“El reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas, el

bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos.”

Hanz E. Hoffhein Escalona

Jaime E. González Orellana

La dimensión constitucional de los pueblos indígenas, es uno de los grandes desafíos de las
últimas décadas; cada país en Latinoamérica ha adoptado diversas formas de reconocimiento,
en el caso de Chile, debemos recurrir a la ley sobre protección, fomento y desarrollo de los
indígenas, donde se reconoce a los pueblos originarios de Chile, así encontramos a los
Mapuche, Aimara, Rapa Nui, Atacameños, etc.”1; en Argentina en cambio se reconoce de
forma indirecta, dentro de las atribuciones del congreso nacional, se encuentra el
reconocimiento de los pueblos indígenas; 2 la Constitución del Perú, reconoce la identidad
cultural, y su existencia legal como personas jurídicas3, además países como Bolivia,
Nicaragua, Venezuela y Colombia tienen reconocimientos constitucionales respecto a los
pueblos originarios4; en Chile también se ha intentado un reconocimiento en el capítulo bases
de la institucionalidad5, el primer intento de realizar un reconocimiento se remonta a 1991,
en el gobierno de Patricio Aylwin; hacia 1999, en el gobierno de Eduardo Frei Ruiz-Tagle,
se intenta impulsar un nuevo proyecto de reforma constitucional; así también en el gobierno
de Ricardo Lagos, entre 2003 – 2004; en el gobierno de Michelle Bachelet, por el año 2007,

1
Artículo 1°, Inciso 2, de la Ley N° 19.253 de 1993.
2
Artículo 75 n° 17, de la Constitución de la Nación Argentina. (03/01/1995) Argentina. Consultada en
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm
3
Artículo 89 de la Constitución Política del Perú (01/01/1994), Perú. Consultada en
https://www.tc.gob.pe/tc/private/adjuntos/cec/publicaciones/publicacion/Compendio_Normativo.pdf
4
Henríquez Viñas, Miriam (2005) “Los pueblos indígenas y su reconocimiento constitucional pendiente, en
Reforma Constitucional”. (Santiago, Editorial LexisNexis) pp. 1 – 21.
5 al respecto se señala que se tratan de valores, principios y normas que rigen e inspiran a la constitución y a

todas las instituciones reguladas por ellas. También podemos decir son un punto de partida, para la convivencia
civilizadas de las personas, de la familia, de los grupos intermedios de la sociedad, del estado en general es
decir las normas del capítulo I de la constitución, que consta de nueve artículos, constituyen el marco valórico
y doctrinal del ordenamiento jurídico constitucional, así se ha interpretado en la jurisprudencia del tribunal
constitucional, como lo es la sentencia Rol N°53, del 5 de abril de 1988, en su considerando 12, en el que se
reconoce el profundo y rico contenido doctrinario, que refleja la filosofía que inspira la constitución, orienta al
interprete en su misión de develar el verdadero sentido y alcance del resto de la perspectiva constitucional, que
viene a limitar la acción del estado, abriendo la mayor parte a la iniciativa de los particulares5, además debemos
agregar, que también se establece un límite a la soberanía del estado, por el respeto de los derechos que emanan
de la naturaleza humana, y se establece la supremacía constitucional sobre el resto del ordenamiento jurídico y
los órganos del estado, que deben ajustar sus acciones conforme a ella.
se presenta un nuevo proyecto constitucional, otros intentos, en 2009, 2012 a 20156, pero
ninguno llego a ser discutido en sede legislativa.
Chile ha hecho un reconocimiento legal de los pueblos originarios, por ende es importante
abordar la materia constitucional de diversos enfoques, el primero, un reconocimiento
indígena en los derechos fundamentales; luego el reconocimiento indígena, y su vinculación
con el artículo 5 de la Constitución Política de Chile, el bloque de constitucionalidad; y la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

1.1. Un reconocimiento indígena en los derechos fundamentales

En materia de derechos fundamentales, no hay una sola concepción, pero podemos

entenderlo como “aquellos derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho de ser
hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes y que lejos de
nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser por ésta consagrados y
garantizados”.7 Podemos añadir que hay derechos fundamentales que solicitan prestaciones
jurídicas determinadas, derechos sociales y culturales, por tanto el reconocimiento de los
pueblos originarios, podríamos comprenderlo como una categoría protegida, y para ello,
debemos aplicar tres criterios para considerarla como justificada, esto son, la existencia de
un grupo individualizable, que este grupo haya resultado excluido sistemáticamente por un
tiempo considerable, y que este mecanismo sea relevante para el desarrollo de este grupo y
el ejercicio de sus derechos8.

1.2. El reconocimiento indígena, y su vinculación con el artículo 5 de la

Constitución Política de Chile, el bloque de constitucionalidad; y la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Constitución Chilena, en su artículo 5, establece que el ejercicio de la soberanía está
limitado por “el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”,
además “es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados
por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que
se encuentren vigentes”9 de esta manera se constituye el bloque constitucional, que está
compuesto por “todos aquellos derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”,
así también los ha confirmado el tribunal constitucional chileno, en la sentencia Rol Nº 1340-
1010, y la corte interamericana de derechos humanos (CIDH), en cuanto a la importancia que

6
Donoso S. y C. Palacios (2018) “Pueblos indígenas y reconocimiento constitucional: aportes para un debate”,
(Chile, Centro de Políticas Públicas UC, Facultad Derecho, Pontificia Universidad Católica De Chile) pp. 3, 10
7
Nogueira Alcalá, Humberto (2003), “Teoría y Dogmática de Los Derechos Fundamentales”. (México,
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas) pp. 36.
8
Saba Roberto (2008), “Igualdad, clases y clasificaciones: ¿Qué es lo sospechoso de las categorías
sospechosas?”, Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, (Buenos Aires, Abeledo Perrot). Tomo II. pp. 34.
9
Artículo 5°, de la Constitución Política de Chile (17/09/2005), Biblioteca del Congreso Nacional.
10
Tribunal Constitucional de Chile, 29 de noviembre de 2009, Sentencia Rol N°1340-10, Considerando Noveno.
las autoridades judiciales apliquen los criterios o estándares establecidos en la jurisprudencia
de la Corte11.
En relación al reconocimiento de los pueblos indígenas en algún instrumento internacional,
nos referiremos a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; en las
sentencias “Pueblo Saramaka vs. Surinam”, “Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y
Emberá De Bayano y Sus Miembros Vs. Panamá”, “Pueblo Indígena Kichwa de Sarayak Vs
Ecuador”, existe una concordancia en los fallos de la corte, “el artículo 21 de la Convención
Americana protege la vinculación estrecha que los pueblos indígenas guardan con sus tierras,
así como con los recursos naturales de las mismas y los elementos incorporales que se
desprendan de ellos”12, así mismo establece que “el artículo 21 de la Convención Americana
no hace mención expresa de la propiedad colectiva y mucho menos alusión a la propiedad
indígena; en este entendido, la corte ha considerado útil y apropiado, utilizar otros tratados
internacionales, como el Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo” 13,
este razonamiento se desarrolla con profundidad en el trabajo, concordado con más fallos de
la CIDH.

11
Norin Catrileo y otros Vs. Chile (2014) Corte Interamericana de Derechos humanos, Caso Contencioso.
12
Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá De Bayano y sus Miembros Vs. Panamá (2014), Corte
Interamericana De Derechos Humanos. Caso Contencioso, pp.39.
13
Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá De Bayano y sus Miembros Vs. Panamá, (2014), Voto
Parcialmente Disidente del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, Considerando 12, pp.4.
 Bibliografía citada

Donoso S. y C. Palacios (2018) “Pueblos indígenas y reconocimiento constitucional: aportes

para un debate”, (Chile, Centro de Políticas Públicas UC, Facultad Derecho, Pontificia
Universidad Católica De Chile) pp. 3, 10

Henríquez Viñas, Miriam (2005) “Los pueblos indígenas y su reconocimiento constitucional

pendiente, en Reforma Constitucional”. (Santiago, Editorial LexisNexis) pp. 1 – 21.

Nogueira Alcalá, Humberto (2003), “Teoría y Dogmática de Los Derechos Fundamentales”.

(México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas)
pp. 36.

Saba Roberto (2008), “Igualdad, clases y clasificaciones: ¿Qué es lo sospechoso de las

categorías sospechosas?”, Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, (Buenos Aires,
Abeledo Perrot). Tomo II. pp. 34.

Normativa citada

Ley N° 19.253 (5/11/1993) ley sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, y
que crea la corporación nacional de desarrollo indígena, Biblioteca del congreso nacional,
2018.

Artículo 2o., de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, (05/02/1917)

México Consultada en
https://www.juridicas.unam.mx/legislacion/ordenamiento/constitucion-politica-de-los-
estados-unidos-mexicanos#10537

Artículo 75, n° 17, de la Constitución de la Nación Argentina. (03/01/1995) Argentina.

Consultada en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm

Artículo 89 de la Constitución Política del Perú (01/01/1994), Perú. Consultada en

https://www.tc.gob.pe/tc/private/adjuntos/cec/publicaciones/publicacion/Compendio_Norm
ativo.pdf

Artículo 5°, de la Constitución Política de Chile (17/09/2005), Biblioteca del Congreso

Nacional
 Jurisprudencia citada

Norin Catrileo y otros Vs. Chile (2014) Corte Interamericana de Derechos humanos, Caso
Contencioso. pp. 125 – 129.

Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá De Bayano y sus Miembros Vs. Panamá
(2014), Corte Interamericana De Derechos Humanos. Caso Contencioso, pp.39.

Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá De Bayano y sus Miembros Vs. Panamá,
(2014), Voto Parcialmente Disidente del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot,
Considerando 12, pp.4.

Tribunal Constitucional de Chile, 29 de noviembre de 2009, Sentencia Rol N°1340-10,

Considerando Noveno.