, deberá dejarse constancia de ella en el Libro
Repertorio el día en que se presente el documento. Por su parte, el art.417 inc.2 COT señala
que para protocolizar los testamentos será suficiente la sola firma del notario en el Libro
Repertorio.

Plazo para protocolizar: el CC no exige plazo para la protocolización del testamento otorgado en
hoja suelta ante funcionario competente, pero el COT en su artículo 420 dice que "una vez
protocolizados valdrán como instrumentos públicos: Nº2 Los testamentos solemnes abiertos que
se otorgan en hoja suelta, siempre que se su protocolización se haya efectuado a más tardar,
dentro del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento".

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Los tribunales han resuelto que esta norma no es aplicable a los testamentos abiertos otorgados
ante 5 testigos, porque previa a su protocolización debe procederse a su publicación y ésta se
efectúa después de fallecido el testador, con lo cual no es posible cumplir con el plazo indicado
en el Nº2 del artículo 420 COT.
También se ha resuelto que la nulidad de la protocolización no implica la nulidad del testamento,
sino que la sanción sería, si éste no puede volver a protocolizarse por haber transcurrido el
plazo legal, que no tendría el carácter de instrumento público.

Declaraciones que debe contener el testamento abierto


El artículo 1016 en su inciso 2, complementado por el artículo 414 COT, exige que el notario
deje constancia de la hora y lugar en que se otorga el testamento.
Se expresará en el testamento en consecuencia:
1. El nombre y apellido del testador.
2. El lugar de su nacimiento y su nacionalidad.
3. Si está o no avecindado en Chile y si lo está, la Comuna en que tuviere su domicilio.
4. Su edad.
5. La circunstancia de hallarse en su entero juicio. Al respecto, se ha resuelto que es
solemnidad del testamento que el notario certifique que el testador se encuentra en su sano
juicio, sin que ello signifique que si el testamento es impugnado por demencia del testador,
prime la certificación del notario respecto de la prueba que se rinda, ni tampoco que el
notario por esta sola circunstancia tenga interés en el pleito.
6. Los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio.
7. Los nombres de los hijos habidos en cada matrimonio.
8. El nombre de cualesquiera otros hijos del testador, con distinción de vivos y muertos.
9. El nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
10. El lugar, hora, día, mes y año del otorgamiento.
11. El nombre, apellido y oficio del notario, si asistiere alguno.

Otorgamiento
El otorgamiento mismo del testamento abierto puede descomponerse en dos etapas, por un lado
la escrituración y lectura del testamento y su firma.

Escrituración y lectura del testamento: el artículo 1017 dispone que "el testamento abierto podrá
haberse escrito previamente. Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en una

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o más actas, será todo él leído en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de los
escribanos por uno de los testigos, designado para este efecto por el testador".
Los tribunales han resuelto que es nulo el testamento otorgado ante cinco testigos en que no se
indique cuál de éstos debe leerlo.
El inciso final del artículo 1017 dispone que mientras el testamento se lee, estará el testador a la
vista y las personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones. De
manera que la lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido.
Este precepto está en perfecta armonía con el artículo 1015 inciso final, que señala: "el
testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un escribano, si lo hubiere,
y por los mismos testigos". El artículo 1015 nos dice en el fondo que es el testamento abierto.
¿Es necesario dejar constancia en el testamento que se ha cumplido con la solemnidad de la
lectura? Algunos sostienen que hay que dejar constancia en el testamento del hecho de haberse
leído, porque el testamento es un acto solemne y como tal, tiene que bastarse a sí mismo y esta
exigencia no se cumple si no se deja constancia de haberse cumplido con esta solemnidad.

Personas obligadas a otorgar testamento abierto


Sólo pueden otorgar testamento abierto y nunca cerrado:
a) El analfabeto (artículo 1022).
b) El ciego. El art.1019 comienza diciendo que el ciego podrá sólo testar nuncupativamente.
El testamento del no vidente presenta algunas características señaladas en el artículo 1019,
el ciego sólo puede otorgar testamento abierto y ante funcionario público (escribano o
funcionario que haga las veces de tal).
Este testamento debe leerse en alta voz dos veces, la primera por el escribano o funcionario
y la segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador.
Debe dejarse constancia expresa del cumplimiento de la solemnidad de la doble lectura

Personas que no pueden otorgar testamento abierto


Según el inc.1º del artículo 1024, cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de
viva voz, sólo podrá otorgar testamento cerrado. Dentro de la expresión utilizada por el precepto
caben dos categorías de personas:
- El sordomudo que no puede darse a entender claramente.
- El extranjero que no conociere el idioma castellano

Firma del testamento: es la segunda etapa de su otorgamiento. La primera es la escrituración y


su lectura. Puede acontecer que el testador o alguno de los testigos no sepa o no pueda firmar.

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En el primer caso (no sabe), se mencionará en el testamento tal circunstancia, expresándose la
causa, no es necesario que alguien firme por el testador.
La jurisprudencia es uniforme en todo caso, en el sentido que no es necesario expresar la causa
por la cual el testador no pudo firmar, pues la exigencia legal es que se deje constancia de cuál
fue el motivo por el cual no firmó: si porque no supo o porque no pudo, no siendo necesario
expresar la causa por la cual no supo o no pudo hacerlo.
Distinta es la situación de los testigos, si alguno de ellos no sabe o no puede firmar, otro de los
testigos firmará por él y a ruego suyo, expresándose así en el testamento.
La Corte Suprema ha fallado que en tal evento no es posible que firme por el testigo un tercero
extraño al acto testamentario, so pena de nulidad del testamento.
De lo dicho en este punto y en el anterior, es posible concluir que el testamento es un acto
colectivo (deben estar presentes el testador, el escribano si lo hubiere y los testigos),
continuado, ininterrumpido, formal y rubricado.

¿Quiénes firman?
- El testador: si no puede firmar se debe señalar, nadie puede firmar por él.
- El funcionario.
- Los testigos. Si alguno no puede o no sabe, firma por él otro testigo. No puede ocurrir que
ningún testigo no sepa leer y escribir, la ley exige que 2 de 3 o 3 de 5 sepan leer y escribir.
¿Sirve la huella digital? No
(*) No tienen tanta relevancia para el grado quienes pueden ser testigos y quiénes no.

Testamento solemne cerrado – Artículo 1008 inciso final.


Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones
testamentarias. Lo que caracteriza a esta forma de testamento es que ni los testigos ni el
funcionario tienen conocimiento del contenido (si lo llegan a saber no pasa nada, lo importante
es que el sobre no puede abrirse hasta la muerte del causante y en el tribunal).
Lo normal es que solo el testador tenga conocimiento de lo que él ha dispuesto. Si el testamento
es abierto antes de llegar a conocimiento del tribunal, el testamento queda nulo. De hecho si los
testigos declaran que el sobre fue abierto el testamento se anula y no hay testamento.

Personas ante quienes debe otorgarse


A diferencia de lo que sucedía con el testamento solemne abierto, el testamento solemne
cerrado debe otorgarse siempre ante funcionario competente y tres testigos. Aquí no existe la
alternativa de otorgarlo ante 5 testigos. De acuerdo con el artículo 1021, en su texto actual, el
testamento cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos, pudiendo hacer las veces

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de escribano el respectivo juez letrado. Tanto el testamento abierto como el cerrado terminan
siempre por la firma.
En el testamento cerrado lo que se firma es el sobre (la carátula que dice el lugar, la fecha, el
nombre de los testigos).

Otorgamiento:
Las etapas de que consta son escrituración y forma del texto; introducción del texto en un sobre
cerrado y redacción y firma de la carátula del testamento

Escrituración y forma del testamento: la ley exige como solemnidad en cuanto a la escrituración
del testamento cerrado que se encuentre escrito o a lo menos firmado por el testador (artículo
1023 inciso 2). La redacción de este artículo origina tres situaciones que pueden presentarse:
- Aquella en que el testamento está escrito y firmado por el testador. No se produce problema
aquí en cuanto a la validez del testamento. No hay duda alguna de que éste es válido.
- Aquella en que el testamento está escrito por un tercero y firmado por el testador. También
éste es válido por el hecho de estar firmado por el testador, que es lo que exige el inciso 2
del artículo 1023.
- Aquella en que el testamento está escrito de puño y letra por el testador, pero no está
firmado por él. Al respecto se plantea la discusión:
La opinión dominante sostiene que este testamento sería válido, porque estiman que no es
necesario que el testamento esté escrito y firmado por el testador, sino que lo que exige la ley
es lo uno o lo otro al decir "escrito o a lo menos firmado por el testador".
La otra posición sostiene que el testamento es nulo, fundándose en que el artículo 1023 dice
que a lo menos debe estar firmado por el testador, estimándose que el legislador exige en todo
caso la firma del testador en el testamento.

Introducción del testamento en un sobre: el cual debe estar debidamente cerrado. Esta etapa
consiste en que el testador debe introducir el testamento en un sobre, el cual debe ser cerrado
exteriormente, en términos tales que si se requiere extraer el testamento deba romperse la
cubierta (inciso 3 artículo 1023).
Esto es justamente lo que caracteriza al testamento cerrado y le da el carácter de secreto que él
reviste. Es de tal importancia esto que si se presenta un testamento cerrado con la cubierta del
sobre violada, el testamento adolece de nulidad (así lo ha estimado la jurisprudencia)

Redacción y firma de la carátula: una vez efectuadas las operaciones anteriores, llega el
momento de redactar la carátula, cosa que hace el notario. Comienza la carátula con el epígrafe

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"testamento" y, a continuación, el notario deberá expresar las circunstancias del artículo 1023
inciso 5º, termina el otorgamiento de este testamento cerrado con la firma del testador y de los
testigos y por la firma y sello del escribano o juez letrado sobre la cubierta.
De modo que en el testamento cerrado puede haber dos firmas del testador, la del testamento
mismo, que se discute si puede faltar o no, y la de la carátula que es esencial y no puede
omitirse.
Ante la eventualidad de que el testador no pueda o no sepa firmar, se ha resuelto que puede
reemplazarse la firma en la carátula por la impresión digital del testador.

Interrupción del otorgamiento


Otra característica que presenta el otorgamiento del testamento solemne cerrado es que éste
debe ser ininterrumpido, dispuesto por el artículo 1023, en su inciso final. El legislador no quiere
que la redacción del testamento se realice por etapas, velando así porque la voluntad del
testador se manifieste libre y espontáneamente y no se vea influenciada en manera alguna.

Actos posteriores al otorgamiento


Terminada esta etapa de otorgamiento de testamento, el testador tiene la opción de:
- Llevarse el testamento.
- Dejarlo en la notaría.
En todo caso, el notario debe llevar un libro índice que tiene un carácter de privado, en el cual se
deja constancia de los testamentos cerrados otorgados ante él. Este libro índice tiene el carácter
de secreto y solamente puede ser exhibido en virtud de una resolución judicial.

Apertura del testamento cerrado


Una vez fallecido el testador, para poder proceder a la ejecución de su testamento es necesario
proceder a la apertura de él, que es un trámite judicial reglamentado por los artículos 1025 y
868-869 CPC.
“Artículo 1025. El testamento cerrado, antes de recibir su ejecución, será presentado al juez.
No se abrirá el testamento sino después que el escribano y testigos reconozcan ante el juez su
firma y la del testador, declarando además si en su concepto está cerrado, sellado o marcado
como en el acto de la entrega.
Si no pueden comparecer todos los testigos, bastará que el escribano y los testigos
instrumentales presentes, reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen las de los ausentes.
No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autorizó el testamento, será
reemplazado para las diligencias de apertura por el escribano que el juez elija.

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En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser abonadas las
firmas del escribano y testigos ausentes, como en el caso del inc. 3 del artículo 1020”

Según el artículo 1009, es competente para conocer de esta materia el juez del último domicilio
del testador, pero si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea el del último domicilio
del causante, podrá ser abierto ante el juez con competencia en el territorio jurisdiccional a que
pertenecía dicho notario, por delegación del juez del último domicilio (artículo 868 CPC). En
conformidad al artículo 869 CPC "puede pedir la apertura, publicación y protocolización de un
testamento cualquier persona capaz de parecer por sí misma en juicio", debiendo en
conformidad al artículo 1010 el juez, antes de abrir el testamento, cerciorarse de la muerte del
testador, salvo en los casos de presunción de fallecimiento. Con este objeto el interesado le
exhibirá la partida de defunción del testador (artículo 305 inc. final), pudiendo también el juez
cerciorarse de la muerte del testador por declaración de testigos (artículo 309).

En cuanto al procedimiento mismo de apertura del testamento. El juez citará al notario y testigos
que concurrieron a su otorgamiento, los cuales depondrán sobre dos hechos (artículo 1025
inc.2):
1. Deben reconocer su firma y la del testador.
2. Reconocerán si el testamento está tal cual fue otorgado, esto es, si está cerrado, sellado o
marcado como el acto de la entrega.
3. Si falta alguno de los testigos por cualquier motivo, los otros abonarán las firmas de los
ausentes.
4. Si falta el notario que intervino en su otorgamiento, será reemplazado para la diligencia de
la apertura, por el notario que ha sucedido al que otorgó el testamento.
5. En caso necesario y siempre que el juez lo estime conveniente, podrán ser abonadas las
firmas del notario y testigo por la declaración jurada de otras personas fidedignas. (artículo
1025 inc. final en relación con el artículo 1020 inc.4).

Protocolización del testamento cerrado


Reconocidas las firmas y la integridad del testamento por el notario y testigos, se procede a abrir
el sobre por el juez, quien debe rubricar el testamento al principio y al final de cada hoja,
debiendo además ordenar su protocolización ante el notario que lo autorizó o ante aquel que el
juez designe.
Según el artículo 417 COT, la protocolización estos testamentos ordenada por el juez, deberá
hacerse agregando su original al protocolo con los antecedentes que la acompañen (esto es,
trámites de la apertura). Desde el momento de la protocolización, según el artículo 420 inc.1

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COT, el testamento adquiere el carácter de instrumento público, lo cual constituye una
excepción a la regla general

Nulidad del testamento solemne


La regla general en esta materia es que la omisión de cualquier solemnidad en el testamento
produce la nulidad absoluta de éste, lo cual se comprende pues si el testamento es solemne es
con el fin de garantizar la voluntad libre y espontánea del testador (artículo 1026 inc.1).
Para ver si un testamento es válido o nulo, habrá que examinar si se dio cumplimiento a cada
una de las solemnidades que la ley exige, ya que la omisión de cualquiera de ellas, acarrea la
nulidad del testamento (artículo 1026 inc.1). Esta norma hay que entenderla en relación con lo
que dispone el inciso 2 del artículo 1026 que señala lo siguiente "con todo, cuando se omitiere
una o más de las designaciones prescritas en el artículo 1016, en el inciso 5 del artículo 1023 y
en el inciso 2 del artículo 1024, no será por eso nulo el testamento siempre que no haya duda
acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigos"

Testamentos menos solemne o privilegiados:


Artículos 1030 a 1055. Según el artículo 1008 el testamento menos solemne o privilegiado es
aquel en que puede omitirse alguna de las solemnidades establecidas por la ley por
consideración o circunstancias especiales determinadas expresamente por el legislador.
Al tenor del art.1030 son testamentos privilegiados:
- El testamento verbal.
- El testamento militar.
- El testamento marítimo

Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado


Deben verificarse ciertas solemnidades comunes a todos ellos en su otorgamiento, como las
siguientes:
- La presencia de testigos. (Bastará habilidad putativa, que sean capaces)
- En los testamentos privilegiados el testador declarará expresamente su intención de testar.
- Las personas cuya presencia sea necesaria serán unas mismas del principio al fin.
- El acto será continuo e ininterrumpido, salvo los breves intervalos que algún accidente
requiere.
- Los testamentos privilegiados pueden impugnarse de la misma forma que los solemnes.
- Los testamentos privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, valdrán como
instrumento público una vez protocolizados, previo decreto del juez competente.

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- El testamento privilegiado que revocare un testamento solemne, no surtirá efecto alguno si
caduca, en cuyo caso, subsistirá el testamento solemne, temporalmente revocado. Esto
revela la calidad de precario de este testamento en comparación al solemne.
Estos testamentos caducan sin necesidad de haberlos revocado, si desaparece el peligro que
habilitó para otorgarlo, ya que el testador tuvo tiempo suficiente para otorgar testamento
solemne.

Testamento verbal:
Es aquél otorgado por una persona en caso de peligro inminente para su vida, que parezca no
haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne, ante la presencia de 3 testigos y
efectuando de viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias.
Para tener valor, debe ponerse por escrito dentro de los 30 días siguientes al de la muerte, con
las formalidades que establece la ley: Examen de testigos, resolución judicial, protocolización.
La solicitud debe ser formulada ante el juez del último domicilio del causante. El juez va a citar a
los testigos y a todos aquellos que pudieren tener interés en la sucesión. La resolución del juez,
que recaiga en esta solicitud va a ser en definitiva lo que va a constituir el testamento y
finalmente, al igual que lo que ocurre con el testamento cerrado, la resolución debe
protocolizarse.

Testamento militar:
Es aquel que se otorga en tiempo de guerra por los militares y demás individuos empleados en
un cuerpo de tropa de la República y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenezcan a dicho
cuerpo".
Artículo 1041. “En tiempo de guerra, el testamento de los militares y de los demás individuos
empleados en un cuerpo de tropas de la República, y asimismo el de los voluntarios, rehenes y
prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y el de las personas que van acompañando y
sirviendo a cualquiera de los antedichos, podrá ser recibido por un capitán o por un oficial de
grado superior al de capitán o por un intendente de ejército, comisario o auditor de guerra.
Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podrá ser recibido su testamento por el
capellán, médico o cirujano que le asista; y si se hallare en un destacamento, por el oficial que lo
mande, aunque sea de grado inferior al de capitán”
El fundamento de este testamento privilegiado estriba en el hecho que en condiciones de guerra
se hace imposible observar todas las solemnidades exigidas por la ley.

Testamento marítimo:

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Artículos 1048 a 1055. Estos artículos dan respecto de este testamento normas muy semejantes
a las del militar. Podemos definirlo como “aquel que se otorga en alta mar en un buque de
guerra chileno o en un buque mercante que navega bajo bandera chilena”.
Tiene los mismos fundamentos que el testamento militar, pero puede tener una mayor aplicación
práctica, pues la ley permite otorgarlo en época de paz.

La partición (material complementario)


Está en el libro III, en relación con la SPCM. No hay concepto legal, la partición es un conjunto
complejo de operaciones que tiene por objeto poner fin al estado de indivisión mediante la
liquidación y distribución entre los comuneros de las partes o cuotas que guarden proporción
con sus derechos comunitarios”.
Podemos dar un concepto más claro, señalando que es un conjunto complejo de actos que tiene
por objeto distribuir el patrimonio del causante entre los asignatarios, en la forma y proporción
señalada por la ley o por el testamento según sea el caso.

Es una materia de aplicación transversal en todas las comunidades.


Sus normas son de aplicación general, no sólo se aplican para la partición de la comunidad
hereditaria, sino también para la liquidación de la comunidad resultante de la disolución de la
sociedad conyugal (artículo 1776), a la partición de la comunidad resultante de la disolución de
una sociedad civil (artículo 2115) y a la partición del cuasicontrato de comunidad (artículo
2313).
Al fallecer el causante, su patrimonio transmisible queda en estado de comunidad o indivisión
entre los herederos.
El derecho de herencia es común: son coherederos. Durante ese estado de comunidad, los
comuneros son dueños de un derecho cuotativo que no se radica en bienes determinados.
Mediante la partición, ese derecho cuotativo pasa precisamente a radicarse en bienes
determinados.

¿Cuándo hay necesidad de recurrir a la partición de bienes?


1. En los casos en que existe algo que se posee pro-indiviso entre varios sujetos, es decir,
cuando hay una indivisión a la cual se le debe poner fin.
2. Existe indivisión cuando dos o más personas tienen derechos cuotativos sobre una misma
cosa.

¿Quién puede hacer la partición?


La partición puede ser por voluntad del testador, de común acuerdo por los comuneros y judicial.

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a) El testador, en el testamento. Es muy poco probable y complejo hacerlo así, ya que el
testador no puede tasar los bienes. Puede hacerlo el testador señalando qué bienes le
asigna a cada heredero.
b) Los comuneros (herederos) de común acuerdo. Medianamente habitual, por la dificultad
en ponerse de acuerdo. Cualquier duda o diferencia que surja puede provocar la
partición judicial.
c) Judicialmente, lo cual es materia de arbitraje forzoso. No la conocen los tribunales
ordinarios sino un juez árbitro.

¿Quién nombra al partidor?


1. El testador, a través de una declaración testamentaria que es un nombramiento.
¿Qué tipo de árbitro puede ser?
Si lo nombra el testador puede ser un árbitro de derecho o un árbitro mixto.
2. Los comuneros, de común acuerdo.
En este caso puede ser árbitro de derecho o mixto.
3. A falta de los anteriores, el juez ordinario.
Acá se aplican las reglas procesales:
- Los comuneros proponen nombres
- Se excluye al primero que nombra cada uno.
- La particularidad en este caso es que sólo puede ser un árbitro de derecho.

Acción de Partición
Se habla de acción de partición para referirse al “derecho que tiene cada comunero para poder
pedir la partición de los bienes comunes”. No supone necesariamente un juicio.
Concepto de Somarriva: “Aquella acción que compete al heredero para obtener la restitución de
la universalidad de la herencia contra el que la está poseyendo, invocando también la calidad de
heredero”.
La acción de partición está tratada en el artículo 1317. Lo que se demanda es la designación de
un partidor. Es dudoso si se trata de una gestión voluntaria o contenciosa. (Procesal).

Características de la acción de partición


1. Es una acción personal, porque se dirige contra los demás comuneros, para poner fin al
estado de indivisión.
2. Es una acción imprescriptible
3. Es irrenunciable

315
4. Tiene por objeto que los derechos cuotativos se radiquen en bienes determinados
equivalentes a las cuotas.
5. Es un derecho absoluto. Siempre se puede pedir partición, sin que pueda alegarse que se
abusa del derecho. No hay abuso del derecho respecto de los derechos absolutos.

Titulares del derecho de partición


1. Los comuneros, no los legatarios ni tampoco los herederos sujetos a condición
suspensiva
2. Los cesionarios de algún heredero. Artículo 1320.
3. Los representantes del heredero.
4. En el caso del fideicomiso la acción corresponde también al propietario fiduciario.

Capacidad para ejercer la acción de partición


El artículo 1322, trata este tema y señala que los tutores y curadores, y en general los que
administran bienes ajenos por disposición de la ley, no podrán proceder a la partición de las
herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial.
Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la partición de los bienes en
que tenga parte su mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad
y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio”
Este artículo es un resabio de lo que existía antes de que se derogara la incapacidad de la mujer
casada en sociedad conyugal. Se discute si ella actualmente puede demandar por ella misma la
partición. Don Rene Abeliuk dice que si pues es capaz, pero el asunto es discutible.

¿Quién puede nombrar al Partidor?


a) Por el propio testador
b) Los coasignatarios de común acuerdo Artículo 1325 CC
c) Por la justicia ordinaria

Nombramiento por el propio testador - Artículo 1324


Puede nombrar partidor por acto entre vivos -instrumento público- o por testamento y valdrá en
cuanto no fuere contraria a derecho ajeno.
Dentro de quien cumpla con los requisitos legales aun cuando tenga alguna causal de
implicancia o recusación independiente de que el afectado reclame. En el caso del
nombramiento testamentario, cualquier testamento cumple con la exigencia.
Lo que no puede hacer el testador es tasar los bienes.

316
Nombramiento hecho por la justicia ordinaria - Artículo 1325 inciso final.
Las reglas a que se refiere el código civil es el artículo 646 del CPC. El juez competente es el
del último domicilio del causante, quien cita a todas las partes. Es dudoso el determinar si esta
es una gestión contenciosa o no contenciosa
Nombrado el partidor, esta persona debe aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente.
Normalmente se le notifica personalmente por un receptor y se jura ante este mismo personaje.
Esto es importante pues a partir de este momento se cuenta el plazo para realizar la partición
que es de dos años.
“Artículo 1332. La ley señala al partidor, para efectuar la partición, el término de dos años
contados desde la aceptación de su cargo.
El testador no podrá ampliar este plazo.
Los coasignatarios podrán ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca, aun contra la
voluntad del testador”.

De acuerdo al COT uno de los casos de arbitraje forzoso es el de la partición. Tal vez pueda
haber una excepción en la nueva ley de matrimonio civil, pero no es relevante. El árbitro
normalmente lo es de derecho, pero las partes les pueden dar el carácter de arbitrador o mixto.

Capacidad para ser Partidor


Se requiere ser abogado, y como juez que es, está sujeto a las causales de implicancia y
recusación que están en los artículos 195 y 196 del COT.
Artículo 1323. Sólo pueden ser partidores los abogados habilitados para ejercer la profesión y
que tengan la libre disposición de sus bienes.
Son aplicables a los partidores las causales de implicancia y recusación que el Código Orgánico
de Tribunales establece para los jueces”.

Competencia del juez partidor


Conocer de todas las cuestiones que deban servir de base a la realización de la partición y que
la ley no entregue expresamente a la justicia ordinaria. Así aparece de varias disposiciones
como el Artículo 651 del CPC.

Tramitación del Juicio de Partición


No hay ni demandante ni demandado, se va efectuando a través de comparendos o audiencias
ordinarias y extraordinarias
- Prima la oralidad.

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- El tribunal se constituye por el juez árbitro (abogado, años en el ejercicio de la profesión)
y un secretario que se preocupa del aspecto formal (practicar las notificaciones, levantar
actas).
- El juicio de partición termina por una sentencia que se llama laudo y una ordenata que es
el documento donde se deja constancia de las operaciones aritméticas que llevaron al
resultado de la partición

Se compone de 3 tipos de comparendo:


1° Comparendo único denominado primer comparendo.
El objetivo de este es de tipo logístico, es decir, ponerse de acuerdo sobre cómo va a funcionar
la partición. Debe ser con la concurrencia de todos los comuneros, personalmente o
representados.
Sólo se tratan temas de forma y no de fondo, como: la remuneración del partidor y del secretario
- El tiempo que demorará la partición
- Periodicidad de los comparendos.
- Cómo se practican las notificaciones
- Lugar de los comparendos.
- Quórum necesarios para realizar los comparendos.

2° Los comparendos ordinarios.


Son aquellos que se realizan de manera periódica. Se hacen en días y horas fijos prefijados, sin
necesidad de citación. Sirven como una rendición de cuenta parcial para que el partidor explique
cómo va avanzando la partición.
Normalmente los comparendos ordinarios no se notifican formalmente porque las partes saben
cuándo serán (por ejemplo el 1er martes de cada mes).

3° Los comparendos extraordinarios.


Son citados de oficio por el partidor o a petición de cualquier comunero y cada vez que lo exigen
circunstancias extraordinarias que no permitan esperar al próximo comparendo ordinario.
Normalmente se notifican formalmente de la forma señalada en el 1er comparendo,
generalmente por carta certificada.
Trata temas como la enajenación de bienes expuestos a un próximo deterioro o cuya
mantención es muy dispendiosa.

Funciones del partidor:


1. Distribuir los bienes entre los herederos. Asignar los bienes específicos a cada comunero.

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2. Formar las hijuelas pagadoras: separar los bienes necesarios para pagar las deudas (no
físicamente sino ideológicamente). Esta es una responsabilidad esencial del partidor. Si no
lo hace deberá responder por ellas.
3. Eventualmente el partidor puede anticipar bienes a los herederos a requerimiento de ellos.
Por ejemplo uno de los herederos necesita urgente liquidez para pagar una deuda y le pide
al partidor un anticipo.
Para ello el partidor debe calcular el haber probable.
Limitación: la ley permite entregar anticipadamente hasta el 80% de lo que podría
corresponderle.
Si el partidor entrega más surge la hipoteca hereditaria, una hipoteca legal a favor de la
masa hereditaria (a favor de los demás herederos para poder perseguir el saldo que falte).
El exceso se denomina alcance y el heredero que lo recibió se denomina heredero
alcanzado.

Término de la partición:
La partición termina por una sentencia que se denomina laudo y ordenata.
La sentencia se compone de 2 aspectos:
1. El Laudo que es la parte expositiva. El laudo no es la única sentencia definitiva; puede
haber varias. Sólo el laudo es sentencia final. El laudo debe cumplir con los requisitos del
artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.
2. La ordenata es la parte contable, los cálculos de en cuanto se vendió cada cosa y cuanto le
correspondió a cada comunero. La ordenata es el cálculo numérico necesario para la
distribución de los bienes. En la ordenata se establecen previamente el inventario y las
bajas generales, y se acumulan acervos imaginarios. Luego, se establecen "hijuelas" que
son las cuotas ideales que a cada comunero corresponden del acervo a repartir.

Efectos de la Partición:
La partición tiene 2 efectos:
- La Adjudicación
- El efecto declarativo de la Partición.

La adjudicación
Consiste en asignar bienes determinados o lotes o hijuelas equivalentes a los coasignatarios,
que se miran como equivalentes a sus derechos cuotativos. (Que poseían proindiviso).

Efecto declarativo de la partición (se pregunta en el grado)

319
La sentencia tiene un efecto declarativo que consiste en que cuando se adjudican los bienes, en
virtud del efecto declarativo hay 2 consecuencias, una positiva y otra negativa.
La positiva es que se entiende que cada adjudicatario ha adquirido el bien desde la muerte del
causante (efecto retroactivo). Su finalidad es evitar las enajenaciones y gravámenes hechas por
algunos comuneros en el tiempo intermedio.
Sobre los bienes que no se adjudican los herederos se entiende que nunca tuvieron ningún
derecho.
¿Qué pasa si durante la comunidad alguno de los comuneros vendió un inmueble que no le fue
adjudicado posteriormente?
Consecuencias de este efecto: Se procederá como en el caso de la venta de cosa ajena, va a
ser inoponible al adjudicatario. En cambio si el bien vendido fue en definitiva adjudicado al que lo
vendió, la venta es eficaz y transfirió el dominio al comprador.
En el caso que se constituya una hipoteca en un bien común la norma a aplicar es el artículo
2417. Cuando se asigna un bien a un adjudicatario, esta partición puede recaer sobre bienes
embargados, pues la partición no constituye enajenación, de manera que si hay una cosa
común embargada es partible.

Derecho de adjudicación preferente del cónyuge sobreviviente


Otro aspecto especial de la partición es que, el cónyuge sobreviviente tiene un derecho
preferente de adjudicación sobre el inmueble que sea residencia principal de la familia (el
inmueble donde vive).Lo anterior, en la medida en que la cuota del cónyuge sobreviviente
permita asignarle el inmueble.
Pero si los bienes son insuficientes, el cónyuge sobreviviente igual tiene derecho a que se le
entregue el inmueble al menos a título de usufructuo vitalicio. Al cónyuge sobreviviente no
pueden sacarlo del inmueble.
Estos derechos son renunciables y el cónyuge sobreviviente tiene derecho a reclamarlo.
Producida la partición existe la obligación de garantía, artículo 1345
Artículo 1345 CC: “El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la
partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que
concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción.
- Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde el día de la evicción”
- Existe el saneamiento de la evicción pero no de los vicios redhibitorios.

320
Teoría general del contrato
Nuestro Código Civil menciona los contratos como una de las cinco clásicas fuentes de las
obligaciones, las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más
personas, como en los contratos o convenciones, artículo 1437.
El artículo 1438 define a su vez el contrato “o convención”, haciendo sinónimas ambas
expresiones, en conciencia el concepto legal de contrato señala que “contrato o convención es
un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada
parte puede ser una o muchas personas.”
Tal confusión es criticada por una parte de la doctrina nacional, puesto que la convención es el
género (acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar, transferir o extinguir derechos u
obligaciones) y el contrato una especie de convención (acuerdo de voluntades destinado a crear
derechos y obligaciones), recordándose que todo contrato es una convención, pero no toda
convención es un contrato.
Así, por ejemplo, la resciliación o mutuo disenso, el pago y la tradición son actos jurídicos
bilaterales o convenciones, pero no son contratos, porque extinguen (los tres) y transfieren (la
última) derechos y obligaciones, pero no los crean. Por su parte, la novación es a la vez
convención y contrato, porque modifica y crea obligaciones, es decir, es al mismo tiempo un
modo de extinguir las obligaciones y un contrato.

Concepto doctrinario: manifestación de 2 o más voluntades, destinada a crear derechos y


obligaciones queridas por las partes y reconocidas por el ordenamiento jurídico.

Características:
1. El contrato es un acto jurídico bilateral o convención que crea derechos y obligaciones. Se
atribuye a la voluntad de las partes un poder soberano para engendrar obligaciones.
2. La voluntad de las partes es, por lo tanto, al mismo tiempo:
- - Fuente de las obligaciones; y

321
- - Medida de dichas obligaciones, en cuanto ella fija el alcance o extensión de las mismas.
3. La voluntad de las partes contratantes determina así el nacimiento del contrato y sus
efectos.
4. Tal concepto de contrato es fruto de la doctrina de la autonomía de la voluntad. Para la
doctrina, este principio fundamental de la autonomía de la voluntad, se descompone,
fundamentalmente, en dos subprincipios:
- El consensualismo
- La libertad contractual.
(*) Ambos sub principios operan en el momento en que nace el contrato.
Clasificaciones:
Hay que partir distinguiendo entre las legales y las doctrinarias, saber unas 4 (nominados e
innominados, de ejecución instantánea y de tracto sucesivo, de libre discusión y de adhesión,
preparatorios y definitivos).
Clasificaciones legales, las encontramos entre los Artículo 1439 al 1443, saber todas: concepto,
ejemplos e importancias (al menos 2 por cada una).

Disolución de los contratos: causales genéricas, nulidad, resolución, resciliación, etc.

Interpretación de los contratos – Artículo 1560


Es determinar el verdadero significado, alcance, sentido o valor de las estipulaciones de un
contrato. El más preguntado es el Artículo 1560 y se recomienda saber unos 2 más.
En tres hipótesis fundamentales tiene lugar la interpretación del contrato:
a. Cuando sus términos son oscuros o ambiguos.
b. Cuando siendo claros sus términos, no se concilian con la naturaleza del contrato o con la
verdadera intención de las partes, que aparece manifiesta; y
c. Cuando relacionando las cláusulas del contrato, surgen dudas acerca del alcance particular
de alguna o algunas de ellas.
De esta forma, cuando no estamos ante ninguna de las tres hipótesis mencionadas, lo que debe
hacer el juez no es interpretar, sino sencillamente aplicar el contrato.

Regla de la Voluntad Real y Declarada:


Artículo 1560: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más
que a lo literal de las palabras”.
O sea que en materia de interpretación de contratos prima la voluntad real por sobre la voluntad
declarada. Pero para que este principio opere es condición esencial que la voluntad real sea
conocida claramente.

322
Entonces si el juez no llega a la plena convicción de lo que las partes querían se estará a la
voluntad declarada, lo que significa que en la práctica suele primar esta última.

Regla de la Especialidad:
Artículo 1561. “Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la
materia sobre que se ha contratado”.

Regla de la Eficacia: De la utilidad de las cláusulas


Artículo 1562. “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a
aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

Regla de la Naturaleza: Del sentido natural


Artículo 1563. “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a la
interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen”.

Regla Lógica: De la armonía de las cláusulas


Artículo 1564. “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada
una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.
Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma
materia.
O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con
aprobación de la otra”.

Regla Supletoria, o regla de la última oportunidad


Artículo 1566. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se
interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea
acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la
falta de una explicación que haya debido darse por ella.
Si el juez no llega a la convicción por otra vía, las cláusulas ambiguas se interpretarán a favor
del deudor, a menos que el contrato haya sido redactado por éste.

Principios inspiradores en materia contractual:


Estudiaremos los más importantes.

323
1. La autonomía de la voluntad, que en este ámbito se llama más precisamente principio de
libertad contractual.
Artículo 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de
su naturaleza, y las puramente accidentales.
El Artículo 1444 es importante y en general se puede ejemplificar con todos aquellos en que el
código diga que algo queda entregado a la voluntad de las partes: que en la cv el precio se
pagará en el momento de contratar a menos que las partes acuerden algo distinto… los
contratos innominados, aquellos que son creados por voluntad de las partes y no están tratados
por ninguna ley de manera especial.

2.- Principio de la buena fe, hay que referirse principalmente al Artículo 1546 que señala que los
contratos deben ejecutarse de buena fe y se puede señalar cualquier contrato donde la buena fe
tenga alguna relevancia.
Artículo 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a
lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de
la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.

3.- Principio del consensualismo es un principio particular de la materia contractual que consiste
en que por regla general los contratos son consensuales. Se puede agregar que en Chile la
contratación está ausente de formalismos, que el contrato se entiende perfeccionado por la sola
declaración de voluntad.

4.- Principio de la intangibilidad de los contratos, consiste en que nadie más que las partes
puede alterar el contenido de un contrato (ni el legislador ni el juez ni terceras personas). Tiene
contadas excepciones como en el contrato de arrendamiento el juez puede modificar el monto
de la renta si la cosa arrendada sufre daños y el juez puede determinar que el arriendo continúe
pero rebajar la renta proporcionalmente a los daños; o si las partes en un mutuo pactan un
interés superior al máximo legal se rebaja al interés corriente.

5.- Principio de la legalidad del contrato, referido a que un contrato legalmente celebrado es una
ley para las partes. Quien celebra un contrato debe cumplir con él tal como todos debemos
cumplir con una ley
Artículo 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede
ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Disolución de los contratos:

324
En este punto se tratan las causales genéricas de disolución porque cada contrato tiene además
sus formas específicas:
La resciliación o mutuo disenso, que consiste en que las partes que han celebrado un contrato
voluntariamente deciden dejarlo sin efecto.
Esto obedece al principio básico de que en derecho las cosas se deshacen de la misma forma
como se hacen.

Excepcionalmente, la ley contempla casos en que un contrato puede ser dejado sin efecto de
manera unilateral:
- Desahucio en el contrato de arrendamiento,
- La revocación del mandato,
- La renuncia en el mandato.

Causas legales de disolución de los contratos:


a) La resolución.
b) La nulidad.
c) La muerte de uno de los contratantes, en los contratos intuitu personae, como el mandato,
la sociedad, el comodato, el matrimonio, el contrato de trabajo, la mediería o aparcería y Se
trata de un modo excepcional de disolución de los contratos, puesto que por regla general,
quien contrata lo hace para sí y sus herederos.
d) El plazo extintivo: así, por ejemplo, en la sociedad, el arrendamiento y el comodato.

Diferencias entre la resciliación, la nulidad y la resolución:


La resciliación se diferencia de la nulidad y de la resolución respecto de sus efectos, cuanto en
relación a sus causas.
En cuanto a las causas, se diferencian en que la resciliación no es producida por una
causa legal sino por la voluntad de las partes. La nulidad y la resolución tienen por su
parte causas legales. Por lo demás, la resciliación de un contrato supone su validez. En
esto, se asemeja a la resolución y se diferencia de la nulidad.
En cuanto a sus efectos, la resolución y la nulidad operan retroactivamente, de manera
que todos los efectos que el contrato anulado o resuelto haya producido, se extinguen,
por regla general (con la salvedad de que la resolución, a diferencia de la nulidad, no
alcanza a los terceros de buena fe, arts. 1490 y 1491). La resciliación, por su parte,
opera siempre hacia futuro, en lo que a los terceros respecta.

Actos no resciliables y actos que pueden extinguirse por una sola voluntad:

325
La regla general del Artículo 1545 que consagra la resciliación, tiene excepciones sin embargo,
desde dos puntos de vista:
Algunos contratos no pueden dejarse sin efecto ni aún por la voluntad de las partes, como
ocurre especialmente en el ámbito del Derecho de Familia: contrato de matrimonio (Artículo
102), capitulaciones matrimoniales (Artículo 1716, último inciso), pacto de separación total de
bienes o que establece el régimen de participación en los gananciales, si se estipularen en
conformidad al Artículo 1723.
Algunos contratos pueden dejarse sin efecto aún por la sola voluntad de una de las partes:
Artículo 2108 (sociedad); Artículo 2163 números 3 y 4 (mandato); Artículo 1951 (arrendamiento);
Artículo 1428 (donación).

¿Qué contratos se debe estudiar específicamente?


- La promesa: saber completa (Artículo 1554).
- La compraventa: completa.
- El arrendamiento sólo ideas generales, particularmente del arrendamiento de cosa (concepto,
características y principales obligaciones de cada caso).
- El mandato, en general (concepto, características y principales obligaciones de cada caso).
- Hipoteca, en general
- Fianza, en general
- Comodato, en general
(*) Mutuo, depósito, prenda, transacción, permuta, cesión de derechos, cuasi-contratos casi no
se preguntan.

Contrato de promesa
Doctrinariamente se le define en términos generales, como aquél por el cual las partes se
obligan a celebrar un contrato determinado en cierto plazo o en el evento de cierta condición.

En términos más estrictos, aludiendo a sus requisitos:


Es la convención escrita en virtud de la cual las partes se obligan a celebrar un contrato de los
que la ley no declara ineficaces, dentro de un plazo o condición que fije la época de su
celebración, y debiendo especificarse en ella todas las bases que constituyan el contrato
prometido, de modo que sólo falte la tradición de la cosa o las solemnidades que las leyes
prescriben.

Características del contrato de promesa:


Del tenor del artículo 1554, se desprenden las siguientes características del contrato:

326
1. Es un contrato Bilateral: engendra obligaciones para ambas partes. Lo anterior, sin perjuicio
que el contrato prometido pueda ser a su vez unilateral o bilateral; y de lo postulado por un
sector de la doctrina, acerca de la promesa unilateral, a la que aludiremos más adelante.
2. El contrato de promesa es siempre solemne, y debe constar por escrito
3. Puede ser a título gratuito u oneroso.
4. La finalidad o destino de la promesa es celebrar otro contrato.
5. Genera una obligación indivisible, es la de celebrar un contrato.
6. Es un contrato principal.

El contrato de promesa, no obstante ser un contrato preparatorio, es un contrato principal -al


igual que el contrato definitivo- ya que de conformidad al artículo 1442 del Código Civil, subsiste
por sí mismo sin necesidad de otra convención. No es un contrato dependiente ni tampoco un
contrato accesorio, por cuanto su existencia no está supeditada a la de otro contrato principal ni
tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal. La promesa es un contrato
independiente del contrato prometido, porque existe válidamente siempre que concurran en su
otorgamiento las circunstancias indicadas en el Artículo 1554.
- Es general: regula toda promesa de celebrar un contrato, cualquiera sea su naturaleza. No
solamente el contrato de CV. Puede tratarse por ejemplo de un contrato innominado, o sobre
un objeto que no existe pero se espera que exista, como la CV de bienes futuros o un
inmueble que se va a construir, o un servicio tecnológico en que las partes necesitan
procurarse un tiempo para determinar ciertas características técnicas.
- Es de derecho estricto: dados los términos en que se encuentra redactada la norma, se
deduce que la regla general es no aceptar la promesa de celebrar un contrato y reconocerla
sólo como excepción, cuando reúne los requisitos expresados en el artículo. Se trata de una
norma imperativa de requisito.

El efecto único de la promesa es el derecho de exigir la celebración del contrato prometido y, en


consecuencia, solamente da origen a una obligación de hacer, en cambio el contrato prometido
puede dar origen a una obligación de dar, hacer o no hacer. Como consecuencia de lo anterior,
el contrato de promesa genera siempre una acción de naturaleza mueble (artículo 581 del
Código Civil) la acción para exigir el cumplimiento del contrato prometido tiene carácter mueble,
aun cuando lo prometido sea la celebración de una compraventa de inmueble.
En efecto, con tal acción no se reclama la entrega de un bien raíz, sino el cumplimiento de una
obligación de hacer, y los hechos que se deben se reputan muebles (artículo 581 del CC.)

Requisitos del Contrato de Promesa:

327
Dado que es un contrato, debe reunir en primer lugar todos los requisitos generales de
existencia y de validez de todo contrato.
Pero también debe cumplir con los requisitos particulares del Artículo 1554. En efecto, los
requisitos del artículo 1554 han sido exigidos en consideración a la naturaleza del contrato, de
manera que la omisión de cualquiera de ellos acarrea la Nulidad Absoluta del mismo de
conformidad con el Artículo 1682.

1) La promesa debe constar por escrito.


El contrato de promesa es solemne y la solemnidad consiste en que el contrato ha de constar
por escrito. Este requisito no se exige como medio de prueba o de publicidad, sino como un
elemento indispensable para su existencia; en consecuencia, no existiendo un instrumento
escrito, no hay promesa, aunque el contrato prometido sea puramente consensual.
De igual forma, el contrato de promesa no puede probarse por ningún otro medio probatorio que
no sea el instrumento mismo que se exige por vía de solemnidad; no procede ni siquiera la
confesión de parte (Artículo 1701, inciso 1º).
Cabe indicar que es suficiente un instrumento privado, aunque el contrato prometido requiera
como solemnidad escritura pública.

2) Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces.
Vale decir, que el contrato prometido no adolezca de vicios de nulidad. Por eficacia del contrato
prometido debe entenderse, en un sentido amplio, que éste produzca efectos jurídicos, que
establezca un vínculo de derecho entre los contratantes. La ley niega sus efectos a la obligación
de hacer contraída, cuando ella recae sobre un contrato que será carente de causa o de objeto,
o que tendrá un objeto o causa ilícitos.
Esta exigencia es aplicación del principio general de que el objeto de los contratos debe ser
lícito. Así, por ejemplo, no podría prometerse la venta de bienes entre padres e hijos no
emancipados o entre cónyuges no separados judicialmente; también carece de validez una
promesa en que una de las partes se obliga a ejecutar un hecho inmoral o prohibido; o un
contrato que contenga una obligación física o moralmente imposible.
El contrato prometido debe ser eficaz al momento de suscribirse la promesa.

3) Que la promesa contenga un plazo o condición que señale la época de la celebración del
contrato prometido.
No hay en nuestra legislación promesa pura y simple. La ley no permite celebrar una promesa
sin base cierta, como sería, por ejemplo, si una persona se comprometiera a celebrar un

328
contrato sin decir cuándo se celebrará, sin decir qué día preciso o al menos en qué época o
período de tiempo.
Nada impide fijar copulativamente una condición y un plazo, o primero la una y para el caso de
que ésta falle, o en su defecto, el otro.
No es necesario que el plazo o la condición establezcan el instante preciso en que el contrato
deba celebrarse, pero sí deben determinar “la época” en que debe perfeccionarse (por ejemplo,
antes que termine el invierno).
4) Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para
que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.

Efectos del contrato de promesa.


1. El contrato de promesa crea una obligación de hacer: La de celebrar el contrato objeto de la
promesa.
2. Lo normal será que las partes cumplan con esta obligación voluntariamente, en cuyo caso
se extingue el contrato de promesa por el hecho de haberse cumplido y, en consecuencia,
sólo pasa a tener vida propia el nuevo contrato.
3. Si las partes no cumplen voluntariamente con la obligación de hacer, se produce el efecto
contemplado en el inciso final del artículo 1554, esto es, nace el derecho a exigir la
ejecución forzada de esa obligación en los términos del artículo 1553.

La compraventa
Definida en el artículo 1793, el que señala que la compraventa es un contrato en que una de las
partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y ésta
comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio.

Características del contrato de compraventa:


1. Es bilateral, las partes contratantes se obligan recíprocamente desde su origen.
Se trata de un contrato sinalagmático perfecto, en el que el vendedor se obliga a dar o entregar
la cosa y el comprador a pagar el precio. Estas obligaciones son de la esencia de la
compraventa, y sin ellas el contrato no produce efectos civiles o degenera en otro contrato
diferente. Por su parte el vendedor tiene la obligación de sanear la evicción y los vicios
redhibitorios y el comprador la obligación de recibir la cosa, pero tales obligaciones son de la
naturaleza de la compraventa, puesto que pueden suprimirse expresamente.
En consecuencia, jurídicamente no se concibe un contrato unilateral de venta ni un contrato
unilateral de compra, como acontecía en el primitivo Derecho Romano con las figuras de la
emptio y la venditio. La Corte Suprema así también lo ha entendido, al rechazar la posibilidad de

329
celebrar una promesa unilateral de compraventa, desde el momento que ha interpretado el Nº 4
del artículo 1554, en cuanto a la especificación del contrato, exigiendo que se consigne el
acuerdo de voluntades y las obligaciones recíprocas. Con todo, recordemos que la doctrina
mayoritaria ha estimado, por el contrario, que dicha figura jurídica sería perfectamente válida.
Nos remitimos a lo expuesto al tratar de la promesa.
2. Es oneroso, engendra prestaciones recíprocas, imponiéndose ambas partes un gravamen y
obteniendo ambas partes un beneficio.
3. Es generalmente conmutativo: las prestaciones a que se obligan vendedor y comprador “se
miran” como equivalentes. Debemos recordar que la equivalencia es subjetiva.
Excepcionalmente, el contrato de compraventa puede ser aleatorio, como en el caso de la
compraventa de cosas que no existen pero que se espera que existan, cuando expresamente se
pacte el carácter aleatorio del contrato, según dispone el Artículo 1813, o sea, cuando aparezca
que “se compró la suerte”; en consecuencia, la conmutatividad no es de la esencia de la
compraventa, sino sólo su característica general. Lo aleatorio es excepcional en la compraventa.
4. Es Principal: porque existe por sí mismo, independientemente de cualquier otra convención.
5. Es ordinariamente consensual, salvo las excepciones legales que exigen el cumplimiento de
una solemnidad, como acontece por ejemplo en la compraventa de inmuebles.
6. Es nominado o típico: porque está reglamentado en la ley, nada menos que en 103 artículos.
7. En General, es de ejecución instantánea: usualmente, las partes cumplirán de inmediato sus
obligaciones, extinguiéndose la relación contractual; pero nada obsta a que se trate de una
compraventa en la que las obligaciones se cumplan dentro de ciertos plazos, y por ende, en tal
caso estaremos ante un contrato de ejecución sucesiva o progresiva. En este último caso, el
incumplimiento que se produzca en cualquier momento, podría originar la resolución del contrato
(al efecto, se indica en un fallo que “tratándose de un contrato de compraventa que puede
cumplirse por partes, por el hecho de haberse consumado respecto de una partida, el
comprador no pierde el derecho de pedir la resolución parcial del resto”).
8. La venta no es enajenación, sino mero título traslaticio de dominio.
El solo contrato genera derechos personales, sirve de antecedente para la posterior
transferencia del dominio (artículo 703 del Código Civil). En consecuencia, si no ha existido
tradición en favor del comprador, éste no adquiere el dominio ni la posesión de la cosa
comprada. Según veremos, podría ocurrir que el vendedor no sea dueño, caso en el cual la
entrega de la cosa (que en las normas posesorias el Código Civil también llama “tradición”,
aunque es evidente que no en su acepción de modo de adquirir) sólo posibilitará al comprador
para entrar en posesión.
En síntesis, para que el comprador llegue a adquirir el dominio en virtud de la compraventa, se
requieren dos actos jurídicos consecutivos:

330
- La compraventa (título) y
- La tradición (modo de adquirir), lo que concuerda con el Derecho Romano bonitario o
vulgar, apartándose del código napoleónico.

Destacamos, la crítica formulada a la definición del artículo 1793, cuando alude a que el
vendedor se obliga “a dar”, debiendo haber dicho el precepto “a dar o a entregar”.
La compraventa es un mero título traslaticio de dominio, es decir, un acto jurídico que por su
naturaleza no transfiere el dominio, sino que confiere al comprador un antecedente que lo
habilita para adquirirlo, ya que, celebrado el contrato, surge para dicho comprador un derecho a
exigir del vendedor que le entregue la cosa; con todo, no puede pretender que lo haga
propietario, sino sólo poseedor.
La frase que emplea el Artículo 1793, “dar una cosa”, no es del todo correcta, siendo preferible
haber empleado la frase “entregar una cosa”. Al emplear el legislador la expresión “dar una
cosa”, pareciera indicar que el vendedor transfiere el dominio de la cosa por el contrato, toda vez
que tal es la obligación de dar; por el contrario, la obligación de entregar no supone
transferencia de dominio y por tanto puede contraerla o asumirla quien no es dueño, puesto que
en definitiva implica sólo pasar la tenencia.
Ahora bien, a la luz del Artículo 1824, la obligación que contrae el vendedor es la de entregar la
cosa y en ningún caso el hacer propietario al comprador. El contrato de compraventa sólo
impone al vendedor la obligación de entregar la cosa, no es hacer dueño al comprador, sino
otorgarle la posesión pacífica de la cosa y si la cosa objeto del contrato es lícita, determinada o
determinable, hubo consentimiento de las partes, el contrato puede formarse válidamente.

Artículo 1824 CC: “Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos:
- La entrega o tradición, y
- El saneamiento de la cosa vendida.
La tradición se sujetará a las reglas dadas en el Título VI del Libro II”.

En síntesis, para que el comprador llegue a adquirir el dominio en virtud de la compraventa, se


requieren dos actos jurídicos consecutivos:
- La compraventa (título) y
- La tradición (modo de adquirir), lo que concuerda con el Derecho Romano bonitario o
vulgar, apartándose del código napoleónico.
Para el Derecho Romano bonitario o vulgar, en la compraventa el vendedor se limita a transferir
solamente la “vacua possessio” o pacífica y útil posesión, mediante la “traditio”.

331
En consecuencia, si el vendedor es dueño, la entrega constituirá tradición; si no lo es, la entrega
será una tradición aparente, y en derecho sólo será entrega.
Toda tradición es entrega, pero no toda entrega es tradición. Por ello, el Artículo 1548 establece
que la obligación de dar contiene la de entregar la cosa. Por ello también, el Artículo 1824
emplea acertadamente la frase alternativa “entrega o tradición”.

Elementos del contrato de compraventa:


Los elementos esenciales de la compraventa se desprenden del Artículo 1801:
- Una cosa,
- Un precio y
- El consentimiento

El consentimiento de las partes:


Por regla general, la compraventa es un contrato consensual; por excepción, es un contrato
solemne (Artículo 1801).

Casos de Compraventa Solemne.


En ciertos casos, la ley exige otorgar escritura pública para perfeccionar la compraventa. Tal
solemnidad rige para la venta:
a) De Bienes Raíces;
b) De Servidumbres;
c) De Censos; y
d) De Derechos Hereditarios.

¿Sobre qué recae el consentimiento?


- Sobre la cosa objeto del contrato
- Sobre el precio a pagar por la cosa
- Sobre la propia venta

El consentimiento en las ventas forzadas realizadas en una subasta pública: de acuerdo a las
reglas generales, el consentimiento debe lograrse libre y espontáneamente, exento de vicios. En
un caso, sin embargo, la voluntad del vendedor no se logra libre y espontáneamente: Esto es en
las ventas forzadas por disposición de la justicia

¿Qué son las Arras?

332
“Se llama “arras” a la cantidad de dinero o cosas muebles que una de las partes entrega a la
otra en prenda de la celebración o ejecución del contrato, o como parte del precio o en señal de
quedar convenidas”.

Los gastos de la compraventa: dispone el Artículo 1806 que serán de cargo del vendedor, salvo
pacto en contrario.

Requisitos que debe reunir la cosa vendida:


a) Debe ser comerciable y enajenable.
b) Debe ser singular, y determinada o determinable.
c) Debe existir o esperarse que exista.
d) No debe pertenecer al comprador.

El precio
Es el dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa, de acuerdo al Artículo 1793.

Requisitos del precio


1. Debe consistir en dinero;
2. Debe ser real y serio;
3. Debe ser determinado o determinable.
a) El precio puede ser determinado por las partes;
b) El precio puede ser determinado por un tercero que las partes designan de común
acuerdo;
c) Nunca podrá dejarse la determinación del precio al arbitrio de una de las partes.

Las modalidades del contrato de compraventa:


Modalidades Especiales:
- Venta al peso, cuenta o medida:
- Venta a prueba o al gusto.

Efectos del contrato de compraventa:


1. Los efectos del contrato de compraventa son los derechos y obligaciones que engendra
para las partes, y como es un contrato bilateral, desde el momento mismo de su celebración
origina obligaciones a cargo de ambas partes.
2. Para el vendedor, las obligaciones de entregar y sanear la cosa; para el comprador, las
obligaciones de pagar el precio y la de recibir la cosa que le entrega el vendedor.

333
3. De estas obligaciones, y de acuerdo al Artículo 1793, sólo son de la esencia del contrato de
compraventa la obligación del vendedor de entregar la cosa y la obligación del comprador
de pagar el precio.
4. Las demás son de la naturaleza del contrato, es decir, no requieren cláusula expresa, pero
las partes pueden excluirlas del contrato. Además de las mencionadas, las partes también
pueden pactar obligaciones accidentales, de acuerdo a las reglas generales.

Obligaciones del vendedor:


- La entrega o tradición de la cosa vendida
- El saneamiento de la cosa vendida, esta a su vez se divide en:
a) El saneamiento de la evicción y
b) El saneamiento de los vicios redhibitorios.

Concepto de Evicción:
“Privación del todo o parte de la cosa comprada que sufre el comprador a consecuencia de una
sentencia judicial, por causa anterior a la venta”.

Citación de evicción: la citación de evicción es el llamamiento que en forma legal hace el


comprador a su vendedor, para que comparezca a defenderlo al juicio.
Interpuesta la demanda por el tercero en contra del comprador, nace inmediatamente para el
vendedor la obligación de amparar al comprador en la posesión y goce de la cosa, amparo que
se traduce en la intervención personal y directa del vendedor en el juicio, asumiendo el rol del
demandado.
Mediante la citación de evicción, el vendedor tiene conocimiento de la acción que el tercero ha
entablado contra el comprador, y a partir de dicha citación se hace exigible la obligación del
vendedor de amparar al comprador. La citación de evicción es de tal relevancia, que, si el
comprador la omitiere, el vendedor no será obligado al saneamiento.
En efecto, si el comprador no le hace saber la existencia del juicio, no puede culpársele de que
no haya defendido al comprador. La negligencia, en tal caso, es del último.

Saneamiento de los vicios redhibitorios


Justificación de la obligación de saneamiento, las cosas se adquieren para proporcionar a su
adquirente alguna utilidad, sea material o moral.
El comprador que adquiere una cosa lo hace entonces en el entendido de que le ha de prestar la
utilidad a que la cosa está destinada. De tal forma, para que el vendedor cumpla su obligación,
no debe limitarse a entregar la cosa al comprador y a proporcionarle la posesión pacífica, sino

334
también la posesión útil de la cosa vendida. Puede suceder que el vendedor no entregue la cosa
en las condiciones señaladas en el contrato, y si bien proporciona al comprador la posesión
pacífica de la cosa, no proporciona la posesión útil de ella, porque la cosa no sirve para el objeto
al cual, según su naturaleza, se la destina.
En este caso, el vendedor no ha cumplido su obligación y el comprador ve defraudadas sus
expectativas. La ley concurre entonces en amparo del comprador y le da los medios para
obtener del vendedor el saneamiento de los vicios de la cosa, interponiendo la acción
redhibitoria.

Concepto de vicios redhibitorios y ámbito de aplicación:


El código civil no los ha definido, pero sí ha indicado las características que deben reunir los
vicios para ser considerados redhibitorios, artículo 1858. De este artículo, puede formularse la
siguiente definición de vicios redhibitorios:
“Los vicios o defectos que existiendo en la cosa vendida al tiempo de la venta, y siendo ocultos,
esto es, no conocidos por el comprador, hacen que ella no sirva para su uso natural o sólo sirva
imperfectamente”.

Requisitos de los vicios redhibitorios:


1. El vicio debe existir al tiempo del contrato.
2. El vicio debe ser grave.
3. Que el vicio sea oculto.

¿Cuándo el vicio no es oculto?


- Cuando el vendedor lo dio a conocer al comprador;
- Cuando el comprador no experto lo ha ignorado por grave negligencia suya; y
- Cuando el comprador experto pudo fácilmente conocerlo, en razón de su profesión u
oficio.

Los Vicios Redhibitorios dan al comprador el derecho alternativo de ejercitar la acción


redhibitoria establecida en los Artículo 1857 y 1860:
- Pedir la resolución del contrato.
- Pedir la rebaja del precio: acción quanti minoris.
- En contra del vendedor de mala fe, el comprador tiene además acción de indemnización de
perjuicios.

Extinción de la acción de saneamiento por vicios redhibitorios:

335
Cesa por renuncia, por disposición de la ley (en los casos de ventas forzadas) y por
prescripción. A este respecto, tenemos que distinguir entre:
a) La acción redhibitoria; la que tiene por objeto la resolución del contrato de venta (o
“rescisión”, como señala el Código), prescribe en 6 meses, tratándose de cosas muebles, y
en un año tratándose de inmuebles.
b) La acción de rebaja del precio o quanti minoris; la acción de rebaja del precio o quanti
minoris prescribe en un año si la cosa es mueble y en 18 meses si la cosa es inmueble:
Artículos 1866 y 1869.

Obligaciones del comprador:


a. Obligación de recibir la cosa comprada.
b. Obligación de pagar el precio.

Lugar y época del pago del precio


De conformidad a las reglas generales del pago, arts. 1587 y 1588, éste debe hacerse en el
lugar acordado en la convención y a falta de estipulación, distinguimos:
Tratándose de una obligación de especie o cuerpo cierto: el pago debe hacerse en el lugar en
que dicha especie existía al momento de constituirse la obligación;
Si la obligación es de género: el pago se hará en el domicilio del deudor.

Dos son entonces las causales que autorizan al comprador para retener el precio:
1. Si fuere turbado en la posesión de la cosa;
2. Si prueba que existe contra la cosa una acción real de que el vendedor no le haya dado
noticia antes de perfeccionarse el contrato.
Pero ni una ni otra causal permiten al comprador retener para si el precio, debe depositarlo, con
autorización de la justicia, depósito que durará hasta que:
1º El vendedor haga cesar la turbación; o
2º Afiance (caucione) las resultas del juicio.

Sanción por el incumplimiento del comprador de su obligación de pagar el precio


Se ocupa de la materia el artículo 1873, que no hace sino consignar para la compraventa, el
principio general del artículo 1489. Podrá entonces el vendedor exigir el pago del precio,
entablando la respectiva acción ordinaria o ejecutiva, según la naturaleza del título, o podrá
pedir la resolución del contrato.

Efectos de la resolución de la venta, entre las partes:

336
La resolución confiere los siguientes derechos al vendedor y al comprador.

Derechos del vendedor:


1. El vendedor tiene derecho para retener las arras o exigirlas dobladas.
2. El vendedor tiene derecho para exigir que se le restituyan los frutos percibidos por el
comprador o que éste debió percibir, en el período en que la cosa estuvo en su poder,
3. Tiene derecho el vendedor a exigir que se le restituya la cosa objeto del contrato, y sus
accesorios.
4. Tiene derecho el vendedor a que el comprador le indemnice los deterioros producidos a
la cosa, considerándose al comprador, para estos efectos, como poseedor de mala fe,

Derechos del comprador:


1. Tiene derecho el comprador para que se le restituya la parte que hubiera pagado del
precio.
2. Tiene derecho el comprador a que se le abonen las mejoras, pero también se le
considerará como poseedor de mala fe

Efectos de la resolución de la venta, respecto de terceros:


La resolución del contrato no afecta a los terceros de buena fe.

Pactos accesorios del contrato de compraventa:


a) Pacto comisorio. Puede definirse este pacto como la condición resolutoria de no pagarse el
precio, expresada en el contrato, artículo 1877.
b) Pacto de retroventa. Artículo 1881. “Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la
facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que
se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra.”.
c) Pacto de retracto. Es aquél en que las partes acuerdan que se resolverá la venta si en un
plazo determinado, que no puede pasar de un año se presenta un nuevo comprador que mejore
el precio pagado

OBLIGACION
DACION EN PAGO NOVACION
FACULTATIVA
Deudor se obliga a pagar Deudor se obliga a pagar Deudor se obliga a pagar transfiriendo al acreedor
transfiriendo al acreedor transfiriendo al acreedor una cosa determinada en el plazo de 30 dias,
una cosa determinada en una cosa determinada en el pero antes del vencimiento del plazo el primero le
el plazo de 10 días pero plazo de 30 días, pero ofrece al segundo, satisfacer la obligación,
al vencimiento del plazo, facultándolo, al momento cuando se cuela el plazo, pero con una cosa
el primero le ofrece al de celebrar el contrato, distinta a la originalmente adeudada, a lo que el

337
segundo una cosa distinta para extinguir su obligación acreedor acepta.
a la originalmente con otra cosa que se En este caso la obligación primitiva se extingue
pactada, a lo que el designa sustituyendo por una nueva obligación.
acreedor acepta Articulo 1505 (*) Antes del vencimiento del plazo

Arrendamiento
El artículo 1915, señala que el arrendamiento es un contrato en que dos partes se obligan
recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un
servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”.
Características:
A) Es un contrato bilateral, como expresamente lo indica el artículo 1915, que origina
obligaciones tanto para el arrendador como para el arrendatario. Uno entrega temporalmente
una cosa, o cumple un servicio o ejecuta una obra material, y el otro paga un precio a cambio.
B) se trata de un contrato oneroso, porque reporta utilidad para ambos contratantes, gravándose
recíprocamente.
C) Es un contrato conmutativo, porque las prestaciones de las partes se miran como
equivalentes. Lo que una parte se obliga a entregar o hacer en favor de la otra parte, se mira
como equivalente a lo que ésta a su vez se obliga a pagar por el goce temporal de la cosa
arrendada o por el servicio u obra que se realizará en su favor.
D) Es principal, porque subsiste por si solo, sin necesidad de otra convención; tampoco es un
contrato destinado a garantizar el cumplimiento de otra convención.
E) Es puro y simple, por regla general. Usualmente, el arrendamiento comienza a producir todos
sus efectos inmediatamente de celebrado, aunque nada obsta a estipular un plazo o una
condición, a que esté supeditado el ejercicio o el nacimiento de los derechos y las obligaciones
emanadas del contrato.
F) Es un contrato típico, pues la ley lo regula exhaustivamente, tanto en el código civil como en
disposiciones especiales.
G) Por regla general, es consensual.
Lo normal es que el arrendamiento se entienda perfecto, por el solo acuerdo de las voluntades,
incluso cuando recae en inmuebles, rigiendo por ende las normas del código de comercio,
concernientes a la formación del consentimiento.
Con todo, el arrendamiento de predios rústicos, es solemne, debiendo constar por escritura
pública o privada, y en el segundo caso, con la presencia de dos testigos, conforme al artículo 5º
del decreto ley número 993, del año 1975.
H) Es un contrato de duración limitada y por regla general de tracto sucesivo.

338
Cumplido su plazo de vigencia, normalmente se renuevan sus efectos, conforme a lo estipulado
por los contratantes, salvo que medie voluntad en contrario, expresada con la antelación
pactada en el contrato
I) El arrendamiento es un título de Mera Tenencia. Quien recibe una cosa en arrendamiento,
sólo tiene sobre ella la calidad de mero tenedor, y por ende reconoce dominio ajeno, sin que, en
principio, pueda llegar a adquirir el dominio por prescripción.
Lo expuesto, salvo, si opera el caso excepcionalísimo contemplado en el artículo 2510 regla 3ª
del Código Civil, única hipótesis en que la mera tenencia podría mudar en posesión y permitir
arribar al dominio vía prescripción adquisitiva, cuando se cumplen los dos requisitos copulativos
allí indicados:
- Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya
reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción;
- Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni
interrupción por el mismo espacio de tiempo.

Partes en el contrato de arrendamiento: intervienen en el contrato dos partes, denominadas,


arrendador y arrendatario.
El arrendador, se obliga a conceder el goce de una cosa, a ejecutar una obra o prestar un
servicio. El arrendatario, se obliga a pagar un precio determinado por este goce, obra o servicio.
De acuerdo al principio general establecido en el artículo 1438 del Código Civil, nada obsta para
que cada parte esté compuesta por una o más personas, naturales o jurídicas.
Cabe consignar que las personas naturales o jurídicas extranjeras, no pueden celebrar contratos
de arrendamiento sobre predios rústicos, cuando éstos se ubican en zonas fronterizas

Importancia fundamental del arrendamiento:
 permite que una persona pueda gozar de una
cosa que no puede adquirir.

Clasificación:
a) Arrendamiento de Cosas.
b) Contrato para la confección de una obra material.
c) Arrendamiento de servicios inmateriales.
d) Arrendamiento de transporte.

Arrendamiento de cosas:
"Es un contrato en que una de las partes se obliga a conceder el goce de una cosa, y la otra a
pagar por éste goce un precio determinado".

339
Elementos o requisitos:
Tres son los elementos constitutivos del arrendamiento, es decir, elementos de la esencia
particulares, que de faltar, impiden el nacimiento del contrato, o éste degenera en un contrato
diferente:
- La cosa arrendada.
- El precio.
- El consentimiento.

La cosa arrendada, requisitos generales:


- Debe ser lícita.
- Debe ser determinada.
- Debe existir o esperarse que exista.

Requisitos específicos:
- Cosa corporal o incorporal.
- Cosa no consumible.

Cosas que no pueden arrendarse:


- Los derechos personalísimos.
- Las cosas consumibles, ya que es de la esencia del contrato la restitución de la cosa.
- Las cosas cuyo arriendo la ley prohíbe.
(*) Incluso podrán arrendarse las cosas ajenas, y el arrendatario que esté de buena fe, en caso
de evicción de la cosa, tendrá derecho al saneamiento (acción de saneamiento).

El precio: precio que toma el nombre de renta cuando se paga periódicamente.

Requisitos Generales:
1. Debe ser real y serio.
2. Debe ser determinado.
3. El precio puede consistir en dinero, y en frutos naturales de la cosa arrendada, y en este
último caso se puede fijar una cantidad determinada o una parte alícuota (este clase se
denomina aparcería, vulgarmente denominada Mediería).
4. El precio puede fijarse a suma alzada (una sola vez), o en forma periódica (Renta).

Efectos del arrendamiento de cosas: son los derechos y obligaciones de las partes.

340
Obligaciones del arrendador:
- Entregar la cosa arrendada. (de la esencia del contrato)
- Mantener la cosa en el estado de servir para el fin del arrendamiento.
- Librar al arrendatario de toda turbación en el goce de la cosa arrendada

Formas de la entrega:
- Cosa mueble: Cualquier medio del 684.
- Cosa inmueble: Por la entrega material del inmueble, de modo que permita al arrendatario
gozar de él.
- Créditos: Por la entrega del título.

Tiempo y lugar de la entrega: se aplican las reglas generales de los artículos 1587,1588 y 1589,
es decir:
- La convenida.
- En silencio, inmediatamente después de celebrado el contrato.

En cuanto al lugar, este será:


- El convenido.
- En silencio, el lugar en que se encontraba la cosa al tiempo de la celebración del contrato, o
en el lugar del domicilio del arrendador (deudor), si se trata de cosas específicas o
determinadas.

Estado en que debe entregarse: debe entregarse en estado de servir para el fin que ha sido
arrendada, siendo de cargo del arrendador las reparaciones de toda índole que sea necesario
efectuar antes de la entrega y que el arrendatario entre a gozar.

Garantía por los vicios de la cosa: es la que tiene el arrendatario por los vicios de la cosa al
momento de la entrega. Si el vicio impide hacer uso de la cosa arrendada, el arrendatario podrá:
a) Pedir la "terminación" del contrato, y aún la rescisión, cuando el arrendador conociera o no
el vicio al tiempo del contrato, o cuando el vicio haya aparecido después, pero sin culpa del
arrendatario (Artículo 1932 inc. 1º).
b) Si el vicio impide parcialmente el uso de la cosa arrendada o esta se destruye parcialmente:

El juez decide:
- Si hay lugar a la terminación del contrato.

341
- Si hay lugar a una rebaja de la renta (Artículo 1932 inc. 2º).

Si el vicio tiene una causa anterior al contrato: el arrendatario tendrá derecho además, de la
terminación o rebaja del precio, a pedir indemnización de perjuicios, que solo comprende el
daño emergente, pero si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato o este debió
preveerlo en razón de su profesión u oficio, también comprenderá el lucro cesante (Artículo
1933)

Casos en que no procede indemnización - artículo 1934


a) Si el arrendatario contrató a sabiendas del vicio y el arrendador no se obligó a sanearlo.
b) Si el vicio era tal, que no pudo sin grave negligencia de su parte ignorarlo.
c) Si renunció expresamente a la acción de saneamiento, por el mismo vicio, designándolo.

Incumplimiento de la obligación de entregar - artículo 1925.


a) Por hecho o culpa del arrendador: el arrendatario podrá pedir la terminación del contrato,
con indemnización de perjuicios.
b) Por caso fortuito o fuerza mayor: el arrendatario solo podrá pedir la terminación sin derecho
a indemnización de perjuicios alguna. Lo mismo en el caso de que el arrendatario haya
tenido conocimiento de la imposibilidad de entregar del arrendador.

Obligaciones del arrendatario:


1. Pagar el precio.
2. Usar la cosa según lo convenido
3. Cuidar la cosa
4. Efectuar las reparaciones locativas.
5. Restituir la cosa.

Pagar el precio o renta: Se trata de una obligación de la esencia del contrato de arrendamiento,
porque de faltar, degeneraría en un contrato de comodato. Establece la obligación el artículo
1942, inciso 1º del Código Civil.
Por cierto, la renta debe pagarse por todo el período de vigencia del contrato, siendo de cargo
del arrendatario probar que éste expiró anticipadamente, por haberlo acordado así las partes. La
determinación del precio se hará según las reglas de la C/V.
Si no existe acuerdo entre las partes en el precio o renta, y se ha procedido a la entrega de la
cosa, se estará en cuanto el precio o renta a lo que determinen los PERITOS, peritaje que será

342
costeado a prorrata de las partes, salvo que se logre probar por algún medio el precio o renta
por alguna de las partes.

Época del pago: (en el orden):


- En la época pactada.
- Según la costumbre del país.
a) Predios urbanos: mensual.
b) Predios rústicos: anual
c) Cosa mueble arrendada por cierto Nº de años, meses o días, la renta se debe
inmediatamente expirado el año, mes o día.
d) Suma alzada: una vez terminado el contrato.

Incumplimiento del pago: el arrendador podrá, sólo respecto de los predios urbanos:
- Pedir la resolución del contrato, más indemnización de perjuicios.
- Exigir el cumplimiento forzado del mismo, también con indemnización de perjuicios.

La indemnización comprende:
- El pago de la renta por el tiempo que falte hasta el día que desahuciando podría haber
hecho terminar el contrato, o que el arriendo hubiera terminado sin desahucio.
- Para liberarse del pago el arrendatario podrá proponer a otra persona idónea que le
sustituya por el tiempo que le falte, prestando fianza u otra caución, todo ello bajo su
responsabilidad (Artículo 1945)
- Usar la cosa según lo convenido, o en su defecto, según la presunta intensión de los
contratantes y el natural destino de la cosa
- Si el uso ordinario de la cosa no puede ser determinado por las partes tocará al juez
determinarlo.

Incumplimiento de esta obligación:
 El arrendador podrá pedir:


- La terminación del contrato más la indemnización de perjuicios.
- Pedir la indemnización dejando subsistir el contrato.
- Cuidar la cosa:
(*) El arrendatario responde de culpa leve, ya que el contrato cede en beneficio de ambos
contratantes.

Incumplimiento de la obligación:
 el arrendador podrá pedir la indemnización, y si hay grave y


culpable deterioro, la terminación del contrato.

343
Principio de la extensión de la responsabilidad:
 no sólo es de cargo del arrendatario, sino que
también de su familia, huéspedes y dependientes (artículo 1941).

Demás obligaciones del arrendador:


Obligación de usar la cosa según los términos o espíritu del contrato:
Se consagra la obligación en el artículo 1938 del código civil.
Las reglas son las siguientes:
- El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato, y no
podrá en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos;
- A falta de convención expresa, los usos permitidos serán aquellos a que la cosa es
naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la
costumbre del país (aplicación del principio general consagrado en el artículo 1546 del
Código Civil).

Obligación de cuidar de la cosa como un buen padre de familia: el arrendatario responde hasta
de la culpa leve.

Obligación de ejecutar las reparaciones locativas:


- Como ya lo vimos, y ahora reiteramos, las reparaciones locativas: son de cargo del
arrendatario.
- En dos casos, sin embargo, serán de cargo del arrendador.
a) Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de fuerza mayor o caso
fortuito; o
b) Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de la mala calidad de la cosa
arrendada.

Obligación de permitir al arrendador la inspección de la cosa arrendada:


Usualmente, se estipula en los contratos de arrendamiento que el arrendador, con cierta
periodicidad, tendrá derecho a inspeccionar la cosa arrendada, con el propósito de cerciorarse
que ésta se conserva en buen estado, sin perjuicio del desgaste natural que pueda experimentar
por su uso legítimo que le da el arrendatario.

La hipoteca
Definida legalmente en el artículo 2407 del CC, el que señala que la hipoteca es un derecho real
de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del
deudor”.

344
Esta definición ha sido criticada por nuestra doctrina, porque no proporciona una idea cabal de
la garantía.

Concepto Doctrinario: “Derecho real que recae sobre un inmueble que permaneciendo en poder
del constituyente, da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de
pagarse preferentemente del producto de la subasta”.

Se define como derecho real y no como contrato, porque si bien por lo general tiene ambas
características, no siempre acontece así, ya que puede existir como derecho sin que haya
contrato, como ocurre en el caso de la hipoteca legal que contempla el C.P.C, que opera en la
partición de bienes.

Importancia:
1. De todas las cauciones, tanto reales como personales, ninguna ofrece mayor seguridad al
acreedor que la hipoteca, siendo la principal fuente de crédito.
2. Ello, porque los bienes raíces tienen un valor estable, más o menos elevado, resultando
posible obtener créditos más cuantiosos.
3. También la hipoteca presenta ventajas para el deudor, porque no obstante la constitución
del gravamen, no se ve desposeído del inmueble, pudiendo valerse de él para obtener
utilidades.
4. Para que conserve su eficacia, la hipoteca debe gozar de la publicidad general, lo que se
consigue mediante la inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del
Conservador de Bienes Raíces.

Características de la hipoteca, como derecho.


- Es un derecho real;
- Es un derecho inmueble;
- Constituye una limitación al dominio;
- Es un derecho accesorio;
- Da origen a una preferencia;
- Es indivisible;
- Constituye un principio de enajenación.

El contrato de hipoteca:
Aquel en que el deudor o un tercero se obligan con respecto al acreedor a darle el derecho de
hipoteca sobre un inmueble de su propiedad.

345
Sus principales características son:
a) Es un contrato accesorio:
b) Es un contrato unilateral: porque en él solo resulta obligado el constituyente, a transferir al
acreedor el derecho real de hipoteca; y también a conservar el inmueble en condiciones aptas
para asegurar el pago del crédito garantizado
c) Puede ser tanto gratuito como oneroso:
d) Puede celebrarlo el acreedor no sólo con el deudor personal sino también con un tercero.
e) Es un contrato solemne: Debe otorgarse por escritura pública y debe además ser inscrita en
el Registro Conservatorio. Se discute si el segundo de estos actos es solemnidad del contrato.

Elementos de la hipoteca:
En primer lugar, la hipoteca debe reunir todos los requisitos de un contrato:
a) Capacidad para enajenar;
b) Formalidades; debe perfeccionarse por escritura pública;
c) Cosas susceptibles de hipotecarse; y
d) Obligaciones que se pueden caucionar con hipoteca; pueden caucionarse con esta garantía
cualesquiera clase de obligaciones, tanto civiles como naturales, presentes o futuras, directas o
indirectas.

Extinción de la hipoteca. La hipoteca se puede extinguir:


Por vía principal, cuando ella se extingue independientemente de la obligación garantizada; o
Por vía accesoria, cuando la extinción se produce por haber corrido igual suerte la obligación
principal, artículo 2434 del CC.

Extinción por vía accesoria: La extinción de la obligación principal sólo acarrea la extinción de la
hipoteca cuando ella es total y definitiva.
Total, porque en virtud del principio de la indivisibilidad, no obstante quedar insoluta una ínfima
parte de la deuda, la hipoteca subsiste en su integridad; y definitiva, porque si la extinción de la
obligación queda sin efecto, revive la hipoteca.
Algunos modos de extinguir obligaciones presentan particularidades respecto de la hipoteca.
- El pago: por regla general, hecho el pago se extingue la hipoteca. Pero si el pago lo hace un
tercero que se subroga en los derechos del acreedor, la hipoteca subsiste garantizando el
crédito en manos del tercero.
- La dación en pago: si extingue la obligación principal, también acarrea consigo la extinción
de la hipoteca.

346
- La novación: extingue la obligación primitiva con todos sus accesorios, entre los cuales se
encontraba la hipoteca; pero nada impide que las partes hagan reserva de las hipotecas, de
acuerdo a los artículos 1642 a 1644 del Código Civil.

Extinción por vía principal: En este caso, la obligación principal continúa vigente, extinguiéndose
sólo la hipoteca. Las causales son las siguientes:
a) Cuando el derecho del constituyente de la hipoteca se extingue por resolución
Opera aquí el principio general del artículo 1491 del Código Civil. La hipoteca se extinguirá,
salvo que el acreedor pueda alegar que desconocía la condición resolutoria, es decir que se
encontraba de buena fe, lo que no podrá invocarse si la condición resolutoria constaba en el
título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública (usualmente, ello constara en la
escritura de compraventa respectiva; de ahí la importancia de los informes de títulos hasta 10
años y de cerciorarse que los saldos de precios estén pagados).
b) Vencimiento del plazo por el cual se constituyó la hipoteca:
Un ejemplo es la hipoteca constituida por una sociedad anónima, para garantizar deudas ajenas,
caso en el cual, además de obtener la respectiva autorización de la junta extraordinaria de
accionistas (artículo 57 de la Ley de Sociedades Anónimas), debe limitarse la vigencia de la
hipoteca, de manera que caucione obligaciones con un vencimiento máximo, indicado en el
contrato hipotecario.
La prórroga del plazo que el acreedor concede al deudor, para el pago de la obligación, extingue
la hipoteca constituida por un tercero, salvo que dicho garante concurra en la prórroga,
aceptándola (artículo 1649 del Código Civil).
c) Confusión: artículo 2406 del Código Civil.
Se aplica también a la hipoteca este modo de extinguir. Se producirá la confusión, por ejemplo,
si al fallecer el acreedor, le sucede, como su único heredero, su hijo, quien era el deudor de la
obligación garantizada con la hipoteca.
d) Expropiación por causa de utilidad pública.
Expropiado el inmueble, se extingue también la hipoteca, sin perjuicio del derecho del acreedor
hipotecario sobre el precio de la expropiación.
e) Por renuncia del acreedor hipotecario.
Tal acto se denomina alzamiento de la hipoteca, a través de una escritura pública, del que debe
tomarse nota al margen de la respectiva inscripción hipotecaria, operando la respectiva
cancelación Para que haya verdadera renuncia, el crédito caucionado con la hipoteca no debe
estar pagado, pues si lo estuviera, la hipoteca se entenderá extinguida por vía consecuencial.
El alzamiento de la hipoteca puede ser total o parcial. (artículo 2434, inciso 3º, Código Civil).

347
Purga de la hipoteca: Artículo 2428 del Código Civil.
Cesa el derecho de persecución del acreedor hipotecario, contra el tercero que haya adquirido el
inmueble en pública subasta, ordenada por el juez. Deben concurrir las siguientes condiciones:
a) La venta debe efectuarse en pública subasta, ordenada por el juez (es decir, en el marco
de un litigio).
b) Debe citarse personalmente a los acreedores hipotecarios, mediante receptor judicial.
c) La subasta no puede efectuarse antes de transcurrido el término de emplazamiento,
contado desde la notificación a los acreedores hipotecarios.
Si no se citare a uno o más acreedores hipotecarios, la subasta es válida, pero subsiste la
hipoteca del acreedor o acreedores omitidos. Estos podrán por tanto ejercer su derecho de
persecución, en contra del tercero adquirente en la subasta.
El artículo 492 del Código de Procedimiento Civil complementa el artículo 2428 del Código Civil,
consagrando a los acreedores hipotecarios de grado preferente a aquel que persigue el remate
de la finca, el derecho de optar:
- Por pagarse sus créditos con el producto del remate; o
- Conservar sus hipotecas, siempre que sus créditos no estén devengados. En otras
palabras, si el deudor está en mora, no puede optarse por conservar la hipoteca, sino
que necesariamente debe optarse por pagarse con el producto del remate.

La prenda
Definida en el artículo 2384 CC, el que señala que “Por el contrato de empeño o prenda se
entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito. / La cosa entregada se
llama prenda. / El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario”.

Definición Doctrinaria: “Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un
acreedor para la seguridad de su crédito, dándole la facultad de venderla y de pagarse
preferentemente con el producto de la venta si el deudor no cumple su obligación”.

Características de la prenda.
a) Es un contrato.
b) Es un contrato unilateral.
c) Es un contrato oneroso o gratuito.
d) Es un contrato real o solemne.
e) Es un contrato accesorio.
f) Es un derecho real.
g) Es un derecho mueble.

348
h) Da origen a un privilegio.
i) Constituye un principio de enajenación.
j) Es un título de mera tenencia.
k) Es indivisible. La acción prendaria se dirige contra aquél que posea en todo o en parte la
cosa empeñada; el deudor, para reclamar la restitución de la prenda, debe pagar
íntegramente lo adeudado, y mientras quede una fracción de ella, por pequeña que sea, el
acreedor retiene la prenda, que en su totalidad le sirve de garantía para el pago del saldo; si
uno de los herederos del deudor ha pagado su parte de la deuda y aún cuando la prenda
sea de una cosa divisible, el precepto citado le niega el derecho a pedir la restitución de la
parte de la prenda que a él le corresponda, mientras los otros herederos por su parte no
hayan pagado su cuota en la deuda.

El contrato de fianza: (Contrato de garantía personal)


Definido legalmente en el artículo 2335 CC, el que señala que fianza es una obligación
accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena,
comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la
cumple. Agrega el precepto que la fianza puede constituirse, no sólo a favor del deudor principal,
sino de otro fiador.

La fianza, antes que una “obligación accesoria”, es un contrato accesorio, cuyas partes son el
acreedor y el fiador (y no el deudor de la obligación principal, por ende).
Aún más, debemos agregar que la fianza siempre es un contrato, a pesar de que el artículo
2336 diga que sólo la fianza convencional se constituya por contrato.
En verdad, tanto la fianza legal como la judicial (y por cierto la convencional) se constituyen por
contrato, sin perjuicio que el origen de la obligación de procurarse un fiador sea la convención, la
ley o una resolución judicial.
El concepto legal subraya cual es el efecto propio del contrato: la necesidad en que se pone el
fiador de cumplir con una obligación principal total o parcialmente, en subsidio del deudor
principal.

Características del contrato de fianza:


a) Contrato consensual, por regla general.
El contrato de fianza se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades, por regla general.
Lo anterior, sin perjuicio de las limitaciones a la prueba de testigos contenidas en los artículos
1708 y siguientes del CC.
Excepcionalmente, la fianza es solemne, en los siguientes casos:

349
- La fianza que debe rendir el guardador, para ejercer su cargo: los artículos 854 y 855 del
Código de Procedimiento Civil exigen otorgar escritura pública;
- La fianza mercantil debe otorgarse por escrito;
- En materia penal, la fianza que se rinde para la libertad provisional de un procesado, debe
constituirse por escritura pública o por un acta firmada ante el juez por el procesado y el
fiador.
b) Contrato unilateral.
La única parte obligada es el fiador, quien se obliga para con el acreedor a cumplir con la
obligación principal, en subsidio o en el evento de que el deudor principal no la cumpla.
c) Contrato gratuito.
El contrato de fianza sólo busca la utilidad de una de las partes, el acreedor, siendo el fiador el
único que sufre un gravamen.
Se dice por Somarriva que la gratuidad es de la esencia de este contrato, incluso en el caso en
que el fiador pacte con el deudor principal que el segundo pague al primero una remuneración o
emolumento por el servicio prestado.
Pero no obstante tratarse de un contrato gratuito, el artículo 2351 establece que el fiador
responde de culpa leve y no sólo de culpa lata, como sería normal considerando que el contrato
no le reporta beneficio alguno.
d) Contrato accesorio.
La finalidad de la fianza es procurar al acreedor una garantía, lo que obviamente supone la
existencia de una obligación principal. Así, la suerte de la fianza estará absolutamente vinculada
a la suerte de la obligación principal.
Pueden señalarse las siguientes consecuencias de la accesoriedad de la fianza:
1. Extinguida la obligación principal, se extingue también la fianza. Así, si la obligación
principal fuere nula, también lo será la obligación accesoria. Excepcionalmente, no ocurrirá
lo anterior cuando la obligación principal es nula por incapacidad relativa del deudor
principal, porque el fiador no puede oponer al acreedor las excepciones personales de que
goza el deudor principal, entre las que se encuentra la incapacidad de obligarse.
2. El fiador tiene la facultad para oponer al acreedor todas las excepciones que deriven de la
obligación principal (artículo 2354): en otras palabras, lo que puede oponer el fiador al
acreedor son las excepciones reales, pero no las personales del deudor.
3. La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la obligación principal (artículo
2344): lo que sí puede ocurrir es que el fiador se obligue por menos, no sólo respecto a la
cuantía de la obligación, sino también en cuanto al tiempo, lugar, modalidades de pago,
cláusula penal, etc,
e) Es Contrato patrimonial.

350
Se consagra este carácter (innecesariamente y por razones históricas, como apunta Somarriva),
en el artículo 2352, al decir que los derechos y las obligaciones de los fiadores son transmisibles
a sus herederos.
f) No es un contrato condicional.
Podría creerse que la fianza es condicional, y que la condición consiste en que el deudor no
cumpla con lo pactado. Sin embargo, el fiador contrae su obligación directa e inmediatamente,
de manera que nos encontramos ante un contrato puro y simple.
Con todo, nada impide estipular una modalidad, como un plazo o una condición que afecten la
exigibilidad, nacimiento o extinción de la fianza, pues todos los actos patrimoniales aceptan
modalidades (artículo 2340). Además, cada vez que la obligación principal esté sujeta a
modalidades, la fianza también lo estará.

Clases de fianza:
a) Fianza convencional, legal o judicial.
b) Fianza personal, hipotecaria o prendaria.
c) Fianza limitada e ilimitada.
d) Fianza simple y solidaria.

Requisitos del contrato de fianza:


a) Consentimiento de las partes.
El contrato de fianza es consensual, de manera que se perfecciona con el mero acuerdo de
voluntades entre acreedor y fiador.
b) Capacidad del fiador.
De conformidad al artículo 2350, el obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de
obligarse como tal.
c) Debe tener bienes suficientes para hacer efectiva la fianza.

Cuatro defensas o excepciones puede oponer el fiador al acreedor:


b.1) beneficio de excusión;
b.2) beneficio de división;
b.3) excepción de subrogación;
b.4) excepciones reales o personales.

Beneficio de Excusión: Es una facultad según la cual el fiador puede exigir al acreedor que
antes de proceder en su contra, persiga la deuda en los bienes del deudor principal (artículo
2357).

351
Beneficio de división: Opera el beneficio de división, cuando existe pluralidad de fiadores
(artículo 2367). Se entiende por tal el derecho que tiene cada uno de los varios fiadores, para
exigir al acreedor que la deuda se divida en partes iguales y por ende que le reciba sólo la cuota
que al primero corresponda en la obligación.

Excepción de subrogación: Consiste en la facultad del fiador, para exigir que se rebaje de la
demanda del acreedor todo lo que el fiador podría haber obtenido del deudor principal o de los
otros fiadores por medio de la subrogación legal o que se declare extinguida la fianza en todo o
en parte, cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus
acciones contra el deudor principal o los otros fiadores, o cuando el acreedor por hecho o culpa
suya, ha perdido las acciones en que el fiador tenía derecho de subrogarse (artículos 2355 y
2381 número 2).
Excepciones reales o personales:
El fiador puede oponer al acreedor tanto las excepciones reales que emanan de la obligación,
como las excepciones personales suyas (Artículo 2354).
Son excepciones reales o comunes las inherentes a la obligación, es decir las que resultan de
su naturaleza; ellas dicen relación exclusivamente con el vínculo jurídico mismo, con
prescindencia absoluta de las personas que lo han contraído. Se dicen reales, porque guardan
relación con la cosa, en este caso, la obligación; y se llaman comunes, porque pueden ser
opuestas por cualquier persona, por cualquier deudor solidario y por el fiador.
Son excepciones personales las que competen a uno o más deudores en atención a ciertas y
determinadas circunstancias o la situación especial en que estos se hallan. Como no dicen
relación con la obligación misma sino con ciertas circunstancias personales, sólo puede
oponerlas la persona a quien favorecen.

HIPOTECA PRENDA FIANZA


Ambos son contratos accesorios, que se Contrato de garantia que
constituyen para asegurar el cumplimiento de una configura una garantía
obligación principal, para la seguridad de un personal, donde un
crédito. tercero obliga su
TIPO DE CONTRATO Son contratos que configuran garantías reales patrimonio en forma
subsidiaria al
cumplimiento de las
obligaciones contraídas
por un deudor principal
Ambas constituyen un principio de enajenación,
ENAJENACION limitan el dominio, pero el dominio mantiene su
facultad de disposición

352
Ambos son derechos reales, indivisibles, en
consecuencia, nacen acciones reales que pueden
ejercerse sobre todo el bien, y de manos de quien
quiera que lo detente.
Se grava todo el bien en su totalidad, podrá
CLASE DE DERECHOS
recuperarse solo si se ha pagado la totalidad del
crédito
Si el deudor fallece dejando varios herederos solo
podrían reclamar el bien si todos han pagado su
cuota, cubriendo la totalidad de la deuda
Contrato solemne, que Contrato real, se Contrato consensual, por
debe ser otorgado por perfecciona por la regla general, se
PERFECCIONAMIENTO
escritura publica entrega perfecciona por el solo
acuerdo de las partes
No hay Hay desplazamiento del
desplazamiento del bien, éste queda en
bien, este continua en manos del acreedor,
TENENCIA DE LA
manos del quien debe restituirlo una
COSA
constituyente o deudor vez que se ha satisfecho
el crédito, intereses y
gastos de conservación
Por regla general se Bien mueble
trata de inmuebles,
OBJETO DEL
excepción de naves o
CONTRATO
aeronaves con más de
50 toneladas
Garantiza todo tipo de No garantiza Garantiza todo tipo de
obligaciones obligaciones futuras por obligaciones
el principio de
especialidad de la
GARANTÍA
prenda, en virtud de la
cual, la prenda supone
una obligación principal
a la que accede
Admite clausula No admite cláusula de
general de hipoteca, garantía general
con ello todas las prendaria.
obligaciones presentes Excepción: la prenda
y futuras entre las tacita, en relación a la
mismas partes estarán facultad de retención del
garantizadas con una acreedor, donde pese a
misma hipoteca haberse pagado el total
CLAUSULA DE del crédito que la prenda
GARANTÍA garantizaba, el acreedor
prendario va a poder
retener la cosa prendada
si subsisten obligaciones
que no se han
extinguido, siempre que
dichas obligaciones
reúnan los siguientes
requisitos:

353
- Que sean ciertos y
líquidos
- Que los vínculos
jurídicos se hayan
contraído con
posterioridad a la
obligación
garantizada con la
prenda
- Que los créditos se
hayan hecho
exigibles ante el
pago de la
obligación
caucionada por la
prenda
REQUISITOS DE Se requiere tener capacidad de disposición y de enajenación
CONSTITUCION

El mandato
Definido legalmente en el artículo 2116 CC, el que señala que “el mandato es un contrato en
que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por
cuenta y riesgo de la primera”.

Requisitos del mandato:


a) Que se confíe o encargue a otra persona la ejecución de uno o más negocios jurídicos,
como celebrar un contrato, cobrar, percibir, demandar, etc.
b) Que el negocio le intereso solo al mandatario
c) Mandatario y mandante deben ser capaces

El encargo que consiste en la ejecución de un hecho material, no constituye mandato, sino un


contrato de arrendamiento de servicios o de confección de obra material.

En principio, todos los actos jurídicos pueden ejecutarse mediante mandatarios, salvo que la ley
disponga lo contrario, como acontece:
- La facultad de testar es indelegable. El otorgamiento del testamento es un acto
personalísimo; Artículo 1004.
- A propósito del albaceazgo, cuando el artículo 1280, inciso 1º, establece que es
indelegable, a menos que el testador lo haya autorizado;

354
- Con la estipulación de las capitulaciones matrimoniales, que deben convenir personalmente
los esposos, aunque fueren incapaces (artículo 1721), sin perjuicio que en este último caso,
requieren los novios ser autorizados por quienes están llamados a prestar el asenso para el
matrimonio de los menores adultos mayores de 16 años;
- En la ratificación ante un Oficial del Registro Civil, del matrimonio celebrado ante un Ministro
de culto (artículo 15, inciso 2°, Ley de Registro Civil, en relación al artículo 20 de la Ley de
Matrimonio Civil).

Que el negocio no interese sólo al mandatario: usualmente, el mandato se celebra en exclusivo


interés del mandante:
Artículo 2120. Habrá “verdadero mandato”:
- Si el negocio es de mutuo interés del mandante y del mandatario;
- Si el negocio es de interés del mandante y de un tercero;
- Si el negocio interesa sólo al mandante; y
- Si el negocio es de interés de un tercero, exclusivamente.
En el último caso, agrega el artículo 2120 que si el mandante obra sin autorización del tercero,
se producirá entre ambos el cuasicontrato de agencia oficiosa.

Pero ¿no existe mandato, si el negocio sólo interesa al mandatario?


Artículo 2119. Se trata, en este caso, de “un mero consejo, que no produce obligación alguna.”
Con todo, si tal consejo se diere “maliciosamente”, es decir de mala fe, obligará a la
indemnización de perjuicios (artículo 2119, inciso 2º). Estaremos en tal caso ante la comisión de
un delito civil, pues hubo dolo de por medio, según queda de manifiesto en la ley con la
expresión “maliciosamente”.

Mandatario y mandante sean capaces. Diferente es la capacidad de uno y otro, exigida por la
ley:
Respecto del mandante, la ley no ha dado reglas especiales, aplicándose en consecuencia las
normas generales en materia de capacidad. Tal capacidad, se ha dicho, sería aquella necesaria
para celebrar y ejecutar el acto jurídico al que se refiere el mandato, considerando que
jurídicamente es el mandante quien contrata, aunque lo haga a través de otra persona: Artículo
1448. ha de ser, entonces, plenamente capaz. Aún más, en algunos casos, no basta con poseer
capacidad de ejercicio, por ejemplo, será nulo el mandato conferido a un tercero, con el fin de
que celebre un contrato de compraventa con el cónyuge del mandante (no habiendo entre ellos
separación judicial).

355
Habrá que atender entonces, también, a las reglas especiales de capacidad propias del contrato
de que se trate. Sin embargo, no debemos olvidar los postulados de la doctrina de la
representación-modalidad del acto jurídico, en el marco de la cual se afirma que es la voluntad
del mandatario la que interesa, sin perjuicio de que los efectos del acto jurídico se radiquen en el
mandante.
Respecto del Mandatario, debemos distinguir dos situaciones:
1º Para que una persona pueda actuar como mandatario de otra de manera que obligue a ésta y
a los terceros a cumplir las obligaciones que de su actuación emanen, no es necesario que sea
plenamente capaz: Artículo 2128, primera parte, admite que el mandatario sea un menor adulto.
La razón de esta disposición radica, a juicio de algunos, en que el mandatario no actúa por sí
mismo, sino en representación de su mandante, y es la capacidad de éste la que debe tomarse
en cuenta en la celebración del acto jurídico. Sin embargo, tal fundamento resulta discutible, a la
luz de los aludidos postulados de la doctrina de la representación-modalidad del acto jurídico.
En todo caso, nunca puede constituirse en mandatario a un absolutamente incapaz, porque
carece de voluntad; y porque la ley no admite la ratificación de sus actos.
¿Podría quedar comprendido el disipador interdicto en el artículo 2128?
Pareciera que no, pues el precepto sólo alude al menor adulto, y no a los relativamente
incapaces, en general. En las normas del pago, artículo 1581, el Código contempla otro caso
que demuestra que puede actuar válidamente como mandatario un incapaz: “Puede ser
diputado para el cobro y recibir válidamente el pago, cualquiera persona a quien el acreedor
cometa este encargo, aunque al tiempo de conferírsele no tenga la administración de sus bienes
ni sea capaz de tenerla.”
2º Distinta es la situación en las relaciones jurídicas entre el mandante y el mandatario o entre
éste y terceros: Artículo 2128, segunda parte. Rigen aquí las reglas generales de la capacidad y
de los actos de los menores (se aplicará, por ende, el artículo 1688 del Código Civil).

Características del mandato:


a) Es un contrato generalmente consensual.
b) Es un contrato oneroso por su naturaleza, artículo 2117.
c) El Mandato es un contrato bilateral:
d) El mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante

Es un contrato generalmente consensual: El mandato, por regla general, se perfecciona por el


solo consentimiento de las partes, sin necesidad de formalidad alguna, artículos 2123 y 2124.
Como todo contrato es el producto de dos voluntades, una que ofrece la celebración del contrato
y otra que la acepta, en el mandato deben intervenir también esas dos voluntades; una vez

356
hecha por el mandante la oferta para que en su nombre se realice un negocio jurídico, es
necesario que el mandatario acepte por su parte ese encargo. Dicha aceptación puede ser
expresa o tácita.
Es aceptación expresa, aquella que se presta en términos explícitos que no dejan lugar a dudas
acerca del hecho de haberse producido.
Es aceptación tácita la que consiste en la ejecución de cualquier acto que revela que por parte
del mandatario hay intención de celebrar el contrato, de aceptar el encargo que se le hace. En
general, hay aceptación tácita en todo acto que efectúe el mandatario en ejecución del mandato
(artículo 2124).
También puede haber aceptación tácita de parte del mandante, al señalar la ley que el encargo
objeto del mandato puede hacerse “aún por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión
de sus negocios por otra” (artículo 2123). En este caso, una persona toma conocimiento que
otro realizará una gestión a nombre de la primera, y sin formular una declaración expresa de
voluntad, acepta sin embargo que éste siga adelante. En cambio, si la persona interesada no
hubiese tenido conocimiento de lo que otra haría a su nombre, podríamos estar ante una
agencia oficiosa.
Con todo, a pesar de haber aceptado el mandato, sea por el mandatario o por el mandante,
cualquiera de las partes puede, de manera unilateral, poner fin al contrato: el mandatario podrá
retractarse: Artículo 2124, inciso 3º. Se explica lo anterior, considerando que una de las
causales de expiración del contrato de mandato es la renuncia del mandatario, de conformidad
a lo dispuesto en el artículo 2163 Nº 4.
La renuncia podrá o no acarrear responsabilidad al mandatario: quedará exento mientras el
mandante pueda ejecutar por sí mismo el negocio o encomendárselo a otra persona.
En caso contrario, responderá en los términos previstos en el Artículo 2167. El mandante, por su
parte, podrá revocar en cualquier tiempo el mandato.
También es una causal de extinción del contrato la revocación del mandante, artículos 2163
número 3.
Excepcionalmente, el silencio puede constituir manifestación de voluntad, en términos de
aceptar el mandato: Artículo 2125: “Las personas que por su profesión u oficio se encargan de
negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo
que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará
como aceptación. / Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias
conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda.”

Mandato solemne:
Excepcionalmente, el mandato es solemne, por expresa disposición de la ley.

357
Tal ocurre con:
1º El mandato judicial: conforme al artículo 6 del Código de Procedimiento Civil, debe
constituirse por escritura pública; por un acta extendida ante el juez y suscrita por todos los
otorgantes; o por declaración escrita del mandante y autorizada por el secretario del tribunal que
esté conociendo de la causa.
2º El mandato para contraer matrimonio: Artículo 15, inciso 1º, Ley de Registro Civil; el
mandato debe constar por escritura pública, según lo dispone el Artículo 103 del CC. Se trata de
un mandato nominado, como es obvio.
3º El mandato conferido por la mujer casada en sociedad conyugal, para que su marido
realice determinados actos jurídicos: artículos 1749 y 1754. El mandato deberá ser especial y
conferido por escritura pública.
4º El mandato conferido por el cónyuge no propietario para enajenar o gravar bienes
afectados como familiares (artículo 142 del Código Civil): debe ser especial y conferido por
escritura privada o por escritura pública, si el acto exige tal solemnidad.
5º El mandato conferido para autorizar al cónyuge a constituir cauciones personales,
habiendo régimen de participación en los gananciales (artículo 1792-3). Las solemnidades
son las mismas que las prescritas para los bienes familiares.
6º El mandato conferido para reconocer un hijo, debe otorgarse por escritura pública, en la
que especialmente se confiera la aludida facultad (artículo 190 en relación al artículo 187 del
Código Civil).

¿Debe ser solemne el mandato conferido para ejecutar o celebrar un contrato de tal naturaleza?
La doctrina y jurisprudencia, se ha planteado si el mandato por el cual se confía la ejecución o
celebración de un acto jurídico solemne, debe tener también igual naturaleza. En otras palabras,
se ha sostenido que si el acto jurídico que se encarga realizar es solemne, el mandato también
debe serlo. Se planteó el tema, a propósito del mandato para vender inmuebles, en cuanto a si
también debía otorgarse el mandato por escritura pública, al igual que el contrato de
compraventa encargado.
Así ha concluido la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia, argumentándose:
- Si la ley exige que en determinados contratos el consentimiento sea dado por escritura
pública, en la misma forma debe ser extendido el mandato, ya que es en el momento de
otorgarse éste, en el cual el mandante, futuro vendedor o comprador, presta su
consentimiento.
- Si bien el mandato es usualmente consensual, de acuerdo al Artículo 2123, el mismo
precepto señala que se exceptúa el caso en que debe constar el mandato por instrumento
auténtico, y en tal evento, no valdrá la escritura privada.

358
Hay críticas a esta línea adoptada en esta materia por la doctrina y la jurisprudencia.

2° Es un contrato oneroso por su naturaleza - Artículo 2117.


El mandato puede ser remunerado o gratuito. Operan al efecto las siguientes reglas:
El contrato de mandato es oneroso por naturaleza, artículo 2158 Nº 3. Si no se estipuló
remuneración, debe pagarse la “usual”. En otras palabras, como ha fallado la jurisprudencia,
debe pactarse expresamente la gratuidad.
La remuneración del mandatario, denominada “honorarios”, se determina:
- Por las partes, antes o después de celebrar el contrato;
- En silencio de las partes, por la ley;
- La costumbre;
- Finalmente por el juez, aplicando la equidad natural, artículo 2117, inciso 2º del Código Civil
en relación con el artículo 170 número 5 del Código de Procedimiento Civil.
Al ser remunerado el mandato, se agrava la responsabilidad del mandatario: responde siempre
de culpa leve, pero en términos más estrictos si es remunerado, artículo 2129. Algunos
sostienen que la ley hace responder de culpa levísima al mandatario remunerado, pero la
mayoría de la doctrina estima que responde siempre de culpa leve, aunque en términos más
estrictos.
Por lo demás, no parece razonable que se sostenga que el mandatario remunerado responderá
de culpa levísima, considerando que el contrato cede en favor de ambos contratantes. Por ende,
y conforme al Artículo 1547, 1º, debe responder siempre de culpa leve.
Como contrapartida, si el mandatario manifestó repugnancia al encargo y en cierto modo se
hubiere visto forzado a aceptarlo, será menos estricta su responsabilidad. Seguiremos en todo
caso en el ámbito de la culpa leve.

c) El mandato es un contrato bilateral:


Tanto el mandato remunerado como el gratuito son bilaterales. Respecto al segundo, el
mandatario se obliga a cumplir el encargo y a rendir cuenta,
El mandante por su parte debe proveerlo de los medios necesarios para que el mandatario
cumpla la gestión encomendada, sin perjuicio de otras obligaciones que pueden surgir con
posterioridad, como reembolsar los gastos que el mandatario haya hecho e indemnizar los
perjuicios sufridos por éste, sin mediar culpa de su parte.
Adicionalmente, el mandante también se obliga a cumplir con las obligaciones que contrae el
mandatario, aunque a juicio de algunos, ésta no sería una obligación derivada del mandato, sino
más bien de los contratos que el mandatario celebre en ejecución del mandato.

359
d) El mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante:
Los actos jurídicos celebrados por el mandatario obligan al mandante, desde el momento que el
primero no actúa, por regla general, a nombre propio, sino a nombre del segundo. Serán
entonces para el mandante los beneficios y soportará las pérdidas provenientes del acto jurídico
celebrado por el mandatario, igual que si el mandante lo hubiere celebrado personalmente.
En otras palabras, no es el patrimonio del mandatario el que se beneficiará o perjudicará frente a
quien contrató con él y los terceros, sino el del mandante. Pero incluso si el mandatario, en la
ejecución del encargo, no actúa en representación del mandante sino a nombre propio, siempre
será el mandante quien reciba los beneficios y soporte las pérdidas.
En resumen, aunque el mandatario actúe en representación del mandante o a nombre propio en
la ejecución del mandato, en uno y otro caso estará actuando por cuenta y riesgo del mandante,
aunque en el segundo caso, ello no lo adviertan los contratantes o terceros, y ello es así, porque
el mandato subsiste, no puede desconocerse por el mandante ni por el mandatario.
Pero frente a quien contrata con el mandatario y frente a los terceros, distintas serán las
consecuencias jurídicas:
- Si el mandatario actúa en representación del mandante, éste resulta obligado;
- Si el mandatario actúa a nombre propio, es él quien se obliga y no el mandante, sin perjuicio
que la relación jurídica entre mandante y mandatario siga vigente.
El fundamento legal que permite al mandatario actuar a nombre propio, lo encontramos en el
Artículo 2151. Esta disposición demuestra que la representación no es de la esencia en la
ejecución del contrato de mandato, sino un elemento de la naturaleza, que el mandatario puede
“derogar” en la ejecución del mandato, si actúa a nombre propio.

Clases de mandato:
Atendiendo a la extensión con que se ha conferido el mandato, este puede ser general o
especial - artículo 2130.
Mandato general: es el que se otorga al mandatario para todos los negocios del mandante,
aunque se indiquen algunas excepciones determinadas.
El verdadero mandato general no contiene enumeración de facultades, y por eso mismo, es
general. Se contiene en una foja. Conferido en esta forma, el mandato no otorga al mandatario
otras facultades que las que enumera el Artículo 2132.
De los términos de este artículo, se desprende que el mandato general otorga al mandatario la
facultad de administrar los negocios del mandante dentro del giro ordinario.
La enumeración que al efecto hace de los actos administrativos el citado artículo, es sólo por vía
ejemplar, lo que implica que cualquier otro acto de administración que no se mencione en dicho

360
precepto, podrá también ser ejecutado válidamente por el mandatario general (por ejemplo,
aceptar donaciones).

Mandato especial: es aquél que comprende uno o más negocios especialmente determinados.
Como en el mandato pueden indicarse todos los actos jurídicos que una persona puede
ejecutar, es posible en la práctica que el poder especial llegue a ser más amplio que uno
general.
Cabe señalar que según la parte final del Artículo 2132, se requiere poder especial para la
ejecución de todos los actos que salgan de los límites del giro ordinario de los negocios del
mandante.
El mandato especial admite una sub clasificación, en dos categorías que hemos denominado
simplemente especial y especialísimo.
El primero opera, por ejemplo, cuando se confiere mandato para que el mandatario pueda
administrar todos los inmuebles que pertenezcan al mandante, sin que ellos sean
singularizados; el segundo, por ejemplo, cuando en el mismo caso, el mandato recae en un
determinado inmueble.
Esta clasificación es importante, en definitiva, para saber qué tipo de negocios jurídicos puede
ejecutar legítimamente el mandatario.

Atendiendo a las facultades conferidas al mandatario, el mandato puede ser definido o


indefinido.
El mandato será indefinido, cuando el mandante no precisa al mandatario las facultades
conferidas. Por ejemplo, se confiere mandato para que el mandatario administre un negocio del
mandante, pero sin indicarle con qué facultades goza.
El mandato será definido, cuando se precise cuáles son las facultades o atribuciones del
mandatario. Por ejemplo, un mandato para vender un determinado bien del mandante.

Obligaciones del Mandatario:


- Ejecutar el mandato en la forma convenida.
- Obligación de rendir cuenta al mandante

Obligaciones del mandante: Las obligaciones del mandante pueden nacer conjuntamente con el
contrato o emanar de actos posteriores, derivados de la ejecución del mandato, artículo 2158,
son tales obligaciones:
a) Obligación de cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario.
b) Obligación de proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato:

361
c) Obligación de reembolsar al mandatario los gastos razonables causados por la ejecución
del mandato:
d) Obligación de pagar al mandatario la remuneración estipulada o usual:
e) Obligación de pagar al mandatario las anticipaciones de dinero, más los intereses corrientes
devengados, que hubiere aportado éste al ejecutar su cometido
f) Obligación de indemnizar al mandatario de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa y
por causa del mandato

Responsabilidad del mandatario:


El artículo 2129 se refiere a ella. La responsabilidad del mandatario implica en términos
generales que debe abstenerse de ejecutar actos que vayan en perjuicio del mandante, y será
dicha responsabilidad mayor o menor según la naturaleza del mandato.
Las reglas podemos sintetizarlas de la siguiente manera:
- El mandatario responderá, en general, de culpa leve.
- Dicha responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.
- Dicha responsabilidad será menos estricta si el mandatario no deseaba ejecutar el encargo
y se vio forzado a aceptarlo.

Delegación del mandato:


El mandato es uno de esos contratos intuitu personae, pactados en relación a la persona.
Debido a esta circunstancia, la ley ha establecido reglas especiales para determinar los efectos
que la delegación produce.
Entendemos por delegación el acto por el cual el mandatario encarga a otra persona la
ejecución del cometido que a él se le había confiado por el mandante.
(*) La delegación, elemento de la naturaleza del mandato.
La ley permite al mandatario delegar el mandato, a menos que el mandante hubiere prohibido
expresamente tal circunstancia (Artículo 2135). Se trata por ende de una facultad de la
naturaleza del contrato de mandato, que se entiende incluida en él, salvo cláusula en contrario.

Extinción del mandato:


El artículo 2163 enumera las causales:
Por el desempeño del negocio para que fue constituido.
Ejecutado el acto ordenado al mandatario, se cumple la obligación primordial asumida por éste y
se satisface el encargo del mandante. Esta causal de extinción será aplicable sólo cuando el
mandato se confirió para un negocio o cometido específico o determinado. Vale decir, será la
forma normal de extinción de un mandato especial.

362
Por la expiración del plazo extintivo o al cumplirse la condición resolutoria prefijados
para la terminación del mandato.
Así, por ejemplo, se designa como mandatarios de una sociedad a determinadas personas, por
dos años, o se indica que el mandato se extinguirá de ocurrir determinado hecho.
Por la revocación del mandante.

Concepto de revocación:
Se llama revocación el acto jurídico unilateral por el cual el mandante hace saber a su
mandatario su deseo de poner término al mandato. La facultad de revocar es de la esencia del
mandato, y el mandante puede hacer uso de ella a su arbitrio, en cualquier momento (Artículo
2165). Se explica esta facultad, atendido el carácter de contrato intuito personae, contrato de
confianza, que distingue al mandato.
- Por la renuncia del mandatario. Consiste en un acto jurídico unilateral, mediante el cual el
mandatario, comunica al mandante su intención de no continuar ejecutando el encargo.
- Es una facultad del mandatario, correlativa de la que tiene el mandante de revocar el
mandato.
- Por la muerte del mandante o del mandatario.
- Por la declaración de quiebra o la insolvencia del mandante o del mandatario.
- Por la interdicción del mandante o del mandatario.
- Por la cesación de las funciones del mandante si el mandato ha sido dado en ejercicio de
ellas.

El depósito
Definido legalmente en el artículo 2211 CC, señalando que “es un contrato en que se confía una
cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama también depósito.”

Características del depósito:


1. Es un contrato real, artículos 2212 y 2213.
La entrega puede hacerse de cualquier modo que confiera la tenencia de la cosa, incluso en
forma simbólica, como deja en claro el inciso 2º del Artículo 2213, al aludir a la forma simbólica
de tradición denominada constituto posesorio (Artículo 684 Nº 5, segunda parte).
2. Es un contrato unilateral.
El depósito, al igual que ocurre con el comodato y el mutuo, origina obligaciones sólo para una
de las partes. En efecto, al momento de perfeccionarse el contrato –oportunidad a la que

363
debemos atender para calificar de unilateral o bilateral un contrato-, sólo se obliga el depositario,
a restituir el depósito.
Lo anterior, sin perjuicio que a posteriori, también pueda resultar obligado el depositante, a
pagar las expensas de conservación de la cosa y a indemnizar los perjuicios ocasionados al
depositario. En tales hipótesis, estaríamos ante un contrato sinalagmático imperfecto.
3. Es un contrato a título gratuito, por regla general.
Ninguna contraprestación realiza el depositante a favor del depositario, cediendo el contrato sólo
en utilidad del primero. Si hubiere tal contraprestación, el contrato podría degenerar en uno de
arrendamiento o en un contrato innominado o atípico.
Con todo, el contrato será oneroso en un caso: cuando el depositante autoriza al depositario
para usar la cosa dada en depósito. Si ello ocurre, veremos que aumenta el grado de diligencia
exigible al depositario. Cabe agregar además que éste es un caso de contrato unilateral pero
oneroso.
4. Es un contrato intuitu personae.
Igual que acontece con el Artículo 2116, que define al mandato, en el Artículo 2211 se deja en
claro que el depósito es un contrato de confianza, y por ende, resulta determinante la persona
del otro contratante. En efecto, el depositante, por regla general, tomará en consideración las
aptitudes personales, la rectitud y la honestidad del depositario, para confiarle la custodia de
algunos bienes. Excepcionalmente, no será posible calificar al depositario, tratándose del
depósito necesario. Desde otro punto de vista, el contrato de depósito también supone que el
depositario acepte custodiar gratuitamente las cosas, en consideración a la persona del
depositante.
En relación con lo anterior, si bien es cierto que el Artículo 2216 impide al depositante pedir que
se declare la nulidad del contrato, cuando yerra acerca de la identidad del depositario, el Artículo
2226 le permite pedir la restitución de las cosas depositadas en cualquier tiempo, subsanando
por esta vía la equivocación en que incurrió al ponderar los atributos personales del depositario.
El mismo artículo, en todo caso, si admite el error en que pueda incurrir el depositario, en la
persona del depositante.
5. Es un título de mera tenencia.

Clasificación del depósito - Artículo 2214,


a) Depósito propiamente tal. Este, a su vez, puede asumir dos formas:
Voluntario: la elección del depositario depende de la libre voluntad del depositante;
Necesario: la elección del depositario es impuesta por las circunstancias.
b) El secuestro. También puede asumir dos formas:
Convencional: se constituye por acuerdo de las partes;

364
Judicial: se constituye por decreto del juez.

El comodato
Definido legalmente en el artículo 2174 CC, el que señala que “el comodato o préstamo de uso
es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o
raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado
el uso. Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.”

Concepto doctrinario: “El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, no fungible, para que haga uso de
ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso o cumplido que sea
el plazo o condición estipulados.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.”

Características:
- Es un contrato real. Se perfecciona con la entrega de la cosa prestada. El contrato de
comodato origina una obligación de restituir, y obviamente no se puede concebir tal
obligación sin haber recibido el comodatario previamente la cosa.
- En el inciso 2º, la ley usa impropiamente la expresión “tradición” en circunstancia que debió
decir “entrega”. En efecto, mal puede haber tradición, si el comodato no es un título
traslaticio de dominio.
- La entrega de la cosa puede ser material o ficta.
- Es un contrato unilateral. Sólo genera obligaciones para una de las partes contratantes, el
comodatario, que se obliga a restituir la cosa prestada.
- El comodante no contrae ninguna obligación. Cabe consignar que la entrega de la cosa no
es una obligación, sino que un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay contrato;
una vez efectuada la entrega, surgen las obligaciones del contrato, exclusivamente para el
comodatario.
- Es un contrato gratuito. Así como decíamos que el único obligado es el comodatario, la
situación se invierte tratándose del beneficio que se obtiene del contrato. Solamente se
grava el comodante a favor del comodatario, o dicho en otros términos, el contrato sólo
reporta utilidad para el comodatario. La gratuidad es de la esencia del comodato; si faltare,
el contrato degeneraría en otro diferente: arrendamiento.
- Es un título de mera tenencia. El comodatario es un mero tenedor (artículo 2176). El
comodante no sólo conserva sus derechos en la cosa, sino que también la posesión.

365
Excepcionalmente, el comodatario podría ganar el dominio por prescripción adquisitiva, en
el caso previsto en el artículo 2510, regla tercera.
- Es un contrato principal. El comodato subsiste por si mismo, sin necesidad de otra
convención.

Cosas que pueden ser objeto de comodato:


a) Por regla general, deben ser cosas no fungibles, puesto que el comodatario debe restituir la
misma cosa que recibió. Asimismo, debe tratarse de cosas no consumibles.
b) La cosa prestada puede ser mueble o inmueble, pero siempre debe tratarse de una especie
o cuerpo cierto.

Obligaciones del comodatario: los efectos del contrato de comodato debemos examinarlos en
primer lugar en el comodatario, pues sólo él contrae obligaciones, las que fundamentalmente
son tres:
1. Obligación de conservar la cosa.
2. Obligación de usar la cosa en los términos convenidos o de acuerdo a su uso ordinario.
3. Obligación de restituir la cosa dada en comodato.

Sanción por la infracción de esta obligación: Podrá el comodante exigir:


- La indemnización de todo perjuicio; e incluso
- La restitución inmediata de la cosa dada en comodato, aunque se hubiere estipulado plazo
para la restitución: en efecto, se configurará una hipótesis de caducidad del plazo de la
obligación.

Oportunidad de la restitución: El artículo 2180 establece la regla, señalando que el comodatario


debe restituir la cosa:
- En el tiempo convenido, es decir en el plazo estipulado; o
- A falta de convención, después del uso para que fue prestada.

Casos en los cuales el comodante puede exigir la restitución antes del tiempo estipulado:
a) Por la muerte del comodatario, por regla general. Sin embargo, cuando la cosa se prestó
para un servicio particular que no puede diferirse o suspenderse, los herederos del
comodatario no estarán obligados a restituir la cosa prestada sino una vez realizado el
servicio
b) Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa, debe tratarse
de una necesidad que razonablemente las partes no previeron al contratar

366
c) Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se prestó la cosa
d) Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa.

A quien debe hacerse la restitución:


a) Al comodante;
b) A la persona que tenga derecho a recibir la cosa a nombre del comodante, según las reglas
generales;
c) Al incapaz que prestó la cosa cuando usaba de la misma con permiso de su representante
legal.

Acciones para pedir la restitución: De dos acciones dispone el comodante:


- Una acción personal, dirigida contra el comodatario: esta acción nace del contrato y sólo
puede entablarse contra el comodatario y sus herederos;
- Una real, la acción reivindicatoria, cuando la cosa salió de manos del comodatario y está en
poder de terceros. Obviamente que esta segunda acción, sólo podrá deducirla eficazmente
el comodante, en la medida que sea dueño de la cosa.

Obligaciones del comodante:


A diferencia de las obligaciones del comodatario, que siempre se originan, celebrado que sea el
contrato, las obligaciones del comodante son eventuales y nacen después de celebrado el
contrato:
- Obligación del comodante de pagar las expensas de conservación de la cosa.
- Obligación de indemnizar los perjuicios que se le pueden ocasionar al comodatario, por la
mala calidad o condición de la cosa prestada.

El comodato precario y el precario:


El comodato precario: por regla general, el comodante no puede pedir la restitución de la cosa,
antes que expire el plazo convenido o antes que termine el uso para el cual se prestó la cosa.
Cuando el comodante puede en cualquier tiempo pedir la restitución de la cosa, el comodato
recibe la denominación de comodato precario, artículo 2194.
También estamos ante un comodato precario en la hipótesis del Artículo 2195, 1º: cuando no se
presta la cosa para un servicio particular ni se fija un plazo para su restitución. Puesto que la
cosa no se ha prestado para un servicio particular, no tiene aplicación el Artículo 2180, que
establece que la cosa debe restituirse “después del uso para que ha sido prestada”.
Sintetizando, el comodato tendrá el carácter de precario:
- Cuando se estipula que el comodante podrá pedir la restitución en cualquier tiempo;

367
- Cuando no se presta la cosa para un servicio particular;
- Cuando no se fija un plazo para su restitución.

El precario: en las tres hipótesis de comodato precario, hay contrato de comodato, con la
salvedad que el comodante puede pedir en cualquier tiempo la restitución de la cosa.
Distinta es la hipótesis de precario, establecida en el Artículo 2195, 2º. En ella, nos encontramos
sencillamente ante un individuo que tiene la tenencia de una cosa ajena, sin mediar título, sin
haber celebrado ningún contrato, de comodato o cualquiera otro, que lo faculte para retener la
cosa.
Como se indica en una sentencia de la Corte Pedro Aguirre Cerda, de 27 de noviembre de 1986,
el comodato o préstamo de uso es un contrato, o sea, un acuerdo de voluntades que liga
jurídicamente a las partes, en la forma establecida en el Artículo 1438 del CC. En cambio, lo que
para la ley constituye también precario, conforme al Artículo 2195, inciso 2º del mismo Código,
es una simple situación de hecho, con absoluta ausencia de todo vínculo jurídico entre dueño y
tenedor de la cosa, una tenencia meramente sufrida, permitida, tolerada o ignorada, sin
fundamento, apoyo o título jurídicamente relevante. En esta última hipótesis se trata entonces de
una situación radicalmente opuesta al comodato, desde el momento que supone, como requisito
esencial, la ausencia de contrato.

Tres requisitos deben cumplirse en el caso de alegarse precario:


- Tenencia de una cosa ajena;
- Ausencia de contrato previo;
- Que dicha tenencia se tenga por ignorancia o mera tolerancia del dueño.
- El dueño de la cosa deberá acreditar su dominio, y que el demandado detenta la cosa.
- El juicio de precario se tramita de acuerdo a las normas del juicio sumario. (Artículo 680 Nº
6 del CPC).

El mutuo
Definido legalmente por el artículo 2196 CC, el que señala que “el mutuo o préstamo de
consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas
fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad.”
Cabe precisar sin embargo, que el mutuo recae usualmente sobre cosas consumibles antes que
sobre cosas fungibles. De ahí que se hable de un “préstamo de consumo”.
Debe tratarse de cosas muebles, y usualmente, de cosas consumibles y fungibles. Son
consumibles, aquellas que se destruyen con su primer uso.

368
(*) Son fungibles aquellas cosas que objetiva o subjetivamente pueden ser reemplazadas por
otras. La fungibilidad puede responder por ende a la naturaleza de las cosas o a la voluntad de
las partes.

Características del mutuo


Es un contrato real o consensual.
Al efecto, debemos distinguir:
a) Contrato de mutuo regido por el Código Civil:
Es un contrato real.
Se perfecciona con la tradición de la cosa (arts. 1443 y 2197). Nos encontramos ante una
excepción a la teoría general del contrato, pues de ordinario, de éste sólo nacen derechos
personales y no reales.
b) Contrato de mutuo que corresponde a una operación de crédito de dinero:
Puede ser un contrato real o consensual (artículo 1 de la Ley número 18.010).

Es un contrato unilateral o bilateral.


Tratándose del mutuo regido por el Código Civil, el único que se obliga, por regla general, es el
mutuario, a restituir la cosa. Pero a diferencia del comodatario y del depositario, no se obliga a
conservar la cosa, pues se hace dueño de la misma. Excepcionalmente, podría resultar obligado
el mutuante, en el caso previsto en el artículo 2203, al que aludiremos más adelante.
En el caso del mutuo de dinero regido por la Ley número 18.010, el contrato puede ser unilateral
o bilateral, según si el mutuante entrega la suma de dinero al momento de contratar (en cuyo
caso el contrato será unilateral –pues se obligará sólo el mutuario- y además real) o se obliga a
proporcionar la suma de dinero en un cierto plazo (en cuyo caso el contrato será bilateral y
además consensual).

Puede ser a título gratuito u oneroso.


Si el mutuo recae sobre cosas fungibles que no sean dinero, la gratuidad será un elemento de la
naturaleza del contrato (artículo 2198). La ley sólo obliga restituir igual cantidad de las cosas
prestadas, siendo indiferente que el precio de ellas haya subido o bajado en el tiempo que
medió entre la tradición y la restitución. En consecuencia, las partes deberán estipular
expresamente que el mutuario, además de restituir, deberá pagará una suma por el préstamo.
Dicha suma se denomina intereses.
En cambio, si el mutuo recae sobre dinero, se entenderá oneroso, a menos de pactar las partes
la gratuidad. En efecto, recordemos que en las operaciones de crédito de dinero, regidas por la
Ley Nº 18.010, se presume el pago de intereses.

369
Es un título traslaticio de dominio.
Así se desprende de los artículos 2197, 675 y 703. El mutuo es el único contrato real que
transfiere el dominio (sin perjuicio de los casos excepcionales del depósito irregular y de la
prenda de dinero).

Es un contrato principal.
El mutuo no requiere de ningún otro contrato para producir sus efectos, y por el contrario, suele
ocurrir que junto a él, las partes celebren un contrato accesorio, con el fin de asegurar el
cumplimiento del primero.

Partes contratantes en el mutuo:


a) Mutuante.
Debe ser capaz de enajenar:
Si estamos ante un título traslaticio de dominio, es lógico que el tradente tenga la facultad para
disponer de la cosa. Si el mutuante no tiene capacidad de enajenar, el contrato adolece de un
vicio de nulidad (artículo 2202, inciso 1º).
Lo anterior guarda armonía con lo dispuesto en los artículos 670 (definición de tradición), 1464
(objeto ilícito en la enajenación) y 1575 (en el pago).
Debe ser dueño de la cosa dada en mutuo: si el mutuante no es dueño, el contrato y la tradición
son válidos, pero esta última no producirá su efecto natural, cual es de transferir el dominio, y el
mutuario no se hará, por tanto, dueño de la cosa dada en mutuo.
Además, el dueño podrá interponer la acción reivindicatoria, pues para él, el mutuo le es
inoponible (artículo 2202, inciso 1º).
La reivindicación de las especies será posible “mientras conste su identidad”, es decir, mientras
no se hayan confundido con otras cosas de la misma especie.
Si desaparece la identidad, cabe distinguir según si quien recibió las cosas estaba de buena fe o
de mala fe (artículo 2202, inciso 2º):
El mutuario recibió de buena fe: será obligado al pago sólo después de expirar el término
previsto en el artículo 2200, esto es, transcurridos diez días posteriores a la entrega; además,
sólo deberá pagar los intereses estipulados (por ende, si nada se estipuló, no se pagarán);
El mutuario recibió de mala fe: será obligado al pago inmediato; y con el máximum de intereses
que la ley permite estipular.
Entendemos que estará de buena fe el mutuario, cuando desconocía la circunstancia de ser
ajenas al mutuante las cosas entregadas, y de mala fe si sabía que las cosas no le pertenecían
al mutuante.

370
b) Mutuario.
La ley sólo le exige que sea capaz de obligarse, conforme a las reglas generales. Si no lo es, el
contrato será nulo.

Clases de mutuo:
Mutuo de cosa consumible y fungible que no sea dinero:
a) Aspectos generales.
Se le aplican las normas del Código Civil.
El único obligado es el mutuario, quien debe restituir igual cantidad de las cosas, del mismo
género y calidad (artículos 2196, 2198 y 2205).
Si no es posible restituir cosas de la misma naturaleza, el mutuario restituirá lo que valgan en el
tiempo y lugar en que haya debido hacerse el pago (artículo 2198).
Este contrato es por naturaleza gratuito. Para pagar intereses, sea en dinero o en otras cosas
fungibles, deberá mediar pacto expreso de las partes

Época de la restitución:
Puede ser fijada por las partes o en el silencio de ellas, por la ley. En el primer caso, habrá que
atender al contrato. En el segundo caso, la ley suple la voluntad de las partes, estableciendo
que sólo se puede exigir la restitución al cabo de 10 días, contados desde la entrega (artículo
2200).
Podríamos afirmar que se trata de un plazo dentro del cual el mutuario puede consumir las
cosas.

Forma de hacer la restitución:


Se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, sin atender al precio de
la cosa al tiempo de la restitución, el cual puede haber variado.
Si no se puede llevar a cabo la restitución en los términos señalados, el acreedor podrá exigir al
mutuario que pague lo que valgan las cosas en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el
pago.
Igual que acontece en el comodato y en el depósito, eventualmente pueden nacer obligaciones
para el mutuante, siendo responsable de los perjuicios que se ocasionen al mutuario:
- Por la mala calidad; o
- Por los vicios ocultos de la cosa prestada.

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Mutuo sobre dinero:
a) Aspectos generales.
La ley Nº 18.010 del 27 de junio de 1981, regula de manera orgánica a todas las operaciones de
crédito de dinero, y entre ellas, el mutuo de dinero.
La ley Nº 18.010 persigue:
1º Salvaguardar el principio de la autonomía de la voluntad (lo que se manifiesta en proteger los
pactos que establezcan el pago de reajustes e intereses, por ejemplo);
2º Salvaguardar el debido equilibrio entre acreedor y deudor, que para algunos, habría
morigerado el Código Civil, toda vez que se entendía que el mutuo regulado en dicho Código
favorecía exageradamente al deudor, en perjuicio del acreedor (por ejemplo, al prohibir en el
Código Civil el anatocismo, o sea el interés sobre interés, en el artículo 2210, hoy derogado).

Diferencias entre el mutuo y otras figuras jurídicas:


Mutuo y comodato:
- El mutuo tiene por objeto cosas fungibles, mientras que el comodato tiene por objeto cosas
no fungibles;
- El mutuo puede ser gratuito u oneroso. El comodato es por esencia gratuito.
- El mutuo es un título traslaticio de dominio. El comodato es un título de mera tenencia.
- El mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad. El
comodatario se obliga a devolver la misma cosa recibida.

Mutuo y arrendamiento:
- El mutuario se hace dueño de la cosa recibida. El arrendatario nunca deja de ser mero
tenedor.
- La obligación del mutuario es de género. La obligación del arrendatario consiste en devolver
la misma cosa dada en arrendamiento.
- En el mutuo, el riesgo es del mutuario, pues la pérdida de la cosa no lo exonera de su
obligación de restituir, ya que el género no perece. En el arrendamiento, el riesgo recae en
el arrendador.
- El mutuo es un contrato real, por regla general. El arrendamiento es un contrato consensual,
por regla general.

La transacción
Definido legalmente en el artículo 2446 CC, el que señala que “la transacción es un contrato en
que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.
No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.”

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Elementos constitutivos de la transacción:
- Existencia de un derecho dudoso,
- Que las partes se hagan concesiones reciprocas.

Características de la transacción:
- Es un contrato consensual: para perfeccionarse no requiere solemnidad alguna, sino que el
solo acuerdo de voluntades
- Es un contrato bilateral: por cuanto impone obligaciones a ambas partes, como efecto de la
reciprocidad de las concesiones.
- Es un contrato oneroso: pues grava a ambas partes, la una en beneficio de la otra
- Puede o no ser título traslaticio de dominio, artículo 703, ultimo inciso. Si la transacción se
limita a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo título, pero en cuanto
transfiere la propiedad de un objeto no disputado, constituye un título nuevo.
- El contrato será conmutativo o aleatorio, dependiendo de la prestación a que se obliguen los
contratantes.
- Es un contrato intuito personae: por ende, puede anularse por error en la persona, a pesar
de ser onerosos, lo que constituye una excepción a la regla general del artículo 1455.

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